######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: JK_007052
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: ابن رجب الحنبلي
#META# 010.AuthorNAME	:: ابن رجب الحنبلي
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 795
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: (التواعد)
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: أصول الفقه :: الكتب الجامعة لأصول الفقه :: كتب أصول الفقه الإسلامي
#META# 022.BookVOLS	:: 1
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: القواعد
#META# 030.LibURI	:: JK_007052
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: NODATA
#META# 031.LibURL	:: NODATA
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: NODATA
#META# 041.EdNUMBER	:: الثانية
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: مكتبة نزار مصطفى الباز
#META# 044.EdPLACE	:: مكة
#META# 045.EdYEAR	:: 1999م
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA

#META#Header#End#

#
# | بسم الله الرحمن الرحيم رب يسر وأعن
# قال الشيخ الإمام العالم العلامة أبو الفرج زين الدين عبد الرحمن بن رجب
~~الحنبلي تغمده الله برحمته وأسكنه فسيح جنته الحمد لله الذي مهد قواعد
~~الدين بكتابه المحكم وشيد معاقد العلم بخطابه وأحكم وفقه في دينه من أراد
~~به خيرا من عباده وفهم وأوقف من شاء على ما شاء من أسرار مراده وألهم
~~فسبحان من حكم فأحكم وحلل وحرم وعرف وعلم علم بالقلم علم الإنسان ما لم
~~يعلم وأشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له شهادة تهدي إلى الطريق
~~الأقوم وأشهد أن محمدا عبده ورسوله المخصوص بجوامع الكلم وبدائع الحكم
~~وودائع العلم والحلم والكرم صلى الله عليه وعلى آله وصحبه وسلم أما بعد
~~فهذه قواعد مهمة وفوائد جمة تضبط للفقيه أصول المذهب وتطلعه من مآخذ الفقه
~~على ما كان عنه قد تغيب وتنظم له منثور المسائل في سلك واحد وتقيد له
~~الشوارد وتقرب عليه كل متباعد فليمعن الناظر فيها النظر وليوسع العذر إن
~~اللبيب من عذر فلقد سنح بالبال على غاية من الإعجال كالارتجال أو قريبا من
~~الارتجال في أيام يسيرة وليال ويأبى الله العصمة لكتاب غير كتابه والمنصف
~~من اغتفر قليل خطأ المرء في كثير صوابه والله المسؤول أن يوفقنا لصواب
~~القول والعمل وأن يرزقنا اجتناب أسباب الزيغ والزلل إنه قريب مجيب لمن سأل
~~لا يجيب من إياه رجا وعليه توكل PageV01P003
# | القاعدة الأولى
# الماء الجاري هل هو كالراكد أو كل جرية منه لها حكم الماء المنفرد فيه
~~خلاف في المذهب ينبني عليه مسائل منها لو وقعت فيه نجاسة فهل يعتبر مجموعه
~~فإن كان كثيرا لم ينجس بدون تغير وإلا نجس أو تعتبر كل جرية بانفرادها فإن
~~بلغت قلتين لم ينجس وإلا نجست فيه روايتان حكاهما الشيرازي وغيره والثانية
~~المذهب عند القاضي ومنها لو غمس الإناء النجس في ماء جار ومرت عليه سبع
~~جريات فهل ذلك غسلة واحدة أو سبع غسلات على وجهين حكاهما أبو الحسن بن
~~الغازي تلميذ الآمدي ms001 وذكر أن ظاهر كلام الأصحاب أن ذلك غسلة واحدة وفي شرح
~~المذهب للقاضي أن كلام أحمد يدل عليه وكذلك لو كان ثوبا ونحوه وعصره عقيب
~~كل جرية ومنها لو انغمس المحدث حدثا أصغر في ماء جار للوضوء ومرت عليه أربع
~~جريات متوالية فهل يرتفع بذلك حدثه أم لا على وجهين أشهرهما عند الأصحاب
~~أنه يرتفع حدثه وقال أبو الخطاب في الانتصار ظاهر كلام أحمد أنه لا يرتفع
~~حدثه لأنه لم يفرق بين الجاري والراكد قلت بل نص أحمد على التسوية بينهما
~~في رواية محمد بن الحكم وأنه إذا انغمس في دجلة فإنه لا يرتفع حدثه حتى
~~يخرج حدثه مرتبا ومنها لو حلف لا يقف في هذا الماء وكان جاريا لم يحنث عند
~~أبي الخطاب وغيره لأن الجاري يتبدل ويستخلف شيئا فشيئا فلا يتصور الوقوف
~~فيه وقياس المنصوص أنه يحنث لا سيما والعرف يشهد له والأيمان مرجعها إلى
~~العرف ثم وجدت القاضي في الجامع الكبير ذكر نحو هذا والله أعلم بالصواب
# | القاعدة الثانية
# شعر الحيوان في حكم المنفصل عنه لا في حكم المتصل وكذلك الظفر هذا هو
~~جادة المذهب ويتفرع على ذلك مسائل منها إذا مس شعر امرأة بشهوة لم ينتقض
~~وضوؤه وكذلك ظفرها أو مسها بظفره أو بشعره ولهذه المسألة مأخذ آخر وهو أن
~~هذه الأجزاء ليست بمحل للشهوة الأصلية وهي شرط لنقض الوضوء عندنا ومنها أن
~~الشعر لا ينجس بالموت ولا بالانفصال على المذهب وكذا ما طال من الظفر
~~PageV01P004 على احتمال فيه أما على المشهور فإن انفصل من آدمي لم ينجس على
~~الصحيح ومن غيره ينجس لأنه كانت فيه حياة ثم فارقته حال انفصاله فمنعه
~~الاتصال من التنجيس فإذا انفصل زال المانع فنجس ومنها غسله في الجنابة
~~والحدث فأما الجنابة ففي وجوب غسله وجهان والذي رجحه صاحب المغنى وذكر أنه
~~ظاهر كلام الخرقي عدم الوجوب طردا للقاعدة ومن أوجبه فيقول وجب تعبدا نعم
~~إن كان وصول الماء إلى البشرة لا يمكن بدون غسله وجب لضرورة وجوب إيصال
~~الماء إلى ms002 ما تحته وأما في الحدث الأصغر فلا يجب غسل المسترسل منه على
~~الصحيح وأما المحاذي لمحل الفرض فيجزيء إمرار الماء على ظاهره إذا كان
~~كثيفا لأن إيصال الماء إلى الحوائل في الوضوء كاف وإن لم تكن متصلة بالبدن
~~اتصال خلقة كالخف والعمامة والجبيرة فالمتصل خلقة أولى ومنها لو أضاف طلاقا
~~أو عتاقا أو ظهارا إلى الشعر أو الظفر لم يثبت به الطلاق ولا العتاق ولا
~~الظهار على الأصح ومنها لو كان جيبه واسعا ترى منه عورته في الصلاة لكن له
~~لحية كبيرة تستره فالمذهب أنه يكفيه في الستر قال في المغني نص عليه مع أنه
~~قرر في كتاب الحج أن الستر بالمتصل كاليد ونحوها لا فدية فيه وخالفه صاحب
~~شرح الهداية وقال هو ستر في الموضعين وتردد فيه القاضي في شرح المذهب فجزم
~~تارة بأن الستر بالمتصل ليس بستر في الإحرام ولا في الصلاة ثم ذكر نص أحمد
~~ورجع إلى أنه ستر في الصلاة دون الإحرام لأن القصد في ستر الصلاة تغيب لون
~~البشرة وفي الإحرام إنما يحرم الستر بما يستر به عادة فأما إيجاب الفدية به
~~وضمانه من الصيد وتحريم نظره على الأجنبي فلما يتعلق بجملة البدن من إزالة
~~جماله وتأذى الصيد بترويعه وإثبات اليد عليه وهو ممتنع والافتتان بالمرأة
~~ولهذا لو انفصل شعر المرأة جاز النظر إليه على ظاهر كلام أبي الخطاب في
~~الانتصار وحكى صاحب التلخيص فيه وجهين
# | القاعدة الثالثة
# من وجبت عليه عبادة فأتى بما لو اقتصر على ما دونه لأجزأه هل يوصف الكل
~~بالوجوب أو قدر الإجزاء منه إن كانت الزيادة متميزة منفصلة فلا إشكال في
~~أنها نفل بانفرادها كإخراج صاعين منفردين في الفطرة ونحوه وأما إن لم تكن
~~متميزة ففيه وجهان PageV01P005 مذكوران في أصول الفقه وينبني عليه مسائل
~~منها إذا أدرك الإمام في الركوع بعد فوات قدر الإجزاء منه هل يكون مدركا له
~~في الفريضة ظاهر كلام القاضي وابن عقيل تخريجها على الوجهين إذا قلنا لا
~~يصح اقتداء المفترض بالمنتقل قال ابن عقيل ويحتمل ms003 أن تجري الزيادة مجرى
~~الواجب في باب الإتباع خاصة إذ الإتباع قد يسقط الواجب كما في المسبوق
~~ومصلي الجمعة من امرأة وعبد ومسافر ومنها إذا وجب عليه شاة فذبح بدنة فهل
~~كلها واجبة أو سبعها على وجهين ومنها إذا أدى عن خمس من الإبل بعيرا وقلنا
~~يجزيه فهل الواجب كله أو خمسه الواجب حكى القاضي أبو يعلى الصغير فيه وجهان
~~فعلى القول بأن خمسه الواجب يجزئ عن عشرين بعير أيضا وعلى الآخر لا يجزئ عن
~~العشرين إلا أربعة أبعرة ومنها إذا مسح رأسه كله دفعة واحدة وقلنا الفرض
~~منه قدر الناصية فهل الكل فرض أو قدر الناصية منه ومنها إذا أخرج في الزكاة
~~سنا أعلى من الواجب فهل كله فرض أو بعضه تطوع قال أبو الخطاب كله فرض وقال
~~القاضي بعضه تطوع وهو الصواب لأن الشارع أعطاه جبرانا عن الزيادة فأما ما
~~كان الأصل فرضيته ووجوبه ثم سقط بعضه تخفيفا فإذا فعل الأصل وصف الكل
~~بالوجوب على الصحيح فمن ذلك إذا صلى المسافر أربعا فإن الكل فرض في حقه وعن
~~أبي بكر أن الركعتين الأخيرتين نفل لا يصح اقتداء المفترض به فيهما وهو
~~متمش على أصله وهو عدم اعتبار نية القصر والمذهب الأول ومنه إذا كفر الواطئ
~~في الحيض بدينار فإن الكل واجب وإن كان له الاقتصار على نصفه ذكره في
~~المغني ويستخرج فيه وجه من قول أبي بكر فأما إن غسل رأسه بدلا عن مسحه
~~وقلنا بالإجزاء ففي السائل منه وجهان أحدهما أنه مستعمل في رفع حدث لأن
~~الأصل هو الغسل وإنما سقط تخفيفا والثاني وهو الصحيح أنه طهور لأن الغسل
~~مكروه فلا يكون واجبا وقد يقال والإتمام في السفر مكروه أيضا
# | القاعدة الرابعة
# العبادات كلها سواء كانت بدنية أو مالية أو مركبة منهما لا يجوز تقديمها
~~على سبب PageV01P006 وجوبها ويجوز تقديمها بعد سبب الوجوب وقبل الوجوب أو
~~قبل شرط الوجوب ويتفرع على ذلك مسائل كثيرة منها الطهارة سبب وجوبها الحدث
~~وشرط الوجوب فعل العبادة المشترط لها الطهارة فيجوز ms004 تقديمها على العبادة
~~ولو بالزمن الطويل بعد الحدث ومنها الصلاة فيجوز تقديم صلاة العصر إلى وقت
~~الظهر والعشاء إلى وقت المغرب لأن الشارع جعل الزوال سببا لوجوب الصلاتين
~~عند العذر دون عدمه ولهذا لو أدرك جزءا من وقت الزوال ثم طرأ عليه عذر لزمه
~~قضاء الصلاتين على إحدى الروايتين ولو زال العذر في آخر وقت العصر لزمه
~~الصلاتان بلا خلاف عندنا فعلم أن الوقتين قد صارا في حال العذر كالوقت
~~الواحد لكنه وقت جواز بالنسبة إلى إحداهما ووجوب بالنسبة إلى الأخرى ومنها
~~صلاة الجمعة فإن سببها اليوم لأنها تضاف إليه فيجوز فعلها بعد زوال وقت
~~النهي من أول اليوم وإن كان الزوال هو وقت الوجوب ومنها زكاة المال يجوز
~~تقديمها من أول الحول بعد كمال النصاب ومنها كفارات الإحرام إذا احتيج
~~إليها للعذر فإن العذر سببها فيجوز تقديمها بعد العذر وقبل فعل المحظور
~~ومنها صيام التمتع والقران فإن سببه العمرة السابقة للحج في أشهره فبالشروع
~~في إحرام العمرة قد وجد السبب فيجوز الصيام بعده وإن كان وجوبه متأخرا عن
~~ذلك وأما الهدي فقد ألتزمه أبو الخطاب في انتصاره ولنا رواية أنه يجوز ذبحه
~~لمن دخل قبل العشر لمشقة حفظه عليه إلى يوم النحر وعلى المشهور لا يجوز في
~~غير أيام النحر لأن الشرع خصها بالذبح ومنها كفارة اليمين يجوز تقديمها على
~~الحنث بعد عقد اليمين مالية كانت أو بدنية ومنها إخراج كفارة القتل أو
~~الصيد بعد الجرح وقبل الزهوق ومنها النذر المطلق نحو إن شفى الله مريضي
~~فلله علي أن أتصدق بكذا فله أن يتصدق في الحال ذكره ابن عقيل في فنونه
~~ويلتحق بهذه القاعدة ما يجوز تقديمه على شرط وجوبه بعد وجود سببه من غير
~~العبادات كالإبراء من الدية بين الجناية والموت وأما من القصاص ففيه
~~روايتان وكتوفية PageV01P007 المضمون عنه للضامن الدين بين الضمان والأداء
~~وفيه وجهان وكعفو الشفيع عن الشفعة قبل البيع وفيه روايتان فإن سبب الشفعة
~~الملك وشرطها البيع وأما إسقاط الورثة حقهم من وصية المورث في ms005 مرضه
~~فالمنصوص عن أحمد أنه لا يصح وشبهه في موضع بالعفو عن الشفعة فخرجه الشيخ
~~مجد الدين في تعليقه على الهداية على روايتين وكإيفاء المكاتب ربع الكتابة
~~بعد عقدها وقبل كمال الأداء وهو جائز
# | القاعدة الخامسة
# من عجل عبادة قبل وقت الوجوب ثم جاء وقت الوجوب وقد تغير الحال بحيث لو
~~فعل المعجل في وقت الوجوب لم يجزئه فهل تجزئه أم لا هذا على قسمين أحدهما
~~أن يتبين الخلل في نفس العبادة بأن يظهر وقت الوجوب أن الواجب غير المعجل
~~ولذلك صور منها إذا كفر بالصوم قبل الحنث ثم حنث وهو موسر قال صاحب المغني
~~لا يجزئه لأنا تبينا أن الواجب غير ما أتى به وإطلاق الأكثر مخالف لذلك
~~لأنه كان فرضه في الظاهر فبرئ به وانحلت يمينه بمعنى أنها لم تبق منعقدة
~~بالتكفير فصادف فعل المحلوف عليه ذمة بريئة من الواجب فلم يحصل به الحنث
~~لأن الكفارة حلته وقد صرح أبو بكر عبد العزيز بأن الكفارة قبل الفعل تحل
~~اليمين المنعقدة وبعده تكفر أثر المخالفة ومنها إذا كفر المتمتع بالصوم ثم
~~قدر على الهدى وقت وجوبه فصرح ابن الزاغوني في الإقناع بأنه لا يجزئه الصوم
~~وإطلاق الأكثرين يخالفه بل وفي كلام بعضهم تصريح به وربما أشعر كلام أحمد
~~بذلك لأن صومه صح فبرئت ذمته به فصادف وقت وجوب الهدى ذمة بريئة من عهدة
~~الواجب ومنها إذا عجل عن أربع وعشرين من الإبل أربع شياه ثم نتجت واحدة قبل
~~الحول ففيه وجهان أحدهما لا يجزئه ويجب عليه إخراج بنت مخاض والثاني يجزئه
~~عن العشرين ويخرج عن الباقي خمس بنت مخاض ولا يقال إنه يجب عليه شاة عن
~~الخمس الزائدة التي لم يؤد عنها لئلا يفضي إلى إيجاب خمس شياه عن خمس
~~وعشرين ومنها إذا صلى الصبي في أول الوقت ثم بلغ ففي وجوب الإعادة وجهان
~~المنصوص أنه يجب واختار القاضي في شرح المهذب خلافه لأنه فعل المأمور به في
~~أول الوقت فصادفه وقت الوجوب وقد فعل المأمور فامتنع تعلق الوجوب ms006 به لذلك
~~وهذا بخلاف PageV01P008 ما إذا حج ثم بلغ فإن حجه ليس بمأمور به ولا معاقب
~~على تركه بخلاف الصلاة والقسم الثاني أن يتبين الخلل في شرط العبادة
~~المعجلة فالصحيح أنه يجزئه ويتفرع عليه مسائل منها إذا عجل الزكاة إلى فقير
~~مسلم فحال الحول وقد مات أو ارتد أو استغنى من غيرها ومنها إذا جمع بين
~~الصلاتين في وقت أولاهما بتيمم ثم دخل وقت الثانية وهو واجد للماء ومنها
~~إذا قصر الصلاتين في السفر في وقت أولاهما ثم قدم قبل دخول وقت الثانية
# | القاعدة السادسة
# إذا فعل عبادة في وقت وجوبها يظن أنها الواجبة عليه ثم تبين بأخرة أن
~~الواجب كان غيرها فإنه يجزئه ولذلك صور منها إذا حج المغصوب عن نفسه ثم برئ
~~فإنه يجزئه على المذهب لأنه فعل الواجب عليه في وقته لا سيما إن قيل إن ذلك
~~عليه على الفور ومنها إذا كفر العاجز عن الصيام للإياس من ثم برئه عوفي
~~فإنه لا يلزمه قضاء الصوم ومنها إذا ارتفع حيضها لا تدري ما رفعه فإنها
~~تعتد عندنا سنة فإذا اعتدت سنة ثم رأت الحيض لم يلزمها الاعتداد به ومنها
~~إذا صلى الظهر من لا جمعة عليه لأجل العذر ثم زال العذر قبل تجميع الإمام
~~فإنه لا يلزمه إعادة الجمعة مع الإمام وأما ما حكى عن أبي بكر أنه لا يجزئه
~~فعل الظهر قبل تجميع الإمام فمن الأصحاب من بناه على هذا الأصل وأنه تجب
~~الإعادة لتبيننا أن الواجب عليه الجمعة وليس هذا مأخذ أبي بكر فإنه صرح
~~بمأخذه وهو أن وقت الظهر في حق من لا جمعة عليه إنما يدخل بفعل الجمعة من
~~الإمام كما لا يدخل وقت الذبح في الأضاحي إلا بعد صلاة الإمام ويلتحق بهذه
~~القاعدة ما إذا خفي الاطلاع على خلل الشرط ثم تبين فإنه يغتفر PageV01P009
~~على الأصح فمن ذلك إذا أدى الزكاة إلى من يظنه فقيرا ثم ابان أنه غني فإنها
~~تسقط على أصح الروايتين ومنها إذا صلى المسافر بالاجتهاد إلى القبلة ثم ms007
~~تبين الخطأ فإنه لا إعادة على الصحيح ومنها إذا حكم الحاكم بشهادة عدلين في
~~الظاهر ثم تبين فسقهما ففي النقض روايتان رجح ابن عقيل في فنونه عدمه وبه
~~جزم القاضي في كتاب الصيد من خلافه والأمدي لئلا ينقض الاجتهاد بالاجتهاد
~~والمشهور النقض لتعلق حق الغير به وأما إذا اصطاد بكلب معلم علمه ثم أكل من
~~الصيد فإنه لا تحرم صيوده المتقدمة على الصحيح لكن مأخذه أنا لم نتبين فساد
~~تعليمه لجواز أن يكون نسيه بعد تعلمه أو نسي إرساله فأما الإعادة على من
~~نسي الماء في رحله وتيمم ثم صلى أو على من صلى صلاة شدة الخوف لسواد ظنه
~~عدوا فلم يكن أو كان بينه وبينه ما يمنع العبور فإنه مبني على أنه فرط بترك
~~البحث والتحقيق
# | القاعدة السابعة
# من تلبس بعباده ثم وجد قبل فراغها ما لو كان واجدا له قبل الشروع لكان هو
~~الواجب دون ما تلبس به هل يلزمه الانتقال إليه أم يمضي ويجزئه هذا على
~~ضربين أحدهما أن يكون المتلبس به رخصة عامة شرعت تيسيرا على المكلف وتسهيلا
~~عليه مع إمكان إتيانه بالأصل على ضرب من المشقة والتكلف فهذا لا يجب عليه
~~الانتقال منه بوجود الأصل كالمتمتع إذا عدم الهدى فإنه رخص له في الصيام
~~رخصة عامة حتى لو قدر على الشراء بثمن في ذمته وهو موسر في بلده لم يلزمه
~~الضرب الثاني أن يكون المتلبس به إنما شرع ضرورة للعجز عن الأصل وتعذره
~~بالكلية فهذا يلزمه الانتقال إلى الأصل عند القدرة عليه ولو في أثناء
~~التلبس بالبدل كالعدة بالأشهر فإنها لا تعتبر بحال مع القدرة على الاعتداد
~~بالحيض ولهذا تؤمر من ارتفع حيضها العارض معلوم أن تنتظر زواله ولو طالت
~~المدة وإنما جوز لمن ارتفع حيضها لا تدري ما رفعه أن تعتد بالأشهر لأن
~~حيضها غير معلوم ولا مظنون عوده وسواء أكانت هذه المعتدة مكلفة قبل هذا
~~بالاعتداد بالحيض كمن ارتفع حيضها لا تدري ما رفعه فاعتدت بالأشهر ثم حاضت
~~في أثنائها أو لم تكن ms008 مكلفة به كالصغيرة إذا حاضت في أثناء العدة
~~PageV01P010 بالأشهر وها هنا مسائل كثيرة مترددة بين الضربين منها من شرع
~~في صيام كفارة ظهار أو يمين أو غيرهما ثم وجد الرقبة فالمذهب لا يلزمه
~~الانتقال لأن ذلك رخصة فهو كصيام المتمتع وفيه وجه يلزمه الانتقال لأن
~~الكفارات مشروعة للردع والزجر وفيها من التغليظ ما ينافي الرخصة المطلقة
~~ولهذا يلزمه شراء الرقبة بثمن في الذمة إذا كان ماله غائبا ولو لم يجد من
~~يبيعه رقبة بالدين وماله غائب فهل يلزمه انتظاره أو يجوز له العدول إلى
~~الصيام للمشقة أو يفرق بين الظهار وغيره على أوجه معروفة ومنها المتيمم إذا
~~شرع في الصلاة ثم وجد الماء ففي بطلانها روايتان لأن التيمم من حيث كونه
~~رخصة عامة فهو كصيام المتمتع ومن حيث كونه ضرورة يشبه العدة بالأشهر وبيان
~~الضرورة أنه تستباح معه الصلاة بالحدث فإنه غير رافع له على المذهب فلا
~~يجوز إتمام الصلاة محدثا مع وجود الماء الرافع له ومنها إذا نكح المعسر
~~الخائف للعنت أمة ثم زال أحد الشرطين فهل ينفسخ نكاحه على روايتين والنكاح
~~فيه شوب عبادة
# | القاعدة الثامنة
# من قدر على بعض العبادة وعجز عن باقيها هل يلزمه الإتيان بما قدر عليه
~~منها أم لا هذا أقسام أحدها أن يكون المقدور عليه ليس مقصودا في العبادة بل
~~هو وسيلة محضة إليها كتحريك اللسان في القراءة وإمرار الموسى على الرأس في
~~الحلق والختان فهذا ليس بواجب لأنه إنما وجب ضرورة القراءة والحلق والقطع
~~وقد سقط الأصل فسقط ما هو من ضرورته وأوجبه القاضي في تحريك اللسان خاصة
~~وهو ضعيف جدا القسم الثاني ما وجب تبعا لغيره وهو نوعان أحدهما ما كان
~~وجوبه احتياطا للعبادة ليتحقق حصولها كغسل المرفقين في الوضوء فإذا قطعت
~~اليد من المرفق هل يجب غسل رأس المرفق الآخر أم لا على وجهين أشهرهما عند
~~الأصحاب الوجوب وهو ظاهر كلام أحمد واختار القاضي في كتاب الحج من خلافه
~~أنه يستحب وحمل كلام أحمد على الاستحباب هذا إذا بقي شيء ms009 من العبادة كما في
~~وضوء الأقطع أما إن لم يبق شيء بالكلية سقط التبع كإمساك جزء من
~~PageV01P011 الليل في الصوم فلا يلزم من أبيح له الفطر بالاتفاق والثاني ما
~~وجب تبعا لغيره على وجه التكميل واللواحق مثل رمى الجمار والمبيت بمنى لمن
~~لم يدرك الحج فالمشهور أنه لا يلزمه لأن ذلك كله من توابع الوقوف بعرفة فلا
~~يلزم من لم يقف بها وحكى ابن أبي موسى رواية أخرى بلزومها لأنها عبادات في
~~نفسها مستقله ومن أمثلة ذلك المريض إذا عجز في الصلاة عن وضع وجهه على
~~الأرض وقدر على وضع بقية أعضاء السجود فإنه لا يلزمه ذلك على الصحيح لأن
~~السجود على بقية الأعضاء إنما وجب تبعا للسجود على الوجه وتكميلا له والقسم
~~الثالث ما هو جزء من العبادة وليس بعبادة في نفسه بانفراده أو هو غير مأمور
~~به لضرورة فالأول كصوم بعض اليوم لمن قدر عليه وعجز عن إتمامه فلا يلزمه
~~بغير خلاف والثاني كعتق بعض الرقبة في الكفارة فلا يلزم القادر عليه إذا
~~عجز عن التكميل لأن الشارع قصده تكميل العتق مهما أمكن ولهذا شرع السراية
~~والسعاية وقال ليس لله شريك فلا يشرع عتق بعض الرقبة القسم الرابع ما هو
~~جزء من العبادة وهو عبادة مشروعة في نفسه فيجب فعله عند تعذر فعل الجميع
~~بغير خلاف ويتفرع عليه مسائل كثيرة منها العاجز عن القراءة يلزمه القيام
~~لأنه وإن كان مقصوده الأعظم القراءة لكنه أيضا مقصود في نفسه وهو عبادة
~~منفردة ومنها من عجز عن بعض الفاتحة لزمه الإتيان بالباقي ومنها من عجز عن
~~بعض غسل الجنابة لزمه الإتيان بما قدر منه لأن تخفيف الجنابة مشروع ولو
~~بغسل أعضاء الوضوء كما يشرع للجنب إذا أراد النوم أو الوطء أو الأكل
~~ويستبيح به اللبث في المسجد عندنا ووقع التردد في مسائل أخر ومنها المحدث
~~إذا وجد ما يكفي بعض أعضائه ففي وجوب استعماله وجهات ومأخذ من لا يراه
~~واجبا إما أن الحدث الأصغر لا يتبعض رفعه فلا يحصل به مقصود ms010 أو أنه يتبعض
~~لكنه يبطل بالإخلال بالموالاة فلا يبقى له فائدة أو أن غسل بعض أعضاء
~~المحدث غير مشروع بخلاف غسل بعض أعضاء الجنب كما تقدم PageV01P012 ومنها
~~إذا قدر على بعض صاع في صدقة الفطر فهل يلزمه إخراجه على روايتين ومأخذ عدم
~~الوجوب أنه كفارة بالمال فلا يتبعض كما لو قدر على التكفير بإطعام بعض
~~المساكين والصحيح الوجوب والفرق بينه وبين الكفارة من وجهين أحدهما أن
~~الكفارة بالمال تسقط إلى بدل هو الصوم بخلاف الفطرة والثاني أن الكفارة لا
~~بد من تكميلها والمقصود من التكفير بالمال تحصيل إحدى المصالح الثلاث على
~~وجهها وهي العتق والإطعام والكسوة وبالتلفيق يفوت ذلك فلا تبرأ الذمة من
~~الوجوب إلا بالإتيان بإحدى الخصال بكمالها أو بالصيام وفي الفطرة لا تبرأ
~~الذمة منها بدون إخراج الموجود
# | القاعدة التاسعة
# في العبادات الواقعة على وجه محرم إن كان التحريم عائدا إلى ذات العبادة
~~على وجه يختص بها لم يصح وإن كان عائدا إلى شرطها فإن كان على وجه يختص بها
~~فكذلك أيضا وإن كان لا يختص بها ففي الصحة روايتان أشهرهما عدمها وإن عاد
~~إلى ما ليس بشرط فيها ففي الصحة وجهان واختار أبو بكر عدم الصحة وخالفه
~~الأكثرون فللأول أمثلة كثيرة منها صوم يوم العيد فلا يصح بحال على المذهب
~~ومنها الصلاة في أوقات النهي ومنها الصلاة في مواضع النهي فلا يصح على
~~القول بأن النهي للتحريم وإنما يصح على القول بأن النهي للتنزيه هذه طريقة
~~المحققين وإن كان من الأصحاب من يحكي الخلاف في الصحة مع القول بالتحريم
~~ومنها صيام أيام التشريق فلا يصح تطوعا بحال والخلاف في صحة صومها فرض مبني
~~على أن النهي هل يشمل الفرض أم يختص بالتطوع وللثاني أمثلة كثيرة منها
~~الصلاة بالنجاسة وبغير سترة وأشباه ذلك وللثالث أمثلة كثيرة منها الوضوء
~~بالماء المغصوب PageV01P013 ومنها الصلاة في الثوب المغصوب والحرير وفي
~~الصحة روايتان وعلى رواية عدم الصحة فهل المبطل ارتكاب النهي في شرط
~~العبادة أم ترك الإتيان بالشرط المأمور به للأصحاب فيه ms011 مأخذان ينبني عليهما
~~لو لم يجد إلا ثوبا مغصوبا فصلى فيه فإن عللنا بارتكاب النهي لم تصح صلاته
~~وإن عللنا بترك المأمور صحت لأنه غير واجد لسترة يؤمر بها وأما من لم يجد
~~إلا ثوب حرير فتصح صلاته فيه بغير خلاف على أصح الطريقين لإباحة لبسه في
~~هذه الحال ومنها الصلاة في البقعة المغصوبة وفيها الخلاف وللبطلان مأخذان
~~أيضا أحدهما أن البقعة شرط للصلاة ولهذا لا تصح الصلاة في الأرجوحة ولا على
~~بساط في الهواء والثاني أن حركات المصلي وسكناته في الدار المغصوبة هو نفس
~~المحرم فالتحريم عائد إلى نفس الصلاة وإن كان غير مختص بها فهو كإخراج
~~الزكاة والهدى من المال المغصوب وللرابع أمثلة منها الوضوء من الإناء
~~المحرم ومنها صلاة من عليه عمامة غصب أو حرير أو في يده خاتم ذهب وفي ذلك
~~كله وجهان واختيار أبي بكر عدم الصحة وأما من عليه ثوبان أحدهما غصب فقيل
~~هو مخرج على هذين الوجهين وقيل بل هو كمن ليس عليه سوى الثوب المغصوب لأن
~~المباح لم يتعين للستر بل الستر حصل بواحد غير معين وأما الحج بالمال
~~المغصوب ففي صحته روايتان فقيل لأن المال شرط لوجوبه وشرط الوجوب كشرط
~~الصحة ورجح ابن عقيل الصحة وجعله من القسم الرابع ومنع كون المال شرطا
~~لوجوبه لأنه يجب على القريب بغير مال وليس بشيء فإنه شرط في حق البعيد خاصة
~~كما أن المحرم شرط في حق المرأة دون الرجل والله أعلم
# | القاعدة العاشرة
# الألفاظ المعتبرة في العبادات والمعاملات منها ما يعتبر لفظه ومعناه وهو
~~القرآن لإعجازه بلفظه ومعناه فلا تجوز الترجمة عنه بلغة أخرى ومنها ما
~~يعتبر معناه دون لفظه كألفاظ عقد البيع وغيره من العقود وألفاظ PageV01P014
~~الطلاق ومنها ما يعتبر لفظه مع القدرة عليه دون العجز عنه ويدخل تحت ذلك
~~صور منها التكبير والتسبيح والدعاء في الصلاة لا تجوز الترجمة عنه مع
~~القدرة عليه ومع العجز عنه هل يلحق بالقسم الأول فيسقط أو بالثاني فيأتي به
~~بلغته على وجهين ومنها خطبة الجمعة ms012 لا تصح مع القدرة بغير العربية على
~~الصحيح وتصح مع العجز ومنها لفظ النكاح ينعقد مع العجز بغير العربية ومع
~~القدرة على التعلم فيه وجهان ومنها لفظ اللعان وحكمه حكم لفظ النكاح
# | القاعدة الحادية عشرة
# من عليه فرض هل له أن يتنفل قبل أدائه بجنسه أم لا هذا نوعان أحدهما
~~العبادات المحضة فإن كانت موسعة جاز التنفل قبل أدائها كالصلاة بالاتفاق
~~وقبل قضائها أيضا كقضاء رمضان على الأصح وإن كانت مضيقة لم تصح على الصحيح
~~ولذلك صور منها إذا تضايق وقت المكتوبة هل ينعقد التنفل المطلق حينئذ على
~~وجهين ومنها من عليه صلاة فائتة هل يصح التنفل المطلق قبل قضائها على وجهين
~~لأن قضاء الفوائت على الفور ومنها إذا شرع في التنفل بعد إقامة الصلاة
~~المكتوبة فهل تصح على وجهين لأن الجماعة واجبة ومنها صوم رمضان لا يصح أن
~~يصوم فيه عن غيره فإن فعل لم يصح عن نفله وهل ينقلب عن فرضه ينبني على وجوب
~~نية التعيين ومنها إذا حج تطوعا قبل حجة الإسلام لم يقع عن التطوع وانقلبت
~~عن حجة الإسلام على المذهب الصحيح ومنها لو حج عن نذره أو نفل وعليه قضاء
~~حجة فاسدة وقعت عن القضاء دون ما نواه على المذهب أيضا فأما إن تنفل بالحج
~~بعد قضاء حجة الإسلام وقبل الاعتمار أو بالعكس فهل يجوز أم لا قال في
~~التلخيص ينبني على أن النسك هل هو على الفور أم لا فإن قلنا على الفور لم
~~يجز وإلا جاز وفيه نظر وأما الزكاة فقال الأصحاب يصح أن يتنفل بالصدقة قبل
~~أدائها وإن كانت على الفور وكذلك نص أحمد في رواية PageV01P015 مهنا فيمن
~~عليه زكاة ونذر لا يبالي بأيهما يبدأ وهذا إذا كان ماله يتسع لهما فأما إن
~~لم يتسع فسنذكره النوع الثاني التصرفات المالية كالعتق والوقف والصدقة
~~والهبة إذا تصرف بها وعليه دين ولم يكن حجر عليه فالمذهب صحة تصرفه وإن
~~استغرق ماله في ذلك اختار الشيخ تقي الدين رحمه الله أنه لا ينفذ شيء من ms013
~~ذلك مع مطالبة الغرماء وحكاه قولا في المذهب ويمكن تخريجه في المذهب من
~~أصلين أحدهما ما نص عليه أحمد رحمه الله في رواية حنبل فيمن تبرع بماله
~~بوقف أو صدقة وأبواه محتاجان أن لهما رده واحتج بالحديث المروي في ذلك
~~والثاني أنه نص في رواية أخرى على من أوصى لأجانب وله أقارب محتاجون أن
~~الوصية ترد عليهم فتخرج من ذلك أن من تبرع وعليه نفقة واجبة لوارث أو دين
~~ليس له وفاء أنه يرد ولهذا نبيع المدبر في الدين خاصة على رواية ونقل ابن
~~منصور عن أحمد فيمن تصدق عند موته بماله كله قال هذا مردود لو كان في حياته
~~لم أجوز له إذا كان له ولد
# | القاعدة الثانية عشرة
# المذهب أن العبادات الواردة على وجوه متعددة يجوز فعلها على جميع تلك
~~الوجوه الواردة فيها من غير كراهة لبعضها وإن كان بعضها أفضل من بعض لكن هل
~~الأفضل المداومة على نوع منها أو فعل جميع الأنواع في أوقات شتى ظاهر كلام
~~الأصحاب الأول واختار الشيخ تقي الدين رحمه الله الثاني لأن فيه اقتداء
~~بالنبي صلى الله عليه وسلم في تنوعه وقال ابن عقيل في صلاة الخوف إنها
~~تنوعت بحسب المصالح فتصلى في كل وقت على صفة ابن عقيل في صلاة الخوف إنها
~~تنوعت بحسب المصالح فتصلى في كل وقت على صفة تكون مناسبة له وهل الأفضل
~~الجمع بين ما أمكن جمعه من تلك الأنواع أو الاقتصار على واحد منها هذا فيه
~~نزاع في المذهب ويندرج تحت ذلك صور منها مسح الأذنين المذهب أنه يستحب
~~مسحهما مرة واحدة إما مع الرأس أو بماء جديد ولا يسن الجمع بينهما وحكى عن
~~القاضي عبد الوهاب بن جلبة قاضي حران أن الأفضل الجمع بينهما عملا
~~بالحديثين ومنها الاستفتاح فالمذهب أن الأفضل الاستفتاح بسبحانك اللهم
~~مقتصرا عليه واختار ابن هبيرة أن الجمع بينه وبين الاستفتاح بوجهت وجهي
~~أفضل وذكر الشيخ تقي الدين رحمه الله أنه يستفتح كذلك ولكن ورد في الجمع
~~أحاديث متعددة وفيها ضعف ms014 وبتقدير ثبوتها فلا تكون المسألة من هذا القبيل
~~ومنها إجابة المؤذن هل يشرع فيها الجمع بين الحيعلة والحوقلة أم لا وكذا في
~~PageV01P016 التثويب في الفجر فيه وجهان ومنها سنة الجمعة بعدها نقل
~~إبراهيم الحربي عن أحمد رحمه الله أنه قال أمر النبي صلى الله عليه وسلم
~~بأربع ركعات وصلى هو ركعتين فأيهما فعلت فحسن وإن أردت أن تحتاط صليت
~~ركعتين وأربعا فجمعت فعله وأمره وهذا مأخذ غريب لاستحباب الست وأما الأصحاب
~~فلم يستندوا إلا إلى ما نقل عن بعض الصحابة من صلاته ست ركعات ومنها ألفاظ
~~الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم في التشهد فإنه قد ورد فيها كما صليت
~~على آل إبراهيم وورد كما صليت على إبراهيم فهل يقال الأفضل الجمع بينهما
~~فإن من الأصحاب من اختار الجمع بينهما وقد يكون مستنده جمع الروايتين وأنكر
~~الشيخ رحمه الله ذلك وقال لم يبلغني فيه حديث مسند ثابت بالجمع بينهما ولا
~~يصح أن يجمع بين الروايتين لأنه كان يقول هذا تارة وهذا تارة فأحد اللفظين
~~بدل عن الآخر ولا يصح الجمع بين البدل والمبدل كذا قال وقد ثبت في صحيح
~~البخاري الجمع بينهما من حديث كعب بن عجرة وأخرجه النسائي من حديث كعب أيضا
~~ومن حديث أبي طلحة
# | القاعدة الثالثة عشرة
# إذا وجدنا أثرا معلولا لعلة ووجدنا في محله علة صالحة له ويمكن أن يكون
~~الأثر معلولا لغيرها لكن لا يتحقق وجود غيرها فهل يحال ذلك الأثر على تلك
~~العلة المعلومة أم لا في المسألة خلاف ولها صور كثيرة قد يقوى في بعضها
~~الإحالة وفي بعضها العدم لأن الأصل أن لا علة سوى هذه المتحققة وقد يظهر في
~~بعض المسائل الإحالة عليها فيتوافق الأصل الظاهر وقد يظهر الإحالة على
~~غيرها فيختلفان فمن صور المسألة ما إذا وقع في الماء نجاسة ثم غاب عنه ثم
~~وجده متغيرا فإنه يحكم بنجاسته عند الأصحاب إحالة للتغيير على النجاسة
~~المعلوم وقوعها فيه والأصل عدم وجود مغير غيرها وخرج بعض المتأخرين فيه
~~وجها آخر أنه ms015 طاهر من مسألة الصيد الآتية والأول أولى لأن الأصل طهارة
~~الماء فلا يزال عنها بالشك ومنها ما إذا وجد من النائم قبل نومه سبب يقتضي
~~خروج المذي منه من تفكير أو ملاعبة ونحوهما ثم نام واستيقظ ووجد بللا لم
~~يتيقنه منيا ولم يذكر حلما فإن المنصوص عن أحمد رحمه الله أنه لا غسل عليه
~~إحالة للخارج على سبب المتيقن وهو المقتضى لخروج المذي لأن الأصل عدم وجود
~~غيره وقد تيقن وجوده وحكى عن أحمد رحمه الله رواية أخرى بوجوب الغسل ومنها
~~لو جرح صيدا جرحا غير موح ثم غاب عنه ووجده ميتا ولا أثر فيه غير سهمه
~~PageV01P017 فهل يحل أكله على الروايتين أصحهما أنه يحل لحديث عدي بن حاتم
~~والثانية لا يحل لقول ابن عباس رضي الله عنهما كل ما أصميت ودع ما أنميت
~~ولذلك تسمى مسألة الإصماء والإنماء وفيه رواية ثالثة إن غاب عنه ليلة لم
~~يحل وإلا حل وفيه حديث مرفوع وفيه ضعف وعلل بأن هوام الليل كثيرة فكأن
~~الظاهر هنا وجوب سبب آخر حصل منه الزهوق قوى على الأصل وهو عدم إصابة غير
~~السهم له ومنها لو جرح المحرم صيدا جرحا غير موح ثم غاب عنه ثم وجده ميتا
~~فهل يضمنه كله أو أرش الجرح على وجهين وجزم بعض الأصحاب بضمان أرش الجرح
~~فقط لأنه المتيقن والأصل براءة الذمة ومنها لو جرح أدميا معصوما جرحا غير
~~موح ثم مات وادعى أنه مات بسبب غير سراية جرحه وأنكر الولي فالقول قول
~~الولي مع يمينه ولم يحك أكثر الأصحاب في ذلك خلافا إحالة للزهوق على الجرح
~~المعلوم وفي المجرد أنه إن مات عقيب الجرح فالقول قول الولي وإن مات بعد
~~مدة يندمل الجرح في مثلها فإن قامت بينة بأنه لم يزل ضمنا من الجرح حتى مات
~~فكذلك وإلا فالقول قول الجاني وفيه وجه آخر أن القول قول الولي ومنها لو
~~قال لأمته ولها ولد هذا الولد مني فهل يثبت بذلك استيلاد الأمة على وجهين
~~أحدهما نعم لأنا لا نعلم ms016 سببا يتحقق به لحوق النسب هنا غير ملك اليمين
~~فيحال اللحوق عليه فيستلزم ذلك ثبوت الاستيلاد في الأمة والثاني لا لاحتمال
~~استيلاده قبل ذلك في نكاح أو وطء شبهة ومنها لو ادعى رق مجهول النسب فشهدت
~~له بينة أن أمته ولدته ولم تقل في ملكه فهل يحكم له به على وجهين رجح الشيخ
~~مجد الدين أنها إن شهدت أن أمته ولدته ونحو ذلك مما فيه إضافة الولد إلى
~~الأمة المضافة إليه حكم له بالولد فإن لم يكن كذلك بأن شهدت أن هذا ولد هذه
~~الأمة وأن أمه ملك له لم يحكم له بالولد ومنها لو قال رجل هذا ابني من
~~زوجتي وادعت زوجته ذلك وادعته امرأة أخرى فهو ابن الرجل وهل ترجح زوجته على
~~الأخرى على وجهين أحدهما ترجح لأن زوجها أبوه فالظاهر أنها أمه والثاني
~~يتساويان لأن كل واحدة منهما لو انفردت لألحق بها فإذا اجتمعتا تساوتا ذكره
~~في المغني ومنها لو باع أمة له من رجل فولدت عند المشتري فادعى البائع أنه
~~ولده فصدقه PageV01P018 المشتري أنها تصير أم ولد البائع وينفسخ البيع نص
~~عليه أحمد رحمه الله في رواية مهنا وذكره أبو بكر وذكر ذلك القاضي في خلافه
~~وتأوله على أنه ادعى أنها ولدت في ملكه وصدقه المشتري على ذلك ومنها لو
~~ولدت المطلقة الرجعية ولدا لا يمكن إلحاقه بالمطلق إلا بتقدير وطء حاصل منه
~~في زمن العدة فهل يلحق به الولد في هذه الحال أم لا على روايتين أصحهما
~~لحوقه لأن الفراش لم يزل بالكلية فإحالة الحمل عليه أولى كحالة صلب النكاح
~~وعلى هذا فهل يحكم بارتجاعها بلحوق النسب على وجهين أصحهما وهو المنصوص
~~أنها تصير مرتجعة بذلك وينبني على ذلك مسألة مشكلة في تعليق الطلاق
~~بالولادة ذكرها صاحب المحرر فيه وأما شكل توجيهها على الأصحاب فقد أفردنا
~~لها جزءا ومنها أنه يجوز استيفاء الحق من مال الغريم إذا كان ثم سبب ظاهر
~~يحال الأخذ عليه ولا يجوز إذا كان السبب خفيا هذا هو ظاهر المذهب فيباح ms017
~~للمرأة أن تأخذ من مال زوجها نفقتها ونفقة ولدها بالمعروف وللضيف إذا نزل
~~بالقوم فلم يقروه أن يأخذ من أموالهم بقدر قراه بالمعروف لأن السبب إذا ظهر
~~لم ينسب أخذه إلى خيانة بل يحال أخذه على السبب الظاهر بخلاف ما إذا خفي
~~فإنه ينسب بالأخذ إلى الخيانة ومنها لو قال في مرضه إن مت من مرضي هذا
~~فسالم حر وإن برئت منه فغانم حر ثم مات ولم يعلم هل مات من المرض أن بريء
~~منه ففيه ثلاثة أوجه أحدها يعتق سالم لأن الأصل دوام المرض وعدم البرء
~~ولأننا قد تحققنا انعقاد سبب الموت بمرضه وشككنا في حدوث آخر غيره فيحال
~~الموت على سببه المعلوم والثاني يعتق أحدهما بالقرعة لأن أحد الشرطين وجد
~~ظاهرا وجهل عينه والثالث لا يعتق واحد منهما لاحتمال أن يكون مات في مرضه
~~ذلك بسبب حادث فيه من قتل أو غيره فلم يمت من مرضه ولم يبرأ منه فلم يتحقق
~~وجود واحد من الشرطين ومنها لو أصدقها تعليم سورة من القرآن ثم طلقها ووجدت
~~حافظة لها وتنازعا على علمها الزوج فبرأ من الصداق أم لا فأيهما يقبل قوله
~~فيه وجهان وخرج عليهما الشيخ تقي الدين رحمه الله مسألة اختلافهما في
~~النفقة والكسوة مدة مقامها عند الزوج هل كانت من الزوج أو منها PageV01P019
~~ومنها لو ادعى صاحب الزرع أن غنم فلان نفشت فيه ليلا ووجد في الزرع أثر
~~غنمه قضى بالضمان على صاحب الغنم نص عليه في رواية ابن منصور وجعل الشيخ
~~تقي الدين هذا وأشباهه من القيافة في الأموال وجعلها معتبرة كالقيافة في
~~الأنساب ويتخرج فيه وجه آخر أنه لا يكتفي بذلك ومنها لو تزوج بكرا فادعت
~~أنه عنين فكذبها وادعى أنه أصابها وظهرت ثيبا فادعت أن ثيوبتها بسبب آخر
~~فالقول قول الزوج ذكره الأصحاب ويتخرج فيه وجه آخر من المسائل المتقدمة
~~ومنها اللوث في القسامة ومسائله معروفة
# | القاعدة الرابعة عشرة
# إذا وجد سبب إيجاب أو تحريم من أحد رجلين لا يعلم عينه منهما فهل يلحق
~~الحكم ms018 بكل منهما أو لا يلحق بواحد منهما شيء في المسألة خلاف ولها صور
~~إحداهما إذا وجد اثنان منيا في ثوب ينامان فيه أو سمعا صوتا خارجا ولم يعلم
~~من أيهما هو ففي المسألة روايتان إحداهما لا يلزم واحد منهما غسل ولا وضوء
~~نظرا إلى أن كل واحد منهما متيقن للطهارة شاك في الحدث والثانية يلزمها
~~الغسل والوضوء لأن الأصل زال يقينا في أحدهما فتعذر البقاء عليه وتعين
~~الاحتياط ولم يلتفت إلى النظر في كل واحد بمفرده كثوبين أو إناءين نجس
~~أحدهما الصورة الثانية قال أحد الرجلين إن كان هذا الطائر غرابا فامرأتي
~~طالق وقال الآخر إن لم يكن غرابا فامرأتي طالق وغاب ولم يعلم ما هو ففيها
~~وجهان أحدهما ما قال القاضي في المجرد وأبو الخطاب وغيرهما يبقى كل واحد
~~منهما على يقين نكاحه والثاني وهو اختيار الشيرازي في الإيضاح وابن عقيل
~~أنه تخرج المطلقة منهما بالقرعة وقال القاضي في الجامع هو قياس المذهب لأن
~~واحدة منهما طلقت يقينا فأخرجت بالقرعة كما لو كانت الزوجتان لرجل واحد
~~وذكر بعض الأصحاب احتمالا يقتضي وقوع الطلاق بهما حكما كما تجب الطهارة
~~عليهما في المسألة الأولى وقد أومأ PageV01P020 إليه أحمد في رواية صالح
~~وحكى له قول الشعبي في رجل قال لآخر إنك لحسود فقال له الآخر أحسدنا امرأته
~~طالق ثلاثا فقال الآخر نعم قال الشعبي حنثتما وخسرتما وبانت منكما
~~امرأتاكما جميعا وحكى له قول الحارث أدينهما وآمرهما بتقوى الله عز وجل
~~وأقول أنتم أعلم بما حلفتما عليه فقال أحمد هذا شيء لا يدرك ألقاهما في
~~التهلكة فإنكاره لقول الحارث يدل على موافقته لقول الشعبي بوقوع الطلاق
~~فيهما هذا هو الظاهر ذكره الشيخ تقي الدين وقال هو بناء على أنه حلف على ما
~~لم يعلم صحته أو ما لا تدرك صحته فيحنث كقول مالك ويدل عليه تعليل أحمد
~~وقوع الطلاق على من قال أنت طالق إن شاء الله بأن مشيئة الله لا تدرك وهذا
~~القول فيه بعد لأن إيقاع طلاقهما يفضي إلى أن يباح ms019 للأزواج من هي في زوجية
~~الغير باطنا وفي إجبارهما على تجديد الطلاق إجبار للإنسان على قطع ملكه
~~بغير حق وهو ضرر بخلاف إيجاب الطهارة عليهما فإنه لا ضرر فيه ولنا وجه آخر
~~بوجوب اعتزال كل منهما زوجته حتى يتيقن الأمر ونص عليه أحمد رحمه الله في
~~رواية عبد الله ونقل حرب عن أحمد رحمه الله أنه ذكر هذه المسألة فتوقف فيها
~~وقال أحب إلي أن لا أقول فيها شيئا وتوقف عنها الصورة الثانية قال أحدهما
~~إن كان غرابا فأمتي حرة وقال الآخر إن لم يكن غرابا فأمتي حرة وفيها
~~الوجهان المذكوران في الطلاق وقياس المنصوص ها هنا أن يكف كل واحد عن وطء
~~أمته حتى يتيقن فإن اشترى أحدهما أمة الآخر عين المعتقة منهما بالقرعة على
~~أصح الوجهين لاجتماعهما في ملكه وإحداهما عتيقة كما قلنا لا يصح أن يأتم
~~أحدهما بالآخر في الصورة الأولى لأن أحدهما محدث يقينا فينظر إليهما
~~مجتمعين في حكم يتعلق باجتماعهما وليس من هذه القاعدة إذا وطئ اثنان امرأة
~~بشبهة في طهر وأتت بولد وضاع نسبه لفقد القافة أو غير ذلك وأرضعت أمه بلبنه
~~ولدا آخر فإنه يصير حكم كل من الصغيرين حكم ولد لكل واحد من الرجلين على
~~الصحيح لأنه لم يتعين أن يكون الولد لواحد منهما بل يجوز عندنا أن يكون
~~لهما فليس مما نحن فيه
# | القاعدة الخامسة عشرة
# إذا استصحبنا أصلا وأعملنا ظاهرا في طهارة شيء أو حله أو حرمته وكان لازم
~~ذلك تغير أصل آخر يجب استصحابه أو ترك العمل بظاهر آخر يجب إعماله لم يلتفت
~~إلى PageV01P021 ذلك اللازم على الصحيح ولذلك صور منها إذا استيقظ من نومه
~~فوجد في ثوبه بللا وقلنا لا يلزمه الغسل على ما سبق فيما إذا تقدم منه سبب
~~المذي فلا يلزمه أيضا غسل ثوبه بحيث نقول إنما سقط عنه الغسل لحكمنا بأن
~~البلل مذي بل نقول في ثوبه الأصل طهارته فلا ينجس بالشك والأصل طهارة بدنه
~~فلا يلزمه الغسل بالشك فيبقى في كل منهما على أصله ms020 ذكره ابن عقيل في فنونه
~~عن الشريف أبي جعفر وينبغي على هذا التقدير أن لا تجوز له الصلاة قبل
~~الاغتسال في ذلك الثوب قبل غسله لأنا نتيقن وجود المفسد للصلاة لا محالة
~~ومنها إذا لبس خفا ثم أحدث ثم صلى وشك هل مسح على الخف قبل الصلاة أو بعدها
~~وقلنا ابتداء المدة من المسح جعلنا ابتداءها قبل الصلاة وأوجبنا إعادة
~~الصلاة لأن الأصل وجوب غسل الرجلين والأصل بقاء الصلاة في الذمة ومنها إذا
~~رمى حيوانا مأكولا بسهم ولم يوحه فوقع في ماء يسير فوجده ميتا فيه فإن
~~الحيوان لا يباح خشية أن يكون الماء أعان على قتله والأصل تحريمه حتى يتيقن
~~وجود السبب المبيح له ولا يلزم من ذلك نجاسة الماء أيضا لحكمنا على الصيد
~~بأنه ميتة بل يستصحب في الماء أصل الطهارة فلا ينجسه بالشك ذكره ابن عقيل
~~في فصوله ومنها لو قال لامرأته في غضب اعتدي وظهرت منه قرائن تدل على
~~إرادته التعريض بالقذف أو فسره بالقذف فإنه يقع به الطلاق لأنه كناية اقترن
~~بها غضب وهل يحد معها ذكر ابن عقيل في المفردات احتمالين أحدهما وبه جزم في
~~عمد الأدلة أنه يحد لأنهما حقان عليه فلا يصدق فيما يسقط واحدا منهما
~~والثاني لا يحد لأنه لو كان قذفا لم يكن طلاقا لتنافيهما ومن هذه القاعدة
~~الأحكام التي يثبت بعضها دون بعض كإرث الذي أقر بنسبة من لا يثبت النسب
~~بقوله والحكم بلحوق النسب في مواضع كثيرة لا يثبت فيها لوازمه المشكوك فيها
~~من بلوغ النسب أحد أبويه واستقرار المهر أو ثبوت العدة والرجعة أو الحد أو
~~ثبوت الوصية له أو الميراث وهي مسائل كثيرة
# | القاعدة السادسة عشرة
# إذا كان للواجب بدل فتعذر الوصول إلى الأصل حالة الوجوب فهل يتعلق الوجوب
~~PageV01P022 بالبدل تعلقا مستقرا بحيث لا يعود إلى الأصل عند وجوده للمسألة
~~صور عديدة منها هدى المتعة إذا عدمه ووجب الصيام عليه ثم وجد الهدى قبل
~~الشروع فيه فهل يجب عليه الانتقال أم لا ينبني على أن الاعتبار ms021 في الكفارات
~~بحال الوجوب أو بحال الفعل وفيه روايتان فإن قلنا بحال الوجوب صار الصوم
~~أصلا لا بدلا وعلى هذا فهل يجزئه فعل الأصل وهو الهدى المشهور أنه يجزئه
~~لأنه الأصل في الجملة وإنما سقط رخصة وحكى القاضي في شرح المذهب عن ابن
~~حامد أنه لا يجزئه ومنها كفارة الظهار واليمين ونحوهما والحكم فيهما كهدى
~~المتعة ومنها إذا أتلف شيئا له مثل وتعذر وجود المثل وحكم الحاكم بأداء
~~القيمة ثم وجد المثل قبل الأداء وجب أداء المثل ذكره الأصحاب لأنه قدر على
~~الأصل قبل أداء البدل فيلزمه كما لو وجد الماء قبل الصلاة وينبغي أن يحمل
~~كلامهم على ما إذا قدر على المثل عند الإتلاف ثم عدمه إما إن عدمه ابتداء
~~فلا يبعد أن يخرج في وجوب أداء المثل خلاف وأما التيمم فلا يشبه ما نحن فيه
~~لأنه لو وجد الماء بعد فراغه منه وجب استعمال الماء بنص الشارع وها هنا لو
~~أدى القيمة لبرئ ولم يلزمه أداء المثل بعد وجوده وقال في التلخيص على
~~الأظهر وهو يشعر بخلاف فيه ومنها لو جعل الإمام لمن دله على حصن جارية من
~~أهله فأسلمت بعد الفتح أو قبله وكانت أمة فإنه يجب له قيمتها إذا كان كافرا
~~لأن تعذر تسليم عينها إليه فوجب له البدل فإن أسلم بعد إسلامها فهل يعود
~~حقه إلى عينها فيه لأصحابنا وجهان أحدهما لا يعود لأن حقه استقر في القيمة
~~فلا ينتقل إلى غيرها والثاني بلى لأنه إنما انتقل إلى القيمة لمانع وقد زال
~~فيعود حقه إليها ومنها لو أصدقها شجرا فأثمرت ثم طلقها قبل الدخول وامتنعت
~~من دفع نصف الثمرة مع الأصل تعينت له القيمة فإن قال أنا أرجع في نصف
~~الشجرة وأترك الثمرة عليها أو أترك الرجوع حتى تجدي ثمرك ثم أرجع فيه ففيه
~~وجهان حكاهما القاضي وغيره أحدهما لا يجبر على قبول ذلك وهو الذي ذكره ابن
~~عقيل لأن الحق قد انتقل من العين فلم يعد إليها إلا بتراضيهما والثاني يجبر
~~عليه لأنه لا ms022 ضرر عليها فلزمها كما لو وجدها ناقصة فرضي بها فعلى هذا الحق
~~باق في العين لبقائها في ملكها وكذلك ذكر القاضي في موضع من المجرد أنه
~~PageV01P023 إذا لم يأخذ القيمة حتى قطع الطلع وعاد النخل كما كان أن للزوج
~~الرجوع في نصفه ومنها لو طلقها قبل الدخول وقد باعت الصداق فلم يأخذ نصف
~~قيمته حتى فسخ البيع لعيب قال الأصحاب ليس له نصفه لأن حقه وجب في القيمة
~~ولم تكن العين وقتئذ في ملكهما ولا يبعد أن يخرج فيه وجه آخر بالرجوع كالتي
~~قبلها وهذا إذا لم نقل إنه يدخل في ملكه قهرا كالميراث فإن قلنا يدخل قهرا
~~عاد حقه إلى العين بعودها إليها ولا يقال هذا عاد إليها ملكا جديدا فلا
~~يستحق الرجوع فيه كما لا يستحق الأب الرجوع فيما خرج عن ملك الابن ثم عاد
~~لأنهم قالوا لو عاد إليها قبل الطلاق لرجع فيه بغير خلاف لأن حقه فيه ثابت
~~بالقرآن وفي شرح الهداية لأبي البركات ما يدل على عكس ما ذكرنا وهو إنا إن
~~قلنا يدخل نصف المهر في ملك الزوج قهرا فليس له العود إلى عينه بحال نظرا
~~إلى أن القيمة تقوم مقام العين عند امتناع الرجوع في العين فيملك نصف
~~القيمة قهرا حينئذ ولا ينتقل حقه عنها بعد ذلك ومنها لو اشترى عينا ورهنها
~~أو تعلق بها حق شفعة أو جناية ثم أفلس ثم أسقط المرتهن أو الشفيع أو المجني
~~عليه حقه فالبائع أحق بها من الغرماء لزوال المزاحمة على ظاهر كلام القاضي
~~وابن عقيل وذكره أبو البركات في شرحه ويتخرج فيه وجه آخر أنه أسوة الغرماء
# | القاعدة السابعة عشرة
# إذا تقابل عملان أحدهما ذو شرف في نفسه ورفعة وهو واحد والآخر ذو تعدد في
~~نفسه وكثرة فأيهما يرجح ظاهر كلام أحمد ترجيح الكثرة ولذلك صور أحدها إذا
~~تعارض صلاة ركعتين طويلتين وصلاة أربع ركعات في زمن واحد فالمشهور أن
~~الكثرة أفضل وحكى عن أحمد رواية أخرى بالعكس وحكى عنه رواية ثالثة بالتسوية
~~والثانية إهداء ms023 بدنة سمينة بعشرة وبدنتين بعشرة أو بأقل قال ابن منصور قلت
~~لأحمد بدنتان سمينتان بتسعة وبدنة بعشرة قال ثنتان أعجب إلى ورجح الشيخ تقي
~~الدين تفضيل البدنة السمينة وفي سنن أبي داود حديث يدل عليه والثالثة رجل
~~قرأ بتدبر وتفكر سورة وآخر قرأ في تلك المدة سورا عديدة سردا قال أحمد في
~~رواية جعفر بن أحمد بن أبي قيماز وسئل أيما أحب إليك الترسل أو الإسراع قال
~~أليس قد جاء بكل حرف كذا وكذا حسنة قالوا له في السرعة قال إذا صور الحرف
~~PageV01P024 بلسانه ولم يسقط من الهجاء وهذا ظاهر في ترجيح الكثرة على
~~التدبر ونقل عنه حرب أنه كره السرعة إلا أن يكون لسانه كذلك لا يقدر أن
~~يترسل وحمل القاضي الكراهة على ما إذا لم يبين الحروف ونقل عنه مثنى بن
~~جامع في رجل أكل فشبع وأكثر الصلاة والصيام ورجل أقل الأكل فقلت نوافله
~~وكان أكثر فكرة أيهما أفضل فذكر ما جاء في الفكر تفكر ساعة خير من قيام
~~ليلة قال فرأيت هذا عنده أكثر يعني الفكر وهذا يدل على تفضيل قراءة التفكر
~~على السرعة وهو اختيار الشيخ تقي الدين وهو المنصوص صريحا عن الصحابة
~~والتابعين والرابعة رجلان أحدهما ارتاضت نفسه على الطاعة وانشرحت بها
~~وتنعمت وبادرت إليها طواعية ومحبة والآخر يجاهد نفسه على تلك الطاعات
~~ويكرهها عليها أيهما أفضل قال الخلال كتب إلي يوسف بن عبد الله الإسكافي
~~حدثنا الحسن بن علي بن الحسن أنه سأل أبا عبد الله عن الرجل يشرع له وجه بر
~~فيحمل نفسه على الكراهة وآخر يشرع له فيسر بذلك فأيهما أفضل قال ألم تسمع
~~النبي صلى الله عليه وسلم يقول من تعلم القرآن وهو كبير يشق عليه فله أجران
~~وهذا ظاهر في ترجيح المكره نفسه لأن له عملين جهادا وطاعة أخرى ولذلك كان
~~له أجران وهذا قول ابن عطاء وطائفة من الصوفية من أصحاب أبي سليمان
~~الداراني وعند الجنيد وجماعة من عباد البصرة أن الباذل لذلك طوعا ومحبة
~~أفضل وهو اختيار الشيخ ms024 تقي الدين لأن مقامه في طمأنينة النفس أفضل من أعمال
~~متعددة ولأنه من أرباب المنازل والمقامات والآخر من أرباب السلوك والبدايات
~~فمثلها كمثل بمكة يشتغل بالطواف والآخر يقطع المفاوز والقفار في السير إلى
~~مكة فعمله أشق والأول أفضل والله أعلم والخامسة تعارض عتق رقبة نفيسة بمال
~~وعتق رقاب متعددة بذلك المال قال القاضي وابن عقيل الرقاب أفضل وفيه أيضا
~~نظر وقد كان طائفة من السلف كابن عمر والربيع بن خيثم يستحبون الصدقة بما
~~يشتهون من الأطعمة وإن كان المسكين ينتفع بقيمته أكثر عملا بقوله @QB@ لن
~~تنالوا البر حتى تنفقوا مما تحبون @QE@ وهذا في العتق أولى مع قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم خير الرقاب أنفسها عند أهلها وأغلاها ثمنا والله أعلم
# | القاعدة الثامنة عشرة
# إذا اجتمعت عبادتان من جنس في وقت واحد وليست إحداهما مفعولة على جهة
~~القضاء ولا على طريق التبعية للأخرى في الوقت تداخلت أفعالهما واكتفى فيهما
~~بفعل PageV01P025 واحد وهو على ضربين أحدهما أن يحصل له بالفعل الواحد
~~العبادتان بشرط أن ينويهما معا على المشهور ومن أمثلة ذلك من عليه حدثان
~~أصغر وأكبر فالمذهب أنه يكفيه أفعال الطهارة الكبرى إذا نوى الطهارتين بها
~~وعنه لا يجزئه عن الأصغر حتى يأتي بالوضوء واختار أبو بكر أنه يجزئه عنهما
~~إذا أتى بخصائص الوضوء من الترتيب والموالاة وإلا فلا وجزم به صاحب المبهج
~~ولو كان عادما للماء فيتيمم تيمما واحدا ينوي به الحدثين أجزأه عنهما بغير
~~خلاف ونص عليه أحمد في رواية مهنا ومنها القارن إذا نوى الحج والعمرة كفاه
~~لهما طواف واحد وسعى واحد على المذهب الصحيح وعنه لا بد من طوافين وسعيين
~~كالمفرد والقاضي وأبو الخطاب في خلافيهما حكيا هذه الرواية على وجه آخر وهو
~~أنه لا تجزئه العمرة الداخلة في ضمن الحج عن عمرة الإسلام بل عليه أن يأتي
~~بعمرة مفردة بإحرام لها ومنها إذا نذر الحج من علية حج الفرض ثم حج حجة
~~الإسلام فهل يجزئه عن فرضه ونذره على روايتين إحداهما يجزئه عنهما نص عليه
~~أحمد ms025 في رواية أبي طالب ونقله عن ابن عباس وهي اختيار أبي حفص والثانية لا
~~يجزئه ونقلها ابن منصور وعبد الله وهي المشهورة وقد حمل بعض الأصحاب كأبي
~~الحسين في التمام الرواية الأولى على صحة وقوع النذر قبل الفرض وفرضهما
~~فيما إذا نوى النذر إنه يجزئه عنه وتبقى عليه حجة الإسلام ولا يصح ذلك
~~ومنها إذا نذر صوم شهر يقدم فيه فلان فقدم في أول رمضان هل يجزئه رمضان عن
~~فرضه ونذره على روايتين أشهرهما عند الأصحاب لا يجزئه عنهما والثانية يجزئه
~~عنهما نقلها المروذي وصرح بها الخرقي في كتابه وحملها المتأخرون على أن
~~نذره لم ينعقد لمصادفته رمضان ولا يخفى فساد هذا التأويل وعلى رواية
~~الإجزاء فقال صاحب المغني لا بد أن ينويه عن فرضه ونذره وقال الشيخ مجد
~~الدين لا يحتاج إلى نية النذر قال وهو ظاهر كلام الخرقي وأحمد لأنا نقدره
~~كأنه نذر هذا القدر منجزا عند القدوم فجعله كالناذر لصوم رمضان لجهة
~~الفرضية وفيه بعد ولو نذر صوم شهر مطلق فصام رمضان ينويه عنهما فإنه يخرج
~~على مسألة الحج ذكره ابن الزاغوني وغيره ومنها لو نذر الصدقة بنصاب من
~~المال وقت حلول الحول فهل تجب فيه الزكاة على PageV01P026 وجهين وعلى القول
~~بالوجوب فهل تجزيه الصدقة عن النذر والزكاة إذا نواهما على وجهين واختيار
~~صاحب المغنى الإجزاء وخالفه صاحب شرح الهداية ومنها لو طاف عند خروجه من
~~مكة طوافا ينوي به الزيارة والوداع فقال الخرقي في شرح المختصر وصاحب
~~المغنى في كتاب الصلاة يجزئه عنهما ويتخرج فيه خلاف من المسألة التي بعدها
~~ومنها لو أدرك الإمام راكعا فكبر تكبيرة ينوي بها تكبيرتي الإحرام والركوع
~~فهل يجزئه على وجهين حكاهما أبو الخطاب وغيره واختار القاضي عدم الإجزاء
~~للتشريك بين الركن وغيره وأخذه من نص أحمد رحمه الله فيمن رفع رأسه من
~~الركوع وعطس فقال ربنا ولك الحمد ينوي به الواجب وسنة الحمد للعاطس أن لا
~~يجزئه واختار ابن شاقلا الإجزاء وشبهه بمن أخرج في الفطرة أكثر من صاع ولا ms026
~~يصح هذا التشبيه ومن الأصحاب من قال إن قلنا تكبيرة الركوع سنة أجزأته
~~وحصلت السنة بالنية تبعا للواجب وإن قلنا واجبة لم يصح التشريك وفيه ضعف
~~وهذه المسألة تدل على أن تكبيرة الركوع تجزئ في حال القيام خلاف ما يقوله
~~المتأخرون والضرب الثاني أن يحصل له إحدى العبادتين بنيتها وتسقط عنه
~~الأخرى ولذلك أمثلة منها إذا دخل المسجد وقد أقيمت الصلاة فصلى معهم سقطت
~~عنه التحية ومنها لو سمع سجدتين معا فهل يسجد سجدتين أم يكتفي بواحدة
~~المنصوص في رواية البرزاطي أنه يسجد سجدتين ويتخرج أنه يكتفي بواحدة وقد
~~خرج الأصحاب بالاكتفاء بسجدة الصلاة عن سجدة التلاوة وجها فهنا أولى ومنها
~~إذا قدم المعتمر مكة فإنه يبدأ بطواف العمرة ويسقط عنه طواف القدوم وقياسه
~~إذا أحرم بالحج من مكة ثم قدم يوم النحر أنه يجزئه طواف الزيارة عنه
~~والمنصوص ها هنا أنه يطوف قبله للقدوم وخالف فيه صاحب المغني وهو الأصح
~~ومنها إذا صلى عقيب الطواف مكتوبة فهل يسقط عنه ركعتا الطواف على روايتين
~~قال أبو بكر الأقيس أنها لا تسقط ونقل أبو طالب عن أحمد رحمه الله يجزئه
~~ليس هما واجبتين ونقل الأثرم عنه أرجو أن يجزئه وهذا قد يشعر بأنه يحصل له
~~بذلك الفرض ركعتا الطواف فيكون من الضرب الأول لكن لا يعتبر هنا نية ركعتي
~~الطواف ويشبه هذه الرواية التي حكاها أبو حفص البرمكي عن أحمد في الجنب إذا
~~PageV01P027 اغتسل ينوي الجنابة وحدها أنه يرتفع حدثه الأصغر تبعا وهي
~~اختيار الشيخ تقي الدين وقد يقال المقصود أن يقع عقب الطواف صلاة كما أن
~~المقصود أن يقع قبل الإحرام صلاة فأي صلاة وجدت حصلت المقصود ومنها لو أخر
~~طواف الزيارة إلى وقت خروجه فطاف فهل يسقط عنه طواف الوداع أم لا على
~~روايتين ونص في رواية ابن القاسم على سقوطه ومنها إذا أدرك الإمام راكعا
~~فكبر للإحرام فهل تسقط عنه تكبيرة الركوع على روايتين أيضا والمنصوص عنه
~~الإجزاء وهل يشترط أن ينوي بها تكبيرة الافتتاح أم لا على ms027 روايتين نقلهما
~~عنه ابن منصور وإحداهما لا يشترط بل يكفيه أن يكبر بنية الصلاة وإن لم
~~يستحضر بقلبه أنها تكبيرة الإحرام كما لو أدرك الإمام في القيام والثانية
~~لا بد أن ينوي بها الافتتاح لأنه قد اجتمع ههنا تكبيرتان فوقع الاشتراك
~~فاحتاجت تكبيرة الإحرام إلى نية تميزها بخلاف حال القيام فإنه لم يقع فيه
~~اشتراك ومنها إذا اجتمع في يوم عيد وجمعة فأيهما قدم أولا في الفعل سقط به
~~الثاني ولم يجب حضوره مع الإمام وفي سقوطه عن الإمام روايتان وعلى رواية
~~عدم السقوط فيجب أن يحضر معه من تنعقد به تلك الصلاة ذكره صاحب التلخيص
~~وغيره فتصير الجمعة ههنا فرض كفاية تسقط بحضور أربعين ومنها إذا اجتمع
~~عقيقة وأضحية فهل تجزئ الأضحية عن العقيقة أم لا على روايتين منصوصتين وفي
~~معناه لو اجتمع هدى وأضحية واختار الشيخ تقي الدين أنه لا تضحية بمكة وإنما
~~هو الهدي ومنها اجتماع الأسباب التي يجب بها الكفارات وتتداخل في الأيمان
~~والحج والصيام والظهار وغيرها فإذا أخرج كفارة واحدة عن واحد منها معين
~~أجزاءه وسقطت سائر الكفارات وإن كان مبهما فإن كانت من جنس وادح أجزأه أيضا
~~وجها واحدا عند صاحب المحرر وعند صاحب الترغيب أن فيه وجهين وإن كانت من
~~جنسين فوجهان في اعتبار نية التعيين وأما الأحداث الموجبة للطهارة من جنس
~~أو جنسين موجبهما واحد فيتداخل موجبهما بالنية أيضا من غير إشكال وإن نوى
~~أحدهما فالمشهور أنه يرتفع الجميع ويتنزل ذلك على التداخل كما قلنا في
~~الكفارات أو على أن الحكم الواحد يعلل بعلل مستقلة وإذا نوى رفع حدث البعض
~~فقد نوى واجبه وهو واحد لا تعدد فيه وعن أبي بكر لا يرتفع إلا ما نواه قال
~~في كتاب المقنع إذا أجنبت المرأة ثم حاضت يكون الغسل PageV01P028 الواحد
~~لهما جميعا إذا نوتهما به ويتنزل هذا على أنه لا يعلل الحكم الواحد بعلتين
~~مستقلتين بل إذا اجتمعت أسباب موجبة تعددت الأحكام الواجبة بتعدد أسبابها
~~ولم تتداخل إن كانت جنسا واحدا ورجح صاحب المحرر ms028 قول أبي بكر في غسل
~~الجنابة والحيض لأنهما مختلفا الأحكام إذ المنع المرتب على الحيض يزيد على
~~المنع المرتب على الجنابة لأنهما مختلفا الأجناس بخلاف غيرهما فهما
~~كالجنسين وغيرهما كالجنس الواحد ومن الأصحاب من قال إن نوت رفع حدث الحيض
~~ارتفعت الجنابة لدخول موانعها فيه ولا عكس
# | القاعدة التاسعة عشرة
# إمكان الأداء ليس بشرط في استقرار الواجبات بالشرع في الذمة على ظاهر
~~المذهب ويندرج تحت ذلك صور منها الطهارة فإذا وصل عادم الماء إلى الماء وقد
~~ضاق الوقت فعليه أن يتطهر ويصلي بعد الوقت ذكره صاحب المغني وخالفه صاحب
~~المحرر وقال يصلي بالتيمم وهو ظاهر كلام أحمد في رواية صالح ومنها الصلاة
~~فإذا طرأ على المكلف ما يسقط تكليفه بعد الوقت وقبل التمكن من الفعل فعليه
~~القضاء في المشهور وقال ابن بطة وابن أبي موسى لا قضاء ومنها الزكاة فإذا
~~تلف النصاب قبل التمكن من الأداء فعليه أداء زكاته على المشهور إلا
~~المعشرات إذا تلفت بآفة سماوية لكونها لم تدخل تحت يده فهي كالدين التاوي
~~قبل قبضه وخرج الشيرازي وغيره وجها بالسقوط مطلقا ومنها الصيام فإذا بلغ
~~الصبي مفطرا في أثناء يوم من رمضان أو أسلم فيه كافر أو طهرت حائض لزمهم
~~القضاء في أصح الروايتين ومنها الحج فلا يشترط لثبوت وجوبه في الذمة التمكن
~~من الأداء على أظهر الروايتين وإنما يشترط لزوم أداءه بنفسه وأما قضاء
~~العبادات فاعتبر الأصحاب له إمكان الأداء فقالوا فيمن أخر قضاء رمضان لعذر
~~ثم مات قبل زواله إنه لا يطعم عنه وإن مات بعد زواله والتمكن من القضاء
~~أطعم عنه وأما قضاء المنذورات ففي اشتراط من الأداء وجهان فلو نذر صياما أو
~~حجا ثم مات قبل التمكن منه فهل يقضي عنه على الوجهين وعلى القول بالقضاء
~~فهل يقضي الصيام الفائت بالمرض خاصة أو الفائت بالمرض والموت أيضا على
~~وجهين PageV01P029
# | القاعدة العشرون
# النماء المتولد من العين حكمه حكم الجزء والمتولد من الكسب بخلافه على
~~الصحيح ويظهر أثر ذلك في مسائل منها لو كان عنده دون ms029 نصاب فكمل نصابا
~~بنتاجه فهل يحسب حوله من حين كمل كما لو كان النتاج من غيره أو من حين ملك
~~الأمهات لأن النتاج جزء من الأمهات فهو موجود فيها بالقوة من أول الحول في
~~المسألة روايتان ولو كان له مائة وخمسون درهما فأتجر بها حتى صارت مائتين
~~فحولها من حين كمل بغير خلاف لأن الكسب يتولد من خارج وهو رغبات الناس لا
~~من نفس العين ومنها لو عجل الزكاة عن نماء النصاب قبل وجوده فهل يجزئه فيه
~~ثلاثة أوجه ثالثها يفرق بين أن يكون النماء نصابا فلا يجزئه لاستقلاله
~~بنفسه في الوجوب وبين أن يكون دون نصاب فيجزئه لتبعيته للنصاب في الوجوب
~~وتخرج فيه وجه رابع بالفرق بين أن يكون النماء نتاج ماشية أو ربح تجارة
~~فيجوز في الأول دون الثاني من المسألة التي قبلها ومنها لو اشترى شيئا
~~فاستغله ونمى عنده ثم رده بعيب فإن كان نماؤه كسبا لم يرده معه قال كثير من
~~الأصحاب بغير خلاف وإن كان متولدا من عينه كالولد واللبن والصوف الحادث
~~وثمرة الشجر فهل يرده معه فيه روايتان معروفتان ومنها لو قارض المريض في
~~مرض الموت وسمى للعامل أكثر من تسمية مثله صح ولم يحتسب من الثلث ولو ساقى
~~وسمى للعامل أكثر من تسمية المثل فوجهان أشهرهما أنه يعتبر من الثلث لحدوث
~~الثمر من عين ملكه ومنها لو فسخ المالك المضاربة قبل ظهور الربح لم يستحق
~~المضارب شيئا ولو فسخ المساقاة قبل ظهور الثمرة استحق العامل أجرة المثل
~~لأن الربح لا يتولد من المال بنفسه وإنما يتولد من العمل ولم يحصل بعمله
~~ربح والثمر متولد من عين الشجر وقد عمل على الشجر عملا مؤثرا في الثمر فكأن
~~لعمله تأثير في حصول الثمر وظهوره بعد الفسخ ومنها إن المشاركة بين اثنين
~~بمال أحدهما وعمل الآخر إن كان المشاركة فيما ينمو من العمل كالربح جاز
~~كالمضاربة وكمن دفع دابته أو عبده إلى من يعمل عليه بشيء من كسبه فإنه يجوز
~~على الأصح وإن كانت المشاركة فيما ms030 يحدث عن المال كدر الحيوان ونسله ففيه
~~PageV01P030 روايتان وكثير من الأصحاب يختار فيه المنع لأن العامل لا يثبت
~~حقه في أصل عين المال والمتولد من العين حكمه حكمها ولكن هذا ممنوع عند من
~~أجاز الاستئجار على حصاد الزرع يجزأ منه أو على نسج الثوب ببعضه وذلك منصوص
~~عن أحمد أيضا واستثنى من ذلك أبو الخطاب في انتصاره ثمر الشجر فإذا عمل
~~الشريكان في شجر بينهما نصفين وشرط التفاضل في ثمره جاز عنده وفرق بين
~~الثمر وغيره مما يتولد من عين المال بأن للعمل تأثيرا في حصول الثمر بخلاف
~~غيره ولهذا المعنى جازت المساقاة فأما الإجارة المحضة فيجوز فيما ينتفع
~~باستغلاله وإيجارته من العقار وغيره ولا يجوز فيما ينتفع بأعيانه إلا فيما
~~استثنى من ذلك للحاجة كالظئر ونحوها وعند تقي الدين رحمه الله أن الأعيان
~~التي تستخلف شيئا فشيئا حكمه حكم المنافع فيجوز استيفاؤها بعقد الإجارة كما
~~يستوفي بالوقف والوضية
# | القاعدة الحادية والعشرون
# وقد يختص الولد من بين سائر النماء المتولد من العين بأحكام ويعبر عن ذلك
~~بأن الولد هل هو كالجزء أو كالكسب والأظهر أنه جزء فمن ذلك لو ولدت الأمة
~~الموقوفة ولدا فهل يكون ملكا للموقوف عليه كثمر الشجرة أو يكون وقفا معها
~~على وجهين أشهرهما أنه وقف معها لأنه جزء منها ولهذا يصح وقفه ابتداء بخلاف
~~الثمرة ومنها لو ولدت الموصى بمنافعها فإن قلنا الولد كسب فكله لصاحب
~~المنفعة وإن قلنا هو جزء ففيه وجهان أحدهما أنه بمنزلتها والثاني أنه
~~للورثة لأن الأجزاء لهم دون المنافع ومنها هل يتبع الولد أمه في الكتابة
~~الفاسدة كالصحيحة فإن قلنا هو جزء منها تبعها وإن قلنا هو كسب ففيه وجهان
~~بناء على سلامة الاكتساب في الكتابة الفاسدة
# | القاعدة الثانية والعشرون
# العين المنغمرة في غيرها إذا لم يظهر أثرها فهل هي كالمعدومة حكما أو لا
~~فيه خلاف وينبني عليه مسائل منها الماء الذي استهلكت فيه النجاسة فإن كان
~~كثيرا سقط حكمها بغير خلاف وإن كان يسيرا فروايتان ثم من الأصحاب من يقول ms031
~~إنها سقط حكمها وإلا فهي موجودة PageV01P031 تبطل الوصية وإن قلنا هو
~~استهلاك بطلت ومنها لو حلف لا يأكل شيئا فاستهلك في غيره ثم أكله قال
~~الأصحاب لا يحنث ولم يخرجوا فيه خلافا لأن مبنى الإيمان على العرف ولم يقصد
~~الامتناع من مثل ذلك وقد يخرج فيه وجه بالحنث وقد أشار إليه أبو الخطاب كما
~~سنذكره وهذا كله في المائعات والأدقة ونحوها مما يختلط بعض أجزائه ببعض
~~فأما الحبوب والدراهم ونحوها فمن الأصحاب من قال حكمها حكم المائعات فيما
~~سبق وفرعوا على ذلك مسائل منها لو اشترى ثمرة فلم يقبضها حتى اختلطت بغيرها
~~ولم تتميز فهل ينفسخ البيع على وجهين اختار القاضي في خلافه الانفساخ وفي
~~المجرد عدمه ومنها لو حلف لا يأكل حنطة فأكل شعيرا فيه حبات حنطة ففي حنثه
~~وجهان ذكرهما أبو الخطاب وغلطه صاحب الترغيب وقال يحنث بلا خلاف لأن الحب
~~متميز لم يستهلك بخلاف ما لو طحنت الحنطة بما فيها فاستهلكت فإنه لا يحنث
~~ومنها لو اختلطت دراهمه بدراهم مغصوبة فالمنصوص عن أحمد في رواية المروذي
~~إن كانت الدراهم قليلة كثلاثة فيها درهم حرام وجب التوقف عنها حتى يعلم وإن
~~كانت كثيرة كثلاثين فيها درهم حرام فإنه يخرج منها درهما ويتصرف في الباقي
~~وله نصوص كثيرة في هذا المعنى وعلل بأن الكثير يجحف بماله إخراجه وأنكر على
~~من قال يخرج هذا قدر الحرام من القليل كالثلاثة إنكارا شديدا وأما القاضي
~~فتأول كلامه على الاستحباب لأنه كلما كثر الحلال بعد تناول الحرام وشق
~~التورع عن الجميع بخلاف القليل قال والواجب في الجميع إخراج قدر الحرام
~~وكذلك ذكر ابن عقيل في فصوله وخالف في الفنون وقال يحرم الجميع ومنها لو
~~خلط الوديعة وهي دراهم بماله ولم تتميز فالمشهور الضمان لعدوانه حيث فوت
~~تخليصها وعنه رواية أخرى لا ضمان عليه لأن النقود لا يتعلق الغرض بأعيانها
~~بل بمقدارها وربما كان خلطها أحفظ لها وعلى هذه الرواية فإذا تلف بعض
~~المختلط بغير عدوان جعل التالف كله من ماله وجعل الباقي من ms032 الوديعة نص عليه
~~لأن هذه أمانة الأصل بقاؤها ووجوب تسليمها ولم يتيقن زوال ذلك ولهذا قلنا
~~لو مات وعنده وديعة وجهل بقاؤها أنها تكون دينا على التركة وتأول القاضي
~~وابن عقيل كلام أحمد رحمه الله في الضمان هنا على أن الخلط كان عدوانا وهذا
~~يدل على أنه لا ضمان عندهما إلا مع التعدي ولو اختلطت الوديعة بغير فعله ثم
~~ضاع البعض جعل من PageV01P032 تبطل الوصية وإن قلنا هو استهلاك بطلت
# ومنها لو حلف لا يأكل شيئا فاستهلك في غيره ثم أكله قال الأصحاب لا يحنث
~~ولم يخرجوا فيه خلافا لأن مبنى الأيمان على العرف ولم يقصد الامتناع من مثل
~~ذلك وقد يخرج فيه وجه بالحنث وقد أشار إليه أبو الخطاب كما سنذكره وهذا كله
~~في المائعات والأدقة ونحوها مما يختلط بعض أجزائه ببعض فأما الحبوب
~~والدراهم ونحوها فمن الأصحاب من قال حكمها حكم المائعات فيما سبق وفرعوا
~~على ذلك مسائل منها لو اشترى ثمرة فلم يقبضها حتى اختلطت بغيرها ولم تتميز
~~فهل ينفسخ البيع على وجهين اختار القاضي في خلافة الانفساخ وفي الجرد عدمه
~~ومنها لو حلف لا يأكل حنظة فأكل شعيرا فيه حبات حنطة ففي حنثه وجهان ذكرهما
~~أبو الخطاب وغلط صاحب الترغيب وقال يحنث بلا خلاف لأن الحب متميز لم يستهلك
~~بخلاف ما لو طحنت الحنطة بما فيها فاستهلكت فإنه لا يحنث ومنها لو اختلطت
~~دراهمه بدراهم مغصوبة فالمنصوص عن أحمد في رواية المروذي إن كانت الدراهم
~~قليلة كثلاثة فيها دراهم حرام وجب التوقف عنها حتى يعلم وإن كانت كثير
~~كثلاثين فيها دراهم حرام فإنه يخرج منها دراهما ويتصرف في الباقى وله نصوص
~~كثيرة في هذا المعنى وعلل بأن الكثير يجحف بماله إخراجه وأنكر على من قال
~~يخرج هذا قدر الحرام من القليل كالثلاثة إنكارا شديدا وأما القاضي فتأول
~~كلامه على الاستحباب لأنه كلما كثر الحلال بعد تناول الحرام وشق التورع عن
~~الجميع بخلاف القليل قال والواجب في الجميع إخراج قدر الحرام وكذلك ذكر ابن
~~عقيل في فصوله ms033 وخالف في الفنون وقال يحرم الجميع ومنها لو خلط الوديعة وهي
~~دراهم بماله ولم تتميز فالمشهور الضمان لعدوانه حيث فوت تخليصها وعنه رواية
~~أخرى لا ضمان عليه لأن النقود لا يتعلق الغرض بأعيانها بل بمقدارها وربما
~~كان خلطها أحفظ لها وعلى هذه الرواية فإذا تلف بعض المختلط بغير عدوان جعل
~~التالف كله من ماله وجعل الباقى من الوديعة نص عليه لأن هذه أمانة الأصل
~~بقاؤها ووجوب تلسيمها ولم يتيقن زوال ذلك ولهذا قلنا لو مات وعنده وديعة
~~وجهل بقاؤها أنه تكون دينا على التركة وتأول القاضي وابن عقيل كلام أحمد
~~رحمه الله في الضمان هنا على أن الخلط كان عدوانا وهذا يدل على أنه لا ضمان
~~عندهما إلا مع التعدي ولو اختلطت الوديعة بغير فعله ثم ضاع البعض جعل من
~~PageV01P033 مال المودع في ظاهر كلام أحمد ذكره أبو البركات ابن تيمية في
~~شرح الهداية وقد تقدم أن القاضي ذكر في الخلاف إنهما يصيران شريكين قال أبو
~~البركات ولا يبعد على هذا أن يكون الهالك منهما وذكر القاضي أيضا في بعض
~~تعاليقه فيمن معه دينار أمانة لغيره فسقط منه مع دينار له في رحى فدارت
~~عليهما حتى نقصا وكان نقص أحدهما أكثر من نقص الآخر ولم يدر أيهما له أنه
~~يحتاط فيدفع إلى صاحب الأمانة ما يغلب على ظنه أنه قدر حقه فإن ادعى أن
~~الثقيل له فالقول قوله في الظاهر لأن يده عليه والله أعلم
# | القاعدة الثالثة والعشرون
# من حرم عليه الامتناع من بدل شيء سئله فامتنع فهل يسقط إذنه بالكلية أو
~~يعتبر ويجبره الحاكم عليه هذا نوعان أحدهما أن يكون المطلوب منه إذنا مجردا
~~ويندرج تحته صور منها وضع الخشب على جدار جاره إذا لم يضر به وقد نص أحمد
~~على عدم اعتبار إذنه في ذلك وفي التلخيص أنه يجبر عليه إن أباه ومنها حج
~~الزوجة الفرض ونص أحمد في رواية صالح على أنها لا تحج إلا بإذنه وأنه ليس
~~له منعها فعلى هذا يجبر على الإذن لها ونقل ms034 ابن أبي موسى عن أحمد أن
~~استئذانها له مستحب ليس بواجب ومنها إذا قلنا بوجوب الجمعة على العبد فهل
~~يتوقف على إذن السيد حكى الأصحاب فيه روايتين إحداهما لا تجب على العبد حتى
~~يأذن له السيد والثانية تجب بدون إذنه ويستحب له استئذانه فإن أذن له وإلا
~~خالفه وذهب ومنها أخذ فاضل الكلأ والماء من أرضه هل يقف جواز الدخول إلى
~~الأرض على إذنه أم يجوز بدون إذنه على وجهين ونص أحمد على جواز الرعي في
~~الأرض المغصوبة يدل على عدم اعتبار الإذن في ذلك ومن الأصحاب من قال الخلاف
~~في غير المحوط أما المحوط فلا يجوز دخوله بغير إذن بغير خلاف قال ومتى تعذر
~~الاستئذان لغيبة المالك أو غيرهما أو استأذن فلم يأذن سقط إذنه كما في
~~الولي في النكاح ونقل مثنى الأنباري عن أحمد ما يشعر بالفرق بين الدخول
~~للماء والكلأ فيتعين الاستئذان للدخول للكلأ دون الماء ومنها بذل الضيافة
~~الواجبة إذا امتنع منها جاز الأخذ من ماله ولا يعتبر إذنه في أصح
~~PageV01P034 الروايتين نقلها علي بن سعيد عن أحمد ونقل عنه حنبل لا يأخذ
~~إلا بعلمهم ويطالبهم بقدر حقه ومنها نفقة الزوجة الواجبة ومنها الطعام الذي
~~يضطر إليه غيره فإنه يلزمه بذله له بقيمته فإن أبى فللمضطر أخذه قهرا وإنما
~~سقط اعتبار الإذن في هذه الصور لأن اعتباره يؤدي إلى مشقة وحرج وربما أدى
~~إلى فوات الحق بالكلية النوع الثاني أن يكون المطلوب منه تصرفا لعقده أو
~~فسخ أو غيرهما ويندرج تحته صور منها إذا طلب منه القسمة التي تلزمه الإجابة
~~إليها والأصحاب يقولون يجبر على ذلك فإن كان المشترك مثليا وهو المكيل
~~والموزون وامتنع أحد الشريكين من الإذن في القسمة أو غاب فهل يجوز للشريك
~~الآخر أخذ قدر حقه منه بدون إذن الحاكم على وجهين أحدهما الجواز وهو قول
~~أبي الخطاب والثاني المنع وهو قول القاضي لأن القسمة مختلف في كونها بيعا
~~وإذن الحاكم يرفع النزاع ومنها إذا امتنع من بيع الرهن فإن الحاكم يجبره
~~عليه ms035 ويحبسه فإن أصر باع عليه ومن الأصحاب من يقول الحاكم مخير إن شاء
~~أجبره على البيع وإن شاء باع عليه وهو المجزوم به في المغني ومنها إذا
~~امتنع من الإنفاق على بهائمه فإنه يجبر على الإنفاق أو البيع كذا أطلقه
~~كثير من الأصحاب وقال ابن الزاغوني إن أبي باع الحاكم عليه ومنها المولى
~~إذا وقف ثم امتنع من الفيئة فإنه يؤمر بالطلاق فإن طلق فذاك وإلا ففيه
~~روايتان إحداهما يجبر على الطلاق بالحبس والتضييق والثانية يطلق الحاكم
~~عليه ومنها العنين إذا انقضت مدته وتحقق عجزه وأبى أن يفارق زوجته فرق
~~الحاكم بينهما ومنها إذا مثل بعبده قال أحمد في رواية الميموني يعتقه
~~السلطان عليه وظاهر هذا أنه لا يعتق بمجرد التمثيل ولكن يعتقه السلطان عليه
~~بغير اختيار لأن عتقه صار محتما PageV01P035 لا محالة كما فعل عمر رضي الله
~~عنه بخلاف طلاق المولى فإنه لوفاء لم يطالب الطلاق ويحتمل أن يكون مراده أن
~~السلطان يحكم عليه بوقوع العتق كما هو معروف في المذهب وفيه بعد ومنها
~~الموصى بعتقه إذا امتنع الوارث من إعتاقه أعتقه السلطان عليه ومنها إذا
~~اشترى عبدا بشرط العتق وقلنا يصح على الصحيح فأبى أن يعتقه ففيه وجهان وقيل
~~روايتان إحداهما ونص عليها أحمد في رواية الأثرم أن للبائع الفسخ بناء على
~~أنه حق له والثاني أنه يجبر المشتري على عتقه بناء على أنه حق لله تعالى
~~فعلى هذا إذا امتنع وأصر توجه أن يعتقه الحاكم عليه ومنها الحوالة على
~~الملىء هل يعتبر لبراءة المحيل رضا المحال فإن أبى أجبره الحاكم عليه لأن
~~احتياله على الملىء واجب عندنا أو يبرأ بمجرد الحوالة فيه عن أحمد روايتان
~~حكاهما القاضي في خلافه وطائفة من الأصحاب ومبناهما على أن الحوالة هل هي
~~نقل للحق أو تقبيض فإن قلنا نقلا لم يعتبر لها قبول وإن كانت تقبيضا فلا بد
~~من القبض القول وهو قولها فيجبر المحتال عليه ومنها الولي في النكاح إذا
~~امتنع من التزويج فهل يسقط حقه وينتقل إلى غيره ممن ms036 هو أبعد منه أو لا
~~فيقوم الحاكم مقامه على روايتين ومنها إذا أسلم على أكثر من أربعة وأبى أن
~~يختار منهن أجبره الحاكم على الاختيار وعزره مرة بحد أخرى حتى يختار ولم
~~يختر له إذ الاختيار موكول إلى شهوته وغرضه لا غير ومنها الكتابة إذا
~~أوجبناها بسؤال العبد فأبى السيد أجبره الحاكم عليها ومنها إذا أتاه الغريم
~~بدينه الذي يجب عليه قبضه فأبى أن يقبضه قال في المغني يقبضه الحاكم وتبرأ
~~ذمة الغريم لقيام الحاكم مقام الممتنع بولايته ولو أتاه الكفيل بالغريم
~~فأبى أن يتسلمه فقال في المغني يشهد على امتناعه ويبرأ لوجود الإحضار وذكر
~~عن القاضي أنه يرفعه إلى الحاكم أولا ليسلمه إليه فإن تعذر أشهد على
~~امتناعه
# | القاعدة الرابعة والعشرون
# من علق بماله حق واجب عليه فبادر إلى نقل الملك عنه صح ثم إن كان الحق
~~متعلقا PageV01P036 بالمال نفسه لم يسقط وإن كان متعلقا بمالكه لمعنى زال
~~بانتقاله عنه سقط وإن كان لا يزول بانتقاله لم يسقط على الأصح ويدخل تحت
~~ذلك صور منها لو بادر الغال قبل إحراق رحله وباعه ففيه وجهان حكاهما في
~~المغني أحدهما يصح لأن ملكه باق لم يزل ويسقط التحريق لانتقاله عنه فهو كما
~~لو مات وانتقل إلى وارثه والثاني ينفسخ البيع ويحرق لأن حق التحريق أسبق
~~وقد تعلق بهذا المال عقوبة لمالكه على جريمته السابقة ومنها لو باع المشتري
~~الشقص المشفوع قبل المطالبة بالشفعة ففيه وجهان أحدهما أن البيع باطل لأن
~~ملكه غير تام وهو ظاهر كلام أبي بكر في التنبيه والثاني أن البيع صحيح وهو
~~قول الخرقي والمشهور في المذهب لأن أخذ الشفيع من المشتري الثاني ممكن فإن
~~اختار ذلك فعل وإلا فسخ البيع الثاني وأخذ من الأول لسبق حقه عليه ومنها لو
~~أمر الذمي بهدم بنائه العالي فبادر وباع من مسلم صح وسقط الهدم لزوال علته
~~فإنه لم يجب الهدم إلا لإزالة ضرر استدامة تعلية الذمي لا عقوبة للتعلية
~~الماضية وقد زال الضرر بانتقاله إلى المسلم فهو كما لو بادر ms037 المالك وأسلم
~~فإن الهدم يسقط بلا تردد ومنها لو مال جداره إلى ملك جاره فطولب بهدمه فباع
~~داره صح وهل يسقط الضمان عنه بالسقوط بعد ذلك على رواية التضمين أم لا قال
~~القاضي يسقط لأن الوقوع في غير ملكه وقال ابن عقيل إن قصد بيعه الفرار من
~~المطالبة بهدمه لم يسقط الضمان لانعقاد سببه في ملكه كما لو باع سهما بعد
~~خروجه من كبد القوس فإن عليه ضمان ما يتلفه قال وكذا لو باع فخا أو شبكة
~~منصوبتين فوقع فيهما صيد في الحرم أو مملوك للغير لم يسقط عنه ضمانه
~~والظاهر أن القاضي لا يخالف في هذه الصور فإنه قال فيما إذا أخرج جناحا أو
~~ميزابا إلى الطريق ثم باع ملكه بعد المطالبة بإزالته ثم سقط فعليه الضمان
~~لأن خروجه إلى غير ملكه حصل بفعله بخلاف ميل الحائط فإنه لا فعل له فيه
~~وإنما يلزمه إزالته على وجه ممكن ولا يمكنه نقضه بعد زوال ملكه عنه ومنها
~~لو اشترى عبدا بشرط العتق ثم باعه بهذا الشرط فهل يصح أم لا على وجهين
~~حكاهما الأزجي في نهايته وصحح عدم الصحة لأنه يتسلسل ولأن تعلق حق العتق
~~PageV01P037 الواجب عليه يمنع الصحة كما لو نذر عتق عبد فإنه لا يصح بيعه
~~وعندي أن هذا الخلاف مترتب على أن الحق هل هو لله ويجبر عليه أن أباه أو
~~للبائع فعلى الأول هو كالمنذور عتقه وعلى الثاني يسقط الفسخ لزوال الملك
~~والبائع الرجوع بالأرش فإن هذا الشرط ينقص به الثمن عادة ويحتمل أن يثبت له
~~الفسخ لسبق حقه ومنها لو باع العبد الجاني لزمه افتداؤه فإن كان معسرا فسخ
~~البيع تقديما لحق المجني عليه لسبقه ومنها لو باع الوارث التركة مع
~~استغراقها بالدين ملتزما لضمانه ثم عجز عن وفائه فإنه يفسخ البيع ومنها لو
~~باع نصاب الزكاة بعد الوجوب ثم أعسر فهل يفسخ في قدر الزكاة أم لا فيه
~~وجهان مرتبان على أن الزكاة هل كانت متعلقة بعين المال أو بذمة ربه فإن قيل
~~بعين ms038 المال فسخ البيع لاستيفائها منه وإلا فلا
# | القاعدة الخامسة والعشرون
# من ثبت له ملك عين ببينة أو إقرار فهل يتبعها ما يتصل بها أو تولد منها
~~أم لا في المسألة خلاف ولها صور منها أن من ثبت له ملك أمة في يد غيره
~~ومعها ولد لها فهل يتبعها في الملك إذا ادعاه على وجهين أحدهما لا وهو الذي
~~ذكره القاضي لأنه لا يتبعها في بيع ولا غيره ويجوز أن يكون ولدته قبل ملكه
~~لها والثاني وإليه ميل ابن عقيل أنه يتبعها لأنه من أجزائها وقد ثبت سبق
~~اليد الحكمية لليد المشاهدة فتكون مرجحة عليها ويشبه هذه المسألة وما إذا
~~ادعى أمة في يد غيره أنها أم ولده وإن ولدها منه وأقام بذلك شاهدا وحلف معه
~~أو رجلا وامرأتين ثبت ملكه عليها وثبت استيلادها بإقراره وفي الولد روايتان
~~حكاهما أبو الخطاب إحداهما يثبت نسبه وحريته لكونه من نمائها فيتبعها ويكون
~~ثبوت ذلك بالإقرار لا بالبينة والثانية لا يثبت النسب ولا الحرية لأنهما لا
~~يثبتان بهذه الشهادة وفيه وجه يثبت النسب دون الحرية ويبقى الولد على ملك
~~من كانت بيده بناء على صحة استلحاق نسب PageV01P038 العبد كما جزم به صاحب
~~التلخيص ومنها لو ثبت له ملك أرض في يد غيره ببينة أو إقرار وفيها شجر قائم
~~فهل يتبعها أم لا يحتمل أن يخرج على وجهين بناء على أن الشجر هل يتبع في
~~البيع أم لا وأفتى الشيخ تقي الدين رحمه الله أن ما كان متصلا بالأرض من
~~الشجر فيد أهل الأرض ثابتة عليه ما لم تأت حجة ترفع موجب اليد مثل أن يكون
~~الغارس قد عرف أنه غرسه بماله وهو ظاهر كلام القاضي وابن عقيل في الرهن
~~فيما إذا اختلف المتراهنان في رهينة الشجر في الأرض المرهونة أن القول قول
~~المالك لأن الاختلاف هنا في عقد واليد لا تدل عليه بخلاف ما لو كان
~~الاختلاف في ملك وصرح صاحب التلخيص بأن ما في دار الإنسان يكون في يده ولو
~~كان منفصلا منقولا ms039 ويحتمل تخريج ذلك على الروايتين في ملك المباحات الحاصلة
~~في أرضه بمجرد حصولها في الأرض نظرا إلى أن الأرض هل هي كاليد أم لا فإن
~~قامت البينة أن هذه الشجرة له وعليها ثمر فقال ابن عقيل يحكم له به حتى لو
~~كان الثمر بيد رجل وتبين سبق ملك الشجرة لغيره حكم له بالثمر لثبوت سبق
~~ملكه على أخذ غيره للثمرة وفيه وجه آخر كالولد وبه جزم ابن عقيل في كتاب
~~القضاء ومنها لو ثبت أن هذا العبد ملك له وهو في يد غيره وعلى العبد ثياب
~~فادعاها من العبد في يده فقال صاحب الكافي والترغيب هي له لأن يده عليها
~~وهي منفصلة عن العبد ويحتمل وجهين آخرين أحدهما أن ما يتبع العبد من الثياب
~~في البيع يتبعه ها هنا وما لا فلا والثاني إن تطاولت مدة هذه اليد بحيث
~~تبلى فيها ثياب العبد عادة فالقول قول من هي في يده وإلا فلا إلحاقا لها
~~بالعيب المتنازع في حدوثه عند البائع أو المشتري إذا لم يحتمل الحال إلا
~~قول أحدهما وحده ومنها لو تنازع المؤجر والمستأجر في شيء من الدار
~~المستأجرة فيذكر الأصحاب أن ما يتبع في البيع فهو للمؤجر وما لا يتبع إن
~~كانت جرت به العادة في المنازل ففيه خلاف والمنصوص أنه للمؤجر أيضا وكذلك
~~الوجهان لو تنازع المؤجر والمستأجر في كنز مدفون في الأرض وهل الحكم مختص
~~بحالة بقاء يد المستأجر أم لا صرح في التلخيص في مسألة الكنز بأن الخلاف في
~~صورة بقاء الإجارة وانقضائها ويشهد له مسألة المال المدفون إذا ادعاه من
~~كانت الأرض له ووصفه أنه يقبل منه وكذلك حكم اختلاف الزوجين في متاع البيت
~~جار مع بقاء الزوجية وزوالها في أحد الطريقين للأصحاب PageV01P039 ومنها لو
~~أقر له بمظروف في ظرف كتمر في جراب أو فص في خاتم أو رأس وأكارع في شاة أو
~~نوى في تمر ففيه وجهان أشهرهما يكون مقرا بالمظروف دون ظرفه وهو قول ابن
~~حامد والقاضي وأصحابه لأن الظرف غير مقر ms040 به إنما هو موصوف به فهو كقوله
~~دابة في اصطبل والوجه الثاني هو مقر بهما وإلا لم يكن ثم فائدة لذلك الظرف
~~وفرق بعض المتأخرين بين ما يتصل بظرفه عادة أو خلقة فيكون إقرارا به دون ما
~~هو منفصل عنه عادة ويحتمل التفريق بين أن يكون الثاني تابعا للأول فيكون
~~إقرارا به كتمر في جراب أو سيف في قراب وبين أن يكون متبوعا فلا يكون
~~إقرارا به كنوى في تمر ورأس في شاة وأما إن قال خاتم فيه فص وجراب فيه تمر
~~وقراب فيه سيف فقيل هو على الوجهين مطلقا وقيل في قوله خاتم فيه فص إنه
~~إقرار بهما جميعا بغير خلاف لأن إطلاق الخاتم يدخل فيه فص فإذا وصفه بالفص
~~تيقن دخوله فيه ولم يجز إخراجه منه كقوله نعل لها شراك أو شاة عليها صوف أو
~~في ضرعها لبن ونحو ذلك وفي التلخيص لو أقر بخاتم ثم جاء بخاتم فيه فص وقال
~~ما أردت الفص احتمل وجهين أظهرهما دخوله لشمول الاسم قال ولو قال له عندي
~~جارية فهل يدخل الجنين في الإقرار إذا كانت حاملا يحتمل وجهين
# | القاعدة السادسة والعشرون من
# أتلف شيئا لدفع أذاه له لم يضمنه وإن أتلفه لدفع أذاه به ضمنه ويتخرج على
~~ذلك مسائل منها لو صال عليه حيوان آدمي أو بهيمة فدفعه عن نفسه بالقتل لم
~~يضمنه ولو قتل حيوانا لغيره في مخمصة ليحيى به نفسه ضمنه ومنها لو صال عليه
~~صيد في إحرامه فقتله دفعا عن نفسه لم يضمنه على أصح الوجهين وإن اضطر فقتله
~~في المخمصة ليحيى به نفسه ضمنه ومنها لو حلق المحرم رأسه لتأذيه بالقمل
~~والوسخ فداه لأن الأذى من غير الشعر ولو خرجت في عينه شعرة فقلعها أو نزل
~~الشعر على عينيه فأزاله لم يفده ومنها لو أشرفت السفينة على الغرق فألقى
~~متاع غيره ليخففها ضمنه ولو سقط عليه متاع غيره فخشي أن يهلكه فدفعه فوقع
~~في الماء لم يضمنه PageV01P040 ومنها لو وقعت بيضة نعامة من شجرة في الحرم ms041
~~على إنسان فدفعها فانكسرت فلا ضمان عليه بخلاف ما لو احتاج إلى أكلها
~~لمخمصة ومنها لو قلع شوك الحرم لأذاه لم يضمنه ولو احتاج إلى إيقاد غصن
~~شجرة ضمنه ذكره أبو الخطاب وغيره وخالف صاحب المغنى في جواز قطع الشوك للنص
~~الوارد فيه
# | القاعدة السابعة والعشرون
# من أتلف نفسا أو أفسد عبادة لنفع يعود إلى نفسه فلا ضمان عليه وإن كان
~~النفع يعود إلى غيره فعليه الضمان فمن ذلك الحامل والمرضع إذا أفطرتا خوفا
~~على نفسيهما فلا فدية عليهما وإن أفطرتا خوفا على ولديهما فعليهما الفدية
~~في المشهور عند الأصحاب ومنها لو نجى غريقا في رمضان فدخل الماء في حلقه
~~وقلنا يفطر به فعليه الفدية وإن حصل له بسبب إنقاذه ضعف في نفسه فأفطر فلا
~~فدية عليه كالمريض في قياس المسألة التي قبلها وفي التلخيص بعد أن ذكر
~~الفدية على الحامل والمرضع للخوف على جنينهما وهل يلحق بذلك من افتقر إلى
~~الإفطار لإنقاذ غريق يحتمل وجهين ومنها لو دفع صائلا عليه بالقتل لم يضمنه
~~ولو دفعه عن غيره بالقتل ضمنه ذكره القاضي في الفتاوى الرجبيات عن ابن عقيل
~~وابن الزاغوني لا ضمان عليه أيضا ومنها لو أكره على الحلف بيمين لحق نفسه
~~فحلف دفعا للظلم عنه لم تنعقد يمينه ولو أكره على الحلف لدفع الظلم عن غيره
~~فحلف انعقدت يمينه ذكره القاضي في شرح المذهب وفي الفتاوى الرجبيات عن أبي
~~الخطاب أيضا لا تنعقد وهو الأظهر
# | القاعدة الثامنة والعشرون
# إذا حصل التلف من فعلين أحدهما مأذون فيه والآخر غير مأذون فيه وجب
~~الضمان كاملا على الصحيح وإن كان من فعلين غير مأذون فيهما فالضمان بينهما
~~نصفين حتى لو كان أحدهما من فعل من لا يجب الضمان عليه لم يجب على الآخر
~~أكثر من النصف ويتفرع على ذلك مسائل منها إذا زاد الإمام سوطا في الحد فمات
~~المحدود فحكى أبو بكر في المسألة قولين PageV01P041 أحدهما يجب كمال الدية
~~والثاني يجب نصفها والأول هو المشهور وعليه القاضي وأصحابه لأن المأذون فيه
~~لا ms042 أثر له في الضمان وإنما الجناية ما زاد عليه فأسند بالضمان إليها ومنها
~~لو اقتص من الجاني ثم جرحه هو أو غيره عدوانا وجب كمال الدية وفيه وجه آخر
~~أنه يجب نصفها ومنها لو رمى صيدا فأثبته ولم يوحه ثم رماه آخر رمية غير
~~موحية ومات من الجرحين وجب ضمان الصيد كله مجروحا بالجرح الأول على الثاني
~~على المشهور من المذهب لكن من الأصحاب من يعلله بأن رمي الثاني انفرد
~~بالعدوان فاستقل بالضمان ومنهم من يعلله بأن رميه كان سببا للتحريم فلذلك
~~وجب عليه كمال الضمان ويتخرج على التعليل الأول وجه آخر بأنه يضمنه بنصف
~~القيمة مما قبلها ومنها لو استأجر دابة لمسافة معلومة فزاد عليها أو لحمل
~~مقدار معلوم فزاد عليه فتلفت الدابة فإنه يضمنها بكمال القيمة نص عليه في
~~الصورة الأولى وخرج الأصحاب وجها آخر بضمان النصف من مسألة الحد وكذلك حكم
~~ما إذا ركب الدابة مع المستأجر غيره فتلفت تحتهما ومنها إذا اشترك محل
~~ومحرم في جرح صيد ومات من الجرحين فإنه يلزم المحرم ضمانه كاملا هذا ظاهر
~~كلام أحمد رحمه الله في رواية ابن منصور ومهنا وقال القاضي في المجرد مقتضى
~~الفقه عندي أنه يلزمه نصف الجزاء وقاسه على مشاركة من لا ضمان عليه في
~~إتلاف النفوس والأموال والفرق واضح إذ الإذن هناك منتف وههنا موجود نعم إن
~~قصد المحل إعانة المحرم ومساعدته على قتل الصيد توجه ما ذكره القاضي فإنه
~~يكره له ذلك أو يحرم عليه كما إذا باع من لا جمعة عليه لمن عليه الجمعة بعد
~~النداء ومنها لو اشترك في جرح آدمي مقتص وغيره فهل يجب على شريك المقتص
~~كمال الدية ونصفها على وجهين ومنها لو تزوج امرأة ثم دفعها هو وأجنبي
~~فأذهبا عذرتها ثم طلقها قبل الدخول فنص أحمد في رواية مهنا على أنه يجب على
~~الأجنبي نصف الغرم وهو أرش البكارة وعلى الزوج نصف المهر فقط من غير أرش
~~ووجه ذلك أن إذهاب البكارة على هذا الوجه غير PageV01P042 مأذون فيه فيسقط ms043
~~الضمان به ولزم الأجنبي نصف الأرش وأما الزوج فأرش البكارة غير مضمون عليه
~~وإنما المضمون عليه المهر ولم يوجد ما يقرره وخرج صاحب المغني وجها آخر أنه
~~يتقرر المهر كله على الزوج بهذا الفعل مع انفراده لأن الأجنبي لو استقل
~~بهذا الفعل للزمه مهر المثل كله على رواية منصوصة نقلها مهنا أيضا فإذا كان
~~موجبا للمهر ابتداء فلأن يقرره أولى ولكن في صورة الاشتراك في الفعل غير
~~المأذون فيه إنما يجب على الزوج نصف الضمان نعم يتخرج من هذه الرواية رواية
~~أخرى أن الأجنبي هنا عليه نصف مهر المثل واختار ابن عقيل أن الزوج هنا يجب
~~عليه نصف أرش البكارة مع نصف المهر لأن الزوج إنما يستحق إتلاف البكارة
~~تبعا لاستيفاء حقه من الوطء فإذا أتلفه على غير هذا الوجه ضمنه كالمستعير
~~إذا أتلف خمل المنشفة مثلا بغير استعمال فإنه يضمن أيضا فلو وجب لرجل قصاص
~~على آخر في نفسه فقطع بعض أعضائه عدوانا ضمنه لأنه لم يستحق إتلاف بعض
~~أعضائه إلا تبعا لإتلاف جملته لا استقلالا وفيه وجه آخر أن الأرش كله أو
~~مهر المثل على الأجنبي لأن الزوج مأذون له في إتلاف هذا الجزء في الجملة
~~فيكون الأجنبي منفردا بالجناية عليه فيستكمل عليه الضمان ولو رمى ثلاثة
~~بالمنجنيق فرجع الحجر على أحدهم فقتله فهل تجب على الآخرين ثلثا ديته أو
~~كمالها على روايتين
# | القاعدة التاسعة والعشرون
# من سومح في مقدار يسير فزاد عليه فهل تنتفي المسامحة في الزيادة وحدها أو
~~في الجميع فيه وجهان وللمسألة صور منها الوكيل في البيع مع الإطلاق يملك
~~البيع بثمن المثل وبدونه بما يتغابن بمثله عادة فإذا باع بما لا يتغابن
~~بمثله عادة فهل يضمن بقية ثمن المثل كله أو القدر الزائد عما يتغابن بمثله
~~عادة على وجهين ورجح ابن عقيل ضمان بقية المثل كله استشهد له بالنجاسة
~~الكثيرة في الثوب يجب غسلها ولا يفرد ههنا ما يعفى عنه بانفراده وكذلك
~~العمل الكثير في الصلاة فإنه لو أفرد منه القدر المعفو عنه بانفراده ms044 فقد
~~يصير الباقي يسيرا فيلزم العفو عن الكل وكذلك حكم ضرب الصبي معلمه أو
~~المرأة زوجها ضربا مبرحا وماتا ضمنا الدية كلها ولو عفى عن القدر المباح
~~بانفراده لم يجب كمال الدية وهذه الصورة الأخيرة ترد إلى القاعدة التي قبل
~~هذه حيث كان التلف تولد من ضرب مأذون فيه وغير مأذون فأوجب كمال الضمان كما
~~لو زاد على الحد سوطا فلا دلالة فيها ومنها لو أكل المضحي جميع أضحيته فهل
~~يلزم ضمان ثلثها أو ما يقع عليه الاسم PageV01P043 على وجهين ولو تصدق أولا
~~بما يقع عليه الاسم أجزأه لأن الصدقة بالثلث كله مستحب ليس بواجب على
~~المشهور في المذهب ومنها لو تعدى الخارج من السبيل موضع العادة فهل يجب غسل
~~الجميع أو القدر المجاور لموضع العادة ويجزئ الحجر في موضع العادة على
~~وجهين أشهرهما أن الواجب غسل المتعدي خاصة وهو قول القاضي وربما نسبه إلى
~~نص أحمد لأن هذا لا ينسب فيه إلى تفريط وتعد بخلاف الوكيل والمضحي والثاني
~~يلزمه غسل الجميع وبه جزم القاضي أبو يعلى الصغير ولم يحك فيه خلافا ومنها
~~لو أدى زكاته إلى واحد وقلنا يجب الأداء إلى ثلاثة فهل يضمن الثلثين وما
~~يقع عليه الاسم على وجهين
# | القاعدة الثلاثون
# إذا خرج عن ملكه مال على وجه العبادة ثم طرأ ما يمنع إجزاءه والوجوب فهل
~~يعود إلى ملكه أم لا فيه خلاف فمن ذلك إذا أوجب هديا أو أضحية عن واجب في
~~ذمته ثم تعيبت فإنها لا تجزيه وهل يعود المعيب إلى ملكه على روايتين ومنها
~~لو عجل الزكاة فدفعها إلى الفقير ثم هلك المال فهل يرجع بها أم لا على
~~وجهين ومنها لو عجل عن ثلاثين من البقر تبيعا ثم نتجت عشرة قبل الحول وقلنا
~~لا يجزئ التبيع عن شيء منها فهل يرجع به تخرج على الوجهين
# | القاعدة الحادية والثلاثون
# من شرع في عبادة تلزم بالشروع ثم فسدت فعليه قضاؤها على صفة التي أفسدها
~~سواء كانت واجبة في الذمة على تلك الصفة أو دونها ويتخرج ms045 على ذلك مسائل
~~منها إذا صلى المسافر خلف مقيم وفسدت صلاته فإنه يجب عليه قضاؤها تامة
~~ومنها إذا أحرم من بلده ثم أفسد نسكه بجماع وجب قضاؤه والإحرام من موضع
~~إحرامه أولا نص عليه أحمد بخلاف ما إذا أحصر في نسكه ذاك ثم قضاه فإنه لا
~~يلزمه الإحرام إلا من الميقات نص عليه أحمد بخلاف ما إذا أحصر في نسكه ذاك
~~ثم قضاه فإنه لا يلزمه الإحرام إلا من الميقات نص عليه أيضا لأن المحصر فيه
~~لم يلزمه إتمامه PageV01P044 ومنها إذا عين عما في ذمته من الهدي والأضحية
~~ما هو أزيد صفة من الواجب ثم تلف فإن كان تلفه بتفريطه فعليه إبداله بمثله
~~وإن كان بغير تفريط ففيه وجهان حكاهما القاضي في شرح المذهب وجزم صاحب
~~المغني بأنه لا يلزمه أكثر مما كان في ذمته لأن الزيادة وجبت بتعينه وقد
~~تلفت بغير تفريط فسقطت كما لو عين هديا تطوعا ثم تلف ومنها لو نذر اعتكافا
~~في شهر رمضان ثم أفسده فهل يلزمه قضاؤه في مثل تلك الأيام على وجهين وظاهر
~~كلام أحمد لزومه وهو اختيار ابن أبي موسى لأن في الاعتكاف في هذا الزمن
~~فضيلة لا توجد في غيره فلا يجزئ القضاء في غيره كما لو نذر الاعتكاف في
~~المسجد الحرام ثم أفسده فإنه يتعين القضاء فيه ولأن نذر اعتكافه يشتمل على
~~نذر اعتكاف ليلة القدر فتعين لأن غيرها لا يساويها وعلى هذا فنقول لو نذر
~~اعتكاف عشرة أيام فشرع في اعتكافها في أول العشر الأواخر ثم أفسده لزمه
~~قضاؤه في العشر من قابل لأن اعتكاف العشر لزمه بالشروع عن نذره فإذا أفسده
~~لزمه قضاؤه على صفة ما أفسده
# | القاعدة الثانية والثلاثون
# يصح عندنا استثناء منفعة العين المنتقل ملكها من ناقلها مدة معلومة
~~ويتخرج على ذلك مسائل منها المبيع إذا استثنى البائع منفعته مدة معلومة صح
~~وحكى فيه رواية أخرى بعدم الصحة ومنها الوقف يصح أن يقف ويستثنى منفعته مدة
~~معلومة أو مدة حياته لأن جهالة المدة هنا لا تؤثر ms046 فإنها لا تزيد على جهالة
~~مدة كل بطن بالنسبة إلى من بعده ومنها العتق ويصح أن يعتق عبده ويستثني
~~نفعه مدة معلومة نص عليه لحديث سفينة وكذا لو استثنى خدمته مدة حياته وعلى
~~هذا يتخرج أن يعتق أمته ويجعل عتقها صداقها لأنه استثنى الانتفاع بالبضع
~~ويملكه بعقد النكاح وجعل العتق عوضا عنه فانعقد في آن واحد ومنها إذا كاتب
~~أمته واستثنى منفعة الوطء فإنه يصح على المذهب المنصوص فإنه إنما نقل
~~بالكتابة عن ملكه منافعها دون رقبتها ومنها الوصية فيصح أن يوصي برقبة عين
~~لشخص وبنفعها لآخر مطلقا أو مدة معلومة PageV01P045 أو نفعها للورثة ومنها
~~الهبة يصح أن يهبه شيئا ويستثني نفعه مدة معلومة وبذلك أجاب الشيخ موفق
~~الدين رحمه الله ومنها عوض الصداق والخلع والصلح على مال وقياس المذهب صحة
~~استثناء المنفعة فيها
# | القاعدة الثالثة والثلاثون
# الاستثناء الحكمي هل هو كالاستثناء اللفظي أم تغتفر فيه الجهالة بخلاف
~~اللفظي فيه وجهان والصحيح عند صاحب المغني الصحة وهو قياس المذهب خلافا
~~للقاضي ويخرج على ذلك مسائل منها لو باعه أمة حاملا بحر وقلنا لا يصح
~~استثناء الحمل لفظا فهل يصح أم لا على وجهين ومنها لو باعه عقارا تستحق فيه
~~السكنى الزوجة المعتدة من الوفاة بالحمل فهل يصح قال في المغني لا لأن مدة
~~الحمل مجهولة بخلاف مدة الأشهر وقال الشيخ مجد الدين في مسودته على الهداية
~~قياس المذهب صحة البيع أطلق ومنها بيع الدار المؤجرة تصح وسواء علم المشتري
~~بالإجارة أو لم يعلم نص عليه أحمد في رواية جعفر بن محمد وقال في رواية
~~الميموني ليس له أن يبيعها حتى يبين فقد يكون مأخذه اشتراط العلم بالمستثني
~~من المنافع في العقد وقيل لأن البيع المطلق يتناول المنافع وهي الآن ملك
~~لغيره فيشبه تفريق الصفقة ولكن أحمد إنما أوجب بيان ذلك لأن تركه تدليس
~~وتغرير ولم يتعرض للصحة والبطلان وسواء علم بمقدار مدة الإجارة أو لم يعلم
~~هذا قياس المذهب وقد ذكروا أنه لو اشترى صبرة من طعام فبان تحتها دكة ms047 فإن
~~علم بذلك فلا خيار له وإلا فله الخيار وعلمه بها يفضي إلى دخوله على جهالة
~~مقدار الصبرة ولو استثنى بلفظه ذلك لم يصح ومنها لو اشترى أمة مزوجة صح
~~سواء علم بذلك أو لم يعلم وتقع منافع البضع مستثناة في هذا العقد حكما ولو
~~استثناها في العقد لفظا لم يصح ومنها لو اشترى شجرا عليه ثمر أو أرضا فيها
~~زرع أو دارا فيها طعام كثير صح ووقع بقاء الثمر والزرع والطعام مستثنى إلى
~~أوان تفريغه على ما جرت به العادة وذلك PageV01P046 مجهول ولو استثنى بلفظه
~~مثل هذه المدة لم يصح ومنها لو اشترى أمة أو عبدا محرما صح ووقع مدة إحرامه
~~مستثنى من البيع وسواء علم بذلك أو لم يعلم نص عليه أحمد مع أن مدة الإحرام
~~لا تنضبط لا سيما بالعمرة قد يقع الإبطاء في السير لعائق أو غيره لكن قد
~~يقال إن المسافة معلومة وأفعال النسك معلومة فصار كاستثناء ظهر الدابة إلى
~~بلد معين
# | القاعدة الرابعة والثلاثون
# استحقاق منافع العبد بعقد لازم يمنع من سريان العتق إليها كالاستثناء في
~~العقد وأولى لأن الاستثناء الحكمي أقوى ولهذا يصح بيع العين المؤجرة والأمة
~~المزوجة عند من لا يرى استثناء المنافع في العقد خلافا للشيخ تقي الدين في
~~قوله يسري العتق إليها إن لم يستثن ويتفرع على هذا مسائل منها إذا عتقت
~~الأمة المزوجة لم تملك منفعة البضع التي هي مورد النكاح وإنما يثبت لها
~~الخيار تحت العبد لأنها كملت تحت ناقص فزالت كفاءته بذلك أو تعبدا غير
~~معقول المعنى ومن قال بسراية العتق قال قد ملكت بضعها فلم يبق لأحد عليها
~~ملك فصار الخيار لها في المقام مع الزوج أو مفارقته سواء كان حرا أو عبدا
~~وعلى هذا لو استثنى منفعة بضعها للزوج صح ولم تملك الخيار سواء كان زوجها
~~حرا أو عبدا ذكره الشيخ وقال وهو مقتضى المذهب ويرد على هذا القول بملكها
~~بعضها أنه يلزمه منه انفساخ نكاحها حيث لم يبق للزوج ملك عليها ولا قائل
~~بذلك ms048 على أنه يمكن أن يقال عتق بعضها لا يلزم منه ثبوت الخيار لها على الحر
~~لأن حرية البضع لا تنافي استحقاق منفعته بعقد النكاح ابتداء فالحرية
~~الطارئة به أولى ومنها لو أجر عبده مدة ثم أعتقه في أثنائها لم تنفسخ
~~الإجارة على المذهب وعند الشيخ تنفسخ إلا أن يستثنيها في العتق وخرج صاحب
~~المقنع في ذلك وجها لنا لا بناء على السراية بل على زوال ولاية السيد عن
~~عبده بعتقه فيكون كما لو أجر الولي الصبي مدة ثم بلغ في أثنائها فإنه ينفسخ
~~في وجه وهذا ضعيف فإن الولي تنقطع ولايته بالكلية عن الصبي ببلوغه رشيدا
~~بخلاف السيد فإن استثناء منافعه بالشرط والاستثناء الحكمي أقوى كما تقدم
~~ومنها لو أعتق الورثة العبد الموصي بمنافعه صح ولم يسر إلى المنافع
~~PageV01P047
# | القاعدة الخامسة والثلاثون
# من ملك منفعة عين بعقد ثم ملك العين بسبب آخر هل ينفسخ العقد الأول أم لا
~~هاهنا صورتان إحداهما أن يكون العقد الذي ملك به المنفعة عقدا مؤبدا فإن لم
~~يكن عقد معاوضة فلا معنى لانفساخه كالموصى له بمنافع الأمة إذا اشتراها
~~فإنه يجتمع له ملكها بالعقدين ولا ضرر في ذلك فهو كما لو كان ملكه للمنفعة
~~بغير عقد كملك الورثة لمنافع العين الموصى برقبتها إذا اشتروها من الموصى
~~له وإن كان عقد معاوضة وهو النكاح انفسخ بملك الرقبة لأنه ملك ضعيف ومختلف
~~في مورده هل هو المنفعة أو الانتفاع ويختص بمنفعة البضع ويملك به الاستمتاع
~~بنفسه دون المعاوضة عليه فلا يجتمع مع الملك القوي وهو ملك الرقبة بل يندفع
~~به ولا نقول إنه يدخل ملكه في ملك الرقبة لأن مالك الرقبة لم يكن مالكا له
~~فكيف يتضمن عقده على الرقبة بملكه بل نقول قد اجتمع له ملك الرقبة بجميع
~~منافعها بجهة وملك البضع بجهة أخرى ضعيفة فبطلت خصوصيات الجهة الضعيفة كلها
~~لمصيره مالكا للجميع ملكا تاما وهذا صحيح فإنه لا يمكن بعد هذا الملك أن
~~يقال إنه يملك الانتفاع بالبضع دون منفعته ولا أنه يملك الانتفاع به ms049 بنفسه
~~دون المعاوضة عليه فتعين إلغاء خصوصيات عقد النكاح كلها والصورة الثانية أن
~~يكون العقد المملوك به المنفعة غير مؤبد كالإجارة فإذا ملك العين بعد ذلك
~~فهل ينفسخ فيه وجهان ويندرج تحت ذلك صور منها لو اشترى المستأجر العين
~~المستأجرة من مؤجرها ففي انفساخ الإجارة وجهان حكاهما الأصحاب وربما حكى
~~روايتان أحدهما ينفسخ لأنه يملك الرقبة فبطل ملك المنفعة كما لو اشترى
~~زوجته والثاني لا ينفسخ وهو الصحيح وهو اختيار القاضي وابن عقيل والأكثرين
~~لأن المنافع ملكها أولا بجهة الإجارة وخرجت عن ملك المؤجر والبيع بعد ذلك
~~يقع على ما يملكه البائع وهو العين المسلوبة النفع فصار كما لو اشترى العين
~~الموصى بمنافعها من الورثة واستأجر المنافع من مالكها في عقد أو عقدين فإن
~~الإجارة لا تنفسخ بغير خلاف ولا منافاة بين ثبوت البيع والإجارة بخلاف
~~النكاح وأيضا فالملك ههنا أقوى من ملك النكاح لأنه يملك الانتفاع والمعاوضة
~~ويملك به عموم PageV01P048 المنافع فلا تنفسخ بملك الرقبة فإن قيل لو لم
~~تنفسخ الإجارة لعادت المنافع بعد انقضاء مدتها إلى المؤجر لأنه لم يدخل في
~~عقد البيع وإنما استأجر مدة مؤقتة بخلاف الزوج لأنه ملك المنفعة ملكها
~~مؤبدا فالجواب أن البائع باع ما يملكه من العين ومنافعها التي يستحقها بعد
~~انقضاء مدة الإجارة فإنه يملك العقد على المنافع التي تلي العقد والتي
~~تتأخر عنه بالإجارة عندنا فالبيع أولى أما إن كان الاستئجار من غير البائع
~~وكان مالكا للمنافع المؤبدة فالإجارة باقية وتعود إليه بعد انقضاء المدة
~~بغير تردد ولو ملك المستأجر العين بهبة فهو كما لو ملكها بشراء صرح به
~~الشيخ مجد الدين في مسودته على الهداية فأما إن وهب العين المستعارة من
~~المستعير فإنه تبطل العارية ذكره القاضي وابن عقيل لأنه عقد غير لازم ومنها
~~لو استأجر دارا من أبيه ثم مات الأب وورثها فهل تنفسخ الإجارة فيه وجهان
~~أيضا وخرجهما صاحب التلخيص من المسألة التي قبلها والمذهب عند القاضي في
~~الخلاف أنه لا ينفسخ كشراء المستأجر وقال في المجرد ينفسخ ms050 وتوجه بأنه الملك
~~بالإرث قهري يقتضي تملك ما لا يتملك مثله بالعقود فجاز أن يملك به المنافع
~~المستأجرة من مستأجرها فتنفسخ الإجارة وأيضا فقد ينبني هذا على المنافع
~~المستأجرة هل تحدث على ملك المؤجر ثم تنتقل إلى ملك المستأجر فإن قلنا بذلك
~~فلا معنى لحدوثها على ملكه وانتقالها إليه هذا إذا كان ثم وارث سواه لأن
~~فائدة بقاء الإجارة استحقاق بقية الأجرة فإذا لم يكن وارث سواه فلا معنى
~~لاستحقاقه العوض على نفسه إلا أن يكون على أبيه دين لغيره وقد مات مفلسا
~~بعد أن أسلفه الأجرة ومنها لو اشترى طلعا لم يؤبر في رؤوس نخلة بشرط قطعه
~~ثم اشترى أصله في الحال فهل يتخرج انفساخ البيع في الطلع على ما مر من
~~الوجهين لأنه بمنزلة المنفعة لتبعه في البيع أم لا لأنه عين مستقلة فيه
~~تردد والمجزوم به في الكافي أنه لا ينفسخ بغير خلاف
# | القاعدة السادسة والثلاثون
# من استأجر عينا ممن له ولاية الإيجار ثم زالت ولايته قبل انقضاء المدة
~~فهل تنفسخ الإجارة هذا قسمان أحدهما أن تكون إجارته بولاية محضة فإن كان
~~وكيلا محضا فالكلام في موكله PageV01P049 دونه وإن كان مستقلا بالتصرف فإن
~~انتقلت الولاية إلى غيره لا تنفسخ الإجارة لأن الولي الثاني يقوم مقام
~~الأول كما يقوم الملك الثاني مقام الأول وإن زالت الولاية عن المولي عليه
~~بالكلية كصبي يبلغ بعد إيجاره أو إيجار عقاره والمدة باقية ففي الانفساخ
~~وجهان أشهرهما عدمه وهو قول القاضي وأصحابه لأنه تصرف له تصرفا لازما فلا
~~ينفسخ ببلوغه كما لو زوجه أو باع عقاره والثاني ينفسخ ذكره في المغني وجها
~~لأنه أجره مدة لا ولاية له عليه فيها بالكلية فأشبه إجارة البطن الأول
~~للوقف إذا انقرض قبل انقضاء المدة وفارق البيع لأنه ينبرم في الحال وتنقطع
~~علقته نعم لو كان بلوغه في مدة الخيار ففيه نظر وكذا النكاح ينبرم من حينه
~~ويستقر الملك فيها إلا باستيفاء المنافع شيئا بعد شيء وذكر في المغني وجها
~~آخر أنه إن أجره مدة يعلم ms051 بلوغه فيها قطعا لم يصح في الزائد ويخرج الباقي
~~على تفريق الصفقة ونحوه ذكره صاحب التلخيص والقسم الثاني أن تكون إجارته
~~بملك ثم تنتقل إلى غيره وهو أنواع أحدها أن تنتقل عنه إلى من يملك بالقهر
~~ما يستولي عليه فتنفسخ الإجارة لملكه المنافع الباقية منها ودخل تحت هذا
~~إذا أجر مسلم شيئا ثم استولى عليه الكفار وإذا أجر الحربي شيئا لحربي ثم
~~استولى عليه المسلمون أما إن أجر الحربي شيئا لمسلم أو ذمي ثم استولى عليه
~~المسلمون فالإجارة باقية لأن المنافع ملك لمعصوم فلا تملك ثانيها أن ينتقل
~~الملك إلى من خلفه في ماله ويقوم مقامه ويتلقى الملك عنه فلا اعتراض له على
~~عقوده بل هو منفذ لها وذلك كالوارث والمشتري والمتهب والموصى له بالعين
~~والزوجة إذا أخذت العين صداقا أو أخذه الزوج منها عوضا عن خلع أو صلحا أو
~~غير ذلك وثالثها أن يكون مزاحما للأول في الاستحقاق ومتلقيا للملك عمن
~~تلقاه الأول لكن لا حق له في العين إلا بعد انتهاء استحقاقه كالبطن الثاني
~~من أهل الوقف إذا أجر البطن الأول ثم انقرض والإجارة قائمة وفيه وجهان
~~أحدهما وهو ما قال القاضي في المجرد أن قياس المذهب إنه لا تنفسخ لأن
~~الثاني لا حق له في العين إلا بعده فهو كالوارث والثاني وهو المذهب الصحيح
~~وبه جزم القاضي في خلافه وقال إنه ظاهر كلام PageV01P050 أحمد وابنه أبي
~~الحسين وحكياه عن أبي إسحاق بن شاقلا واختاره ابن عقيل وغيره أنه ينفسخ لأن
~~الطبقة الثانية تستحق العين بجميع منافعها تلقيا عن الواقف بانقراض الطبقة
~~الأولى فلا حق للأولى فيه بعد انقراضهم بخلاف الورثة فإنه لا يتلقون عن
~~مورثهم إلا ما خلفه في ملكه من الأموال ولم يخلف هذه المنافع وحق المالك لم
~~ينقطع عن ميراثه بالكلية بل آثاره باقية ولذلك تقضى ديونه وتنفذ وصاياه من
~~الشركة وهي ملكه على قوله إلى أن تقضى ديونه فكيف يعرض عليه في تصرفاته
~~بنفسه وأيضا فهو كان يملك التصرف في ماله على التأبيد بوقف ms052 عقاره والوصية
~~به وبما تحمل شجرته أبدا والموقوف عليه بخلافه في ذلك كله وخرج صاحب المغني
~~وجها آخر ببطلان العقد من أصله بناء على تفريق الصفقة كما سبق لكن الأجرة
~~إن كانت مقسطة على أشهر مدة الإجارة أو أعوامها فهي صفقات متعددة على أصح
~~الوجهين فلا تبطل جميعا ببطلان بعضها وإن لم تكن مقسطة فهي صفقة واحدة
~~فيطرد فيها الخلاف المذكور واعلم أن في ثبوت الوجه الأول نظر لأن القاضي
~~إنما فرضه فيما إذا أجر الموقوف عليه لكون النظر له مشروطا وهذا محل تردد
~~أعني إذا أجر بمقتضى النظر المشروط له هل يلحق بالناظر العام فلا ينفسخ
~~بموته الإجارات أم لا فإن من أصحابنا المتأخرين من ألحقه بالناظر العام في
~~ذلك وهكذا حكم المقطع إذا أجر أقطاعه ثم انتقلت عنه إلى غيره بأقطاع أحد
~~ورابعها أن يكون مزاحما للأول في استحقاق التلقي عمن تلقى عنه الأول بسبق
~~حقه وتقديمه عليه وهو المشتري للشقص المشفوع إذا أجر وقلنا بصحة تصرفاته
~~بالإجارة أو غيرها ثم انتزعه الشفيع وفيه ثلاثة أوجه أحدها وهو ما ذكره
~~صاحب المقنع لا تنفسخ الإجارة لأن ملك المؤجر ثابت ويستحق الشفيع الأجرة من
~~يوم أخذه لأنه يستحق انتزاع العين والمنفعة فإذا فات أحدهما رجع إلى بدله
~~وهو الأجرة ها هنا كما نقول في الوقف إذا انتقل إلى البطن الثاني ولم تنفسخ
~~إجارته أنهم يستحقون الأجرة من يوم الانتقال وكذلك نص أحمد في رواية جعفر
~~ابن محمد على مثل ذلك في بيع العين المؤجرة وأن المشتري يستحق الأجرة من
~~حين البيع وهو مشكل لأن المنافع في مدة الإجارة غير مملوكة للبائع فلا يدخل
~~في عقد البيع ويجاب عنه بأن البائع يملك عوضها وهو الأجرة ولم يستقر بعد
~~ولو انفسخ العقد لرجعت المنافع إليه فإذا باع العين ولم يستثن شيئا لم تكن
~~تلك المنافع ولا عوضها مستحقا له لشمول البيع للعين ومنافعها فيقوم المشتري
~~مقام البائع فيما كان يستحقه منها PageV01P051 وهو استحقاقه عوض المنافع مع
~~بقاء الإجارة وفي رجوعها إليه ms053 مع الانفساخ وهذا هو أحد الوجهين للأصحاب وهو
~~مثال نص أحمد المذكور أولا وما ذكرنا قبل ذلك من رجوع المنافع إلى البائع
~~عند الانفساخ هو الذي ذكره صاحب المغني والثاني أنه تنفسخ الإجارة بأخذه
~~وهو المجزوم به في المحرر لما قلنا من ثبوت حقه في العين والمنفعة فيملك
~~انتزاع كل منهما ممن هو في يده وفارق إجارة الوقف على وجه لأن البطن الثاني
~~لا حق لهم قبل انقراض الأول وهنا حق الشفيع ثابت قبل إيجار المشتري فينفسخ
~~بأخذه لسبق حقه ولهذا قلنا على رواية إن تصرف المشتري في مدة الخيار مراعى
~~فإن فسخ البائع بطل وأيضا فلو لم تنفسخ الإجارة لوجب ضمان المنافع على
~~المشتري بأجرة المثل لا بالمسمى لأنه ضمان حيلولة كما قلنا في أحد الوجهين
~~وإذا أعتق عبده المستأجر لزمه ضمان قيمة منافعه فيما بقي من المدة والثالث
~~أن الشفيع بالخيار بين أن يفسخ الإجارة أو يتركها وهو ظاهر كلام القاضي في
~~خلافه في مسألة إعارة العارة وهو أظهر فإن الإجارة بيع المنافع ولو باع
~~المشتري العين أو بعضها كان الشفيع مخيرا بين الأخذ ممن هو في يده وبين
~~الفسخ ليأخذ من المشتري ورابعها أن ينفسخ ملك المؤجر ويعود إلى من انتقل
~~الملك إليه منه فالمعروف من المذهب أن الإجارة لا تنفسخ بذلك لأن فسخ العقد
~~رفع له من حينه لا من أصله وصرح أبو بكر في التنبيه بانفساخ النكاح لو
~~أنكحها المشتري ثم ردها بعيب بناء أن الفسخ رفع للعقد من أصله وقال القاضي
~~وابن عقيل في خلافيهما الفسخ بالعيب رفع للعقد من حينه والفسخ بالخيار رفع
~~للعقد من أصله لأن الخيار يمنع اللزوم بالكلية ولهذا يمنع معه من التصرف في
~~المبيع وثمنه بخلاف العيب
# | القاعدة السابعة والثلاثون
# في توارد العقود المختلفة بعضها على بعض وتداخل أحكامها ويندرج تحتها صور
~~منها إذا رهنه شيئا ثم أذن له في الانتفاع به فهل يصير عارية حالة الانتفاع
~~أم لا قال القاضي في خلافه وابن عقيل في نظرياته وصاحب المغني ms054 والتلخيص
~~يصير مضمونا بالانتفاع لأن ذلك حقيقة العارية وأورد ابن عقيل في نظرياته في
~~وقت ضمانه احتمالين أحدهما أنه لا يصير مضمونا بدون الانتفاع PageV01P052
~~والثاني يصير مضمونا بمجرد القبض إذا قبضه على هذا الشرط لأنه صار ممسكا
~~للعين لمنفعة نفسه منفردا به وهل يزول لزومه أم لا ينبني على أن إعارة
~~الراهن بإذن المرتهن هل يزيل لزوم الرهن أم لا وفيه طريقان إحداهما أنه على
~~روايتين وهي طريقة المحرر والثانية إن أعاره من المرتهن لم يزل اللزوم
~~بخلاف غيره وهي طريقة المغني وقال صاحب المحرر في شرح الهداية ظاهر كلام
~~أحمد أنه لا يصير مضمونا بحال ويشهد له قول أبي بكر في خلافه شرط منفعة
~~الرهن باطل وهو رهن بحاله ومنها إذا أودعه شيئا ثم أذن له في الانتفاع به
~~فقال القاضي في خلافه وابن عقيل في نظرياته وصاحب التلخيص يصير مضمونا حالة
~~الانتفاع لمصيره عارية حينئذ قال ابن عقيل ولا يضمن بالقبض قبل الانتفاع
~~هاهنا لأنه لم يمسكه لمنفعة نفسه منفردا بل لمنفعته ومنفعة مالكه بخلاف
~~الرهن ومن المتأخرين من قال ظاهر كلام أحمد أنه لا يصير مضمونا أيضا كالرهن
~~وفرق صاحب المحرر بينهما ولا اختلاف ههنا بين العقدين في الجواز إلا أن
~~يكون مدة الانتفاع مؤقتة فيخرج فيها وجه باللزوم من رواية العارية المؤقتة
~~ومنها إذا أعاره شيئا ليرهنه صح نص عليه ونقل ابن المنذر الاتفاق عليه
~~ويكون مضمونا على الراهن لأنه مستعير وأمانة عند المرتهن عليه وأما اللزوم
~~وعدمه فقال الأصحاب هو لازم بالنسبة إلى الراهن والمالك لكن للمالك
~~المطالبة بالافتكاك فإذا انفك زال اللزوم فيرجع فيه المالك واستشكل ذلك
~~الحارثي وقال إما أن يكون لازما فلا يملك المالك المطالبة قبل الأجل وتكون
~~العارية هنا لازمة لتعلق حق الغير وحصول الضرر بالرجوع كما في العارية
~~كبناء حائط ووضع خشب وشبههما انتهى وصرح أبو الخطاب في انتصاره بعدم لزومه
~~فإن للمالك انتزاعه من يد المرتهن فيبطل الرهن ومنها لو أعاره شيئا ثم رهنه
~~عنده فقال أبو البركات في ms055 الشرح قياس المذهب صحته ويسقط الضمان العارية
~~لأنها ليست لازمة وعقد هذه الأمانة لازم ثم أخذه من كلام الإمام أحمد في
~~ورود عقد الإعارة على الرهن كما سبق ويتخرج في هذه المسألة ما في تلك ومنها
~~ورود عقد الرهن على الغصب فيصح عندنا ذكره أبو بكر والقاضي ويبرأ به الغاصب
~~وكذا لو أودعه عنده أو أعاره إياه أو أستأجره لخياطته أو نحوها ذكرها أبو
~~الخطاب وغيره وذكر القاضي في خلافه فيما إذا استأجره لخياطته ونحوها هل
~~يبرأ به على PageV01P053 وجهين وذكر هو في المجرد وابن عقيل في الفصول
~~المضاربة إذا جعل المالك المغصوب مع الغاصب مضاربة صح ولم يبرأ من ضمانه
~~إلى أن يدفعه ثمنا فيما يشتري به فيبرأ حينئذ من الضمان وعلى قول أبي
~~الخطاب يبرأ في الحال ومنها رهن المبيع المضمون على البائع قبل قبضه على
~~ثمنه أو غيره إذا قيل بصحته يزول به الضمان على قياس التي قبلها لأن يده
~~صارت يد ارتهان ومنها لو قال الراهن للمرتهن إن جئتك بحقك إلى وقت كذا وإلا
~~فالرهن لك بالدين وقبل ذلك فهو أمانة عنده إلى ذلك الوقت ثم يصير مضمونا
~~لأن قبضه صار بعقد فاسد ذكره القاضي وابن عقيل والمنصوص عن أحمد في رواية
~~محمد بن الحسن بن هارون أنه لا يضمنه بحال ذكره القاضي في الخلاف لأن الشرط
~~يفسد فيصير وجوده كعدمه ومنها لو كاتب المدبر أو دبر المكاتب صح نص عليه ثم
~~إن مات السيد ولم يؤد العبد من الكتابة شيئا عتق بالتدبير من الثلث وهل
~~يكون كسبه له كما لو عتق في حياة السيد وهو مكاتب أو للورثة كعتقه بالتدبير
~~على وجهين وهكذا حكم الاستيلاد والكتابة ونقل ابن الحكم عن أحمد ما يدل على
~~بطلان التدبير بالكتابة بناء على أن التدبير وصية فيبطل بالكتابة
# | القاعدة الثامنة والثلاثون
# فيما إذا وصل بألفاظ العقود ما يخرجها عن موضوعها فهل يفسد العقد بذلك أو
~~يجعل كناية عما يمكن صحته على ذلك الوجه فيه خلاف يلتفت إلى أن المغلب ms056 هل
~~هو اللفظ أو المعنى ويتخرج على ذلك مسائل منها لو أعاره شيئا وشرط عليه
~~العوض فهل يصح أم لا على وجهين أحدهما يصح ويكون كناية عن القرض فيملكه
~~بالقبض إذا كان مكيلا أو موزونا ذكره أبو الخطاب في انتصاره وكذلك ذكر
~~القاضي في خلافه وأبو الخطاب في موضع من رؤوس المسائل أنه يصح عندنا شرط
~~العوض في العارية كما يصح شرط العوض في الهبة لأن العارية هبة منفعة ولا
~~تفسد بذلك مع أن القاضي قرر أن الهبة المشروط فيها العوض ليست بيعا وإنما
~~الهبة تارة تكون تبرعا وتارة تكون بعوض وكذلك العتق ولا يخرجان من موضوعها
~~فكذلك العارية وهذا مأخذ آخر للصحة PageV01P054 والثاني أنها تفسد بذلك
~~وجعله أبو الخطاب في موضع آخر المذهب لأن العوض يخرجها عن موضعها إذا أعاره
~~عبده على أن يعيره الآخر فرسه فهي إجارة فاسدة غير مضمونة فهذا رجوع إلى
~~أنها كناية في عقد آخر والفساد إما أن يكون لاشتراط عقد في عقد آخر وإما
~~لعدم تقدير المنفعتين وعليه خرجه الحارثي وقال وكذلك لو قال أعرتك عبدي
~~لتمونه أو دابتي لتعلفها وهذا يرجع إلى أن مؤنة العارية على المالك وقد صرح
~~الحلواني في التبصرة بأنها على المستعير ومنها لو قال خذ هذا المال مضاربة
~~والربح كله لك أولى فقال القاضي وابن عقيل هي مضاربة فاسدة يستحق فيها أجرة
~~المثل وكذلك قال صاحب المغني لكنه قال إنه لا يستحق شيئا في الصورة الثانية
~~لأنه دخل على أن لا شيء له ورضي به وقال ابن عقيل في موضع آخر من المساقاة
~~وقال في المغني في موضع آخر إنه إبضاع صحيح فراعى الحكم دون اللفظ وعلى هذا
~~فيكون في الصورة الأولى قرضا ومنها لو أستأجر المكيل أو الموزن أو النقود
~~أو الفلوس ولم يذكر ما يستأجرها له فقال القاضي في خلافه في الإجارت يصح
~~ويكون قرضا ولنا وجه آخر أنه لا يصح ومنها لو أجره الأرض بثلث ما يخرج منها
~~زرع نص أحمد على صحته واختلف الأصحاب في ms057 معناه فقال القاضي هي إجارة على حد
~~المزارعة تصح بلفظ الإجارة وحكمها حكمها وقال أبو الخطاب وابن عقيل وصاحب
~~المغني هي مزارعة بلفظ الإجارة فتصح على قولنا يجوز أن يكون البذر من
~~العامل وإلا فلا ومنها لو أسلم في شيء حالا فهل يصح ويكون بيعا أو لا يصح
~~فيه وجهان أحدهما وهو ظاهر كلام أحمد في رواية المروذي لا يصح البيع بلفظ
~~السلم والثاني يصح قاله القاضي في موضع من خلافه ومنها إذا قال أنت علي
~~حرام أعني به الطلاق وقلنا الحرام صريح في الظهار فهل يلغو تفسيره ويكون
~~ظهارا أو يصح ويكون طلاقا على روايتين ومنها لو قال في دين السلم صالحني
~~منه على مثل الثمن قال القاضي يصح ويكون أقالة وقال هو وابن عقيل لا يجوز
~~بيع الدين من الغريم بمثله لأنه نفس حقه فيخرج في المسألة وجهان التفاتا
~~إلى اللفظ والمعنى PageV01P055
# | القاعدة التاسعة والثلاثون
# في انعقاد العقود بالكنايات واختلاف الأصحاب في ذلك فقال القاضي في مواضع
~~لا كناية إلا في الطلاق والعتاق وسائر العقود لا كناية فيها وذكر أبو
~~الخطاب في الانتصار نحوه وزاد لا تحل العقود بالكنايات غير النكاح والرق
~~وقال في موضع آخر منه تدخل الكنايات في سائر العقود سوى النكاح لاشتراط
~~الشهادة عليه وهي لا تقع على النية وأشار إليه صاحب المغني أيضا وكلام كثير
~~من الأصحاب يدل عليه وهي المعاطاة التي ينعقد بها البيع والهبة ونحوهما
~~الكنايات وكذلك كنايات الوقف تنعقد به في الباطن صرح به الحلواني وقد تقدم
~~في القاعدة التي قبلها كثير من فروع هذه القاعدة منها لو أجره عينا بلفظ
~~البيع ففي الصحة وجهان وقال صاحب التلخيص إن أضاف البيع إلى العين لم يصح
~~والوجهان في إضافتها إلى المنفعة ومنها الرجعة بالكنايات إن اشترطنا
~~الإشهاد عليها لم يصح وإلا فوجهان وأطلق الوجهين صاحب الترغيب وغيره
~~والأولى ما ذكرناه فأما قوله لأمته أعتقك وجعلت عتقك صداقك فجعله ابن حامد
~~كناية ولم يعقد به النكاح حتى يقول وتزوجتك وقال القاضي وهو صريح ms058 بقرينة
~~ذكر الصداق فإن الصريح قد يكون مجازا إذا اشتهر وتبادر فهمه ولو مع القرينة
~~وفسره القاضي بأنه الظاهر ولا يشترط أن يكون نصا وكلام أحمد صريح في أن هذا
~~اللفظ كناية قال في رواية صالح إذا قال أجعل عتقك صداقك أو قال صداقك عتقك
~~كل ذلك جائز إذا كانت له نية فنيته تصرح باعتبار النية وتأوله القاضي
~~بتأويل بعيد جدا وكذلك نص أحمد على ما إذا قال الخاطب للولي أزوجت وليتك
~~قال نعم وقال للمتزوج أقبلت قال نعم أن النكاح ينعقد به وذكره الخرقي ونعم
~~ها هنا كناية لأن التقدير نعم زوجت ونعم قبلت وأكثر ما يقال إنها صريحة في
~~الإعلام بحصول الإنشاء فالإنشاء إنما استفيد منها وليس فيها من ألفاظ صريح
~~الإنشاء شيء فيكون كناية عن لفظ النكاح وقبوله
# | القاعدة الأربعون
# الأحكام المتعلقة بالأعيان بالنسبة إلى تبدل الأملاك واختلافها عليه
~~نوعان أحدهما ما يتعلق الحكم فيه بملك واحد فإذا زال ذلك الملك سقط الحكم
~~وصور ذلك كثيرة PageV01P056 منها الإجارة فمن استأجر شيئا مدة فزال ملك
~~صاحبه عنه بتملك قهري يشمل العين والمنفعة ثم عاد إلى ملك المؤجر والمدة
~~باقية لم تعد الإجارة هذا هو الظاهر لأن الملك المستأجر زال عن المنافع
~~وثبت له الرجوع على المالك بقسطه من الأجرة فإذا استوفاه منه لم يبق له حق
~~فتعود العين بمنافعها ملكا للمؤجر أما إن لم يستوف شيئا فقد سبق نظائرها في
~~قاعدة من تعذر عليه الأصل واستقر حقه في البدل ثم وجد الأصل فيحتمل وجهين
~~والأظهر هنا عدم استحقاق المنافع لأن حقه سقط منها وانتقل إلى بدلها ومنها
~~الإعارة فلو أعاره شيئا ثم زال ملكه عنه ثم عاد لم تعد الإعارة ومنها
~~الوصية تبطل بإزالة الملك ولا تعود بعده النوع الثاني ما يتعلق الحكم فيه
~~بنفس العين من حيث هي تعلقا لازما لا يختص تعلقه بملك دون ملك وله صور منها
~~الرهن فإذا رهن عينا رهنا لازما ثم زال ملكه عنها بغير اختياره ثم عاد
~~فالرهن باق بحاله لأنه ms059 وثيقة لازمة للعين فلا تنفك بتبدل الأملاك كأرش
~~الجناية غير أن الأرش لازم لرقبة الجاني بدون القبض والرهن لا يلزم أولا
~~يصح بدون القبض وذكر الأصحاب صورا يعود فيها الرهن بعود الملك منها لو سبا
~~الكفار العبد المرهون ثم استنقذ منهم عاد رهنا بحاله نص عليه الإمام أحمد
~~ومنها لو تخمر العصير المرتهن ثم تخلل فإنه يعود رهنا كما كان كذلك يعود
~~الرهن بعد زواله وإن كان ملك الراهن باقيا عليه في مواضع منها لو صالحه من
~~دين الرهن على ما يشترط قبضه في المجلس صح الصلح وبرأت ذمته من الدين وزال
~~الرهن فإن تفرقا قبل القبض بطل الصلح وعاد الدين الرهن بحاله ومنها ما قاله
~~أبو بكر إن عاد الرهن إلى الراهن بطل الرهن فإن عاد إليه عاد رهنا كما كان
~~وفي كلام أحمد نحوه وتأوله القاضي وابن عقيل على أنه بطل لزومه لأنه لو بطل
~~بالكلية لم يعد بدون عقد وهذا باطل بمسألة الصلح وقد وافقا عليه والظاهر أن
~~الرهن لا يبطل بعد لزومه بدون رضى المرتهن ومن صور هذا النوع المكاتب فإن
~~المكاتبة عقد لازم ثابت في الرقبة فلا يسقط بانتقال الملك فيه PageV01P057
~~ومنها الأضحية المعينة فإن الحق ثابت في رقبتها لا يزول بدون اختيار المالك
~~فإذا تعيبت خرجت عن كونها أضحية فإذا زال العيب عادت أضحية كما كانت ذكره
~~ابن عقيل في عمده ومنها التدبير على إحدى الروايتين ومنها رجوع الزوج في
~~نصف الصداق بعد الفراقة فإنه يستحقه سواء كان قد زال ملك الزوجة عنه ثم عاد
~~أو لم يزل لأن حقه متعلق بعينه ومنها عروض التجارة إذا خرجت عن ملكه بغير
~~اختياره ثم عادت فإنه لا ينقطع الحول بذلك كما إذا تخمر العصير ثم تخلل
~~ذكره ابن عقيل وغيره ومنها صفة الطلاق تعود بعود النكاح وسواء وجدت في زمن
~~البينونة أو لم توجد على المذهب الصحيح ومنها صفة العتق تعود بعود ملك
~~الرقيق في أشهر الروايتين وفي الأخرى لا تعود إذا وجدت الصفة بعد زوال ms060
~~الملك وفرق القاضي بين الطلاق والعتاق بأن ملك الرقيق لا يبنى فيه أحد
~~الملكين على الآخر بخلاف النكاح فإنه يبنى فيه أحد الملكين على الآخر في
~~خلاف النكاح فإنه يبتى فيه أحد الملكين على الآخر في عدد الطلاق على الصحيح
~~وهذا التفريق لا أثر له وإذ لو كان معتبرا لم يشترط لعدم الحنث وجود الصفة
~~في غير الملك ومنها الرد بالعيب لا يمتنع بزوال الملك إذا لم يدل على الرضى
~~وها هنا صور مختلف في إلحاقها بأحد النوعين وهي محتملة منها رجوع الأب فيما
~~وهبه لولده إذا أخرجه الابن عن ملكه ثم عاد إليه فهل يسقط حقه من الرجوع أم
~~لا ومنها الرجوع غريم المفلس في السلعة التي وجدها بعينها وكان المفلس قد
~~أخرجها عن ملكه ثم عادت إليه وفي المسألتين ثلاثة أوجه أحدها لا حق لهما
~~فيها لأن حقهما متعلق بالعقد الأول المتلقى عنهما والثاني غير متلق عنهما
~~فلا يستحقان فيه رجوعا والثالث لهما الرجوع نظرا إلى أن حقهما ثابت في
~~العين وهي موجودة فأشبه الرد بالعيب والرابع إن عاد بملك جديد سقط حقهما
~~وإن عاد بفسخ العقد فلهما الرجوع لأن الملك العائد بالفسخ تابع للملك الأول
~~فإن الفسخ رفع للعقد الحادث فيعود الملك كما كان PageV01P058 ومنها الفراش
~~فإذا وطئ أمة ثم باعها ووطئ أختها بالملك ثم عادت الأولى إلى ملكه فهل يعود
~~الفراش أم لا على وجهين أشهرهما أنه يعود وهو المنصوص فيجب عليه إجتنابها
~~حتى يحرم إحديهما والثاني له استدامة استفراش الثانية ويجتنب الراجعة لزوال
~~الفراش فيها بزوال الملك وهو اختيار صاحب المحرر
# | القاعدة الحادية والأربعون
# إذا تعلق بعين حق تعلقا لازما فأتلفها من يلزمه الضمان فهل يعود الحق إلى
~~البدل المأخوذ من غير عقد آخر فيه خلاف ويتخرج على ذلك مسائل منها لو أتلف
~~الرهن متلف وأخذت قيمته فظاهر كلامهم أنها تكون رهنا بمجرد الأخذ وفرع
~~القاضي على ذلك أن الوكيل في بيع المتلف يملك بيع البدل المأخوذ بغير إذن
~~جديد وخالفه صاحب الكافي والتلخيص وظاهر ms061 كلام أبي الخطاب في الانتصار في
~~مسألة إبدال الأضحية أنه لا يصير رهنا إلا بجعل الراهن ومنها الوقف إذا
~~أتلفه متلف وأخذت قيمته فاشترى بها بدله فهل يصير وقفا بدون إنشاء الوقف
~~عليه من الناظر حكى بعض الأصحاب في ذلك وجهين ومنها إذا أتلف الأضحية متلف
~~وأخذت منه القيمة أو باعها من أوجبها ثم اشترى بالقيمة أو الثمن مثلها فهل
~~تصير متعينة بمجرد الشراء يتخرج على وجهين ومنها الموصى له بعين إذا أتلفها
~~متلف بعد الموت وقبل القبول فحقه باق في بدلها
# | القاعدة الثانية والأربعون
# في أداء الواجبات المالية وهي منقسمة إلى دين وعين فأما الدين فلا يجب
~~أداؤه بدون مطالبة المستحق إذا كان آدميا حتى ذكر ابن عقيل في جواز السفر
~~قبل المطالبة وجهين وهذا ما لم يكن قد عين له وقتا للوفاء فأما إن عين وقتا
~~كيوم كذا فلا ينبغي أن يجوز تأخيره عنه لأنه لا فائدة للتوقيت إلا وجوب
~~الأداء فيه بدون مطالبة فإن تعين الوفاء فيه أولا كالمطالبة به وأما إن كان
~~الدين لله عز وجل فالمذهب أنه يجب أداؤه على الفور لتوجه الأمر بأدائه من
~~الله عز وجل ودخل في ذلك الزكاة والكفارات والنذور وقد نص أحمد على إجبار
~~المظاهر على الكفارة في رواية ابن هانئ وأما العين فأنواع منها الأمانات
~~التي حصلت في يد المؤتمن برضى صاحبها فلا يجب أداؤها إلا بعد PageV01P059
~~المطالبة منه ودخل في ذلك الوديعة وكذلك أموال الشركة والمضاربة والوكالة
~~مع بقاء عقودها ومنها الأمانات الحاصلة في يده بدون رضى أصحابها فيجب
~~المبادرة إلى ردها مع العلم بمستحقها والتمكن منه ولا يجوز التأخير مع
~~القدرة ودخل في ذلك اللقطة إذا علم صاحبها والوديعة والمضاربة والرهن
~~ونحوها إذا مات المؤتمن وانتقلت إلى وارثه فإنه لا يجوز له الإمساك بدون
~~إذن لأن المالك لم يرض به وكذا من أطارت الريح ثوبا إلى داره لغيره لا يجوز
~~له الإمساك مع العلم بصاحبه ثم إن كثيرا من الأصحاب قالوا ههنا الواجب الرد
~~وصرح كثير منهم ms062 بأن الواجب أحد شيئين إما الرد أو الإعلام كما في المعنى
~~والمحرر والمستوعب ونحوه ذكره ابن عقيل وهو مراد غيرهم لأن مؤنة الرد لا
~~تجب عليه وإنما الواجب التمكين من الأخذ ثم إن الثوب هل يحصل في يده بسقوطه
~~في داره من غير إمساك له أم لا قال القاضي لا يحصل في يده بذلك وخالف ابن
~~عقيل والخلاف هنا منزل على الخلاف فيما حصل في أرضه من المباحات هل يملكها
~~بذلك أم لا وكذلك حكم الأمانات إذا فسخها المالك كالوديعة والوكالة والشركة
~~والمضاربة يجب الرد على الفور لزوال الائتمان صرح به القاضي في خلافه وسواء
~~كان الفسخ في حضرة الأمين أو غيبته وظاهر كلامه أنه يجب فعل الرد فإن العلم
~~هنا حاصل للمالك كذلك جعل ضمان الزكاة مبنيا على حصولها في يده بغير رضى
~~المستحق وأوجب عليه البداءة بالدفع وقاسها على اللفظة ونحوها فدل على أن
~~فعل الدفع في هذه الأعيان عنده واجب وعلى قياس ذلك الرهن بعد استيفاء الدين
~~والعين المؤجرة بعد انقضاء المدة وذكر طائفة من الأصحاب في العين المؤجرة
~~أنه لا يجب على المستأجر فعل الرد ومنهم من ذكر في الرهن كذلك وسيأتي في
~~القاعدة التي تليها وأما الأعيان المملوكة بالعقود قبل تطبيقها فالأظهر
~~أنها من هذا القبيل لأن المالك لم يرض بإبقائها في يد الآخر فيجب التمكين
~~من الأخذ ابتداء بدليل أنه لا يجوز عندنا حبس المبيع على الثمن وذكر ابن
~~عقيل في الصداق أنه إذا تلف قبل المطالبة أو بعدها قبل التمكن من الأداء
~~أنه لا يضمن كسائر الأمانات وقاسه على من أطارت الريح إلى داره ثوبا وهذا
~~الكلام فيه نظر فإن الثوب لا يقف ضمانه على المطالبة لكن مراده والله أعلم
~~أن العلم يكفي فمتى كان المالك عالما ولم يطلب فلا ضمان إذا لم يكن مؤنة
~~الرد واجبة على من هو عنده وهذا أحسن ومنها الأعيان المضمونة فتجب المبادرة
~~إلى الرد بكل حال وسواء كان حصولها في PageV01P060 يده بفعل مباح أو محظور
~~أو بغير ms063 فعله فالأول كالعواري يجب ردها إذا استوفى منها الغرض المستعار له
~~قال الأصحاب وهذا إذا انتهى قدر الانتفاع المأذون فيه متوجه وسواء طالب
~~المالك أو لم يطالب لأنها من قبيل المضمونات فهي شبيهة بالمغصوب وكذلك حكم
~~المقبوض للسؤم ويستثنى من ذلك المبيع المضمون على بائعه فلا يجب عليه سوى
~~تمييزه وتمكين المشتري من قبضه لأن نقله على المشتري دون البائع والثاني
~~كالمغصوب والمقبوض بعقد فاسد ونحوهما والثالث كالزكاة إذا قلنا تجب في
~~العين فتجب المبادرة إلى الدفع إلى المستحق مع القدرة عليه من غير ضرر
~~لأنها من قبيل المضمونات عندنا وكذلك الصيد إذا حرم وهو في يده أو حصل في
~~يده بعد الإحرام بغير فعل منه
# | القاعدة الثالثة والأربعون
# فيما يضمن من الأعيان بالعقد أو باليد القابض لمال غيره لا يخلو إما أن
~~يقبضه بإذنه أو بغير إذنه فإن قبضه بغير إذنه فإن استند إلى إذن شرعي
~~كاللقطة لم يضمن وكذا إذا استند إلى إذن عرفي كالمنقذ لمال غيره من التلف
~~ونحوه وحكى في التلخيص وجها بضمان هذا وفيه بعد ونص أحمد على أن من أخذ
~~عبدا آبقا لرده فأبق منه فلا ضمان عليه لكن قد يقال هنا إذن شرعي في أخذ
~~الآبق لرده وإن خلا عن ذلك كله فهو معتد وعليه الضمان في الجملة هذا إذا
~~كان أصل القبض غير مستند إلى إذن أما إن وجد استدامة قبض من غير إذن في
~~الاستدامة فههنا ثلاثة أقسام أحدها أن يكون عقد على ملكه عقدا لازما ينقل
~~الملك فيه ولم يقبضه المالك بعد فإن كان ممتنعا من تسليمه فهو غاصب إلا حيث
~~يجوز الامتناع من التسليم كتسليم العوض على وجه أو لكونه رهنا عنده أو
~~لاستثنائه منفعته مدة وإن لم يكن ممتنعا من التسليم بل باذلا له فلا ضمان
~~عليه على ظاهر المذهب إلا أن يكون المعقود عليه مبهما لم يتعين بعد كقفيز
~~من صبرة فإن عليه ضمانه في الجملة وبماذا يخرج من ضمانه قال الخرقي
~~والأصحاب لا يزول ضمانه بدون ms064 قبض المشتري وهل يحصل القبض بمجرد التخلية مع
~~التميز أولا يحصل بدون النقل فيما ينقل على روايتين فإن اعتبرنا النقل امتد
~~الضمان إليه وهل يسقط بتفريط المشتري في النقل على وجهين أشهرهما أنه يسقط
~~به PageV01P061 والثاني لا يسقط حتى يوجد النقل بكل حال وذكر القاضي في
~~خلافه في مسألة الجوائح أنه ظاهر كلام أحمد وفيه بعد ثم وجدته منصوصا صريحا
~~عن أحمد في الثمرة المشتراة قبل صلاحها بشرط القطع إذا أخرها المشتري حتى
~~تلفت بجائحة قبل صلاحها أنها من ضمان البائع معللا بأنها في ملك البائع وفي
~~حكمه نقله عن الحسن بن ثواب وإن اعتبرنا التخلية مع التمييز وهو الصحيح
~~فلأنه يحصل به التمكن من القبض ولهذا ينتقل الضمان في بيع الأعيان المتميزة
~~بمجرد العقد على المذهب لحصول التمكن من القبض ولعل اشتراط النقل إنما يخرج
~~على الرواية الأخرى وهي ضمان جميع الأعيان قبل القبض فلا ينتقل الضمان هنا
~~إلا بحقيقة القبض دون التمكن منه والأول أظهر لأن الذي يجب على البائع
~~التمييز والتخلية وهو التسليم فأما النقل فواجب على المشتري لأن فيه تفريعا
~~لملك البائع من ماله فيكون بتركه مفرطا فينتقل الضمان إليه ويشهد له شراء
~~الثمر في رؤوس النخل فإن الضمان ينتقل فيه بمجرد انتهاء الثمر إلى أوان
~~أخذه وصلاحيته له وسواء قطعه المشتري أو لم يقطعه على الصحيح ولكن هل يعتبر
~~لانتقال الضمان التمكن من القطع أم لا خرجها ابن عقيل على وجهين من الزكاة
~~ورجح عدم اعتبار التمكن والذي عليه القاضي والأكثرون اعتبار التمكن من
~~النقل في جميع الأعيان فلا يزال في ضمان البائع حتى يحصل تمكن المشتري من
~~النقل وصرح ابن عقيل بخلاف ذلك وأنه يضمن الأعيان المتميزة بمجرد العقد
~~سواء تمكن من القبض أو لم يتمكن كما قال في مسألة الجوائح وكذلك حكم الملوك
~~بصلح أو خلع أو صداق القسم الثاني أن يعقد عليه عقدا وينقله إلى يد المعقود
~~له ثم ينتهي العقد أو ينفسخ وهو نوعان أحدهما أن يكون عقد معاوضة كالبيع
~~إذا ms065 انفسخ بعد قبضه بعيب أو خيار والعين المستأجرة إذا انتهت المدة أو
~~العين التي أصدقها المرأة وأقبضها ثم طلقها قبل الدخول والثاني أن يكون غير
~~معاوضة كعقد الرهن إذا وفى الدين وكعقد الشركة والمضاربة والوديعة والوكالة
~~إذا فسخ العقد والمال في أيديهم فأما عقود المعاوضات فيتوجه فيها للأصحاب
~~وجوه أحدها أن حكم الضمان بعد زوال العقد حكم ضمان المالك الأول قبل
~~التسليم فإن كان مضمونا عليه كان بعد انتهاء العقد مضمونا له وإلا فلا وهي
~~طريقة أبي الخطاب وصاحب الكافي في آخرين اعتبارا لأحد الضمانين بالآخر فعلى
~~هذا إن كان عوضا في PageV01P062 بيع أو نكاح وكان متميزا لم يضمن على
~~الصحيح وإن كان غير متميز ضمن وإن كان في إجارة ضمن بكل حال والوجه الثاني
~~إن كان انتهاء العقد بسبب يستقل به من هو في يده كفسخ المشتري أو يشارك فيه
~~الآخر كالفسخ منهما فهو ضامن له لأنه بسبب إلى جعل ملك غيره في يده وإن
~~استقل به الآخر كفسق البائع وطلاق الزوج فلا ضمان لأنه حصل في يد هذا بغير
~~سبب منه ولا عدوان فهو كما لو ألقى ثوبه في داره بغير أمره وهذا الوجه ظاهر
~~ما ذكر صاحب المغني في مسألة الصداق وعلى هذا يتوجه ضمان العين المؤجرة بعد
~~انتهاء المدة لأنه تسبب إلى رفع العقد مع المؤجر ووجه أن الإذن في القبض
~~إنما كان لازما للوجوب للدفع للملك ولهذا يتملك المشتري والمستأجر أخذه
~~بدون إذنه فبعد زوال الملك لا يوجد إذن سابق ولا لاحق ولو قدر وجود الإذن
~~في القبض فإنما أذن في قبض ما ملك عليه فلا يكون إذنا في قبض ملكه هو
~~والوجه الثالث حكم الضمان بعد الفسخ حكم ما قبله فإن كان مضمونا فهو مضمون
~~وإلا فلا يكون البيع بعد فسخه مضمونا لأنه كان مضمونا على المشتري بحكم
~~العقد ولا يزول الضمان بالفسخ صرح بذلك القاضي في خلافه ومقتضى هذا ضمان
~~الصداق على المرأة وهو ظاهر كلام صاحب المحرر وأنه لا ضمان في الإجارة ms066 لأن
~~العين لم تكن مضمونة من قبل وصرح بذلك القاضي وغيره يوجه بأن المبيع
~~والصداق إنما أقبضه لانتقال ملكه عنه بخلاف العين المستأجرة فإنه أقبضها مع
~~علمه بأنها ملكه فكان إذنا في قبض ملكه بخلاف الأول حتى قال القاضي وأبو
~~الخطاب لو عجل أجرتها ثم انفسخت قبل انتهاء المدة فله حبسها حتى يستوفي
~~الأجرة ولا يكون ضامنا والوجه الرابع أنه لا ضمان في الجميع ويكون المبيع
~~بعد فسخه أمانة محضة صرح بذلك أبو الخطاب في الانتصار لأنه حصل تحت يده ملك
~~غيره بغير عدوان فلم يضمنه كما لو أطارت الريح إليه ثوبا وكذلك اختاره
~~القاضي في المجرد وابن عقيل في الصداق بعد الطلاق والوجه الخامس التفريق
~~بين أن ينتهي العقد أو يطلق الزوج وبين أن ينفسخ العقد ففي الأول يكون
~~أمانة محضة لأن حكم المالك ارتفع وعاد ملكا للأول وفي الفسخ يكون مضمونا
~~لأن الفسخ يرفع حكم العقد بالكلية فيصير مضمونا بغير عقد أو على وجه السوم
~~في صورة البيع وممن صرح بذلك الأزجي في النهاية وصاحب التلخيص وهو
~~PageV01P063 ظاهر ابن عقيل في مسائل الرد بالعيب وصرح بأنه يضمن نقصه فيما
~~قبل الفسخ وبعده بالقيمة لارتفاع العقد ويصير مقبوضا على وجه السوم ونقل
~~الأثرم عن أحمد فيمن دفع إلى آخر دينارا من شيء كان له عليه فخرج فيه نقص
~~فقال للدافع خذه واعطني غيره فقال امسكه معك حتى أبدله لك فضاع الدينار
~~فقال ما أعلم عليه شيئا إنما هو الساعة مؤتمن فيحتمل أنه يكون مراده إن
~~المفسوخ بعيب بعد فسخه أمانة ويحتمل وهو أظهر أن يكون إنما جعله أمانة لأمر
~~المعطي بإمساكه له فهو كإيداعه منه والنوع الثاني عقود الشركات كالوكالة
~~الوديعة والشركة والمضاربة والرهن إذا انتهت أو انفسخت والهبة إذا رجع فيها
~~الأب أو قيل بجواز فسخها مطلقا كما أفتى به الشيخ تقي الدين ففيها وجهان
~~أحدهما أنها غير مضمونة صرح به القاضي وابن عقيل في الرهن وأنه لا يجب رده
~~إلى صاحبه استصحابا للإذن السابق والائتمان كما صرحوا ms067 به في الإجارة وكذلك
~~صرح به القاضي وأبو الخطاب في خلافيهما في بقية العقود المسماة وأنها تبقى
~~أمانة كما لو أطارت الريح إلى داره ثوبا هذا يحتمل أنه مع علم المالك
~~بالحال لا يجب الدفع لأن الواجب التمكين منه لا حمله إليه كما تقدم والفرق
~~بين عقود الأمانات المحضة والمعاوضات أن المعاوضات تضمن بالعقد والقبض فإذا
~~كان عقدها مضمنا كان فسخها كذلك وعقود الأمانات لا تضمن بالعقد فكذلك
~~بالفسخ والوجه الثاني أنه يصير مضمونا إن لم يبادر إلى الدفع إلى المالك
~~كمن أطارت الريح إلى داره ثوبا وصرح به القاضي في موضع آخر من خلافه في
~~الوديعة والوكالة وكلام القاضي وابن عقيل يشعر بالفرق بين الوديعة والرهن
~~فإنهما عللا كون الرهن أمانة بأنه أمانة ووثيقة فإذا زالت الوثيقة بقيت
~~الأمانة كما لو كان عنده وديعة فأذن له في بيعها ثم نهاه وهذا التعليل
~~مقتضاه الفرق بين الوديعة وبين الشركة والمضاربة والوكالة لأن هذه العقود
~~كلها مشتملة على ائتمان وتصرف فإذا زال التصرف في الائتمان بخلاف الوديعة
~~فإنه ليس فيها غير ائتمان مجرد فإذا زال صار ضامنا وحكم المغصوب إذا أبرأ
~~المالك الغاصب من ضمانها كما ذكرنا القسم الثالث أن تحصل في يده بغير فعله
~~كمن مات مورثه وعنده وديعة أو شركة أو مضاربة فانتقلت إلى يده فلا يجوز
~~الإمساك بدون إعلام المالك كما سبق لأن المالك لم يأتمنه وقد نص أحمد في
~~رواية ابن هانئ في الرهن أنه لا يقر في يد الوصي حتى PageV01P064 يقره
~~الحاكم في يده فإن تلفت تحت يده قبل التمكن من الأداء فلا ضمان لعدم
~~التفريط وكما لو تلفت اللقطة قبل ظهور المالك ويتخرج وجه آخر بالضمان كما
~~خرجه ابن عقيل في البيع وإن تلفت بعده فالمشهور الضمان لتعديه بترك الرد مع
~~إمكانه وهو غير مؤتمن وحكى صاحب المقنع وجها آخر وأشار إليه صاحب التلخيص
~~أنه لا ضمان ويكون أمانة عنده كما لو انقضت مدة الإجارة ثم تلفت بالعين بيد
~~المستأجر وبينهما فرق فإن المستأجر مستصحب ms068 للإذن في القبض بخلاف هذا وكذلك
~~حكم من أطارت الريح إلى بيته ثوبا كما سبق ووقع في بعض كلام القاضي أنها
~~أمانة عنده ولعل مراده مع علم المالك وإمساكه عن المطالبة فيكون تقريرا ولو
~~دخل حيوان لغيره أو عبد له إلى داره فعليه أن يخرجه ليذهب كما جاء لأن يده
~~لم تثبت عليهما بخلاف الثوب ذكره ابن عقيل
# | فصل
#
# | وأما ما قبض من مالكه بعقد لا يحصل به الملك فثلاثة أقسام
# أحدهما ما قبضه أخذه لمصلحة نفسه كالعارية فهو مضمون في ظاهر المذهب
~~قالوا لأن الإذن إنما تعلق بالانتفاع وقبض العين وقع من حيث اللزوم فهو
~~كقبض المضطر مال غيره لإحياء نفسه لا يسقط عنه الضمان لأن إذن الشرع تعلق
~~بإحياء نفسه وجاء الإذن في الإتلاف من باب اللزوم ولو وهبه شقصا من عين ثم
~~أقبضه العين كلها ففي المجرد والفصول يكون نصيب الشريك وديعة عنده واستدرك
~~ذلك ابن عقيل في فنونه وقال بل هو عارية حيث قبضه لينتفع به بلا عوض وهذا
~~صحيح إن كان أذن له في الانتفاع به مجانا أما إن طلب منه أجرة فهي إجارة
~~وإن لم يأذن له في الانتفاع بل في الحفظ فوديعة ولو قال أحد الشريكين للعبد
~~المشترك أنت حبيس على آخرتا موتا لم يعتق لموت الأول منهما ويكون في يد
~~الباقي عارية فإذا مات عتق ذكره القاضي في المجرد القسم الثاني ما أخذه
~~لمصلحة مالكه خاصة كالمودع فهو أمين محض ولكن إذا تلفت الوديعة من بين ماله
~~ففي ضمانه خلاف فمن الأصحاب من يبنيه على أن قوله هل يقبل في ذلك أم لا
~~ومنهم من يقول تلفها من بين ماله أمارة على تفريطه فيها وقد فرق أحمد بين
~~العارية والوديعة بان اليد في العارية آخذة وفي الوديعة معطاة وهو يرجع إلى
~~تعيين جهة المصلحة فيهما وكذلك الوصي والوكيل بغير جعل حتى لو كان له دين
~~وعليه دين فوكله في قبض مال له وأذن له أن يستوفي حقه منه فتلف المال قبل
~~استيفائه ms069 فإنه لا يضمنه نص عليه أحمد في رواية مثنى الأنباري PageV01P065
~~القسم الثالث ما قبضه لمنفعة تعود إليهما وهو نوعان النوع الأول ما أخذه
~~على وجه الملك فتبين فساده أو على وجه السوم فأما الأول فهو المقبوض بعقد
~~فاسد وهو مضمون في المذهب لأنه قبضه على وجه الضمان ولا بد ونقل ابن مشيش
~~وحرب عن أحمد ما يدل على أنه غير مضمون كالمقبوض على وجه السوم وكذلك صرح
~~بجريان الخلاف فيه ابن الزاغوني في فتاويه ونقل حنبل عن أحمد في الهبة
~~للثواب أن أراد ردها على صاحبها وقد نقصت بغير استعماله له يضمن من النقص
~~وشبهه بالرهن وتأوله القاضي بتأويل بعيد جدا وقد رده أبو البركات في تعليقه
~~على الهداية ثم اختار هو تخريجه على أن الهبة للثواب يغلب فيها حكم الهبات
~~ومن حكم الهبة أن لا يضمن نقصها قال ولازم هذا أن نقول لا يضمن قيمتها إذا
~~تلفت بغير تعد قال وهذا عندي أحسن الوجوه قال ومع هذا ففيه نظر وهو كما قال
~~لأنه لو كان كذلك لما فرق بين أن تنقص بفعله أو بغير فعله ولما صح تشبهه
~~بالرهن ويحتمل عند تخريجه على أحد وجهين إما أن يكون على أن الهبة بالثواب
~~المجهول فاسدة فيكون ذلك موافقا لما روى عنه في المقبوض بعقد فاسد أنه غير
~~مضمون وإما على أنها صحيحة وهو الأظهر لقوله ثم أراد رده إلى مالكه فدل على
~~أن له إمساكه وذلك لا يكون إلا مع الصحة فعلى هذا إنما لم يضمنه النقص لأن
~~الهبة للثواب لا تملك بدون دفع العوض كذلك شبهها بالرهن وسنزيده إيضاحا في
~~المقبوض بالسوم إن شاء الله تعالى وأما المقبوض على وجه السوم فمن الأصحاب
~~من يحكي في ضمانه روايتين سواء أخذ بتقدير الثمن أو بدونه وهي طريقة القاضي
~~وابن عقيل وصحح الضمان لأنه مقبوض على وجه البدل والعوض فهو كالمقبوض بعقد
~~فاسد ثم إن كان لا يقدر الثمن ضمنه بقيمته وإلا فهل يضمنه بالقيمة أو
~~بالثمن المقدر على وجهين ذكرهما ms070 ابن عقيل وقال ابن أبي موسى إن أخذه مع
~~تقدير الثمن ليريه أهله فإن رضوه ابتاعه فهو مضمون بغير خلاف وكذلك إن ساوم
~~صاحبه به ولم يقطع ثمنه وأخذه ليريه أهله وإن أخذه بإذن مالكه من غير سوم
~~ولا قطع بثمن ليريه أهله فإن رضوه وزن ثمنه ففيه روايتان أيضا أظهرهما أنه
~~غير مضمون عليه وجعل السامري الضمان فيما قطع ثمنه مبنيا على أنه بيع
~~بالمعاطاة بشرط الخيار وهذا يدل على أنه يجري فيه الخلاف إذا قلنا لم ينعقد
~~بالبيع بذلك وفي كلام أحمد إيماء إلى ذلك لأنه علل الضمان في رواية ابن
~~منصور بأنه ملكه وعلل في رواية غيره انتفاء الضمان فيما إذا لم يقطع ثمنه
~~بأنه ملك للبائع بعد حتى يقطع ثمنه ففهم منه أنه مع القطع ينتقل الملك فيه
~~إلى المشتري PageV01P066 ويؤخذ من ذلك أن المقبوض بعقد فاسد لا يضمن أيضا
~~لبقاء الملك فيه لمالكه وكذلك فرق بين أن يكون المأخوذ سلعتين ليختار
~~أيتهما شاء فلا يضمنها وبين أن يكون سلعة واحدة وهذا يحتمل ثلاثة أمور
~~أحدها ما قال السامري أنه بيع بشرط الخيار ويكون المعلق على الرضا فسخه لا
~~عقده والثاني أن يكون بيعا معلقا على شرط فقد فعله أحمد بنفسه لما رهن نعله
~~بالثمن ويبعد هذا أنه لم يفرق بين أن يتلف قبل الرضى به أو بعده والثالث أن
~~يكون بيعا بمعاطاة تراخي القبول فيه عن المجلس وقد نص على صحة مثل ذلك في
~~النكاح في رواية أبي طالب ومن هذا النوع ما إذا قبض المشتري زيادة على حقه
~~غلطا فإنها تكون مضمونة عليه لأنه قبضها على وجه العوض ذكره القاضي وابن
~~عقيل والأصحاب ويحتمل أن لا يضمن على معنى تعليل أحمد في المقبوض بالسوم
~~أنه على ملك البائع ومن ذلك لو دفع إليه كيسا وقال له استوف منه قدر حقك
~~ففعل فهل يصح على وجهين بناء على قبض الوكيل لنفسه من نفسه والمنصوص الصحة
~~نص عليه في رواية الأثرم ويكون الباقي في يده وديعة ms071 وعلى عدم الصحة قدر حقه
~~كالمقبوض بالسوم والباقي أمانة ذكره في التلخيص ولو دفع إلى غريم له نقدا
~~من غير جنس ما عليه ليصارفه عليه فيما بعد فهي أمانة محضة نص عليه مع أنها
~~قبضت من المضمون للمعاوضة وقياس قول الأصحاب أنها مضمونة كما قالوا في
~~الضامن إذا قبض من المضمون عنه قبل الأداء على وجه الاستيفاء منه عند
~~الوفاء أنه مضمون لقبضه على وجه المعاوضة وأولى لأن القبض هنا وجد قبل
~~الاستحقاق فهو كما لو أقبضت المرأة زوجها مالا عوضا عما يستحقه عليها
~~بالطلاق قبله النوع الثاني ما أخذ لمصلحتهما على غير وجه التمليك لعينه
~~كالرهن والمضاربة والشركة والوكالة بجعل والوصية كذلك بجعل فهذا كله أمانة
~~على المذهب وفي الرهن رواية أخرى تدل على ضمانه وتأولها القاضي وأثبتها ابن
~~عقيل والأعيان المستأجرة والموصى بمنفعته أمانة كالرهن لأنه مقبوض على وجه
~~الاستحقاق تنبيه من الأعيان المضمونة ما ليس له مالك من الخلق وما له مالك
~~غير معين فالأول كالصيد إذا قبضه المحرم فإنه يجب تخليته وإرساله وسواء
~~ابتدأ قبضه في الإحرام أو كان في يده ثم أحرم وإن تلف قبل إرساله فإن كان
~~بعد التمكن منه وجب PageV01P067 ضمانه للتفريط وإن كان قبله لزمه الضمان
~~فيما ابتدأ قبضه في الإحرام دون ما كان في يده قبله لتفريطه في الأولى دون
~~الثانية هذا قول القاضي وصاحب المغني وخرج ابن عقيل الضمان فيهما لأنها عين
~~مضمونة فلا يقف ضمانها على عدم التمكن من الرد كالعواري والغصوب والثاني
~~الزكاة إذا قلنا تجب في العين فالمذهب وجوب الضمان بتلفها بكل حال لأنها
~~وجبت شكرا لنعمة المال النامي الموجود في جميع الحول فهي شبيهة بالمعاوضة
~~ويستثنى من ذلك ما لم يدخل تحت اليد كالديون والثمر في رؤوس الشجر لانتفاء
~~قبضه وكمال الانتفاع به ومن الأصحاب من خرج وجها بسقوط الضمان قبل إمكان
~~الأداء مطلقا
# | القاعدة الرابعة والأربعون
# في قبول قول الأمناء في الرد والتلف أما التلف فيقبل فيه قول كل أمين إذ
~~لا معنى للأمانة إلا ms072 انتفاء الضمان ومن لوازمه قبول قوله في التلف وإلا
~~للزم الضمان باحتمال التلف وهو لا يلزمه الضمان مع تحققه ويستثنى من ذلك
~~الوديعة إذا هلكت مال المودع على طريقة من يحكي الخلاف فيها في قبول قول
~~المودع في التلف لا في أصل ضمانه وكذلك العين المستأجرة والمستأجر على عمل
~~فيها حكى فيها رواية بالضمان فمن الأصحاب من جعلها رواية بثبوت الضمان فيها
~~فلا تكون أمانة ومنهم من حكى الخلاف في قبول دعوى التلف بأمر خفي وهي طريقة
~~ابن أبي موسى فلا تخرج بذلك عن الأمانة وأما الرد فالأمناء ثلاثة أقسام
~~الأول من قبض المال لمنفعة مالكه وحده فالمذهب أن قولهم في الرد مقبول ونقل
~~أبو طالب وابن منصور عن أحمد أن الوديعة إذا ثبتت ببينة لم تقبل دعوى الرد
~~بدون بينة وخرجها ابن عقيل على أن الإشهاد على دفع الحقوق الثابتة بالبينة
~~واجب فيكون تركه تفريطا فيجب فيه الضمان وكذلك خرج طائفة من الأصحاب في وصي
~~اليتيم أنه لا يقبل قوله في الرد بدون بينة وعزاه القاضي في خلافه إلى قول
~~الخرقي وهو متوجه على هذا المأخذ لأن الإشهاد بالدفع إلى اليتيم مأمور به
~~بنص القرآن وقد صرح أبو الخطاب في انتصاره باشتراطه الإشهاد عليه كالنكاح
~~القسم الثاني من قبض المال لمنفعة نفسه كالمرتهن فالمشهور أن قوله في الرد
~~غير PageV01P068 مقبول لشبهه بالمستعير وخرج أبو الخطاب وأبو الحسين وجها
~~آخر بقبول قوله في الرد لأنه أمين في الجملة وكذلك الخلاف في المستأجر
~~القسم الثالث من قبض المال لمنفعة بينه وبين مالكه كالمضارب والشريك
~~والوكيل بجعل والوصي كذلك ففي قبول قولهم في الرد وجهان معروفان لوجود
~~الشائبتين في حقهم أحدهما عدم القبول ونص عليه أحمد في المضارب في رواية
~~ابن منصور أن عليه البينة بدفع رأس المال وهو اختيار ابن حامد وابن أبي
~~موسى والقاضي في المجرد وابن عقيل وغيرهم والثاني قبول قولهم في ذلك وهو
~~اختيار القاضي في خلافه وابنه أبي الحسين والشريف أبي جعفر وأبي الخطاب في
~~خلافه ووجدت ms073 ذلك منصوصا عن أحمد في رواية ابن منصور في المضارب أيضا في رجل
~~دفع إلى آخر ألف درهم مضاربة فجاء بألف فقال هذا ربح وقد دفعت إليك ألفا
~~رأس مالك قال هو مصدق فيما قال ووجدت في مسائل أبي داود عن أحمد نحو هذا
~~أيضا وكذلك نقل عنه مهنا في مضارب دفع إلى رب المال كل يوم شيئا ثم قال كان
~~من رأس المال أن القول قوله مع يمينه وحكم الأجير المشترك حكم هؤلاء وكذلك
~~من يعمل في عين بجزء من نمائها لأنه إما أجير أو شريك والفرق بينهم وبين
~~المستأجر أن المستأجر قبض مال المؤجر ليستوفي منه حق نفسه فصار حفظه لنفسه
~~وصار المال في أيديهم أمانة لا حق لهم فيه وإنما حقهم فيما ينمي منه أو في
~~ذمة المالك فأما من يعمل في المال بجزء من عينه كالوصي الذي يأكل من مال
~~اليتيم القول قوله في الرد أيضا صرح به القاضي لأن المال لم يقبضه لحق نفسه
~~بل للحفظ على المالك وحقه فيه متعلق بعمله بخلاف المرتهن والمستأجر ثم ها
~~هنا أربعة أقسام أحدها وهو المنصوص وهو اختيار أبي الحسن التميمي أنه يقبل
~~قوله والثاني لا يقبل فقيل لتفريطه بترك الإشهاد على المدفوع إليه فلو صدقه
~~الأمين على الدفع لم يسقط الضمان وقيل بل لأنه ليس أمينا للمأمور بالدفع
~~إليه فلا يقبل قوله في الرد إليه كالأجنبي وكل من الأقوال الثلاثة قد نسب
~~إلى الخرقي بل ونسب إليه أن دعوى الوصي الرد إلى اليتيم غير مقبول كما سبق
~~فربما اطرد هذا في دعوى الرد من الأمناء إلا من ائتمنهم وهو بعيد جدا وربما
~~اختص بالوصي لأن ائتمانه ليس من جهة PageV01P069 الصبي فهو كالأجنبي معه
~~هذا إذا ادعى الرد بإذن المالك وإن ادعاه مع عدم إذنه فلا يقبل منه حتى ولا
~~الأداء إلى الوارث والحاكم لأنهما يأتمناه نقله في التلخيص إلا أن يدعي
~~الرد إلى من يده كيد المالك كوكيله أو رد الوديعة إلى عبده وخازنه ونحوهما
~~ممن يحفظ ms074 ماله لأن أيديهم كيده ويتوجه في دعوى الرد إلى الحاكم والوارث بعد
~~موت الموروث القبول لقيامهما مقام المؤتمن وهو رد مبرئ القسم الثالث أن
~~يدعي غير الأمين كوارثه أن الأمين رد إلى المالك فلا يقبل لأنه غير مؤتمن
~~فلا يقبل قوله ومن المتأخرين من خرج وجها بالقبول لأن الأصل عدم حصولها في
~~يده وجعل أصل أحد الوجهين فيما إذا مات من كان عنده أمانة ولم توجد في
~~تركته ولم يعلم بقاؤها عنده أنها لا تضمن ولا حاجة إلى التخريج إذا لأن
~~الضمان على هذا وجه منتف سواء ادعى الورث الرد أو التلف أو لم يدع شيئا
~~القسم الرابع أن يدعى من حكمه حكم الأمناء في سقوط الضمان عنه بالتلف قبل
~~التمكن من الرد كوارث المودع ونحوه والملتقط بعد ظهور الملك ومن أطارت
~~الريح إلى داره ثوبا إذا ادعوا الرد إلى المالك ففي التلخيص لا يقبل لأن
~~المالك لم يأتمنه ويتوجه قبول دعواه في حالة لا يضمن فيها بالتلف لأنه
~~مؤتمن شرعا في هذه الحالة تنبيه عامل الصدقة مقبول القول في دفعها إلى
~~المستحقين ولو كذبوه بغير خلاف وإن كان وكيلا بجعل وذكره القاضي في الأحكام
~~السلطانية لأن الصدقة عبادة فلا استحلاف فيها ولذلك لا يستحلف أربابها إذا
~~ادعوا الدفع إلى العامل وأنكر فكذلك العامل لأنه أمين لأربابها فيقبل قوله
~~عليهم في الرد وأما عامل الخراج فلا يقبل قوله في الدفع إلا ببينة أو تصديق
~~ذكره القاضي أيضا وعلل بأن الخراج دين فلا يقبل قول مستوفيه في دفعه إلى
~~مستحقه وهذا التعليل منتقض بالوكيل في استيفاء دين ودفعه إلى مستحقه فإن
~~قوله مقبول في ذلك كما سبق والأظهر تخريج حكم عامل الخراج على الوكيل فإن
~~كان متبرعا فالقول قوله وإن كان بجعل ففيه وجهان وكذلك يخرج في عامل الوقف
~~وناظره
# | القاعدة الخامسة والأربعون
# عقود الأمانات هل تنفسخ بمجرد التعدي فيها أم لا المذهب أن الأمانة
~~المحضة تبطل بالتعدي والأمانة المتضمنة لأمر آخر لا تبطل على الصحيح ويتخرج
~~على هذا مسائل منها ms075 إذا تعدى في الوديعة بطلت ولم يجز له الإمساك ووجب الرد
~~على الفور لأنها PageV01P070 أمانة محضة وقد زالت بالتعدي فلا تعود بدون
~~عقد متجدد هذا هو المشهور ولو كانت عينين فتعدى في إحداهما فهل يصير ضامنا
~~لهما أو لما وجد فيه التعدي خاصة فيه تردد ذكره القاضي أبو يعلى الصغير
~~وذكره ابن الزاغوني أنه إذا زال التعدي وعاد إلى الحفظ لم تبطل وقد يوجه
~~بأن المالك أسند إليه الحفظ لرضاه بأمانته فمتى وجدت الأمانة فالإسناد
~~موجود لوجود علته فهو كما لو صرح بالتعلق فقال كلما خنت ثم عدت فأنت أمين
~~فإنه يصح لصحة تعليق الإيداع على الشرط كالوكالة صرح به القاضي ومنها
~~الوكيل إذا تعدى فالمشهور أن وكالته لا تنفسخ بل تزول أمانته ويصير ضامنا
~~ولهذا لو باع بدون ثمن المثل صح وضمن النقص لأن الوكالة إذن في التصرف مع
~~استئمان فإذا زال أحدهما لم يزل الآخر وهذا هو المشهور على هذا فإنما يضمن
~~ما وقع فيه التعدي خاصة حتى لو باعه وقبض ثمنه لم يضمنه لأنه لم يتعد في
~~عينه ذكره في التلخيص ولا يزول الضمان عن عين ما وقع فيه التعدي بحال إلا
~~على طريقة ابن الزاغوني في الوديعة وظاهر كلام كثير من الأصحاب أن المخالفة
~~من الوكيل تقتضي فساد الوكالة لا بطلانها فيفسد العقد ويصير منصرفا بمجرد
~~الإذن وحكى ابن عقيل في نظرياته وصاحب المحرر وجها آخر وبه جزم القاضي في
~~خلافه أن الوكالة تبطل كالوديعة لزوال الائتمان والإذن في التصرف كان منوطا
~~به ومنها الشركة والمضاربة إذا تعدى فيهما فالمعروف من المذهب أنه يصير
~~ضامنا ويصح تصرفه لبقاء الإذن فيه ويتخرج بطلان تصرفه من الوكالة ومنها
~~الرهن إذا تعدى المرتهن فيه زال ائتمانه وبقي مضمونا عليه ولم تبطل توثقته
~~وحكى ابن عقيل في نظرياته احتمالا ببطلان الرهن وفيه بعد لأنه عقد لازم وحق
~~للمرتهن على الراهن لا سيما إن كان مشروطا في عقد وقلنا يلزم بمجرد العقد
~~فإن الراهن يجبر على تقبيضه فكيف يزول بالتعدي ومنها ms076 إذا استأجره لحفظ شيء
~~مدة فحفظه في بعضها ثم ترك فهل تبطل الإجارة فيه وجهان قال ابن المثنى
~~أصحهما لا تبطل بل يزول الاستئمان ويصير ضامنا وفي مسائل ابن منصور عن أحمد
~~إذا استأجر أجيرا شهرا معلوما فجاء إليه في نصف ذلك الشهر أن للمستأجر
~~الخيار والوجه الآخر يبطل العقد فلا يستحق شيئا من الأجرة بناء على أصلنا
~~فيمن امتنع من تسليم بعض المنافع المستأجرة أنه لا يستحق أجرة وبذلك أفتى
~~ابن عقيل في فنونه PageV01P071 ومنها الوصي إذا تعدى في التصرف فهل يبطل
~~كونه وصيا أم لا ذكر ابن عقيل في المفردات احتمالين أحدهما لا يبطل بل تزول
~~أمانته ويصير ضامنا كالوكيل والثاني تبطل لأنه خرج من حيز الأمانة بالتفريط
~~فزالت ولايته بانتفاء شرطها كالحاكم إذا فسق وفرض المسألة فيما إذا أقدم
~~على البيع بدون قيمة المثل وعلى هذا يتخرج بيع العدل الذي بيده الرهن له
~~بدون ثمن المثل أو الثمن المقدر هل يصح أم لا لأن الأمانة معتبرة فيه
~~واختيار صاحب المغني أنه لا يصح بيعه بدون ثمن المثل لكنه علل بمخالفة
~~الإذن وهو منتقض بالوكيل ولهذا ألحقه القاضي في المجرد وابن عقيل في الفصول
~~ببيع الوكيل فصححاه وضمناه النقص ومثلة إجازة الناظر للوقف بدون أجرة المثل
# | القاعدة السادسة والأربعون
# في العقود الفاسدة هل هي منعقدة أولا وهي نوعان أحدهما العقود الجائزة
~~كالشركة والمضاربة والوكالة وقد ذكرنا آنفا أن إفسادها لا يمنع نفوذ التصرف
~~فيها بالإذن لكن خصائصها تزول بفسادها فلا يصدق عليها أسماء العقود الصحيحة
~~إلا مقيدة بالفساد وصرح القاضي في خلافه بأنه لو حلف على الشركة الفاسدة من
~~أصلها أنها شركة حنث قال ويمنع من التصرف فيها والمنع من التصرف مع القول
~~بنفوذه وبقاء الإذن مشكل لا سيما وقد قرر أن العامل يستحق المسمى والنوع
~~الثاني العقود اللازمة فما كان منها لا يتمكن العبد من الخروج منه بقوله
~~كالإحرام فهو منعقد لأنه لا سبيل إلى التخلص منه إلا بإتمامه أو الإحصار
~~عنه وما كان العبد متمكنا من ms077 الخروج منه بقوله فهو منقسم إلى قسمين أحدهما
~~ما يترتب عليه حكم مبني على التغليب والسراية والنفوذ فهو منعقد وهو النكاح
~~والكتابة يترتب عليهما الطلاق والعتق فلقوتهما ونفوذهما العقد المختص بهما
~~ونفذا فيه وتبعهما أحكام كثيرة من أحكام العقد في النكاح يجب المهر بالعقد
~~حتى لو طلقها قبل الدخول لزمه نصف المهر على وجه ويستقر بالخلوة وتعتد فيه
~~من حين الفرقة لا من حين الوطء وتعتد للوفاة فيه قبل الطلاق وفي الكتابة
~~تستتبع الأولاد والأكساب والثاني ما لا يترتب عليه ذلك كالبيع والإجارة
~~فالمعروف من المذهب أنه غير منعقد ويترتب عليه أحكام الغصب وخرج أبو الخطاب
~~في انتصاره صحة التصرف في بيع PageV01P072 الفاسد من النكاح واعترضه أحمد
~~الحربي في تعليقه وقال النكاح الفاسد منعقد فلهذا صح التصرف فيه بخلاف
~~البيع ولكن أبو الخطاب قد لا يسلم انعقاد النكاح الفاسد ولا غيره لأنه يرى
~~أن المجامع يحل من إحرامه وأن الطلاق في النكاح الفاسد إنما يقع ممن يعتقد
~~صحته فمن ها هنا حسن عنده هذا التخريج إذ البيع والنكاح في هذا على حد واحد
~~وأبدى ابن عقيل في عمده احتمالا بنفوذ الإقالة في البيع الفاسد كالطلاق في
~~النكاح الفاسد قال ويفيد ذلك أن حكم الحاكم بعد الإقالة بصحة العقد لا يؤثر
~~وذكر ابن عقيل وغيره وجهين في نفوذ العتق في البيع الفاسد كالطلاق في
~~النكاح الفاسد وفرق بينهما على أحد الوجهين بأن الطلاق يسقط به حق نفسه
~~فنفذ بخلاف العتق فإنه يسقط به حق غيره وهو البائع وهذا كله يشعر بانعقاد
~~البيع وذكر ابن عقيل في فصوله احتمالين فيما إذا قال لغيره بعد نداء الجمعة
~~اعتق عبدك عني وعلي ثمنه ففعل هل ينفذ عتقه عن نفسه أو عن الآمر له ولكن
~~هذا عقد موضوع للعتق والملك تابع له فهو كالكتابة بخلاف البيع فإن قيل فهلا
~~قلتم إن صحة التصرف في البيع الفاسد مستند إلى الإذن كما في العقود الجائزة
~~إذا فسدت قيل ذلك لا يصح لوجهين أحدهما أن البيع وضع لنقل ms078 الملك لا للإذن
~~وصحة التصرف فيه تستفاد من الملك لا من الإذن بخلاف الوكالة فإنها موضوعة
~~للإذن يوضحه أن الموكل أذن لوكيله أن يتصرف له وقد فعل ما أمره والبائع
~~إنما أذن للمشتري في التصرف لنفسه بالملك ولا ملك هاهنا والثاني أن الإذن
~~في البيع مشروط بسلامة عوضه فإذا لم يسلم العوض انتفى الإذن والوكالة إذن
~~مطلق بغير شرط
# | القاعدة السابعة والأربعون
#
# | في ضمان المقبوض بالعقد الفاسد
# كل عقد يجب الضمان في صحيحه يجب الضمان في فاسده وكل عقد لا يجب الضمان
~~في صحيحه لا يجب الضمان في فاسده ونعني بذلك أن العقد الصحيح إذا كان موجبا
~~للضمان فالفاسد كذلك وإذا لم يكن الصحيح موجبا للضمان فالفاسد كذلك فالبيع
~~والإجارة والنكاح موجبة للضمان مع الصحة فكذلك مع الفساد والأمانات
~~PageV01P073 كالمضاربة والشركة والوكالة والوديعة وعقود التبرعات كالهبة لا
~~يجب الضمان فيها مع الصحة فكذلك مع الفساد وكذلك الصدقة فأما قول أصحابنا
~~فيمن عجل زكاته ثم تلف المال وقلنا له الرجوع به أنه إذا تلف ضمنه القابض
~~فليس من القبض الفاسد بشيء لأنه وقع صحيحا لكنه مراعي فإن بقي النصاب تبينا
~~أنه قبض زكاة وإن تلف تبينا أنه لم يكن زكاة فيرجع بها نعم إذا ظهر قابض
~~الزكاة ممن لا يجوز له أخذها فإنه يضمنها لكون القبض لم يملك به وهو مفرط
~~بقبض ما لا يجوز له قبضه فهذا من القبض الباطل لا الفاسد وليس المراد أن كل
~~حال ضمن فيها في العقد الصحيح وضمن في مثلها من الفاسد فإن البيع الصحيح لا
~~يجب فيه ضمان المنفعة وإنما يضمن العين بالثمن المقبوض بالبيع الفاسد يجب
~~ضمان الأجرة فيه على المذهب والإجارة الصحيحة تجب فيها الأجرة بتسليم العين
~~المعقود عليها سواء انتفع بها المستأجر أو لم ينتفع وفي الإجارة الفاسدة
~~روايتان إحداهما كذلك والثانية لا تجب الأجرة إلا بالانتفاع ولعلها راجعة
~~إلى أن المنافع لا تضمن في الغصب ونحوه إلا بالانتفاع وهو الأشبه وكذلك
~~يخرج في ضمان منفعة البيع هاهنا ولكن نقل عن ms079 أحمد ما يدل على أن الإجارة
~~الصحيحة لا تجب فيها الأجرة إلا بقدر الانتفاع إذا ترك المستأجر بقية
~~الانتفاع بعذر من جهته وتأولها القاضي وابن عقيل وأقرها صاحب شرح الهداية
~~والقاضي أيضا في بعض تعاليقه والنكاح الصحيح يستقر فيه المهر بالخلوة بدون
~~الوطء وفي النكاح الفاسد روايتان أيضا وقد قيل إن ذلك مبني على أن البضع هل
~~يثبت عليه اليد أم لا وقد نقل عن أحمد فيما إذا نكح العبد نكاحا فاسدا أنه
~~لا مهر لها وهو محمول على أنه لم يوجد دخول أو على أنهما كانا عالمين
~~بالتحريم فتكون زانية ونقل ابن مشيش وحرب عنه أن المبيع المقبوض من غير
~~تسمية ثمن لا يضمن لأنه على ملك البائع وقد سبق ذلك والعمل في المذهب على
~~خلافه إذا تقرر هذا فهل يضمن في العقد الفاسد بما سمى فيه أو بقيمة المثل
~~فيه خلاف في مسائل منها المبيع والمعروف في المذهب ضمانه بالقيمة لا بالثمن
~~المسمى فية نص عليه أحمد في رواية ابن منصور وأبي طالب لأن المسمى إنما وقع
~~الرضى به في ضمان العقد والعقد غير موجب للضمان وإنما يترتب الضمان بأمر
~~آخر طارئ على العقد وهو التلف تحت يده فيجب ضمانه بالقيمة أو المثل كما لو
~~اتفقا على ضمان العارية عند PageV01P074 إقباضها بشيء ثم تلفت فإنه يلغي
~~المتفق عليه ويجب المثل أو القيمة كذلك هاهنا وحكى القاضي في المجرد وابن
~~عقيل في الفصول في الكتابة عن أبي بكر عبد العزيز أن المقبوض بالبيع الفاسد
~~يضمن بالمسمى وهو اختيار الشيخ تقي الدين وقال إنه قياس المذهب أخذا له من
~~النكاح قال لأن إقباضه إياه إذن له في إتلافه بالعوض المسمى فأشبه ما لو
~~قال له أتلفه بألف درهم فأتلفه فإنه لا يستحق عليه غير ما سمى له وقد يجاب
~~عن هذا بأن المسمى إنما جعل عوضا عن الملك لا عن الإتلاف ولم يتضمن العقد
~~إذنا في الإتلاف إنما تضمن نقل ملك بعوض ولم يوجد نقل الملك فلا يثبت العوض
~~وإنما ms080 وجد الضمان بسبب متجدد ومنها الإجارة الفاسدة والمعروف من المذهب
~~ضمانها بأجرة المثل أيضا ويتخرج على قول أبي بكر أنها تضمن بالأجرة المسماة
~~والقول فيها كالقول في البيع سواء ومنها الكتابة الفاسدة تضمن بالمسمى فإذا
~~أدى ما سمى فيها حصل العتق ولم يلزمه ضمان قيمته ذكره أبو بكر وهو ظاهر
~~كلام أحمد واتفق الأصحاب على ذلك لكن المتأخرين زعموا أن الكتابة الفاسدة
~~تعليق بصفة فلا يؤثر فسادها ولا تحريمها كما لو قال لعبده إن أعطيتني خمرا
~~فأنت حر فأعطاه عتق لوجود الصفة وأما أبو بكر فعنده أن الكتابة عقد معاوضة
~~أبدا وهو اختيار ابن عقيل وهو الأظهر ولا يقع العتق عنده بأداء المحرم لأن
~~العقد لا يعقد بعوض محرم بل هو عنده باطل ومنها النكاح الفاسد يستقر
~~بالدخول فيه وجوب المهر المسمى في الرواية المشهورة عن أحمد وهي المذهب عند
~~أبي بكر وابن أبي موسى واختارها القاضي وأكثر أصحابه في كتب الخلاف ويفرق
~~بين النكاح والبيع بأن النكاح مع فساده منعقد ويترتب عليه أكثر أحكام
~~الصحيح من وقوع الطلاق ولزوم عدة الوفاة بعد الموت والاعتداد منه بعد
~~المفارقة في الحياة ووجوب المهر فيه بالعقد وتقرره بالخلوة فلذلك لزم المهر
~~المسمى فيه كالصحيح يوضحه أن ضمان المهر في النكاح الفاسد ضمان عقد كضمانه
~~في الصحيح وضمان البيع الفاسد ضمان تلف بخلاف البيع الصحيح فإن ضمانه ضمان
~~عقد وحكى عن أحمد رواية أخرى أن الواجب مهر المثل أخذا من رواية المروذي
~~عنه في عبد تزوج بغير إذن سيده فدخل بها فقد جعل لها عثمان الخمسين وأنا
~~أذهب إلى أن يعطى شيئا فلم يوجب المسمى وهو اختيار الخرقي وصاحب المغني
~~واستدلوا بقوله عليه الصلاة والسلام فيمن أنكحت نفسها أن لها المهر بما
~~استحل منها فأوجب المهر بالاستحلال وهو الإصابة فدل على أنه لم يجب بالعقد
~~وإنما وجب بالوطء والواجب بالوطء مهر المثل وهذا ضعيف فإن PageV01P075
~~الاستحلال يحصل بمحاولة الحل وتحصيله وإن لم يوجد الوطء وقد يطلق على
~~استحلال ما لم يحل من الأجنبية ms081 مثله وهو الخلوة أو المباشرة وذلك مقرر
~~عندنا للمهر وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم للملاعن مثل ذلك وليس محمولا
~~عندنا إلا على ما ذكرنا لا على حقيقة الوطء فأما عقود المشاركات إذا فسدت
~~كالشركة والمضاربة فهل يجب المسمى فيها أو أجرة المثل فيه خلاف بين الأصحاب
~~وليس ذلك مما نحن فيه لأن كلامنا في ضمان القابض بالعقد الفاسد وهذه العقود
~~لا ضمان فيها على القابض وإنما يجب له فيها العوض بعمله إما المسمى وإما
~~أجرة المثل على خلاف فيه
# | القاعدة الثامنة والأربعون
# كل من ملك شيئا بعوض ملك عليه عوضه في آن واحد ويطرد هذا في البيع والسلم
~~والقرض والإجارة فيملك المستأجر المنافع والمؤجر الأجرة بنفس العقد وكذلك
~~في النكاح في ظاهر المذهب فيملك الزوج منفعة البضع بالعقد وتملك المرأة به
~~الصداق كله وكذلك الكتابة تملك العبد منافعه واكتسابه وتملك عليه النجوم
~~بنفس العقد وكذلك الخلع والإعتاق على مال وكذلك المعاوضات القهرية كأخذ
~~المضطر طعام الغير وأخذ الشفيع الشقص ونحوهما وأما تسليم العوضين فمتى كان
~~أحدهما مؤجلا لم يمنع ذلك المطالبة بتسليم الآخر وإن كانا حالين ففي البيع
~~إن كان الثمن دينا في الذمة فالمذهب وجوب إقباض البائع أولا لأن حق المشترك
~~تعلق بعين فقدم على الحق المتعلق بالذمة ولا يجوز للبائع حبس المبيع عنده
~~على الثمن على المنصوص لأنه صار في يده أمانة فوجب رده بالمطالبة كسائر
~~الأمانات واختار صاحب المغني أن له الامتناع من إقباضه حتى يحضر الثمن لأن
~~في تسليمه بدون الثمن ضررا بفوات الثمن عليه فلا يلزم تسليمه حتى يحضره
~~وقال أبو الخطاب في انتصاره الصحيح عندي أنه لا يلزمه التسليم حتى يتسلم
~~الثمن كما في النكاح وإن كان عينا فهما سواء ولا يجبر أحدهما على البداءة
~~بالتسليم بل ينصب عند التنازع من يقبض منهما ثم يقبضهما فإن كان هناك خيار
~~لهما أو لأحدهما لم يملك البائع المطالبة بالنقد ذكره القاضي في الإجارات
~~من خلافه وصرح به الأزجي في نهايته ولا يملك المشتري قبض ms082 المبيع في مدة
~~الخيار بدون إذن صريح من البائع نص عليه أحمد في رواية ابن الشالنجي وأما
~~في الإجارة فالمذهب أنه لا يجب تسليم الأجرة إلا بعد تسليم العمل المعقود
~~عليه أو العين المعقود عليها كما لا يجب دفع الثمن إلا بعد تسليم المبيع
~~ومتى تسلم العين وجب عليه تسليم الأجرة لتمكنه من الانتفاع بقبضها نص عليه
~~PageV01P076 أحمد وقال القاضي في تعليقه إن الأجير يجب دفع الأجرة إليه إذا
~~شرع في العمل لأنه قد سلم نفسه لاستيفاء المنفعة فهو كتسليم الدار المؤجرة
~~ولعله يخص ذلك بالأجير الخاص لأن منافعه تتلف تحت يد المستأجر فهو شبيه
~~بتسليم العقار وقال ابن أبي موسى من استؤجر لعمل معلوم استحق الأجرة عند
~~إيفاء العمل وإن استؤجر في كل يوم بأجر معلوم فله أجر كل يوم عند تمامه
~~وظاهر هذا أن المستأجر للعمل مدة يجب له أجرة كل يوم في آخره لأن ذلك مقتضى
~~العرف وقد يحمل على ما إذا كانت المدة مطلقة غير معينة كاستئجاره كل يوم
~~بكذا فإنه يصح ويثبت له الخيار في آخر كل يوم فيجب له الأجرة فيه لأنه غير
~~ملزوم بالعمل فيما بعده ولأن مدته لا تنتهي فلا يمكن تأخير إعطائه إلى
~~تمامها أو على أن المدة المعينة إذا عينا لكل يوم منها قسطا من الأجرة فهي
~~إجارات متعددة وأما النكاح فتستحق المرأة فيه المهر بالعقد ولها الامتناع
~~من التسليم حتى تقبضه في المذهب ذكره الخرقي والأصحاب ونقله ابن المنذر
~~اتفاقا من العلماء وعلله الأصحاب بأن المنفعة المعقود عليها تتلف
~~بالاستيفاء فإذا تعذر استيفاء المهر عليها لم يمكنها استرجاع عوضها بخلاف
~~المبيع فلذلك ملكت الامتناع من التسليم حتى تقبضه وهذه العلة موجودة فيما
~~لا يتباقى مع المبيع من المطعومات والمشروبات والفواكه والرياحين بل في سلع
~~التجارة أيضا وهذا مما يرجح ما اختاره أبو الخطاب وأيضا فطرد هذا التعليل
~~أن يجوز الامتناع من تسليم العين المؤجرة حتى تستوفي الأجرة لأن المعقود
~~عليه يتلف أيضا ويستهلك فلا يمكن استرداده عند تعذر الوصول ms083 إلى الأجرة لكن
~~قد يفرق بينهما بأن الزوج إذا تسلم المرأة فإنه يستوفي في الحال ما يستقر
~~به المهر فإذا تعذر أخذ المهر منه فات على الزوجة المهر وما قابله وأما في
~~الإجارة فإذا تسلم المستأجر العين المؤجرة فللؤجر المطالبة حينئذ بالأجرة
~~فإن تعذر حصولها ملك الفسخ فيرجع إلى المؤجر ما خرج عنه أو غالبه وهذا إذا
~~كانت الزوجة ممن يمكن الاستمتاع بها فإن كانت لا تصلح لذلك فقال ابن حامد
~~وغيره لها المطالبة به أيضا ورجح صاحب المغني خلافه وخرجه صاحب الترغيب مما
~~حكى الآمدي أنه لا يجب البداءة بتسليم المهر بل يعدل كالثمن المعين فلا
~~يلزم تسلم المهر إلا عند التمكن من تسليم العوض المعقود عليه وقال الشيخ
~~تقي الدين الأشبه عندي أن الصغيرة تستحق المطالبة بنصف الصداق لأن النصف
~~يستحق بإزاء الحبس وهو حاصل بالعقد والنصف الأخر بإزاء الدخول فلا تستحقه
~~إلا بالتمكن أما لو استقر المهر بالدخول ثم نشزت المرأة فلا نفقة لها ولها
~~أو لوليها أو سيدها إن كانت أمة المطالبة بالمهر ذكره أبو بكر وغيره لأن
~~وجوبه استقر بالتمكن فلا يؤثر فيه ما طرأ عليه بعده PageV01P077
# | القاعدة التاسعة والأربعون
#
# | القبض في العقود على قسمين
# أحدهما أن يكون من موجب العقد ومقتضاه كالبيع اللازم والهبة اللازمة
~~والصداق وعوض الخلع فهذه العقود تلزم من غير قبض وإنما القبض فيها من
~~موجبات عقودها الثاني أن يكون القبض من تمام العقد كالقبض في السلم
~~والربويات وفي الرهن والهبة والوقف على رواية والوصية على وجه وفي بيع غير
~~المعين أيضا على خلاف فيه فأما السلم فمتى تفرقا قبل قبض رأس ماله بطل
~~وكذلك في الربويات وأما الرهن والهبة فهل يعتبر القبض فيهما في جميع
~~الأعيان أو في المبهم غير المتميز كقفيز من صبرة على روايتين وأما الوقف
~~ففي لزومه بدون إخراج الوقف عن يده روايتان معروفتان وأما الوصية فهل تلزم
~~بالقبول في المبهم فيه وجهان واختار القاضي وابن عقيل أنها لا تلزم فيه
~~بدون قبض وخرج صاحب المغني وجها ms084 ثالثا أنها لا تلزم بدون القبض مطلقا
~~كالهبة وكذلك حكى صاحب المغني وغيره وجهين في رد الموقوف عليه المعين للوقف
~~هل يبطل برده وصرح القاضي في المجرد بأن الملك فيه لا يلزم بدون القبض وأما
~~المبيع المبهم فذكر القاضي في موضع أنه غير لازم بدون القبض وذكر في موضع
~~آخر أنه لازم من جهته ولم يتعرض للمشتري ولعله جعله غير لازم من جهة البائع
~~لأنه لم يدخل في ضمانه بعد واختار صاحب المغني أنه لازم في حقهما جميعا
~~وقال هو ظاهر كلام الخرقي واعلم أن كثيرا من الأصحاب يجعل القبض في هذه
~~العقود معتبرا للزومها واستمرارها لا لانعقادها وإنشائها وممن صرح بذلك
~~صاحب المغني وأبو الخطاب في انتصاره وصاحب التلخيص وغيرهم ومن الأصحاب من
~~جعل القبض فيها شرطا للصحة وممن صرح بذلك صاحب المحرر فيه في الصرف والسلم
~~والهبة وقال في الشرح مذهبنا أن الملك في الموهوب لا يثبت بدون القبض وفرع
~~عليه إذا دخل وقت الغروب من ليلة الفطر والعبد موهوب لم يقبض ثم قبض وقلنا
~~يعتبر في هبته القبض ففطرته على الواهب وكذلك صرح ابن عقيل بأن القبض ركن
~~من أركان الهبة كالإيجاب في غيرها وكلام الخرقي يدل عليه أيضا وكذلك ذكر
~~القاضي أن القبض شرط في صحة الصرف والسلم وصرح به كثير من الأصحاب ولكن
~~صاحب المحرر لم يذكر في الرهن إلا أن القبض PageV01P078 شرط للزومه وصرح
~~أبو بكر بأنه شرط لحصته وأن الرهن يبطل بزواله وكذلك صاحب المحرر في شرح
~~الهداية والشيرازي وغيرهما وأما القرض والصدقة والزكاة وغيرها ففيها طريقان
~~إحداهما لا يملك إلا بالقبض رواية واحدة وهي طريقة المجرد والمبهج ونص عليه
~~أحمد في مواضع والثانية أنه في المبهم لا يملك بدون القبض بخلاف المعين
~~فإنه يملك فيه بالعقد وهي طريقة القاضي في خلافه وابن عقيل في مفرداته
~~والحلواني وابنه إلا أنهما حكيا في المعين روايتين كالهبة وأما السهم من
~~الغنيمة فيملك بدون القبض إذا عينه الإمام بغير خلاف صرح به الحلواني وابن
~~عقيل وغيرهما ms085 وأما العارية فلا تملك بدون القبض إن قيل أنها هبة منفعة وخرج
~~القاضي فيها رواية أخرى أنها تملك بمجرد العقد كهبة الأعيان وتلزم إذا كانت
~~مؤقتة وإن قيل هي إباحة فلا يحصل الملك فيها بحال بل يستوفي على ملك المالك
~~كطعام الضيف قال الشيخ تقي الدين التحقيق أن يقال في هذه العقود إذا لم
~~يحصل القبض فلا عقد وإن كان بعض الفقهاء يقول بطل العقد فكما يقال إذا لم
~~يقبل المخاطب بطل الإيجاب فهذا بطلان ما لم يتم لا بطلان ما تم انتهى ولا
~~يستبعد توقف انعقاد العقد على أمر زائد على الإيجاب والقبول كما يتوقف
~~انعقاد النكاح معهما على الشهادة وفي الهبة وجه ثالث حكى عن ابن حامد أن
~~الملك فيها يقع مراعى فإن وجد القبض تبينا أنه كان للموهوب بقبوله وإلا فهو
~~للواهب وفرع على ذلك حكم الفطرة وقد يطرد قوله بالوقف والمراعاة إلى بقية
~~هذه العقود وأما البيع الذي يعتبر له القبض ففي كلام أبي بكر ما يدل على
~~أنه لا ينعقد بدون القبض أيضا فإنه قال إذا اشتراه كيلا فلا يقع بينهما إلا
~~كيلا وتأوله القاضي على نفي الضمان وهو بعيد قال لأن أحمد قيل له في رواية
~~ابن مشيش أليس قد ملكه المشتري قال بلى ولكن هو من مال البائع يعني إذا تلف
~~قلت ولكن صرح أحمد في رواية ابن منصور بانتقال الملك قبل القبض فقال أما ما
~~يكال ويوزن فلابد للبائع أن يوفيه المبتاع لأن ملك البائع فيه قائم حتى
~~يوفيه المشتري وما لا يكال ولا يوزن إذا كان معلوما فهو ملك للمشتري فما
~~لزمه من شيء فهو عليه وقال أيضا في طعام اشترى بالصفة ولا يحول البائع
~~الثمن والبائع مالك بعد ما لم يكله المشتري وهذا صريح لا يمكن تأويله فيكون
~~إذن عن أحمد في انتقال الملك في PageV01P079 بيع المكيل والموزون بدون
~~القبض روايتان
# | القاعدة الخمسون
# هل يتوقف الملك في العقود القهرية على دفع الثمن أو يقع بدونه مضمونا في
~~الذمة هذا على ms086 ضربين أحدهما التملك الاضطراري كمن اضطر إلى طعام الغير
~~ومنعه وقدر على أخذه فإنه يأخذه مضمونا سواء كان معه ثمن يدفعه في الحال
~~أولا لأن ضرره لا يندفع إلا بذلك والثاني ما عدده من التمليكات المشروعة
~~لإزالة ضرر ما كالأخذ بالشفعة وأخذ الغراس والبناء من المستعير والمستأجر
~~والزرع من الغاصب وتقويم الشقص من العبد المشترك إذا قيل إنه تملك يقف على
~~التقويم وكالفسوخ التي يستقل بها البائع بعد قبض الثمن يتخرج ذلك كله على
~~وجهين فإنه لأصحابنا في الأخذ بالشفعة وجهين أحدهما لا يملك بدون دفع الثمن
~~وهو محكي عن ابن عقيل ويشهد له نص أحمد أنه إذا لم يحضر المال مدة طويلة
~~بطلت شفعته الثاني تملك بدونه مضمونا في الذمة ونص أحمد في فسخ البائع أنه
~~لا ينفذ بدون رد الثمن قال أبو طالب قلت لأحمد يقولون إذا كان له الخيار
~~فمتى قال اخترت داري أو أرضي فالخيار له ويطالب بالثمن قال كيف له الخيار
~~ولم يعطه ماله ليس هذا بشيء إن أعطاه فله الخيار وإن لم يعطه ماله فليس له
~~الخيار واختار الشيخ تقي الدين ذلك وقد يتخرج مثله في سائر المسائل لأن
~~التسليط على انتزاع الأموال قهرا إن لم يقترن به دفع العوض وإلا حصل به
~~ضرورة فساد وأصل الانتزاع القهري إنما شرع لدفع الضرر والضرر لا يزال
~~بالضرر وقد يفرق بين مسألة أبي طالب وبقية المسائل بأن البائع لو فسخ من
~~غير دفع الثمن اجتمع له العوض والمعوض وذلك ممتنع ولا يوجد مثله في بقية
~~الصور إذا أكثر ما فيها التملك ويعوض في الذمة وهو جائز كالقرض وغيره تنبيه
~~الأملاك القهرية تخالف الاختيارية من جهة أسبابها وشروطها وأحكامها وتملك
~~ما لا يتملك بها أما الأول فيحصل التملك القهري بالاستيلاء على ملك الغير
~~الأجنبي بخلاف الاختياري وأما الثاني فالتملك القهري كالأخذ بالشفعة هل
~~يشترط منفعته كالبيع أم لا لأنه قهري PageV01P080 كالميراث قال في التلخيص
~~فيه تردد وأما الثالث فقد ذكرنا اشتراط دفع الثمن للتملك القهري وللمشتري
~~حبس ms087 الشخص المشفوع على دفع الثمن وإن قلنا يملك بدونه وينفذ تصرف الشفيع
~~فيه قبل قبضه وهل يثبت له في خيار المجلس على وجهين قال في التلخيص ويخرج
~~التردد في الجميع نظرا إلى الجهتين وأما الرابع فيملك الكافر العبد المسلم
~~بالإرث ويرده عليه بعيب ونحوه في أحد الوجهين وباستيلاد المسلم أمته
~~وبالقهر وكذلك تملك المصاحف بهذه الأسباب وهل يملك أم ولد المسلم بالقهر
~~على روايتين وتملك بالميراث الخمر والكلب وكذا الصيد في حق المحرم على أحد
~~الوجهين ولا يتملك ذلك كله بالاختيار
# | القاعدة الحادية والخمسون
# فيما يعتبر القبض لدخوله في ضمان مالكه وما لا يعتبر له الملك يقع تارة
~~بعقد وتارة بغير عقد والعقود نوعان أحدهما عقود المعاوضات المحضة فينتقل
~~الضمان فيها إلى من ينتقل الملك إليه بمجرد التمكن من القبض التام والحيازة
~~إذا تميز المعقود عليه من غيره وتعين فأما المبيع المبهم غير المتعين كقفيز
~~من صبرة فلا ينتقل ضمانها بدون القبض وهل يكفي كيله وتمييزه أم لا بد من
~~نقله حكى الأصحاب فيه روايتين ثم لهم طريقان منهم من يقول هل التخلية قبض
~~في جميع الأعيان المبيعة أم لا بد من نقله حكى الأصحاب فيه روايتين ومنهم
~~من يقول التخلية قبض في المبيع المتعين رواية واحدة وفيما ليس بمتعين إذا
~~عين وخلى بينه وبينه روايتين وكلا الطريقين مسلك القاضي في خلافه وله طريقة
~~ثالثة سلكها في المجرد أن الكيل قبض للمبهم رواية واحدة وذكر قول أحمد في
~~رواية محمد ابن الحسن بن هارون قبضة كيله والتخلية قبض في المعينات على
~~روايتين وهذه أوضح مما قبلها وقد فرق أحمد بين المبهم فجعل قبضه كيله وبين
~~الصبرة فجعل قبضها نقلها في رواية الأثرم لأن المبهم إذا كيل فقد حصل فيه
~~التمييز وزيادة وهي اعتبار قدره وكلاهما من فعل البائع وهو الواجب عليه ولم
~~يوجد في بقية المعينات شيء من ذلك سوى تمييزها بنفسها وعلى الطريقة الأولى
~~فيكون بعد كيله وتمييزه كسائر الأعيان المتميزة وما عدا ذلك من الأعيان
~~المتميزة فهو داخل ms088 في ضمان المشتري بالعقد في ظاهر المذهب لتمكنه من قبضه
~~التام بالحيازة وقد انقطعت علق البائع منه لأن عليه تسليمه والتمكين من
~~PageV01P081 قبضه وقد حصل إلا الثمر المشتري في رؤوس شجرة فإن المشتري لا
~~يتمكن من كمال قبضه في الحال بحيازته إليه وكذلك ما لا يتأتى نقله في ساعة
~~واحدة لكثرته فإنه لا ينتقل إلى ضمانة المشتري إلا بعد مضي زمن يتأتى فيه
~~نقله عادة صرح به القاضي وغيره فالناقل للضمان هو القدرة التامة على
~~الاستيفاء والحيازه وحكم المبهم المشتري بعدد أو ذرع كذلك وأنكر أحمد في
~~رواية ابن منصور دخول المعدود فيه ولعل مراده إذا اشترى صبرة وأما المشاع
~~فكالمتعين لأن تسليمه يكون على هيئة لا يقف على إفرازه كذلك ذكره القاضي
~~وابن عقيل والصبرة المبتاعة كيلا أو وزنا كالقفيز المبهم عند الخرقي وأبي
~~بكر والأكثرين لأن علق البائع لم تنقطع منها ولم تتميز فإن زيادتها له
~~ونقصها عليه وفي التلخيص أن بعض الأصحاب خرج فيها وجها بإلحاقها بالعبد
~~والثوب بناء على أن العلة اختلاط المبيع بغيره قال وهو ضعيف قال واستثنى
~~بعض أصحابنا منها المتعينات في الصرف لقوله عليه الصلاة والسلام إلا هاء
~~وهاء ومراده أن الشارع اعتبر له القبض فالتحق بالمبهمات ونقل صالح عن أحمد
~~فيمن اشترى عبدا فمات في يد المبتاع هو من مال المبتاع إلا أن يقول المبتاع
~~تسلمه فلا يتسلمه وظاهر هذا أنه يكون من ضمان البائع إلا أن يمتنع المشتري
~~من تسلمه بعد عرضه عليه فيدخل في ضمانه ونقل حنبل عنه إذا عرضه البائع عليه
~~ولم ينقده الثمن فتلف فهو من مال البائع وإن نقده الثمن وتركه عنده فهو من
~~مال المشتري ويلتحق بهذه المضمونات من المبيع ما اشترى بصفة أو رؤية سابقة
~~على العقد لأن الغيبة مانعة من التمكن من القبض فأما المبيع في مكان أو
~~زمان يغلب فيه هلاك السلعة فهل يكون مضمونا على البائع مطلقا أم لا هذه
~~مسألة تبايع الغنيمة بعد القسمة في دار الحرب إذا غلب عليها العدو ms089 بعد ذلك
~~وعن أحمد في ضمانها روايتان كذا حكى الأصحاب ولم يفرق أكثرهم بين ما قبل
~~القبض وبعده وظاهر كلام ابن عقيل التفريق وأنه قبل القبض من ضمان البائع
~~قولا واحدا كالثمر المعلق في رؤوس الشجر لتعرضه للآفات وفيه نظر فإن الثمر
~~لم يتمكن المشتري من قبضه تاما بخلاف المبيع المعين في دار الحرب وخص أكثر
~~الأصحاب ذلك بمال الغنيمة لأن تطلب الكفار لها شديد وحرصهم على استردادها
~~معلوم بخلاف غيرها من أموال المسلمين وحكى ابن عقيل في تبايع المسلمين
~~أموالهم بينهم بدار الحرب إذا غلب عليها العدو قبل قبضه وجهين كمال الغنيمة
~~فأما ما بيع في دار الإسلام في زمن نهب ونحوه فمضمون على المشتري قولا
~~واحدا ذكره كثير من الأصحاب كشراء من يغلب على الظن هلاكه كمريض ميؤوس منه
~~أو مرتد أو قاتل في محاربة أو في زمن طاعون غالب ويحتمل في PageV01P082 هذا
~~أن يفرق بين التلف قبل القبض وبعده فأما الأعيان المملوكة بعقد غير البيع
~~كالصلح والنكاح والخلع والعتق ونحو ذلك فحكمها حكم البيع فيما ذكرنا عند
~~أكثر الأصحاب قال في المغني ليس فيه اختلاف وحكى أبو الخطاب ومن اتبعه
~~رواية بأن الصداق مضمون على الزوج قبل القبض مطلقا فإنه نص فيما إذا أصدقها
~~غلاما ففقئت عينه قبل أن تقبضه أن عليه ضمانه وتأولها القاضي على أن الزوج
~~فقأ عينه أو أنه امتنع من التسليم حتى فقئت عينه فيكون ضامنا بلا ريب ويمكن
~~أن يخرج من هذا رواية بأن ضمان جميع الأعيان لا تنتقل إلا بالقبض في البيع
~~وغيره وخرجها بعض الأصحاب رواية عن أحمد من نصه على ضمان صبر الطعام على
~~البائع قبل القبض فمن الأصحاب من تأولها على أنها بيعت كيلا ومنهم من أقرها
~~رواية في المكيل والموزون وأن بيع جزافا ومنهم من خرج منها رواية في جميع
~~الأعيان المتميزة ومأخذ ذلك أن علق الملك لا تنقطع عنه بدون القبض لأن
~~تسليمه واجب عليه بحق العقد ولم يوجد فلم تتم أحكام العقد فكان مضمونا على ms090
~~المملك وهذه شبه ابن عقيل التي اعتمدها في أن ضمان جميع الأعيان قبل القبض
~~وهي ضعيفة فإن البائع عليه التمكين من القبض وهو معنى التسليم فإذا وجد منه
~~فقد قضى ما عليه وأما النقل فهو على المشتري دون البائع وهو واجب عليه
~~لتفريغ ملك البائع من ملكه فكيف يكون تعديه بشغل أرض المالك بملكه من غير
~~إذنه أو مع مطالبته بتفريقه موجبا للضمان على البائع ويحتمل أن يفرق بين
~~النكاح وغيره من العقود بأن المهر في النكاح ليس بعوض أصلي بل هو شبيه
~~بالهبة ولهذا سماه الله نحلة فلا ينتقل ضمانه إلى المرأة بدون القبض كالهبة
~~والصدقة والزكاة وهذا كله في الأعيان فأما المنافع في الإجارة فلا تدخل في
~~ضمان المستأجر بدون القبض أو التمكين منه أو تفوته باختباره فإن استوفى
~~المنافع فلا كلام وإن تمكن من استيفائها بقبض العين أو تسليم الأجير الخاص
~~نفسه تلفت من ضمانه أيضا لتمكنه من الانتفاع النوع الثاني عقود لا معاوضة
~~فيها كالصدقة والهبة والوصية فالوصية تملك بدون القبض والهبة والصدقة فيهما
~~خلاف سبق فإذا قيل لا يملكان بدون القبض فلا كلام لكن هل يكتفي بالقبض
~~فيهما بالتخلية على رواية كالبيع أم لا بد من النقل جمهور الأصحاب على
~~تسوية الرهن والهبة بالبيع في كيفية القبض واختار صاحب التلخيص أنه لا يكفي
~~التمكين هاهنا في اللزوم ففي أصل الملك أولى قال لأن القبض هنا سبب
~~الاستحقاق بخلاف القبض في البيع فإن العقد سبب لاستحقاق القبض فيكفي فيه
~~PageV01P083 التمكن وإن قيل يحصل الملك بمجرد العقد فلا ينبغي أن يكون
~~مضمونا على المملك إذا تلف في يده من غير منع لأنها عقود بر وتبرع فلا
~~يقتضي الضمان وكلام الأصحاب يشهد لذلك وأما الوصية إذا ثبت الملك للموصي له
~~إما بالموت بمجرد من غير قبول أو بالموت مراعى بالقبول أو بالقبول من حينه
~~دون ما قبله على اختلاف الوجوه في المسألة فإن ضمانه من حين القبول على
~~الموصى له من غير خلاف نعلمه إذا كان متمكنا من ms091 قبضه وأما مات قبل القبول
~~ففيه وجهان أحدهما أنه من ضمان الموصى له أيضا وهو ظاهر كلام أحمد والخرقي
~~وصرح به القاضي وابن عقيل في كتاب العتق وكذلك صاحب المغني والترغيب وغيرهم
~~ولم يحكوا فيه خلافا وهذا لأنا إن قلنا يملكه بمجرد الموت إما مع القبول أو
~~بدونه فهو ملكه فإذا تمكن من قبضه كان عليه ضمانه كما لو ملكه بهبة أو
~~غيرها من العقود وإن قلنا لا يملكه إلا من حين القبول فلأن حقه تعلق بالعين
~~تعلقا يمنع الورثة من التصرف فيه فأشبه العبد الجاني إذا أخر المجني عليه
~~استيفاء حقه حتى نقص أو تلف ولأن حق الموصى له في التملك ثابت لا يمكن
~~إبطاله فكان ضمان النقص عليه وإن لم يحصل له الملك كما في ربح المضاربة إذا
~~قلنا لا يملك إلا بالقسمة ونصف الصداق إذا قلنا لا يملك إلا بالتملك
~~والمغانم إذا قلنا لا تملك بدون القسمة بخلاف بقية العقود فإن الحق فيها
~~يمكن إبطاله الوجه الثاني لا يدخل في ضمانه إلا بالقبول على الوجوه كلها
~~وهو المجزوم به في المحرر لأنه إن قيل لا يملك إلا من حينه فواضح لأنه لم
~~يكن قبل ذلك على ملكه فلا يحسب نقصه عليه وإن قيل يملكه بالموت فالعين
~~مضمونة على التركة بدليل ما لو تلفت قبل القبول فإنها تتلف من التركة لا من
~~مال الموصى له فكذلك أجزاؤها لأن القبول وإن كان مثبتا للملك من حين الموت
~~إلا أن ثبوته السابق تابع لثبوته من حين القبول والمعدوم حال القبول لا
~~يتصور الملك فيه فلا يثبت فيه ملك نعم إن قيل يملكه بمجرد الموت من غير
~~قبول فينبغي أن يكون من ضمانه بكل حال كالموروث وهذا كله في المملوك بالعقد
~~فأما ما ملك بغير عقد فنوعان أحدهما الملك القهري كالميراث وفي ضمانه وجهان
~~أحدهما أنه يستقر على الورثة بالموت إذا كان الملك عينا حاضرة يتمكن من
~~قبضها قال أحمد في رواية ابن منصور في رجل ترك مائتي دينار وعبدا قيمته ms092
~~مائة دينار وأوصى لرجل بالعبد فسرقت الدنانير بعد PageV01P084 موت الرجل
~~وجب العبد للموصى له وذهبت دنانير الورثة وهكذا ذكر الخرقي وأكثر الأصحاب
~~لأن ملكهم استقر بثبوت سببه إذ هو لا يخشى انفساخه ولا رجوع لهم بالبذل على
~~أحد فأشبه ما في يد المودع ونحوه بخلاف المملوك بالعقود لأنه إما أن يخشى
~~انفساخ سبب الملك فيه أو يرجع يبدله فلذلك اعتبر له القبض وأيضا فالمملوك
~~بالبيع ونحوه ينتقل الضمان فيه بالتمكن من القبض فالميراث أولى وقال القاضي
~~وابن عقيل في كتاب العتق لا يدخل في ضمانهم بدون القبض لأنه لم يحصل في
~~أيديهم ولم ينتفعوا به فأشبه الدين والغائب ونحوهما ما لم يتمكنوا من قبضه
~~فعلى هذا إن زادت التركة قبل القبض فالزيادة للورثة وإن نقصت لم يحسب النقص
~~عليهم وكانت التركة ما بقي بعد النقص حتى لو تلف المال كله سوى القدر
~~الموصى به صار هو التركة ولم يكن للموصى له سوى ثلثه إلا أن يقال أن الموصى
~~له يملك الوصية بالموت بمجرده أو مراعى بالقبول فلا تزاحمه الورثة لأن ملكه
~~سبق استحقاقهم لمزاحمته بالنقص فيتخصص به كما لو لم يتلف المال إلا بعد
~~قبوله وعلى ذلك خرج صاحب الترغيب وغيره كلام أحمد في رواية ابن منصور
~~والأول أصح لأن الموصى له تمكن من أخذ العين الموصى بها مع حضور التركة
~~والتمكن من قبضها بغير خلاف ولو لم يدخل في ضمانهم إلا بالقبض لم يمكن أن
~~يأخذ من العين أكثر من ثلثها وتوقف قبض الباقي على قبض الورثة فكلما قبضوا
~~شيئا أخذ من الموصى به بقدر ثلثه كما لو كانت التركة دينا أو غائبا لا
~~يتمكن من قبضه والنوع الثاني ما يحصل بسبب الآدمي يترتب عليه الملك فإن كان
~~حيازة مباح كالاحتشاش والاحتطاب والاغتنام ونحوها فلا إشكال ولا ضمان هنا
~~على أحد سواه ولو وكل في ذلك أو شارك فيه دخل في حكم الشركة والوكالة وكذلك
~~اللقطة بعد الحول لأنها في يده وإن كان تعين ماله في ذمة غيره من ms093 الديون
~~فلا يتعين في المذهب المشهور إلا بالقبض وعلى القول الآخر يتعين بالإذن في
~~القبض فالمعتبر حكم ذلك الإذن
# | القاعدة الثانية والخمسون
# في التصرف في المملوكات قبل قبضها وهي منقسمة إلى عقود وغيرها فالعقود
~~نوعان أحدهما عقود المعاوضات وتنقسم إلى بيع وغيره فأما المبيع فقالت طائفة
~~من الأصحاب التصرف قبل القبض والضمان متلازمان فإن كان البيع مضمونا على
~~البائع لم PageV01P085 يجز التصرف فيه للمشتري حتى يقبضه وإن كان قبل القبض
~~من ضمان المشتري جار له التصرف فيه وصرح بذلك القاضي في الجامع الصغير
~~وغيره وجعلوا العلة المانعة من التصرف توالى الضمانات وفي المذهب طريقة
~~أخرى وهي أنه تلازم بين التصرف والضمان فيجوز التصرف والضمان على البائع
~~كما في بيع الثمرة قبل جدها فإنه يجوز في أصح الروايتين وهي مضمونة على
~~البائع ويمنع التصرف في صبرة الطعام المشتراة جزافا على إحدى الروايتين وهي
~~اختيار الخرقي مع أنها في ضمان المشتري وهذه طريقة الأكثرين من الأصحاب
~~فإنهم حكوا الخلاف في بيع الصبرة مع عدم الخلاف في كونها مضمونة على البائع
~~وممن ذكر ذلك ابن أبي موسى والقاضي في المجرد والخلاف وابن عقيل في الفصول
~~والمفردات والحلواني وابنه وغيرهم وصرح ابن عقيل في النظريات بأنه لا تلازم
~~بين الضمان والتصرف وعلى هذا فالقبض نوعان قبض يبيح التصرف وهو الممكن في
~~حال العقد وقبض ينقل الضمان وهو القبض التام المقصود بالعقد وقد حكى ابن
~~عقيل وغيره الخلاف فيما يمتنع التصرف فيه قبل قبضه هل هو المبهم أو جنس
~~المكيل والموزون وإن بيع جزافا أو المطعوم خاصة مكيلا أو موزونا كان أو
~~غيرهما أو المطعوم المكيل أو الموزون ونقله مهنا عن أحمد وضعف القاضي هذه
~~الرواية ورجحها صاحب المغني ولم يذكروا في الضمان ذلك واختار ابن عقيل
~~المنع من بيع جميع الأعيان قبل القبض معللا بأن العقد الأول لم يتم حيث بقى
~~من أحكامه التسليم فلا يرد عليه عقد آخر قبل انبرامه ولم يجعل الضمان
~~ملازما له وكلام القاضي في الجامع الصغير قد يتأول بأنه ms094 ذكر أن المتعين
~~يجوز بيعه قبل القبض وغير المتعين لا يجوز ثم لازم بعد ذلك بين جواز البيع
~~والضمان وهو صحيح على ما ذكره فإنه اقتصر على ذكر جادة المذهب وهو أن لا
~~ضمان ولا منع من التصرف إلا في المبهم خاصة ولم يبين أنه لا تلازم بين
~~التصرف والضمان أن المنافع المستأجرة يجوز أن يؤجرها المستأجر وهي مضمونة
~~على المؤجر الأول والثمر المبيع على شجر المبيع يجوز بيعه على المنصوص وهو
~~مضمون على البائع الأول والمقبوض قبضا فاسدا كالمكيل إذا قبض جزافا فانتقل
~~الضمان فيه إلى المشتري ولا يجوز التصرف فيه قبل كيله وبيع الدين ممن هو في
~~ذمته جائز على المذهب وليس مضمونا على مالكه وكذلك المالك يتصرف في المغصوب
~~والمعار والمقبوض بعقد فاسد وضمانها على القابض والتعليل بتوالي الضمانين
~~ضعيف لأنه لا محذور فيه كما لو تبايع الشقص المشفوع جماعة ثم انتزعه الشفيع
~~من الأول وكذلك التعليل بخشية انتقاص الملك بتلفه عند البائع PageV01P086
~~يبطل بالثمر المشترى في رؤوس الشجر وبإجارة المنافع المستأجرة وبهذا أيضا
~~ينتقض تعليل ابن عقيل ويبيع الدين ممن هو عليه لأن البائع وفي عليه
~~بالتخلية والتمييز فلم يبق له علقة في العقد وعلل أيضا بأنه داخل في بيع ما
~~ليس عنده وهو شبيه بالغرر لتعرضه للآفات وهو يقتضي المنع في جميع الأعيان
~~وأشار الإمام أحمد إلى أن المراد من النهي عن ربح ما لم يضمن حيث كان
~~مضمونا على بائعه فلا يربح فيه مشتريه وكأنه حمل النهي عنه هو الربح على
~~النهي عن أصل الربح لأنه مظنة الربح ويتخرج له قول آخر أن النهي عن حقيقة
~~الربح دون البيع بالثمن الذي اشتراه فإنه منع في رواية من إجارة المنافع
~~المستأجرة إلا بمثل الأجرة لئلا يربح فيما لم يضمن ومنع في رواية أخرى من
~~ربح ما اشتراه المضارب على وجه المخالفة لرب المال لأنه ضامن له بالمخالفة
~~فكره أحمد ربحه لدخوله في ربح ما لم يضمن وأجاز أصل البيع وأجاز الاعتياض
~~عن ثمن المبيع قبل ms095 قبضه بقيمته من غير ربح لئلا يكون ربحا فيما لم يضمن
~~فيخرج من هذا رواية أن كل مضمون على غير مالكه يجوز بيعه بغير ربح ويلزم
~~مثل ذلك في بيع الدين من الغريم والتمر على رؤوس النخل وغيرهما مما لم
~~يضمنه البائع ونقل حنبل عن أحمد في بيع الطعام الموهوب قبل قبضه لا بأس به
~~ما لم يكن للتجارة وهذا يدل على أن المنع في بيع الطعام قبل قبضه هو الربح
~~والتكسب ولا فرق في ذلك بين بيعه من بائعه وغيره وقد نص أحمد على منع بيعه
~~من بائعه حتى يكيله واختلف الأصحاب في الإقالة فيه قبل قبضه فمنهم من خرجها
~~على الخلاف في كونها بيعا أو فسخا فإن قيل إنها بيع لم يصح وإلا صحت وعن
~~أبي بكر أنه منعها على الروايتين بدون كيل ثان لأنها تجديد ملك ويتخرج لنا
~~رواية ثالثة بجواز البيع من البائع لأن أحمد أجاز في رواية منصوصة عنه بيعه
~~من الشريك الذي حضر كيله وعلمه من غير كيل آخر فالبائع أولى وحكى القاضي في
~~المجرد وابن عقيل في الفصول في كتاب الإجارات رواية في جواز بيعه قبل القبض
~~من بائعه خاصة وذكر مأخذها وهو اختلاف الروايتين عنه في بيع الدين في الذمة
~~إذا كان طعاما مكيلا أو موزونا قبل قبضه وهذا مخالف لما ذكرناه في البيع
~~فإنهما خصا فيه الروايتين بما في الذمة سواء كان طعاما أو غيره هذا في
~~التصرف فيه PageV01P087 بالبيع وأما عيره من العقود فقال القاضي في المجرد
~~وابن عقيل لا يجوز رهنه ولا هبته ولا إجارته قبل القبض كالبيع ثم ذكرا في
~~الرهن عن الأصحاب أنه يصح رهنه قبل قبضه لأنه لا يؤدى إلى ربح ما لم يضمن
~~بخلاف البيع وفي هذا المأخذ نظرا لأن الرهن إنما يصح فيما يصح بيعه لأنه
~~يفضي إلى البيع لكن تركه في يد البائع لا يطول غالبا وقبضه متيسر فلذلك يصح
~~رهنه وعلل ابن عقيل المنع من رهنه لأنه غير مقبوض ولا متميز ولا ms096 متعين وفيه
~~ضعف لإمكان تمييزه وقبضه وعلل مرة أخرى في الرهن والهبة بأن القبض شرط لهما
~~فكيف ينبني عقد من شرطه القبض على عقد لم يوجد فيه القبض وللأصحاب وجه آخر
~~أنه بجواز رهنه على غير ثمنه حكاه أبو الخطاب فيما كان معينا كالصبرة وأظنه
~~منعه منه في المبهم لعدم تأتي القبض وهو معتبر فيه كما ذكر ابن عقيل فخرج
~~من هذا وجهان للأصحاب في سائر العقود ومن الأصحاب من قطع بجواز جعله مهرا
~~معللا بأن ذلك غرر يسير يغتفر في الصداق ومنهم صاحب المحرر وهذا وجه ثالث
~~هذا كله في المبيع فأما ثمنه فإن كان معينا جاز التصرف قبل قبضه سواء كان
~~المبيع يجوز التصرف فيه قبل القبض أولا وصرح به القاضي وإن كان مبهما لم
~~يجز إلا بعد تمييز وإن كان دينا جاز أن يعاوض عنه قبل قبضه ذكره القاضي
~~وابن عقيل ولم يخرجا المعاوضة على الخلاف في بيع الدين ممن هو عليه وقد
~~حكيا في ذلك روايتين والأكثرون أدخلوه في جملة صور الخلاف وقد نص أحمد على
~~جواز اقتضاء أحد النقدين من الآخر بالقيمة في رواية الأثرم وابن منصور
~~وحنبل ونقل عنه القاضي البرتي في طعام في الذمة هل يشترى به شيئا ممن عليه
~~فتوقف قال فقلت له لم لا يكون هذا مثل اقتضاء الورق من الذهب فكأنه أجازه
~~من غير أن يوضحه إيضاحا بينا وهذا يشعر أن اقتضاء أحد النقدين من الآخر
~~يجوز من غير خلاف لحديث ابن عمر في ذلك والخلاف في المعاوضة عنهما بغيرهما
~~ولم يذكر القاضي وابن عقيل في الصرف في ذلك خلافا والمعنى في ذلك أن
~~النقدين لتقاربهما في المعنى أجريا مجرى الشيء الواحد فأخذ أحدهما عن الآخر
~~ليس بمعاوضة محضة بل هو نوع استيفاء وقد صرح بذلك أحمد في رواية أبي طالب
~~قال ليس هو ببيع وإنما هو اقتضاء ولذلك لم يجز إلا بالسعر لأنه لما كانت
~~المماثلة في القدر لاختلاف الجنس اعتبرت في القيمة وهذا المأخذ هو الذي
~~ذكره PageV01P088 صاحب ms097 المغني ومن الأصحاب من جعل مأخذه النهي عن ربح ما لم
~~يضمن وأما القاضي فأجاز المعاوضة عن أحد النقدين بالآخر بما يتفقان عليه
~~وتأول كلام أحمد بكلام بعيد جدا وقد ذكرنا أن طريقة القاضي وابن عقيل في
~~الإجارة أن ما في الذمة إذا كان مكيلا أو موزونا لم يجز بيعه قبل قبضه
~~لأجنبي رواية واحدة وفي بيعه لمن هو في ذمته روايتان لأنه قبل القبض مبهم
~~غير متميز وهذا الكلام في التصرف في البيع وعوضه فأما غير المبيع من عقود
~~المعاوضات فهي ضربان أحدهما ما يخشى انفساخ العقد بتلفه قبل قبضه مثل
~~الأجرة المعينة والعوض في الصلح بمعنى البيع ونحوهما فحكمه حكم البيع فيما
~~سبق وأما التصرف في المنافع المتأخرة فإن كان بإعارة ونحوهما فحكمه حكم
~~البيع فيما سبق وأما التصرف في المنافع المتأخرة فإن كان بإعارة ونحوها
~~فيجوز لأن له استيفاء العوض بنفسه وممن يقوم مقامه وإن كان بإجارة صح أيضا
~~بعد قبض العين ولم يصح قبلها إلا للمؤجر على وجه سبق ويصح إيجارها بمثل
~~الأجرة وبأزيد في إحدى الروايتين وفي الأخرى يمنع بزيادة لدخوله في ربح ما
~~لم يضمن والصحيح الجواز لأن المنافع مضمونة على المستأجر في وجه بدليل أنه
~~لو عطلها حتى فاتت من غير استيفاء تلفت من ضمانه فهي كالثمر في رؤوس الشجر
~~فهو مضمون عليه بإتلافه والضرب الثاني ما لا يخشى انفساخ العقد بهلاكه قبل
~~قبضه كالصداق وعوض الخلع والعتق والمصالح به عن دم العمد ونحو ذلك ففيه
~~وجهان أحدهما يجوز التصرف قبل فيه القبض وهو قول القاضي في المجرد وأبي
~~الخطاب غير أنه استثنى منه الصداق والسامري وصاحب المغني والتلخيص ونص أحمد
~~على صحة هبة المرأة صداقها قبل القبض وهو تصرف فيه ووجه ذلك أن تلف هذه
~~الأعواض لا تنفسخ بها عقودها فلا ضرر في التصرف فيها بخلاف البيع والإجارة
~~ونحوهما ومع هذا صرح القاضي في المجرد بأن غير المتميز فيها مضمون على من
~~هو بيده ففرق بين التصرف والضمان هنا ونسب إليه صاحب ms098 التلخيص أنه سوى
~~بينهما فأثبت الضمان ومنع التصرف وهو وهم عليه والوجه الثاني أن حكمها حكم
~~البيع فلا يجوز التصرف في غير المعين منها قبل القبض وهو الذي ذكره القاضي
~~في خلافه وقال هو قياس قول أصحابنا وابن عقيل PageV01P089 في الفصول
~~والمفردات والحلواني والشيرازي وصاحب المحرر واختاره صاحب المغني في كتاب
~~النكاح إلحاقا لها بسائر عقود المعاوضات ولا يصح التفريق بعدم الانفساخ لأن
~~الزبرة الحديدة العظيمة إذا اشتريت وزنا فلا يخشى هلاكها والتصرف فيها
~~ممنوع ومنافع الإجارة يخشى هلاكها والتصرف فيها جائز ورجح الشيخ تقي الدين
~~الأول ولكن بناه على أن علة منع التصرف الربح فيما لم يضمن وهو منتف هاهنا
~~وهو أحد المآخذ للأصحاب في أصل المسألة وعد القاضي في هذا الضرب القرض وأرش
~~الجنايات وقيم المتلفات ووافقه ابن عقيل على قيم المتلفات وفيه نظر فإن
~~القرض لا يملك بدون القبض على ما جزم به في المجرد وقيم المتلفات ينفسخ
~~الصلح عنها بتلف العوض المضمون وكذلك أروش جنايات الخطأ بخلاف العمد أو
~~نحوه ليس بعقد ليدخله الفسخ ثم إنه مضمون في الذمة كالدين وذلك لا يتعين في
~~الخارج إلا بالقبض على المذهب وألحق صاحب التلخيص بهذا أيضا الملك العائد
~~بالفسخ قبل القبض والاسترداد لأنه لا يخشى انتقاض سببه وهذا متجه على الوجه
~~الأول الذي اختاره فأما الوجه الثاني فإن كان العقد المنفسخ عن غير معاوضة
~~صارت العين أمانة كالوديعة فيجوز التصرف فيها قبل القبض وإن كان عقد معاوضة
~~فهو مضمون على الأشهر فيتوجه أن لا يمنع كالعواري والغصوب لو حجر الحاكم
~~على المفلس ثم عين لكل غريم عينا من المال بحقه ملكه بمجرد التعين ذكره
~~القاضي في الزكاة من المجرد فعلى هذا يتوجه أن يجوز له التصرف فيه قبل
~~القبض تنبيه ما اشترط القبض لصحة عقد لا يصح التصرف فيه قبل القبض لعدم
~~ثبوت الملك وقد صرح به في المحرر في الصرف ورأس مال السلم فأما إن قيل
~~بالملك بالعقد فقد حكى في التلخيص في الصرف المتعين وجهين لأن ms099 انتفاء القبض
~~هاهنا مؤثر في إبطال العقد فلا يصح ورود عقد آخر عليه قبل انبرامه والمنصوص
~~عن أحمد في رواية ابن منصور المنع في الصرف والسلم والعقود القهرية كالأخذ
~~بالشفعة يصح فيها قبل القبض ذكره أيضا في التلخيص النوع الثاني عقود يثبت
~~بها الملك من غير عوض كالوصية والهبة والصدقة فأما الوصية فيجوز التصرف
~~فيها بعد ثبوت الملك وقبل القبض باتفاق من الأصحاب فيما نعلمه وسواء كان
~~الموصى به معينا أو مبهما وسواء قلنا له رد المبهم قبل القبض أو لا ولأن
~~أكثر ما في جواز رده غير لازم من جهته وهذا لا يمنع صحة التصرف لأنها لازمة
~~PageV01P090 من جهة الميت بموته فهو كالبيع المشترط فيه الخيار للمشتري
~~وحده وأما الهبة التي تملك بالعقد بمجرده فيجوز التصرف فيها قبل القبض أيضا
~~وقد نص أحمد عليه كما سنذكره لأن حق الواهب ينقطع عنها بمجرد انتقال ملكه
~~وليست في ضمانه فلا محذور في التصرف فيها بوجه وأما الصدقة الواجبة والتطوع
~~فالمذهب المنصوص أنها لا تملك بدون القبض كما سبق فلا كلام على هذا وعلى
~~التخريج المذكور يملكها بدون القبض فينبغي أن يكون كالهبة وقد نص أحمد في
~~رواية أبي الحارث وابن بختان في رجل عليه دين ويريد رجل يقبضه عنه من زكاته
~~قال يدفعه إليه فقيل له هو محتاج ويخاف أن يدفعه إليه يأكله قال يقول له
~~حتى يوكله فيقضيه عنه فقيل له هو محتاج ويخاف أن يدفعه إليه يأكله قال يقول
~~له حتى يوكله فيقضيه عنه وهذا ظاهر في أنه ملك الزكاة بالتعيين والقبول
~~وجاز تصرفه فيها بالوكالة قبل القبض وكذلك نقل حنبل في مسائله أن أحمد ذكر
~~له قول أبي سلمة لا بأس إذا كان للرجل طعام أمر له به سلطان أو وهب له أن
~~يبيعه قبل أن يقبضه والعبد مثل ذلك والدابة يبيعها قبل أن يقبضها قال أحمد
~~لا بأس بذلك ما لم يكن للتجارة وقوله إذا لم يكن للتجارة لأن المنع من
~~البيع إنما كان لدخوله في ربح ms100 ما لم يضمن وما ملكه بغير عوض فلا يتصور فيه
~~ربح فأما لو نوى بتملكه التجارة فظاهر كلامه المنع لأنه جعله من الأموال
~~المعدة للربح فامتنع بيعه قبل القبض هذا الكلام في العقود فأما الملك بغير
~~عقد كالميراث والغنيمة والاستحقاق من أموال الوقف أو الفيء للمتناولين منه
~~كالمرتزقة في ديوان الجند وأهل الوقف المستحقين له فإذا ثبت لهم الملك
~~وتعين مقداره جاز لهم التصرف فيه قبل القبض بغير خلاف أيضا لأن حقهم مستقر
~~فيه ولا علاقة لأحد معهم ويد من هو في يده بمنزلة يد المودع ونحوه الأمناء
~~وأما قبل ثبوت الملك فله حالتان إحداهما أن لا يوجد سببه فلا يجوز التصرف
~~فيه بغير إشكال كتصرف الوارث قبل موت مورثه والغانم قبل انقضاء الحرب ومن
~~لا رسم له في ديون العطاء في الرزق والثانية بعد وجود السبب وقبل الاستقرار
~~كتصرف الغانم قبل القسمة على قولنا إنهم يملكون الغنيمة بالحيازة وهو
~~المذهب الصحيح والمرتزقة قبل حلول العطاء ونحوه فقال ابن أبي موسى لا يجوز
~~بيع العطاء قبل قبضه ولا بيع الصك بعين ولا ورق قولا واحدا وإن باعه بعروض
~~جاز في إحدى الروايتين إذا قبض العروض قبل أن يتفرقا ومنع منه في الأخرى
~~ولا يجوز بيع المغانم قبل أن تقسم ولا الصدقات قبل أن تقبض انتهى
~~PageV01P091 فهذه أربع مسائل إحداها بيع العطاء قبل قبضه وهو رزق بيت المال
~~وقد نص أحمد على كراهته في رواية أبي طالب وابن منصور وبكر بن محمد وقال هو
~~شيء مغيب لا يدرى أيصل إليه أم لا أو ما هو وقال مرة لا يدرى يخرج أو لا
~~وقال في رواية أبي طالب في بيع الزيادة في العطاء قال ابن عباس ما يدريه ما
~~يخرج ومتى يخرج لا يشتريه وكرهه وربما سمى هذا أيضا بيع الصكاك ونقل حرب عن
~~أحمد في بيع الزيادة في العطاء لا بأس به بعرض قلت وما تفسيره قال هو الرجل
~~يزاد في عطائه عشرة دنانير فيشتريها بعرض قال وسألته عن بيع الصك ms101 بعرض قال
~~لا بأس به وروى حرب بإسناد صحيح عن ابن عباس أنه كان يكره بيع الزيادة في
~~العطاء إلا بعرض وهذه رواية ثانية بالجواز قال القاضي وابن عقيل هذه
~~الرواية فيما إذا بلغ بعد حلول العطاء لأنه وقت الاستحقاق فهو حينئذ دين
~~ثابت فيجوز بيعه على طريقتهما لا يجوز بيعه من غير الغريم فرجعا وتأولا
~~الرواية على أنه اشترى ذلك العرض بثمن مؤجل إلى وقت قبض العطاء وكان وقتهما
~~عندهما معلوما أو أنه أحال بثمن العرض على حقه من العطاء ولا يخفى فساد هذا
~~التأويل لمن تأمل كلام أحمد وقد يكون مراد ابن أبي موسى ببيع العطاء قبل
~~قبضه قبل استحقاق قبضه فأما إذا استحق فهو داخل في بيع الصكاك المسألة
~~الثانية بيع الصكاك قبل قبضها وهي الديون الثابتة على الناس وتسمى صكاكا
~~لأنها تكتب في صكاك وهي ما يكتب فيه من الرق ونحوه فيباع ما في الصك فإن
~~كان الدين نقدا وبيع بنقد لم يجز بلا خلاف لأنه صرف بنسيئة وإن بيع بعرض
~~وقبضه في المجلس ففيه روايتان إحداهما لا يجوز قال أحمد في رواية ابن منصور
~~في بيع الصك هو غرر ونقل أبو طالب عنه أنه كرهه وقال الصك لا يدرى أيخرج أو
~~لا وهذا يدل على أن مراده الصك من عطاء الديوان والثانية الجواز نص عليهما
~~في رواية حرب وحنبل ومحمد بن الحكم وفرق بينه وبين العطاء وقال الصك إنما
~~يحتال على رجل وهو يقر بدين عليه والعطاء إنما هو شيء مغيب لا يدري أيصل
~~إليه أم لا وكذلك نقل حنبل عنه في الرجل يشتري الصك على الرجل بالدين قال
~~لا بأس به بالعرض إذا خرج ولا يبيعه حتى يقبضه يعني مشتريه وهذا يدل على
~~أنه لم يجعله من ضمان مشتريه بمجرد القبض ولا أباح له التصرف فيه لأنه
~~بمنزلة PageV01P092 المنافع والثمر في شجره حاصل هذا يرجع إلى جواز بيع
~~الدين من غير الغريم وقد نص على جوازه كما ترى المسألة الثالثة بيع المغانم
~~قبل أن ms102 تقسم ونص أحمد على كراهته في رواية حرب وغيره وعلله في رواية صالح
~~وابن منصور بأنه لا يدري ما يصيبه بمعنى أنه مجهول القدر والعين وإن كان
~~ملكه ثابتا عليه لكن الإمام له أن يخص كل واحد بعين من الأعيان بخلاف قسمة
~~الميراث وصح عن أبي الزبير قال جابر أكره بيع الخمس من قبل أن يقسم وروى
~~محمد بن إبراهيم الباهلي عن محمد بن زيد يعني العبدي عن شهر بن حوشب عن أبي
~~سعيد الخدري قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا تشتروا الصدقات حتى
~~تقبض والمغانم حتى تقسم أخرجه الإمام أحمد وابن شهر وإسحاق بن راهويه
~~والبزار في مسنديهما ومحمد بن زيد صالح لا بأس به والباهلي بصري مجهول وشهر
~~حاله مشهور وفي سنن أبي داود من حديث رويفع بن ثابت أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال لا يحل لامرئ يؤمن بالله واليوم الآخر أن يبيع مغنما حتى يقسم وفي
~~الحديث طول أخرج الترمذي بعضه وحسنه وخرج النسائي من حديث ابن عباس أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع المغانم حتى تقسم وخرجه أحمد وأبو
~~داود من حديث أبي هريرة رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم وروى ابن
~~إسحاق عن عبد الله بن أبي نجيح عن مكحول أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى
~~عن بيع المغانم حتى تقسم مرسل وهذا في حق آحاد الجيش منهي عنه سواء باعه
~~قبل القبض أو بعده لأنه قبل القبض مجهول وبعده تعد وغلول فإنه لا يستبد
~~بالقسمة دون الإمام وأما الإمام فإذا رأى المصلحة في بيع شيء من الغنيمة
~~وقسم ثمنه فله ذلك المسألة الرابعة بيع الصدقات قبل أن تقبض ومأخذه أن
~~الصدقة لا تملك بدون القبض وفي مصنف عبد الرزاق عن ابن جريج عن موسى بن
~~عقبة عن غير واحد أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن تباع الصدقة حتى
~~تعتقل وتوسم وعن يحيى بن العلاء البجلي عن خثعم بن عبد الله ms103 عن محمد بن زيد
~~عن شهر بن حوشب قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن بيع الصدقات حتى
~~تقبض وهذا المرسل أشبه من المسند السابق فأما على القول بملكها بمجرد
~~القبول إذا تعينت من غير قبض فقد مر نص أحمد بجواز التوكيل فيها وهو نوع
~~تصرف فقياسه سائر الصدقات وتكون حينئذ كالهبة المملوكة بالعقد وأما إذا
~~عينها المالك من ماله وأفردها فلا يصير بذلك صدقة ولا يخرج عن PageV01P093
~~ملكه بدون قبض المستحق أو قبوله وقد نص أحمد على أنها إذا تلفت بعد تعينها
~~لم تبرأ ذمته من الزكاة وأما إن كانت صدقة تطوع فاستحب إمضاءها وكره الرجوع
~~فيها ونقل عنه ما يدل على خروجها عن ملكه بمجرد التعيين ونقل عبد الله عنه
~~أنه قال كل شيء جعله الرجل لله يمضيه ولا يرجع في ماله وذلك أنه قد خرج من
~~ملكه فليس هو له من صدقة أو معروف أو صلة رحم وإن كان قليلا أمضاه ونقل عنه
~~جيش بن سندي في رجل دفع إلى رجل دراهم فقال له تصدق بهذه الدراهم ثم إن
~~الدافع جاء فقال رد إلي الدراهم ما يصنع المدفوع يردها عليه قال لا يردها
~~عليه يمضيها فيما أمره به ونقل جعفر بن محمد معناه وحمل القاضي ذلك على
~~الاستحباب وقال ابن عقيل لا أعلم للاستحباب وجها وهو كما قال وإنما يتخرج
~~على أن الصدقة تتعين بالتعيين كما يقول في الهدي والأضحية أنه يتعين بالقول
~~بلا خلاف وفي تعيينه بالنية وجهان فإذا قال هذه صدقة تعينت وصارت في حكم
~~المنذورة وصرح به الأصحاب لكن هل ذلك إنشاء للنذر أو إقرار فيه خلاف بين
~~الأصحاب وإذا عين بنيته أن يجعلها صدقة وعزلها عن ماله فهو كما اشترى شاة
~~ينوي التضحية بها ولا يلزم من ذلك سقوط الزكاة عنه بتلفها قبل قبض المستحق
~~أو الإمام لأنا إن قلنا الزكاة في الذمة فهو كما لو عين عن الهدي واجب في
~~الذمة هديا فعطب فإنه يلزمه إبداله وإن قلنا في العين ms104 فلا يبرأ منها لفوات
~~قبض المستحق أو من يقوم مقامه وإيصاله أيضا واجب عليه فلا يبرأ بدونه ولا
~~يكتفى فيه بالتمييز ولو حصل التمكين من القبض من فعل الدفع واجب عليه فكيف
~~إذا لم يحصل التمكين والله أعلم القاعدة الثالثة والخمسون من تصرف في عين
~~تعلق بها حق لله تعالى أو لآدمي معين إن كان الحق مستقرا فيها بمطالبة من
~~له الحق بحقه أو يأخذه بحقه لم ينفذ التصرف ولم يوجد سوى تعلق الحق
~~لاستيفائه منها صح التصرف على ظاهر المذهب وقياس قول أبي بكر لا يصح حيث
~~قال لا يصح وقف الشفيع ولا رهن الجاني وكلامه في الشافي يدل على أن التصرف
~~فيما وجبت فيه الزكاة لا يصح في قدرها وكذلك اختار أبو الخطاب في الانتصار
~~أنه لا يصح التصرف في الجاني بالبيع لتعلق الحق بعينه فإن فداه السيد كان
~~افتكاكا وسقط الحق المتعلق به كما لو وفى دين الرهن والمذهب الأول وهو
~~الفرق بين أن يثبت استحقاق يتعلق بالعين وبين أن يترتب PageV01P094 على
~~الثبوت مقتضاه بالأخذ بالحق أو بالمطالبة به فالأول ملك أن يتملك والثاني
~~يملك أو طالب بحقه الذي لا يمكن دفعه عنه وهو شبيه بالفرق بين المفلس قبل
~~الحجر عليه وبعده فالفلس مقتض للحجر والمنع من التصرف ولا يثبت ذلك إلا
~~بالمطالبة والحكم ويتخرج على هذه القاعدة مسائل كثيرة منها التصرف في
~~المرهون ببيع أو غيره مما لا سراية له لا يصح لأن المرتهن أخذ بحقه في
~~الرهن من التوثيق والحبس وقبضه وحكم له به فهو بالنسبة إلى الرهن كغرماء
~~المفلس المحجور عليه فأما العتق فإنما نفذ لقوته وسرايته كما نفذ حج المرأة
~~والعبد بدون إذن السيد والزوج حتى أنهما لا يملكان تحليلهما على إحدى
~~الروايتين كقوة الإحرام ولزومه ولهذا ينعقد مع فساده ويلزم إتمامه ومنها
~~الشفيع إذا طالب بالشفعة لا يصح تصرف المشتري بعد طلبه لأن حقه تقرر وثبت
~~وقبل المطالبة إنما كان له أن يتملك والمطالبة إما تملك على رأي القاضي
~~وإما مؤذنة بالتملك ms105 ومانعة للمشتري من التصرف إذ تصرف المشتري إنما كان
~~نافذا لترك الشفيع الاحتجار عليه والأخذ بحقه وقد زال فإن نهى الشفيع
~~المشتري عن التصرف ولم يطالب بها لم يصر المشتري ممنوعا بل تسقط الشفعة على
~~قولنا هي على الفور ذكره القاضي في خلافه ومنها إذا حل الدين على الغريم
~~وأراد السفر فإن منعه غريمه من ذلك لم يجز له السفر وإن فعله كان عاصيا به
~~لأنه حبسه وله ولاية حبسه لاستيفاء حقه كالمرتهن في الرهن وإن لم يمنعه فهل
~~له الإقدام على السفر ذكر ابن عقيل فيه وجهين أحدهما يجوز لأن الحبس عقوبة
~~لا يتوجه بدون الطلب والالتزام والثاني لا لأنه يمنع بسفره حقا واجبا عليه
~~لثبوت الحبس في حقه بل لما يلزم في سفره من تأخير الحق الواجب عليه ومنها
~~المفلس إذا طلب البائع منه سلعته التي يرجع بها قبل الحجر لم ينفذ تصرفه نص
~~عليه قال إسماعيل بن سعيد سألت أحمد عن المفلس هل يجوز فعله فيما اشترى قبل
~~أن يطالب البائع منه بما بايع المشتري عليه فقال إن أحدث فيه المشتري عتقا
~~أو بيعا أو هبة فهو جائز ما لم يطالب البائع وذلك أن الحديث قال هو أحق به
~~فلا يكون أحق به إلا بالطلب فلعله أن لا يطالبه قلت أرأيت إن طلبه فلم
~~يدفعه إليه قال فلا يجوز PageV01P095 بيعه ولا هبته ولا صدقته بعد الطلب
~~ونقل عنه إسماعيل أيضا كلاما يدل على أن مطالبة البائع تثبت إما بتفليس
~~الحاكم أو باشتهار فلسه بين الناس وكذلك نقل عنه محمد بن موسى الزبداني أن
~~اشتهار فلسه بظهور أماراته يمنع نفوذ تصرفاته مطلقا ومنها لو وجد مضطرا
~~وعنده طعام فاضل فبادر فباعه أو رهنه هل يصح قال أبو الخطاب في الانتصار في
~~الرهن يصح ويستحق أخذه من يد المرتهن والبائع مثله لم يفرق بين ما قبل
~~الطلب وبعده والأظهر أنه لا يصح البيع بعد الطلب لوجوب الدفع بل ولو قيل لا
~~يصح بيعه مطلقا مع علمه باضطراره لم يبعد ms106 لأن بذله له واجب بالثمن فهو كما
~~لو طالب الشفيع بالشفعة وأولى لأن هذا يجب بذله ابتداء لإحياء النفس وقد
~~يفرق بأن الشفيع حقه متعين في عين الشقص وهذا حقه في سد الرمق ولهذا كان
~~إطعامه فرضا على الكفاية فإذا نقله إلى غيره تعلق الحق بذلك الغير ووجب
~~البدل عليه وأما ما تعلق به حق مجرد فيندرج تحته مسائل متعددة منها بيع
~~النصاب بعد الحول فإنه يصح نص عليه لأن الوجوب إن كان متعلقا بالذمة وحدها
~~فلا إشكال وإن كان في العين وحدها فليس بمعنى الشركة ولا بمعنى انحصار الحق
~~فيها ولا تجوز المطالبة بالإخراج منها عينا مع وجود غيرها فلا يتوجه انحصار
~~الاستحقاق فيها بحال ومنها بيع الجاني يصح في المنصوص وهو قول أكثر الأصحاب
~~وسواء طالب المجني عليه بحقه أم لا لأن حقه ليس في ملك العبد ولو كان كذلك
~~لملكه ابتداء وإنما وجب له أرش جنايته ولم نجد محلا يتعلق به الوجوب سوى
~~رقبة العبد الجاني فانحصر الحق فيها بمعنى الاستيفاء منها فإن رضي المالك
~~ببذله جاز وإلا فإنما له أقل الأمرين من قيمة الجاني أو أرش جنايته فإنهما
~~بدل لزم قبوله والمطالبة منه إنما تتوجه بحقه وحقه هو أرش الجناية لا ملك
~~رقبة العبد على الصحيح فلا يتوجه المنع من التصرف فيه لأن تسليمه إليه لم
~~يتعين ومنها من ملك عبدا من الغنيمة ثم ظهر سيده وقلنا حقه ثابت فيه
~~بالقيمة فباعه المغتنم قبل أخذ سيده صح ويملك السيد انتزاعه من الثاني
~~وكذلك لو رهنه صح ويملك السيد انتزاعه من المرتهن ذكره أبو الخطاب في
~~الانتصار ولم يفرق بين أن يطالب بأخذه أو لا والأظهر أن المطالبة تمنع
~~التصرف كالشفعة ومنها تصرف الورثة في التركة المعلق بها حق الغرماء وفي
~~صحته وجهان أصحهما PageV01P096 الصحة وعلى المنع ينفذ بالعتق كالرهن واختار
~~ابن عقيل في نظرياته أنه لا ينفذ إلا مع يسارهم لأن تصرفهم تبع لتصرف
~~المورث في مرضه وهذا متوجه على قولنا إن حق الغرماء تعلق بالتركة ms107 في المرض
~~ومنها تصرف الزوجة في نصف الصداق بعد الطلاق إذا قلنا لم يدخل في ملك الزوج
~~قهرا قال صاحب الترغيب يحتمل وجهين لتردده بين خيار البيع وبين خيار الواهب
~~ومنها تصرف من وهبه المريض ماله كله في مرضه قبل موته فيجوز وينفذ حتى لو
~~كان أمة كان له وطؤها ذكره القاضي وحده في خلافه واستبعده الشيخ تقي الدين
~~لأنه يتوقف على إجازة الورثة فكيف يجوز قبلها وقد يقال هو في الظاهر ملكه
~~بالقبض وموت الواهب وانتقال الحق إلى الورثة مظنون فلا يمنع التصرف وأما
~~تصرف المشتري في مدة الخيار له وللبائع فالمنصوص عن أحمد أنه موقوف على
~~إمضاء البيع وكذلك ذكره أبو بكر في التنبيه وهو ظاهر كلام القاضي في خلافه
~~لأنه تصرف في خالص ملكه ولم يتعلق به سوى حق البائع في الفسخ وقد زال فأشبه
~~تصرف الابن فيما وهبه له الأب غير أن تصرف الابن لا يقف على إمضاء الأب لأن
~~حق الأب في الفسخ يسقط بانتقال الملك ولأن تسلط الأب على الرجوع لم يكن
~~لبقاء أثر ملكه بل هو حق ثابت بالشرع مع ثبوت ملك الولد واستقراره فلا يمنع
~~التصرف وطرد هذا في كل من تصرف في ملكه وقد تعلق به حق غيره لا يبطل من
~~أصله كتصرف المريض فيما زاد على ثلث ماله فإنه يقف على إمضاء الورثة وعتق
~~المكاتب لرقيقه يقف على تمام ملكه ذكره أبو بكر في الخلاف وكذا ذكره أبو
~~الخطاب في الانتصار في مسألة إجازة الورثة أن تصرف الراهن يصح ويقف على
~~إجازة المرتهن وذكر الشيخ مجد الدين أن هذا قول من يقول بوقف تصرف الفضولي
~~وذكر أبو الخطاب أيضا أن تصرف المشتري في الشقص المشفوع يقف على إجازة
~~الشفيع القاعدة الرابعة والخمسون من ثبت له حق في عين وسقط بتصرف غيره فيها
~~فهل يجوز للمتصرف فيها الإقدام على التصرف المسقط لحق غيره قبل استئذانه أم
~~لا هذا على ثلاثة أقسام أحدها أن يكون الحق الذي يسقط بالتصرف قد أخذ به ms108
~~صاحبه وتملكه والثاني أن يكون قد طالب به صريحا أو إيماء PageV01P097
~~والثالث أن يثبت له الحق شرعا ولم يأخذ به ولم يطالب به فأما الأول فلا
~~يجوز إسقاط حقه ولو ضمنه بالبدل كعتق العبد المرهون إذا قلنا بنفوذه على
~~المذهب المشهور فإنه يجوز ذكره غير واحد من الأصحاب منهم القاضي وابن عقيل
~~وصاحب الكافي مع أن عتقه يوجب ضمان قيمته يكون رهنا لأن فيه إسقاطا لحقه
~~القائم في العين بغير رضاه وكذلك إخراج الرهن بالاستيلاد محرم ولأجله منعنا
~~أصل الوطء وكذلك ينبغي أن يكون عتق المفلس المحجور عليه إذا نفذناه لأن
~~غرماءه قد قطعوا تصرفه فيه بالحجر وتملكوا المال وقد ذكره ابن عقيل أيضا في
~~تبذيره قبل الحجر وذكر القاضي في خلافه أن ظاهر كلام أحمد جواز عتق الراهن
~~كاقتصاصه من أحد عبيده المرهونين إذا قتله الآخر ولم يذكر لذلك نصا ولعله
~~أخذه من قوله بنفوذ العتق ولا يدل وأما اقتصاص الراهن من العبد المرهون أو
~~من قاتله وقد صرح القاضي وابن عقيل بأنه يجوز لأن فيه تفويتا لحق المرتهن
~~من غير الرهن أو قيمته الواجبة له وواجبا على الراهن قيمته تكون رهنا وصرحا
~~أيضا ههنا بأن العتق ههنا لا يجوز وإنما ذكرا جوازه في مسألة العتق وظاهر
~~كلام أحمد جواز القصاص فيكون الفرق بين القصاص والعتق أن وجوب القصاص تعلق
~~بالعبد تعلقا يقدم به على حق المرتهن بدليل أن حق الجاني مقدم على المرتهن
~~لانحصار حقه فيه بخلاف المرتهن وهذا مفقود في العتق وأما الثاني فلا يجوز
~~أيضا ومنه خيار البائع المشترط في العقد لا يجوز للمشتري إسقاطه بالتصرف في
~~المبيع وإن قلنا إن الملك له فإن اشتراطه الخيار في العقد تعريض بالمطالبة
~~بالفسخ وأما الثالث ففيه خلاف والصحيح أنه لا يجوز أيضا ولهذا لا يجوز
~~إسقاط خياره الثابت في المجلس بالعتق ولا غيره كما لو اشترطه ويندرج في صور
~~الخلاف مسائل منها مفارقة أحد المتبايعين الآخر في المجلس بغير إذنه خشية
~~أن يفسخ الآخر وفيه روايتان إحداهما يجوز ms109 لفعل ابن عمر PageV01P098
~~والثانية لا يجوز لحديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال لا يحل له أن يفارقه خشية أن يستقيله وهو صريح في التحريم
~~وهو اختيار أبي بكر وصاحب المغني ومنها تصرف المشتري في الشقص المشفوع
~~بالوقف قبل الطلب ينبغي أن يخرج على الخلاف في التي قبلها وصرح القاضي
~~بجوازه وظاهر كلامه في مسألة التحيل على إسقاط الشفعة تحريمه وهو الأظهر
~~ويدل عليه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الشريك حتى يعرض على
~~شريكه ليأخذ أو يذر مع أن حقه من الأخذ لا يسقط بذلك فأولى أن ينهى عما
~~يسقط حقه بالكلية ومنها وطء العبد زوجته الأمة إذا عتقت ولم تعلم بالعتق
~~ليسقط اختيارها للفسخ الأظهر تخريجه على الخلاف وقال الشيخ مجد الدين في
~~تعليقه على الهداية قياس مذهبنا جوازه وفيما قاله نظر ومنها تصرف الزوجة في
~~نصف الصداق إذا طلق الزوج قبل الدخول وقلنا لم يملكه مهرا فإنه لا يجوز صرح
~~به في المحرر فأما تصرف أحد المتبايعين فيما بيده من العوض إذا استحق الآخر
~~رد ما بيده بعيب أو خلف في صفة فيجوز ذكره القاضي في خلافه لأن تصرفه لا
~~يمنع حق الآخر من رد ما بيده فإذا رده استحق الرجوع بالعوض الذي بدله إن
~~كان باقيا وإلا رجع ببدله وقياس هذا أن للبائع التصرف في الثمن في مدة
~~الخيار وظاهر كلام أحمد في رواية الأثرم أن للبائع التصرف في الثمن في مدة
~~الخيار إلا أن يتخذ حيلة على أن يقرض غيره مالا ويأخذ منه ما ينتفع به صورة
~~البيع ويشترط الخيار ليرجع فيه وإن كان على غير وجه الحيلة فيجوز ولم يمنعه
~~من التصرف في الثمن القاعدة الخامسة والخمسون من ثبت له حق التملك بفسخ أو
~~عقد هل يكون تصرفه فسخا أم لا وهل ينفذ تصرفه أم لا المذهب المشهور أنه لا
~~يكون تملكا ولا ينفذ وفي بعض صورها خلاف ومن صور المسألة البائع بشرط ms110
~~الخيار إذا تصرف في المبيع لم يكن تصرفه فسخا ولم ينفذ نص عليه وقال في
~~رواية ابن القاسم لا يجوز عتق البائع لأنه غير مالك له في ذلك الوقت إنما
~~له فيه خيار فإذا اختاره ثم أعتقه جاز فأما دون أن يرد البيع فلا واختلف
~~الأصحاب في المسألة على طرق PageV01P099 أحدها لا يكون فسخا رواية واحدة
~~وإنما ينفسخ بالقول وهي طريقة أبي بكر والقاضي في خلافه وصاحب المحرر وهي
~~أصح وقد نص أحمد على أن بيعه ليس بفسخ في رواية إسماعيل بن سعيد ونص على
~~أنه إذا وطئ فعليه الحد في رواية مهنا والطريقة الثانية أن المسألة على
~~روايتين وهي طريقة القاضي في كتاب الروايتين وأبي الخطاب وابن عقيل وصاحب
~~المغني ورجح أنه فسخ لأن ملك المشتري في مدة الخيار غير مستقر فينفسخ بمجرد
~~تصرف البائع بخلاف بائع المفلس فإن ملك المفلس تام والطريقة الثالثة أن
~~تصرفه فسخ بغير خلاف كما أن تصرف المشتري إمضاء وإبطال للخيار في المنصوص
~~وهي طريقة القاضي في المجرد والحلواني في الكفاية وهي مخالفة للمنصوص ولا
~~يصح اعتبار فسخ البائع بإمضاء المشتري لأن ملك المشتري قائم وملك البائع
~~مفقود والطريقة الرابعة أن تصرفه بالوطء فسخ بلا خلاف لأنه اختيار بدليل
~~وطء من أسلم على أكثر من أربع نسوة وبغيره وفيه الخلاف وهي طريقة صاحب
~~الكافي وممن صرح بأن الوطء اختيار القاضي في المجرد وحكاه في الخلاف عن أبي
~~بكر في التنبيه ولم أجده فيه ولا يصح إلحاق وطء البائع بوطء من أسلم على
~~أكثر من أربع نسوة لأن ملكه قائم فلذلك كان الوطء اختيارا في حقه فهو كوطء
~~المشتري ههنا والبائع بخلافه وقد نص أحمد على أن عليه الحد في رواية مهنا
~~وأما نفوذ التصرف فهو ممنوع على الأقوال كلها صرح به الأكثرون من الأصحاب
~~لأنه لم يتقدمه ملك اللهم إلا أن يتقدمه سبب يوجب الانفساخ كالسوم ونحوه
~~وذكر الحلواني في التبصرة أنه لا ينفذ ويتخرج من قاعدة لنا سنذكرها إن شاء
~~الله تعالى وهي ms111 أنه هل تكفي مقارنة شرط العقد في صحته ومنها إذا باع أمة
~~بعبد ثم وجد بالعبد عيبا فله الفسخ واسترجاع الأمة وكذلك سائر السلع
~~المعيبة إذا علم بها بعد العقد وليس له التصرف في عوضه الذي أداه لأن ملك
~~الآخر عليه تام مستقر فلو أقدم وأعتق الأمة أو وطئها لم يكن ذلك فسخا ولم
~~ينفذ عتقه ذكره القاضي في خلافه وذكر في المجرد وابن عقيل في الفصول
~~احتمالا آخر أن وطأه يكون استرجاعا كما في وطء المطلقة الرجعية ومن أسلم
~~على أكثر من أربع نسوة وهذا واه جدا فإن الملك عن الرجعية ومن أسلم عليهن
~~لم يزل وهذا قد زال PageV01P100 ومنها لو باع أمة ثم أفلس المشتري قبل نقد
~~الثمن والأمة موجودة بعينها فله استرجاعها بالقول بدون إذن الحاكم على أصح
~~الوجهين حكاهما القاضي بناء على نقض حكم الحاكم بخلافه فيكون كالفسخ المجمع
~~عليه فلا يحتاج إلى حاكم ولو أقدم على التصرف فيها ابتداء لم ينفذ ولم يكن
~~استرجاعا وكذلك الوطء ذكره القاضي في الخلاف لتمام ملك المفلس وفي المجرد
~~والفصول أن الوطء استرجاع وأن فيه احتمالا آخر بعدمه ويمكن تخريج هذا
~~الخلاف في سائر التصرفات على طريقة من أثبت الخلاف في تصرف البائع في مدة
~~الخيار لأن ملك المفلس غير تام بدليل منعه من التصرف في ماله لحق البائع
~~فهو كالمشتري في مدة الخيار غير أن ضعف الملك ههنا طارئ وفي الذكر الخيار
~~مبتدئ ولا أثر لذلك ومنها تصرف الشفيع في الشقص المشفوع قبل التملك هل يكون
~~تملكا ويقوم ذلك مقام قوله أو تملكه أو مقام المطالبة عند من أثبت بها
~~الملك أو مقام الأخذ باليد عند من أثبت الملك به يمكن على تخريجه على
~~الخلاف في المسألة قبلها ولا سيما بعد المطالبة لأن حقه استقر وثبت وانقطع
~~تصرف المشتري ومنها لو وهب الأب لولده شيئا وقبضه الولد ثم تصرف الأب فيه
~~بعد القبض هل يكون تصرفه رجوعا المنصوص أن لا قال أحمد في رواية أبي طالب
~~إذا وهب ms112 لابنه جارية وقبضها الابن لم يجز للأب عتقها حتى يرجع فيها وقال في
~~رواية ابن هانئ هذه الجارية للابن وأعتق الأب ما ليس له وخرج أبو حفص
~~البرمكي في كتاب حكم الوالدين في مال ولدهما رواية أخرى أن العتق صحيح
~~ويكون رجوعا وسيأتي تخريج هذا الأصل إن شاء الله تعالى وفي التلخيص لا يكون
~~وطؤه رجوعا وهل يكون بيعه وعتقه ونحوهما رجوعا على وجهين ولا ينفذ عليهما
~~لأنه لم يلاق الملك مثانين وجه بنفوذه لاقتران الملك به كما سبق ومنها لو
~~تصرف الوالد في مال ولده الذي يباح له تملكه قبل التملك لم ينفذ انتهى ولم
~~يكن تملكا على المعروف من المذهب وأن تملكه لا يحصل بدون القبض الذي يراد
~~التملك به وقد نص عليه أحمد في مواضع لأنه مباح فلم يتملك بدون قبضه
~~كالاصطياد والاحتشاش ولم يخرجوا في تملكه بالقبول خلافا من الهبة ونحوها
~~لأن الهبة عقد بين اثنين فيكتفى فيه بالقبول كعقود المعاوضة وههنا اكتسابه
~~مال مباح من غير عقد فلا يكتفى PageV01P101 فيه بدون القبض والحيازة وما لم
~~يجز فهو باق على ما كان عليه وخرج أبو حفص البرمكي رواية أخرى بصحة تصرفه
~~بالعتق قبل القبض وأخذ ذلك مما رواه المروذي عنه أنه قال لو أن لابنه جارية
~~فعتقها كان جائزا وفي رواية محمد بن الحكم يعتق الأب من مال الابن وهو ملك
~~الابن حتى يعتق الأب أو يؤخذ وفي رواية الميموني أرى أن ماله يؤخذ منه
~~ويعتق منه إلا أم ولد ابنه وفي توجيه هذه الرواية طريقان أحدهما أن رقيق
~~الابن له فيه شبه ملك ولذلك نفذ استيلاؤه فينفذ عتقه كعتق أمه من المغنم
~~لكن لا يضمن لأن الأب لا يطالب بما أتلفه من مال ولده والثاني أن يقال وقع
~~الملك مقارنا للعتق فنفذ وهذا القدر من الملك يكتفى به في العتق كما لو قال
~~لغيره اعتق عبدك عني وعلي ثمنه ففعل صح ووقع العتق والملك معا ونقل أبو
~~طالب عن أحمد أنه قال بيع الأب وشراؤه ms113 على ابنه جائز لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنت ومالك لأبيك وظاهر هذه الرواية جواز الإقدام على التصرف في
~~ماله ونفوذه وحصول التصرف به وفي التنبيه لأبي بكر بيع الأب على ابنه وعتقه
~~وصدقته ووطء إمائه ما لم يكن الابن قد وطئ جائز ويجوز له بيع عبيده وإمائه
~~وعتقهم ولهذا القول مأخذان أيضا أحدهما أن الملك يقترن بالتصرف فينفذ كما
~~في نظيره والثاني أن هذا تملك قهري في مال معين فيكتفى فيه بالقول الدال
~~على التملك كما ملك الهبة المعينة بمجرد القبول على رواية ولهذا حكى طائفة
~~من الأصحاب في بيع المباحات النابتة والجارية في الأرض المملوكة قبل
~~حيازتها روايتين ولم يذكروا خلافا في أنها عين مملوكة وممن سلك هذا المسلك
~~صاحب المقنع في كتاب البيع وصاحب المحرر ووجه صحة البيع على هذا أنه مقدور
~~على تسليمه وليس مملوكا لغيره فهو كالمملوك وهو قريب من بيع الصكاك قبل
~~استحقاقها وقد تقدم الخلاف فيها وأما تصرف الأب في أمة ولده بالوطء قبل
~~القبض فإن أحبلها صارت أم ولد له وإن لم يحبلها فإن قلنا لا يملك الأب مال
~~ولده إلا بالقبض لم يملكها حتى يقبضها وإن قلنا يملك بمجرد التصرف صارت
~~ملكا له بالوطء بمجرده ونقلت من خط القاضي وذكر أنه نقله من خط ابن شاقلا
~~قال الشيخ يعني أبا بكر عبد PageV01P102 العزيز روى الأثرم أن المرأة إذا
~~وطئها زوجها وانقضت العدة ثم تزوجت فإن أتت بولد لستة أشهر فتداعياه جميعا
~~أرى القافة وقال إذا وطئ الرجل جارية ابنه وإن كان الابن قد وطئ فلا حد على
~~الأب لأنها بنفس الوطء ملك له قال الشيخ في نفسي من مسألة الأثرم شيء انتهى
~~فإن كان قوله إذا وطئ الرجل جارية ابنه إلى آخره من تمام رواية الأثرم
~~فيكون ذلك منصوصا عن أحمد وإلا فهو من كلام أبي بكر وهو موافق لما ذكره في
~~التنبيه كما حكيناه عنه وقوله وإن كان الابن قد وطئ يريد أن تملكها يثبت مع
~~وطء الابن فأما ms114 ثبوت الاستيلاد ففيه خلاف في المذهب ونقل ابن منصور عن أحمد
~~كلاما يدل بمفهومه على أنها لا تصير مستولدة له وهو ظاهر كلام ابن أبي موسى
~~والمرجح عند صاحب المغني أنها تصير مستولدة لأن التحريم لا ينافي الاستيلاد
~~وكالأمة المشتركة ولكن بينهما فرق وهو أن هذه محرمة على التأبيد بخلاف
~~المشتركة وقد نص أحمد على أن النسب لا يلحق بوطء الأمة المزوجة وإن كان
~~زوجها صغيرا لا يولد لمثله في رواية حرب وابن بختان وذكره أبو بكر وابن أبي
~~موسى فلمؤبدة التحريم أولى هذا كله ما لم يكن الابن قد استولدها فإن كان
~~استولدها لم ينتقل الملك فيها باستيلاد غيره كما لا ينتقل بالعقود وذكر ابن
~~عقيل في فنونه أنها تصير مستولدة لهما جميعا كما لو وطئ الشريكان أمتهما في
~~طهر واحد وأتت بولد ألحقته القافة بهما لكن في مسألة القافة حكم
~~باستيلادهما لها دفعة واحدة وفي مسألتنا قد ثبت استيلاد الابن أولا لها فلا
~~ينتقل إلى غيره إلا أن يقال أم الولد تملك بالقهر على رواية والاستيلاد سبب
~~قهري ومنها تصرف السيد في مال عبده الذي ملكه إياه وقلنا يملكه ظاهر كلام
~~أحمد أنه ينفذ ويكون استرجاعا لتضمنه إياه وذكر القاضي في الجامع الكبير
~~أنه يحتمل حمله على أنه سبق رجوعه التصرف لينفذ ومنها تصرف الموصى له
~~بالوصية بعد الموت هل يقوم مقام القبول الأظهر قيامه مقامه لأن سبب الملك
~~قد استقر له التيابين لا يمكن إبطاله وقد كمل بالموت على أحد الوجوه وهو
~~منصوص عن أحمد ومثله الوقف على معين إذا قيل باشتراط قبوله فأما العقود
~~التي تملك له موجبها الرجوع فيها قبل القبول فهل يقوم التصرف فيها مقام
~~PageV01P103 القبول فيه تردد يلتفت إلى انعقاد العقود بالمعاطاة فأما
~~الوكالة فيصح قبولها بالفعل صرح به الأصحاب لأنها إذن مجرد وأمر بالتصرف
~~فيصح امتثاله بالفعل وهل يساويها في ذلك سائر العقود الجائزة كالشركة
~~والمضاربة والمساقاة ظاهر كلام التلخيص أو صريحه المساواة وحكى القاضي في
~~الأحكام السلطانية في صحة قبول القاضي ms115 القضاء بشروعه في النظر احتمالين
~~وجعل مأخذهما هل يجري الفعل مجرى النطق لدلالته عليه ويحسن بناؤهما على أن
~~ولاية القضاء عقد جائز أو لازم ومنها المطلقة الرجعية هل تحصل رجعتها
~~بالوطء على الروايتين مأخذهما عند أبي الخطاب الخلاف في وطئها هل هو مباح
~~أو محرم والصحيح بناؤه على اعتبار الإشهاد للرجعية وعدمه وهو البناء
~~المنصوص عن الإمام ولا عبرة بحل الوطء ولا عدمه فلو وطئها في الحيض أو غيره
~~كانت رجعة وهل يشترط غيره أن ينوي بالوطء الرجعة أم لا نقل ابن منصور عن
~~أحمد اعتباره وهو اختيار ابن أبي موسى والمذهب عند القاضي ومن اتبعه خلاف
~~ذلك ولكن الرجعية لم يزل النكاح عنها بالكلية وإنما حصل له تشعث لكن الرجعة
~~يترتب عليها الاستباحة حقيقة في المدة الزائدة على العدة القاعدة السادسة
~~والخمسون شروط العقود من أهلية العاقد أو المعقود له أو عليه إذا وجدت
~~مقترنة بها ولم يتقدم عليها هل يكتفى بها في صحتها أم لا بد من سبقها
~~المنصوص عن أحمد الاكتفاء بالمقارنة في الصحة وفيه وجه آخر لا بد من السبق
~~وهو اختيار ابن حامد والقاضي في الجملة ويتخرج على ذلك مسائل قد ذكرنا عدة
~~منها في القاعدة السابقة ومنها إذا أعتق أمته وجعل عتقها صداقها فالمنصوص
~~الصحة اكتفاء باقتران شروط النكاح وهو الحرية به كما دلت عليه السنة
~~الصحيحة واختار ابن حامد والقاضي عدم الصحة فمنهم من جعل مأخذه انتفاء لفظ
~~النكاح الصريح وهو ابن حامد ومنهم من جعل مأخذه انتفاء تقدم الشرط ومنها لو
~~باعه شيئا بشرط أن يرهنه على ثمنه صح نص عليه وقال القاضي وابن حامد لا يصح
~~لانتفاء الملك للرهن ولا تكفي المقارنة PageV01P104 ومنها لو كاتب عبده
~~وباعه شيئا صفقة واحدة ففيه وجهان أحدهما أنه يصح وقيل إنه المنصوص وذكره
~~القاضي وابن عقيل في النكاح وأبو الخطاب والأكثرون اكتفاء باقتران البيع
~~وشرطه وهو كون المشتري مكاتبا يصح معاملته للسيد والوجه الثاني لا يصح قاله
~~القاضي وابن عقيل في البيوع لأن الكتابة لم ms116 تسبق عقد البيع ومنها لو ادعى
~~أنه وكيل لزيد وأن لزيد على فلان ألفا وأقام البينة بالوكالة والدين في
~~حالة واحدة فهل يقبل ويدفع إليه المال أم لا بد من تقدم ثبوت الوكالة على
~~ثبوت الدين قال القاضي في خلافه يحتمل وجهين والأشبه اعتبار تقدم الوكالة
~~لأنه ما لم نثبت وكالته لا يجب الدفع إليه واستشهد للقبول بما لو شهد أنه
~~ابتاع من فلان دارا وهو مالك لها بأنه يصح شهادتهما بالبيع والملك في حالة
~~واحدة ومنها لو قال إذا تزوجت فلانة فقد وكلتك في طلاقها ففي التلخيص قياس
~~المذهب صحته ويتخرج وجه آخر أنه لا يصح لاقتران الوكالة وشرطها إذ شرطها أن
~~يكون الموكل مالكا لما وكل فيه وملك الطلاق يترتب على ثبوت النكاح فيقارن
~~الوكالة ومنها لو وجدت الكفاءة في النكاح حال العقد بأن يقول سيد العبد بعد
~~إيجاب النكاح قبلت له هذا النكاح وأعتقته فقال الشيخ تقي الدين قياس المذهب
~~صحته قال ويتخرج فيه وجه آخر يمنعها فأما اقتران الحكم مع شرطه في غير عقد
~~هل يثبت به الحكم أم لا يتخرج عليه مسائل منها صحة الوصية لمن تثبت أهلية
~~ملكه بالموت كأم الولد ومدبره فإن السبب المستحق به هو الإيصاء وشرط
~~الاستحقاق هو الموت وعليه يترتب الاستحقاق وقد اقترن به وجود أهلية المستحق
~~فيكفي في ثبوت الملك هذا إذا قلنا إن الوصية تملك بالموت من غير قبول وإن
~~قلنا تتوقف على القبول وهو المشهور فإن القبول يتأخر عن أهلية الاستحقاق
~~فيصح القبول حينئذ ولا يضر فوات أهليته عند الموت فإنه لو قال اعتقوا عني
~~عبدي وأعطوه كذا لصحت هذه الوصية ومنها إذا وجدت الحرية عقيب موت المورث أو
~~معه كما لو قال لعبده إن مات أبوك فأنت حر وكان أبوه حرا فمات أو دبر ابن
~~عمه ثم مات فإنه لا يرثه ذكره القاضي وصاحب المغني وعلله بأن المانع لا
~~يؤثر زواله حال الاستحقاق كما لا يؤثر PageV01P105 وجوده عندنا في إسلام
~~الطفل بموت أبويه قال الشيخ تقي ms117 الدين ينبغي أن يخرج على الوجهين فيما إذا
~~حدثت الأهلية مع الحكم هل يكتفى بها أم يشترط تقدمها فإن قلنا تكفي
~~المقارنة ورث لأنه صار حرا ومالكا في حالة الرستفغني انتهى ولا يقال هذا
~~يقتضي اقتران العلة ومعلولها وهو عندكم باطل لأنا نقول علة الإرث وسببه هو
~~النسب وهو سابق على الموت وإنما الحرية شرط له ومنها عدة أم الولد إذا توفى
~~سيدها هل هي عدة حرة أو أمة وأكثر الروايات عن أحمد أنها تعتد عدة أمة وقال
~~لو اعتدت عدة حرة لورثت ثم توقف في ذلك وقال دخلني منه شيء وقال مرة تعتد
~~عدة حرة اكتفاء بالحرية المقارنة لوجوب العدة ولزوم مقارنة العلة للمعلول
~~هنا أظهر ولا يلزم لأن سبب العدة الاستفراش السابق والموت شرطها والحرية
~~شرط للعدة بالأشهر ومن ههنا لم يلزم طرخال لأن سببه منتف بالكلية وهو
~~النكاح والنسب والولاء القاعدة السابعة والخمسون إذا تقارن الحكم ووجود
~~المنع منه فهل يثبت الحكم أم لا المذهب المشهور أنه لا يثبت وقال ابن حامد
~~يثبت وإن تقارن الحكم بالدي المانع منه فهل يثبت الحكم معه فيه وجهان
~~واختار القاضي في المجرد وابن عقيل في الفصول وصاحب المغني أنه لا يثبت
~~واختار القاضي في خلافه وفي الجامع الكبير أنه يثبت وكذلك ابن عقيل في عمد
~~الأدلة وأبو الخطاب فأما اقتران الحكم والمنع منه فيندرج تحته مسائل منها
~~لو قال الزوج لامرأته أنت طالق مع انقضاء عدتك أو قال كلما ولدت ولدا فأنت
~~طالق فولدت ولدين متعاقبين فإنها تطلق بالأول وتنقضي العدة بالثاني ولا
~~تطلق به كما لا تطلق في قوله مع انقضاء عدتك هذا المذهب المشهور وعليه أبو
~~بكر وأبو حفص والقاضي وأصحابه والخلاف فيه مع ابن حامد وحده وفي الفصول
~~يشير إلى أن مأخذ ابن حامد في مسألة الولادة القول بتقارن العلة ومعلولها
~~فيقع الطلاق في حال الولادة قبل البينونة ولا يصح لأن البينونة معلولة
~~للولادة فلو اقترنت العلة ومعلولها لبانت مع الولادة أيضا ومنها لو قال أنت
~~طالق ms118 بعد موتي لم تطلق بغير خلاف نعلمه ولو قال مع موتي أو موتك لم تطلق نص
~~عليه في رواية مهنا لأن الموت سبب البينونة فلا يجامعها الطلاق ويلزم على
~~قول ابن حامد الوقوع ههنا لأنه إذا وقع الطلاق مع الحكم بالبينونة
~~PageV01P106 فإيقاعه مع سبب الحكم أولى ويلزم مثل ذلك القاضي ومن تابعه على
~~الوقوع مع سبب الانفساخ لتأخر الانفساخ عنه ولم يلتزموا ذلك وادعوا ههنا
~~المقارنة دون السبق ولا يصح ولعل المانع من إيقاع الطلاق مع الموت هو عدم
~~الفائدة فيه بخلاف إيقاعه مع البينونة في الحياة فإنه يفيد التحريم أو نقص
~~العدد ومنها لو قال زوج الأمة لها إن ملكتك فأنت طالق ثم ملكها لم تطلق قال
~~الأصحاب وجها واحدا ولا يصح لأن ابن حامد يلزمه القول ههنا القول بالوقوع
~~لاقترانه بالانفساخ ومنها لو أعتق الزوجان معا وقلنا لا خيار للمعتقة تحت
~~الحر فهل يثبت لها الخيار ههنا على روايتين منصوصتين عن أحمد وقد اقترن هنا
~~المقتضى وهو حريتها والمانع وهو حريته فحصل الحكم بثبوت الخيار مع المنع
~~منه فإن قيل يشكل على ما ذكرتموه مسألتان منصوصتان عن الإمام أحمد إحداهما
~~إذا قال لعبده إن بعتك فأنت حر ثم باعه فإنه يعتق على البائع من ماله نص
~~عليه أحمد في رواية جماعة ولم ينقل عنه في ذلك خلاف فقد حكم بوقوع العتق مع
~~وجود المانع منه وهو انتقال الملك وهذا يلزم منه صحة قول ابن حامد وطرده في
~~إثبات الأحكام مع مقارنة المنع منها مثل أن يقول لغير المدخول بها إن طلقتك
~~فأنت طالق ثم يطلقها فينبغي أن تطلق طلقتين وكذلك إن قال إن فسخت نكاحك
~~لعيب أو نحوه فأنت طالق وكذلك إن قال إن خالعتك فأنت طالق المسألة الثانية
~~إذا مات الذمي وله أطفال صغار حكم بإسلام الولد وورث منه نص عليه ولم يثبت
~~عنه خلاف ذلك حتى أن من الأصحاب من أنكر القول بعدم توريثه وقال هو خلاف
~~الإجماع ويلزم من توريثه إثبات الحكم المقترن بمانعه وهذا ms119 لا محيد عنه
~~والجواب أما على قول ابن حامد فهذا متجه لا بعد فيه وأما على قول باركت
~~الأصحاب فقد اختلفوا في تخريج كلام الإمام أحمد في مسألة العتق على طرق
~~أحدها أنه مبني على قوله بأن الملك لم ينقل عن البائع في مدة الخيار فأما
~~على قوله بالانتقال وهو الصحيح فلا يعتق وهذه طريقة أبي الخطاب في انتصاره
~~وفيها ضعف فإن نصوص أحمد بالعتق هنا متكاثرة ورواية بقاء الملك للبائع آخ
~~لم تكن صريحة عن أحمد بل مستنبطة من كلامه وإنما المنقول الصريح عنه انتقال
~~الملك والطريق الثاني أن عتقه على البائع لثبوت الخيار له فلم تنقطع علقه
~~عن المبيع بعد PageV01P107 وهي طريقة القاضي وابن عقيل وأبي الخطاب وأورد
~~عليهم أن تصرف البائع بالعتق في مدة الخيار لا ينفذ على المنصوص فأجابوا
~~بأن هذا العتق أنشأه في ملكه فلذلك نفذ في مدة الخيار بعد زوال ملكه فإن
~~أحمد قال بنفوذ الوصية بعد الموت وقال في رواية ابن ماهان يعتق من مال
~~البائع قيل لأنه خلف عن ملك قال نعم والطريق الثالث أنه يعتق على البائع
~~عقيب إيجابه وقبل قبول المشتري وهي طريقة ابن أبي موسى والسامري وصاحبي
~~المغني والتلخيص لأنه إنما علقه على بيعه وبيعه الصادر عنه هو الإيجاب فقط
~~ولهذا يسمى بائعا والقابل مشتريا ويقال باع هذا واشترى هذا وإن كان العقد
~~لا ينعقد بقبول المشتري لكن القبول شرط محض لانعقاد البيع وليس هو من
~~ماهيته فإذا وجد القبول تبينا أنه عتق البائع قبله في ملكه قبل الانتقال
~~وفي هذه الطريقة أيضا نظر فإن أحمد نص على نفوذه بعد زوال الملك ولأن البيع
~~المطلق إنما يتناول المنعقد لا صورة البيع المجردة والطريق الرابع أنه يعتق
~~على البائع في حالة انتقال الملك إلى المشتري حيث يترتب على الإيجاب القبول
~~وانتقال الملك وثبوت العتق فيتدافعان وينفذ العتق لقوته وسرايته دون انتقال
~~الملك وهي طريقة أبي الخطاب في رءوس المسائل ويشهد لها تشبيه أحمد بالمدبر
~~والوصية ولا يقال في المدبر والوصية ms120 لا ينتقل إلى مال الورثة لتعلق حق
~~غيرهم بها لأنها تمنع ذلك على أحد الوجهين ونقول بل ينتقل إليهم المال
~~الموصى به وهو ظاهر تعليل أحمد في هذه المسألة فإنه قال في رواية الأثرم
~~وقد قيل له كيف يعتق على البائع وإنما وجب العتق بعد البيع فقال لو وصى له
~~بمائة درهم ومات يعطاها وإن كانت وجب له بعد الموت ولا ملك فهذا مثله ونقل
~~عنه صالح نحو هذا المعنى أيضا وعلى هذه الطريقة فينفذ العتق مع قيام المانع
~~له لقوته وسرايته ولا يلزم مثل ذلك في غيره من العقود والطريق الخامس أن
~~يعتق بعد انعقاد البيع وصحته وانتقال الملك المبيع إلى المشتري ثم ينفسخ
~~البيع بالعتق على البائع وصرح بذلك القاضي في خلافه وابن عقيل في عمده
~~وصاحب المحرر وهو ظاهر كلام أحمد وتشبيهه بالوصية ووجه ذلك أن العتاق لقوته
~~ونفوذه وسرايته إلى ملك الغير ينفذ وإن وجد أحد طرفيه في ملك والآخر في غير
~~ملك فإذا عقده في غير ملك مضافا إلى وجود الملك صح الملك ونفذ في المذهب
~~الصحيح المشهور فكذا إذا عقده في ملك على نفوذه في غير الملك فإنه ينفذ
~~ولهذا نقول على إحدى الروايتين لو قال مملوكي فلان حر بعد موتي بسنة يعتق
~~PageV01P108 كما قال وإن كان ذلك بعد زوال ملكه وانتقاله عنه ولا يقال لا
~~ينتقل ملكه مع قيام الوصية لأن ذلك ممنوع على ظاهر كلام أحمد كما تقدم ولا
~~يلزم مثل هذا في غير العتق من العقود لأنها لا تسري إلى ملك الغير ولا عهد
~~نفوذها في غير ملك بحال وخرج صاحب المحرر في تعليقه على الهداية وجها فيما
~~إذا علق طلاقها على خلعها فخالعها أنه يقع الطلاق المعلق كما يقع العتق بعد
~~البيع اللازم فإن كان مراده أنه يقع مع الخلع فهي مسألة ابن حامد في الوقوع
~~مع البينونة وإن أراد بعده فمشكل فإن الطلاق لم يعهد عندنا وقوعه في غير
~~ملك وسلك الشيخ تقي الدين طريقة أخرى فقال إن كان ms121 المعلق للعتق قصده اليمين
~~دون التبرر بعتقه أجزأه كفارة يمين لأنه إذا باعه خرج عن ملكه فبقي كنذره
~~أن يعتق عبد غيره فيجزئه الكفارة وإن قصد به التقرب صار عتقه مستحقا كالنذر
~~فلا يصح بيعه ويكون العتق معلقا على صورة البيع كما لو قال لما لا يحل بيعه
~~إذا بعته فعلي عتق رقبة أو قال لأم ولده إن بعتك فأنت حرة وطرد قوله هذا في
~~تعليق الطلاق على الفسخ والخلع فجعله معلقا على صورة الفسخ والخلع قال ولو
~~قيل بانعقاد الفسخ والخلع المعلق عليه فلا يمنع وقوع الطلاق معه على رأي
~~ابن حامد حيث أوقعه مع البينونة بانقضاء العدة فكذا بالفسخ والله أعلم وأما
~~مسألة الميراث فلا ريب أن أحمد نص على توريث الطفل من أبيه الكافر والحكم
~~بإسلامه بموته وخرجه من خرجه من الأصحاب كصاحب المغني على أن المانع لم
~~يتقدم الحكم بالإرث وإنما قارنه وهذا يرجع إلى ثبوت الحكم مع مقارنة المانع
~~له لأن الإسلام سبب المنع والمنع يترتب عليه والحكم بالتوريث سابق على
~~المنع لاقترانه بسببه وأما اقتران الحكم والمانع فله صور منها توريث الطفل
~~المحكوم بإسلامه بموت أحد أبويه الكافرين منه وقد ذكرت ومنها إذا قتلت أم
~~الولد سيدها فإنه يلزمها أقل الأمرين من قيمتها أو الدية نص عليه قال
~~الأصحاب سواء قلنا إن الدية تحدث على ملك الورثة ابتداء أو على ملك المورث
~~أولا لأنا إن قلنا تحدث على ملك الورثة فقد اقترن الضمان بالحرية وإنما لم
~~يجب الضمان هنا بالدية مطلقا اكتفاء بمقارنة الشرط للحكم على ما تقدم لأن
~~الاعتبار هنا في الضمان بحالة الجناية وهي حينئذ رقيقة فلا يلزمها أكثر من
~~ضمان جناية الرقيق ولا يمنع من ذلك مقارنة الحرية بحالة وجوب الضمان بناء
~~على أن المانع إذا اقترن بالحكم لم يمنعه وإن قلنا إن الدية تحدث على ملك
~~المقتول أولا فقد وجب له ذلك في آخر جزء من PageV01P109 حياته وهي إذ ذاك
~~رقيقة فسبق وقت وجوب الضمان وقت الحرية وإنما وجب الضمان ms122 هنا للسيد وإن كان
~~السيد لا يجب له الضمان على رقيقه لتعلق حق الورثة بماله في هذه الحالة
~~فصار كالواجب لها ابتداء ولهذا كانوا هم المطالبين به والله أعلم ومنها إذا
~~تزوج العادم للطول الخائف للعنت في عقد حرة وأمة فهل يصح نكاح الأمة مع
~~الحرة على وجهين ومنها إذا قال المتزوج بأمة أبيه إذا مات أبي فأنت طالق ثم
~~مات الأب فهل يقع الطلاق على وجهين أحدهما يقع وهو قول القاضي في الجامع
~~والخلاف وابن عقيل في العمد واختيار أبي الخطاب لأن الموت يترتب عليه وقوع
~~الطلاق والملك والملك سبب انفساخ النكاح فقد سبق نفوذ الطلاق وقوع الفسخ
~~فنفذ والثاني لا يقع وهو قول القاضي في المجرد وابن عقيل في الفصول لأن
~~الطلاق قارن المانع وهو الملك فلم ينفذ ومنها إذا تزوج أمة ثم قال لها إن
~~اشتريتك فأنت طالق وفيه الوجهان إن قلنا ينتقل الملك مع الخيار وهو الصحيح
~~وإن قلنا لا ينتقل وقع الطلاق وجها واحدا كذا ا ذكره أبو الخطاب وفي خلاف
~~القاضي إذا حلف لا يبيع فباع بشرط الخيار هل يحنث أن ذلك مبني على نقل
~~الملك وعدمه فقياس قوله إنه لا يقع الطلاق هنا في مدة الخيار إذا قلنا لا
~~ينتقل الملك فيها وأنكر ذلك الشيخ مجد الدين وقال يحنث بكل حال لأن البيع
~~قد وجد ومنها إذا قال لامرأته التي لم يدخل بها إن كلمتك فأنت طالق ثم
~~أعاده فإنها تطلق بالإعادة لأنه كلام في المشهور عند الأصحاب وقال ابن عقيل
~~في عمد الأدلة قياس المذهب عندي أنه لا يحنث بهذا الكلام لأنه من جنس
~~اليمين الأولى ومؤكد لها وإنما المقصود أذاها وهجرها وإضرارها بترك كلامها
~~وليس في هذه الإعادة ما ينافي ذلك فلا يحنث به وهذا أقوى والتفريع على
~~المشهور فإذا وقع الطلاق بالإعادة ثانيا فهل ينعقد به يمين ثانية أم لا في
~~المسألة وجهان أحدهما لا ينعقد وهو قول القاضي في الجامع والخلاف ومن اتبعه
~~كالقاضي يعقوب وابن عقيل وهو قياس ms123 قول صاحب المغني وله مأخذان PageV01P110
~~أحدهما وهو مأخذ القاضي ومن اتبعه أن الكلام يحصل بالشروع في الإعادة قبل
~~إتمامها فيقع الطلاق قبل إتمام الإعادة فلا ينعقد لأن تمام اليمين حصل بعد
~~البينونة والثاني وهو الذي ذكره صاحب المغني في نظير هذه المسألة أن الطلاق
~~وإن وقف وقوعه إلى ما بعد إنهاء الإعادة إلا أن الإعادة يترتب عليها
~~البينونة فيقع انعقاد اليمين مع البينونة فيخرج على الخلاف في ثبوت الحكم
~~مع المانع أو مع سببه والأصح عنده عدمه والوجه الثاني تنعقد اليمين وهو
~~اختيار صاحب المحرر بناء على أن الطلاق يقف وقوعه على تمام الإعادة لأن
~~الكلام المطلق إنما ينصرف إلى المقيد ولا تحصل الإفادة بدون ذكر جملة الشرط
~~والجزاء فيقف الطلاق عليهما ويقع عقيبهما لأنهما شرط لوقوعه وأما اليمين
~~فوجدت مع شرط الطلاق فسبقت وقوعه يوضحه أن اليمين هي اللفظ المجرد وهو
~~المعلق عليه الطلاق فإذا قال إن كلمتك فأنت طالق فهو في معنى قوله إن حلفت
~~يمينا بطلاقك على كلامك فأنت طالق فتبين أن وجود اليمين سابقة لوقوع الطلاق
~~ومنها إذا قال لامرأتيه وإحداهما غير مدخول بها إن حلفت بطلاقكما فأنتما
~~طالقتان ثم قاله ثانيا فإنهما يطلقان طلقة طلقة على المذهب المشهور وانعقدت
~~اليمين مرة ثانية في حق المدخول بها وأما في حق التي لم يدخل بها ففي
~~انعقادها وجهان أحدهما أنها تنعقد وهو قول أبي الخطاب وصاحب المحرر ومقتضى
~~ما ذكره القاضي وابن عقيل في المسألة التي قبلها لأن اليمين سبب البينونة
~~ووجدت مع شرط الطلاق لا مع وقوع الطلاق والثاني لا ينعقد وهو اختيار صاحب
~~المغني غير أنه وقع في النسخ خلل في تعليله ووجهه أن اليمين وإن وجدت مع
~~شرط الطلاق لكن انعقادها مفارق لوقوع الطلاق فلم ينعقد لاقترانه بما يمنعه
~~فإن أعاده ثالثا قبل أن يجدد نكاح البائن لم تطلق واحدة منهما على الوجهين
~~لأن الحلف بطلاق البائن لا يمكن فإن عاد وتزوج البائن ثم حلف بطلاقها وحدها
~~فعلى الوجه الثاني لا تطلق لأن اليمين ms124 الثانية لم تنعقد بحقها وتطلق الأخرى
~~طلقة لوجود الحلف بطلاقها قبل نكاح الثانية والحلف بطلاق الثانية بعد
~~نكاحها فكمل الشرط في حق الأولى وعلى الوجه الأول تطلق كل واحدة منهما طلقة
~~طلقة لأن PageV01P111 الصفة الثانية منعقدة في حقهما جميعا كذا ذكره
~~الأصحاب وأورد عليه أن طلاق كل واحدة منهما معلق بشرط الحلف بطلاقها مع
~~طلاق الأخرى فكل واحد من الحلفين جزء علة لطلاق كل واحدة منهما فكما أنه لا
~~بد من الحلف بطلاقها في زمن يكون فيه أهلا لوقوع الطلاق كذلك الحلف بطلاق
~~ضرتها لأنه جزء علة لطلاق نفسها ومن تمام شرطه فكيف يقع بهذه التي جدد
~~نكاحها الطلاق وإنما حلف بطلاق ضرتها وهي بائن وأجيب عنه بأن وجود الصفة
~~كلها في النكاح لا حاجة إليه ويكفي وجود آخرها فيه فيقع الطلاق عقيبه وذكر
~~صاحب المحرر في تعليقه على الهداية أن هذا هو المذهب سواء قلنا يكفي في
~~الحنث وجود بعض الصفة أم لا نعم إن قلنا يكفي وجود بعضها وقد وجد حال
~~البينونة انبنى على أن الخلاف في حل اليمين بالصفة الموجودة حال البينونة
~~انتهى وعندي أن هذا قد يتخرج على خلاف المتأخرين في أن اليمين لا تنحل
~~بوجود الصفة حال البينونة فإن قلنا إنها مستثناة من عموم كلامه بقرينة
~~الحال فوجود بعضها حال البينونة لا عبرة له أيضا كوجود جميعها وإن قلنا إن
~~اليمين لا تنحل بدون الحنث فيها اكتفي بوجود آخرها في النكاح لإمكان الحنث
~~فيه على أن الاكتفاء بوجود بعض الصفة حال البينونة وبعضها في النكاح مع
~~قولنا لا يكتفى بوجود بعض الصفة في الطلاق وقولنا إن الصفة الموجودة حال
~~البينونة لا تنحل بها اليمين لا يخلو عن إشكال ونظر والله أعلم ومنها إذا
~~اشترى مريض أباه بثمن لا يملك غيره وهو تسعة دنانير وقيمة الأب ستة فقد حصل
~~منها عطيتان من عطايا المريض محاباة البائع بثلث المال وعتق الأب إذا قلنا
~~إن عتقه من الثلث وفيه وجهان أحدهما وهو قول القاضي في المحرر وابن عقيل ms125 في
~~الفصول يتحاصان لأن ملك المريض لأبيه مقارن لملك المشتري لثمنه وفي كل
~~منهما عطية منجزة فتحاصا لتقارنهما والثاني أنه تنفذ المحاباة ولا يعتق
~~الأب وهو اختيار صاحب المحرر لأن المحاباة سابقة لعتق الأب فإن ملك المشتري
~~الثمن الذي وقعت المحاباة فيه وقع مقارنا لملك الأب وعتقه يترتب على ملكه
~~ولم يقارنه فقد قارنت المحاباة شرط عتق الأب لا عتقه فنفذت كسبقها ومنها لو
~~أصدقها مائة درهم ثم طلقها قبل الدخول على خمسين من المهر فهل تستحق جميع
~~المهر أو ثلاثة أرباعه على وجهين PageV01P112 أحدهما تستحقه كله لأنه استحق
~~عوضا عن الطلاق خمسين ورجع إليه بالطلاق قبل الدخول النصف الباقي والثاني
~~تستحق ثلاثة أرباعه لأن الطلاق ينتصف به المهر ويصير مشاعا بين الزوجين فلا
~~يستحق من الخمسين المخالع بها إلا نصفها فلا يسلم للزوج عوضا عن طلاقه إلا
~~نصف الخمسين ويرجع إليه بالطلاق النصف ومن نصر الوجه الأول قال تنصف المهر
~~يترتب على الخلع لا يفارقه فقد ملك الخمسين كلها قبل التنصيف لكن ملكه لها
~~قارن سبب التنصيف وهو البينونة فهذا مأخذ الوجهين وللمسألة مأخذ آخر على
~~تقدير التنصف قبل الملك وهو أن يخالعها لخمسين من المهر مع علمها بأن المهر
~~ينتصف بالمخالعة هل يتنزل على خمسين مبهمة منه أو على الخمسين التي يستقر
~~لها بالطلاق وفي المسألة وجهان وعليهما يتنزل الوجهان فيما إذا باع أحد
~~الشريكين نصف السلعة المشتركة هل ينزل البيع على نصف مشاع وإنما له فيه
~~نصفه وهو الربع أو على النصف الذي يخصه بملكه وكذلك في الوصية وغيرها
~~واختيار القاضي أنه يتنزل على النصف الذي يخصه كله بخلاف ما إذا قال له
~~أشركتك في نصفه وهو لا يملك سوى النصف فإنه يستحق منه الربع لأن الشركة
~~تقتضي التساوي في الملكين بخلاف البيع والمنصوص عن أحمد في رواية ابن منصور
~~أنه لا يصح بيع النصف حتى يقول نصيبي فإن أطلق تنزل على الربع ومنها إذا
~~تزوج في مرض الموت بمهر يزيد على مهر المثل ففي المحاباة روايتان ms126 إحداهما
~~أنها موقوفة على إجازة الورثة لأنها عطية الوارث والثانية تنفذ من الثلث
~~نقلها المروذي والأثرم وصالح وابن منصور والفضل بن زياد ويحتمل أن يكون
~~مأخذه أن الإرث المقارن للعطية لا يمنع نفوذها ويحتمل أن يقال إن الزوجة
~~ملكها في حال ملك الزوج البضع وثبوت الإرث مترتب على ذلك وكذلك نص في رواية
~~أبي طالب فيمن أقر لزوجته في مرضه بمهر يزيد على مهر المثل أن الزيادة تكون
~~من الثلث ووجهه القاضي بما ذكرناه من الترتيب لأن الإقرار تبين به أن
~~الاستحقاق كان بالعقد وهذا كله يرجع إلى أن العطية والوصية لمن يصير وارثا
~~يعتبر من الثلث وهو خلاف المذهب المعروف لكن قد يفرق بين أن يكون الوارث
~~نسيبا أو زوجا كما فرق القاضي في كتاب الوصايا من خلافه بينهما في مسألة
~~الإقرار لأن النسب سبب إرثه قائم حال الوصية بخلاف أحد الزوجين وفيما ذكره
~~القاضي في توجيه أبي PageV01P113 طالب نظر فإن أحمد لو اعتبر حالة العقد
~~لما جعله من الثلث وإنما يتخرج من هذه الرواية رواية عنه بأن إقرار المريض
~~لوارثه معتبر من الثلث والله أعلم القاعدة الثامنة والخمسون من تعلق به
~~الامتناع من فعل هو متلبس به فبادر إلى الإقلاع عنه هل يكون إقلاعه فعلا
~~للممنوع منه أو تركا له فلا يترتب عليه شيء من أحكامه هذا عدة أنواع أحدها
~~ألا يتعلق به حكم الامتناع بالكلية إلا وهو متلبس به فلا يكون نزعه فعلا
~~للممنوع منه فمن ذلك إذا حلف لا يلبس ثوبا وهو لابسه أو لا يركب دابة وهو
~~راكبها أو لا يدخل دارا وهو فيها وقلنا إن الاستدامة كالابتداء في جميع هذه
~~الأفعال فخلع الثوب ونزل عن الدابة وخرج من الدار في أول أوقات الإمكان
~~فإنه لا يحنث لأن اليمين تقتضي الكف في المستقبل دون الماضي والحال فيتعلق
~~الحكم بأول أوقات الإمكان ومنه ما إذا أحرم وعليه قميص فإنه ينزعه في الحال
~~ولا فدية عليه لأن محظورات الإحرام إنما تترتب على المحرم لا على المحل ولا ms127
~~يقال إنه بإقدامه على إنشاء الإحرام وهو متلبس بمحظوراته منتسب إلى مصاحبة
~~اللبس في الإحرام كما لا يقال مثل ذلك في الحالف والناذر فإنه كان يمكنه أن
~~لا يحلف ولا ينذر حتى يترك التلبس بما يحلف عليه ومنه ما إذا فعل فعلا
~~محرما جاهلا أو ناسيا ثم ذكر فإنه يجب عليه قطعه في الحال ولا يترتب عليه
~~أحكام أنصاصا له النوع الثاني أن يمنعه الشارع من الفعل في وقت معين ويعلم
~~بالمنع ولكن لا يستقر بوقت المنع حتى يتلبس بالفعل فيقلع عنه في الحال
~~فاختلف أصحابنا في ذلك على وجهين أحدهما أنه لا يترتب عليه حكم الفعل
~~المنهي عنه بل يكون إقلاعه تركا للفعل لأن ابتداءه كان مباحا حيث وقع قبل
~~وقت التحريم وهو اختيار أبي حفص العكبري والثاني أنه يكون حكمه حكم الفاعل
~~بتركه لإقدامه على الفعل مع علمه بتحريمه في وقته لا سيما مع قرب الوقت
~~وهذا ظاهر المذهب من صور المسألة ما إذا جامع في ليل رمضان فأدركه الفجر
~~وهو مجامع فنزع في الحال فالمذهب أنه يفطر بذلك وفي الكفارة روايتان واختار
~~أبو حفص أنه لا يفطر ولا PageV01P114 خلاف في أنه لا يأثم إذا كان حال
~~الابتداء متيقنا لبقاء الليل ويبني بعض الأصحاب المسألة على أصل آخر وهو أن
~~النزع هل هو جزء من الجماع أو ليس من الجماع وحكى في المسألة روايتين
~~واختار الشيخ تقي الدين أنه لا يفطر تطوعا في هذه الحالة ولا بالأكل ولا
~~بغيره بناء على أنه إنما يتعلق به حكم وجوب الإمساك عن المفطرات بعد العلم
~~بطلوع الفجر فلا يكون الواقع منها في حالة الطلوع محرما ألبتة كما قلنا في
~~محظورات الإحرام إنها إنما تثبت بعد التلبس به وقد روي عن أحمد ما يدل على
~~ذلك فإنه قال إذا شك في طلوع الفجر فإنه يأكل حتى لا يشك أنه طلع وفي
~~المسألة أحاديث وآثار كثيرة تدل على ذلك والله أعلم ومنها إذا وطئ امرأته
~~فحاضت في أثناء الوطء فنزع هل يلزمه الكفارة ms128 إذا قلنا يلزم المعذور فمن
~~الأصحاب من خرجها على النزع هل هو جماع أم ترك للجماع ومنهم من خرجها على
~~مسألة الصوم والأظهر أنه إن كان يعلم بمقتضى العادة قرب وقت حيضها ثم وطئ
~~وهو يخشى مفاجأة الحيض هو شبيه بمسألة الصوم وإلا فلا كفارة لأنه إنما تعلق
~~به المنع بعد وجود الحيض وقد ترك الوطء حينئذ وكذلك ينبغي أن يقال في الوطء
~~في ليل الصيام إنه إن ظن بقاء الليل وأنه في مهلة منه لم يفطر وإن خشي
~~مفاجأة الفجر أفطر لأنه أقدم على مكروه أو محرم ابتداء النوع الثالث أن
~~يعلم قبل الشروع في فعل أنه إذا شرع فيه ترتب عليه تحريمه وهو متلبس به فهل
~~يباح له الإقدام على ذلك الفعل لأن التحريم لم يثبت حينئذ أم لا يباح لأنه
~~يعلم أن إتمامه يقع حراما فيه لأصحابنا قولان ومثال ذلك أن يقول لزوجته إن
~~وطئتك فأنت طالق ثلاثا أو فأنت علي كظهر أمي ومثل أن يعلم أنه متى أولج في
~~هذا الوقت طلع عليه الفجر وهو مولج فحكى الأصحاب في مسألة الطلاق والظهار
~~روايتين بنوهما على أن النزع هل هو جماع أو ليس بجماع ورجح صاحب المغني
~~التحريم في مسألة الطلاق والظهار على كلا القولين لأنه استمتاع بأجنبية وهو
~~حرام ولو كان لمس بدنها لشهوة فلمس الفرج بالفرج أولى بخلاف الصائم فإنه لا
~~يفطر بالوطء ويمكن منع كون النوع وطئا قال فإن قيل هذا إنما يحصل ضرورة ترك
~~الوطء الحرام قلنا فإذا لم يكن الوطء إلا بفعل محرم ضرورة وهو ترك الحرام
~~كما لو اختلط لحم الخنزير بلحم مباح لا يمكنه أكله إلا بأكل لحم الخنزير أو
~~اشتبهت ميتة بمذكاة فإن الجميع محرم انتهى PageV01P115 وليس هذا مطابقا
~~لمسألتنا فإن ابتداء الوطء هنا منفرد عن الحرام متميز عنه لم يشتبه بحرام
~~أو لم يختلط به فإذا انضم إلى ذلك أن النزع ترك للحرام لم يبق ههنا حرام
~~وأيضا فإن النزع ههنا مقارن البينونة فيمكن النزاع في تحريمه كما ms129 وقع
~~النزاع في ترتب أحكام الزوجية معه وأما الإيلاج فمقارن لشرط البينونة فإن
~~قيل إن المقارن للشرط كالمقارن للمشروط على ما سبق تقريره في القاعدة التي
~~قبلها توجه تحريمه أيضا وإلا فلا وأيضا فمن يقول النزع جزء من الجماع وإن
~~الجماع عبارة عن الإيلاج والنزع يلتزم أن الطلاق والظهار إنما يقعان بعد
~~النزع لا قبله فلا يحصل في أجنبية ولا مظاهر منها ولا يقال يلزم على هذا أن
~~لا يفطر الصائم بالإيلاج قبل غروب الشمس إذا نزع بعده لأن مفطرات الصائم لم
~~تنحصر في الجماع وحده بل تحصل بأمور متعددة فيجوز أن يحصل بأحد جزأي الجماع
~~كما يحصل بالإنزال بالمباشرة ونحوه بخلاف الأحكام المترتبة على مسمى الوطء
~~فإنها لا تثبت إلا بعد تمام مسمى الوطء النوع الرابع أن يتعمد الشروع في
~~فعل محرم عالما بتحريمه ثم يريد تركه والخروج منه وهو متلبس به فيشرع في
~~التخلص منه بمباشرة أيضا كمن توسط دارا مغصوبة ثم تاب وندم وأخذ في الخروج
~~منها أو طيب المحرم بدنه عامدا ثم تاب وشرع في غسله بيده قصدا لإزالته أو
~~غصب عينا ثم ندم وشرع في حملها على رأسه إلى صاحبها وما أشبه ذلك والكلام
~~ههنا مقامين أحدهما هل تصح التوبة في هذا الحال ويزول الإثم بمجردها أو لا
~~يزول حتى ينفصل عن ملابسة الفعل بالكلية وفيه لأصحابنا وجهان أحدهما وهو
~~قول ابن عقيل أن توبته صحيحة ويزول عنه الإثم بمجردها ويكون تخلصه من الفعل
~~طاعة وإن كان ملابسا له لأنه مأمور به فلا يكون معصية ولا يقال من شرط
~~التوبة الإقلاع ولم يوجد لأن هذا هو الإقلاع بعينه وأيضا فالإقلاع إنما
~~يشترط مع القدرة عليه دون العجز كما لو تاب الغاصب وهو محبوس في الدار
~~المغصوبة أو توسط جمعا من الجرحى الصحيح ثم تاب وقد علم أنه إن أقام قتل من
~~هو عليه وإن انتقل قتل غيره لكن هذا من محل النزاع أيضا والوجه الثاني وهو
~~قول أبي الخطاب أن حركات الغاصب ونحوه في جروحه ms130 ليست PageV01P116 طاعة ولا
~~مأمورا بها بل هي معصية ولكنه يفعلها لدفع أكبر المعصيتين بأقلهما وأبو
~~الخطاب وإن قال ليست طاعة هو يقول لا إثم فيها بل يقول بوجوبها وهو معنى
~~الطاعة وخرج بعض الأصحاب الخلاف في هذه المسألة على جواز الخلاف في الإقدام
~~على الوطء في مسائل النوع الثالث فإن قيل بجوازه لزم أن يكون الترك امتثالا
~~من كل وجه فلا يكون معصية وإن قيل بتحريمه لزم تحريم الترك ههنا وقد يفرق
~~بالتحريم ثم طار وهنا مستصحب من الابتداء فلا يلزم من الجواز ثم الجواز هنا
~~ويلزم من التحريم هناك التحريم ههنا بطريق الأولى والمقام الثاني في
~~الأحكام المترتبة على هذا الأصل وهي كثيرة فمنها غسل الطيب بيده للمحرم
~~يجوز لأن ترك الطيب لا فعل له ذكره الأصحاب واستدلوا بحديث الذي أحرم وهو
~~متضمخ بطيب فأمره النبي صلى الله عليه وسلم أن يغسله عنه ولكن هذا كان
~~جاهلا بالحكم فهو كمن تطيب بعد إحرامه ناسيا فإنه يغسله بغير خلاف وخص كثير
~~من الأصحاب كالقاضي وغيره الحكم بالناسي وهو مشعر بأن العامد بخلافه وهو
~~متخرج على الخلاف السابق في كونه معصية والصحيح التعميم لأن مباشرة الفعل
~~إنما جازت ضرورة للخروج منه والمحرم لا ضرورة له بالغسل بيده فلما أذن
~~الشارع فيه دل على أن مباشرة الطيب لقصد إزالته ومعالجته غير ممنوع ومنها
~~إذا تعمد المأموم سبق إمامه في ركوع أو سجود وقلنا لا تبطل صلاته بمجرد
~~تعمد السبق فهل يجب عليه العود إلى متابعته الإمام أم لا أطلق كثير من
~~الأصحاب وجوب العود من غير تفريق العامد وغيره كما وردت روايات عن الصحابة
~~عمر وابنه وابن مسعود رضي الله عنهم وفرق صاحب المحرر بين العامد وغيره
~~وقال متى عاد العامد بطلت صلاته لأنه قد تعمد زيادة ركن كامل عمدا وإنما
~~يعود الساهي والجاهل وقد يقال إن عود العامد يتخرج على أن العود إنما هو
~~قطع للفعل المنهي عنه الذي ارتكبه ورجع عنه إلى متابعة الإمام الواجبة فلا
~~يكون منهيا عنه بل ms131 مأمور به كالخروج من الدار المغصوبة ونحوها على ما سبق
~~وقد يفرق بأن حقيقة السجود وضع الأعضاء المخصوصة على الأرض فإذا زيد هذا
~~المقدار عمدا بطلت به الصلاة وأما الهوى إليه والرفع منه فليسا من ماهيته
~~وإنما هما حدان له فلا أثر لنية قطعهما بالرفع فإن الرفع ليس منه وإنما هو
~~غاية له وفصل بينه وبين غيره وما مضى منه ووجد لا يمكن رفعه PageV01P117
~~وهو سجود تام فتبطل الصلاة بزيادته عمدا وهذا قد يلزم منه أن السبق للركن
~~عمدا يبطل الصلاة وقد قيل إنه المنصوص عن أحمد وعلى الوجه الآخر فيقال لما
~~لحقه الإمام في هذا الركن واجتمع معه فيه اكتفي بذلك في المتابعة القاعدة
~~التاسعة والخمسون العقود لا ترد إلا على موجود بالفعل أو بالقوة وأما
~~الفسوخ فترد على المعدوم حكما واختيارا على الصحيح وقد دل عليه حديث
~~المصراة حيث أوجب الشارع رد صاع التمر عوضا عن اللبن بعد تلفه وهو مما ورد
~~العقد عليه فدل على أنه حكم بفسخ العقد فيه ورد عوضه مع أصله والرجوع
~~بالثمن كاملا فأما الانفساخ الحكمي بالتلف ففي مواضع منها إذا تلف المبيع
~~المبهم قبل قبضه انفسخ العقد فيه وفي عوضه سواء كان ثمنا أو مثمنا ومنها
~~إذا تلفت الثمار المشتراة في رءوس النخل قبل جدها بجائحة فإن العقد ينفسخ
~~فيها ومنها إذا تلفت العين المستأجرة قبل مضي مدة الإجارة انفسخ العقد فيما
~~بقي منها وأما الفسخ الاختياري فكثير ومن مسائله إذا تلف المبيع في مدة
~~الخيار هل يسقط الخيار أم لا يسقط وللبائع الفسخ فيرجع بعوضه ويرد الثمن
~~على روايتين معروفتين ونقل أبو طالب عنه إن أعتقه المشتري أو تلف عنه
~~فللبائع الثمن وإن باعه ولم يمكنه رده فله القيمة ففرق بين التلف الحسي
~~والحكمي وبين التفويت مع بقاء العين فأجاز الفسخ مع بقائها لإمكان الرجوع
~~بخلاف التلف وأيضا فتصرفه في المبيع في مدة الخيار جناية حال بها بين
~~البائع والرجوع في ماله فيملك أن يفسخ ويضمنه القيمة للحيلولة وإلى هذا
~~المأخذ ms132 أشار أحمد رحمه الله ومنها إذا اختلف المتبايعان في الثمن بعد تلف
~~المبيع وفيه روايتان إحداهما يتخالفان ويفسخ البيع ويغرم المشتري القيمة
~~والثانية القول قول المشتري مع يمينه في قدر الثمن ولا فسخ اختارها أبو بكر
~~ومنها إذا تبايعا جارية بعبد أو ثوب ثم وجد أحدهما بما قبضه عيبا وقد تلف
~~الآخر فإنه يرد ما بيده ويفسخ العقد ويرجع بقيمة التالف نص عليه أحمد في
~~رواية حنبل وابن منصور ولم يذكر الأصحاب فيه خلافا لأن هنا عينا باقية يمكن
~~الفسخ فيها فيقع الفسخ PageV01P118 في التالف تبعا كما لو كان الثمن نقدا
~~معينا وقد تلف فإنه لا خلاف أنه يرد السلعة بالعيب ويأخذ بدل الثمن ومنها
~~إذا تلف بعض المبيع المعيب وأراد رده فهل يجوز رد الموجود مع قيمة المفقود
~~ويأخذ الثمن ظاهر كلام القاضي في خلافه في المسألة التي قبلها جوازه لأن
~~الفسخ في المفقود هنا تابع للفسخ في الموجود وخرجه صاحب التلخيص على
~~روايتين فيما إذا اشترى شيئا فبان معيبا وقد تعيب عنده فإنه يرده على إحدى
~~الروايتين ويرد معها أرش العيب الحادث عنده منسوبا من قيمته لا من ثمنه
~~فورد الفسخ هنا على المفقود تبعا للموجود واعتذر ابن عقيل عن ضمانه بالقيمة
~~فإنه لما فسخ العقد صار المبيع في يده كالمقبوض على وجه السوم لأنه قبض
~~بحكم عقد فلذلك ضمن بالقيمة وهذا رجوع إلى أن الفسخ رفع للعقد من أصله وهو
~~ضعيف ومقتضى هذا أن الأصل ضمانه بجزء من الثمن وهو مقتضى ما ذكره القاضي
~~وابن عقيل في مسائل التفليس لأن كل جزء من المبيع مقابل لجزء من الثمن فإذا
~~لم يكن رد المبيع كله رد الموجود منه بقسطه من الثمن كما في تفريق الصفقة
~~وهذا خلاف أرش العيب الذي يأخذه المشتري من البائع فإنه يأخذه منسوبا من
~~الثمن واختلف الأصحاب فيه فمنهم من يقول هو فسخ للعقد في مقدار العيب ورجوع
~~بقسطه من الثمن وعلى هذا فالفسخ ورد على معدوم مستحق التسليم وهذا في
~~المشترى في الذمة ms133 كالسلم ظاهرا لأنه كان يستحقه سليما فأما في المعين فلم
~~يقع العقد على غير عينه فلا يمكن أن يكون الأرش فسخا إلا أن يكون إطلاق
~~العقد على العين يقتضي سلامتها وكأنها موصوفة بصفة السلامة وقد فاتت ومنهم
~~من يقول بل هو عوض عن الجزء الفائت وعلى هذا فهل هو عوض عن الجزء نفسه أو
~~عن قيمته ذهب القاضي في خلافه إلى أنه عوض عن القيمة وذهب ابن عقيل في
~~فنونه وابن المنى إلى أنه عوض عن العين عنها بما شاء وإن قلنا القيمة لم
~~يجز أن يصالح عنها بأكثر منها من جنسها ومنهم من قال هو إسقاط لجزء من
~~الثمن في مقابلة الجزء الفائت الذي تعذر تسليمه لا على وجه الفسخ لأن الفسخ
~~لا يقابل الفائتة وينبني على ذلك جواز المصالحة عنه بأكثر من قيمته فإن
~~قلنا المضمون العين فله المصالحة الصحة والسلامة وإنما يقابل الأجزاء
~~المشاعة فإذا عقد على عين موصوفة وفات بعض صفاتها رجع بما قابله من الثمن
~~من غير فسخ وكل من هذه الأقوال الثلاثة قاله القاضي في موضع من خلافه
~~وينبني على الخلاف في أن الأرش فسخ أو إسقاط لجزء من الثمن أو معاوضته أنه
~~إن كان فسخا أو إسقاطا لم يرجع إلا بقدره من الثمن PageV01P119 ويستحق جزءا
~~من عين الثمن مع بقائه بخلاف ما إذا قلنا هو معاوضة وأما إن أسقط المشتري
~~خيار الرد بعوض بذله له البائع وقبله فإنه يجوز على حسب ما يتفقان عليه
~~وليس من الأرش في شيء ذكره القاضي وابن عقيل في الشفعة ونص أحمد على مثله
~~في النكاح في خيار المعتقة تحت عبد ومنها إذا تلفت العين المعيبة كلها فهل
~~يملك المشتري الفسخ ورد بدلها أم لا الذي عليه الأكثرون أنه لا يملك ذلك
~~وأشار إليه أحمد في رواية ابن منصور قالوا لأن الرد يستدعي مردودا ولا
~~مردود إلا مع بقاء العين وظلامته تستدرك بالأرش وهو ضعيف لأن البدل يقوم
~~مقام العين وخرج القاضي في خلافه جواز ذلك من رد ms134 المشتري أرش العيب الحادث
~~عنده كما تقدم وذكر في أنه قياس المذهب وتابعه عليه أبو الخطاب في انتصاره
~~وجزم به ابن عقيل في الفصول من غير خلاف حكاه ومنها إذا اشترى ربويا بجنسه
~~فبان معيبا ثم تلف قبل رده فإنه يملك الفسخ ويرد بدله ويأخذ لأنه لا يجوز
~~له أخذ الأرش على الصحيح بمحذور الربا فتعين الفسخ ومنها الإقالة هل تصح
~~بعد تلف العين قال القاضي مرة لا تصح لأنها عقد يقف على الرضا من الجانبين
~~فهي كالبيع بخلاف الرد بالعيب ثم قال في موضع آخر قياس المذهب صحتها بعد
~~التلف إذا قلنا هي فسخ وتابعه أبو الخطاب في الانتصار وابن عقيل في نظرياته
~~وحكى صاحب التلخيص فيها وجهين بخلاف الرد بالعيب وفرق بأن الرد يستدعي
~~مردودا بخلاف الفسخ وهو ضعيف فإن الرد فسخ أيضا والإقالة تستدعي مقالا فيه
~~ولكن البدل يقوم مقام المبدل هنا للضرورة ومنها الشركة في البيوع وهي نوع
~~منها وحقيقتها أن يشتري رجل شيئا فيقول لآخر أشركتك في نصفه أو جزء مشاع
~~منه فيقبل فيصح ذلك ويكون تمليكا منجزا بعوض في الذمة وموضوع هذا العقد أنه
~~إن ربح المال المشترك فيه فالربح بينهما الناطفية بالثمن ويصير المشتري
~~شريكا في الربح فيأخذ حصته منه وإن تلف المال أو خسر انفسخت الشركة فيكون
~~الخسران أو التلف على المشتري فيقدر انفساخ الشركة حكما في آخر زمن الملك
~~قبل بيعه بخسارة أو تلفه وإنما يحكم بالانفساخ بعد التلف والخسران فيكون
~~هذا العقد مفيدا للشركة في الربح خاصة ويكون فسخه معلقا على شرط ويكتفى
~~بذلك بمسمى الشركة من غير حاجة إلى شرط لفظي وقد نص أحمد على جواز هذا في
~~رواية جماعة منهم الأثرم ومهنا وأحمد بن القاسم PageV01P120 وسندي وأبو
~~طالب وأحمد بن سعيد وابن منصور وغيرهم ونقل مثل ذلك عن شريح والشعبي صريحا
~~وسئل أحمد هل يدخل هذا في ربح ما لم يضمن فقال هو مثل المضارب يأخذ الربح
~~ولا ضمان عليه وقد أشكل توجيه كلام أحمد على القاضي فحمله ms135 على محامل بعيدة
~~جدا وحمله ابن أبي موسى على ظاهره وتبعه الشيرازي إلا أنه خرج وجها آخر أن
~~الوضيعة عليهما كالربح القاعدة الستون التفاسخ في العقود الجائزة متى تضمن
~~ضررا على أحد المتعاقدين أو غيرهما ممن له تعلق بالعقد لم يجز ولم ينفذ إلا
~~أن يمكن استدراك الضرر بضمان أو نحوه فيجوز على ذلك الوجه فمن ذلك الموصى
~~إليه أطلق كثير من الأصحاب أن له الرد بعد القبول في حياة الموصي وبعده
~~وقيد ذلك صاحب المحرر بما إذا وجد حاكما لئلا يضيع إسنادها فيقع الضرر
~~وأخذها من رواية حنبل عن أحمد في الوصي يدفع الوصية إلى الحاكم فيبرأ منها
~~قال إن كان حاكما فنعم وحكى رواية أخرى أنه لا يملك الرد بعد الموت بحال
~~ولا قبله إن لم يعلمه بذلك لما فيه من التغرير به وحكى ابن أبي موسى رواية
~~أنه ليس له الرد بحال إذا قبلها ومن الأصحاب من حملها على ما بعد الموت
~~وحكاهما القاضي في خلافه صريحا في الحالين ومنها الوكيل في بيع الرهن إذا
~~عزله الراهن يصح عزله على المنصوص لأن الحاكم يأمره بالبيع ويبيع عليه وخرج
~~ابن أبي موسى وجها آخر أنه لا ينعزل لأن فيه تغرير للمرتهن ويتخرج وجه ثالث
~~بالفرق بين أن يوجد حاكم يأمر بالبيع أو لا من مسألة الوصية ومنها أنه يجوز
~~فسخ عقد الجعالة لكن يستحق العامل أجرة المثل لبطلان المسمى بالفسخ فإذا
~~عمل به أحد مستندا إليه استحق أجرة المثل كما لو سمى له تسمية فاسدة ويتخرج
~~أن يستحق في جعل الرد الأبق المسمى بالشروع لأنه المستحق بالإطلاق وقد صار
~~وجود التسمية كالعدم ومنها إذا فسخ المالك عقد المساقاة وقلنا هي جائزة فإن
~~كان بعد ظهور الثمرة فنصيب العامل فيها ثابت لأنه يملكه بالظهور رواية
~~واحدة لأن حصة المساقي ليست وقاية للمال PageV01P121 بخلاف المضارب وكذلك
~~لو فسخ العامل بعد الظهور وأما إن كان الفسخ قبل الظهور فإن كان من العامل
~~فلا شيء له لإعراضه وإن كان من المالك فعليه ms136 أجرة المثل للعامل لأنه منعه
~~من إتمام عقد يقضي إلى حصول المسمى له غالبا فلزمه ضمانه وأيضا فإن ظهور
~~الثمرة بعد الفسخ لعمل العامل فيها أثر بالقيام عليها وخدمتها فلا يذهب
~~عمله مجانا وقد أثر في حصول المقصود ويتوجه على قول ابن عقيل في المضارب أن
~~ينفسخ العقد بالنسبة إلى المالك دون العامل فيستحق من ثمرة المسمى له ومنها
~~إذا زارع رجلا على أرضه ثم فسخ المزارعة قبل ظهور الزرع أو قبل البذر وبعد
~~الحرث قال ابن منصور في مسائله قلت لأحمد الأكار يريد أن يخرج من الأرض
~~فيبيع الزرع قال لا يجوز حتى يبدو صلاحه قلت فيبيع عمل يديه وما عمل في
~~الأرض وليس فيها زرع قال لم يجب له شيء بعد إنما يجب بعد التمام قال ابن
~~منصور يقول يجب له بعد ما يبلغ الزرع لما اشترط عليه أن يعمل حتى يفرغ فأما
~~أن يكون يذهب عمل يديه وما أنفق في الأرض فلا وذلك أنه إذا أخرجه صاحبه أو
~~خرج بإذنه فإذا خرج من ذات نفسه فليس له شيء انتهى فحمل ابن منصور قول أحمد
~~أنه لا شيء له على ما إذا خرج بنفسه لأنه معرض عما يستحقه من الأرض بخلاف
~~ما إذا أخرجه المالك أو خرج بإذنه وظاهر كلامه أنه تجب له أجرة عمله بيديه
~~وما أنفق على الأرض من ماله من أن كلام أحمد قد يحمل على أنه أراد أنه لا
~~يبيع آثار عمله لأنها ليست أعيانا وهذا لا يدل على أنه لا حق له فيها
~~بالكلية ولهذا نقول في آثار الغاصب إنه يكون شريكا بها على أحد القولين
~~والمفلس ونحوه لا خلاف فيه مع أن القاضي قال في الأحكام السلطانية قياس
~~المذهب جواز بيع العمارة التي هي الإثارة ويكون شريكا في الأرض بعمارته
~~وأفتى الشيخ تقي الدين فيمن زارع رجلا على مزرعة بستانه ثم أجرها هل تبطل
~~المزارعة أنه إن زارعه مزارعة لازمة لم تبطل بالإجارة وإن لم تكن لازمة
~~أعطى الفلاح أجرة عمله وأفتى ms137 أيضا في رجل زرع أرضا وكانت بوارا وحرثها فهل
~~له إذا خرج منها فلاحه أنه إن كان له في الأرض فلاحة لم ينتفع بها فله
~~قيمتها على من انتفع بها فإن كان المالك انتفع بها وأخذ عوضا عنها من
~~المستأجرة فضمانها عليه وإن أخذ الأجرة عن PageV01P122 الأرض وحدها فضمان
~~الفلاحة على المستأجر المنتفع بها ونص أحمد في رواية صالح فيمن استأجر أرضا
~~معلومة وشرط عليه أن يردها مفلوحة كما أخذها أن له أن يردها عليه كما شرط
~~ويتخرج مثل ذلك في المزارعة ومنها المضاربة تنفسخ بفسخ المالك لها ولو كان
~~المال عرضا ولكن للمضارب بيعه بعد الفسخ لتعلق حقه بربحه ذكره القاضي في
~~خلافه وهو ظاهر كلام أحمد في رواية الشيخ ابن منصور وذكر القاضي في المجرد
~~وابن عقيل في باب الشركة أن المضارب لا ينعزل ما دام عرضا بل يملك التصرف
~~حتى ينض رأس المال وليس للمالك عزله وإن هذا ظاهر كلام أحمد في رواية حنبل
~~وذكرا في المضاربة أنه ينعزل بالنسبة إلى الشراء دون البيع وحمل صاحب
~~المغني مطلق كلامهما في الشركة على هذا التقييد ومعناه أن المضارب بعد
~~الفسخ يملك تنضيض المال وليس للمالك منعه من ذلك إذا كان فيه ربح لكن ابن
~~عقيل صرح في موضع آخر بأن العامل لا يملك الفسخ حتى ينض رأس المال مراعاة
~~لحق مالكه ثم قال ابن عقيل إذا قصد المالك بعزله الحيلة لاقتطاع الربح مثل
~~أن يشتري متاعا يرجو به الربح في موسم فينفسخ قبله ليقومه بسعر يومه ويأخذه
~~لم ينفسخ في حق المضارب في الربح وإذا جاء الموسم أخذ حصته منه فجعل العقد
~~باقيا بالنسبة إلى استحقاق نصيبه من الربح الذي أراد المالك إسقاطه بعد
~~انعقاد سببه بعمل المضارب فهو كالفسخ بعد ظهور الربح وقال ابن عقيل أيضا في
~~باب الجعالة المضاربة كالجعالة لا يملك رب المال فسخها بعد تلبس العامل
~~بالعمل وأطلق ذلك وقال في مفرداته إنما يملك المضارب الفسخ بعد أن ينض رأس
~~المال ويعلم رب المال ms138 أنه أراد الفسخ لئلا يتمادى به الزمان فيتعطل عليه
~~الأرباح قال وهذا هو دوران بمذهبنا وأنه لا يحل لأحد المتعاقدين في الشركة
~~والمضاربات الفسخ مع كتم شريكه لأنه ذريعة إلى غاية الإضرار وهو تعطيل
~~المال عن الفوائد والأرباح ولهذا لا يملك عندنا فسخها ورأس المال قد صار
~~عروضا لكن إذا باع ونض رأس المال ينفسخ انتهى وحاصله أنه لا يجوز للمضارب
~~الفسخ حتى ينض رأس المال ويعلم به ربه لئلا يتضرر بتعطيل ماله عن الربح كما
~~ذكر أنه في الفضول أن المالك لا يملك الفسخ إذا توجه المال إلى الربح ولا
~~يسقط به حق العامل وهو حسن جار على قواعد المذهب في اعتبار المقاصد وسد
~~الذرائع ولهذا قلنا إن المضارب إذا ضارب لآخر من غير علم الأول PageV01P123
~~وكان عليه في ذلك ضرر رد حقه من الربح في شركة الأول مع مخالفته لإطلاق
~~الأكثرين أنه إذا فسخ قبل الظهور فلا شيء له وأما ما ذكره في باب الجعالة
~~ففيه بعد إلا أن ينزل على مثل هذا الحال مع أن القاضي ذكر مثله أيضا في باب
~~الجعالة ومنها الشركة إذا فسخ أحدهما عقدها بالقول انفسخت وإن قال الآخر
~~عزلتك انعزل المعزول وحده ذكره القاضي وينفسخ مع كون المال عروضا أو ناضا
~~وحكى صاحب التلخيص رواية أخرى لا ينعزل حتى ينض المال كالمضارب قال وهو
~~المذهب وفرق بأن الشريك وكيل والربح يدخل تبعا بخلاف حق المضارب فإنه أصلي
~~ولا يدخل بدون البيع ومنها الوكيل إذا وكله في فعل شيء ثم عزله وتصرف قبل
~~العلم تصرفا يوجب الضمان فهل يضمنه الموكل فيه وجهان مذكوران فيما إذا وكله
~~في استيفاء القصاص ثم عزله فاستوفاه قبل العلم قال أبو بكر لا ضمان على
~~الوكيل فمن الأصحاب من قال لعدم تفريطه ومنهم من قال لأن عفو موكله لم يصح
~~حيث حصل على وجه لا يمكن استدراكه فهو كما لو عفى بعد الرمي قال أبو بكر
~~وهل يلزم الموكل الضمان على قولين أحدهما لا ضمان عليه ووجه بأن ms139 عفوه لم
~~يصح كما ذكرنا وبأنه محسن بالعفو فلا يترتب عليه الضمان به والثاني عليه
~~الضمان لأنه سلطه على قتل معصوم لا يعلم بعصمته فكان الضمان عليه كما لو
~~أمر بالقتل من لا يعلم تحريمه فقتل كان الضمان على الآمر وللأصحاب طريقة
~~ثانية وهي البناء على انعزال الوكيل قبل العلم فإن قلنا لا ينعزل لم يصح
~~العفو فيقع القصاص مستحقا لا ضمان فيه وإن قلنا ينعزل صح العفو وضمن الوكيل
~~كما لو قتل مرتدا وكان قد أسلم ولم يعلم به وهل يرجع على الموكل على وجهين
~~أحدهما يرجع لتغريره والثاني لا لأن العفو إحسان منه لا يقتضي الضمان وعلى
~~هذا فالدية على عاقلة الوكيل عند أبي الخطاب لأنه خطأ استنمت القاضي في
~~ماله لأنه عمد وهو بعيد وقد يقال هو شبه عمد كذا حكى صاحب المغني وللأصحاب
~~طريقة ثالثة وهو إن قلنا لا ينعزل لم يضمن الوكيل وهل يضمن العافي على
~~وجهين بناء على صحة عفوه وترددا بين تغريره وإحسانه وإن قلنا ينعزل لزمته
~~الدية وهل يكون في ماله أو على عاقلته على وجهين وهذه طريقة أبي الخطاب
~~PageV01P124 وصاحب الترغيب وزادوا إذا قلنا في ماله فهل يرجع بها على
~~الموكل على وجهين ولو وكله في بيع شيء أو وقفه أو في عتق عبده ثم عزله ثم
~~فعل ما وكله فيه قبل العلم بعزله فإن قيل لا ينعزل قبل العلم فالتصرف صحيح
~~ولا كلام وإن قيل ينعزل فالعقد باطل وكذلك وقف المشتري وعتقه وأما استقلاله
~~فقال الشيخ تقي الدين لا يضمنه الوكيل لانتفاء تفريطه والمشتري مغرور وفي
~~تضمينه خلاف في المذهب وإذا ضمن رجع على الغار على الصحيح والغار هنا لا
~~ضمان عليه فلا ضمان على واحد منهما انتهى وعلى القول بضمان الوكيل في مسألة
~~استيفاء القصاص من غير رجوع قد يتوجه ضمان الوكيل هنا وفيه بعد أيضا لأن
~~الضمان هنا لو وجب لوجب للغار والغار من شأنه أن يضمن لا أن يضمن له وأما
~~المشتري فهو شبيه بالمشتري من المشتري ms140 من الغاصب إذا لم يعلما بالغصب
~~والمعروف في المذهب تضمينه لكن لا يمكن الرجوع هنا على الوكيل القاعدة
~~الحادية والستون المتصرف تصرفا عاما على الناس كلهم من غير ولاية أحد معين
~~وهو الإمام هل يكون تصرفه عليهم بطريق الوكالة لهم أو بطريق الولاية في ذلك
~~وجهان وخرج الآمدي روايتين بناء على أن خطأه هل هو على عاقلته أو في بيت
~~المال لأنا إن جعلناه على عاقلته فهو متصرف بنفسه وإن جعلناه في بيت المال
~~فهو متصرف بوكالتهم لهم وعليهم فلا يضمن لهم ولا يهدر خطاءه فيجب في بيت
~~المال واختيار القاضي في خلافه أنه متصرف بالوكالة لعمومهم وذكر في الأحكام
~~السلطانية روايتين في انعقاد الإمامة بمجرد القهر من غير عقد وهذا يحسن أن
~~يكون أصلا للخلاف في الولاية والوكالة أيضا وينبني على هذا الخلاف أيضا
~~انعزاله بالعزل ذكره الآمدي فإن قلنا هو وكيل فله أن يعزل نفسه وإن قلنا هو
~~وال لم ينعزل بالعزل كما أن الرسول ليس له عزل نفسه ولا ينعزل بموت من
~~بايعه لأنه وكيل عن الجميع لا عن أهل البيعة وحدهم وهل لهم عزله إذا كان
~~بسؤاله فحكمه حكم عزل نفسه وإن كان بغير سؤاله لم يجز بغير خلاف هذا ظاهر
~~ما ذكره القاضي وغيره وأما من كان تصرفه كالجيحون من توليته فإن كان نائبا
~~عنه كالوزير فإنه كالوكيل له ينعزل بعزله وبموته وإن كان نائبا عن المسلمين
~~كالأمير العام لم ينعزل بموت الإمام ذكره القاضي في الأحكام السلطانية فأما
~~القضاة فهل هم نواب الإمام أو المسلمين فيه وجهان معروفان ينبني عليهما
~~جواز PageV01P125 عزل الإمام له وعزله لنفسه وظاهر كلام القاضي في الأحكام
~~أن الخلاف مطرد في ولاية الإمارة العامة على البلاد وجباية الخراج وأما
~~نواب القاضي فنوعان أحدهما من ولايته خاصة كمن فوض إليه سماع شهادة معينة
~~أو إحضار المستعدى عليه فهم كالوكلاء ينعزلون بعزله وموته والثاني من
~~ولايته عامة كخلفائه وأمنائه على الأطفال ونوابه على القرى فهل هم بمنزلة
~~وكلائه أو نواب المسلمين فلا ms141 ينعزلون بموته على وجهين ذكرهما الآمدي وصحح
~~صاحب الترغيب عدم الانعزال وحكى ابن عقيل عن الأصحاب أنهم ينعزلون لأنهم
~~نواب القاضي بخلاف القضاة فإنهم نواب للمسلمين ولهذا يجب على الإمام نصب
~~القضاة ولا يجب على القضاة الاستنابة ويجاب عنه بأن القضاء ليس بفرض كفاية
~~على رواية ولا يجب نصب قاض بالكلية وبأن الوجوب لا يتعلق بمعين فلا أثر له
~~في عدم نفوذ العزل ولهذا من عنده ودائع وعليه ديون خفية يجب عليه الوصية
~~عند الموت بأدائها وله عزل الموصى إليه بذلك واستبداله وأما المتصرف تصرفا
~~خاصا بتفويض من ليس له ولاية عامة فنوعان أحدهما أن يكون المفوض له ولاية
~~على ما يتصرف فيه كولي اليتيم وناظر الوقف فإذا عقد عقدا جائزا أو متوقع
~~الانفساخ كالشركة والمضاربة والوكالة وإجارة الوقف فإنها لا تنفسخ بموته
~~لأنه متصرف على غيره لا على نفسه وكذلك الوكيل إذا أذن له موكله أن يوكل
~~فيكون وكيله وكيلا لموكله لا له والثاني من يفوض حقوق نفسه فهذه وكالة محضة
~~القاعدة الثانية والستون فيما ينعزل قبل العلم بالعزل المشهور أن كل من
~~ينعزل بموت أو عزل هل ينعزل بمجرد ذلك أم يقف عزله على علمه على روايتين
~~وسواء في ذلك الوكيل وغيره والإذن للزوجة أو العبد فيما لا يملكانه بدون
~~إذن إذا وجد بعده نهي لم يعلماه مخرج على الوكيل ذكره القاضي وكذلك إذن
~~المرتهن للراهن في التصرف إذا منع منه قبل تصرف الراهن ولم يعلم ومن
~~الأصحاب PageV01P126 من فرق بين الوكيل وغيره ودخل في هذا صور منها الحاكم
~~إذا قيل بانعزاله قال القاضي وأبو الخطاب فيه الخلاف الذي في الوكيل وفي
~~التلخيص لا ينعزل قبل العلم بغير خلاف ورجحه الشيخ تقي الدين لأن في ولايته
~~حقا لله وإن قيل إنه وكيل فهو شبيه بنسخ الأحكام لا يثبت قبل بلوغ الناسخ
~~على الصحيح بخلاف الوكالة المحضة قال هذا هو المنصوص عن أحمد وأيضا فإن
~~ولاية القاضي عامة لما يترتب عليها من عموم العقود والفسوخ فتعظم البلوى
~~بإبطالها قبل ms142 العلم بخلاف الوكالة ومنها عقود المشاركات كالشركة والمضاربة
~~والمشهور أنها تنفسخ قبل العلم كالوكالة وقد ذكرنا عن ابن عقيل فيما سبق في
~~المضاربة أنها لا تنفسخ بفسخ المضارب حتى يعلم رب المال ومنها الوديعة وقد
~~ذكر القاضي في مواضع كثيرة من خلافه أن للمودع فسخها بالقول في غيبة المودع
~~وتنفسخ قبل علم المودع بالفسخ وتبقى في يده أمانة كمن أطارت الريح إلى بيته
~~ثوبا لغيره ثم إنه ذكر في مسألة الوكالة أن الوديعة لا يلحقها الفسخ بالقول
~~وإنما تنفسخ بالرد إلى صاحبها أو بأن يتعدى المودع فيها فلو قال المودع
~~بمحضر من رب الوديعة أو في غيبته فسخت الوديعة أو أزلت نفسها عنها لم تنفسخ
~~قبل أن يصل إلى صاحبها ولم يضمنها فإما أن يكون هذا تفريقا بين فسخ المودع
~~والمودع أو يكون اختلافا منه في المسألة والأول أشبه لأن فسخ المودع إخراج
~~للمودع عن الاستحفاظ وهو يملكه وأما المودع فليس له فيها تصرف سوى الإمساك
~~والحفظ فلا يصح أن يرفعه مع وجوده ويلتحق بهذه القاعدة القاعدة الثالثة
~~والستون وهي أن من لا يعتبر رضاه لفسخ عقد أو حله لا يعتبر علمه به ويندرج
~~تحت ذلك مسائل منها الطلاق ومنها الخلع فإنه يصح مع الأجنبي على المذهب
~~سواء قيل هو فسخ أو طلاق ولنا وجه آخر أنه لا يصح مع الأجنبي إذا قلنا إنه
~~فسخ كالإقالة والصحيح خلافه لأن فسخ البيع اللازم لا يستقل به أحد
~~المتبايعين بخلاف النكاح فإن الزوج يستقل بإزالته بالطلاق PageV01P127
~~ومنها العتق ولو كان على مال نحو أعتق عبدك عني وعلي ثمنه ومنها فسخ
~~المعتقة تحت عبد ومنها فسخ البيع المعيب والمدلس وكذلك الإجارة ومنها فسخ
~~العقود الجائزة بدون علم الآخر وقد سبقت ومنها الفسخ بالخيار يملكه من يملك
~~الخيار بغير علم الآخر عند القاضي والأكثرين وخرج أبو الخطاب فيها وجها آخر
~~أنه لا ينفسخ إلا أن يبلغه في المدة من عزل الوكيل وفيه نظر فإن من له
~~الخيار يتصرف بالفسخ لنفسه وهذه الفسوخ على ضربين ms143 أحدهما ما هو مجمع على
~~ثبوت أصل الفسخ به فلا يتوقف الفسخ به على حاكم كسائر ما ذكرنا والثاني ما
~~هو مختلف فيه كالفسخ بالعنة والعيوب في الزوج وغيبته ونحو ذلك فيفتقر إلى
~~حكم حاكم لأنها أمور اجتهادية فإن كان الخلاف ضعيفا يسوغ نقض الحكم به لم
~~يفتقر الفسخ به إلى حكم حاكم ويتفرع على ذلك أخذ بائع المفلس سلعته إذا
~~وجدها بعينها وفيه وجهان بناء على نقض الحكم بخلافه والمنصوص عن أحمد في
~~رواية إسماعيل بن سعيد أنه له ذلك وكذلك تزوج امرأة المفقود فإن في توقف
~~فسخ نكاحها على الحاكم روايتين قال في رواية ابن منصور تتزوج وإن لم تأت
~~السلطان وأحب إلي أن تأتيه ولعله رأى الحكم بخلافه لا يسوغ لأنه إجماع عمر
~~والصحابة ورجح الشيخ تقي الدين أن جميع الفسوخ لا تتوقف على حاكم القاعدة
~~الرابعة والستون من توقف نفوذ تصرفه أو سقوط الضمان أو الحنث عنه على الإذن
~~فتصرف قبل العلم به ثم تبين أن الإذن كان موجودا هل يكون كتصرف المأذون له
~~أو لا في المسألة وجهان تتخرج عليهما صور منها لو تصرف في مال غيره بعقد أو
~~غيره ثم تبين أنه كان أذن له في التصرف هل يصح أم لا فيه وجهان ومنها لو
~~قال لزوجته إن خرجت بغير إذني فأنت طالق ثم أذن لها ولم تعلم بإذنه فخرجت
~~فهل تطلق فيه وجهان وأشهرهما هو المنصوص أنها تطلق لأن PageV01P128 ذلك
~~ولأن الإذن هنا إباحة بعد حظر فلا يثبت في حقها بدون علمها كإباحة الشرع
~~ولأبي الخطاب في الانتصار طريقة ثانية وهي أن دعواه الإذن غير مقبولة لوقوع
~~الطلاق في الظاهر فلو أشهد على الإذن لنفعه ذلك ولم تطلق وهذا ضعيف ومنها
~~لو أذن البائع للمشتري في مدة الخيار في التصرف فتصرف بعد الإذن وقبل العلم
~~فهل ينفذ أم لا يتخرج على الوجهين في التوكيل وأولى وجزم القاضي في خلافه
~~بعدم النفوذ ومنها لو غصب طعاما من إنسان ثم أباحه له المالك ثم أكله ms144
~~الغاصب غير عالم بالإذن ضمن ذكره أبو الخطاب في الانتصار وهو بعيد جدا
~~والصواب الجزم بعدم الضمان لأن الضمان لا يثبت بمجرد الإعتقاد فيما ليس
~~بمضمون كمن وطئ امرأة يظنها أجنبية فتبينت زوجته فإنه لا مهر عليه ولا عبرة
~~باستصحاب أصل الضمان مع زوال سببه كما أنه لو أكل في الصوم يظن الشمس لم
~~تغرب فتبين أنها كانت غربت فإنه لا يلزمه القضاء ويلتحق بهذه القاعدة
~~الخامسة والستون وهي من تصرف في شيء يظن أنه لا يملكه فتبين أنه كان يملكه
~~وفيها خلاف أيضا ويندرج تحتها صور منها لو باع ملك أبيه بغير إذنه ثم تبين
~~أن أباه كان قد مات ولا وارث له وفي صحة تصرفه وجهان ويقال روايتان ومنها
~~لو طلق امرأة يظنها أجنبية فتبينت زوجته ففي وقوع الطلاق روايتان وبناهما
~~أبو بكر على أن الصريح هل يحتاج إلى نية أم لا قال القاضي إنما هذا الخلاف
~~في صورة الجهل بأهلية المحل ولا يطرد مع العلم به ومنها لو لقي امرأة في
~~الطريق فقال تنحي يا حرة فإذا هي أمته وفيها الخلاف أيضا ونص أحمد على ذلك
~~وفي المغني احتمال التفريق لأن هذا يقال كثيرا في الطريق ولا يراد به العتق
~~وهذا مع إطلاق القصد فأما إن قصد به المدح بالعفة ونحوها فليست من المسألة
~~بشيء ويتنزل الخلاف في هذا على أن الرضا بغير المعلوم هل هو رضى معتبر
~~والأظهر عدم اعتباره ومنها لو أبرأه من مائة درهم مثلا معتقدا أنه لا شيء
~~له عليه ثم تبين أنه كان له في PageV01P129 ذمته مائة درهم وفيها الوجهان
~~ومنها لو جرحه جرحا لا قصاص فيه فعفا عن القصاص وسرايته ثم سرى إلى نفسه
~~فهل يسقط القصاص يخرج على الوجهين أشار إلى ذلك الشيخ مجد الدين في تعليقه
~~على الهداية وبناه على أن القصاص هل يجب للميت أو لورثته كالدية وجزم
~~القاضي وغيره بأنه لا يصح العفو ههنا ومنها لو تزوجت امرأة المفقود قبل
~~الزمان المعتبر ثم تبين أنه كان ميتا ms145 قبل ذلك بمدة تنقضي فيها العدة أو أنه
~~كان طلقها ففي صحة النكاح الوجهان ذكره القاضي ورجح صاحب المغني عدم الصحة
~~هنا لفقد شرط النكاح في الابتداء كما لو تزوجت المرتابة قبل زوال الريبة
~~ومنها لو أمره غيره بإعتاق عبد يظن أنه للآمر فتبين أنه عبده ففي التلخيص
~~يحتمل تخريجه على من أعتق عبدا في ظلمة ثم تبين أنه عبده لكن يرجع هنا على
~~الآمر بالقيمة لتغريره له ويحتمل أن لا ينفذ لتغريره بخلاف ما إذا لم يغرره
~~أحد فإنه غير معذور فينفذ عتقه لمصادفته ملكه إذ المخاطبة بالعتق لعبد غيره
~~شبيه بعتق الهازل والمتلاعب فينفذ وكذلك في الطلاق ونظير هذه في الطلاق أن
~~يوكله شخص في تطليق زوجته ويشير إلى امرأة معينة فيطلقها ظانا أنها امرأة
~~الموكل ثم تبين أنها امرأته وقد تخرج هذه المسألة على مسألة ما إذا نادى
~~امرأة فأجابته امرأته الأخرى فطلقها ينوي المناداة فإنه تطلق المناداة
~~وحدها ولا تطلق المواجهة في الباطن وفي الظاهر روايتان فعلى هذا لا تطلق
~~الموكل في طلاقها هنا وقد يفرق بينهما بأن الطلاق هنا انصرف إلى جهة مقصودة
~~فلم يحتج إلى صرفه إلى غير المقصود وإن كانت مواجهة به بخلاف ما إذا لم يكن
~~هناك جهة سوى المواجهة فإن الطلاق يصير يصرفه عنها هزلا ولعبا ولا هزل في
~~الطلاق ومنها لو اشترى آبقا يظن أنه لا يقدر على تحصيله فبان بخلافه ففي
~~صحة العقد وجهان لاعتقاده فقد شرط الصحة وهو موجود في الباطن وفي المغني
~~احتمال ثالث بالفرق بين من يعلم أن البيع يفسد بالعجز عن تسليم المبيع
~~فيفسد البيع في حقه لأنه متلاعب وبين من لا يعلم ذلك فيصح لأنه لم يقدم على
~~ما يعتقده باطلا وقد تبين وجود شرط صحته وهذا يبين أن للمسألة التفاتا إلى
~~مسألة بيع الهازل والمشهور بطلانه وهو قول القاضي وقال أبو الخطاب في
~~انتصاره هو صحيح وهذا يرجح وجه بطلان PageV01P130 البيع في المسائل المبدوء
~~بها القاعدة السادسة والستون ولو تصرف مستندا إلى سبب ms146 ثم تبين خطؤه فيه وأن
~~السبب المعتمد غيره وهو موجود فهو نوعان أحدهما أن يكون الاستناد إلى ما
~~ظنه صحيحا أيضا فالتصرف صحيح مثل أن يستدل على القبلة بنجم يظنه الجدي ثم
~~تبين أنه نجم آخر مسامته والثاني أن لا يكون ما ظنه مستندا استنادا صحيحا
~~مثل أن يشتري شيئا ويتصرف فيه ثم تبين أن الشراء كان فاسدا وأنه ورث تلك
~~العين فإن قلنا في القاعدة الأولى بالصحة فهنا أولى وإن قلنا ثم بالبطلان
~~فيحتمل هنا الصحة لأنه استند إلى سبب مسوغ وكان في نفس الأمر له مسوغ غيره
~~فاستند التصرف إلى مسوغ في الباطن والظاهر بخلاف القسم الذي قبله ذكره
~~الشيخ تقي الدين رحمه الله والمذهب هنا الصحة بلا ريب لأن أصحابنا اختلفوا
~~فيما إذا وهب الغاصب المغصوب من مالكه وأقبضه إياه هل يبرأ به أم لا وحكى
~~فيه ابن أبي موسى روايتين والمشهور أنه لا يبرأ نص عليه أحمد معللا بأنه
~~يحمل منته وربما كافأه على ذلك واختار القاضي في خلافه وصاحب المغني أنه
~~يبرأ لأن المالك تسلمه تسليما تاما وعادت سلطنته إليه فبرئ الغاصب بخلاف ما
~~إذا قدمه إليه فأكله فإنه أباحه إياه ولم يملكه إياه فلم يعد إلى سلطنته
~~وتصرفه ولهذا لم يكن له التصرف فيه بالبيع والهبة وهذا اتفاق من أحمد
~~وأصحابه على أن تصرفات المالك تعود إليه بعود ملكه على طريق الهبة من
~~الغاصب وهو لا يعلم بالحال القاعدة السابعة والستون من استحق الرجوع بعين
~~أو دين بفسخ أو غيره وكان قد رجع إليه ذلك الحق بهبة أو إبراء ممن يستحق
~~عليه الرجوع فهل يستحق الرجوع ببدله أم لا في المسألة وجهان ولها صور منها
~~باع عينا ثم وهب ثمنها للمشتري أو أبرأه منه ثم بان بها عيب يوجب الرد فهل
~~له ردها والمطالبة بالثمن أم لا على وجهين وكذا لو أبرأه من بعض الثمن فهل
~~له المطالبة بقدر ما أبرأه منه على الوجهين واختار القاضي في خلافه أنه إذا
~~رده لم يرجع عليه ms147 بشيء مما أبرأه منه ويتخرج التفريق بين الهبة والإبراء
~~فيرجع بالهبة دون الإبراء وسنذكر أصله PageV01P131 ولو ظهر هذا المبيع
~~معيبا بعد أن تعيب عنده فهل له المطالبة بأرش العيب فيه طريقان أحدهما
~~يخرجه على الخلاف في رده والأخرى يمنع المطالبة هنا وجها واحدا وهو اختيار
~~ابن عقيل لأنه صار منه تبرعا فلا يملك المطالبة بزيادة عليه لئلا تجتمع له
~~المطالبة بالثمن وبعض الثمن بخلاف ما إذا رده فإنه لا يجتمع له ذلك ومنها
~~لو تقايلا في العين بعد هبة ثمنها أو الإبراء منه ومنها لو أصدق زوجته عينا
~~فوهبتها منه ثم طلقها قبل الدخول فهل يرجع عليها ببدل نصفها على روايتين
~~فإن قلنا يرجع فهل يرجع إذا كان الصداق دينا فأبرأته منه على وجهين أصحهما
~~لا يرجع لأن ملكه لم يزل عنه ومنها لو كاتب عبده ثم أبرأه من دين الكتابة
~~وعتق فهل يستحق المكاتب الرجوع عليه بما كان له عليه من الإيتاء الواجب أم
~~لا من الأصحاب من خرجها على الخلاف وضعف صاحب المغني ذلك لأن إسقاطه عنه
~~يقوم مقام إيتائه ولهذا لو أسقط عنه القدر الواجب إيتاؤه واستوفى الباقي لم
~~يلزمه أن يؤتيه شيئا وأيضا فالسيد أسقط عن المكاتب ما وجد سبب إيتائه إياه
~~فقام مقام الإيتاء بخلاف إسقاط المرأة الصداق قبل الطلاق ومنها لو شهد
~~شاهدان بمال لزيد على عمرو ثم رجعا وقد قبضه زيد من عمرو ثم وهبه له لم
~~يسقط عنهما الضمان ولو كان دينا فأبرأه منه قبل قبضه ثم رجعا لم يلزمهما
~~شيء ذكره القاضي في خلافه ولم يخرجه على الخلاف في المسائل الأولى لأن
~~الضمان لزمهما بوجوب التغريم وعود العين إلى الغارم من المحكوم له بهبة لا
~~يوجب البراءة كما لا يبرأ الغاصب بمثل ذلك في الرد إلى المغصوب منه لتحمل
~~منته نعم يتخرج القول بسقوط الضمان هنا إذا قلنا ببراءة الغاصب بإعادة
~~المال إلى المغصوب منه هبة لأنهما اعترفا بأنه قبضه عدوانا ثم رده إليه هبة
~~وأما إذا أبرأه منه قبل القبض ms148 فلم يترتب على شهادتهما غرم فلذلك سقط عنهما
~~الضمان ومنها لو قضى الضامن الدين ثم وهبه الغريم ما قضاه بعد قبضه فهل
~~يرجع على المضمون عنه ظاهر كلام الأصحاب أنه لا يرجع ولهذا قالوا لو قضى
~~الدين بنقيضه لم يرجع إلا بما قضى وجعلوه كالمقرض لا يرجع إلا بما غرم لكن
~~هذا في الإبراء والمسامحة ظاهر فأما إن قضى الدين لكماله ثم وهبه الغريم
~~منه فلا يبعد تخريجه على الوجهين PageV01P132 القاعدة الثامنة والستون
~~إيقاع العبادات أو العقود أو غيرهما مع الشك في شرط صحتها هل يجعلها
~~كالمعلقة على تحقيق ذلك الشرط أم لا هي نوعان أحدهما ما يشترط فيه النية
~~الجازمة فلا يصح إيقاعه بهذا التردد ما لم يكن الشك غلبة ظن تكفي مثله في
~~إيقاع العبادة أو العقد كغلبة الظن بدخول الوقت وطهارة الماء والثوب ونحو
~~ذلك ومن أمثلة ذلك إذا صلى يظن نفسه محدثا فتبين متطهرا ومنها لو شك هل
~~ابتدأ مدة مسح الخفين في السفر أو الحضر فمسح يوما آخر بعد انقضاء مدة
~~الحضر ثم تبين أنه ابتدأها في السفر لزمه إعادة الصلاة بالشك وهل يلزمه
~~إعادة الوضوء فيه وجهان أحدهما لا يلزمه وبه جزم في المغني لأن الوضوء يصح
~~مع الشك في سببه كمن شك في الحدث فتوضأ ينوي رفعه ثم تبين محدثا والثاني
~~يلزمه لأن المسح رخصة ولم تتحقق إباحتها فلم يصح كمن قصر وهو يشك في جواز
~~القصر ومنها لو توضأ من إناء مشتبه ثم تبين أنه طاهر لم تصح طهارته في
~~المشهور وقال القاضي أبو الحسين يصح وهو يرجع إلى أن الجزم بصحة الوضوء لا
~~يشترط كما سبق ومنها لو توضأ شاكا في الحدث أو صلى مع غلبة ظنه بدخول الوقت
~~ونوى الفرض إن كان محدثا أو الوقت قد دخل وإلا فالتجديد أو النفل فذكر ابن
~~عقيل أنه يجزئه لأن هذا حكمه ولو لم ينوه فإذا نواه لم يضره ومنها لو كان
~~له مال حاضر وغائب فأدى زكاة ونوى أنها عن الغائب إن ms149 كان سالما وإلا فتطوع
~~فبان سالما أجزأه لما ذكرنا وحكي عن أبي بكر أنه لا يجزئه لأنه لم يخلص
~~النية عن الفرض ويتخرج منه وجه في التي قبلها أنه لا يصح وأولى لأن هناك لم
~~يبن على أصل مستصحب ولكنه بنى على غلبة ظن بدخول الوقت وهو يكفي في صحة
~~الصلاة ومنها إذا نوى ليلة الشك إن كان غدا من رمضان فهو فرض وإلا فهو نفل
~~فهل يجزئه عن رمضان إن وافق ينبني على أن نية التعيين هل تشترط لرمضان فإن
~~قلنا PageV01P133 تشترط وهو المشهور في المذهب لم يجزئه لأنه لم يجزم
~~بالتعيين ولم يبن على أصل مستصحب يجوز الصيام فيه بخلاف مسألة الزكاة وهذا
~~بخلاف ما لو نوى ليلة الثلاثين من رمضان إن كان غدا من رمضان فأنا صائم عنه
~~وإلا فأنا مفطر فإنه يصح صيامه في أصح الوجهين لأنه بني على أصل لم يثبت
~~زواله ولا يقدح تردده لأنه حكم صومه مع الجزم والثاني وهو قول أبي بكر لا
~~يجزئه للتردد ونقل صالح عن أبيه أنه يجزئه النية المترددة مع الغيم دون
~~الصحو لأن الصوم مع الغيم لا يخلو من تردد ينافي الجزم فإذا ترددت النية
~~فقد نوى حكم الصوم فلا يضره بخلاف حالة الصحو فإنه لا يحتاج فيها إلى
~~التردد والنوع الثاني ما لا يحتاج إلى نية جازمة فالصحيح فيه الصحة وقد سبق
~~من أمثلته إذا نكحت امرأة المفقود قبل أن يجوز لها النكاح ثم تبين أنه كان
~~جائزا ففي الصحة وجهان ومنها لو كان عند رجل دنانير وديعة فصارفه عليها وهو
~~يجهل بقاءها ففيه وجهان أحدهما وهو قول القاضي في المجرد لا يصح لأنها ليست
~~تالفة فتكون مصارفة عليها وهي في الذمة ولا حاضرة فتكون مصارفة على عين
~~والثاني وهو قول ابن عقيل أنه يصح لأن الأصح بقاؤها فصار كبيع الحيوان
~~الغائب بالصفة فإنه يصح مع احتمال تلفه لأن الأصل بقاؤه قال ابن عقيل فإن
~~كانت باقية تقابضا وصح العقد وإن كانت تالفة تبين بطلان العقد ms150 وهذا الذي
~~قاله صحيح إذا تلفت بغير تفريط فأما إن تلفت تلفا مضمونا في الذمة فينبني
~~على تعيين النقود بالتعيين فإن قلنا يتعين لم يصح العقد وإلا صح وقامت
~~الدنانير التي في الذمة مقام الوديعة لا على الوجه الذي يشترط فيه للصرف
~~التعيين فلا يصح على ما في الذمة ومنها لو وكله في شراء جارية فاشتراها له
~~ثم جحد الموكل الوكالة فأراد الوكيل أن يشتريها منه فلم يعترف بالملك ثم
~~قال له إن كنت أذنت لك في شرائها فقد بعتكها فهل يصح أم لا على وجهين
~~أحدهما لا يصح لأن البيع لا يصح تعليقه وهو قول القاضي وابن عقيل والثاني
~~يصح ذكره في الكافي احتمالا لأنه تعليق على شرط واقع يعلمانه فلا يؤثر ذكره
~~في العقد كما لو قال بعتك هذه إن كانت جارية ويشهد له نص أحمد في رواية ابن
~~منصور بصحة بيع الغائب إن كان سالما فإن هذا مقتضى إطلاق العقد فلا يضر
~~تعليق البيع عليه PageV01P134 ومنها الرجعة في عقد نكاح شك في وقوع الطلاق
~~فيه قال أصحابنا هي رجعة صحيحة رافعة للشك وهي المسألة التي أفتى فيها شريك
~~بأنه يطلق ثم يراجع ومأخذه أن الرجعة مع الشك في الطلاق يصيرها كالمعلقة
~~على شرط ولا يصح تعليقها فلا يصح تمثيل قوله بمن شك في نجاسة ثوبه فأمر
~~بتنجيسه ثم يغسله وكذلك لم يصب من أدخل قوله في أخبار المغفلين فإن مأخذه
~~في ذلك خفي عنه فأما الرجعة مع الشك في حصول الإباحة بها كمن طلق وشك هل
~~طلق ثلاثا أو واحدة ثم راجع في العدة فيصح عند أكثر أصحابنا ههنا لأن الأصل
~~بقاء النكاح وقد شك في انقطاعه والرجعة استيفاء له فصح مع الشك في انقطاعه
~~وعند الخرقي لا يصح لأنه قد تيقن سبب التحريم وهو الطلاق فإنه إن كان ثلاثا
~~فقد حصل التحريم بدون زوج وأصابه وإن كان واحدة فقد حصل به التحريم بعد
~~البينونة بدون عقد جديد فالرجعة في العدة لا يحصل بها الحل إلا على ms151 هذا
~~التقدير فقط فلا يزول الشك مطلقا فلا يصح لأن تيقن سبب وجود التحريم مع
~~الشك في وجود المانع منه يقوم مقام تحقق وجود الحكم مع الشك في وجود المانع
~~فيستصحب حكم وجود السبب كما يعمل بالحكم ويلغى المانع المشكوك فيه كما يلغى
~~مع تيقن وجود حكمه وقد استشكل كثير من الأصحاب كلام الخرقي في تعليله بأنه
~~تيقن التحريم وشك في التحليل فظنوا أنه يقول بتحريم الرجعة وليس بلازم لما
~~ذكرنا ومنها لو حكم حاكم في مسألة مختلف فيها بما يرى أن الحق في غيره أثم
~~وعصى بذلك ولم ينقض حكمه إلا أن يكون مخالفا لنص صريح ذكره ابن أبي موسى
~~وقال السامري بل ينقض حكمه لأن شرط صحة الحكم موافقة الإعتقاد ولهذا لو حكم
~~بجهل لنقض حكمه مع أنه لا يعتقد بطلان ما حكم به فإذا اعتقد بطلانه فهو
~~بالرد أولى وللأصحاب وجهان فيما ينقض فيه حكم الجاهل والفاسق أحدهما تنقض
~~جميع أحكامه لفقد أهليته وهو قول أبي الخطاب وغيره والثاني تنقض كلها إلا
~~ما وافق الحق المنصوص والمجمع عليه وينقض ما وافق الاجتهاد لأنه ليس من
~~أهله وهو اختيار صاحب المغني ويشبه هذا القول في الوصي الفاسق إذا قسم
~~الوصية فإن أعطى الحقوق لمستحق معين يصح قبضه لم يضمنه لأنه يجب إيصاله
~~إليه وقد حصل وإن كان لغير معين فوجهان ومنها الحكم بإسلام من اتهم بالردة
~~إذا أنكر وأقر بالشهادتين فإنه حكم صحيح وإن حصل التردد في مستنده هل هو
~~الإسلام المستمر على ما يدعيه أو الإسلام المتجدد على PageV01P135 تقدير
~~صحة ما اتهم به وقد قال الخرقي ومن تشهد عليه بالردة فقال ما كفرت فإن شهد
~~أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله لم يكشف عن شيء قال في المغني لأن
~~هذا يثبت به إسلام الكافر الأصلي فكذلك المرتد قال ولا حاجة في ثبوت إسلامه
~~إلى الكشف عن صحة ردته ونقل محمد بن الحكم عن أحمد فيمن أسلم من أهل الكتاب
~~ثم ارتد فشهد قوم عدول ms152 أنه تنصر أو تهود وقال هو لم أفعل أنا مسلم قال أقبل
~~قوله ولا أقبل شهادتهم وذكر كلاما معناه أن إنكاره أقوى من الشهود وكذلك
~~نقل عنه أبو طالب في رجل تنصر فأخذ فقال لم أفعل قال يقبل منه وعلل بأن
~~المرتد يستتاب لعله يرجع فيقبل منه فإذا أنكر بالكلية فهو أولى بالقبول
~~وليس في هذه الرواية أنه ثبت عليه الردة ولا فيها أنه وجد منه غير إنكار
~~الردة وأما مسألة محمد بن الحكم ففيها أنه قال أنا مسلم وذلك يحصل به
~~الإسلام كالشهادتين وظاهر كلام أحمد يدل على أن إنكاره يكفي في الرجوع إلى
~~الإسلام ولو ثبت عليه الردة بالبينة وهو خلاف قول أصحابنا وأما إن ثبت كفره
~~بإقراره عليه ثم أنكر ففي المغني يحتمل أن لا يقبل إنكاره وإن سلمنا فلأن
~~الحد هنا وجب بقوله فيقبل رجوعه عنه بخلاف ما ثبت بالبينة كما في حد الزنا
~~القاعدة التاسعة والستون العقد الوارد على عمل معين إما أن يكون لازما
~~ثابتا في الذمة بعوض كالإجارة فالواجب تحصيل ذلك العمل ولا يتعين أن يعمله
~~المعقود معه إلا بشرط أو قرينة تدل عليه وإما أن يكون غير لازم وإنما
~~يستفاد التصرف فيه بمجرد الإذن فلا يجوز للمعقود معه أن يقيم غيره مقامه في
~~عمله إلا بإذن صريح أو قرينة دالة عليه ويتردد بين هذين من كان تصرف بولاية
~~إما ثابتة بالشرع كولي النكاح أو بالعقد كالحاكم وولي اليتيم أما الأول فله
~~صور منها الأجير المشترك فيجوز له الاستنابة في العمل لأنه ضمن تحصيله لا
~~عمله بنفسه واستثنى الأصحاب من ذلك أن يكون العمل متفاوتا كالفسخ فليس له
~~الاستنابة فيه بدون إذن المستأجر صريحا ونقلت من خط القاضي على ظهر جزء من
~~خلافه قال نقلت من مسائل ابن أبي حرب الجرجاني سمعت أبا عبد الله سئل قال
~~دفعت ثوبا إلى خياط فقطعه ثم دفعه إلى آخر ليخيطه قال هو ضامن ولعل هذا
~~فيما إذا دلت الحال على وقوع العقد فيه على خياطة المستأجر ms153 لجودة صناعته
~~وحذقه وشهرته بذلك ولا يرضى المستأجر PageV01P136 بعمل غيره والمذهب الجواز
~~بدون القرينة وعليه بنى الأصحاب صحة شركة الأبدان حتى أجازوها مع اختلاف
~~الصنائع على أحد الوجهين وكذلك لو استأجر أجيرا لعمل وهو لا يحسنه ففي
~~الصحة وجهان لأن العقد وقع على ضمان تسليم العمل وتحصيله لا على المباشرة
~~ومنها لو أصدقها عملا معلوما مقدرا بالزمان أو بغيره وقلنا يصح ذلك فهو
~~كالأجير المشترك وأما الثاني وهو المتصرف بالإذن المجرد فله صور منها
~~الوكيل وفي جواز توكيله بدون إذن روايتان معروفتان إلا فيما اقتضته دلالة
~~الحال مثل أن يكون العمل لا يباشره مثله أو يعجز عنه لكثرته فله الاستنابة
~~بغير خلاف لكن هل له الاستنابة في الجميع أو في القدر المعجوز عنه خاصة على
~~وجهين والأول اختيار صاحب المغني والثاني قول القاضي وابن عقيل ومنها العبد
~~المأذون له فيه وفيه طريقان أحدهما أنه كالوكيل وهو المذكور في الكافي لأنه
~~استفاد التصرف بالإذن فهو كالوكيل والثاني ليس له الاستنابة بدون إذن أو
~~عرف بغير خلاف وهو ما ذكره في التلخيص لقصور العبد في أملاكه وتصرفاته فلا
~~يملك التصرف بدون إذن أو قرينة ومنها الصبي المأذون له وهو كالوكيل ذكره في
~~الكافي ومنها الشريك والمضارب وفيهما طريقان أحدهما أن حكمهما حكم الوكيل
~~على الخلاف فيه وهي طريقة القاضي والأكثرين والثانية يجوز لهما التوكيل
~~بدون إذن وهو المجزوم به في المحرر وكذلك رجحه أبو الخطاب في رءوس المسائل
~~لعموم تصرفهما وكثرته وطول مدته غالبا وهذه قرائن تدل على الإذن في التوكيل
~~في البيع والشراء وكلام ابن عقيل يشعر بالتفريق بين المضارب والشريك فيجوز
~~للشريك التوكيل لأنه علل بأن الشريك استفاد بعقد الشركة ما هو دونه وهو
~~الوكالة لأنها أخص والشركة أعم فكان له الاستنابة في الأخص بخلاف الوكيل
~~فإنه استفاد بحكم العقد مثل العقد وهذا يدل على إلحاق المضارب بالوكيل وهذا
~~الكلام في توكيلهما في البيع والشراء فأما دفع المضارب المال مضاربة إلى
~~غيره PageV01P137 فلا يجوز بدون إذن صريح نص عليه أحمد ms154 وعلل بأنه إنما
~~ائتمنه على المال فكيف يسلمه إلى غيره وحكى فيه رواية أخرى بالجواز وأما
~~الثالث وهو المتصرف بالولاية فمنه ولي اليتيم وفيه طريقان أحدهما أنه
~~كالوكيل وهي طريقة القاضي وابن عقيل وصاحب المغني لأن تصرفه بالإذن فهو
~~كالوكيل والثاني أنه يجوز التوكيل بخلاف الوكيل ورجحه القاضي وابن عقيل
~~أيضا في كتاب الوصايا وأبو الخطاب وجزم به في المحرر لأنه متصرف بالولاية
~~وليس وكيلا محضا فإنه يتصرف بعد الموت بخلاف الوكيل ولأنه يعتبر عدالته
~~وأمانته وهذا شأن الولايات ولأنه لا يمكنه الاستئذان أو تطول مدته ويكثر
~~تصرفه بخلاف الوكيل هذا في توكيله فأما في وصيته إلى غيره ففيها روايتان
~~منصوصتان واختار المنع أبو بكر والقاضي ومنها الحاكم هل له أن يستنيب غيره
~~من غير إذن له في ذلك وفيه طريقان أحدهما طريق القاضي في المجرد والخلاف
~~أنه كالوكيل على ما مر فيه والثاني وهو طريق القاضي في الأحكام السلطانية
~~وابن عقيل وصاحب المحرر أن له الاستحلاف قولا واحدا ونص عليه أحمد في رواية
~~مهنا بناء على أن القاضي ليس بنائب للإمام بل هو ناظر للمسلمين لا عمن ولاه
~~ولهذا لا يعزل بموته ولا بعزله على ما سبق فيكون حكمه في ولايته حكم الإمام
~~بخلاف الوكيل ولأن الحاكم يضيق عليه تولي جميع الأحكام بنفسه ويؤدي ذلك إلى
~~تعطيل مصالح الناس العامة فأشبه من وكل فيما لا يمكنه مباشرته عادة لكثرته
~~ومنه ولي النكاح فإن كان مجبرا فلا إشكال في جواز توكيله لأن ولايته ثابتة
~~شرعا من غير جهة المرأة ولذلك لا يعتبر معه إذنها وإن كان غير مجبر ففيه
~~طريقان أحدهما أنه كالوكيل وهي طريقة القاضي لأنه متصرف بالإذن والثاني أنه
~~يجوز له التوكيل قولا واحدا وهو طريق صاحب المغني والمحرر لأن ولايته ثابتة
~~بالشرع من غير جهة المرأة فلا تتوقف استنابته على إذنها كالمجبر وإنما
~~افترقا على اعتبار إذنها في صحة النكاح ولا أثر له ههنا القاعدة السبعون
~~الفعل المتعدي إلى مفعول أو المتعلق بظرف أو مجرور إذا كان ms155 مفعوله أو
~~متعلقه عاما PageV01P138 فهل يدخل الفاعل الخاص في عمومه أم يكون ذكر
~~الفاعل قرينة مخرجة له من العموم أو يختلف ذلك بحسب القرائن فيه خلاف في
~~المذهب والمرجح فيه التخصيص إلا مع التصريح بالدخول أو قرائن تدل عليه
~~وتترتب على ذلك صور متعددة منها النهي عن الكلام والإمام يخطب لا يشمل
~~الإمام على المذهب المشهور ومنها الأمر بإجابة المؤذن هل يشمل المؤذن نفسه
~~المنصوص هاهنا الشمول والأرجح عدمه طردا للقاعدة ومنها إذا أذن السيد لعبده
~~في التجارة لم يملك أن يؤجر نفسه وللمنع مأخذ آخر وهو أن المنافع ليست من
~~أموال التجارة ذكره القاضي ومنها إذا أذن السيد لعبده أن يعتق عن كفارته من
~~رقيق السيد لم يملك أن يعتق نفسه وخرجها أبو بكر على وجهين وهذا يتمشى على
~~طريقته وطريقة ابن حامد والمتقدمين أن تكفير العبد بالمال لا ينبني على
~~ملكه بالتمليك بل يكفر به إذن السيد وإن لم يملكه وإلا فلو ملك نفسه
~~لانعتقت عليه قهرا ولم تجزئه عن الكفارة ومنها هل يكون الرجل مصرفا لكفارة
~~نفسه في المسألة روايتان ثم من الأصحاب من السحري في غير كفارة الجماع في
~~رمضان لورود النص فيها ومنهم من حكاها في الجميع وجعل ذلك خصوصا للأعرابي
~~وإسقاط الكفارة عنه لعجزه وكونها لا تفضل عنه واختلفوا في محل الخلاف فقيل
~~هو إذا كفر الغير عنه بإذنه هل يجوز له أن يصرفها إليه أم لا بناء على أن
~~التكفير من الغير عنه لا يستلزم دخولها في ملكه قبل ملك الفقير لها كما
~~تقدم مثله في العتق وقيل بل إذا تصدق عليه بها لفقره هل يجوز أن يأكلها
~~وتكون كفارة أم لا وهي طريقة ابن أبي موسى ومنها هل يكون الرجل مصرفا
~~لزكاته إذا أخذ الساعي منه فقد برئت ذمته منها فله أن يعيدها إليه بعد ذلك
~~هذا هو المنصوص عن أحمد واختيار القاضي لأن عودها إليه ههنا بسبب متجدد فهو
~~كإرثه لها ولا نقول إنه قبضها عن زكاة ماله لأنه برئ من ms156 زكاة ماله بقبض
~~الساعي وإنما يأخذها من جملة الصدقات المباحة له وقال أبو بكر مذهب أحمد لا
~~يحل له أخذها ذكره في زكاة الفطر وعلل بأنها طهرة فلا يجوز أن يتطهر بما قد
~~تطهر به وهكذا الخلاف في رد الإمام خمس الفيء والغنيمة على من أخذها منه
~~وأما إسقاطها قبل القبض فلا يجوز لأن الإبراء من الدين لا يسقط PageV01P139
~~الزكاة ولا الخمس بل يجب فيها القبض بخلاف الخراج والعشر المأخوذ من تجار
~~أهل الكتاب لأنه فيء فيجوز للإمام إسقاطه ممن هو واجب عليه إذا رأى فيه
~~المصلحة وكذلك خمس الركاز إذا قيل هو فيء ومنها هل يكون الواقف مصرفا لوقفه
~~كما إذا وقف شيئا على الفقراء ثم افتقر فإنه يدخل على الأصح ونص عليه أحمد
~~في رواية المروذي وكذلك لو انقطع مصرف الوقف وقلنا يرجع إلى أقاربه وقفا
~~وكان الواقف حيا هل يرجع إليه على روايتين حكاهما ابن الزاغوني في الإقناع
~~وجزم ابن عقيل في المفردات بدخوله وكذلك لو وقف على أولاده وأنسابهم لهم
~~أبدا على أنه من توفي منهم عن غير ولد رجع نصيبه إلى أقرب الناس إليه فتوفي
~~أحد أولاده عن غير ولد والأب الواقف حي فهل يعود نصيبه إليه لكونه أقرب
~~الناس إليه أم لا يخرج على ما قبلها والمسألة ملتفتة إلى دخول المخاطب في
~~خطابه ومنها الوكيل في البيع هل له الشراء من نفسه فيه روايتان معروفتان
~~وللمنع مأخذان أحدهما التهمة وخشية ترك الاستقصاء في الثمن والثاني أن سياق
~~التوكيل في البيع يدل على إخراجه من جملة المشترين لأنه جعله بائعا فلا
~~يكون مشتريا وهذان المأخذان ذكرهما القاضي وغيره والثالث أنه لا يجوز أن
~~يتولى طرفي العقد واحد بنفسه ويأخذ بإحدى يديه من الأخرى فإذا وكل رجلا
~~يشتري له منه جاز نقل ذلك حنبل عن أحمد فعلى المأخذ الأول لا يجوز له البيع
~~ممن يتهم بمحاباة أيضا وهو ممن لا تقبل شهادته له ومنهم من خصه بمن له عليه
~~ولاية وهو ولده الصغير دون من لا ms157 ولاية له عليه وهي طريقة القاضي في المجرد
~~وابن عقيل وصاحب المغني وعلى الثاني والثالث يجوز له البيع من غيره إذا كان
~~أهلا للقبول ويجوز على المأخذ الثالث أيضا أن يوكل من يشتري له لاندفاع
~~محذور إيجاد الموجب والقابل وإن وكل من يبيع السلعة ويشتريها هو فذكر ابن
~~أبي موسى أنه إن كان مأذونا له في التوكيل في البيع جاز الشراء من وكيله
~~قولا واحدا بناء على أن هذا الوكيل الثاني وكيل للموكل الأول فكأنه اشترى
~~السلعة من مالكها وإن كان لم يأذن له في التوكيل انبنى على جواز
~~PageV01P140 توكيله بدون إذن فإن أجزناه صح البيع وإلا فلا فيحتمل أن يكون
~~مأخذ الصحة أن الوكيل الثاني وكيل للموكل الأول ويدل عليه تعليله بذلك في
~~صورة الإذن في مسألة النكاح ويحتمل أن يعتبر التوكيل لئلا يتحد الموجب
~~والقابل مع أن هذا منتقص بالأب في مال ولده الطفل وأما رواية الجواز فاختلف
~~في حكاية شروطها على طرق أحدها أنه يشترط الزيادة على الثمن الذي ينتهي
~~إليه الرغبات في النداء وفي اشتراط أن يتولى النداء غيره وجهان وهي طريقة
~~القاضي في المجرد وابن عقيل والثاني أن المشترط التوكيل المجرد كما هي
~~طريقة ابن أبي موسى والشيرازي والثالث أن المشترط أحد أمرين إما أن يوكل من
~~يبيعه على قولنا بجواز ذلك وإما الزيادة على ثمنه في النداء وهي طريقة
~~القاضي في خلافه وأبي الخطاب وأما إن باع الوكيل واشترط على المشتري أن
~~يشركه فيه فهل يجوز أم لا على روايتين إحداهما يجوز نقلها أبو الحارث في
~~الوكيل يبيع ويستثني لنفسه الشركة أرجو ألا يكون به بأس والثانية تكره
~~نقلها ابن منصور في رجل يدفع إليه الثوب يبيعه فإذا باعه قال أشركني فيه
~~قال أكره هذا فأما إن أذن له الموكل في الشراء من نفسه فإنه يجوز قال كثير
~~من الأصحاب رواية واحدة بخلاف النكاح وحكى الشيخ مجد الدين فيه وجها آخر
~~بالمنع قال وهل يكون حضور الموكل وسكوته كإذنه يحتمل وجهين أشبههما بكلام
~~أحمد ms158 المنع ونقل أحمد بن نصر الخفاف عن أحمد فيمن له على رجل خمسون دينارا
~~فوكله في بيع داره ومتاعه ليستوفي حقه فباعها بدراهم ليصارف نفسه ويأخذها
~~بالدنانير لم يجز ولكن يبيعها ويستقصي ويأخذ حقه قال القاضي ظاهر كلامه أنه
~~لا يجوز له بيعها بغير جنس حقه ليستوفي منه لأن التهمة موجودة في عقد الصرف
~~لنفسه من نفسه وإنما أذن له في الاستيفاء ولم يأذن له في المصارفة فإذا
~~باعها بجنس حقه فله الاستيفاء منها بالإذن لأن يده كيد موكله فهو يقبض من
~~يد غيره لنفسه لكن هذه العلة موجودة في شراء الموكل من نفسه وكذلك حكى في
~~الخلاف في المسألتين روايتين وجعلها صاحب التلخيص رواية يجوز أن توكيل
~~الوكيل في PageV01P141 إيفاء نفسه من جنس حقه خاصة وأنكر الشيخ مجد الدين
~~أن يكون فيها دلالة على المنع مدة البيع بغير جنس الحق لا سيما إن كان جنس
~~الحق غير نقد البلد وحمل قول أحمد ببيعها على الدراهم التي هي الثمن وبنى
~~ذلك على قولنا بمنع الوكيل من البيع من نفسه فأما على قولنا بجوازه فإنه
~~يجوز له ههنا مصارفة نفسه ومنها شراء الوكيل لموكله من ماله وحكمه حكم شراء
~~الوكيل من مال موكله ذكره ابن أبي موسى وغيره وفي مسائل ابن هانئ عن أحمد
~~فيمن بعث إليه بدراهم ليشتري بها من بعض المواضع فبعث إليهم بما عنده وبالغ
~~في الاستقصاء قال مما لا يعجبني أن يبعث إليهم بما عنده حتى يبين أنه قد
~~بعث إليهم من المتاع الذي عنده ومنها شراء الوصي من مال اليتيم وحكمه حكم
~~شراء الوكيل وفيه روايتان منصوصتان ولم يذكر ابن أبي موسى فيه سوى المنع
~~وكذلك حكم الحاكم وأمينه في مال اليتيم ويتوجه التفريق بين الحاكم وغيره
~~فإن الحاكم ولايته غير مستندة إلى إذن فيكون عامة بخلاف من أسندت ولايته
~~إلى إذن من غيره في التصرف فإن إطلاق الإذن له يقتضي أن يتصرف مع غيره لا
~~مع نفسه كما سبق وقد اعتمد القاضي على هذا الفرق ms159 بين تصرف الأب وغيره ومنها
~~الوكيل في نكاح امرأة ليس له أن يتزوجها لنفسه على المعروف من المذهب وقد
~~ذكر ابن أبي موسى أنه إن أذن له الولي في التوكيل فوكل غيره فزوجه صح وكذا
~~إن لم يأذن له وقلنا للوكيل أن يوكل مطلقا فأما من له ولاية بالشرع كالولي
~~والحاكم وأمينه فله أن يزوج نفسه وإن قلنا ليس لهم أن يشتروا من المال ذكره
~~القاضي في خلافه وفرق بأن المال القصد منه الربح وهذا يقع فيه التهمة بخلاف
~~النكاح فإن القصد منه الكفاءة وحسن العشرة فإذا وجد ذلك صح وألحق أيضا
~~الوصي بذلك وفيه نظر فإن الوصي يشبه الوكيل لتصرفه بالإذن وسواء في ذلك
~~اليتيمة وغيرها صرح به القاضي في ذلك وذلك حيث يكون لها إذن معتبر ومتى زوج
~~أحد من هؤلاء نفسه بإذن المرأة من غير توكيل بل مباشرة لطرفي العقد ففي
~~صحته روايتان وإن وكل في أحد الطرفين فقال أكثر الأصحاب يصح رواية واحدة
~~وأنكر ذلك ابن عقيل وقال متى قلنا لا يصح أن يتولاه بنفسه لم يصح عقد وكيله
~~له لأن وكيله قام مقام نفسه واستثنى من ذلك الإمام إذا أراد أن يتزوج امرأة
~~ليس لها ولي فإنه يتزوجها بولاية أحد نوابه لأن نوابه نواب عن المسلمين لا
~~عنه فيما يخصه PageV01P142 ومنها إذا عمل أحد الشريكين في مال الشركة عملا
~~يملك الاستئجار عليه ودفع الأجرة فهل له أن يأخذ الأجرة أم لا على روايتين
~~ومنها الموصى إليه بإخراج مال لمن يحج أو يغزو وليس له أن يأخذه ويحج به
~~ويغزو نص عليه أحمد في رواية أبي داود وقال هو متعد لأنه لم يأمره وهذا
~~تصريح بأن مأخذ المنع عدم تناول اللفظ له ومنها المأذون له أن يتصدق بمال
~~هل له أن يأخذ منه لنفسه إذا كان من أهل الصدقة المذهب أنه لا يجوز ونص
~~عليه أحمد في رواية ابن بختان وذكر في المغني احتمالين آخرين أحدهما الجواز
~~مطلقا والثاني الرجوع إلى القرائن فإن دلت قرينة على ms160 الدخول جاز الأخذ أو
~~على عدمه لم يجز ومع التردد يحتمل وجهين والجواز متخرج من مسألة شراء
~~الوكيل وأولى إذ لا عوض ههنا ينبغي وهو أمين على المال يتصرف فيه بالمصلحة
~~ولكن الأولى سد الذريعة لأن محاباة النفس لا يؤمن وعلى هذا فهل له أن يعطيه
~~من لا تقبل شهادته له فيه وجهان أشهرهما المنع والثاني الجواز اختاره صاحبا
~~المغني والمحرر ومنها إذا وكل غريمه أن يبرئ غرماءه لم يدخل فيهم بمطلق
~~العقد فإن سماه أو وكله وحده جاز ذلك كما قلنا في البيع من نفسه على الأصح
~~ذكره في شرح الهداية وعزاه إلى القاضي وابن عقيل قال والفرق على الوجه
~~الآخر افتقار البيع إلى الإيجاب والقبول بخلاف الإبراء ومنها لو قال في
~~الأيمان ونحوها من التعليقات من دخل داري أو قال من دخل دارك لم يدخل
~~المتكلم في الصورة الأولى ولا المخاطب بها في الصورة الثانية ذكره القاضي
~~وغيره ومنها الأموال التي تجب الصدقة فيها شرعا للجهل بأربابها كالغصوب
~~والودائع لا يجوز لمن هي في يده الأخذ منها على المنصوص وخرج القاضي جواز
~~الأكل له منها إذا كان فقيرا على الروايتين في شراء الوصي من نفسه كذا نقله
~~عنه ابن عقيل في فنونه PageV01P143 وأفتى به الشيخ تقي الدين في الغاصب
~~الفقير إذا تاب وعلى المذهب يتخرج في إعطاء من لا تقبل شهادته له الوجهان
~~والمنصوص عن أحمد أنه لا يحابي به أصدقاءه بل يعطيهم أسوة بغيرهم نقله عنه
~~صالح وكذا نقل عنه المروذي إذا دفعها إلى أقارب له محتاجين إن كان على طريق
~~المحاباة لا يجوز وإن كان لم يحابهم فقد تصدق ونقل عنه حرب إذا كان له
~~إخوان محاويج قد كان يصلهم أيجوز له أن يدفعها إليهم فكأنه استحب أن يعطي
~~غيرهم وقال لا يحابي بها أحدا والظاهر أنه جعل إعطاءهم مع اعتبار صلتهم
~~محاباة فكذلك استحب العدول عنهم بالكلية تنبيه لو وصى لعبده بثلث ماله دخل
~~في الوصية ثلث العبد نفسه فيعتق عليه نص ويكمل عتقه من ms161 باقي الوصية لأن
~~ملكه للوصية مشروط بعتقه فكذلك دخل في عموم المال الموصى به ضرورة صحة
~~الوصية له القاعدة الحادية والسبعون فيما يجوز الأكل من الأموال بغير إذن
~~مستحقيها وهي نوعان مملوك تعلق به حق الغير ومملوك للغير فأما الأول فهو
~~مال الزكاة فيجوز الأكل مما تتوق إليه الأنفس ويشق الانكفاف عنه من الثمار
~~بقدر ما يحتاج إليه من ذلك ويطعم الأهل والضيفان ولا يحتسب زكاته وكذلك يجب
~~على الخارص أن يدع خرصه الثلث أو الربع بحسب ما يقتضيه الحال من كثرة
~~الحاجة وقلتها كما دلت عليه السنة فإن استبقيت ولم تؤكل رطبة رجع عليهم
~~بزكاتها وأما الزروع فيجوز الأكل منها بقدر ما جرت العادة بأكله فريكا
~~ونحوه نص عليه وليس له الإهداء منها وخرج القاضي في الأكل منها وجهين من
~~الأكل من الزروع التي ليس لها حافظ وأما الثاني فينقسم إلى ما له مالك معين
~~وإلى ما له مالك غير معين فأما ما له مالك غير معين كالهدي والأضاحي فيجوز
~~لمن هي في يده وهو المهدي والمضحي أن يأكل منها ويدخر ويهدي كما دلت عليه
~~السنة وهل يجوز أكل أكثر من الثلث أم لا على وجهين أشهرهما الجواز وهل
~~المستحب أن يقسم الهدي أثلاثا كالأضاحي أو يتصدق به كله أو بما يأكله منه
~~على وجهين PageV01P144 وأما ما له مالك معين فنوعان أحدهما أن يكون له عليه
~~ولاية فإن كانت الولاية عليه لحفظ نفسه كالرهن فإنه يجوز له الأكل مما بيده
~~إذا كان دارا والانتفاع بظهره إذا كان مركوبا لكن بشرط أن يعاوض عنه
~~بالنفقة وإن كانت الولاية لمصلحة المولى عليه فالمنصوص جواز الأكل منه أيضا
~~بقدر عمله ويتخرج على ذلك صور منها ولي اليتيم يأكل مع الحاجة بقدر عمله
~~وهل يرده إذا أيسر على روايتين واختار ابن عقيل أنه يأكل مع الحاجة وعدمها
~~ولو فرض له الحاكم شيئا جاز له أخذه مجانا بغير خلاف هذا ظاهر كلام القاضي
~~ونص عليه أحمد في رواية البرزاطي في الأم الحاضنة أنها لا ms162 تأكل من مال
~~ولدها إلا لضرورة إلا أن يفرض لها الحاكم في المال حق الحضانة ووجهه أن من
~~أعطاه غيره فله تدودت مع الغنى بخلاف الأخذ بنفسه ولهذا أجاز للوصي الأخذ
~~إذا شرط له الأب مع غناه وجاز للولي أن يدفع مال اليتيم مضاربة إلى من يعمل
~~فيه بجزء من ربحه ولم يجز له إذا عمل فيه بنفسه أن يأخذ ولهذا المعنى جاز
~~الأخذ لعامل الزكاة مع الغنى لأن المعطي له هو الإمام ومنها أمين الحاكم أو
~~الحاكم إذا نظر في مال اليتيم قال القاضي مرة لا يأكل وفرق بينه وبين الوصي
~~بأن الأب له أن يجعل للوصي جعلا مع وجود متبرع بالنظر في مال اليتيم والولي
~~متصرف بإذنه وتوليته بخلاف أمين الحاكم فإنه لو وجد متبرعا بالحفظ لم يجز
~~له أن يجعل لأحد جعلا عليه وقال مرة له الأكل كوصي الأب وأخذه من نص أحمد
~~على أن الحاكم يأخذ على القضاء أجرا بقدر شغله وقال هو مثل ولي اليتيم وأما
~~الأب فقال القاضي ليس له الأكل لأجل عمله لغناه عنه بالنفقة الواجبة في
~~ماله ولكن له الأكل منه بجهة التمليك عندنا وضعف ذلك الشيخ تقي الدين ومنها
~~ناظر الوقف والصدقات ونص أحمد على جواز أكله نقله عنه أبو الحارث أنه قال
~~في والي الوقف إن أكل منه بالمعروف فلا بأس قيل له فيقضي منه دينه قال ما
~~سمعنا فيه شيئا وكذلك نقل عنه حرب في رجل أوصى إلى رجل بأرض أو صدقة
~~للمساكين فدخل الوصي الحائط أو الأرض فتناول بطيخة أو قثاء أو نحو ذلك قال
~~لا بأس بذلك إذا كان القيم بذلك أكل وترجم عليه بعض الأصحاب وأظنه أبا حفص
~~العكبري الوصي يأكل من الوقف PageV01P145 الذي يليه وهذا ظاهر في أنه لا
~~يشترط له الحاجة وخرجه أبو الخطاب على عامل اليتيم ونقل الميموني عن أحمد
~~أنه ذكر حديث عمر حين وقف فأوصى إلى حفصة ثم قال أحمد وليه يأكل منه
~~بالمعروف إذا اشترط ذلك ومفهومه المنع من الأكل ms163 بدون الشرط فأما الوكيل في
~~الصدقة فلا يأكل منه شيئا نقل يعقوب بن بختان عن أحمد في رجل في يده مال
~~للمساكين وأبواب البر وهو فقير محتاج إليه فلا يأكل منه إنما أمر أن ينفذ
~~وصرح به القاضي في المجرد بأن من أوصى إليه بتفرقة مال على المساكين أو دفع
~~إليه رجل في حياته مالا ليفرقه صدقة لم يجز له أن يأكل منه شيئا بحق قيامه
~~لأنه منفذ وليس بعامل منم واستغراق ومنها الوكيل والأجير والمعروف منعهما
~~من الأكل لاستغنائهما عنه بطلب الأجرة من المؤجر والموكل لا سيما والأجير
~~قد أخذ الأجرة على عمله ونقل حنبل عن أحمد في الولي والوصي يأكلان بالمعروف
~~إذا كانا يصلحان ويقومان بأمره فأكلا بالمعروف فلا بأس به بمنزلة الوكيل
~~والأجير قال القاضي في خلافه وظاهر هذا جواز الأكل للوكيل النوع الثاني ما
~~لا ولاية له عليه فيجوز الأكل منه للضرورة بلا نزاع وأما مع عدمها فيجوز
~~فيما تتوق إليه النفوس مع عدم الحفظ والاحتراز عليه وذلك في صور منها الأكل
~~من الأطعمة في دار الحرب وإطعام الدواب المعدة للركوب فإن كانت للتجارة
~~ففيه روايتان وإن كانت للتصيد بها فوجهان وسواء كان يحتاج إليه أو لم يكن
~~في أشهر الطريقين وفي الثانية لا يجوز إلا للحاجة بقدرها وفي رد عوضها في
~~المغنم روايتان وهي طريقة ابن أبي موسى واختلف الأصحاب في محل الجواز فقيل
~~محله ما لم يحرزه الإمام فإذا أحرزه أو وكل به من يحفظه لم يجز الأكل إلا
~~لضرورة وهي طريقة الخرقي لأن إحرازه منع من التناول منه وأما قبل الإحراز
~~فإن حفظه يشق ويتسامح بمثله عادة وقيل يجوز الأكل ما داموا في أرض الحرب
~~وإن أحرز ما لم يقسم وهي طريقة القاضي وإن فضلت منه فضلة فهل يجب ردها
~~مطلقا أو يشترط كثرتها على روايتين ومنها إذا مر بثمر غير محوط ولا عليه
~~ناظر فله أن يأكل منه مع الحاجة وعدمها ولا يحمل على الصحيح المشهور من
~~المذهب ولا فرق بين المتساقط ms164 على الأرض وما على الشجر كما دلت عليه السنة
~~وتنزيلا لتركه بغير حفظ مع العلم بتوقان نفوس المارة إليه منزلة الإذن في
~~الأكل منه لدلالته عليه عرفا مع العلم بتسامح غالب النفوس في بذل يسير
~~PageV01P146 الأطعمة بخلاف المحفوظ بناظر أو حائط فإن ذلك بمنزلة المنع منه
~~وفي المذهب رواية ثانية بجواز الأكل من المتساقط دون ما على الشجر لأن
~~المسامحة في المتساقط أظهر ليسرع الفساد إليه ولم يثبتها القاضي ورواية
~~ثالثة بمنع الأكل مطلقا إلا مع الحاجة فيؤكل حينئذ مجانا بغير عوض وعلى
~~المذهب المشهور هل يلحق الزرع ولبن المواشي بالثمار على روايتين فإن الأكل
~~من الزرع وحلب اللبن من الضرع إنما يفعل للحاجة لا للشهوة القاعدة الثانية
~~والسبعون اشتراط النفقة والكسوة في العقود يقع على وجهين معاوضة وغير
~~معاوضة فأما المعاوضة فتقع في العقود اللازمة ويملك فيها الطعام والكسوة
~~كما يملك غيرهما من الأموال المعاوض بها فإن وقع التفاسخ قبل انقضاء المدة
~~رجع بما عجل منها إلا في نفقة الزوجة وكسوتها فإن في الرجوع بهما ثلاثة
~~أوجه ثالثها يرجع بالنفقة دون الكسوة فمنها الإجارة فيجوز استئجار الظئر
~~بطعامها وكسوتها على الصحيح ومن الأصحاب من لم يجعل فيه خلافا ومنها
~~استئجار غير الظئر من الأجراء بالطعام والكسوة وفيه روايتان أصحهما الجواز
~~كالظئر ومنها البيع فلو باعه ثوبا بنفقة عبده شهرا صح ذكره القاضي في خلافه
~~ومنها النكاح تقع النفقة والكسوة فيه عوضا عن تسليم المنافع ولا يحتاج إلى
~~شرطها في العقد كما لا يحتاج فيه إلى ذكر المهر الذي يحصل به أصل الاستباحة
~~ولو شرطت عليه نفقة ولدها وكسوته صح وكان من المهر وأما غير المعاوضة فهو
~~إباحة النفقة للعامل ما دام متلبسا بالعمل ويقع ذلك في العقود الجائزة إما
~~بأصل الأصل أو لأنه لا يجوز المعاوضة فيه بالشرع ويندرج تحت ذلك صور منها
~~المضاربة فيجوز اشتراط المضارب النفقة والكسوة في مدة المضاربة ومنها
~~الشركة ومنها الوكالة ومنها المساقاة والمزارعة إذا قلنا بعدم لزومها وما
~~بقي معهم من النفقة المأخوذة ms165 والكسوة PageV01P147 بعد الفسخ هذه العقود هل
~~يستقر ملكهم عليه أم لا يحتمل أن لا يستقر لأن ما يتناوله إنما هو على وجه
~~الإباحة لا الملك ولهذا قال الأصحاب إذا اشترط المضارب التسري من مال
~~المضاربة فاشترى أمة منه ملكها ويكون ثمنها قرضا عليه لأن الوطء لا يستباح
~~بدون الملك بخلاف المال فإنه يستباح بالبذل والإباحة كما يستبيح المرتهن
~~الانتفاع بالرهن بشرطه في عقد البيع نص عليه أحمد ويكون إباحة وأشار أبو
~~بكر عبد العزيز إلى رواية أخرى يملك المضارب الأمة بغير عوض وعلى هذا
~~فيحتمل أن تكون النفقة والكسوة تمليكا فلا يرد ما فضل منهما ويحتمل أن يفرق
~~بين اليسير والكثير كما في المأخوذ من المغنم ومنها إذا أخذ الحاج نفقة من
~~غيره ليحج عنه فإنه عقد جائز والنفقة فيه إعانة على الحج لا أجرة وينفق على
~~نفسه بالمعروف إلى أن يرجع إلى بلده وإن فضلت فضلة ردها نص عليه وكذا إن
~~كانت الحجة عن الميت بأن تكون حجة الإسلام أو أوصى بأن يحج عنه فإن فاضل
~~النفقة يسترده الورثة إلا أن يعين الموصي في وصيته إعطاء مقدار معين لمن
~~يحج عنه حجة فإن الفاضل يكون له في المعروف من المذهب ونقل ابن منصور عن
~~أحمد إذا قال حجوا عني بألف درهم حجة يحج عنه حجة وما فضل يرد إلى الورثة
~~وهذا يدل على أنه لا يجوز أن يدفع إلى من يحج أكثر من نفقته ولم يجعل
~~الباقي وصية لأن الحاج هنا غير معين فلا تصح الوصية له بخلاف ما إذا كان
~~معينا ووجه المذهب أن الموصى له يتعين بحجة فيصير معلوما وإن قال حجوا عني
~~بألف ولم يقل حجة فالمذهب أنها تصرف في حجة بعد أخرى حتى تنفذ وحكى ابن أبي
~~موسى رواية أخرى أنه يحج عنه حجة واحدة بنفقة المثل والباقي للورثة ومنها
~~إذا أخذ الحاج من الزكاة ليحج به فإنه يجوز بناء على قولنا إن الحج من
~~السبيل فإن حج ثم فضلت فضلة فهل يسترد أم لا ms166 الأظهر استردادها كالوصية
~~وأولى لأن هذا المال يجب صرفه في مصارفه المعينة شرعا ولا يجوز الإخلال
~~بذلك بخلاف فاضل الوصية فإن الحق فيه للورثة ولهم تركة وقياس قول الأصحاب
~~في الغازي أنه لا يسترد وظاهر كلام أحمد في رواية الميموني أن الدابة لا
~~تسترد ولا يلزم مثله في النفقة لأن الدابة قد صرفت في سبيل الله بخلاف فاضل
~~النفقة ويملكها بخروجه من بلده بخلاف الغازي نص عليه أحمد في رواية
~~الميموني وعلل بأنه من حين يخرج فهو ابن سبيل له حق في الزكاة والغازي إنما
~~أعطي للغزو فلا يملك بدونه وهذا يرجع إلى أن PageV01P148 من أخذ بسبب
~~فانتفى وخلفه سبب آخر مبيح للأخذ أن له الإمساك بالسبب الثاني وفيه خلاف
~~بين الأصحاب ومنها إذا أخذ الغازي نفقة أو فرسا ليغزو عليها فإنه يجوز
~~ويكون عقدا جائزا لا لازما وهو إعانة على الجهاد لا استئجار عليه فإن رجع
~~والفرس معه ملكها ما لم يكن وقفا أو عارية نص عليه أحمد ولا يملكها حتى
~~يغزو وقال القاضي في خلافه ويكون تمليكا بشرط ومعناه أنه تمليك مراعى بشرط
~~الغزو فإن غزا تبينا أنه ملكه بالقبض فإن قاعدة المذهب أن الهبة لا تقبل
~~التعليق وكذلك عقود المعاوضات وإن فضل معه من الكسوة فهو كالفرس وإن فضل من
~~النفقة ففيه روايتان إحداهما يملكها أيضا نقلها علي بن سعيد والثانية يرد
~~الفاضل في الغزو إلا أن يؤذن له في الاستعانة به في غزوة أخرى نقلها حنبل
~~والفرق بين النفقة وغيرها أن الدابة قد صرفت في سبيل الله واستعملت فيه
~~وكذلك الكسوة يحصل المقصود بها بخلاف ما فضل من النفقة فأما إن أخذ من
~~الزكاة ثم فضلت فضلة فقال الخرقي والأكثرون لا تسترد وحكى صاحب المحرر
~~وغيره وجهين وقد قدمنا الفرق بين مال الزكاة وغيره ونص أحمد في رواية
~~المروذي على أن الدابة تكون له ولا يلزم مثله في النفقة لما قدمنا القاعدة
~~الثالثة والسبعون اشتراط نفع أحد المتعاقدين في العقد على ضربين أحدهما أن
~~يكون استئجارا ms167 له مقابلا بعوض فيصح على ظاهر المذهب كاشتراط المشتري على
~~البائع خياطة الثوب أو قصارته أو حمل الحطب ونحوه ولذلك يزداد به الثمن
~~والثاني أن يكون إلزاما له لما لا يلزمه بالعقد بحيث يجعل له ذلك من مقتضى
~~العقد ولوازمه مطلقا ولا يقابل بعوض فلا يصح وله أمثلة منها اشتراط مشتري
~~الزرع القائم في الأرض حصاده على البائع فلا يصح ويفسد به العقد ذكره
~~الخرقي وحكى ابن أبي موسى في فساده به وجهين لأن حصاد الزرع قد يتوهم أنه
~~من تمام التسليم الواجب كما ظنه بعض الفقهاء ومنها اشتراط أحد المتعاقدين
~~في المساقاة والمزارعة على الآخر ما لم يلزمه بمقتضى PageV01P149 العقد فلا
~~يصح وفي فساد العقد به خلاف ويتخرج صحة هذه الشروط أيضا من الشروط في
~~النكاح وغيرها وهو ظاهر كلام أكثر المتأخرين ولذلك استشكلوا مسألة الخرقي
~~في حصاد الزرع ومنها شرط إيفاء المسلم فيه في غير مكان العقد وحكي في صحته
~~روايتان والمنصوص عن أحمد فساده في رواية مهنا وأومأ إليه في رواية ابن
~~منصور وقال ابن منصور ليس في حديث النبي صلى الله عليه وسلم تسمية المكان
~~يشير بذلك إلى أن السلم يشترط فيه أن يذكر في العقد أوصاف المسلم فيه قدره
~~وزمان محله كما دل عليه الحديث وليس فيه ذكر مكان إيفائه فاشتراط ذكر مكانه
~~يوهم أن ذلك من جنس ما ذكر زمانه وأنه مستحق بنفس العقد بخلاف غيره من
~~البيوع التي لا يذكر في عقودها شيء من ذلك القاعدة الرابعة والسبعون فيمن
~~يستحق العوض عن عمل بغير شرط وهو نوعان أحدهما أن يعمل العمل ودلالة حاله
~~تقتضي المطالبة بالعوض والثاني أن يعمل عملا فيه غناء عن المسلمين وقيام
~~بمصالحهم العامة أو فيه استنقاذ لمال معصوم من الهلكة أما الأول أفسده تحته
~~صور كثيرة كالملاح والمكاري والحجام والقصار والخياط والدلال ونحوهم ممن
~~يرصد نفسه للتكسب بالعمل فإذا عمل استحق أجرة المثل وإن لم يسم له شيء نص
~~عليه وأما الثاني فيدخل تحته صور منها من قتل مشركا ms168 في حال الحرب مغررا
~~بنفسه في قتله فإنه يستحق سلبه بالشرع لا بالشرط في أصح الروايتين ومنها
~~العامل على الصدقات فإنه يستحق أجرة عمله بالشرع قال أحمد في رواية صالح
~~العاملين عليها الذين جعل الله لهم الثمن في كتابة السلطان وقال في رواية
~~حنبل يكون لهم الذي يراه الإمام وظاهر هذا أن يجب ذلك له بالشرع إما مقدرا
~~أو غير مقدر والولي يأخذ بنفسه وقد أمره الله بالاستعفاف مع الغنى وأيضا
~~فأموال الزكاة حق لغير معين بخلاف مال اليتيم وأيضا فمال الزكاة يستحقه
~~جماعة من الغني فالعامل الذي حصل الزكاة وجباها أولى وأيضا فالعامل هو الذي
~~جمع المال وحصله بخلاف ولي اليتيم PageV01P150 وذكر القاضي في الأحكام
~~السلطانية أن قياس المذهب أن العامل لا يستحق إذا لم يشترط له جعل إلا أن
~~يكون معروفا بأخذ الأجرة على عمله والأول أصح لأن حقه ثابت بالنص فهو كجعل
~~رد الإباق وأولى لورود القرآن به ومنها من رد آبقا على مولاه فإنه يستحق
~~على رده جعلا بالشرع سواء شرطه أو لم يشرطه على ظاهر المذهب وفيه أحاديث
~~مرسلة وآثار والمعنى فيه الحث على حفظه على سيده وصيانة العبد عما يخاف من
~~لحاقه بدار الحرب والسعي في الأرض بالفساد ولهذا المعنى اختص الوجوب برد
~~الآبق دون غيره من الحيوان والمتاع وسواء كان معروفا برد الإباق أو لم يكن
~~إلا السلطان فإنه لا شيء له نص عليه في رواية حرب لانتصابه للمصالح وله حق
~~في بيت المال على ذلك وكذلك لم يكن له الأكل من مال اليتيم كما سبق ومنها
~~من أنقذ مال غيره من التلف كمن خلص عبد غيره من فلاة مهلكة أو متاعه من
~~موضع يكون هلاكه فيه محققا أو قريبا منه بالبحر وفم السبع فنص أحمد على
~~وجوب الأجرة له في المتاع وذكره القاضي وابن عقيل وصاحب المغني في العبد
~~أيضا وحكى القاضي فيه احتمالا بعدم الوجوب كاللقطة وأورد في المجرد عن نص
~~أحمد فيمن خلص من فم السبع شاة أو خروفا أو ms169 غيرهما فهو لمالكه الأول ولا
~~شيء للمخلص والصحيح الأول لأن هذا يخشى هلاكه وتلفه على مالكه بخلاف اللقطة
~~وكذلك لو انكسرت السفينة فخلص قوم الأموال من البحر فإنه يجب لهم الأجرة
~~على الملاك ما ذكره في المغني لأن فيه حثا وترغيبا في إنقاذ الأموال من
~~التهلكة فإن الغواص إذا علم أنه يستحق الأجرة غرر بنفسه وبادر إلى التخليص
~~بخلاف ما إذا علم أنه لا شيء له فهو في معنى رد الآبق وفي مسودة شرح
~~الهداية لأبي البركات وعندي أن كلام أحمد على ظاهره في وجوب الأجرة على
~~تخليص المتاع من المهالك دون الآدمي لأن الآدمي أهل في الجملة لحفظ نفسه
~~وفيه نظر وقد يكون صغيرا أو عاجزا وتخليصه أهم وأولى من المتاع وليس في
~~كلام أحمد تفرقة فأما من عمل في مال غيره على غير ما ذكرنا فالمعروف من
~~المذهب أنه لا أجرة له ونقل أبو جعفر الجرجاني عن أحمد في رجل عمل في قناة
~~رجل بغير إذنه فقال لهذا الذي عمل نفقته إذا عمل ما يكون مصلحة لصاحب
~~القناة وهذه تتخرج على أصلين PageV01P151 أحدهما أن الغاصب يكون شريكا
~~بآثار عمله والثاني أن يجبر على أخذ قيمة آثار عمله من المالك لتملكها عليه
~~وخرج القاضي في خلافه بأن يكون شريكا بآثار عمله إذا زادت به القيمة وذكر
~~نص أحمد في العمل في القناة من رواية حرب وابن هانئ وتبعه على ذلك جماعة من
~~الأصحاب وحمل ابن عقيل في مفرداته هذه النصوص على أن العامل هنا في القناة
~~كان شريكا فيها وليس في المنصوص شيء يشعر بذلك ومن الأصحاب من أقر النصوص
~~على ظاهرها وجعل هذا الحكم مطردا في كل من عمل عملا كغيره فيه مصلحة له وهو
~~محتاج إليه كحصاد زرعه والاستخراج من معدنه ونحو ذلك تخريجا من العمل في
~~القناة ومنهم الحارثي وكأنهم جعلوه بمنزلة تصرف الفضولي فللمالك حينئذ أن
~~يمضيه ويرد عوضه وهو أجرة المثل وله أن يمضيه فيكون العامل شريكا بالعمل
~~وقد قال القاضي في بعض تعاليقه ms170 وقرأته بخطه في الأجير إذا عمل في العين
~~المستأجر عليها دون ما شرط عليه أن المالك مخير إن شاء رد عمله وأخذ وصار
~~الأجير شريكا بعمله وإن شاء قبل العمل ورجع على الأجير بالأرش وذكر نص أحمد
~~في رواية الميموني بالرجوع بالأرش ثم حمله على أنه كان قد رضي بالعمل وقال
~~القاضي في خلافه قياس المذهب إذا لم يأت الحائك بالثوب على الصفة المشروطة
~~إن شاء ضمنه قيمة الغزل ولا أجرة له وإن شاء ضمنه قيمته منسوجا وعليه
~~الأجرة وتكون الأجرة ههنا بما زاد على قيمة الغزل ثم ذكر رواية الميموني
~~هذه وقال هي محمولة على أن صاحب الثوب اختار تقويمه معمولا والتزم قيمة
~~الصنعة التي هي دون التي وافقه عليها وهذا الذي قاله بعيد جدا أن يضمن
~~المالك الصانع قيمة الثوب مع بقائه ولا يصح حمل كلام أحمد على ما قاله لأن
~~أحمد قال ينظر ما بينهما فيرجع به على الصانع وهذا تصريح بالرجوع عليه
~~بالأرش خاصة وأيضا فلو غصب غزلا ونسجه لم يملك المالك التزامه به ويطالبه
~~بالقيمة فكيف يملك مطالبة الأجير بذلك وذكر ابن عقيل في هذه المسألة أن
~~المالك يملك استرجاع الأجرة المسماة ودفع أجرة المثل ثم ذكر احتمالا
~~بالرجوع بالأرش كما هو المنصوص والله أعلم ومتى كان العمل في مال الغير
~~إنقاذا له من التلف المشرف عليه كان جائزا كذبح الحيوان المأكول إذا خيف
~~موته صرح به صاحب المغني ويفيد هذا أنه لا يضمن ما نقض بذبحه PageV01P152
~~القاعدة الخامسة والسبعون فيمن يرجع بما أنفق على مال غيره بغير إذنه وهو
~~نوعان أحدهما من أدى واجبا عن غيره والثاني من أنفق على ما تعلق به حقه من
~~مال غيره فأما النوع الأول فيندرج تحته صور منها إذا قضى عنه دينا واجبا
~~بغير إذنه فإنه يرجع به عليه في أصح الروايتين وهي المذهب عند الخرقي وأبي
~~بكر والقاضي والأكثرين واشترط القاضي أن ينوي الرجوع ويشهد على نيته عند
~~الأداء فلو نوى التبرع أو أطلق النية فلا رجوع ms171 له واشترط أيضا أن يكون
~~المدين ممتنعا من الأداء وهو يرجع إلى أن لا رجوع إلا عند تعذر إذنه وخالف
~~في ذلك صاحبا المغني والمحرر وهو ظاهر الخلاف للقاضي في المجرد والأكثرين
~~وهذا في ديون الآدميين فأما ديون الله عز وجل كالزكاة والكفارة فلا يرجع
~~بها من أداها عمن هي عليه وعلل القاضي ذلك بأن أداءها بدون إذن من هي عليه
~~لا يصح لتوقفها على نيته ويلزم على هذا لو حج رجل عن ميت بدون إذن وليه
~~وقلنا يصح أو أعتق عنه في نذر أو أطعم عنه في كفارة وقلنا يصح أن له الرجوع
~~بما أنفق لسقوط اعتبار الإذن هنا ويكون كأداء أحد الخليطين الزكاة من ماله
~~عن الجميع ومنها لو اشترى أسيرا مسلما حرا من أهل دار الحرب ثم أطلقه أو
~~أخرجه إلى دار الإسلام فله الرجوع عليه بما اشتراه به سواء أذن له أو لم
~~يأذن لأن الأسير يجب عليه افتداء نفسه ليتخلص من الأسر فإذا فداه غيره فقد
~~أدى عنه واجبا رجع به عليه وأكثر الأصحاب لم يحكوا في الرجوع ههنا خلافا
~~وحكى القاضي في كتاب الروايتين فيه رواية أخرى يتوقف الرجوع على الإذن وهل
~~يعتبر للرجوع ههنا نية أم يكفي إطلاق النية على وجهين أحدهما تعتبر نية
~~الرجوع لقضاء الديون وهو ظاهر كلام القاضي والثاني يرجع ما لم ينو التبرع
~~وبه جزم في المحرر للأثر المروي عن عمر رضي الله عنه ولأن انفكاك الأسرى
~~مطلوب شرعا فيرغب فيه بتوسعة طرف الرجوع لئلا تقل الرغبة فيه PageV01P153
~~ومنها نفقة الرقيق والزوجات والأقارب والبهائم إذا امتنع من يجب عليه
~~النفقة فأنفق عليهما غيره بنية الرجوع فله الرجوع كقضاء الديون ذكره القاضي
~~في خلافه وابن عقيل في مفرداته ومنها لو أنفق على عبده الآبق في حال رده
~~إليه فإنه يرجع بما أنفق نص عليه وجزم به الأكثرون من غير خلاف فإنه يستحق
~~جعلا على الرد عوضا عن بذله منافعه فلأن يجب له العوض عما بذله من المال في
~~رده أولى ms172 واشترط أبو الخطاب وصاحب المحرر العجز عن استئذان المالك وضعفه
~~صاحب المغني ولا يتوقف الرجوع على تسليمه فلو أبق منه قبل ذلك فله الرجوع
~~بما أنفق عليه نص عليه أحمد في رواية عبد الله وصرح به الأصحاب وكذلك حكم
~~المنقطع بمهلكة وحكى أبو بكر وابن أبي موسى في الرجوع بنفقته روايتين ولو
~~أراد استخدامه بدل النفقة ففي جوازه روايتان حكاهما أبو الفتح الحلواني في
~~الكفاية كالعبد المرهون ومنها نفقة اللقطة حيوانا كانت أو غيره مما يحتاج
~~في حفظه إلى مؤنة وإصلاح فإن كانت بإذن حاكم رجع بها لأن إذنه قائم مقام
~~إذن الغائب وإن لم يكن بإذنه ففيه الروايتان ومنهم من يرجح هاهنا عدم
~~الرجوع لأن حفظها لم يكن متعينا بل كان مخيرا بينه وبين بيعها وحفظ ثمنها
~~وذكر ابن أبي موسى أن الملتقط إذا أنفق غير مطوع بالنفقة فله الرجوع بها
~~وإن كان محتسبا في الرجوع روايتان ومنها نفقة اللقيط خرجها بعض الأصحاب على
~~الروايتين ومنهم من قال يرجع ههنا قولا واحدا وإليه ميل صاحب المغني لأن له
~~ولاية على الملتقط ونص أحمد أنه يرجع بما أنفقه على بيت المال ومنها
~~الحيوان المودع إذا أنفق عليه المستودع ناويا للرجوع فإن تعذر استئذان
~~مالكه رجع وإن لم يتعذر فطريقان إحداهما أنه على الروايتين في قضاء الدين
~~وأولى لأن للحيوان حرمة في نفسه فوجب تقديمه على الديون أحيانا وهي طريقة
~~صاحب المغني والثانية لا يرجع قولا واحدا وهي ي طريقة المحرر ومتابعة لأبي
~~الخطاب لكن من اعتبر الرجوع في قضاء الدين بعذر الإذن فههنا أولى وأما من
~~لم يعتبر ذلك في الدين واعتبره ههنا فالفرق أن قضاء الدين فيه براء لذمته
~~وتخليص له من الغريم وههنا اشتغال لذمته بدين لم تكن مشتغلة به وهو ضعيف
~~وينتقض بنفقة الأقارب كما تقدم فإن PageV01P154 المطالبة هنا متوجهة من
~~الحاكم بإلزامه فقد خلصه من ذلك وعجل براءته منه وقضاء الدين لم تبرأ به
~~ذمته بالكلية بل هي مشغولة بدين المؤدي عنه أيضا فإن الإذن في ms173 الإنفاق على
~~الحيوان المؤتمن عليه عرفي فينزل منزلة اللفظي ومنها نفقة طائر غيره إذا
~~عشش في داره قال أحمد في رواية المروذي في طيرة أفرخت عند قوم من الجيران
~~فالفراخ تتبع الأم يردون على أصحابها فإن كان قد علف الفراخ مدة مقامها في
~~يده متطوعا لم يرجع وإن لم يتطوع يحتسب بالنفقة أخذ من صاحبها ما أنفق ولم
~~يفرق بين إمكان الاستئذان وعدمه وخرج القاضي رواية أخرى بعدم الرجوع بكل
~~حال من نظيرتها في المرتهن وغيره وأما النوع الثاني وهو ما يرجع فيه
~~بالإنفاق على مال غيره لتعلق حقه به فله صور منها إنفاق أحد الشريكين على
~~المال المشترك مع غيبة الآخر أو امتناعه قال أحمد في رواية أبي القاسم في
~~رجلين بينهما أراض أو دار أو عبد يحتاج إلى أن ينفق ذلك على ذلك فيأبى
~~الآخر قال ينظر في ذلك فإن كان يضر بشريكه ويمتنع مما يجب عليه ألزم ذلك
~~وحكم به عليه ولا يضر بهذا ينفق ويحكم به عليه ويتفرع على هذه المسألة فروع
~~من جملتها إذا كان بينهما حائط مشترك أو سقف فانهدم وطلب أحدهما أن يبني
~~الآخر معه فالمذهب أنه يجبر على ذلك وفيه رواية أخرى لا يجبر فيه فينفرد
~~الطالب بالبناء ويمنع الشريك من الانتفاع حتى يأخذ منه ما يخص حصته من
~~النفقة نص عليه لأن من جاز له البناء في ملك غيره لم يكن متبرعا كالوصي
~~والحاكم في ملك اليتيم ومن صور النوع إذا جنى العبد المرهون ففداه المرتهن
~~بغير إذن الراهن قال أكثر الأصحاب كالقاضي وابن عقيل وأبي الخطاب وغيرهم إن
~~لم يتعذر استئذانه فلا رجوع وإن تعذر خرج على الخلاف في نفقة الحيوان
~~المرهون لأن الفداء هنا لمصلحة الرهن واستبقائه وهو واجب على الراهن لحق
~~المرتهن وقال صاحب المحرر لا يرجع بشيء وأطلق لأن المالك لم يجب عليه
~~الافتداء ههنا وكذلك لو سلمه لم يلزمه قيمته لتكون رهنا وقد وافق الأصحاب
~~على ذلك وإنما خالف فيه ابن أبي موسى ومنها مؤنة الرهن ms174 من كري مخزنه
~~وإصلاحه وتشميسه ونحو ذلك لا يلزم الراهن إذا قام بها المرتهن بدون إذنه مع
~~تعذره فهي جارية مجرى نفقة الحيوان المرهون على ما سيأتي صرح به الأصحاب
~~لأن ذلك مما لا بد منه لحفظ مالية الرهن فصار واجبا على الرهن لعلاقة حق
~~المرتهن PageV01P155 ومنها لو خربت الدار المرهونة فعمرها المرتهن بغير إذن
~~فقال القاضي في المجرد وصاحب المغني والمحرر لا يرجع إلا بأعيان آلته لأن
~~بناء الدار لا يجب على المالك والمجزوم به في الخلاف الكبير للقاضي أنه
~~يرجع لأنه من مصلحة الرهن وقال ابن عقيل يحتمل عندي أنه يرجع بما ينحفظ به
~~أصل مالية الدار لحفظ وثيقته لأنها نفقة لحفظ مالية وثيقة وذلك غرض صحيح
~~انتهى ولو قيل إن كانت الدار بعد ما خرب منها تحرز قيمة الدين المرهون به
~~لم يرجع لأنه لا حاجة له إلى عمارتها حينئذ وإن كانت دون حقه أو وفق حقه
~~ويخشى من تداعيها للخراب شيئا فشيئا حتى تنقص عن مقدار الحق فله أن يعمر
~~ويرجع لمكان مسحها ومنها عمارة المستأجر في الدار المستأجرة ولا يرجع بها
~~نص عليه أحمد في غلق الدار إذا عمله الساكن ويحتمل الرجوع بناء على مثله في
~~الرهن ولكن حكى صاحب التلخيص أن المؤجر يجبر على الترميم بإصلاح منكسر
~~وإقامة مائل فأما تجديد البناء والأخشاب فلا يلزمه لأنه إجبار على تسليم
~~عين لم يتناولها العقد وللمستأجر الخيار قال ويحتمل أن يلزمه التجديد انتهى
~~فعلى القول الأول لا يمكن القول برجوع المستأجر بما أنفق على التجديد وعلى
~~الثاني يتوجه الرجوع فصل وقد يجتمع النوعان في صور فيؤدي عن ملك غيره واجبا
~~يتعلق به حقه وفي ذلك طريقان أحدهما أنه على روايتين وهي طريقة الأكثرين
~~والثاني يرجع ههنا رواية واحدة وهي طريقة القاضي في خلافه فمن ذلك أن ينفق
~~المرتهن على الرهن بإطعام أو كسوة إذا كان عبدا أو حيوانا ففيه الطريقان
~~أشهرهما أنه على الروايتين كذلك وقال القاضي في المجرد والروايتين وأبو
~~الخطاب وابن عقيل والأكثرون والمذهب ms175 عند الأصحاب الرجوع ونص عليه أحمد في
~~رواية أبي الحارث وكذلك نقل عنه ابن القاسم وأبي هانئ أنه يركب ويحلب بقدر
~~نفقته ولم يعتبر إذنا كما دل عليه النص الصحيح وأيضا فالإذن في الإنفاق
~~ههنا عرفي فيقوم مقام اللفظي وبالمرتهن إليه حاجة لحفظ وثيقة فصار كبناء
~~أحد الشريكين الحائط المشترك ونقل عنه ابن منصور فيمن ارتهن دابة فعلفها
~~بغير إذن صاحبها فالعلف على المرتهن من أمره أن يعلف وكذلك نقل عنه مهنا في
~~كفن العبد المرهون لكن الكفن من النوع الأول وهذه الرواية ظاهر ما أورده
~~ابن أبي موسى وحمل القاضي في كتاب الخلاف هذا النص PageV01P156 على أن
~~الرهن كان حاضرا وأمكن استئذانه وعلف بدون إذن وقد صرح القاضي بأن الرجوع
~~مشروط بتعذر الاستئذان واعتبر صاحب المحرر في لزوم نفقة الأقارب أن يستدان
~~عليه بإذن الحاكم مع قوله إنها لا تلزم بفرض الحاكم وفيه نظر وفي الترغيب
~~ليس لغير الأب الاستقراض إلا بإذن الحاكم حتى ولا للزوجة في حقها وحق ولدها
~~الصغير وإنما للزوجة الأخذ من مال زوجها الموسر عند الامتناع إذا قدرت على
~~قدر كفايتها وحكى في أخذها لولدها وجهين قال وليس لها الإنفاق على الطفل من
~~ماله لو كان له مال بدون إذن وليه لانتفاء ولايتها عليه وهذا كله مخالف
~~لظاهر كلام أحمد المتقدم ولقواعد المذهب فإن المذهب أنها تأخذ لنفسها
~~ولولدها ونص أحمد على أنها تقبض الزكاة لولدها الطفل وقد سبق قول القاضي
~~وغيره أن من أنفق على أقارب غيره الذين يلزمه نفقتهم فإنه يرجع بذلك عليه
~~كما يرجع بقضاء الدين الواجب عليه وذكر ابن أبي موسى أن الزوجة إذا استدانت
~~على زوجها نفقة المثل مع غيبته فإنها ترجع عليه ولم يعتبر إذن حاكم مع أنه
~~لم يحك خلافا في سقوط نفقة الزوجة بناء على أنها لا تسقط بمضي الزمان في
~~أشهر الروايتين بمضي الزمان بدون فرض الحاكم لها وكذلك أبو الخطاب وابن
~~عقيل وصاحب المحرر مع أنه وافق طريقة الخلاف في الرجوع قولا واحدا بخلاف ما ms176
~~ذكره في الضمان وضعف صاحب المغني اعتبار الإذن طردا لما ذكره في الضمان
~~ومنها إذا هرب الجمال وترك الجمال فأنفق عليها المستأجر بدون إذن حاكم ففي
~~الرجوع الروايتان ومقتضى طريقة القاضي أنه يرجع رواية واحدة ثم إن الأكثرين
~~اعتبروا هنا استئذان الحاكم بخلاف ما ذكره في الرهن واعتبروه أيضا في
~~المودع واللقطة وفي المغني إشارة إلى التسوية من الكل في عدم الاعتبار وأن
~~الإنفاق بدون إذنه يخرج على الخلاف في قضاء الدين وكذلك اعتبروا الإشهاد
~~على نية الرجوع وفي المغني وغيره وجه آخر أنه لا يعتبر وهو الصحيح ومنها
~~إذا هرب المساقي قبل تمام العمل استؤجر عليه من يتمه والحكم فيه كالجمال
~~إلا أن للمالك الفسخ ولو قلنا بلزوم المساقاة لتعذر استيفاء المعقود عليه
~~ومنها إذا غاب الزوج فاستدانت الزوجة النفقة على نفسها وأولادها الصغار
~~نفقة المثل من غير زيادة فإنها ترجع بذلك نص عليه في رواية أبي زرعة
~~الدمشقي ولم يعتبر إذن الحاكم ومنها إذا أعاره شيئا ليرهنه ثم افتكه المعير
~~بقضاء الدين فإنه يرجع هنا قولا واحدا على ظاهر كلام القاضي PageV01P157
~~ومنها لو قضى أحد الورثة الدين عن الميت ليزول تعلقه بالتركة فإنه يرجع
~~أيضا ولم يذكر القاضي فيه خلافا وهذه المسألة والتي قبلها قد لا يطرد فيهما
~~الخلاف لأن الإنفاق ههنا لاستصلاح ملك المنفق فهو كإنفاق الشريك على عمارة
~~الحائط يرجع به بغير خلاف وإنما الخلاف إذا كان الإنفاق لاستصلاح ما تعلق
~~به حق المنفق إلا أن الأصحاب صرحوا باطراد الخلاف في صورة المساقاة مع تعلق
~~الاستصلاح فيها بعين مال المنفق القاعدة السادسة والسبعون الشريكان في عين
~~مال أو منفعة إذا كانا محتاجين إلى رفع مضرة أو إبقاء منفعة أجبر أحدهما
~~على موافقة الآخر في الصحيح من المذهب وفي رواية أخرى إن أمكن أحدهما أن
~~يستقل بدفع الضرر فعله ولم يجبر الآخر معه لكن إن أراد الآخر الانتفاع بما
~~فعله شريكه فله منعه حتى يعطيه حصة ملكه من النفقة فإن احتاجا إلى تجديد
~~منفعة فلا إجبار ويندرج ms177 تحت ذلك صور منها إذا انهدم الحائط المشترك فالمذهب
~~إجبار الممتنع منهما بالبناء مع الآخر نص عليه في رواية جماعة فإن الإجبار
~~هنا من جنس المعاوضة في الأموال المشتركة واجبة لدفع الضرر بالانتزاع
~~بالشفعة وبيع ما لا يمكن قسمته والمغني فيه أن المالك مستحق الانتفاع بملكه
~~ويجب على شريكه تمكينه منه فإذا دار الأمر بين تعطيل الحق بالكلية وبين
~~المعاوضة عليه فالمعاوضة عليه أولى لأنه يرجع فيها إلى الانتفاع بالبدل
~~بخلاف التعطيل وأما الرواية الثابتة بعدم الإجبار فهي مأخوذة من نص أحمد
~~على عدم الإجبار في بناء حيطان السفل إذا كان العلو لآخر وانهدم الكل أنه
~~لا يجبر صاحب العلو على البناء مع صاحب السفل في السفل والفرق واضح لأن
~~السفل ملكه مختص بصاحبه بخلاف الحائط المشترك ولذلك عقد الخلال لكل واحد
~~منهما بابا وذكر النص بالإجبار في الحائط والنص بانتفائه بالصورة الأخرى
~~وعلى تقدير ثبوت هذه الرواية في الحائط فللشريك الاستبداد ببنائه من ماله
~~بغير إذن حاكم وصرح القاضي في خلافه واعتبر في المجرد استئذان الحاكم ونص
~~أحمد على أنه يشهد على ذلك وله منع الشريك الآخر من الانتفاع بما كان له
~~عليه من الحقوق إن أعاده بآلة جديدة من ماله وإن أعاده بآلته الأولى ففيه
~~وجهان أحدهما ليس له المنع لأنه عين ملكهما المشترك وهو قول القاضي في
~~المجرد وابن عقيل والأكثرين PageV01P158 والثاني له المنع حتى يأخذ نصف
~~قيمة التالف لأنه متقوم حيث وقع مأذونا فيه شرعا وهو ظاهر كلام ابن أبي
~~موسى والقاضي في خلافه وجزم به صاحب المحرر وافتتاح صاحب التلخيص عن بعض
~~متأخري الأصحاب وإذا أعاده بآلة جديدة واتفقا على دفع القيمة جاز لكن هل
~~المدفوع نصف قيمة البناء أو نصف ما أنفق عليه ذكر القاضي في خلافه فيه
~~روايتين مأخذهما هل ذلك من باب الرجوع بما أنفق على ملكه بإذن معتبر أو هو
~~معاوضة عن ملك الثاني كضمان سراية العتق والاستيلاد وإن امتنع الثاني من
~~القول وطلب رفع البناء من أصله ليعيداه من مالهما ms178 فقد يتخرج على هذا البناء
~~فإن قلنا هو رجوع بما أنفق على ملكه لم يكن له الامتناع وإن قلنا هو معاوضة
~~فله ذلك وفي المجرد والفصول البناء على الإجبار ابتداء وعدمه فإن قلنا يجبر
~~أجبر هنا على التبقية وإلا فلا وقد يقال هو معاوضة سواء كان بالقيمة أو
~~بالنفقة كما أن زرع الغاصب يعاوض عنه بالقيمة على رواية وبالنفقة على أخرى
~~والإجبار على المعاوضات لإزالة الضرر غير مستبعد فإن قيل فعندكم لا يجوز
~~للجار منع جاره من الانتفاع بوضع خشبة على جداره فكيف منعتم ههنا قلنا إنما
~~منعناها هنا من عود الحق القديم المتضمن ملك الانتفاع قهرا سواء كان محتاجا
~~إليه أو لم يكن وأما التمكين من الوضع للارتفاق فتلك مسألة أخرى وأكثر
~~الأصحاب يشترطون فيها الحاجة والتزم ابن عقيل في المفردات تخريج رواية من
~~هذه المسألة منع الجار من وضع الخشب مطلقا ثم اعتذر بأن حق الوضع هنا سقط
~~عقوبة لامتناعه من النفقة الواجبة وحمل حديث الزبير وشريكه في شراج الحرة
~~على مثل ذلك ومنها إذا انهدم السقف الذي بين سفل أحدهما وعلو الآخر فذكر
~~الأصحاب في الإجبار الروايتين والمنصوص ههنا أنه إن انكسر خشبه فيه
~~فبناؤهما بينهما لأن المنفعة لهما جميعا وظاهره الإجبار وإن انهدم السقف
~~والحيطان لم يجبر صاحب العلو على بناء الحيطان لأنها خاص ملك صاحب السفل
~~ولكنه يجبر على أن يبني معه السقف فإن لم يفعل أشهد عليه ومنعه من الانتفاع
~~به حتى يعطيه حقه ويجبر صاحب السفل على بنائه لأنه سترة له نقل ذلك عنه أبو
~~طالب PageV01P159 ونقل عنه ابن الحكم أن صاحب السفل لا يجبر على بناء لأجل
~~صاحب العلو لكن صاحب العلو له أن يبني الحيطان م عليها ويمنع صاحب السفل من
~~الانتفاع به حتى يعطيه ما بنى به السفل ويكون لهما جميعا وهذا يحتمل أنه
~~أراد أن يعطيه ما بنى به الحيطان فيصير البيت كما كان لأحدهما سفله وللآخر
~~علوه وهو ظاهر كلامه ويحتمل أن يعطيه نصف قيمة بناء السفل وتكون ms179 الحيطان
~~مشتركة بينهما ولذلك حكى الأصحاب روايتين في مشاركة صاحب العلو لصاحب السفل
~~في بناء الحيطان حتى أخذ القاضي منهما رواية بعدم الإجبار في الحائط
~~المشترك وهو بعيد لأن هذا المعنى لو كان صحيحا لكان الاشتراك حادثا بعد
~~البناء فلا يلحق به الملك المشترك قبل البناء وحكى القاضي في خلافه في
~~إجبار صاحب السفل على بناء حائطه لحق صاحب العلو ثلاث روايات أحدها إجباره
~~منفردا بنفقته وأخذها من رواية أبي طالب وفيه نظر لأن أحمد علل بأنه سترة
~~له فعلم أن إجباره لحق جاره لا لحق صاحب العلو ولكن قد يقال إن تضرر صاحب
~~العلو بترك بناء السفل أشد من تضرر الجار بترك السترة لأن هذا يمنعه حقه
~~بالكلية بخلاف ترك السترة وهذه الرواية هي المذهب عند ابن أبي موسى
~~والثانية يجبر على الاتفاق على وجه الاشتراك نقلها يعقوب بن بختان فقال
~~يشتركون على السفل وهو مروي عن أبي الدرداء رضي الله عنه الثالثة لا يجبر
~~وهي رواية ابن الحكم وحكى في المجرد إجبار كل منهما على أن يبني مع الآخر
~~الحيطان روايتان وكذا في الإجبار على بناء السقف الذي يختص بملك صاحب العلو
~~وحاصل هذا يرجع إلى أنه هل يلزم الإنسان بناء ملكه الخاص به إذا كان انتفاع
~~غيره به مستحقا كما يلزمه دفع الضرر عنه ببناء السترة وهل يلزم الشريك في
~~الانتفاع البناء مع المالك كالشريك في الملك وعلى هذا يخرج إذا كان له على
~~حائط جار له يحاذيه ساباط بحق فانهدم الحائط هل يجبر المالك على بنائه
~~وظاهر كلام القاضي في خلافه إجباره أن يبنيه منفردا به بغير خلاف ولعل هذا
~~فيما إذا كان بحق معاوضة ومثله ذكر ابن عقيل في فنونه في من له حق إجراء
~~مائه على سطح غيره فعاب السطح ولو بجريان مائه عليه لم يلزم صاحب الماء
~~المشاركة في الإصلاح وكذا لو كان ماء تلك الدار يجري إلى بئر بحق فعابت
~~فعابت البئر لم يلزم صاحب الماء المشاركة في إصلاحها ويخرج ذلك كله ms180 على
~~الخلاف في السفل الذي علوه لمالك آخر يتوجه ويرجع إلى أن الشركة في
~~PageV01P160 الانتفاع هل هي كالشركة في الملك ومنها القناة المشتركة إذا
~~تهدمت نص أحمد على الإجبار على العمارة كما سبق ولم يذكر ابن أبي موسى فيه
~~خلافا وإنما ذكر الروايتين في الحائط والفرق أن الحائط يمكن قسمته بخلاف
~~القناة والبئر وطرد القاضي والأكثرون فيه الروايتين وإذا لم نقل بالإجبار
~~فعمر أحدهما لم يكن له منع الآخر من الماء ذكره القاضي في المجرد وابن عقيل
~~وصاحب التلخيص والمغني لأن الماء باق على ما كان عليه من الملك والإباحة
~~وإنما أزال الضرر عن طريقه ولا يقع الاشتغال على ملك الآلات المعمور بها
~~وفي الخلاف الكبير والتمام لأبي الحسين له المنع من الانتفاع بالقناة ويشهد
~~له نص عليه بالمنع من سكنى السفل إذا بناه صاحب العلو ومنع الشريك من
~~الانتفاع بالحائط إذا أعيد بآلاته العتيقة لأن ذلك كله انتفاع بما بذل فيه
~~الشريك ماله فيمنع منه بغير إذنه ولأن إنفاقه على نفسه وشريكه جائز فيستحق
~~الرجوع ولا يكون متبرعا ومنها أن ما يقبل القسمة من الأعيان إذا طلب أحد
~~الشريكين قسمته أجبر الآخر عليها وعلى التزام كلفها ومؤنها لتكميل نفع
~~الشريك فأما ما لا يقبل القسمة فإنه يجبر أحدهما على بيعه إذا طلب الآخر
~~بيعه نص أحمد على ذلك في رواية الميموني فقال إذا اختلفوا في القسمة فليس
~~للمضار شيء إذا كان يدخله نقصان ثمنه بيع وأعطوا الثمن وكذا نقل حنبل عن
~~أحمد أنه قال كل قسمة منها ضرر لا أرى أن يقسم مثل عبد بين رجلين وأرض في
~~قسمتها ضرر ويقال لصاحبها إما أن تشتري وإما أن تتركه إذا كان ضررا وصرح
~~بذلك ابن أبي موسى والقاضي والحلواني والشيرازي وابن عقيل والسامري وصاحب
~~الترغيب وصرح بمثله في إجارة العين إذا لم يتفقا على المهايأة أو تشاحا
~~وكذلك قال القاضي في خلافه وأبو الخطاب في انتصاره وكثير منهم صرحوا بأنه
~~يباع عند طلب القسمة وإن لم يطلب البيع ولهذا مأخذان ms181 أحدهما أنه إذا تعذر
~~قسمة العين عدل إلى قسمة بدلها وهو القيمة وهذا مأخذ من قال يباع بمجرد طلب
~~القسمة وهو ظاهر كلام أحمد والثاني أن حق الشريك في نصف القيمة مثلا لا في
~~قيمة النصف فلو باع نصيبه مفردا لنقص حقه ويدل على أن حقه في نصف القيمة أن
~~الشرع أمر في السراية أن يقوم العبد كله ثم يعطى الشركاء قيمة حصصهم وقد نص
~~الأصحاب على أن للولي بيع التركة على الصغار والكبار إذا كان في تبعيضها
~~PageV01P161 ضرر واحتيج إلى البيع وما دل عليه كلام بعضهم من امتناع البيع
~~على الكبار في غير هذه الصورة قد يكون بناء على أن ضرر ما نقص ليس بمانع من
~~قسمة الإجبار كقول الخرقي وإنما المانع منهما أن لا ينتفع بالمقسوم فحينئذ
~~يكون عدم الإجبار على البيع في حالة نقص القيمة مبنيا على أن القسمة ممكنة
~~ومع الإجبار عليها لا يقع الإجبار على البيع ثم وجدت في مسائل ابن منصور عن
~~أحمد في عبد بين رجلين أراد أحدهما أن يبيع وأبى الآخر قال أحمد يبيع كل
~~منهما حصته وهذا يدل على أنه لا إجبار على البيع مع الشريك وهذا كله في
~~المشاع المشترك فأما المتميز كمن في أرضه غرس لغيره أو في ثوبه صبغ لغيره
~~إذا طلب أحدهما أن يبيع الآخر معه ففي إجباره وجهان أوردهما صاحب المحرر في
~~غراس المستعير لأنه يستدام في الأرض فلا يتخلص أحدهما من صاحبه بدون البيع
~~بخلاف غرس الغاصب فإنه يتخلص منه بالقلع فأما البيع ففي المغني وغيره في
~~بيع الغاصب إن طلب مالك الثوب أن يبيع معه لزمه وفي العكس وجهان وجزم
~~القاضي في خلافه بالإجبار على البيع بطلب الغاصب وأما صبغ المشتري إذا أفلس
~~وأخذ البائع ثوبه وطلب أحدهما البيع أجبر الآخر عليه وهذا لأن الصبغ يستدام
~~في الثوب فلا يتخلص من الشركة فيه بدون البيع وإنما فرقنا بين طلب الغاصب
~~وغيره على وجه لئلا يتسلط الغاصب بعدوانه على إخراج ملك غيره عنه قهرا
~~ومنها ms182 قسمة المنافع بالمهايأة هل تجب الإجابة إليها أم لا المشهور عدم
~~الوجوب ولم يذكر القاضي وأصحابه في المذهب سواه وفرقوا بين المهايأة
~~والقسمة بأن القسمة إفراز أحد الملكين من الآخر والمهايأة معاوضة حيث كانت
~~استيفاء للمنفعة من مثلها في زمن آخر وفيها تأخير أحدهما عن استيفاء حقه
~~فلا يلزم بخلاف قسمة الأعيان ونص أحمد في رواية صالح وحنبل وأبي طالب في
~~العبد المشترك إذا أعتق أحد الشريكين نصفه أو كاتبه فإنه يكون يوما لنفسه
~~ويوما لسيده الباقي وتأوله القاضي على التراضي وهو بعيد وحكى أبو بكر في
~~التنبيه فيه روايتين إحداهما يكون يوما لنفسه ويوما لسيده والأخرى أن كسبه
~~بينهما وهذا يدل على وقوع المهايأة حكما من غير طلب وفي المسألة وجه آخر
~~أنه تجب المهايأة بالمكان دون الزمان لانتفاء تأخر استيفاء أحدهما لحقه في
~~PageV01P162 المهايأة بالأمكنة فهو كقسمة الأعيان واختاره صاحب المحرر وعلى
~~القول بانتفاء الوجوب مطلقا فيجوز بالتراضي وهل تقع لازمة إذا كانت مدتها
~~معلومة أو جائزة على وجهين والمجزوم في الترغيب الجواز واختار صاحب المحرر
~~اللزوم وعلى القول بالجواز لو رجع أحدهما قبل استيفاء نوبته فله ذلك وإن
~~رجع بعد الاستيفاء غرم ما انفرد به وقال الشيخ تقي الدين لا ينفسخ حتى
~~ينقضي الدور ويستوفي كل منهما حقه منه ويمكن أن يؤخذ ذلك من مسألة القسم
~~وهي أن من له زوجتان فقسم لإحداهما ثم أراد أن يطلق الأخرى لم يجز له حتى
~~يوفيها حقها من القسم لئلا يفوت حقها بالطلاق ولا يقال هذه القسمة لازمة
~~بخلاف المهايأة لأنها إنما لزمت لأجل المساواة بين الزوجية ولهذا قال
~~القاضي ومن اتبعه أن قسم الابتداء ليس بواجب ولو استوفى أحدهما شرطته ثم
~~تلفت المنافع في الذكر الآخر قبل تمكنه من القبض فأفتى الشيخ تقي الدين
~~رحمه الله بأنه يرجع على الأول ببدل حصته من تلك المدة التي استوفاها ما لم
~~يكن قد رضي بمنفعة الزمن المتأخر على أي حال كان جعلا للتالف قبل القبض
~~كالتالف في الإجارة قال وسواء قلنا ms183 القسمة إفراز أو بيع فإن المعادلة
~~معتبرة فيها على القولين ولهذا ثبت فيها خيار العيب والتدليس انتهى وهذا
~~على القول بالجواز ظاهر ولكن الشيخ رجح اللزوم ويتخرج في الرجوع حينئذ
~~وجهان بناء على الروايتين فيما إذا تقاسم الشريكان الدين في ذمم الغرماء ثم
~~تلف أحدهما قبل القبض هل يستحق صاحبه الرجوع على الآخر فيما قبضه أم لا على
~~روايتين نقلهما معا ابن منصور في مسائله عن أحمد ورواية الرجوع حملها
~~الأصحاب على أن القسمة لم تصح لكن المراد بقولهم لم تصح أنها غير لازمة لأن
~~القبض بها محرم باطل ولهذا قالوا لو قبض شيئا بإذن شريكه لانفرد به على
~~الصحيح فيكون حينئذ شبهه بالمهايأة ومنها الزرع والشجر المشترك إذا طلب أحد
~~الشريكين سقيه وهو محتاج إلى ذلك أجبر الآخر عليه ذكره القاضي وحكاه عن أبي
~~بكر فيما إذا أوصى لأحدهما بزرع وللآخر بتبنه وأخذه من مسألة الجدار وهو
~~أولى بالوجوب لأن السقي من باب حفظ الأصل وإبقائه فهو شرطة السقف إذا انكسر
~~بعض خشبه والحائط المائل وذلك أولى بالوجوب من بناء الساقط لأن إعادة
~~الحائط بعد زواله شبيه بإحداث المنفعة لكن لما كان ردا له إلى ما كان عليه
~~ألحق باستيفاء المنفعة PageV01P163 وألحق الشيخ تقي الدين بهذا كل ما فيه
~~حفظ الأصل إذا احتيج إليه مثل الحارس والناظر والدليل على الطريق والرشوة
~~التي يحتاج إليها لدفع الظلم عن المال وذكر القاضي أيضا فيمن اشترى شجرا
~~وعليه ثمر للبائع أن أحدهما إذا طلب السقي لحاجة ملكه إليه أجبر الآخر على
~~التمكين لدخوله على ذلك وتكون الأجرة على الطلب لاختصاصه بالطلب دون صاحبه
~~وهذا يشمل ما إذا كان نفع السقي راجعا إليهما وعلل ذلك في المغني بأن السقي
~~لحاجته وظاهره اختصاصه بحالة عدم حاجة الآخر فإن النفع إذا كان لهما
~~فالمئونة عليهما كبناء الجدار وإن عطش الأصل وخيف عليه الضرر ففي الإجبار
~~على القطع وجهان ذكرهما في المغني وعلل للإجبار بأن الضرر لاحق للثمن لا
~~محالة مع القطع والتبقية والأصل ينحفظ بالقطع ms184 فمراعاته أولى وذكر القاضي
~~وابن عقيل فيما لو وصى بثمر شجر لرجل وبرقبته لآخر أنه لا يجبر أحدهما على
~~السقي لأن أحدهما لم يدخل على حفظ مال الآخر بخلاف الثمر المشترى في رءوس
~~النخل وهذا في سقي أحدهما بخالص حق الآخر بخلاف ما سبق في الوصية بالزرع
~~والتبن القاعدة السابعة والسبعون من اتصل ملكه بملك غيره متميزا عنه وهو
~~تابع له ولم يمكن فصله منه بدون ضرر يلحقه وفي إبقائه على الشركة ضرر لم
~~يفصله مالكه فلمالك الأصل أن يتملكه بالقيمة من مالكه ويجبر المالك على
~~القبول وإن كان يمكن فصله بدون ضرر يلحق مالك الأصل فالمشهور أنه ليس له
~~تملكه قهرا لزوال ضرره بالفصل ويتخرج على هذه القاعدة مسائل كثيرة منها
~~غراس المستأجر وبناؤه بعد انقضاء المدة إذا لم يقلعه المالك فللمؤجر تملكه
~~بالقيمة لأنه لا يملك قلعه بدون ضمان نقصه وفيه ضرر عليه ذكر ذلك القاضي
~~وابن عقيل والأكثرون ولم يشترط أبو الخطاب أن لا يقلعه المالك فلعله جعل
~~الخيرة لمالك الأرض دون مالك الغراس والبناء ومنها غراس المستعير وبناؤه
~~إذا رجع المعير أو انقضت مدة الإعارة وقلنا يلزم بالتوقيت فالمنصوص عن أحمد
~~أنه يتملك بالقيمة نقله عنه مهنا وابن منصور وكذلك نقل عنه جعفر بن محمد
~~لكن قال في رواية يتملك بالنفقة ولمالكه القلع ابتداء بغير خلاف ولا يجبر
~~عليه إذا كان فيه ضرر وإن لم يكن فيه ضرر فتردد فيه كلام الأصحاب
~~PageV01P164 وظاهر كلام أحمد أنه لا يقلع بدون شرط ومنها غراس المشتري في
~~الأرض المشفوعة وبناؤه حيث يتصور ذلك إذا انتزع الشفيع فإنه يأخذه مع الأرض
~~بقيمته نص عليه ولمالكه أن يقلعه أيضا ولا يجبر عليه إلا أن يضمن له النقص
~~ومنها غراس المفلس وبناؤه إذا رجع صاحب الأرض فللمفلس والغرماء القلع فإن
~~أبوه وطلب البائع التملك بالقيمة ملكه وكذلك إذا طلب القلع مضمونا ومنها
~~إذا أصدقها أرضا فغرست فيها أو بنت ثم طلقها قبل الدخول فطلب الرجوع في
~~نصفها وبذل نصف قيمة الغراس والبناء ms185 قال الخرقي يجبر على القبول وقال
~~القاضي يسقط حقه إلى القيمة على قوله فليست المسألة مما نحن فيه فإن قيل
~~هذه المسألة والتي قبلها يتملك فيهما الغراس والبناء مع الأرض فلا يكونان
~~من صور مسائل القاعدة قيل بل هما منها فإن الشفيع إنما استحق انتزاع بناء
~~المشتري وغراسه لأنه أحدثه في حال تعلق حقه به فكأنه قد أحدثه في ملكه
~~وكذلك الزوجة لأنها قبل الدخول لم يستقر لها الملك على النصف لتعرضه لعوده
~~إلى الزوج باختياره تارة وبغيره أخرى وفي انتقال ملك النصف إليها خلاف
~~مشهور فكذلك يستحق الزوج تملكه ومنها القابض بعقد فاسد من المالك إذا غرس
~~وبنى فللمالك تملكه بالقيمة كغراس المستعير ولا يقلع إلا مضمونا بالاستناد
~~إلى الإذن ذكره القاضي وابن عقيل ومنها غرس المشتري من الغاصب إذا لم يعلم
~~بالحال والمنصوص عن أحمد أنه يتملك بالقيمة ولا يقلع مجانا نقله عنه حرب
~~ويعقوب بن بختان في رجل باع أرضا من رجل فعمل فيها وغرس ثم استحقها آخر قال
~~يرد عليه قيمة الغراس أو نفقته ليس هذا مثل من غرس في أرض غيره وكذلك نقل
~~عنه محمد بن أبي حرب الجرجاني عن أحمد فيمن اشترى أرضا فغرس فيها وعمل ثم
~~استحقها آخر أنه يرد عليه قيمة الغراس يوم يستحق ليس هذا مثل الغراس في أرض
~~غيره فيقلع غرسه وحمل القاضي هذه النصوص على أن له القيمة على من غره كما
~~في الغرور بنكاح أمة قال فأما المستحق الأرض فلا ضمان عليه لأنه لم يحصل
~~منه إذن في ذلك وهذا مخالف لمدلول هذه النصوص على ما لا يخفى وكونه لم يحصل
~~منه إذن لا ينفي كون الغراس محرما كما نقول فيمن حمل السيل إلى أرضه نوى
~~فنبت شجرا أنه كغراس المستعير على أصح الوجهين لا يقلع مجانا لعدم التعدي
~~في غرسه وهو اختياره أعني PageV01P165 القاضي وأقرها الباقي في موضع من
~~خلافه رواية وكذلك صاحب المحرر ولكن الذي ذكره ابن أبي موسى والقاضي في
~~المجرد وتبعه عليه المتأخرون أن ms186 للمالك قلعه مجانا ويرجع المشتري بالنقص
~~على من غره والصحيح الأول ولا يثبت عن أحمد سواه وهو قول الليث ومالك وأبي
~~عبيد وبه قضى عمر بن الخطاب وعمر بن عبد العزيز رضي الله عنهما لكن عمر بن
~~الخطاب خير صاحب الأرض بين أن يعطي الغارس قيمة غرسه وبين أن يدفع الغارس
~~إليه قيمة أرضه وكذلك قضى عمر بن عبد العزيز لكنه إنما قضى بدفع قيمة الأرض
~~إلى المالك عند عجزه عن دفع قيمة الغراس وقد ذكر هذه الآثار أبو عبيد
~~القاسم بن سلام في كتاب الأموال والخلال في كتاب القرعة من الجامع ومنها
~~غراس الغاصب وبناؤه والمشهور عن أحمد أن للمالك قلعه مجانا وعليه الأصحاب
~~وعنه رواية ثانية لا يقلع بل يتملك بالقيمة أيضا وممن حكاها القاضي وابن
~~عقيل في كتاب الروايتين لهما وخرجاها في خلافيهما من مسألة الصبغ ونص عليها
~~أحمد في رواية بكر بن محمد عن أبيه فيمن غصب أرضا أو دارا وبنى فيها قال
~~يعجبني أن يغرم البناء ويغطى لأنه إن أخذ الغاصب بناء أضر برب الأرض في
~~الخراب والهدم ويكون أيضا ذهاب مال الغاصب في الآجر والجص وكل شيء وفي
~~مسائل ابن هانئ عن أحمد في رجل اكترى أرضا فغرس فيها أشجارا واشترط عليه رب
~~الأرض أن لا يغرس فيها غيره فغرس فيها شجرا يعني غير ما اشترطه وأثمر الشجر
~~وأراد أن يقلع الغراس قال لا يقلع الشجر من الأرض لئلا يضر بهما جميعا وعلى
~~هذه الرواية فلا يقلع إلا مضمونا لغرس المستعير كذلك حكاها القاضي وابن
~~عقيل فلذلك يملك بالقيمة حيث لم يكن القلع بدون ضرر ومنها إذا بنى الوارث
~~في الأرض الموصى بها قال ابن أبي موسى إن كان غير عالم بالوصية فهو محترم
~~يتملك بقيمته غير مقلوع وجها واحدا وإن كان عالما بالوصية فكذلك ويتوجه أن
~~يقلع بناءه ولم يفرق بين ما قبل القبول وبعده فإن ظاهر كلامه أن الوصية
~~تملك بالموت من غير قبول فإنه ذكر أن من أوصى لمن لا يعرف ms187 حملت وصيته إلى
~~الحاكم ليفرقها في أبواب البر ونص أحمد على ذلك أيضا ولكن ما ذكره من أن
~~الوارث إذا بنى وهو عالم بالوصية أن بناءه لا يقلع يشكل على ذلك لأنه يكون
~~كبناء الغاصب وأما غير العالم فبناؤه كبناء المشتري من الغاصب على ما سبق
~~والمنصوص عن أحمد في رواية ابن منصور أن البناء للورثة ولم يتعرض لتملكه
~~عليهم PageV01P166 ولا لقلعه فظاهره أنه محترم وذلك يرجع إلى أن الموصى له
~~يملكه من حين القبول أما إن قيل يملكه بالموت أو يتبين بقبوله ملكه بالموت
~~فالبناء في الأرض مع العلم بالحال تفريط وعدوان ومنها من كان في أرضه نخلة
~~لغيره فلحق صاحب الأرض ضرر بدخوله قال أحمد في رواية حنبل ذكر له الحديث
~~الذي ورد في ذلك وأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر صاحبها أن يبيع فأبى
~~فأمره أن يناقل فأبى فأمره أن يهب فأبى فقال النبي صلى الله عليه وسلم أنت
~~مضار اذهب فاقلع نخله قال أحمد كلما كان على هذه الجهة وفيه ضرر يمنع من
~~ذلك فإن أجاب وإلا جبره السلطان ولا يضر بأخيه إذا كان ذلك فيه مرفق له
~~والحديث المشار إليه أخرجه أبو داود في السنن وأورده الخلال في الجامع من
~~وجه آخر ولا يقال لم يأمره بضمان النقص فيكون كغرس الغاصب فكيف يتملك لأنا
~~قدمنا الخلاف في غرس الغاصب وأيضا فالأمر بالقلع هنا إنما كان عند الإصرار
~~على المضارة والامتناع من قبول ما يدفع ضرر المالك ولهذا قال أصحابنا في
~~المستعير إذا امتنع المعير من الضمان مطلقا فطلب قيمة الغراس والبناء أجيب
~~إلى ذلك وإن طلب القلع وضمان النقص لم يجب ومن ذلك إذا اشترى حيوانا يؤكل
~~واستثنى رأسه أو أطرافه فإنه يصح فإذا امتنع المشتري من الذبح لم يجب وكان
~~له قيمة المستثنى نص عليه ومن ذلك من ملك ثوبا فصبغه ثم زال عنه ملكه بفسخ
~~هل يملك من عاد إليه الملك ويملك الصبغ بالقيمة أم لا قال الأصحاب في بائع
~~المفلس إذا ms188 دفع إليه الثوب وفيه صبغ أن له تملكه بالقيمة لأنه معد للبيع
~~ولا بد فيكون البائع أولى منه لاتصاله بملكه وأما إن رجع إليه بفسخ بعيب
~~فالمشهور أنه لا يملك تملكه قهرا وخرج ابن عقيل وجها آخر أنه يتملكه
~~بالقيمة من مسألة الخرقي في الصداق حيث قال له تملك الصبغ بقيمته ونقل حنبل
~~عن أحمد أن المشتري يرد المبيع على البائع ويأخذ منه قيمة الصبغ وهذا يشعر
~~بإجبار البائع على دفع قيمته وأما الغاصب إذا صبغ الثوب فهل للمالك تملك
~~الصبغ بقيمته قهرا أم لا فيه وجهان واختار القاضي وابن عقيل عدمه وصحح بعض
~~الأصحاب خلافه لأن المشهور أنه لا يملك قلعه ويملكه على وجه مضمونا بخلاف
~~البناء والغراس فلا يتخلص من الضرر بدون تملكه فأما الآثار التي يقع بها
~~الشركة كضرب الحديد مسامير ونجر الخشب أبوابا فإن كان ذلك PageV01P167 من
~~الغاصب فنص أحمد في رواية محمد بن الحكم على أن المالك يدفع إليه قيمة
~~الزيادة ويتملكه عليه وكذا قال ابن أبي موسى والشيرازي لكنهما جعلا المردود
~~نفقة العمل دون القيمة القاعدة الثامنة والسبعون من أدخل النقص على ملك
~~غيره لاستصلاح تملكه وتخلصه من ملك غيره فإن لم يكن ممن دخل النقص عليه
~~بتفريط باشتغال ملكه بملك غيره فالضمان على من أدخل النقص وإن كان منه
~~تفريط فلا ضمان على من أدخل النقص وكذا إن وجد ممن دخل النقص عليه إذن في
~~تفريغ ملكه من ملك غيره حيث لا يجبر الآخر على التفريغ وإن وجد منه إذن في
~~إشغال ملكه بمال غيره حيث لا يجبر الآخر على التفريغ فوجهان ويفرع على ذلك
~~مسائل كثيرة منها لو باع دارا فيها ناقة لم تخرج من الباب إلا بهدمه فإنه
~~يهدم ويضمن للمشتري النقص ومنها لو اشترى أرضا فيها زرع للبائع فحصده فإن
~~لم يبق له عروق أو كانت لا تضر فليس عليه نقلها وإن كانت تضر عروقه بالأرض
~~كالقطن والذرة فعليه النقل وتسوية الحفر ذكره القاضي وابن عقيل ومنها لو
~~دخل حيوان ms189 غيره داره وتعذر إخراجه بدون هدم بعضها أو أدخلت بهيمة غيره
~~رأسها في قدره أو وقع دينار غيره في محبرته وتعذر إخراجه بدون الكسر ولم
~~يكن ذلك بتفريط أحد فهدمت الدار وكسرت القدر أو المحبرة فالضمان على صاحب
~~الحيوان والدينار ومنها لو حمل السيل إلى أرضه غرس غيره فنبت فيها فقلعه
~~مالكه فعليه تسوية حفره ومنها لو اشترى أرضا فغرسها ثم أفلس ورجع فيها
~~البائع واختار المفلس والغرماء القلع فعليهم تسوية الحفر وضمان أرش النقص
~~لأنه نقص حصل بفعلهم في ملك البائع ليخلص ملكهم منه ومنها لو غصب فصيلا
~~وأدخله داره وكبر وتعذر إخراجه بدون هدمها فإنها تهدم من غير ضمان لتفريطه
~~وكذلك إذا غصب غراسا وغرسه في أرضه فإنه يقلع ولا يضمن حفره PageV01P168
~~ومنها لو غصب ثوبا فصبغه ثم طلب قلع صبغه وقلنا يملكه فعليه نقص الثوب بذلك
~~كما لو غرس الأرض التي غصبها ثم قلع غرسه ومنها لو أعاره أرضا للغراس ثم
~~أخذ غرسه فإن كان قد شرط عليه القلع فلا يلزمه ضمان النقص بذلك ولا تسوية
~~الحفر لأن المالك رضي بذلك باشتراطه له وإن لم يشترط عليه القلع فوجهان
~~أحدهما لا يلزمه أيضا قاله القاضي وابن عقيل لأن الإعارة مع العلم بجواز
~~القلع رضاء بما ينشأ عنه من الحفر والثاني يلزمه ذلك وبه جزم صاحب الكافي
~~لأنه قلع باختياره حيث لا يجبر عليه فقد أدخل النقص على ملك غيره لاستصلاح
~~ماله وعلى هذا فلو طلب منه المالك القلع وبذل أرش النقص فينبغي أن لا يلزمه
~~التسوية لأن القلع بأمر المالك مع أن كلام ابن عقيل وغيره يشعر بخلاف ذلك
~~فأما الإعارة للزرع إذا كان عروقه الثابتة تضر بالأرض فقد يقال يجب نقلها
~~وتسوية الحفر لأن الزرع يجبر على تفريغ الأرض منه بخلاف الغرس وقد يقال لا
~~يجب لأن الإذن فيه مع العلم بأنه لا يبقي رضا بما ينشأ من قلعه المعتاد
~~ومنها إذا أجره أرضا للغراس وانقضت المدة كان القلع مشروطا عند انقضائها
~~فلا ضمان وإن لم ms190 يكن مشروطا ففيه الوجهان أيضا ولم يحك صاحب الكافي في
~~الضمان خلافا وهو ظاهر كلام القاضي في المجرد وعلل بأنه قلع غرسه من أرض
~~غيره التي لا يدله عليها بغير أمره وجزم صاحب التلخيص بعدم الضمان ولم يذكر
~~فيه خلافا وعلل بأن المالك دخل على ذلك ومنها إذا غرس المشتري في الأرض ثم
~~انتزعها الشفيع فقلع المشتري غرسه ففيه وجهان أحدهما عليه تسوية الحفر
~~وضمان النقص وهو ظاهر كلام الخرقي لأن قلعه في ملك غيره لتخليص ملكه
~~والثاني لا يلزمه ذلك ذكره القاضي وبه جزم في الكافي معللا بانتفاء عدوانه
~~مع أنه جزم في باب العارية بخلافه والقاضي إنما علله بأنه ملك نفسه من ملك
~~نفسه وهذا إنما يكون إذا قلع قبل تملك الشفيع لا بعده PageV01P169 القاعدة
~~التاسعة والسبعون الزرع النابت في أرض الغير بغير إذن صحيح أقسام القسم
~~الأول أن يزرع عدوانا محضا غير مستند إلى إذن بالكلية وهو زرع الغاصب
~~فالمذهب أن المالك إن أدركه نابتا في الأرض فله تملكه بنفقته أو بقيمته على
~~اختلاف الروايتين وإن أدركه قد حصد فلا حق له فيه ونقل حرب عن أحمد أن له
~~تملكه أيضا ووهم أبو حفص العكبري ناقلها على أن من الأصحاب من رجحها بناء
~~على أن الزرع نبت على ملك مالك الأرض ابتداء والمعروف في المذهب خلافه
~~والمعتمد عند الأصحاب في المسألة هو حديث رافع بن خديج وقد احتج به أحمد
~~تارة وقال تارة ما أراه محفوظا وذكر فيه حديثا آخر مرسلا من مراسيل الحسن
~~بن محمد ابن الحنفية وقال هو شيء لا يوافق القياس وفرق بين زرع الغاصب
~~وغرسه حيث يقلع غرسه كما دل عليه قوله ليس لعرق ظالم حق فإن الزرع يتلف
~~بالقلع فقلعه فساد بخلاف الغرس ومن الأصحاب من قرر موافقته للقياس بأن
~~المتولد بين أبوين مملوكين من الآدميين يكون ملكا لمالك الأم دون مالك الأب
~~بالاتفاق مع كونه مخلوقا من مائهما وبطون الأمهات بمنزلة الأرض وماء الفحول
~~بمنزلة البذر ولهذا سمى النساء حرثا ولعن ms191 النبي صلى الله عليه وسلم من سقى
~~ماءه زرع غيره فجعل الولد زرعا وهو لمالك أمه وسر ذلك أن الحيوان ينعقد من
~~الماءين ثم وأدخلني من دم المرأة فأكثر أجزائه مخلوقة من الأم كذلك البذر
~~ينحل في الأرض وينعقد الزرع من التربة والحبة ثم يتغذى من الأرض ومائها
~~وهوائها فتصير أكثر أجزائه من الأرض وإنما خير مالك الأرض بين تملكه وبين
~~أخذ الأجرة لأنه قابل لاستيفائه بعقد الإجارة بخلاف الإيلاد وجبر حق صاحب
~~البذر بإعطائه قيمة بذره ونفقة عمله حيث كان متقوما بخلاف ما يخلق منه
~~الولد فإنه لا قيمة له فلذلك لم يجب لأحد الأبوين شيء وهذا مطرد في جميع
~~المتولدات بين شيئين في الحيوان والنبات والمعدن حتى لو ألقى رجل في أرض
~~رجل شيئا مما تنبت المعادن لكان الخارج منه لرب الأرض كالنتاج والزرع وهذه
~~الطريقة سلكها القاضي في خلافه وابن عقيل والشيخ تقي الدين وهذا ملخص من
~~كلامه PageV01P170 القسم الثاني أن يؤذن له في زرع شيء فيزرع ما ضرره أعظم
~~منه كمن استأجر لزرع شعير فزرع ذرة أو دخنا فحكمه عند الأصحاب حكم الغاصب
~~لتعديه بزرعه فإنه غير مستند إلى إذن والمنصوص عن أحمد في رواية عبد الله
~~أن عليه ضمان أجرة المثل للزيادة ولم يذكر تملكا فإن هذا الزرع بعضه مأذون
~~فيه وهو قدر ضرر المستأجر له والزيادة عليه غير مأذون فيها وهي غير متميزة
~~فكيف يتملك المؤجر الزرع كله وقد ينبني ذلك على اختلاف الوجهين في قدر
~~الواجب من الأجرة هل هو الأجرة المسماة مع تفاوت ما بين الأجرتين من أجرة
~~المثل أم الواجب أجرة المثل للجميع حيث تمحض عدوان والمنصوص الأول وهو قول
~~الخرقي والقاضي والثاني اختيار ابن عقيل وافتتاح القاضي عن أبي بكر وكلامه
~~في التنبيه موافق الوجه الأول لا يتوجه أن يتملك المؤجر الزرع كله وعلى
~~الثاني يتوجه ذلك فكيف جزم القاضي بتملكه مع اختياره للوجه الأول في الضمان
~~ولو استأجر للزرع مدة معينة فزرع فيها ما لا تتناهى في تلك المدة ms192 ثم انقضت
~~فقال الأصحاب حكمه بعد انقضاء المدة حكم زرع الغاصب للعدوان ثم إن القاضي
~~وابن عقيل قالا عليه تفريغ الأرض بعد المدة وليس بجار على قواعد المذهب
~~فإنما المالك مخير بين تملكه وتركه بالأجرة فأما القلع فلا القسم الثالث أن
~~يزرع بعقد فاسد ممن له ولاية العقد كالمالك والوكيل والوصي والناظر إما
~~بمزارعة فاسدة أو بإجارة فاسدة فقال الأصحاب الزرع لمن زرعه وعليه لرب
~~الأرض أجرة مثله وذكر القاضي في خلافه أن أحمد نص عليه في رواية حرب في
~~البيع الفاسد وإنما رواية حرب في الغرس وذكره الخرقي أيضا في المزارعة
~~الفاسدة لأن الزرع هنا استند إلى إذن من له الإذن فلا يكون عدوانا ويحتمل
~~أن هذا التفريق بين إذن المالك ومن يتصرف لغيره بطريق المصلحة كالوصي فلا
~~يعتبر إذنه لانتفاء المصلحة في العقد الفاسد ويحتمل أيضا التفريق بين عقود
~~الملك كالبيع وعقود التصرف بالإذن كالمزارعة لأن عقود الملك وقع العقد فيها
~~على الملك دون الإذن ولهذا لم يصح تصرف المشتري في العقد الفاسد بخلاف عقود
~~التصرف فإن الإذن موجود في صحيحها وفاسدها ولذلك صححنا التصرف في فاسدها
~~وقد ورد في ذلك حديث مرسل من طريق الأوزاعي عن واصل بن أبي جميل عن مجاهد
~~عن أربعة اشتركوا في زرع على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال أحدهم
~~قبلي الأرض وقال الآخر قبلي الفدن وقال الآخر قبلي البذر وقال الآخر علي
~~PageV01P171 العمل فلما استحصد الزرع تفاتوا فيه إلى النبي صلى الله عليه
~~وسلم فجعل الزرع لصاحب البذر وألغى صاحب الأرض وجعل لصاحب العمل درهما كل
~~يوم وجعل لصاحب الفدان شيئا معلوما وقد أنكر أحمد هذا الحديث قال في رواية
~~ابن القاسم لا يصح والعمل على غيره وقال أبو داود سمعت أحمد ذكر هذا الحديث
~~قال هو منكر لأن النبي صلى الله عليه وسلم جعل الزرع لصاحب الأرض وفي هذا
~~الحديث جعل الزرع لصاحب البذر وهذا الكلام يدل على أن العمل عند الإمام
~~أحمد على أن يكون الزرع لصاحب ms193 الأرض في الإجارة الفاسدة والمزارعة الفاسدة
~~وقال في رواية إبراهيم بن الحارث الحديث حديث أبي جعفر الخطمي يشير إلى ما
~~رواه أبو جعفر عن سعيد بن المسيب قال قال كان ابن عمر لا يرى بها يعني
~~المزارعة بأسا حتى بلغه عن رافع بن خديج حديث فلقيه فقال رافع أتى النبي
~~صلى الله عليه وسلم بني حارثة فرأى زرعا فقال ما أحسن زرع ظهير أليس أرض
~~ظهير قالوا بلى ولكنه أزرعها فقال النبي صلى الله عليه وسلم خذوا زرعكم
~~وردوا عليه نفقته أخرجه أبو داود والنسائي ولأبي داود معناه في حديث عبد
~~الرحمن بن أبي أنعم عن رافع بن خديج والدارقطني نحوه من حديث عائشة ولابن
~~عدي معناه من حديث جابر وفيهما ضعف وكل هذه واردة في المزارعة الفاسدة لا
~~في الغصب وقد رجح الإمام أحمد حديث أبي جعفر على حديث أبي إسحاق عن عطاء عن
~~رافع بن خديج فيمن زرع في أرض قوم بغير قزح وقال الحديث حديث أبي جعفر وقال
~~في رواية أبي داود أبو إسحاق زاد فيه زرع بغير إذنه وليس غيره يذكر هذا
~~الحرف فقد بين أن التملك بالنفقة إنما يثبت عنده في المزارعة الفاسدة أن
~~يتملك الزرع فيها مع ثبوت الحديث فيها بخصوصيتها دون الغصب لا سيما وقد
~~أنكر حديث جعل الزرع لرب البذر وصرح بأن العمل على غيره وقد خرج الشيخ تقي
~~الدين وجها في المزارعة الفاسدة أنها تتملك بالنفقة من زرع الغاصب وقد رأيت
~~أن كلام أحمد إنما يدل عليه لا على خلافه القسم الرابع أن يزرع في أرض غيره
~~بعقد ممن يظن أن له ولاية العقد ثم تبين بخلافه مثل أن تتبين الأرض مستحقة
~~للغير فالمنصوص أن لمالك الأرض تملكه بالنفقة أيضا نقله عنه الأثرم
~~وإبراهيم بن الحارث ومنها وهذا متوجه على قول القاضي ومن وافقه أن غرسه
~~وبناءه كغرس الغاصب PageV01P172 وبنائه وأما على المنصوص هناك أن غرسه
~~وبناءه محترم كغرس المستعير والمستأجر وبنائهما فيتوجه على هذا أن يكون
~~الزرع لمالكه وعليه الأجرة ms194 ويرجع بها على الغاصب لتقديره وبمثل ذلك أفتى
~~الشيخ تقي الدين لكنه جعل الزرع بين المالك والمزارع نصفين بناء على أصله
~~في إيجار الغاصب بالمال أن الربح بينه وبين المالك وطرده أن يكون زرع
~~الغاصب كذلك ولكن لا نعلم به قائلا ثم وجدنا ابن أبي ليلى يقول بذلك في زرع
~~الغاصب وفي أجرة ما بناه في الأرض المغصوبة وقد وافقه أحمد على أجرة البناء
~~خاصة ويشهد لهذا الوجه أن الزرع النابت في أرض الغير مما حمله السيل لمالكه
~~مبقى هنا بالأجرة لحصوله من غير عدوان ولا تفريط وإن كان الإذن منتفيا
~~وههنا مثله ويحتمل أن يتملكه مالك الأرض أيضا كالمزروع بعقد فاسد على ما دل
~~عليه كلام أحمد وليس الامتناع من قلع الغرس مجانا منافيا لتملك الزرع فإن
~~المانع من القلع إدخال الضرر على مالك الغراس بالنقص وهو معذور لغرره وهو
~~يتعذر عليه الرجوع على الغاصب والمقتضي لتملك الزرع هو انتفاء الإذن الصحيح
~~وهو موجود هنا ولهذا يتملك غراسه وإن قيل باحترامه القسم الخامس أن يزرع في
~~أرض بملكه لها أو بإذن مالكها ثم ينتقل ملكها إلى غيره والزرع قائم فيها
~~وهو نوعان أحدهما أن ينتقل ملك الأرض دون منفعتها المشغولة بالزرع في بقية
~~مدته فالزرع لمالكه ولا أجرة عليه بسبب تجدد الملك بغير إشكال ويدخل تحت
~~هذا من استأجر أرضا من مالكها وزرعها ثم مات المؤجر وانتقلت إلى ورثته ومن
~~اشترى أرضا فزرعها ثم أفلس فإن للبائع الرجوع في الأرض والزرع للمفلس ومن
~~أصدق امرأته أرضا فزرعها ثم طلقها قبل الدخول والزرع قائم وقلنا له الرجوع
~~فإن الزرع مبقى بغير أجرة إلى أوان أخذه وكذلك حكم من زرع في أرض يملكها ثم
~~انتقلت إلى غيره ببيع أو غيره يكون الزرع بغير أجرة مبقى فيها إلى أوان
~~أخذه والنوع الثاني أن تنتقل الأرض بجميع منافعها عن ملك الأول إلى غيره
~~ومن أمثلة ذلك الوقف إذا زرع فيه أهل البطن الأول أو من أجروه ثم انتقل إلى
~~البطن الثاني والزرع قائم ms195 فإن قيل إن الإجارة لا تنفسخ وللبطن الثاني حصتهم
~~من الأجرة فالزرع مبقى لمالكه بالأجرة السابقة وإن قيل بالانفساخ وهو
~~المذهب الصحيح فهو PageV01P173 كزرع المستأجر بعد انقضاء المدة إذا كان
~~بقاؤه بغير تفريط من المستأجر فتبقى بالأجرة إلى أوان أخذه وقد نص أحمد
~~عليه في رواية مهنا في مسألة الإجارة المنقضية وأفتى به في الوقف الشيخ تقي
~~الدين وأفتى مرة أخرى بأنه يجعل مزارعة بين المزارع ورب الأرض لنموه من أرض
~~أحدهما وبذر الآخر وكذلك أفتى في الأقطاع المزروعة إذا انتقلت إلى مقطع آخر
~~والزرع قائم فيها ومنها الشفيع إذا انتزع الأرض وفيها زرع للمشتري فهو
~~محترم وهل يستحق أجرة المثل على المشتري على وجهين أحدهما لا يستحق شيئا
~~وهو المذكور في المغني والتلخيص وقال أبو البركات في تعليقه على الهداية هو
~~أصح الوجهين لأصحابنا إلحاقا له ببيع الأرض المزروعة فإن الأخذ بالشفعة نوع
~~بيع قهري والثاني له الأجرة من حين أخذه ذكره أبو الخطاب في انتصاره وهو
~~أظهر لأن حق الشفيع في العين والمنفعة جميعا لوقوع العقد عليهما جميعا وفي
~~ترك الزرع مجانا تفويت لحقه من المنفعة بغير عوض فلا يجوز القسم السادس حمل
~~السيل بذر إنسان إلى أرض غيره فنبت فيها فهل يلحق بزرع الغاصب لانتفاء
~~الإذن من المالك فيملك بقيمته أو بزرع المستعير أو المستأجر من بعد انقضاء
~~المدة لانتفاء العدوان من صاحب البذر على وجهين أشهرهما أنه كزرع المستعير
~~وهو اختيار القاضي وابنه أبي الحسين وابن عقيل وذكره أبو الخطاب عن أحمد
~~لكن هل يترك في الأرض مجانا أم بأجرة على وجهين أحدهما أنه يترك مجانا قاله
~~القاضي وابن عقيل لأنه وإن انتفى عنه إذن الملك فقد انتفى عنه فعل الزارع
~~فيتقابلان ولأنه حصل في الأرض بغير تفريط فهو كالقائم في الأرض المبيعة
~~والثاني له الأجرة ذكره أبو الخطاب عن أحمد لأنه زرع حصل ابتداؤه في أرض
~~الغير بغير إذن فأوجب الأجرة على المشتري من الغاصب وهو لا يعلم القسم
~~السابع من زرع في أرض غيره ms196 بإذن غير لازم كالإعارة ثم رجع المالك فالزرع
~~مبقى لمن زرعه إلى أوان حصاده بغير خلاف لكن هل تجب عليه الأجرة من حين
~~الرجوع أم لا على وجهين أشهرهما الوجوب وهو قول القاضي وأصحابه والثاني
~~انتفاء لأنه دخل على الانتفاع بغير عوض وهو اختيار صاحب المحرر وظاهر كلام
~~أحمد في رواية PageV01P174 صالح يشهد له القسم الثامن من زرع في ملكه الذي
~~منع من التصرف فيه لحق غيره كالراهن والمؤجر وكان ذلك يضر بالمستأجر
~~وبالمرتهن لتنقيصه قيمة الأرض عند حلول الدين فهو كزرع الغاصب وكذلك غراسه
~~وبناؤه فيقلع الجميع ذكره القاضي في خلافه وإنما قلع الزرع منه لأن مالك
~~الأرض هنا هو الزارع والمتعلق حقه بها لا يمكنه تملكه لعدم ملكه فيتعين
~~القلع وفيه نظر أما في الرهن فيمكن أن يقال إن نقص الأرض ينجبر وإزالة
~~الزرع فإنه من جملة نماء الأرض فلا يجوز قلعه كذلك مع ما فيه من إتلاف مال
~~الراهن وقد صرح القاضي في المجرد وابن عقيل في الفصول بأن الغراس الحادث في
~~الأرض المرهونة بنفسه أو بفعل الراهن يكون رهنا لأنه من نمائها والزرع مثله
~~ولو قيل إنه لا يدخل في الرهن فيجوز أن يؤخذ من الراهن أجرة مثله أو ما نقص
~~من قيمة الأرض بسببه ويجعل رهنا وقد وقع في كلام أحمد في رواية ابن منصور
~~وكلام ابن أبي موسى ما يدل على جواز انتفاع الراهن بالرهن بإذن المرتهن
~~وتؤخذ منه الأجرة وتجعل رهنا وهذا في معناه وأما المستأجر ولا سيما إن كان
~~استأجر لزرع فيجوز أن يقال له يملك الزرع بنفقته إذ هو مالك المنفعة قد
~~يقال مثله في الزرع في أرض الوقف إن الموقوف عليه يتملكه بالنفقة تملكه
~~منفعة الأرض ويحمل تخريج ذلك على الوجهين في تملك الموقوف عليه للشفعة
~~بشركة الوقف على طريق من علل ثبوت الشفعة بكونه مالكا وانتفاءها بتصور ملكه
~~فكذلك ههنا وكذا القول في تملكه للغراس والبناء وعلى هذا يتخرج ما لو غصب
~~الأرض الموصى بمنافعها أو المستأجرة وزرع فيها ms197 فهل يتملك الزرع مالك الرقبة
~~أو مالك المنفعة القاعدة الثمانون ما تكرر حمله من أصول البقول والخضراوات
~~هل هو ملحق بالزرع أو بالشجر فيه وجهان وينبني على ذلك مسائل منها هل يجوز
~~بيع هذه الأصول مفردة أم لا إن ألحقناها بالشجر لتكرر حملها جاز فيه صرح
~~القاضي وابن عقيل في موضع وفرقا في موضع آخر بين ما يتباقى منها سنين
~~كالقطن الحجازي فيجوز بيع أصوله وما لا يتباقى إلا سنة ونحوها لا يجوز
~~بيعها إلا بشرط القطع إلا أن تباع معه الأرض كالزرع ورجح صاحب التلخيص أن
~~المقاثي ونحوها PageV01P175 لا يجوز بيعها إلا بشرط القطع فإنها مع أصولها
~~معرضة للآفات كالزرع وهو مقتضى كلام الخرقي وابن أبي موسى ومنها إذا باع
~~الأرض وفيها هذه الأصول فإن قلنا هي كالشجر انبنى على أن الشجر هل يدخل في
~~بيع الأرض مع الإطلاق أم لا وفيه وجهان وإن قلنا هي كالزرع لم تدخل في
~~البيع وجها واحدا وللأصحاب في المسألة أيضا طريقان إحداهما أن حكمها حكم
~~الشجر في تبقية الأرض وهي طريقة ابن عقيل وصاحب المحرر والثانية أنها تتبع
~~وجها واحدا بخلاف الشجر لأن تبقيتها في الأرض معتاد ولا يقصد نقلها
~~وتحويلها فهي كالمنبوذات وهي طريقة أبي الخطاب وصاحب المغني وعلى ما قررناه
~~أولا يخرج فيها طريقة ثالثة أنها لا تتبع وجها واحدا كالزرع ومنها إذا غصب
~~أرضا فزرع فيها ما يتكرر حمله فإن قيل هو كالشجر فللمالك قلعه مجانا وإن
~~قيل هو كالزرع فللمالك تملكه بالقيمة وفي المسألة وجهان مذكوران في المغني
~~ومنها لو اشترى لقطة ظاهرة من هذه الأصول فتلفت بجائحة قبل القطع فإن قيل
~~حكمها حكم ثمر الشجر تلفت من ضمان البائع وإن قيل هي كالزرع خرجت على
~~الوجهين في إجاحة الزروع ومنها لو ساقى على هذه الأصول فإن قيل هي كالشجر
~~صحت المساقاة وإن قيل هي كالزرع فهي مزارعة القاعدة الحادية والثمانون
~~النماء المتصل في الأعيان المملوكة العائدة إلى من انتقل الملك عنه
~~بالمفسوخ تتبع الأعيان على ظاهر المذهب ms198 عند أصحابنا والمنصوص عن أحمد أنه
~~لا يتبع وهو الذي ذكره الشيرازي في المبهج ولم يحك فيه خلافا وهو اختيار
~~ابن عقيل صرح به في كتاب الصداق والشيخ تقي الدين ويتبع الأصل في التوثقة
~~والضمان على المشهور ويتخرج على ذلك مسائل منها المردود بالعيب إذا كان قد
~~زاد زيادة متصلة كالسمن وتعلم صناعة فالمشهور عند الأصحاب أن الزيادة
~~للبائع تبعا لأصلها ولا يستحق المشتري عليه شيئا وخرج ابن PageV01P176 عقيل
~~بأن الزيادة للمشتري وكذلك قال الشيرازي وزاد أنه يرجع على البائع بقيمة
~~النماء وكذلك ذكره الشيخ تقي الدين إبهامه من عموم كلام أحمد في رواية أبي
~~طالب إذا اشترى غنما فنمت ثم استحقت فالنماء له قال وهذا يعم المنفصل
~~والمتصل قلت وقد نص أحمد على الرجوع بقيمة النماء المتصل صريحا كما قال
~~الشيرازي في رواية ابن منصور فيمن اشترى سلعة فنمت عنده وكان بها داء فإن
~~شاء المشتري حبسها ورجع بقدر الدواء وإن شاء ردها ورجع عليه بقدر النماء
~~وتأولها القاضي على أن النماء المتصل يرده معها وهو ظاهر الفساد لأن الضمير
~~في قوله رجع يعود إلى المشتري وفي قوله عليه يعود إلى البائع وإنما يرجع
~~المشتري على البائع بقيمة النماء المنفصل ووجه الإجبار هنا على دفع القيمة
~~أن البائع قد أجبر على أخذ سلعته ورد ثمنها فكذلك نماؤها المتصل بها يتبعها
~~في حكمها وإن لم يقع عليه العقد والمردود بالإقالة والخيار يتوجه فيه مثل
~~ذلك إلا أن يقال الفسخ للخيار وقع للعقد من أصله بخلاف العيب والإقالة وقد
~~صرح بذلك القاضي وابن عقيل في خلافهما وفيه بعد ومنها المبيع إذا أفلس
~~مشتريه قبل نقد الثمن ووجده البائع قد نما نماء متصلا قال القاضي وأصحابه
~~يرجع به ولا شيء للمفلس وكذلك ابن أبي موسى ذكر الرجوع وهو مأخوذ مما روى
~~الميموني وإسحاق بن إبراهيم عن أحمد إذا زادت العين أو نقصت يرجع في
~~الزيادة والنقصان ولفظ رواية إسحاق قيل له فإن كان زاد أو نقص يوم اشتراه
~~قال هو أحق به ms199 زاد أو نقص وهذا يحتمل أن يراد به زيادة السعر ونقصانه وإن
~~استبعد ذلك فليس في استحقاق الرجوع ما ينافي مطالبته بقيمة الزيادة كما لو
~~كانت الزيادة صبغا في الثوب وقال الخرقي ليس له الرجوع وذكر القاضي في كتاب
~~الهبة من خلافه أنه منصوص عن أحمد فيكون أسوة بالغرماء كما لو طلق الزوج
~~قبل الدخول وقد زاد الصداق زيادة متصلة وفارق الرد بالعيب عند من سلمه لأن
~~الرد بالعيب قد رضي المشتري برده بزيادته بخلاف المفلس ولأن الرد بالعيب
~~استند إلى سبب مقارن للعقد والفسخ هنا استند إلى سبب حادث وهو حكم الحاكم
~~وهو شبيه بالطلاق قبل الدخول وينتقض الأول بما لو اشترى عبدا بثوب فوجد
~~صاحب الثوب به عيبا فإنه يرده ويأخذ العبد وإن كان قد سمن والثاني بما لو
~~باعه عينا بعد إفلاسه وقبل حجر الحاكم فإن حجره إنما هو معتبر لثبوت المفلس
~~وظهوره وقد سبق نص أحمد بذلك وأيضا فلو باعه بعد الحجر ولم يعلم فإنه يرجع
~~بها في أحد الوجهين وفرق الأولون PageV01P177 بين رجوع البائع ههنا وبين
~~الصداق بأن الصداق يمكن للزوج الرجوع إلى بدله تاما بخلاف البائع فإنه لا
~~يمكنه الدخول إلى حقه تاما إلا بالرجوع هذا ضعيف لأن اندفاع الضرر عنه
~~بالبدل لا يسقط حقه من العين ولو كان ثابتا ثم يبطل بما لو كانت الزوجة
~~مفلسة فإن حقه لا يثبت في العين فبطل الفرق ويتخرج من رواية ابن منصور في
~~الرد بالعيب أن يرجع البائع ههنا ويرد قيمة الزيادة كما لو صبغ المفلس
~~الثوب ومنها ما وهب الأب لولده إذا زاد زيادة متصلة فهل يمنع رجوع الأب أم
~~لا على روايتين معروفتين والمنصوص عن أحمد في رواية ابن منصور امتناع
~~الرجوع وعلى القول بجوازه فلا شيء على الأب للزيادة لأنها تابعة لما يباح
~~له من مال ولده فهو بالرجوع والقبض يتملك لها ومنها إذا أصدقها شيئا فزاد
~~زيادة متصلة ثم طلقها قبل الدخول لم يكن له الرجوع في نصفه وسقط حقه منه
~~إلى ms200 قيمة النصف ذكره الخرقي ولم نعلم عن أحد من الأصحاب خلافه حتى جعله
~~القاضي في المجرد رواية واحدة وفرق بينه وبين البائع المفلس بأن فسخ البائع
~~رفع للعقد من أصله والطلاق قاطع للنكاح من حينه فلا يكون للزوج حق في
~~الزيادة وهذا ممنوع فإن الفسخ بالفلس رفع للعقد من حينه أيضا فهو كالطلاق
~~وخرج صاحب المحرر الرجوع في النصف بزيادة متصلة من الرواية المحكية عن أحمد
~~في الرجوع في نصف الزيادة المنفصلة وأولى وسنذكر أصل هذه الرواية فيما بعد
~~إن شاء الله تعالى ويتخرج فيه وجه آخر بالرجوع في النصف بزيادته وبرد قيمة
~~الزيادة كما في الفسخ بالعيب على ما تقدم وهذا إذا كانت العين يمكن فصلها
~~وقسمتها وإن لم يكن فهو شريك بقيمة النصف يوم الإصداق ومنها إذا اشترى
~~قصيلا بشرط القطع فتركه حتى سنبل واشتد أو ثمرا ولم يبد صلاحه بشرط القطع
~~فتركه حتى بدأ صلاحه فهل يبطل البيع بذلك أم لا فيه روايتان أشهرهما أنه
~~يبطل وهو اختيار الخرقي وأبي بكر وابن أبي موسى والقاضي والأكثرين وللبطلان
~~مأخذان أحدهما أن تأخيره محرم لحق الله تعالى فأبطل البيع كتأخير القبض في
~~الربويات ولأنه وسيلة إلى شراء الثمرة وبيعها قبل بدو صلاحها وهو محرم
~~ووسائل المحرم ممنوعة وبهذا علل أحمد في رواية أبي طالب والمأخذ الثاني أن
~~مال المشتري اختلط بمال البائع قبل التسليم على وجه لا يتميز منه
~~PageV01P178 فبطل به البيع كما لو تلف فإن تلفه في هذه الحال يبطل البيع
~~لضمانه على البائع فعلى المأخذ الأول لا يبطل البيع إلا بالتأخير إلى بدو
~~الصلاح واشتداد الحب وهو ظاهر كلام أحمد في رواية أبي طالب وظاهر كلام
~~الخرقي ويكون تأخره إلى ما قبل ذلك جائزا وقد نص أحمد في رواية الحسن بن
~~بواب على أنه إذا أخره حتى تلف بعاهة قبل صلاحه أنه من ضمان البائع معللا
~~بأن هذا نشأ في ملك البائع ونخله فلما علل بانفصاله لملك البائع علم أن
~~البيع لم يكن منفسخا قبل تلفه وكان ms201 التأخير تفريطا ولو كان المشترى رطبة أو
~~ما أشبهها من النعناع والهندبا أو صوفا على ظهر فتركها حتى طالت لم ينفسخ
~~البيع لأنه لا نهي في بيع هذه الأشياء وهذه طريقة القاضي في المجرد وعلى
~~المأخذ الثاني يبطل البيع بمجرد الزيادة واختلاط المالين إلا أنه يعفى عن
~~الزيادة اليسيرة كاليوم واليومين ونص على ذلك أحمد في رواية أحمد بن سعيد
~~ولا فرق بين الثمر والزرع وغيرهما من الرطبة والبقول والصوفة وهي طريقة أبي
~~بكر عبد العزيز والقاضي في خلافه وصاحب المغني وبمثل ذلك أجاب أبو الحسن
~~الجزري فيمن اشترى خشبا ليقطعه فتركه حتى اشتد وغلظ أن البيع ينفسخ ومتى
~~تلف بجائحة بعد التمكن من قطعه فهو من ضمان المشتري وهو مصرح به في المجرد
~~والمغني وتكون الزكاة على البائع على هذا المأخذ بغير إشكال وإما على الأول
~~فيحتمل أن يكون على المشتري لأن ملكه إنما ينفسخ بعد بدو الصلاح وفي تلك
~~الحال تجب الزكاة فلا تسقط بمقارنته الفسخ على رأي من يرى جواز اقتران
~~الحكم ومانعه كما سبق ويحتمل أن يكون على البائع ثم يذكر الأصحاب فيه خلافا
~~لأن الفسخ ببدو الصلاح استند إلى سبب سابق عليه وهو تأخير القطع وقد يقال
~~يبدو الصلاح بتعين انفساخ العقد من حين التأخير ونقل أبو طالب عن أحمد فيما
~~إذا تركه حتى صار شعيرا إن أراد حيلة فسد البيع فمن الأصحاب من جعل هذه
~~رواية ثالثة بالبطلان مع قصد التحيل على شراء الزرع قبل استناده للتبقية
~~كابن عقيل في التذكرة ومنهم من قال بل متى تعمد الحيلة فسد البيع من أصله
~~ولم ينعقد بغير خلاف وإنما الخلاف فيما إذا لم يقصد الحيلة ثم تركه حتى بدا
~~صلاحه كصاحب المغني ومنهم من قال قصد الحيلة إنما يؤثر في الإثم لا في
~~الفساد وعدمه وهي طريقة القاضي وإذا تقرر هذا فالزيادة إنما تعلم باختلاف
~~القيمة لعدم تمييزها في نفسها وهي تفاوت ما بين القيمة يوم الشراء وبعد
~~الزيادة الحادثة بعده كذلك قال القاضي في المجرد ms202 ونص عليه PageV01P179 أحمد
~~في رواية ابن منصور على ما سيأتي وهو متمش على المأخذ الثاني في الانفساخ
~~بمجرد الزيادة بعد العقد وأما على المأخذ الأول فالزيادة هي تفاوت ما بين
~~القيمة قبل بدو الصلاح وبعده لأنه لم يزل عنه ملك المشتري وقت ظهور الصلاح
~~وبذلك جزم في الكافي وحكاه في المغني احتمالا عن القاضي وبقي الكلام في حكم
~~الزيادة على الروايتين أما رواية الانفساخ ففيها روايتان إحداهما أنها
~~للبائع وهي اختيار ابن أبي موسى والقاضي ونقلها أبو طالب وغيره عن أحمد لأن
~~البيع متى انفسخ يعود إلى بائعه بنمائه المنفصل كسمن العبد ونحوه بل هنا
~~أولى لأنه نماء من تيقنه في ملكه فحقه فيه أقوى والثانية يتصدقان بها مع
~~فساد البيع قال القاضي في المجرد والروايتين نقلها حنبل قال وهي محمولة
~~عندي على الاستحباب بوقوع الخلاف في صحة العقد وفساده ومستحق النماء فأستحب
~~الصدقة به وأنكر الشيخ مجد الدين ثبوت هذه الرواية وقال هي سهو من القاضي
~~قال وإنما ذكرها القاضي في خلافه مستدلا بها على الصحة فأما مع الفساد فلا
~~وجه لهذا القول وأما ابن أبي موسى فقال وعنه يتصدق البائع بالفضل لأنه نماء
~~في غير ملكه وهذا التعليل يرد عليه الزيادة في المردود بالعيب ونحوه لكن
~~المراد أن هذه الزيادة عادت إليه لانفساخ العقد على وجه منهي عنه في الشرع
~~بخلاف الرد بالعيب ثم حكى رواية ثالثة باشتراك البائع والمشتري في الزيادة
~~وهذه الرواية ترجع إلى القول بأن الزيادة المتصلة لا تتبع في الفسخ بل تبقى
~~على ملك المشتري وإنما شاركه البائع فيها لأنها نمت من ملكه وملك المشتري
~~ولولا ذلك لانفرد بها المشتري وخص ابن أبي موسى هذا الخلاف بالثمار فأما
~~الزرع فلم يذكر فيه خلافا إلا أن الزيادة للبائع وأما على رواية الصحة ففي
~~حكم الزيادة ثلاث روايات إحداهن إنما يشتركان بينهما فيها نقلها أحمد بن
~~سعيد لحدوثها على ملكيهما كما سبق وحملها القاضي على الاستحباب ولا يصح
~~وبالاشتراك أجاب أبو حفص البرمكي فيمن اشترى خشبا ms203 للقطع فتركه حتى اشتد
~~وغلظ والثانية يتصدقان بها وأخذها القاضي في خلافه من رواية حنبل وتلك قد
~~صرح فيها أحمد بفساد البيع على ما حكاه القاضي أيضا في المجرد و كتاب
~~الروايتين ثم قال وهذا PageV01P180 عندي على الاستحباب المنهي عن ربح ما لم
~~يضمن وهذا لم يضمن على المشتري فكره له ربحه وكره للبائع لحدوثه على ملك
~~المشتري وكذلك مال صاحب المغني إلى حملها على الاستحباب لأن الصدقة
~~بالشبهات مستحب وهذه شبهة لاشتباه الأمر في مستحقها ولحدوثها بجهة محظورة
~~ويشبه هذه الرواية ما نص عليه أحمد في ربح مال المضاربة إذا خالف فيه
~~المضارب أنه يتصدق به وفيمن أجر ما استأجره بربح أنه يتصدق به لدخوله في
~~ربح ما لم يضمن والرواية الثالثة أن الزيادة كلها للبائع نقلها القاضي في
~~خلافه في مسألة زرع الغاصب ونص عليه أحمد في رواية ابن منصور فيمن اشترى
~~قصيلا فتركه حتى سنبل يكون للمشتري منه بقدر ما اشترى يوم اشترى فإن كان
~~فيه فضل كان للبائع صاحب الأرض قيل له وكذلك النخل إذا اشتراه ليقلعه فطلع
~~قال كذلك في النخل فإن كان فيه زيادة فهو لصاحب الأرض البائع ووجهه القاضي
~~بأن الزيادة من نماء ملك البائع فهي كالربح في المال المغصوب فإنه يكون
~~لصاحب المال دون الغاصب ويلغى تصرفه فيه لكونه محظورا كذلك ههنا ويمكن أن
~~يفرق بينه وبين تصرف الغاصب بأن الغاصب إنما له آثار عمل فألغيت وهنا
~~للمشتري عين مال نمت فكيف يسقط حقه من نمائها ويجاب عنه بأن المشتري إنما
~~يستحق بالعقد ما وقع عليه العقد من الثمرة وما زاد على ذلك فلا حق فيه وهذا
~~البيع لم يتم قبضه فيه ولا وجد في ضمانه فلا يستحق أن يقبض غير ما وقع عليه
~~البيع بمقتضى عقده وحمل القاضي قول أحمد ههنا وكذلك النخل إذا اشتراه
~~ليقلعه على أنه اشترى جذوعه ليقطعها وقال الشيخ مجد الدين ويحتمل عندي أن
~~يقال بأن زيادة الثمرة في صفتها للمشتري وما طال من الجزة للبائع لأن ms204 هذه
~~الزيادة لو فرضنا أن المشتري كان قد جز ما اشتراه لأمكن وجودها ويكون
~~للبائع فكذلك إذا لم تجز انتهى واختار القاضي خلاف هذا كله وأن الزيادة
~~كلها للمشتري مع صحة العقد وللبائع مع فساده ولم يثبت في كتاب الروايتين في
~~المذهب في هذا خلافا وما قاله من انفراد المشتري بالثمرة بزيادتها مخالف
~~لمنصوص أحمد وقياسه كذلك على سمن العبد غير صحيح لأن هذه الزيادة نمت من
~~أصل البائع مع استحقاق إزالتها عنه بخلاف سمن العبد وطوله ولو قال مع ذلك
~~بوجوب الأجرة للبائع إلى حين القطع لكان أقرب كما أفتى به ابن بطة فيمن
~~اشترى خشبا للقطع فتركه في أرض البائع حتى غلظ واشتد أنه يكون بزيادته
~~PageV01P181 للمشتري وعليه لصاحب الأرض أجرة أرضه للمدة التي تركها فيه
~~وأخذه من غرس الغاصب ولكن تبقية الشجر في الأرض له أجرة معتبرة وللمالك
~~الزرع فأما تبقية الثمر على رءوس الشجر فلا يستحق له أجرة بحال ذكره القاضي
~~في التفليس وحكم العرايا إذا تركت في رءوس النخل حتى أثمرت حكم الثمر إذا
~~ترك حتى يبدو صلاحه عند القاضي وأكثر الأصحاب ومنهم من لم يحك خلافا في
~~البطلان في العرية بخلاف الثمر والزرع كالحلواني وابنه ويفرق بينهما بأن
~~بيع العرايا رخصة مستثناة من المزابنة المحرمة شرعت للحاجة إلى أكل الرطب
~~وشرائه بالثمن فإذا ترك حتى صار تمرا فقد زال المعنى الذي شرعت لأجله
~~الرخصة وصار بيع تمر بتمر فلم يصح إلا بتعيين المساواة والله أعلم وأما
~~العقود فيتبع فيها النماء الموجود حين ثبوت الملك بالقبول أو غيره فلم يكن
~~موجودا حين الإيجاب أو ما يقوم مقامه فمن ذلك الموصى به إذا نمي نماء
~~منفصلا بعد الموت وقبل القبول فإنه يتبع العين إذا احتمله الثلث ذكره صاحب
~~المغني وقال صاحب المحرر إن قلنا لا ينتقل الملك إلا من حين القبول
~~فالزيادة محسوبة كذلك عليه من الثلث وإن قلنا ثبتت من حين الموت فالزيادة
~~له غير محسوبة عليه من التركة لأنها نماء ملكه ومنه الشقص المشفوع ms205 إذا كان
~~فيه شجر فنما قبل الأخذ بالشفعة فإنه يأخذه بنمائه بالثمن الذي وقع عليه
~~العقد ولا شيء عليه في الزيادة وكذلك لو كان فيه ثمر أو زرع فنما وقلنا
~~يتبع في الشفعة كما هو أحد الوجهين فيهما ولو تأبر الطلع المشمول بالبيع في
~~يد المشتري ثم أخذه الشفيع ففي تبعيته وجهان لتعلق حقه بالطلع ونمائه ومنه
~~لو اشترى رجل من أهل الحرب ما استولوا عليه من مال مسلم ثم نما عند المشتري
~~نماء منفصلا حتى زادت قيمته فإنه يأخذه بالثمن الذي اشتراه به ولا شيء عليه
~~للزيادة فنص عليه أحمد في رواية مهنا وأما تبعية النماء في عقود التوثق
~~فإنه يتبع في الرهن وأموال الزكاة والجاني في التركة المتعلق بها حقوق
~~الغرماء وإن قيل بانتقالها إلى الورثة لأن التعلق فيها إما تعلق رهن أو
~~جناية والنماء المتصل تابع فيهما صرح القاضي وابن عقيل بذلك كله متفرقا في
~~كلامهما PageV01P182 وأما عقود الضمان فتتبع في الغصب على ظاهر المذهب وحكى
~~ابن أبي موسى فيه رواية أخرى أنه لا يتبع ولا يكون النماء المتصل الحادث في
~~يد الغاصب مضمونا إذا رد الأصل كما قبضه وقياسه العارية لأن الانتفاع حاصل
~~به فيصير حكمه حكم الأصل كنماء العين المستأجرة وتتبع أيضا في الصيد الذي
~~في يد المحرم وفي نماء المقبوض بعقد فاسد وجهان معروفان القاعدة الثانية
~~والثمانون والنماء المنفصل تارة يكون متولدا من عين الذات كالولد والطلع
~~والصوف واللبن والبيض وتارة يكون متولدا من غيرها واستحق بسبب العين كالمهر
~~والأرش والحقوق المتعلقة بالأعيان ثلاثة عقود وسبابته وحقوق يتعلق بغير فسخ
~~ولا عقد فأما العقود فلها حالتان إحداهما أن ترد على الأعيان بعد وجود
~~نمائها المنفصل فلا يتبعها النماء وسواء كان من العين أو غيرها إلا ما كان
~~متولدا من العين في حال اتصاله بها واستتاره وتعيبه فيها بأصل الخلقة فإنه
~~يدخل تبعا كالولد واللبن والبيض والطلع غير المؤبر أو كان ملازما للعين لا
~~يفارقها عادة كالشعر والصوف فإنها تلحق بالمتصل في استتباع العين وفي ms206
~~المجرد والفصول وجه في الرهن أنه لا يدخل فيه صوف الحيوان ولبنه ولا ورق
~~الشجر المقصود وهو بعيد أما المنفصل البائن فلا يتبع بغير خلاف إلا في
~~التدبير فإن في استتباع الأولاد فيه روايتين والحالة الثانية أن يحدث
~~النماء بعد ورود العقد على العين فينقسم العقد إلى تملك وغيره وأما عقود
~~التمليكات المنجزة فما ورد منها على عين والمنفعة بعوض أو غيره فإنه يستلزم
~~استتباع النماء المنفصل من العين وغيره كالبيع والهبة والعتق وعوضه وعوض
~~الخلع والكتابة والإجارة والصداق وغيرها وما ورد منها على العين المجردة من
~~غير منفعة كالوصية بالرقبة دون المنافع والمشتري لها من مستحقها على القول
~~بصحة المبيع فلا يتبع فيه النماء من غير العين وفي استتباع الأولاد وجهان
~~بناء على أن الولد جزء أو كسب وما ورد فيها على المنفعة المجردة فإن عم
~~المنافع كالوقف والوصية بالمنفعة تتبع فيه النماء الحادث من العين وغيرها
~~إلا الولد فإن فيه وجهين مصرحا بهما في الوقف ومخرجين في غيره بناء على أنه
~~جزء أو كسب وفي أرش الجناية على الطرف بالإتلاف احتمالان مذكوران في
~~الترغيب هل هو للموقف عليه كالفوائد أو يشترى به شقص يكون وقفا كبدل الجملة
~~فإن كانت الجناية بغير PageV01P183 إتلاف فالأرش للموقوف عليه وجها واحدا
~~وإن كان العقد على منفعة خاصة لا تتأبد كالإجارة فلا تتبع فيه شيئا من
~~النماء المنفصل بغير خلاف وأما عقود غير التمليكات المنجزة فنوعان أحدهما
~~ما يئول إلى التمليك فما كان منه لازما لا يستقل العاقد أو من يقوم مقامه
~~بإبطاله من غير سبب فإنه يتبع فيه النماء المنفصل من العين وغيرها ويندرج
~~في ذلك صور منها المكاتبة فيملك اكتسابها ويتبعها أولادها بمجرد العقد
~~ومنها المكاتب يملك اكتسابه ويتبعه أولاده من أمته كما يتبع الحر ولده من
~~أمته ولا يتبعه ولده من أمة لغيره ومنها الموصى بعتقه إذا كتسب بعد الموت
~~وقبل إعتاق الورثة فإن كسبه له ذكره القاضي وابن عقيل وصاحب المحرر لأن
~~إعتاقه واجب لحق الله تعالى ولا يتوقف ms207 على قبول فهو كالمعتق بخلاف الوصية
~~لمعين وقال صاحب المغني في آخر باب العتق كسبه للورثة كأم الولد ولكن يمكن
~~التفريق بينهما بأن أم الولد مملوكة لسيدها والموصى بعتقه غير مملوك للورثة
~~لأن الوصية تمنع انتقاله إليهم وإذا قيل هو على ملك الميت فهو ملك تقديري
~~لا يمنع من استحقاق الكسب فلو كان أمة فولدت قبل العتق وبعد الموت تبعها
~~الولد كأم الولد هذا هو الظاهر وقال القاضي في تعليقه لا يعتق ومنها المعلق
~~عتقه بوقت أو صفة بعد الموت كمن قال لعبده إن مت ثم دخلت الدار فأنت حر أو
~~أنت حر بعد موتي بسنة وصححنا ذلك فكسبه بين الموت ووجود شرط العتق للورثة
~~ذكره القاضي وابن عقيل وصاحب المغني كأم الولد بخلاف الموصى بعتقه لأن ذلك
~~أوجب عتقه في الحال وهذا يتردد في وجود شرط عتقه فإنه قد يجيء الوقت المعين
~~بعد موته ولا توجد الصفة حتى ذكر في المغني في منع الوارث من التصرف فيه
~~قبل الصفة احتمالين وصرح صاحب المستوعب بأنه باق على حكم ملك الميت لا
~~ينتقل إلى الورثة كالموصى بعتقه وعلى هذا فيتوجه أن كسبه له وما قيل من
~~احتمال موته قبل الصفة معارض باحتمال موت الموصى بعتقه قبل العتق وأما إن
~~كانت أمة وولدت بعد الموت فهو تابع لها كأم الولد صرح به القاضي وابن عقيل
~~وهو متوجه سواء قيل إن هذا العقد تدبير كقول PageV01P184 ابن أبي موسى
~~والقاضي في خلافه أو قيل إنه تعليق كقول القاضي في المجرد وابن عقيل فإنه
~~تعليق لازم مستقر لا يمكن إبطاله فهو كالكتابة وهذا يشهد لما ذكرنا من
~~تبعية الولد في التي قبلها ومنها الموصى بوقفه إذا نما بعد الموت وقبل
~~إيقافه فأفتى الشيخ تقي الدين أنه يصرف منصرف الوقف لأن نماءه قبل الوقف
~~كنمائه بعده ومنها ما نقل يعقوب بن بختان وإبراهيم بن هانئ عن أحمد فيمن
~~جعل مالا في وجوه البر فاتجر به الوصي قال إن ربح جعل ربحه مع المال فيما
~~أوصى به ms208 وإن خسر كان ضمانا فهذا إن كان مراده إذا وصى بتفرقة عين المال
~~فواضح وإن كان وصى أن يشتري فيما ينمو ويوقف أو يتصدق بنمائه كان مخالفا
~~لما أفتى به الشيخ ومنها الموصى به لمعين يقف على قبوله إذا نما بعد الموت
~~وقبل القبول نماء منفصلا فينبني على أن الملك قبل القبول هل هو للوارث أو
~~للميت أو للموصى له وفيه ثلاثة أوجه فإن قيل إنه للوارث فهو مختص بنمائه
~~وإن قيل هو على ملك الميت فنماؤه من التركة وإن قيل إنه للموصى له بمعنى
~~أنا نتبين بقبوله ملكه بالموت أو قيل إنه لا يتوقف ملكه على قبول فنماؤه
~~كله للموصى له ومنها النذر والصدقة والوقف إذا لزمت في عين لم يجز لمن
~~أخرجها عن ملكه أنه يشتري شيئا من نتاجها نص عليه أحمد في الصدقة والوقف في
~~رواية حنبل ولو اشترى عبدا فأعتقه ثم بان به عيب فأخذ أرشه فهل يملك لنفسه
~~أو يجب عليه صرفه في الرقاب على روايتين وخص القاضي الروايتين بالعتق عن
~~الواجب إذا كان العيب يمنع الإجزاء إلحاقا للأرش بالولاء ولو اشترى شاة
~~فأوجبها أضحية ثم أصاب بها عيبا فأخذ أرشه اشترى به أضحية فإن لم يمكن تصدق
~~به ذكره القاضي وفرق بينه وبين العتق بأن القصد من العتق تكميل أحكام العبد
~~وقد حصل والقصد من الأضحية إيصال لحمها إلى المساكين فإذا كان فيه عيب دخل
~~الضرر عليهم فوجب أرشه عليهم جبرا وتكميلا لحقهم وفي الكافي احتمال آخر أن
~~الأرش له كما في العتق وأما الهدي والأضاحي إذا تعين فإن قيل إن ملكه لا
~~يزول بالتعيين كقول القاضي والأكثرين فهو من هذا النوع وإن جاز إبداله لأن
~~إبداله نقل للحق لا إسقاط له كالوقف ويتبعه نماؤه منه كالولد فإذا ولدت
~~الأضحية ذبح معها ولدها وهل يكون أضحية بطريق التبع أم لا فيه وجهان
~~PageV01P185 أحدهما هو أضحية قاله في المغني فيجوز أن يأكل منه كأمه
~~والثاني ليس بأضحية قاله ابن عقيل قال وإن تصدق به صحيحا ms209 فهل يجزئ فيه
~~احتمالان لتردده بين الصدقة المطلقة وبين أن يحذي به حذو الأم والأشبه
~~بكلام أحمد أنه أضحية فإنه قال في رواية ابن مشيش يذبحها وولدها عن سبعة
~~وقال في رواية ابن منصور يبدأ بأيهما شاء في الذبح وأنكر قول من قال لا
~~يبدأ إلا بالأم وعلى هذا فهل يصير الولد تابعا لأمه أو مستقلا بنفسه حتى لو
~~باع أمه أو عابت وقلنا يرد إلى ملكه فهل يرجع ولدها معها على وجهين ذكرهما
~~في المغني ولا فرق بين أن يعين ابتداء أو عن واجب في الذمة على صحيح وفيه
~~وجه آخر أن المعينة عما في الذمة لا يتبعها ولدها لأن الواجب في الذمة واحد
~~والصحيح الأول لأنها بالتعيين صارت كالمعينة ابتداء وأما اللبن فيجوز شربه
~~ما لم يعجفها للنص ولأن الأكل من لحمها جائز فيجوز الانتفاع بغيره من
~~منافعها ومن درها وظهرها فأما الصوف فنص أحمد على كراهة جزه إلا أن يطول
~~ويكون جزه نفعا لها قال الأصحاب ويتصدق به وفرقوا بين الصوف واللبن بأن
~~الصوف كان موجودا حال إيجابها فورد الإيجاب عليه واللبن يتجدد شيئا بعد شيء
~~فهو كمنفعة ظهرها وقال القاضي في المجرد ويستحب له الصدقة بالشعر وله
~~الانتفاع به وذكر ابن الزاغوني أن اللبن والصوف لا يدخلان في الإيجاب وله
~~الانتفاع بهما إذا لم يضر بالهدي وكذلك قال صاحب التلخيص في اللبن ولو فقأ
~~رجل عين الهدي المعين ابتداء أخذ منه أرشه وتصدق به ذكره القاضي في خلافه
~~وإن قيل بزوال ملكه بالتعيين كقول أبي الخطاب فهو من قسم التمليكات المنجزة
~~كالعتق والوقف وإن جاز الانتفاع ببعض منافعه كمن وقف مسجدا فإنه ينتفع به
~~مع جملة المسلمين وأما ما كان منها غير لازم وهو ما يملك العاقد إبطاله إما
~~بالقول أو تمنع نفوذ الحق المتعلق به بإزالة الملك من غير وجوب إبدال فلا
~~يتبع فيه النماء من غير عينه وفي استتباع الولد خلاف ويندرج تحت ذلك صور
~~منها المدبرة فإنه يتبعها ولدها على المذهب المشهور وعنه ms210 رواية أخرى لا
~~يتبعها وزعم أبو الخطاب في انتصاره أن هذا الخلاف نزل على أن التدبير هل هو
~~لازم أم لا فإن قيل بلزومه تبع الولد وإلا لم يتبع وأبى أكثر الأصحاب ذلك
~~وعلى القول بالتبعية قال الأكثرون يكون مدبرا بنفسه لا بطريق التبع بخلاف
~~ولد المكاتبة PageV01P186 وقد نص أحمد في رواية ابن منصور على أن الأم لو
~~عتقت في حياة السيد لم يعتق الولد حتى يموت وعلى هذا لو رجع في تدبير الأم
~~وقلنا له ذلك بقي الولد مدبرا هذا قول القاضي وابن عقيل وقال أبو بكر في
~~التنبيه بل هو تابع محض لها إن عتقت عتق وإن رقت رق وهو ظاهر كلام ابن أبي
~~موسى أيضا ومنها المعلق عتقها بصفة إذا حملت وولدت بين التعليق ووجود الصفة
~~ففي عتقه معها وجهان معروفان ولو لم توجد الصفة في الأم لم يعتق ولو وجدت
~~فيه الصفة لأنه تابع محض ومنها الموصى بعتقها أو وقفها إذا ولدت قبل موت
~~الموصى لم يتبعها ذكره القاضي في الموصى بعتقها وقياسه الأخرى ويحتمل أن
~~تتبع في الوصية بالوقف بناء على أن المغلب فيه شوب التحرير دون التمليك
~~ومنها المعلق وقفها بالموت إن قلنا هو لازم وهو ظاهر كلام أحمد من رواية
~~الميموني صارت كالمستولدة فينبغي أن يتبعها ولدها وإن قلنا ليس بلازم وكلام
~~أحمد في آخر رواية الميموني يشعر به حيث قال إن كان تناول وشبهه بالمدبر
~~يعني أنه يتبعه فهل يتبعها الولد كالمدبر أو لا يتبع لأن الوقف تغلب فيه
~~شائبة التمليك فهو كالموصى به ويحتمل وجهين النوع الثاني عقود موضوعة لغير
~~تمليك العين فلا يملك بها النماء بغير إشكال إذ الأصل لا يملك فالفرع أولى
~~ولكن هل يكون النماء تابعا لأصله في ورود العقد عليه وفي كونه مضمونا أم
~~غير مضمون فإن كان العقد واردا على العين وهو لازم فحكم النماء حكم الأصل
~~وإن كان غير لازم أو لازما لكنه معقود على المنفعة من غير تأييد أو على ما
~~في الذمة فلا ms211 يكون النماء داخلا في العقد وهل يكون تابعا للأصل في الضمان
~~وعدمه فيه وجهان أحدهما أنه تابع له فيهما والثاني إن شارك الأصل في المعنى
~~الذي أوجب الضمان أو الائتمان تبعه وإلا فلا ويندرج تحت ذلك صور منها
~~المرهون فنماؤه المنفصل كله رهن معه سواء كان متولدا من عينه كالثمرة
~~والولد أو من كسبه كالأجرة أو بدلا عنه كالأرش وهو داخل معه في عقد الرهن
~~فيملك الوكيل في بيع الرهن بيعه معه وإن كان حادثا بعد العقد والتوكيل
~~PageV01P187 ومنها الأجير كالراعي وغيره فيكون النماء في يده أمانة كأصله
~~ولا يلزمه رعي سخال الغنم المعينة في عقد الرعي لأنها غير داخلة فيه بخلاف
~~ما إذا كان الاستئجار على رعي غير معينة فإن عليه رعي سخالها لأن عليه أن
~~يرعى ما جرى العرف به مع الإطلاق ذكره القاضي في المجرد ومنها المستأجر
~~يكون النماء في يده أمانة كأصله وليس له الانتفاع به لأنه غير داخل في
~~العقد وهل له إمساكه بغير استئذان مالكه تبعا لأصله جعلا للإذن في إمساك
~~أصله إذنا في إمساك نمائه أم لا كمن أطارت الريح إلى داره ثوب غيره خرجه
~~القاضي وابن عقيل على وجهين ومنها الوديعة هل يكون نماؤها وديعة وأمانة
~~محضة كالثوب المطار إلى داره على وجهين أيضا ومنها العارية لا يرد عقد
~~الإعارة على ولدها فليس للمستعير الانتفاع به وهل هو مضمون كأصله أم لا على
~~وجهين ذكرهما القاضي وابن عقيل في باب الرهن أحدهما هو مضمون لأنه تابع
~~لأصله والثاني ليس بمضمون لأن أصله إنما ضمن لإمساكه للانتفاع به في باب
~~الرهن والنماء ممسوك لحفظه على المالك فيكون أمانة وقالا في كتاب الغصب إن
~~في ولد العارية وجها واحدا ومنها المقبوضة على وجه السوم إذا ولدت في يد
~~القابض قال القاضي وابن عقيل حكمه حكم أصله إن قلنا هو مضمون فالولد مضمون
~~وإلا فلا يمكن أن يخرج فيه وجه آخر أنه ليس بمضمون كولد العارية لأن أمه
~~إنما ضمنت لقبضها بسبب الضمان والتمليك والولد ms212 ولم يحصل قبضه على هذا الوجه
~~فهو كالثوب المطار بالريح إلى ملكه ومنها المقبوض بعقد فاسد وفي ضمان
~~زيادته وجهان ووجه القاضي سقوط الضمان بأنه إنما دخل على ضمان العين دون
~~نمائها وهو منتقض بتضمينه الأجرة ومنها الشاهدة والضامنة والكفيلة لا يتعلق
~~بأولادهن شيء من هذه الأحكام لأن هذه حقوق متعلقة بالذمة لا بالعين فهي
~~كسائر عقود المداينات ذكره القاضي في المجرد وابن عقيل واختار القاضي في
~~خلافه أن ولد الضامنة يتبعها ويباع معها كولد المرهونة بناء على أن دين
~~المأذون له يتعلق برقبته وضعفه ابن عقيل في نظرياته لأن التعلق بالرقبة
~~PageV01P188 هنا كتعلق الجناية فلا يسري ومنها لو حلف لا يأكل مما اشتراه
~~فلان فأكل من لبنه أو بيضه لم يحنث لأن العقد لم يتعلق ذكره القاضي في
~~خلافه فإن اليمين ليست لازمة بل يخير الحالف بين التزامها وبين الحنث فيها
~~وتكفيرها وهذا بخلاف ما لو حلف لا يأكل من هذه الشاة فإنه يحنث بأكل لبنها
~~لأنه لا يؤكل منها في الحياة عادة إلا اللبن فأما نتاجها ففيه نظر فصل هذا
~~حكم النماء في العقود وأما في الفسوخ فلا تتبع فيها النماء الحاصل من الكسب
~~بغير خلاف وأما المتولد من العين ففي تبعيته فيها روايتان في الجملة ترجعان
~~إلى أن الفسخ هل هو رفع للعقد من أصله أو من حينه والأصح عدم الاستتباع
~~ويندرج تحت ذلك صور منها إذا عجل الزكاة ثم هلك المال وقلنا له الرجوع بها
~~فإنه يرجع بها وهل يرجع بزيادتها المتصلة على وجهين أظهرهما لا يرجع
~~والثاني يرجع واختاره القاضي في خلافه ومنها المبيع في مدة الخيار إذا نما
~~نماء منفصلا ثم فسخ البيع هل يرجع البائع أم لا خرجه طائفة من الأصحاب
~~كصاحبي التلخيص والمستوعب على وجهين كالفسخ بالعيب وقد ذكر القاضي في خلافه
~~وابن عقيل في عمده أن الفسخ بالخيار فسخ للعقد من أصله لأنه لم يرض فيه
~~بلزوم البيع بخلاف الفسخ بالعيب ونحوه فعلى هذا يرجع بالنماء المنفصل في
~~الخيار بخلاف العيب ms213 ومنها الإقالة إذا قلنا هي فسخ فالنماء للمشتري ذكره
~~القاضي في خلافه ويتخرج فيه وجه آخر أنه يرده مع أصله حكاه أبو البركات في
~~تعليقه عن القاضي في خلافه أيضا ومنها الرد بالعيب وفي رد النماء فيه
~~روايتان أشهرهما أنه لا يرد كالكسب ونقل ابن منصور عن أحمد كلاما يدل على
~~أن اللبن وحده يرد عوضه لحديث المصراة ونقل عنه ابن منصور أيضا أنه ذكر له
~~قول سفيان في رجل باع ماشية أو شاة فولدت أو نخلا لها ثمرة فوجد بها عيبا
~~أو استحق أخذ منه قيمة الثمرة وقيمة الولد إن كان أحدث فيهم شيئا أو كان
~~باع أو استهلك فإن كان مات أو ذهب به الريح فليس عليه شيء قال أحمد كما قال
~~وهذا يدل على أن النماء المنفصل يرده مع وجوده ويرد عوضه PageV01P189 مع
~~تلفه إن كان تلف بفعل المشتري وإن كان تلف بفعل الله تعالى لم يضمن لأن
~~المشتري لم يدخل على ضمانه فيكون كالأمانة عنده وأما إذا ما انتفع به فإنه
~~يستقر الضمان عليه فيرد عوضه كما دل عليه حديث المصراة وكما نقول في المتهب
~~من الغاصب أنه إذا انتفع بالموهوب فأتلفه استقر الضمان عليه وحمل القاضي
~~هذه الرواية على أن البائع كان قد دلس العيب وإن كان النماء موجودا حال
~~العقد ولكن المنصوص عن أحمد في المدلس أنه يرجع بالثمن وإن تلف المبيع إلا
~~أن نصه في صورة الإباق وهو تلف بغير فعل المشتري وأطلق الأكثرون ذلك من غير
~~تفصيل بين أن يتلف بفعله أو بفعل غيره لأنه سلطه على إتلافه بتغريره فلا
~~يستقر عليه الضمان كما يرجع المغرور في النكاح بالمهر وحكى طائفة من
~~المتأخرين رواية أخرى أنه لا يرجع مع التلف بل يأخذ الأرش ورجحه أبو الخطاب
~~في انتصاره وصاحب المغني وهذا تفصيل بين أن يكون التلف بانتفاعه أو بفعل
~~الله تعالى كما حمل القاضي عليه رواية ابن منصور أصح وهو ظاهر كلام أبي بكر
~~وبذلك أجاب عن حديث المصراة وكذلك أجاب القاضي ms214 في خلافه ويمكن أن يقال مثل
~~ذلك في النماء الحادث إذا رد بعيب على القول برده كما حملنا عليه رواية ابن
~~منصور أولا والله أعلم ومنها فسخ البائع لإفلاس المشتري بالثمن هل يتبعه
~~النماء المنفصل فيه روايتان إحداهما يتبع وهي المرجحة عند القاضي في الخلاف
~~وابن عقيل ونص أحمد في رواية حنبل فيمن اشترى جارية أو دابة فولدت ثم أفلس
~~المشتري رجعت إلى الأول لأنها مال البائع وقد استحقها وولدها وهكذا ذكره
~~أبو بكر في التنبيه وذكر القاضي في خلافه لفظ هذه الرواية أن أحمد ذكر له
~~قول مالك فيمن اشترى جارية أو دابة فولدت ثم أفلس المشتري أن الجارية
~~والدابة وولدها للبائع إلا أن يرغب الغرماء في ذلك فيعطوه حقه كاملا
~~ويمسكون ذلك فقال أحمد ترجع إلى الأول لأنها ماله وهذا يدل على غير الرجوع
~~في الجارية أو الدابة وإنما القائل بالرجوع في الولد مالك وليس في كلام
~~أحمد موافقة له وأبو بكر كثيرا ما ينقل كلام أحمد بالمعنى الذي يفهمه منه
~~فيقع فيه تغيير شديد ووقع له مثل هذا في كتاب زاد المسافر كثيرا مع أن ابن
~~أبي موسى وغيره تأولوا الرجوع بالولد على أنه كان موجودا في عقد البيع حملا
~~واختار هو وابن حامد أنها للمفلس لأنها نمت في ملكه وهو ظاهر كلام
~~PageV01P190 الخرقي وكذلك صححه القاضي في المجرد وابن عقيل في الفصول ومنها
~~اللقطة إذا جاء مالكها وقد نمت نماء منفصلا فهل يسترده معها على وجهين
~~خرجهما القاضي وابن عقيل من المفلس وفرق بينهما صاحب المغني ويحتمل الرجوع
~~هنا بالزيادة المنفصلة وجها واحدا لأن تملكها إنما كان مستندا إلى فقد ربها
~~في الظاهر وقد تبين خلافه فانفسخ الملك من أصله لظهور الخطأ في مستنده ووجب
~~الرجوع بما وجده منها قائما وهذا هو الذي ذكره ابن أبي موسى وذكر أصلا من
~~كلام أحمد في طيرة فرخت عند قوم أنهم يردون فراخها ومنها رجوع الأب فيما
~~وهبه لولده إذا كان قد نما نماء منفصلا هل يسترده معه أم ms215 لا فيه وجهان
~~ومنها إذا وهب المريض جميع ماله في مرضه ونما نماء منفصلا ومات ولم يجز
~~الورثة فذكر القاضي في خلافه أن الموهوب له يملكه بالقبض وجاز له التصرف
~~فيه إجماعا وإنما يثبت للورثة حق الفسخ فيما زاد على الثلث وإذا جاز وأسقط
~~حقهم من الفسخ فعلى هذا يتخرج في استرجاع النماء وجهان أظهرهما أن النماء
~~للمتهب إلى حين الفسخ نبه على هذا الشيخ مجد الدين والمعروف في المذهب أن
~~الهبة تقع مراعاة فلا يتبين ملكها إلا حين خروجها من الثلث عند الموت وإن
~~خرج بعضها فله منها مقدار الثلث ويتبعه نماؤه والزائد مبني على الخلاف في
~~الإجازة هل هي تنفيذ أو هي عطية مبتدأة ومنها إذا عاد الصداق أو نصفه إلى
~~الزوج قبل الدخول بطلاق أو فسخ وقد نما عند الزوجة نماء منفصلا فهل يرجع
~~بنمائه أو نصفه المذهب أنه لا يرجع به ونص عليه أحمد في رواية أبي داود
~~وصالح نقل عنه ابن منصور أنه ذكر له قول سفيان في رجل تزوج امرأة على خادمة
~~ثم زوجها غلاما فولدت أولادا فطلق امرأته قبل أن يدخل بها فلها نصف قيمتها
~~وقيمة ولدها قال أحمد جيد واختلف أصحابنا في معنى هذه الرواية على طريقين
~~أحدهما وهو مسلك القاضي أنها تدل على أن الزوجة إنما ملكت بالعقد نصف
~~الصداق فيكون لها نصف نمائه وجعل قوله وقيمة ولدها مجرورا بالعطف على قوله
~~نصف قيمتها أي ونصف قيمة ولدها قال وذكر القيمة ههنا محمول على التراضي
~~عليها أو على أن المراد نصف الأم ونصف الولد ولم يرد القيمة PageV01P191
~~وهذا المسلك ضعيف جدا أو في تمام النصف ما يبطله وهو قول أحمد فإن أعتقها
~~قبل أن يدخل بها لا يجوز عتقها لأنها من حين تزوجها وجبت لها الجارية وهذا
~~تصريح بأنها ملكت الأمة كلها بالعقد إذ لولا ذلك لعتق نصفها بالملك وسرى
~~عتقها إلى الباقي مع اليسار وكذلك سلك أبو بكر في زاد المسافر وابن أبي
~~موسى في تخريج هذا النص وبنياه على ms216 أن المرأة لم تملك بالعقد إلا النصف ثم
~~خرج أبو بكر لأحمد قولا آخر في هذه المسألة على قوله تملك الصداق كله
~~بالعقد أن الأولاد والنماء لها ويرجع بنصف قيمة الأم دون الأولاد يعني
~~الزوج قال وبه أقول وهو اختيار صاحب المغني أيضا فرارا من التفريق بين الأم
~~وولدها في بعض الزمان وأما ابن أبي موسى فإنه خرج وجها على القول بملك
~~الصداق كله بالعقد أن الولد للمرأة لحدوثه في ملكها ولها نصف قيمة الأم
~~فجعل للزوجة القيمة كما في نص أحمد وهذا الوجه ضعيف جدا حيث تضمن التفريق
~~بين الأم وولدها بغير العتق ومنع الزوجة من أخذ نصف الأمة وهو أقرب إلى عدم
~~التفريق من أخذ نصف القيمة وعند القاضي إذا قيل إن الولد كله له فللزوج نصف
~~قيمة الأم صرح به في المجرد وقال في الخلاف يرجع بنصف الأمة والطريق الثاني
~~في معنى الرواية أنها تدل على أن النماء المنفصل يرجع به الزوج بالفرقة
~~تبعا للأصل وهذا مسلك جماعة منهم صاحب المحرر لكنه استشكل إيجاب القيمة دون
~~المعين وقال لا أدري هل هو لنقص الولادة أو لغير ذلك فإن أحمد جعل للمرأة
~~نصف قيمة الأمة ونصف قيمة الولد لأجل حق الزوج فبطل في نصف الأمة وولدها
~~وليس ذلك بأولى من العكس وقد يجاب عن ذلك بأن بالطلاق يرجع به نصف الأمة
~~إلى الزوج قهرا كالميراث لأنه باق بعينه لا سيما والأملاك القهرية يملك بها
~~ما لا يملك بالعقود الاختيارية فلا يجبر الزوج بعد ذلك على أخذ قيمته بل
~~يتعين تكميل الملك له في الأم والولد حذرا من التفريق المحرم ويشبه هذا ما
~~قاله الخرقي فيما إذا كان الصداق أرضا فنبت فيه ثم طلقها قبل الدخول أن
~~الزوج يرجع بنصف الأرض ويتملك عليها البناء الذي فيه بالقيمة لكن أحمد
~~PageV01P192 في تمام هذا النص بعينه من رواية ابن منصور ذكر مسألة البناء
~~وصبغ الثوب وقال للزوج نصف القيمة لأنه استهلاك ففرق بين أن يكون المرأة
~~وصلت الصداق بمالها على وجه ms217 لا ينفصل عنه إلا بضرر عليها وبين أن يكون
~~باقيا بعينه ففي الأول يتعين للزوج نصف القيمة لاختلاط المالين وفي الثاني
~~يرجع بنصف العين لبقائها بحالها وإنما جاء الإجبار على تكميل الملك للمانع
~~الشرعي من التفريق ويحتمل عندي في معنى رواية ابن منصور طريق ثالث وهو أن
~~يكون أراد أحمد أن للزوجة نصف قيمة الأمة ولها قيمة ولدها كاملة لأن الولد
~~نماء تختص به الزوجة وقد عاد إلى الزوج نصف الأم فيجبر الزوج على أخذ نصف
~~قيمة الأم وقيمة الولد بكمالها حذرا من التفريق ولعل هذا أظهر مما قبله
~~والله أعلم ومنها من وجد عين ماله الذي استولى عليه الكفار من المغنم قبل
~~القسمة وقد نما نماء منفصلا فإن قلنا لم يملكه الكفار بالاستيلاء فهو له
~~بنمائه وإن قلنا ملكوه فإنه يرجع فيه وهل يرجع بنمائه يتخرج على وجهين
~~كبائع المفلس لأن حقوق الغانمين متعلقة بالنماء كتعلق حقوق غرماء المفلس
~~بأحواله وذكر القاضي في المجرد أنها إذا كانت أمة فوطئها الحربي وولدت منه
~~أن الولد غنيمة لا يرجع به المالك لأنه حدث في ملك الحربي الواطئ فانعقد
~~حرا لكن هذا قد يختص باستيلاد المالك لها فإن ولده ينعقد حرا وإنما يطرأ
~~عليه الرق بعد ذلك فلا يكون من نمائها بخلاف ما لو زوجها فولدت من الزوج
~~فإنه يكون من نمائها لانعقاده رقيقا وقد سئل أحمد عن عبد المسلم إذا لحق
~~بدار الحرب ثم رجع ومعه من أموالهم فتوقف في مستحق المال الذي معه وقال مرة
~~هو للمسلمين وأنكر أن يكون للسيد وعلل بأن العبد ليس له غنيمة قال الخلال
~~وهذا هو المذهب لأن العبد لا غنيمة له وحمله القاضي على أن ما يأخذه الواحد
~~من دار الحرب يكون فيئا قال وأما إن قلنا هو لآخذه فهو هنا للسيد فصل وأما
~~الحقوق المتعلقة بالأعيان من غير عقد ولا فسخ فإن كانت ملكا قهريا فحكمه
~~حكم سائر التملكات وإن لم تكن ملكا فإن كانت حقا لازما لا يمكن إبطاله بوجه
~~كحق الاستيلاد ms218 وسرى حكمه إلى الأولاد دون الأكساب لبقاء ملك مالكه عليه وإن
~~كان غير لازم بل يمكن إبطاله إما باختيار المالك أو برضى المستحق لم يتبع
~~النماء فيه الأصل بحال ويتخرج على ذلك مسائل منها الأمة الجانية لا يتعلق
~~الجناية بأولادها ولا أكسابها لأن حق الجناية ليس بالقوي PageV01P193 ولهذا
~~لم يمنع التصرف عندنا ولأن حق الجناية تعلق بالجناية لصدور الجناية منها
~~وهذا مفقود في ولدها وكسبها ملك للسيد بخلاف المكاتبة ومنها تركه من عليه
~~دين إذا تعلق بها حق الغرماء بموته فإن قيل هي باقية على حكم ملك الميت
~~تعلق حق الغرماء بالنماء أيضا كالمرهون كذا ذكره القاضي وابن عقيل في كتاب
~~القسمة وينبغي أن يقال إن قلنا إن تعلق الدين بالتركة تعلق رهن يمنع التصرف
~~فيه فالأمر كذلك وإن قلنا تعلق جناية لا يمنع التصرف فلا يتعلق بالنماء
~~وأما إن قلنا لا تنتقل التركة إلى الورثة بمجرد الموت لم تتعلق حقوق
~~الغرماء بالنماء إذ هو تعلق قهري كالجناية كذا ذكر القاضي وابن عقيل وخرج
~~الآمدي وصاحب المغني تعلق الحق بالنماء مع الانتقال أيضا كتعلق الرهن ويقوى
~~هذا على قولنا إن التعلق تعلق رهن وقد ينبني ذلك على أصل آخر وهو أن الدين
~~هل هو باق في ذمة الميت أو انتقل إلى ذمم الورثة أو هو متعلق بأعيان التركة
~~لا غير وفيه ثلاثة أوجه الأول قول الآمدي وابن عقيل في الفنون وصاحب المغني
~~وهو ظاهر كلام الأصحاب في مسألة ضمان دين الميت والثاني قول القاضي في
~~خلافه وأبي الخطاب في انتصاره وابن عقيل في موضع آخر كذلك قال القاضي في
~~المجرد لكنه خصه بحالة تأجيل الدين لمطالبة الورثة بالتوثقة والثالث قول
~~ابن أبي موسى فيتوجه على قوله أن لا يتعلق الحقوق بالنماء إذ هو لتعلق
~~الجناية وعلى الأولين يتوجه تعلقها بالنماء كالرهن وقد يقال لا يتعلق حقوق
~~الغرماء بالنماء إذا قلنا تنتقل التركة إلى الورثة بكل حال إلا أن نقول إن
~~الدين في ذممهم لأن تبعية النماء في الرهن إنما يحكم ms219 به إذا كان النماء
~~ملكا لمن عليه الحق فأما إن كان ملكا لغيره لم يتبع كما لو رهن المكاتب
~~سيده فإن كسبه لا يكون داخلا في الرهن لأنه على ملك المكاتب فكذلك ينبغي أن
~~يقال فيمن تجزيه شيئا ليرهنه فرهنه أن النماء لا يدخل في الرهن لذلك وقد
~~يقال التركة تعلق الحق تعلقا قهريا مع انتقال ملكها إلى الورثة فكذلك
~~نماؤها ويجاب عنه بأن التعلق حالة الانتقال إنما ثبت بضعف المانع منه حيث
~~اقتران التعلق ومانعه وهو الانتقال فأما بعد الانتقال واستقرار الملك فيه
~~فلا يتعلق لسبق المانع واستقراره والله أعلم وأما تعلق الضمان بالأعيان
~~للتعدي فيتبع فيه النماء المنفصل إذا كان داخلا تحت اليد PageV01P194
~~العدوانية فمن ذلك الغصب يضمن فيه النماء المنفصل على المذهب ولم يحك ابن
~~أبي موسى في ضمانه خلافا مع حكايته الخلاف في المتصل ولا يظهر الفرق بينهما
~~فالتخريج متوجه بل قد يقال ظاهر كلام أحمد في رواية ابن منصور التي سقناها
~~في الرد بالعيب تدل على عدم الضمان حيث سرى بين ظهور العين وبين الاستحقاق
~~ومنه الأمانات إذا تعدى فيها ثم نمت فإنه يتبعها في الضمان ومنه صيد الحرم
~~والإحرام يضمن نماؤه المنفصل إذا دخل تحت اليد الحسية وإن لم يدخل تحت اليد
~~لكنه هلك بسبب إمساك الأم ففيه خلاف مشهور تنبيه اضطرب كلام الأصحاب في
~~الطلع والحمل هل هما زيادة منفصلة أو متصلة أما الطلع فللأصحاب فيه طرق
~~أحدها أنه زيادة متصلة سواء أبر أو لم يؤبر وبه جزم القاضي وابن عقيل في
~~كتاب الصداق وأن الزوج يجبر على قبوله إذا بذلتها الزوجة بكل حال وكذا ذكر
~~صاحب الكافي في كتاب الصداق وجعل كل ثمرة على شجرها زيادة متصلة وصرح
~~القاضي في المجرد في باب الغصب بأن الزيادة المتصلة التي يمكن إفرادها كصبغ
~~الثوب وتزويق الدار والمسامير هل يجبر على قبولها يخرج على وجهين أصحهما
~~يجبر وهو قول الخرقي في الصداق والثاني أنه زيادة منفصلة بكل حال أبر أو لم
~~يؤبر لأنه يمكن فصله ms220 وإفراده بالبيع كذا أطلقه القاضي وابن عقيل أيضا في
~~موضع من التفليس والرد بالعيب وصرح صاحب المغني بإبدائه احتمالا وحكاه في
~~الكافي عن ابن حامد الثالث أن المؤبر زيادة منفصلة وغير المؤبر زيادة متصلة
~~صرح به القاضي وابن عقيل أيضا في التفليس والرد بالعيب وذكر أنه منصوص عن
~~أحمد اعتبارا بالتبعية في البيع وعدمها الرابع أن غير المؤبر زيادة متصلة
~~بغير خلاف وفي المؤبر وجهان وهذه طريقة صاحب الترغيب في الصداق والخامس أن
~~المؤبر زيادة منفصلة وجها واحدا وفي غير المؤبر وجهان واختار ابن حامد أنها
~~منفصلة وهي طريقة الكافي في التفليس PageV01P195 وأما الحمل فقال القاضي
~~وابن عقيل في الصداق هو زيادة طيف قال القاضي ويجبر الزوج على قبولها إذا
~~بذلتها المرأة وخالفه ابن عقيل في الآدميات لأن الحمل فيهن نقص من جهة
~~وزيادة من جهة بخلاف البهائم فإنه فيها زيادة محضة وقال القاضي في التفليس
~~ينبني على أن الحمل هل له حكم أم لا فإن قلنا له حكم فهو زيادة منفصلة وإلا
~~فهو زيادة متصلة كالسمن وفي التلخيص الأظهر أنه يتبع في الرجوع كما يتبع في
~~البيع والحب إذا صار زرعا والبيضة إذا صارت فرخا فأكثر الأصحاب على أنها
~~داخلة في النماء المتصل كذلك قال القاضي وابن عقيل في الفلس والغصب وذكر
~~صاحب المغني وجها آخر وصححه أنه من باب تغير بما يزيل الاسم لأن الأول
~~استحال وكذا ابن عقيل في موضع آخر وفي المجرد ولو حلف لا يأكل بيضة فصارت
~~فروجا أو حبا فصار سنبلا أنه لا يحنث بأكله لزوال الاسم وهذا إنما يتوجه
~~على قول ابن عقيل في مسألة تعارض الاسم والتعيين فأما على المشهور فينبغي
~~أن يحنث وبه جزم القاضي في خلافه وكما أشار إليه ابن عقيل في الفصول كما لو
~~حلف لا يأكل هذا التمر فصار دبسا وقد تفرق في مسألة البيضة ببقاء حلاوة
~~التمر ولونه في الدبس بخلاف الفروج ولو اشترى بيضة فوجد فيها فروجا فالبيع
~~باطل نص عليه في رواية ابن منصور وهو ms221 يشهد للقول بأن البيض والفروج عينان
~~متغايران كما إذا تبايعا دابة يظنان بأنها حمار فإذا هي فرس والقصيل إذا
~~صار سنبلا فهو زيادة متصلة وإذا اشتد الحب فليس بعده زيادة لا متصلة ولا
~~منفصلة ذكره القاضي القاعدة الثالثة والثمانون إذا انتقل الملك عن النخلة
~~بعقد أو فسخ يتبع فيه الزيادة المتصلة دون المنفصلة أو بانتقال استحقاق فإن
~~كان فيه طلع مؤبر لم يتبعه في الانتقال وإن كان غير مؤبر تبعه كذا قال
~~القاضي في كتاب التفليس من المجرد وقال سواء كان الانتقال بعوض اختياري
~~كالبيع والصلح والنكاح والخلع أو بعوض ونوو كالأخذ بالشفعة ورجوع البائع في
~~عين ماله بالفلس وبيع الرهن بعد أن أطلع بغير اختيار الراهن والرجوع في
~~الهبة بشرط الثواب أو كان الانتقال بغير عوض سواء كان الانتقال اختياريا
~~كالهبة والصدقة أو غير اختياري كالرجوع في الهبة للأب وهو ظاهر كلامه في
~~بيع الأصول والثمار أيضا لأنه جعل PageV01P196 الكل كالبيع سواء وصرح بذلك
~~صاحب الكافي في العقود والفسوخ وأما ابن عقيل فإنه أطلق في الفسخ بالإفلاس
~~والرجوع في الهبة أن الطلع يتبع الأصل ولم يفصل وعلل بأن الفسخ رفع للعقد
~~من أصله وصرح صاحب المغني في البيع بأن الفسخ يتبع الطلع فيه أصله سواء أبر
~~أو لم يؤبر لأنه نماء متصل فأشبه السمن وصرح بدخول الإقالة والفسخ بالعيب
~~في ذلك وهو موافق لكلام الأصحاب في الصداق وقد قدمنا أن صاحب المغني ذكر
~~احتمالا في الفسخ بالفلس ونحوه أنه لا يتبع فيه الطلع سواء أبر أو لم يؤبر
~~لتميزه وإمكان إفراده بالعقد فهو كالمنفصل بخلاف السمن ونحوه وهذا عكس ما
~~ذكره في البيع وهو مع ذلك موافق لإطلاق كثير من الأصحاب أن الثمرة لا ترد
~~مع الأصل بالعيب من غير تفصيل وكذا في الفلس فتحرر من هذا أن العقود كالبيع
~~والصلح والصداق وعوض الخلع والأجرة والهبة والرهن يفرق فيها بين حالة
~~التأبير وعدمه ونص عليه أحمد في الرهن في رواية محمد بن الحكم إلا أن في
~~الأخذ في الشفعة ms222 وجها آخر سبق ذكره أنه يقع فيه المؤبر إذا كان في حال
~~البيع غير مؤبر ولأن الأخذ يستند إلى البيع إذ هو سبب الاستحقاق وأما
~~الفسوخ ففيها ثلاثة أوجه أحدها أن الطلع يتبع فيها مع التأبير وعدمه بناء
~~على أن الطلع زيادة متصلة بكل حال أو على أن الفسخ رفع العقد من أصله
~~والثاني لا يتبع بحال بناء على أنه زيادة منفصلة وإن لم يؤبر والثالث إن
~~كان مؤبرا تبع وإلا فلا كالعقود هذا كله على القول بأن النماء المنفصل لا
~~يتبع في الفسوخ أما إن قيل بتبعيته فلا إشكال في أن الطلع يتبع سواء أبر أو
~~لم يؤبر وكذلك إن قيل إن الفسوخ لا يتبع فيها الزيادة المتصلة فإن الطلع لا
~~يتبع فيها بكل حال وأما الوصية والوقف فالمنصوص عن أحمد أنه يدخل فيهما
~~الثمرة لاستشمام يوم الوصية إذا بقيت إلى يوم الموت من غير تفريق بين أن
~~يؤبر أو لا يؤبر نقله عنه أبو بكر بن صدقة في الرجل يوصي بالكرم أو البستان
~~لرجل ثم يموت وفي الكرم حمل فهو للموصى له وقال في رواية محمد بن موسى وسئل
~~عن الرجل يوصي البستان أو الكرم لرجل ثم يموت وفي الكرم أو البستان حمل لمن
~~الحمل قال إن كان يوم أوصى به له فيه حمل فهو له وأطلق بأنه يدخل في الوصية
~~ولم يفصل وقد توجه بأن الوصية عقد تبرع لا PageV01P197 يستدعي عوضا فدخل
~~فيها كل متصل بخلاف عقود المعاوضات وعلى هذا فالهبة المطلقة كذلك وهو خلاف
~~ما ذكره الأصحاب وكذلك الوقف المنجز وأولى ويحتمل أن يختص ذلك بما فيه معنى
~~القربة من الوقف والصدقة والوصية وأما اعتبار وجوده يوم الوصية مع أن الملك
~~يتراخى إلى ما بعد الموت فلأن العقد إذا انعقد كان سببا لنقل الملك وإنما
~~تأخر تأثيره إلى حين الموت فإذا وجد الموت استند الملك إلى حال الإيصاء
~~ولهذا لو وصى له بأمة حامل ثم مات الموصى له قبل الوضع فالولد للموصى له
~~بغير خلاف وسواء ms223 قلنا إن للحمل حكما وإنه كالمنفصل أم لا وأما إن تجدد
~~مستحق من أهل الوقف وفي النخل طلع فههنا حالتان إحداهما أن يكون استحقاقه
~~من غير انتقال من غيره والمنصوص عن أحمد أنه إن حدث استحقاقه بعد التأبير
~~لم يستحق من الثمر شيئا وإن كان قبله استحق قال جعفر بن محمد سمعت أبا عبد
~~الله يسأل عن رجل أوقف نخلا على ولد قوم وولده ما توالدوا ثم ولد مولود قال
~~إن كان النخل أبر فليس له في ذلك شيء وهو ملك الأول وإن لم يكن أبر فهو
~~معهم وكذلك الزرع إذا بلغ الحصاد فليس له شيء وإن كان لم يبلغ الحصاد فله
~~فيه وكذلك الأصحاب صرحوا بالفرق بين المؤبر وغيره ههنا منهم ابن أبي موسى
~~والقاضي وأصحابه معللين بتبعية غير المؤبر في العقد فكذا في الاستحقاق وعلل
~~بعض الأصحاب بأن غير المؤبر في حكم المعدوم لاستتاره وكمونه والمؤبر في حكم
~~سراويل لبروزه وظهوره الحالة الثانية أن يخرج بعض أهل الاستحقاق لموت أو
~~غيره وينتقل نصيبه إلى غيره قال يعقوب بن بختان سئل أحمد عن رجل مات فقال
~~ضيعتي التي بالثغر لموالي الذين بالثغر وضيعتي التي ببغداد لموالي الذين
~~ببغداد وأولادهم فلمن بالثغر أن يأخذوا من هذه الضيعة التي ههنا قال لا قد
~~أفرد هذه من هذه فقيل له فقدم بعض من بالثغر إلى هنا وخرج من هنا بعضهم إلى
~~ثم وقد أبرت النخل ألهم فيها شيء قال لا فقيل فإن ولد لأحدهم ولد بعد ما
~~أبرت فقال وهذا أيضا شبيه بهذا كأنه رأى ما كان قبل التأبير جائز أو كما
~~قال وهذا موافق لنصه السابق في أن تجدد المستحق للوقف بعد التأبير لا يقتضي
~~استحقاقه منه وأما خروج الخارج من البلد فلم يشمله جوابه وانقطاع حق
~~المستحق بموته أو زوال صفة الاستحقاق شبيه بانفساخ العقد المزيل للملك قهرا
~~وقد سبق الخلاف فيه لا سيما على قولنا إن الوقف ملك للموقوف عليه فيصير
~~موته كانفساخ ملكه في الأصل فيخرج في تبعية ms224 الطلع الخلاف السابق فإن قيل
~~بالتفريق بين ما قبل PageV01P198 التأبير وبعده فلأن الطلع إذا لم يؤبر في
~~حكم الحمل في البطن واللبن في الضرع فلا يكون له حكم بملك ولا غيره حتى
~~يظهر وإن سلم أن له حكما بالملك فالمستحق الحادث لما شارك في غير المؤبر مع
~~ظهوره على ملك الأول دل على أن ملكهم لم يستقر عليه بخلاف المؤبر فإن ملكهم
~~استقر عليه فمن زال استحقاقه قبل استقرار الملك سقط حقه فصل هذا كله في حكم
~~ثمر النخل فأما غيره من الشجر فما كان له كمام تفتح فيظهر ثمره كالقطن فهو
~~كالطلع وألحق أصحابنا به الزهور التي تخرج منضمة ثم تتفتح كالورد والياسمين
~~والبنفسج والنرجس وفيه نظر فإن هذا المنظم هو نفس الثمرة أو قشرها الملازم
~~لها كقشر الرمان فظهوره ظهور الثمرة بخلاف الطلع فإنه وعاء للثمرة وكلام
~~الخرقي يدل على ذلك حيث قال وكذلك بيع الشجر إذا كان فيه ثمر باد وبدو
~~الورد ونحوه ظهوره من شجره وإنما كان منضما وللأصحاب وجهان في الورق
~~المقصود كورق التوت هل يعتبر بفتحه كالثمر أو يتبع الأصل لمجرد ظهوره وهذه
~~فعليه بمعناه ومنه ما يظهر نوره ثم يتناثر فيظهر ثمره كالتفاح والمشمش ففيه
~~ثلاثة أوجه أحدها إن تناثر نوره فهو للبائع وإلا فلا وبه جزم القاضي في
~~خلافه لأن ظهور ثمره يتوقف على تناثر نوره والثاني أنه بظهور نوره للبائع
~~ذكره القاضي احتمالا جعلا للنور كما في الطلع لأن الطلع ليس هو عين الثمرة
~~بل هي مستترة فيه فتكبر في جوفه وتظهر حتى يصير تلك في طرفها وهي قمع
~~الرطبة والثالث للبائع بظهور الثمرة وإن لم يتناثر النور كما إذا كبر قبل
~~انتثاره وهو ظاهر كلام الخرقي واختيار صاحب المغني وهو أصح وقياس ما في بطن
~~الطلع على النور لا يصح لأن النور يتناثر وما في جوف الطلع ينمو ويتزايد
~~حتى يصير ثمرا ومنه ما يظهر ثمرته من غير نور فهو للبائع بظهوره سواء كان
~~له قشر يبقى فيه إلى أكله ms225 كالرمان والموز أو له قشران كالجوز واللوز أو لا
~~قشر له بعيره والتوت وقال القاضي ما له قشران لا يكون للبائع إلا بتشقق
~~قشره الأعلى ورده صاحب المغني بأن تشققه في شجره نادر وتشققه قبل كماله
~~يفسده بخلاف الطلع وفي المبهج الاعتبار بانعقاد لبه فإن لم ينعقد تبع أصله
~~وإلا فلا وأما الزرع الظاهر في الأرض إذا انتقل الملك فيها بالمبيع ونحوه
~~فهو للبائع لأنه ليس PageV01P199 من أجزاء الأرض وإنما هو مودع فيها فأشبه
~~الثمرة المؤبرة قال في المغني لا أعلم فيه خلافا وفي المبهج للشيرازي إن
~~كان الزرع بدا صلاحه لم يتبع وإن لم يبد صلاحه على وجهين فإن قلنا لا يتبع
~~أخذ البائع بقطعه إلا أن يستأجر الأرض من المشتري إلى حين إدراكه وأما إذا
~~بدا صلاحه فإنه يبقى في الأرض من غير أجرة إلى حين حصاده وهذا غريب جدا
~~مخالف لما عليه الأصحاب مع أن كلام أحمد في استحقاق الوقف يشهد له حيث قال
~~إن ولد مولود من أهل الوقف قبل أن يبلغ الحصاد استحق وإلا لم يستحق لأنه قد
~~انتهى نموه وزيادته ببلوغه للحصاد وهكذا قال ابن أبي موسى لكنه عبر
~~بالاستحصاد وعدمه وأما صاحب المغني فقال ما كان من الزرع لا يتبع الأرض في
~~البيع فلا حق فيه للمتجدد لأنه كالثمر المؤبر وأما ما كان يتبع في البيع
~~وهو ما لم يظهر مما يتكرر حمله من الرطبات والخضراوات فيستحق فيه المتجدد
~~وقياس المنصوص في الزرع أن يستحق المتجدد في الوقف من الثمر حتى يبدو صلاحه
~~ويجوز بيعه مطلقا ولكن أحمد فرق بينهما كما تقدم فاعتبر في الزرع بلوغ
~~الحصاد وفي الثمر التأبير ونصه مع ذلك في استحقاق الموصى له بالشجر المثمر
~~الموجود فيه حال الوصية من غير تفريق بين أن يبدو صلاحه أو لا يبدو مشكل
~~وأفتى الشيخ تقي الدين بأن الثمر إنما يستحقه من بدا الصلاح في زمن
~~استحقاقه حتى لو مات البطن الأول وقد أطلع الثمر بعلمه ثم بدا صلاحه بعد
~~موته فإنه ms226 يكون للبطن الثاني وقال في شجر الجوز الموقوف إنه إن أدرك أوان
~~قطعه في حياة البطن الأول فهو له فإن مات وبقي في الأرض مدة حتى زاد كانت
~~الزيادة حادثة في منفعة الأرض التي للبطن الثاني ومن الأصل الذي لورثة
~~الأول فإما أن تقسم الزيادة بينهما على قدر القيمتين وإما أن تعطى الورثة
~~أجرة الأرض للبطن الثاني وإن غرسه البطن الأول من مال الواقف ولم يدرك إلا
~~بعد انتقاله إلى البطن الثاني فهو لهم وليس لوارثه الأول فيه شيء واعلم أن
~~ما ذكرناه في استحقاق الموقوف عليه ههنا إنما هو إذا كان استحقاقه بصفة
~~محضة مثل كونه ولدا أو فقيرا أو نحوه أما إذا كان استحقاق الوقف عوضا عن
~~عمل وكان وصياح كالأجرة يبسط على جميع السنة كالمقاسمة القائمة مقام الأجرة
~~أو إن كان استغلال الأرض لجهة الوقف من ماله فإنه يستحق كل من اتصف بصفة
~~الاستحقاق في ذلك العام منه حتى من مات في أثنائه استحق بقسطه وإن لم يكن
~~الزرع قد وجد حتى لو تأخر إدراك ذلك العام إلى أثناء العام الذي بعده لم
~~يستحق منه من تجدد استحقاقه PageV01P200 في عام الإدراك واستحق منه من مات
~~في العام الذي قبله وبنحو ذلك أفتى الشيخ تقي الدين رحمه الله وأفتى الشيخ
~~شمس الدين بن أبي عمر بأن الاعتناء في ذلك بسنة المغل دون السنة الهلالية
~~في جماعة مقرين في نزيه حصل لهم حاصل من قريتهم الموقوفة عليهم يطلبون أن
~~يأخذوا ما استحقوه عن الماضي وهو مغل سنة خمس وأربعين مثلا فهل يصرف إليهم
~~الناظر بحساب سنة المغل مع أنه قد نزل بعد هؤلاء المتقدمين جماعة شاركوا في
~~حساب سنة المغل فإن أخذ أولئك على حساب السنة الهلالية لم يبق للمتأخرين
~~إلا شيء يسير فأجاب بأنه لا يحتسب إلا بسنة المغل دون الهلالية ووافقه
~~جماعة من الشافعية والحنفية على ذلك القاعدة الرابعة والثمانون الحمل هل له
~~حكم قبل انفصاله أم لا حكى القاضي وابن عقيل وغيرهما في المسألة روايتين
~~قالوا ms227 والصحيح من المذهب أن له حكما وهذا الكلام على إطلاقه قد يستشكل فإن
~~الحمل يتعلق به أحكام كثيرة ثابتة بالاتفاق مثل عزل الميراث له وصحة الوصية
~~له ووجوب الغرة بقتله وتأخير إقامة الحدود واستيفاء القصاص من أمه حتى تضعه
~~وإباحة الفطر لها إذا خشيت عليه ووجوب النفقة لها إذا كانت بائنا وإباحة
~~طلاقها وإن كانت موطوءة في ذلك الطهر قبل ظهوره إلى غير ذلك من الأحكام ولم
~~يريدوا إدخال مثل هذه الأحكام في محل الروايتين وفصل القول في ذلك أن
~~الأحكام المتعلقة بالحمل نوعان أحدهما ما يتعلق بسبب الحمل بغيره فهذا ثابت
~~بالاتفاق لأن الأحكام الشرعية تتعلق على الأسباب الظاهرة فإذا ظهرت أمارة
~~الحمل كان وجوده هو الظاهر فترتب عليه أحكامه في الظاهر فإن خرج حيا تبينا
~~ثبوت تلك الأحكام في الباطن وإن بان أنه لم يكن حمل أو خرج ميتا تبينا فساد
~~ما يتعلق من الأحكام به أو بحياته كإرثه ووصيته وهذه الأحكام كثيرة جدا
~~وبعضها متفق عليه وبعضها فيه اختلاف فمن أحكامه إذا ماتت كافرة وفي بطنها
~~حمل محكوم بإسلامه لم يدفن في مقابر الكفار لحرمة الحمل ومنها إخراج الفطرة
~~عن الحمل وهي مستحبة وفي وجوبها طريقان للأصحاب منهم من جزم بنفي الوجوب
~~ومنهم من قال في المسألة روايتان PageV01P201 ومنها فطر الحامل إذا خافت
~~على جنينها من الصوم ويجب عليها القضاء والكفارة وهل الكفارة من مالها أو
~~بينها وبين من يلزمه نفقة الحمل على احتمالين ذكرهما ابن عقيل في فنونه
~~ومنها إذا اشترى جارية فبانت حاملا فنص أحمد في رواية أبي طالب أن البائع
~~إن أقر بوطئها ردت إليه لأنها أم ولد له وإن أنكر فإن شاء المشتري ردها وإن
~~شاء لم يردها فأبطل البيع مع إقرار البائع بالوطء بمجرد تبين الحمل وقال
~~ابن عقيل عندي لا يجب الرد حتى تضع ما تصير به الأمة أم ولد لجواز أن يكون
~~كذلك وهذا تفريع على قولنا بصحة البيع قبل الاستبراء فأما على الرواية
~~فالبيع من أصله باطل لعدم استبراء ms228 البائع ومنها لو وطئ الراهن أمته
~~المرهونة فأحبلها خرجت من الرهن ولزمه قيمتها تكون رهنا كذا قاله كثير من
~~الأصحاب ومنهم من قال يتأخر الضمان حتى تضع فيلزمه قيمتها يوم أحبلها ومنها
~~إذا وطئ جارية من المغنم فحملت فإنها تقوم عليه في الحال وتصير مستولدة له
~~هذا هو المنصوص عن أحمد وقال القاضي في خلافه لا تصير مستولدة بناء على أن
~~الغنيمة لا تملك بدون القسمة لكن يمنع من بيعها لكونها حاملا بحر ولا يؤخر
~~قسمتها فتعين أن يحسب عليه من نصيبه كذلك ومنها إذا قال لزوجته إن كنت
~~حاملا فأنت طالق فالمنصوص عن أحمد في رواية أنه ينظر إليها النساء فإن خفي
~~عليهن فإن جاءت به لتسعة أشهر أو لستة أشهر حنث فأوقع الطلاق بشهادة النساء
~~بالحمل أو بولادتها لغالب مدة الحمل عند خفائه وصحح القاضي في موضع من
~~الجامع هذه الرواية وقال أكثر الأصحاب إن ولدت لأكثر من نهاية مدة الحمل لم
~~تطلق وإن ولدت لدون أكثر مدة الحمل فإن كان لم يطأها بعد اليمين طلقت وإن
~~وطئها بعد اليمين فإن ولدت لدون ستة أشهر من أول الوطء طلقت وإن ولدت لأكثر
~~منه فوجهان أشهرهما لا تطلق وجعله القاضي في المجرد وجها واحدا لاحتمال
~~العلوق به من الوطء المتجدد والثاني تطلق لأن الأصل عدمه وفيه وجه آخر لا
~~تطلق حتى تضعه لدون ستة أشهر بكل حال لأنه لا يتعين وجوده عند اليمين بدون
~~ذلك والطلاق لا يقع مع الشك والاحتمال ومنها إذا كان لرجل زوجة لها ولد من
~~غيره فمات ولا أب له وقد كان تقدم من PageV01P202 الزوج وطء هذه الزوجة
~~فإنه يمنع من وطئها بعد موت ولدها حتى يتبين هل هي حامل من وطئه المتقدم أم
~~لا لأجل ميراث الحمل من أخيه وكذلك إذا كان عبد تحته حرة قد وطئها وله أخ
~~حر فيموت أخوه الحر فإنه يمنع من وطء زوجته حتى يتبين هل هي حامل أم لا
~~لأجل ميراث الحمل من عمه ثم إن جاءت بولد ms229 لستة أشهر من حين الموت فإنه يرث
~~بلا إشكال وإن جاءت به لأكثر من ستة أشهر ولأقل من أكثر مدة الحمل فإن كف
~~الزوج عن الوطء من حين الموت ورث الحمل لأن الظاهر أنها كانت حاملا قال
~~أحمد في رواية ابن منصور في رجل تزوج امرأة لها ابن من غيره فيموت إنها إن
~~جاءت بولد لدون ستة أشهر من يوم مات منها ورثناه وإن جاءت بالولد بعد ستة
~~أشهر لم نورثه إلا ببينة ويكف عن امرأته إذا مات ولدها فإن لم يكف فجاءت
~~بولد لأكثر من ستة أشهر فلا أدري هو أخوه أم لا وظاهر هذا أنه إن كف عن
~~الوطء ورث الولد وإن لم يكف فإن جاءت بالولد بعد الوطء لدون ستة أشهر ورث
~~أيضا وكان كمن لم يطأ وإن جاءت به لستة أشهر فصاعدا فظاهر كلام أحمد الذي
~~ذكرناه أنه لا يرث وبه جزم القاضي في المجرد إلا أن يقر الورثة أنها كانت
~~حاملا يوم موت ولدها وقال في الجامع الكبير يحتمل وجهين خرجهما من مسألة
~~تعليق الطلاق على الحمل التي تقدمت النوع الثاني الأحكام الثابتة للحمل في
~~نفسه من ملك وتملك وعتق وحكم بإسلام واستلحاق نسب ونفيه وضمان ونفقة وهذا
~~النوع هو مراد من يأن الخلاف في الحمل له حكم أم لا وبعض هذه الأحكام ثابتة
~~بغير خلاف ولنذكر جملة من هذه الأحكام فمنها وجوب النفقة له فيجب نفقة
~~الحمل على الأب وإن كانت أمة لا نفقة لها كالبائن بالاتفاق وهذه النفقة
~~للحمل لا لأمه على أصح الروايتين وهي اختيار الخرقي وأبي بكر ولهذا يدور
~~معه وجودا وعدما فعلى هذه يجب مع نشوز الأم وكونها حاملا من وطء شبهة أو
~~نكاح فاسد ويجب على سائر من تجب عليه نفقة الأقارب مع فقد الأب بالموت أو
~~الإعسار ذكره القاضي في خلافه وصاحب المحرر وتسقط بيسار الحمل إذا حكم له
~~بملك ذكره القاضي أيضا في الخلاف وظاهر كلامه في كتاب الروايتين يخالف ذلك
~~ويجب الإنفاق في مدة الحمل ولا ms230 يقف على الوضع نص عليه أحمد وخرج الآمدي
~~وأبو الخطاب وجها إذا قلنا لا حكم للحمل أنه لا يجب للحمل نفقة حتى ينفصل
~~فترجع بها وهو ضعيف مصادم لقوله تعالى وإن كن أولات حمل فأنفقوا عليهن حتى
~~يضعن حملهن PageV01P203 وأما أم الولد إذا مات عنها سيدها وهي حامل فليست
~~من هذا القبيل وإن كان أبو الخطاب ذكر في وجوب النفقة لها لأجل الحمل
~~روايتين بل نفقة هذه من جنس نفقة الحامل المتوفى عنها وفيها أيضا روايتان
~~وليس ذلك مبنيا على أن النفقة للحمل أو للحامل كما زعم ابن الزاغوني وغيره
~~فإن نفقة الأقارب تسقط بالموت ولكن هذا من باب النفقة على المحبوسة بحق
~~الزوج من ماله كنفقة البائن الحامل نعم إن يتوجه أن يقال إن قلنا النفقة
~~للحامل وجبت كنفقة أم الولد والمتوفى عنها من التركة لأنهما محبوستان لحق
~~الزوج فإذا وجبت لهما نفقة فهي من ماله وإن قلنا النفقة للحمل فهي على
~~الورثة كما سبق وهذا عكس ما ذكره ابن الزاغوني وغيره وفي نفقة أم الولد
~~الحامل ثلاث روايات عن أحمد أحدها لا نفقة لها نقلها حرب وابن بختان
~~والثاني ينفق عليها من نصيب ما في بطنها نقلها محمد بن يحيى الكحال
~~والثالثة إن لم تكن ولدت من سيدها قبل ذلك فنفقتها من جميع المال إذا كانت
~~حاملا وإن كانت ولدت قبل ذلك فهي في عداد الأحرار ينفق عليها من نصيبها
~~نقلها عنه جعفر بن محمد وهي مشكلة جدا ومعناها عندي والله أعلم أنها إذا
~~كانت حاملا ولم تضع من سيدها قبل ذلك فنفقتها من جميع المال لما ذكرنا من
~~حبسها على سيدها بالحمل فتكون النفقة عليه حيث لم يثبت استيلادها بعد ويجوز
~~أن لا تصير أم ولد بالكلية وتسترق فإذا أنفق عليها من جميع المال فإن بين
~~عتقها وقد استوفت الواجب لها وإن رقت لم يذهب على الورثة شيء من حيث أنفق
~~على رقيقهم من مالهم وإن كانت ولدت قبل ذلك من سيدها فقد ثبت لها حكم
~~الاستيلاد ms231 في حياة السيد وهو معنى قوله هي في عداد الأحرار وحينئذ يعتق
~~لموت السيد بلا ريب فإيجاب نفقتها على ولدها أولى من إيجابها من مال سيدها
~~ويزيده إيضاحا في المسألة الآتية ومنها وجوب نفقة الأقارب على الحمل من
~~ماله وقد نص أحمد في رواية الكحال أن نفقة أم الولد الحامل من نصيب ما في
~~بطنها ذكره القاضي في خلافه واستشكله الشيخ مجد الدين قال لأن الحمل إنما
~~يرث بشرط خروجه حيا ويوقف نصيبه فكيف يتصرف فيه قبل تحقق الشرط ويجاب عنه
~~بأن هذا النص يشهد لثبوت ملكه بالإرث من حين موت موروثه وإنما خروجه حيا
~~يتبين به وجود ذلك فإذا حكمنا له بالملك ظاهرا جاز التصرف فيه بالنفقة
~~الواجبة عليه وعلى من يلزمه نفقته لا سيما والنفقة على أمه يعود نفعها إليه
~~كما يتصرف في مال المفقود إذا غلب على الظن هلاكه ويقسم ماله بين ورثته
~~PageV01P204 وإن جاز أن يكون حيا بل هو الأصل حتى لو قدم حيا وقد استهلك
~~ماله في أيدي الورثة ففي ضمانه روايتان وكذا يقال في مال الحمل ويشهد له
~~إذا أنفق الزوج على البائن يظنها حاملا ثم تبين أنها لم تكن حاملا ففي
~~الرجوع روايتان أيضا وقد يحمل إيجاب الأم من نصيب الحمل على أن الأم ترجع
~~به على نصيبه إذا وضعته حيا وفيه بعد ومنها ملكه بالميراث وهو منفق عليه في
~~الجملة لكن هل يثبت له الملك بمجرد موت موروثه وتبين ذلك بخروجه حيا أو لم
~~يثبت له الملك حتى ينفصل حيا فيه خلاف بين الأصحاب وهذا الخلاف مطرد في
~~سائر أحكامه الثابتة له هل هي معلقة بشرط انفصاله حيا فلا يثبت قبله أو هي
~~ثابتة له في حال كونه حاملا لكن ثبوتها مراعى بانفصاله حيا فإذا انفصل حيا
~~تبينا ثبوتها من حين وجود أسبابها وهذا هو تحقيق معنى قول من قال هل الحمل
~~له حكم أم لا والذي يقتضيه نص أحمد في الإنفاق على أمه من نصيبه أنه يثبت
~~له الملك بالإرث من ms232 حين موت أبيه وصرح بذلك ابن عقيل وغيره من الأصحاب ونقل
~~عن أحمد ما يدل على خلافه أيضا فروى عنه جعفر بن محمد في نصراني مات
~~وامرأته نصرانية وكانت حبلى فأسلمت بعد موته ثم ولدت هل ترث قال لا وقال
~~إنما مات أبوه وهو لا يعلم ما هو وإنما يرث بالولادة وحكم له بحكم الإسلام
~~وقال محمد بن يحيى الكحال قلت لأبي عبد الله مات نصراني وامرأته حامل
~~فأسلمت بعد موته قال ما في بطنها مسلم قلت يرث أباه إذا كان كافرا وهو مسلم
~~قال لا يرثه فصرح بالمنع من إرثه من أبيه معللا بأن إرثه يتأخر إلى ما بعد
~~ولادته لأنه قبل ذلك مشكوك في وجوده وإذا تأخر توريثه إلى ما بعد الولادة
~~فقد سبق الحكم بإسلامه زمن الولادة إما بإسلام أمه كما دل عليه كلام أحمد
~~هنا أو بموت أبيه على ظاهر المذهب والحكم بالإسلام لا يتوقف على العلم به
~~بخلاف التوريث وهذا يرجع إلى أن التوريث يتأخر عن موت الموروث إذا انعقد
~~سببه في حياة الموروث وأصول أحمد تشهد لذلك في إسلام القريب الكافر قبل
~~قسمة الميراث وأما على ما صرح به ابن عقيل وغيره وهو مقتضى رواية الكحال في
~~النفقة فيرث الحمل بموت أبيه ومنه وإن قلنا يحكم بإسلامه بموت أحد أبويه
~~كما سبق تقريره في قاعدة اقتران الحكم ومانعه وأما إن قيل لا يحكم بإسلامه
~~بموت أحد على ما ذكرناه واضح لا خفاء فيه وقد ألم به بعض الأصحاب وأما
~~القاضي والأكثرون فاضطربوا في تخريج كلام أحمد وللقاضي في تخريجه ثلاثة
~~أوجه PageV01P205 الأول أن إسلامه قبل قسمة الميراث أوجب منعه من التوريث
~~كما أن إسلام الكافر قبل قسمة ميراث المسلم يوجب توريثه اعتبارا بالقسمة في
~~التوريث والمنع وهذه طريقة القاضي في المجرد وابن عقيل في الفصول وهي ظاهرة
~~الفساد لأن إسلام قريب الكافر بعد موته وثبوت إرثه لا يسقط توريثه منه بغير
~~خلاف فإن توريث المسلم قبل القسمة ثبت ترغيبا في الإسلام وحثا عليه وهذا ms233
~~المقصود ينعكس ههنا والثاني أن هذه الصورة من جملة صور توريث الطفل المحكوم
~~بإسلامه بموت أبيه منه ونصه هذا يدل على عدم التوريث فيكون رواية ثانية في
~~المسألة وهذه طريقة القاضي في كتاب الروايتين وهي ضعيفة لأن أحمد صرح
~~بالتعليل بغير ذلك ولأن توريث الطفل من أبيه الكافر وإن حكم بإسلامه بموته
~~غير مختلف فيه حتى نقل ابن المنذر وغيره عليه الإجماع فلا يصح حمل كلام
~~أحمد على ما يخالف الإجماع الثالث أن الحكم بإسلام هذا الطفل جعل بشيئين
~~بموت أبيه وإسلام أمه وهذا الثاني مانع قوي لأنه متفق عليه فلذلك منع
~~الميراث بخلاف الولد المنفصل إذا مات أحد أبويه فإنه يحكم بإسلامه ولا يمنع
~~إرثه لأن المانع فيه ضعيف للاختلاف فيه وهذه طريقة القاضي في خلافه وهي
~~ضعيفة أيضا ومخالفة لتعليل أحمد فإن أحمد إنما علل بسبق المانع لتوريثه لا
~~بقوة المانع وضعفه وإنما ورث أحمد من حكم بإسلامه بموت أحد أبويه لمقارنة
~~المانع لا لضعفه ومنها ثبوت الملك له بالوصية وفيه الخلاف السابق بالتوريث
~~واختار القاضي أن الوصية له تعليق على خروجه حيا والوصية قابلة للتعليق
~~بخلاف الهبة وابن عقيل تارة وافق شيخه وتارة خالفه وحكم بثبوت الملك من حين
~~موت الموصي وقبول الولي له وصرح به أبو المعالي التنوخي وبأنه ينعقد الحول
~~عليه من حين الحكم بالملك إذا كان مالا زكويا وكذلك في المملوك بالإرث وحكى
~~وجها آخر أنه لا يجري في حول الزكاة حتى توضع للتردد في كونه حيا مالكا فهو
~~كالمكاتب ولا يعرف هذا التفريع في المذهب ومنها الإقرار المطلق للحمل هل
~~يصح أم لا على وجهين وقال التميمي لا يصح وقال أبو حامد والقاضي يصح واختلف
~~في مأخذ البطلان فقيل لأن الحمل لا يملك إلا بالإرث والوصية فلو صح الإقرار
~~له تملك بغيرهما وهو فاسد فإن الإقرار كاشف للملك ومبين له لا موجب له وقيل
~~لأن ظاهر الإطلاق ينصرف إلى المعاملة ونحوها وهي مستحيلة مع الحمل وهو ضعيف
~~لأنه إذا صح له الملك توجه ms234 حمل PageV01P206 الإقرار مع الإطلاق عليه وقيل
~~لأن الإقرار للحمل تعليق له على شرط في الولادة لأنه لا يملك بدون خروجه
~~حيا والإقرار لا يقبل التعليق وهذه طريقة ابن عقيل وهي أظهر وترجع المسألة
~~حينئذ إلى ثبوت الملك له وانتفائه كما سبق ومنها استحقاق الحمل من الوقف
~~والمنصوص عن أحمد كما سبق أنه لا يستحق حتى يوضع وهو قول القاضي والأكثرين
~~وقال ابن عقيل يثبت له استحقاق الوقف في حال كونه حملا حتى صحح الوقف على
~~الحمل ابتداء وقياس قوله في الهبة كذلك إذ تمليك الحمل عنده تمليك منجز لا
~~معلق وإنما منع القاضي صحة الهبة له لأن تمليكه معلق على خروجه حيا والهبة
~~لا تقبل التعليق وأفتى الشيخ تقي الدين باستحقاق الحمل من الوقف أيضا ويمكن
~~التفريق على المنصوص بين الوقف وغيره من الإرث والوصية والهبة فإن الوقف
~~إنما المقصود منافعه وثمراته وفوائده وهي مستحقة على التأبيد لقوم بعد قوم
~~والحمل ليس من أهل الانتفاع فلا يستحق منه شيئا مع وجود المنتفعين به حتى
~~يولد ويحتاج إلى الانتفاع معهم بخلاف الملك الذي يختص به واحد معين لا
~~يشاركه فيه غيره فإن هذا ثبت للحمل ولا يجوز انتزاعه منه مع وجوده ويلزم من
~~ذلك صحة الوقف على الحمل المعين دون استحقاقه مع أهل الوقف ومنها الأخذ
~~للحمل بالشفعة إذا مات مورثه بعد المطالبة قال الأصحاب لا يؤخذ له ثم منهم
~~من علل بأنه لا يخطبني وجوده ومنهم من علل بانتفاء ملكه ويتخرج وجه آخر
~~بالأخذ له بالشفعة بناء على أن له حكما وملكا ومنها اللعان على الحمل وفيه
~~روايتان ذكرهما القاضي في خلافه وفي كتاب الروايتين إحداهما لا يصح نفيه
~~ولا الالتعان عليه لأنه غير محقق نقلها أبو طالب وحنبل والميموني عن أحمد
~~وعلل باحتمال كونه ربحا وهذا هو المذهب عند الأصحاب والثانية تلاعن بالحمل
~~نقلها ابن منصور عن أحمد قال الخلال هو قول أول وذكر النجاد أنه هو المذهب
~~واختاره صاحب المغني وعلى هذا الخلاف يخرج صحة استلحاق الحمل والإقرار ms235 به
~~لأن لحوق النسب أسرع ثبوتا من نفيه والمنصوص عن أحمد في رواية ابن القاسم
~~أنه لا يلزم الإقرار به وهو منزل على قوله إنه لا ينتفي باللعان عليه ومنها
~~وجوب الغرة بقتله إذا ألقته أمه ميتا من الضرب وهو ثابت بالسنة الصحيحة
~~PageV01P207 وقد أنكر النبي صلى الله عليه وسلم على من اعترض على ذلك معللا
~~بأنه لم يشارك الأحياء في صفاتهم الخاصة من الأكل والشرب والاستهلال وأن
~~ذلك يقتضي إهداره ونسبه إلى أنه من إخوان الكهان حيث تكلم بكلام مسجع باطل
~~في نفسه والعجب كل العجب ممن يدعي التحقيق ويرتضي لنفسه مشاركة هذا المعترض
~~ويقول القياس يقتضي إهداره وليس كما ظنه فإن هذا الجنين إما أن يكون صادفه
~~الضرب وفيه حياة ويكون ذلك قبل وجود الحياة فيه ولا يجوز أن يكون قد فارقته
~~الحياة لأنه لو مات لم يستقر في البطن وحينئذ فالجاني إما أن يكون قتله أو
~~منع انعقاد حياته فضمنه بالغرة لتفويت انعقاد حياته كما ضمن المغرور ولده
~~بالغرة لتفويت انعقادهم أرقاء ولم يضمنوا كمال الدية والقيمة أيضا فإن
~~دلائل حياته وسقوطه ميتا عقيب الضربة كالقاطع بأنها هي التي قتلته ولعل ذلك
~~الظن فوت مرتبة اللوث الموجب للقسامة وإن ماتت أمه قبله فموتها سبب قتله
~~بالاختناق وفقد التعدي وذلك يوجب الضمان ولا يشترط الانفصال إلا لثبوت
~~الضمان في الظاهر فلو ماتت الأم وجنينها وجب ضمانهما لكن اشترط أحمد في
~~رواية ابن منصور الانفصال قال في امرأة قتلت وهي حامل إذا لم يلق الجنين
~~فليس فيه شيء قال القاضي والأصحاب يكفي أن يظهر منه يد أو رجل أو يكون قد
~~انشق جوفها فشوهد الجنين وإن لم ينفصل لأن العلم بحاله يحصل بذلك وقد قال
~~أحمد في رواية أبي طالب إذا كان الجنين في بطن أمه فقتلت الأم ومات الجنين
~~فعلى العاقلة دية الأم ودية الجنين ولم يشترط الانفصال ولو ماتت امرأة
~~وشوهد لجوفها حركة ثم عصر جوفها فخرج الجنين ميتا فهل تضمنه العاصرة على
~~احتمالين ذكرهما القاضي وأبو ms236 الخطاب في خلافهما أحدهما تضمنه لأن الظاهر
~~أنه مات بجناية العصر والثاني لا يضمن لأنه منخنق بموت أمه فلا يبقى جناية
~~بعدها وهل يختص الضمان بجنين الآدمية أم يتعدى إلى غيرها من الحيوانات ذهب
~~أكثر الأصحاب إلى الاختصاص لأن ضمان الجنين الميت على خلاف القياس قالوا
~~وإنما يجب ضمان ما نقص من أمه بالجناية ونص عليه أحمد في رواية ابن منصور
~~وقال أبو بكر يجب ضمان جنين البهائم بعشر قيمة أمه كجنين الأمة وقياسه جنين
~~الصيد في الحرم والإحرام والمشهور أنه يضمن بما نقص أمه أيضا لأن غير
~~الآدمي لا يضمن بمقدر وإنما يضمن بما نقص PageV01P208 ولو ألقت البهيمة
~~بالجناية جنينا حيا ثم مات فاحتمالان ذكرهما القاضي وابن عقيل في الرهن
~~أحدهما يضمن قيمة الولد حيا لا غير والثاني عليه أكثر الأمرين من قيمته أو
~~ما نقصت الأم وكذلك ذكر صاحب المغني في الأمة إذا أسقطت الجنين هل يجب
~~ضمانه فقط أو يجب معه ضمان نقصها أو ضمان أكثر الأمرين ثلاث احتمالات
~~والمذهب الأول ولم يذكر القاضي سواه وخرج الشيخ مجد الدين أن جنين الأمة
~~يضمن بما نقصت أمه لا غير بناء على قوله إن الرقيق لا يضمن بمقدر بل بما
~~ينقص بكل حال ولو قتل صيدا ماخضا ففيه ثلاثة أوجه أحدها يفديه بمثله من
~~النعم ماخض وهو قول أبي الخطاب والثاني يفديه بقيمته مثله لأن اللحم الماخض
~~يفسد فقيمة المثل أزيد من قيمة لحمه وهو قول القاضي والثالث يجزيه أن يفديه
~~بمثله غير ماخض لأن هذه الصفة عيب في اللحم فلا يعتبر في المثل كسائر
~~العيوب ذكره في المغني احتمالا ومنها هل يوصف قتل الجنين بالعمدية أم لا
~~قال أحمد في رواية ابن منصور في امرأة شربت دواء فأسقطت إن كانت تعمدت فأحب
~~إلي أن يعتق رقبة وإن سقط حيا ثم مات فالدية على عاقلتها لأبيه ولا يكون
~~لأمه شيء لأنها القاتلة قيل له فإن شربت عمدا قال هو شبيه العمد شربت ولا
~~تدري يسقط أم لا عسى لا ms237 يسقط الدية على العاقلة والظاهر أنه لم يجعله عمدا
~~للشك في وجوده لا للشك في الإسقاط بالدواء لأنه قد يكون الإسقاط معلوما كما
~~أن القتل بالسم ونحوه معلوم ومن هذه الرواية أخذ الأصحاب رواية وجوب
~~الكفارة بقتل العمد ولا يصح ذلك فإنه صرح بأنه ليس بعمد وإنما هو شبه عمد
~~ومنها عتق الجنين هل ينفذ من حينه أو هو موقوف على خروجه حيا في المسألة
~~روايتان إحداهما ينفذ من حينه وهو المذهب والثانية لا يعتق حتى تضعه حيا نص
~~عليها في رواية ابن منصور قال لا يجب العتق إلا بالولادة وهو عبد حتى يعلم
~~أنه حي أو ميت وكذلك الخلاف إذا أعتق تبعا لعتق أمه أو يملكه ممن يعتق برحم
~~ويتفرع على هذا الأصل فروع الفرع الأول لو زوج ابنه بأمته فولدت ولدا بعد
~~موت الجد سيد الأمة فإن قلنا يعتق الحمل فقد عتق على جده نص على ذلك أحمد
~~في رواية أبي طالب وصالح وإن PageV01P209 قلنا لا يعتق حتى يوضع فهو تركة
~~موروثة عن سيده فيرث منه أبوه وأعمامه بقدر حصصهم ويعتق عليهم بالملك نص
~~على ذلك أحمد في رواية المروذي وهذا لأننا إن قلنا ليس للحمل حكم فالمعنى
~~أنه لا يثبت له حكم الأولاد المستقلين وإلا فهو موجود حقيقة ومودع في أمه
~~فالملك فيه قائم وطرد القاضي وابن عقيل الخلاف في ثبوت ملكه أيضا وذكرا في
~~الوصية أنه لو وصى بأمة لزوجها وهي حامل منه فولدت فإن قلنا للحمل حكم فهو
~~موصى به معها يتبعها في الوصية وإن قلنا لا حكم له لم يدخل في الوصية وكان
~~ملكا لمن ولدته في ملكه لأنه حينئذ ثبت له حكم بظهوره فإن ولدته في حياة
~~الموصي فهو له أو بعد موته وقبل القبول فهو لمن حكمنا له بالملك في تلك
~~الحال على الخلاف فيه وإن ولدته بعد قبوله فهو له ويعتق عليه وهذا يقتضي
~~ههنا أنا إذا قلنا لا حكم للحمل ولا يعتق على جده فمات الجد ووضع بعد موته
~~أنه ms238 إذا كان وضعه بعد القسمة فهو ملك لمن حصلت الأمة له وإن كان قبل القسمة
~~فهو مشترك بينهم لا لأنه موروث عن أبيهم بل لأنه نماء ملكهم المشترك فظهر
~~بهذا أن للأصحاب في معنى كون الحمل له حكم أو لا حكم له طريقين أحدهما أنه
~~هل هو كجزء من أجزاء أمه أو كالمعدوم وإنما يحكم بوجوده بالوضع والثاني وهو
~~المنصوص أنه مملوك منفصل عن أمه ومودع فيها ولكن هل يثبت له حكم الولد
~~المستقل بدون انفصاله أو لا يثبت له ذلك حتى ينفصل الفرع الثاني إذا أعتق
~~الأمة الحامل عتق حملها معها ولكن هل يقف عتقه على انفصاله أو يعتق من حين
~~عتق أمه على ما تقدم وقياس ما ذكره القاضي وابن عقيل أنه لا يعتق بالكلية
~~إذ هو كالمعدوم قبل الوضع وهو بعيد جدا فإن أسوأ ما يقدر في الحمل أنه ورد
~~عليه العتق في حال منع من نفوذه مانع فوقف على زواله كعتق المريض لكل رقيقه
~~فإنه يقف على إجازة الورثة ومن أصلنا أن العتق قبل الملك يصح تعليقه عليه
~~في ظاهر المذهب فإن كان أصله موجودا في ملكه صح تعليقه بغير خلاف عند
~~المحققين كمن قال لأمته كل ولد تلدينه حر وهذا العتق قد باشر بالعتق أمته
~~وحملها متصل بها فوقف نفوذ عتقه على صلاحيته للعتق بظهوره وقد صرح القاضي
~~في خلافه بأنه لو أعتق الحمل وكان علقة عتق وإن لم يكن مملوكا حينئذ نظر
~~إلى هذا المعنى والله أعلم PageV01P210 الفرع الثالث أعتق الأمة واستثنى
~~حملها صح وكان الولد رقيقا نص عليه في رواية جماعة وتوقف فيه رواية ابن
~~الحكم وخرج ابن أبي موسى والقاضي أنه لا يصح استثناؤه بناء على أنه كجزء من
~~أجزائها وخرجوه من عدم صحة استثنائه في البيع ولا يصح لأن البيع تنافيه
~~الجهالة بخلاف العتق الفرع الرابع أعتق الموسر أمة له حملها لغيره فهل يعتق
~~بالسراية أم لا إن قلنا أنه مستقل بنفسه لم يسر إليه العتق وإنما دخل مع
~~الأم إذا ms239 كان مملوكا لمالكها تبعا لاتصاله بالأم واجتماعهما في ملكه كما
~~يتبع الطلع المؤبر للنخل في العقد إذا كان ملكا لمالكه ولا يتبع إذا كان
~~ملكا لغيره وهذا اختيار السامري وصاحبي التلخيص والمحرر وقال القاضي
~~والشريف أبو جعفر وأبو الخطاب يعتق ويضمنه لمالكه بناء على أنه كجزء منها
~~الفرع الخامس لو أعتق الحمل وحده صح ونفذ وهل يعتق من حينه أو يقف على
~~خروجه حيا مبني على ما سبق وأشار القاضي وابن عقيل في ديات الأجنة إلى خلاف
~~لنا في صحة عتقه بناء على أنه كالمعدوم وهو ضعيف وقياس قول من قال هو كجزء
~~منها أن يسري عتقه إليها وهو ضعيف أيضا وينبني على هذا الفرع لو ضرب بطن
~~أمة حامل فأعتق السيد حملها بعد الجناية أو أعتقه السيد ثم جنى عليه ثم
~~انفصل ميتا أو انفصل حيا ثم مات عقيب الانفصال فهذا ينبني على أن العتق هل
~~حصل قبل الانفصال أو لم يحصل إلا بعده وعلى أصل آخر وهو إذا جرح رقيقا ثم
~~عتق فسرى إلى نفسه فمات هل يضمنه بدية حر أو بقيمة عبد على روايتين فإذا
~~علم هذا فههنا صور أربعة أحدها أن يجني عليه ثم يعتق ثم ينفصل ميتا فينبني
~~على أن العتق هل حصل له حال كونه حملا أم لا فإن قلنا لم يحصل له العتق
~~حينئذ وجب ضمانه بضمان جنين مملوك عشر قيمة أمه وإن قلنا قد عتق انبنى على
~~الخلاف في اعتبار الضمان بحال السراية أو الجناية فإن قلنا الاعتبار بحال
~~الجناية فكذلك وإن قلنا بحال السراية ففيه غرة ضمان جنين حر وقيل يضمنه
~~ضمان رقيق وجها واحدا كذلك ذكره القاضي وابن عقيل إذ لم يتحقق عتقه لجواز
~~تلفه قبله وحكيا أيضا فيما إذا لو أعتق الأم بعد الجناية ثم ألقت جنينها
~~وجهين مخرجين من الاختلاف في اعتبار حالة السراية أو الجناية والفرق بينهما
~~غير متوجه والصورة الثانية أن يجنى عليه ثم يعتق ثم ينفصل حيا ثم يموت فقد
~~حصل له العتق PageV01P211 بغير خلاف ms240 فينبني على الخلاف في اعتبار الضمان هل
~~هو بحالة السراية أو الجناية كما تقدم وفي مسودة شرح الهداية يضمنه بدية حر
~~رواية واحدة وهو سهو الصورة الثالثة أن يعتق أولا ثم يجنى عليه ثم ينفصل
~~حيا فيجب ضمانه بدية حر إن قلنا عتق وهو حمل وإن قلنا لا يعتق إلا بعد
~~الانفصال انبنى على الخلاف في اعتبار الضمان هل هو بحالة الجناية أو
~~السراية فإن قلنا بحالة السراية ضمنه بدية حر وإلا ضمنه ضمان رقيق وظاهر
~~كلام صاحب المحرر أنه يجب ضمانه بدية حر وجها واحدا لأن الجناية وقعت بعد
~~العتق المباشر ووجد الموت بعد النفوذ وفيه نظر والأظهر أنه كمن جني عليه
~~بعد التعليق ثم مات بعد وجود الصفة والصورة الرابعة أن يعتق ثم يجنى عليه
~~ثم ينفصل ميتا فإن قلنا عتق وهو حمل ضمنه ضمان جنين حر وإن قلنا إنه لم
~~يعتق ضمنه ضمان جنين رقيق ونص عليه أحمد في رواية ابن منصور معللا بأنه لم
~~يعتق بعد وفي الخلاف الكبير والمحرر أن حربا نقل ذلك أيضا عن أحمد وليس
~~كذلك وإنما حكاه أحمد في روايته عن الزهري وقال ما أدري كيف وجهه وقال
~~القاضي وابن عقيل إذا قلنا لا يصح عتق الحمل فوجوده كعدمه في جميع هذه
~~الصور فهو ضعيف كما سبق ومنها ورود العقود على الحامل كالبيع والهبة
~~والوصية والإصداق قال القاضي وابن عقيل إن قلنا للحمل حكم فهو داخل في
~~العقد ويأخذ قسطا من العوض وإن قلنا لا حكم له لم يأخذ قسطا من العوض وكان
~~بعد وضعه حكمه حكم النماء المنفصل فلو ردت العين بعيب أو إفلاس أو طلاق فإن
~~قلنا له حكم رد مع الأصل وإلا كان حكمه حكم النماء وقياس المنصوص عن أحمد
~~في الحمل أنه لا يعتق وأنه تركة موروثة يقتضي أن حكمه حكم الأجزاء لا حكم
~~الولد المنفصل فيجب رده مع العين وإن قلنا لا حكم له إذ المراد بذلك أنه لا
~~يثبت له حكم الأولاد لا أنه معدوم وهذا ms241 أصح وهو ظاهر كلام الأكثرين في
~~مسألة الفلس ولا فرق بين ما يعتبر له القبض من العقود كالرهن والهبة وما لا
~~يعتبر قبضه ويحصل قبضه تبعا لأمه ذكره القاضي في خلافه ويتخرج على هذا
~~الأصل مسألة اشتراط الحمل في البيع والسلم في الحيوان الحامل وغير ذلك
~~ومنها جنين الدابة المذكاة هل يحكم بزكاته معها قبل الانفصال أم لا قال ابن
~~عقيل في فنونه لا يحكم بذكاته إلا بعد الانفصال وظاهر كلام أحمد خلافه فإنه
~~قال هو ركن من أركانها وفرق بين الجنين والولد المنفصل بأن الجنين فيه غرة
~~والولد فيه الدية فعلم PageV01P212 أنه ليس له حكم الأولاد وهذا يرجح أنه
~~جزء من الأم وأن تذكيته تابع لتذكيتها وأما إن قيل بأنه ولد مستقل ففيه نظر
~~وقد ينبني على ذلك أنه هل يجب فيه إراقة دمه إذا خرج أم لا وكلام أحمد في
~~ذلك يدل على روايتين وأكثر النصوص عنه يدل على الاستحباب فقط وفي بعضها ما
~~يشعر بالوجوب وهذا ينزع إلى أنه ولد مستقل لكن عفي عن موته بغير تذكية
~~لاتصاله بأمه عند تذكيتها ثم وجب سفح دمه ليحصل مقصود التذكية فيه ومنها
~~إذا ماتت الحامل وصلى عليها هل ينوي الصلاة على حملها قال ابن عقيل في
~~فنونه لا وعلل بالشك في وجوده وهذا متوجه على القول بأنه كالمعدوم قبل
~~الانفصال وعلى القول بأنه كالجزء من الأم أيضا وأما إن قيل بأنه ولد مستقل
~~ففيه نظر وقد يقال شرط ثبوت الأحكام له ظهوره ولم يوجد فهذا متوجه القاعدة
~~الخامسة والثمانون الحقوق خمسة أنواع أحدها حق ملك كحق السيد في مال
~~المكاتب ومال القن إذا قلنا يملك بالتمليك وما يمتنع إرثه لمانع كالتركة
~~المستغرقة بالدين على رواية كالمحرم إذا مات موروثه وفي ملكه صيد على أظهر
~~الوجهين والثاني حق تملك كحق الأب في مال ولده وحق العاقد للعقد إذا وجب له
~~وحق العاقد في عقد يملك فسخه ليعيد ما خرج عنه إلى ملكه مع أن في هذا شائبة
~~من حق الملك ms242 وحق الشفيع في الشقص وههنا صور مختلف فيها هل يثبت فيها الملك
~~أو حق التمليك فمنها حق المضارب في الربح بعد الظهور وقبل القسمة وفيه
~~روايتان إحداهما أنه يملكها بالظهور والثانية لم يملكه وإنما ملك أن يتملكه
~~وهو حق متأكد حتى لو مات ورث عنه ولو أتلف المالك المال غرم نصيبه وكذلك
~~الأجنبي ولو أسقط المضارب حقه منه فإن قلنا هو ملكه لم يسقط وإن قلنا لم
~~يملكه بعد ففي التلخيص احتمالان أحدهما يسقط كالغنيمة والثاني لا لأن الربح
~~هنا مقصود وقد تأكد سببه بخلاف الغنيمة فإن مقصود الجهاد إعلاء كلمة الله
~~لا المال ومنها حق الغانم في الغنيمة قبل القسمة وفيه وجهان PageV01P213
~~أحدهما وهو المنصوص وعليه جمهور الأصحاب أنه يثبت الملك فيها بمجرد
~~الاستيلاء لكن هل يشترط الإحراز أم لا على وجهين أحدهما لا يشترط وتملك
~~بمجرد تقضي الحرب وهو قول القاضي في المجرد ومن تابعه على طريقته والثاني
~~يشترط وهو قول الخرقي وابن أبي موسى كسائر المباحات ورجحه صاحب المغني فعلى
~~هذا لا يستحق منها إلا من شهد الإحراز وأما على الأول فاعتبر القاضي
~~والأكثرون شهود إحراز الوقعة وقالوا لا يستحق من لم يشهده وفصل في الأحكام
~~السلطانية بين الجيش وأهل المدد فأما الجيش فيستحقون بحضور جزء من الوقعة
~~إذا كان تخلفهم عن الباقي لعذر كموت الغازي أو موت فرسه وأما المدد فيعتبر
~~لاستحقاقهم شهود انجلاء الحرب ونص أحمد في رواية يعقوب بن بختان فيمن قتل
~~في المعركة يعطى ورثته نصيبه والوجه الثاني لا يملك الغنيمة إلا باختيار
~~الملك وهو اختيار القاضي في خلافه فعلى هذا إنما ثبت لهم حق التملك كالشفيع
~~فمن مات منهم قبل اختيار التملك أو المطالبة فلا حق له ذكره صاحب الترغيب
~~وظاهر كلام القاضي في خلافه في باب الشفعة أن الحق ينتقل إلى الورثة بدون
~~القبول والمطالبة وإن قالوا اخترنا القسمة لزمت حقوقهم ولم تسقط بالإعراض
~~ذكره صاحب الترغيب بخلاف ما إذا أسقطوا حقوقهم قبل الاختيار فإنه يسقط على
~~الوجهين لضعف الملك وعدم ms243 استقراره ويصير فيئا فإن أسقط البعض دون البعض
~~فالكل لمن يسقط حقه ومنها حق من وجد ماله بعينه في المغنم قبل القسمة مما
~~ملكه الكفار بالاستيلاء عليه فإنه يثبت له حق التمليك عند الأصحاب وخرجه
~~شيخ الإسلام ابن تيمية الشيخ تقي الدين على الخلاف في حق الغانمين ومنها حق
~~الزوج في نصف الصداق إذا طلق قبل الدخول هل يثبت له فيه الملك قهرا أو يثبت
~~له حق التملك فلا يملك بدونه فيه وجهان والأول هو المنصوص وعلى الثاني
~~فتكفي فيه المطالبة واختيار التملك على ظاهر كلام أبي الخطاب كرجوع الأب
~~وزعم صاحب الترغيب أن هذا مرتب على الخلاف في عفو الذي بيده عقدة النكاح هل
~~هو الزوج أو الولي وليس كذلك ولا يلزم من طلب العفو من الزوج أن يكون هو
~~المالك فإن العفو يصح عما يثبت فيه حق التملك كالشفعة وليس في قولنا أن
~~الذي بيده عقدة النكاح هو الأب ما يستلزم أن الزوج لم يملك نصف المهر لأنه
~~إنما يعفو عن النصف المختص PageV01P214 بابنته فأما النصف الآخر فلا تعرض
~~لذكره بنفي ولا إثبات والعجب أنه حكى بعد ذلك في صحة عفو الزوج عن النصف
~~إذا قلنا قد دخل في ملكه وجهين والصحيح المشهور أنه يصح عفوه إن كان مالكا
~~كما يصح عفو الزوجة مع ملكها بنص القرآن لكن إن كان الصداق دينا صح الإبراء
~~منه بسائر ألفاظ المباراة من الإبراء والإسقاط والهبة والعفو والصدقة
~~والتحليل ولا يشترط له قبول وإن كان عينا وقلنا لم يملكه وإنما يثبت له حق
~~التملك فكذلك وكذلك يصح عفو الشفيع عن الشفعة ذكره القاضي وابن عقيل وإن
~~قلنا ملك نصف الصداق صح بلفظ الهبة والتملك وهل يصح بلفظ العفو على وجهين
~~أحدهما لا يصح قاله ابن عقيل والثاني يصح قاله القاضي ورجحه صاحب المغني
~~وهو الصحيح لأن عقد الهبة عندنا ينعقد بكل لفظ يفيد معناه من غير اشتراط
~~إيجاب ولا قبول بلفظ معين وقال القاضي وابن عقيل يشترط ههنا الإيجاب
~~والقبول والقبض وحكى ms244 صاحب الترغيب في اشتراط القبول وجهين والصحيح أن القبض
~~لا يشترط في الفسوخ كالإقالة ونحوها وصرح به القاضي في خلافه وكذلك يصح
~~رجوع الأب في الهبة من غير قبض وكذلك فسخ عقد الرهن وغيرها ومنها حق
~~الملتقط في اللقطة بعد حول التعريف وفيه وجهان أشهرهما أنه يثبت له الملك
~~بغير اختياره واختاره القاضي وقال إنه ظاهر كلام أحمد والثاني لا يدخل حتى
~~يختار وهو اختيار أبي الخطاب فيكون حقه فيها حق تملك ومنها الموصى له بعد
~~موت الموصي وفيه وجهان أحدهما أنه يثبت له الملك وقيل إنه ظاهر كلام أحمد
~~والثاني إنما يثبت له حق التملك بالقبول وهو المشهور عند الأصحاب ومنها من
~~نبت في أرضه كلأ أو نحوه من المباحات أو توحل فيها صيد أو سمك ونحوه فهل
~~يملكه بذلك في المسألة روايتان معروفتان وأكثر النصوص عن أحمد يدل على
~~الملك وعلى الرواية الأخرى إنما ثبت حق التملك وهو مقدم على غيره بذلك إذ
~~لا يلزمه أن يبذل من الماء والكلأ إلا الفاضل عن حوائجه ولو سبق غيره وحقق
~~سبب الملك بحيازته إليه فقال القاضي والأكثرون يملكه وخرج ابن عقيل أنه لا
~~يملكه لأنه سبب منهي عنه فلا يفيد الملك ويشبه هذا الخلاف في الطائفة التي
~~تغزو بدون إذن الإمام PageV01P215 هل يملكون شيئا من غنيمتهم أم لا وقرر
~~القاضي في موضع من خلافه أن الأسباب الفعلية تفيد الملك وإن كانت محظورة
~~كأخذ المسلم أموال أهل الحرب غصبا وإن دخل إليهم بأمان بخلاف القولية وفي
~~موضع آخر صرح بخلاف ذلك وأنه لا يملك به المسلم وهو الصحيح من المذهب ومنها
~~متحجر الموات المشهور أنه لا يملكه بذلك ونقل صالح عن أبيه ما يدل على أنه
~~يملكه وعلى الأول فهو أحق بتملكه بالأحياء فإن بادر الغير فأحياه ففي ملكه
~~وجهان معروفان هذا كله فيمن انعقد له سبب التملك وصار التملك واقفا على
~~اختياره فأما إن ثبت له رغبة في التملك ووعد به ولم ينعقد السبب كالمستام
~~والخاطب إذا ركن إليهما فلا ms245 يجوز مزاحمتهما أيضا ولكن يصح على المنصوص وخرج
~~القاضي وجها بالبطلان من البيع على بيعه والفرق بينهما واضح لأن الحق في
~~البيع انعقد وأخذ به ولا كذلك ههنا ولأن المفيد للملك هنا العقد والمحرم
~~سابق عليه فهو كاستيلاد الأب والشريك يحصل له الملك بالعلوق لما كان المحرم
~~وهو الوطء سابقا عليه النوع الثالث حق الانتفاع ويدخل فيه صور منها وضع
~~الجار خشبه على جدار جاره إذا لم يضر به للنص الوارد فيه ومنها إجراء الماء
~~في أرض غيره إذا اضطر إلى ذلك في إحدى الروايتين لقضاء عمرته قال الشيخ تقي
~~الدين وكذلك إذا احتاج أن يجري ماءه في طريق مائه مثل أن يجري مياه سطوحه
~~أو غيرها في قناة لجاره أو يسوق في قناة عذبة ماء ثم يقاسمه جاره ولو وضع
~~على النهر عبارة يجري فيها الماء فخرجها الأصحاب على الروايتين ونقل أبو
~~طالب عن أحمد في قوم اقتسموا دارا كانت لها أربعة سطوح يجري الماء عليها
~~فلما اقتسموا أراد أحدهم أن يمنع من جريان الماء للآخر عليه وقال هذا قد
~~صار لي وليس بيننا شرط فقال أحمد يرد الماء إلى ما كان وإن لم يشرط ذلك ولا
~~يضر به وحمل طائفة من أصحابنا هذه الرواية على أنه يحصل به ضرر يمنعه من
~~جريان الماء وإنه يحتاج إلى أن ينقض سطحه ويستحدث له مسيلا فجعل له أن
~~يجريه على رسمه الأول كذلك كما يجري ماؤه في أرض غيره للحاجة أو يضع خشبة
~~على جداره وكذا ذكره ابن عقيل وغيره وحمله بعضهم على أن الدار إذا اقتسمت
~~كانت مرافقها كلها باقية مشتركة بين الجمع كالاستطراق في طريقها ولهذا قلنا
~~لو حصل الطريق في حصة أحد المقتسمين ولا منفذ للآخر لم تصح القسمة وعلى هذا
~~حمله صاحب شرح الهداية وخرج PageV01P216 صاحب المغني في رواية أبي طالب
~~وجها في مسألة الطريق بصحة القسمة وبقاء حق الاستطراق فيه للآخر وبينهما
~~فرق فإن الطريق لا يراد منه سوى الاستطراق فالاشتراك فيه يزيل معنى القسمة
~~والاختصاص ms246 بخلاف إجراء الماء على السطح فإنه لا يمنع صاحب السطح من
~~الانفراد بالانتفاع به بسائر وجوه الانتفاعات المختصة بالملك ومنها لو باع
~~أرضا فيها زرع يحصد مرة واحدة ولم يبد صلاحه أو شجرا عليه ثمر لم يبد صلاحه
~~كان ذلك مبقى في الشجر والأرض إلى وقت الحصاد والجذاذ بغيره أجرة ولو أراد
~~تفريغ الأرض من الزرع لينتفع بها إلى وقت الجذاذ أو يؤجرها لم يكن له ذلك
~~كما لا يملك الجار إعارة غيره ما يستحقه من الانتفاع بملك جاره وكذلك لو
~~باع زرعا قد بدا صلاحه في أرض فإن عليه إبقاءه إلى وقت صلاحه للحصاد فأما
~~إن باع شجرة فهل يدخل منبتها في البيع على وجهين ذكرهما القاضي وحكى عن ابن
~~شاقلا أنه لا يدخل وإن ظاهر كلام أحمد الدخول حيث قال فيمن أقر بشجرة لرجل
~~هي له بأصلها وعلى هذا لو انقلعت فله إعادة غيرها مكانها ولا يجوز ذلك على
~~قول ابن شاقلا كالزرع إذا حصد فلا يكون له في الأرض سوى حق الانتفاع النوع
~~الرابع حق الاختصاص وهو عبارة عما يختص مستحقه بالانتفاع به ولا يملك أحد
~~مزاحمته فيه وهو غير قابل للشمول والمعاوضات ويدخل تحت ذلك صور منها الكلب
~~المباح اقتناؤه كالمعلم لمن يصطاد به فإن كان لا يصطاد به أو كان الكلب
~~جروا يحتاج إلى تعليم فوجهان ومنها الأدهان المتنجسة المنتفع بها بالإيقاد
~~وغيره على القول بالجواز فأما نجسة العين كدهن الميتة فالمنصوص أنه لا يجوز
~~الانتفاع به ونقل ابن منصور عن أحمد ما يدل على جوازه ومنها جلد الميتة
~~المدبوغ إذا قيل يجوز الانتفاع به في اليابسات فأما ما لا يجوز الانتفاع به
~~من النجاسات بحال فلا يد ثابتة عليه وآية ذلك أنه لا يجب رده على من انتزعه
~~ممن هو في يده بخلاف ما فيه نفع مباح فإنه يجب رده نعم لو غصب خمرا فتخللت
~~في يد الغاصب وجب ردها ذكره القاضي وابن عقيل والأصحاب لأن يد الأول لم تزل
~~عنها بالغصب فكأنها تخللت ms247 في يده واختلفت عبارات الأصحاب في زوال الملك
~~بمجرد التخمير فأطلق الأكثرون الزوال منهم القاضي وابن عقيل وظاهر كلام
~~بعضهم أن الملك لم يزل ومنهم صاحب المغني PageV01P217 في كتاب الحج وفي
~~كلام القاضي ما يدل عليه وبكل حال فلو عادت خلا عاد الملك الأول لحقوقه من
~~ثبوت الرهنية وغيرها حتى لو خلف خمرا ودينا فتخللت الخمر قضى منه دينه ذكره
~~القاضي في المجرد في الرهن وذكر هو وابن عقيل أيضا فيه لو وهب الخمر
~~وأقبضها أو أراقها فجمعها آخر فتحللت في يد الثاني فهل هي ملك له أو للأول
~~على احتمالين وفرقا بين ذلك وبين الغصب بأن الأول زالت يده عنها بالإراقة
~~والإقباض وثبت يد الثاني بخلاف الغصب ورجح صاحب المغني أن الرهن لا يبطل
~~بتخمير العصير وهذا كله يدل على ثبوت اليد على الخمر لإمكان عودها مالا
~~ومنها مرافق الأملاك كالطرق والأفنية ومسيل المياه ونحوها هل هي مملوكة أو
~~ثبت فيها حق الاختصاص وفي المسألة وجهان أحدهما ثبوت حق الاختصاص فيها من
~~غير ملك وبه جزم القاضي وابن عقيل في باب إحياء الموات وفي الغصب ودل عليه
~~المنصوص عن أحمد فيمن حفر في فنائه بئرا أنه متعد بحفره في غير ملك وطرد
~~القاضي ذلك حتى في حريم البئر ورتب عليه أنه لو باعه أرضا بفنائها لم يصح
~~البيع لأن الفناء لا يختص به إذ استطراقه عام بخلاف ما لو باع بطريقها
~~وأورد ابن عقيل احتمالا بصحة البيع بالفناء لأنه من الحقوق فهو كمسيل
~~المياه والوجه الثاني الملك وصرح به الأصحاب في الطرق وجزم به في الكل صاحب
~~المغني وأخذه من نص أحمد والخرقي على ملك حريم البئر ومنها مرافق الأسواق
~~المتسعة التي يجوز البيع والشراء فيها كالدكاكين المباحة ونحوها فالسابق
~~إليها أحق بها وهل ليخطبوا حقه بانتهاء النهار أو يمتد إلى أن ينقل قماشه
~~عنها إلى وجهين وظاهر كلام أحمد في رواية حرب الأول لجريان العادة بانتفاء
~~الزيادة عليه وعلى الثاني فلو أطال الجلوس فهل يصرف أم لا على ms248 وجهين لأنه
~~يفضي إلى الاختصاص بالحق المشترك ومنها الجلوس في المساجد ونحوها لعبادة أو
~~مباح فيكون الجالس أحق بمجلسه إلى أن يقوم عنه باختياره قاطعا للجلوس أما
~~إن قام لحاجة عارضة ونيته العود فهو أحق بمجلسه ويستثنى من ذلك الصبي إذا
~~قام في صف فاضل أو في وسط الصف فإنه يجوز نقله عنه صرح به القاضي وهو ظاهر
~~كلام أحمد وعليه حمل فعل طرفة بن كعب بقيس بن عباد والنوع الخامس حق التعلق
~~لاستيفاء الحق وله صور منها تعلق حق المرتهن بالرهن ومعناه أن جميع أجزاء
~~الرهن محبوس بكل جزء من PageV01P218 الدين حتى يستوفي جميعه ومنها تعلق حق
~~الجناية بالجاني ومعناه أن حقه انحصر في ماليته وله المطالبة بالاستيفاء
~~منه ويتعلق الحق بمجموع الرقبة لا بقدر الأرش على ظاهر كلام الأصحاب ويباع
~~جميعه في الجناية ويوفى منه الحق ويرد الفضل على السيد وذكر القاضي في
~~المجرد أن ظاهر كلام أحمد أنه لا يرد عليه شيء وهذا صريح في تعلق الحق
~~بالجميع وللأصحاب في العبد المرهون إذا جنى وكان في قيمته فضل عن الأرش هل
~~يباع جميعه أو بمقدار الأرش فيه وجهان لكن بيع جميعه يندفع به عن السيد ضرر
~~نقص القيمة بالتشقيص ومنها تعلق حق الغرماء بالتركة هل يمنع انتقالها
~~بالإرث على روايتين وهل هو كتعلق الجناية أو الرهن اختلف كلام الأصحاب في
~~ذلك وصرح الأكثرون بأنه كمتعلق الرهن ويفسر بثلاثة أشياء أحدها أن تعلق
~~الدين بالتركة وبكل جزء من أجزائها فلا ينفك منها شيء حتى يوفى الدين كله
~~وصرح بذلك القاضي في خلافه إذا كان الوارث واحدا قال وإن كان جماعة انقسم
~~عليهم بالحصص ويتعلق كل حصة من الدين بنظيرها من التركة وبكل جزء منها لا
~~ينفك منها شيء حتى يوفي جميع تلك الحصة ولا فرق في ذلك بين أن يكون الدين
~~مستغرقا للتركة أو غير مستغرق صرح به جماعة منهم صاحب الترغيب في التفليس
~~الثاني أن الدين في الذمة ويتعلق بالتركة وهل هو في ذمة الميت أو الورثة ms249
~~على وجهين سبق ذكرهما والثالث أنه يمنع صحة التصرف وفي ذلك وجهان أيضا سبقا
~~وهل تعلق حقهم بالمال من حين المرض أم لا تردد الأصحاب في ذلك ونقل
~~الميموني عن أحمد فيمن عليه دين يحيط بجميع ما ترك يجوز له أن يعتق ويهب
~~يعني الميت قال نعم قلت هذا ليس له مال قال أليس ثلثه له قلت ليس هذا المال
~~له قال أليس هو الساعة في يده قلت بلى ولكنه لغيره قال دعها فإنها مسألة
~~فيها لبس والذي كان عنده على ما ناظرته أن هذا جائز واستشكل القاضي هذه
~~الرواية فيما قرأته بخطه وجعل ظاهرها صحة الوصية بالثلث مع الدين وحملها
~~على أحد وجهين إما أن يكون حكم المريض مع الغرماء كحكمه مع PageV01P219
~~الورثة لتعلق حق الجميع بماله فلا يكون ممنوعا من التصرف بالثلث مع واحد
~~منهما أو أن يقف صحة تصرفه على إجازة الغرماء وقال الشيخ تقي الدين هي بدل
~~على أن الغرماء لا يتعلق حقهم بالمال إلا بعد الموت لأن حقهم في الحياة في
~~ذمته والورثة لا يتعلق حقهم بالمال مع الدين فيبقى الثلث الذي ملكه الشارع
~~التصرف فيه لا مانع له من التصرف فيه فينفذ تصرفه فيه منجزا لا معلقا
~~بالموت بخلاف الزائد على الثلث إذا لم يكن عليه دين فإن حق الورثة يتعلق به
~~في مرضه إذ لا حق لهم في ذمته قلت وتردد كلام القاضي وابن عقيل في خلافيهما
~~في المريض هل لورثته منعه من إنفاق جميع ماله في الشهوات أم لا ففي موضع
~~جزما بثبوت المنع لهم لتعلق حقوقهم بماله وأنكر ذلك في مواضع ومنها تعلق حق
~~الموصى له بالمال هل يتبع الانتقال إلى الورثة جعل طائفة من الأصحاب حكمه
~~حكم الدين ومنهم أبو الخطاب في انتصاره وأبو الحسين في فروعه ويشهد لذلك
~~قول طائفة من الأصحاب أن الموصى به قبل القبول على ملك الورثة وجزم القاضي
~~في خلافه بعدم انتقاله إلى الورثة مفرقا بين الدين والوصية بأن حق الموصى
~~له في عين التركة ms250 ولا يملك الورثة إبدال حقه بخلاف الدين فإن حق صاحبه في
~~التركة والذمة وللورثة التوفية من غيره وأخذ ذلك مما رواه ابن منصور عن
~~أحمد فيمن أوصى أن يخرج من ماله كذا وكذا في كذا وكذا سنة قال لا يقسم
~~المال حتى ينفذوا ما قال إلا أن يضمنوا أن يخرجوه فلهم أن يقسموا البقية
~~وكذلك في المجرد والفصول في باب الشركة أن الموصى له إن كان معينا فهو شريك
~~في قدر ما وصى له به وإن كان غير معين كالفقراء والمساكين لم يجز للورثة
~~التصرف حتى يفردوا نصيب الموصى له ومما يدل على عدم انتقاله إلى الورثة أن
~~المشهور عندنا صحة الوصية بالزائد على الثلث وإن إجازة الورثة لها تنفيذ لا
~~ابتداء عطية ومنها تعلق الزكاة بالنصاب هل هو تعلق شركة أو ارتهان أو تعلق
~~الاستيفاء كالجناية اضطرب كلام الأصحاب في ذلك اضطرابا كثيرا ويحصل منه
~~ثلاثة أوجه أحدها أنه تعلق شركة وصرح به القاضي في موضع من شرح المذهب
~~وظاهر كلام أبي بكر يدل عليه وقد بينه في موضع آخر والثاني تعلق استيفاء
~~وصرح به غير واحد منهم القاضي ثم منهم من يشبهه بتعلق PageV01P220 الجناية
~~ومنهم من يشبهه بتعلق الدين بالتركة والثالث أنه تعلق رهن وينكشف هذا
~~النزاع بتحرير مسائل منها أن الحق هل هو متعلق بجميع النصاب أو بمقدار
~~الزكاة فيه غير معين وقد نقل القاضي وابن عقيل الاتفاق على الثاني ومنها
~~أنه مع التعلق بالمال هل يكون ثابتا في ذمة المالك أم لا وظاهر كلام
~~الأكثرين أنه على القول بالتعلق بالعين لا يثبت في الذمة منه شيء إلا أن
~~يتلف المال أو يتصرف فيه المالك بعد الحول فظاهر كلام أبي الخطاب وصاحب
~~المحرر في شرح الهداية أنا إذا قلنا الزكاة في الذمة فيتعلق بالعين تعلق
~~استيفاء محض كتعلق الديون بالتركة وهو اختيار الشيخ تقي الدين شيخ الإسلام
~~بن تيمية وهو حسن ومنها منع التصرف والمذهب أن لا يمنع كما سبق ومنها أعني
~~صور تعلق الحقوق بالأموال تعلق ms251 حق غرماء المفلس بماله بعد الحجر وهو تعلق
~~استحقاق الاستيفاء منه ومنها تعلق ديون الغرماء بمال المأذون له وقد ذكر
~~القاضي في المجرد أن هذا التعلق هل يصح شراء السيد منه كمال المكاتب مع
~~سيده أو لا كالمرهون بالنسبة إلى الراهن على احتمالين وهذا لا يتوجه على
~~ظاهر المذهب وهو تعلق ديونه بذمة السيد وإنما يتوجه على قولنا يتعلق برقبة
~~العبد وقد صرح في الخلاف الكبير ببناء المسألة على هذا ومنها تعلق حقوق
~~الفقراء بالهدي والأضاحي المعينة ويقدمون بما يجب صرفه إليهم منها على
~~الغرماء في حياة الموجب وبعد وفاته القاعدة السادسة والثمانون الملك أربعة
~~أنواع ملك عين ومنفعة وملك عين بلا منفعة وملك منفعة بلا عين وملك انتفاع
~~من غير ملك المنفعة أما النوع الأول فهو عامة الأملاك الواردة على الأعيان
~~المملوكة بالأسباب المقتضية لها من بيع وهبة وإرث وغير ذلك واعلم أن ابن
~~عقيل ذكر في الواضح في أصول الفقه إجماع الفقهاء على أن العباد لا يملكون
~~الأعيان وإنما مالك الأعيان خالقها سبحانه وتعالى وأن العباد لا يملكون سوى
~~الانتفاع بها على الوجه المأذون فيه شرعا فمن كان مالكا لعموم الانتفاع فهو
~~المالك المطلق ومن كان مالكا لنوع منه فملكه مقيد ويختص PageV01P221 باسم
~~خاص يمتاز به كالمستأجر والمستعير وغير ذلك وكذا ذكر ابن الزاغوني في كتاب
~~غرر البيان ورجحه الشيخ تقي الدين رحمه الله فعلى هذا جميع الأملاك إنما هي
~~ملك الانتفاع ولكن التقسيم ههنا وارد على المشهور النوع الثاني ملك العين
~~بدون منفعة وقد أثبته الأصحاب في الوصية بالمنافع لواحد وبالرقبة لآخر أو
~~تركها للورثة وقد قال أحمد في رواية مهنا فيمن أوصى بخدمة عبده أو ظهر دابة
~~تركب أو بدار تسكن فقال الدار لا بأس بها وأكره العبد والدابة لأنهما
~~يموتان قال أبو بكر الذي أقول به أن الوصية تصح في جميع ذلك لأن الدار تخرب
~~أيضا وحمل القاضي كلام أحمد على الكراهة دون إبطال الوصية قال الشيخ تقي
~~الدين رحمه الله لم يرد أحمد أن ms252 الوصية لا تجوز إلا بما يدوم نفعه فإن هذا
~~لا يقوله أدنى من له نظر في الفقه فضلا عن أن يكون هذا الإمام وإنما أراد
~~أن العبد والدابة إذا أوصى بمنافعهما على التأبيد فلم يترك للورثة ما
~~ينتفعون به فلا يجوز أن يحسب ذلك عليهم من الميراث فإنه لا فائدة في الرقبة
~~المجردة عن المنافع بل هو ضرر محض بجواز الوصية وقد شرط الله تعالى لجواز
~~الوصية عدم المضارة لكن إن قصد الموصي إيصال جميع المنافع إلى الموصى له
~~فهذه وصية بالرقبة فلا يحتسب على الورثة منها شيء ولا يصح الإيصاء معها
~~بالرقبة وإن قصد مع ذلك إبقاء الرقبة للورثة أو الإيصاء بها لآخر بطلت
~~الوصية لامتناع أن تكون المنافع كلها لشخص والرقبة لآخر ولا سبيل إلى ترجيح
~~أحد الأمرين فيبطلان إما إن وصى في وقت بالرقبة لشخص وفي آخر بالمنافع
~~لغيره فهو كما لو وصى بعين لاثنين في وقتين واستدل على أن تمليك جميع
~~المنافع تمليك للعين بالرقبى والعمرى فإنها تمليك للرقبة حيث كانت تمليكا
~~للمنافع في الحياة وهذا المعنى منتف في الوصية بسكنى الدار لأن هذا تمليك
~~منفعة خاصة ينتهي بموت الموصى له وبخراب الدار فيعود الملك إلى الورثة كما
~~يعود الملك في السكنى في الحياة النوع الثالث ملك المنفعة بدون عين وهو
~~ثابت بالاتفاق وهو ضربان أحدهما ملك مؤبد ويندرج تحته صور منها الوصية
~~بالمنافع كما سبق ويشمل جميع أنواعها إلا منفعة البضع فإن في دخولها
~~بالوصية وجهين ومنها الوقف فإن منافعه وثمراته مملوكة للموقوف عليه في ملكه
~~لرقبته وجهان معروفان لهما فوائد متعددة PageV01P222 ومنها الأرض الخراجية
~~المقرة في يد من هي في يده بالخراج يملك منافعها على التأبيد والضرب الثاني
~~ملك غير مؤبد فمنه الإجارة ومنافع المبيع المستثناة في العقد مدة معلومة
~~ومنه ما هو غير موقت لكنه غير لازم كالعارية على وجه وإقطاع الاستغلال
~~النوع الرابع ملك الانتفاع المجرد وله صور متعددة منها ملك المستعير فإنه
~~يملك الانتفاع لا المنفعة إلا على رواية ابن منصور ms253 عن أحمد أن العارية
~~المؤقتة تلزم كذا قال الأصحاب ويمكن أن يقال لزوم العارية المؤقتة إنما يدل
~~على وجوب الوفاء ببدل الانتفاع لا على تمليك المنفعة ومنها المنتفع بملك
~~جاره من وضع خشب وممر في دار ونحوه وإن كان بعقد صلح فهو إجارة ومنها إقطاع
~~الأرفاق كمقاعد الأسواق ونحوها ومنها الطعام في دار الحرب قبل حيازته يملك
~~الغانمون الانتفاع به بقدر الحاجة وقياسه الأكل من الأضحية والثمر المعلق
~~ونحوه ومنها أكل الضيف لطعام المضيف فإنه إباحة محضة لا يحصل به الملك بحال
~~على المشهور عندنا وعن أحمد رواية بإجزاء الإطعام في الكفارات وينزل على
~~أحد قولين إما أن الضيف يملك ما قدم إليه وإن كان ملكا خاصا بالنسبة إلى
~~الأكل وإما أن الكفارة لا يشترط فيها تمليك ومنها عقد النكاح وترددت عبارات
~~الأصحاب في مورده هل هو الملك أو الاستباحة فمن قائل هو الملك ثم ترددوا هل
~~هو ملك منفعة البضع أو ملك الانتفاع بها وقيل بل هو الحل لا الملك ولهذا
~~يقع الاستمتاع من جهة الزوجة مع أنه لا ملك لها وقيل بل المعقود عليه
~~ازدواج كالمشاركة ولهذا فرق الله سبحانه بين الازدواج وملك اليمين وإليه
~~ميل الشيخ تقي الدين فيكون من باب المشاركات دون المعاوضات القاعدة السابعة
~~والثمانون فيما يقبل النقل والمعاوضة من الحقوق المالية والأملاك أما
~~الأملاك التامة فقابلة للنقل بالعوض وغيره في الجملة وأما ملك المنافع فإن
~~كان بعقد لازم ملك فيه نقل الملك بمثل العقد الذي ملك به أو دونه دون ما هو
~~أعلى منه ويملك المعاوضة عليه أيضا صرح به PageV01P223 القاضي في خلافه
~~ويندرج تحت هذا صور منها إجارة المستأجر جائزة على المذهب الصحيح بمثل
~~الأجرة وأكثر وأقل ومنها إجارة الوقف ومنها إجارة المنافع الموصى بها وصرح
~~بها القاضي في خلافه ومنها إجارة المنافع المستثناة في عقد البيع ومنها
~~إجارة أرض العنوة الخراجية والمذهب الصحيح صحتها وهو نص أحمد ولكن استحب
~~المزارعة فيها على الاستئجار وحكى القاضي وابن عقيل رواية أخرى بالمنع
~~كرباع مكة ms254 وقد أشار أحمد في رواية حنبل إلى كراهة منعها وسنذكره في موضعه
~~ومنها إعارة العارية المؤقتة إذا قيل بلزومها وملك المنفعة فيها فإنه يجوز
~~ولا تجوز الإجارة لأنها أعلى صرح به القاضي في خلافه وأما إجارة إقطاع
~~الاستغلال التي موردها منفعة الأرض دون رقبتها فلا نقل فيها نعلمه وكلام
~~القاضي قد يشعر بالمنع لأنه جعل مناط صحة الإجارة للمنافع لزوم العقد وهذا
~~منتف في الإقطاع وقد قال الشيخ تقي الدين رحمه الله يجوز وجعل الخلاف فيه
~~مبتدعا وقرره بأن الإمام جعله للجند عوضا عن أعمالهم فهو كالمملوك بعوض
~~ولأن إذنه في الإيجار عرفي فجاز كما لو صرح به ولو تهايأ الشريكان على
~~الأرض وقلنا لا يلزم فهل لأحدهما إجارة حصته الأظهر جوازه لأن المهايآت إذا
~~فسخت عاد الملك مشاعا فيخرج على الخلاف في إجارة المشاع وتستثنى من ذلك
~~الحقوق الثابتة دفعا لضرر الأملاك فلا يصح النقل فيها بحال وتصح المعاوضة
~~على إثباتها واستيفائها وأما ملك الانتفاع وحقوق الاختصاص سوى البضع وحقوق
~~التملك فهل يصح نقل الحق فيها أم لا إن كانت لازمة جاز النقل لمن يقوم
~~مقامه فيها بغير عوض وفي جوازه بعوض خلاف ويندرج ذلك في مسائل منها ما ثبتت
~~عليه يد الاختصاص كالكلب والزيت النجس المنتفع به فإنه تنتقل اليد فيه
~~بالإرث والوصية والإعارة في الكلب وفي الهبة وجهان اختار القاضي عدم الصحة
~~وخالفه صاحب المغني وليس بينهما خلاف في الحقيقة لأن نقل اليد في هذه
~~الأعيان بغير عوض جائز كالوصية وقد صرح به القاضي في خلافه وأما إجارة
~~الكلب فالمذهب أنها لا تصح لأنها معاوضة ولا مالية فيه وحكى أبو الفتح
~~الحلواني فيها وجهين وكذا خرج أبو الخطاب وجها بالجواز فيكون معاوضة عن نقل
~~اليد ويرده النهي عن بيعه وقد كان يمكن جعله معاوضة عن نقل اليد
~~PageV01P224 ومنها المستعير لا يملك نقل حقه من الانتفاع إلا أن يقول بلزوم
~~العارية كما سبق ومنها مرافق الأملاك من الأفنية والأزقة المشتركة تصح
~~إباحتها والإذن في الانتفاع بها كالإذن في ms255 فتح باب ونحوه قال في التلخيص
~~ويكون إعارة على الأشبه وتجوز المعاوضة عن فتح الأبواب ونحوها ذكره في
~~المغني والتلخيص وهو شبيه بالمصالحة بعوض على إجراء الماء في أرضه أو فتح
~~الباب في حائطه أو وضع خشب على جداره ونحوه وهذا متوجه على القول بملك هذه
~~المرافق أما على القول بعدم الملك فهو شبيه بنقل اليد بعوض كما سبق وكذلك
~~ذكر الأصحاب جواز المصالحة على الروشن الخارج في الدرب المشترك وأما على
~~الشجرة ففيها خلاف معروف لكونها لا تدوم على حالة واحدة وأما الانتفاع
~~بأفنية الأملاك والمساجد بغير إذن من الملاك والإمام فإن كان فيه ضرر لم
~~يجز وإلا ففي جوازه روايتان ذكره القاضي في الأحكام السلطانية وتجوز
~~المصالحة بعوض على إسقاط حقه من وضع الخشب على جداره ونحوه ذكره في المجرد
~~ومنها متحجر الموات ومن أقطعه الإمام مواتا ليحييه لا يملكه بمجرد ذلك على
~~المذهب لكن يثبت له فيه حق التملك فيجوز نقل الحق إلى غيره بهبة وإعارة
~~وينتقل إلى ورثته من بعده وهل له المعاوضة عنه على وجهين أصلهما المعاوضة
~~عن الحقوق فإن هذا حق تملك كما سبق وفارق الشفعة فإن النقل فيها ممتنع
~~لأنها من حقوق الأملاك فهي مما استثني من القاعدة قال أحمد في رواية ابن
~~منصور الشفعة لا تباع ولا توهب وحمل القاضي قوله لا تباع على أن المشتري
~~ليس له أن يصالح الشفيع عنها بعوض قال لأنه خيار لا يسقط إلى مال فلم يجز
~~أخذ العوض عنه كخيار الشرط والمجلس بخلاف خيار القصاص والعيب لأنه يسقط إلى
~~الدية والأرش والأظهر حمل قول أحمد لا تباع ولا توهب على أن الشفيع ليس له
~~نقلها إلى غيره بعوض ولا غيره فأما مصالحته للمشتري فهو كالمصالحة على ترك
~~وضع الخشب على جدار ونحوه وذكر القاضي في باب الشفعة أيضا أن خيار العيب
~~تجوز المصالحة عنه بعوض وعلل بأن العيب يمنع لزوم العقد ومع عدم اللزوم
~~تجوز الزيادة في الثمن والنقص منه فجعل الصلح ههنا إسقاطا من الثمن ms256 كالأرش
~~على قياس خيار الشرط والمجلس لأن التصرف في الثمن بالنقص والزيادة فيه ممكن
~~ومنها الكلأ والماء في الأرض المملوكة إذا قلنا لا يملكان بدون الحيازة
~~فللمالك الإذن PageV01P225 في الأخذ وليس له المعاوضة عند أكثر الأصحاب
~~ووقع في المقنع والمحرر ما يقتضي حكاية روايتين في جواز المعاوضة وإن قلنا
~~بعدم الملك ولعله من باب المعاوضة عما يستحق تملكه فيلتحق بالقاعدة ومنها
~~مقاعد الأسواق ومجالس المساجد ونحوها يصح نقل الحق فيهما بغير عوض لأن الحق
~~فيهما لازم بالسبق ولو آثر بها غيره فسبق ثالث فجلس فهل يكون أحق من المؤثر
~~أم لا على وجهين أحدهما نعم لأن الحق القائم زال بانفصاله فصار الحق ثابتا
~~بالسبق والثاني لا لأنه لو قام لحاجة ونحوها لم يسقط حقه فكذا إذا آثر غيره
~~لأنه أقامه مقام نفسه وبنى بعضهم هذا الخلاف على القول بعدم كراهة الإيثار
~~بالقرب فأما إن قلنا بكراهيته فالسابق أحق به وجها واحدا وفرق بعضهم بين
~~مجالس المساجد ونحوها ومقاعد الأسواق فأجاز النقل في المقاعد خاصة لأنها
~~منافع دنيوية فهي كالحقوق المالية ومنها الطعام المباح في دار الحرب يجوز
~~نقل اليد فيه إلى من هو من أهل الاستحقاق من المغنم أيضا لاشتراك الكل في
~~استحقاق الانتفاع ولا يكون ذلك تمليكا لانتفاء ملكه بالأخذ حتى لو احتاج
~~إلى صاع من بر جيد وعنده صاعان رديئان فله أن يبدلهما بصاع إذ هو مأخوذ على
~~الإباحة دون التمليك صرح به القاضي وابن عقيل ومنها المباح أكله من مال
~~الزكاة والأضاحي يجوز إطعامه للضيفان ونحوهم لاستقرار الحق فيه بخلاف طعام
~~الضيافة ولا يجوز المعاوضة عن شيء من ذلك ومنها منافع الأرض الخراجية فيجوز
~~نقلها بغير عوض إلى من يقوم مقامه فيها وينتقل إلى الوارث ويقوم مقام
~~موروثه فيها وكذلك يجوز جعلها مهرا نص عليه في رواية عبد الله ونص في رواية
~~ابن هانئ وغيره على جواز دفعها إلى الزوجة عوضا عما تستحقه عليه من المهر
~~وهذا معاوضة عن منافعها المملوكة فأما البيع فكرهه أحمد ونهى عنه ms257 واختلف
~~قوله في بيع العمارة التي فيها لئلا يتخذ طريقا إلى بيع رقبة الأرض التي
~~تملك بل هي إما وقف وإما للمسلمين جميعا ونص في رواية المروذي على أنه يبيع
~~آلات عمارته بما يساوي وكره أن يبيع بأكثر من ذلك لهذا المعنى وكذلك نقل
~~عنه ابن هانئ أنه قال يقوم دكانه ما فيه من غلق وكل شيء يحدثه فيه فيعطى
~~ذلك ولا أرى أن يبيع سكنى دار ولا دكان ورخص في رواية عنه في شرائها دون
~~بيعها لأن شراءها استنقاذ لها بعوض ممن يتعدى الصرف فيها وهو جائز ورخص في
~~رواية المروذي أيضا في بيع ما PageV01P226 يحتاج إليه للنفقة منها فإن كان
~~فيه فضل عن النفقة تصدق به وكل هذا بناء على أن رقبة هذه الأرض وقفها عمر
~~رضي الله عنه ومن الأصحاب من حكى رواية أخرى بجواز البيع مطلقا كالحلواني
~~وابنه وكذلك خرجها ابن عقيل من نص أحمد على صحة وقفها ولو كانت وقفا لم يصح
~~وقفها وكذلك وقع في كلام أبي بكر وابن شاقلا وابن أبي موسى ما يقتضي الجواز
~~وله مأخذان أحدهما أن الأرض ليست وقفا وهو مأخذ ابن عقيل وعلى هذا فإن كانت
~~مقسومة فلا إشكال في ملكها وإن كانت فيئا لبيت المال وأكثر كلام أحمد يدل
~~عليه فهل تصير وقفا بنفس الانتقال إلى بيت المال أم لا على وجهين فإن قلنا
~~لا تصير وقفا فللإمام بيعها وصرف ثمنها إلى المصالح وهل له إقطاعها إقطاع
~~تمليك على وجهين ذكر ذلك القاضي في الأحكام السلطانية والمأخذ الثاني أن
~~البيع هنا وارد على المنافع دون الرقبة فهو نقل للمنافع المستحقة بعوض وهذا
~~اختيار الشيخ تقي الدين ويدل عليه من كلام أحمد أنه أجاز دفعها عوضا عن
~~المهر ويشهد له ما تقدم من المعاوضة عن المنافع في مسائل متعددة وإن كان
~~القاضي وابن عقيل والأكثرون صرحوا بعدم صحة بيع المنافع المجردة والتحقيق
~~في ذلك أن المنافع نوعان أحدهما منافع الأعيان المملوكة التي تقبل المعاوضة
~~مع أعيانها فهذه قد جوز ms258 الأصحاب بيعها في مواضع منها أن أصل وضع الخراج على
~~العنوة إذا قيل هي فيء فإنه ليس بأجرة بل هو شبيه بها ومتردد بينها وبين
~~البيع ومنها المصالحة بعوض على وضع الأخشاب وفتح الأبواب ومرور المياه
~~ونحوها وليس بإجارة محضة لعدم تقديره المدة وهو شبيه بالبيع ومنها لو أعتق
~~عبده واستثنى خدمته سنة فهل له أن يبيعها منه على روايتين ذكرهما ابن أبي
~~موسى وهما منصوصتان عن أحمد ولا يقال هو لا يملك بيع العبد في هذه الحال
~~لأن هذه المنافع كانت بملك المعاوضة عنها في حال الرق وقد استبقاها بعد
~~زواله فاستمر حكم المعاوضة عليها كما يستمر حكم وطء المكاتبة إذا استثناه
~~في عقد الكتابة وهل الكتابة إلا عقد معاوضة على المنافع النوع الثاني
~~المنافع التي ملكت مجردة عن الأعيان أو كانت أعيانها غير قابلة للمعاوضة
~~فهذا محل الخلاف الذي نتكلم فيه ههنا والله أعلم PageV01P227 القاعدة
~~الثامنة والثمانون في الانتفاع وإحداث ما ينتفع به من الطرق المسلوكة في
~~الأمصار والقرى وهوائها وقرارها أما الطريق نفسه فإن كان ضيقا أو أحدث فيه
~~ما يضر بالمارة فلا يجوز بكل حال وأما مع السعة وانتفاء الضرر فإن كان
~~المحدث فيه متأبدا كالبناء والغراس فإن كان لمنفعة خاصة بآحاد الناس لم يجز
~~على المعروف من المذهب وإن كان لمنفعة عامة ففيه خلاف معروف منهم من يطلقه
~~ومنهم من يخصه بحالة انتفاء إذن الإمام فيه وإن كان غير متأبد ونفعه خاص
~~كالجلوس وإيقاف الدابة فيه ففيه خلاف أيضا وأما القرار الباطن فحكمه حكم
~~الظاهر على المنصوص وأما الهواء فإن كان الانتفاع به خاصا بدون إذن الإمام
~~فالمعروف منعه بإذنه فيه خلاف ويندرج تحت ذلك مسائل كثيرة منها إذا حفر في
~~طريق واسع بئرا فإن كان لنفع المسلمين ففيه طريقان أحدهما إن كان بإذن
~~الإمام جاز وإن كان بدون إذنه ففيه روايتان قاله القاضي وابن عقيل وصاحب
~~المحرر والثاني فيه روايتان على الإطلاق قاله أبو الخطاب وصاحب المغني إذ
~~البئر مظنة العطب وإن كان الحفر ms259 لنفسه ضمن بكل حال ولو كان في فنائه نص
~~عليه ولا يجوز إذن الإمام فيه عند الأصحاب وفي الأحكام السلطانية للقاضي أن
~~له التصرف في فنائه بما شاء من حفر وغيره إذا لم يضر وإما في فناء غيره فإن
~~أضر بأهله لم يجز وإن لم يضر جاز وهل يعتبر إذنهم أو إذن الإمام في فناء
~~المسجد على وجهين ومنها إذا بنى مسجدا في طريق واسع لم يضر بالمارة قال
~~الأكثرون من الأصحاب إن كان بإذن الإمام جاز وإلا فروايتان وقال أحمد في
~~رواية ابن الحكم أكره الصلاة في المسجد الذي لا يؤخذ من الطريق إلا أن يكون
~~بإذن الإمام ومنهم من أطلق الروايتين وكلام أحمد أكثره غير مقيد قال في
~~رواية المروذي المساجد التي في الطرقات حكمها أن تهدم وقال إسماعيل
~~الشالنجي سألت أحمد عن طريق واسع للمسلمين عنه غنى وبهم إلى أن يكون هناك
~~مسجد حاجة هل يجوز أن يبنى هناك مسجد قال لا بأس بذلك إذا لم يضر بالطريق
~~قال وسألت أحمد هل يبنى على خندق مدينة المسلمين مسجد للمسلمين عامة قال لا
~~بأس بذلك إذا لم يضر بالطريق PageV01P228 قال الجوزجاني في المترجم والذي
~~عنى أحمد من الضرر بالطريق ما وقت النبي صلى الله عليه وسلم من السبع
~~الأذرع كذا قال ومراده أنه يجوز البناء إذا فضل من الطريق سبعة أذرع
~~والمنصوص عن أحمد أن قول النبي صلى الله عليه وسلم إذا اختلفتم في الطريق
~~فاجعلوه سبعة أذرع في أرض مملوكة لقوم أرادوا البناء فيها وتشاجروا في
~~مقدار ما يتركونه منها للطريق وبذلك فسره ابن بطة وأبو حفص العكبري
~~والأصحاب وأنكروا جواز تضييق الطريق الواسع إلى أن يبقى منه سبعة أذرع
~~ومنها بناء غير المساجد في الطرقات فإن كان البناء للوقف على المسجد فهو
~~كبناء المسجد قاله الشيخ تقي الدين بن تيمية وكذا إن كان لمصلحة عامة كخان
~~مسبل ونحوه وإن كان لمنفعة تختص بأحد الناس فالمشهور عدم جوازه لأن الطريق
~~مشترك فلا يملك أحد إسقاط الحق المشترك ms260 منه والاختصاص به ولا يملك الإمام
~~الإذن في ذلك وفي كتاب الطرقات لابن بطة أن بعض الأصحاب أفتى بجوازه وأخذه
~~من نص أحمد في بناء المسجد والفرق واضح لأن بناء المسجد حق الاشتراك فيه
~~باق غير أنه انتقل من استحقاق المرور إلى استحقاق اللبث للعبادة وكلام أحمد
~~يدل على المنع قال في رواية ابن القاسم إذا كان الطريق قد سلكه الناس وصير
~~طريقا فليس لأحد أن يأخذ منها شيئا قليلا ولا كثيرا وقال في رواية العباس
~~بن موسى إذا نضب الماء عن جزيرة لم يبن فيها لأن فيها ضررا وهو أن الماء
~~يرجع قال القاضي معناه إذا بنى في طريق المارة فضر بالمارة في ذلك الطريق
~~فلم يجوزه وكره في رواية ابن بختان أن يطحن في الغروب وقال ربما غرقت السفن
~~وقال في رواية مثنى إذا كانت في طريق الناس فلا يعجبني والغروب كأنها طاحون
~~يصنع في النهر الذي تجري فيه السفن وكره شراء ما يطحن فيها وذكر ابن عقيل
~~في الغربة في النهر إن كان وضعها بإذن الإمام والطريق واسع والجريان معتدل
~~بحيث يمكن الاحتراز منه جاز وإلا لم يجز ولعل الغربة كالسفينة لا تتأبد
~~بخلاف البناء وحكم الغراس حكم البناء وقد قال أحمد في النخلة المغروسة في
~~المسجد أنها غرست بغير حق فلا أحب الأكل منها ولو قلعها الإمام كان أولى
~~ومن الأصحاب من أطلق فيها الكراهة كصاحب المبهج وجعل ثمرها لجيران المسجد
~~الفقراء ونص أحمد في رواية ابن هانئ وابن بختان في دار السبيل يغرس فيها
~~كرم قال إن كان يضر بهم فلا وظاهره جوازه مع انتفاء الضرر ولعل الغرس كان
~~لجهة السبيل أيضا PageV01P229 ومنها اختصاص آحاد الناس في الطريق بانتفاع
~~لا يتأبد فمن ذلك الجلوس للبيع والشراء فقال الأكثرون إن كان الطريق واسعا
~~ولا ضرر في الجلوس بالمارة جاز بإذن الإمام وبدون إذنه وإلا لم يجز وللإمام
~~أن يقطعه من شاء وذكر القاضي في الأحكام السلطانية في جوازه بدون إذن
~~الإمام روايتين وحكى في كتاب الروايتين ms261 في المسألة روايتين بالجواز والمنع
~~ثم حملهما على اختلاف حالتين فالجواز إذا لم يضر بالمارة والمنع إذا ضر
~~وجعل حق الجلوس كحق الاستطراق لأنه لا يعطل حق المرور بالكلية فهو كالقيام
~~لحاجة وأظن أن ابن بطة حكى قبله روايتين مطلقتين في الجواز وعدمه وكذلك ذكر
~~صاحب المقنع في الجلوس في الطريق الواسع هل يوجب ضمان ما عثر به على
~~روايتين وذلك يدل على الخلاف في جوازه وأما القاضي فقال لا يضمن بالجلوس
~~رواية واحدة ومن ذلك لو ربط دابته أو أوقفها في الطريق والمنصوص منعه قال
~~في رواية أبي الحارث إذا أقام دابته على الطريق فهو ضامن لما جنت ليس له في
~~الطريق حق وكذا نقل عنه أبو طالب وحنبل ضمان جناية الدابة إذا ربطها في
~~الطريق وكذا أطلق ابن أبي موسى وأبو الخطاب من غير تفريق بين حالة التضييق
~~والسعة ومأخذه أن طبع الدابة الجناية بفمها أو رجلها فإيقافها في الطريق
~~كوضع الحجر ونصب السكين فيه وحكى القاضي في كتاب الروايتين رواية أخرى بعدم
~~الضمان إذا وقف في طريق واسع لقول أحمد في رواية أحمد بن سعيد إذا وقف على
~~نحو ما يقف الناس أو في موضع يجوز أن يقف في مثله فنفحت بيد أو رجل فلا شيء
~~عليه قال القاضي ظاهره أنه لا ضمان إذا كان واقفا لحاجة وكان الطريق واسعا
~~وأما الآمدي فحمل المنع على حالة ضيق الطريق والجواز على حالة سعته والمذهب
~~عنه الجواز مع السعة وعدم الإضرار رواية واحدة ومن المتأخرين من جعل المذهب
~~المنع رواية واحدة وصرح صاحب التلخيص بجريان الخلاف في صورتي القيام والربط
~~وخالف بعض المتأخرين وقال الربط عدوان بكل حال وربط السفينة وإرساؤها في
~~النهر المسلوك قال ابن عقيل إن كان بإذن الإمام والطريق واسع والجريان
~~معتدل جاز وإلا لم يجز وخالف بعض الأصحاب في اعتبار إذن الإمام في هذا
~~لتكرره قال الميموني ملت أنا وأبو عبد الله إلى ودواعيه يعني في دجلة
~~فاكترى زورقا من ودواعيه فرأيته يتخطى زوجتكهما عدة ms262 لأناس ولم أره استأذن
~~أحدا منهم قال بعض الأصحاب لأنه حريم دجلة وهو مشترك بين المسلمين فلما
~~ضيقوه جاز المشي عليه وعلى قياس ذلك لو وضع في المسجد سرير ونحوه جازت
~~الصلاة عليه من غير استئذان PageV01P230 بخلاف ما إذا بسط فيه مصلى وقلنا
~~لا يثبت به السبق فإنه يرفع ويصلى موضعه ولا يصلى عليه لأن رفعه لا مشقة
~~فيه ومن ذلك الانتفاع بالطريق بإلقاء الكناسة والأقذار فإن كان نجاسة فهو
~~كالتخلي في الطريق وهو منهي عنه لكن هل هو نهي كراهة أو نهي تحريم كلام
~~الأصحاب مختلف في ذلك وإن كان مما يحصل به الزلق كرش الماء وصبه وإلقاء
~~قشور البطيخ أو يحصل به العثور كالحجر فلا يجوز والضمان واجب به وقد نص
~~عليه أحمد في رش الماء قال في الترغيب إلا أن يرشه ليسكن به الغبار فهو
~~مصلحة عامة فيصير كحفر البئر السابلة وفيه روايتان ومنها الحفر في الطريق
~~وهو ممنوع سواء تركه ظاهرا أو غطاه وأسقف عليه قال المروذي سألت أبا عبد
~~الله عن الرجل يحفر في فنائه البئر أو المخرج المغلق قال لا هذا طريق
~~للمسلمين قلت إنما هي بئر تحفر ويسد رأسها قال أليس في طريق المسلمين أكره
~~هذا كله فمنع من التصرف في باطن الطريق بالحفر ونقل عنه ابن هانئ وابن
~~بختان والفضل بن زياد في رجل في داره شجرة فنبت من عروقها شجرة في دار رجل
~~آخر لمن هذه الشجرة قال ما أدري ما هذا وربما كان ضررا على صاحب الأرض قال
~~القاضي وظاهر هذا أنه إذا لم يكن فيها ضرر وهو أن تكون عروقها تحت الأرض لا
~~يؤخذ بقلعها لأن الضرر إنما يكون بظهورها على وجه الأرض انتهى وفيه نظر
~~وصرح ابن عقيل في الواضح في أصول الفقه بوجوب إزالة عروق شجرته من أرض غيره
~~ومنها إشراع الأجنحة والساباطات والخشب والحجارة في الجدار إلى الطريق فلا
~~يجوز ويضمن به نص عليه أحمد في رواية أبي طالب وابن منصور ومهنا وغيرهم ولم
~~يعتبر إذن ms263 الإمام في ذلك وكذلك ذكر القاضي في المجرد وصاحب المغني وقال
~~القاضي في خلافه والأكثرون يجوز بإذن الإمام مع انتفاء الضرر به وفي شرح
~~الهداية للشيخ مجد الدين في كتاب الصلاة إن كان لا يضر بالمارة جاز وهل
~~يفتقر إلى إذن الإمام على روايتين إحداهما يفتقر لأنه ملك مشترك بين
~~المسلمين فلا يجوز تخصيصه بجهة خاصة إلا للإمام والثانية لا يفتقر لأن
~~منفعة الطريق المرور وهو لا يختل بذلك PageV01P231 وأما الميازيب ومسيل
~~المياه فكذلك عند الأصحاب قال المروذي سقف لأبي عبد الله سطح الحاكة وجعل
~~مسيل المياه إلى الطريق وبات تلك الليلة فلما أصبح قال ادع لي النجار يحول
~~الميزاب إلى الدار فدعوته له فحوله وهذا لا يدل على التحريم لأنه لو اعتقده
~~محرما لم يفعله ابتداء وإنما حوله تورعا لحصول الشبهة فيه وفي المغني
~~احتمال بجوازه مطلقا مع انتفاء الضرر واختاره طائفة من المتأخرين وقال
~~الشيخ تقي الدين إخراج الميازيب إلى الدرب النافذ هو السنة وذكر حديث
~~العباس في ذلك والمانعون يقولون ميزاب العباس وضعه النبي صلى الله عليه
~~وسلم بيده فكان أبلغ من إذنه فيه ولا كلام فيما أذن فيه الإمام القاعدة
~~التاسعة والثمانون أسباب الضمان ثلاثة عقد ويد وإتلاف أما عقود الضمان فقد
~~سبق ذكرها وكذلك سبق ذكر الأيدي الضامنة وأما الإتلاف فالمراد به أن يباشر
~~الإتلاف بسبب يقتضيه كالقتل والإحراق أو ينصب سببا عدوانا فيحصل به الإتلاف
~~بأن يحفر بئرا في غير ملكه عدوانا أو يؤجج نارا في يوم ريح عاصف فيتعدى إلى
~~إتلاف مال الغير أو كان الماء محتبسا بشيء وعادته الانطلاق فيزيل احتباسه
~~وسواء كان له اختيار في انطلاقه أو لم يكن فدخل تحت ذلك ما إذا حل وكاء زق
~~مائع فاندفق أو فتح قفصا عن طائر فطار أو حل عبدا آبقا فهرب هذا هو الذي
~~ذكره ابن حامد والقاضي والأكثرون لأنه تسبب إلى الإتلاف بما يقتضيه عادة
~~واستثنى ابن عقيل في فنونه ما كان من الطيور يألف البروج ويعتاد العود فقال
~~لا ضمان ms264 في إطلاقه وإن لم يعد لأن العادة جارية بعوده فليس إطلاقه إتلافا
~~وقال أيضا في الفنون الصحيح التفرقة بين ما يحال الضمان على فعله كالآدمي
~~وما لا يحال عليه الضمان كالحيوانات والجمادات فإذا حل قيد العبد لم يضمن
~~لأن العبد له اختيار ويصح إحالة الضمان عليه فيقطع مباشرته للتلف بسبب
~~مطلقه وهذا الذي قاله إنما يصح لو كان العبد من أهل الضمان لسيده فأما إذا
~~لم يكن من أهل الضمان للسيد تعين إحالة الضمان على المتسبب ولهذا قال
~~الأصحاب إن جناية العبد المغصوب على سيده مضمونة على الغاصب حيث لم يكن
~~العبد من أهل الضمان للسيد فأحيل على الغاصب لتعديه بوضع يده عليه مع أنه
~~ليس سببا للجناية ولكن خرج ابن الزاغوني في الإقناع وجها آخر أنه لا ضمان
~~على الغاصب لأن الجناية PageV01P232 من أصلها غير قابلة للتضمين لتعلقها
~~بالرقبة المملوكة للمجني عليه فلا يلزم الغاصب شيء منها ولا يلزم مثله في
~~مطلق العبد لأنه متسبب إلى الإتلاف فإذا لم يمكن إحالة الضمان على المباشر
~~أحيل على المتسبب صيانة للجناية على مال المعصوم عن الإهدار مهما أمكن وخرج
~~الآمدي وجها آخر أن جناية العبد على سيده مضمونة عليه في ذمته يتبع بها بعد
~~عتقه وههنا فرع متردد فيه بين ضمان اليد وضمان الإتلاف وهو ما إذا حفر بئرا
~~عدوانا أو نصب شبكة أو منجلا للصيد ثم مات ثم وقع في البئر حيوان مضمون أو
~~عثر بآلات الصيد حيوان مضمون فإن جعلناه من باب الإتلاف ضمن من التركة وبه
~~صرح في المجرد وابن عقيل في الفصول في باب الرهن حتى قالا لو بيعت التركة
~~لفسخ في قدر الضمان منها لسبق سببه ولو كانت التركة عبدا فأعتقه الورثة قبل
~~الوقوع ضمنوا قيمة العبد كالمرهون صرح به القاضي في الخلاف وإن جعلناه من
~~ضمان اليد فهل يجعل كيد المشاهدة بعد الموت أو يجعل اليد لمن انتقل الملك
~~إليه يحتمل على وجهين أصلهما اختلاف الأصحاب فيما لو نصب شبكة فوقع فيها
~~صيد بعد موته ms265 هل هو تركة موروثة جعلا لها كيده المشاهدة أو هو ملك للورثة
~~لأنها صارت كأيديهم والذي صرح به القاضي وابن عقيل أنه تركة موروثة وقال
~~أبو الخطاب في الانتصار بل هو ملك للورثة بانتقال ملك الشبكة إليه كما
~~يتولد من النتاج الموروث ويثمر من الشجر وأما في العدوان المجرد فيحتمل أن
~~ينقطع حكمه بموته ويحتمل أن يكون ضمانه من تركة المتعدي لانعقاد سببه في
~~حياته ويشبه ذلك الخلاف فيمن مال حائطه فطولب بنقضه فباعه ثم سقط هل يسقط
~~عنه الضمان فيه وجهان سبق ذكرهما وهل يجب الضمان على من انتقل الملك إليه
~~إذا استدامه أم لا الأظهر وجوبه عليه كمن اشترى حائطا مائلا فإنه يقوم مقام
~~البائع فيه فإذا طولب بإزالته فلم يفعل ضمن على رواية ولو حفر عبده بئرا
~~عدوانا بغير إذنه ثم أعتقه ثم تلف بها مال أو غيره ففي المغني الضمان على
~~العبد لاستقلاله بالجناية وفي التلخيص هو على السيد بقدر قيمة العبد فما
~~دون لثبوته عليه قبل العتق بذلك فقد وجد السبب في ملكه فلا ينتقل وهو بعيد
~~تنبيه لو أتلف الغاصب المغصوب ضمنه ضمان إتلاف ويد وقد نص أحمد على أن
~~PageV01P233 من أمسك صيدا في الحرم ثم كفر عنه ثم ذبحه أنه يجزيه وهذا يدل
~~على أنه جعله ضمان يد وإلا لما جاز تقديم كفارة الإتلاف عليه ويدل أيضا على
~~جواز تقديم الكفارة وإن كان موجبها معصية وفيه وجه بالمنع ذكره القاضي في
~~تعليقه لأن التقديم رخصة فلا تستباح بمحرم القاعدة التسعون الأيدي
~~المستولية على مال الغير بغير إذنه ثلاثة يد يمكن أن يثبت باستيلائها الملك
~~فينتفي الضمان عما يستولي عليه سواء حصل الملك به أو لم يحصل ويد لا يثبت
~~لها الملك وينتفي عنها الضمان ويد لا يثبت لها الملك ويثبت عليها الضمان
~~أما الأولى فيدخل فيها صور منها استيلاء المسلمين على أموال أهل الحرب
~~ومنها استيلاء أهل الحرب على أموال المسلمين لأنهم يملكون علينا بالاستيلاء
~~وهو المشهور عند الأصحاب وينتفي الضمان عنهم فيما ms266 لم يملكوه أيضا مما تثبت
~~عليه الأيدي كأم الولد وما لم يحوزوه إلى دارهم وما شرد إليهم من دواب
~~المسلمين وأرقائهم على قولنا أنهم لا يملكون ذلك أيضا ومنها استيلاء الأب
~~على مال الابن فإن كان استيلاء يحصل به الملك فلا إشكال في انتفاء الضمان
~~وإن كان على غير وجهه وجه التملك فلا يثبت به الضمان ولو أتلفه على أصح
~~الوجهين وهو المذهب عند صاحب المحرر وأما اليد الثانية فيدخل فيها صور منها
~~من له ولاية شرعية بالقبض ومنها من قبض المال لحفظه على المالك فإنه لا
~~يضمنه وقد نص أحمد فيمن أخذ آبقا ليرده إلى سيده فهرب منه أنه لا ضمان عليه
~~لكن أخذ الآبق فيه إذن شرعي وفي التلخيص وجه آخر بالضمان في المستنقذ من
~~الغاصب للرد لعدم الولاية وهو ضعيف ولو كان القابض حاكما فهو أولى بنفي
~~الضمان لعموم ولايته وفي التلخيص فيما إذا حمل المغصوب إليه ليدفعه إلى
~~مالكه فهل يلزم قبوله على وجهين وصحح اللزوم وهو تفريق بين الحاكم وغيره
~~وفي المجرد والفصول والمغني ليس للحاكم انتزاع مال الغائب والمغصوب إلا أن
~~يكون له ولاية عليه بوجه ما مثل أن يجده في تركة ميت ووارثه غائب
~~PageV01P234 فله الأخذ لأن له ولاية على تركة الميت بتنفيذ وصاياه وقضاء
~~ديونه أو يجدها في يد السارق فيقطعه وتنزع منه العين تبعا لولاية القطع
~~والمسألة مذكورة في مسألة وجوب القصاص للغائب ومسألة قطع السارق لمال
~~الغائب ومنها الطائفة الممتنعة عن حكم الإمام كالبغاة لا يضمن الإمام
~~وطائفته وما أتلفوه عليهم حال الحرب وفي تضمينهم ما أتلفوه على الإمام في
~~تلك الحال روايتان أصحهما نفي الضمان إلحاقا لهم بأهل الحرب وأما أهل الردة
~~إذا لحقوا بدار الحرب أو اجتمعوا بدار منفردين ولهم منعة ففي تضمينهم
~~روايتان واختار أبو بكر عدم التضمين إلحاقا لهم بأهل دار الحرب وأما اليد
~~الثالثة فهي اليد العارية التي يترتب عليها الضمان القاعدة الحادية
~~والتسعون يضمن بالعقد وباليد الأموال المحضة المنقولة إذا وجد فيها النقل
~~فأما ms267 غير المنقول فالمشهور عند الأصحاب أنه يضمن بالعقد وباليد أيضا كما
~~يضمن في عقود التمليكات بالاتفاق ونقل ابن منصور عن أحمد أن العقار لا يضمن
~~بمجرد اليد في الغصب من غير إتلاف وكذلك قال أبو جعفر العكبري في العارية
~~فيما قرأته بخط القاضي وأما المنقول فإن حصل نقله ترتب عليه ضمان اليد
~~والعقد وإن لم يوجد النقل فهل يضمن بالعقد فيه كلام سبق في أحكام القبوض
~~وأما اليد المجردة فقال القاضي في خلافه لا يتوقف الضمان بها على النقل
~~أيضا كالعقد وكما يصير المودع ضامنا بمجرد جحود الوديعة من غير نقل ولا
~~إزالة يد ورتب على ذلك أنه لو باع الغاصب العين المغصوبة وخلى بينه وبين
~~المشتري فتلفت قبل النقل ثم جاء المالك أن له أن يضمن المشتري قال وإن
~~سلمناه تعين منع تضمينه فلأنه لم يحصل كمال الاستيلاء وهو النقل فيما يمكن
~~نقله وإنما تردد في هذا لأنه فرع متردد بين الضمان بالعقد وباليد وفي
~~التلخيص إثبات اليد وجزم ابن عقيل في نظرياته بأن المشتري هاهنا لا يضمنه
~~ضمان غصب وإن كان يضمنه في البيع الصحيح ضمان عقد بمجرد التخلية وقاسه على
~~العقار فإن البائع إذا خلى بينه وبين المشتري خار من ضمانه بالعقد ولو ظهر
~~له مستحق لم يضمنه بذلك ضمان غصب فيما يقبل النقل إلا في الدابة فإن ركوبها
~~كاف وكذلك الجلوس على الفرش لأنه غاية الاستيلاء وصرح القاضي في خلافه بمثل
~~ذلك في الدابة وأما غير الأموال المحضة PageV01P235 فنوعان أحدهما ما فيه
~~شائبة الحرية لثبوت بعض أحكامها دون حقيقتها كأم الولد والمكاتب والمدبر
~~فيضمن باليد على ما ذكره القاضي والأصحاب وكذلك يضمن بالعقد الفاسد في قياس
~~المذهب قاله أبو البركات في تعليقه على الهداية والثاني الحر المحض هل تثبت
~~عليه اليد فيترتب عليه الضمان أم لا المعروف من المذهب أن الحر لا تثبت
~~عليه اليد فلا يضمن بها بحال ولو كان تابعا لمن تثبت عليه اليد كمن غصب أمة
~~حاملا بحر ذكره القاضي في خلافه بما ms268 يشعر أنه محل وفاق حكى القاضي في خلافه
~~أيضا وتابعه صاحب المحرر في ثبوت اليد على الحر الصغير وضمانه بالتلف تحتها
~~روايتين منصوصتين لشبهه بالعبد حيث يتمكن من دعوى نسبه مع جهالته ودعوى رقه
~~وقال القاضي في مواضع متعددة من خلافه تثبت اليد على الحر الكبير بالعقد
~~دون اليد وبنى على ذلك أن الأجير الخاص إذا أسلم نفسه إلى مستأجره فلم
~~يستعمله استقرت له الأجرة لتلف منافعه تحت يده وكذلك يجب المهر بالخلوة في
~~النكاح الفاسد عندنا لدخول المنفعة تحت اليد بالتمكن من الاستيفاء وكذلك لو
~~تداعى اثنان زوجية امرأة وأقاما البينة وهي في يد أحدهما فهي له ترجيحا
~~باليد كذا ذكره القاضي وإنما يتوجه على قولنا بتقدم بينة الداخل وحكى صاحب
~~التلخيص وجها بثبوت اليد على منافع الحر دون ذاته ورتب عليه صحة إجارة
~~المستأجر للأجير الخاص وجزم الأزجي في النهاية بصحته وبنى عليه جواز صحة
~~إجارة الكافر للمسلم المستأجر معه وذكر احتمالين وبنى صاحب التلخيص أيضا
~~على ذلك غصب الحر وحبسه عن العمل فإن في ضمان أجرته وجهين تنبيه من الأصحاب
~~من قال منفعة البضع لا تدخل تحت اليد وبه جزم القاضي في خلافه وابن عقيل في
~~تذكرته وغيرهما وفرعوا عليه صحة تزويج الأمة المغصوبة وإن الغاصب لا يضمن
~~مهرها ولو حبسها عن النكاح حتى فات بالكبر وخالف ابن المنى وجزم في تعليقه
~~بضمان مهر الأمة بتفويت النكاح وذكر في الحرة ترددا لامتناع ثبوت اليد
~~عليها وقد يتفرع على ذلك أن الأمة الموطوءة بغير إذن المالك لو حملت ثم
~~تلفت بالولادة ضمنها الواطئ بخلاف الحرة إذا زنى بها كرها فحملت ثم ماتت من
~~الطلق قال في التلخيص لأن الاستيلاء كأنه إثبات يد وهلاك تحت اليد
~~المستولية على الرحم والحرة لا تدخل تحت اليد ومجرد السبب ضعيف وفي المغني
~~يضمنها مطلقا PageV01P236 لحصول التسبب في التلف القاعدة الثانية والتسعون
~~هل تثبت يد الضمان مع ثبوت يد المالك أم لا في المسألة خلاف وقد قال أحمد
~~في رواية ابن الحكم فيمن ms269 أسره أهل الحرب ومعه جارية أنها ملكه مع أن مذهبه
~~المشهور عنه أن الكفار يملكون أموال المسلمين بالاستيلاء والأظهر أنه إن
~~زال انتفاع المالك وسلطانه ثبت الضمان وإلا فلا ويتفرع على ذلك مسائل منها
~~لو غصب دابة عليها مالكها ومتاعه ففي الخلاف الكبير لا يضمن وكذلك قال
~~الأصحاب لو استولى على حر كبير لم يضمن ثيابه لأنها في يد المالك ولو كان
~~الحر صغيرا وقلنا لا تثبت اليد عليه ففي ثيابه وجهان نظرا إلى أن يده لا
~~قوة لها على المنع وهذا يشهد لاعتبار بقاء الامتناع في انتفاء الضمان ومنها
~~لو استأجر دابة إلى مسافة فزاد عليها أو لحمل شيء فزاد عليه وهي في يد
~~المؤجر فتلفت قال في المجرد يضمن لتعديه بالزيادة وسكوت المالك لا يمنع
~~الضمان كمن خرق ثوبه وهو لا يمنع وفي التلخيص لا يضمن إذا تلفت بفعل الله
~~تعالى وإن تلفت بالحمل ففي تكميل الضمان عليه وتنصيفه وجهان ويتوجه التفريق
~~بين أن يكون قادرا على الامتناع أو لا يكون كذلك فيجب الضمان مع عدم القدرة
~~كمن غصب دابة وأكره المالك على أن يحمل له عليها متاعه فإن هذا زيادة عدوان
~~فلا يسقط به الضمان ومنها الأجير المشترك إذا جنت يده على العين المستأجرة
~~على العمل فيها ويد صاحبها ثابتة عليها فلا ضمان قاله القاضي في المجرد قال
~~لأنه ليس بأكثر من الغاصب والغاصب لا يضمن ما دام يد صاحبه ثابتة عليه
~~انتهى ومراده بثبوت يد صاحبه ثبوت سلطته وتصرفه ولهذا لو أعاد الغاصب
~~المغصوب إلى يد المالك على وجه لا يعود تصرفه إليه مثل إن رهنه عبده أو
~~استأجره للعمل فيه لم يبرأ بذلك على الصحيح إلا أن لا يعلم أنه ملكه ومنها
~~لو دخل دار إنسان بغير إذنه أو جلس على بساطه بغير إذنه والمالك جالس في
~~الدار أو على البساط ففي الخلاف الكبير لا ضمان وعلل بانتفاء الحيلولة ورفع
~~اليد وكذلك قال فيمن ركب دابة غيره إن حال بينه وبينها ورفع يده عنها ضمن ms270
~~وهذا يرجع إلى اشتراط الحيلولة والقهر للضمان وفي التلخيص لو دخل دار
~~المالك وهو فيها قاصد للغصب فهو غاصب للنصف لاجتماع يدهما واستيلائهما بشرط
~~قوة الداخل وتمكنه من PageV01P237 القهر وإن كان المالك غائبا فالدخول غصب
~~بكل حال لحصول الاستيلاء به وذكر بعض أصحابنا في خلافه أن الجالس على بساط
~~غيره بغير إذنه يكون ضامنا لما جلس عليه منه والداخل إن دخل بنية الغصب صار
~~غاصبا ومنها لو أردف المالك خلفه على الدابة فتلفت فهل يضمن الرديف نصف
~~القيمة لكونه مستعيرا أم لا لثبوت يد المالك عليها ذكر في التلخيص احتمالين
~~وصحح للثاني تنبيه لو كانت العين ملكا لاثنين فرفع الغاصب يد أحدهما ووضع
~~يده موضع يده وأقر الآخر على حاله فهل يكون غاصبا لنصيب رفع يده خاصة أم هو
~~غاصب لنصف العين من الشريكين مشاعا قال القاضي وابن عقيل هو غاصب لنصف من
~~رفع يده فقط ورجحه الشيخ تقي الدين مستدلا بأن الأعمال بالنيات فعلى هذا لو
~~استعمل الغاصب والشريك الملك وانتفعا به لم يلزم هذا الشريك لشريكه المخرج
~~شيء فلو باعا العين صح في نصيب الشريك البائع كله وبطل في النصف الذي باعه
~~الغاصب والمنصوص عن أحمد يدل على خلاف لأنه نص في رواية حرب على أن من غصب
~~من قوم ضيعة ثم رد إلى أحدهم نصيبه مشاعا لم يطب للمردود عليه الانفراد بما
~~رد عليه وهو يشبه أصله المنصوص عنه في منع إجارة المشاع من غير الشريك
~~لتعذر تسليمه بانفراده فعلى هذا ليس للشريك الذي لم يرفع يده التصرف إلا في
~~الربع خاصة والربع الآخر حق لشريكه المغصوب منه ولم يجتمع ههنا يد الغاصب
~~مع يد المالك في شيء القاعدة الثالثة والتسعون من قبض مغصوبا من غاصبه ولم
~~يعلم أنه مغصوب فالمشهور عن الأصحاب أنه بمنزلة الغاصب في جواز تضمينه ما
~~كان الغاصب يضمنه من عين ومنفعة ثم إن كان القابض قد دخل على ضمان عين أو
~~منفعة استقر ضمانها عليه ولم يرجع على الغاصب وإن ضمنه المالك ms271 ما لم يدخل
~~على ضمانه ولم يكن حصل له بما ضمنه نفع رجع به على الغاصب وإن كان حصل له
~~به نفع فهل يستقر ضمانه عليه أم يرجع على الغاصب على روايتين هذا ما ذكره
~~القاضي والأكثرون وفي بعضه خلاف نشير إليه في موضعه إن شاء الله تعالى وهذه
~~الأيدي القابضة من الغاصب مع عدم العلم بالحال عشرة الأولى الغاصبة يتعلق
~~بها الضمان كأصلها ويستقر عليها مع التلف تحتها ولا يطالب بما زاد على
~~مدتها والثانية الآخذة لمصلحة الدافع كالاستيداع والوكالة بغير جعل
~~فالمشهور أن للمالك PageV01P238 تضمينها ثم يرجع بما ضمن على الغاصب
~~لتغريره وفيه وجه آخر باستقرار الضمان عليها لتلف المال تحتها من غير إذن
~~صرح به القاضي في المجرد في باب المضاربة وسيأتي أصله ويتخرج فيه وجه آخر
~~أنه لا يجوز تضمينها بحال من الوجه المحكي كذلك في المرتهن ونحوه وأولى
~~وخرجه الشيخ تقي الدين من مودع المودع حيث لا يجوز له الإيداع فإن الضمان
~~على الأول وحده كذلك قال القاضي في المجرد وابن عقيل في الفصول وذكر أنه
~~ظاهر كلام أحمد ومن الأصحاب من منع ظهوره وعلى تقدير أنه كذلك فرقوا بين
~~مودع المودع ومودع الغاصب فإن الموجب للضمان في الأول القبض وهو سبب واحد
~~فلا يجب به الضمان من جهتين بخلاف مودع الغاصب فإن قبضه صالح لتضمينه حيث
~~كان الضمان مستقرا على الغاصب قبله وبأن الضمان يترتب على القبض فهو متأخر
~~عنه والقبض من يد أمينه ولا عدوان فيه لعدم العلم فاختص الضمان بالمتعدي
~~بخلاف مودع الغاصب لقبضه من يد ضامنه قبل القبض واعلم أن ما ذكره الأصحاب
~~في الوكالة والرهن أن الوكيل والأمين في الرهن إذا باعا وقبضا الثمن ثم بان
~~المبيع مستحقا لم يلزمهما شيء لا تناقض هذه المسألة كما يتوهمه من قصر فهمه
~~لأن مراد الأصحاب بقولهم لم يلزم الوكيل شيء أنه لا يطالبه المشتري بالثمن
~~الذي أقبضه إياه لأن حقوق العقد يتعلق بالموكل دون الوكيل أما أن الوكيل لا
~~يطالبه المستحق للعين ms272 بالضمان فهذا لم يتعرضوا له ههنا ألبتة وهو بمعزل من
~~مسألتهم بالكلية الثالثة القابضة لمصلحتها ومصلحة الدافع كالشريك والمضارب
~~والوكيل بجعل والمرتهن فالمشهور جواز تضمينها أيضا وترجع بما ضمنت لدخولها
~~على الأمانة وذكر القاضي في المجرد وابن عقيل وصاحب المغني في الرهن
~~احتمالين آخرين أحدهما أنه يستقر الضمان على القابض لتلف مال الغير تحت يده
~~التي لم يؤذن له في القبض فهي كالعالمة بالحال إجازة هذا الوجه في المضارب
~~أيضا والثاني لا يجوز تضمينها بحال لدخولها على الأمانة وينبغي أن يكون هو
~~المذهب وأنه لا يجوز تضمين القابض ما لم يدخل على ضمانه في جميع هذه
~~الأقسام فإن المنصوص عن أحمد فيمن اشترى أرضا فغرس فيها ثم ظهرت مستحقة أنه
~~لا يملك المستحق قلعه إلا مع ضمان نقصه كالغراس المحترم الصادر عن إذن
~~المالك فجعل المغرور كالمأذون له فلا يضمن ابتداء ما لم يلزم ضمانه وكذلك
~~نقل حرب وغيره عن أحمد في المغرور PageV01P239 في النكاح أن فداء ولده على
~~من غرره ولم يجعل على الزوج مطالبة وقريب من ذلك ما نقل عنه مهنا فيمن بعث
~~رجلا إلى رجل له عنده مال فقال له خذ منه دينارا فأخذ منه أكثر أن الضمان
~~على المرسل لتغريره ويرجع هو على الرسول وحكى القاضي وغيره في المضاربة
~~وجها آخر أن الضمان في هذه الأمانات يستقر على من ضمن منهما فأيهما ضمن لم
~~يرجع على الآخر الرابعة القابضة لمصلحتها خاصة إما باستيفاء العين كالقرض
~~أو باستيفاء المنفعة كالعارية فهي داخلة في الضمان في العين دون المنفعة
~~فإذا ضمنت العين والمنفعة رجعت على الغاصب بضمان المنفعة لأن ضمانها كان
~~بتغريره وفي المذهب رواية ثانية لا يرجع بضمان المنفعة إذا تلفت بالاستيفاء
~~ويستقر الضمان عليها في مقابلة الانتفاع لاستيفائها بدله كي لا يجتمع لها
~~العوض والمعوض وأصل الروايتين الروايتان في رجوع المغرور بالمهر على من غره
~~وإن ضمن الغاصب المنفعة ابتداء ففيه طريقان أحدهما البناء على الروايتين
~~فإن قلنا لا يرجع القابض عليه إذا ضمن ابتداء رجع ms273 الغاصب هنا عليه وإلا فلا
~~وهي طريقة أبي الخطاب ومن اتبعه والقاضي وابن عقيل في موضع والثاني أنه لا
~~يرجع الغاصب على القابض قولا واحدا قاله القاضي وابن عقيل في موضع آخر وأما
~~العين فلا يرجع بضمانها حيث دخلت على ضمانها وعلى الاحتمال الأول في القسم
~~الذي قبله يستقر ههنا عليها ضمان العين والمنفعة سواء تلفت المنفعة
~~باستيفاء أو بتفويت وعلى الاحتمال الآخر وهو أنه لا يجوز تضمينها بالكلية
~~فلا تطالب هذه بضمان ما لم يلتزم ضمانه ابتداء ويستقر عليها ضمان ما دخلت
~~على ضمانه ما دخلت على ضمانه ويتخرج لنا وجه آخر أنه لا يستقر عليها ضمان
~~شيء وسنذكر أصله في القسم الذي بعده الخامسة القابضة تملكا بعوض مسمى عن
~~العين بالبيع فهي داخلة على ضمان العين دون المنفعة فإذا ضمنت قيمة العين
~~والمنفعة لم يرجع بما ضمنت من قيمة العين كدخولها على ضمانها ولكن يسترد
~~الثمن من الغاصب لأنه لم يملكه لانتفاء صحة العقد وسواء كانت القيمة التي
~~ضمنت المالك وفق الثمن أو دونه أو فوقه على ما اقتضاه كلام الأصحاب ههنا
~~وفي البيع الفاسد وفي ضمان المغرور المهر وفي التلخيص احتمال إن كانت
~~القيمة أزيد رجعت بالزيادة على الغاصب حيث لم يدخل على الضمان بأكثر من
~~الثمن المسمى وبه جزم ابن المنى في خلافه وقد سبق في PageV01P240 قاعدة
~~ضمان العقود الفاسدة بالمسمى أو بعوض المثل ما يشبه هذا ولو طالب المالك
~~الغاصب بالثمن كله إذا كان أزيد من القيمة فقياس المذهب أن له ذلك كما نص
~~عليه أحمد في المتجر الوديعة بغير إذن أن الربح للمالك ثم من الأصحاب من
~~بينه على القول بوقف العقود على الإجازة وهي طريقة القاضي في خلافه وابن
~~عقيل ومنهم من يطلق ذلك وكذا في المضارب إذا خالف وعنه رواية أخرى يتصدق
~~بالربح لأنه ربح ما لم يضمن وهل للمضارب أجرة المثل على روايتين وطردهما
~~أبو الفتح الحلواني في الكفاية في الغاصب وحكى صاحب المغني في باب الرهن
~~رواية أخرى باستقرار الضمان ms274 على الغاصب في البيع فلا يرجع على المشتري بشيء
~~مما صنعه وحكاه في الكافي في باب المضاربة وجها وصرح القاضي بمثل ذلك في
~~خلافه في مسألة رجوع المغرور بالمهر وهو عندي قياس المذهب حيث قلنا في إحدى
~~الروايتين برجوع المغرور بنكاح الأمة على من غره مع استيفائه منفعة البضع
~~واستهلاكها ودخوله على ضمانها ولهذا طرد محققوا الأصحاب هذا الخلاف فيما
~~إذا زوجها الغاصب ووطئها الزوج هل يرجع بالمهر على الغاصب سواء ضمنه المالك
~~المهر أو لم يضمنه وأيضا فإن المنصوص عن أحمد أن البائع إذا دلس العيب ثم
~~تلف عند المشتري فله الرجوع بالثمن وكذلك لو نقص أو تعيب وهو موجود فإنه
~~يرده بغير شيء ويأخذ الثمن إلا أن يكون حصل له انتفاع بما نقصه فإنه يرد
~~عوضه على أحد الوجهين إلحاقا له بلبن المصراة مع أنه قد دخل على ضمان العين
~~بالمسمى ولكن سقط عنه كتدليس البائع العيب وهو لا يمنع صحة العقد على
~~الصحيح من المذهب فلأنه لا يستقر الضمان على المشتري من الغاصب مع تدليس
~~الغاصب عليه وعدم صحة العقد أولى وأما المنافع إذا ضمنها المالك للمشتري
~~بناء على أن المنافع المغصوبة مضمونة وهو المذهب فيرجع بذلك على الغاصب
~~لدخوله على استيفائها في ملكه بغير عوض وسواء انتفع بها أو تلفت تحت يده
~~وعن أحمد رواية أخرى لا يرجع بما انتفع به لاستيفائه عوضه كما تقدم وهي
~~اختيار أبي بكر وابن أبي موسى وحكم الثمرة والولد الحادث من المبيع حكم
~~المنافع إذا ضمنها رجع ببدلها على الغاصب وكذلك الكسب صرح به القاضي في
~~خلافه إلا أن يكون انتفع بشيء من ذلك فيخرج على الروايتين وقد أشار أحمد
~~إلى هذا في رواية ابن منصور فيمن باع ماشية أو PageV01P241 شاة فولدت أو
~~نخلا لها ثمرة فوجد بها عيبا أو استحق أخذ منه قيمة الثمرة وقيمة الولد إن
~~كان أحدث فيهم شيئا أو بأن باع أو استهلك فإن كان مات أو ذهب به الريح فليس
~~عليه شيء فأوجب عليه ضمان ms275 ما انتفع به من الثمرة والنتاج دون ما أتلف في
~~يده بغير فعله ولم يذكر رجوعا على الغاصب وظاهر كلامه ما تلف في يده من
~~النماء فليس للمالك تضمينه ابتداء لأنه لم يدخل على ضمانه ولم ينتفع به
~~وهذا يقوي التخريج المذكور في القسم الذي قبله وكذلك ظاهر كلام ابن أبي
~~موسى لا يضمن المشتري إلا ما يستقر عليه ضمانه سواء دخل على ضمانه أو لم
~~يدخل عليه لكن انتفع به كالخدمة ومهر المشتراة وأما قيمة الأولاد فلا يرجع
~~بها عنده لأن نفعها لغيره لا له وأوجب على الغاصب قيمة غرس المشتري غير
~~مقلوع إذا قلعه المالك ومراده ما نقص بقلعه وإنما أجاز للمالك قلع الغراس
~~من غير ضمان نقصه لأن ذلك ليس من باب تضمين الغاصب بل هو من باب امتناع
~~المالك من الضمان له فإن تفريغ الأرض من الغراس الذي لم يأذن فيه لا بد من
~~تمكينه منه ولا ضمان عليه فيه حيث لم يأذن فيه وإنما للضمان على الغار
~~لتعديه كما أن تضمين القابض ما لم يلتزم ضمانه ممتنع حيث أمكن تضمين الغاصب
~~لالتزامه للضمان وتعديه فظهر بهذا أن الذي يدل عليه كلام أحمد أن القابض لا
~~يضمن إلا ما حصل له به نفع فيضمنه وهل يرجع به على روايتين كرجوع المغرور
~~في باب النكاح بالمهر تنبيه لو أقر المشتري للبائع بالملك فلا رجوع له عليه
~~ولو أقر بصحة البيع ففي الرجوع احتمالان ذكرهما القاضي وقد يخرج كذلك في
~~الإقرار بالملك حيث علم أن مستنده اليد وقد بان عدوانها اليد السادسة
~~القابضة عوضا مستحقا بغير عقد البيع كالصداق وعوض الخلع والعتق والصلح عن
~~دم عمد إذا كان معينا منه أو كان القبض وفاء كدين مستقر في الذمة من ثمن
~~مبيع أو غيره وصداق أو قيمة متلف ونحوه فإذا تلفت هذه الأعيان في يد من
~~قبضها ثم استحقت فللمستحق الرجوع على القابض ببدل العين والمنفعة على ما
~~تقرر ويتخرج وجها آخر أن لا مطالبة له عليه وهو ظاهر ms276 كلام ابن أبي موسى في
~~الصداق والباقي مثله على القول بالتضمين فيرجع على الغاصب بما غرم من قيمة
~~المنافع لتغريره إلا بما انتفع به فإنه مخرج على الروايتين وأما قيم
~~الأعيان فمقتضى ما ذكره القاضي ومن اتبعه أنه لا يرجع بها لأنه دخل على
~~PageV01P242 أنها مضمونة عليه بحقه وسواء كانت القيمة المضمونة وفق حقه أو
~~دونه أو أزيد منه إلا على الوجه المذكور في البيع بالرجوع بفضل القيمة ثم
~~إن كان القبض وفاء عن دين ثابت في الذمة فهو باق بحاله وإن كان عوضا متعينا
~~في العقد لم ينفسخ العقد ههنا باستحقاقه فيه ولو قلنا إن النكاح على
~~المغصوب لا يصح لأن القول بانتفاء الصحة مختص بحالة العلم كذلك ذكره ابن
~~أبي موسى ويرجع على الزوج بقيمة المستحق في المنصوص وهو قول القاضي في
~~خلافه وقال في المجرد ويجب مهر المثل وأما عوض الخلع والعتق والصلح عن دم
~~العمد ففيها وجهان أحدهما يجب الرجوع فيها بقيمة العوض المستحق وهو المنصوص
~~لأن هذه العقود لا تنفسخ باستحقاق أعواضها فيجب قيمة العوض وهو قول القاضي
~~في أكثر كتبه وجزم به صاحب المحرر والثاني يجب قيمة المستحق في الخلع
~~والصلح عن الدم بخلاف العتق فإن الواجب فيه قيمة العبد لأن العبد له قيمة
~~في نفسه فيرجع بقيمته بخلاف البضع والدم فإن القيمة لعوضهما لا لهما وهو
~~قول القاضي في البيوع من خلافه ويشبه قول أصحابنا فيما إذا جعل عتق أمته
~~صداقها وقلنا لا ينعقد به النكاح فأبت أن تتزوجه على ذلك فإن عليها قيمة
~~نفسها لا قيمة مهر مثلها وعلى الوجه المخرج في البيع أن المغرور يرجع بقيمة
~~العين على الغاصب فههنا كذلك اليد السابعة القابضة بمعاوضة عن المنفعة وهي
~~يد المستأجر فقال القاضي والأكثرون إذا ضمنت المنفعة لم يرجع بها ولو زادت
~~أجرة المثل على الأجرة المسماة ففيه ما مر من زيادة قيمة العين على الثمن
~~وإذا ضمنت قيمة العين رجعت بها على الغاصب لتغريره وفي تعليقة أبي البركات
~~على الهداية ويتخرج ms277 لأصحابنا وجهان أحدهما أن المستأجر لا ضمان عليه بحال
~~لقول فرضيت يضمن العين وهل القرار عليه لنا وجهان أحدهما عليه والثاني على
~~الغاصب وهو الذي ذكره القاضي في خلافه انتهى والوجه الأول منزل على القول
~~بأن المغرور لا يضمن شيئا ابتداء ولا استقرارا والوجه الآخر في قرار ضمان
~~العين عليه يتنزل على الوجه المذكور في استقرار الضمان على المرتهن ونحوه
~~بتلف العين تحت يده اليد الثامنة القابضة للشركة وهي المتصرفة في المال بما
~~ينميه بجزء من النماء PageV01P243 كالشريك والمضارب والمزارع والمساقي ولهم
~~جرة على الغاصب لعملهم له بعوض لم يسلم فأما المضارب والمزارع بالعين
~~المغصوبة وشريك العنان فقد دخلوا على أن لا ضمان عليهم بحال فإذا ضمنوا على
~~المشهور رجعوا بما ضمنوا إلا حصتهم من الربح فلا يرجعون بضمانها لدخولهم
~~على ضمانها عليهم بالعمل لذلك ذكره القاضي وابن عقيل في المساقي والمزارع
~~نظيره وأما المضارب والشريك فلا ينبغي أن يستقر عليهم ضمان شيء بدون القسمة
~~سواء قلنا ملكوا الربح بالظهور أو لا لأن حصتهم وقاية لرأس المال وليس لهم
~~الانفراد بالقسمة فلم يتعين لهم شيء مضمون وحكى الأصحاب في المضارب بغير
~~إذن وجها آخر أن لا يرجع بما ضمنه بناء على الوجه المذكور باستقرار الضمان
~~على من تلف المال بيده ويتخرج وجه آخر أن لا يملك المالك تضمينهم بحال
~~لدخولهم على الأمانة وقد ذكرنا فيما تقدم حكم ضمان الشريك والمضارب للمال
~~وإنما أعدناه ههنا لذكر النماء وأما المساقي إذا ظهر الشجر مستحقا بعد
~~تكملة العمل فللعامل أجرة المثل لعمله على الغاصب وأما الثمر إذا تلف فله
~~حالتان إحداهما أن يتلف بعد القسمة فللمالك تضمين كل من الغاصب والعامل ما
~~قبضه وله أن يضمن الكل للغاصب فإذا ضمنه الكل رجع على العامل بما قبضه
~~لنفسه لأنه أخذ العوض فهو كالمشتري من الغاصب وفي المغني احتمال لا يرجع
~~عليه لتغريره فأشبه من قال لغيره كل هذا فإنه طعامي ثم بان مستحقا وهو قريب
~~من الوجه السابق باستقرار ضمان المبيع على الغاصب بكل ms278 حال وهل للمالك أن
~~يضمن العامل جميع الثمرة ذكر القاضي فيه احتمالين أحدهما نعم لأن يده تثبت
~~على الكل مشاهدة بغير حق ثم يرجع العامل على الغاصب بما قبضه من الثمر على
~~المشهور وبالكل على الاحتمال المذكور والثاني لا لأنه لم يكن قابضا على
~~الحقيقة وإنما كان مراعيا حافظا ويشهد لهذا ما قاله ابن حامد فيما إذا
~~اختلف المساقي والمالك في قدر المشروط للعامل من الثمر وأقاما بينتين أنه
~~تقدم بينة العامل لأنه خارج والمالك هو الداخل لاتصال الثمر بملكه ولو
~~اشترى ثمرة شجر شراء فاسدا وخلى البائع بينه وبينه على شجره لم يضمنه بذلك
~~لعدم ثبوت يده عليه وذكر بعض أصحابنا أنه محل وفاق الحالة الثانية أن يتلف
~~الثمر قبل القسمة إما على الشجر أو بعد جده ففي التلخيص في مطالبة العامل
~~بالجميع احتمالان وكذا لو تلف بعض الشجر وهو ملتفت إلى أن يد PageV01P244
~~العامل هل تثبت على الشجر والثمر الذي عليه أم لا والأظهر أن لا لأن الضمان
~~عندنا لا ينتقل في الثمر المعلق على شجرة بالتخلية إلا أن يقال يده هاهنا
~~على الثمر حصلت تبعا لثبوت يده على الشجر فيقال في ثبوت يده على الشجر
~~هاهنا تردد ذكرناه آنفا حتى لو تلف بعض الشجر ففي تضمينه للعامل الاحتمالان
~~صرح به في التلخيص أيضا ولو اشترى شجرة بثمرها فهل يدخل الثمر في ضمانها
~~تبعا لشجره قال ابن عقيل في فنونه لا يدخل والمذهب دخوله تبعا لانقطاع علق
~~البائع عنه من السقي وغيره وبكل حال فيتوجه أن يضمن العامل الثمر التالف
~~بعد جداده واستحفاظه بخلاف ما على الشجر اليد التاسعة القابضة تملكا لا
~~بعوض إما للعين بمنافعها بالهبة والوقف والصدقة والوصية أو للمنفعة كالموصى
~~له بالمنافع فالمشهور أنها ترجع بما ضمنته بكل حال لأنها دخلت على أنها غير
~~ضامنة لشيء فهي مغرورة إلا ما حصل لها به نفع ففي رجوعها بضمانه الروايتان
~~ويتخرج وجه آخر أنها لا تضمن ابتداء ما لم يستقر ضمانها عليه وذكر القاضي
~~وابن عقيل رواية ms279 أنه لا ترجع بما ضمنته بحال وهو منزل على القول باستقرار
~~الضمان على من تلف تحت يده وإن كان أمينا كما سبق ثم اختلف الأصحاب في محل
~~الروايتين في الرجوع بما انتفعت به على طرق ثلاثة إحداهن أن محلهما إذا لم
~~يقل الغاصب هذا ملكي أو ما يدل عليه فإن قال ذلك فالمدار عليه بغير خلاف
~~لاعترافه باستقرار الضمان عليه ونفيه عن القابض وهي طريقة المغني والثانية
~~إن ضمن المالك القابض ابتداء ففي رجوعه على الغاصب الروايتان مطلقا وإن ضمن
~~الغاصب ابتداء فإن كان القابض قد أقر له بالملكية لم يرجع على القابض رواية
~~واحدة ولو قلنا إن ما ينتفع به يستقر ضمانه عليه لأنه بإقراره بالملك معترف
~~بأن المستحق ظالم له بالتغريم فلا يرجع بظلمه على غير ظالمه وهي طريقة
~~القاضي والثالث في الخلاف من الكل من غير تفصيل وهي طريقة أبي الخطاب وغيره
~~اليد العاشرة المتلفة للمال نيابة عن الغاصب كالذبح للحيوان والطابخ له فلا
~~قرار عليها بحال وإنما القرار على الغاصب لوقوع الفعل له فهو كالمباشر كذا
~~قال القاضي وابن عقيل والأصحاب ويتخرج وجه آخر بالقرار عليها فيما تلفته
~~كالمودع إذا تلفت تحت يده وأولى لمباشرتها للإتلاف ويتخرج وجه آخر لا ضمان
~~عليها بحال من نص أحمد PageV01P245 فيمن حفر لرجل في غير ملكه بئرا فوقع
~~فيها إنسان فقال الحافر ظننت أنها في ملكه فلا شيء عليه وبذلك جزم القاضي
~~وابن عقيل في كتاب الجنايات مع اشتراك الحافر والآمر في التسبب وانفراد
~~الحافر بمباشرة السبب وإنما سقط عنه الضمان لعدم علمه بالحال وههنا أولى
~~لاشتراكها في ثبوت اليد ولو أتلفته على وجه محرم شرعا عالمة بتحريمه
~~كالقاتلة للعبد المغصوب والمحرقة للمال بإذن الغاصب ففي التلخيص يستقر
~~عليها الضمان لأنها عالمة بتحريمة فهي كالعالمة بأنه مال الغير ورجح
~~الحارثي دخولها في قسم المغرور لأنها غير عالمة بالضمان فتغرير الغاصب لها
~~حاصل والله أعلم القاعدة الرابعة والتسعون قبض مال الغير من يد قابضه بحق
~~بغير إذن مالكه إن كان يجوز ms280 له إقباضه فهو أمانة عند الثاني إن كان الأول
~~أمينا وإلا فلا وإن لم يك إقباضه جائزا فالضمان عليهما ويتخرج وجه آخر ألا
~~يضمن غير الأول ويندرج تحت ذلك صور منها مودع المودع فإن كان حيث يجوز
~~الإيداع فلا ضمان على واحد منهما وإن كان حيث لا يجوز فالضمان على الأول
~~وفي الثاني وجهان سبق ذكرهما ومنها المستأجر من المستأجر فإن كان حيث يجوز
~~الإيجار بأن كان لمن يقوم مقامه في الانتفاع فلا ضمان وإلا فلا يثبت الضمان
~~عليها وقراره في العين على الأول ويتخرج وجه آخر أنه لا ضمان على الثاني
~~بحال من المودع ومنها مضارب المضارب حيث يجوز له فهو أمين وهل الثاني مضارب
~~للمالك والأول وكيل في العقد لا شيء له من الربح أو هو مضارب للأول فالربح
~~بينهما على وجهين جزم به القاضي في المجرد بالأول ثم اختار الثاني فيما إذا
~~دفعه مضاربة وقلنا لا يجوز له ذلك وحيث منع من دفعه مضاربة فللمالك تضمين
~~أيهما شاء ويرجع الثاني على الأول إن لم يعلم بالحال لدخوله على الأمانة
~~وفيه وجه آخر لا يرجع لحصول التلف تحت يده وقد سبق أصله ويتخرج أن لا يضمن
~~الثاني بحال وإن علم بالحال فهل هو كالغاصب لا أجرة له أو كالمضارب المتعدي
~~له أجرة المثل يحتمل وجهين قاله صاحب التلخيص وحكاهما صاحب الكافي روايتين
~~من غير تقييد بحالة العلم ومنها وكيل الوكيل حيث لا يجوز التوكيل فهو
~~كالمضارب في الضمان PageV01P246 ومنها المستعير من المستعير فإن قلنا
~~بجوازه فكل منهما ضامن للعين دون المنفعة لدخوله على ذلك على بصيرة فإذا
~~تلفت عند الثاني ضمنه المالك كما لو كان هو المعير له ولم يرجع على الأول
~~لانتفاء التغرير وإن قلنا بالمنع وهو المشهور فللمالك مطالبة كل منهما
~~بضمان العين والمنفعة والمدار على الثاني لحصول التلف في يده إن كان عالما
~~بالحال ومع عدم العلم يستقر عليه ضمان العين دون المنفعة فإنه يستقر ضمانها
~~على الأول لتغريره كذا قال الأصحاب ويتخرج وجه آخر ms281 أنه لا يضمن الثاني إذا
~~لم يعلم بالحال ومنها المستعير من المستأجر قال في التلخيص هو أمين على
~~الصحيح لقبضه من يد أمين فلا يكون ضامنا ومنها المشتري من الوكيل المخالف
~~مخالفة يفسد بها البيع إذا تلف المبيع في يده فللموكل تضمين القيمة من شاء
~~منهما من الوكيل والمشتري على المشهور ثم إن ضمن الوكيل رجع على المشتري
~~لتلفه في يده القاعدة الخامسة والتسعون من أتلف مال غيره وهو يظن أنه له أو
~~تصرف فيه يظن لنفسه ولاية عليه ثم يتبين خطأ ظنه فإن كان مستندا إلى سبب
~~ظاهر من غيره ثم تبين خطأ المتسبب أو أقر بتعمده للجناية ضمن المتسبب وإن
~~كان مستندا إلى اجتهاد مجرد كمن دفع مالا تحت يده إلى من يظن أنه مالكه أو
~~أنه يجب الدفع إليه أو أنه يجوز ذلك أو دفع ماله الذي يجب عليه إخراجه لحق
~~الله إلى من يظنه مستحقا ثم تبين الخطأ ففي ضمانه قولان وإن تبين أن
~~المستند لا يجوز الاعتماد عليه ولم يتبين أن الأمر بخلافه فإن تعلق به حكم
~~فنقص فالضمان على المتلف وإلا فلا ضمان ويندرج تحت هذه الجملة مسائل منها
~~أن يشهد شاهدان بموت زيد فيقسم ماله بين ورثته ثم يتبين بطلان الشهادة
~~بقدومه حيا فنص أحمد في رواية الميموني أنهما يضمنان المال ولم يتعرض
~~للورثة وظاهر كلامه استقرار الضمان على المشهور أو اختصاصهم به وهو في
~~الجملة موافق لقوله المشهور عنه في تقرير الضمان على الغار كما سبق وقال
~~القاضي يحتمل أن يكون أغرم الورثة ورجعوا بذلك على الشهود لتغريرهم ولا
~~ضمان هنا على الحاكم لأنه ملجأ إلى الحكم من جهة الشهود ونقل أبو النضر
~~العجلي عن أحمد في حاكم رجم رجلا بشهادة أربعة بالزنا ثم تبين أنه مجبوب أن
~~الضمان على الحاكم ولعل تضمينه ههنا لتفريطه إذ المجبوب لا يخفى أمره غالبا
~~فتركه الفحص عن حاله تفريط PageV01P247 ومنها لو حكم الحاكم بمال ثم رجع
~~الشهود وصرحوا بالخطأ أو التعمد بشهادة الزور فإن الضمان ms282 يختص بهم
~~لاعترافهم ولا ينتقض حكم الحاكم بمجرد ذلك ولا يرجع على المحكوم له بشيء
~~كما لو باع عينا أو وهبها أو أقر بها لرجل ثم أقر بها بعد ذلك لآخر فإنه لا
~~يقبل إقراره على الأول ويضمن الثاني ومنها أن يحكم الحاكم بمال ويستوفي ثم
~~يتبين أن الشهود فساق أو كفار فإن حكمه في الباطن غير نافذ بالاتفاق نقله
~~أبو الخطاب في انتصاره وأما في الظاهر فهو نافذ وهل يجب نقضه المذهب وجوبه
~~وهو قول الخرقي والقاضي كتبين انتفاء شرط الحكم فلم يصادف محلا ثم يجب ضمان
~~المال على المحكوم له لإتلافه له مباشرة قال القاضي ولو كان المحكوم له
~~معسرا فللمستحق مطالبة الإمام قرار الضمان على المحكوم له ولا شيء على
~~المزكين بحال ولو حكم لآدمي بإتلاف نفس أو طرف فطريقان أحدهما هو كالمال
~~لأن المستوفي هو المحكوم له والإمام ممكن لا غير وهي طريقة المحرر والثاني
~~يضمنه الحاكم صرح به القاضي في المجرد وهو وفق إطلاق الأكثرين لأن المحكوم
~~له لم يقبض شيئا فنسب الفعل إلى خطأ الإمام كما لو كان المستوفي حقا لله
~~تعالى عز وجل فإن ضمانه على الإمام وحكى القاضي وغيره رواية أخرى أنه لا
~~ينقض الحكم إذا بان الشهود فساقا ويضمن الشهود كما لو رجعوا عن الشهادة
~~وهذا ضعيف جدا ولا أصل لذلك في كلام أحمد وإنما أخذوه من رواية الميموني في
~~المسألة الأولى وتلك لا فسق فيها لجواز العدليات الشهود وإنما ضمنوا لتبين
~~بطلان شهادتهم بالعيان فهو أعظم من الرجوع ولا يمكن بقاء الحكم بعد تبين
~~فساد المحكوم به عيانا ولا يصح إلحاق الفسق في الضمان بالرجوع لأن الراجعين
~~اعترفوا ببطلان شهادتهم وتسببهم إلى انتزاع مال المعصوم وقولهم غير مقبول
~~على نقض الحكم فتعين تغريمهم وليس ههنا اعتراف يبنى عليه التغريم فلا وجه
~~له فالصواب الجزم بأنه لا ضمان على أحد على القول بأن الحكم لا ينقض كما
~~جزم به في المحرر ومنها إذا وصى إلى رجل بتفريق ثلثه ففعل ثم يتبين ms283 أن عليه
~~دينا مستغرقا للتركة ففي ضمانه روايتان ولكن هنا لم يتصرف في ملك الغرماء
~~بل فيما تعلق به حقهم ولكنه تعلق قوي لا سيما إن قلنا لم ينتقل إلى الورثة
~~ولهذا قال أحمد في رواية ابن منصور في التركة هي للغرماء لا للورثة ولهذا
~~لا يملك الورثة التصرف فيها إلا بشرط PageV01P248 الضمان وخرج الشيخ تقي
~~الدين على هذا الخلاف كل من تصرف بولاية في مال ثم تبين أنه مستحق ومنها لو
~~وصى لشخص بشيء فلم يعرف الموصى له صرفه الوصي أو الحاكم فيما يراه من أبواب
~~البر فإن جاء الموصى له وأثبت ذلك فهل يضمن المفرق ما فرقه على روايتين قال
~~ابن أبي موسى أظهرهما لا ضمان عليه وقال أبو بكر في الثاني إن فعله الوصي
~~بإذن الحاكم لم يضمن وإن فعله بدون إذنه ضمن ومنها لو اشترى الورثة عبدا من
~~التركة وأعتقوه تنفيذا لوصية مورثهم بذلك ثم ظهر دين مستغرق فإنهم يضمنون
~~للغرماء ذكره القاضي وابن عقيل ويتخرج فيه وجه آخر بانتفاء الضمان من مسألة
~~الوصي ومنها لو اشترى المضارب من يعتق على رب المال بغير إذنه صح وعتق عليه
~~وهل يضمنه العامل فيه ثلاثة أوجه أحدها يضمن بكل حال سواء كان عالما بالحال
~~أو جاهلا قاله القاضي في المجرد وأبو الخطاب والثاني إن كان جاهلا لم يضمن
~~وإن كان عالما ضمن كما لو عامل فاسقا أو مماطلا أو سافر سفرا مخوفا أو دفع
~~الوصي أو أمين الحاكم مال اليتيم مضاربة إلى من ظاهره العدالة فبان بخلافه
~~فإنه لا ضمان في ذلك كله إلا مع العلم وهو قول أبي بكر في التنبيه والقاضي
~~في خلافه والثالث لا ضمان بكل حال حكاه أبو بكر على الضمان هل يضمنه بالثمن
~~المشترى أو بقيمة المثل ويكون الضمان في الربح الزائد على وجهين ذكرهما أبو
~~بكر ومنها إذا دفع القصار ثوب رجل إلى غيره خطأ فتصرف فيه المدفوع إليه
~~بقطع أو لبس يظنه ثوبه فنقل حنبل عن أحمد في قصار أبدل الثوب ms284 فأخذه صاحبه
~~فقطعه وهو لا يعلم أنه ثوبه قال على القصار إذا أبدل قيل له فإن كان مالا
~~فأنفقه قال ثمن هذا مثل المال على الذي أنفقه لأنه مال تلف ففرق بين المال
~~إذا أنفق وتلف وبين الثوب إذا قطع لأن العين هنا موجودة فيمكن الرجوع فيها
~~ويضمن نقصها القصار لجنايته خطأ وظاهر كلامه أن لا شيء على القاطع لأنه
~~مغرور ولم يدخل على الضمان أما إن دفع إليه دراهم غيره يظنه صاحبها فأنفقها
~~فالضمان على المنفق وإن كان مغرورا لتلف المال تحت يده بانتفاعه به وذلك
~~مقرر للضمان مع اليد على إحدى الروايتين ونقل محمد بن الحكم عن أحمد في هذه
~~المسألة أنه ذكر له قول مالك لا يغرم الذي لبسه ويغرم الغسال لصاحب الثوب
~~فقال لا يعجبني ما قال ولكن إذا هو لم يعلم PageV01P249 فلبسه فإن عليه ما
~~نقص ليس على القصار شيء فأوجب هنا الضمان على اللابس لاستيفائه المنفعة دون
~~الدافع بأنه لم يتعمد الجناية فكأن إحالة الضمان على المستوفي للنفع أولا
~~وهذه الرواية توافق ما قبلها في تقرير الضمان على المنتفع لا سيما والدافع
~~هنا معذور وإنما ضمن القصار القطع لأنه تلف لم يحدث من انتفاع القابض فكان
~~ضمانه على الدافع لنسبته إليه فالروايتان إذا متفقتان ومن الأصحاب من
~~جعلهما مختلفتين في أن الضمان هل هو على القصار أو المدفوع إليه ثم منهم من
~~حمل رواية ضمان القصار على أنه كان أجيرا مشتركا فيضمن جناية يده ورواية
~~عدم ضمانه على أنه كان أجيرا خاصا فلا يضمن جنايته ما لم يتعمدها وأشار
~~القاضي إلى ذلك في المجرد ومنها لو دفع الملتقط اللقطة إلى واصفها ثم أقام
~~غيره البينة أنها له فإن كان الدفع بحكم حاكم فلا ضمان على الدافع وإن كان
~~بدونه فوجهان أحدهما لا ضمان لوجوب الدافع عليه فلا ينسب إلى تفريط والثاني
~~عليه الضمان وهو قول القاضي ثم يرجع به على الواصف إلا أن يكون قد أقر به
~~بالملك أما لو دفع الوديعة إلى من ms285 يظنه صاحبها ثم تبين الخطأ فقال الأصحاب
~~يضمن لتفريطه ويتخرج فيه وجه آخر أن الضمان على المتلف وحده وهو ظاهر ما
~~نقله حنبل عن أحمد في مسألة القصار ولو قتل من يظنه قاتل أبيه لاشتباهه به
~~في الصورة قتل به لتفريطه في اجتهاده ذكره ابن عقيل في مفرداته ويتخرج فيه
~~وجه آخر أن لا قود وأنه يضمن بالدية كما لو قطع يسار قاطع يمينه ظانا أنها
~~اليمين فإنه لا قود وسواء كان الجاني عاقلا أو مجنونا وفي وجوب الدية وجهان
~~ومنها لو مضى على المفقود زمن تجوز فيه قسمة ماله فقسم ثم قدم فذكر القاضي
~~أن أبا بكر حكى في ضمان ما تلف في أيدي الورثة منه روايتين والمنصوص عن
~~أحمد في رواية الميموني وابن منصور وأبي داود عدم الضمان وهو الذي ذكره أبو
~~بكر في التنبيه ووجهه أنه جاز اقتسام المال في الظاهر والتصرف فيه ولهذا
~~يباح لزوجته أن تتزوج وإذا قدم خير بينهما وبين المهر فجعل التصرف فيما
~~يملكه من مال وبضع موقوفا على تنفيذه وإجازته ما دام موجودا فإذا تلف فقد
~~مضى الحكم فيه ونفذ فإن إجازته ورده إنما يتعلق بالموجود لا بالمفقود وقد
~~نص أحمد في رواية أبي طالب على أنه إذا قدم بعد أن تزوجت زوجته وماتت فلا
~~خيار له ولا يرثها ويشبه ذلك اللقطة إذا قدم المالك بعد الحول والتملك وقد
~~تلفت فالمشهور أنه يجب ضمانها للمالك وذكر ابن أبي موسى رواية أخرى أنه لا
~~يجب الضمان مع التلف وإنما يجب الرد مع بقاء PageV01P250 العين ومنها لو
~~قبضت المطلقة البائن النفقة يظن أنها حامل ثم بانت حاملا ففي الرجوع عليها
~~روايتان ومنها لو غاب الزوج فأنفقت الزوجة من ماله ثم تبين موته فهل يرجع
~~عليها بما أنفقته بعد الموت على روايتين ومنها لو دفع زكاته أو كفارته إلى
~~من يظنه فقيرا فبان أنه غني ففي وجوب الضمان عليه روايتان أصحهما أن لا
~~ضمان وكذلك لو كان العامل هو الدافع قاله القاضي في الأحكام السلطانية ms286 وقال
~~في المجرد لا يضمن الإمام بغير خلاف لأنه أمين ولم يفرط لأن هذا لا يمكن
~~الاحتراز منه وإن بان عبدا أو كافرا أو هاشميا فقيل هو على الخلاف وبه جزم
~~ابن عقيل في فنونه وكذلك ذكر القاضي في آخر الجامع الصغير إلا أنه خرج
~~الخلاف في الضمان هنا على القول بعدمه في المغني وقيل لا يجزئه رواية واحدة
~~لظهور التفريط في الاجتهاد فإن هذه الأوصاف لا تخفى بخلاف الغني وإن بان
~~أنه بسبب نفسه فطريقان أحدهما لا يجزئه قولا واحدا كما لو بان أنه عند نفسه
~~والثاني هو لو بان غنيا والمنصوص ههنا الإجزاء لأن المانع خشية المحاباة
~~وهو منتف مع عدم العلم قال الشيخ تقي الدين وعلى قياس ذلك مال الفيء والخمس
~~والأموال الموصى بها والموقوفة إذا ظن المتصرف فيها أن الأخذ مستحق فأخطأ
~~القاعدة السادسة والتسعون من وجب عليه أداء عين مال فأداه عنه بغير إذنه هل
~~تقع موقعه وينتفي الضمان عن المؤدي هذا على قسمين أحدهما أن تكون العين
~~ملكا لمن وجب عليه الأداء وقد تعلق بها حق للغير فإن كان المتصرف له ولاية
~~التصرف وقع الموقع ولا ضمان ولو كان الواجب دينا وإن لم يكن له ولاية فإن
~~كانت العين متميزة بنفسها فلا ضمان ويجزئ وإن لم تكن متميزة من بقية ماله
~~ضمن ولم يجزئ إلا أن يجيز المالك التصرف فنقول بوقف عقود الفضولي على
~~الإجازة ويتفرع على هذا مسائل منها لو امتنع من وفاء دينه وله مال فباع
~~الحاكم ماله ووفاه عنه صح وبرئ منه ولا ضمان PageV01P251 ومنها لو امتنع من
~~أداء الزكاة فأخذها الإمام منه قهرا فإنه تجزئ عنه ظاهرا وباطنا في أصح
~~الوجهين وهو ظاهر كلام أحمد والخرقي لأن للإمام ولاية على الممتنع وهذا حق
~~تدخله النيابة فوقع موقعه ومنها لو تعذر استئذان من وجبت عليه الزكاة لغيبة
~~أو حبس فأخذ الساعي الزكاة من ماله سقطت عنه ومنها ولي الصبي والمجنون يخرج
~~عنهما الزكاة ويجزئ كما يؤدي عنهما سائر الواجبات المالية من ms287 النفقات
~~والغرامات ومنها إذا عين أضحية فذبحها غيره بغير إذنه أجزأت عن صاحبها ولم
~~يضمن الذابح شيئا نص عليه لأنها متعينة للذبح ما لم يبدلها وإراقة دمها
~~واجب فالذابح قد عجل الواجب فوقع موقعه ولا فرق عند الأكثرين بين أن تكون
~~معينة ابتداء أو عن الواجب في الذمة وفرق صاحب التلخيص بين ما وجب في الذمة
~~وغيره وقال المعينة عنها في الذمة يشترط لها نية المالك غيره بغير إذنه
~~فقال عند الذبح فلا يجزئ ذبح غيره لها بغير إذنه فيضمن ومنها لو أحرم وفي
~~يده المشاهدة صيد فأطلقه القاضي والأكثرون لا يضمن لأنه فعل الواجب عليه
~~كما لو أدى عنه دينه في هذا الحال وفي المبهج للشيرازي أنه لا يضمن لأن
~~ملكه لم يزل عنه وإرسال الغير إتلاف يوجب الضمان فهو كقتله اللهم إلا أن
~~يكون المرسل حاكما أو ولي صبي فلا ضمان للولاية وهذا كله بناء على قولنا
~~يجب عليه إرساله وإلحاقه بالوحش وهو المنصوص أما إن قلنا يجوز له نقل يده
~~إلى غيره بإعارة أو إيداع كما قاله القاضي في المجرد وابن عقيل في باب
~~العارية فالضمان واجب بغير إشكال ومنها لو نذر الصدقة بمال معين فتصدق به
~~عنه غيره ففيه وجهان أحدهما لا ضمان عليه كالأضحية وهو اختيار أبي الخطاب
~~في انتصاره سواء قيل بزوال ملكه أو امتناع الإبدال كما لو اختاره أو ببقاء
~~الملك وجواز الإبدال إذ لا فرق بين الدراهم المنذورة وبين الأضحية في ذلك
~~الثاني الضمان وهو قول القاضي وابن عقيل ويشكل الفرق بينه وبين الأضحية لا
~~سيما والمنقول لا يتعين بالتعيين في العقود على إحدى الروايتين بخلاف
~~الحيوان وقد يقال في الفرق إن الأضحية إنما يجوز إبدالها بخير منها والنقود
~~متساوية غالبا فلا معنى لإبدالها وقد أشار القاضي إلى الفرق PageV01P252
~~بأن النذر يحتاج إخراجه إلى نية كالزكاة وهذا ممنوع بل نقول في نذر الصدقة
~~بالمعين ما نقول في الأضحية المعينة وأما إذا أدى غيره زكاته الواجبة من
~~ماله أو نذره الواجب في الذمة ms288 أو كفارته من ماله بغير إذنه حيث لا ولاية له
~~عليه فإنه يضمن في المشهور لأنه لا يسقط به فرض المالك لفوات النية
~~المعتبرة منه وممن يقوم مقامه وخرج الأصحاب نفوذه بالإجازة من نفوذ تصرف
~~الفضولي بها وهذا الذي ذكرناه في العبادات كالزكاة والأضحية والنذر إنما هو
~~إذا نواه المخرج عن المالك فأما إن نوى عن نفسه وكان عالما بالحال فهو غاصب
~~محض فلا يصح تصرفه لنفسه بأداء الزكاة ولا بذبح الأضحية والهدي ولا غيرهما
~~لأنه وقع من أصله تعديا وذلك ينافي التقرب وخرج بعض الأصحاب وجها ذكره
~~بعضهم رواية في الزكاة وخرجه ابن أبي موسى وجها في العتق لكن إذا التزم
~~ضمانه في ماله وهذا شبيه بتصرف الفضولي وهل يجزئ عن المالك في هذه الحال أم
~~لا حكى القاضي في الأضحية روايتين والصواب أن الروايتين تتنزل على اختلاف
~~حالتين لا على اختلاف قولين فإن نوى الذابح بالذبح عن نفسه مع علمه بأنها
~~أضحية الغير لم يجزئ لغصبه واستيلائه على مال الغير وإتلافه له عدوانا وإن
~~كان يظن الذابح أنها أضحية لاشتباهها عليه أجزأت عن المالك وقد نص أحمد على
~~الصورتين في رواية ابن القاسم وسندي مفرقا بينهما مصرحا بالتعليل المذكور
~~وكذلك الخلال فرق بينهما وعقد لهما بابين منفردين فلا يصح التسوية بعد ذلك
~~ومتى قيل بعدم الإجزاء فعلى الذابح الضمان لكن هل يضمن أرش الذبح أو كمال
~~القيمة أما على رواية تحريم ذبيحة الغاصب فضمان القيمة متعين وعلى القول
~~بالحل وهو المشهور فقد يقال إن كانت معينة عن واجب في الذمة فحكم هذا الذبح
~~حكم عطبها وإذا عطبت فهل ترجع إلى ملكه على روايتين فإن قيل برجوعها إلى
~~ملكه فعلى الذابح أرش نقص الذبح خاصة وإن قيل لا يرجع إلى ملكه فالذبح
~~حينئذ بمنزلة إتلافها بالكلية فيضمن الجميع ويشتري المالك بالقيمة ما يذبحه
~~عن الواجب عليه ويصرف الكل مصرف الأضحية وإن كانت معينة ابتداء أو تطوعا
~~فقد فوت على المالك التقرب بها وكونها أضحية أو هديا لكن على وجه ms289 لا يلزمه
~~بدلها فيحتمل أن يتصدق PageV01P253 بلحمها كالعاطب دون محله ويأخذ أرش
~~الذبح من الذابح ويتصدق به ويحتمل أن يضمنه قيمتها وهو أظهر لأنه فوت عليها
~~التقرب بها على وجه لا يعود إليه منها شيء فهو كإتلافها وأما إذا فرق
~~الأجنبي اللحم فقال الأصحاب لا يجزئ لأن أحمد قال في رواية ابن منصور فيما
~~إذا ذبح كل واحد أضحية الآخر يعتقد أنهما يترادان اللحم قالوا وإن تلف
~~فعليه ضمان قيمته وأبدى ابن عقيل في فنونه احتمالا بالإجزاء لأن التفرقة
~~ليست واجبة على المالك بدليل ما لو ذبحها فسرقت ويشهد له قول أحمد في رواية
~~المروذي وغيره في رجل اشترى لقوم نسكا فاشترى لكل واحد شاة ثم لم يعرف هذه
~~من هذه قال يتراضيان ويتحالان ولا بأس أن يأخذ كل واحد شاة بعد التحليل فدل
~~على أن التفريق إذا وقع من غير قصد ولا تعمد أنه يجزئ ولولا ذلك لم تجز
~~التضحية بهذه الأضحية المشتبهة وقد يكون عن واجب في الذمة ويحمل قوله
~~يترادان اللحم مع بقائه القسم الثاني أن يكون الواجب أداؤه غير مملوك له
~~فأداه الغير إلى مستحقه فإن كان مستحقه معينا فإنه يجزئ ولا ضمان وإن لم
~~يكن معينا ففي الإجزاء خلاف ويندرج تحت ذلك مسائل منها المغصوب والودائع
~~إذا أداها أجنبي إلى المالك أجزأت ولا ضمان ومنها إذا اصطاد المحرم صيدا في
~~إحرامه فأرسله غيره من يده فلا ضمان ومنها إذا دفع أجنبي عينا موصى بها إلى
~~مستحق معين لم يضمن ووقعت موقعها وكذا لو كانت الوصية بمال غير معين بل
~~مقدر وإن كانت لغير معين ففي الضمان وجهان ونص أحمد في رواية حنبل فيمن
~~بيده وديعة وصى بها المعين أن المودع يدفعها إلى الموصى له والورثة قيل له
~~فإن دفعها إلى الموصى له يضمن قال أخاف قيل له فيعطيه القاضي قال لا ولكن
~~يدفعه إليهم ونص في رواية مهنا ضمانه بالدفع إلى الموصي وهذا محمول على أنه
~~لم تثبت الوصية ظاهرا وصرح الأصحاب بأنه لو كان ms290 عليه دين فوصى به صاحبه
~~لمعين كان مخيرا في دفعه إلى الورثة والموصى له لأنه صار حقا له فهو
~~كالوارث المعين وعلى هذا يتخرج دفع مال الوقف إلى مستحقه المعين مع وجود
~~الناظر فيه PageV01P254 القاعدة السابعة والتسعون من بيده مال أو في ذمته
~~دين يعرف مالكه ولكنه غائب يرجى قدومه فليس له التصرف فيه بدون إذن الحاكم
~~إلا أن يكون تافها فله الصدقة به عنه نص عليه في مواضع وإن كان قد آيس من
~~قدومه بأن مضت مدة يجوز فيها أن تزوج امرأته ويقسم ماله وليس له وارث فهل
~~يجوز التصرف في ماله بدون إذن الحاكم قد يتخرج على وجهين أصلهما الروايتان
~~في امرأة المفقود هل تتزوج بدون الحاكم أم لا في رواية صالح جواز التصدق به
~~ولم يعين حاكما وإن لم يعرف مالكه بل جهل جاز التصدق به عنه لشرط الضمان
~~بدون إذن الحاكم قولا واحدا على أصح الطريقين وعلى الثانية فيه روايتان وهي
~~طريقة القاضي في كتاب الروايتين وفي موضع من المجرد وجزم في موضع آخر منه
~~بتوقف التصرف على إذن الحاكم والأولى أصح ويتخرج على هذه القاعدة مسائل
~~منها اللقطة التي لا تملك إذا أخرنا الصدقة بها أو التي يخشى فسادها إذا
~~أراد التصدق بها فالمنصوص جواز الصدقة بها من غير حاكم وذكر أبو الخطاب
~~رواية أخرى أنه إن كان يسيرا باعه وتصدق به وإن كان كثيرا رفعه إلى السلطان
~~وقال نقلها مهنا ورواية مهنا إنما هي فيمن باع من رجل شيئا ثم مات المشتري
~~قبل قبضه وخشي البائع فساده وهذا مما له مالك معروف ويمكن الاطلاع على
~~معرفة ورثته فليست المسألة نبه على ذلك الشيخ مجد الدين رحمه الله ومنها
~~اللقيط إذا وجد معه مال فإنه ينفق عليه منه بدون إذن حاكم ذكره ابن حامد
~~قال أبو الخطاب وروى عنه أبو الحارث ما يدل على أنه لا ينفق عليه إلا بإذن
~~حاكم قال الشيخ مجد الدين وهذه الرواية إنما هي في المودع أنه لا ينفق على ms291
~~زوجه المستودع وأهله في غيبته إلا بإذن الحاكم وليس هذا نظير مسألتنا لأن
~~الولاية هنا على معروف فنظيره من وجد طفلا معروف النسب أبوه غائب ومنها
~~الرهون التي لا تعرف أهلها نص أحمد على جواز الصدقة بها في رواية أبي طالب
~~وأبي الحارث وغيرهما وتأوله القاضي في المجرد وابن عقيل على أنه تعذر إذن
~~الحاكم لما روى عنه أبو طالب أيضا إذا كان عنده رهن وصاحبه غائب وخاف فساده
~~يأتي السلطان ليأمر ببيعه ولا يبيعه بغير إذن السلطان وأنكر ذلك الشيخ مجد
~~الدين وغيره وأقروا النصوص على وجوهها فإن كان المالك معروفا لكنه غائب رفع
~~أمره إلى السلطان وإن جهل جاز التصرف فيه بدون حاكم وإن علم صاحبه لكنه آيس
~~منه تصدق به عنه PageV01P255 نص عليه في رواية أبي الحارث ومنها الودائع
~~التي جهل مالكها يجوز التصرف فيها بدون حاكم نص عليه وكذلك إن فقد ولم يطلع
~~على خبره وليس له ورثة يتصدق به نص عليه ولم يعتبر حاكما قال القاضي في
~~المجرد فيحتمل أن يحمل على إطلاقه لأنه من فعل المعروف ويحتمل أن يحمل عند
~~تعذر إذن الحاكم لأن هذا المال مصرفه إلى بيت المال وتفرقة مال بيت المال
~~موكولة إلى اجتهاد الإمام انتهى والصحيح الإطلاق وبيت المال ليس بوارث على
~~المذهب المشهور وإنما يحفظ فيه المال الضائع فإذا أيس من وجود صاحبه فلا
~~معنى للحفظ ومقصود الصرف في مصلحة المالك تحصل بالصدقة به عنه وهو أولى من
~~الصرف إلى بيت المال لأنه ربما صرف عن فساد بيت المال إلى غير مصرفه وأيضا
~~فالفقراء مستحقون من مال بيت المال فإذا وصل لهم هذا المال على غير يد
~~الإمام فقد حصل المقصود ولهذا قلنا على أحد الوجهين إذا فرق الأجنبي الوصية
~~وكانت لغير معين كالفقراء فإنها تقع الموقع ولا يضمن كما لو كانت الوصية
~~لمعين وعلى هذا الأصل يتخرج جواز أخذ الفقراء الصدقة من يد من ماله حرام
~~كقطاع الطريق وأفتى القاضي بجوازه ونص أحمد في رواية صالح فيمن كانت ms292 عنده
~~ودائع فوكل في دفعها ثم مات وجهل ربها وأيس من الاطلاع عليه يتصدق بها عنه
~~الوكيل وورثة الموكل في البلد الذي كان صاحبها فيه حيث يرون أنه كان وهم
~~ضامنون إذا ظهر له وارث واعتبار الصدقة في موضع المالك مع الجهل به وقد نص
~~على مثله في الغصب وفي مال الشبهة واحتج بأن عمر جعل الدية على أهل القرية
~~يعني إذا جهل القاتل ووجه الحجة منه أن الغرم لما اختص بأهل المكان الذي
~~فيه الجاني لأن الظاهر أن الجاني أو عاقلته المختصين بالغرم لا يخلو المكان
~~منهم فكذلك الصدقة بالمال المجهول مالكه ينبغي أن يختص بأهل مكانه لأنه
~~أقرب إلى وصول المال إليه إن كان موجودا أو إلى ورثته ويراعى في ذلك
~~الفقراء لأنها صدقة كما يراعى في موضع الدية الغني ومنها الغصوب التي جهل
~~ربها فيتصدق بها أيضا وقد نص على ذلك في رواية جماعة ولم يذكر أكثر الأصحاب
~~فيه خلافا وطرد القاضي في كتاب الروايتين فيه الخلاف بناء على أنه مستحق
~~لبيت المال وكذلك حكم المسروق ونحوه نص عليه ولو مات المالك ولا وارث له
~~يعلم فكذلك يتصدق به نص عليه أحمد أيضا PageV01P256 تنبيهان أحدهما الديون
~~المستحقة كالأعيان يتصدق بها عن مستحقها نص عليه ومع أنه نص على أن من قال
~~لغريمه تصدق عني بالدين الذي لي عليك لم يبرأ بالصدقة عنه ولو وكله في قبضه
~~من نفسه حيث لم يتعين المدفوع ملكا له فإن الدين لا يتعين ملكه فيه بدون
~~قبضه أو قبض وكيله وفرق القاضي في خلافه بين أن يكون المأمور بالدفع إليه
~~معينا أو غير معين فإن كان معينا برئ بالدفع إليه كالوكيل وخرج في المجرد
~~المسألة على بيع الوكيل من نفسه نظرا إلى أن العلة هي القبض من نفسه حيث
~~وكله المالك في التعيين والقبض وقد أطلق هاهنا جواز الصدقة به فإما أن يكون
~~هذا رواية ثانية بالجواز مطلقا أو محمولا على حالة تعذر وجود المالك أو
~~وكيله وهو الأقرب وكذلك نص في ms293 رواية أبي طالب فيمن عليه دين لرجل قد مات
~~وعليه ديون للناس فقضى عنه دينه بالدين الذي عليه أنه يبرأ به في الباطن
~~والثاني إذا أراد من بيده عين جهل ربها أن يتملكها ويتصدق بقيمتها عن
~~مالكها فنقل صالح عن أبيه الجواز فيمن اشترى آجرا وعلم أن البائع باع ما لا
~~يملك ولا يعرف له أربابا أرجو أن يخرج قيمة الآجر فيتصدق به أن ينجو من
~~إثمه وقد يتخرج فيه الخلاف من جواز شراء التوكيل من نفسه ويشهد له اختلاف
~~الرواية عنه فيمن له دين وعنده رهن وانقطع خبر صاحبه وباعه هل له أن يستوفي
~~دينه منه ويتصدق بالفاضل أم يتصدق به كله على روايتين لأن فيه استيفاء للحق
~~بنفسه من تحت يده واختار ابن عقيل جوازه مطلقا وخرجه من بيع الوكيل من نفسه
~~ومن مواضع أخر القاعدة الثامنة والتسعون من ادعى شيئا ووصفه دفع إليه
~~بالصفة إذا جهل ربه ولم يثبت عليه يد من جهة مالكه وإلا فلا ويتخرج على ذلك
~~مسائل منها اللقطة يجب دفعها إلى واصفها نص عليه وإن وصفها اثنان فهي لهما
~~وقيل يقرع بينهما وإن استقصى أحدهما الصفات واقتصر الآخر على القدر الذي
~~يجزئ الدفع فوجهان يخرجان من الترجيح بالفساخ والنتاج ذكره ابن عقيل في
~~مفرداته ومنها الأموال المغصوبة والمنهوبة والمسروقة كالموجودة مع اللصوص
~~وقطاع الطريق ونحوهم يكتفى فيها بالصفة ومنها تداعي المؤجر والمستأجر دفنا
~~في الدار فهو لواصفه منهما نص عليه في رواية الفضل بن زياد PageV01P257
~~ومنها اللقيط إذا تنازع اثنان أيهما التقطه وليس في يد أحدهما فمن وصفه
~~منهما فهو أحق به ومنها لو وجد ماله في الغنيمة قبل القسمة فإنه يستحقه
~~بالوصف ونحوه مما يدل على أنه له وهذا ظاهر كلام أحمد في رواية حنبل وسئل
~~أتزيد على ذلك بينة قال لا بد من بيان يدل على أنه له وإن علم ذلك دفعه
~~إليه الأمير انتهى وقد قضى سعد بن أبي وقاص رضي الله عنه فيها بالعلامة
~~المحضة القاعدة التاسعة والتسعون ما ms294 تدعوا الحاجة إلى الانتفاع به من
~~الأعيان ولا ضرر في بذله لتيسيره وكثرة وجوده أو المنافع المحتاج إليها يجب
~~بذله مجانا بغير عوض في الأظهر ويندرج تحت ذلك مسائل منها الهر لا يجوز
~~بيعه على أصح الروايتين وثبت في صحيح مسلم النهي عنه ومأخذ المنع ما ذكرنا
~~ومنها الماء الجاري والكلأ يجب بذل الفاضل منه للمحتاج إلى الشرب واسقاء
~~بهائمه وكذلك زروعه على الصحيح أيضا وسواء قلنا يملكه من هو في أرضه أم لا
~~والصحيح أن مأخذ المنع من بيعه ما ذكرنا لا أنه غير مملوك بملك الأرض فإن
~~النصوص متكاثرة عن أحمد الجوزقة المباحات النابتة في الأرض ويشهد له أيضا
~~ما نص عليه أحمد في رواية ابن منصور في اللقاط لا أرى لصاحب الأرض أن يمنعه
~~الناس فيه سواء مع أنه مملوك له بلا إشكال ولا يقال زال ملكه عنه بمصيره
~~منبوذا مرغوبا عنه لأن المنع والبيع ينافي ذلك ومنها وضع الخشب على جدار
~~الجار إذا لم يضر وكذلك إجراء المال على أرضه في إحدى الروايتين ومنها
~~إعارة الحلي ظاهر كلام أحمد وجماعة من الأصحاب وجوبه وصرح به بعض المتأخرين
~~واختار بعضهم وجوب بذل الماعون وهو ما خف قدره وسهل كالدلو والفأس والقدر
~~والمنخل وإعارة الفحل للضراب وهو اختيار الحارثي وإليه ميل الشيخ تقي الدين
~~ومنها المصحف تجب عليه إعارته لمن احتاج إلى القراءة فيه ولم يجد مصحفا
~~غيره نقله القاضي في الجامع الكبير وذكر ابن عقيل في كلام مفرد له أن
~~الأصحاب عللوا PageV01P258 قولهم لا يقطع لسرقة المصحف فإن له فيه حق النظر
~~لاستخراج أحكام الشرع إذا خفيت عليه وعلى صاحبه بذله كذلك قال ابن عقيل
~~وهذا تعليل يقتضي التسوية بين سرقته وسرقة كتب السنن فإنها مضمنة من
~~الأحكام أمثال ذلك والحاجة داعية إليها وبذلها من المحاويج إليها من القضاة
~~والحكام وأهل الفتاوى واجب على مالكها انتهى ومنها ضيافة المجتازين المذهب
~~وجوبها وأما إطعام المضطرين فواجب لكن لا يجب بذله مجانا بل بالعوض وأما
~~المنافع المضطر إليها كمنفعة ms295 الظهر للمنقطعين في الأسفار وإعارة ما يضطر
~~إليه ففي وجوب بذلها مجانا وجهان واختيار الشيخ تقي الدين أن المضطر إلى
~~الطعام إن كان فقيرا وجب بذله له مجانا لأن إطعامه فرض كفاية لا يجوز أخذ
~~العوض عنه بخلاف الغني فإن الواجب معاوضته فقط وهذا حسن وحكى الآمدي رواية
~~أنه لا يضمن المضطر الطعام الذي أخذه من صاحبه قهرا لمنعه إياه ومنها رباع
~~مكة لا يجوز بيعها ولا إجارتها على المذهب المنصوص واختلف في مأخذه فقيل
~~لأن مكة فتحت عنوة فصارت وقفا أو فيئا فلا ملك فيها لأحد وعلى هذا فينبني
~~الخلاف في البيع والإجارة على الخلاف في فتحها عنوة أو صلحا وقيل بل لأن
~~الحرم حريم البيت والمسجد الحرام وقد جعله الله للناس سواء العاكف فيه
~~والباد فلا يجوز لأحد التخصيص بمكة وتحجيره بل الواجب أن يكون الناس فيه
~~شرعا واحدا لعموم الحاجة إليه فمن احتاج إلى ما بيده منه سكنه وإن استغنى
~~عنه وجب بذل فاضله للمحتاج إليه وهو مسلك ابن عقيل في نظرياته وسلكه القاضي
~~في خلافه أيضا واختاره الشيخ تقي الدين وتردد كلامه في جواز البيع فأجازه
~~مرة كبيع أرض العنوة عنده ويكون نقلا لليد بعوض ومنعه في أخرى إذ الأرض
~~وأبعاض البناء من الحرم غير مملوك للباني وإنما له التأليف وقد رجح به
~~بتقديمه في الانتفاع كمن بنى في أرض مسبلة للسكنى بناء من ترابها وأحجارها
~~ونقل ابن منصور عن أحمد ما يدل على جواز البيع دون الإجارة وتأوله القاضي
~~وعلى هذا المأخذ فقد يختص البيع بالقول بفتحها عنوة لمصير الأرض فيئا وقد
~~نص أحمد في رواية حنبل على أن علة الكراهة أنها فتحت عنوة فصار المسلمون
~~فيها شركا واحدا قال وعمر إنما ترك السواد لذلك قال ولا يعجبني منازل
~~السواد ولا أرضهم وهذا نص بكراهة المنع في سائر أراضي العنوة وبكل حال فلا
~~يجب الإسكان في دور مكة إلا في الفاضل عن حاجة الساكن نص عليه PageV01P259
~~القاعدة المائة الواجب بالنذر هل يلحق الواجب بالشروع أو ms296 بالمندوب فيه خلاف
~~يتنزل عليه مسائل كثيرة منها الأكل من أضحية النذر وفيه وجهان اختار أبو
~~بكر الجواز ومنها فعل الصلاة المنذورة في وقت النهي وفيه وجهان أشهرهما
~~الجواز ومنها نذر أيام التشريق والصلاة في وقت النهي وفيه وجهان أيضا
~~واختار ابن عقيل أنه كنذر المعصية لأن الملزم بالنذر هو التطوع المطلق
~~ومنها لو نذر صلاة فهل يجزئه ركعة أم لا بد من ركعتين على روايتين ومنها لو
~~نذر عتق رقبة لم يجزئه إلا سليمة ذكره القاضي حملا له على واجب الشرع
~~ويحتمل أن يجزئه ما يقع عليه الاسم كالوصية فإن القاضي سلمها مع أن المنصوص
~~عن أحمد فيمن وصى بعتق رقبة لا يعتق عليه إلا سليمة القاعدة الحادية بعد
~~المائة من خير بين شيئين وأمكنه الإتيان بنصفيهما معا فهل يجزئه أم لا فيه
~~خلاف يتنزل عليه مسائل منها لو أعتق في الكفارة نصفي رقبتين وفيها وجهان
~~وقيل إن كان باقيهما حرا أجزأ وجها واحدا لتكميل الحرية وخرجوا على الوجهين
~~لو أخرج في الزكاة نصفي شاتين وزاد صاحب التلخيص لو أهدى نصفي شاتين وفيه
~~نظر إذ المقصود من الهدي اللحم ولهذا أجزأ فيه شقص من بدنة وقد روي عن أحمد
~~ما يدل على الإجزاء هاهنا ومنها لو أخرج الجبران في زكاة الإبل شاة وعشرة
~~دراهم فهل يجزئه على وجهين ومنها لو كفر يمينه بإطعام خمسة مساكين وكسوة
~~خمسة فإنه يجزئ على المشهور وفيه وجه مذكور في شرح الهداية في زكاة الفطر
~~ومنها لو أخرج في الفطرة صاعا من جنسين والمذهب الإجزاء ويتخرج فيه وجه
~~ومنها لو كفر في محظورات الحج بصيام يوم وإطعام أربعة مساكين فالأظهر منعه
~~وفي أحكام القرآن للقاضي يحتمل الجواز لأنها على التخيير بخلاف كفارة
~~اليمين PageV01P260 وعلى قياس هذا لو أعتق في كفارة اليمين ثلث رقبة وأطعم
~~أربعة مساكين وكسا أربعة أنه يجزئه وفيه بعد ومنها لو أخرج عن أربعمائة من
~~الإبل أربع حقاق وخمس بنات لبون أجزأ بغير خلاف عندنا لأنه عمل بمقتضى قوله
~~في كل ms297 أربعين بنت لبون وفي كل خمسين حقة ولأن هذه واجبات متعددة فهي
~~ككفارات متعددة فإن أخرج بتشقيص كما لو أخرج عن مائتين حقتين وبنتي لبون
~~ونصفا فهو كإخراج نصفي شاتين على ما سبق القاعدة الثانية بعد المائة من أتى
~~بسبب يفيد الملك أو الحل أو يسقط الواجبات على وجه محرم وكان مما تدعو
~~النفوس إليه ألغى ذلك السبب وصار وجوده كالعدم ولم يترتب عليه أحكامه
~~ويتخرج على ذلك مسائل كثيرة منها الفار من الزكاة قبل تمام الحول بتنقيص
~~النصاب أو إخراجه عن ملكه تجب عليه الزكاة ولو صرف أكثر أمواله في ملك ما
~~لا زكاة فيه كالعقار والحلي فهل ينزل منزلة الفار على وجهين ومنها المطلق
~~في مرضه لا يقطع طلاقه حق الزوجة من إرثها منه إلا أن تنتفي التهم بسؤال
~~الزوجة ونحوه ففيه روايتان ومنها القاتل لموروثه لا يرثه وسواء كان متهما
~~أو غير متهم عند أكثر الأصحاب وحكى ابن عقيل في مفرداته وعمد الأدلة وجها
~~أنه متى انتفت التهمة كقتل الصبي والمجنون لم يمتنع الإرث قال وهو أصح عندي
~~ومنها قتل الموصى له الموصي بعد الوصية فإنه تبطل الوصية رواية واحدة على
~~أصح الطريقين ومنها السكران بشرب الخمر عمدا يجعل كالصاحي في أقواله
~~وأفعاله فيما عليه في المشهور من المذهب بخلاف من سكر ببنج أو نحوه ومنها
~~لو أزال عقله بأن ضرب رأسه فجن فإنه لا يقع طلاقه على المنصوص لأن ذلك مما
~~لا تدعو النفوس إليه بل في الطبع وازع عنه وكذلك لا يجب عليه قضاء الصلاة
~~إذا جن في هذه الحالة على الصحيح ومنها تخليل الخمر لا يفيد حله ولا طهارته
~~على المذهب الصحيح PageV01P261 ومنها ذبح الصيد في حق المحرم لا يبيحه
~~بالكلية وذبح المحل للمحرم لا يبيحه للمحرم المذبوح له وفي حله لغيره من
~~المحرمين وجهان ولا يرد على هذا ذبح الغاصب والسارق لأن ذبحهما لا يترتب
~~عليه الإباحة لهما فإنه باق على ملك المالك ولا إباحة بدون إذنه مع أن أبا
~~بكر التزم تحريمه ms298 مطلقا وحكاه رواية ويلتحق بهذه القاعدة قاعدة من تعجل حقه
~~أو ما أبيح له قبل وقته على وجه محرم عوقب بحرمانه ويدخل فيها من مسائل
~~الأولى مسألة قتل الموروث والموصى له ومنها الغال من الغنيمة يحرم أسهمه
~~منها على إحدى الروايتين ومنها من تزوج امرأة في عدتها حرمت عليه على
~~التأبيد على رواية ومنها من تزوجت بعبدها فإنه يحرم عليها على التأبيد كما
~~روي عن عمر نص عليه أحمد في رواية عبد الله ذكره الخلال في أحكام العبيد عن
~~الخضر بن المثنى الكندي عنه والخضر مجهول تفرد عن عبد الله برواية المناكير
~~التي لا يتابع عليها ومنها من اصطاد صيدا قبل أن يحل من إحرامه لم يحل له
~~وإن تحلل حتى يرسله ويطلقه وأما إذا قتل الغريم غريمه فإنه يحل دينه عليه
~~كما لو مات صرح به جماعة من الأصحاب ويتخرج فيه وجه آخر أنه لا يحل طردا
~~للقاعدة القاعدة الثالثة بعد المائة الفعل الواحد يبنى بعضه على بعض مع
~~الاتصال المعتاد ولا ينقطع بالتفرق اليسير ولذلك صور منها مكاثرة الماء
~~النجس القليل بالماء الكثير يعتبر له الاتصال المعتاد دون صب القلتين دفعة
~~واحدة ومنها الوضوء إذا اعتبر حالة الموالاة لم يقطعه التفرق اليسير وهل
~~الاعتبار بالعرف أو بجفاف الأعضاء على روايتين PageV01P262 ومنها الصلاة
~~يجوز البناء عليها إذا سلم ساهيا مع قرب الفصل ولا تبطل بذلك ومنها المسافر
~~إذا أقام مدة يومين فهو سفر واحد ينبني بعضه على بعض وإن زاد لم يبن ومنها
~~إذا ترك العمل في المعدن الترك المعتاد أو لعذر ولم يقصد الإهمال ثم عاد
~~إلى الاستخراج ضم الأول إلى الثاني في النصاب ومنها الطواف إذا تخلله صلاة
~~مكتوبة أو جنازة يبنى عليه سواء قلنا الموالاة سنة أو شرط على أشهر
~~الطريقين للأصحاب ومنها لو حلف لا أكلت إلا أكلة واحدة في يومي هذا فأكل
~~متواصلا لم يحنث وإن تفرق التفرق المعتاد على الأكلة الواحدة ولو طال زمن
~~الأكل وإن قطع ثم عاد بعد طول الفصل حنث ms299 ذكره القاضي في خلافه في القطع في
~~السرقة والآمدي وقياسه لو حلف لا وطئها إلا مرة واحدة فإن الوطء في العرف
~~عبارة عن الوطء التام المستدام إلى الإنزال ولا يبعد أن يقال مثله فيمن رتب
~~على مطلق الوطء وفي الترغيب أنه ظاهر كلام أصحابنا فيما إذا قال إن وطئتك
~~فوالله لا وطئتك ولكن منصوص الحنث بالتقاء الختانين وقد ذكر القاضي وجها
~~أنه لا حق على من أكمل الوطء المعلق عليه الطلاق الثلاث بإتمامه إلى
~~الإنزال ومنها لو أخرج السارق من الحرز بعض النصاب ثم دخل وأخرج ما فيه وكل
~~منهما بانفراده لا يبلغ نصابا فإن لم يطل الفصل بينهما قطع وإن طال ففيه
~~وجهان ذكرهما القاضي في خلافه وصاحب المحرر عنه في الترغيب وقال اختار بعض
~~شيوخي أنه لا قطع مع طول الفصل ومنها إذا ترك المرتضع الثدي بغير اختياره
~~ثم عاد إليه قبل طول الفصل فهي رضعة واحدة عند ابن حامد وكذا ذكر الآمدي
~~أنه لو قطع باختياره لتنفس أو إعياء يلحقه ثم عاد ولم يطل الفصل فهي رضعة
~~واحدة قال ولو انتقل من ثدي إلى آخر ولم يطل الفصل فإن كان من امرأة واحدة
~~فهي رضعة واحدة وإن كان من امرأتين فوجهان وحكى أبو الخطاب عن ابن حامد نحو
~~ذلك في جميع الصور إلا في صورة المرأتين وذكر أنها ظاهر كلام الخرقي وحكى
~~عن أبي بكر أنها تكون رضعتين في جميع ذلك وأنه ظاهر كلام أحمد والله أعلم
~~PageV01P263 القاعدة الرابعة بعد المائة الرضا بالمجهول قدرا أو جنسا أو
~~وصفا هل هو رضا معتبر لازم إن كان الملتزم عقدا أو فسخا يصح إبهامه بالنسبة
~~إلى أنواعه أو إلى أعيان من يرد عليه صح الرضا به وألزم بغير خلاف وإن كان
~~غير ذلك ففيه خلاف فالأول له صور منها أن يحرم منها بمثل ما أحرم به فلان
~~أو بأحد الأنساك فيصح ومنها إذا طلق إحدى زوجاته فيصح وتعين بالقرعة على
~~المذهب ومنها لو أعتق أحد عبيده فيصح ويعين بالقرعة أيضا ms300 على الصحيح وأما
~~الثاني فله صور منها إذا طلق بلفظ أعجمي من لا يفهم معناه والتزم موجبه عند
~~أهله ففي لزوم الطلاق له وجهان والمنصوص في رواية أبي الحارث أنه لا يلزمه
~~الطلاق وهو قول القاضي وابن عقيل والأكثرين ومنها إذا طلق العجمي بلفظ
~~الطلاق ولم يفهم معناه ولكنه التزم موجبه عند العرب فيه الخلاف ومنها إذا
~~عتق العجمي أو العربي بغير لغته ولم يفهم معناه ففيه خلاف ونص أحمد من
~~رواية عبد الله أنه لا يلزم العتق ومنها إذا قال لامرأته أنت طالق مثل ما
~~طلق فلان زوجته ولم يعلم فهل يلزمه مثل طلاق فلان بكل حال أو لا يلزمه أكثر
~~من واحدة فيه وجهان ومنها إذا قال أيمان البيعة تلزمني لأفعلن كذا ولم يعلم
~~ما هي فيه وفيه ثلاثة أوجه أحدها لا تنعقد يمينه بالكلية والثاني تنعقد إذا
~~لزمها ونواها وبه أفتى أبو القاسم الخرقي فيما حكى عنه ابن بطة قال أبو
~~القاسم وكان أبي يتوقف فيها ولا يجيب فيها بشيء والثالث ينعقد فيما عدا
~~اليمين بالله بشرط النية بناء على أن اليمين بالله لا تصح بالكتابة وفيه
~~وجه رابع وهو ظاهر كلام القاضي في خلافه أنه يلزمه موجبها نواها أو لم
~~ينوها وصرح به أيضا في بعض تعاليقه وقال لأن من أصلنا وقوع الطلاق والعتاق
~~بالكتابة بالخط وإن لم ينوه PageV01P264 ومنها لو قال أيمان المسلمين
~~تلزمني ففي الخلاف للقاضي يلزمه اليمين بالله تعالى والطلاق والعتاق
~~والظهار والنذر نوى ذلك أو لم ينوه وهو مفرع على قوله في أيمان البيعة قال
~~الشيخ مجد الدين وذكره اليمين بالله تعالى والنذر مبني على قولنا بعدم
~~تداخل كفاراتهما فأما على قولنا بالتداخل فيجزئه لهما كفارة اليمين وقياس
~~المشهور عن أصحابنا في يمين البيعة أنه لا يلزمه شيء حتى ينويه ويلزمه أو
~~لا يلزمه شيء بالكلية حتى يعلمه أو يفرق بين اليمين بالله تعالى وغيرها مع
~~أن صاحب المحرر لم يحك خلافا على اللزوم هاهنا وإن لم ينوها لأن أيمان
~~المسلمين معروفة ms301 بينهم ولا سيما اليمين بالله وبالطلاق والعتاق بخلاف أيمان
~~البيعة ومنها البراءة من المجهول وأشهر الروايات صحتها مطلقا سواء جهل
~~المبرئ قدره ووصفه أو جهلهما معا وسواء عرفه المبرئ أو لم يعرفه والثانية
~~لا يصح إذا عرفه المبرئ سواء علم المبرئ بمعرفته أو لم يعلم وفيه تخريج أنه
~~إن علم معرفته صح وإن ظن جهله لم يصح لأنه غار له والثالثة لا يصح البراءة
~~من المجهول وإن جهلاه إلا فيما تعذر علمه للضرورة وكذلك البراءة من الحقوق
~~في الأعراض والمظالم ومنها البراءة من عيوب المبيع إذا لم يعين منها شيء
~~وفيه روايتان أشهرهما أنه لا يبرأ والثانية يبرأ إلا من عيب علمه فكتمه
~~لتغريره وغشه وخرج أبو الخطاب وجها آخر بالصحة مطلقا من البراءة من المجهول
~~ومنها إجازة الوصية المجهولة وفي صحتها وجهان القاعدة الخامسة بعد المائة
~~في إضافة الإنشاءات والإخبارات إلى المبهمات أما الإنشاءات فمنها العقود
~~وهي أنواع أحدها عقود التمليكات المحضة كالبيع والصلح بمعناه وعقود
~~التوثقات كالرهن والكفالة والتبرعات اللازمة بالعقد أو بالقبض بعده كالهبة
~~والصدقة فلا يصح في مبهم من أعيان متفاوتة كعبد من عبيد وشاة من قطيع
~~وكفالة أحد هذين الرجلين وضمان أحد هذين الدينين وفي الكفالة احتمال لأنه
~~تبرع فهو كالإعارة والإباحة ويصح في مبهم من أعيان متساوية مختلطة كقفيز
~~صبرة فإن كانت متميزة متفرقة ففيه احتمالان ذكرهما في التلخيص وظاهر كلام
~~القاضي الصحة فإنه ذكر في الخلاف أنه يصح إجارة عين من أعيان متقاربة النفع
~~لأن المنافع لا تتفاوت كالأعيان وإن كانت مختلفة من جنس واحد PageV01P265
~~كصبرة مختلفة الأجزاء فوجهان أحدهما البطلان كالأعيان المتميزة والثاني
~~الصحة وله من كل نوع بحصته والثاني عقود معاوضات غير متمحضة كالصداق وعوض
~~الخلع والصلح عن دم العمد ففي صحتها على مبهم من أعيان مختلفة وجهان أصحهما
~~الصحة وفي الكناية طريقان أحدهما أنها كذلك وهي طريقة القاضي والثاني لا
~~تصح وجها واحدا لأن عوضها مال محض والثالث عقد تبرع معلق بالموت فيصح في
~~المبهم بغير خلاف لما دخله من ms302 التوسع كعبد من عبيده وشاة من قطيعه وهل يعين
~~بتعيين الورثة أو بالقرعة على روايتين ومثله عقود التبرعات كإعارة أحد هذين
~~الثوبين وإباحة أحد هذين الرغيفين وكذلك عقود المشاركات والأمانات المحضة
~~مثل أن يقول ضارب بإحدى هاتين المائتين وهما في كيسين ودع عنك الأخرى عندك
~~وديعة أو ضارب من هذه المائة بخمسين فإنه يصح التماثل ذكره صاحب التلخيص
~~فأما إن كان الإبهام في التملك فإن كان على وجه يئول إلى العلم كقوله أعطوا
~~أحد هذين كذا صحت الوصية كما لو قال في الجعالة من رد عبدي فله كذا وإن كان
~~على وجه لا يئول إلى العلم كالوصية لأحد هذين ففيه روايتان وعلى الصحة يميز
~~بالقرعة وأما الفسوخ فما وضع منها على التغليب والسراية صح في المبهم
~~كالطلاق والعتاق وخرج صاحب التلخيص وجها في الوقف أنه كالعتق لما فيه من
~~التحرير والمذهب خلافه لأن الوقف عقد تمليك فهو بالهبة أشبه وأما الإخبارات
~~فما كان منها خبرا دينيا أو كان يجب به حق على المخبر قبل في المبهم فإن
~~تعلق به وجوب حق على غيره لم يقبل إلا فيما يظهر له فيه عذر الاشتباه ففيه
~~خلاف وإن تعلق به وجوب الحق على غيره لغيره فحكمه حكم إخبار من وجب عليه
~~الحق ويخرج على ذلك مسائل منها لو أخبره أن كلبا ولغ في أحد هذين الإناءين
~~لا بعينه قبل وصار كمن اشتبه عليه طاهر بنجس وكذلك لو أخبره بنجاسة أحد
~~الثوبين أو أن أحد هذين اللحمين ميتة والآخر مذكاة ونحو ذلك ومنها الإقرار
~~فيصح المبهم ويلزم بتعيينه مثل أن يقول أحد هذين ملك لفلان أو له عندي درهم
~~أو دينار ويصح للمبهم كما لو أقر أنه أعتق أحد هذين العبدين أو أعتقه
~~موروثه وكذلك إذا أقر أنه زوج إحدى بناته من رجل ولم يسمها ثم مات فإنها
~~PageV01P266 تميز بالقرعة على المنصوص وكذلك لو أقر أن هذه العين التي في
~~يده لأحد هذين وديعة ولا أعلمه عينا فإنهما يقترعان عليها نص عليه وكذا لو ms303
~~أقر أنه باع هذه العين من أحد هذين وهما يدعيانها فإنهما يقترعان ولو كانت
~~في يد أحدهما نص عليه أحمد في رواية ابن منصور في رجلين ادعى كل واحد منهما
~~أنه اشترى من رجل ثوبا وقال أحدهما اشتريته بمائة وقال الآخر بمائتين وأقر
~~البائع أنه باعه بمائتين ولم يعين فإنه يقرع بينهما وإن أقاما بينتين وكان
~~الثوب في يد أحدهما وهذا اختيار أبي بكر ولا اعتبار بهذه اليد للعلم
~~بمستندها وعنه رواية أخرى أنها يد معتبرة فتكون العين لصاحبها ومع تعارض
~~البينتين يخرج على الخلاف في بينة الداخل والخارج ومنها الدعوى بالمبهم فإن
~~كانت بما يصح وقوع العقد عليه مبهما كالوصية والعبد المطلق في المبهم ونحوه
~~فإنها تصح قال في الترغيب وألحق أصحابنا الإقرار بذلك قال والصحيح عندي أن
~~دعوى الإقرار بالمعلوم لا يصح لأنه ليس بالحق ولا موجبه فكيف بالمجهول وأما
~~الدعوى على المبهم فلا تصح ولا تسمع ولا يثبت بها قسامة ولا غيرها فلو قال
~~قتل أبي أحد هؤلاء الخمسة لم يسمع قال في الترغيب ويحتمل أن يسمع للحاجة
~~فإن مثله يقع كثيرا ويحلف كل واحد منهم قال وكذلك والقباء في دعوى الغصب
~~والإتلاف والسرقة ولا يجري في الإقرار والبيع إذا قال نسيت لأنه مقصر ومنها
~~الشهادة بالمبهم فإن كان المشهود به يصح مبهما صحت الشهادة به كالعتق
~~والطلاق والإقرار والوصية وإلا لم يصح لا سيما الشهادة التي لا تصح بدون
~~دعوى فإنها تابعة للدعوى في الحكم أما إن شهدت البينة أنه طلق أو أعتق أو
~~أبطل وصية معينة وادعت نسيان عينها ففي القبول وجهان حكاهما في المحرر وجزم
~~ابن أبي موسى بقبول الشهادة بالرجوع عن أحد الوصيتين مطلقا وكذلك حكي عن
~~أبي بكر ونقل ابن منصور عن أحمد في شاهدين شهدا على رجل أنه أخذ من يتيم
~~ألفا وشهد آخران على آخر أنه هو الذي أخذها يأخذ الولي بأيهما شاء ولعل
~~المراد أنه إذا صدق إحدى البينتين حكم له بها فصل ولو تعلق الإنشاء باسم لا
~~يتميز ms304 به مسماه لوقوع الشركة فيه فإن لم ينوه في الباطن معينا فهو كالتصريح
~~بالإبهام وإن نوى به معينا فإن كان العقد مما لا يشترط له الشهادة صح وإلا
~~ففيه خلاف والإخبار تابع للإنشاء في ذلك ويتخرج على ذلك مسائل PageV01P267
~~منها ورود عقد النكاح على اسم لا يتميز مسماه ولا يصح فلو قال زوجتك بنتي
~~وله بنات لم يصح وأما إن عينا في الباطن واحدة وعقدا العقد عليها باسم غير
~~مميز نحو أن يقول بنتي وله بنات أو يسميها باسم وينويا في الباطن غير مسماه
~~ففي الصحة وجهان اختار القاضي في موضع الصحة وأبو الخطاب والقاضي في موضع
~~آخر البطلان ومأخذه أن النكاح يشترط له الشهادة ويتعذر الإشهاد على النية
~~وعن أبي حفص العكبري إن كانت المسماة غلطا لا يحل نكاحها لكونها مزوجة أو
~~غير ذلك صح النكاح وإلا فلا فلو وقع مثل هذا في غير النكاح مما لا يشترط له
~~الشهادة فإن قلنا في النكاح يصح ففي غيره أولى وإن قلنا في النكاح لا يصح
~~فمقتضى تعليل من علل باشتراط الشهادة أن يصح في غيره مما لا يعتبر الإشهاد
~~عليه لصحتها ومنها الوصية لجاره محمد وله جاران بهذا الاسم فله حالتان
~~إحداهما أن يعلم بقرينة أو غيرها أنه أراد واحدا منهما معينا وأشكل علينا
~~معرفته فههنا يصح الوصية بغير تردد ويخرج المستحق منهما بالقرعة على قياس
~~المذهب في اشتباه المستحق للمال بغيره من الزوجة المطلقة والسلعة المبيعة
~~وغيرهما والحالة الثانية أن يطلق وقد يذهل عن تعيين أحدهما بعينه فهو
~~كالوصية لأحدهما مبهما وكذلك حكى الأصحاب في الصحة روايتين ولكن المنصوص عن
~~أحمد الصحة قال صالح سألت أبي عن رجل مات وله ثلاثة غلمان ثلاثتهم اسمهم
~~فرج فوصى عند موته فقال فرج حر وفرج له مائة وفرج ليس له شيء قال أبي يقرع
~~بينهم فمن أصابته القرعة فهو حر وأما صاحب المائة فلا شيء له وذلك أنه عبد
~~والعبد هو وماله لسيده وهذا يدل على الصحة مع اشتراك الاسم لأنه إنما ms305 علل
~~البطلان ههنا لكونه عبدا فدل على أنه لو كان حرا لاستحق وزعم صاحب المغني
~~أن رواية صالح تدل على بطلان الوصية وخالفه صاحب المحرر ونقل حنبل قال أبو
~~عبد الله في رجل له غلامان اسمهما واحد فأوصى عند موته فقال فلان حر بعد
~~موتي لأحد الغلامين وله مائتا درهم وفلان ليس هو حر واسمهما واحد فقال يقرع
~~بينهما فمن أصابته القرعة فهو حر وأما صاحب المائتين فليس له شيء وذلك أنه
~~عبد والعبد وماله لسيده وهذه لا تدل على مثل ما دلت عليه رواية صالح لكن
~~السؤال يقتضي أن الموصى له بالمائتين هو العتيق والجواب يدل على خلافه ومن
~~ثم زعم صاحب المحرر أنها تدل على بطلان الوصية للإبهام وليس كذلك لأنه إنما
~~PageV01P268 علل بكونه عبدا لم يعتق وتأولها القاضي وابن عقيل على أن
~~الوصية لم تصح لكونه عبدا حال الإيصاء ولا يكفي حريته حال الاستحقاق وعلى
~~هذا فلا تصح الوصية لأم الولد والمدبر وهو ضعيف جدا وجواب أحمد إنما يتنزل
~~على أن الموصى له بالدراهم غير المعتق ونقل يعقوب بن بختان أن أبا عبد الله
~~سأل عن رجل له ثلاثة غلمان اسم كل واحد منهم فرج فقال فرج حر ولفرج مائة
~~درهم قال يقرع بينهم فمن خرج سهمه فهو حر والذي أوصى له بالمائة لا شيء له
~~لأن هذا ميراث وهذه الرواية من جنس ما قبلها حيث علل فيها ببطلان الوصية
~~بكون العبد الموصى له ميراثا للورثة فهذه الروايات التي ساقها الخلال في
~~الجامع وكلها دالة على الصحة وهو قول القاضي وساقها أبو بكر في الشافي على
~~أن الموصى له بالدراهم هو المعتق وأن أحمد صحح الوصية له في رواية صالح
~~وأبطلها في رواية حنبل قال أبو بكر وبالصحة أقول وفي الخلال أيضا عن مهنا
~~أن أحمد قال في رجلين شهدا على رجل أنه أوصى عند موته لفلان بن فلان من
~~أصحاب فلان ألف درهم أو أحاله بها والشهود لا يعرفون فلان بن فلان كيف
~~يصنعون وقد مات ms306 الرجل قال ينظرون في أصحاب فلان فيهم فلان بن فلان من أصحاب
~~فلان قلت فإن جاء رجلان فقال كل واحد منهما أنا فلان بن فلان من أصحاب فلان
~~قال فلا يدفع إليهما شيئا حتى يكون رجل واحد والظاهر أن أحمد لم يتوقف في
~~الدفع إلا ليتيقن المستحق من غيره لا لصحة الوصية فإنها ههنا لمعين في نفس
~~وإنما اشتبه علينا لاشتراك الاسمين فلذلك وقف الدفع على معرفة عين المستحق
~~إذا رجي انكشاف الحال وأما مع الإياس من ذلك فيتعين تعيين المستحق بالقرعة
~~قاله بعض الأصحاب المتقدمين وهو الحق ومنها اشتباه المدعى عليه إذا كتب
~~القاضي إلى قاضي بلد آخر أن لفلان على فلان بن فلان المسمى الموصوف كذا
~~فأحضره المكتوب إليه بالصفة والنسب فادعى أن له مشاركا في ذلك ولم يثبت حكم
~~عليه وإن أثبت أن له مشاركا في الاسم والصفة والنسب وقف حتى يعلم الخصم
~~منهما ولم يجز القضاء مع عدم العلم أما لو كان المدعي المكتوب فيه حيوانا
~~أو عبدا موصوفا ولم يثبت له مشارك ففيه وجهان أشهرهما أنه يسلم إلى المدعي
~~مختوم العتق ويؤخذ منه كفيل حتى يأتي القاضي الكاتب فيشهد الشهود على عينه
~~ويقضى له به وإن يشهدوا على عينه وجب رده إلى الحاكم الذي سلمه ويكون في
~~ضمان الذي أخذه لأنه أخذه بغير استحقاق والوجه الثاني لا يسلم إلا بالشهادة
~~على عينه PageV01P269 والفرق بينها وبين التي قبلها أن الحر قد طابق قول
~~المدعي اسمه ونسبه وصفته فيبعد الاشتراك والعبد والحيوان إنما حصل الاتفاق
~~في وصفه أو في وصفه واسمه والوصف كثير الاشتباه وكذلك الاسم ونظير هذا ما
~~ذكروه في شهادة الأعمى أنه إن عرف المشهود عليه باسمه ونسبه قبلت شهادته
~~وإن عرفه برؤيته قبل عماه فوصفه ففي قبولها وجهان لأن الوصف المجرد يحصل
~~فيه الاشتراك ومنها لو كان له ابنتان اسمهما واحد فوهب لإحداهما شيئا أو
~~أقر لها ثم مات ولم يبين فقال القاضي في بعض تعاليقه قياس المذهب إخراج
~~المستحقة منهما بالقرعة كما لو ms307 أقر أنه زوج إحدى بناته ثم مات ولم يبين
~~وهذا صحيح لأن الهبة والإقرار هنا وقع لمعنى في الباطن وإنما أشكل علينا
~~الوقوف عليه فيميز بالقرعة ومنها لو وجد في كتاب وقف أن رجلا وقف على فلان
~~وبني بنيه واشتبه هل المراد بني بنيه جمع ابن أو بني بنيه واحدة البنات قال
~~ابن عقيل في فنونه يكون بينهما عندنا لتساويهما كما في تعارض البينات قال
~~الشيخ تقي الدين ليس هذا تعارض البينتين بل هو بمنزلة تردد البينة الواحدة
~~ولو كان من تعارض البينتين فالقسمة عند التعارض رواية مرجوحة وإلا فالصحيح
~~إما التساقط وإما القرعة فيحتمل أن يقرع ههنا لأن الحق ثبت لإحدى الجهتين
~~ولم يعلم عينها ويحتمل أن يرجح بنو البنين لأن العادة أن الإنسان إذا وقف
~~على ولد بنيه لا يخص منهما الذكور بل يعم أولادهما بخلاف الوقف على ولد
~~الذكور فإنه يخص ذكورهم كثيرا كآبائهم ولأنه لو أراد ولد البنت لسماها
~~باسمها أو لشرك بين ولدها وولد سائر بناته قال وهذا أقرب إلى الصواب وأفتى
~~رحمه الله فيمن وقف على أحد أولاده وله عدة أولاد وجهل اسمه أنه يميز
~~بالقرعة PageV01P270 القاعدة السادسة بعد المائة ينزل المجهول منزلة
~~المعدوم وإن كان الأصل بقاءه إذا يئس من الوقوف عليه أو شق اعتباره وذلك في
~~مسائل منها الزائد على ما تجلسه المستحاضة من أقل الحيض أو غالبه إلى منتهى
~~أكثره حكمه حكم المعدوم حيث حكمنا فيها للمرأة بأحكام الطاهرات كلها فإن
~~مدة الاستحاضة تطول ولا غاية لها تنتظر بخلاف الزائد على الأقل في حق
~~المبتدأة على ظاهر المذهب حيث تقضي الصوم الواقع فيه قبل ثبوت العادة
~~بالتكرار لأن أمره ينكشف بالتكرار عن قرب وكذلك النفاس المشكوك فيه تقضي
~~فيه الصوم لأنه لا يتكرر ومنها اللقطة بعد الحول فإنها تتملك لجهالة ربها
~~وما لا يتملك منها يتصدق به عنه على الصحيح وكذلك الودائع والغصوب ونحوها
~~ومنها مال من لا يعلم له وارث فإنه يوضع في بيت المال كالضائع مع أنه لا
~~يخلو ms308 من بني عم أعلى إذ الناس كلهم بنو آدم فمن كان أسبق إلى الاجتماع مع
~~الميت في أب من آبائه فهو عصبته ولكنه مجهول فلم يثبت له حكم وجاز صرف ماله
~~في المصالح وكذلك لو كان له مولى معتق لورثه في هذه الحالة ولم يلتفت إلى
~~هذا المجهول ولنا رواية أخرى أنه ينتقل إلى بيت المال إرثا لهذا المعنى فإن
~~أريد أن اشتباه الوارث بغيره يوجب الحكم بالإرث للكل فهو مخالف لقواعد
~~المذهب وإن أريد أنه إرث في الباطن لمعين فيحفظ ميراثه في بيت المال ثم
~~يصرف في المصالح للجهل بمستحقه عينا فهو والأول بمعنى واحد وينبني على ذلك
~~مسألة اقتصاص الإمام ممن قتل من لا وارث له وفي المسألة وجهان منهم من
~~بناهما على أن بيت المال هل هو وارث أم لا ومنهم من قال لا ينبني على ذلك
~~ثم لهم طريقان أحدهما أنه لا يقتص ولو قلنا بأنه وارث لأن في المسلمين
~~الصبي والمجنون والغائب وهي طريقة أبي الخطاب والثاني يجوز الاقتصاص وإن
~~قلنا ليس بوارث لأن ولاية الإمام ونظره في المصالح قائم مقام الوارث وهو
~~مأخذ ابن الزاغوني ومنها إذا اشتبهت أخته بنساء أهل مصر جاز له الإقدام على
~~النكاح من نسائه ولا PageV01P271 يحتاج إلى التحري في ذلك على أصح الوجهين
~~وكذلك لو اشتبهت ميتة بلحم أهل مصر أو قرية أو اشتبه حرام قليل بمباح كثير
~~ونحو ذلك إلا أن يكثر الحرام ويغلب فيخرج المسألة على تعارض الأصل والظاهر
~~كثياب الكفار وأوانيهم ومنها طين الشوارع محكوم بطهارته على الصحيح المنصوص
~~ومنها إذا طلق واحدة من نسائه وأنسيها فإنها تميز بالقرعة ويحل له وطء
~~البواقي على المذهب الصحيح المشهور وكذلك لو أعتق واحدة من إمائه ومنها إذا
~~أحرم بنسك وأنسيه ثم عينه بقران فإنه يجزئه عن الحج وهل يجزئه عن العمرة
~~وجهين أشهرهما عند المتأخرين لا يجزئه لجواز أن يكون أحرم بحج أو لا ثم
~~أدخل عليه العمرة بنية القران فلا تصح عمرته والثاني يجزئه لأنه إنما يمنع ms309
~~من إدخال العمرة على الحج مع العلم فأما مع عدمه فلا تنزيلا للمجهول
~~كالمعدوم فكأنه ابتدأ الإحرام بهما من حين التعيين القاعدة السابعة بعد
~~المائة تمليك المعدوم والإباحة له نوعان أحدهما أن يكون بطريق الأصالة
~~فالمشهور أنه لا يصح والثاني أن يكون بطريق التبعية فيصح في الوقف والإجازة
~~وهذا إذا صرح بدخول المعدوم فأما إن لم يصرح وكان المحل لا يستلزم المعدوم
~~ففي دخوله خلاف وكذا لو انتقل الوقف إلى قوم فحدث من يشاركهم ويتخرج على
~~هذه القاعدة مسائل منها الإجازة لفلان ولمن يولد له فإنها تصح وفعل ذلك أبو
~~بكر بن أبي داود وهو من أعيان أصحابنا فإنه أجاز لشخص وولده ولحبل الحبلة
~~ومنها الإجازة لمن يولد لفلان ابتداء فأفتى القاضي فيها بالصحة مطلقا نقله
~~عنه أبو بكر الخطيب وقياس قوله في الوقف عدم الصحة ومنها الوقف على من
~~سيولد له فصرح القاضي في خلافه بأنه لا يصح لأنه وقف على من لا يملك في
~~الحال واقتصر عليه فلم يصح كما لو وقف على العبد قال أحمد في رواية صالح
~~الوقف إنما يكون أن يوقفه على ولده أو من يكون من أقاربه فإذا انقرضوا فهو
~~صدقة على المساكين أو من رأى قال الشيخ مجد الدين ظاهره يعطى صحة الوقف
~~ابتداء على من يولد له أو من يوجد من أقاربه وهذا عندي وقف معلق بشرط انتهى
~~ويمكن أن يحمل على أن مراده من يكون موجودا من أقاربه فيكون PageV01P272
~~كان ناقصة وخبرها محذوفا ومنها الوقف على ولده وولد ولده أبدا أو من يولد
~~له فيصح بغير إشكال نص عليه ومنها لو وقف على ولده وله أولاد موجودون ثم
~~حدث له ولد آخر ففي دخوله روايتان وظاهر كلام أحمد دخوله في المولود قبل
~~تأبير النخل وقد سبق وهو قول ابن أبي موسى وظاهر كلام القاضي وابن عقيل
~~وأفتى به ابن الزاغوني ومنها لو وقف على ولده ثم على ولدهم أبدا على أن من
~~مات عن ولد فنصيبه لولده ومن مات عن غير ms310 ولد فنصيبه لمن في درجته فكان في
~~درجته عند موته اثنان مثلا فتناولا نصيبه ثم حدث ثالث فهل يشاركهم يخرج فيه
~~وجهان من التي قبلها والدخول هنا أولى وبه أفتى الشيخ شمس الدين بن أبي عمر
~~المقدسي لأن الوقف على الأولاد قد يلحظ فيهم أعيان الموجودين عند الوقف
~~بخلاف الدرجة والطبقة فإنه لا يلحظ فيه إلا مطلق الجهة وعلى هذا فلو حدث من
~~هو أعلى من الموجودين وكان في الوقف استحقاق الأعلى فالأعلى فإنه يفترغه
~~منهم وأما حكم الوصية فإنها لا تصح لمعدوم بالأصالة كمن أوصى بحمل هذه
~~الجارية صرح به القاضي وابن عقيل وفي دخول المتجدد بعد الوصية وقبل موت
~~الموصي روايتان وذكر القاضي فيمن وصى لمواليه وله مدبرون وأمهات أولاد أنهم
~~يدخلون وعلل بأنهم موال حال الموت والوصية تعتبر بحال الموت وخرج الشيخ تقي
~~الدين على الخلاف في المتجدد بين الوصية والموت قال بل هذا متجدد بعد الموت
~~فمنعه أولى وهذا الذي قاله يتوجه إن علقنا الوصية بصدق الاسم فأما إن كان
~~قصد الموصي الوصية لأعيان رقيقه وسماهم باسم يحدث لهم الجوع يستحقون الوصية
~~بغير توقف وأفتى الشيخ أيضا بدخول المعدوم في الوصية تبعا كمن وصى بغلة
~~ثمره للفقراء إلى أن يحدث لولده ولد فيكون وهو له قريب من تعليق الوصية
~~بشرط آخر بعد الموت والمنصوص عن أحمد في رواية أحمد بن الحسين بن حسان فيمن
~~أوصى أن يتصدق في سكة فلان بكذا وكذا فسكنها قوم بعد موت الموصي قال إنما
~~كانت الوصية للذين كانوا ثم قال ما أدري كيف هذا قيل له فيشبه هذا الكورة
~~قال لا الكورة وكثرة أهلها خلاف هذا المعنى ينزل قوم ويخرج قوم يقسم بينهم
~~ففرق بين الكورة والسكة لأن الكورة لا يلحظ الموصي فيها قوما معينين لعدم
~~انحصار أهلها وإنما المراد تفريق الوصية الموصى بها فيستحق المتجدد فيها
~~بخلاف السكة فإنه قد يلحظ أعيان سكانها الموجودين PageV01P273 لحصرهم يفارق
~~الوقف في ذلك الوصية لأن الوقف تحبيس وتسبيل اليتيمة المتجدد من الطباق
~~فكذا الطبقة ms311 الواحدة بخلاف الوصية فإنها تمليك فيستدعي موجودا في الحال
~~القاعدة الثامنة بعد المائة ما جهل وقوعه مترتبا أو متقارنا هل يحكم عليه
~~بالتقارن أو بالتعاقب فيه خلاف والمذهب الحكم بالتعاقب لبعد التقارن ويندرج
~~تحت ذلك صور منها المتوارثان إذا ماتا جملة بهدم أو غرق أو طاعون وجهل
~~تقارن موتهما وتعاقبه حكمنا بتعاقبه على المذهب المشهور وورثنا كل واحد
~~منهما من الآخر من تلاد ماله دون ما ورثه من صاحبه وخرج أبو الخطاب رواية
~~أخرى بعدم التوارث للشك في شرطه وكذلك لو علم سبق أحدهما بالموت وجهل عينه
~~أو علم عينه ثم نسي على المذهب لكن هذا يستند إلى أن تيقن الحياة لا يشترط
~~للتوريث ومنها إذا أقيم في المصر جمعتان لغير حاجة وشك هل أحرم بهما معا
~~فيبطلان وتعاد الجمعة أو أحرم بهما مترتبتين فتصلى الظهر على الوجهين
~~أصحهما تعاد الظهر لأن التقارن مستبعد وعلى الثاني تعاد الجمعة إما لاحتمال
~~المقارنة أو تنزيلا للمجهول كالمعدوم ومنها إذا زوج وليان وجهل هل وقع
~~العقدان معا فيبطلان أو مترتبين فيصحح أحدهما بالقرعة ففيه وجهان أيضا
~~أحدهما يبطلان لاحتمال التقارن والثاني لاستبعاده ومنها إذا أسلم الزوجان
~~الكافران قبل الدخول واختلفا هل أسلما معا أو متعاقبين فهل القول قول مدعي
~~التقارن فلا ينفسخ النكاح أو مدعي التعاقب لأن الظاهر معه على وجهين يرجعان
~~إلى تعارض الأصل والظاهر ومنها إذا كان في يد رجل عبد فادعى رجلان كلا
~~منهما أنه باعه هذا العبد بألف وأقاما بذلك بينتين ولم يؤرخا فهل يصح
~~العقدان ويلزمه الثمنان لجواز أن يكون في عقدين في وقتين مختلفين وحد
~~استرجاع العقد بينهما أو يتعارض البينتان لجواز أن يكون عقدا واحدا فيسقطان
~~والأصل براءة ذمته على وجهين القاعدة التاسعة بعد المائة المنع من واحد
~~مبهم من أعيان أو معين مشتبهة بأعيان يؤثر الاشتباه فيها المنع بمنع
~~PageV01P274 التصرف في تلك الأعيان قبل تمييزه والمنع من الجمع يمنع من
~~التصرف في القدر الذي يحصل به الجمع خاصة فإن حصل الجمع دفعة واحدة منع من ms312
~~الجميع مع التساوي فإن كان لواحد منهما مزية على غيره بأن يصح وروده على
~~غيره ولا عكس اختص الفساد به على الصحيح والمنع من القدر المشترك كالمنع من
~~الجميع يقتضي العموم فللأول أمثلة منها إذا طلق واحدة مبهمة منع من وطء
~~زوجاته حتى يميز بالقرعة على الصحيح وحكى رواية أخرى أنه يميزها بتعيينه
~~ومنها إذا أعتق أمة من إمائه مبهمة منع من وطء واحدة منهن حتى تميز المعتقة
~~بالقرعة وفيه وجه بالتعيين ومنها إذا اشتبهت المطلقة ثلاثا بزوجاته منع من
~~وطء واحدة منهن حتى يميز المطلقة ويميزها بالقرعة على ظاهر المذهب ومنها لو
~~اشتبهت أخته بعدد محصور من الأجنبيات منع من التزوج بكل واحدة منهن حتى
~~يعلم أخته من غيرها ومنها إذا اشتبهت ميتة بمذكاة فإنه يمنع من الأكل منهما
~~حتى يعلم المذكاة ومنها اشتباه الآنية النجسة بالطاهرة يمنع من الطهارة
~~بواحدة منها حتى يتبين على الظاهر ومنها لو حلف بالطلاق لا يأكل تمرة
~~فاختلطت في تمر فإنه يمنع من أكل تمرة منه حتى يعلم عين التمرة وإن كنا لا
~~نحكم عليه بالحنث بأكل واحدة ومنها لو حلف بطلاق زوجاته أن لا يطأ واحدة
~~منهن ونوى واحدة مبهمة فإنه يمنع من الوطء حتى يميزها بالقرعة وقيل بتعيينه
~~ومنها لو أعطينا الأمان لواحد من أهل حصن أو أسلم واحد منهم ثم تداعوه حرم
~~قتلهم بغير خلاف وفي استرقاقهم وجهان أحدهما وهو المنصوص أنه يحرم مع
~~التداعي والثاني أنه يخرج واحد منهم بالقرعة ويرق الباقون وهو قول أبي بكر
~~والخرقي ورجحه ابن عقيل في روايته إلحاقا له باشتباه المعتق بغيره كما لو
~~أقر أن أحد هذين الولدين من هذه الأمة ولده ثم مات ولم يوجده قافة فإنا
~~نقرع لإخراج الحرية وإن كان أحدهما حر الأصل والصحيح الأول لأن أهل الحصن
~~لم يسبق لهم رق فإرقاقهم PageV01P275 إلا واحد يؤدي إلى ابتداء الإرقاق مع
~~الشك في إباحته بخلاف ما إذا كان أحد المشتبهين رقيقا فأخرج غيره بالقرعة
~~فإنه إنما يستدام الرق مع الشك في ms313 زواله وللثاني أمثلة منها إذا ملك أختين
~~أو أما وبنتا فالمشهور أن له الإقدام على وطء واحدة منهما ابتداء فإذا فعل
~~حرمت الأخرى وعن أبي الخطاب أنه يمنع من وطء واحدة منهما حتى تحرم الأخرى
~~ونقل ابن هانئ عن أحمد ما يدل عليه وهو راجع إلى تحريم إحداهما مبهمة
~~والأول أصح لأن المحرم هو ما يحصل به الجمع ومنها إذا وطئ الأختين واحدة
~~بعد الأخرى يمتنع من وطئهما جميعا حتى يحرم إحداهما لثبوت صبيات جميعا أم
~~تباح له الأولى إذا استبرأ الثانية لأنهما أخص بالتحريم حيث كان الجمع
~~حاصلا بوطئها على وجهين والأظهر هاهنا الأول لثبوت الفراش لهما جميعا فيكون
~~الممنوع منهما واحدة مبهمة ومنها إذا أسلم الكافر وعنده أكثر من أربع نسوة
~~فأسلمن أو كن كتابيات فالأظهر أن له وطء أربع منهن ويكون اختيارا منه لأن
~~التحريم إنما يتعلق بالزيادة على الأربع وكلام القاضي قد يدل على هذا وقد
~~يدل على تحريم الجميع قبل الاختيار ومنها لو قال لزوجاته الأربع والله لا
~~وطئتكن وقلنا لا تحنث بفعل البعض فأشهر الوجهين أنه لا يكون مواليا حتى يطأ
~~ثلاثا فيصير حينئذ موليا من الرابعة وهو قول القاضي في المجرد وأبي الخطاب
~~لأنه يمكنه وطء كل واحدة منهن من غير حنث فلا تكون يمينه مانعة بخلاف ما
~~إذا وطئ ثلاثا فإنه لا يمكنه وطء الرابعة بدون حنث والثاني هو مول في الحال
~~من الجميع وهو قول القاضي في خلافه وابن عقيل في عمده وقال هو ظاهر كلام
~~أحمد ومأخذ الخلاف أن الحكم المعلق بالهيئة الاجتماعية هل هو حكم على ما
~~يتم به مسماها حنث أو على مجموع الأجزاء في حالة الاجتماع دون الانفراد
~~فعلى الثاني يكون موليا من الجميع ويتوقف حنثه بوطء كل واحدة على وطء
~~البواقي معها ومنها إذا زنى بامرأة وله أربع نسوة ففي التعليق للقاضي يمنع
~~من وطء الأربع حتى يستظهر بالزانية حمل واستبعده الشيخ مجد الدين وهو كما
~~قال لأن التحريم هنا لأجل الجمع بين خمس فيكفي فيه ms314 أن يمسك عن وطء واحدة
~~منهن لا حتى تستبرئ وصرح به صاحب الترغيب وقد ذكر صاحب المغني مثله فيمن
~~أسلم على خمس نسوة ففارق PageV01P276 واحدة فإنه يمسك عن وطء واحدة منهن
~~حتى تستبرئ المفارقة ومنها إذا تزوج خمسا أو أختين في عقد واحد فالنكاح
~~باطل لأن الجميع حصل به ولا مزية للبعض على البعض فيبطل بخلاف ما إذا
~~تزوجهن في عقود متفرقة وذكر القاضي في خلافه احتمالا بالقرعة فيما إذا زوج
~~الوليان من رجلين دفعة واحدة وهذا مثله ولكن هذا لعلة تخالف الإجماع قاله
~~الشيخ مجد الدين ولكنه يعتضد بالرواية التي نقلها ابن أبي موسى فيمن قال
~~لعبيده أيكم جاءني بخبر كذا فهو حر فأتاه به اثنان معا عتق واحد منهما
~~بالقرعة كذلك لو قال أول غلام يطلع علي فهو حر أو أول امرأة تطلع علي فهي
~~طالق فطلع عليه عبيده كلهم ونساؤه كلهن أنه يطلق ويعتق واحد منهم بالقرعة
~~نص عليه في رواية مهنا وأقره القاضي وصاحب المغني في موضع منه على ظاهره
~~وتأولا مرة على أنهم طلعوا واحدا بعد واحد وأشكل السابق وهذا هو الأظهر
~~لأنه اجتهاد وغيره بعيد وأما إن كان لبعضهم مزية فله صور منها إذا تزوج أما
~~وبنتا في عقد واحد ففيه وجهان أحدهما يبطل النكاحان معا وهو قول القاضي
~~وابن عقيل وصاحب المغني والثاني يبطل نكاح الأم وحدها حكاه صاحب الكافي
~~وجزم به صاحب المحرر لأن نكاح البنت لا يمنع نكاح الأم إذا عري عن الدخول
~~بخلاف العكس فكان نكاح الأم أولى بالإبطال ومنها لو أسلم الكافر على أم
~~وبنت لم يدخل بواحدة منهما فالمذهب أنه ينفسخ نكاح الأم وحدها وتحرم عليه
~~على التأبيد ويثبت نكاح البنت نص عليه أحمد فيما ذكره القاضي في خلافه
~~واتفق الأصحاب عليه وبناه القاضي على أن أنكحة الكفار صحيحة فإذا صح النكاح
~~في البنت صارت أمها من أمهات نسائه فحرمت عليه قال ولو لم يكن صحيحا فيها
~~كان له أن يختار أيهما شاء وهذا يخالف ما قرره في ms315 الجامع الكبير أن العقد
~~الفاسد في النكاح يحرم ما يحرمه الصحيح وهذا النكاح غايته أنه فاسد لأنه
~~مختلف في صحته والمنصوص عن أحمد في رواية أبي طالب أنه يفرق بينه وبين الأم
~~والبنت وقد حرمتا عليه وهذا محمول على ما إذا وجد الدخول بهما لأنه قال في
~~تمام هذه الرواية إذا كان تحته أختان فرق بينه وبين أحدهما وإذا كان تحته
~~فوق أربع فرق بينه وبين الزيادة فدل على أنه لم يجعله كابتداء العقد ومنها
~~لو تزوج كبيرة وصغيرة ولم يدخل بها حتى أرضعت الصغيرة فسد نكاح الكبيرة
~~لمصيرها من أمهات نسائه وفي الصغيرة روايتان أحدهما يفسد نكاحها أيضا
~~PageV01P277 عمن عقد على أم وبنت ابتداء والثانية لا يبطل وهي أصح ومسألة
~~الجمع في العقد قد سبق الخلاف فيها وعلى التسليم فيها فالفرق بينهما وبين
~~مسألتنا أن الجمع هاهنا حصل في الاستدامة دون الابتداء والدوام أقوى من
~~الابتداء فهو كمن أسلم عن أم وبنت ومنها لو كان تحت ذمي أربع نسوة ثم استرق
~~للحوقه بدار الحرب أو غيره قال الشيخ مجد الدين يحتمل أن يتخير منهن اثنين
~~كما لو أسلم عبد وتحته أربع ويحتمل أن يبطل نكاح الجميع كالرضاع إلى الحادث
~~المحرم للجمع ومنها لو تزوج حرة وأمة في عقد وهو فاقد لشرط نكاح الإماء
~~فإنه يبطل نكاح الأمة وحدها على الأصح لأن الحرة تمتاز عليهما بصفة ورود
~~نكاحها عليها مثل هذه الحال ولا عكس وللثالث وهو المنع من القدر المشترك
~~أمثلة منها لو قال لزوجاته والله لا وطئت إحداكن ناويا بذلك الامتناع من
~~وطء مسمى إحداهن وهو القدر المشترك بين الجميع فيكون موليا من الجميع مع أن
~~العموم يستفاد أيضا من كونه مفردا مضافا أما لو قال لا وطئت واحدة منكن
~~فالمذهب الصحيح أنه يعم الجميع وهو قول القاضي والأصحاب بناء على أن النكرة
~~في سياق النفي يفيد العموم وحكى القاضي عن أبي بكر أنه يكون موليا من واحدة
~~غير معينة وأخذه من قوله إذا آلى من واحدة منهن وأشكلت ms316 عليه أخرجت بالقرعة
~~ولا يصح هذا الأخذ كما لا الجور وحكى صاحب المغني عن القاضي كذلك والقاضي
~~مصرح بخلافه فإنه قال هو إيلاء من الجميع رواية واحدة ولكنه قال متى وطئ
~~واحدة منهن انحلت يمينه من الكل بخلاف ما إذا قال لا وطئت كل واحدة منكن أو
~~لا وطئتكن فإنه إذا وطئ واحدة منهن حنث وبقي الإيلاء من البواقي وإن لم
~~يحنث بوطئهن لأن حقهن من الوطء لم يستوف والفرق بين الصور الثلاث أن قوله
~~لا أطأ كل واحدة بهمدانية ولا وبابتغي في قوة أيمان متعددة لإضافته إلى
~~متعدد بخلاف قوله لا الأسرشني واحدة منكن فإنه مضاف إلى مفرد منكن موضوع
~~بالأصالة لنفي الوحدة وعمومه عموم بدل لا شمول فاليمين فيه واحدة فتنحل
~~بالحنث بوطء واحدة ولكن مقتضى هذا التفريق أن تتعدد الكفارة في الصورتين
~~الأولتين بوطء كل واحدة وهو قياس إحدى الروايتين في الظهار من نسائه بكلمة
~~واحدة أن PageV01P278 الكفارة تتعدد ويمكن أن يقال النكرة في سياق النفي إن
~~قيل أنها تعم بوضعها كما تعم صيغ الجموع فالصور الثلاث متساوية وإن قيل إن
~~عمومها جاء ضرورة نفي الماهية فالمنفي بها واحد لا تعدد فيه وهو الماهية
~~المطلقة فيتجه تفريق القاضي المذكور والله أعلم ومنها إذا قال إن خرجتي من
~~الدار مرة بغير إذني فأنت طالق ونوى بذلك بين المرات اقتضى العموم بغير
~~إشكال وإن أطلق فقال القاضي في خلافه تتقيد يمينه بمرة واحدة وسلم أنه لو
~~أذن لها مرة فخرجت بإذنه ثم خرجت بعد ذلك بغير إذنه لم تطلق وخالفه أبو
~~الخطاب وابن عقيل في خلافهما وهو الحق ثم اختلف المأخذ فقال ابن عقيل ذكر
~~المرة تنبيه على المنع من الزيادة عليها وظاهر كلام أبي الخطاب أن العموم
~~أتى من دخول النكرة في الشرط ولا حاجة إلى ذلك كله فإن اليمين عندنا إنما
~~تنحل بالحنث ولو خرجت مائة مرة بإذنه لم تنحل اليمين بذلك عندنا والمحلوف
~~عليه قائم وهو خروجها مرة بغير إذنه فمتى وجد ترتب عليه الحنث القاعدة ms317
~~العاشرة بعد المائة من ثبت له أحد أمرين فإن اختار أحدهما سقط الآخر وإن
~~أسقط أحدهما أثبت الآخر وإن امتنع منهما فإن كان امتناعه ضررا على غيره
~~استوفى له الحق الأصلي الثابت له إذا كان ماليا وإن لم يكن حقا ثابتا سقط
~~وإن كان الحق غير مالي ألزم بالاختيار وإن كان حقا واجبا له وعليه فإن كان
~~مستحقه غير معين حبس حتى يعينه ويوفيه وإن كان مستحقا معينا فهل يحبس
~~ويستوفى منه الحق الذي عليه فيه الخلاف وإن كان حقا عليه وأمكن استيفاؤه
~~منه استوفي وإن كان عليه حقان أصلي وبدل فامتنع من البدل حكم عليه بالأصل
~~ويندرج تحت هذه القاعدة صور منها لو عفى مستحق القصاص عنه وقلنا الواجب له
~~أحد أمرين تعين له المال ولو عفى عن المال ثبت له القود ومنها لو اشترى
~~شيئا فظهر على عيب فيه ثم استعمله استعمالا لا يدل على الرضا بإمساكه لم
~~يسقط حقه من المطالبة بالأرش عند ابن عقيل لأن العيب موجب لأحد شيئين إما
~~الرد وإما الأرش فإسقاط أحدهما لا يسقط به الآخر وقال ابن أبي موسى والقاضي
~~يسقط الأرش أيضا وفيه بعد ومنها لو أتاه الغريم بدينه في محله ولا ضرر عليه
~~في قبضه فإنه يؤمر بقبضه أو إبرائه PageV01P279 فإن امتنع قبضه له الحاكم
~~وبرئ غريمه ومنها لو امتنع الموصى له من القبول والرد حكم عليه بالرد وسقط
~~حقه من الوصية ومنها لو تحجر مواتا وطالت مدته ولم يحيه ولم يرفع يده عنه
~~فإن حقه يسقط منه ومنها لو أسلم على أختين أو أكثر من أربع نسوة وامتنع من
~~الاختيار حبس وعزر حتى يختار ومنها لو أخرت المعتقة تحت عبد الاختيار حتى
~~طالت المدة أجبرها الحاكم على اختيار الفسخ أو الإقامة بالتمكين من
~~الاستمتاع ومنها لو أبى المولى بعد المدة أن يفيء أو يطلق فروايتان إحداهما
~~يحبس حتى يفيء أو يطلق والثانية يفرق الحاكم بينهما ومنها لو حل دين الرهن
~~وامتنع من توفيته وليس ثم وكيل في البيع باعه ms318 الحاكم ووفى الدين منه ومنها
~~لو ادعي عليه فأنكر وطلب منه اليمين فنكل عنها وقضى بالنكول وجعل مقرا لأن
~~اليمين بدل عن الإقرار وعن النكول فإذا امتنع من البدل حكم عليه بالأصل
~~ومنها لو نكل المدعى عليه عن الجواب بالكلية فإن كانت الدعوى مما يقضى فيها
~~بالنكول فهل يقضي عليه به هاهنا أم يحبس حتى يجيب على وجهين وإن كانت مما
~~لا يقضى فيها بالنكول كالقتل والحد فهل يحبس حتى يقر أو يخلى سبيله على
~~وجهين القاعدة الحادية عشر بعد المائة إذا كان الواجب بسبب واحد أحد شيئين
~~فقامت حجة بها أحدهما دون الآخر فهل يثبت أم لا على روايتين ويخرج عليهما
~~مسائل منها إذا قلنا موجب قتل العمد أحد شيئين فإذا ادعى أولياء المقتول
~~على ولي القاتل في القسامة فنكل فهل يلزمه الدية على روايتين ومنها لو ادعى
~~جراحة عمدا على شخص وأتى بشاهد وامرأتين فهل تلزمه ديتها على روايتين
~~والصحيح فيها عدم وجوب الدية لئلا يلزم أن يجب بالقتل الدية عينا وأما إن
~~قلنا أن موجب القتل القصاص عينا فالدية بدل فلا يجب بما لا يجب به المبدول
~~ومنها شهد رجل وامرأتان بقتل عبد عبدا عمدا فهل يثبت بذلك غرم قيمة العبد
~~دون PageV01P280 القود على روايتين حكاهما صاحب المحرر وذكر أن رواية وجوب
~~القيمة رواها ابن منصور وتأملت رواية ابن منصور فإذا ظاهرها أن القاتل كان
~~حرا فلا يكون جنايته موجبة للقود فلا تكون المسألة من هذا القبيل بل من نوع
~~آخر وهو إذا كانت الجناية موجبة للمال عينا وقامت بها بينة يثبت بها المال
~~دون أصل الجناية فهل يجب بها المال على روايتين كما لو كانت الجناية خطأ أو
~~عمدا يوجب المال دون القود وأتى عليها بشاهد وامرأتين أو ادعى قتل كافر في
~~الصف وأتى بشاهد وحلف معه فهل يستحق بذلك سلبه على الروايتين القاعدة
~~الثانية عشر بعد المائة إذا اجتمع للمضطر محرمان كل منهما لا يباح بدون
~~الضرورة وجب تقديم أخفهما مفسدة وأقلهما ضررا لأن الزيادة ms319 لا ضرورة إليها
~~فلا يباح ويتخرج على ذلك مسائل منها إذا وجد المحرم صيدا وميتة فإنه يأكل
~~الميتة نص عليه أحمد لأن في أكل الصيد ثلاث جنايات صيده وذبحه وأكله وأكل
~~الميتة فيها جناية واحدة وعلى هذا فلو وجد لحم صيد ذبحه محرم وميتة فإنه
~~يأكل لحم الصيد قاله القاضي في خلافه لأن كلا منهما فيه جناية واحدة ويتميز
~~الصيد بالاختلاف في كونه مذكى وفي هذا نظر فإن أكل الصيد جناية على الإحرام
~~ولهذا يلزمه بها الجزاء عند الحنفية وهو مستغنى عن ذلك بالأكل من الميتة ثم
~~وجدت أبا الخطاب في انتصاره اختار أكل الميتة وعلله بما ذكرنا ولو وجد بيض
~~صيد فظاهر كلام القاضي أنه يأكل الميتة ولا يكسره ويأكله لأن كسره جناية
~~كذبح الصيد ومنها نكاح الإماء والاستمناء كلاهما إنما يباح للضرورة ويقدم
~~نكاح الإماء كما نص عليه ابن عباس لأنه مباح بنص والآخر متردد فيه وقال ابن
~~عقيل في مفرداته الاستمناء أحب إلي من نكاح الأمة وفيه نظر وأما نكاح
~~الإماء ووطء المستحاضة فقال ابن عقيل إنما يباح وطء المستحاضة عند خوف
~~العنت وعدم الطول لنكاح غيرها وظاهر هذا أن نكاح الإماء مقدم عليه ويتوجه
~~بما ذكرنا من النص على إباحة نكاح الإماء دون وطء المستحاضة فإنه في معنى
~~وطء الحائض لكونه دم أذى ومنها من أبيح له الفطر لشبقه فلم يمكنه الاستمناء
~~واضطر إلى الجماع في الفرج فله فعله فإن وجد زوجة مكلفة صائمة وأخرى حائضة
~~ففيه احتمالان ذكرهما صاحب المغني أحدهما وطء الصائمة أولى لأن أكثر ما فيه
~~أنها تفطر لضرر غيرها وذلك جائز PageV01P281 لفطرها لأجل الولد وأما وطء
~~الحائض فلم يعهد في الشرع جوازه فإنه حرم للأذى ولا يزول الأذى بالحاجة
~~إليه والثاني مخير لتعارض مفسدة وطء الحائض من غير إفساد عبادة عليها
~~وإفساد صوم الطاهرة والأول هو الصحيح لما ذكرنا من إباحة الفطر لأسباب دون
~~وطء الحائض ومنها إذا ألقي في السفينة نار واستوى الأمران في الهلاك أعني
~~المقام في النار وإلقاء النفوس ms320 في الماء فهل يجوز إلقاء النفوس في الماء أو
~~يلزم المقام على روايتين والمنقول عن أحمد في رواية مهنا أنه قال أكره طرح
~~نفوسهم في البحر وقال في رواية أبي داود يصنع كيف شاء قيل له هو في اللج لا
~~يطمع في النجاة قال لا أدري فتوقف ورجح ابن عقيل وغيره وجوب المقام مع تيقن
~~الهلاك فيها لئلا يكون قاتلا لنفسه بخلاف ما إذا لم يتيقنوا ذلك لاحتمال
~~النجاة بالإلقاء القاعدة الثالثة عشر بعد المائة إذا وجدنا جملة ذات أعداد
~~موزعة على جملة أخرى فهل يتوزع أفراد الجمل الموزعة على أفراد الأخرى أو كل
~~فرد على مجموع الجملة الأخرى هذه على قسمين الأول أن توجد قرينة تدل على
~~تعيين أحد الأمرين فلا خلاف في ذلك فمثال ما دلت القرينة فيه على توزيع
~~الجملة على الجملة الأخرى فيقابل كل فرد كامل بفرد يقابله إما لجريان العرف
~~أو دلالة الشرع على ذلك وإما لاستحالة ما سواه أن يقول لزوجتيه إن أكلتما
~~هذين الرغيفين فأنتما طالقتان فإذا أكلت كل واحدة منهما رغيفا طلقت
~~لاستحالة أكل كل واحدة للرغيفين أو يقول لعبديه إن ركبتما دابتيكما أو
~~لبستما ثوبيكما أو تقلدتما سيفيكما أو اعتقلتما رمحكما أو دخلتما بزوجتيكما
~~فأنتما حران فمتى وجد من كل واحد ركوب دابته أو لبس ثوب أو تقلد سيفه أو
~~رمحه أو الدخول بزوجته ترتب عليهما العتق لأن الانفراد بهذا عرفي وفي بعضه
~~شرعي فيتعين صرفه إلى توزيع الجملة على الجملة ذكره في المغني ومثال ما دلت
~~القرينة فيه على توزيع كل فرد من أفراد الجملة على جميع أفراد الجملة
~~الأخرى أن يقول رجل لزوجتيه إن كلمتما زيدا أو كلمتما عمرا فأنتما طالقتان
~~فلا يطلقان حتى تكلم كل واحدة منهما زيدا وعمرا القسم الثاني أن لا يدل على
~~إرادة أحد التوزيعين فهل يحمل التوزيع عند هذا الإطلاق على الأول أو الثاني
~~في المسألة خلاف والأشهر أنه يوزع كل من أفراد الجملة PageV01P282 على جميع
~~أفراد الجملة الأخرى إذا أمكن وصرح بذلك القاضي ms321 وابن عقيل وأبو الخطاب في
~~مسألة الظهار من نسائه بكلمة واحدة وكذلك لا يذكر الخلاف إلا في بعض الصور
~~ويجب طرده في سائرها ما لم يمنع منه مانع ولذلك أمثلة كثيرة فمنها قوله صلى
~~الله عليه وسلم في تعليل مسحه الخفين إني أدخلتهما وهما طاهرتين هل المراد
~~أنه أدخل كل واحدة من قدميه الخفين وكل واحدة منهما طاهرة أو المراد أنه
~~أدخل كل القدمين الخفين وكل قدم في حال إدخالها طاهرة وينبني على ذلك مسألة
~~ما إذا غسل إحدى رجليه ثم أدخلها الخف ثم غسل الأخرى وأدخلها الخف فعلى
~~التوزيع الأول وهو توزيع المفرد على الجملة لا يجوز المسح لأنه في حال
~~إدخال الرجل الأولى الخف لم يكن الرجلان طاهرتين وعلى الثاني وهو توزيع
~~المفرد على المفرد يصح وفي المسألة روايتان عن أحمد ولكن القائل بأن الحدث
~~الأصغر لا يتبعض وأنه لا يرتفع إلا بعد استكمال الطهارة بمنع طهارة الرجل
~~الأولى عند دخول الخف نعم وجدت طهارتهما عند استكمال لبس الخفين وذلك من
~~باب توزيع الجملة على الجملة ومنها مسألة مد عجوة وهي قاعدة عظيمة بنفسها
~~فلنذكر هاهنا مضمونها ملخصا إذا باع ربويا بجنسه ومعه من غير جنسه من
~~الطرفين أو أحدهما كمد عجوة ودرهم بمد عجوة أو مد عجوة ودرهم بمدي عجوة
~~بدرهمين ففيه روايتان أشهرهما بطلان العقد وله مأخذان أحدهما وهو مسلك
~~القاضي وأصحابه أن الصفقة إذا اشتملت على شيئين مختلفي القيمة يقسط الثمن
~~على قيمتهما وهذا يؤدي هاهنا إما إلى يقين التفاضل وإما إلى الجهل بالتساوي
~~وكلاهما مبطل للعقد في أموال الربا وبيان ذلك أنه إذا باع مدا يساوي درهمين
~~ودرهما بمدين يساويان ثلاثة دراهم كان الدرهم في مقابلة ثلثي مد ويبقى مد
~~في مقابلة مد وثلث ذلك ربا وكذلك إذا باع مدا يساوي درهما ودرهمين بمدين
~~يساوين ثلاثة دراهم فإنه يتقابل الدرهمان بمد وثلث مد ويبقى ثلثا مد في
~~مقابلة مد وأما إن فرض التساوي كمد يساوي درهما ودرهم بمد يساوي درهما
~~ودرهم فإن التقويم ظن ms322 وتخمين فلا يتعين معه المساواة والجهل بالتساوي هاهنا
~~كالعلم بالتفاضل فلو فرض أن المدين من شجرة واحدة أو من زرع واحد وإن
~~الدرهمين من نقد واحد ففيه وجهان ذكرهما القاضي في خلافه احتمالين أحدهما
~~الجواز لتحقق المساواة والثاني المنع لجواز أن يتغير أحدهما قبل العقد
~~فتنقص قيمته وحده وصحح PageV01P283 أبو الخطاب في انتصاره المنع قال لأنا
~~لا نقابل مدا بمد ودرهما بدرهم بل نقابل مدا بنصف مد ونصف درهم وكذلك لو
~~خرج مستحقا لاسترد ذلك وحينئذ فالجهل بالتساوي قائم هذا ما ذكره في تقريره
~~هذه الطريقة وهو عندي ضعيف لأن المنقسم هو قيمة الثمن على قيمة المثمن لا
~~إجراء أحدهما على قيمة الآخر ففيما إذا باع مدا يساوي درهمين ودرهما بمدين
~~يساويان ثلاثة لا نقول درهم مقابل بثلثي مد بل نقول ثلث الثمن مقابل بثلث
~~المثمن فنقابل ثلث المدين بثلث مد وثلث درهم ونقابل ثلث المدين بثلثي مد
~~وثلثي درهم فلا تنفك مقابلة كل جزء من المدين بجزء من المد والدرهم مقابل
~~لثلث المثمن فيقابل ثلث المدين ثلث مد وثلث درهم ويقابل ثلثا المدين بثلثي
~~مد وثلثي درهم فلا ينفك مقابلة كل جزء من المدين بجزء من المد والدرهم
~~ولهذا لو باع شقصا وسيفا بمائة درهم وعشرة دنانير لأخذ الشفيع الشقص بحصته
~~من الدراهم والدنانير نعم نحتاج إلى معرفة ما يقابل الدراهم أو المد من
~~الجملة الأخرى إذا ظهر أحدهما مستحقا أو رد بعيب أو غيره ليرد ما قابله من
~~عوضه حيث كان المردود هاهنا معينا مفردا أما مع صحة العقد في الكل
~~واستدامته فإنا نوزع أجزاء الثمن على أجزاء المثمن بحسب القيمة وحينئذ
~~فالمفاضلة المتيقنة كما ذكروه منتفية وأما إن المساواة غير معلومة فقدت في
~~بعض الصور كما سبق والمأخذ الثاني أن ذلك ممنوع سدا لذريعة الربا فإن اتخاذ
~~ذلك حيلة على الربا الصريح واقع كبيع مائة درهم في كيس بمائتين جعلا للمائة
~~في مقابلة الكيس وقد لا يساوي درهما فمنع ذلك وإن كانا مقصودين حسما لهذه
~~المادة وفي ms323 كلام أحمد إيماء إلى هذا المأخذ والرواية الثانية يجوز ذلك بشرط
~~أن يكون مع الربوي من غير جنسه من الطرفين أو يكون مع أحدهما ولكن المفرد
~~أكثر من الذي معه غيره نص عليه أحمد في رواية جماعة جعلا لغير الجنس في
~~مقابلة الجنس وفي مقابلة الزيادة ومن المتأخرين كالسامري من يشترط فيما إذا
~~كان كل واحد من غير جنسه من الجانبين التساوي جعلا لكل جنس في مقابلة جنسه
~~وهو أولى من جعل الجنس في مقابلة غيره لا سيما مع اختلافهما في القيمة وعلى
~~هذه الرواية فإنما يجوز ذلك ما لم يكن حيلة على الربا وقد نص أحمد على هذا
~~الشرط في رواية حرب ولا بد منه وعلى هذه الرواية يكون التوزيع هاهنا
~~للأفراد على الأفراد وعلى الرواية الأولى هو PageV01P284 من باب توزيع
~~الأفراد على الجمل أو توزيع الجمل على الجمل وللأصحاب في المسألة طريقة
~~ثانية وهو أنه لا يجوز بيع المحلى بجنس حليته قولا واحدا وفي بيعه بنقد آخر
~~روايتان ويجوز بيعه بعرض رواية واحدة وهي طريقة أبي بكر في التنبيه وابن
~~أبي موسى والشيرازي وأبي محمد التميمي وأبي عبد الله الحسين الهمداني في
~~كتاب المقتدى ومن هؤلاء من جزم بالمنع من بيعه بنقد من جنسه وغير جنسه كأبي
~~بكر في التنبيه وقال الشيرازي الأظهر المنع ومنهم من جزم بالجواز في بيعه
~~بغير جنسه كالتميمي ومنهم من حكى الخلاف كابن أبي موسى ونقل البرزاطي عن
~~أحمد ما يشهد لهذه الطريقة في حلي صنع من مائة درهم فضة ومائة نحاس أنه لا
~~يجوز بيعه كله بالفضة ولا بالذهب ولا بوزنه من الفضة والنحاس ولا يجوز بيعه
~~حتى يخلص الفضة من النحاس وبيع كل واحد منهما وحده وفي توجيه هذه الطريقة
~~غموض وحاصله أن بيع المحلى بنقد من جنسه قبل التمييز والتفصيل بينه وبين
~~حليته يؤدي إلى الربا لأنه بيع ربوي بجنسه من غير تحقق مساواة لأن بعض
~~الثمن يقابل العرض فيبقى الباقي مقابلا للربوي ولا تتحقق مساواته وأما مع
~~تمييز الربوي ms324 ومعرفة مقداره فإنما منعوا منه إذا ظهر فيه وجه الحلية أو كان
~~التفاضل فيه متيقنا كبيع عشرة دراهم مكسورة بثمانية صحاح وفلسين أو ألف
~~صحاح بألف مكسورة وثوب أو ألف صحاح ودينار بألف ومائة مكسورة هكذا ذكره ابن
~~أبي موسى وأما بيعه بنقد آخر أو بربوي من غير جنسه ولكن علة الربا فيها
~~واحدة فالخلاف فيه مبني على الخلاف في بيع الموزونات والمكيلات وبعضها ببعض
~~جزافا وفي جوازه روايتان واختيار أبي بكر وابن أبي موسى والقاضي في خلافه
~~المنع بأنه لو استحق أحدهما لم يدر بما يرجع على صاحبه فيؤدي إلى الربا من
~~جهة العقد وهكذا علل أهل هذه الطريقة المنع في هذه المسألة وفيه ضعف فإن
~~المستحق لم يصح العقد فيها وعوضه ثابت في الذمة فيجوز المصالحة عنه كسائر
~~الديون المجهولة وهذا الخلاف يشبه الخلاف في اشتراط العلم برأس مال وضبط
~~صفاته وأنه إذا أسلم في جنسين لم يجز حتى يبين قسط كل واحد منهما فإن السلم
~~والصرف متقاربان وهذا كله في الجنسين فأما بيع نوعي جنس بنوع منه ففيه
~~طريقان أحدهما أن حكم نوعي الجنس حكم الجنسين وهو طريق القاضي وأصحابه نظرا
~~إلى PageV01P285 توزيع العوض بالقيمة فيؤدي ذلك هاهنا إلى تعين المفاضلة
~~وليس هاهنا شيء من غير الجنس يجعل في مقابلة الفاضل والثاني الجواز هاهنا
~~وهو طريق أبي بكر ورجحه صاحب المغني والتلخيص نظرا إلى أن الجودة والرداءة
~~لا تعتبر في الربويات مع اتحاد النوع فكذا في الجنس الواحد والتقسيط إنما
~~يكون في غير أموال الربا أو في الجنس بدليل ما لو باع نوعا بنوع يشتمل على
~~جيد ورديء فإن المذهب جوازه ولكن ذكر أبو الخطاب في انتصاره فيه احتمالا
~~بالمنع ونقل ابن القاسم عن أحمد إن كان نقدا لم يجز فإن كان ثمرا جاز
~~والفرق أن أنواع الثمار يكثر اختلاطها ويشق تمييزها بخلاف أنواع النقود
~~وهذا كله فيما إذا كان الربوي مقصودا بالعقد فإن كان غير مقصود بالأصالة
~~وإنما هو تابع لغيره فهذا ثلاثة أنواع أحدها ما ms325 لا يقصد عادة ولا يباع
~~مفردا كتزويق الدار ونحوه فلا يمنع من البيع بجنسه بالاتفاق والثاني ما
~~يقصد تبعا لغيره وليس أصلا لمال الربا كبيع العبد ذي المال بمال من جنسه
~~إذا كان المقصود الأصلي هو العبد وفيه ثلاث طرق أحدها أنه يصح رواية واحدة
~~سواء قلنا أن العبد يملك أو لا يملك وهي طريقة أبي بكر والخرقي والقاضي في
~~خلافه وابن عقيل في مواضع من فصوله وصاحب المغني وهو المنصوص عن أحمد
~~والثانية البناء على ملك العبد فإن قلنا يملك يصح لأن المال ملك العبد فليس
~~بداخل في عقد البيع كمال المكاتب لا يدخل معه في بيعه وإن قلنا لا يملك
~~اعتبر له شروط البيع وهي طريقة القاضي في المجرد وأبي الخطاب في انتصاره
~~والثالثة طريقة صاحب المحرر إن قلنا لا يملك اعتبر له شروط البيع وإن قلنا
~~يملك فإن كان مقصودا اعتبر له ذلك وإلا فلا وأنكر القاضي في المجرد أن يكون
~~القصد وعدمه معتبرا في صحة العقد وفي الظاهر وهو عدول عن قواعد المذهب
~~وأصوله النوع الثالث ما لا يقصد وهو تابع لغيره وهو أصل لمال الربا إذا بيع
~~بما فيه وهو ضربان أحدهما أن يمكن إفراد التابع بالبيع كبيع نخلة عليها رطب
~~برطب وفيه طريقان PageV01P286 أحدهما وهو طريق القاضي في المجرد المنع لأنه
~~مال مستقل بنفسه فوجب اعتبار أحكامه بنفسه منفردا عن حكم الأصل والثاني
~~الجواز وهي طريقة أبي بكر والخرقي وابن بطة والقاضي في الخلاف كما سبق في
~~بيع العبد ذي المال واشترط ابن بطة وغيره أن يكون الرطب غير مقصود ولذلك
~~شرط في بيع النخلة التي عليها ثمر لم يبد صلاحه أن يكون الثمر غير مقصود
~~ونص أحمد عليه في رواية إبراهيم بن الحارث والأثرم وتأوله القاضي لغير معين
~~ومعنى قولنا غير مقصود أي بالأصالة وإنما المقصود في الأصلي الشجر والثمر
~~مقصود تبعا والضرب الثاني أن لا يكون التابع مما لا يجوز إفراده بالبيع
~~كبيع شاة لبون بلبن أو ذات صوف بصوف وبيع الثمر ms326 بالنوى فيجوز هاهنا عند
~~القاضي في المجرد وابن حامد وابن أبي موسى ومنع منه أبو بكر والقاضي في
~~خلافه وقد حكي في المسألة روايتان عن أحمد ولعل المنع ينزل على ما إذا كان
~~الربوي مقصودا والجواز على عدم القصد وقد صرح باعتبار عدم القصد ابن عقيل
~~وغيره ويشهد له تعليل الأصحاب كلهم الجواز بأنه تابع غير مقصود واعلم أن
~~هذه المسألة منقطعة عن مسائل مد عجوة وأن القول بالجواز لا يتقيد بزيادة
~~المفرد على ما معه وقد نص أحمد في بيع العبد الذي له مال بمال دون الذي معه
~~وقاله القاضي في خلافه في مسألة العبد والنوى بالثمر وكذلك المنع فيها مطلق
~~عند الأكثرين ومن الأصحاب من خرجها أو بعضها على مسائل مد عجوة ففرق بين أن
~~يكون المفرد أكثر من الذي معه غيره أو لا وقد صرح به طائفة من الأصحاب كأبي
~~الخطاب وابن عقيل في مسألة العبد ذي المال وكذلك حكى أبو الفتح الحلواني
~~رواية في بيع الشاة ذات الصوف واللبن بالصوف واللبن أنه يجوز بشرط أن يكون
~~المفرد أكثر مما في الشاة من جنسه ولعل هذا مع قصد اللبن والصوف بالأصالة
~~والجواز مع عدم القصد فيرتفع الخلاف حينئذ والله أعلم وإن حمل على إطلاقه
~~فهو متنزل على أن التبعية هاهنا لا عبرة فيها وأن الربوي التابع لغيره فهو
~~مستقل بنفسه ومنها إذا باع رجل عبدين له من رجلين بثمن واحد فإن المبيع يقع
~~شائعا بينهما فيكون لكل واحد منهما نصف كل عبد ولا يتخرج هنا وجه آخر أن
~~يكون لكل واحد عبد لأنه يلزم من ذلك عدم تعيين المبيع فيفسد البيع نعم لو
~~كان العقد مما يصح به مبهما كالوصية PageV01P287 والمهر والخلع توجه هذا
~~التخريج فيه ولو أقر لرجل بنصف عبدين ثم فسره بعبد معين قبل بخلاف ما إذا
~~أقر له بنصف هذين العبدين ثم فسره بأحدهما ذكره صاحب الترغيب لأن الأول
~~مطلق فيصح تفسيره بمعين كما لو قال لزوجته أنت طالق نصف تطليقتين فإنها
~~تطلق واحدة ms327 وأما إذا أوصى له بثلث ثلاثة أعبد ثم استحق منهم اثنان فهل
~~يستحق ثلث الباقي أو كله فيه وجهان وهذا قد يتوهم منه قبول التفسير بعبد
~~مفرد مع التعيين وليس كذلك بل حرك هذين الوجهين أنه هل يدخل العبيد ونحوهم
~~قسمة الإجبار أم لا وفيه وجهان والمنصوص دخولها ومنها إذا رهنه اثنان عينين
~~أو عينا لهما صفقة واحدة على دين له عليهما مثل أن يرهناه دارا لهما على
~~ألف درهم له عليهما نص أحمد في رواية مهنا على أن أحدهما إذا قضى ما عليه
~~ولم يقض الآخر أن الدار رهن على ما بقي فظاهر هذا أنه جعل نصيب كل واحد
~~رهنا بجميع الحق توزيعا للمفرد على الجملة لا على المفرد وبذلك جزم أبو بكر
~~في التنبيه وابن أبي موسى وأبو الخطاب وهو المذهب عند صاحب التلخيص قال
~~القاضي هذا بناء على الرواية التي تقول إن عقد الاثنين مع الواحد في حكم
~~الصفقة الواحدة أما إذا قلنا بالمذهب الصحيح في حكم عقدين كان نصيب كل واحد
~~مرهونا بنصف الدين قال ويجوز أن يكون كل واحد منهما لما رهن صار كفيلا عن
~~صاحبه فلا ينفك الرهن في نصيبه حتى يؤدي بجميع ما عليه وتأوله أيضا في موضع
~~آخر على أن كل واحد منهما كفيلا عن صاحبه فإذا قضى أحدهما لم ينفك حقه من
~~الرهن لأنه مطالب بما ضمنه قال وأما إن لم يضمن كل واحد منهما ما على صاحبه
~~فله الرجوع بقدر حصته وليس في كلام أحمد ما يدل على الضمان وقد نبه على ذلك
~~الشيخ مجد الدين وقال على هذا يصح الرهن ممن ليس الدين عليه وعلى الأول لا
~~يصح وتأول القاضي أيضا في المجرد وابن عقيل وصاحب المغني كلام أحمد على أن
~~الرهن انفك في نصيب الموفي للدين لكن ليس للراهن مقاسمة المرتهن لما عليه
~~من الضرر لا لمعنى أن المعين يكون كلها رهنا وبمثل ذلك تأول صاحب المغني ما
~~قاله أبو الخطاب والحلواني وغيرهما فيمن رهن عند رجلين فوفى ms328 أحدهما أنه
~~يبقى جميعه رهنا عند الآخر وتأوله على المنع من المقاسمة وهو ضعيف لوجهين
~~أحدهما أن أحمد نص على أن الدار رهن على ما بقي والثاني أن انفكاك أحد
~~النصيبين وقبض صاحبه له لا يتوقف على المقاسمة فإن الشريك يقبض نصيبه
~~المشترك من غير اقتسام ويكون قبضا صحيحا PageV01P288 إذ القبض يتأتى في
~~المشاع ويشبه هذه المسألة ما إذا كاتب عبدين له صفقة واحدة بعوض واحد ثم
~~أدى أحدهما حصته من الكتابة هل يعتق أم لا على وجهين أحدهما يعتق وهو
~~اختيار القاضي وأصحابه لأنه أدى ما يخصه فهو كما لو أدى أحد المشتريين حصته
~~من الثمن فإنه يتسلم نصيبه تسليما مشاعا عند الأصحاب وما ذكره في المغني من
~~منع التسليم في هذه المسألة فهو يرجع إلى أنه لا يتسلم العين كلها وهذا
~~صحيح وقد صرح به القاضي في الخلاف والجامع الصغير والوجه الثاني أنه لا
~~يعتق واحد منهما حتى يؤديا جميع مال الكتابة وهو قول أبي بكر وابن أبي موسى
~~ونقل مهنا عن أحمد ما يشهد له واختلفوا في مأخذه فقيل لأن الكتابة عتق معلق
~~بشرط فلا يقع إلا بعد كمال شرطه وهو هاهنا أداء جميع المال وهذا بعيد عن
~~أصل أبي بكر لأنه يرى أن الكتابة عقد معاوضة محضة لا تعليق فيها بحال وقيل
~~لأن كل واحد منهم كفيل ضامن عن صاحبه فلا يعتق حتى يؤدي جميع ما عليه وقيل
~~لأنها صفقة واحدة فلا تتبعض وهذا قد يرجع إلى الضمان أيضا كأنه التزم كل
~~واحد منهما الألف عنه وعن صاحبه فيكون توزيعا للمفرد على الجملة إذ لو لم
~~يلزم أحدهما أداء جميع المال لما وقف عتقه على أدائه وقد اختلف كلام القاضي
~~وابن عقيل في ضمان كل منهما عن الآخر فنفياه تارة وأثبتاه أخرى ونقل ابن
~~منصور عن أحمد في رجل له على قوم حق أنه كتب في كتابهم أيهم شئت أخذت بحقي
~~منه يأخذ أيهم شاء ومفهومه أن الغرماء لا ضمان بينهم بدون الشرط بكل حال
~~ومنها ms329 لو وضع المتراهنان الرهن على يدي عدلين وكانا عينين منفردين أو كان
~~مما يقسم كالمكيل والموزون فهل لهما انقسامه وانفراد كل واحد منهما بحفظ
~~نصيبه أم لا على وجهين أحدهما يجوز ذلك قاله القاضي في المجرد توزيعا
~~للمفرد على المفرد فيكون كل واحد منهما أمينا على نصفه وصرح القاضي بذلك
~~وعلى هذا فلو دفع أحدهما النصف المقسوم الذي بيده إلى الآخر فتلف في يده
~~فهل يضمنه على احتمالين ذكرهما القاضي لأنه انفرد به بعد القسمة بخلاف ما
~~إذا سلم الكل قبل القسمة فإنه لا يضمن كذا قال القاضي وقال مرة أخرى يضمن
~~نصفه أيضا PageV01P289 والثاني لا يجوز اقتسامه بل يتعين حفظه كله على كل
~~واحد منهما مجتمعين وهو قول القاضي في خلافه وابن عقيل وصاحب المغني
~~والتلخيص لأن المتراهنين إنما رضيا بحفظهما جميعا فلا يجوز لهما الانفراد
~~كالوصيين والوكيل في البيع وعلى هذا يخرج الوديعة لاثنين والوصية بالنسبة
~~إلى الحفظ خاصة دون التصرف فإنه لا يستقل أحدهما بشيء منه وقد روي عن أحمد
~~ما يدل على جواز انفراد كل واحد منهما بنصف التصرف فنقل عنه حرب فيمن قال
~~لرجلين تصدقا عني بألفي درهم من ثلثي فأخذ كل واحد ألفا فتصدق بها على حدة
~~ليكون أسهل عليهما فلم ير به بأسا وهذا قد يختص بالصدقة لحصول المقصود منها
~~بالانفراد بخلاف غيره من التصرفات التي يقصد بها الحظ والغبطة والكسب قال
~~في التلخيص ولو وكل اثنين في المخاصمة لم يكن لواحد الاستبداد بها كالوصيين
~~ووكيلي التصرف ويحتمل أن يكون له لأن العرف في الخصومة يقتضيه بخلاف غيرها
~~انتهى وقال القاضي أيضا ولو تعدد المعين فاحتمالان يعني في تعدد الصفقة
~~واتحادها ومنها الضمان فإذا ضمن اثنان دية رجل لغريمه فهل كل واحد منهما
~~ضامن لجميع الدين أو بالحصة على وجهين أحدهما كل منهما ضامن للجميع نص عليه
~~أحمد في رواية مهنا في رجل له على رجل ألف درهم فكفل بها كفيلان كل واحد
~~منهما كفيل ضامن فأيهما شاء أخذ جميع حقه منه وكذا ms330 قال أبو بكر في التنبيه
~~فيمن قال للرجل ألق متاعك في البحر على أني وركبان السفينة ضمناء فألقاه
~~ضمنه دونهم إلا أن يتطوعوا بالضمان معه وقد يكون مأخذ أبي بكر أن هذا من
~~باب التغرير فإنه إنما ألقاه ظنا منه أن قيمته ترد عليه اعتمادا على قول
~~هذا القائل فلذلك لزمه الضمان وعلى هذا فيفرق بين أن يكون صاحب المتاع
~~عالما بالحكم أو جاهلا به والوجه الثاني أن الضمان بالحصة إلا أن يصرحوا
~~بما يقتضي خلافه مثل أن يقولوا ضمنا لك وكل واحد منا الألف التي لك على
~~فلان فإن كل واحد يلزمه الألف حينئذ وأما مع إطلاق ضمان الألف منهم بالحصة
~~وهذا قول القاضي في المجرد والخلاف وصاحب المغني وذكر ابن عقيل في المسألة
~~احتمالين وبناه القاضي على أن الصفقة تتعدد بتعدد الضامنين فيصير الضمان
~~موزعا عليهما وعلى هذا فلو كان المضمون دينا متساويا على رجلين فهل يقال كل
~~واحد منهما ضامن لنصف الدينين أو كل منهما ضامن PageV01P290 لأحدهما
~~بانفراد إذا قلنا بصحة ضمان المبهم يحتمل وجهين والأول أشبه بكلام الأصحاب
~~وشبيه بهذه المسألة ما إذا كفل اثنين شخصا لآخر فسلمه أحدهما إلى المكفول
~~له فهل يبرأ الكفيل الآخر أم لا على وجهين أشهرهما أنه لا يبرأ لأنهما
~~كفالتان والوثيقتان إذا انحلت إحداهما بغير توفية بقيت الأخرى كالضامنين
~~إذا برئ أحدهما وهذا قول القاضي وأصحابه والثاني يبرأ لأن التوفية قد وجدت
~~بالتسليم فهو كما لو سلم المكفول نفسه أو وفى أحد الضامنين الدين وهو
~~احتمال في الكافي وقول الأزجي في نهايته وهو ظاهر كلام السامري في فروقه
~~وهو يعود إلى أنها كفالة واحدة والأظهر أنهما إن كفلا كفالة الاشتراك فإن
~~قالا كفلنا لك زيدا نسلمه إليك فإذا سلمه أحدهما برئ الآخر لأن التسليم
~~الملتزم واحد فهو كأداء أحد الضامنين للمال وإن كفلا كفالة انفراد واشتراك
~~بأن قالا كل واحد منها كفيل لك بزيد فكل منهما ملتزم له إحضارا فلا يبرأ
~~بدونه ما دام الحق باقيا على المكفول فهو كما ms331 لو كفلا عقدين متفرقين وهذا
~~قياس قول القاضي في ضمان الرجلين للدين واعلم أن عقود التوثقات والأمانات
~~إذا اشتملت على جمل فإنه يمكن فيها توزيع أفراد الجملة أو أجزائها على
~~أفراد الجملة المقابلة لها أو على أجزاء العين المقابلة لها فيقابل كل مفرد
~~لمفرد أو كل مفرد لجزء أو كل جزء لجزء ويمكن توزيع كل فرد من الجملة على
~~مجموع أفراد الجملة الأخرى أو أجزائها فيثبت الاشتراك بالإشاعة ويكون العقد
~~على هذين الاحتمالين واحدا ويمكن أن يثبت حكم التوثقة والأمانة بكماله لكل
~~فرد فرد فيكون هاهنا عقود متعددة وقد ذكرنا في هذه المسائل التفريع على هذه
~~الاحتمالات الثلاثة فأما عقود التمليكات فلا يتأتى فيها الاحتمال الثالث
~~ولو قيل بتعدد الصفقة فيما يتعدد المتعاقدين لاستحالة أن يكون الملك ثابتا
~~في عين واحدة لمالكين على الكمال وإنما يقع التردد فيها بين الاحتمالين
~~الأولين ويستثنى من ذلك صورتان إحداهما أن يوصي بعين لزيد ثم يوصي بها
~~لعمرو ويقول ليس برجوع كما هو المشهور من المذهب فيكون كل منهما مستحقا
~~للعين لكمالها ويقع التزاحم فيشتركان في قسمها فلو مات أحدهما قبل الموصي
~~أو رد لاستحقها الآخر بكمالها والثانية أن يقف على قوم معينين أو موصوفين
~~ثم على آخرين بعدهم فإن كل واحد من الطبقة الأولى مستحق لجميع الوقف
~~بانفراده حتى لو لم يبق من الطبقة سواه لاستحق الوقف كله هكذا ذكره القاضي
~~والأصحاب وقد نص عليه أحمد في رواية يوسف بن أبي موسى ومحمد بن عبيد الله
~~المنادي فيمن وقف ضيعة على ولده وأولادهم PageV01P291 وأولاد أولادهم أبدا
~~ما تناسلوا فإن حدث بواحد منهم حدث الموت دفع ذلك إلى ولده يعني الواقف
~~وولد أولادهم يجري ذلك عليهم ما تناسلوا وقد ولد هؤلاء القوم الذين وقف
~~عليهم أولادا هل يدخلون مع آبائهم في القسمة أو يصير هذا الشيء إليهم بعد
~~الموت موت آبائهم ومن مات منهم ولم يخلف ولدا يرجع نصيبه إلى إخوته أم لا
~~قال يجري ذلك على الولد وولد الولد يتوارثون ذلك حتى لا ms332 يكون للميت ولد
~~فيرد على الباقين من إخوته وظاهر كلامه أنه يكون ترتيب أفراد بين كل ولد
~~ووالده لقوله يتوارثون ذلك وجعل قول الواقف من مات عن ولد فنصيبه لولده
~~مقتضيا لهذا الترتيب ومخصصا لعموم أول الكلام المقتضي للتشريك وقد زعم
~~الشيخ مجد الدين أن كلام القاضي في المجرد يدل على خلاف ذلك وأنه يكون
~~مشتركا بين الأولاد وأولادهم ثم يضاف إلى كل ولد نصيب والده بعد موته وليس
~~في كلام القاضي ما يدل على ذلك لمن راجعه وتأمله وأما قوله حتى لا يكون
~~للميت ولد فيرد على الباقين من إخوته فيعني به أن من مات عن غير ولد فنصيبه
~~لإخوته وهذا قد يدل لما ذكره الأصحاب أن من مات من طبقة انتقل نصيبه إلى
~~الباقين منها بإطلاق الواقف وقد يقال لا دلالة فيه على ذلك لأن هذا الواقف
~~وقف على ولده وولد ولده أبدا بالتشريك فلو تركنا هذا ضرتك بين البطون كلها
~~لكنه استثنى من ذلك أن من مات عن ولد فنصيبه لولده ففهم منه أن الولد لا
~~يستحق مع والده فيبقى ما عداه داخلا في عموم أول الكلام فاستحقاق الإخوة
~~هاهنا متلقى من كلام الواقف ومثل هذا لا نزاع فيه وإنما النزاع فيما إذا لم
~~يدل كلام الواقف عليه ولا يقال قد دل كلام الواقف عليه حيث جعله بعد تلك
~~الطبقة لطبقة أخرى فلم يجعل للثانية فيه حقا فيه مع وجود الأولى فدل على أن
~~الأولى هي المستحقة ما دامت موجودة لأنه قد يجاب عنه بأن نفي استحقاق
~~الثانية مع وجود الأولى لا يدل على أن الأولى هي المستحقة لجميعه لجواز
~~صرفه مصرف المنقطع إلا أن هذا بعيد من مقصود الواقف والأظهر من مقصوده ما
~~ذكرنا فعلى هذا يكون عوده إلى بقية الطبقة مستفادا من معنى كلام الواقف
~~ويشبه ذلك ما لو وقف على فلان فإذا انقرض أولاده فعلى المساكين فهل يكون
~~بعد موت فلان لأولاده ثم من بعدهم على المساكين أو تصرف بعد موت فلان مصرف
~~المنقطع ms333 حتى تنقرض أولاده ثم يصرف على المساكين أو تصرف بعد موت فلان مصرف
~~المنقطع حتى تنقرض أولاده ثم يصرف على المساكين على وجهين مذكورين في
~~الكافي والأول قول القاضي وابن عقيل PageV01P292 ولنا في المسألة مسلك آخر
~~وهو أن يقال الوقف تحبيس للمال في وجوه البر والموقوف عليهم هو المصرف
~~المعين لاستحقاقه فلا يمنع أن يستحقه لكل واحد منهم بانفراده ويقع التزاحم
~~فيه عند الاجتماع بخلاف التمليكات المحضة فإنه يستحيل أن يملك كل واحد من
~~المملكين جميع ما وقع فيه التمليك وهذا على قولنا أن الموقوف عليه لا يملك
~~عين الوقف أظهر ويتعلق بهذا من مسائل التوزيع ما إذا وقف على أولاده ثم على
~~أولاد أولاده أبدا فهل يقال لا ينتقل إلى أحد من أولاد أولاده إلا بعد
~~انقراض جميع أولاده أو ينتقل بعد كل ولد إلى ولده المعروف عند الأصحاب
~~الأول وهو الذي ذكره القاضي وأصحابه ومن اتبعهم وحكى الشيخ تقي الدين رحمه
~~الله وجها آخر بالثاني ورجحه فعلى الأول يكون من باب توزيع الجملة على
~~الجملة وعلى الثاني يكون من باب توزيع المفرد على المفرد ويشهد لهذا من
~~كلام أحمد ما رواه عنه يوسف بن أبي موسى ومحمد بن عبيد الله المنادي في رجل
~~أوقف ضيعة على أن لعلي بن إسماعيل ربع غلتها ما دام حيا وربعا منها لولد
~~عبد الله وولد محمد وولد أحمد بينهم بالسوية وإن مات علي بن إسماعيل فوزعوا
~~هذين الربعين بين ولده وولد الثلاثة ففعلوا ذلك ثم إن بعض ولد علي بن
~~إسماعيل مات وترك ولدا كيف نصنع بنصيبه يدفع إلى ولده أو يرد على شركائه
~~ولم يقل الميت إن مات علي بن إسماعيل دفع إلى ولد ولده إنما قال ولد علي بن
~~إسماعيل قال الإمام أحمد يدفع ما جعل لولد علي بن إسماعيل إلى ولده فإن مات
~~بعض ولد علي بن إسماعيل دفع إلى ولده أيضا لأنه قال بين ولد علي بن إسماعيل
~~وهذا من ولد علي بن إسماعيل فدل هذا الكلام على ms334 أصلين أحدهما أن ولد الولد
~~داخل في مسمى الولد عند الإطلاق والثاني أنه إنما يستحقه ولد الولد بعد موت
~~أبيه ويختص به دون طبقة أبيه المشاركين له حيث ذكر أن ابن إسماعيل توفي عن
~~ولد وأن بعض ولده توفي عن ولد ونقل إلى هذا الولد نصيب أبيه مع وجود
~~المشاركين للأب من إخوته ووجه هذا أنه لما رتب بين علي بن إسماعيل وولده
~~ولم يجعل لولده شيئا إلا بعد موته فكذلك ينبغي أن يكون الترتيب بين ولده
~~وولد ولده وهذا خلاف ما ذكره الأصحاب من الوجهين في كيفية استحقاق ولد
~~الولد إذا قيل بدخوله في مطلق الولد هل يستحق مع الولد مشركا أو بعد انقراض
~~الولد كلهم مرتبا ترتيب طبقة على طبقة فإن أحمد جعله مرتبا ترتيب أفراد بين
~~كل ولد وولده فيؤخذ من ذلك أن من وقف على أولاده ثم على أولادهم أبدا أن
~~يكون مرتبا بين كل PageV01P293 والد وولده وبين بقية طبقته وقد يفرق بينهما
~~بأن الوقف هاهنا أولا كان بين شخص وولده فروعي هذا الترتيب في استحقاق ولده
~~وولد ولده وليس في طبقة بعد طبقة ولكن سنذكر من كلام أحمد في مسألة التدبير
~~ما يحسن تخريج هذا الوجه منه إن شاء الله تعالى ومنها إذا علق طلاق نسائه
~~أو عتق رقيقه على صفات متعددة فوجد بعضها من بعض وباقيها من بعض آخر فهل
~~يكفي في وقوع الطلاق والعتاق مع قطع النظر عن الحنث بوجود بعض الصفة فإن
~~للأصحاب في الاكتفاء ببعض الصفة في الطلاق والعتاق طرقا ثلاثة إحداهن أنه
~~يكتفي بها كما يكتفي بذلك في الحنث في اليمين وهي طريقة القاضي واستثنى في
~~الجامع من ذلك أن تكون الصفة معارضة والثانية لا يكتفي بها وإن اكتفيا ببعض
~~المحلوف عليه في الحنث لأن هذا شرط ومشروط وعلة ومعلول فلا يترتب الأثر إلا
~~على تمام المؤثر وهي طريقة ابن عقيل وصاحب المغني والثالثة إن كانت الصفة
~~تنتفي قطعا أو تبعا أو تصديقا أو تكذيبا فهي كاليمين وإلا فهي علة ms335 محضة فلا
~~بد من وجودها بكمالها وهي طريقة صاحب المحرر والقاضي يفرع على اختياره في
~~هذه المسائل فقال فيما إذا قال لعبيده إذا أديتم إلي ألفا فأنتم أحرار عتق
~~كل واحد منهم بأداء حصته وكذلك إذا قال لعبيده إذا دخلتم الدار فأنتم أحرار
~~عتق من دخل منهم لأن وجود الصفة تقوم مقام جميعها فمتى أدى واحد منهم عتق
~~هكذا ذكره في باب الكتابة ورده الشيخ مجد الدين وقال هو عندي خطأ يقينا لأن
~~هذه الصفة لا تشتمل على منع ولا حث انتهى وعندي أنه لو صح الاكتفاء ببعض
~~الصفة هاهنا لم يصح ما قاله القاضي ولم يتفرع على الاكتفاء لبعض الصفة إذ
~~لو كان التفريع على ذلك لعتقوا كلهم بأداء بعضهم لبعض الألف وبدخول بعضهم
~~الدار وهذا خلاف قول القاضي وإنما يتوجه ما قاله القاضي على أن يكون من باب
~~توزيع المفردات على المفردات فكأنه قال من دخل منكم الدار فهو حر ومن أدى
~~إلي حصته من الألف فهو حر وهذا لا تعلق له بمسألة الاكتفاء ببعض الصفة
~~وكلام أحمد يدل على اعتبار هذا التوزيع في مثل هذه التعليقات فإنه نص في
~~رواية PageV01P294 مهنا في عبد بين رجلين قالا له إذا متنا فأنت حر ثم مات
~~أحدهما عتقت حصته فقط فإذا مات الآخر عتقت حصته قال أبو بكر لأنهما
~~كالمعتقين على انفرادهما وهذا هو المذهب عند أبي بكر وابن أبي موسى وتعليل
~~أبي بكر يدل على أنه جعله من باب توزيع المفرد على المنفرد كأنهما قالا إن
~~مات أحد منا فنصيبه منك حر وتأول القاضي ذلك على أن العتق حصل بوجود بعض
~~الصفة ورده الشيخ مجد الدين بأن الصفة إنما تكفي ببعضها إذا كانت في معنى
~~اليمين يقضي حضا أو منعا وما لم يكن كذلك كطلوع الشمس وقدوم زيد فلا يكتفي
~~فيه بالبعض ونقل الإجماع عليه وهو مردود من وجه آخر وهو أنه لو اكتفى ببعض
~~الصفة لعتق العبد كله عليها بموت أحدهما لم يكن وجه لعتق نصيب أحدهما وإنما ms336
~~لم يسر إلى نصيب صاحبه لأحد أمرين إما لأن السراية تمنع بعد الموت كما هو
~~إحدى الروايتين أو لأن التدبير يمنع السراية وهو أحد الوجهين وخرج الشيخ
~~مجد الدين المسألة على روايتين من مسألة تعليق العتق على صفة بعد الموت فإن
~~في صحته روايتين أحدهما يصح هذا التعليق ولا يعتق منه شيء هاهنا حتى يموت
~~الآخر منهما فيعتق العبد كله حينئذ والثانية لا يصح هذا التعليق ولا يعتق
~~به شيء من العبد هاهنا لأن كلا منهما علق عتقه على موته وموت شريكه ولا
~~يوجد إلا بعد موته ولكن هاهنا قد يمكن اجتماع موتهما في آن واحد فلا يتوجه
~~إبطال التعليق من أصله بخلاف قوله إن دخلت الدار بعد موتي فأنت حر ومن هذه
~~المسائل لو قال لزوجتيه إن دخلتما هاتين الدارين أو كلمتما زيدا وعمرا
~~فأنتما طالقتان فكلمت إحداهما زيدا والأخرى عمرا أو دخلت كل واحدة منهما
~~دارا وقلنا لا يكتفي ببعض الصفة فهل تطلقان أم لا فيه وجهان ذكرهما أبو
~~الخطاب ومن بعده من الأصحاب وجعل أبو الخطاب المذهب الوقوع وإنما ذكر
~~الأخرى تخريجا ومذهب الحنفية والمالكية الوقوع وهو أحد وجهي الشافعية مع
~~قولهم وقول الحنفية أن بعض الصفة لا يكفي في الحنث فعلم بذلك أن هذا ليس
~~مفرعا على الاكتفاء ببعض الصفة ويتخرج في مسائل التدبير السابقة أن تطلق
~~هاهنا كل واحدة بدخول الدار عقب دخولها ولا يتوقف طلاقها على دخول الأخرى
~~لأن معنى كلامه من دخلت منكما دارا من هاتين الدارين فهي طالق ويتخرج من
~~هذا القول هاهنا فيما إذا قال لهما إن PageV01P295 حضتما فأنتما طالقان وجه
~~أن كل واحدة تطلق بحيض نفسها وأن لا يشترط ثبوت حيض كل واحدة منهما بالنسبة
~~إليهما بل يكفي ثبوت حقها في حيضها بإقرارها وكذلك في قوله إن شئتما فأنتما
~~طالقتان فشاءت إحداهما أو إن حلفت بطلاقكما فأنتما طالقتان ثم حلف بطلاق
~~إحداهما أنها تطلق ومن العجب أن القاضي لم يفرع شيئا من هذه المسائل على
~~اختياره في الاكتفاء بوجود بعض ms337 الصفة مطلقا سواء اقتضت حثا أو منعا أو كانت
~~تعليقا محضا ومقتضى قوله أن يطلقا هاهنا معا بوجود حيض إحداهما ومشيئة
~~إحداهما والحلف بطلاق إحداهما في هذه المسائل ومنها إذا قال لزوجاته الأربع
~~أوقعت بينكن أو عليكن ثلاث تطليقات فهل تقسم كل طلقة على الأربع أرباعا ثم
~~يكمل فيقع بهن الثلاث جميعا أو يوزع الثلاث على الأربع فيلحق كل واحدة
~~ثلاثة أرباع طلقة ثم تكمل فتطلق كل واحدة منهن طلقة على روايتين الأولى
~~اختيار أبي بكر والقاضي والثانية اختيار أبي الخطاب وصاحب المغني قال لأن
~~القسمة بالأجزاء إنما تكون في المختلفات كالدور ونحوها فأما الجمل
~~المتساوية من جنس كالنقود فإنها تقسم برءوسها ويكمل نصيب كل واحدة كأربعة
~~لهم درهمان صحيحان يقسم لكل واحد نصف من درهم واحد فكذلك الطلقات ويمكن
~~الأولين الجواب عن هذا بأن هذه القسمة لا تمنع الاشتراك في الاستحقاق من كل
~~جزء ولهذا قيل في قسمة الأموال المشتركة إنها بيع ومتى ثبت استحقاق كل واحد
~~من الشركاء لجزء من كل عين قبل القسمة توجه وقوع الطلاق الثلاث هاهنا بكل
~~واحدة كما لو مات زوج المرأة وخلف إخوتها أرقاء مع عبيد آخر فإنه يعتق
~~عليها من كل أخ لها بنسبة نصيبها من الميراث وإن كان نصيبها لا يستوعب قيمة
~~الجميع ولو قال أنتن طوالق ثلاثا طلق كلهن ثلاثا نص عليه في رواية ابن
~~منصور ولم يذكر القاضي فيه خلافا لأنه أضاف الثلاثة إلى الجميع وفي
~~الصورتين الأولتين أرسل الثلاث بينهن أو عليهن ويتوجه تخريج الخلاف فيها
~~أيضا لأن إضافة الثلاث إليهن لا ينافي أن يوزع الثلاثة على مجموعهن لا على
~~كل واحدة منهن ومما يدخل في هذا الباب قوله تعالى إنما الصدقات للفقراء
~~والمساكين الآية فهل المراد توزيع مجموع الصدقات على مجموع الأصناف أو كل
~~فرد من أفراد الصدقات على مجموع الأصناف وينبني على ذلك مسألة وجوب استيعاب
~~الأصناف بكل صدقة وفي PageV01P296 ذلك روايتان أشهرهما أنه غير واجب وهل
~~يجب على الإمام إذا اجتمعت عنده الصدقات أنه يعم ms338 الأصناف منها أم لا قال
~~ابن عقيل يجب على ذلك تبغضيني التوفية باستيعاب الأصناف بمجموع الصدقات كما
~~دلت عليه الآية وقال القاضي يستحب ذلك ولا يجب لأن حق بقية الأصناف يسقط
~~بإعطاء الملاك لهم وأيضا فليس في الآية إيجاب الاستيعاب لصدقات كل عام
~~فيجوز تعويضهم في كل عام آخر ومما يدخل فيه أيضا قوله تعالى والذين يظاهرون
~~من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة الآية هل اقتضت مقابلة مجموع
~~المظاهرين لمجموع نسائهم وتوزيعه مع كل مظاهر على زوجته أو مقابلة كل فرد
~~من المظاهرين مجموع نسائه المظاهر منهن قرر أبو الخطاب وغيره من أصحابنا
~~الثاني واستدل على أن المظاهرة من جميع الزوجات بكلمة واحدة لا يوجب سوى
~~كفارة واحدة وكذلك قال في قوله تعالى حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم وأخواتكم
~~إلى آخر الآية أن المراد حرمت على كل واحد بناته وأخواته وعماته وخالاته
~~فأما الأمهات فجعلها في مقابلة الأفراد بالأفراد قال لأنه لما لم يتصور أن
~~يكون للواحد أمان علم أنه أراد الواحد في مقابلة الواحد وأما ما احتمل
~~الجمع في مقابلة الواحد فإنه عمل حيلة والأظهر والله أعلم أن الكل مما قوبل
~~فيه الواحد بالواحد والجملة بالجملة وأن المعنى حرمت على كل واحد أمه وبنته
~~وأخته إذ لو أريد مقابلة الواحد بالجمع لحرم على كل واحد أمهات الجميع
~~وبناتهم وهو باطل قطعا PageV01P297 القاعدة الرابعة عشر بعد المائة إطلاق
~~الشركة هل يتنزل على المناصفة أو هو مبهم يفتقر إلى تفسير فيه وجهان ذكرهما
~~صاحب التلخيص في البيع والذي ذكره الأصحاب في الإقرار أنه مبهم وكذلك صرح
~~به ابن عقيل في نظرياته مختارا له وقال القاضي في المجرد في البيع في خلافه
~~أيضا ينزل على المناصفة وهل يقال باستحقاق الشريك من كل جزء أو بمرغينان
~~يحتمل وجهين وكلام الأصحاب يدل على بالمزنية ويتفرع على ذلك مسائل منها لو
~~قال لمشتري سلعة أشركني في هذه السلعة فهل يصح وينزل على المناصفة أم لا
~~للجهالة على وجهين ذكرهما في التلخيص والمجزوم به في ms339 المحرر الصحة تنزيلا
~~على المناصفة ومنها لو قال هذا العبد شركة بيني وبين فلان أو هو شريكي وفيه
~~وجهان المجزوم في الإقرار الإبهام ويرجع في تفسيره إليه وهو اختيار ابن
~~عقيل وقال القاضي في خلافه هو بينهما نصفين ومنها لو أوقع طلاقا ثلاثا
~~بامرأة له ثم قال للأخرى شركتك معها فإن قلنا بالمناصفة اقتضى وقوع اثنتين
~~وإن قلنا الإبهام لم يقع أكثر من واحدة لأنها اليقين إلا أن يفسره بأكثر من
~~ذلك ويحتمل أن يقع ثلاثا بناء على أن الشركة تقتضي الاستحقاق من كل جزء وقد
~~يقال هذا إنما يمكن في التمليكات دون طلاق فإن حقيقة الاشتراك في طلاق
~~الأولى لا تمكن فحمل على استحقاق نظيره أما لو تعدد الشركاء فهل يقال يستحق
~~الشريك نصف مالهم أو مثل واحد منهم على وجهين ذكرهما القاضي في البيع وبنى
~~عليهما لو اشترى اثنان شيئا ثم اشتركا ثلاثا فيه فهل له نصفه أو ثلثه على
~~وجهين وخرج صاحب الترغيب والشيخ مجد الدين في المسودة الوجهين فيما إذا قال
~~لثلاثة نسوة أوقعت بينكن طلقة ثم قال لرابعة أشركتك معهن هل يقع بها طلقة
~~واحدة أو طلقتين على الوجهين القاعدة الخامسة عشر بعد المائة الحقوق
~~المشتركة بين اثنين فصاعدا نوعان أحدهما ما يقع استحقاق كل واحد بانفراده
~~لجميع الحق ويتزاحمون فيه عند الاجتماع والثاني ما يستحق كل واحد من الحق
~~بحصته PageV01P298 بخاصة وللأول أمثلة كثيرة منها الشفعاء المجتمعون كل
~~منهم يستحق الشفعة بكمالها فإذا عفى أحدهم عن حقه توفر على الباقين ومنها
~~غرماء المفلس الذي لا يفي ماله بدين كل واحد على انفراده وهم كالشفعاء
~~ومنها الأولياء المتساوون في النكاح ومنها العصبات المجتمعون في الميراث
~~ويتفرع على ذلك لو اجتمع اثنان نصف كل واحد منهما حر فهل يستحقان المال كله
~~أم لا على وجهين أحدهما يستحقان جميع المال رجحه القاضي والسامري وطائفة من
~~الأصحاب وله مأخذان أحدهما جمع الحرية فيها فيملك بها حرية ابن وهو مأخذ
~~أبي الخطاب وغيره والثاني أن حق كل واحد منهما ms340 مع كمال حريته في جميع المال
~~لا في نصفه وإنما أخذ نصفه لمزاحمة أخيه له وحينئذ فقد أخذ كل واحد منهما
~~نصف المال هنا وهو نصف حقه مع كمال حريته فلم يأخذ زيادة على قدر ما فيه من
~~الحرية والوجه الثاني لا يستحقان المال كله لئلا تستوي حال حريتهما الكاملة
~~والمبعضة وهل يستحقان نصفه تنزيلا لهما حالين أو ثلاثة أرباعه تنزيلا لهما
~~ثلاثة أحوال على وجهين ولو كان ابن نصفه حرا مع أم فعلى المأخذ الثاني في
~~الوجه الأول يتوجه أن يأخذ نصف المال كله وهو أحد الوجوه للأصحاب ورجحه
~~الشيخ تقي الدين وذكر أنه اختيار أبيه قيل يأخذ نصف الباقي بعد ربع الأم
~~وهو اختيار أبي بكر والقاضي في خلافه وقيل يأخذ نصف ما كان يأخذه حال كمال
~~الحرية وهو هنا ربع السدس وهو الذي ذكره إبراهيم الحربي في كتاب الفرائض
~~واختاره القاضي في المجرد وابن عقيل وصاحب المحرر لأن القدر الذي حجبت عنه
~~الأم يستحقه كله وإنما يتنصف عليه ما عداه ومنها ذو الفروض المجتمعون
~~المزدحمون في فرض واحد كالزوجات والجدات ويتفرع على هذا إذا اجتمعت جدتان
~~أم أم وأم أب مع ابنها الأب وقلنا إنه يحجبها فهل تستحق الأم السدس كله أو
~~نصفه على وجهين أصحهما أنها تستحق السدس كله لزوال المزاحمة مع قيام
~~الاستحقاق لجميعه والثاني يستحق نصفه وله مأخذان أحدهما أن أم الأب تحجبها
~~عن السدس إلى نصفه فلا أثر لكونها محجوبة كما يحجب PageV01P299 ولد الأم
~~الأم مع انحجابهم بالأب وفيه نظر فإن حجب الأم إنما هو بطريق المزاحمة ولا
~~مزاحمة هنا وحجب الإخوة للأم ليس بالمزاحمة فإنهم لا يشاركونها في فرضها
~~وإنما وجودهم هو مقتض لتنقيص فرضها والثاني أن أم الأب لها مع أم الأم نصف
~~السدس فلما حجب الأب أمه توفر ذلك عليه لا على الأخرى ورد بأن ولد الأم
~~يحجبون الأم عن السدس ثم لا يأخذونه بل يتوفر على الأب وقد يجاب عنه بأن
~~ولد الأم لما كانوا محجوبين بالأب توفر ما ms341 حجبوا عنه الأم على من حجبهم وهو
~~الأب كذلك هنا ومنها الوصايا المزدحمة في عين أو مقدار من مال فإن حق كل
~~واحد منهم في مجموع وصيته وإنما يأخذ دون ذلك للمزاحمة فإذا رد بعضهم توفر
~~على الباقين وإن أجاز الورثة بعض الوصايا دون بعض فهل يعطى المجاز له القدر
~~الذي كان يأخذه في حال الإجازة للكل أو يكمل له الجزء المسمى في الوصية كله
~~إن أمكن لقيام استحقاقه له وقد أمكن وصوله إليه بزوال المزاحمة بالرد على
~~غيره فيه وجهان صحح صاحب المحرر الثاني ومن رجح الأول قال القدر المزاحم به
~~كان حقا للمزاحم فإذا رده الورثة عليه توفر عليهم لا على الوصية الأخرى
~~ويشهد للأول ما ذكره الخرقي وابن حامد والقاضي والأصحاب فيمن وصى لرجل بعبد
~~قيمته ثلث ماله ولآخر بثلث ماله فإن أجازه الورثة فللموصى له بالعبد ثلاثة
~~أرباعه لمزاحمة الآخر له فيه ولصاحب الثلث ربع العبد وثلث باقي المال وإن
~~ردوا قسم الثلث بينهما نصفين فيأخذ صاحب وصية العبد بقدر سدس المال كله من
~~العبد ويأخذ الآخر سدس العبد وسدس باقي المال لزوال المزاحمة بالرد فأمكن
~~وصول كل منهما إلى نصف ما سمى له كاملا فلا ينقص منه وخرج صاحب المحرر وجها
~~آخر من الوجه الثاني في المسألة التي قبلها أنه يقسم الثلث بينهما على حسب
~~ما كان يقتسمان وصيتهما حال الإجازة فيفضل نصيب صاحب الثلث على نصيب صاحب
~~العبد وهو اختيار صاحب المغني تسوية بينهما في الرد والإجازة وفي تخريج هذه
~~المسألة التي قبلها نظر لأن الورثة هناك قد يكون مقصودهم بالرد على أحدهما
~~توفير ما كان يأخذه بالمزاحمة عليهم كما لو أجازوا لصاحب الوصية بالكل
~~PageV01P300 وردوا على الموصى له بالثلث فلو أعطينا صاحب الكل ما ردوه على
~~صاحب الثلث لم يبق في ردهم فائدة لهم وهنا لا يخرج عنهم سوى الثلث فينبغي
~~أن تقسم الوصيتان على قدرهما عملا بمراد الموصي من التسوية حيث أمكن ولا
~~ضرر على الورثة في ذلك ومنها استحقاق الغانمين من ms342 الغنيمة متى رد بعضهم
~~توفر على الباقين وسواء قلنا ملكوه بالاستيلاء أو لم يملكوه ومنها الموقوف
~~عليهم إذا رد بعضهم توفر على الباقين كما لو مات بعضهم وقد سبقت ومنها حد
~~القذف الموروث لجماعة يستحق كل واحد بانفراده فإذا أسقطه بعضهم فللباقين
~~استيفاؤه وأما النوع الثاني فله أمثلة منها عقود التمليكات المضافة إلى عدد
~~فيملك كل واحد منهم بحصته لاستحالة أن يكون كل واحد منهم مالكا لجميع العين
~~ثم هاهنا حالتان أحدهما أن يكون التمليك بعوض مثل أن يبيع من رجلين عبدا أو
~~عبدين بثمن فيقع الشراء بينهما نصفين ويلزم كل واحد نصف الثمن وإن كان
~~لاثنين عبدان مفردان لكل واحد عبد فباعاهما من رجلين صفقة واحدة لكل واحد
~~عبدا معينا بثمن واحد ففي صحة البيع وجهان أصحهما وهو المنصوص الصحة وعليه
~~فيقتسمان الثمن على قدر قيمتي العبدين وذكر القاضي وابن عقيل وجها آخر
~~أنهما يقتسمانه على عدد رءوس المبيع نصفين تخريجا من أحد الوجهين فيمن إذا
~~تزوج أربعا في عقد بمهر واحد أو خالعهن بعوض واحد أنه يكون بينهن أرباعا
~~وهو هاهنا بعيد جدا لأن البضع ليس بمال محض فكيف سوى به الأموال المبتغى
~~بها الأرباح والتكسب وخرجاه أيضا في الكتابة وهو أقرب من البيع إذ الكتابة
~~فيها معنى العتق الحالة الثانية أن يكون بغير عوض مثل أن يهب لجماعة شيئا
~~أو يملكهم إياه عن زكاة أو كفارة مشاعا في الكفارة فقياس كلام الأصحاب في
~~التمليك بعوض أنهم يتساوون في ملكهم وحكى صاحب المغني فيما إذا وضع طعاما
~~في الكفارة بين يدي عشرة مساكين فقال هو بينكم بالسوية فقبلوه ثلاثة أوجه
~~PageV01P301 أحدها وهو الذي جزم به أولا أنه يجزيه لأنه ملكهم التصرف فيه
~~والانتفاع به قبل القسمة كما لو دفع دين غرمائه بينهم والثاني وحكاه عن ابن
~~حامد يجزيه وإن لم يقل بالتسوية لأن قوله خذوها عن كفارتي يقتضي التسوية
~~لأن ذلك حكمها والثالث وافتتاح عن القاضي أنه إن علم أنه وصل إليه كل واحد
~~قدر حقه أجزأ وإلا ms343 لم يجزه هذا ما ذكره وأصل ذلك ما قاله القاضي في المجرد
~~إذا أفرد ستين مدا وقال لستين مسكينا خذوها فأخذوها أو قال كلوها ولم يقل
~~بالسوية أو قال قد ملكتموها بالسوية فأخذوها فقال شيخنا أبو عبد الله بن
~~حامد يجزيه لأن قوله خذوها عن كفارتي يقتضي التسوية لأن حكم الكفارة أن
~~يكون بينهم بالسوية فإن عرف أنها وصلت إليهم بالسوية أجزأه وإن علم التفاضل
~~فمن حصل معه التفضيل فقد أخذ زيادة ومن أخذ أقل كان عليه أن يكمله وإن لم
~~يعلم كيف وصل إليهم لم يجزيه وعليه استئنافها لأنه لم يعلم قدر ما وصل إلى
~~كل واحد بعينه انتهى فحكى الكل عن ابن حامد وصاحب المغني جعل الإجزاء مطلقا
~~قول ابن حامد واعتبار الوصول قول القاضي وليس كذلك وكذلك استشكل الشيخ مجد
~~الدين ما وقع في المجرد وقال لعله وقع غلط في النسخة وليس كذلك أيضا فإني
~~نقلت ما ذكرته قال ولعل من أصل القاضي بخطه ثم قال عندي أنا إن قلنا ملكوها
~~بالتخلية وأنها قبض أجزأته بكل حال قال ولعل هذا اختيار ابن حامد وهذا بعيد
~~جدا بل اختيار ابن حامد عكسه وإن الهبة والصدقة لا تملك بدون قبض وقد قدمنا
~~ذلك عنه في مسائل القبوض وإن القبض في المنقول بالنقل فيتوجه على هذا أنه
~~لا بد من تحقيق قبض كل واحد لمقدار ما يجزئ دفعه إليه لأنه لم يملكه بدونه
~~ولا عبرة بالإيجاب لهم بالسوية وما حكاه القاضي عن ابن حامد يشعر بأن إطلاق
~~قوله خذوا هذا وهو لكم لا يحمل على التسوية فإنه إنما علل بأن التسوية حكم
~~الكفارة وهذا مخالف لما قرروه في عقود المعاوضات وأما ماحكاه في المغني من
~~طرد الخلاف فيما لو قال هو بينكم بالسوية أو اقتصر على قوله هو بينكم ألبتة
~~فليس ذلك في كلام القاضي ويتخرج ذلك على أصل وهو أن إطلاق البينة هل يقتضي
~~التساوي أم لا وفي المسألة وجهان أحدهما أنه يقتضيه وهو الذي ذكره الأصحاب
~~في المضاربة ms344 إذا PageV01P302 قال خذ هذا المال فاتجر فيه والربح بيننا
~~أنهما يتساويان فيه وصرح القاضي وابن عقيل والأصحاب في مسألة المضاربة في
~~أن إطلاق القرار بشيء أنه بينه وبين زيد يتنزل على الناصفة أيضا وكذلك
~~صرحوا به في الوصايا إذا قال وصيت لفلان وفلان بمائة بينهما أن لكل واحد
~~خمسين ونص عليه أحمد في رواية ابن منصور فيمن قال بين فلان وفلان مائة درهم
~~وأحدهما ميت ليس للحي إلا خمسون درهما وكذلك لو قال لفلان وفلان مائة درهم
~~وأحدهما ميت وأنكر قول سفيان بالتفرقة بينهما وهذا تصريح بأن إطلاق الوصية
~~يتنزل على التساوي كما قال بينهما والوجه الثاني أن إطلاق البينة لا تقتضي
~~التساوي وبه جزم القاضي في خلافه وابن عقيل في عمده في مسألة الإقرار في
~~كتاب البيع وكذلك ذكره أبو الخطاب في الإقرار وصاحبا المغني والمحرر ومنها
~~القصاص المستحق لجماعة بقتل موروثهم يستحق كل واحد منهم بالحصة فمن عفى
~~منهم سقط حقه وسقط الباقي لأنه لا يتبعض وهاهنا صور مختلف فيها هل يلحق
~~بالنوع الأول أو الثاني كالغرامات الواجبة على جماعة بسبب واحد كالمشتركين
~~في قتل آدمي أو صيد محرم أو في وطء في الحج أو في الصيام هل يتعدد عليهم
~~الديات والجزاء والكفارة وكذلك عقود التوثقات كالرهن والضمان والكفالة وقد
~~سبق ذكرها القاعدة السادسة عشر بعد المائة من استند تملكه إلى سبب مستقر لا
~~يمكن إبطاله وتأخر حصول الملك عنه فهل ينعطف إحكام ملكه إلى أول وقت انعقاد
~~السبب ويثبت إحكامه من حينئذ أم لا يثبت إلا من حين ثبوت الملك فيه خلاف
~~وللمسألة أمثلة كثيرة منها ملك الشفيع إذا أخذ بالشفعة وثم نخل مؤبر كان
~~وقت البيع غير مؤبر وفيه وجهان سبق ذكرهما ومنها ملك الموصى له إذا قبل بعد
~~الموت فهل يثبت له الملك من حين الموت أم لا وفيه خلاف معروف ومنها إذا
~~تملك المالك للأرض زرع الغاصب بنفقته بعد بدو صلاحه فهل يجب زكاته عليه أم
~~على الغاصب على وجهين وقد سبق في بيع ms345 الثمر قبل بدو صلاحها بشرط القطع
~~PageV01P303 نحو ذلك ومنها الفسخ بالعيب والخيار فإنه يستند إلى مقارن
~~للعقد فهل هو رفع للعقد من أصله أو من حينه وفيه خلاف معروف ومنها دية
~~المقتول هل تحدث على ملك الوارث لأنها تجب بعد الموت أو على ملك الموروث
~~لأن سببها وجد في حياته على روايتين معروفتين وحكى ابن الزاغوني في الإقناع
~~الروايتين في القصاص أيضا هل هو واجب للورثة ابتداء أو موروث عن الميت
~~ومنها إذا انعقد سبب الملك أو الضمان في الحياة وتحقق بعد الموت كمن نصب
~~شبكة فوقع فيها صيد بعد موته أو عثر بها إنسان ففيه خلاف سبق ذكره ومنها
~~إذا كاتب عبدا ثم مات ولم يؤدي إليه شيئا فأدى إلى ورثته وعتق فهل الولاء
~~للسيد الذي كاتبه لانعقاد سببه في ملكه أو للورثة المؤدى إليهم لتحقق السبب
~~في ملكهم على روايتين والمذهب أن الولاء للسيد الأول ومنها إذا كاتب
~~المكاتب عبدا فأدى إليه وعتق قبل أدائه أو أعتقه بمال وقلنا له ذلك ففي
~~ولايته وجهان أحدهما أنه للسيد الأول وهو محكي عن أبي بكر لثبوت الولاء على
~~هذا العتق في حال ليس مولاه من أهل الميراث فاستقر لمولى المولى والثاني هو
~~موقوف فإن أدى المكاتب الأول وعتق فالولاء له لانعقاده له قبل عتقه وهو قول
~~القاضي في المجرد ورجح في الخلاف قول أبي بكر حتى حكى عنه أنه لو عتق
~~المكاتب الأول قبل الثاني فالولاء للسيد لانعقاد سبب الولاء له حيث كان
~~المكاتب ليس أهلا له وكلام أبي بكر إنما يدل على استقرار الولاء للسيد إذا
~~وقعت الكتابة أو العتق المنجز بإذنه وأما ما وقع بغير إذنه فالعتق عنده
~~موقوف على أداء المكاتب الأول فينبغي أن يكون الولاء له كولاء ذوي رحمه
~~والذين اشتراهم في حال الكتابة وأما العبد القن إذا أعتق بإذن سيده مما
~~ملكه وقلنا بملكه فحكى صاحب المغني عن طلحة العاقولي من أصحابنا أنه موقوف
~~فإن عتق فالولاء له وإن مات قنا فهو للسيد وفي المجرد ms346 للقاضي أن الولاء
~~للسيد مطلقا ونص أحمد في رواية ابن منصور في عبد أذن له سيده أن يبتاع عبدا
~~أو يعتقه أن ولاءه لسيده وقال إذا أذنوا له فكأنهم هم المعتقون وهذا يدل
~~على الفرق بين عتق المكاتب بإذن سيده وعتقه بدونه كما سبق ويحتمل أن يكون
~~PageV01P304 مخرجا على قوله أن العبد لا يملك وأنه أعتقه بإذن سيده بطريق
~~الوكالة ثم ليس في نصه أن العبد عتق بعد ذلك وإنما فيه أن سيده باعه ويشبه
~~هذه المسائل إذا أسلم الكافر على أكثر من أربع نسوة وأسلمن معه واختار منهن
~~أربعا انفسخ نكاح البواقي وهل يبتدئن العدة من حين الاختيار لأن نكاحهن
~~إنما انفسخ به أو من حين الإسلام لأنه السبب على وجهين فأما تصرف الفضولي
~~إذا قلنا يقف على الإجازة فأجازه من عقد له فهل يقع الملك فيه من حين العقد
~~حتى يكون النماء له أم من حين الإجازة على وجهين أحدهما من حين العقد وبه
~~قطع القاضي في الجامع وصاحب المغني في مسألة نكاح الفضولي والثاني من حين
~~الإجازة وبه جزم صاحب النهاية ولكن السبب هنا غير مستقر لإمكان زواله بالرد
~~ويشهد للوجه الثاني أن القاضي صرح بأن حكم الحاكم المختلف فيه إنما يفيد
~~صحة المحكوم به وانعقاده من حين الحكم وقبل الحكم كان باطلا ويلتحق بهذه
~~القاعدة العبادات التي يكتفي بحصول بعض شرائطها في أثناء وقتها إذا وجد
~~الشرط في أثنائها فهل يحكم لها بحكم ما اجتمعت شرائطها من ابتدائها أم لا
~~فيه خلاف أيضا وينبني عليه مسائل منها إذا نوى الصائم المتطوع الصوم من
~~أثناء النهار فهل يحكم له بحكم الصيام من أوله أم حين نواه فلا يثاب على
~~صومه إلا من حين النية على وجهين والثاني ظاهر كلام أحمد ومنها إذا بلغ
~~الصبي أو عتق العبد وهما محرمان قبل فوات وقت الوقوف فهل يجزئهما عن حجة
~~الإسلام على روايتين أشهرهما الإجزاء فقيل لأن إحرامهما انعقد مراعى لأنه
~~قابل للنقل والانقلاب وقيل بل بقدر ما مضى منه ms347 كالمعدوم ويكتفي بالموجود
~~منه وقيل إن قلنا الإحرام شرط محض كالطهارة للصلاة اكتفى بالموجود منه وإن
~~قيل هو ركن لم يكتف به القاعدة السابعة عشر بعد المائة كل عقد معلق يختلف
~~باختلاف حالين إذا وجد تعليقه في أحدهما ووقوعه في الآخر PageV01P305 فهل
~~يغلب عليه جانب التعليق أو جانب الوقوع في المسألة قولان إلا أن يقتضي
~~اعتبار أحدهما إلى ما هو ممتنع شرعا فيلغي ويتفرع على ذلك مسائل منها
~~الوصية لمن هو في الظاهر وارث فيصير عند الموت غير وارث أو بالعكس والمذهب
~~أن الاعتبار بحال الموت ولم يحك الأكثرون فيه خلافا فإن الوصية للورثة لا
~~يمكن أن تلزم والوصية للأجنبي بالثلث فما دون لا يمكن أن تقف على الإجازة
~~ومنهم من حكى خلافا ضعيفا في الاعتبار بحال الوصية كما حكى أبو بكر وأبو
~~الخطاب رواية أن الوصية في حال الصحة من رأس المال ولا يصح عن أحمد وإنما
~~أراد به العطية المنجزة كذلك قال القاضي وغيره ومنها إذا علق عتق عبده في
~~صحته بشرط فوجد في مرضه فهل يعتق من الثلث أو من رأس المال على وجهين وحكى
~~القاضي في خلافه روايتين واختار أبو بكر وابن أبي موسى أنه يعتق من الثلث
~~وهذا إذا لم تكن الصفة واقعة باختيار المعلق فإن كانت من فعله فهو من الثلث
~~بغير خلاف وقد نص عليه أحمد في رواية صالح أنه إذا قال لامرأته أنت كذا
~~وكذا وإن لم أخرج إلى البصرة وقال لم تكن لي نية في تعجيل ذلك فلا تطلق حتى
~~يكون في وقت لا يقدر أن يخرج فيه وكذلك لو قال غلامه حر إن لم يفعل كذا
~~وكذا فلم يكن له نية فلا يعتق حتى يكون في وقت لا يقدر أن يفعل الذي قال
~~فإذا طلقت ورثته واعتدت وإذا عتق كان من ثلثه وهكذا حكم ما إذا أعتق حمل
~~أمته في صحته ثم وضعته في مرضه وقلنا لا يعتق الحمل إلا بعد الوضع ومنها
~~إذا علق طلاق امرأته في صحة على ms348 صفة فوجدت في مرضه ولم يكن من فعله فهل
~~ترثه أم لا على روايتين والمنصوص أنها ترثه في رواية صالح ومهنا والأخرى
~~مخرجة من مسألة قذفها في الصحة وملاعنتها في المرض ومنها إذا أوصى إلي فاسق
~~وصار عدلا عند الموت فهل يصح الوصية بناء على قولنا لا يصح الإيصاء إلى
~~الفاسق على وجهين ومنها لو وصى لزيد بدار ثم انهدم بعض بنائها قبل الموت
~~فهل يدخل ملك الأنقاض في الوصية على وجهين وكذا الوجهان لو زاد فيها بناء
~~لم يكن حال الوصية ذكر ذلك أبو الخطاب منها لو قال العبد متى ملكت عبدا فهو
~~حر وقلنا يصح هذا التعليق من الحر كما PageV01P306 هو المشهور من المذهب ثم
~~عتق ثم ملك عبدا فهل يعتق على وجهين ولو وصى المكاتب بشيء ثم عتق قبل موته
~~فهل يصح وصيته خرجها الشيخ مجد الدين على وجهين ومنها لو قال العبد لزوجته
~~إن دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا ثم عتق ثم دخلت الدار فهل تطلق ثلاثا أو
~~اثنين حيث لم يكن مالكا حال التعليق لأكثر منها على وجهين ومنها لو علق
~~طلاق امرأته قبل الدخول على قدوم زيد مثلا ثم دخل بها ثم قدم زيد وهي حائض
~~فإنه يقع الطلاق بدعيا لا بمعنى الإثم به بل بمعنى أمره بالمراجعة فيه ولو
~~كان قد علق طلاقا أو غيره على طلاق البدعة ترتب عليه ولم يحك الأصحاب فيه
~~خلافا ولو قال إن قمت فأنت طالق فقامت وهي حائض فهل يكون بدعيا قال في
~~رعاية الانتصار مباح وفي الترغيب بدعي القاعدة الثامنة عشر بعد المائة
~~تعليق فسخ العقد وإبطاله لوجوده إن كان فيه مقصود معتبر شرعا صح وإلا لم
~~يصح إذ لو صح لصار العقد غير مقصود في نفسه هذا مقتضى قواعد المذهب ويتخرج
~~على ذلك مسائل منها إذا علق الطلاق بالنكاح فالمذهب المنصوص عن أحمد أنه لا
~~يصح لأن النكاح لا يقصد للطلاق عقيب العقد واختلفت الرواية عنه فيمن حلف
~~لزوجته أن لا يتزوج عليها بتعليق طلاق ms349 من يتزوجها عليه بنكاحها هل يصح أم
~~لا على روايتين لأن هذا فيه حق للزوجة فيصير مقصودا كما لو شرط أن لا يتزوج
~~عليها فمن الأصحاب من خص الخلاف بهذه الصورة ولم يخرج ومنهم من خرج في الكل
~~روايتين هذا كله إذا لم تكن حالة التعليق في نكاحه فإن كانت في نكاحه حينئذ
~~وعلق طلاقها على نكاح آخر يوجد فنص أحمد في رواية ابن منصور وغيره على أنه
~~يصح هذا التعليق وافتتاح القاضي في المجرد عن أبي بكر ورجحه ابن عقيل لأن
~~التعليق هنا في نكاح ومن أصلنا أن صفة المطلقة تتناول جميع الأنكحة
~~بإطلاقها وتعود الصفة فيها فكيف إذا قيدت بنكاح معين ولو علقه في ملك يمينه
~~لأمته على نكاحها بعد عتقها فنص أحمد في رواية ابن هانئ على أنه يصح معللا
~~بأن ملك اليمين كالنكاح في PageV01P307 استباحته الوطء فلا يكون التعليق
~~كتعليق نكاح الأجنبية وكذلك نص فيمن أعتق أمته ثم قال لها متصلا بعتقها إن
~~نكحتك فأنت طالق أنه يصح لأنه في هذه الحالة يملك عقد النكاح عليها قهرا
~~فلم ينقطع آثار الملك فيه بالكلية فلذلك انعقدت فيه الصفة ومنها تعليق
~~العتق بالملك والمذهب المنصوص صحته لأن الملك يراد للعتق ويكون مقصودا كما
~~في شراء ذي الرحم وغيره والخلال وصاحبه لا يثبتان في المذهب في ذلك خلافا
~~وابن حامد والقاضي يحكيان في ذلك روايتين ومنها تعليق النذر بالملك مثل إن
~~رزقني الله مالا فلله علي أن أتصدق به أو بشيء منه فيصح ونقل الشيخ تقي
~~الدين عليه بالاتفاق وقد دل على ذلك قوله تعالى ومنهم من عاهد الله لئن
~~آتانا من فضله لنصدقن الآيات ومنها تعليق فسخ الوكالة على وجودها أو تعليق
~~الوكالة على فسخها كالوكالة الدورية وقد ذكر صاحب التلخيص أن قياس المذهب
~~صحة ذلك بناء على أن الوكالة قابلة للتعليق عندنا وكذلك فسخها وقال الشيخ
~~تقي الدين لا يصح لأنه يؤدي إلى أن تصير العقود الجائزة لازمة وذلك تغيير
~~لقاعدة الشرع وليس مقصود المعلق إيقاع الفسخ ms350 وإنما قصده الامتناع من
~~التوكيل وحله قبل وقوعه والعقود لا تنفسخ قبل انعقادها ومنها تعلق فسخ
~~البيع بالإقالة على وجود البيع أو تعليق فسخ النكاح بالعيب على وجود النكاح
~~وقد صرح الأصحاب ببطلان ذلك منهم القاضي وابن عقيل وأبو الخطاب معللين بأنه
~~وقع العقد قبل عقده ومنهم من يعلل بأن الفسوخ لا تقبل التعليق وقد صرح كثير
~~منهم كالقاضي وأبي الخطاب وابن عقيل وصاحب المغني بهذا المأخذ وهو مخالف
~~لما نص عليه أحمد في مسألة إن جئتني بالثمن إلى كذا وكذا وإلا فلا بيع
~~بيننا أنه يصح ويكون تعلقا للفسخ على شرط وقد صرح القاضي في جوازه في البيع
~~خاصة في خلافه ومن المتأخرين من صرح به في فسخ الإجارة أيضا ومنها تعليق
~~فسخ التدبير بوجوده وصرح القاضي في المجرد بامتناعه فيما إذا قال لأمته
~~المدبرة كلما ولدت ولدا فقد رجعت في تدبيره فقال لا يكون رجوعا لأن الرجوع
~~إنما يصح في تدبير موجود هذا بعد ما خلق فكيف يكون رجوعا كما لو قال لعبده
~~متى دبرتك فقد رجعت لم يصح هذا لفظه PageV01P308 القاعدة التاسعة عشر بعد
~~المائة إذا وجدنا لفظا عاما قد خص بعض أفراده بحكم موافق للأول أو مخالف له
~~فهل يقضي بخروج الخاص من العام وانفراده بحكمه المختص به أو يقضي بدخوله
~~فيه فيتعارضان مع اختلاف الحكم ويتعدد سبب الاستحقاق مع إبقائه هذا على
~~قسمين أحدهما أن يكون الخاص والعام في كلام واحد متصل فالمذهب أنه يفرد
~~الخاص بحكمه ولا يقضي بدخوله في العام وسواء إن كان ذلك الحكم مما يمكن
~~الرجوع عنه كالوصايا أو لا يمكن كالإقرار ويتفرع على ذلك مسائل منها لو قال
~~هذه الدار لزيد ولي منها هذا البيت قبل ولم يدخل البيت في الإقرار صرح به
~~الأصحاب ويجيء على هذا اختيار ابن عقيل في مسألة كان له علي وقضيته أنه لا
~~يقبل منه في القضاء أن لا يقبل هاهنا أفراد البيت لأن مأخذه أن المعطوف
~~بالواو جملة مستقلة غير مرتبطة بما قبلها فهي ms351 دعوى مستقلة كما قالوا في
~~قوله أنت طالق وعليك ألف أنها تطلق بغير عوض بخلاف الاستثناء والصفات فإنها
~~مع ما قبلها شيء واحد والصحيح الأول وأن المعطوف بالواو مع المعطوف عليه في
~~حكم الجملة الواحدة وهو المنصوص عن أحمد وأما أنت طالق وعليك ألف ففيها
~~روايتان ومأخذ الوقوع بغير عوض ما ذكروه ومنها لو وصى لزيد بشيء وللمساكين
~~بشيء وهو مسكين فإنه لا يستحق مع المساكين من نصيبهم شيئا نص عليه أحمد في
~~رواية ابن هانئ وعلي بن سعيد ونقل القاضي فيما قرأته بخطه الاتفاق على أن
~~زيدا لا يستحق من وصية المساكين في مثل هذه الصورة وإن كان مسكينا مع أن
~~ابن عقيل في فنونه حكى عنه أنه خرج وجها آخر بمشاركتهم إذا كان مسكينا
~~ومنها لو وصى لزيد بخاتم وبفصه لآخر أو وصى لرجل بعبد وبمنافعه لآخر أو
~~لأحدهما بالدار ولآخر بسكناها ونحو ذلك بلفظ لا يقتضي انفراد كل واحد بما
~~وصى له به صريحا فقال أبو بكر في الشافي لكل واحد منهما ما وصى له به لا
~~يشاركه الآخر فيه وحمله الشيخ مجد الدين على أنه كان في كلام واحد متصل
~~وأخذه من مسألة الإقرار السابقة والمنصوص عن أحمد هاهنا التوقف قال مهنا
~~سألت أبا عبد الله عن رجل أوصى بعبد لرجل ثم أوصى به لآخر قال هذه
~~PageV01P309 مشكلة فقلت له فإن ناسا يقولون يكون العبد بينهم نصفين قال لا
~~فقلت له فإن أوصى بدار لرجل وأوصى بغلتها لآخر فقال هذه مثل تلك فقلت لأبي
~~عبد الله أنه أوصى بخاتمه لرجل وأوصى بالفص لآخر فقال وهذه أيضا مثل تلك
~~ولم يخبرني فيهم بشيء فتوقف في المسألة وأنكر قوله من قال بالاشتراك في
~~العبد إذا أوصى به لاثنين وجعل حكم الوصية بالدار وغلتها والخاتم وفصه حكم
~~الوصية بعبد لاثنين فدل على أنه لا اشتراك في الفص والغلة وظاهر كلامه أنه
~~يكون للموصى له به بخصوصه لكن هذا قد يكون مأخذه أن الوصية الثانية رجوع عن
~~الأولى كما أشعر ms352 به كلامه في العبد والمشهور في المذهب أن الوصية بعين مرة
~~لرجل ومرة لغيره لا يكون رجوعا بل يشتركان فيها كما نص عليه أحمد في الوصية
~~بالأجزاء المنسوبة كالثلث ونحوه ومنها لو وصى لرجل بثلثه ووصى لآخر بقدر
~~منه قال أحمد في رواية الحسن بن ثواب في رجل قال ثلثي هذا لفلان ويعطى فلان
~~منه مائة درهم في كل شهر إلى أن يموت قال هو للآخر منهما قيل كيف قال لأن
~~الوصية رجعت إلى الذي قال ويعطى هذا منه كل شهر وإذا مات هذا أو فضل شيء
~~يرد إلى صاحب الثلث هذه الرواية تدل على تقدم الوصية بالمقدر على الوصية
~~بالجزء المنسوب لأنهما كالخاصة والعامة وكتب القاضي بخطه على حاشية الجامع
~~للخلال ظاهر كلام أحمد أن الوصية الثانية تقتضي الرجوع عن الأولى لأن
~~الثانية تستغرق جميع المال إذ العمر ليس له حد معروف قال وقد قيل لا يكون
~~رجوعا ويقسم الثلث على أربعة للموصى له بالثلث سهم وثلاثة للآخر كما لو وصى
~~لرجل بماله ولآخر بثلثه انتهى وكلا الوجهين المذكورين فيهما ضعف لأن أحمد
~~رد الفضل عن النفقة إلى الأول وهذا يبطل أنه رجوع ولأن الوصية للثاني إنما
~~هي من الثلث فكيف تكون وصية بالمال كله فتعين حملها على ما قدمناه أولا
~~فأما المسألة التي ذكرها الخرقي في كتابه وهي إذا أوصى لرجل بمعين من ماله
~~كعبد ولآخر وتبعه بجزء مشاع منه كالثلث أن الوصيتين يزدحمان في المعين مع
~~الإجازة كما لو وصى به لاثنين وتبعه على ذلك ابن حامد والقاضي والأصحاب
~~فهذا قد يحمل على ما إذا كانت الوصيتان في وقتين مختلفين ولا إشكال على هذا
~~وإن حمل على إطلاقه وهو الذي اقتضاه كلام الأكثرين فهو وجه آخر ونصوص أحمد
~~وأصوله تخالفه PageV01P310 كنصه في رواية مهنا في الوصية بالعبد لاثنين
~~ونصه على أن من وصى لزيد بشيء ولجيرانه بشيء وزيد من جيرانه أنه لا يستحق
~~من الوصية للجيران شيئا وقد ذكر ابن حامد أن الأصحاب استشكلوا مسألة الخرقي
~~وأنكروها ms353 عليه ونسبوه إلى التفرد بها القسم الثاني أن يكون الخاص والعام في
~~كلامين منفردين فهاهنا حالتان إحداهما أن يكون المتكلم بها لا يمكنه الرجوع
~~عن كلامه ولا يقبل منه كالأقارير والشهادات والعقود فيقع التعارض في
~~الشهادات ولا يكون الإقرار الثاني ولا العقد الثاني رجوعا عن الأول هكذا
~~ذكره غير واحد المتأخرين مع أن كلام أحمد وأبي بكر عبد العزيز في أن الخاص
~~لا يدخل في العام ليس فيه تفصيل بين الكلام الواحد وغيره وقد يقال إن الخاص
~~لا يدخل في العام مطلقا ويكون تخصيصه بالذكر قرينة مخرجة من العموم ما لم
~~يعارض ذلك قرينة تقتضي دخوله فيه وعلى تقدير دخوله فيه بقرينة أو مطلقا
~~فإذا تعارض دلالة العام ودلالة الخاص في شيء فهل ترجع دلالة الخاص أم
~~يتساويان ذكر ابن عقيل في الواضح أنهما يتساويان وذكر أبو الخطاب في
~~التمهيد أنه يقدم دلالة الخاص وهذا هو الذي ذكره القاضي وابن عقيل أيضا
~~والأصحاب كلهم في مسألة تخصيص القرآن بخبر الواحد وفي مسألة تقديم الخاص
~~على العام عند التعارض وإن علم تقدم الخاص حتى قال أبو الخطاب وغيره لا
~~يجوز أن ينسخ العام الخاص لأنه ليس بمساو له والحالة الثانية أن يكون
~~الرجوع ممكنا كالوصية وعزل الإمام لمن يمكنه عزله وولايته فهذا يشبه تعارض
~~العام الخاص في كلام الشارع في الأحكام وفي ذلك ثلاث روايات أشهرهن تقديم
~~الخاص مطلقا وتخصيص العموم به سواء جهل التاريخ أو علم والثانية إن جهل
~~التاريخ فكذلك والإقدام المتأخر منهما والثالثة إن علم التاريخ عمل
~~بالمتأخر وإن جهل تعارضا ويتصل بهذه القاعدة قاعدتان إحداهما إذا اجتمع في
~~شخص استحقاق بجهة خاصة كوصية معينة وميراث واستحقاق بجهة عامة كالفقر
~~والمسكنة فإنه لا يأخذ إلا بالجهة الخاصة نص عليه أحمد ويتفرع على ذلك
~~مسائل منها إذا وصى لزيد بشيء ولجيرانه بشيء وهو من الجيران فإنه لا يعطى
~~من نصيب الجيران PageV01P311 ومنها إذا وصى لزيد بشيء وللفقراء بشيء وزيد
~~فقير لا يعطي من نصيب الفقراء شيئا نص أحمد على ms354 الصورتين وخرج القاضي فيما
~~نقله ابن عقيل في فنونه الاستحقاق بجهة الفقراء والجوار كما يستحق عامل
~~الزكاة الأخذ بجهة الفقر مع العمالة ومنها لو وصى لأقاربه بشيء ووصى أن
~~يكفر عنه بإيمان فلا يعطى من الكفارة من أخذ من الوصية من الأقارب نص على
~~ذلك في رواية صالح ومنها لو وصى للفقراء وورثته فقراء لم يجز لهم الأخذ من
~~الوصية نص عليه في رواية حرب وقال الوارث لا يصرف في المال مرتين على أن
~~الوارث لا يحج عن الميت ويأخذ الوصية وحمله القاضي على منعه من أخذ الزائد
~~عن نفقة المثل فأما نفقة المثل فيجوز لأنها معاوضة القاعدة الثانية إذا
~~اجتمعت صفات في عين فهل يتعدد الاستحقاق بها كالأعيان المتعددة المشهور في
~~المذهب أنها كالأعيان في تعدد الاستحقاق ويندرج تحت ذلك صور منها الأخذ من
~~الزكاة بالفقر والغرم والغزو ونحوه ومنها الأخذ من الخمس بأوصاف متعددة
~~ومنها الأخذ من الصدقات المنذورة والفيء والوقوف ومنها المواريث بأسباب
~~متعددة كالزوج ابن عم وابن العم إذا كان أخا لأم بالاتفاق وكذلك الجدات
~~المدليات بقرابتين والأرحام والمجوس ونحوهم ممن يدلي بنسبين فإنهم يرثون
~~بالجميع على الصحيح من المذهب ومنها في تعليق الطلاق كما لو قال إن كلمت
~~رجلا فأنت طالق وإن كلمت فقيها فأنت طالق وإن كلمت أسود فأنت طالق فكلمت
~~رجلا فقيها أسود طلقت ثلاثا وكذا لو قال إن ولدت ولدا فأنت طالق وإن ولدت
~~أنثى فأنت طالق فولدت أنثى طلقت طلقتين وقال الشيخ تقي الدين لا تطلق إلا
~~طلقة واحدة في المسائل كلها مع الطلاق لأن الأظهر من مراد الحالف أنت طالق
~~سواء ولدت ذكرا أو أنثى وسواء كلمت رجلا أو فقيها أو أسود فينزل الإطلاق
~~عليه لاشتهاره في العرف إلا أن ينوي خلافه PageV01P312 ونص الإمام أحمد في
~~رواية ابن منصور فيمن قال لامرأته أنت طالق طلقة إن ولدت ذكرا وطلقتين إن
~~ولدت أنثى فولدت ذكرا وأنثى أنه على ما نوى إنما أراد ولادة واحدة وأنكر
~~قول سفيان أنه يقع عليها فالأول ms355 ما علق وبه وتبين بالثاني ولا تطلق به وقول
~~سفيان وهو الذي عليه أصحابنا أبو بكر وأبو حفص والقاضي وأصحابه وكذلك ابن
~~حامد وزاد أنها تطلق بالثاني أيضا والمنصوص أصح لأن الحالف إنما حلف على
~~حمل واحد وولادة واحدة والغالب أنه لا يكون إلا ولدا واحدا لكنه لما كان
~~ذكرا مرة وأنثى أخرى نوع التعليق عليه فإذا ولدت هذا الحمل ذكرا وأنثى لم
~~يقع به المعلق بالذكر والأنثى جميعا بل المعلق بأحدهما فقط لأنه لم يقصد
~~إلا إيقاع أحد الطلاقين وإنما ردده لتردده في كون المولود ذكرا أو أنثى
~~وينبغي أن يقع أكثر الطلاقين إذا كان القصد تطليقها بهذا الوضع سواء كان
~~ذكرا أو أنثى لكنه أوقع بولادة أحدهما أكثر من الآخر فيقع به أكثر المعلقين
~~تنبيه إذا كانت الجهة واحدة لم يتعدد الاستحقاق بتعدد الأوصاف المدلية
~~إليها كالوصية لقرابته إذا أدلى شخص بقرابتين والآخر بقرابة واحدة ذكره
~~القاضي في خلافه في الوصية للإخوة أنه يستوي الإخوة للأبوين والإخوة للأب
~~والإخوة للأم لأن الكل مشتركون في جهة الأخوة فلا عبرة بتعدد الجهات
~~الموصلة إليها القاعدة العشرون بعد المائة يرجح ذو القرابتين على ذي
~~القرابة الواحدة وإن لم تكن إحداهما لها مدخل في الاستحقاق في مسائل منها
~~في الأخ للأبوين على الأخ للأب في الميراث بالولاء رواية واحدة وخرج ابن
~~الزاغوني في كتابه التلخيص في الفرائض رواية أخرى باشتراكه في مسألة النكاح
~~ومنها تقديم الأخ للأبوين على الأخ للأب في ولاية النكاح في إحدى الروايتين
~~اختارها أبو بكر ورجحه صاحب المغني ومنها تقديمه عليه في حمل العاقلة وفيه
~~الروايتان ومنها تقديمه عليه في الصلاة على الجنازة وفيه الروايتان أيضا
~~ومنها في الوقف المقدم فيه بالقرب وكذلك الوصية فيترجح الأخ للأبوين على
~~الأخ للأب صرح به القاضي والأصحاب في الوصية وعللوا بأن الانفراد بالقرابة
~~كالتقدم PageV01P313 بدرجة وخالف الشيخ تقي الدين في الوقف وقال لا يرجع
~~فيه بالقرابة الأجنبية عن استحقاق الوقف القاعدة الحادية والعشرون بعد
~~المائة في تخصيص العموم بالعرف وله صورتان ms356 إحداهما أن يكون قد غلب استعمال
~~الاسم العام في بعض أفراده حتى صار حقيقة عرفية فهذا يختص به العموم بغير
~~خلاف فلو حلف لا يأكل شواء اختصت يمينه باللحم المشوي دون البيض وغيره مما
~~يشوى وكذلك لو حلف على لفظ الدابة والسقف والسراج والوتد لا يتناول إلا ما
~~يسمى في العرف كذلك دون الآدمي والسماء والشمس والجبل فإن هذه التسمية فيها
~~هجرت حتى عادت مجازا الصورة الثانية أن لا يكون كذلك وهو نوعان أحدهما ما
~~لا يطلق عليه الاسم العام إلا مقيدا به ولا يفرد بحال فهذه لا يدخل في
~~العموم بغير خلاف نعلمه فخيار شنبر وتمر هندي لا يدخلان في مطلق الثمر
~~والخيار ذكره القاضي في خلافه ونظيره ماء الورد لا يدخل في اسم الماء
~~المطلق والنوع الثاني ما يطلق عليه الاسم العام لكن الأكثر أن لا يذكر معه
~~إلا بقيد أو قرينة ولا يكاد يفهم عند الإطلاق دخوله فيه ففيه وجهان ويتفرع
~~عليهما مسائل منها لو حلف لا يأكل الرءوس فقال القاضي يحنث بأكل كل ما يسمى
~~رأسا من رءوس الطيور والسمك ونقله في موضع عن أحمد وقال في موضع العرف
~~يعتبر في تعميم الخاص لا في تخصيص العام وقال أبو الخطاب لا يحنث إلا برأس
~~يؤكل في العادة مفردا وكذلك ذكر القاضي في موضع من خلافه أن يمينه تختص بما
~~يسمى رأسا عرفا وحكى ابن الزاغوني في الإقناع روايتين إحداهما يحنث بأكل كل
~~رأس والثانية لا يحنث إلا بأكل رأس بهيمة الأنعام خاصة وعزى الأولى إلى
~~الخرقي وفي الترغيب ذكر الوجه الثاني أنه لا يحنث إلا بأكل رأس يباع مفردا
~~للأكل عادة قال فإن جرت عادة قوم بأكل رءوس الظباء حنث به في ذلك المكان
~~وفي غيره وجهان مأخذهما هل الاعتبار بأصل العادة أو عادة الحالف انتهى
~~PageV01P314 ومنها لو حلف لا يأكل البيض فهو على الوجهين أيضا فيحنث عند
~~القاضي بأكل بيض السمك وغيره ولا يحنث عند أبي الخطاب إلا بأكل بيض يزايل
~~بائضه في حياته وزعم ms357 صاحب الكافي أن التخصيص هنا إنما كان إضافة الأكل إلى
~~الرءوس والبيض حيث كانت العادة تختص بعض أنواعها وظاهر كلامه أنه لو علق
~~حكما سوى الأكل لعم بغير خلاف وفيه نظر ومنها لو حلف لا يأكل اللحم فأكل
~~لحم السمك ففيه وجهان أيضا وقال أحمد في رواية صالح هو على نيته قال القاضي
~~معناه إن نوى لحما بعينه لم يحنث بأكل غيره مع الإطلاق وهو قول الخرقي وقال
~~ابن أبي موسى لا يحنث مع الإطلاق وإنما يحنث بإدخاله بالنية ولعله ظاهر
~~كلام أحمد ومنها لو حلف لا يدخل بيتا فدخل مسجدا أو حماما فالمنصوص في
~~رواية مهنا أنه يحنث وأنه لا يرجع في ذلك إلى نية واستدل بأن المسجد
~~والحمام يسمى بيتا بالكتاب والسنة وهذا يخالف نصه في رواية صالح في لحم
~~السمك فيخرج له في المسألة روايتان وخرج الأصحاب في هذا وجها بعدم الحنث
~~وخرجه صاحب المحرر من نصه الآتي فيمن حلف بصدقة ماله أنه يختص بما يسمى
~~عنده مالا وكذا الخلاف لو حلف لا يركب فركب سفينة ومنها لو حلف لا يشم
~~الريحان فقال القاضي تختص يمينه بالفارسي لأنه المسمى بالريحان عرفا وقال
~~أبو الخطاب وغيره يحنث بكل نبت له رائحة طيبة لأنه ريحان حقيقة وهذا يعاكس
~~قولهما في مسألة الرءوس والبيض ومنها لو حلف لا يأكل لحم بقر فهل يحنث بأكل
~~لحم بقر الوحش على وجهين ذكرهما في الترغيب وخرجهما من وجهين حكاهما فيما
~~إذا حلف لا يركب حمارا فركب حمارا وحشيا هل يحنث أم لا والخلاف هاهنا يقرب
~~أخذه من مسألة وجوب الزكاة في بقر الوحش والحنث في مسألة الركوب أضعف لأن
~~الركوب إنما يراد به الحمار الأهلي ويشبه هذا الخلاف لأصحابنا في مرور
~~الحمار الوحشي بين يدي المصلي هل يقطع صلاته أم لا وقد حكاه أبو البقاء في
~~شرح الهداية ومنها لو حلف لا يتكلم فقرأ أو سبح هل يحنث أو لا المشهور أنه
~~لا يحنث وتوقف أحمد في رواية ومنها لو حلف بعتق عبيده ms358 أو أعتقهم منجزا فقال
~~الخرقي وأبو بكر يتناول القن والمدبر والمكاتب وأم الولد وأشقاصه وزاد
~~القاضي عبيد عبده التاجر ونص عليه أحمد PageV01P315 في المكاتب في رواية
~~ابن منصور وخرج القاضي رواية بعدم دخول المكاتبين بدون نية من رواية مهنا
~~في الأشقاص أنهم لا يدخلون في عتق المماليك إلا أن ينويهم ومأخذه أنهم
~~خارجون من مسمى الرقيق والمملوك عرفا ولو قيل إن أم الولد كذلك لم يبعد
~~ومنها لو حلف بصدقة ماله وأراد البر أو نذره نذر تبرر فإنه يتصدق بثلث جميع
~~ماله عند الأصحاب ونقل الأثرم عن أحمد أنه سئل هل الثلث من الصامت خاصة أو
~~من جميع ما يملك فقال ذلك على قدر ما نوى وعلى قدر مخرج يمينه والأموال عند
~~الناس تختلف الأعراب يسمون الإبل والغنم الأموال وغيرهم يسمى الصامت وغيرهم
~~الأرضين فلو أن أعرابيا قال مالي صدقة أليس كنا نأخذ بإبله أو نحو هذا قال
~~القاضي في خلافه فظاهر هذا أنه يرجع إلى نيته في ذلك فإن أطلق يرجع إلى عرف
~~الإطلاق عند الناذر وقال أحمد أيضا في رواية صالح إذا قال جاريتي حرة إن لم
~~أصنع كذا وكذا قال ابن عمر وابن عباس تعتق وإذا قال مالي في المساكين لم
~~يدخل فيه جاريته قال القاضي فظاهر هذا أن الأمة لا تدخل في عموم المال قال
~~والمذهب التعميم والعجب أنه لم يحك بالتعميم عن أحمد نصا صريحا ولا ظاهرا
~~ومنها لو حلف لا مال له وله مال غير زكوي فقال الأصحاب يحنث وأخذوه من
~~المسألة التي قبلها قال ابن الزاغوني في الإقناع وظاهر كلام أحمد أنه لا
~~يحنث لأنه قال في رواية الحربي نحن لا نعد الدار والثياب والخادم مالا
~~القاعدة الثانية والعشرون بعد المائة يخص العموم بالعادة على المنصوص وذلك
~~في مسائل منها لو وصى لأقربائه أو أهل بيته قال أحمد في رواية ابن القاسم
~~إذا قال لأهل بيتي أو قرابتي فهو على ما يعرف من مذهب الرجل إن كان يصل
~~عمته وخالته ونقل سندي نحوه ms359 وقال في رواية صالح في الوصية لأهل بيته ينظر
~~من كان يصل من أهل بيته من قبل أبيه وأمه فإن كان لا يصل قرابته من قبل أمه
~~فأهل بيته من قبل أبيه واختلف الأصحاب في حكاية هذه الرواية على طريقين
~~أحدهما أنها رواية ثالثة في قرابة الأم خاصة أنهم لا يدخلون في الوصية إلا
~~إن كان يصلهم في حياته وهذه طريقة القاضي في المجرد والطريق الثاني أنها هي
~~المذهب وأن الاعتبار بمن كان يصله في حياته بكل حال فإن لم تكن له عادة
~~بالصلة فهي لقرابة الأب وهي طريقة القاضي في خلافه ونقل عن PageV01P316
~~أحمد أنه لا اعتبار بالصلة قال في رواية ابن منصور في رجل وصى في فقراء أهل
~~بيته وله قرابة في بغداد وقرابة في بلاده وكان يصل في حياته الذين ببغداد
~~قال يعطي هؤلاء الحضور والذين في بلاده وكذلك نقل عبد الله أبو حفص البرمكي
~~هذا قول آخر لا يعتبر بمن كان يصل في حياته قلت ويحتمل أن يقال منع الصلة
~~هاهنا لمن ليس ببغداد قد علم سببه وهو تعذر الصلة للبعد والكلام إنما هو
~~فيما تركه مع القدرة عليه قال القاضي ويشهد لرواية ابن منصور ما روى عبد
~~الله عنه في رجل وصى بصدقة في أطراف بغداد وقد كان ربما تصدق في بعض
~~الأرباض وهو حي قال يتصدق عنه في أبواب بغداد كلها ومنها لو وصى لقرابة
~~غيره وكان يصل بعضهم أو وصى للفقهاء أو الفقراء وكان يصل بعضهم قال القاضي
~~في خلافه لا رواية فيه ولا يمتنع أن نقول فيه ما نقوله في أقارب نفسه ومنها
~~لو وقف على بعض أولاده ثم على أولاد أولاده فهل يختص البطن الثاني بأولاد
~~المسمين أو لا أو يشمل جميع ولد ولده نص أحمد في رواية حرب على أنه يشمل
~~جميع ولد الولد ويتخرج وجه آخر بالاختصاص بولد من وقف عليهم اعتبارا
~~بآبائهم فإن هذه عطية واحدة فحمل بعضها على بعض أقرب من حمل الوصية على
~~العطية في الحياة ms360 وهذا النص هو قوله في رواية حرب في رجل له ولد صغار خاف
~~عليهم الضيعة فأوقف ماله على ولده وكتب كتابا وقال هذا صدقة على ولده فلان
~~وفلان سماهم ثم قال وولد ولده وله ولد غير هؤلاء قال هم شركاء فحمله
~~الشيخان صاحب المغني وصاحب المحرر على ما قلنا وتبويب الخلال يدل عليه وقد
~~يقال إنما عم البطن الثاني ولد الولد لأن تخصيص البطن بالصغار كان لخوفه
~~عليهم الضيعة وهذا المعنى مفقود في البطن الثاني فذلك أشرك فيه أولاد
~~الأولاد كلهم وحمله القاضي وابن عقيل على أن البطن الأول يشترك فيه ولد
~~المسلمون وغيرهم أخذا من عموم قوله صدقة على ولده وتخصيص بعضهم بالذكر لا
~~يقتضي التخصيص بالحكم لقوله تعالى وملائكته ورسله وجبريل وميكال وهذا فاسد
~~لأن الآية فيها عطف نسق بالواو وهاهنا إما عطف بيان أو بدل وأيهما كان
~~فيقتضي التخصيص بالحكم لأن عطف البيان موضح لمتبوعه ومطابق له وإلا لم يكن
~~بيانا والبدل هو الواسطة المقصود بالحكم فيعين التخصيص به ولهذا لو قال من
~~له أربع زوجات زوجتي فلانة طالق لم تطلق الثلاث البواقي أو قال من له عبيد
~~عبدي PageV01P317 فلان حر لم يعتق من عداه بغير خلاف ومنها لو استأجر أجيرا
~~يعمل له مدة معينة حمل على ما جرت العادة بالعمل فيه من الزمان دون غيره
~~بغير خلاف ومنها لو حلف لا يأكل من هذه الشجرة اختصت يمينه بما يؤكل منها
~~عادة وهو الثمر دون ما لا يؤكل عادة كالورق والخشب القاعدة الثالثة
~~والعشرون بعد المائة ويخص العموم بالشرع أيضا على الصحيح في مسائل منها إذا
~~نذر صوم الدهر لم يدخل في ذلك ما يحرم صومه من أيام السنة أو وما يجب صومه
~~شرعا كرمضان على أصح الروايتين ومنها لو حلف لا يأكل لحما لم يتناول يمينه
~~اللحم المحرم على أحد الوجهين ومنها لو وصى لأقاربه لم يدخل فيهم الوارثون
~~في أحد الوجهين حكاهما في الترغيب وظاهر كلامه الدخول وظاهر كلام ابن أبي
~~موسى وابن عقيل خلافه ms361 ومنها لو وكله أن يطلق زوجته فهل يدخل فيه الطلاق
~~المحرم على وجهين ذكرهما ابن عقيل وصاحب المحرر ومنها لو نذر اعتكاف شهر
~~متتابع فله أن يعتكف في غير الجامع ويخرج إلى الجمعة لاستثنائها بالشرع
~~وفيه وجه لا يجوز الاعتكاف في غير الجامع والأول المذهب كما أنه لا ينقطع
~~في الصيام المتتابع بصوم رمضان ولا فطر أيام النهي القاعدة الرابعة
~~والعشرون بعد المائة هل نخص اللفظ العام بسببه الخاص إذا كان السبب هو
~~المقتضي له فيه وجهان أحدهما لا يخص به بل يقضي بعموم اللفظ وهو اختيار
~~القاضي في الخلاف والآمدي وأبي الفتح الحلواني وأبي الخطاب وغيرهم وأخذوه
~~من نص أحمد في رواية علي بن سعيد فيمن حلف لا يصطاد من نهر لظلم رآه فيه ثم
~~زال الظلم قال أحمد النذر يوفى به وكذلك أخذوه من قاعدة المذهب فيمن حلف لا
~~يكلم هذا الصبي فصار شيخا أنه يحنث بتكليمه تغليبا للتعيين على الوصف قالوا
~~والسبب والقرينة عندنا تعم الخاص ولا تخصص العام PageV01P318 والوجه الثاني
~~لا يحنث وهو الصحيح عند صاحبي المغني والمحرر ولكن صاحب المحرر استثنى صورة
~~النهر وما أشبهها كمن حلف لا يدخل بلدا لظلم رآه فيه ثم زال وصاحب المغني
~~عزى الخلاف إليها ورجحه ابن عقيل في عمد الأدلة وقال هو قياس المذهب لأن
~~المذهب أن الصفة لا تنحل بالفعل حالة البينونة لأن اليمين بمقتضى دلالة
~~الحال تقتضي التخصيص بحالة الزوجية دون غيرها وكذلك جزم به القاضي في موضع
~~من المجرد واختاره الشيخ تقي الدين وفرق بينه وبين مسألة النهر المنصوصة
~~بأن نص أحمد إنما هو النذر والناذر إذا قصد التقرب بنذره لزمه الوفاء مطلقا
~~كما منع المهاجرون من العود إلى ديارهم التي تركوها لله وإن زال المعنى
~~الذي تركوها لأجله فإن ترك شيئا لله يمتنع فيه العود مطلقا وإن كان بسبب قد
~~يتغير ولهذا نهى المتصدق أن يشتري صدقته وهذا أحسن وقد يكون جده صاحب
~~المحرر لحظ هذا حيث خص صورة النهر بالحنث مع الإطلاق بخلاف غيرها ms362 من الصور
~~وأما مسألة الحلف على العين الموصوفة بالصفة فإن كان ثم سبب يقتضي اختصاص
~~اليمين بحال بقاء الصفة لم يحنث بالكلام بعد زوالها صرح به في الكافي
~~والمحرر فهي كمسألتنا ويتفرع على هذه القاعدة مسائل منها لو دعي إلى غداء
~~فحلف لا يتغدى فهل يحنث بغداء غير ذلك المحلوف بسببه على وجهين وجزم القاضي
~~في الكفاية وصاحب المحرر بعدم الحنث ومنها لو حلف لا رأيت منكرا إلا رفعته
~~إلى فلان القاضي فعزل فهل تنحل يمينه على وجهين وفي الترغيب وإن كان السبب
~~أو القرائن تقتضي حالة الولاية اختص بها وإن كانت تقتضي الرفع إليه بعينه
~~مثل أن يكون مرتكب المنكر قرابة الوالي مثلا وقصد إعلامه بذلك لأجل قرابته
~~وذكر الولاية تعريفا تتناول اليمين حال الولاية والعزل وإن لم يكن دلالة
~~بحال فهل يبر برفعه إليه بعد العزل ويحنث بتركه على وجهين فإن كانت يمينه
~~رفعه إلى الولي من غير تعيين فهل يتعين المنصوص في الحال أم يبرأ بالرفع
~~إلى كل من ينصب بعده على وجهين لتردد الألف واللام بين تعريف العهد والجنس
~~ولو علم بمنكر بعد علم الوالي احتمل وجهين أحدهما أن البر قد فات كما لو
~~رآه معه والثاني لم يفت لأن صورة الرفع ممكنة ثم على الوجه الأول يخرج على
~~ما إذا تبدد الماء الذي في الكوز بعد حلفه على شربه أو أبرأه من الدين بعد
~~حلفه على قضائه وفيه وجهان انتهى PageV01P319 فجعل محل الوجهين إذا انتفت
~~القرائن والدلائل بالكلية ومع دلالة الحال والسبب يختص الرفع بحالة الولاية
~~وجها واحدا ومنها لو حلف على عبده أو زوجته أو لغريمه لا يخرج إلا بإذنه ثم
~~باع العبد وطلق الزوجة ووفى الغريم فهل تنحل يمينه على الوجهين ومنها لو
~~قالت له زوجته تزوجت علي قال كل امرأة لي طالق فإن المخاطبة تطلق بذلك نص
~~عليه في رواية المروذي وابن هانئ وكذلك نقل عنه أبو داود السجستاني في رجل
~~تزوج امرأة فقيل له إن لك غيرها فقال كل امرأة لي ms363 طالق فسكت فقيل إلا فلانة
~~فقال إلا فلانة فإن لم أعنها فأبى أن يفتي فيه وهذا توقف منه وخرج ابن عقيل
~~في عمد الأدلة المسألة على روايتين القاعدة الخامسة والعشرون بعد المائة
~~النية النية تعم الخاص وتخصص العام بغير خلاف فيها وهل تقيد المطلق أو تكون
~~استثناء من النص على وجهين فيها فهذه أربعة أقسام أما القسم الأول فله صور
~~كثيرة منها لو حلف على زوجته لا تركت هذا الصبي يخرج فخرج بغير اختيارها
~~فنص أحمد في رواية مهنا أنه إن نوى أن لا يخرج من الباب فخرج فقد حنث وإن
~~كان نوى أن لا تدعه لم يحنث لأنها لم تدعه ومنها لو قال إن رأيتك تدخلين
~~هذه الدار فأنت طالق فنص أحمد في رواية مهنا أنه وإن أراد أن لا تدخلها
~~بالكلية فدخلت ولم يرها حنث وإن كان نوى إذا رآها فلا يحنث حتى يراها
~~تدخلها وقرر القاضي في موضع أن هذا اللفظ ونحوه موضوع في العرف لعموم
~~الامتناع وكذلك ابن عقيل فعلى هذا لا يحتاج إلى نية العموم بل إذا أطلق
~~اقتضى الامتناع من شرب الماء فما فوقه خاصة وصرح به ابن عقيل ومنها لو حلف
~~لا يدخل هذا البيت يريد هجران قوم فدخل عليهم بيتا آخر حنث نص عليه في
~~رواية أحمد بن يحيى الكحال ومنها فلو حلف لا يشرب له الماء ونوى الامتناع
~~من جميع ماله حنث بتناول كل ما يملكه ومنها لو حلف أن لا يضربه ونوى أن لا
~~يؤلمه حنث بكل ما يؤلمه من خنق وعض PageV01P320 وغيرهما نص عليه ومنها لو
~~حلف لا يكلم امرأته يقصد هجرانها بذلك حنث بوطئها أومأ إليه أحمد ومنها لو
~~طلق امرأته طلقة رجعية وحلف لا راجعتها وأراد الامتناع من عودها إليه مطلقا
~~حنث بتزوجها بنكاح جديد بعد البينونة نص عليه أحمد في رواية ابن منصور
~~ومنها لو حلف على زوجته لا خرجت من بيته لتهنئة ولا تعزية ونوى أن لا تخرج
~~أصلا هل يحنث بخروجها لغير تهنئة ولا ms364 تعزية فذكر القاضي في بعض تعاليقه أنه
~~توقف فيها وأن القاضي أبا الطيب الطبري من الشافعية قال له مقتضى مذهبكم
~~أنه لا يحنث لأن الغرض يختلف في الخروج ولا يوجد المقصود في كل خروج بخلاف
~~ما إذا قصد قطع المنة فإن المنة توجد في غير المحلوف عليه قلت والصواب
~~الجزم بالحنث هاهنا مطلقا وعليه يدل نص أحمد في المسألتين الأولتين
~~المذكورتين هاهنا ولا يشبه هذا المحلوف لا يلبس من غزلها يقصد قطع المنة
~~فإنه لا يحنث بالانتفاع بغير الغزل وثمنه من أموالها لأن العموم هناك
~~يستفاد من السبب وهنا يستفاد من النية فهو أبلغ وأما القسم الثاني فصوره
~~كثيرة جدا منها أن يقول نسائي طوالق ويستثني بقلبه واحدة أو يحلف لا يسلم
~~على زيد فسلم على جماعة هو فيهم ويستثنيه بقلبه ووقع في كلام القاضي وابن
~~عقيل في هذه المسألة ما يقتضي حكاية روايتين في حنثه في مسألة السلام
~~وتأوله صاحب المحرر في تعليقه على الهداية على أن المراد هل يقبل منه دعوى
~~إرادة ذلك أم لا قال وقد صرحا بذلك في موضع آخر من كتابيهما ولو حلف لا
~~يدخل على فلان بيتا فدخل بيتا هو فيه مع جماعة ونوى بدخوله غيره هل يحنث
~~خرجه القاضي وابن عقيل وأبو الخطاب على وجهين في مسألة السلام قال صاحب
~~المحرر وعندي فيه نظر لأن الدخول فعل حسي لا يتميز بخلاف السلام ومنها لو
~~قال لزوجته إن لبست ثوبا فأنت طالق وقال أردت أحمر وقال إن لبست فأنت طالق
~~ثم قال أردت ثوبا أحمر وقال إن دخلت الدار فأنت طالق ثم قال أردت في هذه
~~السنة فالجمهور من الأصحاب على أنه يدين في ذلك في قبوله الحكم روايتان وشذ
~~طائفة فحكوا الخلاف في تديينه في الباطن منهم الحلواني وابنه وكذلك وقع في
~~موضع من مفردات ابن عقيل في الإيمان وكذلك وقع للقاضي في PageV01P321
~~المجرد قال صاحب المحرر وهو سهو وذكر القاضي في كتاب الحيل إنه إن كان
~~المخصص بالنية ملفوظا صح تخصيصه وإلا ms365 فلا فلو حلف لا يأكل شيئا أبدا ونوى
~~به اللحم قبل وإن حلف لا يأكل ونوى اللحم لم تنفعه نيته لأنه خصص ما ليس في
~~لفظه وحمل حنبل اختلاف كلام أحمد في قبول دعوى خلاف الظاهر في اليمين على
~~اختلاف حالين لا على اختلاف قولين وذكر السامري في فروقه أن المنوي إن كان
~~يرفع مقتضى الحكم بالكلية كالاستثناء بالمشيئة في اليمين بالله أو حيث ينفع
~~لم يصح بالنية إلا مع الظلم وقد نص أحمد في رواية حرب على صحة استثناء
~~المظلوم في نفسه بالمشيئة لأنها ترفع الحكم بالكلية فهو كالنسخ فلا يصح
~~بالنية إلا مع العذر بخلاف شروط الطلاق ونحوها فإنها تصح بالنية مطلقا
~~لأنها مخصصة لا رافعة وأما القسم الثالث فله صور منها إذا نذر الصدقة بمال
~~ونوى في نفسه قدرا معينا فنص أحمد في رواية أبي داود أنه لا يلزمه ما نواه
~~وخرج صاحب المحرر في تعليقه على الهداية اللزوم قال وقد نص أحمد فيمن نذر
~~صوما أو صلاة ونوى في نفسه أكثر مما يتناوله اللفظ أنه يلزم ما نواه وهذا
~~مثله وكذلك رجح ابن عقيل اللزوم فيما نوى في الجميع وكذلك ذكر صاحب الكافي
~~أنه لو حلف ليأكلن لحما أو فاكهة أو ليشربن ماء أو ليكلمن رجلا أو ليدخلن
~~دارا وأراد بيمينه معينا تعلقت يمينه به دون غيره وإن نوى الفعل في وقت
~~بعينه اختص به ولم يذكر فيه خلافا ومنها لو قال أنت طالق ونوى ثلاثا فهل
~~يلزمه الثلاث أم لا يقع به أكثر من واحدة على روايتين وجه القول بلزوم
~~الثلاث إن طالقا اسم فاعل وهو صادق على ما قام به الفعل مرة وأكثر فيكون
~~محتملا للكثرة فينصرف إليها بالنية ورأيت في كتاب شرح القوافي لابن جني أن
~~الأفعال كلها للعموم وحكاه عن أبي علي وهو غريب وأما إذا قال ثلاثا فتطلق
~~ثلاثا لكن لنا فيه طريقان أحدهما أن ثلاثا صفة بمصدر محذوف تقديره طلاقا
~~ثلاثا والمصدر يتضمن العدد والثاني أن ثلاثا صالح لا يقع ms366 الثلاث من طريق
~~الكناية وذكر الطلاق يقرر الإيقاع بها كنية الطلاق ويتفرع على المأخذين هل
~~وقع الثلاث بقوله أنت طالق أنت طالق أم بقوله ثلاثا ولو ماتت مثلا في حال
~~قوله ثلاثا هل تقع الثلاث أو واحدة على وجهين ذكرهما في الترغيب وهذا إنما
~~يتوجه على قولنا أنه إذا قال أنت طالق ونوى PageV01P322 ثلاثا أنه يقع به
~~الثلاث أما إذا قلنا لا يقع الثلاث بالنية لم يقع الثلاث إلا بقوله ثلاثا
~~بغير خلاف ومنها إذا وقع العقد على اسم مطلق ونوى تعيينه قبل العقد فهل يصح
~~أم لا قد سبق لنا أن في صحة النكاح وجهين إذا قال زوجتك بنتي وله بنات
~~ونويا واحدة معينة وإن مأخذ البطلان اشتراط الشهادة على النكاح وهذا يقتضي
~~صحة سائر العقود التي لا يحتاج فيها إلى الشهادة بمثل ذلك وصرح صاحب المحرر
~~إذا اشترى شيئا بثمن مطلق في الذمة ونوى نقده من المال المغصوب ونقده منه
~~فهل يكون العقد باطلا كما لو وقع على عين المغصوب أو يكون صحيحا على
~~روايتين وإنما خرج الخلاف في تقييد المطلق بالنية دون تخصيص العام بها لأن
~~تخصيص العام نقص منه وقصر له على بعض مدلوله وذلك إنما يكون بالنية
~~والإرادة فهي المخصصة حقيقة وإنما تسمى الأدلة الدالة على التخصيص مخصصات
~~لدلالتها على الإرادة المخصصة وهذا بخلاف تقييد المطلق فإنه زيادة على
~~مدلوله فلا تثبت الزيادة بالنية المجردة فإن قيل هذا ينتقض عليكم بتعميم
~~الخاص بالنية فإنه إلزام زيادة على اللفظ بمجرد النية قيل الفرق بينهما أن
~~الخاص إذا أريد به العام كان نصا على الحكم في صورة لعلة فيتعدى الحكم إلى
~~كل ما وجدت فيه تلك العلة وهذا غير موجود في المطلق إذا أريد به بعض
~~مقيداته وأما القسم الرابع فله صور منها لو قال أنت طالق ثلاثا واستثنى
~~بقلبه إلا واحدة فهل يلزمه الثلاث في الباطن على وجهين أحدهما لا يلزمه وهو
~~قول أبي الخطاب وصاحب الحلواني والثاني يقع به الثلاثة في الباطن وهو الذي
~~جزم ms367 به السامري في فروقه وصاحب المغني واختاره صاحب المحرر لأن النية إنما
~~تصرف اللفظ إلى محتمل ولا احتمال في النص الصريح إنما الاحتمال في العموم
~~ويشهد له قول أحمد في رواية صالح النية فيما خفي ليس فيما ظهر ومنها لو قال
~~نسائي الأربع طوالق واستثنى بقوله فلانة فهي كالتي قبلها ومنها لو قال كل
~~عبد لي حر واستثنى بقلبه بعض عبيده فذكر ابن أبي موسى في PageV01P323 صحته
~~روايتين ولكن صحة الاستثناء هنا أظهر وفي كلام أحمد في مسألة الأشقاص ما
~~يدل عليه لأن كلا وإن كانت موضوعة لاستغراق ما يضاف إليه إلا أنها من صيغ
~~العموم القابلة في الجملة تنبيه حسن فرق الأصحاب بين الإثبات والنفي في
~~الأيمان في مسائل وقالوا في الإثبات لا يتعلق البر إلا بتمام المسمى وفي
~~الحنث يتعلق ببعضه على الصحيح وقالوا الأيمان تحمل على عرف الشرع والشارع
~~إذا نهى عن شيء تعلق النهي بجملته وأبعاضه وإذا أمر بشيء لم يحصل الامتثال
~~بدون الإتيان بكماله فأخذ الشيخ تقي الدين من هذا أن اليمين في الإثبات لا
~~تعم وفي النفي تعم كما عمت أجزاء المحلوف قال وقد ذكر القاضي في موضع من
~~خلافه أن السبب يقتضي التعميم في النفي دون الإثبات قال الشيخ وهذا قياس
~~المذهب في الأيمان وقرره بأن المفاسد يجب اجتنابها كلها بخلاف المصالح فإنه
~~إنما يجب تحصيل ما يحتاج إليه منها فإذا وجب تحصيل منفعة لم يجب تحصيل أخرى
~~مثلها للاستغناء عنها بالأولى وكلامه يشمل التعميم بالنية أيضا حتى ذكر في
~~العلة المنصوصة في كلام الشارع أنها كانت في تحريم تعدت بالقياس إلى غير
~~المنصوص عليه بالعلة وإن كانت إيجابا لم تتعد وذكر أن هذا قياس المذهب وحكى
~~عن أبي الخطاب أنه لو قال أوجبت كل يوم أكل السكر لأنه حلو وجب أكل كل حلو
~~ثم قال وهذا بعيد بل الذي يقال إنه يجب كل يوم أكل شيء من الحلو كائنا ما
~~كان قال وفيه نظر لأنه يبطل إيجاب السكر وعلى هذا التقدير يرفع ms368 إشكال في
~~مسألة قول السيد أعتقت غانما لسواده وأنه لا يعتق عليه كل أسود كما هو قول
~~الجمهور خلافا لما ذكره أبو الفتح الحلواني وأبو الخطاب القاعدة السادسة
~~والعشرون بعد المائة الصور التي لا تقصد من العموم عادة إما لندورها أو
~~لاختصاصها بمانع لكن يشملها اللفظ مع اعتراف المتكلم بأنه لم يرد إدخالها
~~فيه هل يحكم بدخولها أم لا في المسألة خلاف ويترجح في بعض المواضع الدخول
~~وفي بعضها عدمه بحسب قوة القرائن وضعفها ويتخرج على هذه القاعدة مسائل
~~كثيرة منها إذا قيل تزوجت على امرأتك فقال كل امرأة طالق هل تطلق المرأة
~~المخاطبة أم لا إذا قال لم أردها وقد سبق أن أحمد نص تارة على أنها تطلق
~~وتوقف فيها أخرى وخرجها ابن عقيل على روايتين PageV01P324 ومنها لو قذف
~~أباه إلى آدم وحواء فنص أحمد في رواية حرب أن عليه حدا واحدا ولم يجعله ردة
~~عن الإسلام لأنه لم يقصد دخول الأنبياء في ذلك ولا يقصد ذلك مسلم وخرج شيخ
~~الإسلام ابن تيمية فيها وجها آخر أنه ردة من المسألة الآتية ومنها لو قال
~~عصيت الله فيما أمرني به هل يكون يمينا قال القاضي ليس بيمين لأن المشهور
~~تخصيص المعاصي بالذنوب دون الكفر وقال صاحب المحرر عندي أنه يمين لدخول
~~التوحيد فيه ومنها لو قال لعبيده وهم عنده أنتم أحرار وكان فيهم أم ولده
~~وهو لا يعلم بها ولم يرد عتقها هل تعتق أم لا على روايتين حكاهما أبي بكر
~~وابن أبي موسى ونص أحمد على عتقها في رواية ابن هانئ وغيره وشبهها في رواية
~~أحمد بن الحسين بن حسان بمن نادى امرأة له فأجابته أخرى فطلقها يظنها
~~المناداة وقال تطلق هذه بالإجابة وتلك بالتسمية وهذه المسألة أعني مسألة
~~المناداة فيها روايتان إحداهما تطلق المناداة وحدها نقلها مهنا وهي اختيار
~~الأكثرين كأبي بكر وابن حامد والقاضي فيتعين تخريج رواية في أم الولد أنها
~~لا تعتق منها وعلى الرواية الثانية تطلق المناداة والمجيبة وظاهر كلام أحمد
~~في رواية أحمد بن ms369 الحسين بن حسان أنهما يطلقان جميعا في الباطن والظاهر كما
~~يقول في إحدى الروايتين إذا لقي امرأة يظنها أجنبية فطلقها فإذا هي زوجته
~~أن زوجته تطلق ظاهرا أو باطنا وزعم صاحب المحرر أن المجيبة إنما تطلق ظاهرا
~~والفرق بينهما وبين المطلقة التي يعتقدها أجنبية أن الطلاق هاهنا صادف محلا
~~فنفذ فيه وهو المناداة فلا يحتاج إلى محل آخر بخلاف طلاق من يعتقدها أجنبية
~~فإنه لو لم يقع بها للغي الطلاق الصادر من أهله في محله ولا سبيل إليه وقد
~~أشار أحمد إلى معنى هذا الفرق وسنذكره فيما بعد إن شاء الله ومنها لو حلف
~~لا يسلم على فلان فسلم على جماعة هو فيهم وهو لا يعلم بمكانه ولم يرده
~~بالسلام فحكى الأصحاب في حنثه الروايتين ويشبه تخريجهما على مسألة من حلف
~~لا يفعل ففعله جاهلا بأنه المحلوف عليه والمنصوص هاهنا عن أحمد الحنث في
~~رواية مهنا حتى فيما إذا كان المحلوف عليه مستترا بين القوم ببارية في
~~المسجد وهو لا يراه ونقل أبو طالب إن كان وحده فسلم عليه وهو لا يعرفه حنث
~~وإن كان بين جماعة وهو لم يعلم به لم يحنث لأنه أراد الجماعة وهذا يشبه ما
~~تقدم في الفرق بين المناداة إذا أجابت غيرها وبين من يطلقها يعتقدها أجنبية
~~فإن المحلوف عليه لم يقصد PageV01P325 السلام عليه بالكلية وهناك من يصح
~~قصده وغيره فانصرف السلام إليه دونه بخلاف ما إذا كان وحده فالمحلوف عليه
~~وجد ولكن مع الجهل به وقد تأول القاضي رواية أبي طالب هذه على أنه أخرجه
~~بالنية من السلام ولا يصح لأنه لم يكن عالما بحضوره بينهم فكيف يستثنيه
~~بالنية ومنها لو وقف المسلم على قرابته أو أهل قريته أو وصى لهم وفيهم
~~مسلمون وكفار لم يتناول الكفار حتى يصرح بدخولهم نص عليه في رواية حرب وأبي
~~طالب ولو كان فيهم مسلم واحد والباقي كفار ففي الاقتصار عليه وجهان لأن حمل
~~اللفظ العام على واحد بعيد جدا ومنها لو تهايأ المعتق بعضه هو وسيده على ms370
~~منافعه وأكسابه فهل يدخل فيها الأكساب النادرة كالركاز والهدية واللقطة أم
~~لا على وجهين ومنها لو قال ما أحل الله علي حرام وله زوجة ومال وقال لم أرد
~~زوجتي فهو مظاهر عليه كفارة الظهار نص عليه في رواية ابن منصور لأن الزوجة
~~أشهر أفراد الحلال الذي يقصد تحريمه ولا ينصرف الذهن ابتداء إلى غيره فلا
~~يصح إخراجه من العموم بعدم إرادة دخوله وإنما يصح إخراجه بإرادة عدم دخوله
~~فأما إن لم تكن له زوجة وله مال فهو يمين كسائر تحريم المباحات وإذا كان له
~~زوجة ومال فعليه كفارة ظهار لا غير نص عليه أحمد في رواية ابن منصور وأبي
~~طالب في صورة كل ما أحل الله علي حرام وقال ابن عقيل يجب مع كفارة الظهار
~~كفارة يمين لدخول المال في العموم ووجه القاضي نص عليه أحمد بتوجيهات
~~مستبعدة وعندي في تخريجه وجهان أحدهما أن المتبادر إلى الأفهام من تحريم
~~الحلال تحريم الزوجة دون الأموال فإنها لا تقصد بالتحريم فلا تدخل في
~~العموم لكونها لا تقصد عادة فتكون المسألة حينئذ في صورة القاعدة والثاني
~~أن تكون مخرجة على قوله بتداخل الأيمان وأن موجبها واحد فإن الجنس هاهنا
~~واحد وهو تحريم الحلال فصار موجبه كفارة واحدة ثم تعينت بكفارة الظهار
~~لدخول كفارة اليمين فيها من غير عكس PageV01P326 القاعدة السابعة والعشرون
~~بعد المائة إذا استند إتلاف أموال الآدميين ونفوسهم إلى مباشرة وسبب تعلق
~~الضمان بالمباشرة دون السبب إلا إذا كانت المباشرة مبنية على السبب وناشئة
~~عنه سواء كانت ملجئة ثم إن كانت المباشرة والحالة هذه لا عدوان فيها
~~بالكلية استقل السبب وحده بالضمان وإن كان فيها عدوان شاركت السبب في
~~الضمان فالأقسام ثلاثة ومن صور القسم الأول مسائل منها إذا حفر واحد بئرا
~~عدوانا ثم دفع غيره فيها آدميا معصوما أو مالا لمعصوم فسقط فتلف فالضمان
~~على الدافع وحده ومنها لو فتح قفصا عن طائر فاستقر بعد فتحه فجاء آخر فنفره
~~فالضمان على المنفر وحده ومنها لو رمى معصوما من شاهق فتلقاه آخر ms371 بسيف فقده
~~به فالقاتل هو الثاني دون الأول فأما أن لو ضرب بطن امرأة فألقت جنينا وفيه
~~حياة مستقرة فضربه آخر فمات فالقاتل هو الأول وعليه الغرة ويعزر الثاني لأن
~~الضارب ليس بمتسبب بل هو مباشر للقتل فلذلك لزمه الضمان وكذا لو رمى به
~~صيدا فأصاب مقتله ثم رماه آخر فمات فالقاتل هو الأول فيباح الصيد بذلك
~~والثاني جان عليه فيضمن ما خرق من جلده هذا قول القاضي والأكثرين وخرجه
~~طائفة على الخلاف في تحريم ما سقط بعد الذبح في بناء ونحوه لإعانته على
~~قتله وظاهر كلام الخرقي تحريمه هاهنا فيضمن الثاني قيمته كاملة ويسقط منها
~~قدر جرح الأول ومن صور القسم الثاني مسائل منها لو قدم إليه طعاما مسموما
~~عالما به فأكله وهو لا يعلم بالحال فالقاتل هو المقدم وعليه القصاص أو
~~الدية ومنها لو قتل الحاكم حدا أو قصاصا بشهادة ثم أقر الشهود أنهم تعمدوا
~~الكذب فالضمان والقود عليهم دون الحاكم ونقل أبو النصر العجلي عن أحمد إذا
~~رجم الحاكم بشهادة أربعة ثم تبين أن المرجوم مجبوب فالضمان على الحاكم وهو
~~مشكل لأنه قد تبين كذبهم بالعيان فهو كإقرارهم بتعمد الكذب وقد يفرق بأن
~~المجبوب لا يخفى أمره غالبا فالإقدام على رجمه لا يخلو PageV01P327 من
~~تفريط وبأن الشهود قد يشتبه عليهم فلا يتحقق تعمدهم للكذب وأما إن تبين أن
~~الشهود فسقة أو كفار وقلنا ينقض الحكم وكان الحق لآدمي فالضمان على المحكوم
~~له وإن كان لله تعالى فله حالتان إحداهما أن يستند الحاكم في قبول الشهادة
~~إلى تزكية من زكاهم وفيه ثلاثة أوجه أحدهما الضمان على المزكيين قاله أبو
~~الخطاب وصححه صاحب الكافي والترغيب لأنهم ألجئوا الحاكم إلى الحكم والحاكم
~~فعل ما وجب عليه والشهود لا يعترفون ببطلان شهادتهم فيتعين إحالة الضمان
~~على المزكيين والثاني الضمان على الحاكم وحده قاله القاضي وابن عقيل في
~~كتاب الشهادات لأنه مفرط بالحكم بشهادة من لا تجوز شهادتهم وحكمه يختص
~~بالمحكوم به بخلاف التزكية فإنها لا تختص بالمحكوم به والثالث يخير المستحق ms372
~~بين تضمين من شاء من الحاكم والمزكيين والقرار على المزكيين قاله القاضي
~~وابن عقيل في كتاب الحدود لما ذكرنا من وجه تغريم كل منهما فيخير المستحق
~~ويستقر الضمان على المزكيين لإلجائهم الحاكم إلى الحكم وحكي عن أبي الخطاب
~~وجه رابع أن الضمان على الشهود كما لو رجعوا عن الشهادة ولا يصح حكايته عنه
~~لتصريحه بخلافه وهو غير متجه لأنهم لم يعترفوا ببطلان شهادتهم ولا ظهر
~~كذبهم بخلاف الراجعين عن الشهادة لكن ذكر القاضي وأبو الخطاب رواية أنه لا
~~ينقض الحكم ويضمن الشهود وهذا ضعيف جدا وخرج صاحب المحرر في تعليقه على
~~الهداية ضمان الشهود من إحدى الروايتين فيما إذا شهد أربعة بالزنا ثم بانوا
~~فساقا فإنهم يحدون على إحدى الروايتين وإن لم يعترفوا ببطلان قولهم وهذا
~~تخريج ضعيف لأن الشهادة بالزنا قذف في المعنى موجبة للحد في نفسها إلا أن
~~يوجد معها كمال النصاب المعتبر ولم يوجد ذلك هنا ولذلك يجب عليهم حد القذف
~~سواء استوفى من المشهود عليه الحد أو لا وليس المستوفى من الشاهد نظير
~~المستوفى من المشهود عليه وأما الشهادة بالمال فلا يترتب عليها ضمان إلا
~~بعد أن ينشأ عنها غرم ثم يتبين بطلانها إما بإقرار الشاهد أو يتبين كذبها
~~بالعيان ولم يوجد واحد منهما PageV01P328 والحالة الثانية أن لا يكون ثم
~~تزكية فالضمان على الحاكم وحده ذكره الخرقي والأصحاب لتفريطه بقبول من لا
~~تجوز قبول شهادته من غير إلجاء له إلى القبول ومنها المكره على إتلاف مال
~~الغير وفي الضمان وجهان أحدهما أنه على المكره وحده لكن للمستحق مطالبة
~~المتلف ويرجع به على المكره لأنه معذور في ذلك الفعل فلم يلزمه الضمان
~~بخلاف المكره على القتل فإنه غير معذور فلهذا شاركه في الضمان وبهذا جزم
~~القاضي في كتاب الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر وابن عقيل في عمد الأدلة
~~والثاني عليهما بالضمان كالدية صرح به في التلخيص وذكره القاضي في بعض
~~تعاليقه احتمالا وعلل باشتراكهما في الإثم وهذا تصريح بأن الإكراه لا يبيح
~~إتلاف مال الغير وكان فرض ms373 الكلام في الوديعة وحكى احتمالا آخر أن الضمان
~~على المتلف وحده كما لو اضطر إلى طعام الغير فأكله وهذا ضعيف جدا لأن
~~المضطر لم يلجئه إلى الإتلاف من يحال الضمان عليه ولو أكره على تسليم
~~الوديعة إلى غير المالك فقال القاضي لا ضمان لأنه ليس بإتلاف وكذا ذكره في
~~بعض تعاليقه وصرح به في المجرد مفرقا بينه وبين الإكراه على القتل بأن
~~القتل لا يعذر فيه بالإكراه بخلاف هذا وهذا التعليل يشمل الإتلاف أيضا
~~وتابع ابن عقيل في الفصول وصاحب المغني والقاضي في المجرد وفي شرح الهداية
~~لأبي البركات المذهب أنه لا يضمن كما لو حلف لا يدخل الدار فدخلها مكرها
~~وفي الفتاوى الرجبيات عن أبي الخطاب وابن عقيل الضمان مطلقا لأنه افتدى بها
~~ضرورة وعن ابن الزاغوني أنه إن أكره على التسليم بالتهديد والوعيد فعليه
~~الضمان ولا إثم وإن ناله العذاب فلا إثم ولا ضمان وأشار صاحب المحرر في
~~مسألة الإكراه على الأكل في الصوم من شرح الهداية إلى خلاف في أصل جواز
~~تضمين المكره على إتلاف المال وقد ذكر صاحب المغني في الأيمان أن المحرم
~~إذا قتل صيدا مكرها فضمانه على المكره له وقد نص أحمد في رواية ابن ثوب على
~~أن حافر البئر عدوانا إذا أكرهه السلطان على الحفر لم يضمن لكن هذا إكراه
~~على السبب دون المباشرة وهذه النقول الثلاثة ترجع إلى أنه لا يضمن ابتداء
~~من لا يستقر عليه الضمان وقد تقدم ذلك وأما المكرهة على الوطء في الحج
~~والصيام إذا أفسدنا حجها وصيامها فهل يجب عليها PageV01P329 الكفارة في
~~مالها أو لا يجب عليها شيء أو يجب على الزوج أن يتحملها عنها ثلاث روايات
~~وتأول بعضهم الأولى على أنها ترجع بها على الزوج والمكره على حلق رأسه في
~~الإحرام تجب الفدية على الحالق في أشهر الوجهين قاله أبو بكر والوجه الثاني
~~تجب على المحلوق ويرجع بها على الحالق ذكره ابن أبي موسى وجها لأن حلق
~~الشعر كالإتلاف ولهذا يستوي عمده وسهوه على المشهور ومن صور ms374 القسم الثالث
~~مسائل منها المكره على القتل والمذهب اشتراك المكره في القود والضمان لأن
~~الإكراه ليس بعذر في القتل وذكر القاضي في المجرد وابن عقيل في باب الرهن
~~أن أبا بكر ذكر أن القود على المكره المباشر ولم يذكر على المكره قودا قالا
~~والمذهب وجوبه عليهما كما نص عليه أحمد في الشهود الراجعين إذا اعترفوا
~~بالعمد وقد بين القاضي في خلافه كلام أبي بكر وأنه قال في الأسير إذا أكره
~~على قتل مسلم فقتله فعليه القود وهاهنا المكره ليس من أهل الضمان لأنه حربي
~~فلذلك لم يذكر تضمينه وذكر ابن الصيرفي أن أبا بكر السمرقندي من أصحابنا
~~خرج وجها أنه لا قود على واحد منهما من رواية امتناع قتل الجماعة بالواحد
~~وأولى لأن السبب هاهنا غير صالح في واحد منهما لأن أحدهما متسبب والآخر
~~ملجأ وفي صورة الاشتراك هما مباشران مختاران ومنها الممسك مع القاتل فإنهما
~~يشتركان في الضمان والقود على إحدى الروايتين وفي الأخرى يختص المباشر بهما
~~ويحبس الماسك حتى يموت ومنها لو حفر بئرا عدوانا في الطريق فوضع آخر حجرا
~~إلى جانبها فهل يختص بالضمان الواضع جعلا له كالدافع أو يشتركان فيه
~~كالممسك والقاتل على روايتين ولو كان الحافر غير متعد فالضمان على الواضع
~~وحده وهي من صور القسم الثاني ومنها لو دل المودع لصا على الوديعة فسرقها
~~بالضمان عليهما ذكرهما القاضي وغيره كما لو دل المحرم محرما آخر على صيد
~~فقتله ولو دل حلالا فالضمان على المحرم وحده وهي من صور القسم الثاني ومنها
~~لو أحرم وفي يده المشاهدة صيد وتمكن من إرساله فلم يفعل حتى قتله محرم آخر
~~ففيه احتمالان ذكرهما القاضي في المجرد أحدهما الضمان على القاتل لأنه
~~مباشر والأول متسبب غير ملجئ والثاني الضمان عليهما على الأول باليد وعلى
~~الثاني بالمباشرة PageV01P330 ويتخرج على هذين الوجهين كل من أتلف عينا في
~~يد من هي مضمونة عليه باليد هل يضمن المتلف وحده الجميع دون صاحب اليد أو
~~يجوز تضمين صاحب اليد ويرجع على المتلف وفرض القاضي ms375 في كتاب التخريج مسألة
~~الصيد في حالين صاد أحدهما في الحرم صيدا فقتله الآخر فيه وذكر أن عليهما
~~جزاءين كاملين أحدهما على القاتل بقتله والآخر على الممسك لتلفه في يده قبل
~~إرساله ثم يرجع الذي في يده على القاتل بما غرمه لأنه قرر عليه ضمانا كان
~~قادرا على التخلص منه بالإرسال وصرح في أثناء المسألة بأن المغصوب إذا
~~أتلفه متلف في يد الغاصب كان المالك مخيرا في المطالبة لمن شاء منهما
~~القاعدة الثامنة والعشرون بعد المائة إذا اختلف حال المضمون في حالي
~~الجناية والسراية فهاهنا أربعة أقسام أحدها أن يكون مضمونا في الحالين لكن
~~يتفاوت قدر الضمان فيهما فهل الاعتبار بحال السراية أو حال الجناية على
~~روايتين والقسم الثاني أن يكون مهدرا في الحالين فلا ضمان بحال والثالث أن
~~تكون الجناية مهدرة والسراية في حال الضمان فتهدر تبعا للجناية بالاتفاق
~~والرابع أن تكون الجناية في حال الضمان والسراية في حال الإهدار فهل يسقط
~~الضمان أم لا على وجهين فأما القسم الأول فله أمثلة منها لو جرح ذميا فأسلم
~~ثم مات فلا قود وهل يجب فيه دية مسلم أو دية ذمي على وجهين اختار القاضي
~~وأبو الخطاب وجوب دية ذمي اعتبارا بحال الجناية وابن حامد وجوب دية مسلم
~~وذكر ابن أبي موسى أنه نص أحمد وبكل حال فالدية تكون لورثته من المسلمين
~~لأنه استحق أرش جرحه حيا فملكه ثم أسلم فانتقل ما ملكه إلى ورثته المسلمين
~~ذكره القاضي في خلافه وأبو الخطاب في الانتصار ومنها لو جرح عبدا ثم أعتق
~~ثم مات من الجرح فهل يضمن بقيمته أو بديته على روايتين نقل حنبل عن أحمد
~~يضمنه بقيمته لا بالدية وكذلك ذكره أبو بكر في خلافه ونصره القاضي في
~~الخلاف أيضا ونقل ابن منصور عنه فيمن ضرب بطن أمة فأعتقت ثم أسقطت جنينا
~~حيا ثم مات هو PageV01P331 حر وعليه ديته لأن العتق لا يجب إلا بالولادة
~~وهذا اختيار ابن حامد وحكى عنه القاضي أنه يجب أقل الأمرين من قيمة العبد
~~أو الدية ms376 وحكى أبو الخطاب عن القاضي أن ابن حامد أوجب دية حر للمولى منها
~~أقل الأمرين من نصف الدية أو نصف القيمة والباقي لورثته وذكر القاضي في
~~المجرد احتمالا بوجوب أكثر الأمرين من القيمة أو الدية وذكر ابن أبي موسى
~~أن المنصوص في الذمي إذا أسلم وجوب دية مسلم وفي العبد إذا عتق قيمة عبد ثم
~~خرج المسألة على روايتين وعلى الأول فجميع القيمة للسيد ذكره أبو بكر
~~والقاضي والأصحاب لأن السراية لا تثبت منفردة وإنما تجب تابعة للجناية وقد
~~ثبت أرش الجرح للسيد حين كان المجروح عبدا لا يملك فتتبع السراية الجناية
~~ويكون أرشها لمستحق أرش الجناية وهو السيد وهكذا لو باعه المولى بعد الجرح
~~ثم مات عند المشتري فالقيمة كلها للأول ذكره القاضي وذكر ابن الزاغوني في
~~الإقناع فيما إذا قطع يدي عبد وقيمته ألفا دينار فأعتقه سيده ثم مات
~~احتمالين أحدهما أن الألفين بين السيد والورثة نصفين توزيعا للقيمة على
~~السراية والجناية والثاني يقسم بينهما أثلاثا لأن للسيد ما يقابل اليدين
~~وهو كمال الدية وللورثة كمال الدية وهو بقدر نصف القيمة ولا قصاص على الحر
~~المسلم في هذه المسألة والتي قبلها لانتفاء المكافأة حال الجناية تنبيه ذكر
~~القاضي في خلافه أن رواية الضمان بدية حر نقلها حرب عن أحمد وتبعه صاحب
~~المحرر وزاد أن للسيد منها أقل الأمرين ولم ينقل حرب شيئا من ذلك وإنما نقل
~~أنه ذكر له قول الزهري يضمنه بقيمة مملوك فقال ما أدري كيف هذا ولم يجب
~~بشيء وهذا يدل على أنه أنكر ضمانه بالقيمة وإنما نقل ابن منصور عن أحمد أنه
~~يضمنه بدية حر كاملة باللفظ الذي زعم القاضي أن حربا نقله ومنها لو ضرب بطن
~~أمة حامل فأعتقت أو جنينها ثم ألقته ميتا فهل يضمنه بغرة جنين حر أو بقيمة
~~جنين أمة على وجهين وكذلك لو ضرب بطن نصرانية حامل بنصراني فأسلمت ثم ألقت
~~جنينا ميتا هل يضمنه ضمان جنين مسلم أو ذمي على وجهين ومنها لو قطع يدي عبد
~~وقيمته ألفان ms377 ثم سرت إلى نفسه ومات وقيمته ألف فقال القاضي في خلافه قياس
~~المذهب أنه لا يضمنه بألفين لأن نقصان القيمة كنقصان بدله بالحرية وقد قلنا
~~يضمن بألفين إذا عتق كذلك هاهنا وهذا موضع مجمع عليه لأن موته حصل بقطع يده
~~وقيمته في تلك الحال ألفان ويلتحق بهذا ما إذا جرح ذمي خطأ ثم أسلم وسرى
~~الجرح إلى النفس وفيه ثلاثة أوجه PageV01P332 مذكورة في المغني والمحرر
~~أحدها الدية على عاقلته حال الجرح وبه جزم في الكافي والمحرر اعتبارا بحال
~~الجناية والثاني على عاقلته أرش الجرح والزائد بالسراية في ماله لأنه حصل
~~بعد مخالفته لدين عاقلته والثالث الدية كلها في ماله كما لو اختلفت ديته
~~حال الرمي والإصابة على ما يأتي ذكره لأن أرش الجرح إنما يستقر بالاندمال
~~أو السراية ولو كان الجانب ابن معتقة لقوم ثم أنجز ولاءه إلى موالي أبيه
~~ففي المحرر هو على هذا الخلاف وفي الكافي الدية في ماله ولم يذكر خلافا
~~وأما القسم الثاني فمن أمثلته ما إذا جرح عبدا حربيا ثم عتق ثم مات أو جرح
~~عبدا مرتدا ثم مات فلا ضمان لأن الحربي والمرتد لا يضمن حرا كان أو عبدا
~~وأما القسم الثالث فله أمثلة منها لو جرح حربيا ثم أسلم ثم مات فلا ضمان
~~ومنها لو جرح مرتدا ثم أسلم ثم مات فلا ضمان أيضا وذكر صاحب الترغيب أن
~~الضمان هنا مخرج على الضمان فيما إذا طرأ الإسلام بعد الرمي وقبل الإصابة
~~ومنها لو جرح صيدا في الحل ثم دخل الحرم فمات فيه فلا ضمان ويحل أكله ذكاة
~~في الحل ذكره القاضي ونص عليه أحمد في رواية ابن منصور وقد سأله عن قول
~~سفيان في صيد ذمي في الحل فتحامل فدخل الحرم فمات قال ليس عليه كفارة ويكره
~~أكله لأنه مات في الحرم قال أحمد ما أحسن ما قال وهذه الكراهة كراهة تنزيه
~~ومنها لو جرح عبد نفسه ثم عتق ثم مات فهل يضمنه أم لا على وجهين ذكرهما في
~~الترغيب لأن عبد نفسه ms378 إنما يهدر ضمانه على السيد دون غيره فهو مضمون في
~~الجملة بخلاف المرتد والحربي وظاهر كلام القاضي أنه يضمنه بدية حر وأما على
~~قول أبي بكر أن الضمان بالقيمة فلا إشكال في عدم ضمانه ولهذا خرجه صاحب
~~الكافي على الوجهين في الاعتبار بحال الجناية أو السراية وأما القسم الرابع
~~فله أمثلة منها لو جرح مسلما أو قطع يده عمدا فارتد ثم مات فهل يجب القود
~~في طرفه أم لا على وجهين المرجح منهما عدمه لأن الجراحة صارت نفسا لا قود
~~فيها بالاتفاق وفي الترغيب أصل الوجهين الخلاف فيما إذا قطع يده عمدا فسرت
~~إلى نفسه هل يقتص في PageV01P333 الطرف ثم في النفس أم في النفس فحسب وعلى
~~وجه ثبوت القود هل يستوفيه الإمام أو وليه المسلم على وجهين والمحكي عن أبي
~~بكر أنه يستوفيه الولي قال في الترغيب أصلهما أن ماله هل هو فيء أو لورثته
~~وهو ظاهر كلام الآمدي قال في الترغيب وعلى القول بأن الوارث يستوفيه لو عفا
~~على مال لم يكن له المال لامتناع إرثه وفي المحرر الوجهان على قولنا ماله
~~فيء وأما ضمان طرفه ففيه وجهان أحدهما لا ضمان أيضا لأن الجناية صارت نفسا
~~مهدرة والثاني يضمن لثبوت ضمان الطرف قبل الردة ثم هل يضمن بأقل الأمرين من
~~دية النفس أو الطرف أو بدية الطرف مطلقا على وجهين المرجح منهما الأول ولم
~~يذكر في المحرر سواه ومنها لو جرح صيدا في الحرم فخرج إلى الحل فمات لزمه
~~كمال ضمانه ذكره القاضي وأبو الخطاب في خلافيهما تغليبا لضمان الصيد حيث
~~كان له حالان يضمن في أحدهما دون الآخر كالمتولد بين مأكول وغيره ويتوجه أن
~~يضمن أرش جرحه خاصة من المسألة التي قبلها القاعدة التاسعة والعشرون بعد
~~المائة إذا تعينت حال المرمي تجيئ بين الرمي والإصابة فهل الاعتبار بحال
~~الإصابة أم بحالة الرمي أم يفرق بين القود والضمان أم بين أن يكون بين
~~الرمي مباحا أو محظورا فيه للأصحاب أوجه ويتفرع على ذلك مسائل منها لو رمى
~~مسلم ms379 ذميا أو حر عبدا فلم يقع بهما السهم حتى أسلم الذمي وعتق العبد ثم
~~ماتا فهل يجب القود أم لا على وجهين أحدهما لا يجب وهو قول الخرقي وابن
~~حامد وصححه القاضي لفقد التكافؤ حين الجناية وهو حالة الإرسال فهو كما لو
~~رمى إلى مرتد فأسلم قبل الإصابة والثاني يجب وهو قول أبي بكر وأخذه مما روى
~~الحسن بن محمد بن الحارث عن أحمد في رجل أرسل سهما على زيد فأصاب عمرا قال
~~هو عمد عليه القود فاعتبر الرمي المحظور إذا أصاب به معصوما وإن كان غير
~~المقصود وفرق أبو بكر بين رمي المرتد والذمي بأن رمي المرتد مباح ورده
~~القاضي بأن رميه للأمان لا إلى آحاد الناس فهو غير مباح لآحادهم وأما النص
~~المذكور فلم يجب عنه القاضي ويمكن الجواب عنه بأنه قصد هناك مكافئا وأصاب
~~نظيره وهنا لم يقصد مكافئا وقد خرج صاحب الكافي وجوب القصاص في مسألة النص
~~على قول أبي بكر وقد PageV01P334 تبين أنها أصله وأما صاحب المحرر فجعله
~~خطأ بغير خلاف لأنه أصاب من لم يقصده فأشبه ما إذا قصد صيدا وهذا ضعيف لأنه
~~قصد معصوما فأصاب نظيره بخلاف من قصد صيدا ولهذا لو قصد صيدا معينا فأصاب
~~غيره حل بخلاف ما إذا رمى هدفا يعلمه فأصاب صيدا فإنه لا يحل أما لو ظن
~~الهدف صيدا فأصاب صيدا فوجهان وقد يتخرج هاهنا مثلهما لو رمى هدفا يظنه
~~آدميا معصوما فأصاب آدميا معصوما غيره لأن أصل الرمي كان محظورا فهذا
~~الكلام في القود وأما الضمان فيضمنه بدية حر ذكره الخرقي والقاضي والأكثرون
~~ولم يحكوا فيه خلافا حتى نقل صاحب الترغيب اتفاق الأصحاب على ذلك اعتبارا
~~بحالة الإصابة فإنه إنما أصاب حرا مسلما وتكون دية المعتق لورثته دون السيد
~~ذكره القاضي ومنها لو رمى إلى مرتد أو إلى حربي فأسلما ثم وصل إليهما السهم
~~فقتلهما فلا قود بغير خلاف لأن دمهما حال الرمي كان مهدرا وهل يجب الضمان
~~فيه ثلاثة أوجه أحدها وجوبه فيهما قاله القاضي في ms380 خلافه والآمدي وأبو
~~الخطاب في موضع من الهداية وعزاه غير واحد إلى الخرقي اعتبارا بحالة
~~الإصابة وهما حينئذ مسلمان معصومان ولا أثر لانتفاء العصمة حال السبب كما
~~لو حفر بئرا لهما فوقعا فيها بعد إسلامهما فإنه يضمنها بغير خلاف ذكره
~~القاضي وغيره قال القاضي ولا نسلم أن رمي الحربي والمرتد مباح مطلقا بل هو
~~مراعا فإن أسلم قبل الوقوع تبينا أنه لم يكن مباحا والثاني لا ضمان فيهما
~~وهو أشهر وحكاه القاضي في رواية عن أبي بكر في المرتد وقال لا خلاف فيه في
~~المذهب لأن رميهما كان مأمورا به وقد حصل على وجه لا يمكن تلافيه فأشبه ما
~~إذا جرحهما ثم أسلما والثالث يضمن المرتد دون الحربي وأصل هذا الوجه طريقة
~~القاضي في المجرد وابن عقيل وأبو الخطاب في موضع من الهداية أنه لا يضمن
~~الحربي بغير خلاف وفي المرتد وجهان والفرق أن المرتد قتله إلى الإمام
~~فالرامي إليه متعد وهو كالرامي إلى الذمي بخلاف الحربي فإن لكل أحد قتله
~~فرميه ليس بعدوان أما عكسه وهو لما رمى إلى معصوم فأصابه السهم وهو مهدر
~~كمسلم ارتد وذمي نقض العهد بين الرمي والإصابة فلا ضمان بغير خلاف أعلمه
~~بين الأصحاب لأن الإصابة لم تصادف معصوما فهو كما لو رمى معصوما فأصابه
~~السهم بعد موته وكذلك لو رمى عبدا قيمته عشرون دينارا فأصابه السهم وقيمته
~~عشرة فإنه يضمنه بقيمته وقت الإصابة لا وقت الرمي بغير خلاف ذكره
~~PageV01P335 القاضي وغيره ومنها لو رمى الذمي سهما إلى صيد فأصاب آدميا وقد
~~أسلم الرامي فقال الآمدي يجب ضمانه في ماله لأنه لم يكن مسلما حال الرمي
~~لتعقله عاقلته المسلمون ولا يجب على عاقلته من أهل الذمة لأنه حين الإصابة
~~كان مسلما وبذلك جزم صاحب المحرر والكافي وكذلك حكم ما إذا رمى ابن معتقة
~~فلم يصب حتى أنجز ولاؤه إلى موالي أبيه ولو رمى مسلما سهما ثم ارتد ثم أصاب
~~سهمه فقتل فهل تجب الدية في ماله اعتبارا بحال الإصابة أم على عاقلته
~~اعتبارا بحال ms381 الرمي على وجهين ذكرهما صاحب المستوعب ويخرج منها في
~~المسألتين الأولتين وجهان أيضا أحدهما أن الضمان على أهل الذمة وموالي الأم
~~والثاني أنه على المسلمين وموالي الأب ومنها لو رمى الحلال إلى صيد ثم أحرم
~~قبل أن يصيبه ضمنه ولو رمى المحرم إلى صيد ثم أحل قبل الإصابة لم يضمنه
~~اعتبارا بحال الإصابة فيما ذكره القاضي في خلافه في الجنايات قال ويجيء على
~~قوم أحمد فيمن رمى طيرا على غصن في الحل أصله في الحرم أن يضمن هنا في
~~الموضعين تغليبا للضمان انتهى ويتخرج عدم الضمان فيما إذا رمى وهو محل ثم
~~أحرم من عدم ضمان الحربي إذا أسلم قبل الإصابة اعتبارا بإباحة الرمي إلا أن
~~يفرق بأن قصد الإحرام عقيب الرمي سبب إلى الجناية على الصيد فبه ولا سيما
~~إن قصد الرمي قبل الإحرام لذلك ومنها لو رمى الحلال من الحل صيدا في الحرم
~~فقتله فعليه ضمانه على المنصوص قال أحمد في رواية ابن منصور في رجل رمى
~~صيدا في الحل فأصابه في الحرم قال عليه جزاؤه وقال أيضا في روايته وذكر له
~~قول سفيان لو رمى شيئا في الحل فدخلت رميته في الحرم فأصابت شيئا ضمن لأن
~~يده التي جنت قال أحمد ما أحسن ما قال وكذلك نص أحمد في رواية ابن منصور في
~~شجرة في الحل غصنها في الحرم عليه طير لا يرمى ولم يفصل بين رميه من الحل
~~والحرم وبهذا جزم ابن أبي موسى والقاضي والأكثرون ولم يذكر القاضي في خلافه
~~سواه لأنه صيد معصوم بمحله فلا يباح قتله بكل حال وفيه الضمان وذكر القاضي
~~في المجرد وأبو الخطاب وجماعة رواية أخرى أنه لا يضمنه اعتبارا بحال الرامي
~~ومحله وهو ضعيف ولا يثبت عن أحمد وإنما أخذه القاضي في رواية ابن منصور في
~~إباحة الاصطياد بالكلب وإرساله من الحرم إلى الحل قال فظاهر هذا أنه متى
~~PageV01P336 كان أحدهما في الحل والآخر في الحرم فلا ضمان ولا يصح لوجهين
~~أحدهما أن النص في الكلب والكلب له فعل ms382 اختياري فإذا أرسله في الحرم على
~~صيد في الحل فهو بمنزلة من وكل عبده في الحرم في شراء صيد من الحل وذبحه
~~فيه وهذا بخلاف ما إذا أرسل سهمه لأنه منسوب إلى فعله ولهذا فرق أحمد في
~~رواية ابن منصور بين أن يرسل سهمه من الحل إلى صيد في الحل فيدخل الحرم
~~فيقتل فيه فيضمنه وبين أن يرسل الكلب فلا يضمن لأن دخول الكلب إلى الحرم
~~باختياره ودخول السهم لفعل الرامي ولهذا لو أصاب سهم آدميا لضمنه ولو أصاب
~~الكلب آدميا لم يضمنه وإلى هذا التفريق أشار ابن أبي موسى حيث ضمن في الرمي
~~السهم في المسألتين ولم يضمن في صيد الكلب إذا أرسله في الحل فصاد في الحرم
~~إلا أن يرسله بقرب الحرم وأما إن أرسله في الحرم فصاد في الحل فحكى فيه
~~روايتين قال والأظهر عنه أنه لا جزاء فيه ولكن القاضي إنما صرح بالخلاف في
~~الكلب وأبو الخطاب هو الذي طرد الخلاف في السهم والوجه الثاني أن هذا النص
~~إنما يدل على انتفاء الضمان فيما إذا أرسل سهمه من الحرم على صيد في الحل
~~لأن صيد الحل غير معصوم فلا يصح إلحاق صيد الحرم به وقد فرق طوائف من
~~الأصحاب بين الصورتين فمنهم من جزم بنفي الضمان فيما إذا أرسل سهمه من
~~الحرم إلى الحل وبالضمان في العكس من غير خلاف حكاه فيهما وهو في المبهج
~~للشيرازي ومنهم من حكى الخلاف فيهما وصحح الفرق وهو صاحب المغني ومنهم من
~~حكى الخلاف فيما إذا أرسل سهمه من الحرم إلى الحل ولم يحك الخلاف في ضمان
~~عكسه وهو القاضي في خلافه وأخذ نفي الضمان في الصورة الأولى من رواية ابن
~~منصور المذكورة والضمان من رواية ابن منصور أيضا عن أحمد فيمن قتل صيدا على
~~غصن في الحل أصله في الحرم أنه يضمنه وفي أخذ الضمان من هذا نظر فإن الغصن
~~تابع لمحل معصوم وهو أصل الشجرة الذي في الحرم فكان حكمه حكم الحرم بخلاف
~~الحل ولهذا لم يفرق أحمد ms383 بين قتله من الحل أو من الحرم فدل على أن حكم
~~الغصن عنده حكم الحرم ونقل ابن منصور عنه أيضا وذكر له قول سفيان في شجرة
~~أصلها في الحل الغصن عنده حكم الحرم ونقل ابن منصور عنه أيضا وذكر له قول
~~سفيان في شجرة كان في الحرم فلا يرم قال أحمد ما أحسن ما قال فجعل القاضي
~~هذه رواية ثانية مخالفة للأولى وحكى في الصيد الذي على غصن في الحل أصله في
~~الحرم روايتين وليس كذلك فإن أحمد ضمن الصيد في الأولى PageV01P337 إلحاقا
~~للفرع بأصله في الحرمة ولم يضمن في الثانية إلحاقا للفرع بأصله في عدم
~~الحرمة وإنما ضمن ما كان على الغصن تابعا لقراره من الأرض دون أصله وهو
~~مخالف لنص أحمد ومنها هل الاعتبار بحال الصيد بأهلية الرامي وسائر الشروط
~~حال الرمي أو الإصابة فيه وجهان أحدهما الاعتبار بحال الإصابة وبه جزم
~~القاضي في خلافه في كتاب الجنايات وأبو الخطاب في رءوس المسائل فلو رمى وهو
~~محرم أو مرتد أو مجوسي ثم وقع السهم بالصيد وقد حل أو أسلم حل أكله ولو كان
~~بالعكس لم يحل وقد سبق الخلاف في المحرم والثاني الاعتبار بحال الرامي قاله
~~القاضي في كتاب الصيد وأخذه من نص أحمد في رواية يوسف بن أبي موسى في رجل
~~رمى بنشاب وسمى فمات الرامي قبل أن يصيب فلا بأس بأكله إذا رماه بما يجرح
~~وفرع عليه ما إذا رمياه جميعا فأصابه سهم أحدهما أولا فأثخنه ثم أصابه سهم
~~الآخر فقتله أنه يجوز أكله لأن الثاني أرسل سهمه قبل امتناعه والقدرة عليه
~~قال وقد أومأ إليه أحمد في رواية محمد بن الحكم في رجلين رميا صيدا فأصابه
~~جميعا فإن كانا قد معلفها جميعا أكلاه قال القاضي معناه إذا كانا رمياه
~~جميعا بماله حد ولم يفرق بين أن يتقدم إصابة أحدهما على الآخر أو يتأخر
~~انتهى ومما يتفرع على ذلك التسمية فإنها تشترط عند الإرسال ولو سمى بعد
~~إرساله فإن الزجر بالتسمية وزاد جريه كفى وإلا فلا ms384 نص عليه في رواية
~~الميموني وقال القاضي في كتاب الجنايات إنما اعتبرت التسمية وقت الإرسال
~~لمشقة معرفته وقت الإصابة وهذا مشعر بأنه لو سمى عند الإصابة مع العلم بها
~~لأجزأ القاعدة الثلاثون بعد المائة المسكن والخادم والمركب المحتاج إليه
~~ليس بمال فاضل يمنع أخذ الزكوات ولا يجب فيه الحج والكفارات ولا يوفي منه
~~الديون والنفقات نص على ذلك أحمد في مسائل منها الزكاة قال أبو داود سئل
~~أحمد عن رجل له دار يقبل من الزكاة قال نعم قلت PageV01P338 هي دار واسعة
~~قال أرجو أن لا يكون به بأس قيل له فإن كان له خادم قال أرجو قيل له فرس
~~قال إن كان يغزو عليه في سبيل الله فأرجو أن لا يكون به بأس وقال جعفر بن
~~محمد سئل أبو عبد الله عن رجل عنده جارية تساوي مائة دينار يحتاج إليها
~~للخدمة يأخذ من الزكاة قال نعم وسئل عن الدار قال إذا لم يكن فضل كثير ما
~~يحتاج إليه يعطى وقال في رواية ابن الحكم يعطى من الزكاة صاحب المسكن وإن
~~كان له مسكن يفضل عنه ويتفرع على هذا أن العرض الذي لا يباع على المفلس في
~~دينه إذا كان يفي بدين صاحبه وبيده نصاب فإنه لا يجعل الدين في مقابلته حتى
~~يزكي النصاب بغير خلاف لأنه لا يجب صرفه إلى جهة ودين ووفائه منه وأما ما
~~يباع على المفلس فهل يجعل الدين في مقابلته ويزكي النصاب على روايتين ومنها
~~الحج قال أحمد في رواية الميموني إذا كان المسكن والمسكنين والخادم أو
~~الشيء الذي يعود به على عياله فلا يباع إذا كان كفاية لأهله وقد يكون
~~المنازل يكريها إنما هي قوته وقوت عياله فإذا خرج عن كفايته ومؤنته ومؤنة
~~عياله باع والضيعة مثل ذلك إذا كان فضلا عن المؤنة باعه وقال في رواية ابن
~~الحكم إذا كان لرجل أرض فلا أرى أن يبيع ويحج ولا يجب المسكن والخادم في
~~ملكه أو بيده نقد يريد شراءهما به في هذا الباب ومنها المفلس ms385 ولأحمد فيه
~~نصوص كثيرة أنه لا يباع المسكن إلا أن يكون فيه فضل فيباع الفضل ويترك له
~~بقدر الحاجة منه نص عليه في رواية أبي الحارث وأبي طالب وأما الخادم فلا
~~يباع عليه إذا كان محتاجا إليه لزمن أو كبر أو حاجة غيرهما نص عليه أحمد في
~~رواية عبد الله وأبي طالب وغيرهما وقال في رواية إسماعيل بن سعيد إذا كان
~~مسكنا واسعا نفيسا أو خادما نفيسا يشتري له ما يقيمه ويجعل سائره للغرماء
~~وكذلك نقل عنه موسى بن سعيد ولا فرق بين أن يكون الخادم والمسكن في ملكه أو
~~يحتاج إليهما فيترك له ثمنهما على ظاهر كلام الأصحاب فإنهم قالوا لو كان
~~مسكنه وثيابه عين مال رجل يرجع بها وترك له بدلها من بقية المال ليشتري له
~~منه إن لم يكن فيه من جنسها لأن حق الغريم يتعلق بعين ماله بخلاف المفلس
~~فإن حاجته تندفع بغيرها أما إذا لم يكن للمفلس سواها وهي عين مال رجل وكان
~~الشراء قبل الإفلاس لم يؤخذ منه وإن كان بعده ففي الكافي يحتمل أن يؤخذ منه
~~لئلا يؤدي إلى الحيلة على أخذ أموال الناس PageV01P339 ومنها الشريك في عبد
~~إذا أعتق حصته وليس له سوى دار وخادم فهو معسر لا يعتق عليه سوى حصته ولا
~~يباع ذلك في قيمة حصة شريكه قال ابن منصور قلت لأحمد من أعتق شقصا في عبد
~~ضمن إن كان له مال قال عتق كله في ماله إن كان له مال قلت كم قدر المال قال
~~لا يباع فيه دار ولا رباع ولم يقم لي على شيء معلوم قال القاضي معناه لا
~~يباع ما لا غنى له عن سكناه كالمفلس ومنها التكفير بالمال لا يباع فيه
~~المسكن والخادم ذكره القاضي والأصحاب وقالوا يباع فيه الفاضل عن ذلك حتى لو
~~كان له رقبة نفيسة يمكن أن يشتري بثمنها رقبتان فيستغني بخدمة أحدهما ويعتق
~~الأخرى لزمه ذلك وهكذا الدار والملابس وأما إن وجب عليه التكفير وله خادم
~~لا يحتاج إليه ثم احتاج ms386 إليه قبل التكفير فمن الأصحاب من جزم هنا بلزوم
~~العتق لأنه بمثابة من كان موسرا حال يحنث العتق ثم أعسر قبل التكفير فإن
~~العتق يستقر في ذمته ومنها نفقة الأقارب قال أبو طالب قيل لأحمد فإن كان له
~~دار يبيعها وينفق على ابنه قال لا بد له من مسكن إن كان له فضل عن مسكنه
~~فضل عن نفقة عياله فلينفق عليهم وإن لم يكن له فضل ولا سعة فلا ينفق عليهم
~~وصرح صاحب الترغيب بأن نفقة القريب لا يباع فيها إلا ما يباع على المفلس في
~~دينه وهكذا ينبغي أن يكون حكم الجزية والخراج والعاقلة وذكر الآمدي أن من
~~وجبت عليه نفقة قريبه فغيب ماله وامتنع منها ووجد الحاكم له عقارا فله بيعه
~~والنفقة فيه على أقاربه وكذا ذكر صاحب المغني في نفقة الزوجة والأولاد ولعل
~~المراد بذلك العقار الذي لا يحتاج إليه للسكنى أو أن هذا يختص بالممتنع من
~~النفقة مع قدرته عليها للضرورة حيث لم يقدر له على غير عقاره القاعدة
~~الحادية والثلاثون بعد المائة القدرة على اكتساب المال بالبضع ليس بغنى
~~معتبر صرح به القاضي في خلافه وفرع عليه مسائل منها إذا أفلست المرأة وهي
~~ممن يرغب في نكاحها لم تجبر على النكاح لأخذ المهر بغير خلاف ومنها أنه لا
~~يجب عليها نفقة الأقارب بقدرتها على النكاح وتحصيل المهر PageV01P340 ومنها
~~أنه لا تمنع من أخذ الزكاة بذلك أيضا ومنها لو كان لمفلس أم ولد لم يجبر
~~على نكاحها وأخذ مهرها وإن كان يجبر على إجارتها وأخذ أجرتها القاعدة
~~الثانية والثلاثون بعد المائة القدرة على اكتساب المال بالصناعات غني
~~بالنسبة إلى نفقة النفس ومن تلزم نفقته من زوجة وخادم وهل هو غني فاضل عن
~~ذلك على روايتين ويتفرع على ذلك مسائل منها القوي المكتسب لا يباح له أخذ
~~الزكاة بجهة الفقر فإنه غني بالاكتساب وهل له الأخذ للغرم إذا كان عليه دين
~~وعلى وجهين أحدهما له ذلك قاله القاضي في خلافه وابن عقيل في عمده في
~~الزكاة وكذلك ms387 ذكراه في المجرد والفصول في باب الكتابة والثاني لا يجوز وبه
~~جزم الشيخ مجد الدين في شرح الهداية وهذا الخلاف في إجباره على التكسب
~~لوفاء دينه كما سنذكره إن شاء الله تعالى والأول ظاهر كلام أحمد لأنه أباح
~~السؤال للمكاتب فقال هو مغرم ويباح له الأخذ من الزكاة مع قوته واكتسابه مع
~~أن دينه لا يجبر على الكسب لوفائه على المذهب فمن عليه دين يجبر على الكسب
~~لوفائه أولى بالأخذ ومنها وجوب الحج على القوي المكتسب فإن كان بعيدا عن
~~مكة فالمذهب انتفاء الوجوب وإن كان قريبا فوجهان وقال الشيخ مجد الدين
~~يتوجه على أصلنا في البعيد أن يجب الحج إن كان قادرا على التكسب في طريقة
~~كما يجبره على الكسب لوفاء دينه ولكن يمكن بأن حقوق الله مبنية على
~~المسامحة بخلاف حقوق الآدميين ولهذا لا يجب عليه التكسب لتحصيل مال يحج به
~~ولا يعتق به في الكفارة ومنها وفاء الديون وفي إجبار المفلس على الكسب
~~للوفاء روايتان مشهورتان فأما المكاتب فلا يجبر على الكسب لوفاء دينه على
~~المذهب المشهور لأنه دين ضعيف وخرج ابن عقيل وجها بالوجوب كسائر الديون
~~ومنها أن القدرة على الكسب بالحرفة يمنع وجوب نفقته على أقاربه صرح به
~~القاضي في خلافه وكذا ذكر صاحب الكافي وغيره وأما إن لم يكن له حرفة وهو
~~صحيح فهل تجب له النفقة حكى أبو الخطاب روايتين وخصهما القاضي بغير
~~العمودين وأوجب نفقة العمودين مطلقا مع عدم الحرفة وفرق في زكاة الفطر من
~~المجرد بين الأب وغيره وأوجب النفقة للأب بكل حال وشرط في الابن وغيره
~~الزمانة PageV01P341 وأما وجوب النفقة على أقاربه من الكسب فصرح القاضي في
~~خلافه وفي المجرد وابن عقيل في مفرداته وابن الزاغوني والأكثرون بالوجوب
~~قال القاضي في خلافه كلام أحمد أنه لا فرق في ذلك بين الوالدين والأولاد
~~وغيرهم من الأقارب وخرج صاحب الترغيب المسألة على روايتين من اشتراط انتفاء
~~الحرفة للإنفاق وهو ضعيف وأظهر منه أن يخرج على الخلاف في إجبار المفلس على
~~الكسب لوفاء ms388 دينه ومنها أن الفقير المكتسب هل يحتمل العقل مع العاقلة فيه
~~روايتان ومنها الجزية هل تجب على الفقير المكتسب على روايتين أشهرهما
~~الوجوب القاعدة الثالثة والثلاثون بعد المائة يثبت تبعا ما لا يثبت
~~استقلالا في مسائل منها شهادة النساء بالولادة يثبت بها النسب ولا يثبت
~~النسب بشهادتهن به استقلالا ومنها شهادة النساء على إسقاط الجنين بالضربة
~~يوجب الغرة إن سقط ميتا والدية إن سقط حيا ومنها شهادة امرأة على الرضاع
~~يقبل على المذهب ويترتب على ذلك انفساخ النكاح ومنها لو شهد واحد برؤية
~~هلال رمضان ثم أكملوا العدة ولم يروا الهلال فهل يفطرون أم لا على وجهين
~~أشهرهما لا يفطرون لئلا يؤدي إلى الفطر بقول واحد والثاني بلى ويثبت الفطر
~~تبعا للصوم ومن الأصحاب من قال إن كان غيما أفطروا وإلا فلا ومنها لو أخبر
~~واحد بغروب الشمس جاز الفطر ومن الأصحاب من اقتضى كلامه حكاية الإنفاق عليه
~~لأن وقت الفطر تابع لوقت صلاة المغرب وله مأخذ آخر وهو أن للغروب عليه
~~أمارات تورث ظنا بانفرادها فإذا انضم إليها قول الثقة قوي بخلاف الشهادة
~~برؤية هلال الفطر ومنها صلاة التراويح ليلة الغيم تبعا للصيام على أحد
~~الوجهين وذكر القاضي احتمالا بثبوت سائر الأحكام المعلقة بالشهر من وقوع
~~الطلاق المعلق به وحلول آجال الديون وهو ضعيف هنا نعم إذا شهد واحد برؤية
~~الهلال ثبت به الشهر وترتبت عليه هذه الأحكام وإن كانت لا تثبت بشهادة
~~واحدة ابتداء صرح به ابن عقيل في عمد الأدلة ومنها لو حلف بالطلاق على حديث
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم ما قاله فرواه واحد ثبت الحديث به ووقع
~~الطلاق وإن كان الطلاق لا يثبت بخلاف واحد ذكره ابن عقيل في PageV01P342
~~العمد أيضا ويتخرج عدم وقوع الطلاق في المسألتين من المسألة الآتية ومنها
~~لو حلف بالطلاق أنه ما غصب شيئا ثم ثبت عليه بشاهد ويمين أو برجل وامرأتين
~~فهل يقع به الطلاق على وجهين وحكاهما القاضي في خلافه في كتاب القطع في
~~السرقة والآمدي روايتين ms389 وجزم القاضي في المجرد وابن عقيل في الفصول وصاحب
~~المغني بعدم الوقوع واختار السامري الوقوع وقال صاحب المحرر في تعليقه على
~~الهداية وعندي أن قياس قول من عفا عن الجاهل والناسي في الطلاق أن لا يحكم
~~عليه به ولو ثبت الغصب برجلين ومنها لو علق الطلاق بالولادة فشهد بها
~~النساء حيث لم يقبل قول المرأة في ولادتها هل يقع الطلاق المشهور الوقوع
~~وبه جزم القاضي في خلافه وتبعه الشريف أبو حفص وأبو المواهب العكبري وأبو
~~الخطاب والأكثرون ويشهد له نص أحمد في رواية مهنا إذا قال لها إن حضت فأنت
~~وضرتك طالق فشهد النساء بحيضها طلقتا جميعا وخرج صاحب المحرر فيه وجها آخر
~~أنه لا يقع الطلاق من المسألة التي قبلها ومنها لو ادعى المكاتب إذا أخر
~~نجوم الكتابة فأنكر السيد فأتى المكاتب بشاهدين ويمين أو برجل وامرأتين على
~~ما قال فهل يعتق أم لا قال الخرقي يعتق ولم يحك صاحب المغني فيه خلافا وحكى
~~صاحب الترغيب فيه وجهين ومنها إذا وقف وقفا معلقا بموته فإنه يصح على
~~المنصوص في رواية الميموني وذكره الخرقي وقال القاضي لا يصح والأول أصح
~~لأنها وصية والوصايا تقبل التعليق ومنها البراءة المعلقة بموت المبرئ تصح
~~أيضا لدخولها ضمنها في الوصية نص عليه في رواية المروذي وقاله القاضي
~~والأصحاب وكذا إبراء المجروح للجاني من دمه أو تحليله منه يكون وصية معلقة
~~بموته وهل هي وصية للقاتل على طريقين فعند القاضي هي وصية للقاتل فيخرج على
~~الخلاف في الوصية وعند أبي بكر ليس الإبراء والعفو وصية لأنه إسقاط لا
~~تمليك وقال الآمدي هو المذهب قال وإنما يكون إبراء محضا قبل الاندمال فأما
~~بعده فعلى وجهين ومنها إذا قال إذا جاء رأس الشهر فأنت طالق بألف فإنه يصح
~~ذكره القاضي وتدخل المعاوضة تبعا للطلاق إذا قبلته فإنه لا بد من قبولها
~~كذلك لو قالت له إن طلقتني فلك علي ألف فطلقها بانت ولزمها الألف قال الشيخ
~~تقي الدين ذكر القاضي في خلافه ما يقتضي أنه لا يعلم ms390 فيه خلافا وقال الشيخ
~~عليه ما إذا قالت إن طلقتني فأنت بريء PageV01P343 من صداقي فطلقها أنه
~~يبرأ من صداقها ويقع الطلاق بائنا لأن تعليق الإبراء أقرب إلى الصحة من
~~تعليق التمليك لتردد الإبراء بين الإسقاط والتمليك يقع معلقا في الجعالة
~~والسبق فهاهنا كذلك ومنها إذا قال من أسلم على أكثر من أربع نسوة كلما
~~أسلمت واحدة منكن فهي طالق فهل يصح على وجهين أحدهما لا يصح لأن الطلاق
~~اختيار والاختيار لا يتعلق بالشرط والثاني يصح لأن الطلاق يقبل التعليق
~~والاختيار يثبت تبعا له وضمنا ومنها إذا قال رجل لآخر أعتق عبدك عني وعلي
~~ثمنه فقال القاضي في خلافه هو استدعاء للعتق والملك يدخل تبعا وضمنا لضرورة
~~وقوع العتق له وصرح بأنه ملك قهري حتى أنه يثبت للكافر على المسلم إذا كان
~~العبد المستدعى عتقه مسلما والمستدعي كافرا مع أنه منع من شراء الكافر من
~~يعتق عليه بالملك من المسلمين حيث كان العقد موضوعا فيه للملك دون العتق
~~وكذلك على قياس قوله سراية عتق الشريك وأولى إتلاف محض يحصل بغير اختيار
~~أحد ولا قصده ويتفرع على ذلك إذا أعتق الكافر الموسر شركا له من عبد مسلم
~~فإنه يسري ولا يخرج على الخلاف في شراء مسلم يعتق عليه بملكه كما فعل أبو
~~الخطاب وغيره ومنها صلاة الحاج عن غيره ركعتي الطواف تحصل ضمنا وتبعا للحج
~~وإن كانت الصلاة لا تقبل النيابة استقلالا وقد أشار الإمام أحمد إلى هذا في
~~رواية الشالنجي ومنها أن الوكيل ووصي اليتيم لهما أن يبتاعا بزائد على ثمن
~~المثل ما يتغابن بمثلها عادة ولا يجوز لهما هبة ذلك القدر ابتداء ذكره
~~القاضي وغيره ولكنهم جعلوا مأخذه أن المحاباة ليست ببذل صريح وإنما فيها
~~معنى البذل وجعلها من هذه القاعدة أولى ومنها لو كان له أمتان لكل منهما
~~ولد فقال أحدهما ولدي ثم مات ولم يتبين ولم يبين وارثه ولم يوجد قافة أقرع
~~بينهما فمن خرجت له القرعة فهو حر وأمه معتقة بالاستيلاد وإن كان أقر أنه
~~أحبلها في ms391 ملكه وهل يثبت نسب الولد ويرثه أم لا على وجهين أحدهما أنه لا
~~يثبت نسبه ولا يرث به وهو الذي ذكره القاضي في المجرد وابن عقيل والسامري
~~لأن القرعة لا مدخل لها في الأنساب قال القاضي وهذان الوجهان مخرجان من
~~الخلاف في دخول القرعة فيما إذا زوج الوليان فلم يعلم السابق منهما والثاني
~~يثبت نسبه ويرث وهو الذي ذكره القاضي في خلافه وصاحب التلخيص وذكر صاحب
~~التلخيص أنه قياس المذهب لأنه حر استندت حريته إلى الإقرار فأشبه ما لو
~~PageV01P344 عينه في إقراره ومنها لو طلق واحدة معينة من نسائه ثم مات ولم
~~يعلم عينها أقرع بينهن وأخرجت المطلقة بالقرعة ولم يجب عليها عدة الوفاة
~~وتحسب لها عدة الطلاق من حينه وعلى البواقي عدة الوفاة في ظاهر كلام أحمد
~~رضي الله عنه لأن الطلاق لما ثبت بالقرعة تبعه لوازمه من العدة وغيرها وقال
~~القاضي يعتد الكل بأطول الأجلين وستأتي المسألة فيما بعد إن شاء الله تعالى
~~ومنها لو قال الخنثى المشكل أنا رجل وقبلنا قوله في ذلك في النكاح فهل يثبت
~~في حقه سائر أحكام الرجال تبعا للنكاح ويزول بذلك إشكاله أم يقبل قوله في
~~حقوق الله تعالى وفيما عليه من حقوق الآدميين دون ماله منها لئلا يلزم قبول
~~قوله في استحقاقه بميراث ذكر وديته فيه وجهان القاعدة الرابعة والثلاثون
~~بعد المائة المنع أسهل من الرفع ويتخرج على ذلك مسائل كثيرة جدا منها تخمير
~~الخل ابتداء بأن يوضع فيها خل يمنع تخميرها مشروع وتخليلها بعد تخميرها
~~ممنوع منها ذبح الحيوان المأكول يمنع نجاسة لحمه وجلده وهو مشروع ودبغ جلده
~~بعد نجاسته بالموت لا يفيد طهارته على ظاهر المذهب ومنها السفر قبل الشروع
~~في الصيام يبيح الفطر ولو سافر في أثناء يوم من رمضان ففي استباحة الفطر
~~روايتان والإتمام فيه أفضل بكل حال ونقل ابن منصور عن أحمد رضي الله عنه إن
~~نوى السفر من الليل ثم سافر في أثناء النهار أفطر وإن نوى السفر في النهار
~~وسافر فيه فلا يعجبني أن ms392 يفطر فيه والفرق أن نية السفر من الليل تمنع
~~الوجوب إذا وجد السفر في النهار فيكون الصيام قبله مراعى بخلاف ما إذا طرأت
~~النية والسفر في أثناء النهار ومنها أن الرجل يملك منع زوجته من حج النذر
~~والنفل فإن شرعت فيه بدون إذنه ففي جواز تحليلها روايتان ومنها أن وجود
~~الماء بعد التيمم وقبل الشروع في الصلاة يمنع الدخول فيها بالتيمم ولو دخل
~~فيها بالتيمم ثم وجد الماء فهل يبطل الصلاة أم لا على روايتين وكذلك الخلاف
~~PageV01P345 في القدرة على نكاح الحرة بعد نكاح الأمة هل يبطل نكاحها على
~~روايتين ونمنعه ابتداء وكذلك في القدرة على كفارة الظهار بالعتق بعد الشروع
~~في الصيام لا يوجب الانتقال على الصحيح وقبله يوجب منها أن المرأة تملك منع
~~نفسها حتى تقبض صداقها فإن سلمت نفسها ابتداء قبل قبض الصداق فهل تملك
~~الامتناع بعد ذلك حتى تقبضه على وجهين وكذلك اختار صاحب المغني في البيع أن
~~البائع يملك الامتناع عن تسليم المبيع حتى يقبض ثمنه فإذا سلمه لم يملك
~~استرجاعه ومنع المشتري من التصرف فيه والحجر عليه مستندا إلى هذه القاعدة
~~وهو خلاف ما قاله القاضي وأصحابه في مسألة الحجر الغريب ومنها اختلاف الدين
~~المانع من النكاح يمنعه ابتداء ولا يفسخه في الدوام على الأشهر بل يقف
~~الأمر على انقضاء العدة فيه ومنها الإسلام يمنع ابتداء الرق ولا يرفعه بعد
~~حصوله وإنما استرق ولد الأمة المسلمة لأنه جزء منها فهو في معنى استدامة
~~الرق على المسلم وأما الأسرى إذا أسلموا قبل الاسترقاق فإنما أجاز
~~استرقاقهم لانعقاد سببه في الكفر انعقادا تاما فاستند إلى سبب موجود في
~~الكفر القاعدة الخامسة والثلاثون بعد المائة الملك القاصر من ابتداء لا
~~يستباح فيه الوطء بخلاف ما كان القصور طارئا عليه نص على ذلك أحمد رضي الله
~~عنه فمن الأول المشتراة بشرط الخيار في مدة الخيار وكذلك المشتراة بشرط أن
~~لا يبيع ولا يهب وإن باعها فالمشتري أحق بها نص عليه أحمد ونصوصه صريحة
~~بصحة هذا البيع والشرط ومنع ms393 الوطء قال في رواية عبد الله فيمن باع جارية
~~على أن لا يبيع ولا يهب البيع جائز ولا يقربها لأن عمر بن الخطاب قال لا
~~يقرب فرجا فيه شرط لأحد كذلك قال مهنا في رواية حرب وزاد إن اشترطوا إن
~~باعها فهم أحق بها بالثمن فلا يقربها يذهب إلى حديث عمر حين قال لابن مسعود
~~وكذلك نقل مهنا وقال في رواية أبي طالب فيمن اشترى أمة بشرط لا يقربها
~~وفيها شرط وكذلك نقل ابن منصور وقول عمر الذي أشار إليه وهو ما رواه حماد
~~بن سلمة عن عبيد الله بن عبد الله بن عتبة أن ابن مسعود اشترى جارية من
~~امرأة وشرط لها إن باعها فهي لها بالثمن الذي اشتراها فسأل ابن مسعود عن
~~ذلك عمر بن الخطاب فقال لا ينكحها وفيها شرط قال حنبل قال PageV01P346 عمي
~~كل شرط في فرج فهو على هذا والشرط الواحد في البيع جائز إلا أن عمر كره
~~لابن مسعود أن يطأها لأنه شرط لامرأته الذي شرط فلم يجوز عمر أن يطأها
~~وفيها شرط وكذلك نص أحمد في رواية ابن هانئ على منع الوطء في الأمة
~~المشتراة بشرط التدبير ونص أيضا في رواية ابن منصور على منع وطء بنت
~~المدبرة دون أمها وكاع الأصحاب في توجيهه والأمر فيه واضح على ما قررناه إذ
~~بنت المدبرة مدبرة من ابتداء ملكها بخلاف أمها وكذلك نص على المنع من وطء
~~الأمة المملوكة بالعمرى وحمله القاضي على الاستحباب وهو بعيد والصواب حمله
~~على أن الملك بالعمرى قاصر ولهذا نقول على رواية إذا شرط رجوعها إليه بعد
~~صح فيكون تمليكا مؤقتا ومن ذلك الأمة الموصى بمنافعها لا يجوز للوارث وطؤها
~~على أصح الوجهين وهو قول القاضي خلافا لابن عقيل ولكن لهذه المسألة مأخذ
~~آخر وهو أن منفعة البضع هل هي داخلة في المنافع الموصى بها أم لا ومن
~~الثاني أم الولد والمدبرة والمكاتبة إذا اشترطوا وطئها في عقد الكتابة
~~والموجرة والجانية وأما المرهونة فإنما منع من وطئها لوجهين أحدهما أنه ms394
~~يفضي إلى استيلادها فيبطل الرهن ويسقط حق المرتهن والثاني أن الراهن ممنوع
~~من الانتفاع بالرهن بغير إذن المرتهن ولو بالاستخدام وغيره فالوطء أولى
~~القاعدة السادسة والثلاثون بعد المائة الوطء المحرم العارض هل يستتبع تحريم
~~مقدماته أم لا إن كان لضعف الملك وقصوره أو خشية عدم ثبوته كالأمة المشتراة
~~إذا ملكت بعقد محرم فيحرم سائر أنواع الاستمتاع بها وإن كان لغير ذلك من
~~الموانع فهو نوعان أحدهما العبادات المانعة من الوطء وهي على ضربين ضرب
~~يمتنع فيه جنس الترفه والاستمتاع بالنساء فيمنع الوطء والمباشرة كالإحرام
~~القوي وهو ما قبل التحلل الأول والاعتكاف وضرب يمتنع فيه الجماع وما أفضى
~~إلى الإنزال فلا يمنع مما بعد إفضاؤه إليه من الملامسة ولو كانت لشهوة وهو
~~الصيام وأما الإحرام الضعيف وهو ما بين التحللين والمذهب أنه يحرم بالوطء
~~والمباشرة وفيه رواية أخرى أنه يحرم الوطء خاصة النوع الثاني غير العبادات
~~فهل يحرم مع الوطء غيره فيه قولان في المذهب ويخرج على ذلك مسائل منها
~~الحيض والنفاس يحرم بهما الوطء في الفرج ولا يحرم ما دونه في المذهب الصحيح
~~وفيه رواية أخرى يمنع الاستمتاع ما بين السرة والركبة PageV01P347 ومنها
~~الظهار يحرم الوطء في الفرج وفي الاستمتاع بمقدماته روايتان أشهرهما
~~التحريم ومنها الأمة المسبية في مدة الاستبراء يحرم وطئها وفي الاستمتاع
~~بالمباشرة روايتان وصحح القاضي في المجرد الجواز ومنها الزوجة الموطوءة
~~لشبهة يحرم وطؤها مدة الاستبراء وفي مقدمات الوطء وجهان ومنها الجمع بين
~~الأختين المملوكتين في الاستمتاع بمقدمات الوطء قال ابن عقيل يكره ولا يحرم
~~ويتوجه أن يحرم أما إذا قلنا أن المباشرة لشهوة كالوطء في تحريم الأخت حتى
~~تحرم الأولى فلا إشكال القاعدة السابعة والثلاثون بعد المائة الواجب بقتل
~~العمد هل هو القود عينا أو أحد أمرين إما القود وإما الدية فيه روايتان
~~معروفتان ويتفرع عليهما ثلاث قواعد استيفاء القود والعفو عنه والصلح عنه
~~القاعدة الأولى في استيفاء القود فيتعين حق المستوفي فيه بغير إشكال ثم إن
~~قلنا الواجب القود عينا فلا يكون الاستيفاء تفويتا للمال ms395 وإن قلنا أحد
~~الأمرين فهل هو تفويت للمالك أم لا على وجهين ويتفرع عليها مسائل منها إذا
~~قتل العبد المرهون فاقتص الراهن من قاتله بغير إذن المرتهن فهل يلزمه
~~الضمان للمرتهن أم لا على وجهين أشهرهما اللزوم نص عليه أحمد في رواية ابن
~~منصور وهو اختيار القاضي والأكثرين قالوا ولا يجوز له القصاص بدون إذن
~~المرتهن لأن الواجب كان أحد أمرين فإذا عينه بالقصاص فقد فوت المال الواجب
~~على المرتهن وقد كان تعلق حقه برقبة العبد المرهون فيتعلق ببدله الواجب فهو
~~كما لو قتله أو أعتقه فيضمنه بقيمته في المنصوص وبه جزم في المحرر وقال
~~القاضي والأكثرون بأقل الأمرين من قيمته أو أرش الجناية والخلاف في هذا
~~يشبه الخلاف فيما يضمن به العبد الجاني إذا أعتقه عالما بالجناية والوجه
~~الثاني لا يلزمه ضمان وصححه صاحب المحرر لأن المال إنما يتعين بالاختيار
~~والاختيار نوع تكسب والتكسب للمرتهن لا يلزم ولهذا لم يلزم المفلس أخذ
~~المال إذا جنى عليه جناية توجب القود بل له الاقتصاص ولا نعدم شيئا مع تعلق
~~حقوق الغرماء بأعيان ماله وليس له مال آخر يغرم منه فظاهر كلام صاحب الكافي
~~أن الوجهين على قولنا موجب العمد القود عينا فأما إن قلنا أحد أمرين وجب
~~الضمان لتفويت المال الواجب وهو بعيد فأما إن قلنا الواجب القود عينا فإنما
~~فوت اكتساب المال لم يفوت مالا واجبا فلا PageV01P348 يتوجه الضمان بالكلية
~~وأطلق القاضي وابن عقيل من غير بناء على أحد القولين ويتعين بناؤه على
~~القول بأن الواجب أحد أمرين لأنهما صرحا في العفو أنه لا يوجب الضمان إذا
~~قلنا الواجب القود عينا وعللا بأنه إنما فوت على المرتهن اكتساب المال وذلك
~~غير لازم له والاقتصاص مثل العفو ثم وجد الشيخ مجد الدين صرح بهذا البناء
~~الذي ذكرته ومنها إذا قتل عبد من التركة المستغرقة بالديون عمدا وقلنا
~~ينتقل الملك إلى الورثة فاختاروا القصاص فهل يطالبون بقيمة العبد أم لا
~~يخرج على المرهون ومنها العبد الموصى بمنفعته إذا قتل عمدا فهل لمالك ms396
~~الرقبة الاقتصاص بعد إذن مالك المنفعة وهل يضمن أم لا صرح القاضي في خلافه
~~بالمنع كالرهن سواء وهذا يتخرج على أحد الوجهين وهو أن حق مالك المنفعة لم
~~يبطل بالقتل وأما على الوجه الآخر وهو بطلان حقه بالقتل جعلا للوصية
~~بالمنفعة كالهبة التي لم تقبض فلا يمنع مالك الرقبة من الاقتصاص فلا شيء
~~عليه ومنها إذا جنى على المكاتب فهل له أن يقتص بدون إذن سيده ذكر القاضي
~~في المجرد وابن عقيل الجواز لأن المطالبة بالقصاص والعفو عنه إلى العبد دون
~~سيده ولو كان قنا وقال القاضي في خلافه قياس المذهب قول أبي بكر في منعه من
~~الاقتصاص من عبيده إذا قتل بعضهم بعضا لأنه لا يجوز له الاقتصاص بدون إذن
~~سيده وفيه نظر فإن القاتل قد فوت مالا مملوكا فهو كقتل الراهن المرهون
~~بقصاص استحقه عليه ولكن لا يلزم ضمان المكاتب لسيده لأن السيد لا يستحق
~~انتزاع ذلك منه وهذا بخلاف اقتصاص المكاتب من الجاني عليه فإنه لم يفوت به
~~مالا مملوكا له ومنها لو قتل العبد الموصى به لمعين قبل قبوله فهل للورثة
~~الاقتصاص بدون إذن الموصى له إذا قلنا هو ملك يتوجه المنع إذا قلنا إن
~~الجناية أوجبت أحد شيئين فإن فعلوا ضمنوا للموصى له القيمة إذا قبل ومنها
~~لو قتل عبد من مال المضاربة عمدا فإن كان في المال ربح فهما شريكان وليس
~~لأحدهما الانفراد بالقصاص ولا العفو هذا ظاهر كلام القاضي وابن عقيل فلو
~~اقتص رب المال بغير اختيار المضارب توجه أن يضمن للمضارب حصته من الربح إن
~~قلنا الواجب بالقتل أحد شيئين القاعدة الثانية في العفو عن القصاص وله
~~ثلاثة أحوال أحدها أن يقع العفو إلى الدية وفيه طريقان إحداهما ثبوت الدية
~~على الروايتين وهي طريقة القاضي والثانية PageV01P349 بناؤه على الروايتين
~~فإن قلنا موجبه أحد شيئين ثبتت الدية وإلا لم يثبت شيء بدون تراض منهما وهي
~~طريقة أبي الخطاب وابن عقيل وذكرها القاضي أيضا في المضاربة فيكون القود
~~باقيا بحاله لأنه لم يرض بإسقاطه ms397 إلا بعوض ولم يحصل له والحالة الثانية أن
~~يعفو عن القصاص ولا يذكر مالا فإن قلنا موجبه القصاص عينا فلا شيء له وإن
~~قلنا أحد شيئين ثبت المال وخرج ابن عقيل أنه إذا عفي عن القود سقط ولا شيء
~~بكل حال على كل قول لأنه بعفوه عنه تعين الواجب فيه بتصرفه فيه فهو كما لو
~~أسلم على أكثر من أربع ثم طلق إحداهن فإنه يتعين الاختيار فيها وهذا ضعيف
~~فإن إسقاط القود ترك له وإعراض عنه وعدول إلى غيره وليس اختيارا له ولهذا
~~يملك العفو عن القود والمال جميعا وليس له اختيارهما جميعا بخلاف الزوجات
~~فإنه لا يملك طلاق أكثر من أربع منهن على المشهور الحالة الثالثة أن يعفو
~~عن القود إلى غير مال مصرحا بذلك فإن قلنا الواجب القصاص عينا فلا مال له
~~في نفس الأمر وقوله هذا لغو وإن قلنا الواجب أحد شيئين سقط القصاص والمال
~~جميعا فإن كان ممن تبرع له كالمفلس المحجور عليه والمكاتب والمريض فيما زاد
~~على الثلث والورثة مع استغراق الديون للتركة فوجهان أحدهما لا يسقط المال
~~بإسقاطهم وهو المشهور لأن المال وجب بالعفو عن القصاص ولا يمكنهم إسقاطه
~~بعد ذلك كالعفو عن دية الخطأ الثاني يسقط في المحرر أنه المنصوص عليه لأن
~~المال لا يتعين بدون اختياره له أو إسقاط القصاص وحده وأما إسقاطهما في
~~كلام واحد متصل سقطا جميعا من غير دخول المال في ملكه ويكون ذلك اختيارا
~~منه نقول لترك التملك فلا يدخل المال في ملكه إذا تقرر هذا فهل يكون العفو
~~تفويتا للمال إن قلنا إن الواجب القود عينا لم يكن العفو تفويتا للمال فلا
~~يوجب ضمانا صرح به القاضي وابن عقيل وكلام أبي الخطاب يدل على وجوب الضمان
~~وصرح في الكافي بأنه على وجهين كما لو اقتص منه في هذه الحالة فإن عنده في
~~الضمان وجهين وقد سبق بيان ضعف ذلك ومخالفته لظاهر تعليل القاضي وابن عقيل
~~وكذلك في التلخيص أن في الضمان هاهنا وجهين وصحح عدمه ولم يذكر ms398 في الضمان
~~إذا اقتص خلافا وفرق بعض الأصحاب بين الضمان بالاقتصاص وعدم الضمان بالعفو
~~بأنه إذا اقتص فقد استوفى بدل المال فلذلك لزمه الضمان بخلاف ما إذا عفى
~~فإنه لم يستوف له بدلا بل PageV01P350 فات عليهما جميعا ولهذا لو أبر أحد
~~الشريكين الغريم من حقه برئ ولم يلزم الضمان لشريكه بخلاف ما إذا استوفى
~~حقه أو بدله فإنه لشريكه نصيبه منه وإن قلنا الواجب أحد شيئين فعفي مجانا
~~ففي الكافي هو كالعفو عن المال فإن كان محجورا عليه لم يصح وإن كان واهيا
~~ففيه ثلاثة أوجه أحدهما لا يصح وهو اختياره أعني صاحب الكافي كما لا يصح
~~عفو المفلس والثاني يصح يؤخذ منه القيمة تكون رهنا لأنه أتلفه بعفوه وهو
~~قول أبي الخطاب وبه جزم صاحب التلخيص والثالث يصح بالنسبة إلى الراهن دون
~~المرتهن فتؤخذ القيمة من الجاني تكون رهنا مكانه فإذا زال الرهن ردت إلى
~~الجاني وهو قول القاضي وابن عقيل وأما على الوجه الثاني الذي حكيناه في أصل
~~المسألة في صحة عفو المفلس والمريض فيما إذا زاد على الثلث والورثة ونحوهم
~~فيتخرج في الضمان وجهان كالاقتصاص إذا قلنا الواجب أحد شيئين ويتخرج على
~~هذا الأصل مسائل منها عفو الراهن عن الجناية على المرهون وقد ذكرنا حكمه
~~مستوفى ومنها عفو المفلس عن الجناية الموجبة للقود مجانا فالمشهور أنا إن
~~قلنا الواجب القود عينا صح وإن قلنا الواجب أحد أمرين لم يصح العفو عن
~~المال وعلى الوجه الآخر الذي قيل أنه المنصوص يصح وعلى طريقة من حكى الضمان
~~وهو المرهون وإن قلنا الواجب القود عينا يخرج هاهنا مثله ومنها عفو المكاتب
~~عن القصاص وحكمه حكم المفلس ومنها عفو الورثة عن القصاص مع استغراق الديون
~~وحكمه حكم ذلك ومنها عفو المريض عن القصاص وحكمه فيما إذا زاد على الثلث
~~كذلك ومنها إذا عفى الوارث عن العبد الجاني على العبد الموصى بمنفعته هل
~~يضمن لمالك المنفعة قيمتها على وجهين حكاهما في الترغيب والأظهر تخريجهما
~~على أن حق صاحب المنفعة هل سقط بالإتلاف ms399 أم لا ويتوجه أن لا ينفذ عفوه في
~~قدر قيمة المنافع لأنها ملك للغير إذا قلنا الواجب أحد أمرين وهذا بخلاف
~~العفو عن الجاني على العبد المستأجر لأن الإجارة تنفسخ بالقتل ويرجع
~~المستأجر ببقية الأجرة ومنها إذا قتل العبد الموصى به المعين قبل قبوله فهل
~~للورثة العفو عن قاتله بدون اختيار الموصى له به لأن قيمته له صرح بذلك أبو
~~الخطاب والأصحاب ويتوجه تخريج ذلك PageV01P351 على هذا الأصل إن قلنا
~~الواجب القصاص عينا فلم يجب بهذه الجناية مال فلهم العفو ولا سيما على
~~قولنا أن ملكه قبل القبول لهم وإن قلنا الواجب القود عينا في المرهون يخرج
~~هاهنا مثله ومنها العفو عن الوارث الجاني في مرض الموت عن دم العمد إن قلنا
~~الواجب القود عينا فهو صحيح وإن قلنا الواجب أحد شيئين فكذلك صرح به القاضي
~~في خلافه في ويتوجه فيه وجه آخر بوقوفه على إجازة الورثة تنبيهان أحدهما لو
~~أطلق العفو عن الجاني عمدا فهل يتنزل عفوه على القود والدية أو على القود
~~وحده وحكى صاحب المحرر ثلاثة أوجه أحدها وذكر أنه المنصوص أنه ينصرف إليها
~~جميعا ونص عليه أحمد رحمه الله في رواية مهنا والثاني ينصرف إلى القود وحده
~~إلا أن يقر بقوري بإرادة الدية مع القود والثالث يكون عفوا عنهما إلا أن
~~يقول لم أرد الدابة فيحلف ويقبل منه وفي الترغيب إن قلنا الواجب القود وحده
~~سقط ولا دية وإن قلنا أحد شيئين انصرف العفو إلى القصاص في أصح الروايتين
~~والأخرى يسقطان جميعا الثاني لو اختار القصاص فله ذلك وهل له العفو عنه إلى
~~الدية إن قلنا الواجب هو القصاص عينا فله تركه إلى الدية وإن قلنا الواجب
~~أحد شيئين فعلى بالسقى حكاهما في الترغيب أحدهما نعم وهو قول القاضي وابن
~~عقيل ولأن أكثر ما فيه أنه معين له القصاص فيجوز له تركه إلى مال كما إذا
~~قلنا هو الواجب عينا والثاني لا وهو احتمال في الكافي والمحرر لأنه أسقط
~~حقه من الدية باختياره فلم يكن له ms400 الرجوع إليها كما لو عفى عنها وعن القصاص
~~وفارق ما إذا قلنا أن القود هو الواجب عينا لأن المال لم يسقط بإسقاطه
~~ويجاب عن هذا بأن الذي أسقطه هو الدية الواجبة بالجناية والمأخوذ هنا غيره
~~وهو مأخوذ بطريق المصالحة عن القصاص المتعين القاعدة الثالثة الصلح عن موجب
~~الجناية فإن قلنا هو القود وحده فله الصلح عنه بمقدار الدية وبأقل وأكثر
~~منها إذ الدية غير واجبة بالجناية وكذلك إذا اختار القود أولا ثم رجع إلى
~~المال وقلنا له ذلك فإن الدية سقط وجوبها وإن قلنا أحد شيئين فهل يكون
~~الصلح عنها صلحا عن القود أو المال على وجهين يتفرع عليهما مسائل منها هل
~~يصح الصلح على أكثر من الدية من غير جنسها أم لا قال أبو الخطاب في
~~PageV01P352 الانتصار لا يصح لأن الدية تجب بالعفو والمصالحة فلا يجوز أخذ
~~أكثر من الواجب من الجنس وكذلك قال صاحب التلخيص يصح غير جنس الدية ولا يصح
~~على جنسها إلا بعد تعيين الجنس من إبل أو بقر أو غنم أعطي من ربا النسيئة
~~وربا الفضل وأطلق الأكثرون جواز الصلح بأكثر من الدية من غير تفصيل قال في
~~المغني لا أعلم فيه خلافا وصرح السامري في فروقه بجواز الصلح بأكثر من
~~الدية وإن قلنا الواجب أحد شيئين وعلل بأن القود ثابت فالمأخوذ عوض عنه
~~وليس من جنسه فجاز من غير تقدير كسائر المعاوضات الجائزة وأما القود فقد
~~يقال إنما يسقط بعد صحة الصلح وثبوته وأما مجرد المعاوضة في عقد الصلح فلا
~~يوجب سقوطه فإنه إنما يسقطه بعوض فلا يسقط بدون ثبوت العوض له ومنها لو
~~صالح عن دم العمد بشقص هل يؤخذ بالشفعة أم لا إن قلنا الواجب القود عينا
~~فالشقص مأخوذ بعوض غير مالي فلا شفعة فيه على أشهر الوجهين وهو قول أبي بكر
~~والقاضي والأكثرين خلافا لأبي حامد وإن قلنا الواجب أحد شيئين فهو مأخوذ
~~بعوض مالي إذ هو عوض عن الدية لتعيينها باختيار الصلح صرح به صاحب المغني
~~والتلخيص وكذلك السامري في ms401 المستوعب وهو خلاف ما قرره في الفروق ويتوجه على
~~قول من قال الصلح عن القود أن يطرد فيه الوجهان الأولان وهو وقف على إطلاق
~~الأكثرين ومنها لو قتل عبده عبدا من مال التجارة عمدا فصالح المالك عنه
~~بمال فذكر القاضي في التخريج أنه إن قلنا الواجب القصاص عينا لم يصر المال
~~المصالح به للتجارة إلا بنية وعلل بأنه ليس بعوض عن المقتول بل عن القصاص
~~وإن قلنا أحد شيئين فهو من مال التجارة بغير نية كثمن المبيع وعلل بأنه عوض
~~عن المقتول فهو كقتل الخطأ وهذا منزل على أن الصلح وقع على المال أما إن
~~قيل إنه واقع عن القود فقد يقال كذلك لأنه بدل عن العبد وقد يقال لا يصير
~~للتجارة إلا بنية وظاهر تعليل القاضي يدل عليه لأنه عوض عما كان يستحقه على
~~مالك الجاني من إراقة دمه بخلاف ما إذا أخذ قيمة الجاني أو باعه في الجناية
~~فإنه استوفى المال الواجب بالقتل عوضا عن العبد المقتول وذكر القاضي وابن
~~عقيل في المضاربة إذا قتل عبد عبدا من عبيد المضاربة عمدا فصالح عنه بمال
~~من مال المضاربة لأنه بدل بكل حال عن مال المضاربة فهو كالثمن ولم يبنياه
~~على الخلاف في موجب العمد إذ هو بدل عنه بكل حال فلا حاجة هاهنا إلى نية
~~ولكن قد يبني على ما ذكرناه من أن الصلح هل وقع عن المال أو عن القود وقال
~~أبو البركات في تعليقه PageV01P353 على الهداية يحتمل عندي أنه متى قلنا
~~القصاص يجب عينا أن المضاربة قد بطلت ويكون الجميع ما صالح عنه للسيد ملكا
~~جديدا القاعدة الثامنة والثلاثون بعد المائة العين المتعلق بها حق لله
~~تعالى أو لآدمي إما أن تكون مضمونة أو غير مضمونة فإن كانت مضمونة وجب
~~ضمانها بالتلف والإتلاف بكل حال وإن لم تكن مضمونة لم يجب ضمانها بالتلف
~~ووجب بالإتلاف إن كان مستحق موجود وإلا فلا أما الأول فله أمثلة منها
~~الزكاة فإذا قلنا تتعلق بالعين على المشهور فإنها لا تسقط بتلف ms402 المال ويجب
~~ضمانها ومنها الصيد في حق المحرم وفي الحرم مضمون على المالك بالجزاء وأما
~~الثاني فله أمثلة كثيرة منها الرهن يضمن بالإتلاف مثل أن يستهلكه الراهن أو
~~يعتقه إن كان عبدا ولا يضمن بالتلف ومنها العبد الجاني إذا أعتقه سيده فإنه
~~يضمنه وهل يضمنه بأرش الجناية مطلقا أو بأقل الأمرين منه ومن قيمته على
~~روايتين ذكرهما القاضي في المجرد وأنكر في الخلاف رواية الضمان بالأرش
~~مطلقا قال لأنه أتلف محل الحق فلم يلزمه أكثر من ضمانه بخلاف ما إذا اختار
~~فداءه فإنه مع بقائه قد يرغب فيه راغب فيبذل فيه ما يستوفي منه الأرش كله
~~فلذلك ضمنه بأرش كله على رواية ونقل عنه ابن منصور أنه إذا علم بالجناية
~~ضمنه بالأرش كله وإن لم يعلم لزمه الأقل ونقل عنه حرب إن لم يعلم فلا شيء
~~عليه بحال وإن علم ضمنه بالقيمة فقط ولو قتله المالك لزمه قيمته للمجني
~~عليه ذكره القاضي في خلافه وإن قتله أجنبي ففي الخلاف الكبير يسقط الحق كما
~~لو مات وحكى القاضي في كتاب الروايتين والآمدي روايتين إحداهما يسقط الحق
~~قال القاضي نقلها مهنا لفوات محل الجناية والثانية لا تسقط نقلها حرب
~~واختارها أبو بكر وبها جزم القاضي في المجرد فيتعلق الحق بقيمته لأنها بدله
~~فهو كما لو مات القاتل عمدا فإن الدية تجب في تركته وجعل القاضي المطالبة
~~على هذه الرواية للسيد والسيد يطالب الجاني بالقيمة ومنها إذا قتل رجلا
~~عمدا ثم قتل القاتل قال أحمد في رواية ابن ثواب في رجل قتل PageV01P354
~~رجلا عمدا ثم قتل الرجل خطأ لهم الدية قيل له وإن قتل عمدا قال وإن قتل
~~عمدا فقيل له فإن قوما يقولون إنه إذا قتل إنما كان لهم دمه وليس لهم الدية
~~قال ليس كذلك الحديث إن أولياءه بالخيار إن شاءوا قتلوا وإن شاءوا قبلوا
~~الدية فقد نص على أن القاتل إذا قتل تعينت الدية في تركته وعلل بأن الواجب
~~بقتل العمد أحد شيئين وقد فات أحدهما فتعين الآخر وهذا يدل ms403 على أنه لا يجب
~~شيء إذا قلنا الواجب القود عينا وهذا يقوى على قولنا إن الدية لا تثبت إلا
~~بالتراضي وخرج الشيخ تقي الدين وجها آخر وقواه أنه يسقط الدية بموت القاتل
~~أو قتله بكل حال معسرا كان أو موسرا وسواء قلنا الواجب القود عينا أو أحد
~~شيئين لأن الدية إنما تجب بإزاء العفو وبعد موت القاتل لا عفو فيكون موته
~~كموت العبد الجاني والعجب من القاضي في خلافه كيف حمل هذه الرواية على أن
~~أولياء المقتول الأول يخيرون في القاتل الثاني بين أن يقتصوا منه أو يأخذوا
~~الدية وتبعه على ذلك صاحب المحرر فحكاه رواية ومن تأمل لفظ الرواية علم
~~أنها لا تدل على ذلك ألبتة وقال القاضي أيضا في خلافه الدية واجبة في
~~التركة سواء قلنا الواجب أحد شيئين أو القصاص عينا وكلام أحمد يدل على خلاف
~~ذلك كما رأيته وكذلك نص عليه في رواية ابن القاسم في الرجل يقتل عمدا ثم
~~يقدم ليقاد منه فيأتي رجل فيقتله قال الولي الأول بالخيار إن شاء قتل وإن
~~شاء أخذ الدية فلما ذهب الدم فينظر إلى أولياء هذا المقتول الثاني فإن هم
~~أخذوا الدية من القاتل الأخير فقد صار ميراثا من ماله ثم يعود أولياء الدم
~~الأول فيأخذونها منهم بدم صاحبهم وكذلك نقل أبو الخطاب عن أحمد وقال إذا
~~فاته الدم أخذ الدية من ماله إن كان له مال لأنه مخير إن شاء أخذ الدية وإن
~~شاء عفا وهذا كله تصريح بالحكم والتعليل وجعل المطالبة بالدية لأولياء
~~القاتل الأول لأن الدية في ماله وخرج صاحب المغني وجها أن المطالبة لقاتل
~~القاتل لأنه لو فوت محل الحق فهو كما لو قتل العبد الجاني وللأصحاب وجهان
~~فيما إذا قتل الجاني بعض الورثة حيث لا ينفرد بالاستيفاء هل الباقين حصتهم
~~من الدية في مال الجاني أم على المقتص على وجهين وعلى الأول يرجع ورثة
~~الجاني على المقتص بما فوق حقه ونقل صالح وابن منصور عن أحمد في رجل قتل
~~رجلا فقامت البينة عند ms404 الحاكم فأمر بقتله فعدا بعض ورثة المقتول فقتل الرجل
~~بغير أمر الحاكم فقال هذا قد وجب عليه القتل ما للحاكم هاهنا وظاهر هذا أنه
~~لا PageV01P355 يلزمه ضمان لأنه استوفى الحق لنفسه ولشركائه ولا سيما إن
~~قلنا الواجب بقتل العمد القود عينا ومنها لو عين الأضحية أو هديا لا عن
~~واجب في الذمة فإن أتلفه أو تلف بتفريطه فعليه ضمانه بمثله لأن مستحقه
~~موجود وهم مساكين وإن تلف بغير تفريط فلا شيء عليه ونقل القاضي في خلافه
~~وأبو الخطاب في انتصاره وابن عقيل في عمده رواية بوجوب الضمان كالزكاة
~~وأخذوا من قول الخرقي ومن ساق هديا واجبا فعطب دون محله فعليه مكانه وهذا
~~بعيد جدا وكلام الخرقي إنما هو في الواجب في الذمة قالوا وكذا الخلاف فيمن
~~نذر الصدقة بمال معين ولم يفعل حتى تلف هل يضمنه على الروايتين ومنها لو
~~نذر عتق عبد معين فمات قبل أن يعتقه لم يلزمه عتق غيره ولزمه كفارة يمين نص
~~عليه أحمد لعجزه عن المنذور وإن قتله السيد فهل يلزمه ضمانه على وجهين
~~أحدهما لا يلزمه قاله القاضي وأبو الخطاب لأن القصد من العتق تكميل الأحكام
~~والمصرف للعبد فإذا فات المصرف لم يبق مستحق للعتق والثاني يلزمه قاله ابن
~~عقيل فيجب صرف قيمته في الرقاب أخذا من قولنا في الولاء إذا حصل من
~~المعتقين في الكفارة صرف في الرقاب والولاء أليس من القيمة لأنه بدل
~~الاكتساب والقيمة بدل الذات وإذا كانت هذه الرقاب مصرفا فلا وجه لسقوط
~~القيمة عنه ولو أتلفه أجنبي فقال أبو الخطاب لسيده القيمة ولا يلزمه صرفها
~~في العتق وخرج بعض الأصحاب وجها بوجوبه وهو قياس قول ابن عقيل لأن البدل
~~قائم مقام المبدل ولهذا لو وصى له بعبد فقتل قبل قبوله فإن قيمته له إذا
~~قتل القاعدة التاسعة والثلاثون بعد المائة الحقوق الواجبة من جنس إذا كان
~~بعضها مقدرا بالشرع وبعضها غير مقدر به فهي ثلاثة أنواع أحدها أن يكون
~~تقدير الحق خشية سقوط صاحبه فحيث كان من لم يقدر ms405 حقه يستحق الجميع عند
~~الانفراد كذوي الفروض مع العصبات في الميراث فهاهنا قد يزيد الحق الذي لم
~~يقدر على الحق المقدر لأنه أقوى منه والنوع الثاني أن يكون التقدير لنهاية
~~الاستحقاق وغير المقدر موكولا إلى الرأي والاجتهاد من غير تقديره بأصل يرجع
~~إليه فلا يراد الحق الذي لم يقدر على المقدر هاهنا وله صور PageV01P356
~~منها الحد والتعزير فلا يبلغ بتعزير الحر والعبد أدنى حدودهما إلا فيما
~~سببه الوطء فيجوز أن يبلغ بالتعزير عليه في حق الحر مائة جلدة بدون نفي
~~وقيل لا يبلغ المائة بل ينقص منه سوطا وفي حق العبد خمسين إلا سوطا ويجوز
~~النقص منه على ما يراه السلطان ومن الأصحاب من حكى أنه لا يبلغ بالتعزير في
~~معصية حدا مشروعا في جنسها ويجوز أن يزيد على حد غير جنسها قال في المغني
~~ويحتمله كلام أحمد والخرقي وعن أحمد لا يزاد في كل تعزير عشر جلدات لخبر
~~أبي بردة ومنها السهم من الغنيمة والرضخ فلا يبلغ بالرضخ لآدمي سهمه المقدر
~~ولا بالرضخ لمركوب سهمه المقدر النوع الثالث أن يكون أحدهما مقدرا شرعا
~~والآخر تقديره راجع إلى الاجتهاد ولكنه يرجع إلى أصل يضبط به فهل هو
~~كالمقدر أم لا إن كان محلهما واحدا لم يجاوز به المقدر وفي بلوغه خلاف وإن
~~كان محلهما مختلفا فالخلاف في بلوغ المقدر ومجاوزته فالأول كالحكومة إذا
~~كانت في محل له مقدر فلا يجاوز بها المقدر وكذلك المحل وفي بلوغه وجهان
~~والثاني كدية الحر مع قيمة العبد فإذا جاوزت قيمة العبد فهل تجب القيمة
~~بكماله أم لا يجوز أن يبلغ بها دية الحر بل ينقص منها على روايتين وقد يخرج
~~عليهما جواز بلوغ الحكومة الأرش المقدر مطلقا القاعدة الأربعون بعد المائة
~~من سقطت عنه العقوبة بإتلاف نفس أو طرف مع قيام المقتضى له لمانع فإنه
~~يتضاعف عليه الغرم ويتخرج على ذلك مسائل منها إذا قتل مسلم ذميا عمدا ضمنه
~~بدية مسلم ومنها من سرق من غير حرز فإنه يتضاعف عليه الغرم نص عليه وقيل ms406
~~يختص ذلك بالثمر والكثر ومنها الضالة المكتومة يضمن بقيمتها مرتين نص عليه
~~أحمد في رواية ابن منصور معللا بأن التضعيف في الضمان هو لدرء القطع وهذا
~~متوجه على أصله في قطع جاحد العارية ومنها لو قلع الأعور عين الصحيح فإنه
~~لا يقتص منه وتلزمه الدية كاملة نص عليه ومنها الصغير إذا قتل عمدا وقلنا
~~إن له عمدا صحيحا ضوعف عليه الدية في ماله PageV01P357 ومنها السرقة عام
~~المجاعة قال القاضي في خلافه يتضاعف الغرم فيها من غير قطع على قول أحمد
~~لأنه لو احتج في رواية الأثرم بحديث عمر في رقيق حاطب ومنها السرقة من
~~الغنيمة إذا قلنا هي كالغلول وإن الغال يحرم سهمه منها على رواية فيجتمع
~~عليه غرم ما سرقه مع حرمان سهمه المستحق منها وقد يكون قدر السرقة وأقل
~~وأكثر وليس من هذه القاعدة تغليظ الدية بقتل ذي الرحم عمدا لأن القصاص فيه
~~قد يكون واجبا في غير الابن وإنما هو لزيادة حرمة الجناية فهو كالتضعيف
~~بالقتل في الحرم والإحرام القاعدة الحادية والأربعون بعد المائة إذا أتلف
~~عينا تعلق بها حق الله تعالى من يجب عليه حفظها واستيفاؤها إلى مدة معلومة
~~لزمه ضمانها بقيمتها في ذلك الوقت لا يوم تلفها أو بمثلها على صفاتها في
~~ذلك الوقت لا يوم تلفها على أصح الوجهين ويتخرج على ذلك صور منها لو ترك
~~الساعي زكاة الثمار أمانة بيد رب المال فأتلفها قبل جفافها أو تلفت بتفريطه
~~ضمنها بقدرها يابسا لا رطبا على الصحيح وعنه يضمنها بمثلها رطبا ومنها لو
~~أتلف الأضحية أو الهدي فعليه ضمانه بأكثر القيمتين من يوم الإتلاف أو يوم
~~النحر وفيه وجه يضمنها بقيمتها يوم التلف قبل يوم النحر بكل حال كما لو كان
~~أجنبيا وفي الكافي يضمنها بأكثر الأمرين من قيمتها أو هدي مثلها لأنه فوت
~~الإراقة والتفرقة بعد لزومهما فلزمه ضمانها كما لو أتلف شيئين قال ويشتري
~~بالقيمة هديا ويحتمل أن يتصدق به ويلتحق بهذا ما إذا أكل المضحي جميع
~~أضحيته أو الهدي مما منع من ms407 أكله فإنه يضمنه بمثله لحما نص عليه في رواية
~~ابن منصور لا تلزمه الإراقة والتفرقة وقد أتى بأحدهما وبقي الآخر فلزمه
~~ضمانه ولو أتلفه غيره فعليه قيمته لأنه لا يلزمه الإراقة فلزمته القيمة
~~ويشتري بها مثله القاعدة الثانية والأربعون بعد المائة ما زال من الأعيان
~~ثم عاد بأصل الخلقة أو بصنع آدمي هل يحكم على العائد بحكم الأول أم لا فيه
~~خلاف يطرد في مسائل منها لو قلع سنه أو قطع أذنه فأعاده في الحال فثبت
~~والتحم كما كان لم يرح فهل يحكم بطهارته أم لا نص أحمد على طهارته إذا ثبت
~~والتحم وعلى نجاسته إذا لم PageV01P358 يثبت وحكى القاضي المسألة على
~~روايتين وفرق ابن أبي موسى بين أن يثبت ويلتحم فيحكم بطهارته لعود الحياة
~~إليه وهذا بخلاف ما إذا لم يثبت وهذا حسن فإن كان بجناية جان فالمنصوص عن
~~أحمد أنه لا قود فيه ولا دية سوى حكومة نقصه واختاره أبو بكر وبناه كثير من
~~الأصحاب على القول بطهارته وقال القاضي حقه بحاله فأما إن اقتص من الجاني
~~فأعاده والتحم فهل للمقتص إبانته ثانيا أم لا نص أحمد في رواية ابن منصور
~~على أن له إبانته وعلل بأن القصاص للشين والشين قد زال وقال القاضي في
~~المجرد ليس له ذلك ومنها لو قلع ظفر آدمي أو سنه أو شعره ثم عاد أو جنى
~~عليه فأذهب شمه أو بصره ثم عاد بحاله فلا ضمان بحال في المذهب لأن أطراف
~~الآدمي لا تضمن بالإتلاف إذ ليست أموالا فإنما يضمن بما نقص الجملة ولم
~~يوجد نقص ولا فرق في ذلك بين الحر والعبد صرح به جماعة ويتوجه التفريق لأن
~~أعضاء الرقيق أموال ولهذا يجوز بيع لبن الأمة دون الحرة على وجه لنا وقد
~~ذكروا في الجارية المغصوبة إذا هزلت عند الغاصب ثم سمنت فهل يضمن نقصها على
~~وجهين والأشبه بكلامه أنه لا ضمان لأنه نص في رواية ابن منصور فيمن كسر
~~خلخالا لغيره أن عليه إصلاحه وبينهما فرق فإن إصلاح الخلخال نوع ms408 ضمان بخلاف
~~عود السمن ولكن صرح صاحب التلخيص بأنه لو غصب جدارا فنقضه ثم أعاده فعليه
~~أرش نقصه إلا أن هذا بناه على أن الواجب الأرش فالبناء عدوان ولا يسقط به
~~الواجب وكذلك ذكر القاضي فيما إذا باع الغاصب الدار المغصوبة فنقضها
~~المشتري ثم بناها أن على المشتري ضمان قيمتها مبنية ومنقوضة يرجع به على
~~الغاصب ومنها نبات الحرم إذا قطعه أو غصنا من شجرة منه ثم عاد ففي ضمانه
~~وجهان وكذلك لو جنى على ريش طائر في الحرم أو الإحرام ثم نبت فهل يضمنه على
~~وجهين لتردد ضمان صيد الحرم ونباته وصيد المحرم بين ضمان الأموال إذ هي
~~أموال في الجملة وبين ضمان الآدميين لأنه واجب لحق الله تعالى والأشبه أن
~~صيد الحرم ونباته ملحق بالآدميين لعصمته بمحله بالنسبة إلى جميع الناس
~~بخلاف صيد المحرم فإن تحريمه يختص به فهو شبيه بالأموال المملوكة التي تحل
~~لمالكها دون غيره ومنها لو أعاره حائطا لوضع خشبه عليه فسقط الجدار ثم
~~أعاده فهل له إعادة الوضع أم لا فيه وجهان ليس له ذلك بدون إذن لأن الثاني
~~غير الأول فلم تتناوله الإعادة PageV01P359 والصلح ذكره القاضي وابن عقيل
~~في العارية والثاني له ذلك إن أعاده بآلته العتيقة وإلا فلا وحكي عن القاضي
~~ولا أظنه يصح عنه ولو كان الوضع مستحقا بعقد صلح فله الوضع بكل حال وجها
~~واحدا ومنها إذا أجره دارا فانهدم جدارها فأعاده المؤجر فصرح به القاضي
~~وابن عقيل بأن هذا المجدد لم يقع عليه العقد وفرعا عليه أنه لا يجبر على
~~التجديد وكذا ذكر صاحب التلخيص مع قوله إن جدد فلا خيار له وحكى وجها
~~بإجباره على التجديد كما يجبر على الترميم ويتوجه التفريق بين أن تعاد
~~بآلتها العتيقة أو غيرها كما في التي قبلها ومنها مسألة الجدار المشترك إذا
~~انهدم وأعاده أحد الشريكين فهل يعود حق شريكه فيه إن أعاده بآلة جديدة لم
~~يعد وإن كان بآلته العتيقة فوجهان سبق ذكرهما ومنها لو وصى له بدار فانهدمت
~~فالمشهور بطلان ms409 الوصية بزوال الاسم ولا يعود بعود البناء لأنه غير الأول
~~ويتوجه عودها إن أعادها بآلتها القديمة وفيه وجه آخر لا تبطل الوصية بكل
~~حال ولو لم يعد بناؤها وعلى هذا فهل يستحق أنقاضها الموجودة حال الوصية على
~~وجهين يرجعان إلى أن الاعتبار هل هو بحال الوصية أو بحال الموت وهل يستحق
~~البناء المتجدد فيها على وجهين أيضا ومنها إذا تهدمت الكنيسة التي تقر في
~~دار الإسلام فهل يمكنون من إعادتها على روايتين معروفتين بناء على أن
~~الإعادة هل هي استدامة أو إنشاء ولو فتح بلد عنوة وفيه كنيسة متهدمة تقر
~~فهل يجوز بناؤها فيه طريقان أحدهما المنع منه مطلقا والثاني بناؤه على
~~الخلاف في بناء المنهدمة القاعدة الثالثة والأربعون بعد المائة يقوم البدل
~~مقام المبدل ويسد مسده ويبني حكمه على حكم مبدله في مواضع كثيرة وقد سبق
~~ذكر بعضها ومنها إذا مسح على الخف ثم خلعه فإنه يجزئه غسل قدميه على إحدى
~~الروايتين ولو فاتت الموالاة لأن المسح كمل الوضوء وأتمه وقام مقام غسل
~~الرجلين إلى حين الخلع فإذا وجد الخلع وتعقبه غسل القدمين فالوضوء
~~كالمتواصل وعلى هذا لو وجد ما يكفي لغسل بعض أعضاء الحدث الأصغر فاستعمله
~~فيها ثم تيمم للباقي ثم وجد الماء بعد فوات الموالاة لم يلزمه إلا غسل باقي
~~الأعضاء وهو ظاهر ما ذكره الشيخ مجد الدين في شرح الهداية لكنه بناه على
~~سقوط الموالاة للعذر PageV01P360 ومنها لو افترق المتصارفان ثم وجد أحدهما
~~بما قبضه عيبا وأراد الرد وأخذ بدله في مجلس الرد فهل ينتقض الصرف بذلك أم
~~لا على روايتين ومنها إذا حضر الجمعة أربعون رجلا من أهل وجوبها ثم تبدلوا
~~في أثناء الخطبة أو الصلاة بمثلهم انعقدت الجمعة وتمت بهم ومنها لو أبدل
~~نصابا من أموال الزكاة بنصاب من جنسه بني على حول الأول على المذهب ولو
~~أبدله بغير جنسه استأنف إلا في إبدال أحد النقدين بالآخر فإن فيه روايتين
~~وخرج أبو الخطاب في انتصاره رواية بالبناء في الإبدال من غير الجنس مطلقا
~~ومنها ms410 لو أبدل مصحفا بمثله جاز نص عليه بخلاف ما لو باعه بثمن وذكر أبو بكر
~~في المبادلة هل هي بيع أم لا على روايتين وأنكر القاضي ذلك وقال هي بيع بلا
~~خلاف وإنما أجاز أحمد إبدال المصحف بمثله لأنه لا يدل على الرغبة عنه ولا
~~على الاستبدال به بعوض دنيوي بخلاف أخذ ثمنه ومنها لو أبدل جلود الأضاحي
~~بما ينتفع به في البيت من الآنية جاز نص عليه لأن ذلك يقوم مقام الانتفاع
~~بالجلد نفسه في متاع البيت ومنها إبدال الهدي والأضاحي بخير منها وهو جائز
~~نص عليه وكذلك إبدال الوقف إذا خرب والمسجد إذا باد بأهله والوقف مع عمارته
~~بخير منه روايتان ومنها لو مات رب المال وهو في يد المضارب أو شريك العنان
~~وأراد الوارث تقريره وأذن له في التصرف جاز وهل هو ابتداء عقد أو استدامة
~~على وجهين ذكرهما في التلخيص وغيره وأشار إليهما القاضي وابن عقيل بأن كان
~~المال عرضا وقلنا يصح القراض على العرض فلا كلام وإن قلنا لا يصح فخرجهما
~~القاضي على وجهين قال في التلخيص إن قلنا هو ابتداء فلا يصح وإن قلنا تقرير
~~جاز لأنه عرض هو اشتراه وجنس رأس المال قد تعين من قبل فرجع إليه بخلاف
~~الابتداء أما إذا مات العامل وأراد المالك تقرير وارثه وكان المال عرضا فهو
~~كالابتداء وجها واحدا قاله القاضي والأكثرون وفرقوا بين موت رب المال وموت
~~العامل بأن رب المال ترك للوارث أصلا يبني عليه وهو المال فلذلك صح بناء
~~العقد عليه بخلاف العامل فإنه لم يكن منه سوى العمل وقد زال بموته فلم يخلف
~~لوارثه أصلا يبني عليه ومنها لو كاتبه على عرض فأداه فوجده معيبا فرده فهل
~~يستحق بدله ولا يرتفع العتق أم يرتفع العتق برده على وجهين وبناه بعضهم على
~~أن الملك هل يحصل بالقبض أم يقف PageV01P361 على الرضى ومنها لو اعتاض عن
~~دين الكتابة بغير جنسه فهل يعتق المكاتب على وجهين ومنها أن العوض هل يقوم
~~مقام المعوض في البر والحنث ms411 أم لا على وجهين القاعدة الرابعة والأربعون بعد
~~المائة فيما يقوم فيه الورثة مقام موروثهم من الحقوق وهي نوعان حق له وحق
~~عليه فأما النوع الأول فما كان من حقوقه يجب بموته كالدية والقصاص في النفس
~~فلا ريب في أن لهم استيفاءه وسواء قلنا إنه ثابت لهم ابتداء أو منتقل إليهم
~~عن موروثهم ولا يؤثر مطالبة المقتول بذلك شيئا على المعروف من المذهب ومال
~~الشيخ تقي الدين إلى أن مطالبته بالقصاص توجب تحتمه فلا يتمكنون بعدها من
~~العفو وما كان واجبا له في حياته إن كان قد طالب به أو هو في يده ثبت لهم
~~إرثه فمنه الشفعة إذا طالب بها نص عليه أحمد في أكثر الروايات وتوقف في
~~رواية ابن القاسم وقال هو موضع نظر ومنه حد القذف ونص عليه أيضا ويستوفيه
~~الوارث لنفسه بحكم الإرث عند القاضي وقال ابن عقيل فيما قرأته بخطه إنما
~~يستوفي للميت بمطالبته منه ولا ينتقل وكذا الشفعة فيه فإن ملك الوارث وإن
~~كان طارئا على البيع إلا أنه مبني على ملك موروثه ومنه خيار الشرط ونص عليه
~~أحمد أيضا ومنه الدم نص عليه أحمد في رواية محمد بن موسى والمراد به ما دون
~~النفس إذا وجب له في حياته ثم مات من غير سرايته بعد طلبه ومنه خيار الرجوع
~~في الهبة إذا طالب به ذكره القاضي في خلافه ومنه الأرض الخراجية التي بيده
~~لأن هذا حق قد أحدثه وحازه وكذلك الموات المتحجر وحقوق الاختصاصات التي تحت
~~يده كلها ومنه حصة المضارب من الربح إذا قلنا لا تملك بالظهور فإن اشتراطه
~~لها في العقد مع عمله في المال لأجلها أبلغ من المطالبة باللفظ وهذا بخلاف
~~الغانم إن سلمناه على قولنا لا يملك حصته بدون التملك فإنه لم يجاهد
~~للغنيمة وإنما جاهد لإعلاء كلمة الله تعالى والغنيمة تابعة وأما إن لم يكن
~~يطالب به فهو ضربان أحدهما حقوق التملكات والحقوق التي ليست بمالية فبعثت
~~وحد القذف ففيه قولان في المذهب أشهرهما أنه لا يورث PageV01P362 ويندرج ms412 في
~~ذلك صور منها الشفعة فلا تورث مطالبته على المذهب وله مأخذان أشار إليهما
~~أحمد أحدهما أنه حق له فلا يثبت بدون مطالبته به ولو علمت رغبته من غير
~~مطالبته لكفى في الإرث ذكره القاضي في خلافه والثاني أن حقه فيها سقط بتركه
~~وإعراضه لا سيما على قولنا إنها على الفور فعلى هذا لو كان غائبا فلهم
~~المطالبة وليس لهم ذلك على الأول ونقل عنه أبو طالب إذا مات صاحب الشفعة
~~فلولده أن يطلبوا الشفعة تورثه وظاهر هذا أن لهم المطالبة بها بكل حال فإنه
~~صرح ببقاء إرثها في رواية مهنا وغيره وقد وقع التردد في كلامه في ثبوت
~~الإرث فيها ومنها حق الفسخ بخيار الشرط فلا تورث بغير مطالبة نص عليه أيضا
~~وخرج أبو الخطاب وغيره وجها آخر بإرثه مطلقا ومنها الفسخ الثابت بالرجوع في
~~الهبة فلا يثبت بدون المطالبة أيضا صرح به القاضي وظاهر كلام أبي الخطاب
~~تخريج الخلاف فيه وعن أحمد في الهبة المخصص بها بعض الولد إذا مات الواهب
~~قبل التعديل والرجوع هل للورثة الرجوع أم لا روايتان ومأخذهما أن رجوع
~~الوالد في هذه الهبة هل هو من باب الرجوع في الهبة الثابتة للوالد دون غيره
~~فلا يقوم فيه مقامه أو هو ثابت لاستدراك الظلم والجور وعلى هذا هل هو مأمور
~~به لحق نفسه حيث ظلم واعتدى فأمر بالتعديل فإذا لم يفعله سقط أو هو مأمور
~~به لحق بقية الأولاد المظلومين فيثبت لهم الرد إذا تعذر الرد من جهته ومنها
~~حد القذف فلا يورث بدون المطالبة أيضا نص عليه وخرج أبو الخطاب فيه وجها
~~بالإرث والمطالبة ومنها القصاص فيما دون النفس وظاهر كلام أحمد كما قدمناه
~~أنه يسقط بدون الطلب وظاهر كلام القاضي والأكثرين أنه يستوفي وعللوا بأنه
~~يسقط إلى مال فهو كخيار الرد بالعيب ومنها خيار قبول الوصية المنصوص عن
~~أحمد أن الوصية تبطل بموت الموصى له قبل وصولها إليه كذلك نقله عنه ابن
~~منصور وغيره وهو اختيار القاضي والأكثرين إذا مات قبل القبول وقال ms413 الخرقي
~~يثبت الخيار بين القبول والرد لورثة الموصى له لأن الوصية لزمت بموت الموصي
~~فهي كالمملوكة ونقل صالح عن أبيه إذا أوصى لقرابته أو أهل بيته ثم مات
~~بعضهم بعد الميت وقبل القسمة وقد وجبت الوصية لكل من أوصى له إذا كان حيا
~~أوصى PageV01P363 له قال الشيخ مجد الدين وهذا نص لما قال الخرقي وليس بنص
~~فيه لاحتمال أن يكون أثبت ملكا بمجرد الموت من غير قبول أو بالقبول فليس في
~~النص ما ينفيه صريحا ورواية ابن منصور بالبطلان لم يتعرض فيها للقبول بل
~~للقبض الضرب الثاني حقوق أملاك ثابتة متعلقة بالأملاك الموروثة فينتقل إلى
~~الورثة بانتقال الأموال المتعلقة بها بدون المطالبة بخلاف الضرب الأول فإن
~~الحقوق فيه من حقوق المالكين لا من حقوق الأملاك ولهذا لا تجب الشفعة عندنا
~~لكافر على مسلم لأنه ليس من أهل الاستحقاق على المسلم ومن صور ذلك الرهن
~~فإذا مات وله دين برهن انتقل برهنه إلى الورثة ومنها الكفيل وهو كالرهن
~~لأنه توثقة فهو كالشهادة وعلله القاضي بأنه يستوفي منه المال كالرهن
~~والضابط عنده أن ما فيه مال ينتقل إلى الورثة وما لا فلا ومنها الضمان فإذا
~~مات وله دين له به ضامن انتقل إلى الورثة مضمونا بخلاف ما إذا أحال به رب
~~الدين في حياته فإنه ينفسخ الضمان بالحوالة نص أحمد عليه في رواية مهنا لأن
~~الأجنبي ليس بخليفة لرب الدين فلا ينتقل إليه بحقوقه بخلاف الوارث ومنها
~~الأجل فلا يحل الدين المؤجل إذا أوثقه الورثة برهن أو كفيل في أشهر
~~الروايتين ومنها الرد بالعيب وقد تردد القاضي في خلافه هل هو ثابت ابتداء
~~أو بطريق الإرث والمشهور أنه إرث لأن الرد إنما يثبت لمن كان العقد له
~~والخيار الثابت بفوات الصفة المشروطة في العقد مثله ذكره القاضي أيضا معللا
~~بأنه يستحق فيه الأرش وذكر القاضي في كتاب التخريج أن من باع سلعة إلى أجل
~~ثم مات المشتري فاشتراها البائع من وارثه بأقل من الثمن لم يجز لأن الوارث
~~يملكها على حكم ملك ms414 الميت بدليل أنه يردها على بائعها بالعيب فصار الشراء
~~منه كالشراء من المورث وهذا غريب وهو يشبه الوجه الذي حكاه ابن عقيل في
~~بناء الوارث على حول المورث في الزكاة النوع الثاني الحقوق التي هي على
~~الموروث فإذا كانت لازمة قام الوارث مقامه فيقام الوارث مقامه في إيفائها
~~وإن كانت جائزة فإن بطلت بالموت فلا كلام وإن لم تبطل بالموت فالوارث قائم
~~مقامه في إمضائها وردها ويتخرج على ذلك مسائل منها إذا مات وعليه ديون أو
~~أوصى بوصايا فللورثة تنفيذها إذا لم يعين وصيا PageV01P364 ومنها إذا مات
~~وعليه عبادة واجبة تفعل عنه بعد موته كالحج والمنذورات فإن الورثة يفعلونها
~~عنه ويجب عليهم بذلك إن كان له مال وإلا فلا ولو فعلها عنه أجنبي بدون
~~إذنهم ففي الإجزاء وجهان وكذلك الكفارات الواجبة بالمال قال في المغني إن
~~أعتق فيها الأجنبي لم يصح وإن أعتق الوارث صح لأنه قائم مقام الموروث في
~~مال وأداء واجباته وفي البلغة إن كان له مال صح عتقه عنه وإن لم يكن له مال
~~لم يصح عتقه عنه ويصح إطعامه عنه وأما الأجنبي فلا يصح عتقه عنه وفي صحة
~~إطعامه عنه وجهان ولو مات من أوجب أضحية قبل ذبحها فالوارث يقوم مقامه في
~~الذبح تنبيه كثير من الأصحاب يطلق ذكر الوارث هنا وقال ابن عقيل وغيره هو
~~الأقرب فالأقرب وكذلك قال الخرقي هو الوارث من العصبة فأما الوارث بالشفعة
~~فيدخل فيه العصبات وذوو الفروض والرحم وأما الوارث لحد القذف فكذلك على
~~المنصوص وقيل يختص بالعصبة وقيل بمن عدا الزوجين من الورثة ومنها إذا مات
~~الراهن قبل إقباض الرهن الذي لا يلزمه بدون قبض فوارثه قائم مقامه في
~~اختيار التقبيض والامتناع ذكره الأصحاب وقالوا وهو ظاهر كلام أحمد في رواية
~~ابن منصور وأبي طالب لأنه عقد يئول إلى اللزوم فلا يبطل في الموت كالبيع في
~~مدة الخيار بخلاف الشركة والمضاربة مع أن في المضاربة خلافا سبق ومنها إذا
~~مات الواهب قبل لزوم الهبة بالقبض ففيه وجهان أحدهما يقوم ms415 وارثه مقامه في
~~ذلك كالرهن قاله أبو الخطاب والثاني يبطل وهو المنصوص في رواية ابن منصور
~~واختيار ابن أبي موسى وقاله القاضي وابن عقيل في الهبة في الصحة وأما
~~العطية في المرض إذا مات قبل إقباضها فجعلا الورثة فيها بالخيار لشبهها
~~بالوصية القاعدة الخامسة والأربعون بعد المائة المعتدة البائن في حكم
~~الزوجات في مسائل منها أن المبتوتة في مرض الموت ترث في العدة دون ما بعدها
~~على إحدى الروايتين لأن الطلاق مانع من الإرث فلما قصد به الفرار من الحق
~~المنعقد سببه ضعف منه فلم يعمل في المنع ما دامت علق الزوجية قائمة ومنها
~~تحريم نكاح الأخت في عدة أختها البائن والخامسة في عدة الرابعة تنزيلا
~~لحالة العدة منزلة حالة النكاح PageV01P365 ومنها أن العدتين من رجلين لا
~~يتداخلان فإذا وطئت البائن بشبهة في عدتها أتمت عدة الأول واستأنفت العدة
~~للثاني على المذهب فلا تكون محبوسة على رجلين في عدة واحدة كما لا يحبس
~~عليهما في نكاح واحد وإن كان الواطئ بشبهة هو الزوج تداخلت العدتان لأنهما
~~من رجل واحد إلا أن تحمل من أحد الوطأين ففي التداخل وجهان لكون العدتين من
~~جنسين وذكر أبو بكر فيما إذا وطئت زوجة الطفل ثم مات عنها ثم وضعت قبل تمام
~~عدة الوفاة أنها لا تحل له حتى تكمل عدة الوفاة قال الشيخ مجد الدين وظاهر
~~هذا تداخل العدتين ومنها لو طلق المدخول بها طلاقا بائنا ثم نكحها في العدة
~~ثم طلقها قبل الدخول ففيها طريقان أحدهما أنها على الروايتين في الرجعية
~~إذا روجعت أو طلقت في العدة قبل الإصابة هل تبني أو تستأنف وهو المذكور في
~~المجرد والفصول والمحرر والثاني تبني هنا رواية واحدة وهو ما في تعليق
~~القاضي وعمد الأدلة لانقطاع النكاح الثاني عن الأول بالبينونة بخلاف
~~الرجعية ومنها لو مات مسلم وزوجته ذمية فأسلمت في العدة قبل قسمة الميراث
~~فنص أحمد في رواية البرزاطي على أنها ترث ما لم تنقض عدتها وعلى هذا فلو
~~أسلمت المرأة أولا ثم ماتت في مدة ms416 العدة لم يرثها زوجها الكافر ولو أسلم
~~قبل القسمة لانقطاع علق الزوجية عنه بموتها وحكى القاضي عن أبي بكر أن
~~الزوجين لا يتوارثان بالإسلام قبل القسمة بحال قال وظاهر كلام الأصحاب
~~خلافه وأنه لا فرق في ذلك بين الزوجين وغيرهما كما يرث الزوجان من الدية
~~سواء قيل بحدوثها على ملكهم أو على ملك الموروث ولم يذكر القاضي المنصوص عن
~~أحمد وأما نفقة البائن فإن كانت بفسخ أو طلاق فلها السكنى والنفقة مع الحمل
~~وإلا فلا هذا ظاهر المذهب لأن النفقة في مقابلة التمكين من الاستمتاع ولهذا
~~لم يجب قبل التسليم ولا مع النشوز وعنه لها السكنى خاصة إذا لم تكن حاملا
~~وعنه لها النفقة والسكنى حكاها ابن الزاغوني وغيره مطلقا وقيل هي كالزوجة
~~يجوز لها الخروج والتجول بإذن الزوج مطلقا القاعدة السادسة والأربعون بعد
~~المائة تفارق المطلقة الرجعية الزوجات في صور منها أن في إباحتها في مدة
~~العدة روايتين وعلى رواية التحريم فهل يجب لها المهر بالوطء على وجهين
~~PageV01P366 ومنها أن طلاقها في مدة العدة طلاق بدعة على أصح الروايتين
~~ومنها أن الإيلاء منها هل يصح منها على روايتين ومنها هل يصح اختيارها
~~لزوجها إذا عتقت تحت عبد على وجهين ومنها لو نكحت المطلقة ثلاثا زوجا آخر
~~فخلى بها ثم طلقها وقلنا تجب عليها العدة بالخلوة وثبتت الرجعة وهو ظاهر
~~المذهب ثم وطئها في مدة العدة فهل يحلها لزوجها الأول على روايتين حكاهما
~~صاحب الترغيب ومنها إذا علقت الرجعية في مدة العدة بولد فهل تلحق بمطلقها
~~أم لا على روايتين ومنها أن المعتدة من أجنبي من طفلها هل تعود إلى حضانته
~~في مدة الرجعة أم لا تعود حتى تنقضي عدتها على وجهين ومنها لو مات زوج
~~الرجعية فهل تنتقل إلى عدة الوفاة أو تعتد بأطولهما على روايتين ومنها أن
~~الرجعية يجب عليها لزوم منزلها لحق الله تعالى كالمتوفى عنها نص عليه أحمد
~~في رواية أبي داود وذكره القاضي في خلافه وصاحب المحرر وقيل هي كالزوجة
~~يجوز لها الخروج والتجول بإذن ms417 الزوج مطلقا القاعدة السابعة والأربعون بعد
~~المائة أحكام النساء على النصف من أحكام الرجال في مواضع منها الميراث
~~والدية ومنها العقيقة عن الغلام شاتان وعن الجارية شاة ومنها الشهادة
~~والعتق فيعدل عتق امرأتين بعتق رجل في الفكاك من النار كما دل عليه الحديث
~~وحكى ابن أبي موسى في المسألة روايتين إحداهما كذلك والثانية وجعلها المذهب
~~أن عتق العبد والأمة في ذلك سواء ومنها عطية الأولاد في الحياة فإن المشروع
~~عندنا أن يكون على سبيل الميراث خلافا لابن عقيل ومنها الصلاة فإن المرأة
~~تسقط عنها الصلاة أيام الحيض وأكثر الحيض على ظاهر المذهب خمسة عشر يوما
~~وهو نصف الشهر PageV01P367 القاعدة الثامنة والأربعون بعد المائة من أدلى
~~بوارث وقام مقامه في استحقاق إرثه سقط به وإن أدلى به ولم يرث ميراثه لم
~~يسقط به ويتخرج على ذلك مسألتان إحداهما ولد الأم يدلون بالأم ويرثون معها
~~لأنهم يرثون بالأخوة لا بالأمومة والثانية الجدة أم الأب ترث مع الأب على
~~ظاهر المذهب لأنها لا ترث ميراث جدة لا ميراث جد القاعدة التاسعة والأربعون
~~بعد المائة الحق الثابت لمعين يخالف الثابت لغير معين في أحكام منها من له
~~وارث معين ليس له أن يوصي بأكثر من ثلثه ومن لا وارث له من ذي فرض ولا عصبة
~~ولا رحم هل له أن يوصي بماله كله أم لا على روايتين فمن الأصحاب من بناهما
~~على هذه القاعدة ومنهم من بناهما على أن بيت المال هل هو عصبة وارث أم لا
~~ويتعلق بهذا إذا أقر الإمام بنسب من لا يعلم له وارث معين قال القاضي وابن
~~عقيل يثبت نسبه لأن المال للمسلمين والإمام نائبهم وهذا كأنه تفريع على
~~القول بتوريث بيت المال ويتوجه مثل ذلك في إجازة الإمام وصية من وصى بكل
~~ماله وقلنا لا يجوز له الزيادة على الثلث وذكر الأصحاب أن من قتل ولا وارث
~~له فللإمام العفو عن قاتله إلى الدية وليس له العفو مجانا لأنه كتوريث
~~القاتل وهل له أن يقتص على وجهين قد ms418 سبق ذكر مأخذهما ومنها الأموال التي
~~يجهل ربها يجوز التصدق منها بخلاف ما علم ربها وقد سبق من ذلك صور عديدة
~~ومنها إذا مات من لا وارث له وعليه دين مؤجل فهل يحل قال القاضي وابن عقيل
~~في المجرد وصاحب المغني يحل لأن الأصل يستحقه الوارث وقد عدم هنا وذكر
~~القاضي في خلافه احتمالين لأن له وارثا لكنه غير معين وقد يتخرج على هذا ما
~~إذا مات المستأجر ولا وارث له هل تنفسخ الإجارة أم لا فإن أحمد نص فيمن
~~اكترى بعيرا ليحج عليه فمات في بعض الطريق فإن عاد البعير خاليا فعليه بقدر
~~ما وجب له ووجهه صاحب المغني غيره بأنه تعذر انتفاعه في بقية المدة وليس له
~~وارث يستوفي المنفعة فانفسخت الإجارة بذلك PageV01P368 وصرح الأصحاب بأن
~~الإمام يأخذ بالشفعة إذا مات من لا وارث له بعد المطالبة بها وفي عمد
~~الأدلة لابن عقيل أن حد القذف كذلك في قياس المذهب ومنها أن المال المستحق
~~لغير معين كالزكاة لا تقف أداؤه على مطالبتهم ولا على مطالبة وكيلهم وهو
~~الإمام ولهذا لا تسقط الزكاة عندنا بتلف النصاب قبل التمكن من الأداء بخلاف
~~المستحق لمعين فإنه لا يجب الأداء إليه بدون مطالبة القاعدة الخمسون بعد
~~المائة تعتبر الأسباب في عقود التمليكات كما يعتبر في الأيمان ويتخرج على
~~هذا مسائل متعددة منها مسائل العينة ومنها هدية المقترض قبل الأداء فإنه لا
~~يجوز قبولها ممن لم يجر له منه عادة ومنها هدية المشركين لأمير الجيش فإنه
~~لا يختص بها على المذهب بل هي غنيمة أو فيء على اختلاف الأصحاب ومنها هدايا
~~العمال قال أحمد في رواية أبي طالب في الهدايا التي تهدى للأمير فيعطى منها
~~الرجل قال هذا الغلول ومنع الأصحاب من قبول القاضي هدية من لم تجر العادة
~~بهديته له قبل ولايته ومنها هبة المرأة زوجها صداقها إذا سألها ذلك فإن
~~سببها طلب استدامة النكاح فإن طلقها فلها الرجوع فيها نص عليه أحمد في
~~رواية عبد الله ومنها الهدية لمن يشفع له ms419 بشفاعة عند السلطان ونحوه فلا
~~يجوز ذكره القاضي وأومأ إليه لأنها كالأجرة والشفاعة من المصالح العامة فلا
~~يجوز أخذ الأجرة عليها وفيه حديث صريح في السنن ونص أحمد في رواية صالح
~~فيمن عنده وديعة فأداها فأهديت إليه هدية أنه لا يقبلها إلا بنية المكافأة
~~وحكم الهدية عند أداء سائر الأمانات حكم الوديعة ومنها ما نص عليه أحمد في
~~رواية ابن ماهان فيمن اشترى لحما ثم استزاد البائع فزاده ثم رد اللحم بعيب
~~فالزيادة لصاحب اللحم لأنها أخذت بسبب اللحم فجعلها تابعة للعقد في الرد
~~لأنها مأخوذة بسببه وإن كانت غير لاحقة به وتأولها القاضي على أنها إن كانت
~~مأخوذة في المجلس فلحقت بالعقد وخرج ابن عقيل منها رواية بلحوق الزيادة بعد
~~PageV01P369 لزوم العقد والحاجة إلى ذلك ومنها ماحكاه الأثرم عن أحمد في
~~المولى يتزوج العربية يفرق بينهما فإن كان دفع إليها بعض المهر ولم يدخل
~~بها يردوه وإن كان أهدى هدية يردونها عليه قال القاضي في الجامع لأن في هذه
~~الحالة تدل على أنه وهب له بشرط بقاء العقد فإذا زال ملك الرجوع بها كالهبة
~~بشرط الثواب انتهى وهذا في الفرقة القهرية لفقد الكفاءة ونحوها ظاهر وكذلك
~~الفرقة الاختيارية المقسطة للمهر فأما النسخ المقرر للمهر أو نصفه فتثبت
~~معه الهدية فأما إن كانت العطية لغير المتعاقدين لسبب العقد كأجرة الدلال
~~ونحوها ففي النظريات لابن عقيل أن فسخ البيع بإقالة ونحوها لم يقف على
~~التراضي فلا يرد الأجرة وإن فسخ بخيار أو عيب ردت لأن البيع وقع مترددا بين
~~اللزوم وعدمه وقياسه في النكاح أنه إن فسخ لفقد الكفاءة أو العيب ردت وإن
~~فسخ لردة أو رضاع أو مخالعة لم ترد فأما إن كانت العطية لغير المتعاقدين
~~لسبب العقد كأجرة الدلال ونحوها ففي النظريات لابن عقيل أن فسخ البيع
~~بإقالة ونحوها لم يقف على التراضي فلا يرد الأجرة وإن فسخ بخيار أو عيب ردت
~~لأن البيع وقع مترددا بين اللزوم وعدمه وقياسه في النكاح أنه إن فسخ لفقد
~~الكفاءة أو العيب ms420 ردت وإن فسخ لردة أو رضاع أو مخالعة لم ترد فأما إن كانت
~~العطية لغير المتعاقدين لسبب العقد كأجرة الدلال ونحوها ففي النظريات لابن
~~عقيل أن فسخ البيع بإقالة ونحوها لم يقف على التراضي فلا يرد الأجرة وإن
~~فسخ بخيار أو عيب ردت لأن البيع وقع مترددا بين اللزوم وعدمه وقياسه في
~~النكاح أنه إن فسخ لفقد الكفاءة أو العيب ردت وإن فسخ لردة أو رضاع أو
~~مخالعة لم ترد القاعدة الحادية والخمسون بعد المائة دلالة الأحوال يختلف
~~بها دلالة الأقوال في قبول دعوى ما يوافقها ورد ما يخالفها ويترتب عليها
~~الأحكام بمجردها ويتخرج عليه مسائل منها كنايات الطلاق في حالة الغضب
~~والخصومة لا يقبل دعوى إرادة غير الطلاق بها ومنها كنايات القذف وحكمها
~~كذلك على الصحيح حتى إن ابن عقيل جعلها مع دلالة الحال صرائح ومنها لو تلفظ
~~الأسير بكلمة الكفر ثم ادعى أنه كان كرها فالقول قوله لأن الأسر دليل
~~الإكراه والتقية ومنها لو أتى الكافر بالشهادتين على طريق الاستهزاء
~~والحكاية وقال ولم أرد الإسلام مع دلالة الحال على صدقه فهل يقبل منه على
~~روايتين حكاهما القاضي في روايتيه ويتخرج عليهما لو أقر بمال في هذه الحال
~~وأفتى جماعة بلزوم ما أقر به ومنها لو أقر المحبوس أو المضروب عدوانا ثم
~~ادعى الإكراه قبل قوله نص عليه ولو أحضر إلى سلطان فأقر ثم ادعى أنه دهش
~~ولم يعقل ما أقر به لم يقبل نص عليه أيضا ويتخرج قبوله إذا ظهرت منه أمارة
~~ذلك من تلجلجه في كلام ورعدة ونحوها ومنها لو دخل حربي إلينا ومعه سلاح
~~فادعى أنه جاء مستأمنا لم يقبل قوله وإن لم PageV01P370 يكن معه سلاح قبل
~~نص عليه وكذلك لو جاء بعض عسكرنا بحربي وادعى أنه أسره وقال بل أمنتني ففيه
~~روايتان وثالثها أن القول قول من يدل الحال على صدقه لضعفه أو قوته ومنها
~~لو جاء المكاتب سيده بتمام كتابته فقبضها السيد ثم قال له أنت حر ثم بان
~~المال مستحقا وقال السيد إنما ms421 أردت الإخبار بعتقه بالأداء ولم أرد تنجيز
~~عتقه فالقول قوله ذكره القاضي في المجرد وابن عقيل وقد نص أحمد في رواية
~~المروذي في رجل قال لامرأته إن خرجت فأنت طالق فاستعارت امرأة ثيابها
~~فلبستها فأبصرها زوجها حين خرجت من الباب فقال قد فعلت أنت طالق وقال يقع
~~طلاقه على امرأته فنص على وقوع طلاقه مع أن الظاهر أنه أراد الإخبار بوقوع
~~طلاقها المحلوف به على خروجها ولم يدنيه في ذلك وأيضا فلو قيل أنه قصد
~~إنشاء الطلاق فإنه إنما أوقعه عليها بخروجها الذي منعها منه ولم يكن موجودا
~~وهذا يشهد لقول القاضي فيما إذا قال لزوجته أنت طالق أن دخلت الدار بفتح
~~الهمزة أنها تطلق مطلقا سواء كانت قد دخلت أو لم تدخل خلافا لما ذكره ابن
~~أبي موسى أنها لا تطلق إذا لم تكن دخلت من قبل لأنه إنما طلقها لعلة فلا
~~يثبت الطلاق بدونها وكذلك أفتى ابن عقيل في فنونه فيمن قيل له قد زنت زوجتك
~~فقال هي طالق ثم تبين له أنها لم تكن زنت أنها لا تطلق وجعل السبب كالشرط
~~اللفظي أولى وهذا هو قول عطاء بن أبي رباح ومنها لو سرق عينا وادعى أنها
~~ملكه ففي قطعه روايتان ثالثها إن كان معروفا بالسرقة قطع وإلا فلا صححها
~~صاحب الترغيب ومنها لو ادعى دفع ثوبه إلى من يخيطه أو يقصره أو ركب سفينة
~~وهو معروف بأخذ الأجرة على ذلك استحق الأجرة ومنها الهبة التي يراد بها
~~الثواب بدلالة حال الواهب من غير شرط نقل حنبل عن أحمد ما يدل على وجوب
~~ناعم والمشهور خلافه ومنها لو وجد لقيط وبجنبه مال ظاهر أو مدفون طريا فإنه
~~يحكم له به وكذلك ما يكون بالقرب من الإنسان أو بين يديه من متاع أو طعام
~~ونحوه ذكره ابن عقيل قال كذلك رزمة الثياب تشاجر الحطب يحكم بها للواقف
~~بقربها لأن ذلك شاهد وضعها عنه للاستراحة فكأنه على رأسه انتهى وينبغي
~~تقييده بمن كان يليق به حملها دون من لا يحملها ms422 مثله PageV01P371 ومنها لو
~~تنازع الزوجان في متاع البيت فما صلح للرجل فهو للرجل وما صلح للنساء فهو
~~للمرأة وكذلك لو اختلف صانعان في آلة دكان لهما أو نازع رب الدار خياطا
~~فيها في إبرة أو مقص أو تنازع المؤجر والمستأجر في رف مقلوع أو مصراع له
~~شكل منصوب ومن هذا الباب اللوث في القسامة والقضاء بمعاقد القمط وهو رواية
~~حكاها ابن أبي موسى وإلحاق النسب بالقافة ومنها لو ادعى دعوى يشهد الظاهر
~~بكذبها مثل أن ادعى على الخليفة أنه اشترى منه ما فيه ثقل وحملها بيده لم
~~تسمع دعواه بغير خلاف ذكره القاضي في خلافه وإن أطلق الدعوى عليه ففي
~~سماعها قبل أن يبين أن لها أصلا روايتان لاحتمال معاملته بوكيله ومنها لو
~~اختلف الزوجان في قدر المهر فالقول قول من يدعي مهر المثل على إحدى
~~الروايتين القاعدة الثانية والخمسون بعد المائة المحرمات في النكاح أربعة
~~أنواع النوع الأول المحرمات بالنسب وضابط ذلك أنه يحرم على الإنسان أصوله
~~وفروعه وفروع أصله الأدنى وإن سفلن وفروع أصوله البعيدة دون بناتهن فيدخل
~~في أصوله أمه وأم أمه وأم أبيه وإن علون ودخل في فروعه بنته وبنت بنته وبنت
~~ابنه وإن نزلن ودخل في فرع أصله الأدنى أخواته من الأبوين أو من أحدهما
~~وبناتهن وبنات الإخوة وأولادهم وإن سفلن ودخل في فروع أصوله البعيدة العمات
~~والخالات وعمات الأبوين وخالاتهما وإن علون ولم يبق من الأقارب حلالا سوى
~~أصول فروعه البعيدة وهن بنات العم وبنات العمات وبنات الخال وبنات الخالات
~~النوع الثاني المحرمات بالصهر وهن أقارب الزوجين وكلهن حلال إلا أربعة
~~أصناف حلائل الآباء والأبناء وأمهات النساء وبنات النساء المدخول بهن فيحرم
~~على كل واحد من الزوجين أصول الآخر وفروعه فيحرم على الرجل أم امرأته وأم
~~أبيها وإن علت ويحرم عليه بنت امرأته وهي الربيبة وبنت بنتها وإن سفلت
~~وتحرم بنت الربيب أيضا نص عليه في رواية صالح وذكر الشيخ تقي الدين أنه لا
~~يعلم فيه نزاعا ويحرم عليه أن يتزوج بامرأة أبيه وإن ms423 علا وامرأة ابنه وإن
~~سفل النوع الثالث المحرمات بالجمع فكل امرأتين بينهما رحم محرم يحرم الجمع
~~بينهما بحيث لو كانت إحداهما ذكرا لم يجز له التزوج بالأخرى لأجل النسب دون
~~الصهر فلا PageV01P372 يجوز له الجمع بين المرأة وعمتها وإن علت ولا بينها
~~وبين خالتها وإن علت ولا بين الأختين ولا بين البنت وأمها وإن علت قال
~~الشعبي كان أصحاب محمد صلى الله عليه وسلم يقولون لا يجمع الرجل بين
~~امرأتين لو كانت إحداهما رجلا لم يصلح له أن يتزوجها ذكره الإمام أحمد في
~~رواية ابنه عبد الله بإسناده وإنما قلنا لأجل النسب دون الصهر ليخرج من ذلك
~~الجمع بين زوجة رجل وابنته من غيرها فإنه مباح إذ لا محرمية بينهما ليخشى
~~عليهما القطيعة لكن يرد على هذا من كان بينهما تحريم من الرضاع فإنه يحرم
~~عليه الجمع بينهما نص عليه في رواية الأثرم وحرب وتوقف في رواية ابن منصور
~~في كون تشبيه الزوجة بالمحرمة من الرضاع ظاهرا فدل أن تحريم الرضاع لا
~~يساوي تحريم النسب من جميع الوجوه والله أعلم النوع الرابع المحرمات
~~بالرضاع فيحرم به ما يحرم من النسب في الأنواع الثلاثة المتقدمة واختار
~~الشيخ تقي الدين أنه لا يثبت به تحريم المصاهرة فلا يحرم على الرجل نكاح
~~زوجته وابنتها من الرضاع ولا على المرأة نكاح أبي زوجها وابنه من الرضاع
~~وقال أحمد في رواية ابن بدينا في حليلة الابن من الرضاع لا يعجبني أن
~~يتزوجها يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب وليس على هذا الضابط إيراد صحيح
~~سوى المرضعة بلبن الزنا والمنصوص عن أحمد في رواية عبد الله أنها محرمة
~~كالبنت من الزنا فلا إيراد إذا والله أعلم القاعدة الثالثة والخمسون بعد
~~المائة ولد الولد هل يدخل في مسمى الولد عند الإطلاق هذا ثلاثة أنواع أحدها
~~أنه يدخل في مسماه مطلقا مع وجود الولد وعدمه وذلك في صور منها المحرمات في
~~النكاح كالبنات وحلائل الأبناء ومنها امتناع القصاص بين الأب وولده ومنها
~~امتناع قطعه في السرقة من ms424 مال ولده ومنها رد شهادة الوالد لولده ومنها وجوب
~~إعتاق الولد على والده ومنها جر الولاء فإذا كان ابن معتقه قوم أبوه وجده
~~رقيقين فبعتق جده انتقل الولاء إلى موالي الجد سواء كان الأب موجودا أو لم
~~يكن في إحدى الروايتين وفي الأخرى PageV01P373 إن كان الأب مفقودا جر الجد
~~الولاء إلى مواليه وإن كان موجودا لم يجره بحال وفي الثالثة لا يجره الجد
~~بحال فيختص جر الولاء بعتق الأب ومنها الوقف على الولد فيدخل فيه ولد الولد
~~نص عليه أحمد في رواية المروزي ويوسف بن أبي موسى ومحمد بن عبيد الله
~~المنادي وهو الذي جزم به الخلال وابن أبي موسى والقاضي فيما علقه بخطه على
~~ظهر خلافه وغيرهم وهل يدخلون مع آبائهم بالتشريك أو لا يدخلون إلا بعدهم
~~على الترتيب على وجهين للأصحاب وفي الترتيب فهل هو ترتيب بطن على بطن فلا
~~يستحق أحد من ولد الولد شيئا مع وجود فرد من الأولاد أو ترتيب فرد على فرد
~~فيستحق كل ولد نصيب والده بعد فقده على وجهين والثاني هو منصوص أحمد وقد
~~سبق ذكره وفي أحكام القرآن للقاضي إن كان ثم ولد لم يدخل ولد الولد وإن لم
~~يكن ولد دخل واستشهد بآية المواريث قال ويصح حمل اللفظ على حقيقته ومجازه
~~وفي حالين مختلفين لا في جهة واحدة مع أنه ذكر احتمالا بأن إطلاق الولد على
~~ولد الولد حقيقة قال والأشبه أنه مجاز لصحة نفيه وفي المجرد للقاضي لو وقف
~~على أولاده ثم على أولاد أولاده ثم على الفقراء فهو بعد البطن الثاني من
~~ولده للفقراء ومن الأصحاب من فهم منه أن ولد الولد لا يدخلون في إطلاق
~~الولد ومنهم من قال بل إنما رتب بطنا بعد بطن مرتين ثم جعل بعدهما للفقراء
~~أعلم أنه أراد البطنين الأولين خاصة بخلاف حالة الإطلاق وإلى هذا أشار صاحب
~~التلخيص ومنها الوصية لولده وقد جعل الأصحاب حكمها حكم الواقف وذكر أبو
~~الخطاب أن أحمد نص على دخولهم في ذلك والمعروف عن أحمد إنما ms425 هو في الوقف
~~وأشار الشيخ تقي الدين إلى دخولهم في الوقف دون الوصية لأن الوقف يتأبد
~~فيستحق ولده طبقة بعد طبقة والوصية تمليك للموجودين فيختص بالطبقة العليا
~~الموجودة وحيث قيل بدخول ولد الولد في الوقف والوصية فإنما هو في ولد
~~البنين فأما ولد البنات ففيه وجهان للأصحاب اختار الخرقي والقاضي أنهم لا
~~يدخلون واختار أبو بكر وابن حامد دخولهم ونص أحمد في رواية المروذي على
~~أنهم لا يدخلون في الوقف على الولد فمن الأصحاب من قال لا يدخلون في مطلق
~~الولد إذا وقع الاقتصار عليه ويدخلون في مسمى ولد الولد لأنهم من ولد الولد
~~حقيقة ليسوا بولد حقيقة وهذه طريقة ابن أبي موسى والشيرازي ومال إليها صاحب
~~المغني PageV01P374 ومنها المنع في دفع الزكاة إلى الولد يدخل فيه ولد
~~الولد وسواء في ذلك ولد الذكور والإناث على المنصوص عن أحمد لأن ولد البنت
~~قد ثبت له حكم الولد في موضع فيثبت له حكم المنع من الزكاة بخلاف الوقف
~~والوصية فإن المراعى فيهما صدق الاسم وثبوته في العرف لا جريان الحكم والله
~~أعلم النوع الثاني ما يدخل فيه عند عدم الولد لا مع وجوده وذلك في صور منها
~~الميراث فيرث ولد الولد جدهم مع فقد أبيهم كما يرثون آباءهم ولكن لا يرثهم
~~الجد مع فقد الأب كما يرث الأب على ظاهر المذهب وفيه وجه آخر أنه يرثهم كأب
~~مطلقا بحيث يحجب الإخوة كلهم اختاره ابن بطة وأبو حفص البرمكي والشيخ تقي
~~الدين ومنها ولاية النكاح فيلي الجد فيها بعد الأب مقدما على الابن على قول
~~الخرقي والقاضي لكن لا يقوم مقام الأب في الإجبار على المذهب وحكى ابن
~~الزاغوني رواية أنه يقوم مقامه في الإجبار ومنها ولاية الصلاة على الجنازة
~~فيلي الجد بعد الأب مقدما على الابن على الصحيح أيضا ومنها الحضانة فإن
~~الجد أولى رجالها بها بعد الأب النوع الثالث ما لا يدخل فيه في مسمى الولد
~~بحال وذلك في صور كثيرة منها الرجوع في الهبة ومنها الأخذ من مال الولد ms426
~~بغير حاجة ومنها ولاية المال وفيه رواية ومنها الاستئذان في الجهاد ومنها
~~الاستتباع في الإسلام ومنها الانفراد بالنفقة مع وجود وارث غيره موسرا كان
~~الوارث الذي معه أو معسرا فالمعروف أن حكمه حكم سائر من تلزمه النفقة هل
~~يلزمه كمال النفقة أو بقدر إرثه على روايتين أصحهما لا يلزمه أكثر من مقدار
~~إرثه منه وفي الإقناع لابن الزاغوني أن هذا الخلاف في الجد والجدة خاصة وأن
~~سائر الأقارب لا يلزم منهم الغني النفقة إلا بالحصة بغير خلاف PageV01P375
~~القاعدة الرابعة و الخمسون بعد المائة خروج البضع من الزوج هل هو متقوم أم
~~لا بمعنى أنه هل يلزمه المخرج له قهرا ضمانة للزوج بالمهر وفيه قولان في
~~المذهب ويذكر أن روايتين عن أحمد وأكثر الأصحاب كالقاضي ومن بعده يقولون
~~ليس بمتقوم وخصوا هذا الخلاف بمن عدا الزوجة فقالوا لا يضمن الزوج شيئا
~~بغير خلاف واختار الشيخ تقي الدين أنه متقوم على الزوجة وغيرها وحكاه قولا
~~في المذهب ويتخرج على ذلك مسائل منها لو أفسد مفسد نكاح امرأة قبل الدخول
~~بها برضاع أو غيره فإنه يجب عليه نصف المهر حيث يلزم الزوج نصف المهر كما
~~إذا كانت الفرقة من الأجنبي وحده وله مأخذان أحدهما أن خروج البضع من الزوج
~~متقوم فيتقوم قبل الدخول بنصف المهر المسمى وفيه وجه بنصف مهر المثل
~~والثاني أنه ليس بمتقوم لكن المفسد قرر هذا النصف على الزوج إذا كان بصدد
~~أن يسقط عنه بانفساخ النكاح بسبب من جهتها والثالث أن المهر كله يسقط
~~بالفرقة لكن يجب لها نصف المهر وجوبا مبتدئا بالفرقة التي استقل بها
~~الأجنبي فلذلك لزمه ضمانه ذكره القاضي في خلافه وفيه بعد وأما حيث لا يلزم
~~الزوج شيء كما إذا وطئ الأب أو الابن زوجته قبل الدخول بتمكينها فهل يلزمه
~~له نصف المهر أم لا على وجهين مذكورين في المغني وغيره وهما متنزلان على أن
~~البضع هو متقوم أم لا إذ لا غرم هنا على الزوج ونقل مهنا عن أحمد في رجل
~~تزوج امرأة فبعثوا ms427 إليه ابنتها فدخل بها وهو لا يعلم قال حرمتا عليه جميعا
~~قال فقلت له ما عليه فقال عليه لهذه المهر بما استحل من فرجها قلت وللأخرى
~~ما عليه قال لها نصف الصداق قلت يرجع بالنصف الذي غرم لابنتها قال لا وإنما
~~لم يرجع هنا عنده لأن فساد نكاحه منسوب إليه مباشرة فلذلك استقر الضمان
~~عليه ويخرج فيه وجه آخر أنه لا يرجع بما غرمه على من غره وأما إن كان
~~الإفساد بعد الدخول بإرضاع أو غيره ففيه وجهان أحدهما أن على المفسد ضمان
~~المهر المستقر على الزوج وهو منصوص أحمد في رواية ابن القاسم بناء على أن
~~خروج البضع متقوم وكما يضمن الغار المهر لمن غره وإن استقر بالدخول بل هنا
~~أولى لأن المغرور قد يكون فسخ النكاح باختياره كما إذا دلس عليه عيب أو
~~نحوه حيث لم يرض بالمهر إلا مع السلامة من العيوب وهنا الفسخ بسبب الأجنبي
~~فإنه هو المانع للزوج من الاستمتاع فكان الرجوع عليه بالمهر أولى إذ الزوج
~~يجب تمكينه من جنس الاستمتاع ويعود إليه المهر بمنعه من جنسه إذا لم يكن
~~يستحقه مقدرا بخلاف منفعة الإجارة فإنها تتقسط على المدة مع أن الإجارة
~~PageV01P376 تسقطها الأجرة عندنا بمنع المؤجر من التسليم المستحق بالعقد
~~كله والوجه الثاني أنه لا ضمان على المفسد بحال لاستقرار المهر على الزوج
~~بالوطء بناء على أن خروجه غير متقوم وإليه ميل ابن أبي موسى واختاره طائفة
~~من المتأخرين وأما إن كان المفسد للنكاح هو الزوجة وحدها بالرضاع أو غيره
~~فقال الأصحاب لا ضمان عليها بغير خلاف لئلا يلزم استباحة بضعها بغير عوض
~~واختار الشيخ تقي الدين أن عليها الضمان وأخذه من مسألة المهاجرة وامرأة
~~المفقود كما سيأتي وكما قال الأصحاب في الغارة أنه لا مهر لها بل عندنا في
~~الإجارة أن غصب المؤجر يسقط الأجرة كلها بخلاف غصب غيره لاستحقاق التسليم
~~عليه وأجاب عما قيل من استباحة البضع بدون عوض بأن العوض وجب لها بالعقد ثم
~~وجب عليها ضمانه بسبب آخر فلم ms428 يخل العقد من عوض كما يجب لها بالعقد على
~~البائع ضمان ما تعلق به حق توفية بإتلافه قبل القبض ولم يخل البيع من ثمن
~~والله أعلم ومنها شهود الطلاق إذا رجعوا قبل الدخول فإنهم يغرمون نصف المهر
~~وإن رجعوا بعد الدخول فهل يغرمون المهر كله أم لا يغرمون شيئا على روايتين
~~مأخذهما تقويم البضع وعدمه وعلى التغريم يغرمون المهر المسمى وقيل مهر
~~المثل ومنها امرأة المفقود إذا تزوجت بعد المدة المعتبرة ثم قدم زوجها
~~المفقود فإنه يخير بين زوجته وبين المهر فإن اختار المهر أخذ من الزوج
~~الثاني المهر الذي أقبضه إياها أعني الأول لأنه هو الذي استحقه على أصح
~~الروايتين وعلى الثانية يأخذ المهر الذي أعطاها الثاني وبكل حال فهل يستقر
~~ضمانه على الزوج الثاني أم يرجع به على المرأة على روايتين أحدهما يرجع به
~~عليها لأن الفرقة جاءت منها فيستقر الضمان عليها والثاني لا يرجع به لأن
~~المرأة استحقته بالإصابة فلا يجوز أخذه منها ومنها إذا طلق رجل امرأة ثم
~~راجعها في العدة وأشهد على الرجعة ولم تعلم المرأة حتى انقضت عدتها وتزوجت
~~ودخل بها الثاني وقلنا على رواية إن الثاني أحق بها فهل تضمن المرأة لزوجها
~~المهر أم لا على وجهين واختار القاضي الضمان لأن خروج البضع متقوم ومنها
~~إذا أسلمت المرأة من أهل دار الحرب وهاجرت إلينا ثم تزوجها مسلم بعد انقضاء
~~عدتها في دار الإسلام فهل يلزمه أن يرد على زوجها الكافر مهرها الذي أمهرها
~~إياه على روايتين حكاهما ابن أبي موسى وظاهر القرآن يدل على وجوبه لكن أكثر
~~الأصحاب PageV01P377 على عدم الوجوب لأن الآية نزلت في قصة صلح الحديبية
~~وكان الصلح قد وقع على رد النساء قبل تحريمه فلما حرم الرد بعد صحة اشتراط
~~وجب رد بدله وهو المهر وأما بعد ذلك فلا يجوز اشتراط رد النساء فلا يصح
~~اشتراط رد مهورهن لأنه شرط مال للكفار من غير ضرورة ومن اختار الوجوب
~~كالشيخ تقي الدين منع أن يكون رد النساء مشروطا في صلح الحديبية ms429 ومنع عدم
~~جواز شرط رد المهر لا سيما إذا كان مشروطا من الطرفين ومنها خلع المسلم
~~زوجته بمحرم يعلمان تحريمه كخمر أو خنزير قال أبو بكر والقاضي والأصحاب هو
~~كالخلع الخالي عن العوض فإذا صححناه لم يلزم الزوج شيء بخلاف النكاح على
~~ذلك وعند الشيخ تقي الدين يرجع إلى المهر كالنكاح ويحتمل كلام الخرقي في
~~خلع الأمة على سلعة بيدها أنه لا يصح ويتبع بقيمتها بعد العتق ومنها مخالعة
~~الأب ابنته الصغيرة بشيء من ماله فالمذهب أنه غير جائز وأن الضمان على الأب
~~نص عليه أحمد في رواية محمد بن الحكم وخرج بعض المتأخرين وجها بجوازه بأن
~~خروج البضع متقوم فما بذل مالها إلا فيما له قيمة فلا يكون تبرعا وخرجه
~~بعضهم من الرواية التي تقول فيها أن للأب العفو عن نصف المهر في الطلاق قبل
~~الدخول بناء على أنه الذي بيده عقدة النكاح وذكر صاحب المغني احتمالا في
~~ولي الصغيرة والسفيهة والمجنونة مطلقا إذا رأى الحظ في ذلك وكذلك أشار إليه
~~ابن عقيل في الفصول ومنها إذا قال لزوجته أنت طالق بألف فلم تقبل طلقت
~~رجعيا ولم يلزمها شيء نص عليه أحمد رحمه الله تعالى في رواية مهنا ولو قال
~~لعبده أنت حر بألف فلم يقبل لم يعتق عند الأصحاب والفرق بينهما أن خروج
~~البضع غير متقوم بخلاف العبد فإنه مال محض وخرج الشيخ تقي الدين وجها أنه
~~يعتق العبد بغير شيء كما في الطلاق لأن الطلاق والعتاق فيهما حق لله تعالى
~~وليس العوض بركن فيهما إذا لم يعلقهما عليه بل أوقعهما منجزا وشرط فيهما
~~العوض فإذا لم يلتزما العوض لغي ووقع الطلاق والعتق لما فيهما من الحق لله
~~تعالى الذي لا يمكن إبطاله القاعدة الخامسة والخمسون بعد المائة يتقرر
~~المهر كله للمرأة بأحد ثلاثة أشياء الأول الوطء فيتقرر به المهر على كل حال
~~وأما مقدماته كاللمس للشهوة والنظر إلى PageV01P378 الفرج أو إلى جسدها وهي
~~عارية فمن الأصحاب من ألحقه بالوطء وجعله مقررا رواية واحدة لأنه آكد من
~~الخلوة ms430 المجردة ومنهم من خرجه على وجهين أو روايتين من الخلاف في تحريم
~~المصاهرة به وقال ابن عقيل إن كانت عادته فعل ذلك في الملأ استقر به المهر
~~لأن ذلك خلوة مثله وإلا فلا والمنصوص عن أحمد رحمه الله في رواية مهنا أنه
~~إذا تعمد النظر إليها وهي عريانة تغتسل وجب لها المهر والثاني الخلوة ممن
~~يمكن الوطء بمثله فإن كان ثم مانع إما حسي كالجب والرتق أو شرعي كالإحرام
~~والحيض فهل يقرر المهر على طرق للأصحاب أحدهما أن في المسألة روايتين
~~مطلقتين وهي طريقة القاضي في الجامع وصاحب المحرر وكذا لصاحب المغني إلا
~~أنه أورد رواية ثالثة بالعوض بين المانع المتأكد شرعا كالإحرام وصيام رمضان
~~ففيه روايتان وإن كان لا يمنع الدواعي كالحيض والجب والرتق استقر رواية
~~واحدة وهي طريقة القاضي في المجرد وابن عقيل في الفصول والثالثة إن كانت
~~الموانع بالزواج استقر الصداق رواية واحدة وإن كانت بالزوجة فهل يستقر على
~~روايتين وهي طريقة القاضي في خلافه ومن الأصحاب من حكى رواية أخرى أنه لا
~~يستقر المهر بالخلوة لمجردها بدون الوطء أخذا مما روي يعقوب بن بختان عن
~~أحمد إذا خلا بها وقال لم أطأها وصدقته إن لها نصف الصداق وعليها العدة
~~وأنكر الأكثرون هذه الرواية وحملوا رواية يعقوب هذه على وجه آخر وهو أن
~~الخلوة إنما قررت المهر لأنه مظنة الوطء المقرر فقامت مقامه في التقرير لأن
~~حقيقة الوطء لا يطلع عليه غالبا فعلق الحكم على مظنته فإذا تصادق الزوجان
~~على انتفاء الحقيقة التي هي الوطء لم يقبل ذلك في إسقاط العدة لأن فيها حقا
~~لله تعالى وهل يقبل في سقوط نصف المهر على روايتين نقل ابن بختان قوله لأنه
~~حق محض للزوجة وقد أقرت بسقوطه ونقل الأكثرون عدم قبوله لملازمته للعدة
~~وهذا يرجع إلى أن الخلوة مقررة لمظنة الوطء ومن الأصحاب من قال إنما قررت
~~لحصول التمكين بها وهي طريقة القاضي وردها ابن عقيل بأن الخلوة مع الجب لا
~~تمكين بها قال وإنما قررت لأحد أمرين إما ms431 لإجماع الصحابة وهو حجة أو لأن
~~طلاقها بعد الخلوة بها وردها زهدا فيها ففيه ابتذال وكسر لها فوجب جبره
~~بالمهر وقيل بل المقرر هو استباحة ما لا يستباح إلا بالنكاح من المرأة فدخل
~~في ذلك الخلوة واللمس بمجردهما لأن ذلك كله معقود عليه في النكاح والمهر
~~يستقر بنيل بعض المعقود عليه لا يقف على نيل جميعه وهذا ظاهر كلام
~~PageV01P379 أحمد في رواية حرب قيل له فإن أخذها وعندها نسوة فمسها وقبض
~~عليها ونحو ذلك من غير أن يخلو بها قال إذا نال منها شيئا لا يحل لغيره
~~فعليه المهر وعلى هذا فقال الشيخ تقي الدين يتوجه أن يستقر المهر بالخلوة
~~وإن منعه الوطء بخلاف ما ذكره ابن حامد والقاضي والأصحاب المقرر الثالث
~~الموت قبل الدخول وقيل الفرقة وإن طلقها في المرض ثم مات فيه فهل يستقر لها
~~المهر على روايتين بناء على توريثها منه وعدمه ويتقرر بأمر رابع وهو البغاك
~~عذرتها بدفعها على رواية خرجها صاحب المغني وقد سبقت القاعدة السادسة
~~والخمسون بعد المائة فيما ينتصف به المهر قبل استقراره وما يسقط به الفرقة
~~قبل الدخول إن كانت من جهة الزوج وحده أو من جهة أجنبي وحده تنصف بها المهر
~~المسمى وإن كانت من جهة الزوجة وحدها سقط بها المهر وإن كانت من جهة
~~الزوجين معا أو من جهة الزوجة مع أجنبي ففي تنصف المهر وسقوطه روايتان فهذه
~~خمسة أقسام القسم الأول ما استقل به الزوج وله صور منها طلاقه وسواء كان
~~منجزا أو متعلقا بصفة وسواء كانت الصفة من فعلها أو لم تكن كذا ذكره
~~الأصحاب قالوا لأن السبب كان منه وهو الطلاق وإنما حقيقته لوجود شرطه
~~والحكم إنما يضاف إلى صاحب السبب وقال الشيخ تقي الدين إن كانت الصفة من
~~فعلها الذي لها منه بد فلا مهر لها ويمكن تخريج ذلك من إحدى الروايتين في
~~المريض إذا علق طلاق امرأته على ما لها منه بد ففعلته فإن في إرثها روايتين
~~ويشهد لذلك مسألة التخيير فإنه لو خيرها قبل ms432 الدخول فاختارت نفسها فهل يسقط
~~مهرها أو ينتصف على روايتين حكاهما ابن أبي موسى والتخيير توكيل محض
~~والتعليق بفعلها في معناه والمنصوص عن أحمد رحمه الله أنه لا مهر للمخيرة
~~قال مهنا سألت أحمد عن رجل تزوج امرأة ثم طلبت منه الخيار فاختارت نفسها
~~ولم يكن دخل بها لها عليه نصف الصداق قال في قلبي منها شيء ثم قال لا ينبغي
~~أن يكون لها شيء قلت إني سألت غير واحد قال يكون لها عليه نصف الصداق فقال
~~لي فإن أسلمت امرأة مجوسية وأبى زوجها أن يسلم يكون لها عليه صداقها قال في
~~هذا يدخل عليهم انتهى ومنها خلعه ونص عليه أحمد في رواية مهنا أنه يوجب نصف
~~المهر وعلله القاضي بأن الخلع يستقل به الزوج لأنه يصح مع الأجنبي بدون رضى
~~المرأة فلذلك نسب إليه وفيه PageV01P380 وجه آخر أنه يسقط به المهر فمن
~~الأصحاب من خرجه على أنه فسخ فيكون كسائر الفسوخ من الزوج ومنهم من جعله
~~مما يشترك به الزوجان لأنه إنما يكون بسؤال المرأة فتكون الفرقة فيه من
~~قبلها ولذلك يسقط إرثها بالخلع في المرض وهذا على قولنا لا يصح مع الأجنبي
~~أظهر فأما إن وقع مع الأجنبي وصححناه فينبغي أن ينتصف به المهر وجها واحدا
~~ومنها إسلامه والزوجة غير كتابية في إحدى الروايتين وفي الأخرى يسقط المهر
~~لأنه فعل الواجب عليه وإنما وقعت الفرقة بامتناعها من الإسلام فلا يكون لها
~~مهر ومنها ردته عن الإسلام ومنها إقراره بالنسب أو بالرضاع أو غير ذلك من
~~المفسدات فيقبل منه في انفساخ النكاح دون سقوط النصف ومنها أن يطأ أم زوجته
~~أو ابنتها بشبهة أو زنا فينفسخ نكاح البنت ويجب لها نصف الصداق نص عليه
~~أحمد في رواية ابن هانئ ويستثنى من هذا القسم الفسوخ التي يملكها الزوج
~~لضرر يلحقه إما لظهور عيب في الزوجة أو فوات شرط فيسقط بها المهر لأن حكم
~~الفسوخ في العقود لعيب ظهر في المعقود عليه يزداد للعوضين من الجانبين وقد
~~وجد ذلك قبل تمكنه ms433 من قبض المعقود عليه واستيفائه وإنما استحقت نصف المهر
~~في الصداق وما كان في معناه جبرا لها حيث لم يكن له موجب من جهتها وهنا قد
~~وجد سبب من جهتها فصار كالمنسوب إليها القسم الثاني ما استقل به الأجنبي
~~وحده ومن صور ذلك أن ترضع زوجته الكبرى زوجته الصغرى ومنها أن يكره رجل
~~زوجة أبيه أو ابنه على الوطء قبل الدخول القسم الثالث ما استقلت به الزوجة
~~وحدها وله صور منها ردتها ومنها إسلامها فيه رواية أخرى أن لها نصف المهر
~~لأنها فعلت الواجب عليها فنسب الفسخ إلى امتناع الزوج ومنها إرضاعها ممن
~~يثبت به المحرمية بينها وبين الزوج وكذلك ارتضاعها منها وهي صغيرة
~~PageV01P381 ومنها فسخها النكاح لعيب الزوج قال الأصحاب هو منسوب إليها لا
~~إليه فسقط المهر أيضا لذلك وفرقوا بينهما بأن فسخه لعيبها رد للمعقود عليه
~~بعيب فلا ينسب إلا إلى من دلس العيب بخلاف فسخها لعيبه فإن العيب ليس في
~~المعقود عليه بل في غيره فقد امتنعت من تسليم المعقود عليه مع سلامة
~~العوضين لضرر دخل فلذلك نسب الفعل إليها وهذا يرجع إلى أن الزوج غير معقود
~~عليه في النكاح وفيه خلاف سبق ذكره والأظهر في الفرق أن يقال الفسوخ
~~الشرعية التي يملكها كل من الزوجين على الآخر إنما شرعت لإزالة ضرر حاصل
~~فإذا وقعت قبل الدخول فقد رجع كل من الزوجين على الآخر إلى ما بذله سليما
~~كما خرج فلا حق له في غيره بخلاف الطلاق وما في معناه من موجبات الفرقة
~~بغير ضرر ظاهر فإنه يحصل به للمرأة انكسار وضرر فجبره الشارع بإعطائها نصف
~~المهر عند تسمية المهر والمتعة عند فقد التسمية والله أعلم ونقل مهنا عن
~~أحمد في مجبوب تزوج امرأة فلما دخل عليها لم ترض به لها ذلك وعليه نصف
~~الصداق إذا لم ترض به قال الشيخ تقي الدين هذا يدل على أن المرأة إذا فسخت
~~قبل الدخول فلها نصف الصداق لأن سبب الفسخ هو العيب من جهته وهي معذورة في
~~الفسخ وأما ms434 القاضي فقال قد وجد الدخول وإنما لم يقرر المهر كله للمانع
~~القائم به ومنها فسخها النكاح لإعسار الزوج بالمهر أو النفقة أو غير ذلك
~~كالفسخ لفوات شرط صحيح قال القاضي والأكثرون هو منسوب إليها فيسقط به مهرها
~~كما في الفسخ لعيب الزوج وقال أبو بكر في التنبيه فسخها لفوات الشرط يجب
~~لها به نصف الشرط لأن فوات الشرط من قبل الزوج فنسب الفسخ به إليه دونها
~~وقياسه الفسخ بمنع النفقة ونحوها مما هو من فعل الزوج وهو قادر على إزالته
~~وأما الفسخ لعسرته فهو كالفسخ لعيبه كما تقدم قال الشيخ تقي الدين ويلزم من
~~قال إن خروج البضع متقوم بمهر المثل وإن الفرقة من جهتها كإتلاف البائع
~~للمبيع قبل القبض أن يخير الزوج بين مطالبتها بمهر المثل وضمان المسمى لها
~~وبين إسقاط المسمى ومنها فسخ المعتقة تحت عبد قبل الدخول وفيه روايتان
~~أحدهما لا مهر لها اختارها الخرقي وغيره لاستقلالها بالفسخ كالحرة والثانية
~~ينتصف المهر نقلها مهنا واختارها أبو بكر لأن السيد هو مستحق المهر فلا
~~يسقط بفسخ غيره ويجاب عنه بأن إعتاق السيد لسبب في الفسخ يسقط حقه لتسببه
~~في سقوطه وإن باشره غيره كمن قال لغيره ألق متاعي في البحر ففعل
~~PageV01P382 القسم الرابع ما اشترك فيه الزوجان وله صور منها لعانها فذكر
~~أبو بكر أن فرقة اللعان جاءت من جهة الزوجة لأن الفرقة إنما تقع بلعانها
~~وقال القاضي يخرج على روايتين أصلهما إذا لاعنها في مرض موته فهل ترثه على
~~روايتين ومنها أن يخالعها وقد سبق أن المنصوص عن أحمد أن لها نصف الصداق
~~وهو قول القاضي وأصحابه ولأن لنا فيه وجها آخر أنه يسقط المهر كله إذا قلنا
~~هو فسخ فإنه يكون منسوبا إليهما فيكون كالتلاعن بخلاف ما إذا قلنا إنه طلاق
~~فإن الطلاق يستقل به الزوج فهو كما لو قال لها ابتداء أنت طالق بألف فقبلته
~~ويتخرج لنا وجه آخر أنه يسقط به المهر وإن قلنا هو طلاق بناء على أنه جاء
~~من قبلها بسؤالها ولهذا ms435 كان لنا فيمن خالعت زوجها في مرضه هل ترثه أو لا
~~روايتان وجزم ابن أبي موسى أنها لا ترثه لأن الفرقة جاءت من قبلها فلا يكون
~~لها شيء من الصداق حينئذ يؤيد هذا أن الخلع يسقط حقوق الزوجية كلها في إحدى
~~الروايتين عن أحمد ونصف المهر من الحقوق فيسقط على هذه الرواية القسم
~~الخامس ما كان من جهة الزوجة مع أجنبي وله صور منها شراؤها للزوج وفيه
~~وجهان أشهرهما وهو اختيار أبي بكر والقاضي وأصحابه أنه ينتصف بها المهر
~~تغليبا لجهة الأجنبي هنا وهو البائع إذ هو أصل العقد ومنه نشأ وعنه تلقى
~~والثاني يسقط المهر تغليبا لجهة الزوجة إذ الانفساخ متعقب لقبولها فأما
~~شراء الزوج لزوجته فهل يتنصف به المهر أو يسقط على وجهين أيضا واختار أبو
~~بكر أنه يسقط تغليبا لجهة البائع هنا أيضا وهو سيد الأمة المستحق لمهرها
~~فهو كمجيء الفسخ من الحرة المستحقة للمهر وهذا متجه على ما اختاره في فسخ
~~المعتقة تحت عبد فعلى هذا لو باعها السيد الذي زوجها لأجنبي ثم باعها
~~الأجنبي للزوج قبل الدخول لم يسقط لأن الفرقة جاءت من البائع الثاني وهو
~~غير مستحق للمهر هذا كلام صاحب المحرر وعلل صاحب الكافي سقوط المهر بأن
~~الزوجة شاركته في الفسخ فسقط مهرها كالفسخ بعيب ومعنى هذا أن كونها أمة صفة
~~لها ثابتة بعد ملك الزوج وذلك يوجب الفسخ فأسند إليه وإن لم يكن باختيارها
~~كما استند فسخها لعيب الزوج إليه وإن لم يكن باختياره وعلى هذا فلا فرق بين
~~شرائها من مستحق مهرها وغيرها وهو مقتضى إطلاق الأكثرين ومنها إذا مكنت
~~الزوجة من نفسها من ينفسخ النكاح بوطئه كأب الزوج أو ابنه فقال PageV01P383
~~القاضي ومن اتبعه يسقط مهرها إسنادا للفسخ إليها وقال الشيخ تقي الدين
~~يتخرج على وجهين لأن الفرقة منها ومن الأجنبي وبقي هنا قسم سادس وهي الفرقة
~~الإجبارية ولها صور منها أن يسلم الكافر وتحته عدد لا يجوز له جمعه في
~~الإسلام فينفسخ نكاح العدد الزائد فلا يجب لهن شيء ms436 من المهر ذكره القاضي في
~~الجامع والخلاف معللا بأنه ممنوع من إمساكهن فهو كالنكاح الفاسد وجزم به
~~صاحب المغني والمحرر ويتخرج لنا وجه آخر أنه يجب تنصف المهر من المسألة
~~التي بعدها وأما الطلاق في النكاح الفاسد فذكر ابن عقيل وجها أن المهر
~~ينتصف به قبل الدخول وعلى المشهور فإنما يسقط لأن المهر يجب في النكاح
~~الفاسد بالإصابة لا بالعقد بخلاف الصحيح ومنها إذا تزوج أختين في عقدين
~~وأشكل السابق وأمرناه بالطلاق فطلقها فقال أبو بكر يتوجه في المهر قولان
~~أحدهما يجب نصف المهر ثم يقترعان فمن وقعت عليها القرعة حكم لها به لأنه
~~واجب عليه لإحداهما في نفس الأمر فتعين بالقرعة والثاني لا يجب شيء به لأنه
~~مكره على الطلاق فكأن الفسخ جاء من جهة المرأة فلا تستحق شيئا والمنقول عن
~~أحمد في هذه المسألة ما نقله عنه مهنا أنه قال يفرق بينهما وقد قيل يكون
~~نصف المهر لهما جميعا وما أخلقه أن يكون كذلك ولكن لم أسمع فيه شيئا وهذا
~~يدل على أنهما يقتسمان نصف المهر لا يقترعان عليه ولو زوج الوليان امرأة من
~~زوجين وجهل السابق منهما وأمرناهما بالطلاق فهل يجب لها نصف المهر على
~~أحدهما ويعين بالقرعة أم لا يجب لها شيء على وجهين وحكى عن أبي بكر أنه
~~اختار أنه لا شيء لها وبه أفتى أبو يعلى النجاد قال الشيخ تقي الدين ويتخرج
~~على هذا الخلاف ما إذا ورثت المرأة زوجها فإن الفرقة هاهنا بفعل الله عز
~~وجل فهو كاشتباه الزوج القاعدة السابعة والخمسون بعد المائة إذا تغير حال
~~المرأة التي في العدة بانتقالها من رق إلى حرية أو طرأ عليها سبب موجب لعدة
~~أخرى من الزوج كوفاته فهل يلزمها الانتقال إلى عدة الوفاة أو إلى عدة حرة
~~إن كان زوجها متمكنا من تلافي نكاحها في العدة لزمها الانتقال وإلا فلا إلا
~~ما يستثنى من ذلك من الإبانة في المريض ويتخرج على هذا مسائل منها الرجعية
~~إذا أعتقت أو توفي زوجها انتقلت إلى عدة حرة ms437 أو عدة وفاة ومنها إذا كانت
~~تحت عبد مشرك إماء فأسلمن وأعتقن فإن عدتهن عدة حرائر لأنه عتق PageV01P384
~~في عدة يتمكن الزوج فيها من الاستدراك بالإسلام فهي في معنى عدة الرجعية
~~بخلاف ما إذا أسلم العبد ثم عتق الإماء وهن على الشرك فإن عدتهن عدة إماء
~~لأن الزوج لا يمكنه تلافي نكاحهن ومنها المرتد إذا قتل في عدة امرأته فإنها
~~تستأنف عدة الوفاة نص عليه في رواية ابن منصور لأنه كان يمكنه تلافي النكاح
~~بالإسلام بناء على أن الفسخ يقف على انقضاء العدة ومنها لو أسلمت المرأة
~~وهي تحت كافر ثم مات قبل انقضاء العدة فإنها تنتقل إلى عدة الوفاة في قياس
~~التي قبلها ذكره الشيخ تقي الدين القاعدة الثامنة والخمسون بعد المائة إذا
~~تعارض معنا أصلان عمل بالأرجح منهما لاعتضاده بما يرجحه فإن تساويا خرج في
~~المسألة وجها غالبا من صور ذلك ما إذا وقع في الماء نجاسة وشك في بلوغه
~~القلتين فهل يحكم بنجاسته أو طهارته على وجهين أحدهما يحكم بنجاسته وهو
~~المرجح عند صاحب المغني والمحرر لأن الأصل عدم بلوغه قلتين والثاني هو طاهر
~~وهو الأظهر لأن الأصل في الماء الطهارة وأما أن أصله القلة فقد لا يكون
~~كذلك كما إذا كان كثيرا ثم نقص وشك في قدر الباقي منه ويعضد هذا أن الأصل
~~وجوب الطهارة بالماء فلا يعدل إلى التيمم إلا بعد تيقن عدمه وأيضا فللأصحاب
~~خلاف في الماء الذي وقعت فيه النجاسة هل الأصل فيه أن ينجس إلا أن يبلغ حد
~~الكثرة فلا ينجس لمشقة حفظ الكثير من النجاسة أم الأصل فيه الطهارة إلا أن
~~يكون يسيرا فينجس لأن اليسير لا يكاد يحمل النجاسة عليه غالبا فعلى الأول
~~يجب الحكم بنجاسة هذا الماء وعلى الثاني يحكم بطهارته وعلى هذين المأخذين
~~يتخرج الخلاف في إثبات نصف القربة الذي روى الشك فيه في ضبط القلتين
~~وإسقاطه وينبني على ذلك أن القلتين هل هما خمس قرب أو أربع والله أعلم
~~ومنها ما إذا وقع في الماء اليسير روثة ms438 وشك هل هي من مأكول أو غيره أو مات
~~فيه حيوان وشك هل هو ذو نفس سائلة أم لا وفيه وجهان أحدهما أنه نجس لأن
~~الأصل في الأرواث والميتات النجاسة وحيث قضى بطهارة شيء منها فرخصة على
~~خلاف الأصل ولم يتحقق وجود المرخص هاهنا فيبقى على الأصل والثاني أنه طاهر
~~وهو المرجح عند الأكثرين لأن الأصل في الماء الطهارة فلا يزال عنها بالشك
~~وقد منع بعضهم PageV01P385 أن الأصل في الأرواث النجاسة ونص أحمد في رواية
~~محمد بن أبي حرب في رجل وطئ على روث لا يدري لحمار أو برذون فرخص فيه إذا
~~لم يعرفه ومنها إذا قعد الذباب على نجاسة رطبة ثم سقط بالقرب على ثوب وشك
~~في جفاف النجاسة ففيه وجهان أحدهما أنه نجس لأن الأصل بقاء الرطوبة نقلها
~~أبو بكر عن أحمد والثاني لا ينجس لأن الأصل طهارة الثوب ومنها إذا أدرك
~~الإمام في الركوع فكبر وركع معه وشك هل رفع إمامه قبل ركوعه أو بعده
~~فالمذهب أنه لا يعتد له بتلك الركعة لأن الأصل عدم الإدراك وهو منقول عن
~~ابن عمر رضي الله عنهما وقال صاحب التلخيص يحتمل وجهين أحدهما أنه يعتد له
~~بها لأن الأصل بقاء الإمام في الركوع ومنها إذا شك هل ترك واجبا في الصلاة
~~فهل يلزمه السجود على وجهين أحدهما يلزمه لأن الأصل عدم الإتيان به والثاني
~~لأن الأصل عدم لزوم السجود ومنها إذا كان ماله غائبا فإن كان منقطعا خبره
~~لم يجب إخراج الزكاة وإن لم يكن خبر منقطعا كالمودع ونحوه ففي وجوب إخراج
~~زكاته قبل قبضه وجهان والمنصوص عن أحمد في رواية مهنا أنه لا يجب وعلل بأنه
~~لا يدري لعل المال ذهب ويبني بعض الأصحاب هذا على الخلاف في محل الزكاة فإن
~~قلنا في العين لم يجب الإخراج حتى يقبضها ويتمكن من الإخراج منها وإن قلنا
~~في الذمة وجب الإخراج من غيرها ويتوجه عندي أن أذيتك في وجوب الزكاة في
~~المال المنقطع خبره وجهان بناء على محل التعليق فإن قلنا ms439 هو العين وجب لأن
~~الأصل بقاؤها لكن لا يلزم تساعا الزكاة حتى يقبض كالدين وإن قلنا هو الذمة
~~لم يجب لأن الأصل براءة الذمة وقد شك في اشتغالها وأما إن قلنا لا تجب
~~الزكاة في المال الضال والمغصوب فهذا مثله ومنها العبد الآبق المنقطع خبره
~~هل تجب فطرته أم لا المنصوص عن أحمد في رواية صالح أنه لا تجب لأن الأصل
~~براءة الذمة والفطرة في الذمة ويتخرج لنا وجه آخر أنه يجب بناء على جواز
~~عتقه لأن الأصل بقاؤه ومنها جواز عتقه في الكفارة والمشهور عدمه وذكر أبو
~~الخطاب احتمالا بالإجزاء لأن الأصل بقاؤه وذكر ابن أبي موسى في شرح الخرقي
~~وجهين عن الأصحاب وصحح عدم الإجزاء لأن الأصل بقاء الكفارة في الذمة وقد
~~عضده الظاهر الدال على هلاك العبد من انقطاع خبره فرجح هذا الأصل باعتضاده
~~بهذا الظاهر وأيضا فالكفارة ثابتة في PageV01P386 الذمة وقد شك في وقوع
~~العتق عنها فلا يسقط بمجرد ذلك ومنها إذا ظهر بالمبيع عيب واختلفا هل حدث
~~عند المشتري أو عند البائع ففيه روايتان إحداهما القول قول البائع لأن
~~الأصل سلامة المبيع ولزوم البيع بالتفرق والثانية القول قول المشتري لأن
~~الأصل عدم القبض المبرئ وأطلق أكثر الأصحاب هذا الخلاف وفرق بعضهم بين أن
~~يكون المبيع عينا معينة أو في الذمة فإن كان في الذمة فالقول قول القابض
~~وجها واحدا لأن الأصل اشتغال ذمة البائع فلم تثبت براءتها ومنها من لزمه
~~ضمان قيمة عين فوصفها بعيب ينقص القيمة وأنكر المستحق فهل يقبل قوله في
~~دعوى العيب لأنه غارم والأصل إبراء ذمته أو قول خصمه في إنكار العيب لأن
~~الأصل عدمه على وجهين ومنها إذا آجره عبدا وسلمه إليه ثم ادعى المستأجر أن
~~العبد آبق من يده وأنكر المؤجر ففيه روايتان إحداهما القول قول المؤجر
~~نقلها حنبل لأن الأصل عدم الإباق وأن المؤجر ملك الأجرة كلها بالعقد
~~والثانية القول قول المستأجر نقلها ابن منصور لأن الأصل عدم تسليم المنفعة
~~المعقود عليها ولو ادعى أن العبد مرض فالقول ms440 قول المؤجر نص عليه في رواية
~~ابن منصور مفرقا بينه وبين الإباق لأن المرض يمكن إقامة البينة عليه بخلاف
~~الإباق ومنها إذا ضرب للعنين الأجل واختلفا في الإصابة والمرأة ثيب فهل
~~القول قول الزوجة لأن الأصل عدم الوطء أو قول الزوج لأن الأصل عدم ثبوت
~~الفسخ على روايتين وعنه رواية ثالثة أنه يخلى معها ويؤمر بإخراج مائه وهذا
~~يرجع إلى ترجيح الظاهر على الأصل ومنها إذا شك الزوجان بعد الدخول فقال
~~الزوج أسلمت في عدتك فالنكاح باق فقالت بل أسلمت بعد انقضاء عدتي فوجهان
~~أحدهما أن القول قوله لأن الأصل بقاء النكاح والثاني القول قولها لأن الأصل
~~عدم إسلامه في العدة ومنها إذا قال أسلمت قبلك فلا نفقة لك وقالت بل أسلمت
~~قبلك فلي النفقة ففيه أيضا وجهان أحدهما القول قولها لأن الأصل وجوب النفقة
~~والثاني والقول قوله لأن النفقة إنما تجب بالتمكين من الاستمتاع والأصل عدم
~~وجوده كذا ذكر صاحب الكافي وعلل القاضي أن النفقة تجب يوما فيوما فالأصل
~~عدم وجوبها وينتقض التعليلان بالاختلاف في النشوز PageV01P387 ومنها إذا
~~علق الطلاق على عدم شيء وشك في وجوده فهل يقع الطلاق على وجهين أحدهما لا
~~يقع وهو المذهب عند صاحب المحرر لأن الأصل بقاء النكاح وعدم وقوع الطلاق
~~والثاني يقع ونقل مهنا عن أحمد ما يدل عليه فيمن حلف ليأكلن تمرة فاختلطت
~~في تمر كثير إن لم يأكله كله حنث وبذلك جزم ابن أبي موسى والشيرازي
~~والسامري ورجحه ابن عقيل في فنونه لأن الأصل وجود شرط الطلاق وهو العدم وهو
~~بخلاف ما إذا استمر الشك ولم يوجد ما يدل على بقاء العدم ولا على انتفائه
~~فإن وجد ما يدل على بقائه يقينا وقع الطلاق بغير خلاف وإن وجد ما يدل على
~~بقائه ظاهرا وكان حجة شرعية يجب قبولها فكذلك وإن كان أمارة محضة وقع أيضا
~~على المشهور وإن وجد ما يدل على انتفاء العدم يقينا لم يقع الطلاق بغير
~~خلاف وإن وجد ما يدل على انتفائه ظاهرا فوجهان على قولنا بوقوع ms441 الطلاق مع
~~استمرار الشك المساوي المطلق عليه ومنها لو قتل من لا يعرف ثم ادعى رقه أو
~~كفره وأنكر الولي ذلك فهل يقبل قوله لأن الأصل عصمة دمه أو قول الولي لأن
~~الأصل في القتل إيجاب القصاص إلا أن يمنع مانع ولم يتحقق وجود المانع على
~~وجهين أشهرهما الثاني وحكى الأول عن أبي بكر وكذا الخلاف فيما إذا جنى على
~~عضو ثم ادعى شلله فأنكر المجني عليه لكن المحكي هاهنا عن أبي بكر أن القول
~~قول المنكر وكذلك الوجهان فيما إذا قد ملفوفا نصفين ثم ادعى أنه كان ميتا
~~فأنكر الولي لأن الأصل عصمة الدم والأصل حياة المقدود وكذا الوجهان لو جنى
~~على بطن حامل فألقت ولدا لوقت يعيش المولود في مثله واختلفا في حياته عند
~~الوضع لتعارض أصل الحياة وبراءة الذمة وكذا الوجهان لو زاد في القصاص من
~~الجرح وقال إنما حصلت الزيادة باضطراب المقتص منه وأنكر ذلك لأن الأصل عدم
~~الاضطراب ووجوب الضمان والأصل براءة ذمته وما يدعيه محتمل ومنها لو شهدت
~~بينة بالنكاح وقد ثبت الطلاق فهل يجب به جميع المهر أو نصفه فقط على وجهين
~~أحدهما يجب المهر كله لأنه وجب بالعقد ولم يثبت له مسقط ولا لبعضه وهو
~~مقتضى كلام أبي الخطاب وصاحب المحرر والثاني يجب نصف المهر فقط لأن النصف
~~الآخر لا يستقر إلا بالدخول ولم يتحقق والأصل عدمه وهو قول القاضي وقال
~~صاحب المغني إن أنكر الزوج الدخول فالقول قوله في نصف المهر وإلا فالقول
~~قولها في وجوبه كله ومنها إذا رمى صيدا فجرحه ثم غاب ووجده ميتا ولا أثر به
~~غير سهمه أو جرحه جرحا موحيا ثم سقط في ماء ونحوه فهل يباح على روايتين لأن
~~الأصل عدم مشاركة PageV01P388 سبب آخر في قتله والأصل تحريم الحيوان حتى
~~يتيقن سبب إباحته لكن الأصل الأول معتضد بأن الظاهر موته بهذا السبب دون
~~غيره ومنها إذا جاء بعض العسكر بمشرك فادعى المشرك أن المسلم أمنه وأنكر
~~ففيه روايتان إحداهما القول قول المسلم في إنكار الأمان ms442 لأن الأصل عدم
~~الأمان والثانية القول قول المشرك لأن الأصل في الدماء الحظر إلا بيقين
~~الإباحة وقد وقع الشك هنا فيها وفيه رواية ثالثة أن القول قول من يدل الحال
~~على صدقه منهما ترجيحا لأحد الأصلين بالظاهر الموافق له وقريب من هذه
~~المسألة إذا دخل الحربي دار الإسلام وادعى أن بعض المسلمين عقد له أمانا
~~فهل يقبل قوله على وجهين ذكرهما صاحب المغني ونص أحمد أنه إذا ادعى أنه جاء
~~مستأمنا فإن كان معه سلاح لم يقبل منه وإلا قبل فيخرج هاهنا مثله القاعدة
~~التاسعة والخمسون بعد المائة إذا تعارض الأصل والظاهر فإن كان الظاهر حجة
~~يجب قبولها شرعا كالشهادة والرواية والإخبار فهو مقدم على الأصل بغير خلاف
~~وإن لم يكن كذلك بل كان مستنده العرف أو العادة الغالبة أو القرائن أو غلبة
~~الظن ونحو ذلك فتارة يعمل بالأصل ولا يلتفت إلى الظاهر وتارة يعمل بالظاهر
~~ولا يلتفت إلى الأصل وتارة يخرج في المسألة خلاف فهذه أربعة أقسام القسم
~~الأول ما ترك العمل فيه بالأصل للحجة الشرعية وهي قول من يجب العمل بقوله
~~وله صور كثيرة جدا منها شهادة عدلين بشغل ذمة المدعى عليه ومنها شهادة
~~عدلين ببراءة ذمة من علم اشتغال ذمته بدين ونحوه ومنها إخبار الثقة العدل
~~بأن كلبا ولغ في هذه الإناء ومنها إخباره بدخول وقت الصلاة ومنها شهادة
~~الواحد العدل برؤية هلال رمضان فإنه مقبول على ظاهر المذهب وفيه رواية أخرى
~~لا بد من شهادة عدلين كسائر الشهود وفرق أبو بكر بين أن يراه في المصر فلا
~~يقبل وبين أن يراه خارج المصر فيقدم المصر فيقبل خبره ومنها إخبار الثقة
~~بطلوع الفجر في رمضان فإنه يحرم الطعام والشراب والجماع PageV01P389 ومنها
~~إخباره بغروب الشمس في رمضان فإنه يبيح الفطر صرح به الأصحاب ولم يجعلوه
~~كالشهادة على هلال شوال والفرق بينهما من وجهين أحدهما أن وقت الفطر ملازم
~~لوقت صلاة المغرب فإذا ثبت دخول وقت الصلاة بإخبار الثقة ثبت دخول وقت
~~الإفطار تبعا له وقد يثبت تبعا ما ms443 لا يثبت استقلالا بخلاف الشهادة بهلال
~~شوال والثاني أن إخبار الثقة هنا يقارنه أمارات تشهد بصدقه لأن وقت الغروب
~~يتميز بنفسه وعليه أمارات تورث غلبة الظن فإذا انضم إليها إخبار الثقة قوي
~~الظن وربما أفاد العلم بخلاف هلال الفطر فإنه لا أمارة عليه وفي صحيح ابن
~~حبان من حديث سهل بن سعد قال كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا كان صائما
~~أمر رجلا فأوفى على شيء فإذا قال قد غابت الشمس أفطر وصح عن ابن عباس أنه
~~كان يضع طعامه عند الفطر في رمضان ويبعث إقرارا يرقب الشمس فإذا قال قد
~~وجبت قال كلوا ومن ذلك قبوله قول الأمناء ونحوهم ممن يقبل قوله في تلف مال
~~أو ثمن عليه من مال أو غيره ومنه أيضا قبول قول المعتدة في انقضاء عدتها
~~بالأقراء ولو في شهر في أحد الوجهين والمنصوص أنه لا يقبل إلا بالبينة في
~~الشهر وفرق صاحب الترغيب بين من لها عادة منتظمة فلا يقبل مخالفتها إلا
~~ببينة بخلاف من لا عادة لها وفي الفنون لابن عقيل لا يقبل مع فساد النساء
~~إلا ببينة تشهد أن هذه عادتها أو أنها رأت الحيض على هذا المقدار وتكرر
~~ثلاثا القسم الثاني ما عمل بالأصل ولم يلتفت إلى القرائن الظاهرة ونحوها
~~وله صور كثيرة منها إذا ادعت الزوجة بعد طول مقامها مع الزوج أنه لم توصلها
~~النفقة الواجبة ولا الكسوة فقال الأصحاب القول قولها مع يمينها لأن الأصل
~~معها مع أن العادة تبعد ذلك جدا واختار الشيخ تقي الدين الرجوع إلى العادة
~~وخرجه وجها من المسائل المختلف فيها كما سيأتي ذكرها إن شاء الله تعالى قال
~~وإذا وجد معها نظير الصداق أو الكسوة ولم يعلم لها سبب يملك ذلك به من غير
~~الزوج فينبغي أن يخرج على وجهين كما إذا أصدقها تعليم سورة ثم وجدت متعلمة
~~لها بعد مدة وقالت لم يعلمني الزوج وادعى هو أنه علمها فإن في المسألة
~~وجهين ومنها إذا تيقن الطهارة أو النجاسة في ماء أو ثوب ms444 أو أرض أو بدن وشك
~~في زوالها PageV01P390 فإنه يبني على الأصل إلى أن يتيقن زواله ولا يكتفي
~~في ذلك بغلبة الظن ولا غيره وكذلك لو تيقن حدثا أو نجاسة وغلب على ظنه
~~زوالها فإنه يبني على الأصل وكذلك في النكاح والطلاق وغيرهما ومنها إذا شك
~~في طلوع الفجر في رمضان فإنه يباح له الأكل حتى يتيقن طلوعه نص عليه أحمد
~~ولا عبرة في ذلك بغلبة الظن وبالقرائن ونحوها ما لم يكن مستندا إلى إخبار
~~ثقة بالطلع ومنها إذا زنى من له زوجة وولد فأنكر أن يكون وطئ زوجته قال
~~أصحابنا لا يرجم لأن الأصل عدم الوطء ولحوق النسب يثبت بمجرد الإمكان ووجود
~~القرائن القسم الثالث ما عمل فيه بالظاهر ولم يلتفت إلى الأصل وله صور منها
~~إذا شك بعد الفراغ من الصلاة أو غيرها من العبادات في ترك ركن منها فإنه لا
~~يلتفت إلى الشك وإن كان الأصل عدم الإتيان به وعدم براءة الذمة لكن الظاهر
~~من أفعال المكلفين للعبادات أن تقع على وجه الكمال فيرجع هذا الظاهر على
~~الأصل ولا فرق في ذلك بين الوضوء وغيره على المنصوص عن أحمد وفي الوضوء وجه
~~أن الشك في ترك بعضه بعد الفراغ كالشك في ذلك قبل الفراغ لأن حكمه باق بعد
~~الفراغ منه بخلاف الصلاة وغيرها ومنها لو صلى ثم رأى عليه نجاسة وشك هل
~~لحقته قبل الصلاة أو بعدها وأمكن الأمران فالصلاة صحيحة وإن كان الأصل عدم
~~انعقاد الصلاة وبقاؤها في الذمة حتى يتيقن صحتها لكن حكم بالصحة لأن الظاهر
~~صحة أعمال المكلف وجريانها على الكمال وعضد ذلك أن الأصل عدم مقارنة الصلاة
~~للنجاسة وترجع المسألة حينئذ إلى تعارض أصلين رجح أحدهما بظاهر عضده ومنها
~~إذا اختلف الجنسان بعد العقد في بعض شرائط صحة العقد كما إذا ادعى البائع
~~أنه كان صبيا أو غير ذلك وأنكر المشتري فالقول قول المشتري على المذهب ونص
~~عليه أحمد في صورة دعوى الصغير في رواية ابن منصور لأن الظاهر وقوع العقود
~~على وجه الصحة ms445 دون الفساد وإن كان الأصل عدم البلوغ والإذن وذكر الأصحاب
~~وجها آخر في دعوى الصغير أنه يقبل لأنه لم يثبت تكليفه والأصل عدمه بخلاف
~~دعوى عدم الإذن من مكلف فإن المكلف لا يتعاطى في الظاهر إلا الصحيح قال
~~الشيخ تقي الدين وهكذا يجيء في الإقرار وسائر التصرفات إذا اختلفا هل وقعت
~~PageV01P391 بعد البلوغ أو قبله لأن الأصل في العقود الصحة فإما أن يقال
~~هذا عام وإما أن يفرق بين أن يتيقن أنه وقت التصرف كان مشكوكا فيه غير
~~محكوم ببلوغه أو لا يتيقن فأما مع تيقن الشك قد تيقنا صدور التصرف ممن لم
~~تثبت أهليته والأصل عدمها فقد شككنا في شرط الصحة وذلك مانع من الصحة وأما
~~في الحالة الأخرى فإنه يجوز صدوره في حال الأهلية وحال عدمها والظاهر صدوره
~~وقت الأهلية والأصل عدمه قبل وقتها فالأهلية هنا متيقن وجودها ثم ذكر أن من
~~لم يقر بالبلوغ حتى تعلق به حق مثل إسلامه بإسلام أبيه أو ثبوت الذمة له
~~تبعا لأبيه أو بعد تصرف الولي له أو تزويج ولي أبعد منه لموليته فهل يقبل
~~منه دعوى البلوغ حينئذ أم لا لثبوت هذه الأحكام المتعلقة به في الظاهر قبل
~~دعواه وأشار إلى تخريج المسألة على الوجهين فيما إذا ارتجع الرجعية زوجها
~~فقالت قد انقضت عدتي وشبهه أيضا بما إذا ادعى المجهول المحكوم بإسلامه
~~ظاهرا كاللقيط المقر بعد البلوغ فإنه لا تسمع منه على الصحيح وكذا لو تصرف
~~المحكوم بحريته ظاهرا كاللقيط ثم ادعى الرق ففي قبوله خلاف معروف ومنها إذا
~~غلب على ظنه دخول وقت الصلاة فإنه تصح صلاته ولا يشترط أن يتيقن دخوله في
~~ظاهر المذهب وحكى عن ابن حامد أن يعتبر التيقن ومنها الفطر في الصيام يجوز
~~بغلبة ظن غروب الشمس في ظاهر المذهب ومن الأصحاب من قال لا يجوز الفطر إلا
~~مع تيقن الغروب وبه جزم صاحب التلخيص والأول أصح لأن الوقت عليه أمارات
~~تعرف بها فاكتفي فيها بالظن الغالب بخلاف ما لا أمارة عليه من إتمام الصلاة ms446
~~والطهارة والحدث ونحوها وأيضا فالصلاة والطهارة ونحوهما كل منهما عبادة
~~فعليه مطلوبة الوجود إذا شك في فعل شيء منها فالأصل عدمه فلا يخرج من عهدته
~~إلا بيقين والصوم عبادة وكف عن محظورات خاصة فمتى لم يتيقن وقوع محظوراتها
~~في وقتها لم يحكم ببطلانها وإنما منع من الخروج منها بمجرد الشك المساوي
~~لأن الأصل بقاء الصوم ولم يترجح ظن يعارضه فإذا ترجح الظن عمل به ولم يحكم
~~ببطلانه بوقوع محظوراته حينئذ لا سيما وفعل محظوراته مع ترجيح ظن انقضائه
~~مطلوب شرعا على الأظهر ولهذا جاز الأكل أو استحب مع ظن طلوع الفجر حتى
~~يتيقن طلوعه كما سبق والفرق بينه وبين وقت الصلاة من وجهين أحدهما أن
~~الصلاة يجوز فعلها مع غلبة ظن دخول وقتها ولا يجب وكذلك الصيام يجوز
~~الإمساك بنية الصوم مع PageV01P392 غلبة ظن ولا يجب فهما سواء والثاني أن
~~الصلاة عبادة فعليه لا تستغرق مجموع وقتها بل تفعل في جزء منه فإذا فعلت في
~~زمن يغلب على الظن أنه من وقتها كفى والصوم عبادة تستغرق زمنها وهي من باب
~~الكف والترك لا من باب الأعمال فيكفي اشتراط الكف عن محظوراتها في زمانها
~~المحقق دون المشكوك فيه ولا يبطل بفعل شيء من محظوراتها في زمن لا يتحقق
~~أنه وقت الصيام إلا أن يكون الأصل بقاء وقت الصيام ولم يغلب على الظن خروجه
~~فلا يباح حينئذ الإقدام على الإفطار ولا تبرأ الذمة بمجرد ذلك وهذا كما
~~قلنا فيمن صلى ثم رأى عليه نجاسة يمكن أنها لحقته بعد الصلاة سواء ومنها أن
~~المستحاضة المعتادة ترجع إلى عادتها وإن لم تكن لها عادة فإلى تمييزها وإن
~~لم يكن لها عادة وتمييز رجعت إلى غالب عادات النساء وهي ست أو سبع على
~~الصحيح لأن الظاهر مساواتها لهن وإن كان الأصل عدم فراغ حيضها حينئذ ومنها
~~امرأة المفقود تتزوج بعد انتظار أربع سنين ويقسم ماله حينئذ لأن الظاهر
~~موته وإن كان الأصل بقاؤه لكن هل يثبت له أحكام المعدوم من حين فقده أو لا
~~يثبت ms447 إلا من حين إباحة أزواجه وقسمة ماله على وجهين ينبني عليهما لو مات له
~~في مدة انتظاره من يرثه فهل يحكم بتوريثه منه أم لا ونص أحمد على أنه يزكي
~~ماله بعد مدة انتظاره معللا بأنه مات وعليه زكاة وهذا يدل على أنه لا يحكم
~~له بأحكام الموتى إلا بعد مدة وهو الأظهر ويلتحق بهذا أن امرأة المفقود بعد
~~مدة انتظارها تعتد للوفاة ثم تباح للأزواج فهل تجب لها النفقة من ماله في
~~مدة العدة كما في مدة الانتظار أم لا على وجهين أحدهما لا يجب وهو الذي
~~ذكره ابن الزاغوني في الإقناع وقال أبو البركات في الشرح هو قياس المذهب
~~عندي لأنه حكم بوفاته بعد مدة الانتظار فصارت معتدة للوفاة والثاني يجب لها
~~النفقة قاله القاضي لأن النفقة لا تسقط إلا بيقين الموت ولم توجد هاهنا
~~وكذا ذكر صاحب المغني وزاد أن نفقتها لا تسقط بعد العدة أيضا لأنها باقية
~~على نكاحه ما لم تتزوج أو يفرق الحاكم بينهما ومنها أن النوم الخلعين ينقض
~~الوضوء لأنه مظنة خروج الحدث وإن كان الأصل عدم خروجه وبقاء الطهارة وحكى
~~ابن أبي موسى في شرح الخرقي وجها آخر أن النوم نفسه حدث لكن يعفى عن يسيره
~~كالدم ونحوه ومنها إذا زنا من نشأ في دار الإسلام بين المسلمين وادعى الجهل
~~بتحريم الزنا لم يقبل PageV01P393 قوله لأن الظاهر يكذبه وإن كان الأصل عدم
~~علمه بذلك ومنها إذا ادعت المعتقة تحت عبد الجهل بالعتق أو بثبوت الخيار
~~ومثلها لا يجهل ذلك فإنه لا يقبل قولها ومنها إذا زوج المولى امرأة يعتبر
~~إذنها لصحة العقد ثم أنكرت الإذن فإن كان بعد الدخول لم يقبل قولها لأن
~~تمكينها يكذبها وإن كان قبله فإن كان إذنها السكوت وادعت أن سكوتها كان
~~حياء لا رضا لم يقبل قولها نص عليه أحمد في رواية الأثرم لأن السكوت في حكم
~~الشارع إقرار به ورضا فلا يسمع دعوى خلافه وإن ادعت أنها ردت أو كان إذنها
~~النطق فأنكرته فقال القاضي القول ms448 قولها لأن الأصل معها ولم يوجد ظاهر
~~يخالفه ومنها لو ادعت امرأة على رجل أنه تزوجها في يوم معين بمهر مسمى وشهد
~~به شاهدان ثم ادعت عليه أنه تزوجها في يوم آخر معين بمهر مسمى وشهد به
~~شاهدان ثم اختلفا فقالت المرأة هما نكاحان ولي المهران وقال الزوج بل نكاح
~~واحد تكرر عقده فالقول قول الزوجة لأن الظاهر معها وكذا لو شهدت بينة أنه
~~باعه هذا الثوب في يوم كذا بثمن كذا وشهدت بينة أخرى أنه باعه منه في يوم
~~آخر بثمن فقال المشتري هو عقد واحد كررناه وقال البائع بل هو عقدان فالقول
~~قول البائع لأن الظاهر معه ذكره أبو بكر والقاضي والأصحاب وقال الشيخ تقي
~~الدين ينبغي أن يكون القول قوله لأن الأصل عدم الفرقة بينهما والأصل براءته
~~من المهر الثاني القسم الرابع ما خرج فيه خلاف في ترجيح الظاهر على الأصل
~~وبالعكس ويكون ذلك غالبا عند تقاوم الظاهر والأصل تساويهما وله صور كثيرة
~~منها إذا سخن الماء بنجاسته وغلب على الظن وصول الدخان إليه ففي كراهته
~~وجهان أشهرهما أنه يكره ومنها لو أدخل الكلب رأسه في إناء فيه ماء وشك هل
~~ولغ فيه أم لا وكان فمه رطبا فهل يحكم بنجاسة الماء لأن الظاهر ولوغه أم
~~بطهارته لأنها الأصل على وجهين ذكرهما الأزجي ومنها إذا وقع في ماء يسير ما
~~لا نفس له سائلة وشك هل هو متولد من النجاسة أم لا وكان هناك بئر وحش فإن
~~كان إلى البئر أقرب أو هو بينهما بالسوية فهو طاهر وإن كان إلى الحش أقرب
~~فوجهان أحدهما أنه نجس والآخر أنه طاهر ما لم يعاين خروجه من PageV01P394
~~الحش نقل ذلك صاحب المبهم عن شيخه ابن تميم ومنها طين الشوارع وفيه روايتان
~~إحداهما أنه طاهر ونص عليه في مواضع وجعله أبو البركات في شرحه المذهب
~~ترجيحا للأصل وهو الطهارة في الأعيان كلها والثانية أنه نجس ترجيحا للظاهر
~~وجعله صاحب التلخيص المذهب حتى حكى عن ظاهر كلام الأصحاب أنه لا يعفى عن ms449
~~يسيره وأبدى احتمالا بالعفو عنه لمشقة الاحتراز وحكى عن ابن عقيل العفو عن
~~يسيره إلا ما تحقق نجاسته من الأرض فلا يعفى عنه وذكر صاحب المبهم عن ابن
~~تميم أنه قال إذا كان الشتاء ولم يتعين موضع النجاسة ففي نجاسة الأرض
~~روايتان فإذا جاء الصيف حكم بطهارتها رواية واحدة وللمسألة أصول تنبني
~~عليها أحدها ما ذكرنا من تعارض الأصل والظاهر والثاني طهارة الأرض وغسالتها
~~بماء المطر وغيره إذا لم يبق للنجاسة أثر سواء كانت النجاسة التي على الأرض
~~أثرا أو عينا على الصحيح من المذهب والثاني بالاستحالة وفي المذهب خلاف
~~يبنى عليه طهارة الطين إذا بقيت فيه عين النجاسة ثم استهلكت فيه حتى ذهب
~~أثرها والثالث طهارة الأرض بالجفاف والشمس والريح وقد توقف فيه أحمد وذهب
~~كثير من الأصحاب إلى عدم طهارتها بذلك وخالفهم صاحب المحرر في شرح الهداية
~~ويبنى على ذلك طهارة الأرض مع مشاهدة النجاسات فيها وإن لم يصبها الماء
~~والله أعلم ومنها المقبرة المشكوك في نبشها إذا تقادم عهدها هل يحكم
~~بنجاستها لأن الظاهر نبشها أو بطهارتها لأن الأصل عدمه على وجهين ومنها
~~ثياب الكفار وأوانيهم وفيها ثلاث روايات عن أحمد إحداها الإباحة ترجيحا
~~للأصل وهو الطهارة والثانية الكراهية لخشية إصابة النجاسة لها إذ هو الظاهر
~~والثالثة إن قوي الظاهر جدا لم يجز استعمالها بدون غسل ويتفرع على هذه
~~الرواية روايتان إحداهما أنه يمنع من استعمال ما ولي عورتهم من الثياب قبل
~~غسله دون ما علا منها والثانية يمنع من استعمال الأواني والثياب مطلقا ممن
~~يحكم بأن ذبيحته ميتة كالمشركين والمجوس دون غيرهم وقال الخرقي في شرحه
~~وابن أبي موسى لا يجوز استعمال قدور النصارى لاستحلالهم الخنزير وزاد
~~الخرقي ولا أواني طبيخهم دون أوعية الماء ونحوها مما يبعد إصابته بالنجاسة
~~وزاد أبي موسى المنع من استعمال ثياب من لا تحل ذبيحته كالمجوس مطلقا وما
~~سفل من ثياب أهل الكتاب ولصق بأبدانهم حتى تغسل ومنها ثياب الصبيان ومن لا
~~يتحرز من النجاسة وفيه ثلاثة أوجه الكراهة وعدمها PageV01P395 والمنع ms450 حتى
~~تغسل وهو اختيار ابن أبي موسى ومنها إذا شك المصلي في عدد الركعات وفيه
~~ثلاثة روايات عن أحمد رحمه الله ورضي عنه إحداها أنه يبني على الأقل وهو
~~المتيقن لأن الأصل عدم الزيادة المشكوك فيها والثانية يبني على غالب ظنه
~~للحديث الوارد في ذلك والثالثة إن قوي الظن بإقرار غيره له عليه بنى على
~~غالب ظنه وهو الإمام إذا أقره المأمومون وإن كان منفردا بنى على اليقين وهي
~~المشهورة في المذهب فأما إن سبح له اثنان من المأمومين فإنه يرجع إليهما ما
~~لم يتيقن صواب نفسه على الروايات كلها وقال ابن عقيل إنما يرجع إليهما إذا
~~قلنا يبني على غالب ظنه لأن تنبيههما إنما يفيد غلبة الظن والأول أصح لأن
~~الرجوع إلى قولهما رجوع إلى بينة شرعية فيترك الأصل لأجلها كسائر البينات
~~الشرعية بخلاف غلبة الظن المجردة إذا جوزنا له العمل بالظن الغالب فإنه
~~يجوز له ترك العمل باليقين وصرح به القاضي في كتاب أحكام القرآن وغيره ولو
~~شهد اثنان من المأمومين على الإمام أنه أحدث في صلاته وأنكر هو وبقية
~~المأمومين أعادوا الصلاة كلهم نص عليه في رواية مهنا واحتج بخبر ذي اليدين
~~ومنها إذا شك في عدد الطواف وفيه روايتان إحداهما يرجع إلى الأصل وهو
~~المتيقن والثاني يرجع إلى غالب ظنه كالصلاة فإن أخبره اثنان بما طاف فهل
~~يرجع إلى قولهما على وجهين والمنصوص أنه يرجع إليهما وكذا الوجهان لو أخبر
~~المصلي من ليس معه في الصلاة هل يرجع إليهما أم لا وفي المغني يرجع الطائف
~~إلى خبر الثقة الواحد العدل لأنه خبر ديني فلا يشترط فيه التعدد وإنما
~~اشترطنا العدد في الصلاة لخبر ذي اليدين فبقي ما عداها على الأصل ومنها لو
~~وجد في دار الإسلام ميت مجهول الدين فإن لم يكن عليه علامة السلام ولا
~~الكفر أو تعارض فيه علامة السلام والكفر صلى عليه نص عليه فإن كان عليه
~~الكفر خاصة فمن الأصحاب من قال يصلى عليه والمنصوص عن أحمد أنه لا يصلى
~~عليه ويدفن ms451 وهذا يرجع إلى تعارض الأصل والظاهر إذ الأصل في دار الإسلام
~~الإسلام والظاهر في هذا الكفر ولو كان الميت في دار الكفر فإن كان عليه
~~علامات الإسلام صلي عليه وإلا فلا نص عليه أحمد في رواية علي بن سعيد وهذا
~~ترجيح للظاهر على الأصل هاهنا كما رجحه في الصورة الأولى ولم يرجح الأصحاب
~~هنا الأصل كما PageV01P396 رجحوه ثم لأن هذا الأصل قد عارضه أصل آخر وهو أن
~~الأصل في كل مولود أنه يولد على الفطرة ومنها إذا اختلف الزوجان في قدر
~~المهر ولا بينة ففيه روايتان إحداهما القول قول الزوج لأنه منكر وغارم
~~والأصل براءة ذمته من القدر الزائد على ما يقرر به والثانية القول قول مدعي
~~مهر المثل لأن الظاهر معه ومنها إذا أسلم الزوجان قبل الدخول وقال الزوج
~~أسلمنا معا فنحن على نكاحنا وقالت الزوجة بل على التعاقب فلا نكاح فوجهان
~~أحدهما القول قول الزوج لأن الأصل معه والثاني القول قول الزوجة لأن الظاهر
~~معها إذ وقوع الإسلام معا في آن واحد نادر والظاهر خلافه ومنها إذا خلا
~~بامرأته وصدقته أنه لم يطأها وقلنا لا يتقرر بذلك المهر على رواية سبقت
~~وكان له منها ولد فهل يتقرر المهر بذلك لأن الغالب أن الولد إنما ينعقد عن
~~الإصابة أولا لأن الأصل عدم إصابتها ويحتمل أنه سبق الماء إلى فرجها فانعقد
~~به الولد على وجهين ذكرهما القاضي في المجرد وفيه نظر فإن سبق الماء إلى
~~الفرج إنما يكون بعد ما تقرر المهر من وطء دون الفرج كما سبق تقريره
~~والأظهر في تعليل عدم تقرر المهر أن يقال الولد يثبت نسبه بمجرد الإمكان
~~بخلاف استقرار المهر ومنها لو زوج رجل وليته ثم ظهرت معيبة وادعى الولي أنه
~~لم يعلم عيبها ففيه وجهان أحدهما القول قول الولي مع بينته لأن الأصل معه
~~إلا أن يكون العيب جنونا ويكون الولي ذا اطلاع عليها فلا يقبل قوله وهو
~~اختيار صاحب المغني والثاني إن كان الولي قريبا كالأب والجد والابن لم يقبل
~~قوله مطلقا لأن ms452 الظاهر يكذبه وإن كان بعيدا قبل قوله مع يمينه وهو قول
~~القاضي ووافقه ابن عقيل إلا أنه فصل بين عيوب الفرج وغيرها فسوى بين
~~الأولياء كلهم في عيوب الفرج بخلاف غيرها ومنها إذا اختلط مال حرام بحلال
~~وكان الحرام أغلب فهل يجوز التناول منه أم لا على وجهين لأن الأصل في
~~الأعيان الإباحة والغالب ههنا الحرام كما قال أحمد في رواية حرب إذا كان
~~أكثر ماله النهب والربا ونحو ذلك فكأنه ينبغي له أن يتنزه عنه إلا أن يكون
~~شيئا يسيرا امرأتك لا يعرف وقريب من هذا إذا اشتبه الماء الطاهر بالنجس
~~وكان الطاهر أكثر فإن في جواز التحري روايتين وظاهر كلام أحمد في رواية
~~المروذي جوازه واختاره أبو بكر وابن شاقلا وأبو علي النجاد وصححه ابن عقيل
~~لكن هنا اعتضد أصل الطهارة فإن الظاهر إصابة PageV01P397 الطاهر لكثرته
~~ومنها إذا قذف مجهول النسب وادعى رقه وأنكر المقذوف فهل يحد على روايتين
~~لأن الأصل عدم لزوم الحد والأغلب على الناس الحرية أو يقال الأصل فيهم
~~الحرية فيكون ذا من باب تعارض الأصلين ومنها إذا قال لمدخول بها أنت طالق
~~أنت طالق ولم يقصد بالثانية تأكيدا ولا إيقاعا بل أطلق النية فقال الأصحاب
~~تطلق اثنين لأنه موضوع للإيقاع كاللفظ الأول ولهذا يقال إذا دار الأمر بين
~~التأسيس والتأكيد فالتأسيس أولى وهذا يرجع إلى الحمل على الظاهر مع بقاء
~~الزوجية وعدم وقوع الثانية والثالثة إذا كرر ثلاثا فيتوجه أن يخرج رواية
~~أخرى بوقوع الرستفغني مع الإطلاق لأنه المتيقن ويشهد ما نقله صالح عن أبيه
~~أنه قال إذا قال أنت طالق أنت طالق وقد دخل بها فهو على ما أراد إن كان
~~أراد إفهامها فهو الذي أراد وإن أراد غير ذلك فهو على ما أراد فلم يوقع
~~الثانية بدون النية وقد حكى أبو بكر عبد العزيز فيما إذا قال أنت طالق بل
~~أنت طالق وأطلق النية أنه لا يلزمه أكثر من واحدة فإن نوى بالثانية طلقة
~~أخرى فهل يلزمه أم لا على قولين لأنه ms453 إعادة اللفظ الأول بعينه فلا يحتمل
~~التكرار كذلك حكى القاضي عنه في كتاب الروايتين ويلزم من ذلك أنه إذا قال
~~أنت طالق وكرره وأطلق النية أنه لا يلزمه أكثر من واحدة وههنا مسألة حسنة
~~نص عليها أحمد في رواية ابن منصور فيما إذا قال لامرأته أنت طالق بل أنت
~~طالق قال هي تطليقتان هذا كلام مستقيم وإن قال أنت طالق لا بل أنت طالق هي
~~واحدة والفرق بينهما أن بل من حروف العطف إذا كان بعدها مفرد وهي هنا كذلك
~~لأن اسم الفاعل من المفردات وإن كان متحملا لضمير بدليل أنه يعرب والجمل لا
~~تعرب ولأنه لا يقع صلة ولو كان جملة لوقع صلة وحينئذ فيكون ما بعده معطوفا
~~على ما قبله وقد أوقع قبله واحدة ثم عطف عليها أخرى فتقع اثنتان كما لو أتى
~~بواو خلعت وهذا معنى قول أحمد هذا كلام مستقيم يعني أنه نسق بعضه على بعض
~~كسائر المعطوف بالواو وثم ونحوهما وأما قول ابناي إن ما قبله يصير مسكوتا
~~عنه غير مثبت ولا منفي فهذا فيما يقبل النفي بعد إثباته والطلاق ليس كذلك
~~فتعين إثبات الأول وعطف الثاني عليه وأما إذا قال أنت طالق لا بل أنت طالق
~~فقد صرح بنفي الأول ثم أثبته بعد نفيه فيكون المثبت هو المنفي بعينه وهو
~~الطلقة الأولى فلا يقع به طلقة ثانية وهو قريب من PageV01P398 معنى
~~الاستدراك كأنه نسي أن الطلاق الموقع لا ينفى فاستدرك وأثبته لئلا يتوهم
~~السامع أن الطلاق قد ارتفع بنفيه فهذا إعادة للأول لا استئناف طلاق ومنها
~~إذا قال الطلاق يلزمني أو أنت الطلاق فهل يلزمه واحدة أو الثلاثة على
~~روايتين لأن الألف واللام قد يراد بها العهد أي الطلاق المعهود المسنون وهو
~~الواحدة ويراد بها مطلق الجنس ويراد بها استغراق الجنس لكنها في الاستغراق
~~والعموم أظهر والمتيقن من ذلك الواحدة والأصل بقاء النكاح وعلى رواية وقوع
~~الثلاث فلو نوى به ما دونها فهل يقع به ما نواه خاصة أو يقع به الثلاث
~~ويكون ذلك ms454 صريحا في الثلاث فيه طريقان للأصحاب ولو قال الطلاق يلزمني وله
~~أكثر من زوجة فإن كان هناك نية أو سبب يقتضي التعميم أو التخصيص عمل به ومع
~~فقد النية والسبب خرجها بعض الأصحاب على الروايتين في وقوع الثلاث بذلك على
~~الزوجة الواحدة لأن الاستغراق في الطلاق يكون تارة في نفسه وتارة في محله
~~وقد فرق بعضهم بينهما بأن عموم المصدر لأفراده أقوى من عمومه لمفعولاته
~~لأنه يدل على أفراده بذاته عقلا ولفظا وإنما يدل على مفعولاته بواسطة فلفظ
~~الأكل والشرب مثلا يعم الأنواع منه والأعداد أبلغ من عموم المأكول والمشروب
~~إذا كان عاما فلا يلزم من عمومه لأفراده عموم أنواع مفعولاته ذكر ذلك كله
~~الشيخ تقي الدين رحمه الله بمعناه وفي موضع آخر قوي وقوع الطلاق بجميع
~~الزوجات دون وقوع الثلاث بالزوجة الواحدة وفرق بأن وقوع الثلاث بالواحدة
~~محرم بخلاف وقوع الطلاق بالزوجات المتعددات وقد يقال إن قوله الطلاق يلزمه
~~وإن كان صيغة عموم لكن إذا لم ينو عمومه كان مخصصا بالشرع عند من يحرم جمع
~~الثلاث وهو ظاهر المذهب فتكون المسألة حينئذ من صور التخصيص بالشرع وقد
~~ذكرنا نظائرها في قاعدة سبقت ومنها إذا قال زوجتي طالق أو عبدي حر وله
~~زوجتان وعبيد فالمنصوص أنه يقع الطلاق والعتق بالجميع إلا أن ينوي عددا
~~معينا لأن اسم الجنس المضاف للعموم فهو كالجمع المعروف ذكر صاحب المغني
~~احتمالا ورجحه أنه لا يقع الطلاق والعتاق مع إطلاق النية إلا بواحد لأن
~~اللفظ صالح للواحد والجميع فحمله على الواحد أولى لأنه المتيقن ولو كان
~~الجمع أظهر فيه ترجيحا للأصل على الظاهر ومنها إذا قال له عندي درهم ودرهم
~~ودرهم فهل يلزمه درهمان أو ثلاثة على PageV01P399 وجهين ذكرهما أبو بكر في
~~الشافي ونزلهما صاحب التلخيص على تعارض الأصل والظاهر فإن الظاهر عطف
~~الثالث على الثاني ويحتمل إرادة التكرار به لأنه بلفظه فيحمل عليه عند
~~الإطلاق لأنه اليقين قال ولو قال أردت بالثلاث تكرار الثاني قبل على
~~الوجهين لاحتماله وذكر صاحب المغني في الطلاق احتمالا ms455 أنه لا يقبل إرادة
~~التكرار والتأكيد مع حرف العطف لمخالفة الظاهر لأن ظاهر العطف يقتضي
~~المغايرة القاعدة الستون بعد المائة تستعمل القرعة في تميز المستحق إذا ثبت
~~الاستحقاق ابتداء لمبهم غير معين عند تساوي أهل الاستحقاق ويستعمل أيضا في
~~تمييز المستحق المعين في نفس الأمر عن اشتباهه والعجز على الاطلاع عليه
~~وسواء في ذلك الأموال والأبضاع في ظاهر المذهب وفي الأبضاع قول آخر إنه لا
~~تؤثر القرعة في حل المعين منها في الباطن ولا يستعمل في إلحاق النسب عند
~~الاشتباه على ظاهر المذهب ويستعمل في حقوق الاختصاص والولايات ونحوها ولا
~~تستعمل في تعيين الواجب المبهم من العبادات ونحوها ابتداء وفي الكفارة وجه
~~ضعيف أن القرعة تميز اليمين المنسية ونحن نذكر هاهنا مسائل القرعة المذكورة
~~في المذهب من أول الفقه إلى آخره بحسب الإمكان والله الموفق فمنها إذا
~~اجتمع محدثان حدثا أكبر أو أصغر وعندهما ما يكفي أحدهما ولا اختصاص لأحدهما
~~به ففيه وجهان أحدهما يقترعان عليه لاستوائهما في الحاجة إليه والثاني يقسم
~~بينهما ولو كان أحدهما جنبا والآخر محدثا حدثا أصغر وكان الماء يكفي كل
~~واحد منهما ويفضل عنه فضلة لا يكفي الآخر ففيه ثلاثة أوجه أحدها المحدث
~~أولى لأن فضلته يمكن الجنب استعمالها بخلاف فضلة الجنب فإنما لا ترفع حدث
~~المحدث ولا شيئا منه والثاني الجنب أولى لغلظ حدثه والثالث هما سواء فيقرع
~~بينهما أو يعطيه باذل الماء لمن شاء منهما قال صاحب التلخيص هذه المسألة
~~صورها جماعة من أصحابنا في ماء مباح أو مملوك أراد مالكه بذله لأحدهم وفيه
~~نظر فإن المباح قبل وضع الأيدي عليه لا ملك فيه وبعد وضع الأيدي للجميع
~~والمالك له ولاية صرفه إلى من شاء قال ويتصور ذلك عندي في الوصية بالماء
~~لأولاهم به انتهى ويتصور أيضا في النذر لأولاهم به والوقف عليه وفيما إذا
~~طلب المالك معرفة أولاهم ليؤثره به وفيما إذا ما وردوا على مباح وازدحموا
~~وتشاحوا في التناول أولا PageV01P400 ومنها إذا تشاحوا في الأذان مع
~~تساويهم المرجح بها فيه فإنه ms456 يقرع بينهم نص عليه أحمد في رواية أبي داود
~~وأبي طالب ومحمد بن موسى واحتج بأن سعدا أقرع بينهم في الأذان يوم القادسية
~~ونص في رواية أبي داود على تقديم القرعة على اختيار الجيران وفي رواية محمد
~~بن أبي موسى على أن المتعاهد للمسجد بالعمارة أحق ومنها إذا اجتمع عراة ومع
~~واحد ثوب قد صلى فيه استحب له إعارته لرفقائه فإن ضاق الوقت وفيهم من يصلح
~~للإمامة استحب إعارته فيصلي فيه إماما والعراة خلفه فإن استووا ولم يكن
~~الثوب لواحد منهم أقرع بينهم فمن خرجت له القرعة فهو أحق به ذكره في المغني
~~ومنها إذا استوى اثنان في الصفات المرجح بها في الإمامة من كل وجه وتشاحا
~~أقرع بينهما كما في الأذان وكذلك إذا اجتمع اثنان من أولياء الميت واستويا
~~وتشاحا في الصلاة عليه أقرع بينهما ولو ولي إمامة المسجد رجلان صح وكانا في
~~الإمامة سواء وأيهما سبق إليها كان أحق بها فإن حضرا معا احتمل أن يقرع
~~بينهما فيقدم من قرع له منهما واحتمل أن يرجع إلى اختيار أهل المسجد
~~لأحدهما ذكر ذلك القاضي في الأحكام السلطانية ومنها إذا قدم ميتين إلى مكان
~~من مقبرة مسبلة في آن واحد ولم يكن لأحدهما هناك مزية من أهل مدفونين عنده
~~أو نحو ذلك فإنه يقرع بينهما صرح به الأصحاب وكذلك إذا دفن اثنان في قبر
~~واحد واستويا في الصفات فإنه يقدم أحدهما إلى القبلة بالقرعة كما فعل معاذ
~~بن جبل بامرأتيه ومنها إذا اجتمع ميتان فبذل لهما كفنان وكان أحد الكفنين
~~أجود من الآخر ولم يعين الباذل ما لكل واحد منهما فإنه يقرع بينهما لما ورد
~~في السنة بذلك فروى الإمام أحمد في المسند من حديث الزبير أنه قال لما كان
~~يوم أحد أقبلت صفية يعني أمه فأخرجت ثوبين معها فقالت هذان ثوبان جئت بهما
~~لأخي حمزة فكفنوه فيهما قال فجئت بالثوبين ليكفن فيهما حمزة فإذا إلى جنبه
~~رجل من الأنصار قتيل قد فعل به ما فعل بحمزة قال فوجدنا غضاضة ms457 وحياء أن
~~يكفن حمزة في ثوبين والأنصاري لا كفن له فقال لحمزة ثوب وللأنصاري ثوب
~~فقدرناهما فكان أحدهما أكبر من الآخر فأقرعنا بينهما فكفنا كل واحد في الذي
~~طار له وقد ذكره الأثرم للإمام أحمد لما عدد أحاديث القرعة فعرفه أحمد وعده
~~معها وهذا يشعر بأنه أخذ به PageV01P401 ومنها ولو اشتبه عبده بعبد غيره
~~فهل يصح بيع عبده المشتبه من مال الآخر قبل تمييزه أم لا قال القاضي في
~~خلافه يحتمل أن لا يصح العقد حتى يقع التمييز وبماذا يقع يحتمل أن يقرع
~~بينهما فيعين بالقرعة ثم يبيعه لأنه قد اختلط المستحق بغيره ويحتمل أن يقف
~~على المراضاة ولو سلمناه فلأن الجهالة هنا بغير فعله فعفي عنها قال وأجود
~~ما يقال فيها إنهما يبيعان العبدين ويقتسمان الثمن على قيمة العبدين كما
~~قلنا إذا اختلط زيته بزيت الآخر وأحدهما أجود من الآخر أنهما يبيعان الزيت
~~ويقتسمان الثمن على قدر القيمة انتهى ومنها إذا ادعى الوديعة اثنان فقال
~~المودع لا أعلم لمن هي منكما فإنه يقرع بينهما فمن قرع فصاحبه حلف وأخذها
~~نص عليه أحمد وهي من فروع مسألة تداعي عين بيد ثالث يعترف بأنها لأحدهما
~~وسنذكرها إن شاء الله ومنها إذا سبق اثنان إلى الجلوس بالأماكن المباحة
~~كالطرق الواسعة ورحاب المساجد ونحوها لمعاش أو غيره فالمذهب أنه يقدم
~~أحدهما بالقرعة وفيه وجه بتقديم السلطان لمن يرى منهما بنوع من الترجيح
~~وكذلك لو استبقا إلى موضع في رباط مسبل أو خان أو استبق فقيهان إلى مدرسة
~~أو صوفيان إلى خانكاه ذكره الحارث وهذا يتوجه على أحد الاحتمالين اللذين
~~ذكرهما في المدارس والخوانق المختصة بوصف معين أنه لا يتوقف الاستحقاق فيها
~~على تنزيل ناظر فأما على الوجه الآخر وهو توقف الاستحقاق على تنزيله فليس
~~إلا ترجيحه له بنوع من الترجيحات وقد يقال إنه يرجح بالقرعة مع التساوي
~~ومنها إذا سبق اثنان إلى معدن مباح أو غيره من المباحات وضاق المكان إلا عن
~~أحدهما ففيه وجهان أحدهما يقترعان عليه اختاره صاحب المغني والثاني قاله ms458
~~القاضي وإن كان أحدهما للتجارة هايأ الإمام بينهما باليوم أو الساعة بحسب
~~ما يرى لأنه يطول وإن كان للحاجة فاحتمالات أحدها يقرع بينهما والثاني ينصب
~~من يأخذ لهما ثم يقسم والثالث يقدم من يراه أحوج وأولى وأما إن وقعت
~~أيديهما على المباح فهو بينهما بغير خلاف وإن كان في كلام بعض الأصحاب ما
~~يوهم خلاف ذلك فليس بشيء ومنها إذا اجتمع اثنان بين نهر مباح لكل منهما أرض
~~يحتاج إلى السقي منه وكانا متقابلين ولم يمكن قسمة الماء بينهما أقرع
~~بينهما فقدم من له القرعة فإن كان لا يفضل PageV01P402 عن أحدهما سقى من له
~~القرعة بقدر حقه من الماء ثم تركه للآخر فإنه يساويه في استحقاق الماء
~~وإنما القرعة للتقديم في استيفاء الحق لا في أصل الحق بخلاف الأعلى مع
~~الأسفل فإنه ليس للأسفل حق إلا فيما فضل عن الأعلى وهنا الماء بينهما يستحق
~~كل منهما أن يأخذ بقدر نسبة حقه منه ذكره في المغني ومنها إذا وصف للقطة
~~نفسان فهل يقسم بينهما أو يقرع فمن خرجت له القرعة فهي له على وجهين ومنها
~~إذا التقط اثنان طفلا وتساويا في الصفات أقرع بينهما ولم يقر بأيديهما
~~جميعا كما في الحضانة وإن ادعى نفسان التقاط طفل فإن كان في أيديهما أقرع
~~بينهما فأقر بيد من خرجت له القرعة فإن استويا في عدم اليد ولم يصفه أحدهما
~~فقال القاضي والأكثرون لا حق لأحدهما فيه ويعطيه الحاكم لمن شاء منهما أو
~~من غيرهما لأنه لم يثبت لهما سبب الاستحقاق وقال صاحب المغني الأولى أن
~~يقرع بينهما لأنهما تنازعا شيئا في يد غيرهما فأشبه ما لو تنازعا وديعة
~~وفيه نظر فإن الوديعة لمعين ولا مدعي لها سواهما بخلاف اللقيط فإن الحق لمن
~~سبق إليه ولم يثبت السبق لواحد منهما فصار كغيرهما ولو ادعى اثنان لقطة بين
~~أيديهما كل منهما يقول أنا سبقت إليها أقرع بينهما ذكره القاضي في خلافه
~~وهذا في الظاهر يخالف قوله في دعوى التقاط الطفل إلا أن يفرق بينهما بأن
~~اللقطة ms459 تئول إلى الملك فهي كتداعي اثنين ملكية عين بين أيديهما لا يد عليها
~~لأحد كما سيأتي إن شاء الله ومنها إذا وصى لجاره محمد وله جاران بهذا الاسم
~~فهل تبطل الوصية أو تصح ويميز أحدهما بالقرعة فيه خلاف سبق ذكره مبسوطا
~~وكذا سبق ذكر من وهب أحد أولاده وتعذر الوقوف على عينه أو وقف عليه واشتبه
~~فيهم ومنها إذا أوصى لزيد بعبد من عبيده قال الخرقي يعطي واحدا منهم
~~بالقرعة كما لو أعتق واحدا مبهما والمنصوص عن أحمد في رواية ابن منصور أن
~~له أخسهم يعني أدنى ما يقع عليه الاسم لأنه المتيقن وإنما أقرعنا في العتق
~~لأن العتق حق للعبيد وقد تساووا في استحقاقه فيميز بالقرعة وهنا الحق
~~للموصى له وإنما يستحق ما يصدق عليه الاسم ومنها إذا مات المتوارثان وعلم
~~أسبقهما موتا ثم نسي فقال القاضي لا يمتنع أن نقول هنا بالقرعة لتعيين
~~السابق والمذهب أن حكم ذلك حكم ما لو جهلوا الحال أو لأنه PageV01P403 يورث
~~كل واحد منهما من الآخر من تلاد ماله دون ما ورثه منه ولو ادعى ورثة كل
~~واحد منهما بسبق الآخر ولا بينة لهما أو تعارضت البينتان ففيه أوجه أحدها
~~يعين السابق بالقرعة اختاره ابن أبي موسى وضعفه أبو بكر في كتاب الخلاف
~~والثاني يتوارثان كما لو جهل الورثة الحال وهو قول أبي الخطاب وقال القاضي
~~في المجرد وابن عقيل هو قياس المذهب والثالث يحلف ورثة كل واحد لإسقاط دعوى
~~الآخر ولا يتوارثان نص عليه أحمد واختاره الخرقي لأن ورثة كل واحد قد علم
~~استحقاقه لإرثه وغيرهم يدعي عليهم استحقاق مشاركة وهم ينكرون ذلك فيكون
~~القول قولهم مع أيمانهم بخلاف مسائل الغرقى فإن الورثة متفقون فيها على عدم
~~العلم بالسابق وليس فيهم مدع لاستحقاق انفراده بمال ميته والوجه الرابع وهو
~~اختيار أبي بكر في كتاب الخلاف أنه يقسم القدر المتنازع فيه من الميراث بين
~~مدعيه نصفين وعليهما اليمين في ذلك كما لو تنازعا دابة في أيديهما ومنها
~~إذا مات عن زوجات وقد طلق ms460 إحداهن طلاقا يقطع الإرث أو كان نكاح بعضهن فاسدا
~~لا تورث فيه وجهل عين المطلقة وذات النكاح الفاسد فإنها تعين بالقرعة
~~والميراث للبواقي نص عليه أحمد ومنها الأولياء المستوون في النكاح إذا
~~تشاحوا أقرع بينهم فإن سبق من أخطأته القرعة فزوج فهل يصح أم لا على وجهين
~~ومنها لو زوج وليان من اثنين وجهل أسبق العقدين ففيه روايتان أحدهما يمين
~~الأسبق بالقرعة فمن خرجت له القرعة فهي زوجته ولا يحتاج إلى تجديد عقد ولا
~~يحتاج الآخر إلى طلاق هذا ظاهر كلام أحمد في رواية حنبل وابن منصور وقد ذكر
~~هذه الرواية في هذا الوجه القاضي في المجرد وابن عقيل وغيرهما وذكر القاضي
~~في الجامع والخلاف والروايتين وأبو الخطاب وغيرهما أن الآخر يؤمر بالطلاق
~~كما يطلق في النكاح الفاسد وفيه ضعف فإن هذا لم يتحقق له نكاح منعقد بخلاف
~~الناكح نكاحا فاسدا وأيضا فمجرد طلاقه بتقدير أن يكون نكاحه هو السابق لا
~~يفيد حل المرأة للآخر فلهذا قال طائفة من الأصحاب يجدد الذي خرجت عليه
~~القرعة النكاح لتحل له بيقين وقد حكى ذلك القاضي في كتاب الروايتين عن أبي
~~بكر أحمد بن سليمان النجاد ثم رده بأنه لا يبقى حينئذ معنى للقرعة فإنه إذا
~~أمر أحدهما بالطلاق وأمر القارع بتجديد النكاح فقد خلت المرأة من زوجيتهما
~~معا فلها أن تتزوج من شاءت منهما ومن غيرهما ولا فائدة حينئذ PageV01P404
~~للقرعة وهذا بعينه قول من يقول بفسخ نكاحهما كما سيأتي وقال الشيخ تقي
~~الدين لو كان الأمر كما ذكروه لم يبق من الروايتين فرق ولا للقرعة فائدة
~~وإنما يجب على رواية القرعة أن يقال هي زوجة القارع بحيث يجب عليه نفقتها
~~وسكناها ولو مات ورثته لكن لا يطؤها حتى يجدد العقد فيكون تجديد العقد يحل
~~الوطء فقط ولعل هذا قياس المذهب أو يقال أنه لا يحكم بالزوجية إلا بالتجديد
~~ويكون التجديد واجبا عليه وعليها كما كان الطلاق واجبا على الآخر قال وليس
~~في كلام أحمد تعرض لطلاق ولا لتجديد الآخر النكاح فإن القرعة ms461 جعلها الشارع
~~حجة وبينة تفيد الحل ظاهرا كالشهادة والنكول ونحوهما مما لا يوقف معه على
~~حقيقة الأمر في الباطن والمجهول غير مكلف به العباد بل هو في نظر الشرع
~~كالمعدوم ما دام مجهولا ونظير هذه الرواية في القرعة أن المشهور من المذهب
~~أن من طلق واحدة من زوجاته ثم أنسيها فإنها تعين بالقرعة ويحل له وطء
~~البواقي فكذلك هاهنا يميز النكاح الصحيح من الباطل بالقرعة ويفيد حل الوطء
~~ولا يقال هناك الأصل فيمن لم يخرج عليها القرعة بقاء النكاح ولم يتيقن وقوع
~~الطلاق عليها وهنا الأصل عدم انعقاد النكاح في كل واحد منهما فلا يباح
~~الوطء بدون تيقن العقد الصحيح لأنا نقول الاستصحاب بطل بيقين وقوع الطلاق
~~المحرم ولهذا أبطل أصحابنا الاستصحاب في مسألة اشتباه الماء الطاهر بالنجس
~~ومنعوا استعمال أحدهم بالتحري لأن الاستصحاب زال حكمه بيقين التنجس وحينئذ
~~تتفق الصورتان لأن في إحداهما اشتبهت الزوجة بالمطلقة ثلاثا وفي الأخرى
~~اشتبه الزوج بغيره وكون أحدهما له أصلا في الحل دون الآخر لا أثر له عندنا
~~ولهذا يسوى بين اشتباه البول بالماء الطاهر واشتباه الماء النجس بالطاهر
~~ونحن نقول على أحد الوجهين لو أقر بأن ولد إحدى إمائه ابنه ثم مات ولم
~~يعينه بين بالقرعة وإن كان حر الأصل واعلم أن القاضي حكى عن أبي بكر بن
~~سليمان النجاد أنه يقرع بين الزوجين فمن قرع أمر صاحبه بالطلاق ثم جدد
~~الآخر نكاحه وقرأت بخط القاضي في بعض مجاميعه قال حكى أبو الحسن الجزري قال
~~سئل أبو علي النجاد عن رجل زوج ابنته على صداق ألف درهم ثم مات الأب قبل
~~دخول الزوج بها فحضر ثلاثة رجال كل واحد منهم يقول زوجني أبوك منك على صداق
~~ألف درهم قبضها مني وعدم كل واحد منهم البينة في الحال وقالت البنت أعلم أن
~~واحدا من هؤلاء الثلاثة تزوجني يقينا ولكن لا أعرفه عينا فقال أبو علي
~~النجاد ترفع أمرها إلى الحاكم فيجبر الثلاثة على أن يطلقها كل واحد منهم
~~طلقة واحدة ثم يقترع بين ms462 الثلاثة على PageV01P405 الألف فأيهم كانت له
~~القرعة أخذ الألف ثم يقال للمرأة تزوجي أيهم شئت إن أحببت فإن كانت هذه
~~الحكاية مستند القاضي في الحكاية عن النجاد فقد وهم في تسميته فإن الحكاية
~~عن أبي علي ونسبها هو إلى أبي بكر بن سليمان وليست المسألة في نكاحين
~~مشتبهين بل في دعوى القرعة فيها إنما هي للمال لا لمحل البضع فلا يصح
~~ماحكاه القاضي عن أبي بكر النجاد بالكلية فليحقق ذلك والرواية الثانية يفسخ
~~النكاحان جميعا ثم تتزوج من شاءت منهما أو من غيرهما إذا شاءت نقلها أبو
~~الحارث ومهنا وهي اختيار أبي بكر في خلافه والخرقي وحكى ابن أبي موسى في
~~المسألة روايتين إحداهما يبطل النكاحان والثانية يقرع بينهما فمن خرجت له
~~القرعة فهي له قال والأول أظهر وأصح وظاهره أن النكاحين يبطلان من غير فسخ
~~ويشهد له ما نقله ابن منصور عن أحمد في وليين زوجا امرأة لا تدري أيهما زوج
~~قبل قال ما أرى لواحد منهما هاهنا نكاحا ومن الأصحاب من حكى ذلك وجها وقيده
~~بما إذا أمكن وقوعهما معا وقد جعل القاضي في خلافه المذهب كذلك وأما إن علم
~~وقوعهما معا فهما جميعا باطلان غير منعقدين وذكر القاضي في خلافه وفي كتاب
~~الروايتين أن حكمه حكم ما لو وقعا مترتبين وجهل أسبقهما فيه الروايتان قال
~~أبو البركات وهذا لا وجه له ولعله خرق الإجماع فأما حكم المهر في هذين
~~النكاحين المشتبهين فقد سبق ذكره وإن في وجوب نصف المهر على من تخرج القرعة
~~عليه منهما وجهين فإن ماتت المرأة قبل الفسخ ففي المغني احتمالان أحدهما
~~يوقف نصف ميراثها أو ربعه حتى يصطلحا عليه والثاني يقرع بينهما فمن خرجت له
~~القرعة حلف أنه المستحق وورث قال الشيخ تقي الدين وكلا الوجهين لا يخرج على
~~المذهب وأما الأول فلأنا لا نقف الخصومات قط وأما الثاني فكيف يحلف من قال
~~لا أعرف الحال وإنما المذهب على رواية القرعة أيهما قرعه فله الميراث بلا
~~يمين وأما على قولنا لا يقرع فإذا ms463 قلنا إنها تأخذ من أحدهما نصف المهر
~~بالقرعة فكذلك يرثها أحدهما بالقرعة بطريق الأولى وإما إن قلنا لا مهر فهنا
~~قد يقال بالقرعة أيضا انتهى وإن مات الزوجان جميعا فلها ربع ميراث أحدهما
~~فإن اتفقت مع أحد الزوجين قبل موته أو مع ورثته أنه هو السابق فالميراث لها
~~منه بغير إشكال وإن ادعت أن أحدهما هو PageV01P406 السابق وأنكر هو أو
~~ورثته فالقول قولهم مع أيمانهم فإن نكلوا قضى عليهم وإن لم تقر المرأة بسبق
~~أحدهما ففي المغني احتمالان أحدهما أن يحلف ورثة كل منهما ويبرأ والثاني
~~يقرع بينهما فمن خرجت له القرعة فلها ربع ميراثه وهذا الوجه الثاني يتعين
~~فيما إذا أنكر الورثة العلم بالحال ويشهد له نص أحمد في رواية حنبل وغيره
~~فيمن زوج إحدى بناته من رجل ثم مات الأب ثم مات الزوج ولم يعلم عين الزوجة
~~أنه يقرع بينهن فأيتهن أصابتها القرعة فهي التي ترثه وقد ذكر ذلك صاحب
~~المغني أيضا فيما إذا ادعى كل واحد منهما أنه السابق بالعقد ولم يقر الواحد
~~منهما بذلك ثم ماتا أنه يقرع بينهما ويكون لها ميراث من تقع القرعة عليه
~~ولم يذكر فيه خلافا ومنها إذا أسلم على أكثر من أربع نسوة ثم طلق الجميع
~~ثلاثا فالمشهور عند الأصحاب أنه يخرج منهن أربع بالقرعة فيكن المختارات وله
~~نكاح البواقي بعد عدة الأربع بناء على أن الطلاق اختيار والقرعة لها مدخل
~~في تعيين المطلقات المبهمات فيميزن بالقرعة ويحكم باختيارهن وينفسخ نكاح
~~البواقي بغير طلاق فيباح له نكاحهن بدون زوج وإصابة بعد انقضاء عدة البواقي
~~وقال القاضي في خلافه في كتاب البيع يطلق الجميع ثلاثا لأن نكاحهن ثابت لم
~~يحكم بفساده فيلحقهن الطلاق الثلاث فلا ينكح شيئا منهن إلا بعد زوج وإصابة
~~وهذا يرجع إلى أن الطلاق فسخ وليس باختيار ولكن يلزم منه أن يكون للرجل في
~~الإسلام أكثر من أربع زوجات يتصرف فيهن بخصائص ملك النكاح من الطلاق وغيره
~~وهو بعيد واختيار الشيخ تقي الدين أن الطلاق هنا فسخ ولا يحسب ms464 من الطلاق
~~الثلاث وليس باختيار وإن مات قبل أن يختار منهن أربعا فإنه يقرع بينهن
~~فيورث أربع منهن بالقرعة وأما العدة ففيها وجهان أحدهما على الجميع عدة
~~الوفاة قاله القاضي في الجامع لأنه مات والكل محبوسات على نكاحه فكان عليهن
~~عدة الوفاة وإسلامه لم يوجب البينونة في الزائد على الأربع بل البينونة تقف
~~على اختياره فإذا اختار في حياته أربعا فعدة البواقي من حين الاختيار على
~~المشهور لا من حين الإسلام والثاني وهو قول القاضي في المجرد وابن عقيل
~~وصاحب المغني أن عليهن أطول الأمرين من عدة الوفاة وعدة الوطء وعللوه بأن
~~أربعا منهن زوجات والبواقي موطوآت بشبهة فيجب على الجميع أطول العدتين
~~لتبرأ الذمة من العدة الواجبة بيقين وهذا لا يخرج إلا على القول بأن
~~البينونة ثبتت بالإسلام وتتبين بالاختيار فإذا PageV01P407 اختار أربعا
~~فعدة البواقي من حين إسلامه وأما إذا قلنا عدتهن من حين اختياره فهن زوجات
~~له حتى يختار فلا يتوجه أن يجب عليهن سوى عدة الوفاة إلا أن يقال إن نكاحهن
~~في حكم الفاسد لأنه لا يجوز استدامته بحال فلا يجوز أن يثبت له خصائص
~~النكاح الصحيح ويجاب عنه بأن النكاح الفاسد إذا اتصل به الموت أوجب عدة
~~الوفاة على المنصوص فهذا أولى ويلتحق بهذه المسألة ما إذا طلق واحدة مبهمة
~~أو معينة ثم أنسيها ثم مات قبل القرعة فإنا نقرع بينهن وتخرج المطلقة
~~بالقرعة ويورث البواقي كما نص عليه أحمد وأما العدة فذكر القاضي في خلافه
~~أنه يجب على كل واحدة منهن عدة الوفاة إن لم يكن دخل بهن يسقط الفرض بيقين
~~وإن دخل بهن لزمهن أطول الأمرين من عدة الطلاق ومن حينه وعدة الوفاة من
~~حينها لأن كل واحدة منهن يحتمل أن تكون مطلقة وأن تكون زوجة فلا تبرأ الذمة
~~بدون ذلك وهذا يخالف المنصوص عن أحمد فإنه نص في رواية أبي طالب أنه يقرع
~~بينهن فأيتهن أصابتها القرعة لم تورث ولم تعتد ومراده أنها لم تعتد عدة
~~الوفاة وهذا يدل على أن العدة تابعة ms465 للميراث وهو ظاهر كلام القاضي في
~~المجرد فمن خرجت لها قرعة الطلاق فليس عليها سوى عدة الطلاق من حينها وعلى
~~البواقي عدة الوفاة من حينها لأن القرعة بينة شرعية وقد حكمنا بحل البضع
~~بها كما سبق فجاز أن يبتني عليها حكم العدة لأنها من توابع الطلاق ولوازمه
~~فعلى هذا المنصوص يتخرج في مسألة من أسلم على أكثر من أربع ثم مات قبل أن
~~يختار منهن أن يقرع بين أربع منهن فيكن المختارات وتلزمهن عدة الوفاة من
~~حينها ويلزم السهوكة عدة الوطء من حين الإسلام إذا قلنا إن عدتهن من حين
~~الإسلام وعلى قول القاضي على الجميع أطول الأجلين ومنها إذا أصدق الزوجة
~~عبدا من عبيده فحكى طائفة من الأصحاب في المسألة روايتين أحدهما أنه يتعين
~~بالقرعة والثانية لها الوسط منهم وخرج ابن عقيل فيها وجهين آخرين أحدهما
~~أنه يعطيها ما يختاره هو والثاني يعطي ما تختاره هي واختار أنهم إن تساووا
~~فلها واحد بالقرعة وإلا فلها الوسط والمنصوص عن أحمد في ذلك ما نقله مهنا
~~في رجل تزوج امرأة على عبد من عبيده فقال أعطيها من أحسنهم قال ليس له ذلك
~~ولكن يعطيها من أوسطهم فقلت له ترى أن يقرع بينهم قال نعم فقلت تستقيم
~~القرعة في هذا قال نعم يقرع بين العبيد وتأول أبو بكر هذا على أنه تزوجها
~~على PageV01P408 عبد معين واشتبه قال القاضي ولا يصح هذا التأويل لأنه قال
~~يعطي وسطهم ولو كان معينا لم يعتبر الأوسط ونقل عنه جعفر بن محمد يقوم
~~الخادم وسطا على قدر ما يخدم مثلها ومنها إذا دعاه اثنان إلى وليمة عرس
~~واستويا في الصفات المرجحة أقرع بينهما ومنها إذا زفت إليه امرأتان معا
~~فإنه يقدم إحداهما بالقرعة ومنها إذا أراد السفر بإحدى زوجاته أو البداءة
~~بها لم يجز بدون قرعة إلا أن يرضى البواقي بذلك ومنها لو طلق امرأة من
~~نسائه مبهمة بأن قال لامرأتيه إحداكما طالق ولم ينو معينا فإنه يعين
~~المطلقة بالقرعة في ظاهر المذهب ونص عليه أحمد في ms466 رواية جماعة وفيه رواية
~~ثانية أن له تعيينها باختياره وتوقف أحمد مرة فيها في رواية أبي الحارث
~~ومنها إذا طلق واحدة معينة من نسائه ثم أنسيها أو جهلها ابتداء كمن قال إن
~~كان هذا الطائر غرابا ويسعه طالق وإن لم يكن غرابا ففلانة طالق فطار ولم
~~يعرف ما كان فالمشهور أيضا أنها تعين بالقرعة ويحل له البواقي كما أنه لو
~~أعتق أمة من إمائه وأنسيها عينها بالقرعة وحل له البواقي لأن القرعة قامت
~~مقام الشاهد والمخبر للضرورة والشارع لم يكلف العباد بما في نفس الأمر بل
~~بما ظهر وبدا وإن كان مخالفا لما في نفس الأمر والمجهول كالمعدوم مادام
~~مجهولا فإذا علم ظهر حكمه كالاجتهاد مع النص والتيمم مع الماء وقد نص أحمد
~~صريحا على هذا في رواية جماعة وعن أحمد لا يقرع بل يوقف حتى يتبين قال
~~الشالنجي سألت أحمد عن الرجل يطلق امرأة من نسائه ولا يعلم أيتهن طلق قال
~~أكره أن أقول في الطلاق بالقرعة قلت أرأيت إن مات هذا قال أقول بالقرعة أي
~~لأجل الميراث بعد الموت وهذه اختيار صاحب المغني والمذهب الأول وعليه فلو
~~ذكر أن المطلقة غير من أصابتها القرعة وأنه يذكر ذلك لزمه الطلاق فيها وهل
~~ترجع التي وقعت عليها القرعة توقف فيه أحمد مرة وقال في رواية الميموني إن
~~كانت تزوجت لم ترجع إليه لأن حق الزوج الثاني تعلق بها فلا يقبل قوله في
~~إسقاط حقه وفسخ PageV01P409 نكاحه وإن لم تتزوج فإن كانت القرعة بفعل
~~الحاكم لم ترجع إليه أيضا نص عليه في رواية الميموني أيضا قال ابن أبي موسى
~~وهو يرجع إلى أن حكم الحاكم له تأثير في التحريم وفيما قاله نظر بل الظاهر
~~أنه يرجع أن فعل الحاكم حكم فلا يقبل قول الزوج فيما يرفع فعل الحاكم لأن
~~تعليق حكم الحاكم كتعلق حكم الزوج وأولى وإن لم تكن القرعة من الحاكم رجعت
~~إليه نص عليه أيضا لأن إخباره بذلك مقبول قبل القرعة فكذلك بعدها إلا أن
~~يتضمن إبطال حق لغيره ms467 ولم يوجد ذلك هنا وعن أبي بكر وابن حامد لا يرجع إليه
~~لأنه متهم في نفي الطلاق عنها فلا يقبل قوله فيه ومنها لو رأى رجلان طائرا
~~فقال أحدهما إن كان غرابا فامرأتي طالق ثلاثا وقال الآخر إن لم يكن غرابا
~~فامرأتي طالق ثلاثا ففيه وجهان أحدهما يبني كل واحد منهما على يقين نكاحه
~~ولا يحكم عليه بالطلاق ولأنه متيقن لحل زوجته شاك في تحريمها بخلاف ما إذا
~~كانت الزوجتان لرجل واحد فإنه تيقن زوال النكاح في إحدى زوجتيه فلذلك عينت
~~بالقرعة وهذا اختيار القاضي وأبي الخطاب وكثير من المتأخرين والثاني أنه
~~يقرع بينهما فمن وقعت عليه القرعة طلقت زوجته كما لو كانا لرجل واحد وهو
~~اختيار الشيرازي في الإيضاح وابن عقيل والحلواني وفي الجامع للقاضي أنه
~~قياس المذهب وعلى الأول فمن اعتقد خطأ الآخر دونه حل الوطء وإن شك وتردد كف
~~عنه وجوبا عند القاضي وورعا عند ابن عقيل والمنصوص عن أحمد في هذه المسألة
~~ما رواه ابنه عبد الله أنه قال يعتزلان نساءهما حتى يتيقن فيحتمل أن يكون
~~حكما لوقوع الطلاق على أحدهما ولكن لم تخرجه بالقرعة كما رواه الشالنجي عنه
~~ويحتمل وهو الأظهر أنه منع من الوطء خاصة كما قاله القاضي قال الشيخ تقي
~~الدين تأملت نصوص أحمد فوجدته يأمر باعتزال الرجل امرأته في كل يمين حلف
~~الرجل عليها بالطلاق وهو لا يدري أهو بار فيها أم لا حتى يستيقن أنه بار
~~فإن لم يعلم أنه بار اعتزلها أبدا وإن علم أنه بار في وقت وشك في وقت
~~اعتزلها وقت الشك وحاصله أنه متى علق الطلاق بشرط وأمكن وجوده فإنه يعتزل
~~امرأته حتى يعلم انتفاؤه نص على فروع هذا الأصل في مواضع منها إذا قال إن
~~كنت حاملا فأنت طالق يعتزلها حتى يتبين الحمل PageV01P410 ومنها إذا وكل
~~وكيلا في طلاق امرأته يعتزلها حتى يدري ما يفعل ومنها إذا قال أنت طالق
~~ليلة القدر يعتزلها إذا دخل العشر الأواخر لإمكان أن يكون أول ليلة ومنها
~~إذا قال أنت ms468 طالق قبل موتي بشهر فإنه يعتزلها مطلقا نقله عنه مهنا ومنها
~~مسألة إن كان الطائر غرابا وهي هذه المسألة ومن مسائل القرعة إذا قال
~~لامرأته إن ولدت ذكرا فأنت طالق طلقة وإن ولدت أنثى فأنت طالق طلقتين فولدت
~~ذكرا وأنثى متعاقبين وأشكل السابق منهما فوجهان أحدهما أنه يقع بها واحدة
~~لأنه المتيقن والزائد عليه مشكوك فيه فيلغى كما لو طلق وشك هل طلق واحدة أو
~~اثنتين وهذا قول أبي الخطاب ورجحه صاحب المغني والثاني يعين الواقع منهما
~~بالقرعة قاله القاضي وابن عقيل لأنه تيقن وقوع أحد المتعلقين وشك فميز
~~بالقرعة كما لو تيقن وقوع طلاق إحدى الزوجتين وشك في عينها ومأخذ الخلاف أن
~~القرعة لا مدخل لها في إلحاق الطلاق لأحد الأعيان المشتبهة فمن قال بالقرعة
~~هنا جعلها لتعيين إحدى الصفتين وجعل وقوع الطلاق لازما لذلك ومن منعها نظر
~~إلى القصد بها هنا هو اللازم وهو الوقوع ولا مدخل للقرعة فيه وهذا أظهر ومن
~~غرائب مسائل القرعة في الطلاق إذا قال لزوجاته الأربع أيتكن لم أطأها
~~الليلة فصواحباتها طوالق ولم يطأ تلك الليلة واحدة منهن فالمشهور عند
~~الأصحاب أنهن يطلقن ثلاثا ثلاثا لأن شرط الطلاق وهو خلو الوطء في الليلة قد
~~تحقق في آخر جزء منها فإذا بقي جزء منها لا يتسع للإيلاج تحقق شرط طلاق
~~الجميع دفعة واحدة فيطلق الجميع ثلاثا ثلاثا لأن لكل واحدة ثلاث صواحبات لم
~~يطأهن فاجتمعت شروط وقوع الثلاث عليها وحكى أبو بكر في التنبيه في المسألة
~~وجهين عن الأصحاب أحدهما هذا والآخر وهو الذي ذكره أولا وجزم به أن إحداهن
~~تطلق ثلاثا والبواقي يطلقن اثنتين اثنتين وعلله بأنه لما امتنع عن الأولى
~~طلقت الثلاث واحدة واحدة فلما امتنع عن الثانية طلقت الأولى واحدة والثالثة
~~والرابعة ثنتين ثنتين فلما امتنع عن الثالثة طلقت الأولى اثنتين والثانية
~~اثنتين والثالثة كذلك وبانت الرابعة فلما امتنع عن الرابعة امتنع عنها وهي
~~غير زوجة فلم يقع بالامتناع فيها طلاق فعلى هذا الوجه ينبغي أن يقرع بينهن
~~فمن خرجت لها ms469 قرعة PageV01P411 الثلاث حرمت بدون زوج وإصابة وملك رجعة
~~البواقي وشرح كلامه إن يقدر على الامتناع من وطئهن مرتبا لأنه لا يمكن إلا
~~كذلك فإذا بقي من الليلة زمن لا يتسع للإيلاج في أربع فقد تعذر وطء الأولى
~~حينئذ فتطلق الثلاثة البواقي طلقة طلقة فإذا بقي زمن لا يتسع للإيلاج في
~~الثلاث فقد تعذر وطء الثالثة فتطلق به الأولى والثانية والرابعة طلقة طلقة
~~فيجتمع على الأولى والثانية طلقة وعلى الثالثة والرابعة طلقتان فإذا بقي
~~زمن لا يتسع للإيلاج في اثنتين فقد تعذر وطء الثالثة فتطلق به الأولى
~~والثانية والرابعة فيجتمع على الأولى والثانية طلقتان وعلى الرابعة ثلاث
~~طلقات فتحرم حينئذ وتخرج عن الزوجية فلا يبقى الامتناع من وطئها شرطا لطلاق
~~صواحباتها لأن تقدير الكلام أيتكن لم أطأها الليلة وهي زوجتي وقد تعذر ذلك
~~في هذه الرابعة وهذا يرجع إلى أنه متى حلف بالطلاق على فعل شيء في وقت متسع
~~فتعذر فعله في آخر أجزاء ذلك الوقت أنه لا يحنث لأن حنثه إنما هو بترك ذلك
~~في آخر الوقت فيستدعي وجود المحلوف عليه حينئذ والمعروف من المذهب أنه يحنث
~~في حال التعذر كما لو حلف ليشربن ماء هذا الكوز اليوم فتلف قبل مضي اليوم
~~فإنه يحنث في الحال وعلى ما ذكره أبو بكر لا يحنث وقال صاحب المستوعب ويمكن
~~أن يقال الأولى منهن من كان وقت اليمين حظها من القسم والثانية التي تليها
~~ومنها إذا ادعى الزوج الرجعة والزوجة انقضاء العدة في آن واحد ففيه وجهان
~~أحدهما القول قول المرأة لأن الزوج مدع وهي منكرة والثاني يقرع بينهما فمن
~~قرع له فالقول قوله ومنها إذا آلى من واحدة معينة واشتبهت عليه فإنها تميز
~~بالقرعة ذكره أبو بكر وإن آلى من واحدة غير معينة ففي المحرر وجهان أحدهما
~~يعين بالقرعة والثاني بتعيينه وهما مخرجان من الروايتين في مسألة الطلاق
~~وفي المعنى له وطء الجميع سوى واحدة منهن فإذا لم يبق سوى واحدة تعين
~~الإيلاء فيها لأنه لا يمكن وطؤها بدون الحنث في هذه ms470 الحال بخلاف ما قبلها
~~فلا يصير مواليا بدون ذلك ومنها إذا تعذر إثبات النسب بالقافة إما لعدمها
~~أو لعدم إلحاقها بالنسب لإشكاله عليها ولاختلافها فيه ونحو ذلك فالمشهور
~~أنه لا يلحق بالقرعة وقد قال أحمد في رواية PageV01P412 علي ابن سعد في
~~حديث علي في ثلاثة وقعوا على امرأة فأقرع بينهم قال لا أعرفه صحيحا وأوهنه
~~وقال في رواية يعني ابن منصور وفي حديث عمر في القافة أعجب إلي يعني من هذا
~~الحديث وعلى هذا فهل يضيع نسبه أو يترك حتى يبلغ فينتسب إلى من يميل طبعه
~~إليه من المدعين له فيلحق به على وجهين والأول قول أبي بكر والثاني قول ابن
~~حامد واختار صاحب المحرر أنه يلحق بالمدعيين معا كالمدعيين لعين ليست في يد
~~أحدهما إذا استويا في البينة أو عدمها فإن العين تقسم بينهما وكذا هاهنا
~~يلحق النسب بهما إذ لا يمكن إلحاقه بالقرعة وقال إسحاق بن إبراهيم سألت أبا
~~عبد الله عن حديث عمر أن رجلين اختصما إليه أيهما وقع على امرأة في طهرها
~~أيش تقول فيه قال أحمد إن ولدت خيرت الابن أيهما شاء اختار ويرثهما جميعا
~~ويخير في حياتهما أيهما شاء من الأبوين اختار قال القاضي هذا موافق لقول
~~ابن حامد أنه ينسب إلى من شاء منهما وقال الحارثي إنما دل على أنه ينسب
~~إليهما كما اختاره صاحب المحرر لأنه ورثه منهما ولم يوقفه إلى بلوغه
~~وتخييره إنما هو للحضانة والأظهر عندي أن مراد أحمد أنه إذا ألحقته القافة
~~بالأبوين معا ورثهما وخير في المقام عند من يختار منهما فإنه سئل عن حديث
~~عمر وحديث عمر فيه هذان الحكمان وعن أحمد أنه يقرع بينهما فيلحق نسبه
~~بالقرعة ذكرهما في المغني في كتاب الفرائض وهي مأخوذة والله أعلم مما روى
~~صالح عن أبيه أنه قال القرعة أراها قد أقرع النبي صلى الله عليه وسلم في
~~خمسة مواضع فذكر منها وأقرع في الولد من حديث الأجلح عن الشعبي عن أبي
~~الخليل عن زيد بن أرقم وهو مختلف فيه ms471 وأذهب إلى القرعة لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أقرع قلت إن بعض الناس لا يجيزون القرعة إلا في الأموال قال أليس
~~قد أقرع النبي صلى الله عليه وسلم بين نسائه والقرعة في القرآن في موضعين
~~وظاهر هذا أنه أخذ بالقرعة في النسب وقد ذكرنا طرق حديث زيد بن أرقم
~~والاختلاف فيه وكلام الحفاظ عليه وتوجيه ما تضمنه من توزيع العزم في جزء
~~مفرد وقد قال أبو بكر عبد العزيز لو صح لقلنا به وأما حكم تحريم النكاح فإن
~~ألحقت القافة الولد بأحد الواطئين وكانت بنتا حلت لأولاد الآخر ولم تحل
~~لأحد من الواطئين لكونها ربيبة له وإن لم توجد قافة فإن قلنا يضيع النسب
~~حرمت على الواطئين وأولادهم كما إذا اشتبهت ذات محرم بأجنبي وإن قلنا
~~PageV01P413 يترك حتى يبلغ فينسب إلى أحدهما بميل الطبع ففي حلها لولد
~~الآخر بلبن هذه المرأة احتمالان ذكرهما صاحب الترغيب في الرضاع وأما حكم
~~العدة فقال أكثر الأصحاب إن ألحقت القافة الولد بأحدهما انقضت به عدتها منه
~~ثم اعتدت للآخر وإن ألحقته بهما انقضت به عدتها منهما وفي الانتصار لأبي
~~الخطاب لا يمتنع على أصلنا أن نقول تنقضي به عدة أحدهما لا بعينه وتعتد
~~للآخر فيما إذا ألحقته القافة بهما كما لو وطئها رجلان بشبهة وجهل السابق
~~وأما إن ضاع نسبه فإن لم توجد قافة وأشكل عليهم ففي الإقناع لابن الزاغوني
~~يضاف إلى أحدهما بالقرعة وتنقضي به عدتها منه قال ويحتمل أن تستأنف العدة
~~لهما لأنه لا يعلم به البراءة من ماء أحدهما حيث لم ينسب إلى واحد منهما
~~وفي المجرد والفصول والمغني يلزمها أن تعتد بعد وضعه بثلاث قروء لأنه إن
~~كان من الأول فقد أتت بما عليها من عدة الثاني وإن كان من الثاني فعليها أن
~~تكمل عدة الأول ليسقط الفرض بيقين وأما حكم الميراث إذا تعذر إلحاق النسب
~~بواحد منهما ومات الولد ففي المجرد في العدد قياس المذهب أنه يقرع بينهما
~~فمن تقع عليه القرعة حكم له بالميراث كما قلنا إذا ms472 طلق إحدى نسائه ومات ثم
~~قال فإن كان للطفل أم ولأحد المتداعيين فيه ولد أو كان لها ولد ولأحدهما
~~ولد فيجوز أن يكون للميت أخوان ويجوز أن لا يكون فيحكم له بالثلث ولا تحجب
~~بالشك قال الشيخ مجد الدين وفي هذا عندي نظر من وجهين أحدهما أن القرعة
~~إنما تشرع عندنا إذا امتنع الجمع من الأمرين وهنا يمكن أن يكون منهما عندنا
~~والثاني أن القاضي ذكر في المجرد في كتاب الفرائض أنه يوقف المشكوك فيه حتى
~~يصلح عليه ثم العجب أنه جعل للأم هنا الثلث حيث يشك هل لها الثلث أو السدس
~~وكان ينبغي أن تعطى بمقتضى القرعة انتهى وأقول القرعة هنا أرجح من الإيقاف
~~لأن فيها فصلا للأحكام وأما احتمال كونه منهما فهو بعيد جدا فلا تعويل عليه
~~وإنما التعويل على العادة الغالبة وأنه ابن لواحد منهما نعم لو عولنا على
~~هذا الاحتمال لقسمنا إرثه بينهما بالسوية وهو متوجه أيضا وأما دخول القرعة
~~فيما تستحقه الأم من الثلث أو السدس فغير ممكن كما لا تدخل القرعة فيما
~~تستحقه الخنثى من ميراث ذكر أو أنثى ولأنه فيما يستحقه من له حاجب مفقود
~~ونحو ذلك PageV01P414 تنبيه هذا الكلام في إلحاق النسب ابتداء بالقرعة فأما
~~إذا أقر بولد مبهم من أمة له ثم مات ولم يتبين وتعذرت القافة أقرعنا لأجل
~~الحرية فمن خرجت عليه القرعة فهو حر وهل يثبت نسبه بذلك فيه خلاف سبق ذكره
~~لأن الحرية هنا مستندة إلى الإقرار والقرعة فيرجحه ومنها إذا بلغ سبع سنين
~~فإنه يخير بين أبيه وأمه في الحضانة على ظاهر المذهب فإن لم يختر واحدا
~~منهما أو اختارهما جميعا أقرع بينهما على المشهور وفيه وجه يعطى لأمه وأما
~~قبل السبع فإذا استوى في استحقاق حضانته رجلان كأخوين أو امرأتين كأختين
~~فإنه يعين أحدهما بالقرعة أيضا ومنها إذا استحق القود جماعة وتشاحوا في
~~مباشرة الاستيفاء ففيه وجهان أشهرهما أنه يقدم أحدهما بالقرعة والثاني
~~بتعيين الإمام قاله ابن أبي موسى هذا إذا كان المقتول واحدا فإن كانوا ms473
~~جماعة وطلب ولي كل واحد منهم أن يقتص على الكمال ففيه وجهان أيضا أحدهما
~~أنه يقرع بينهم فمن خرجت قرعته أقيد به ويجب للباقين الدية والثاني يبدأ
~~بالسابق في القتل فيقاد به وتتعين الدية للباقين فإن قتلهم دفعة واحدة قدم
~~من تخرج له القرعة ولم يذكر صاحب المغني سوى هذا الوجه وقال أبو الخطاب في
~~الانتصار يقتل للجميع ويؤخذ من ماله بقية ديات الجميع تقسم بينهم وحكى أن
~~المنصوص عن أحمد أنهم إذا طلبوا القتل فليس لهم غيره ويكونون قد أخذوا بعض
~~حقوقهم وسقط بعضها وبعد بأن القصاص لا يتبعض في الاستيفاء والإسقاط ومنها
~~إذا أعطينا الأمان لمشرك في حصن ليفتحه لنا ففعل ثم اشتبه علينا وادعى كل
~~منهم أنه المستأمن ففيه وجهان أحدهما وهو المنصوص في رواية ابن هانئ أنه
~~يحرم قتلهم واسترقاقهم جميعا والثاني يخرج أحدهم بالقرعة فيكون حرا ويرق
~~الباقون وحكي ذلك عن أبي بكر والخرقي لأن القرعة تميز الحر من العبد عند
~~الاشتباه ولو كان حر الأصل كما لو أقر أن أحد هذين الولدين من هذه الأمة
~~ولده ثم مات ولم يوجد قافة فإنا نقرع بينهما للحرية وإن كان حر الأصل ومن
~~نصر الأول قال إرقاق الباقين هنا يؤدي إلى ابتداء الإرقاق مع الشك في
~~إباحته بخلاف من أعتق أحد عبيده واشتبه عليه فإنه ليس فيه سوى استدامة
~~الإرقاق مع الشك في زواله فالاستدامة تبقيه على PageV01P415 الأصل الذي لم
~~يتحقق زواله والابتداء نقل عن الأصل المتحقق مع الشك في إباحته نعم لو كان
~~المعطي للأمان امرأة واشتبهت علينا لتوجيه جواز إرقاق النساء سوى واحدة
~~بالقرعة لأن النساء يصرن أرقاء بنفس السبي فقد اشتبه ها هنا الرقيق بحر
~~الأصل كمسألة الإقرار المشار إليها وكذلك لو أسلم واحد من حصن قبل فتحه ثم
~~فتحناه وادعى كلهم أنه المسلم فإنه يخرج بالقرعة واحد فلا يسترق ويسترق
~~الباقون لأنهم إنما أسلموا بعد القهر وذلك يوجب استرقاقهم على ليكسبوا فقد
~~اشتبه هاهنا الحر بمن يثبت استرقاقه فيميز بالقرعة وجعل أصحابنا حكم ms474 هذه
~~المسألة حكم مسألة دعوى الأمان في جريان الخلاف فيها ومنها إذا جعلنا مالا
~~لمن يفتح الحصن فادعى اثنان كل منهما أنه الذي فتحه دون الآخر فقال أبو بكر
~~في التنبيه فيه قولان أحدهما أن المال بينهما جميعا لأنهما فيه سواء
~~بدعواهما له والآخر يقرع بينهما فمن أصابته القرعة كان المال له ومنها لو
~~حلف بيمين ولم يدر أي الأيمان هي فالمنصوص عن أحمد أنه لا يلزمه شيء قال في
~~رواية ابن منصور في رجل حلف بيمين لا يدري ما هي طلاق أو غيره قال لا يجب
~~عليه الطلاق حتى يعلم أو يستيقن وظاهره أنه لا يلزمه شيء من موجبات الأيمان
~~كلها لأن الأصل براءة الذمة من موجب كل يمين بانفرادها وتوقف أحمد في رواية
~~أخرى قال صالح سألت أبي عن رجل حلف على يمين لا يدري ما حلف بالله أم
~~بالطلاق أو بالمشي قال لو عرف اجترأت أن أجيب فيها فكيف إذا لم يدر وفي
~~المسألة قولان آخران أحدهما أنه يقرع بين الأيمان كلها من الطلاق والعتاق
~~والظهار واليمين بالله فما خرج بالقرعة لزمه مقتضاه وهو بعيد لما يتضمنه من
~~إيقاع الطلاق والعتاق بالشك ولكنه احتمال ذكره ابن عقيل في فنونه وذكر
~~القاضي في بعض تعاليقه أنه استفتي في هذه المسألة فتوقف فيها ثم نظر فإذا
~~قياس المذهب أنه يقرع بين الأيمان كلها الطلاق والعتاق والظهار واليمين
~~بالله فأي يمين وقعت عليها القرعة فهي المحلوف عليها قال ثم وجدت عن أحمد
~~ما يقتضي أنه لا يلزمه حكم هذه اليمين وذكر رواية ابن منصور والثاني أنه
~~يلزمه كفارة كل يمين لأنه يتيقن وجوب أحدهما وشك في عينه وذكره ابن عقيل في
~~فنونه PageV01P416 أيضا وهو متجه فيما إذا علم أنها إحدى الأيمان المكفرة
~~وأما إن شك هل هي مما يدخله التكفير أو لا فلا يزول شكه بالتكفير المذكور
~~وفي مسائل إبراهيم الحربي سمعت رجلا سأل أحمد بن حنبل عن يمين حلفها فقال
~~له أحمد كيف حلفت فقال له الرجل ليس أدري ms475 كيف حلفت فقال أحمد حدثنا يحيى بن
~~آدم قال قال رجل لشريك حلفت وليس أدري كيف حلفت فقال له شريك ليتني إذا
~~دريت أنت كيف حلفت دريت أنا كيف أفتيك انتهى وهذه الرواية يحتمل أن يكون
~~المراد أنه لم يدر بماذا حلف فيكون كرواية صالح السابقة ويحتمل أنه لم يدر
~~ما حلف عليه مثل أن يعلم أنه حلف بالطلاق مثلا ليفعل شيئا ونسي ما حلف عليه
~~وهنا قد شك في شرط الطلاق وهو عدمي فلا يلزمه طلاق على المذهب عند صاحب
~~المحرر وفيه وجه يحنث في آخر أوقات الإمكان لأن الأصل وجود ما علق عليه وهو
~~العدم وإن حلف بالطلاق لا يفعل كذا فهنا شرط الطلاق وجودي وهو الفعل فلا
~~يقع الطلاق بالشك في وجوده وأفتى الشيخ تقي الدين فيمن حلف لا يفعلن شيئا
~~ثم نسيه أنه لا يحنث لأنه عاجز عن البر وهو يرجع إلى الوجه المذكور في
~~الصورة الأولى ومنها إذا تناضل حزبان واقتسموا الرجال بالاختيار واختلفوا
~~في البادي بالاختيار من كل حزب أقرع بينهم لذلك وكذلك إذا اختلفت الرماة في
~~المبتدي بالرامي وتشاحوا أقرع بينهم في قياس المذهب قاله الآمدي واختار
~~القاضي أنه يقدم من أخرج السبق فإن لم يكن أقرع بينهم واختار صاحب الترغيب
~~أنه لا يصح عقد المناضلة حتى يعين المبتدئ فيه بالرمي ومنها إذا استوى
~~اثنان من أهل الفيء في درجة ففي المجرد يقدم أسنهما ثم أقدمهما هجرة وفي
~~الأحكام السلطانية يقدم بالسابقة في الإسلام ثم بالدين ثم بالسن ثم
~~بالشجاعة ثم ولي الأمر مخير إن شاء أقرع بينهما وإن شاء رتبهما على رأيه
~~واجتهاده ومنها إذا تنازع الإمامة العظمى اثنان وتكافآ في صفات الترجيح قدم
~~أحدهما بالقرعة قال القاضي هذا قياس المذهب كالأذان ومنها لو عقدت الإمامة
~~لاثنين في عقدين مترتبين وجهل السابق منهما فقال القاضي يخرج على روايتين
~~إحداهما بطلان العقد فيهما والثانية استعمال القرعة بناء على PageV01P417
~~ما إذا زوج الوليان وجهل السابق منهما فإنه على روايتين كذلك هنا انتهى
~~ولكن المشهور ms476 في حكاية الرواية الأولى في كتاب القاضي وأصحابه أنه يفسخ
~~النكاحان وقياس هذا أنه يفسخ العقدان لأنهما يبطلان من غير فسخ ومنها إذا
~~ولى الإمام قاضيين في بلد عملا واحدا وقلنا بصحة ذلك فاختلف الخصمان فيمن
~~يحتكمان إليه فالقول قول المدعي فإن تساويا في الدعوى اعتبر أقرب الحاكمين
~~إليهما فإن استويا أقرع بينهما وقيل يمنعان من التخاصم حتى يتفقا على
~~أحدهما قال القاضي والأول أشبه بقولنا ومنها إذا هجم الخصوم على القاضي
~~دفعة واحدة وتشاحوا في التقدم وليس فيهم مسافر فإنه يقدم أحدهم بالقرعة
~~وكذا إذا ادعى الخصمان عنده معا فإنه يقدم أحداهما بالقرعة ومنها القرعة في
~~القسمة إذا عدل القاسم السهام بالأجزاء إن تساوت وبالقيمة إن اختلفت وبالرد
~~فيما يقتضي الرد فإنه يقرع بين الشركاء وهو مخير إن شاء كتب اسم كل واحد
~~منهم في رقعة ثم تخلط الرقاع ويخرج على كل اسم رقعة منها وإن شاء كتب اسم
~~كل سهم في رقعة ثم خلطها وأخرج واحدة واحدة كل منهما على اسم واحد من
~~الشركاء فإذا تمت القرعة لزمت القسمة للشركاء وفيه وجه لا يلزمه فيما فيه
~~رد حتى يتراضيا به بعد القسمة لأنها بيع إذا دخلها الرد فيشترط لها التراضي
~~ومنها إذا تداعى اثنان عينا بيد ثالث فأقر بها لأحدهما مبهما وقال لا أعلم
~~عينه فإنه يقرع بينهما فمن قرع فهي له وهل يحلف على وجهين ذكرهما أبو بكر
~~والمنصوص عن أحمد أن عليه اليمين وعليه حمل حديث أبي هريرة إذا أحب الرجلان
~~اليمين أو كرهاها فليستهما عليه لكنه قال إذا كرها اليمين وخرجت القرعة
~~لأحدهما فهي له بغير يمين ولا فرق بين أن يكون وديعة أو عارية أو رهنا أو
~~بيعا مردودا بعيب أو خيار أو غيرها نص عليه في المردود في رواية ابن منصور
~~وإن قال من هي في يده ليس لي ولا أعلم لمن هي ففيها ثلاثة أوجه إحداها
~~يقترعان عليها كما لو أقر بها لأحدهما مبهما والثاني يجعل عند أمين الحاكم
~~والثالث تقر في ms477 يد من هي في يده والأول ظاهر كلام الإمام أحمد في رواية
~~صالح وأبي طالب وأبي النصر وغيرهم والوجهان PageV01P418 الآخران مخرجان من
~~مسألة من هي في يده شيء معترف بأنه ليس له ولا يعرف مالكه فادعاه معين فهل
~~يدفع إليه أم لا وهل تقر بيد من هو في يده أم ينتزعه الحاكم فيه خلاف ومنها
~~إذا تداعى اثنان عينا ليست في يد أحدهما ففيها وجهان أحدهما يقسم بينهما
~~كالتي بأيديهما والثاني يقرع بينهما فيعطى لمن قرع كما لو كانت بيد ثالث
~~وهو ظاهر كلام أحمد في رواية صالح في اثنين تداعيا كيسا ليست أيديهما عليه
~~أنهما يستهمان عليه فمن خرج سهمه فهو له مع يمينه ولم يفرق بين أن يكون في
~~يد غيرهما أو لا يكون في يد واحد منهما ومنها إذا تعارضت البينتان ففي
~~المسألة ثلاث روايات إحداهن يسقطان بالتعارض ويصيران كمن لا بينة لهما
~~والثانية يستعملان بقسمة العين بينهما بغير يمين والثالثة يرجح أحدهما
~~بالقرعة فمن قرع له حلف وأخذ العين هكذا حكى القاضي في بعض كتبه هذه
~~الرواية وتبعه عليها كثير من الأصحاب وأنكرها في كتاب المجرد والخلاف وقال
~~إنما معناها أن البينتين يسقطان بالتعارض وتصير العين في يد غيرهما
~~المتداعيين فيقرع بينهما على ما تقدم وصرح أحمد بهذا المعنى في رواية حنبل
~~فقال لو أقاما البينة جميعا أسقطت البينتين جميعا لأن كل واحدة منهما قد
~~أكذبت صاحبتها ويستهمان على اليمين وحكى ابن شهاب في عيون المسائل رواية
~~أخرى أنه يوقف الأمر حتى يتبين أو يصطلحا عليه ولو كانت العين المنازع فيها
~~بيد أحدهما فلا تعارض بل نقدم بينة الخارج في أشهر الروايتين وفي الأخرى
~~بينة الداخل إلا أن يكون التنازع في سبب اليد بأن يدعي كل منهما أنه
~~اشتراها من زيد أو اتهبها منه ويقيم بذلك بينة ففيه روايتان إحداهما أنه
~~كبينة الداخل والخارج على ما سبق وهي المذهب عند القاضي والثانية يتعارضان
~~لأن السبب اليد هو نفس المتنازع فيه فلا تبقى مؤثرة لأنهما اتفقا على ms478 أن
~~ملك هذه الدار لزيد وعنه هو سميتك فلذلك لم يبق لليد تأثير لأنه قد علم
~~مستندها وهو الشراء الذي عورض بمثله وهذه الرواية اختيار أبي بكر وابن أبي
~~موسى وصاحب المحرر واختار أبو بكر هاهنا وابن أبي موسى أنه يرجح بالقرعة
~~ونص عليه أحمد في رواية ابن منصور في رجل باع ثوبا فجاء رجل فأقام البينة
~~أنه PageV01P419 اشتراه بمائة وأقام الآخر البينة أنه اشتراه بمائتين
~~والبائع يقول بعته بمائتين والثوب في يد البائع بعد قال ليس قول البائع
~~بشيء يقرع بينهما فمن أصابته القرعة فهو له بالذي ادعى أنه اشتراه به قلت
~~فإن كان الثوب في يد أحدهما ولا يدري أيهما اشتراه أولا قال لا ينفعه ما في
~~يده إذا كان مقرا أنه اشتراه من فلان فلا ينفعه ما في يده والعجب أن القاضي
~~في المجرد حكى هذا النص عن أحمد وذكر أنه أجاب بقسمة الثوب بينهما نصفين ثم
~~تأوله على أنه كان في أيديهما وإنما أجاب أحمد فيه بالقرعة كما ذكرناه
~~وإنما المجيب بالقسمة سفيان الثوري فإن إسحاق بن منصور يذكر لأحمد أولا
~~المسألة وجواب سفيان فيها فيجيبه أحمد عنها بعد ذلك بالموافقة أو بالمخالفة
~~فربما يشتبه جواب أحمد بجواب سفيان وقد وقع ذلك للقاضي كثيرا فلينبه لذلك
~~وليراجع كلام أحمد من أصل مسائل ابن منصور ووقع في الإرشاد لابن أبي موسى
~~في هذه المسألة كما وقع للقاضي فإنه نقل عن أحمد أنه إذا كان الثوب في يد
~~البائع فهو بينهما نصفين وإن كان في يد أحدهما أقرع بينهما وهو وهم أيضا
~~وذكر الشيخ تقي الدين أن مقتضى المذهب أنه إذا شهدت البينتان بالعقدين أو
~~الإقرارين أو الحكمين أن يصدق البينتان به إن علم السابق وإلا كان بمنزلة
~~أن تشهد بينة واحدة بالعقدين ولا يعلم السابق منهما فهنا إما أن يقرع أو
~~يبطل العقدان فلا يبقى هنا عقد صحيح يحكم به فيقر في يد ذي اليد وتكون
~~الدعوى حينئذ لمن انتقل عنه على صاحب اليد قال وقياس المذهب ms479 فيما إذا اشتبه
~~أسبق عقدي البيع أن يفسخهما إلا إذا تعذر موجب الفسخ من رد الثمن ونحوه
~~فإنه يقرع لأن من أصلنا أنه إذا اشتبه المالك بغير المالك أو الملك بغير
~~الملك فإنا نقرع فإذا أمكن فسخ العقد ورد كل مال إلى صاحبه فهو خير من خطر
~~القرعة ومنها الإقراع في العتق وهو أشهر ما وردت فيه السنة بالإقراع فيه
~~ويندرج تحته صور كثيرة فمنها إذا أعتق في مرضه عبيده أو دبرهم ولم يخرجوا
~~من ثلثه فإنه يقرع بينهم فيعتق منهم بقدر الثلث نص عليه أحمد في رواية
~~جماعة قال القاضي ويكون العتق مراعى فإن مات ولم يجز الورثة تبينا أن الحر
~~منهم اثنان مثلا وأن العتق كان واقعا عليهما دون PageV01P420 غيرهما
~~ولكنهما كانا غير معينين وإنما تميزا وتعينا بالقرعة كما يتميز ويتعين
~~الحقوق المشتركة في العقار وغيره بالإقراع في القسمة وغيرها ويستثنى من هذا
~~صور لا إقراع فيها ذكرها الأصحاب أحدها إذا كان عتق أحد العبدين مرتبا على
~~الآخر بأن قال إن أعتقت سالما فغانم حر فإنه يعتق سالم وحده إذا عتقه ولا
~~يقرع لأن القرعة قد تفضي إلى عتق غانم وحده فيلزمه منه ثبوت المشروط بدون
~~شرطه والثانية إذا قال في مرضه اعتقوا سالما إن خرج من الثلث وإلا فاعتقوا
~~منه ما عتق وقال أيضا اعتقوا غانما إن خرج من الثلث وإلا فاعتقوا منه ما
~~عتق قال الأصحاب يعتق من كل واحد نصفه مع تساوي قيمتها لأنه لم يقصد
~~بالوصية تكميل الحرية في كل واحد فلم يقرع كما لو قال اعتقوا نصف سالم وإلا
~~فنصف غانم والثالثة إذا أعتق أمة حاملا في مرض موته ولم يتسع الثلث لها
~~ولحملها قالوا لا يجوز الإقراع لأن الحمل تبع لأمه وجزء منها ولا يجوز
~~إفراده بالعتق دونها والقرعة قد تفضي إلى ذلك ولا أن تعتق هي دون حملها إذا
~~استوعبت قيمتها الثلث لأن الولد تبع لها وعتقه ملازم لعتقها فلا يمكن أن
~~يعتق منها شيء ولا يعتق منه مثله فيتعين أن ms480 يعتق منها ومن حملها بالحصة
~~وذهب علي بن أبي موسى إلى أن الإقراع إنما يدخل حيث كان العتق لمبهم غير
~~معين وتشاح العبيد فيه فأما إن كان لمعين فلا إقراع وكذا إن لم يتشاح فيه
~~العبيد وحكي عن أبي بكر في خلافه ما يوافق ذلك فعلى هذا إذا وصى بعتق عبيده
~~ولم يجز الورثة أعتقوا منهم بمقدار الثلث فإن تشاح العبيد في العتق أقرع
~~بينهم فعتق من وقع عليه سهم الحرية منهم وكذلك لو دبرهم ذكره ابن أبي موسى
~~وذكر هو وأبو بكر فيما إذا شهدت بينة على مريض أنه أعتق عبده هذا وشهدت
~~أخرى أنه أعتق عبده هذا أنه يجب العتق لهما ويتحاص فيه العبدان قال أبو بكر
~~لأن القرعة إنما تجب إذا كان أحدهما حرا والآخر عبدا يعني إذا كان العتق
~~لواحد لا للجميع وهذا مناقض لما ذكره ابن أبي موسى في تدبيرهم كلهم إلا أن
~~نقول تدبيرهم يقع موقوفا مراعى كعتقهم المنجز في مرضه فيعتق منهم من عدم
~~الإجازة قدر الثلث وهو مبهم فيميز بالقرعة بخلاف ما إذا أعتق عبدين معينين
~~وهو ضعيف فإنه لا فرق بين أن يكون العبيد جميع ماله أو نصفه مثلا إذ لا بد
~~من الرد إلى الثلث وقد نقل ابن PageV01P421 منصور عن أحمد فيمن قال في مرضه
~~اعتقوا عني أحد عبدي هذين أنه يعتق أحدهما فإن تشاحا في العتق يقرع بينهما
~~وإنما قال يعتق أحدهما ابتداء لأنه وصية فالواجب فيها ما يصدق عليه الاسم
~~كما لو وصى بأحدهما لزيد ومنها لو عتق أحد عبيده فإنه يعين بالقرعة ويتخرج
~~وجه آخر أنه يعتقه بتعيينه من الرواية السابقة في الطلاق ولو أعتق عبدا من
~~عبيده ثم أنسيه أو جهله ابتداء كمسألة الطائر المشهورة فإنه يخرج بالقرعة
~~أيضا ويتخرج وجه آخر أنه لا يقرع هاهنا من الطلاق وأشار إليه بعض الأصحاب
~~لكن قياس الرواية المذكورة في الطلاق أنه يقرع فمن خرجت له القرعة عتق
~~ويستدام الملك في غيره إلا أنه لا يستباح وطء شيء منهن ms481 إذا كن إماء ولو قال
~~رجل إن كان هذا الطائر غرابا فعبدي حر وقال آخر إن لم يكن غرابا فعبدي حر
~~وجهل أمره فالمشهور أنه لا يعتق واحد من العبدين فإن اشترى أحد المالكين
~~عبد الآخر ففيه وجهان أحدهما يعتق ما اشتراه لأن استدامته لاسترقاق عبده
~~إقرار منه لأن عبد صاحبه هو الذي عتق فإذا اشتراه نفذ إقراره على نفسه فعتق
~~عليه والثاني أنه يعتق أحدهما غير معين ثم يميز بالقرعة وهو أصح لأن تمسكه
~~بعبده إنما كان استصحابا للأصل لا غير وأما الولاء فعلى الوجه الأول هو
~~موقوف حتى يتصادقا على أمر يتفقان عليه وعلى الثاني إن وقعت الحرية على
~~المشتري فكذلك وإن وقعت على عبده فولاؤه له ويتوجه أن يقال يقرع بينهما فمن
~~قرع فالولاء له كما تقدم مثل ذلك في الولد الذي يدعيه أبوان وأولى لأن
~~هاهنا إنما عتق على واحد غير معين وهناك يمكن أن يكون الولد لهما وكذلك
~~يقال لو كان عبد بين شريكين موسرين فقال أحدهما إن كان الطائر غرابا فنصيبي
~~حر وقال الآخر إن لم يكن غرابا فنصيبي حر فإن العبد يعتق على أحدهما وهو
~~غير معلوم فيميز بالقرعة ويكون له الولاء ومنها لو قال لأمته أول ما تلدينه
~~حر فولدت ولدين واشتبه أولهما خروجا فإنه يميز بالقرعة نص عليه لأن العتق
~~وقع على معين وجهل ابتداء ولو قال أول غلام لي يطلع فهو حر فطلع عبيده كلهم
~~أو قال لزوجاته أيتكن طلع أولا فهي طالق فطلعن كلهن فنص أحمد على أنه يميز
~~واحد من العبيد وامرأة من الزوجات بالقرعة في رواية مهنا واختلف الأصحاب في
~~هذا النص فمنهم من حمله على أن اطلاعهم كان مرتبا وأشكل السابق فيميز
~~بالقرعة كمسألة الولادة ومنهم من أقر النص على ظاهره وأنهم طلعوا دفعة
~~واحدة وقال صفة الأولية شاملة لكل واحد منهم بانفراده والمعتق إنما أراد
~~عتق واحد PageV01P422 منهم فميز بالقرعة وهي طريقة القاضي في خلافه ومن
~~الأصحاب من قال يعتق ويطلق الجميع لأن تركة صفة ms482 لكل واحد منهم ولفظه صالح
~~للعموم لأنه مفرد مضاف أو يقال الأولية صفة للمجموع لا للأفراد وهو الذي
~~ذكره صاحب المغني في الطلاق ومنهم من قال لا تطلق ولا يعتق شيء منهم لأن
~~الأول لا يكون إلا فردا لا تعدد فيه والفردية مشتبهة هنا وهو الذي ذكره
~~القاضي وابن عقيل في الطلاق والسامري وصاحب الكافي ويتخرج وجه آخر وهو أنه
~~إن طلع بعدهم من عبيده وزوجاته طلقن وعتقن وإلا فلا بناء على أن الأول هو
~~السابق لغيره فلا يكون أولا حتى يأتي بعده غيره فيتحقق له بذلك صيغة
~~الأولية وهو وجه لنا ذكره ابن عقيل وغيره وقريب من هذه المسألة ما ذكره ابن
~~أبي موسى في كتاب العتق فقال واختلف قوله في الرجل يقول لعبيده أيكم جاءني
~~بخبر كذا فهو حر فأتى بذلك الخبر اثنان معا أو أكثر على روايتين قال في
~~أحدهما قد عتق واحد منهم فيقرع بينهم فمن قرع صاحبه فقد عتق وقال في الأخرى
~~فقد عتقا جميعا انتهى فأما وجه عتقهما جميعا فظاهر لأن أيا من صيغ العموم
~~وأما وجه عتق أحدهما بالقرعة فهو أن المتبادر إلى الأفهام من هذا التعليق
~~الخصوص وأنه إنما أريد به عتق واحد يجيء بالخبر فيصير عموم هذا اللفظ عموما
~~بدليله لا عموم شمول فلا يعتق به أكثر من واحدة فإذا اجتمع اثنان على
~~الإتيان بالخبر أعتق أحدهما بالقرعة وليس هذا كما لو قال لزوجاته أيتكن
~~خرجت فهي طالق فإذا خرجن جميعا طلقن لأن الخروج بالنسبة إلى الجميع سواء
~~وأما الإخبار فالمقصود منه يحصل من أحد المخبرين فلا حاجة إلى الآخر ولهذا
~~قلنا على أحد الوجوه وهو قول القاضي أنه لو قال لزوجاته من أخبرني منكن
~~بكذا فهي طالق فأخبرنه متفرقات أنه لا يطلق منهن إلا الأولى لأن مقصوده من
~~الإخبار وهو الإعلام حاصل بها ولهذا لو قال من دخل داري فله درهم فدخل
~~جماعة فلكل واحد منهم درهم ولو قال من جاءني فله درهم فجاءه جماعة فلهم
~~درهم واحد بينهم ذكره ms483 القاضي في كتاب أحكام القرآن قال لأن الشرط وجد من
~~الجماعة وجودا واحدا بخلاف دخول الدار فإن كل واحد وجد منه دخول كامل ولو
~~قال رجل من سبق فله كذا فسبق اثنان معا ففيه وجهان أحدهما السبق المذكور
~~بينهما كما لو قال من رد ضالتي فله كذا فردها جماعة والثاني لكل منهم سبق
~~كامل لأنه سابق بانفراده PageV01P423 وحاصل الأمر في هذا الباب أن المعلق
~~عليه تارة يكون شيئا واحدا لا تعدد فيه كرد الآبق ونحوه فلا يتعدد المشروط
~~بعدد المحصلين له لأنهم اشتركوا في تحصيل شيء واحد فاشتركوا في استحقاق
~~المرتب عليه وتارة يكون قابلا للعدد وهو نوعان أحدهما ما يكون التعدد فيه
~~مقصودا لدخول الدار ونحوه فيتعدد الاستحقاق على الصحيح كما إذا قال من دخل
~~داري فهو حر أو فله درهم أو فهي طالق وكذلك تجيء على هذا إذا قال من جاءني
~~فله درهم لأن تعدد الاثنين مطلوب بخلاف ما ذكره القاضي ومسألة السبق قد
~~يقال هي من هذا النوع وقد يقال السبق إنما حصل من المجموع لا من كل فرد
~~منهم أو كل فرد منهم ليس بسابق للباقين بل هو سابق لمن تأخر عنه ومساو لمن
~~جامعه فالمتصف بالسبق هو المجموع لا كل فرد منهم فلذلك استحقوا جعلا واحدا
~~وهذا أظهر والنوع الثاني ما لا يكون التعدد فيه مقصودا كالإتيان بالخبر فهل
~~يشترك الآتون به في الاستحقاق أم يختص به واحد منهم ويميز بالقرعة فيه
~~الخلاف الذي ذكره ابن أبي موسى والذي نقله صالح عن أحمد أنه يعتق الجميع
~~ونقل حنبل أنه يعتق واحد منهم بالقرعة وحمل أبو بكر رواية صالح على أنه
~~أراد العموم ورواية حنبل على أنه أراد واحدا غير لبزيغ معين وما ذكرنا أشبه
~~وعلى هذا يتخرج مسألة أو لكن يطلع على ما إذا قيل إن الأولية صفة لكل واحد
~~من المجتمعين لأن هذا التعليق لم يقصد به إلا واحد غير معين لم يرد به
~~الجميع وأما إن قيل الأولية صفة للمجموع يوجه وقوع العتق ms484 والطلاق ومنها لو
~~اشتبه عبده بعبيد غيره قال القاضي قياس المذهب أنه يعتق عبده الذي يملكه عن
~~واجب وغيره ثم يقرع بينهم فيخرج عبده بالقرعة ولو اشتبهت زوجته بأجانب
~~فطلقها فله إخراجها بالقرعة ونكاح البواقي على قياس ما ذكره الأصحاب فيمن
~~أسلم على أكثر من أربع فطلق الجميع ثلاثا أنه يخرج أربعا بالقرعة ثم ينكح
~~البواقي ولو اشتبهت أخته بأجنبيات فقال القاضي في خلافه لا يمتنع التميز
~~بالقرعة كما لو زوج إحدى بناته برجل واشتبه فيهن فإنها تميز بالقرعة على
~~المنصوص وفي عمد الأدلة لابن عقيل لو اختلط عبده بأحرار لم يقرع ولو اختلط
~~من أعتقه وله عتقه ومن لا يملك عتقه إلا بإجازة جاز أن يقرع بينهما لأن
~~القرعة لا تعمل في آكد التحريمين وتعمل في أيسرهما فصل وهذه فوائد تلحق
~~بالقواعد وهي فوائد مسائل مشتهرة فيها اختلاف في المذهب ينبني على الاختلاف
~~فيها فوائد متعددة PageV01P424 المسألة الأولى فمن ذلك ما يدركه المسبوق في
~~الصلاة هل هو آخر صلاته أو أولها وفي هذه المسألة روايتان عن الإمام أحمد
~~أحدهما ما يدركه آخر صلاته وما يقضيه أولها وهو ظاهر المذهب والثانية عكسها
~~ولهذا الاختلاف فوائد إحداها محل الاستفتاح فعلى الأولى يستفتح في أول ركعة
~~يقضيها إذ هي أول صلاته نقلها حرب وفي شرح المذهب للقاضي لا يشرع الاستفتاح
~~فيها لفوات محله وعلى الثانية يستفتح في أول ركعة يدركها لأنها أولته نقلها
~~ابن حزم الفائدة الثانية التعوذ فعلى الأولى يتعوذ إذا قام للقضاء خاصة
~~وعلى الثانية يتعوذ في أول ركعة يدركها وهذا بناء على قولنا إن التعوذ يختص
~~بأول ركعة فأما على قولنا هو مشروع في كل ركعة فتلغى هذه الفائدة الفائدة
~~الثالثة هيئة القراءة في الجهر والإخفات فإذا فاتته الركعتان الأولتان من
~~المغرب أو العشاء جهر في قضائهما من غير كراهة نص عليه في رواية الأثرم وإن
~~أم فيهما وقلنا بجوازه سن له الجهر وهذا على الرواية الأولى وعلى الثانية
~~لا جهر هاهنا الفائدة الرابعة مقدار القراءة وللأصحاب في ذلك ms485 طريقان أحدهما
~~أنه إذا أدرك ركعتين من الرباعية فإنه يقرأ في المقضيتين بالحمد وسورة معها
~~على كلا الروايتين قال ابن أبي موسى لا يختلف قوله في ذلك وذكر الخلال أن
~~قوله استقر على ذلك وفي المغني هو قول الأئمة الأربعة لا نعلم عنهم فيه
~~خلافا والطريق الثاني بناؤه على الروايتين فإن قلنا ما يقضيه أول صلاته
~~فكذلك وإلا اقتصر فيه على الفاتحة وهي طريقة القاضي ومن بعده وذكره ابن أبي
~~موسى تخريجا وقد نص عليه أحمد في رواية الأثرم وأومأ إليه في رواية حرب
~~وغيره وأنكر صاحب المحرر الطريقة الأولى وقال لا يتوجه إلا على رأي من رأى
~~قراءة السورة في كل ركعة أو على رأي من رأى قراءة السورتين في الآخرتين إذا
~~نسيهما في الأولتين قلت وقد أشار أحمد إلى مأخذ ثالث وهو الاحتياط للتردد
~~فيهما وقراءة السورة سنة مؤكدة فيحتاط لها أكثر من الاستفتاح والاستعاذة
~~ولو أدرك من الرباعية ركعة واحدة فإن قلنا ما يقضيه أولى صلاته قرأ في
~~الأولتين من الثلاثة بالحمد وسورة وفي الثالثة بالحمد وحدها ونقل عنه
~~الميموني يحتاط ويقرأ في الثلاث بالحمد وسورة قال الخلال رجع عنها أحمد
~~الفائدة الخامسة قنوت الوتر إذا أدركه المسبوق مع من يصلي الوتر بسلام واحد
~~فإنه يقع في محله ولا يعيده إن قلنا ما يدركه آخر صلاته وإن قلنا أولها
~~أعاده في آخر PageV01P425 ركعة يقضيها الفائدة السادسة تكبيرات العيد
~~الزوائد إذا أدرك المسبوق الركعة الثانية من العيد فإن قلنا هي أول صلاته
~~كبر خمسا في المقضية وإلا كبر سبعا الفائدة السابعة إذا سبق ببعض تكبيرات
~~صلاة الجنازة فإن قلنا ما يدركه آخر صلاته تابع الإمام في الذكر الذي هو
~~فيه ثم قرأ في أول تكبيرة يقضيها وإن قلنا ما يدركه أول صلاته قرأ فيها
~~بالفاتحة الفائدة الثامنة محل التشهد الأول في حق من أدرك من المغرب أو
~~الرباعية ركعة وفي المسألة روايتان إحداهما تودها عقيب قضاء ركعة والثانية
~~عقيب ركعتين نقلها حرب والأولى اختيار أبي بكر والقاضي وذكر ms486 الخلال أن
~~الرويات استقرت عليها واختلف في بناء الروايتين فقيل على الروايتين في أصل
~~المسألة إن قلنا ما يقضيه أول صلاته لم يجلس إلا عقيب ركعتين وإن قلنا هو
~~آخرها تشهد عقيب ركعة لأنها ثانيته وهذه طريقة ابن عقيل في فصوله وأومأ
~~إليها أحمد في رواية حرب وقيل إن الروايتين على قولنا ما يدركه آخر صلاته
~~وهي طريقة صاحب المحرر وغيره ونص أحمد على ذلك صريحا في رواية عبد الله
~~والبراثي مفرقا بين القراءة والتشهد وعلل في رواية عبد الله بأنه احتاط
~~بالجمع من مذهب ابن مسعود في الجلوس عقيب ركعة وهو مذهب ابن عمر في القراءة
~~في الركعتين وقد صح عن ابن مسعود أنه يجلس عقيب ركعة مع قوله أن ما أدركه
~~مع الإمام آخر صلاته نقله عنه أحمد وزعم صاحب المغني أن الكل جائز ويرده ما
~~نقله مهنا عن أحمد أنه إذا جلس عقيب ركعتين سجد للسهو فجعله كتارك التشهد
~~الأول ومما يحسن تخريجه على هذا الخلاف ولم نجده منقولا تطويل الركعة
~~الأولى على الثانية وترتيب السورتين في الركعتين فأما رفع اليدين إذا أقام
~~من التشهد الأول إذا قلنا باستحبابه فيحتمل أن يرفع إذا قام إلى الركعة
~~المحكوم بأنها ثالثته سواء قام عن تشهد أو غيره ويحتمل أن يرفع إذا قام من
~~تشهده الأول المعتد به سواء كان عقيب الثانية أو لم يكن لأن محل هذا الرفع
~~هو القيام من هذا التشهد فيتبعه حيث كان وهذا أظهر والله أعلم الثانية
~~الزكاة هل تجب في عين النصاب أو ذمة مالكه اختلف الأصحاب في ذلك على طرق
~~إحداها أن الزكاة تجب في العين رواية واحدة وهي طريقة ابن أبي موسى والقاضي
~~PageV01P426 في المجرد والثانية أن الزكاة تجب في الذمة رواية واحدة وهي
~~طريقة أبي الخطاب في الانتصار وصاحب التلخيص متابعة للخرقي والثالثة أنها
~~تجب في الذمة وتتعلق بالنصاب وقع ذلك في كلام القاضي وأبي الخطاب وغيرهما
~~وهي طريقة الشيخ تقي الدين والرابعة أن في المسألة روايتين إحداهما تجب في
~~العين ms487 والثانية في الذمة وهي طريقة كثير من الأصحاب المتأخرين وفي كلام أبي
~~بكر في الشافي ما يدل على هذه الطريقة ولكن آخر كلامه يشعر بتنزيل القولين
~~على اختلاف حالين وهما يسار المالك وإعساره فإن كان موسرا وجبت الزكاة في
~~ذمته وإن كان معسرا وجبت في عين ماله وهو غريب وللاختلاف في محل التعلق هل
~~هو العين أو الذمة فوائد كثيرة الأولى إذا ملك نصابا واحدا ولم يؤد زكاته
~~أحوالا فإن قلنا الزكاة في العين وجبت زكاة الحول الأول دون ما بعده ونص
~~عليه أحمد واختاره أكثر الأصحاب لأن قدر الزكاة زال الملك فيه على قول وعلى
~~آخر ضعف الملك فيه لاستحقاق تملكه والمستحق في حكم المؤدى فصار كالمنذور
~~سواء فإن المنذور يجوز عندنا إبداله بمثله وهذا كذلك وإن قلنا الزكاة في
~~الذمة وجبت لكل حول إلا إذا قلنا إن دين الله عز وجل يمنع الزكاة وقال
~~السامري يتكرر زكاته لكل حول على القولين وتأول كلام أحمد بتأويل فاسد وهذا
~~فيما كانت زكاته من جنسه فأما إن كانت من غير جنسه كالإبل المزكاة بالغنم
~~تكررت لكل حول على كلا القولين نص عليه معللا بأنه لم يستحق إخراج جزء منه
~~فيبقى الملك فيه تاما وهذا ما ذكر الخلال وابن أبي موسى والقاضي والأكثرون
~~وذكر الشيرازي في المبهج أنه كالأول لا يجب سوى زكاة واحدة ومتى استأصلت
~~الزكاة المال سقطت بعد ذلك صرح به في التلخيص ونص أحمد في رواية مهنا على
~~وجوبها في الدين بعد استغراقه بالزكاة فإما أن يحمل ذلك على القول بالوجوب
~~في الذمة وإما أن يفرق بين الدين والعين بأن الدين وصف حكمي لا وجود له في
~~الخارج فتتعلق زكاته بالذمة رواية واحدة ولكن نص أحمد في رواية غير واحد
~~على التسوية بين الدين والعين في امتناع الزكاة فيما بعد الحول الأول وصرح
~~بذلك أبو بكر وغيره تنبيه تعلق الزكاة بالعين مانع من وجوب الزكاة في الحول
~~الثاني وما بعده وهل هو مانع من انعقاد الحول الثاني ابتداء فيه ms488 وجهان
~~أحدهما أنه مانع منه لقصور الملك فهو PageV01P427 كدين الآدمي وأولى لتعلقه
~~بالعين وهو قول القاضي في شرح المذهب وصاحب المغني والثاني أنه غير مانع من
~~الانعقاد وهو قول القاضي في المجرد وابن عقيل ونقل صاحب المحرر الاتفاق
~~عليه وهو ظاهر ما ذكره الخلال في الجامع وأورد عن أحمد من رواية حنبل ما
~~يشهد له فلو أخرج الزكاة الأولى من غير النصاب في أثناء الحول الثاني بني
~~الحول الثاني على الأول من غير فصل بينهما على هذا وعلى الأول يستأنفه من
~~حين الإخراج وينبني على هذين الوجهين مسألة معروفة في باب الخلطة والله
~~أعلم الفائدة الثانية إذا تلف النصاب أو بعضه قبل التمكن من أداء الزكاة
~~وبعد تمام الحول فالمذهب المشهور أن الزكاة لا تسقط بذلك إلا زكاة الزروع
~~والثمار إذا تلف بجائحة قبل القطع فيسقط زكاتها اتفاقا لانتفاء التمكن من
~~الانتفاع بها وخرج ابن عقيل وجها بوجوب زكاتها أيضا وهو ضعيف مخالف للإجماع
~~وعن أحمد رواية ثانية بالسقوط فمنهم من قال هي عامة في جميع الأموال ومنهم
~~من خصها بالمال الباطن دون الظاهر ومنهم من عكس ذلك ومنهم من خصها بالمواشي
~~واختلفوا في مأخذ الخلاف على طريقين أحدهما أنه البناء على الخلاف في محل
~~الزكاة فإن قيل هو الذمة لم يسقط وإلا سقطت وهو طريق الحلواني في التبصرة
~~والسامري وقيل إنه ظاهر كلام الخرقي وفي كلام أحمد إيماء إليه أيضا والطريق
~~الثاني عدم البناء على ذلك وهو طريق القاضي والأكثرين فوجه استقرار الوجوب
~~مطلقا إنما إن قلنا التعلق بالذمة فظاهر وإن قلنا بالعين فلأن وجوبها كان
~~شكرا لنعمة ثم سببها وهو النصاب الباقي النامي وشرطها وهو الحول فاستقر
~~وجوبها بتمام الانتفاع بهذا المال حولا كالأجرة المعينة المستقرة بانقضاء
~~مدة الإجارة وأيضا فمنهم من قال تعلقها بالعين ولا يبقى تعلقها بالذمة فهي
~~كدين الرهن ووجه السقوط مطلقا أنا إن قلنا تعلقها بالعين فواضح كالأمانات
~~والعبد الجاني وإن قلنا بالذمة فالوجوب إنما يستقر فيها بالتمكن من الفعل
~~كالصلاة على رواية يوضحه ms489 أن الزكاة وجبت مساواة للفقراء من المال فيسقط
~~بتلفه وفقر صاحبه واختار السقوط مطلقا صاحب المغني الفائدة الثالثة إذا مات
~~من عليه زكاة أو دين وضاقت التركة عنهما فالمنصوص عن أحمد أنهما يتحاصان
~~نقله عنه أحمد بن القاسم وحرب ويعقوب بن بختان واختلف الأصحاب في ذلك فمنهم
~~من أقر النص على ظاهره وأجرى المحاصة على كلا القولين في محل الزكاة لأنا
~~إن قلنا هو الذمة فقد تساويا في محل التعلق وفي أن كلا منهما حق لآدمي
~~وتمتاز الزكاة بأنها من حق الله عز وجل وإن قلنا العين فدين الآدمي يتعلق
~~بعد موته بالتركة أيضا فيتساويان وهذه طريقة أبي الخطاب وصاحب المحرر ومنهم
~~من حل PageV01P428 النص بالمحاصة على القول بتعلق الزكاة بالذمة لاستوائها
~~في محل التعلق فأما على القول بتعلقها بالنصاب فتقدم الزكاة لتعلقها بالعين
~~كدين الرهن وهذه طريقة القاضي في المجرد والسامري وفي كلام أحمد إيماء
~~إليها ومن الأصحاب من وافق على هذا البناء لكن بشرط أن يكون النصاب موجودا
~~إذ لا تعلق بالعين إلا مع وجوده فأما مع تلفه فالزكاة في الذمة فيساوي دين
~~الآدمي وهذا تخريج في المحرر مع أن صاحبه ذكر في شرح الهداية أن النصاب متى
~~كان موجودا قدمت الزكاة سواء قلنا يتعلق بالعين أو بالذمة لا تعلق بسبب
~~المال يزداد بزيادته وينقص بنقصه ويختلف باختلاف صفاته والزكاة من قبل مون
~~المال وحقوقه ونوائبه فيقدم كذلك على سائر الديون وحمل نص أحمد بالمحاصة
~~على حالة عدم النصاب فأما إن كان المالك حيا وأفلس فظاهر كلام أحمد في
~~رواية ابن القاسم أنه يقدم الدين على الزكاة لأن تأخر إخراج الزكاة سائغ
~~للعذر وهو محتاج هاهنا إلى إسقاط مطالبة الآدمي له وملازمته وحبسه فيكون
~~عذرا له في التأخر بخلاف ما بعد الموت فإنه لو قدم دين الآدمي لفاتت الزكاة
~~بالكلية وظاهر كلام القاضي والأكثرين أنه تقدم الزكاة حتى في حالة الحجر
~~وهذا قد يتنزل على القول بالوجوب في العين إلا أن صاحب شرح الهداية صرح
~~بتقديمها على كلا ms490 القولين مع بقاء النصاب كقوله فيما بعد الموت على ما سبق
~~الفائدة الرابعة إذا كان النصاب مرهونا ووجبت فيه الزكاة فهل تؤدى زكاته
~~منها هاهنا حالتان إحداهما أن لا يكون له مال غيره يؤدي منه الزكاة فتؤدى
~~الزكاة من عينه صرح به الخرقي والأصحاب وله مأخذان أحدهما أن الزكاة ينحصر
~~تعلقها بالعين ودين الرهن يتعلق بالذمة والعين فيقدم عند التزاحم وما اختص
~~تعلقه بالعين كما يقدم حق الجاني على المرتهن إذا لحق المنحصر في العين
~~يفوت بفواتها بخلاف المتعلق بالذمة مع العين فإنه يستوفي من الذمة عند فوات
~~العين وهذا مأخذ القاضي وفيه ضعف فإن الزكاة عندنا لا تسقط بتلف النصاب
~~مطلقا بل تتعلق بالذمة حينئذ فهي إذا كدين الرهن والأظهر في هذا أن يقال
~~تعلق الزكاة قهري وتعلق الرهن اختياري والقهري أقوى كالجناية أو يقال هو
~~تعلق بسبب المال وتعلق الرهن بسبب خارجي والتعلق بسبب المال يقدم كجناية
~~العبد المرهون على هذا المأخذ متى قيل يتعلق الزكاة بالذمة خاصة لم يقدم
~~على حق المرتهن لتعلقه بالعين وصرح به بعض المتأخرين والمأخذ الثاني أن
~~النصاب سبب دين الزكاة يقدم دينها عند مزاحمة غيره من الديون في النصاب كما
~~يقدم من وجد عين ماله عند رجل أفلس وهذا مأخذ صاحب التلخيص وعلى هذا فلا
~~يفرق الحال بين قولنا تتعلق الزكاة بالذمة أو PageV01P429 بالعين الحالة
~~الثانية أن يكون للمالك مال يؤدي منه الزكاة غير الرهن فليس له أداء الزكاة
~~منه بدون إذن المرتهن على المذهب وذكره الخرقي أيضا لأن تعلق حق المرتهن
~~مانع من تصرف الراهن في الرهن بدون إذن والزكاة لا يتعين إخراجها منه وذكر
~~السامري أنه متى قلنا الزكاة تتعلق بالعين فله إخراجها منه أيضا لأنه تعلق
~~قهري وينحصر في العين فهو كحق الجناية الفائدة الخامسة التصرف في النصاب أو
~~بعضه بعد الحول ببيع أو غيره والمذهب صحته ونص عليه أحمد قال الأصحاب وسواء
~~قلنا الزكاة في العين أو في الذمة وذكر أبو بكر في الشافي أنا إن قلنا
~~الزكاة ms491 في الذمة صح التصرف مطلقا وإن قلنا في العين لم يصح التصرف في مقدار
~~الزكاة وهذا لمدبر على قولنا أن تعلق الزكاة تعلق شركة أو رهن صرح به بعض
~~المتأخرين وترك أبو بكر على هذا الاختلاف الروايتين المنصوصتين عن أحمد في
~~المرأة إذا وهبت زوجها مهرها الذي لها في ذمته فهل تجب زكاته عليه أو عليها
~~قال فإن صححنا هبة المهر جميعه فعلى المرأة إخراج زكاته من مالها وإن صححنا
~~الهبة فيما عدا مقدار الزكاة كان قدر الزكاة حقا للمساكين في ذمة الزوج
~~فيلزمه أداؤه إليهم ويسقط عنه بالهبة ما عداه وهذا بناء غريب جدا وعلى
~~المذهب فلو باع النصاب كله تعلقت الزكاة بذمته حينئذ بغير خلاف كما لو تلف
~~فإن عجز عن أدائها فطريقان أحدهما ما قاله صاحب شرح الهداية إن قلنا الزكاة
~~في الذمة ابتداء لم يفسخ البيع كما لو وجب عليه دين الآدمي وهو موسر فباع
~~متاعه ثم أعسر وإن قلنا في العين فسخ العقد في قدرها تقديما لحق المساكين
~~لسبقه والثاني ما قاله صاحب المغني إنها تتعين في ذمته كسائر الديون بكل
~~حال ثم ذكر احتمالا بالفسخ في مقدار الزكاة من غير بناء على محل التعلق
~~الفائدة السادسة لو كان النصاب غائبا عن مالكه لا يقدر على الإخراج منه لم
~~يلزمه إخراج زكاته حتى يتمكن من الأداء منه نص عليه أحمد في رواية مهنا
~~وصرح به الشيخ مجد الدين في موضع من شرح الهداية لأن الزكاة مواساة فلا
~~يلزم أداؤها قبل التمكن من الانتفاع بالمال المواسي منه ونص أحمد في رواية
~~ابن تواب فيمن وجب عليه زكاة مال فأقرضه أنه لا يلزمه أداء زكاته حتى يقبضه
~~لأن عوده مرجو بخلاف التالف بعد الحول وهذا لعله يرجع إلى أن أداء الزكاة
~~يجب على الفور وقال القاضي وابن عقيل يلزمه أداء زكاته قبل قبضه لأنه في
~~يده حكما ولهذا يتلف من ضمانه بخلاف الدين الذي في ذمة غريمه وكذلك ذكر
~~صاحب شرح الهداية في موضع آخر وأشار في ms492 PageV01P430 موضع إلى بناء ذلك على
~~محل الزكاة فإن قلنا الذمة لزمه الإخراج عنه من غيره لأن زكاته لا تسقط
~~بتلفه بخلاف الدين وإن قلنا العين لم يلزمه الإخراج حتى يتمكن من قبضه
~~والصحيح الأول ووجوب الزكاة عن الغائب إذا تلف قبل قبضه مخالف لكلام أحمد
~~الفائدة السابعة إذا أخرج رب المال زكاة حقه من مال المضاربة منه فهل يحسب
~~ما أخرجه من رأس المال ونصيبه من الربح أم من نصيبه من الربح خاصة على
~~وجهين معروفين بناهما بعض الأصحاب على الخلاف في محل التعلق فإن قلنا الذمة
~~فهي محسوبة من الأصل والربح كقضاء الديون وإن قلنا العين حسبت من الربح
~~كالمئونة لأن الزكاة إنما تجب في المال النامي فيحتسب من نمائه ويمكن أن
~~ينبني على هذا الأصل أيضا الوجهان في جواز إخراج المضارب زكاة حصته من مال
~~المضاربة فإن قلنا الزكاة تتعلق بالعين فله الإخراج منه وإلا فلا وفي كلام
~~بعضهم إيماء إلى ذلك وأما حق رب المال فليس للمضارب تزكيته بدون إذنه نص
~~عليه في رواية المروذي اللهم إلا أن يصير المضارب شريكا فيكون حكمه حكم
~~سائر الخلطاء والله أعلم الثالثة المستفاد بعد النصاب في أثناء الحول هل
~~يضم إلى النصاب أو يفرد عنه إذا استفاد مالا زكويا من جنس النصاب في أثناء
~~حوله فإنه يفرد بحول عندنا ولكن هل نضمه إلى النصاب في العدد ونخلطه به
~~ويزكيه زكاة خالطة أو يفرده بالزكاة كما أفرده بالحول فيه ثلاثة أوجه أحدها
~~أنه يفرده بالزكاة كما يفرده بالحول وهذا الوجه مختص بما إذا كان المستفاد
~~نصابا أو دون نصاب ولا يعتبر فرض النصاب أما إن كان دون نصاب وتغير فرض
~~النصاب لم يتأت فيه هذا الوجه صرح به صاحب شرح الهداية لأنه مضموم إلى
~~النصاب في العدد فيلزمه حينئذ جعل ما ليس بوقص في المال وقصا وهو ممتنع
~~ويختص هذا الوجه أيضا بالحول الأول دون ما بعده لأن ما بعد الحول الأول
~~تجتمع مع النصاب في الحول كله بخلاف الحول الأول ms493 صرح بذلك غير واحد وكلام
~~بعضهم يشعر باطراده في كل الأحوال وصرح القاضي أبو يعلى الصغير بحكاية ذلك
~~وجها والوجه الثاني أنه يزكى زكاة خلطة وصححه صاحب شرح الهداية كما لو
~~اختلط نفسان في أثناء حول وقد ثبت لأحدهما حكم الانفراد فيه دون صاحبه وزعم
~~أن صاحب المغني ضعفه فيه وإنما ضعف الأول PageV01P431 والوجه الثالث أنه
~~يضم إلى النصاب فيزكى زكاة ضم وعلى هذا فهل الزيادة كنصاب منفرد أم لكل
~~نصاب واحد على وجهين أحدهما أنها كنصاب منفرد ولولا ذلك لزكى النصاب عقيب
~~تمام حوله بحصته من فرض المجموع ولم يزك زكاة انفراد وهذا قول أبي الخطاب
~~في انتصاره وصاحب المحرر والثاني أنه نصاب واحد وهو ظاهر كلام القاضي وابن
~~عقيل وصاحب المغني وهو الأظهر إنما زكاة النصاب زكاة انفراد لانفراده في
~~أول حوله الأول بخلاف الحول الثاني وما بعده فعلى هذا إذا تم حول المستفاد
~~وجب إخراج بقية المجموع بكل حال لأنه بكمال حوله يتم حول الجميع فيجب تتمة
~~زكاته ولا يكون ذلك عن المستفاد بخصوصه وعلى الأول إذا تم حول المستفاد وجب
~~فيه ما بقي من فرض الجميع بعد إسقاط ما أخرج عن الأول منه إلا أن يزيد بقية
~~الفرض على فرض المستفاد بانفراده أو نقص عنه أو يكون من غير جنس فرض الأول
~~فإنه يتعذر هاهنا وجه الضم ويتعين وجه الخلطة ويلغو وجه الانفراد أيضا على
~~ما سبق وبهذا كله صرح صاحب شرح الهداية وبناه على أن المخرج عن المستفاد
~~بخصوصيته ويظهر فائدة اختلاف هذين الوجهين في أنواع ثلاثة النوع الأول أن
~~يكون تتمة فرض زكاة الجميع أكثر من فرض المستفاد لخصوصية مثل أن يملك خمسين
~~من البقر ثم ثلاثين بعدها فإذا تم حول الأولى فعليه مسنة فإذا تم حول
~~الثانية فعليه مسنة أخرى على الوجه الثاني وهو الأظهر وعلى الأول يمتنع
~~الضم هنا لئلا يئول إلى إيجاب مسنة عن ثلاثين ويجب إما تبيع على وجه
~~الانفراد أو ثلاثة أرباع مسنة على وجه الخلطة النوع الثاني أن ms494 تكون تتمة
~~الواجب دون فرض المستفاد بانفراده مثل أن يملك ستا وسبعين من الإبل ثم ستا
~~وأربعين بعدها فإذا تم حول الأولى فعليه ابنتا لبون فإذا تم حول الثانية
~~فعلى الوجه الثاني يلزم تمام فرض المجموع وهو بنت لبون وعلى الأول يمنع ذلك
~~لأن فرضه على الانفراد حقة فيزكي ما على الخلطة أو الانفراد وهذا بعيد فإن
~~وجه الضم إذا اعتبر مع كون المستفاد يصير وقصا محضا يضمه إلى النصاب إن كان
~~فيه زكاة بانفراده فكيف لا يعتبر إذا كان فرضه دون فرضه بانفراده النوع
~~الثالث أن يكون فرض النصاب الأول المخرج عند تمام حوله من غير جنس فرض
~~المجموع أو نوعه مثل أن يملك عشرين من الإبل ثم خمسا بعدها فعلى الوجه
~~الأول يمتنع الضم هاهنا لتعذر طرح المخرج عن الأول من واجب الكل وعلى
~~الثاني وهو الأظهر يجب إخراج تتمة الزكاة وإن كان من غير الجنس لضرورة
~~اختلاف الحولين لا PageV01P432 سيما ونحن على أحد الوجهين نجبر بتشقيص
~~الفرض لغير ضرورة كإخراج نصفي شاة عن أربعين أو حقتين وبنتي لبون ونصفا عن
~~مائتين من الإبل فهاهنا أولى وعلى هذا فقد يتفق وجه الخلطة ووجه الضم على
~~هذا التقدير حيث لم تكن زكاة الخلطة مفضية إلى زيادة الفرض أو نقصه وقد
~~يختلفان حيث أدى الاتفاق إلى أحد الأمرين وسبب ذلك أن هذا النوع على ضربين
~~أحدهما أن لا يكون في واحد منهما أعني النصاب والمستفاد وقص ولا حدث من
~~اجتماعهما وقص فيزكى كما تقدم وهو أن يأخذ فرضي الجميع فيخرج عند تمام حول
~~المستفاد حصته منه ويتفق منها وجه الضم والخلطة فيوجب على الوجهين فيما إذا
~~كان المستفاد خمسا من الإبل بعد عشرين خمس بنت مخاض وهو مقارب لشاة فإن
~~الشارع أوجب أربع شياه في عشرين وبنت مخاض في خمس وعشرين فتكون مقدرة في
~~خمس فاستقام وكذا لو استفاد عشرة من البقر بعد ثلاثين فإنه يجب للزيادة ربع
~~مسنة لأن التبيع مقابل لثلاثة أرباع مسنة والمسنة تعدل تبيعا وثلثا أبدا ms495
~~الضرب الثاني أن يكون في المال وقص إما حالة اجتماعه أو حالة انفراده فقط
~~فيختلف ها هنا وجه الضم والخلطة فإنا على وجه الضم نجمع من النصاب الأول ما
~~تعلق به الفرض منه ويضم إليه تتمة نصاب المجموع من الباقي ثم يأخذ من فرض
~~المجموع حصة هذه التتمة وهي بقية ما يتعلق به الفرض من مجموع المال ويجعل
~~الباقي من المال إن بقي منه شيء كالمعدوم فمثال ذلك والوقص موجود حالة
~~الاجتماع لو ملك عشرين من الإبل ثم تسعا منها فإذا تم حول الثانية ضممت إلى
~~العشرين الأولى خمسا تكن خمسة وعشرين فرضها بنت مخاض وقد أخرجنا عن العشرين
~~أربع شياه فيخرج عن الباقي خمس بنت مخاض وعلى وجه الخلطة يخرج عنها تسعة
~~أجزاء من أصل تسعة وعشرين جزءا من بنت مخاض ومثال الوقص موجودا حالة
~~الانفراد فقط لو ملك أربعة عشر من الإبل ثم أحد عشر بعدها فإذا تم حول
~~الأولى فعليه شاتان فإذا تم حول الثانية ضمها إلى عشرة من الإبل تتمة
~~النصاب وهي عشرة فأوجبنا فيها ثلاثة أخماس بنت مخاض لأن فيهما جميعا وقصا
~~لم يؤد عنه والمال عند الاجتماع لا وقص فيه فيجب تأدية زكاته كله فإذا كان
~~قد أخرج عن بعضه وجب الإخراج عن جميع ما لم يخرج عنه منه وعلى وجه الخلطة
~~يجب في الزيادة وحدها خمسان من بنت مخاض وخمس خمس بنت مخاض فإذا تعذر هذا
~~فالمستفاد لا يخلو من أربعة أقسام الأول أن يكون نصابا معتبرا للفرض مثل أن
~~يملك أربعين شاة ثم إحدى وثمانين PageV01P433 بعدها ففي الأربعين شاة عند
~~حولها فإذا تم حول الثانية فوجهان أحدهما فيها شاة أيضا وهو متخرج على وجهي
~~الضم والانفراد والثاني فيها شاة وأحد وأربعون جزءا من أصل مائة وأحد
~~وعشرين جزءا من شاة وهو وجه الخلطة لأن ذلك حصة المستفاد من الشاتين
~~الواجبتين في الجميع وذكر القاضي وابن عقيل وجماعة أن وجه الخلطة هنا كوجه
~~الانفراد يجب فيه شاة أيضا لئلا يفضي إلى إيجاب زيادة ms496 على فرض الجميع وهو
~~مردود بأنهم أوجبوا بالخلطة زيادة على فرض الجميع في غير هذا الموضع القسم
~~الثاني أن تكون الزيادة نصابا لا يغير الفرض كمن ملك أربعين شاة ثم أربعين
~~بعدها ففي الأول إذا تم حولها شاة فإذا تم حول الثانية فثلاثة أوجه أحدها
~~لا شيء فيها وهو وجه الضم لأن الزيادة بالضم تصير وقصا والثاني فيها شاة
~~وهو وجه الانفراد والثالث فيها نصف شاة وهو وجه الخلطة القسم الثالث أن
~~تكون الزيادة لا تبلغ نصابا ولا تغير الفرض كمن ملك أربعين من الغنم ثم ملك
~~بعدها عشرين ففي الأول إذا تم حولها شاة فإذا تم حول الثانية فوجهان أحدهما
~~لا شيء فيها وهو متوجه على وجهي الضم والانفراد والثاني فيها ثلث الشاة وهو
~~وجه الخلطة القسم الرابع أن لا تبلغ الزيادة نصابا وتغير الفرض كمن ملك
~~ثلاثين من البقر ثم عشرا بعدها فإذا تم حول الأولى ففيها تبيع فإذا تم حول
~~الزيادة فقال الأصحاب يجب فيها ربع مسنة ولم يذكروا فيها خلافا ومنهم من
~~صرح بنفي الخلاف كصاحب المحرر وعلل بأن وجه الانفراد متعذر لما سبق وكذا
~~وجه وتوى لأنه يفضي على أصله إلى استثناء شيء وطرحه من غير جنسه وهو طرح
~~التبيع من المسنة وهو متعذر فتعين وجه الخلطة وأما صاحب الكافي فظاهر كلامه
~~أن هذا متمش على وجه الضم أيضا بناء على أصله الذي تقدم من أن الكل نصاب
~~واحد وفرضه مسنة وقد أخرج تبيعا وهو يعدل ثلاثة أرباع مسنة فيجب إخراج بقية
~~فرض المال وهو هنا ربع مسنة لأن التبيع يعدل ثلاثة أرباع المسنة كما سبق
~~تقريره فتبيع وربع مسنة يعدل المسنة كاملة الرابعة الملك في مدة الخيار هل
~~ينتقل إلى المشتري أم لا في هذه المسألة روايتان عن الإمام أحمد أشهرهما
~~انتقال الملك إلى المشتري بمجرد العقد وهي المذهب الذي عليه الأصحاب
~~والثانية لا ينتقل حتى ينقضي الخيار فعلى هذا يكون الملك للبائع ومن
~~الأصحاب من حكى أن الملك يخرج عن البائع ولا يدخل ms497 إلى المشتري وهو ضعيف
~~PageV01P434 وللروايتين فوائد عديدة منها وجوب الزكاة فإذا باع نصابا من
~~الماشية بشرط الخيار حولا فزكاته على المشتري على المذهب سواء فسخ العقد أو
~~أمضى وعلى الرواية الثانية الزكاة على البائع إذا قيل الملك باق له ومنها
~~لو باعه عبدا بشرط الخيار وأهل هلال الفطر وهو في مدة الخيار فالفطرة على
~~المشتري على المذهب وعلى البائع على الثانية ومنها لو كسب المبيع في مدة
~~الخيار كسبا أو نما نماء منفصلا فهو للمشتري فسخ العقد أو أمضى وعلى
~~الثانية هو للبائع ومنها مئونة الحيوان والعبد المشترى بشرط الخيار يجب على
~~المشتري على المذهب وعلى البائع على الثانية ومنها إذا تلف المبيع في مدة
~~الخيار فإن كان بعد القبض أو لم يكن منهما فهو من مال المشتري على المذهب
~~وعلى الثانية من مال البائع ومنها لو تعيب المبيع في مدة الخيار فعلى
~~المذهب لا يرد بذلك إلا أن يكون غير مضمون على المشتري لانتفاء القبض وعلى
~~الثانية له الرد بكل حال ومنها تصرف المشتري في مدة الخيار فلا يجوز إلا
~~بما يحصل به تجربته إلا أن يكون الخيار له وحده كذا ذكر الأصحاب والمنصوص
~~عن أحد في رواية أبي طالب أن له التصرف فيه بالاستقلال وفرق بينه وبين وطء
~~الأمة المشتراة بشرط من وجهين أحدهما أن ذلك فرج فيحتاط له والثاني أن ذلك
~~شرط وهذا خيار وهذا يدل على جواز تصرفه بما لا يمنع البائع من الرجوع
~~كالاستخدام والإجارة وإنما يمنع من إخراجه من ملكه أو تعريضه للخروج بالرهن
~~والتدبير والكتابة ونحوها هذا كله على المذهب وعلى الرواية الثانية يجوز
~~التصرف للبائع وحده لأنه مالك ويملك الفسخ فإن الخيار وقع لغرض الفسخ دون
~~الإمضاء فأما حكم نفوذ التصرف وعدمه فالمشهور في المذهب أنه لا ينفذ بحال
~~إلا بالعتق ونقل مهنا وغيره عن أحمد أنه موقوف على انقضاء مدة الخيار هذا
~~إذا كان الخيار لهما فإن كان للبائع وحده فكذلك في تصرف المشتري الروايتان
~~وحكى ابن أبي موسى رواية أخرى ms498 أنه إن أجازه البائع صح والثمن له وإن رده
~~بطل البيع وعلى المشتري استرداده فإن تعذر فعليه قيمته وإن سرق أو هلك فهو
~~من ضمان المشتري فحمل السامري هذه الرواية على أن الملك لم ينتقل إلى
~~المشتري وآخرها يبطل ذلك والصحيح PageV01P435 أنها رواية بطلان التصرف من
~~أصلها لكنها مفرعة أن الفسخ بالخيار رفع للعقد من أصله فيتبين به أن الملك
~~كان للبائع وعلى أن تصرف الفضولي موقوف على إجازة المالك وإن كان الخيار
~~للمشتري وحده صح تصرفه ذكره أبو بكر والقاضي وغيرهما لانقطاع حق البائع ها
~~هنا وظهر كلام أحمد في رواية حرب أنه لا ينفذ حتى يتقدمه إمضاء العقد وهو
~~ظاهر كلام ابن أبي موسى أيضا لقصور الملك فلو تصرف المشتري مع البائع
~~والخيار لهما صح ذكره صاحب المغني والمحرر وفي المجرد للقاضي احتمالان هذا
~~كله تفريع على المذهب وهو انتقال الملك إلى المشتري فأما على الرواية
~~الأخرى فإن كان الخيار لهما وللبائع وحده صح تصرف البائع مطلقا لأن الملك
~~له وهو بتصرفه مختار للفسخ بخلاف تصرف المشتري فإنه يختار به الإمضاء وحق
~~الفسخ يقدم عليه ومنها الوطء في مدة الخيار فإن وطئ المشتري فلا شيء عليه
~~لأن الملك له وإن وطئ البائع فإن كان جاهلا بالتحريم فلا حد عليه وإن كان
~~عالما فالمنصوص عن أحمد في رواية مهنا أنه يجب عليه الحد وهو اختيار أبي
~~بكر وابن حامد والقاضي والأكثرين لأنه وطء لم يصادف ملكا ولا شبهة ملك وهو
~~محرم بالإجماع فوجب به الحد كوطء المرتهن ومن الأصحاب من قيد ذلك بأن يعلم
~~أن الملك لا ينفسخ بوطئه أما إن اعتقد أنه ينفسخ بوطئه فلا حد لأن تمام
~~الوطء وقع في ملك فتمكنت الشبهة فيه ومن الأصحاب من حكى رواية ثانية بعدم
~~الحد مطلقا ومال إلى ذلك ابن عقيل وصاحبا المغني والمحرر لوقوع الاختلاف في
~~حصول الملك له وفي انفساخ العقد بوطئه بل وبمقدمات وطئه فيكون الوطء حينئذ
~~في ملك تام وأما على الرواية الثانية فلا حد على ms499 البائع وعلى المشتري
~~الخلاف ومنها ترتب موجبات الملك من الانعتاق بالرحم أو بالتعلق وانفساخ
~~النكاح ونحوها فتثبت في البيع بشرط الخيار عقيب العقد على المذهب وعلى
~~الثانية لا يثبت إلا بعد انقضائه ولو حلف لا يبيع فباع بشرط الخيار خرج على
~~الخلاف أيضا ذكره القاضي وأنكر الشيخ مجد الدين ذلك وقال بحنثه على
~~الروايتين فأما الأخذ بالشفعة فلا يثبت في مدة الخيار على الروايتين عند
~~أكثر الأصحاب ونص عليه أحمد في رواية حنبل فمن الأصحاب من علل بأن الملك لم
~~يستقر بعد ومنهم من علل بأن الأخذ بالشفعة يسقط حق البائع من الخيار فلذلك
~~لم تجز المطالبة بها في مدته وهو تعليل القاضي في خلافه فعلى هذا لو كان
~~الخيار للمشتري وحده لثبتت الشفعة وذكر أبو الخطاب احتمالا بثبوت الشفعة
~~مطلقا إذا قلنا بانتقال الملك إلى المشتري ومنها إذا باع أحد الشريكين شقصا
~~بشرط الخيار فباع الشفيع حصته في مدة الخيار PageV01P436 فعلى المذهب يستحق
~~المشتري الأول انتزاع شقص الشفيع من يد مشتريه لأنه شريك الشفيع حالة بيعه
~~وعلى الثانية يستحق البائع الأول لأن الملك باق له ومنها لو باع الملتقط
~~اللقطة بعد الحول بشرط الخيار ثم جاء ربها في مدة الخيار فإن قلنا لم ينتقل
~~الملك فالرد واجب وإن قلنا بانتقاله فوجهان المجزوم به في الكافي الوجوب
~~ومنها لو باع محل صيدا بشرط الخيار ثم أحرم في مدته فإن قلنا انتقل الملك
~~عنه فليس له الفسخ لأنه ابتداء ملك على الصيد وهو ممنوع منه وإن قلنا لم
~~ينتقل الملك عنه فله ذلك ثم إن كان في مدة المشاهدة أرسله وإلا فلا ومنها
~~لو باعت الزوجة قبل الدخول الصداق بشرط الخيار ثم طلقها الزوج فإن قلنا
~~الملك انتقل عنها ففي لزوم استردادها وجهان وإن قلنا لم يزل فيها استرده
~~وجها واحدا ومنها لو باع أمة بشرط الخيار ثم فسخ البيع وجب على البائع
~~الاستبراء على المذهب وعلى الثانية لا يلزمه لبقاء الملك ومنها لو اشترى
~~أمة بشرط الخيار واستبرأها في مدته ms500 فإن قلنا الملك لم ينتقل إليه لم يكفه
~~ذلك الاستبراء وإن قلنا بانتقاله ففي الهداية والمغني يكفي وفي الترغيب
~~والمحرر وجهان لعدم استقرار الملك الخامسة الإقالة هل هي فسخ أو بيع في
~~المسألة روايتان منصوصتان اختار الخرقي والقاضي والأكثرون أنها فسخ وحكاه
~~القاضي عن أبي بكر وفي التنبيه لأبي بكر التصريح باختياره أنها بيع ولهذا
~~الخلاف فوائد عديدة الأولى إذا تقايلا قبل القبض فيما لا يجوز بيعه قبل
~~قبضه فيجوز على قولنا هي فسخ ولا يجوز على الثانية إلا على رواية حكاها
~~القاضي في المجرد في الإجارات أنه يصح بيعه من بائعه خاصة قبل القبض
~~الفائدة الثانية هل يجوز في المكيل والموزون بغير كيل ووزن إن قلنا هي فسخ
~~جازت كذلك وإن قلنا هي بيع فلا هذه طريقة أبي بكر في التنبيه والقاضي
~~والأكثرين وحكي عن أبي بكر أنه لا بد فيها من كيل ثان على الروايتين كما أن
~~الفسخ في النكاح يقوم مقام الطلاق في إيجاب العدة الفائدة الثالثة إذا
~~تقايلا بزيادة على الثمن أو نقص منه أو بغير جنس الثمن فإن قلنا
~~PageV01P437 هي فسخ لم يصح لأن الفسخ رفع للعقد فتبين إذا أن العوضين على
~~وجههما كالرد بالعيب وغيره وإن قلنا هي بيع فوجهان حكاهما أبو الخطاب ومن
~~بعده أحدهما يصح وقاله القاضي في كتاب الروايتين كسائر البيوع والثاني لا
~~يصح وهو المذهب عند القاضي في خلافه وصححه السامري لأن مقتضى الإقالة رد
~~الأمر إلى ما كان عليه ورجوع كل واحد إلى ماله فلم يجز بأكثر من الثمن وإن
~~كانت بيعا فبيع التولية وهذا ظاهر ما نقله ابن منصور عن أحمد في رجل اشترى
~~سلعة فندم فقال أقلني ولك كذا وكذا قال أحمد أكره أن يكون ترجع إليه سلعته
~~ومعها فضل إلا أن يكون تسعرت السوق أو تاركا البيع فباعه بيعا مستأنفا فلا
~~بأس به ولكن إن جاء إلى نفس البيع فقال أقلني فيها ولك كذا وكذا فهذا مكروه
~~فقد كره الإقالة في البيع الأول بزيادة بكل حال ms501 ولم يجوز الزيادة إلا إذا
~~أقر البائع بحاله وتبايعاه بيعا مستأنفا إذا تسعرت السوق جازت الإقالة بنقص
~~في مقابلة نقص السعر وكذا لو تغيرت صفة السلعة وأولى ونص في رواية أحمد بن
~~القاسم وسندي وحنبل على الكراهة بكل حال نقدا كان البيع أو نسيئة بعد نقد
~~الثمن أو قبله معللا كشبهة مسائل العينة لأنه ترجع السلعة إلى صاحبها ويبقى
~~له على المشتري فضل درهم ولكن محذور الربا هنا بعيد جدا لأنه لا يقصد أحدا
~~أن يدفع عشرة ثم يأخذ نقدا خمسة مثلا لا سيما والدافع هنا هو الطالب لذلك
~~الراغب ونقل عنه ما يدل على جوازه قال في رواية الأثرم وسأله عن بيع
~~العربون فذكر له حديث عمر فقيل له تذهب إليه قال أي شيء أقول وهذا عن عمر
~~ثم قال أليس كان ابن سيرين لا يرى بأسا أن يرد السلعة إلى صاحبها إلا إذا
~~كرها ومعها شيء ثم قال هذا مثله فقد جعل بيع العربون من جنس الإقالة بربح
~~وهو يرى جواز بيع العربون وهذا الخلاف هنا شبيه بالخلاف في جواز الخلع
~~بزيادة على المهر فأما البيع المبتدأ فيجوز بأكثر من ثمنه كما نقله عنه ابن
~~منصور وكذلك نقله عنه حرب فيمن باع ثوبا بعشرين وقبضها ثم احتاج إليه
~~فاشتراه وصيتهما وعشرين نقدا قال لا بأس به ولا يجوز نسيئة ولم ير بأسا أن
~~يشتريه بمثل الثمن نقدا ونسيئة ونقل عنه أبو داود فيمن باع ثوبا بنقد ثم
~~احتاج إليه يشتريه بنسيئة قال إذا لم يرد بذلك الحيلة كأنه لم ير به بأسا
~~وصرح أبو الخطاب وطائفة من الأصحاب بأن كل بيع وإن كان ينفذ لا يجوز لبائعه
~~شراؤه بدون ثمنه قبل نقد الثمن ويجوز بعده وكذلك نقل ابن منصور عن أحمد أنه
~~بعد القبض يبيعه كيف شاء الفائدة الرابعة تصح الإقالة بلفظ الإقالة
~~والمصالحة إن قلنا هي فسخ ذكره القاضي وابن عقيل وإن قلنا هي بيع لم ينعقد
~~بذلك صرح به القاضي في خلافه قال ما يصلح PageV01P438 للحل ms502 لا يصلح للعقد
~~وما يصلح للعقد لا يصلح للحل فلا ينعقد البيع بلفظ الإقالة ولا الإقالة
~~بلفظ البيع وظاهر كلام كثير من الأصحاب انعقادها بذلك تكون معطاة الفائدة
~~الخامسة إذا قلنا هي فسخ لم يشترط لها شروط البيع من معرفة المقال فيه
~~والقدرة على تسليمه وتميزه عن غيره ويشترط ذلك على القول بأنها بيع ذكره
~~صاحب المغني في التفليس ولو تقايلا العبد وهو غائب بعد مضي مدة لأن يتغير
~~في مثلها أو بعد إباقه واشتباهه بغيره صح على الأول دون الثاني ولو تقايلا
~~مع غيبة أحدهما بأن طلبت منه الإقالة فدخل الدار وقال على الفور أقلتك فإن
~~قلنا هي فسخ صح وإن قلنا هي بيع لم يصح ذكره القاضي وأبو الخطاب في
~~تعليقهما لأن البيع يشترط له حضور المتعاقدين في المجلس ونقل أبو الخطاب عن
~~أحمد صحة قبول الزوج للنكاح بعد المجلس واختلف الأصحاب في تأويلها وفي كلام
~~القاضي أيضا ما يقتضي أن الإقالة لا تصح في غيبة الآخر على الروايتين لأنها
~~في حكم العقود لتوقفها على رضى المتبايعين بخلاف الرد بالعيب والفسخ
~~بالخيار وهل يصح مع تلف السلع على طريقتين أحدهما لا يصح على الروايتين وهي
~~طريقة القاضي في موضع من خلافه وصاحب المغني والثاني إن قلنا هي فسخ صحت
~~وإلا لم تصح قال القاضي في موضع من خلافه هو قياس المذهب وفي التلخيص وجهان
~~فإن أصلهما الروايتان إذا تلف المبيع في مدة الخيار الفائدة السادسة هل تصح
~~الإقالة بعد النداء للجمعة إن قلنا هي بيع لم تصح وإلا صحت ذكره القاضي
~~وابن عقيل الفائدة السابعة نمي المبيع نماء منفصلا ثم تقايلا فإن قلنا
~~الإقالة بيع لم يتبع النماء بغير خلاف وإن قلنا فسخ فقال القاضي النماء
~~للمشتري وينبغي تخريجه على الوجهين كالرد بالعيب والرجوع للمفلس الفائدة
~~الثامنة باعه نخلا حائلا ثم تقايلا وقد اطلع فإن قلنا المقايلة بيع فالثمرة
~~إن كانت مؤبرة فهي للمشتري الأول وإن لم تكن مؤبرة فهي للبائع الأول وإن
~~قلنا هي فسخ تبعت الأصل ms503 بكل حال سواء كانت مؤبرة أو لا لأنه نماء منفصل
~~ذكره في المغني وقد سبقت المسألة في قاعدة النماء الفائدة التاسعة هل يثبت
~~فيها خيار المجلس إن قلنا هي فسخ لم يثبت الخيار وإن قلنا هي بيع ففي
~~التلخيص يثبت الخيار كسائر العقود ويحتمل عندي أن لا يثبت أيضا لأن الخيار
~~وضع للنظر في الحظ والمقيد وعلى دخل على أنه لا حظ له وإنما هو متبرع
~~PageV01P439 والمستقبل لم يطلب الإقالة بعد لزوم العقد إلا بعد ترو ونظر
~~وعلم بأن الحظ له في ذلك وندم على أن العقد الأول فلا يحتاج بعد ذلك إلى
~~مهلة لإعادة النظر والله أعلم الفائدة العاشرة هل يرد بالمعيب إن قلنا هي
~~بيع ردت به وإن قلنا هي فسخ فيحتمل أن لا يرد به لأن الأصحاب قالوا الفسخ
~~لا يفسخ ويحتمل أن يرد به كما جوزوا فسخ الإقالة والرد بالعيب لأحد
~~الشفيعين وأفتى الشيخ تقي الدين بفسخ الخلع بالعيب في عوضه وبفوت حقه فيه
~~وبإفلاس الزوجة به الفائدة الحادية عشرة الإقالة في المسلم فيه قبل قبضه
~~وفيها طريقان أحدهما على الخلاف فإن قلنا هي فسخ جازت وإن قلنا بيع لم يجز
~~وهي طريقة القاضي وابن عقيل في روايتهما وصاحب الروضة وابن الزاغوني
~~والثانية جواز الإقالة فيه على الروايتين وهي طريقة الأكثرين ونقل ابن
~~المنذر الإجماع على ذلك الفائدة الثانية عشرة باعه جزءا مشاعا من أرضه ثم
~~تقايلا فإن قلنا الإقالة فسخ لم يستحق المشتري ولا من حدث له شركة في الأرض
~~قبل المقايلة شيئا من الشقص بالشفعة وإن قلنا هي بيع تثبت لهم الشفعة وكذلك
~~لو باع أحد الشريكين حصته ثم عفا الآخر عن شفعته ثم تقايلا وأراد العافي أن
~~يعود إلى الطلب فإن قلنا الإقالة فسخ لم يكن له ذلك وإلا فله الشفعة
~~الفائدة الثالثة عشر اشترى شقصا مشفوعا ثم تقايلاه قبل الطلب فإن قلنا هي
~~بيع لم يسقط كما لو باعه لغير بائعه وإن قلنا فسخ فقيل لا تسقط أيضا وهو
~~قول القاضي وأصحابه ms504 لأن الشفعة استحقت بنفس البيع فلا تسقط بعده وقيل يسقط
~~وهو المنصوص عن أحمد في رواية محمد بن الحكم وهو ظاهر كلام أبي حفص والقاضي
~~في خلافه الفائدة الرابعة عشر هل يملك المضارب أو الشريك الإقالة فيما
~~اشتراه من الأصحاب من قال إن قلنا الإقالة بيع ملك وإلا فلا لأن الفسخ ليس
~~من التجارة المأذون فيها وهي طريقة ابن عقيل في موضع من فصوله والأكثرون
~~على أن يملكها على القولين مع المصلحة كما يملك الفسخ بالخيار والخامسة عشر
~~هل يملك المفلس بعد الحجر المقايلة لظهور المصلحة إن قلنا هي بيع لم يملكه
~~وإن قلنا فسخ فالأظهر أنه يملكه كما يملك الفسخ بخيار أو عيب ولا يتقيد
~~بالأحظ على الأصح لأن ذلك ليس بتصرف مستأنف بل من تمام العقد الأول ولواحقه
~~PageV01P440 الفائدة السادسة عشر لو وهب الوالد لابنه شيئا فباعه ثم رجع
~~إليه بإقالة فإن قلنا هي بيع امتنع رجوع الأب فيه وإن قلنا هي فسخ فوجهان
~~وكذلك حكم المفلس إذا باع السلعة ثم عادت إليه بإقالة ووجدها بائعها عنده
~~الفائدة السابعة عشر باع أمة ثم أقال فيها قبل القبض فهل يلزمه استبراؤها
~~فيه طريقان أحدهما قاله أبو بكر وابن أبي موسى إن قلنا الإقالة بيع وجب
~~الاستبراء وإن قلنا فسخ لم يجب والثاني أن في المسألة روايتين مطلقا من غير
~~بناء كل هذا الأصل ثم قيل إنه مبني على انتقال الضمان عن البائع وعدمه
~~وإليه أشار ابن عقيل وقيل بل يرجع إلى أن تجدد الملك مع تحقق البراءة من
~~الحمل هل يوجب الاستبراء وهذا أظهر الفائدة الثامنة عشر لو حلف لا يبيع أو
~~ليبيعن أو علق على البيع طلاقا أو عتقا ثم أقال فإن قلنا هي بيع ترتبت
~~عليها أحكامه من البر والحنث وإلا فلا وقد يقال الأيمان تبنى على العرف
~~وليس في العرف أن الإقالة بيع الفائدة التاسعة عشر تقايلا في بيع فاسد ثم
~~حكم الحاكم بصحة العقد ونفوذه فهل يؤثر حكمه إن قلنا هي بيع فحكمه بصحة
~~العقد ms505 الأول صحيح لأن العقد باق وقد تأكد ترتب عقد آخر عليه وإن قلنا هي
~~فسخ لم ينفذ لأن العقد ارتفع بالإقالة فصار كأنه لم يوجد ويحتمل أن ينفذ
~~وتلغى الإقالة لأنها تصرف في بيع فاسد قبل الحكم بصحته فلم ينفذ ولم يؤثر
~~فيه شيئا هذا ظاهر ما ذكره ابن عقيل في عمد الأدلة الفائدة العشرون لو باع
~~ذميا آخر خمرا وقبضت دون ثمنها ثم أسلم البائع وقلنا يجب له الثمن فأقال
~~المشتري فيها فإن قلنا الإقالة بيع لم يصح لأن شراء المسلم للخمر لا يصح
~~وإن قلنا هي فسخ احتمل أن يصح فيرتفع بها العقد ولا يدخل في ملك المسلم فهي
~~في معنى إسقاط الثمن عن المشتري واحتمل أن لا يصح لأنه استرداد لملك الخمر
~~كما قال أصحابنا في المحرم أنه لا يسترد الصيد بخيار ولا غيره فإن رد عليه
~~بذلك صح الرد ولم يدخل في ملكه فيلزمه إرساله وفي التلخيص لو رد العبد
~~المسلم على بائعه الكافر بعيب صح ودخل في ملكه لأنه قهري كالإرث فيمكن أن
~~يقال في رد الصيد على المحرم بعيب ورد الخمر على المسلم بالعيب كذلك إذا
~~قلنا يملكان بالقهر الفائدة الحادية والعشرون الإقالة هل تصح بعد موت
~~المتعاقدين ذكر القاضي في موضع من خلافه أن خيار الإقالة يبطل بالموت ولا
~~يصح بعده وقال في موضع آخر إن قلنا هي بيع صحت من الورثة وإن قلنا فسخ
~~فوجهان PageV01P441 المسألة السادسة النقود هل تتعين بالتعيين في العقد أم
~~لا في المسألة روايتان عن أحمد أشهرهما أنها تتعين بالتعيين في عقود
~~المعاوضات حتى إن القاضي في تعليقه أنكر ثبوت الخلاف في ذلك المذهب
~~والأكثرون أثبتوه ولهذا الخلاف فوائد كثيرة منها أنه يحكم بملكها للمشتري
~~بمجرد التعيين فيملك التصرف فيها وإن تلفت تلفت من ضمانه على المذهب وعلى
~~الرواية الأخرى لا يملكها بدون القبض فهي قبله ملك البائع وتتلف من ضمانه
~~ومنها لو بان الثمن مستحقا فعلى المذهب الصحيح يبطل العقد لأنه وقع على ملك
~~الغير فهو كما ms506 لو اشترى سلعة فبانت مستحقة وعلى الثانية لا تبطل وله البدل
~~وهاهنا مسألة مشتملة على قواعد المذهب وهي إذا غصب نقودا واتجر فيها وربح
~~فإن نصوص أحمد متفقة على أن الربح للمالك فمن الأصحاب من بناه على القول
~~بوقف تصرف الغاصب على الإجارة كابن عقيل وصاحب المغني ومنهم من بناه على أن
~~تصرفات الغاصب صحيحة بدون إجازة لأنه مدة تطول فيشق استدراكها وفي القضاء
~~ببطلانها ضرر عليه وعلى المالك بتفويته الربح وهي طريقة صاحب التلخيص
~~والصحة عنده مختصه بالتصرف الكثير وأشار إليه صاحب المغني وأن ما لم يدركه
~~المالك ولم يقدر على استرجاعه يصح التصرف فيه بدون إنكاره لهذا المعنى ومن
~~الأصحاب من نزله على أن الغاصب اشترى في ذمته ثم نقد الثمن وهي طريقة
~~القاضي في بعض كتبه وابن عقيل في موضع آخر ويشهد لهذا أن المروذي نقل عن
~~أحمد التفرقة بين الشراء بعين الغصب والشراء في الذمة فتنزل نصوصه المطلقة
~~على هذا المقيد وإنما كان الربح للمالك مع أن الشراء وقع للغاصب لأنه نتيجة
~~ملك المغصوب منه وفائدته فهو كالمتولد من عينه ويحتمل أن يخرج ذلك على
~~رواية عدم تعيين النقود بالتعيين في العقد فيبقى كالشراء في الذمة سواء
~~ومنها إذا بان النقد المعين معيبا فله حالتان أحدهما أن يكون عيبه من غير
~~جنسه فيبطل العقد من أصله نص عليه وذكره الأصحاب وعللوه بأنه زال عنه اسم
~~الدينار والدراهم بذلك فلم يصح العقد عليه كما لو عقد على شاة فبانت حمارا
~~وأومأ إليه أحمد في رواية الميموني فقال إن كان ذهبا حمل عليه شيء دخل فيه
~~من الفضة أو النحاس أو خالطه غيره فقد زال عنه اسم الذهب لما دخل فيه وهذا
~~متوجه إذا كان كله أو غالبه كذلك وأما إن كان فيه يسير من غير جنسه فلا
~~يزال عنه الاسم بالكلية فلا ينبغي بطلان العقد ها هنا بالكلية وهذا ظاهر
~~كلام أبي محمد التميمي في خصاله PageV01P442 ويحتمل أن يبطل العقد هاهنا
~~لمعنى آخر وهو أن البائع لا ms507 يمكن إجباره على قبول هذا وإنما باع بدينار
~~كامل والمشتري لا يجبر على دفع بقية الدينار لأنه إنما اشترى بهذا الدينار
~~المتعين فبطل العقد ويحتمل أن يصح البيع بما في الدينار من الذهب بقسطه من
~~المبيع ويبطل الباقي وللمشتري الخيار لتبعض المبيع عليه وأصل هذين
~~الاحتمالين الروايتان فيما إذا باعه أرضا معينة على أنها عشرة أذرع فبانت
~~تسعة يحتمل أن يصح البيع كله بدينار ويلزم المشتري بثمن الدينار من غيره
~~ذهبا لأن العقد وقع على دينار كامل فإذا بان دونه وجب إتمامه جمعا بين
~~المقصدين التعيين والتسمية وأصل هذا الوجه ما نص عليه أحمد في رواية ابن
~~منصور فيمن اشترى سمنا في ظرف فوجد فيه ربا إن كان سمانا عنده سمن أعطاه
~~بوزنه سمنا وإن لم يكن عنده سمن أعطاه بقدر الرب من الثمن وإنما فرق بين
~~السمان وغيره لأن السمان شأنه بيع السمن فكأنه باعه بمقدار الظرف سمنا وأما
~~غيره فإنما باعه هذا الظرف المعين والنقود من جنس الأول لا الثاني الحالة
~~الثانية أن يكون عيبها من جنسها ولم ينقص وزنها كالسواد في الفضة فالبائع
~~بالخيار بين الإمساك والفسخ وليس له البدل لتعيين النقد في العقد ومن أمسك
~~فله الأرش إلا في صرفها بحبسها صرح به الحلواني وابنه وصاحب المحرر وفي بعض
~~نسخ الخرقي ما يقتضيه وظاهر كلام أبي الخطاب خلافه فهذا كله تفريع على
~~رواية تعيين النقود فأما على الأخرى فلا يبطل العقد بحال إلا أن يتفرقا
~~والعيب من غير الجنس لفوات قبض المعقود عليه في المجلس ولا فسخ بذلك وإنما
~~يثبت به البدل دون الأرش لأن الواجب في الذمة دون المعين ومنها إذا باعه
~~سلعة بنقد معين فعلى المشهور لا يجبر واحد منهما على البداءة بالتسليم بل
~~ينصب عدل يقبض منهما ثم يقضيهما لتعلق حق كل واحد منهما بعين معينة فهما
~~سواء وعلى الرواية الأخرى هو كما لو باعه بنقد في الذمة فيجبر البائع أولا
~~على التسليم لتعلق حق المشتري بالعين دونه ونص عليه أحمد في رواية ms508 ابن
~~منصور وتأوله القاضي على أن البيع وقع على ثمن في الذمة ومنها لو باعه سلعة
~~بنقد معين ثم أتاه به فقال هذا الثمن وقد خرج معيبا وأنكر المشتري فيه ثلاث
~~طرق أحدها إن قلنا النقود تتعين بالتعين فالقول قول المشتري لأنه يدعي عليه
~~استحقاق الرد والأصل عدمه وإن قلنا لا يتعين فوجهان أحدهما القول قول
~~المشتري أيضا لأنه أقبض في الظاهر ما عليه والثاني قول القابض لأن الثمن في
~~ذمته والأصل اشتغالها به إلا أن يثبت براءتها منه وهذه طريقة السامري في
~~المستوعب PageV01P443 والطريقة الثانية إن قلنا النقود لا تتعين فالقول قول
~~البائع وجها واحدا لأنه قد ثبت اشتغال ذمة المشتري بالثمن ولم يثبت براءتها
~~منه وإن قلنا تتعين فوجهان مخرجان من الروايتين فيما إذا ادعى كل من
~~المتبايعين أن العيب حدث عنده في السلعة أحدهما القول قول البائع لأنه يدعي
~~سلامة العقد والأصل عدمه ويدعي عليه ثبوت الفسخ والأصل عدمه والثاني قول
~~القابض لأنه منكر التسليم والأصل عدمه وهذه طريقة القاضي في بعض تعاليقه
~~وجزم صاحب المغني والمحرر بأن القول قول البائع إذا أنكر أن يكون المردود
~~بالعيب هو المبيع ولم يحكيا خلافا ولا فصل بين أن يكون المبيع في الذمة أو
~~معينا نظرا إلى أنه يدعي عليه استحقاق الرد والأصل عدمه وذكر الأصحاب مثل
~~ذلك في مسائل الصرف وفرق السامري في فروقه بين أن يكون المردود بعيب وقع
~~عليه معينا فيكون القول قول البائع وبين أن يكون في الذمة فيكون القول قول
~~المشتري لما تقدم وهذا فيما إذا أنكر المدعى عليه العيب أن ماله كان معيبا
~~أما إن اعترف بالعيب فقد فسخ صاحبه وأنكر أن يكون هذا هو المعين فالقول قول
~~من هو في يده صرح به في التفليس في المغني معللا بأنه قبل استحقاق ما ادعى
~~عليه الآخر والأصل معه ويشهد له أن المبيع في مدة الخيار إذا رده المشتري
~~بالخيار فأنكر البائع أن يكون هو المبيع فالقول قول المشتري حكاه ابن
~~المنذر عن أحمد لاتفاقهما ms509 على استحقاق الفسخ بالخيار وبذلك وجهه صاحب
~~المغني وقد ينبني على ذلك أن المبيع بعد الفسخ بعيب ونحوه هل هو أمانة في
~~يد المشتري أو مضمون عليه وفيه خلاف سبق ذكره فإن الأمانات القول قول من هي
~~في يده مع الاختلاف في عينها وقد نص عليه أحمد في الرهن ولذلك نص في اختلاف
~~المتبايعين في عين المبيع المعين قبل قبضه أن القول قول البائع وقد يكون
~~مأخذه أنه أمانة عنده ومن الأصحاب من علل بأن الأصل براءة ذمة البائع مما
~~يدعي عليه فهو كما أقر بعين لرجل ثم أحضرها فأنكر المقر له أن تكون هي
~~المقر بها فإن القول قول المقر مع يمينه ومنها لو كان عبدين شريكين قيمة
~~نصيب كل منهما عشرة دنانير فقال رجل يملك عشرة دنانير لا يملك غيرها
~~لأحدهما اعتق نصيبك عني على هذه الدنانير العشرة ففعل عتق نصيب المسئول عن
~~السائل وهل يسري عليه إلى حصة الآخر أم لا إن قلنا إن النقود تتعين
~~بالتعيين لم يسر لأن المسئول ملكها عليه بالعقد فلم يبق في ملك السائل شيء
~~فصار معسرا وإن قلنا لا يتعين سرى إلى حصة الشريك كما لو اشترى ذلك النصيب
~~بثمن في الذمة لأنه مالك لقيمة حصة الآخر وذكر السامري ويفيد هذا أن الدين
~~المستغرق لا يمنع السراية PageV01P444 المسألة السابعة العبد هل يملك
~~بالتمليك أم لا في المسألة روايتان عن أحمد أشهرهما عند الأصحاب أنه لا
~~يملك وهو اختيار الخرقي وأبو بكر والقاضي والأكثرين والثانية يملك اختارها
~~ابن شاقلا وصححها ابن عقيل وصاحب المغني ولهذا الخلاف فوائد كثيرة جدا
~~فمنها لو ملك السيد عبده مالا زكويا فإن قلنا لا يملكه فزكاته على السيد
~~لأنه ملكه وإن قلنا يملكه فلا زكاة على السيد لانتفاء ملكه له ولا على
~~العبد لأن ملكه مزلزل ولهذا لم يلزمه ففيه نفقة الأقارب ولا يعتق عليه رحمه
~~بالشراء هذا ما قال أكثر الأصحاب منهم أبو بكر والقاضي وهو ظاهر كلام
~~الخرقي وفي كلام أحمد إيماء إليه وحكى بعض ms510 الأصحاب رواية وجوب زكاته على
~~العبد على القول بأنه ملكه ومنهم من اشترط مع ذلك إذن السيد لقول أحمد
~~فيزكيه بإذن سيده وإنما مراده أن المال للسيد وزكاته عليه والعبد كالوكيل
~~والمودع فلا يزكي بدون إذنه وعن ابن حامد أنه ذكر احتمالا بوجوب زكاته على
~~السيد على كلا القولين لأنه إما ملك له أو في حكم ملكه لتمكنه من التصرف
~~فيه كسائر أمواله ومنها إذا ملكه السيد وأهل عليه هلال الفطر فإن قلنا لا
~~يملكه ففطرته على السيد وإن قلنا يملكه فوجهان أحدهما لا فطرة له على أحد
~~قاله القاضي وابن عقيل اعتبارا بزكاة المال كما سبق والثاني فطرته على
~~السيد صححه صاحب المغني لأن نفقته على السيد وكذلك فطرته ومنها تكفيره
~~بالمال في الحج والأيمان والظهار ونحوها وفيه للأصحاب طرق أحدها البناء على
~~ملكه وعدمه فإن قلنا يملك فله التكفير بالمال في الجملة وإلا فلا وهذه
~~طريقة القاضي وأبي الخطاب وابن عقيل وأكثر المتأخرين لأن التكفير بالمال
~~يستدعي ملك المال فإذا كان هذا غير قابل للملك بالكلية ففرضه الصيام خاصة
~~وعلى القول بالملك فإنه يكفر بالإطعام وهل يكفر بالعتق على روايتين لأن
~~العتق يقتضي الولاء والولاية والإرث وليس العبد من أهلها وهل يلزمه التكفير
~~بالمال أو يجوز له مع إجزاء الصيام المتوجه إن كان في ملكه مال فأذن له
~~السيد بالتكفير منه لزمه ذلك وإن لم يكن في ملكه بل أراد السيد أن يملكه
~~ليكفر لم يلزمه كالحر المعسر إذا بذل له مال وعلى هذا يتنزل ما ذكره صاحب
~~المغني من لزوم التكفير بالمال في الحج ونفي اللزوم في الظهار الطريقة
~~الثانية أن في تكفيره بالمال بإذن السيد روايتين مطلقتين سواء قلنا يملك أو
~~PageV01P445 لا يملك حكاها القاضي في المجرد عن شيخه ابن حامد وغيره من
~~الأصحاب وهي طريقة أبي بكر فوجه عدم تكفيره بالمال مع القول بالملك أن
~~يملكه ضعيف لا يحتمل المواساة ولهذا لم يجب فيه الزكاة ولا نفقة الأقارب
~~فكذلك الكفارات والوجه تكفيره بالمال مع القول ms511 بانتفاء ملكه مأخذان أحدهما
~~أن تكفيره بالمال إنما هو تبرع له من السيد وإباحة له أن يكفر من ماله
~~والتكفير عن الغير لا يشترط دخوله في ملك المكفر عنه كما يقول في رواية في
~~كفارة المجامع في رمضان إذا عجز عنها وقلنا لا يسقط تكفير غيره عنه إلا
~~بإذنه جاز أن يدفعها إليه وكذلك في سائر الكفارات على إحدى الروايتين ولو
~~كانت قد دخلت في ملكه لم يجز أن يأخذها هو لأنه لا يكون حينئذ إخراجا
~~للكفارة والمأخذ الثاني أن العبد ثبت له في ملك قاصر بحسب حاجته إليه وإن
~~لم يثبت له الملك المطلق التام فيجوز أن يثبت له في المال المكفر به ملك
~~ينتج له التكفير بالمال دون بيعه وهبته كما أثبتنا له في الأمة ملكا قاصرا
~~أبيح له التسري بها دون بيعها ولا هبتها على ما سنذكره وهذا اختيار الشيخ
~~تقي الدين ووجه التفريق بين العتق والإطعام أن التكفير بالعتق محتاج إلى
~~ملك بخلاف الإطعام ذكره ابن أبي موسى ولهذا لو أمر من عليه الكفارة رجلا أن
~~يطعم عنه ففعل أجزأته ولو أمر أن يعتق عنه ففي جزائه عنه روايتان ولو تبرع
~~الوارث بالإطعام الواجب عن موروثه صح ولو تبرع عنه بالعتق لم يصح ولو أعتق
~~الأجنبي عن الموروث لم يصح ولو أطعم عنه فوجهان الطريقة الثالثة أنه لا
~~يجزئ التكفير بغير الصيام بحال على كلا الطريقين وهي ظاهر كلام أبي الخطاب
~~في كتاب الظهار وصاحب التلخيص وغيرهما لأن العبد وإن قلنا يملك فإن ملكه
~~ضعيف لا يحتمل المواساة كما سبق فلا يكون مخاطبا بالتكفير بالمال بالكلية
~~فلا يكون فرضه غير الصيام بالأصالة بخلاف الحر العاجز فإنه قابل للتملك ومن
~~هاهنا والله أعلم قال الخرقي العبد أيضا إذا حنث ثم عتق لا يجزئه التكفير
~~بغير الصوم بخلاف المعسر إذا حنث ثم أيسر وقال أيضا في العبد إذا فاته الحج
~~أنه يصوم عن كل مد من قيمة الشاة يوما وقال في الحر المعسر إنه يصوم في
~~الإحصار صيام ms512 التمتع والفرق بينهما أن العبد ليس من أهل الملك القابل لتعلق
~~الواجبات به فيتعلق به وجوب الصيام بالأصالة وفدية الفوات والإحصار ولم يرد
~~فيها نص بغير الهدي فأوجبنا على العبد صياما يقوم مقام الهدي ويعدل قيمة
~~الشاة كما وجب في جزاء الصيد لأن هذا الصيام واجب بالأصالة ليس بدلا عن
~~الهدي ويعدل الهدي وشبيه به فيكون فرض العبد بالأصالة بخلاف الحر المعسر
~~فإن الواجب في ذمته بالأصالة هو الهدي فإن عجز عنه انتقل إلى البدل الذي
~~شرع للهدي وهو صيام المتعة PageV01P446 ومنها إذا باع عبدا وله مال وفيه
~~للأصحاب طرق إحداها البناء على الملك وعدمه فإن قلنا يملك لم يشترط معرفة
~~المال ولا سائر شرائط البيع فيه لأنه غير داخل في العقد وإنما اشترط على
~~ملك العبد ليكون عبدا ذا مال وذلك صفة في العبد لا تفرد بالمعاوضة وهو كبيع
~~المكاتب الذي له مال وإن قلنا لا يملك اشترط لمالكه معرفته وأن بيعه بغير
~~جنس المال أو بجنسه بشرط أن يكون الثمن أكثر على رواية ويشترط التقابض لأن
~~المال حينئذ داخل في عقد البيع وهذه طريقة القاضي في المجرد وابن عقيل وأبي
~~الخطاب في انتصاره وغيرهم والطريقة الثانية اعتبار قصد المال أو عدمه لا
~~غير فإن كان المال مقصودا للمشتري اشترط علمه وسائر شروط البيع وإن كان غير
~~مقصود بل قصد المشتري تركه للعبد لينتفع به وحده لم يشترط ذلك لأنه تابع
~~غير مقصود وهذه الطريقة هي المنصوصة عن أحمد وأكثر أصحابه كالخرقي وأبي بكر
~~والقاضي في خلافه وكلامه ظاهر في الصحة وإن قلنا إن العبد لا يملك وترجع
~~المسألة على هذه الطريقة إلى بيع ربوي بغير جنسه ومعه من جنسه ما هو غير
~~مقصود وقد استوفينا الكلام عليها في القواعد ورجح صاحب المغني هذه الطريقة
~~والطريقة الثالثة الجمع بين الطريقتين وهي طريقة القاضي في الجامع الكبير
~~وصاحب المحرر ومضمونها أنا إن قلنا العبد يملك لم يشترط لماله شروط البيع
~~بحال وإن قلنا لا يملك فإن كان المال مقصودا للمشتري ms513 اشترط له شرائط البيع
~~وإن كان غير مقصود له لم يشترط له ذلك ومنها إذا أذن المسلم لعبده الذمي أن
~~يشتري له بماله عبدا مسلما فاشتراه فإن قلنا يملك لم يصح شراؤه له وإن قلنا
~~لا يملك صح وكان مملوكا للسيد قال الشيخ مجد الدين هذا قياس المذهب عندي
~~قلت ويتخرج فيه وجه آخر لا يصح على القولين بناء على أحد الوجهين أنه لا
~~يصح شراء الذمي لمسلم بالوكالة ولو كان بالعكس بأن يأذن الكافر لعبده
~~المسلم الذي يثبت ملكه عليه أن يشتري بماله رقيقا مسلما فإن قلنا يملك صح
~~وكان العبد له وإن قلنا لا يملك لم يصح ومنها تسري العبد وفيه طريقان
~~أحدهما بناؤه على الخلاف في ملكه فإن قلنا يملك جاز تسريه وإلا فلا لأن
~~الوطء بغير نكاح ولا ملك يمين محرم بنص الكتاب والسنة وهي طريقة القاضي
~~والأصحاب بعده والثانية يجوز تسريه على كلا الروايتين وهي PageV01P447
~~طريقة الخرقي وأبي بكر وابن أبي موسى ورجحها صاحب المغني وهي أصح فإن منصوص
~~أحمد لا تختلف في إباحة التسري له فتارة علل بأنه يملك وتارة اعترف بأنه
~~خلاف القياس وأنه جاز لإجماع الصحابة عليه وهذا يقتضي أنه أجاز التسري وإن
~~قيل لا يملك اتباعا للصحابة في ذلك ووجهه أن العبد وإن قيل إنه لا يملك فلا
~~بد من أن يثبت له ملك ما يحتاج إلى الانتفاع به ولذلك يملك عقد النكاح وهو
~~ملك لمنفعة البضع فكذلك يملك التسري ويثبت له هذا الملك الخاص لحاجته إليه
~~ولا يجوز تسريه بدون إذن نص عليه في رواية جماعة كنكاحه ولأنه لا يملك
~~التصرف في ماله بما يتلف ماليته ويضر به لتعلق حق السيد به والتسري فيه
~~إضرار بالجارية وتنقيص لماليتها بالوطء والحمل وربما أدى إلى تلفها ونقل
~~عنه أبو طالب وإبراهيم بن هانئ يتسرى العبد في ماله كان ابن عمر يتسرى
~~عبيده في ماله فلا يعيب عليهم قال القاضي فيما علقه على حواشي الجامع
~~للخلال ظاهر هذا أنه يجوز تسريه من غير ms514 إذن له لأنه مالك له انتهى ويمكن أن
~~يحمل نص اشتراطه على التسري من مال سيده إذا كان مأذونا له ونصه يقدم على
~~اشتراط تسريه في مال نفسه الذي يملكه وقد أومأ إلى هذا في رواية جماعة وهو
~~الأظهر ونقل الأثرم عنه في الرجل يهب لعبده جارية لا يطؤها ولكنه يتسرى في
~~ماله إذا أذن له سيده وفسر ماله بمال العبد الذي في يديه وهذا في اعتبار
~~الإذن في التسري من مال نفسه وتفريقه بين ذلك وبين الأمة التي يملكها السيد
~~فيه إشكال ولعله منع الوطء بدون إذن السيد فيكون ذلك منه اشتراطا لإذن
~~السيد بكل حال واعلم أن الإمام أحمد متردد في تسري العبد بأمة سيده ونكاحه
~~هل هما جنس واحد أم لا فقال في رواية حنبل لا يبيع أمته المزوجة بعبده حتى
~~يطلقها العبد فجعله تمليكا لازما ونقل عنه الأكثرون جوازه واختلف عنه في
~~بيع سرية عبده فنقل عنه الميموني الجواز ونقل عنه جعفر بن محمد المنع معللا
~~بأن التسري بمنزلة النكاح يريد أنه لازم لا يجوز الرجوع فيه وكذا نقل عنه
~~ابن هانئ وغيره واختلف عنه في جواز تسري العبد بأكثر من أمتين فنقل عنه
~~الميموني الجواز وأبو الحارث المنع كالنكاح ولم يختلف عنه في أن العبد
~~وسريته يوجب تحريمهما عليه لزوال ملكه عنها ونقله عن ابن عمر واختلف عنه في
~~عتق العبد وزوجته هل ينفسخ به النكاح على روايتين بناء على تغليب جهة
~~التمليك فيه أو جهة النكاح وقد استشكل أكثر هذه النصوص القاضي وربما أولها
~~ونزلها على ما ذكر الشيخ تقي الدين وهذه المسائل المذكورة منصوصة عن السلف
~~حكما PageV01P448 وتعليلا كما ذكرنا وكذلك قال الشيخ مجد الدين ظاهر كلام
~~أحمد إباحة التسري للعبد وإن قلنا لا يملك فيكون نكاحا عنده وحمل قول أبي
~~بكر على مثل ذلك وعلى هذا فهل يشترط له الإشهاد وكلام أحمد يقتضي استحبابه
~~لا غير وفي ثبوت المهر به خلاف معروف ومنها لو باع السيد عبد نفسه بمال في
~~يده فهل ms515 يعتق أم لا المنصوص عن أحمد أنه يعتق بذلك وذكره الخرقي مع قوله إن
~~العبد لا يملك ونزله القاضي على القول بالملك فيكون دخول السيد مع عبده في
~~بيعه نفسه بماله إقرارا له على ملكه فيصح بيعه ويعتق وإن قلنا لا يملك لم
~~يصح بيعه ويحتمل أن يقال بيعه نفسه هنا كناية عن عتقه فيعتق به بكل حال
~~ولهذا قال الأصحاب أن بيع السيد عبده نفسه بمال تعليق لعتقه على التزامه
~~فيعتق على ملك السيد فيكون هاهنا تعليقا على إيفاء هذا المال يعتق به أما
~~إن دفع مالا إلى رجل ليشتريه به من سيده ففعل وأعتقه المشتري فهل يصح العقد
~~ويعتق إن اشتراه الرجل في الذمة ثم نقد المال صح وعتق وإن اشتراه بغير
~~المال انبنى على الروايتين في تعيين النقود بالتعيين على ما سبق والمنصوص
~~عن أحمد في رواية عبد الله وأبي الحارث وأبي داود البطلان معللا بما ذكرنا
~~وذكره الخرقي والفرق بين هذه والتي قبلها أن السيد لم يعلم ههنا أنها ماله
~~فلا يكون إقرارا لها على ملك العبد ونص في رواية مهنا وحنبل على أنه يعتق
~~ويغرم المشتري الثمن وهذا قد يتنزل على القول بأن النقود لا تتعين وقد
~~يتنزل مع القول بالتعيين على أنه عقد فاسد مختلف فيه فينفذ فيه العتق كما
~~ينفذ الطلاق في النكاح المختلف فيه وهو أحد الوجهين للأصحاب وكذلك نقل مهنا
~~عنه في عبد دفع إلى رجل ألف درهم من مال رجل آخر فاشتراه بها من سيده
~~وأعتقه أنه يرجع صاحب المال بماله فإن استهلك كان دينا على العبد ويعتق
~~العبد وحمل القاضي في موضع من المجرد وتبعه ابن عقيل في المسألة على أن
~~العبد وكل الرجل في شراء نفسه من سيده فيكون المشتري وكيلا للعبد وتكون
~~وكالة صحيحة قال الشيخ مجد الدين فعلى هذا يكون قد عتق في الباطن في الحال
~~ويلزم المشتري الثمن ويرجع به على العبد وقال أيضا في موضع آخر هذا فيه
~~إشكال لأن العبد عندنا لا يصح ms516 أن يشتري من سيده شيئا بنفسه فكيف يصح توكيله
~~فيه ولهذا قال أحمد لا ربا بين العبد وسيده قال ويحتمل أن يصح بناء على أن
~~العبد يملك ويلتزم عليه جريان الربا بينهما قال ويحتمل أن تكون هذه المسألة
~~غلطا في كتابيهما يعني القاضي وابن عقيل وأن الصواب في ذلك أن يقال إذا وكل
~~رجل العبد في شراء نفسه من سيده PageV01P449 ومنها إذا عتق السيد عبده وله
~~مال فهل يستقر ملكه للعبد أم يكون للسيد على روايتين فمنهم من بناهما على
~~القول بالملك وعدمه فإن قلنا يملكه استقر ملكه عليه بالعتق وإلا فلا وهي
~~طريقة أبي بكر والقاضي في خلافه وصاحب المحرر ومنهم من جعل الروايتين على
~~القول بالملك ومنها لو اشترى العبد زوجته الأمة بماله فإن قلنا يملك انفسخ
~~نكاحه وإن قلنا لا يملك لم ينفسخ ومنها لو ملكه سيده أمة فاستولدها فإن
~~قلنا لا يملك فالولد ملك السيد وإن قلنا يملك فالولد مملوك للعبد لكنه لا
~~يعتق عليه حتى يعتق فإذا عتق ولم ينزعه منه قبل عتقه عتق عليه لتمام ملكه
~~حينئذ ذكره القاضي في المجرد ومنها هل ينفذ تصرف السيد في مال العبد دون
~~استرجاعه إن قلنا العبد لا يملك صح بغير إشكال وإن قلنا يملك فظاهر كلام
~~أحمد أنه ينفذ عتق السيد لرقيق عبده قال القاضي في الجامع الكبير فيحتمل أن
~~يكون رجع فيه قبل عتقه قال وإن حمل على ظاهره فلأن عتقه يتضمن الرجوع في
~~التمليك ومنها الوقف على العبد فنص أحمد على أنه لا يصح فقيل إن ذلك يتفرع
~~على القول بأنه لا يملك فأما إن قيل إنه يملك صح الوقف عليه كالمكاتب في
~~أظهر الوجهين والأكثرون على أنه لا يصح الوقف عليه في الروايتين لضعف ملكه
~~ومنها وصية السيد لعبده بشيء من ماله فإن كان بجزء مشاع منه صح وعتق من
~~العبد بنسبة ذلك الجزء لدخوله في عموم المال وكمل عتقه من بقية الوصية نص
~~عليه فقيل لأن الوصية إنما صحت لعقده فتقديم العتق ms517 أهم وأنفع له وقيل بل
~~الجزء الشائع الموصى به غير متعين فتعين في العبد تصحيحا للوصية مهما أمكن
~~ويحتمل أن يقال ملك بالوصية جزءا مشاعا من نفسه فتعتق عليه وملك به بقية
~~الوصية فصار معسرا فسرى العتق إلى الباقي مضمونا بالسراية من بقية الوصية
~~إذ لا مال له سواها كمن ملك بعض ذي رحم محرم منه بفعله وأولى وهذا المأخذ
~~منقول عن ابن سيرين وهو حسن وفي كلام أبي الحسن التميمي ما يشعر به أيضا
~~وصرح بعضهم أنه يعتق منه بنسبة الوصية من المال فيسري العتق إلى جميعه إذا
~~احتمله الثلث بناء على القول بالسراية بالوصية بعد الموت ويكمل له بقية
~~الوصية من المال إن احتمل الثلث ذلك وإن كانت الوصية بجزء معين أو مقدر ففي
~~صحة الوصية روايتان أشهرهما PageV01P450 عدم الصحة فمن الأصحاب من بناهما
~~على أن العبد هل يملك أم لا وأشار إلى ذلك أحمد في رواية صالح وهذه طريقة
~~ابن أبي موسى والشيرازي وابن عقيل وغيرهم ومنهم من حمل الصحة على أن الوصية
~~كقدر المعين أو المقدر من التركة لا بعينه فيعود إلى الجزء المشاع وهو بعيد
~~جدا ومنها لو غزا العبد على فرس ملكه إياها سيده فإن قلنا يملكها لم يسهم
~~لها ولأن الفرس تبع لمالكها فإذا كان مالكها من أهل الرضخ فكذلك فرسه وإن
~~قلنا لا يملكها أسهم لها لأنها لسيده كذا قال الأصحاب والمنصوص عن أحمد في
~~رواية ابن الحكم أنه يسهم لفرس العبد وتوقف مرة أخرى وقال لا يسهم لها
~~متحدا ونقل عنه أبو طالب إذا غزا العبد مع سيده ومعه فرسان ومع سيده فرسان
~~يسهم لفرسي السيد ولا يسهم لفرسي العبد لأن الكل للسيد ولا يسهم لأكثر من
~~فرسين تنبيه الخلاف في ملك العبد بالتمليك هل هو مختص بتمليك سيده أم لا
~~قال صاحب التلخيص وهو مختص به فلا يملك من غير جهته وكلام الأكثرين يدل على
~~خلافه ويتفرع على ذلك مسائل منها ملكه اللقطة بعد الحول قال طائفة من
~~الأصحاب ينبني ms518 على روايتي الملك وعدمه جعلا لتمليك الشارع كتمليك السيد
~~وظاهر كلام ابن أبي موسى أنه يملك اللقطة وإن لم يملك بتمليك سيده لأنه
~~تمليك شرعي يثبت قهرا فيثبت له حكما وفارق الميراث لأن العبد ليس من أهله
~~لانقطاع تصرفه وهنا هو من أهل الحاجة إلى المال وعند صاحب التلخيص لا
~~يملكها بغير خلاف وكذلك في الهداية والمغني أنها ملك لسيده ومنها حيازته
~~المباحات من احتطاب أو احتشاش أو اصطياد أو معدن أو غير ذلك فمن الأصحاب من
~~قال هو ملك لسيده دونه رواية واحدة كالقاضي وابن عقيل لأن جوارح العبد
~~ومنافعه ملك لسيده فهي كيد نفسه فالحاصل في يد عبده كالحاصل في يده حكما
~~نعم لو أذن السيد له في ذلك فهو كتمليكه إياه ذكره القاضي وغيره وخرج طائفة
~~المسألة على الخلاف في ملك العبد وعدمه منهم الشيخ مجد الدين وقاسه على
~~اللقطة وهو ظاهر كلام ابن عقيل في موضع آخر ومنها إذا وصى للعبد أو وهب له
~~وقبله بإذن سيده أو بدونه إذا أجزنا له في ذلك على المنصوص فالمال للسيد نص
~~عليه في رواية حنبل وذكره القاضي وغيره وبناه ابن عقيل وغيره على الخلاف في
~~ملك العبد PageV01P451 ومنها لو خلع العبد زوجته بعوض فهو للسيد ذكره
~~الخرقي وظاهر كلام ابن عقيل بناؤه على الخلاف في ملك العبد ويعضده أن العبد
~~هنا يملك البضع فملك عوضه بالخلع لأن من يملك شيئا ملك عوضه فأما مهر الأمة
~~فهو للسيد لأنه عوض عن ملك السيد وهو منفعة البضع فيكون تملكه له كأجرة
~~العبد له بخلاف ما تقدم فإنه ليس عوضا عن ملكه الثامنة المضارب هل يملك
~~الربح بالظهور أم لا ذكر أبو الخطاب أنه يملك بالظهور رواية واحدة وقال
~~الأكثرون في المسألة روايتان إحداهما يملكه بالظهور وهي المذهب المشهور
~~والرواية الثانية لا يملك بدون القسمة ونصرها القاضي في خلافه في المضاربة
~~ويستقر الملك فيها بالمقاسمة عند القاضي وأصحابه ولا يستقر بدونها ومن
~~الأصحاب من قال يستقر بالمحاسبة التامة كابن أبي موسى ms519 وغيره وبذلك جزم أبو
~~بكر عبد العزيز وهو المنصوص صريحا عن أحمد ولهذا الاختلاف فوائد منها
~~انعقاد الحول على حصة المضارب من الربح قبل القسمة فإن قيل لا يملك بدونها
~~فلا انعقاد قبلها وإن قيل يملك بمجرد الظهور فهل ينعقد الحول عليها قبل
~~استقرار الملك فيها أم لا ينعقد بدون الاستقرار ففيه للأصحاب طرق أحدهما لا
~~ينعقد الحول عليها بدون استقرار بحال من غير خلاف وهي طريقة القاضي في
~~المجرد والخلاف ومن اتبعه وكذلك طريقة أبي بكر وابن أبي موسى إلا أن القاضي
~~عنده الاستقرار بالقسمة وعندهما بالمحاسبة التامة فينعقد الحول عندهما
~~بالمحاسبة وهو المنصوص عن أحمد في رواية صالح وابن منصور وحنبل والطريقة
~~الثانية إن قلنا يملكه بالظهور انعقد الحول عليه من حينه وإلا فلا وهي
~~طريقة القاضي من موضع من الجامع الصغير وأبي الخطاب والطريقة الثالثة إن
~~قلنا لا يثبت الملك قبل الاستقرار لم ينعقد الحول وإن قلنا يثبت بدونه فهل
~~ينعقد قبله على وجهين وهي طريقة ابن عقيل وصاحبي المغني والمحرر لكنهما
~~رجحا عدم الانعقاد وابن عقيل صحح الانعقاد في باب المضاربة وأما رب المال
~~فعليه زكاة رأس ماله مع حصته من الربح وينعقد الحول عليها بالظهور وأما
~~بقية الربح فلا يلزمه زكاته سواء قلنا يملكه العامل بالظهور أو لا في ظاهر
~~كلام أحمد وهو قول القاضي والأكثرين لأنه إن سلم فهو للعامل وإن تلف تلف
~~عليهما وحكى أبو الخطاب عن القاضي أنه يلزمه زكاته إذا قلنا لا يملكه
~~العامل بدون القسمة وهو ظاهر كلام القاضي PageV01P452 في خلافه في مسألة
~~المزارعة وهو ضعيف ومنها لو اشترى العامل بعد ظهور الربح من يعتق عليه
~~بالملك ففيه طريقان أحدهما البناء على الملك بالظهور وعدمه فإن قلنا يملك
~~به عتق عليه وإلا فلا وكذلك قال القاضي في خلافه وابنه أبو الحسين وأبو
~~الفتح الحلواني والطريق الثاني إن قلنا لا يملك بالظهور لم يعتق وإن قلنا
~~يملك به فوجهان كذا قال جماعة منهم صاحب التلخيص أحدهما يعتق عليه وهو قول
~~القاضي ms520 وأبي الخطاب وأومأ إليه أحمد في رواية ابن منصور والثاني لا يعتق
~~لعدم استقرار الملك وهو قول أبي بكر في التنبيه فإن الملك فيه غير تام
~~ولهذا لا يجزئ في حول الزكاة كما سبق والعتق يستدعي ملكا بدليل أن المكاتب
~~لا يعتق عليه ذو رحمه بملكه والأول أصح فإن العتق يسري إلى ملك الأجنبي
~~المحض ولا يمنعه الدين بخلاف الزكاة والمكاتب ليس من أهل التبرع ولهذا لو
~~باشر العتق بنفسه لم ينفذ فكذا بالملك وأولى وعلى هذا إذا اشترى رحمه بعد
~~ظهور الربح عتق عليه منه بقدر حصته ثم إن كان موسرا سرى عليه لأن العتق
~~بالشراء وهو ما فعله باختياره ولو اشترى قبل ظهور الربح ثم ظهر الربح
~~بارتفاع الأسواق وقلنا يملك به عتق عليه نصيبه ولم يسر إذ لا اختيار له في
~~ارتفاع الأسواق وذكره في التلخيص ومنها لو وطئ العامل أمة من مال المضاربة
~~بعد ظهور الربح فإن قلنا يملكه بالظهور فالولد حر وعليه قيمة الأمة وتصير
~~أم ولد وإن لم يكن ظهر ربح لم يثبت شيء من ذلك ونص عليه أحمد في رواية ابن
~~منصور وهل عليه الجلد إن لم يكن ظهر على وجهين أحدهما لا حد عليه ويعزر ونص
~~عليه في رواية ابن منصور واختاره صاحب المغني لأن الربح مبني على التقويم
~~وهو أمر اجتهادي لا يقطع به والثاني عليه الحد قاله القاضي لانتفاء الملك
~~وشبهته ومنها لو اشترى العامل لنفسه من مال المضاربة فإن لم يظهر ربح صح نص
~~عليه لأنه ملك لغيره وكذلك إن ظهر ربح وقلنا لا يملكه بالظهور وإن قلنا
~~يملكه به فهو كشراء أحد الشريكين من مال الشركة والمذهب أنه يبطل في قدر
~~حقه لأنه ملكه فلا يصح شراؤه له وفي الباقي روايتان تفريق الصفقة وخرج أبو
~~الخطاب رواية بصحته في الكل من الرواية التي يخير فيها لرب المال أن يشتري
~~من مال المضاربة لنفسه لأن علاقة حق المضارب به صيرته كالمنفرد عن ملكه
~~فكذا المضارب مع رب المال وأولى ms521 PageV01P453 ومنها لو اشترى العامل شقصا
~~للمضاربة وله فيه شركة فهل له الأخذ بالشفعة فيه طريقان أحدهما ما قال أبو
~~الخطاب ومن تابعه فيه وجهان أحدهما لا يملك الأخذ واختاره في رءوس المسائل
~~لأنه يتصرف لرب المال فامتنع أخذه كما يمنع شراء الوصي والوكيل فيما
~~يتواليان بيعه والثاني له الأخذ وخرجه من وجوب الزكاة عليه في حصته فإنه
~~يصير حينئذ شريكا يتصرف لنفسه وشريكه ومع تصرفه لنفسه تزول التهمة ولأنه
~~يأخذ مثل الثمن المأخوذ به فلا تهمة بخلاف شراء الوصي والوكيل وعلى هذا
~~فالمسألة مقيدة بحالة ظهور الربح ولا بد والطريقة الثانية ما قال صاحب
~~المغني إن لم يكن في المال ربح أو كان وقلنا لا يملكه بالظهور فله الأخذ
~~لأن الملك لغيره فكذلك الأخذ وإن كان فيه ربح وقلنا يملكه بالظهور ففيه
~~الوجهان بناء على شراء العامل من مال المضاربة بعد ملكه من الربح على ما
~~سبق ومنها لو أسقط العامل حقه من الربح بعد ظهوره فإن قلنا يملكه بالظهور
~~لم يسقط وإن قلنا لا يملكه بدون القسمة فوجهان وقد سبقت في القواعد ومنها
~~لو قارض المريض وسمى للعامل فوق تسمية المثل قال القاضي والأصحاب يجوز ولا
~~يعتبر من الثلث لأن ذلك لا يؤخذ من ماله وإنما يستحقه بعمله من الربح
~~الحادث ويحدث على ملك العامل دون المالك وهذا إنما يتوجه على القول بأنه
~~يملكه بالظهور وإن قلنا لا يملكه بدون القسمة احتمل أن يحسب من الثلث لأنه
~~خارج حينئذ من ملكه واحتمل أن لا يحسب منه وهو ظاهر كلامهم لأن المال
~~الحاصل لم يفوت عليهم منه شيئا وإنما زادهم فيه ربحا التاسعة الموقوف عليه
~~هل يملك رقبة الوقوف أم لا في المسألة روايتان معروفتان أشهرهما أنه ملك
~~للموقوف عليه والثانية لا فعلى هذه هل هو ملك للواقف أو لله تعالى فيه خلاف
~~أيضا ويتنزل على هذا الاختلاف مسائل منها زكاة الوقف إذا كان ماشية موقوفة
~~على معين فهل يجب زكاتها فيه طريقان أحدهما بناؤه على هذا الخلاف فإن قلنا ms522
~~هو ملك للموقوف عليه فعليه زكاتها وإن قلنا ملك لله فلا زكاة وهذه طريقة
~~المحرر وهو ظاهر كلام أحمد في رواية مهنا وعلي بن سعيد وعلى هذا فإن قلنا
~~يملكه الواقف فعليه زكاته ونص أحمد على أن من وقف على PageV01P454 أقاربه
~~فإن الزكاة عليه بخلاف من وقف على المساكين والطريقة الثانية لا زكاة فيه
~~على الروايتين قاله القاضي وابن عقيل لقصور الملك فيه فأما الشجر الموقوف
~~فتجب الزكاة في ثمره على الموقوف عليه وجها واحدا لأن ثمره ملك للموقوف
~~عليه وقال الشيرازي لا زكاة فيه مطلقا ونقله غيره رواية ومنها لو جنى الوقف
~~فأرش جنايته على الموقوف عليه إذا قيل إنه مالكه لأنه امتنع من تسليمه
~~فيلزمه فداؤه وإن قيل هو ملك لله فالأرش من كسب العبد وقيل بل من بيت المال
~~وفيه وجه لا يلزم الموقوف عليه الأرش على قولين لأن امتناعه من التسليم
~~بغير اختياره إذ لا قدرة له عليه على التسليم بحال ومنها إذا كان الوقف أمة
~~فولاية تزوجها للموقوف عليه إن قيل إنه يملكها وإن قيل هي ملك لله فالولاية
~~للحاكم فيزوجها بإذن الموقوف عليه وإن قيل هي ملك الواقف فهو أولى ومنها
~~نظر الواقف إذا لم يشترط له ناظر فعلى القول بملك الموقوف عليه له النظر
~~فيه وعلى القول بأنه ملك لله نظره للحاكم وظاهر كلام أحمد أن نظره للحاكم
~~وهو قول ابن أبي موسى قال الحارثي وعندي أن هذا القول لا يختص بالقول
~~بانتفاء ملك الموقوف عليه بل ينظر فيه الحاكم وإن قلنا للموقوف عليه لعلاقة
~~حق من يأتي بعد ومنها هل يستحق الشفعة وبشركة الوقف فيه طريقان أحدهما
~~البناء على أنه هل يملك الموقوف عليه فإن قيل بملكه استحق به الشفعة وإلا
~~فلا والثاني الوجهان بناء على قولنا يملكه وهذا ما قال صاحب المحرر لأن
~~الملك قاصر وهذا كله متفرع على المذهب في جواز قسمة الوقف من المعلق أما
~~على الوجه الآخر بمنع القسمة فلا شفعة إذ لا شفعة في ظاهر المذهب إلا ms523 فيما
~~يقبل القسمة من العقار وكذلك بنى صاحب التلخيص الوجهين هنا على الخلاف في
~~قبول القسمة ومنها لو زرع الغاصب في أرض الوقف فهل للموقوف عليه تملكه
~~بالنفقة إن قيل هو المالك فله ذلك وإلا فهو كالمستأجر ومالك المنفعة ففيه
~~تردد سبق ذكره في القواعد ومنها نفقة الوقف وهي في غلته ما لم يشرط من
~~غيرها فإن لم يكن له غلة فوجهان أحدهما نفقته على الموقوف عليه والثاني هي
~~في بيت المال فقيل هما مبنيان على انتقال الملك وعدمه وقد يقال بالوجوب
~~عليه وإن كان الملك لغيره كما نقول بوجوبها على الموصى له بالمنفعة على وجه
~~PageV01P455 ومنها لو فضل بعض ولده على بعض في الوقف فالمنصوص الجواز بخلاف
~~الهبة فقيل هو بناء على أن الملك لا ينتقل إلى الموقوف عليه فإن قلنا
~~بانتقاله لم يجز كالهبة وهو قول أبي الخطاب وغيره وقيل بل يجوز على القولين
~~لأنه لم يخصه بالملك بل جعله ملكا لجهة متصلة على وجه القربة وجعل الولد
~~بعض تلك الجهة وشبيه بهذا وقف المريض على وارثه هل يقف على الإجازة كهبة أم
~~ينفذ من الثلث لأنه ليس تخصيصا للوارث بل تملك لجهة متصلة فالوارث بعض
~~أفراده وفيه روايتان ومنها الوقف على نفسه وفي صحته روايتان وبناهما أبو
~~الخطاب على هذا الأصل فإن قلنا الوقف ملك للموقوف عليه لم يصح وقفه على
~~نفسه لأنه لا يصح أن يزيل الإنسان ملك نفسه إلى نفسه وإن قلنا لله تعالى صح
~~ومنها الوقف المنقطع هل يعود إلى ورثة الموقوف عليه أو إلى ورثة الواقف فيه
~~روايتان والمنصوص عن أحمد في رواية حرب وغيره أنه يعود إلى ورثة الموقوف
~~عليه وظاهر كلامه أنه يعود إليهم إرثا لا وقفا وبه جزم الخلال في الجامع
~~وابن أبي موسى وهذا منزل على القول بأنه ملك للموقوف عليه كما صرح به أبو
~~الخطاب وغيره ويشهد له أن أحمد في رواية حنبل شبه الوقف بالعمرى والرقبى
~~وجعلها لورثة الموقوف عليه كما ترجع العمرى والرقبى إلى ورثة المعطي ms524 وجعل
~~الخلال حكم الوقف المنقطع والرقبى واحدا وأنكر الشيخ مجد الدين هذا البناء
~~وادعى أنه إنما يرجع وقفا على الورثة فلا يلزم ملك الموقوف عليه وهذا مخالف
~~لنص أحمد لمن تأمله نعم وفرق أحمد في رواية أبي طالب بين الوقف المنقطع
~~وبين العمرى بأن العمرى ملك للمعمر والوقف ليس يملك به شيئا إنما هو لمن
~~أوقفه يضعه حيث شاء مثل السكنى فهذه الرواية تدل على أن الموقوف عليه لا
~~يملك سوى منفعة الرقبة وأن الرقبة ملك للواقف ومنها لو وطئ الموقوف عليه
~~الأمة الموقوفة فأولدها فلا حد لأنها إما ملك له أو له فيها شبهة ملك وهل
~~تصير أم ولد له إن قلنا هي ملك له صارت مستولدة له فتعتق بموته ويؤخذ
~~قيمتها من تركته يشتري بها رقبة مكانها تكون وقفا وإن قلنا لا يملكها لا
~~تصير مستولدة له وهي وقف بحالها ومنها لو تزوج الموقوف عليه الأمة الموقوفة
~~فإن قيل هي ملك له لم يصح وإلا صح ذكره صاحب التلخيص وغيره وفيه نظر فإنه
~~يملك منفعة البضع على كلا القولين ولهذا يكون المهر له PageV01P456 المسألة
~~العاشرة إجازة الورثة هل هي تنفيذ للوصية أو ابتداء عطية في المسألة
~~روايتان معروفتان أشهرهما أنها تنفيذ وهذا الخلاف قيل إنه مبني على أن
~~الوصية بالزائد على الثلث هل هو باطل أو موقوف على الإجازة وقيل بل هذا
~~الخلاف مبني على القول بالوقف أما على البطلان فلا وجه للتنفيذ وهو أشبه
~~قرر الشيخ تقي الدين أن الوارث إذا استثنى حقه قبل القسمة فإنه يسقط وطرد
~~هذا في الأعيان المشاعة كالغانم إذا استثنى حقه من الغنيمة والموقوف عليه
~~إذا أسقط حقه من الوقف والمضارب إذا أسقط حقه من الربح وأحد الزوجين إذا
~~عفا عن حقه من المهر إذا كان عينا والحق المشاع بالديون في جواز إسقاطه قبل
~~القسمة ولهذا الخلاف فوائد عديدة منها أنه لا يشترط لها شروط الهبة من
~~الإيجاب والقبول والقبض فيصح بقوله أجزت وأنفذت ونحو ذلك وإن لم يقبل
~~الموصى له في ms525 المجلس وإن قلنا هي هبة افتقرت إلى إيجاب وقبول ذكره ابن عقيل
~~وغيره وكلام القاضي يقتضي أن في صحتها بلفظ الإجازة إذا قلنا هي هبة وجهين
~~قال الشيخ مجد الدين والصحة ظاهر المذهب وهل نعتبر أن يكون المجاز معلوما
~~للمجيز ففي الخلاف للقاضي والمحرر هو مبني على هذا الخلاف وصرح بعد ذلك
~~صاحب المحرر بأنه لو أجاز قدرا منسوبا من المال ثم قال ظننت المال قليلا لم
~~يقبل قوله ولا تنافي بينهما لوجهين أحدهما أن صحة إجازة المجهول لا ينافي
~~ثبوت الرجوع إذا تبين فيه ضرر على المجيز لم يعلمه استدراكا لظلامته كما
~~تقول فيمن أسقط شفعته والاستكساب ثم بان بخلافه فإن له العود إليها فكذلك
~~هاهنا إذا أجاز الجزء الموصى به يظنه قليلا فبان كثيرا فله الرجوع بما زاد
~~على ما في ظنه والثاني أنه إذا اعتقد أن النصف الموصى به مثلا مائة وخمسون
~~درهما فبان ألفا فهو إنما أجاز مائة وخمسين درهما ولم يجز أكثر منها فلا
~~تنفذ إجازته في غيرها وهذا بخلاف ما إذا أجاز النصف كائنا ما كان فإنه يصح
~~ويكون إسقاطا لحقه من مجهول فينفذ كالإبراء وطريقة صاحب المغني أن الإجازة
~~لا تصح بالمجهول ولكن هل يصدق في دعوى الجهالة على وجهين ومن الأصحاب من
~~قال إن قلنا الإجازة تنفيذ صحت بالمجهول ولا رجوع وإن قلنا هبة فوجهان
~~ومنها لو وقف على وارثه فأجازه فإن قلنا الإجازة تنفيذ صحت بالمجهول ولا
~~رجوع وإن قلنا هبة فوجهان ومنها لو وقف على وارثه فأجازه فإن قلنا الإجازة
~~تنفيذ صح الوقف ولزم وإن قلنا هبة فهو كوقف الإنسان على نفسه PageV01P457
~~ومنها إذا كان المجاز عتقا فإن قلنا الإجازة تنفيذ فالولاية للموصي تختص به
~~عصبته وإن قلنا عطية فالولاء لمن أجاز وإن كان أنثى ومنها لو كان المجيز
~~أبا للمجاز له كمن أوصى لولد ولده فأجازه ولده فليس للمجيز الرجوع فيه إن
~~قلنا هو تنفيذ وإن قلنا عطية فله ذلك لأنه قد وهب لولده مالا ومنها لو حلف
~~لا ms526 يهب فأجاز فإن قلنا هي عطية حنث وإلا فلا ومنها لو قبل الوصية المفتقرة
~~إلى الإجازة قبل الإجازة ثم أجيزت فإن قلنا الإجازة تنفيذ فالملك ثابت له
~~من حين قبوله أولا وإن قلنا عطية لم يثبت الملك إلا بعد الإجازة ذكره
~~القاضي في خلافه ومنها أن ما جاوز الثلث من الوصايا إذا أجيز هل يزاحم
~~بالزائد ما لم يجاوزه وهو مبني على هذا الخلاف ذكره صاحب المحرر وأشكل
~~توجيهه على الأصحاب وهو واضح فإنه إذا كانت معنا وصيتان إحداهما مجاوزة
~~للثلث والأخرى لا تجاوزه كنصف وثلث وأجاز الورثة الوصية المجاوزة للثلث
~~خاصة فإن قلنا الإجازة تنفيذ يزاحم صاحب النصف صاحب الثلث بنصف كامل فيقسم
~~الثلث بينهما على خمسة لصاحب النصف ثلاثة أخماسه والآخر خمساه ثم تكمل
~~لصاحب النصف نصفه بالإجازة وإن قلنا الإجازة عطية فإنما يزاحم بثلث خاص إذ
~~الزيادة عليه عطية محضة من الورثة لم تتلق من الميت فلا يزاحم بها الوصايا
~~فينقسم الثلث بينهما على نصفين ثم يكمل لصاحب النصف ثلثه بالإجازة وهذا
~~مبني على أن القول بأن الإجازة عطية أو تنفيذ فيفرع على القول بإبطال
~~الوصية بالزائد على الثلث وصحتها كما سبق ومنها لو أجاز المريض في مرض موته
~~وصية موروثة فإن قلنا إجازته عطية فهي معتبرة من ثلثه وإن قلنا تنفيذ
~~فطريقان أحدهما القطع بأنها من الثلث أيضا كذلك قال القاضي في خلافه وصاحب
~~المحرر وشبهه بالصحيح إذا حابا في بيع له فيه خيار ثم مرض في مدة الخيار
~~فإنه تصير محاباته من الثلث لأنه تمكن من استرداد ماله إليه فلم يفعل فقام
~~ذلك مقام ابتداء إخراجه في المرض ونظيره لو وهب لولده شيئا ثم مرض وهو
~~بحاله ولم يرجع فيه والطريق الثاني أن المسألة على وجهين وهي طريقة أبي
~~الخطاب في انتصاره وهما منزلان على أصل الخلاف في حكم الإجازة وقد يتنزلان
~~على أن الملك هل ينتقل إلى الورثة في الموصى به أو يمنع من الوصية للانتقال
~~وفيه وجهان فإن قلنا ينتقل إليهم فالإجازة من ms527 الثلث لأنه إخراج PageV01P458
~~مال مملوك وإلا فهي من رأس ماله لأنه امتناع من تحصيل مال لم يدخل بعد في
~~ملكه وإنما تعلق به حق ملكه بخلاف محاباة الصحيح إذا مرض فإن المال كان على
~~ملكه وهو قادر على استرجاعه ومنها إجازة المفلس وفي المغني هي نافذة وهو
~~منزل على القول بالتنفيذ ولا يبعد على القاضي في التي قبلها أن لا ينفذ
~~وقاله صاحب المغني في الشفعة معللا بأنه ليس من أهل التبرع الحادية عشرة
~~الموصى له هل يملك الوصية من حين الموت أم من حين قبوله لها في المسألة
~~وجهان معروفان وعلى القول بأنه إنما يملكها من حين قبوله فهل هي قبله على
~~ملك الميت أو على ملك الورثة على وجهين أيضا وأكثر الأصحاب على القول بأنه
~~ملك للموصى له وهو قول أبي بكر والخرقي ومنصوص أحمد بل نص أحمد في مواضع
~~على أنه لا يعتبر له القبول فيملكه قهرا كالميراث وهو وجه للأصحاب حكاه غير
~~واحد ولهذا الاختلاف فوائد عديدة فمنها حكم نمائه بين الموت والقبول فإن
~~قلنا هو على ملك الموصى له فهو لا يحتسب عليه من الثلث وإن قلنا هو على ملك
~~الموصي فتتوفر به التركة فيزداد به الثلث وإن قلنا هو على ملك الورثة
~~فنماؤه لهم خاصة وذكر القاضي في خلافه أن ملك الموصى له لا يتقدم القبول
~~وأن النماء قبله للورثة مع أن العين باقية على حكم ملك الميت فلا يتوفر
~~الثلث لأنه لم يكن ملكا له حين الوفاة وذكر أيضا إذا قلنا إنه مراعى وإنا
~~نبين بقبول الموصى له ملكه له من حين الموت فإن النماء يكون للموصى له
~~معتبرا من الثلث فإن خرج من الثلث مع الأصل فهما له وإلا كان له بقدر الثلث
~~من الأصل فإن فضل شيء من الثلث كان له من النماء ومنها لو نقص الموصى به في
~~سعر أو صفة ففي المحرر إن قلنا يملكه بالموت اعتبرت قيمته من التركة بسعره
~~يوم الموت على أدنى صفاته من يوم الموت ms528 إلى القبول لأن الزيادة حصلت في
~~ملكه فلا يحسب عليه والنقص لم يدخل في ضمانه بل هو من ضمان التركة ولهذا لو
~~تلفت العين أو بعضها لبطلت الوصية في التالف وأما نقص الأسعار فلا تضمن
~~عندنا وإن قلنا يملكه من حين القبول واعتبرت قيمته يوم القبول سعرا وصفة
~~لأنه لم يملكه قبل ذلك والمنصوص عن أحمد في رواية ابن منصور وذكره الخرقي
~~أنه يعتبر قيمته يوم الوصية ولم يحك صاحب المغني فيه خلافا فظاهره أنه
~~يعتبر بيوم الموت على الوجوه PageV01P459 كلها لأن حقه تعلق بالموصى له
~~تعليقا قطع تصرف الورثة فيه فيكون ضمانه عليه كالعبد الجاني إذا أخر المجني
~~عليه استيفاء حقه منه حتى تلف أو نقص ومنها لو كان الموصى به أمة فوطئها
~~الموصى له قبل القبول وبعد الموت فإن قلنا الملك له فهي أم ولده وإلا فلا
~~ولو وطئها الوارث فإن قلنا الملك له فهي أم ولده ويلزمه قيمتها للموصى له
~~وإن قلنا لا يملكها لم تكن أم ولد له ومنها لو وصى بأمة لزوجها فلم يعلم
~~حتى أولدها أولادا ثم قبل الوصية فإن قيل يملكها بالموت فولده حر والأمة أم
~~ولده ويبطل نكاحه بالموت وإن قيل لا يملكها إلا بعد القبول فنكاحه باق قبل
~~القبول وولده رقيق للوارث ومنها لو وصى لرجل بابنه فمات الموصى له قبل
~~القبول وقلنا يقوم وارثه مقامه فيه فقبل ابنه صح وعتق وهل يرث من أبيه
~~الميت أم لا إن قلنا يملكه بالموت فقد عتق به فيكون حرا عند موت أبيه فيرث
~~منه وإن قلنا إنما يملكه بعد القبول فهو عند موت أبيه رقيق فلا يرث ولو
~~كانت الوصية بمال في هذه الصورة فإن قلنا يثبت الملك بالموت فهو ملك للميت
~~فيوفي منه ديونه ووصاياه وعلى الوجه الآخر هو ملك للوارث الذي قبل ذكره في
~~المحرر ويتخرج فيه وجه آخر أنه يكون ملكا للموصى له على الوجهين لأن
~~التمليك حصل له فكيف يصح الملك ابتداء لغيره ولهذا نقول على إحدى الروايتين
~~إن ms529 المكاتب إذا مات وخلف وفاء أنه يؤدي منه بقية مال الكتابة ويتبين بذلك
~~موته حرا مع أن الحرية لا تثبت للمكاتب إلا بعد الأداء ومنها لو وصى لرجل
~~بأرض فبنى الوارث فيها وغرس قبل القبول ثم قبل ففي الإرشاد إن كان الوارث
~~عالما بالوصية قلع بناءه وغرسه مجانا وإن كان جاهلا فعلى وجهين وهو متوجه
~~على القول بالملك بالموت أما إن قيل هي قبول قبل القبول على ملك الوارث فهو
~~كبناء المشتري الشقص المشفوع وغرسه فيكون محترما يتملك بقيمته ومنها لو بيع
~~شقص في شركة الورثة والموصى له قبل قبوله فإن قلنا الملك له من حين الموت
~~فهو شريك للورثة في الشفعة وإلا فلا حق فيها ومنها جريانه من حين الموت في
~~حول الزكاة فإن قلنا يملكها الموصى له جرى في حوله وإن قلنا للورثة فهل
~~يجري في حولهم حتى لو تأخر القبول سنة كانت زكاته عليهم أم لا لضعف ملكهم
~~فيه وتزلزله وتعلق حق الموصى له به فهو كمال المكاتب فيه تردد PageV01P460
~~المسألة الثانية عشرة الدين هل يمنع انتقال التركة إلى الورثة أم لا في
~~المسألة روايتان أشهرهما الانتقال وهو اختيار أبي بكر والقاضي وأصحابه قال
~~ابن عقيل هي المذهب وقد نص أحمد أن المفلس إذا مات سقط حق البائع من عين
~~ماله لأن المال انتقل إلى ورثته والرواية الثانية لا ينتقل نقلها ابن منصور
~~في رجل مات وترك دارا وعليه دين فجاء الغرماء يبتغون المال وقال أحد بنيه
~~أنا أعطي ربع الدين ودعوا لي ربع الدار قال أحمد هذه الدار للغرماء لا
~~يرثونها يعني الأولاد ولا فرق بين ديون الله تعالى وديون الآدميين ولا بين
~~الديون الثابتة في الحياة والمتجددة بعد الموت لسبب منه يقتضي الضمان كحفر
~~بئر ونحوه صرح به القاضي وهل يعتبر كون الدين محيطا بالتركة أم لا ظاهر
~~كلام طائفة اعتباره حيث فرضوا المسألة في الدين المستغرق وكلام أبي الخطاب
~~في انتصاره كالصريح في قيمته ومنهم من صرح بالمنع من الانتقال وإن لم يكن
~~مستغرقا ms530 ذكره في مسائل الشفعة وعلى القول بالانتقال فيتعلق حق الغرماء بها
~~جميعا وإن لم يستغرقها الدين صرح به صاحب الترغيب وهل تعلق حقهم بها تعلق
~~رهن أو جناية فيه خلاف يتحرر بتحرير مسائل إحداها هل يتعلق جميع الدين
~~بالتركة وبكل جزء من أجزائها أو يتقسط صرح القاضي في خلافه بالأول إن كان
~~الوارث واحدا وإن كان متعددا انقسم على قدر حقوقهم وتعلق بحصة كل وارث منهم
~~قسطها من الدين وبكل جزء منها كالعبد المشترك إذا رهنه الشريكان بدين
~~عليهما والثانية هل يمنع هذا التعلق من نفوذ التصرف وسنذكره والثالثة هل
~~يتعلق الدين بعين التركة مع الذمة فيه للأصحاب ثلاثة أوجه أحدها ينتقل إلى
~~ذمم الورثة قاله القاضي وأبو الخطاب في خلافيهما وابن عقيل ومنهم من قيده
~~بالمؤجل ومنهم من خصه بالقول بانتقال التركة إليهم والثاني هو باق في ذمة
~~الميت ذكره القاضي أيضا والآمدي وابن عقيل في فنونه وصاحب المغني وهو ظاهر
~~كلام الأصحاب في ضمان دين الميت والثالث يتعلق بأعيان التركة فقط قاله ابن
~~أبي موسى ورد بلزوم براءة ذمة الميت فيها بالتلف وإذا عرف هذا فلهذا
~~الاختلاف فوائد PageV01P461 منها نفوذ تصرف الورثة فيها ببيع أو غيره من
~~العقود فإن قلنا بعدم الانتقال إليهم فلا إشكال في عدم النفوذ وإن قلنا
~~بالانتقال فوجهان أحدهما لا ينفذ قاله القاضي في المجرد وابن عقيل في باب
~~الشركة من كتابيهما وحمل القاضي في غير المجرد رواية ابن منصور على هذا
~~والثاني ينفذ قاله القاضي وابن عقيل أيضا في الرهن والقسمة وجعلاه المذهب
~~وإنما يجوز لهم التصرف بشرط الضمان قاله القاضي قال ومتى خلى الورثة بين
~~التركة وبين الغرماء سقطت مطالبتهم بالديون ونصب الحاكم من يوفيهم منها ولم
~~يملكها الغرماء بذلك وهذا يدل على أنهم إذا تصرفوا فيما طولبوا بالديون
~~كلها كما تقول في سيد الجاني إذا فداه إنه يفديه بأرش الجناية بالغا ما بلغ
~~على رواية وكلام أحمد في رواية البرزاطي هاهنا يدل عليه وسنذكره وفي الكافي
~~إنما يضمنون أقل الأمرين من ms531 قيمة التركة أو الدين وعلى الأول ينفذ العتق
~~خاصة كعتق الراهن ذكره أبو الخطاب في انتصاره وحكى القاضي في المجرد في باب
~~العتق في نفوذ العتق مع عدم العلم بالدين وجهين وأنه لا ينفذ مع العلم وجعل
~~صاحب الكافي مأخذهما أن حقوق الغرماء المتعلقة بالتركة هل يملك الورثة
~~إسقاطها بالتزامهم الأداء من عندهم أم لا ورواية ابن منصور السابقة تدل على
~~أنهم لا يملكون ذلك وفي النظريات لابن عقيل أن عتق الورثة إنما ينفذ مع
~~يسارهم دون إعسارهم اعتبارا بعتق موروثهم في مرضه لأن موروثهم كان ملكه
~~ثابتا فيها بغير خلاف ولا ينفذ عتقه مع الإعسار فلأن لا ينفذ عتقهم مع
~~إعسارهم والاختلاف في ملكهم أولى وهل يصح رهن التركة عند الغرماء قال
~~القاضي في المجرد لا يصح وعلل بأنها كالمرهونة عندهم بحقهم والمرهون لا يصح
~~رهنه وبأن التركة ملك للورثة فلا يصح رهن ملك الغير بغير إذنه فعلى التعليل
~~الأول لا يصح رهن الورثة لها من الغرماء وإن قيل هي ملكهم وعلى الثاني
~~ينبغي أن يصح رهن الموصى لها إذا قلنا ليست ملكا للورثة ومنها نماء التركة
~~فإن قلنا لا ينتقل إلى الورثة تعلق حق الغرماء بالنماء كالأصل وإن قلنا
~~ينتقل إليهم فهل يتعلق حق الغرماء بالنماء على وجهين وقد سبق بسط هذه
~~المسألة في قاعدة النماء ومنها لو مات رجل عليه دين وله مال زكوي فهل يبتدئ
~~الورثة حول زكاته من حين موت موروثه أم لا إن قلنا لا تنتقل التركة إليه مع
~~الدين فلا إشكال في أنه لا يجري في حوله حتى ينتقل إليه وإن قلنا ينتقل
~~انبنى على أن الدين هل هو مضمون في ذمة الوارث PageV01P462 أو هو في ذمة
~~الميت خاصة فإن قلنا الدين في ذمة الوارث وكان مما يمنع الزكاة انبنى على
~~أن الدين المانع هل يمنع انعقاد الحول من ابتدائه أو يمنع الوجوب في
~~انتهائه خاصة فيه روايتان محكيتان في شرح الهداية والمذهب أنه يمنع
~~الانعقاد فيمتنع انعقاد الحول على مقدار الدين من ms532 المال وإن قلنا إنما يمنع
~~وجوب الزكاة في آخر الحول منع من الوجوب هاهنا آخر الحول في قدره أيضا وإن
~~قلنا ليس في ذمة الوارث شيء فظاهر كلام أصحابنا أن تعلق الدين بالمال مانع
~~وسنذكره ومنها لو كان له شجر وعليه دين فمات فهاهنا صورتان إحداهما أن يموت
~~قبل أن يثمر ثم أثمرت قبل الوفاء فينبني على أن الدين هل يتعلق بالنماء أم
~~لا فإن قلنا يتعلق به خرج على الخلاف في منع الدين الزكاة في الأموال
~~الظاهرة وإن قلنا يتعلق به فالزكاة على الوارث وهذا كله بناء على القول
~~بانتقال الملك إليه أما إن قلنا لا ينتقل فلا زكاة عليه إلا أن ينفك التعلق
~~قبل بدو صلاحه الصورة الثانية أن يموت بعد ما أثمرت فيتعلق الدين بالثمرة
~~ثم إن كان موته بعد وقت الوجوب فقد وجبت عليه الزكاة إلا أن نقول إن الدين
~~يمنع الزكاة في المال الظاهر وإن كان قبل وقت الوجوب فإن قلنا تنتقل التركة
~~إلى الورثة مع الدين فالحكم كذلك لأنه مال لهم تعلق به دين ولا سيما إن
~~قلنا إنه في ذمتهم وإن قلنا لا تنتقل التركة إليهم فلا زكاة عليهم وهذه
~~المسألة تدل على أن النماء المنفصل يتعلق به حق الغرماء بغير خلاف ومنها لو
~~مات وله عبيد وعليه دين وأهل هلال الفطر فإن قلنا لا ينتقل الملك فلا فطرة
~~لهم على أحد وإن قلنا ينتقل ففطرتهم على الورثة ومنها لو كانت التركة
~~حيوانا فإن قلنا بالانتقال إلى الورثة فالنفقة عليهم وإلا فمن التركة
~~كمؤنته وكذلك مؤنة المال كأجرة المخزن ونحوه ومنها لو مات المدين وله شقص
~~فباع شريكه نصيبه قبل الوفاء فهل للورثة الأخذ بالشفعة إن قلنا بالانتقال
~~إليهم فلهم ذلك وإلا فلا فلو كان الوارث شريك الموروث وبيع نصيب الموروث في
~~دينه فإن قلنا بالانتقال فلا شفعة للوارث ولأن البيع وقع في ملكه فلا يملك
~~استرجاعه وإن قيل بعده فله الشفعة لأن المبيع لم يكن في ملكه بل في شركته
~~ومنها لو ms533 وطئ الوارث الجارية الموروثة والدين يستغرق فأولدها فإن قلنا هي
~~ملكه فلا حد ويلزمه قيمتها يوفي منها الدين كما لو وطئ الراهن وإن قلنا
~~ليست ملكه فلا حد PageV01P463 أيضا لشبهة الملك فإنه يملكها بالفكاك فهي
~~كالرهن وعليه قيمتها ومهرها يوفى بها الدين ذكره أبو الخطاب في انتصاره
~~ففائدة الخلاف حينئذ وجوب المهر ومنها لو تزوج الابن أمة أبيه ثم قال لها
~~إن مات أبي فأنت طالق وقال أبوه إن مت فأنت حرة ثم مات وعليه دين مستغرق لم
~~تعتق لاستغراق الدين للتركة فلا ثلث للميت لينفذ منه العتق وهل يقع الطلاق
~~قال القاضي في المجرد نعم وعلل بأنه لم يملكها فهي باقية على نكاحه وقال
~~ابن عقيل لا تطلق لأن التركة تنتقل إلى الورثة فيسبق الفسخ الطلاق فالوجهان
~~مبنيان على الانتقال وعدمه وكذلك لو لم يدبرها الأب سواء وفي المذهب وجه
~~آخر بالوقوع وإن قيل بالانتقال حتى ولو لم يكن دين بنى على ما سبق من
~~الطلاق للفسخ وقد ذكرناه في القواعد ومنها لو أقر لشخص فقال له في ميراثه
~~ألف فالمشهور أنه متناقض في إقراره وفي التلخيص يحتمل أن يلزمه إذ المشهور
~~عندنا أن الدين لا يمنع الميراث فهو كما لو قال له في هذه التركة ألف فإنه
~~إقرار صحيح وعلى هذا فإذا قلنا يمنع الدين الميراث كان مناقضا بغير خلاف
~~ومنها لو مات وترك ابنين وألف درهم وعليه ألف درهم دين ثم مات أحد الابنين
~~وترك ابنا ثم أبرأ الغريم الورثة فذكر القاضي أنه يستحق ابن الابن نصف
~~التركة بميراثه عن أبيه وذكره في موضع إجماعا وعلله في موضع بأن التركة
~~تنتقل مع الدين فانتقل ميراث الابن إلى أبيه وهذا يفهم منه أنه على القول
~~بمنع الانتقال يختص به ولد الصلب لأنه هو الباقي من الورثة وابن الابن ليس
~~بوارث معه والتركة لم تنتقل إلى أبيه وإنما انتقلت بعد موته ويشهد لهذا ما
~~ذكره صاحب المحرر في الوصية إذا مات الموصى له وقبل وارثه فإنه يملكه هو
~~دون ms534 موروثه على قولنا بملك الوصية من حين القبول ومنها رجوع بائع المفلس في
~~عين ماله بعد موت المفلس ويحتمل بناؤه على هذا الخلاف فإن قلنا ينتقل إلى
~~الورثة امتنع رجوعه وبه علل الإمام أحمد وإن قلنا لا ينتقل يرجع به ولا
~~سيما والحق هنا متعلق في الحياة تعلقا متأكدا ومن العجب أن عن أحمد رواية
~~بسقوط حق المرتهن من الرهن بموته فيكون أسوة الغرماء كغريم المفلس حكاها
~~القاضي وابن عقيل وهذا عكس ما نحن فيه ومنها ما نقل البزراطي عن أحمد أنه
~~سئل عن رجل مات وخلف ألف درهم وعليه للغرماء أكثر من ألف درهم وليس له وارث
~~غير ابنه فقال ابنه لغرمائه اتركوا هذا الألف في PageV01P464 يدي وأخروني
~~في حقوقكم ثلاث سنين حتى أوفيكم جميع حقوقكم قال إذا كانوا استحقوا قبض هذه
~~الألف وإنما يؤخرونه ليوفيهم لأجل أن يتركها في يديه فهذا لا خير له فيه
~~إلا أن يقبضوا الألف منه ويؤخرونه في الباقي ما شاءوا قال بعض شيوخنا تخرج
~~هذه الرواية على القول بأن التركة لا تنتقل قال إن قلنا تنتقل إليهم جاز
~~ذلك وهو أقيس بالمذهب وتوجيه ما قال إن حق الغرماء في عين التركة دون ذمة
~~الورثة فإذا أسقطوا حقهم من التعلق بشرط أن يوفيهم الورثة بقية حقوقهم فهو
~~إسقاط بعوض غير لازم للورثة فإن قيل بانتقال التركة إلى الوارث فقد أذن له
~~في الانتفاع بماله بعوض يلزمه له في ذمته وإن قيل بعدم الانتقال فهو شبيه
~~بتمليكه ألفا بألفين إلى أجل وإن لم يكن تمليكا مع أن قول أحمد لا خير فيه
~~ليس تصريحا بالتحريم فيحتمل الكراهة قوله ويؤخرونه في الباقي ما شاءوا يدل
~~على أن الورثة إذا تصرفوا في التركة صاروا ضامنين جميع الدين في ذمتهم
~~فيطالبون به ومتى كان الدين في ذمم الورثة قوي الجواز لأن انتقاله إلى
~~ذممهم فرع انتقال التركة إليهم فيبقى كالمفلس إذا طلب من غرمائه الإمهال
~~وإسقاط حقوقهم من أعيان ماله ليوفيهم إياها كاملة إلى أجل ومنها ولاية
~~المطالبة ms535 بالتركة إذا كانت دينا ونحوه هل للورثة خاصة أم للغرماء والورثة
~~قال أحمد في رواية عبد الله في رجل مات وخلف وديعة عند رجل ولم يوص إليه
~~بشيء وخلف عليه دينا يجوز لهذا المودع أن يدفع إلى ولد الميت فقال إن كان
~~أصحاب الدين جميعا يعلمون أنه مودع ويخاف تبعتهم أن يرجعوا عليه ليخلفوا
~~جميع أصحاب الدين والورثة يسلم إليهم ونقل صالح نحوه وهذا يدل على أن
~~للغرماء ولاية المطالبة والرجوع على المودع إذا سلم الوديعة إلى الورثة
~~وحمله القاضي على الاحتياط قال لأن التركة ملك للورثة ولهم الوفاء من غيرها
~~وظاهر كلامه إن قلنا التركة ملك لهم فلهم ولاية الطلب وإن قلنا ليست ملكا
~~لهم فليس لهم الاستقلال بذلك وقال الشيخ مجد الدين عندي إن نص أحمد على
~~ظاهره لأن الورثة والغرماء تتعلق حقوقهم بالتركة كالرهن والجاني فلا يجوز
~~الدفع إلى بعضهم قال وإنما المشكل أن مفهوم كلامه جواز الدفع إلى الورثة
~~بمفردهم ولعله أراد إذا وثق بتوفيتهم الدين انتهى ولا ريب أن حقوق الورثة
~~تتعلق بها أيضا وإن قلنا لا ينتقل إليهم وهم قائمون مقام الوصي عند عدمه
~~أيضا في إيفائه الديون وغيرها عند طائفة من الأصحاب فالمتوجه هو الدفع إلى
~~الورثة والغرماء جميعهم ولا يملكون الدفع إلى الغرماء بانفرادهم بكل حال
~~وقد نص أحمد في رواية مهنا فيمن عنده وديعة وصى بها ربها لرجل ثم مات أن
~~المودع لا PageV01P465 يدفعها إلى الموصى له فإن فعل ضمن ولكن يجمع الورثة
~~والموصى له فإن أجازوا وإلا دفع إليهم جميعا ولعل هذا فيما إذا لم يثبت
~~الوصية في الظاهر وإنما المودع يدعي ذلك وأنها لا تخرج من الثلث وكذلك قال
~~إن أجازوا لغير الورثة وإلا فالعين الموصى بها إذا خرجت من الثلث لا حق
~~فيها للورثة ولا تنتقل إليهم بكل حال على الصحيح وفي المحرر أن من عليه دين
~~يوصي به لمعين فهو مخير إن شاء دفعه إلى الموصي وإن شاء دفعه إلى الموصى له
~~بخلاف الوصية المطلقة فإنه لا ms536 يبرأ بدون الدفع إلى الوارث والوصي جميعا
~~لأنها كالدين وقد نص أحمد أيضا في رواية أبي طالب فيمن عليه دين لميت وعلى
~~الميت دين فقضى ربه أنه يجوز في الباطن دون الظاهر ووجهه القاضي بأن الورثة
~~لا حق لهم في ذلك المال الذي في مقابلة الدين فلا يكون متصرفا في حقوقهم
~~وهذا متوجه على القول بأن التركة لا تنتقل إليهم مع الدين فلا يكون القضاء
~~من أموالهم ويرجع ذلك إلى أن كل مال مستحق يجوز دفعه إلى مستحقه مع وجود من
~~له ولاية القبض وقد سبق ذكره في القواعد الثالثة عشر التدبير هل هو وصية أو
~~عتق بصفة في المسألة روايتان ينبني عليهما فوائد كثيرة منها لو قتل المدبر
~~سيده هل يعتق وفيه طريقان أحدهما بناؤه على الروايتين إن قلنا هو عتق بصفة
~~عتق وإن قلنا وصية لم يعتق لأن المذهب أن الموصى له إذا قتل الموصي بعد
~~الوصية لم يعتق وهي طريقة ابن عقيل وغيره والثانية أنه لا يعتق على
~~الروايتين وهي طريقة القاضي لأنه لم يعلقه على موته بقتله إياه ومنها بيع
~~المدبر وهبته والمذهب الجواز لأنه وصية أو تعليق بصفة وكلاهما لا يمنع نقل
~~الملك قبل الصفة وفيه رواية أخرى بالمنع بناء على أنه عتق بصفة فيكون لازما
~~كالاستيلاء ومنها اعتباره من الثلث على المذهب لأنه وصية ونقل حنبل أنه من
~~رأس المال وهو متخرج على أنه عتق لازم كالاستيلاء ومنها إبطال التدبير
~~والرجوع عنه بالقول وفي صحته روايتان بناهما الخرقي والأصحاب على هذا الأصل
~~فإن قيل هو وصية جاز الرجوع عنه وإن قلنا عتق فلا وللقاضي وأبي الخطاب في
~~تعليقهما طريقة أخرى أن الروايتين هنا على قولنا إنه PageV01P466 وصية
~~لأنها وصية نتجت بالموت من غير قبول بخلاف بقية الوصايا وهو منتقض بالوصية
~~لجهات البر ولأبي الخطاب في الهداية طريقة ثالثة وهي بناء هاتين الروايتين
~~على جواز الرجوع بالبيع أما إن قلنا يمتنع الرجوع بالفعل فالقول أولى ومنها
~~لو باع المدبر ثم اشتراه فهل يكون بيعه رجوعا ms537 فلا يعود تدبيره أو لا يكون
~~رجوعا فيعود فيه روايتان أيضا بناهما القاضي والأكثرون على هذا الأصل فإن
~~قلنا التدبير وصية بطلت بخروجه على ملكه ولم يبعد نفوذه وإن قلنا هو تعليق
~~بصفة عاد بعود الملك بناء على أصلنا في عود الصفة بعود الملك في العتق
~~والطلاق وطريقة الخرقي وطائفة من الأصحاب أن التدبير يعود بعود الملك هاهنا
~~رواية واحدة بخلاف ما إذا أبطل تدبيره بالقول وهو يتنزل على أحد أمرين إما
~~أن الوصية لا تبطل بزوال الملك مطلقا بل تعود بعوده وإما أن هذا حكم الوصية
~~بالعتق خاصة ومنها لو قال عبدي فلان حر بعد موتي بسنة فهل يصح ويعتق بعد
~~موته بسنة أم يبطل ذلك على روايتين بناهما طائفة من الأصحاب على هذا الأصل
~~فإن قلنا التدبير وصية صح تقييدها بصفة أخرى توجد بعد الموت وإن قلنا عتق
~~بصفة لم يصح ذلك وهؤلاء قالوا لو صرح بالتعليق فقال إن دخلت الدار بعد موتي
~~بسنة فأنت حر لم يعتق رواية واحدة وهي طريقة ابن عقيل في إشارته والصحيح أن
~~هذا الخلاف ليس مبنيا على هذا الأصل فإن التدبير والتعليق بالصفة إنما يبطل
~~بالموت مع الإطلاق لأن مقتضى الإطلاق وجود الصفة في حياة السيد فأما مع
~~التنفيذ بما يمنع بعد الموت فتنفيذ به ومن الأصحاب من جعل هذا العقد تدبيرا
~~ومنهم من ينفي ذلك ولهم في حكاية الخلاف فيه أربعة طرق قد ذكرناها في غير
~~هذا الموضع ومنها لو كاتب مدبره فهل يكون رجوعا عن التدبير إن قلنا عتق
~~بصفة لم يكن رجوعا وإن قلنا هو وصية انبنى على أن كتابة الموصى به هل تكون
~~رجوعا فيه وجهان أشهرهما أنه رجوع والمشهور في المذهب أن كتابة المدبر ليست
~~رجوعا عن تدبيره ونقل ابن الحكم عن أحمد ما يدل على أنه رجوع ومنها لو وصى
~~بعبده ثم دبره ففيه وجهان أشهرهما أنه رجوع عن الوصية والثاني ليس برجوع
~~فعلى هذا فائدة الوصية به أنه لو أبطل تدبيره بالقول لاستحقه الموصى له ms538
~~ذكره في المغني وقال الشيخ تقي الدين ينبني على أن التدبير هل هو عتق بصفة
~~أو وصية فإن قلنا هو عتق بصفة قدم على الموصي به وإن قلنا هو وصية فقد
~~ازدحمت وصيتان في PageV01P467 هذا العبد فينبني على أن الوصايا المزدحمة
~~إذا كان بعضها عتقا هل يقدم أو يتحاص العتق وغيره على روايتين فإن قلنا
~~بالمحاصة فهو كما لو دبر نصفه ووصى بنصفه ويصح ذلك على المنصوص انتهى وقد
~~يقال الموصى له إن قيل لا يملك حتى يقبل فقد سبق زمن العتق لزمن ملكه فينفذ
~~وإن قيل يملك من حين الموت فقد قارن زمن ملكه زمن العتق فينبغي تقديم العتق
~~كما نص عليه أحمد في مسألة من عتق عبده ببيعه ومنها الوصية بالمدبر والمذهب
~~أنها لا تصح ذكره القاضي وأبو الخطاب في خلافيهما لأن التدبير الطارئ إذا
~~أبطل الوصية على المشهور فكيف يصح طريان الوصية على التدبير ومزاحمتها له
~~وبنى الشيخ هذه المسائل أيضا على الأصول السابقة ومنها ولد المدبرة
~~والمشهور أنه يتبعها في التدبير كما ولدته بعده سواء كان موجودا حال
~~التعليق أو العتق أو حادثا بينهما وحكى القاضي في كتاب الروايتين في تبعية
~~الولد روايتين وبناهما على أن التدبير هل هو عتق لازم كالاستيلاد ومن هنا
~~قال أبو الخطاب في انتصاره تبعية الولد مبني على لزوم التدبير وخرج أبو
~~الخطاب وجها أنه لا يتبعها الحادث بينهما وإنما يتبعها إذا كان موجودا معها
~~في أحدهما من حكم ولد المعلق عتقها بصفة بناء على أن التدبير تعليق بصفة
~~فينبغي على هذا أن يخرج طريقة أخرى أنه لا يتبعها الولد الحادث بينهما بغير
~~خلاف وإنما كان موجودا في أحد الحالين فهل يتبعها على وجهين بناء على أن
~~المدبر وصية وحكم ولد الموصى بها كذلك وعند الأصحاب ومنها لو جحد السيد
~~التدبير عن أحمد أنه ليس برجوع وقال الأصحاب إن قلنا هو عتق بصفة لم يكن
~~رجوعا وإن قلنا هو وصية فوجهان بناء على أن جحد الموصي الوصية هل هو رجوع
~~أم ms539 لا الرابعة عشر نفقة الحامل هل هي واجبة لها أو لحملها في المسألة
~~روايتان مشهورتان أصحهما أنها للحمل وهي اختيار الخرقي وأبي بكر وينبني
~~عليها فوائد منها إذا كان أحد الزوجين رقيقا فإن قلنا النفقة للزوجة وجبت
~~لها على الزوج لأن نفقة زوجة العبد في كسبه أو تتعلق برقبته حكاه ابن
~~المنذر إجماعا وفي الهداية نفقة زوجته على سيده فتجب هاهنا على السيد وإن
~~قلنا للحمل لم تجب عليه لأنه إن كان هو الرقيق فلا يجب عليه نفقة أقاربة
~~وإن كانت هي الرقيقة فالولد مملوك لسيد الأمة فنفقته على مالكه ومنها إذا
~~كان الزوج معسرا فإن قلنا النفقة للزوجة وجبت عليه وإن قلنا للحمل
~~PageV01P468 لم تجب عليه لأن نفقة الأقارب مشروطة باليسار دون نفقة الزوجة
~~ومنها لو مات الزوج فهل يلزم أقاربه النفقة إن قلنا هي للحمل لزمت الورثة
~~وإن قلنا هي للزوجة لم يلزمهم بحال ومنها لو غاب الزوج فهل تثبت النفقة في
~~ذمته فيه طريقان أحدهما إن قلنا هي للزوجة ثبتت في ذمته ولم تسقط بمضي
~~الزمان على المشهور من المذهب وإن قلنا هي للحمل سقطت لأن نفقة الأقارب لا
~~تثبت في الذمة والثاني لا تسقط بمضي الزمان على الروايتين وهي طريقة المغني
~~وعلل بأنها مصروفة إلى الزوج ويتعلق حقها بها فهي كنفقتها ويشهد له قول
~~الأصحاب لو لم ينفق عليها يظنها حائلا ثم تبين أنها حامل لزم نفقة الماضي
~~ومنها إذا اختلعت الحامل بنفقتها فهل يصح جعل النفقة عوضا للخلع قال
~~الشيرازي إن قلنا النفقة لها تصح وإن قلنا للحمل لم تصح لأنها لم تملكها
~~وقال القاضي والأكثرون يصح على الروايتين لأنها مصروفة إليها وهي المنتفعة
~~بها ومنها لو نشزت الزوجة حاملا فإن قلنا نفقة الحمل لها سقطت بالنشوز وإن
~~قلنا للحمل لم تسقط به ومنها الحامل من وطء الشبهة أو نكاح فاسد فهل تجب
~~نفقتها على الواطئ إن قلنا النفقة لها لم تجب لأن النفقة لا تجب للموطوءة
~~بشبهة ولا في نكاح فاسد لأنه لا يتمكن ms540 من الاستمتاع بها إلا أن يسكنها في
~~منزل يليق بها تحصينا لمائه فيلزمها ذلك ذكره في المحرر وتجب لها النفقة
~~حينئذ ذكره الشيخ تقي الدين وإن قلنا النفقة للحمل وجبت لأن النسب لاحق
~~بهذا الواطئ ونص أحمد في رواية ابن الحكم على وجوب النفقة لها وقال الشيخ
~~تقي الدين يتوجه وجوب النفقة لها مطلقا من غير حمل كما يجب لها المهر
~~المسمى ويتقرر بالخلوة على المنصوص لأنها محبوسة عليه في العقد الفاسد ولا
~~تتزوج عندنا بدون طلاقه وقاسه على العبد المقبوض بعقد فاسد ولو ألزم حاكم
~~بالنفقة في النكاح الفاسد المختلف فيه لاعتقاد صحته فللزوج الرجوع بالنفقة
~~عند من يرى فساده ذكره القاضي في المجرد وذكر صاحب المغني احتمالا بعدم
~~الرجوع لأنه نقض للحكم المختلف فيه ولا يجوز ما لم يخالف كتابا أو إجماعا
~~وذكر في المغني أيضا أنه لو أنفق في النكاح الفاسد من غير حاكم لم يرجع
~~لأنه إن علم فساده كان متبرعا وإن لم يعلم فهو مفرط PageV01P469 ومنها لو
~~كان الحمل موسرا بأن يوصي له بشيء فيقبله الأب فإن قلنا النفقة له سقطت
~~نفقته عن أبيه وإن قلنا لأمه لم تسقط ذكره القاضي في خلافه ومنها لو دفع
~~إليها النفقة فتلفت بغير تفريط فإن قلنا النفقة لها لم يلزم بدلها وإن قلنا
~~للحمل وجب إبدالها لأن ذلك حكم نفقة الأقارب ومنها لو أعتق الحامل من ملك
~~يمينه فهل يلزمه نفقتها إن قلنا النفقة لها لم تجب إلا حيث تجب نفقة العتق
~~وإن قلنا النفقة للحمل وجبت بكل حال ومنها فطرة المطلقة الحامل إن قلنا
~~النفقة لها وجبت لها الفطرة وإن قلنا للحمل ففطرة الحمل على أبيه غير واجبة
~~على الصحيح ومنها هل تجب السكنى للمطلقة الحامل إن قلنا النفقة لها فلها
~~السكنى أيضا وإن قلنا للحمل فلا سكنى لها ذكره الحلواني في التبصرة ومنها
~~نفقة المتوفى عنها إذا كانت حاملا وفي وجوبها روايتان بناهما ابن الزاغوني
~~على هذا إلا أنه قال فإن قلنا النفقة للحمل وجبت من ms541 التركة كما لو كان الأب
~~حيا وإن قلنا للمرأة لم تجب وهذا لا يصح لأن نفقة الأقارب لا تجب بعد الموت
~~والأظهر أن الأمر بالعكس وهو أنا إن قلنا للحمل لم يجب للمتوفى عنها لهذا
~~المعنى وإن قلنا للمرأة وجبت لأنها محبوسة على الميت لحقه فتجب نفقتها من
~~ماله وقد سبق ذكر ذلك في قاعدة الحمل هل له حكم أم لا ومنها البائن في
~~الحياة بفسخ أو طلاق إذا كانت حاملا فلها النفقة وحكى الحلواني وابنه رواية
~~أنه لا نفقة لها كالمتوفى عنها وخصها ابنه بالمبتوتة بالثلاث وبناها على أن
~~النفقة للمرأة والمبتوتة لا تستحق نفقة إنما تستحق النفقة إذا قلنا هي
~~للحمل وهذا متوجه في القياس إلا أنه ضعيف مخالف للنص والإجماع فيما أظن
~~ووجوب النفقة للمبتوتة الحامل يرجح القول بأن النفقة للحمل ومنها لو تزوج
~~امرأة على أنها حرة فبانت أمة وهو ممن يباح له نكاح الإماء ففسخ بعد الدخول
~~وهي حامل منه ففي كتاب النكاح من المجرد هو النكاح الفاسد إن قلنا النفقة
~~للحمل وجبت على الزوج وإن قلنا للحامل لم تجب عليه ذكره في النفقات ما يدل
~~على وجوبها على الروايتين وهو الصحيح لأن هذا نكاح صحيح فيلزم فيه النفقة
~~وفي عدته PageV01P470 ومنها لو وطئت الرجعية بشبهة أو نكاح فاسد ثم بان بها
~~حمل يمكن أن يكون من الزوج والواطئ فيلزمها أن تعتد بعد وضعه عدة الواطئ
~~فأما نفقتها في مدة هذه العدة فإن قلنا النفقة للحمل فعليهما النفقة عليها
~~حتى تضع لأن الحمل لأحدهما يقينا ولا نعلم عينه ولا ترجع المرأة على الزوج
~~بشيء من الماضي وإن قلنا لا نفقة للحامل فلا نفقة لها على واحد منهما مدة
~~الحمل لأنه يحتمل أنه من الزوج فيلزمه النفقة ويحتمل أنه من الآخر فلا نفقة
~~لها عليه فلا تجب بالشك فإذا وضعته فقد علمنا أن النفقة على أحدهما وهو غير
~~معين فيلزمهما جميعا النفقة حتى ينكشف الأب منهما وترجع المرأة على الزوج
~~بعد الوضع بنفقة أقصر المدتين من ms542 مدة الحمل أو قدر ما بقي من العدة بعد
~~الوطء الفاسد لأنها تعتد عنه بأحدهما قطعا ثم إذا زال الإشكال وألحقته
~~القافة بأحدهما بعينه عمل بمقتضى ذلك فإن كان معها وفق حقها من النفقة وإلا
~~رجعت على الزوج بالفضل ولو كان الطلاق بائنا فالحكم كما تقدم في جميع ما
~~ذكرنا إلا في مسألة واحدة وهي أنه لا ترجع المرأة بعد الوضع بشيء على الزوج
~~سواء قلنا النفقة للحمل أو للحامل لأن النفقة لا تستحق مع البينونة إلا
~~بالحمل وهو غير متحقق هنا أنه منه بخلاف الرجعية ذكر ذلك كله القاضي في
~~المجرد ولو قيل في صورة الرجعية إذا قلنا النفقة للحمل إنها تجب على من
~~خرجت عليه القرعة من الزوج والواطئ وكذا بعد الوضع وقبل ثبوت نسبه من
~~أحدهما ليوجبه إلا أن يقال يحتمل أن يكون منهما جميعا فتمتنع القرعة على
~~أحدهما لذلك ومتى ثبت نسبه من أحدهما فقال القاضي في موضع من المجرد يرجع
~~عليه الآخر بما أنفق لأنه لم ينفق متبرعا وقيده في موضع آخر منه بأنه يشترط
~~الرجوع وينفق بإذن الحاكم فإن شرط الرجوع وأنفق من غير إذن حاكم فعلى
~~روايتين كقضاء الدين وقد ذكرنا ذلك مستوفى في القواعد والصحيح هنا الرجوع
~~مطلقا لأنه واجب عليه في الظاهر وقد ذكر صاحب المغني أن الملاعنة لو أنفقت
~~على الولد ثم استلحقه الملاعن رجعت عليه لأنها إنما أنفقت لظنها أنه لا أب
~~له وأما إذا قلنا النفقة للحامل فإنا لم نوجب لها النفقة على واحد منهما
~~لأن الحامل لا نفقة لها على الواطئ بشبهة أو في نكاح فاسد كما سبق والزوج
~~ليس بمتمكن من الاستمتاع بها في حالة الحمل لأن الرجعية إذا حملت في عدة من
~~شبهة انقطعت عدة الزوج من مدة الحمل وحرم على الزوج الاستمتاع بها وهل له
~~رجعتها في هذه المدة لبقاء بقية عدته عليها على وجهين وجزم القاضي في خلافه
~~بالمنع ورجح صاحب المغني الجواز على الوجهين لا نفقة لها لتحريم الاستمتاع
~~بها على الزوج ms543 سواء كانت مكنت من الوطء أو لا فإنه لو غصبها غاصب فلا نفقة
~~لها الخامسة عشر القتل العمد هل موجبه القود عنها أو أحد أمرين في المسألة
~~PageV01P471 روايتان وقد سبق ذكرهما وفوائدهما في القواعد بما يغني عنه
~~السادسة عشر المرتد هل يزول ملكه بالردة أم لا في المسألة روايتان إحداهما
~~لا يزول ملكه بل هو باق عليه كالمستمر على عصمته والثانية تزول وفي وقت
~~زواله روايتان إحداهما من حين موته مرتدا والثانية من حين ردته فإن أسلم
~~أعيد إليه ماله ملكا جديدا وهي اختيار أبي بكر وابن أبي موسى رواية ثالثة
~~أنا نتبين بموته مرتدا زوال ملكه من حين الردة ولهذا الاختلاف فوائد كثيرة
~~منها لو ارتد في أثناء حول الزكاة فإن قلنا زال ملكه بالردة انقطع الحول
~~بغير تردد وإن قلنا لا يزول فالمشهور أن الزكاة لا تجب عليه وإن عاد إلى
~~الإسلام فينقطع الحول أيضا لأن الإسلام من شرائط وجوب الزكاة فيعتبر وجوده
~~في جميع الحول وحكى ابن شاقلا رواية أنه تجب عليه الزكاة إذا عاد لما مضى
~~من الأحوال واختارها ابن عقيل وإن ارتد بعد الحول لم تسقط عنه إلا إذا عاد
~~إلى الإسلام وقلنا إن المرتد لا يلزمه قضاء ما تركه قبل الردة من الواجبات
~~والصحيح من المذهب خلافه ومنها لو ارتد المعسر ثم أيسر في زمن ارتداده ثم
~~عاد إلى الإسلام وقد أعسر فإن قلنا إن ملكه يزول بالردة لم يلزمه الحج
~~باليسار السابق وإن قلنا لا يزول ملكه فهل يلزمه الحج بذلك اليسار فينبني
~~عليه وجوب العبادات عليه في حال الردة وإلزامه قضاءها بعد عوده إلى الإسلام
~~والصحيح عدم الوجوب فلا يكون بذلك مستطيعا ومنها حكم تصرفاته بالمعاوضات
~~والتبرعات وغيرها فإن قلنا لا يزول ملكه بحال فهي صحيحة نافذة وإن قلنا
~~يزول بموته أقر المال بيده في حياته ونفذت معاوضاته ووقفت تبرعاته المنجزة
~~والمعلقة بالموت فإذا مات ردت كلها وإن لم تبلغ الثلث لأن حكم الردة حكم
~~المرض المخوف وإنما لم تنفذ من ثلثه ms544 لأن ماله يصير فيئا بموته مرتدا وإن
~~قلنا يزول ملكه في الحال جعل في بيت المال ولم يصح تصرفه فيه بحال لكن إذا
~~أسلم رد إليه ملكا جديدا وإن قلنا هو موقوف مراعى حفظ الحاكم ماله ووقفت
~~تصرفاته كلها فإن أسلم أمضيت وإلا تبينا فسادها تنبيه إنما تبطل تصرفاته
~~لنفسه في ماله فلو تصرف لغيره بالوكالة صح ذكره القاضي وابن عقيل لأن إبطال
~~تصرفاته إنما هو لزوال ملكه ولا أثر لذلك فيتصرفه بالوكالة نعم لو كان قد
~~وكل وكيلا ثم ارتد وقلنا يزول ملكه بطلت وكالته ولو تصرف لنفسه بنكاح لم
~~يصح لأن الردة تمنع الإقرار على النكاح وإن زوج موليته لم يصح لزوال ولايته
~~PageV01P472 بالردة حتى عن أمته الكافرة ومنها لو باع شقصا مشفوعا في الردة
~~فإن قلنا بصحة بيعه أخذ منه بالشفعة وإلا فلا ولو بيع في زمن ردته شقص فجعل
~~في تركته فإن قلنا ملكه باق أخذ بالشفعة وإلا فلا ومنها لو حاز مباحا أو
~~عمل عملا بأجرة فإن قلنا ملكه باق ملك ذلك وإن قلنا زال ملكه لم يملكه فإن
~~عاد إلى الإسلام بعد ذلك فهل يعود ملكها إليه فيه احتمالان مذكوران في
~~المغني ومنها الوصية له وفي صحتها وجهان بناء على زوال ملكه وبقائه فإن
~~قلنا زال ملكه لم تصح الوصية له وإلا صحت ومنها ميراثه فإن قلنا لا يزول
~~ملكه بحال فهو لورثته من المسلمين أو من دينه الذي اختاره على اختلاف
~~الروايتين في ذلك وإن قلنا يزول ملكه من حين الردة أو بالموت فماله فيء ليس
~~لورثته منه شيء ومنها نفقة من تلزمه نفقته فإن قلنا ملكه باق ولو في حياته
~~أو مراعى أنفق عليهم من ماله مدة الردة وإن قلنا زال بالردة فلا نفقة لهم
~~منه في مدة الردة لأنه لا يملكه ومنها قضاء ديونه وهو كالنفقة فيقضي ديونه
~~على الروايات كلها إلا على رواية زوال ملكه من حين الردة فلا تقضى منه
~~الديون المتجددة في الردة وتقضى منه الديون الماضية فإنه ms545 إنما يكون فيئا ما
~~فضل عن أداء ديونه ونفقات من يلزمه نفقته لأن هذه الحقوق لا يجوز تعطيلها
~~فيؤخذ من ماله ويصير الباقي فيئا ومنها لو دبر عبدا ثم ارتد السيد ثم عاد
~~إلى الإسلام فإن قلنا لا يزول ملكه فالتدبير بحاله وإن قلنا زال ملكه انبنى
~~على أن زوال الملك على المدبر هل يبطل تدبيره أم لا وجزم ابن أبي موسى
~~ببطلان تدبيره السابعة عشر الكفار هل يملكون أموال المسلمين بالاستيلاء أم
~~لا المذهب عند القاضي أنهم يملكونها من غير خلاف والمذهب عند أبي الخطاب في
~~انتصاره أنهم لا يملكونها وقد نقل أبو طالب عن أحمد ما يدل على ذلك وحكى
~~طائفة روايتين في المسألة منهم ابن عقيل في فنونه ومفرداته وصحح فيها عدم
~~الملك وقال الشيخ تقي الدين إن أحمد لم ينص على الملك ولا على عدمه وإنما
~~نص على أحكام أخذ منها ذلك والصواب أنهم يملكونها ملكا مقيدا لا يساوي
~~أملاك المسلمين من كل وجه ولهذا الخلاف فوائد PageV01P473 منها أن من وجد
~~من المسلمين عين ماله قبل القسمة أخذه مجانا بغير عوض وإن وجده بعد القسمة
~~فالمنصوص عن أحمد أنه لا يأخذه بغير عوض وهل يسقط حقه منه بالكلية أو يكون
~~أحق به بالثمن على روايتين واختار أبو الخطاب أنه أحق به مجانا بكل حال وقد
~~قال أحمد في رواية أبي طالب في هذا هو القياس لأن الملك لا يزول إلا بهبة
~~أو صدقة ولكن عمر قال لا حق له فيه ومنها إذا قلنا يملكون أموال المسلمين
~~فغنمت منهم ولم يعلم أربابها من المسلمين فإنه يجوز قسمتها والتصرف فيها
~~ومن قال لا يملكوها فقياس قوله إنه لا يجوز قسمتها ولا التصرف بل توقف
~~كاللقطة ذكره صاحب المغني وغيره وأما ما عرف مالكه من المسلمين فإنه لا
~~يجوز قسمته بل يرد إليه على القولين ونص عليه أحمد في رواية غير واحد وقيد
~~ذلك من رواية أبي داود فيما إذا كان مالكه بالقرب ومنها إذا أسلموا وفي
~~أيديهم أموال ms546 المسلمين فهي لهم نص عليه أحمد وقال في رواية أبي طالب ليس
~~بين الناس اختلاف في ذلك وهذا يتنزل على القول بالملك فإن قيل لا يملكونها
~~فهي لربها ومتى وجدها وقال أبو الخطاب في انتصاره ونفى صاحب المغني الخلاف
~~في المذهب في المسألة فكأنه ظن أن أبا الخطاب وافق عليها فإنه لم يقف على
~~الانتصار ولعل مأخذه أن الشارع ملك الكافر بإسلامه ما في يده من أموال
~~المسلمين بقوله من أسلم على شيء فهو له فهذا تمليك جديد يملكونها به لا
~~بالاستيلاء الأول والله أعلم وقد قيل إن هذا يرجع إلى كل ما قبضه الكافر من
~~الأموال وغيرها قبضا فاسدا يعتقدون جوازه فإنه يستقر لهم بالإسلام كالعقود
~~الفاسدة والأنكحة والمواريث وغيرها ولهذا لا يضمنون ما أتلفوه على المسلمين
~~من النفوس والأموال بالإجماع ومنها لو كان لمسلم أمتان أختان فأبقت إحداهما
~~إلى دار الحرب فاستولوا عليها فله وطء الباقية عنده لأن ملكه زال عن أختها
~~وقياس قول أبي الخطاب لا يجوز حتى يحرم الآبقة بعتق أو نحوه لأنه لا يمنع
~~من وطء إحدى الأختين ابتداء قبل تحريم الأخرى ومنها لو استولى العدو على
~~مال مسلم ثم عاد إليه بعد حول أو أحوال فإن قلنا ملكوه فلا زكاة عليه لما
~~مضى من المدة بغير خلاف وإن قلنا لم يملكوه فهل يلزمه زكاته لما مضى على
~~روايتين بناء على زكاة المال المغصوب والضائع من ربه PageV01P474 ومنها لو
~~أعتق المسلم عبده الذي استولى عليه الكفار فإن قلنا ملكوه لم يعتق وإلا عتق
~~ومنها لو سبى الكفار أمة مزوجة بمسلم فإن قلنا يملكونها فالقياس أنه ينفسخ
~~النكاح لأنهم يملكون رقبتها ومنافعها فيدخل فيه منفعة بضعها فينفسخ نكاح
~~زوجها كما ينفسخ نكاح الكافرة المسبية لسبينا لها لهذا المعنى ومن الأصحاب
~~من علل انفساخ الكافرة المسبية بالجهل ببقاء زوجها فيكون كالمعدوم وعلى هذا
~~يمتنع انفساخ النكاح هاهنا وأبو الخطاب منع من انفساخ النكاح بالسبي بكل
~~حال وهو قول شاذ ومخالف الكتاب والسنة والعين المؤجرة كالأمة المزوجة سواء ms547
~~فأما الزوجة الحرة فلا ينفسخ النكاح بسببها لأنهم لا يملكون الحرة بالسبي
~~فلا يملكون بضعها وفي مسائل ابن هانئ عن أحمد إذا سبيت المرأة ولها زوج ثم
~~استنقذت تعود إلى زوجها إن شاءت وهذا يدل على انفساخ النكاح بالسبي ووجهه
~~أن منافع الحرة في حكم الأموال ولهذا تضمن بالغصب على رأي فجاز أن تملك
~~بالاستيلاد بخلاف غيره ولا سيما والاستيلاء سبب قوي يملك به ما لا يملك
~~بالعقود الاختيارية ولهذا يملكون به المصاحف والرقيق المسلم ويملكون به كأم
~~الولد على رواية فجاز أن يملكوا به منفعة بضع الحرة ولا يلزم من ذلك إباحة
~~وطئها لهم لأن تصرفهم في أموال المسلمين لا يباح لهم وإن قيل إنهم يملكونها
~~وعلى هذا فلو سبوا أجيرا مستأجرا لمسلم انفسخت الإجارة أيضا وقد تأول
~~الآمدي قول أحمد ترجع إليه إن شاءت على أن المراد إن شاءت ترجع إليه في
~~العدة من وطء أهل الحرب وإن شاءت اعتدت في موضع آخر لأن العدة ليست بحق له
~~وإنما هي حق عليها لزمها في غير جهته ولا يخفى بعد هذا التأويل من كلام
~~أحمد وأن كلامه لا يدل عليه بوجه ومنها لو استولى الكفار على مدبر لمسلم ثم
~~عاد إلى سيده فهل يبطل تدبيره إن قلنا إنهم لم يملكوه لم يبطل وإن قلنا
~~ملكوه انبنى على أن المدبر إذا زال الملك فيه فهل يبطل التدبير أم لا على
~~روايتين وجزم ابن أبي موسى ببطلانه هاهنا فأما المكاتب فلا تبطل كتابته
~~لأنه يجوز بيعه ويبقى على كتابته وكذلك المرهون لأن الملك ينتقل فيه بالإرث
~~وغيره والرهن باق سؤال عندكم الكافر لا يملك انتزاع ملك المسلم بالشفعة
~~قهرا مع أنها معلومة فكيف يملك عليه قهرا بغير عوض الجواب عنه أن الكفار لا
~~يملكون أموال المسلمين بمجرد الاستيلاء على المنصوص عن PageV01P475 أحمد بل
~~بالحيازة إلى دارهم فعلى هذا لا يثبت لهم تملك في دار الإسلام وعلى الرواية
~~الأخرى المخرجة أنهم يملكون بمجرد الاستيلاء فالمستولى عليه إما أن يكون
~~عقارا فلا يتصور ms548 استيلاؤهم عليه إلا بمصير الدار دار حرب فلا ملك لهم في
~~دار الإسلام أيضا وإما أن يكون منقولا فالمنقول يخالف حكمه حكم العقار لأن
~~العقار يختص بدار الإسلام والكافر ملتجئ إليها ومستذم ومتحصن بها وليس من
~~أهلها بالأصالة فهو كالمستأجر مع المالكين ولهذا يمنع الكافر من إحياء
~~الموات في دار الإسلام على قول مع أنه زيادة عمارة وليس الموات ملكا لمعين
~~من المسلمين فكيف يمكن من انتزاع ملك المسلم المعين وإذا كان المسلم يباح
~~له مزاحمة الكافر فيما ثبت له فيه حق رغبة وإبطال حقه منه بعد سبقه إليه
~~بالخطبة على خطبته والسوم على سومه كما نص عليه أحمد استدلالا بالحديث فكيف
~~يمكن من نقص ملك المسلم وانتزاعه منه قهرا بعد ثبوت الملك له هذا باطل قطعا
~~وهذا أحسن من الاستدلال بقوله وإذا لقيتموهم في طريق فاضطروهم إلى أضيقه مع
~~أني لم أر أحدا استدل به وقد استدل أحمد بحديث الطريق وبالأمر بإخراجهم من
~~جزيرة العرب الثامنة عشر الغنيمة هل تملك بالاستيلاء المجرد أم لا بد معه
~~من نية التمليك المنصوص عن أحمد وعليه أكثر الأصحاب أنها تملك بمجرد
~~الاستيلاء وإزالة أيدي الكفار عنها وهل يشترط مع ذلك فعل الحيازة كالمباحات
~~أم لا قال القاضي في خلافه لا يملك بدون احتياز الملك وتردد في الملك قبل
~~القسمة هل هو باق للكفار أو أن ملكهم انقطع عنها وينبني على هذا الخلاف
~~فوائد عديدة منها جريانه في حول الزكاة فإن كانت الغنيمة أجناسا لم ينعقد
~~عليها حول بدون القسمة وجها واحدا لأن حق الواحد منهم لم يستقر في جنس معين
~~وإن كانت جنسا واحدا فوجهان أحدهما ينعقد الحول عليهما بالاستيلاء بناء على
~~حصول الملك به قاله القاضي في المجرد وابن عقيل والثاني لا ينعقد بدون
~~القسمة قاله القاضي في خلافه وحكاه عن أبي بكر وبناه على أن الملك لا يثبت
~~فيها بدون اختيار التملك لفظا وهذا بعيد لأن أبا بكر يقول بنفوذ العتق قبل
~~القسمة ولأنه لو كان كذلك لانعقد الحول عليها ms549 باحتياز التملك دون القسمة إذ
~~القسمة مجردها يفيد الملك عند القاضي وإنما مأخذ أبي بكر أن استحقاق
~~الغانمين ليس PageV01P476 على وجه الشركة المحضة ولذلك لا يتعين حق أحدهم
~~منها بدون حصوله له بالقسمة فلا ينعقد عليها الحول قبلها كما لو كانت
~~أصنافا ومنها لو أعتق أحد الغانمين رقيقا من الغنم بعد ثبوت رقه أو كان
~~فيهم من يعتق عليه بالملك عتق وإن كان بقدر حقه وإن كان حقه دونه فهو كمن
~~أعتق شقصا من عبد نص عليه في رواية المروذي وابن الحكم واختاره أبو بكر
~~والقاضي في المجرد وقال في الخلاف لا يعتق حتى يسبق تملكه لفظا ووافقه أبو
~~الخطاب في انتصاره ولكنه أثبت الملك بمجرد قصد التملك واختار صاحب المحرر
~~المنصوص فيما إذا كانت الغنيمة جنسا واحدا وقول القاضي فيما إذا كانت
~~أجناسا كما سبق في الزكاة وفي الإرشاد لابن أبي موسى إن أعتق جارية معينة
~~قبل القسمة لم يعتق فإن حصلت له بعد ذلك بالقسمة عتقت قال وإن كان في السبي
~~من يعتق عليه بالملك عتق عليه إن كان بقدر حصته وإلا عتق منه بقدر حصته
~~فكأنه جعله عتقا قهريا كالإرث وفرق بينه وبين العتق الاختياري ومنها لو
~~استولد أحد الغانمين جارية من السبي قبل القسمة فالمنصوص أنها تصير أم ولد
~~له ويضمن لبقية الغانمين حقوقهم منها وقال القاضي في خلافه لا تصير مستولدة
~~له وإنما يتعين حقه فيها لأن حملها بحر يمنع بيعها وفي تأخير قسمتها حتى
~~تضع ضرر على أهل الغنيمة فوجب تسليمها إليه من حقه وهذا بعيد جدا ولأبي
~~الخطاب في انتصاره طريقة أخرى وهي أنه إنما نفذ استيلادها لشبهة الملك فيها
~~وإن لم ينفذ إعتاقها كما ينفذ استيلاد الابن في أمة أبيه دون إعتاقها وهو
~~أيضا ظاهر ما ذكره صاحب المحرر وحكى في تعليقه على الهداية احتمالا آخر
~~بالفرق بين أن تكون الغنيمة جنسا واحدا أو أجناسا كما ذكره في العتق ومنها
~~لو أتلف أحد الغانمين شيئا من الغنيمة قبل القسمة فإن قلنا الملك ms550 ثابت فيها
~~فعليه ضمان نصيب شركائه خاصة ونص عليه أحمد في الاستيلاد وإن قلنا الملك
~~فيها فعليه ضمان جميعها منها لو أسقط الغانم حقه قبل القسمة ففيه طريقان
~~أحدهما أنه مبني على الخلاف فإن قلنا يملكونها لم يسقط الحق بذلك وإلا سقط
~~وهو ظاهر ما ذكره القاضي في خلافه والثاني يسقط على القولين لضعف الملك
~~وعدم استقراره وهو ما ذكره صاحب المحرر والترغيب PageV01P477 ومنها لو مات
~~أحدهم قبل القسمة والاحتياز فالمنصوص أن حقه ينتقل إلى ورثته وظاهر كلام
~~القاضي أنه وافق على ذلك وجعل الموروث هو الحق دون المال وفي الترغيب إن
~~قلنا لا يملك بدون الاختيار فمن مات قبله فلا شيء له ولا يورث عنه كحق
~~الشفعة ويحتمل أن يقال على هذا يكتفي بالمطالبة في ميراث الحق كالشفعة
~~ومنها لو شهد أحد الغانمين بشيء من المغنم قبل القسمة فإن قلنا قد ملكوه لم
~~يقبل كشهادة أحد الشريكين للآخر وإن قلنا لم يملكوا قبلت ذكره القاضي في
~~خلافه قال الشيخ تقي الدين وفي قبولها نظر وإن قلنا لم يملكوا لأنها شهادة
~~تجر نفعا قلت هذا ذكره القاضي في مسألة ما إذا وطئ أحد الغانمين جارية من
~~المغنم وذكر في مسألة السرقة من بيت المال والغنيمة أنه لا يقبل شهادة أحد
~~الغانمين بمال مطلقا وهو الأظهر التاسعة عشر القسمة هل هي إفراز أو بيع
~~المذهب أن قسمة الإجبار وهي ما لا يحصل فيه رد عوض من أحد الشريكين ولا ضرر
~~عليه إفراز لا بيع وذهب ابن بطة إلى أنها كالبيع في أحكامه وحكى الآمدي
~~روايتين قال الشيخ مجد الدين الذي يتحرر عندي فيما فيه رد أنه بيع فيما
~~يقابل الرد وإفراز في الباقي لأن أصحابنا قالوا في قسمة الطلق عن الوقف إذا
~~كان فيها رد من جهة صاحب الوقف جاز لأنه يشتري به الطلق وإن كان في جهة
~~صاحب الطلق لم يجز ويتفرع على الاختلاف في كونها إفرازا أو بيعا فوائد
~~كثيرة منها لو كان بينهما ماشية مشتركة فاقتسماها في أثناء ms551 الحول واستداما
~~خلطة الأوصاف فإن قلنا القسمة إفراز لم ينقطع الحول بغير خلاف وإن قلنا بيع
~~خرج على بيع الماشية بجنسها في أثناء الحول هل يقطعه أم لا ومنها إذا
~~تقاسما وصرحا بالتراضي واقتصرا على ذلك فهل يصح إن قلنا هي إفراز صحت وإن
~~قلنا بيع فوجهان حكاهما صاحب الترغيب وكأن مأخذهما الخلاف في اشتراط
~~الإيجاب والقبول وظاهر كلامه أنها تصح بلفظ القسمة على الوجهين ويتخرج أن
~~لا يصح من الرواية التي سعيت في التلخيص باشتراط لفظ البيع والشراء في
~~البيع ومنها لو تقاسموا ثمر النخل والعنب على الشجر أو الزرع المشتمل في
~~سنبله خرصا أو الربويات على ما يختارون من كيل أو وزن فإن قلنا هي إفراز
~~جاز ونص عليه أحمد في رواية الأثرم في جواز القسمة بالخرص وإن قلنا بيع لم
~~يصح وفي الترغيب إشارة إلى PageV01P478 خلاف في الجواز مع القول بالإفراز
~~وكذلك لو تقاسموا الثمر على الشجر قبل صلاحه بشرط التبقية فيجوز على القول
~~بالإفراز دون البيع ومنها لو كان بعض العقار وقفا وبعضه طلقا وطلب أحدهما
~~القسمة جازت إن قلنا هي إفراز وإن قلنا بيع لم يجز لأنه بيع للوقف فأما إن
~~كان الكل وقفا فهل يجوز قسمته فيه طريقان أحدهما أنه كإفراز الطلق من الوقف
~~سواء وهو المجزوم به في المحرر والثاني أنه لا يصح قسمته على الوجهين جميعا
~~على الأصح وهي طريقة الترغيب وعلى القول بالجواز فهو مختص بما إذا كان وقفا
~~على جهتين لا على جهة واحدة صرح به الأصحاب نقله الشيخ تقي الدين ومنها
~~قسمة المرهون كله أو نصفه مشاعا إن قلنا هي إفراز صحت وإن قلنا بيع لم تصح
~~ولو استقر بها المرتهن فإن رهنه أحد الشريكين حصته من حق معين من دار ثم
~~اقتسما فحصل البيت في حصة شريكه فظاهر كلام القاضي أنه لا يمنع منه على
~~القول بالإفراز قال صاحب المغني يمنع منه ومنها إذا اقتسما أرضا فبنى
~~أحدهما في نصيبه وغرس ثم استحقت الأرض يقلع غرسه وبناؤه فإن ms552 قلنا هي إفراز
~~لم يرجع على شريكه وإن قلنا بيع رجع عليه بقيمة القبض إذا كان عالما بالحال
~~دونه ذكره في المغني وجزم القاضي بالرجوع عليه مع قوله إن القسمة إفراز
~~ومنها ثبوت الخيار فيها وفيه طريقان أحدهما ينبني على الخلاف وإن قلنا
~~إفراز لم يثبت فيها خيار وإن قلنا بيع ثبت وهو المذكور في الفصول والتلخيص
~~وفيه ما يوهم اختصاص الخلاف في خيار المجلس فأما خيار المجلس فلا يثبت فيها
~~على الوجهين والثاني يثبت فيها خيار المجلس وخيار الشرط على الوجهين قاله
~~القاضي في خلافه معللا بأن ذلك جعل للارتياء فيما فيه الحظ وهذا المعنى
~~موجود في القسمة وقال الشيخ تقي الدين وهذا صريح في أن قسمة التراضي إفراز
~~لأن قسمة الإجبار لا معنى لثبوت الخيار فيها إذ في كل لحظة يملك الإجبار
~~فلا يقع ثبوت الخيار في فسخها وذكر أيضا أنه حيث وجبت القسمة فينبغي أن
~~تكون لازمة لأن أحدهما لو فسخها كان للآخر مطالبته بإعادتها فلا فائدة فيه
~~وقد يكون فيه ضرر على أحدهما فإنه قد يتصرف فيما حصل له ولغيره فإذا انقضت
~~القسمة تقرر بذلك ولم يحصل له الانتفاع ولا سيما إن تكرر ذلك من شريكه
~~مضارة قلت ويشهد لهذا ما ذكره القاضي في خلافه في المعنيين بالنفقة فإذا
~~طلق الحاكم عليه رجعيا ثم PageV01P479 ارتجع من غير يسار تحدد له أنه لا
~~يصح رجعته لما فيه من إعادة الضرر الذي أزلناه بالطلاق وقال ابن عقيل في
~~عمد الأدلة وصاحب المغني له الرجعة فإذا ارتجع عادت المطالبة له فإن طلق
~~عليه حتى يستوفي الطلاق الثلاث وأخذه ابن عقيل من المولي عليه إذا طلق في
~~أثناء المدة بعد طلب الفيئة طلاقا رجعيا فإن له رجعتها ويطالب بالفيئة
~~ثانيا والقاضي يفرق بينهما بأن رجعة المولى أقرب إلى حصول مقصود المرأة من
~~الفيئة من حال العدة الجارية إلى البينونة بخلاف رجعة المعسر ولكن لا يتوجه
~~على قول ابن عقيل التمكين من فسخ قسمة الإجبار هنا لأن الضرر في الطلاق لا ms553
~~يتأبد لأنه محدود بثلاث مرات بخلاف ضرر الفسخ هنا فإنه يكون لا نهاية له
~~وذكر الشيخ تقي الدين أن المولى إذا طلق لم يكن من الرجعة إلا بشرط أن يفيء
~~لأن أصل الرجعة إنما أباحها الله لمن أراد الإصلاح فكيف بالمولي الذي يظهر
~~قصد الإضرار فلا يمكن من الرجعة بدون شرط الفيئة لأن ارتجاعه زيادة في
~~الإضرار وذكر في الكافي في هذه المسألة أنهما إن اقتسما بأنفسهما لم يلزم
~~القسمة إلا بتراضيهما وتفرقهما كالبيع وإن قسم بينهما الحاكم أو قسمه عدل
~~عالم نصفاه بينهما لزمت قسمته بغير رضاهما إلا أن يكون فيها رد فوجهان نظرا
~~إلى أنها بيع فيقف على الرضاء وإلى أن المقاسم كالحاكم وقرعته كحكمه ومنها
~~ثبوت الشفعة فيها وفيه طريقان أحدهما بناؤه على الخلاف فإن قلنا إفراز لم
~~يثبت وإلا ثبت وهو ما ذكره السامري في باب الربا والثاني لا يوجب الشفعة
~~على الوجهين قاله القاضي وصاحب المحرر لأنه لو ثبت لأحدهما على الآخر لثبت
~~الآخر عليه فيتناميان ومنهما قسمة المتشاركين في الهدي والأضاحي اللحم فإن
~~قلنا إفراز جازت وإن قلنا بيع لم يجز وهذا ظاهر كلام الأصحاب ومنها لو حلف
~~لا يبيع فقاسم فإن قلنا القسمة بيع حنث وإلا فلا ذكره الأصحاب وقد يقال
~~الأيمان محمولة على العرف ولا تسمى القسمة بيعا في العرف فلا يحنث بها ولا
~~بالحوالة ولا بالإقالة وإن قيل هي بيوع ومنها لو اقتسم الورثة العقار ثم
~~ظهر على الميت دين أو وصية فإن قلنا هي إفراز فالقسمة باقية على الصحة وإن
~~قلنا بيع فوجهان بناء على الخلاف في بيع التركة المستغرقة بالدين وقد سبق
~~ومنها لو ظهر في القسمة غبن فاحش فإن قلنا هي إفراز لم يصح لتبين فساد
~~PageV01P480 الإفراز وإن قلنا بيع صحت وثبت فيها خيار الغبن ذكره في
~~الترغيب والبلغة ومنها لو اقتسما دارا نصفين ظهر بعضها مستحقا فإن قلنا
~~القسمة إفراز انتقضت القسمة لفساد الإفراز وإن قلنا بيع لم ينتقض ويرجع على
~~شريكه بقدر حقه في المستحق كما ms554 إذا قلنا بذلك في تفريق الصفقة كما لو اشترى
~~دارا فبان بعضها مستحقا ذكره الآمدي وفي المحرر إن كان المستحق معينا وهو
~~في الحصتين فالقسمة بحالها ولم يحك خلافا وذكره صاحب الكافي احتمالا
~~بالبطلان بناء على عدم تفريق الصفقة إذا قلنا هي بيع وإن كان المستحق معينا
~~في إحدى الحصتين أو شائعا فيهما أو في أحدهما فثلاثة أوجه في المحرر أحدها
~~تبطل والثاني لا تبطل والثالث تبطل بالإشاعة في أحديهما خاصة وهو ظاهر كلام
~~القاضي والأول اختيار القاضي وابن عقيل مع قولهما بتفريق الصفقة قال الشيخ
~~مجد الدين والوجهان الأولان فرع على قولنا بتفريق الصفقة في المبيع فأما إن
~~قلنا لا تفريق هناك بطلت هاهنا وجها واحدا وفي البلغة إذا ظهر بعض حصة
~~أحدهما مستحقا انتقضت القسمة وإن ظهرت حصتها على استواء النسبة وكان معينا
~~لم ينتقض وإذا عللنا بفساد تفريق الصفقة بالجهالة وإن عللناه فسعى على ما
~~لا يجوز بطلت وإن كان المستحق مشاعا انتقضت القسمة في الجميع على أصح
~~الوجهين ومنها إذا مات رجل وزوجته حامل وقلنا لها السكنى فأراد الورثة قسمة
~~المسكن قبل انقضاء العدة من غير إضرار بها بأن يعلموا الحدود بخط أو نحوه
~~بغير نقص ولا بناء ففي المغني يجوز ذلك ولم ينبه على الخلاف في القسمة مع
~~أنه قال لا يصح بيع المسكن في هذه الحال لجهالة مدة الحمل المستثناة فيه
~~حكما وهذا يدل على أن هذا يغتفر في القسمة على الوجهين ويحتمل أن يقال متى
~~قلنا القسمة بيع وإن بيع هذا المسكن يصح لم تصح القسمة ومنها قسمة الدين في
~~ذمم الغرماء فإن قلنا القسمة إفراز صحت وإن قلنا بيع لم تصح وقد حكى
~~الأصحاب في المسألة روايتين وهذا البناء متوجه على طريقه من طرد الخلاف في
~~قسمة التراضي كالشيخ تقي الدين رحمه الله تعالى مع أنه يميل إلى دخول
~~الإجبار في قسمة الدين على الغرماء المتقاربين في الملاءة لأن الذمم عندنا
~~تتكافأ بدليل الإجبار على قبول الحوالة على الملي وخص القاضي وابن ms555 عقيل
~~الروايتين بما إذا كان الدين في ذمتين فصاعدا فإن كان في ذمة واحد لم تصح
~~قسمته رواية واحدة وأنكر ذلك الشيخ مجد الدين ويشهد لقوله أن القاضي في
~~خلافه قال إذا قبض أحد الشريكين من الدين بإذن شريكه اختص بما قبضه وفرق في
~~موضع آخر بين الدين الثابت بعقد فيختص أحد PageV01P481 الشريكين بما قبضه
~~منه ولو بغير إذن وبين الثابت بإرث ونحوه فلا يختص وقد نص أحمد في رواية
~~ابن منصور على الاشتراك في ثمن الطعام المشترك ونص في روايته على جواز
~~القسمة بالتراضي في الذمة الواحدة وسلك صاحب المغني في توجيه الروايتين في
~~المسألة طريقة ثانية وهي أن قبض أحد الشريكين من الدين المشترك هل هو قسمة
~~للدين أو تعيين لحقه بالأخذ كالإبراء فإن قلنا هو قسمة لم يجز لأحدهما
~~الانفراد بالقبض فإن أذن الشريك فيه فوجهان أحدهما يصح وينفرد به القابض
~~لأن الحق لشريكه وقد أسقطه والثاني لا يصح وهو قول أبي بكر لأن حق الشريك
~~في الذمة لا في عين المال فلا ينفذ إذنه في قبض الأعيان وفيه ضعف فإن
~~الأعيان هي متعلق حقه وكذلك يتعلق حقوق غرماء المفلس بماله وإن قلنا ليس
~~القبض قسمة جاز لأن حق الشريك في الذمة ولا ينتقل إلى العين إلا بقبض
~~الغريم أو وكيله فقبض الشريك تعين لحقه لا غير فيختص به دون شريكه سواء كان
~~بإذن الشريك أو بدونه وكذلك حكى صاحب المغني هذه الرواية وذكر عن أحمد ما
~~يدل عليها وقد أنكرها أبو بكر عبد العزيز ويتوجه عندي في توجيه الروايتين
~~طريقة ثالثة وهي أن أحد الشريكين إذا قبض من الدين فإنما قبض حقه المختص به
~~لكن ليس له القبض دون شريكه لاشتراكهما في أصل الاستحقاق كغرماء المفلس
~~فإذا قبض بدون إذن شريكه فهل لشريكه مقاسمته فيما قبضه أم لا على الروايتين
~~فوجه المحاصة القياس على قبض بعض الشركاء من الأعيان المشتركة بدون قسمة
~~كالمواريث أو من الأعيان المتعلق بها حقوقهم كمال المفلس ووجه عدم المحاصة
~~أن المقبوض ms556 من الدين كله حق للقابض ولهذا لو أتلف في يده كان من نصيبه ولم
~~يضمن لشريكه شيئا بخلاف القبض من الأعيان فعلى هذا الرواية لا فرق بين أن
~~يقبض بإذن الشريك أو بدونه وعلى الأولى إن قبض بإذنه فهل له محاصة فيه على
~~وجهين لأن حقه في المحاصة إنما ثبت بعد القبض فهو كإسقاط الشفعة قبل البيع
~~والله أعلم وقد يقال التراضي بقبض كل واحد منهما بعض الدين قسمة له لأن
~~القسمة في الأعيان تقع في المحاسبة والأقوال في المنصوص فكذا في الديون
~~وأما إن كان المشترك بعضه عينا وبعضه دينا فأخذ بعض الشركاء العين وبعضهم
~~الدين وقد نص أحمد على جوازه مع الكراهة وحكاه عن ابن عباس وقال لا يكون
~~إلا في الميراث وخرجه الشيخ مجد الدين على القول بجواز بيع الدين من غير
~~الغريم لأن هذه القسمة بيع بغير خلاف عنده وعلى ما ذكره الشيخ تقي الدين قد
~~يطرد فيها الخلاف والله أعلم ومنها قبض أحد الشريكين نصيبه من المال
~~المشترك المثلي مع غيبة الآخر وامتناعه من PageV01P482 الإذن بدون إذن
~~الحاكم وفيه وجهان سبق ذكرهما في القواعد والوجهان على قولنا القسمة إفراز
~~فإن قلنا هي بيع لم يجز وجها واحدا فأما غير المثلي فلا يقسم إلا مع الشريك
~~أو من يقوم مقامه كالوصي والولي والحاكم ومنها لو اقتسما دارا فحصل الطريق
~~في نصيب أحدهما ولم يكن للآخر منفذ يتطرق منه فقال أبو الخطاب وصاحب المغني
~~والمحرر تبطل القسمة وخرج صاحب المغني فيه وجها آخر أنها تصح ويشتركان في
~~الطريق من نص أحمد على اشتراكهما في مسيل الماء وقد ذكرنا ذلك فيما سبق في
~~القواعد ويتوجه أن يقال إن قلنا القسمة إفراز بطلت وإن قلنا بيع صحت ولزم
~~الشريك تمكينه من الاستطراق بناء على قول الأصحاب إذا باعه بيتا من وسط
~~داره ولم يذكر طريقا صح البيع واستتبع طريقه كما ذكره القاضي في خلافه لو
~~اشترط عليه الاستطراق في القسمة صح قال الشيخ مجد الدين هذا قياس مذهبنا في ms557
~~جواز بيع الممر ومنها لو حلف لا يأكل مما اشتراه زيد فاشترى زيد وعمرو
~~طعاما مشاعا وقلنا يحنث بالأكل منه فتقاسماه ثم أكل الحالف من نصيب عمرو
~~فذكر الآمدي أنه لا يحنث لأن القسمة إفراز حق لا بيع وهذا لا يقضي أنه يحنث
~~إذا قلنا هي بيع وقال القاضي قياس المذهب أنه يحنث مطلقا لأن القسمة لا
~~تخرجه عن أن يكون زيدا اشتراه عند أصحابنا بأكل ما اشتراه زيد ولو انتقل
~~الملك عنه إلى غيره وفي المعنى احتمال لا يحنث هنا وعليه يتخرج أنه لا يحنث
~~إذا قلنا القسمة بيع ونختم هذه الفوائد بذكر فائدتين بل قاعدتين يكثر
~~ذكرهما في مسائل الفقه وانتشر فروعهما انتشارا كثيرا ونذكر ضوابطهما
~~وأقسامهما العشرون الفائدة الأولى التصرفات للغير بدون إذنه هل تقف على
~~إجازته أم لا ويعبر عنها بتصرف الفضولي وتحتها أقسام القسم الأول أن تدعو
~~الحاجة إلى التصرف في مال الغير أو حقه ويتعذر استئذانه إما للجهل بعينه أو
~~لغيبته ومشقة انتظاره فهذا التصرف مباح جائز موقوف على الإجازة وهو في
~~الأموال غير مختلف فيه في المذهب وغير محتاج إلى إذن حاكم على الصحيح وفي
~~الإبضاع مختلف فيه غير أن الصحيح من المذهب جوازه أيضا وفي افتقاره إلى
~~الحاكم خلاف فأما الأموال فكالتصرف باللقطة التي لا تملك وكالتصديق
~~بالودائع والغصوب التي لا يعرف ربها أو انقطع خبره وقد سبق في القواعد
~~استقصاء هذا النوع ويكون ذلك موقوفا PageV01P483 فإن أجازه المالك وقع له
~~أجره وإلا ضمنه المتصرف وكان أجره له صرح به الصحابة رضي الله عنهم وأما
~~الإبضاع فتزويج امرأة المفقود إذا كانت غيبته ظاهرها الهلاك فإن امرأته
~~تتربص أربع سنين ثم تعتد وتباح للأزواج وفي توقف ذلك على الحاكم روايتان
~~واختلف في مأخذهما فقيل لأن أمارات موته طاهرة فهو كالميت حكما وقيل بل لأن
~~انتظاره يعظم به الضرر على زوجته فيباح لها فسخ نكاحه كما لو ضارها بالغيبة
~~وامتنع من القدوم مع المراسلة وعلى هذين المأخذين ينبني أن الفرقة هل تبطل
~~ظاهرا وباطنا ms558 أو ظاهرا فقط وتبني الاختلاف في طلاق المولى لها وله مأخذ
~~ثالث وهو الأظهر وهو أن الحاجة دعت هنا إلى التصرف في حقه من بضع الزوجة
~~بالفسخ عليه فيصح الفسخ ويزوجها بغيره ابتداء للحاجة فإن لم يظهر فالأمر
~~على ما هو عليه وإن ظهر فإن ذلك موقوف على إجازته فإذا قدم فإن شاء أمضاه
~~وإن شاء رده والقسم الثاني أن لا تدعو الحاجة إلى هذا التصرف ابتداء بل إلى
~~صحته وتنفيذه بأن تطول مدة التصرف وتكثر ويتعدد استرداد أعيان أمواله
~~فالأصحاب فيه طريقان أشهرهما أنه على الخلاف الآتي ذكره والثاني أنه ينفذها
~~هنا بدون إجازة دفعا لضرر المالك بتفويت الربح وضرر المشتري بتحريم ما
~~قبضوه بهذه العقود وهذه طريقة صاحب التلخيص في باب المضاربة وصاحب المغني
~~في موضع منه والقسم الثالث أن لا تدعو الحاجة إلى ذلك ابتداء ولا دواما
~~فهذا القسم في بطلان التصرف فيه من أصله ووقوفه على إجازة المالك وتنفيذه
~~روايتان معروفتان واعلم أن لتصرف الشخص في مال غيره حالتان إحداهما أن
~~يتصرف فيه لمالكه فهذا محل الخلاف الذي ذكرناه وهو نائب في التصرف في ماله
~~بالبيع والإجارة ونحوهما وأما في النكاح فللأصحاب فيه طريقان أحدهما إجراؤه
~~على الخلاف وهو ما قال القاضي والأكثرون والثاني الجزم ببطلانه قولا واحدا
~~وهو طريق أبي بكر وابن أبي موسى ونص أحمد على التفريق بينهما في رواية ابن
~~القاسم فعلى هذا لو زوج المرأة أجنبي ثم أجاز الولي لم ينفذ بغير خلاف كما
~~لو زوجت المرأة نفسها نعم لو زوج غير الأب من الأولياء الصغيرة بدون إذنها
~~أو زوج الولي الكبيرة بدون إذنها فهل يبطل من أصله أو يقف على إجازتها على
~~روايتين ذكر ذلك ابن أبي موسى الحالة الثانية أن يتصرف لنفسه وهو الغاصب
~~ومن يتملك مال غيره لنفسه فيجيزه له المالك فأما الغاصب فذكر أبو الخطاب في
~~جميع تصرفاته الحكمية روايتين إحداهما البطلان والثانية الصحة قال وسواء في
~~ذلك العبادات PageV01P484 كالطهارة والزكاة والحج والعقود كالبيع والإجارة
~~والنكاح وعلى ذلك ms559 جماعة ممن بعده ثم منهم من أطلق هذا الخلاف غير مقيد
~~بالوقف على الإجازة ومنهم من قيده بها كالقاضي في خلافه وابن عقيل وصاحب
~~المغني في موضع من كلامهما فإن أريد بالصحة من غير وقف على الإجازة ووقوع
~~التصرف من المالك وإفادة ذلك للمالك له فهو الطريق الثاني في القسم الثاني
~~الذي سبق ذكره وإن أريد الوقوع للغاصب من غير إجازة ففاسد قطعا في صورة
~~شرائه في الذمة إذا نفذ المال من المغصوب فإن الملك ثبت له فيها نص عليه في
~~رواية المروذي ولا ينافي ذلك قولنا إن الربح للمالك لأنه فائدة ماله ويلزمه
~~فيختص به وإن كان أصل الملك لغيره صرح به القاضي في خلافه ومن فروع ذلك في
~~العبادات المالية لو أخرج الزكاة عن ماله من مال حرام فالمشهور أنه يقع
~~باطلا وحكى عن أحمد أنه إن أجازه المالك أجزأته وإلا فلا ومنها لو تصدق
~~الغاصب بالمال فإنه لا تقع الصدقة له ولا يثاب عليه قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم لا يقبل الله صلاة بغير طهور ولا صدقة من غلول ولا يثاب المالك
~~على ذلك أيضا لعدم نسبته إليه ذكره ابن عقيل في فنونه ونقل عنه ونقل نحوه
~~عن سعيد بن المسيب ومن الناس من قال يثاب المالك عليه ورجحه بعض شيوخنا هذا
~~الذي تولد من مال اكتسبه فيؤجر وإن لم يقصده كما يؤجر على المصائب التي
~~تولد له خيرا وعلى عمل ولده الصالح وعلى ما ينتفع به الناس والدواب من زرعه
~~وثماره ومنها لو غصب شاة فذبحها لمتعته أو قرانه مثلا فإنه لا يجزئه صرح به
~~الأصحاب ونص عليه أحمد في رواية علي بن سعيد لأن أصل الذبح لم يقع قربة من
~~الابتداء فلا ينقلب قربة بعده كما لو ذبحها للحمها ثم نوى بها المتعة وحكى
~~الأصحاب رواية موقوفة على إجازة المالك كالزكاة ونص أحمد على الفرق بين أن
~~يعلم أنها لغيره فلا يجزيه وبين أن يظنها لنفسه فتجزيه في رواية ابن القاسم
~~وسندي وسوى ms560 كثير من الأصحاب بينهما في حكاية الخلاف ولا يصح ومنها لو أنكح
~~الأمة المغصوبة وفي وقفه على الإجازة الخلاف وعلى طريقة أبي بكر وابن أبي
~~موسى هو باطل قولا واحدا ويبعد هاهنا القول بنفوذه مطلقا وبدون إجازة بل هو
~~باطل مخالف لنص السنة ولنصوص أحمد المتكاثرة وأما من يتملك مال غيره لنفسه
~~بعوض أو غيره فيجيزه لمالك فهو شبيه بتصرف الفضولي المحض فيخرج على الخلاف
~~فيه ومن صور ذلك ما إذا قال عبد فلان حر في مالي فأجازه المالك فالمنصوص عن
~~أحمد أنه لا ينفذ وخرج ابن أبي موسى وجها بنفوذه بالإجازة ويلزمه ضمانه
~~PageV01P485 القسم الرابع التصرف للغير في الذمة دون المال بغير ولاية عليه
~~فإن كان بعقد نكاح ففيه الخلاف السابق وإن كان ببيع ونحوه مثل أن يشتري في
~~ذمته فطريقان أحدهما أنه غير الخلاف أيضا قاله القاضي وابن عقيل في موضع
~~وأبو الخطاب في الانتصار والثاني الجزم بالصحة هاهنا قولا واحدا ثم إن
~~أجازه المشتري له ملكه وإلا لزم من اشتراه وهو قول الخرقي والأكثرين وقال
~~القاضي في موضع آخر وابن عقيل يصح بغير خلاف لكن هل يلزم المشتري ابتداء أو
~~بعد رد المشتري له على روايتين واختلف الأصحاب هل تفتقر الحال بين أن يسمى
~~المشترى له في العقد أم لا فمنهم من قال لا فرق بينهما منهم ابن عقيل وصاحب
~~المغني ومنهم من قال إن سماه في العقد فهو كما لو اشترى له بعين ماله ذكره
~~القاضي وأبو الخطاب في انتصاره في غالب ظني وابن المنى كذا وهو مفهوم كلام
~~صاحب المحرر القسم الخامس التصرف في مال الغير بإذنه على وجه تحصل فيه
~~مخالفة الإذن وهو نوعان أحدهما أن تحصل مخالفة الإذن على وجه يرضى به عادة
~~بأن يكون التصرف الواقع أولى بالرضا به من المأذون فيه فالصحيح أنه يصح
~~اعتبارا فيه بالإذن العرفي ومن صور ذلك ما لو قال بعه بمائة فباعه بثمانين
~~فإنه يصح وكذلك لو قال اشتر لي بمائة فاشترى له بثمانين ومنها لو ms561 قال له
~~بعه بمائة نسيئة فباعه بمائة نقدا فإنه يصح ومنها لو قال بعه بمائة درهم
~~فباعه بمائة دينار فإنه يصح على الصحيح وفيه وجه لا يصح لمخالفته في جنس
~~النقد ومنها لو قال بع هذه الشاة بدينار فباعها بدينار وثوب أو ابتاع شاة
~~وثوبا بدينار فإنه يصح قال القاضي هو المذهب ثم ذكر احتمالا أنه يبطل في
~~الثوب بحصته من الشاة لأنه من غير الجنس ومنها لو أمر أن يشتري له شاة
~~بدينار فاشترى شاتين بالدينارين تساوي كل واحد منهما دينارا فإنه يصح لذلك
~~فإن باع إحداهما بدون إذنه ففيه طريقان أحدهما أنه يخرج على التصرف الفضولي
~~والثاني وجها واحدا وهو المنصوص عن أحمد لخبر عروة بن الجعد ولأن ما فوق
~~الشاة المأمور بها لم يتعين أنه صحيح فصار موكولا إلى نظره وما يراه النوع
~~الثاني أن يقع التصرف مخالفا للإذن على وجه لا يرضى به الآذن عادة مثل
~~مخالفة المضارب والوكيل في صفقة العقد دون أصله كأن يبيع المضارب نسئا على
~~قولنا بمنعه منه أو يبيع الوكيل بدون ثمن المثل أو يشتري بأكثر منه أو يبيع
~~نسئا أو بغير نقد البلد PageV01P486 صرح القاضي في المجرد باستواء الجميع
~~في الحكم فللأصحاب هاهنا طرق أحدها أنه يصح ويكون المتصرف ضامنا للمالك وهو
~~اختيار القاضي في خلافه ومن اتبعه في المخالفة في الثمن لأن التصرف هنا
~~مستند أصله إلى إذن صحيح وإنما وقعت المخالفة في بعض أوصافه فيصح العقد
~~بأصل الإذن ويضمن المخالف لمخالفته في صفته وعلى هذا فلا فرق بين أن يبيع
~~الوكيل بدون ثمن المثل أو يشتري بأكثر منه على المنصوص في رواية ابن منصور
~~ومن الأصحاب من فرق بينهما وأبطله في صورة الشراء كصاحب المغني والسامري
~~ولا فرق أيضا بين أن يقدر له الثمن أو لا على أصح الطريقين وصرح به القاضي
~~وغيره ونص أحمد على ذلك في رواية الأثرم وأبي داود وابن منصور والثاني أنه
~~يبطل العقد مع مخالفته التسمية لمخالفة صريح الإذن بخلاف ما إذا لم ms562 يسمه
~~فإنه إنما خالف دلالة العرف ومن قال ذلك القاضي في المجرد وابن عقيل في
~~فصوله وفرق القاضي في خلافه وكثير من الأصحاب بين البيع نسئا وبغير نقد
~~البلد فأبطله فيهما بخلاف نقص الثمن وزيادته وفرقوا بأن المخالفة في النساء
~~وغير نقد البلد وقعت في جميع العقد وفي النقص والزيادة وفي بعضه وفيه ضعف
~~وقد نص أحمد على التفريق بينهما في رواية ابن منصور والطريقة الثانية أن في
~~الجميع روايتين إحداهما الصحة والضمان والثانية البطلان وهي طريقة القاضي
~~في المجرد وابن عقيل وصححا رواية البطلان وتأولا رواية الضمان على بطلان
~~العقد وأن العين تعذر ردها فيأخذ المالك الثمن ويضمن المشتري ما نقص من
~~قيمة السلعة من الثمن وهذا بعيد جدا وهو مخالف لصريح كلام أحمد وحاصل هذه
~~الطريقة أن هذه المخالفة كتصرف الفضولي سواء وظاهر كلام الخرقي في الوقف
~~هاهنا عن الإجازة دون المخالفة لأصل العقد مثل أن يشتري بعين ماله ما لم
~~يأذن له في شرائه فإنه صرح في البطلان هاهنا وجعله كتصرف الفضولي المحض ونص
~~أحمد في رواية عبد الله وصالح فيمن أمر رجلا أن يشتري له شيئا فخالفه كان
~~ضامنا فإن شاء الذي أعطاه ضمنه وأخذ ما دفعه إليه وإن شاء أجاز البيع فإن
~~كان فيه ربح فهو لصاحب المال على حديث عروة والبارقي وهذا نص للوقف
~~بالمخالفة إلا أنه لم يقيده بالمخالفة بالصفة والطريقة الثالثة أن في البيع
~~بدون ثمن المثل وغير نقد البلد إذا لم يقدر له الثمن ولا عين النقد روايتين
~~البطلان كتصرف الفضولي والصحة ولا يضمن الوكيل شيئا لأن إطلاق العقد يقتضي
~~البيع بأي ثمن كان وأي نقد كان بناء على أن الأمر بالماهية الكلية ليس
~~PageV01P487 أمرا بشيء من جزئياتها والبيع نسئا كالبيع بغير نقد البلد وهذه
~~الطريقة سلكها القاضي في المجرد وابن عقيل أيضا في موضع آخر وهي بعيدة جدا
~~لمخالفته لمنصوص أحمد وكذلك حكم المخالفة في المهر فلو أذنت المرأة لوليها
~~أن يزوجها بمهر سمته فزوجها بدونه فإنه يصح ويضمن الزيادة ms563 نص عليه أحمد في
~~رواية ابن منصور وحكى الأصحاب رواية أخرى أنه يسقط المسمى ويلزم الزوج مهر
~~المثل وكذا لو لم يسم المهر فإن الإطلاق ينصرف إلى مهر المثل ويستثنى من
~~ذلك الأب خاصة فإنه لا يلزم في عقده سوى المسمى ولو لم تأذن فيه أو طلبت
~~تمام المهر نص عليه في رواية مهنا وأما المخالفة في عوض الخلع إذا خالع
~~وكيل الزوجة بأكثر من مهر المثل أو وكيل الزوج بدونه فيه ثلاثة أوجه
~~البطلان وهو قول ابن حامد والقاضي والصحة وهو قول أبي بكر ومنصوص أحمد
~~والبطلان بمخالفته وكيله والصحة بمخالفته وكيلها وهو قول أبي الخطاب ومع
~~الصحة يضمن الوكيل الزيادة والنقص وهذا الخلاف من الأصحاب منهم من أطلقه مع
~~تقدير المهر وتركه ومنهم من خصه بما إذا وقع التقدير فأما مع الإطلاق فيصح
~~الخلع وجها واحدا وفيه وجهان آخران ذكرهما القاضي أحدهما يبطل المسمى ويرجع
~~إلى مهر المثل والثاني يخير الزوج بين قبول العوض ناقصا ولا شيء له غيره
~~ويسقط حقه من الرجعة وبين رده على المرأة ويثبت له الرجعة وفي مخالفته وكيل
~~الزوجة وجه آخر أنه يلزمها أكثر الأمرين من المسمى ومهر المثل ذكره ابن
~~البنا القسم السادس التصرف للغير بمال المتصرف مثل أن يشتري بعين ماله سلعة
~~لزيد ففي المجرد يقع باطلا رواية واحدة ومن الأصحاب من خرجه على الخلاف في
~~تصرف الفضولي وهو أصح لأن العقد يقف على الإجازة ويعتبر الثمن من ماله يكون
~~إقراضا للمشتري له أو هبة له فهو كمن وجب لغيره عقد في ماله فقبله الآخر
~~بعد المجلس وقد نص أحمد على صحة مثل ذلك في النكاح في رواية أبي طالب
~~والصحيح في توجيهها أنها من باب وقف العقود على الإجازة وهو مأخذ ابن عقيل
~~وغيره فعلى هذا لا فرق في ذلك بين عقد وعقد فكل من أوجب عقد الغائب عن
~~المجلس فبلغه فقبله فقد أجازه وأمضاه ويصح على هذه الرواية ويرى أبو بكر
~~رواية أخرى أنه لا يصح إلا في مجلس ms564 واحد واختارها الحادية والعشرون الفائدة
~~الثانية الصفقة الواحدة هل تتفرق فيصح بعضها دون بعض أم لا فإذا بطل بعضها
~~بطل كلها في المسألة روايتان أشهرهما أنها تتفرق وللمسألة صور PageV01P488
~~أحدها أنه يجمع العقدين ما يجوز العقد عليه وما لا يجوز بالكلية إما مطلقا
~~أو في تلك الحال فيبطل العقد فيما لا يجوز عليه العقد بانفراده وهل يبطل في
~~الباقي على الروايتين ولا فرق في ذلك بين عقود المعاوضات وغيرها كالرهن
~~والهبة والوقف ولا بين ما يبطل بجهالة عوضه كالمبيع وما لا يبطل كالنكاح
~~فإن النكاح فيه روايتان منصوصتان عن أحمد غير أن صاحب المغني اختار أن
~~البيع إذا كان الثمن منقسما عليه بالقيمة كعبدين أحدهما مغصوب أنه لا يصح
~~العقد فيهما تعليلا بجهالة العوض بخلاف ما يقسم الثمن عليه بالأجزاء كقفيز
~~من صبرة واحدة وهذا مأخذ البطلان وراء تفريق الصفقة كما لو قالوا فيما إذا
~~باع معلوما ومجهولا إنه لا يصح رواية واحدة لجهالة الثمن فهذا هو المانع
~~هنا من تفريقهما وفي التلخيص أن للبطلان في الكل مأخذين أحدهما كون الصفة
~~لا تقبل التجزئة والانقسام والثاني جهالة العوض قال فعلى الأول يطرد الخلاف
~~في كل العقود وعلى الثاني لا يطرد فيما لا عوض فيه أو لا يفسد بفساد عوضه
~~كالنكاح قال على الأول لو قال يقبل كل واحد بكذا لم يصح ويصح على الثاني
~~انتهى ثم إنه حكى في تعدد الصفقة تفصيل الثمن وجهين وصحح بعددها فعلى هذا
~~يصح في قوله يقبل كل واحد بكذا على المأخذين ثم أنه اختار أن المتبايعين إن
~~علما أن بعض الصفقة غير قابل للبيع لم يصح رواية واحدة لأنهما دخلا على
~~جهالة الثمن وإن جهلا ذلك فهو محل الروايتين لأن الجهل بمثل ذلك تأثير في
~~الصحة كما لو شرى المبيع الذي لا يسقط أرشه بعد العتق وهذا ضعيف فإن البائع
~~علم بالعيب في العقد ولا يمنع الصحة وكذا في بيع النجش واختار البائع
~~بزيادة على الثمن عمدا فإن البيع يصح في ذلك كله ويسقط ms565 بعض الثمن وهاهنا
~~طريقة ثانية لدفع جهالة الثمن وهي تقسيطه على عدد المبيع لا على القيم ذكره
~~القاضي وابن عقيل وجها في باب الشركة والكتابة من المجرد والفصول فيما إذا
~~باع عبدين أحدهما له والآخر لغيره أن الثمن يتقسط عليهما نصفين كما لو تزوج
~~امرأتين في عقد وهذا بعيد جدا ولا أظن يطرد إلا فيما إذا كان جنسا واحدا
~~وذكر في باب الضمان من كتابيهما طريقة ثالثة وهي أنه يمسك ويصح العقد عليه
~~بكل الثمن أو يرده وهذا في غاية الفساد اللهم إلا أن يخص هذا بمن كان عالما
~~بالحال وأن بعض المعقود عليه لا يصح العقد عليه فيكون قد دخل على بذل الثمن
~~في مقابلة ما يصح عليه العقد خاصة كما نقول فيمن أوصى لحي وميت يعلم موته
~~بشيء أن الوصية كلها للحي ولبعضهم طريقة أخرى في المسألة وهي إن كان مما لا
~~يجوز عليه العقد غير قابل للمعاوضة PageV01P489 بالكلية كالطريق بطل البيع
~~لأنه غير قابل للتحول بالكلية وقياسه الخمر وإن كان قابلا للصحة ففيه
~~الخلاف ذكره الأزجي ولا يثبت ذلك في المذهب وعلى القول بالتفريق فللمشتري
~~الخيار إذا لم يكن عالما بتبعيض الصفقة عليه وله أيضا الأرش إذا أمسك
~~بالقسط فيما ينقص بالتفريق كالعبد الواحد والثوب الواحد ذكره صاحب المغني
~~في الضمان الصورة الثانية أن يكون التحريم في بعض أفراد الصفقة ناشئا من
~~الجمع بينه وبين الآخر فهاهنا حالتان إحداهما أن يمتاز بعض الأفراد بمزية
~~فهل يصح العقد بخصوصه أم يبطل في الكل فيه خلاف والأظهر صحة المزية فمن
~~أمثلة صور ذلك ما إذا اجتمع عقد نكاح بين أم وبنت فهل يبطل فيهما أو يصح في
~~البنت لصحة ورود عقدها على عقد الأم من غير عكس على وجهين ومنها لو جمع حر
~~واجد للطول أو غير خائف للعنت بين حرة وأمة في عقد ففيه روايتان منصوصتان
~~إحداهما يبطل النكاحان معا الثانية يصح نكاح الحرة وحدها وهي أصح لأنها
~~تمتاز بصحة ورود نكاحها على نكاح الأمة من غير عكس ms566 فهي كالبنت مع الأم
~~وأولى لجواز دوام نكاح الأمة معها على الصحيح أيضا ومنها أن يتزوج حر خائف
~~للعنت غير واجد للطول حرة تعفه بإفرادها وأمة في عقد واحد وفيه وجهان
~~أحدهما يصح نكاح الحرة وحدها وهو ظاهر كلام القاضي في المجرد لأن الحرة
~~تمتاز على الأمة بصحة ورود نكاحها عليها فاختصت بالصحة والثاني يصح نكاحهما
~~معا قال القاضي وأبو الخطاب في خلافيهما لأن له في هذه الحال قبول نكاح كل
~~واحدة منهما على الانفراد فيصح الجمع بينهما كما لو جمع بين أمة ثم حرة
~~والأول أصح لأن قدرته على نكاح الحرة تمنعه من نكاح الأمة بمقارنة نكاح
~~الحرة أولى بالمنع أما إذا كان المتزوج عبدا وقلنا بمنعه من نكاح الأمة على
~~الحرة التي تعفه ففيه وجهان أحدهما أنه كالحر سواء قاله القاضي في الجامع
~~وصاحب المحرر والثاني يصح جمعه بينهما في عقد بغير خلاف و وصاحب المغني لأن
~~العبد لا تمنعه القدرة على نكاح الحرة من نكاح الأمة مقارنة نكاحهما وإنما
~~يمنع بسبق نكاح الحرة الحالة الثانية أنه لا يمتاز بعضها عن بعض بموته
~~فالمشهور البطلان في الكل إذ ليس بعضها أولى ببعض في الصحة مثل أن يتزوج
~~أختين في عقد أو خمسا في عقد فالمذهب البطلان في الكل نص عليه أحمد في
~~رواية صالح وأبي الحارس ونقل عنه ابن منصور إذا PageV01P490 تزوج أختين في
~~عقد يختار إحداهما وتأوله القاضي على أنه يختارها بعقد مستأنف وهو بعيد
~~وخرج القاضي فيما إذا زوج الوليان من رجلين وقعا معا أنه يقرع بينهما فمن
~~أقرع له فهي زوجته ويخرج هنا أمثلة الصورة الثالثة أن يجمعا في صفقة شيئين
~~يصح العقد فيهما أم يبطل العقد في أحدهما قبل استقراره فإنه يختص بالبطلان
~~دون الآخر قال القاضي وابن عقيل رواية واحدة لأن التفريق وقع هنا دواما لا
~~ابتداء والدوام أسهل من الابتداء ومع هذا فقد حكموا فيما إذا تفرق
~~المتصارفان عن قبض بعض الصرف أنه يبطل العقد فيما لم يقبض وفي الباقي
~~روايتان تفريق ms567 الصفقة وهذا تفريق في الدوام إلا أن يقال القبض في الصرف شرط
~~لانعقاد العقد لا لدوامه وأن العقد مراعى بوجوده صرح به جماعة من الأصحاب
~~فيكون التفريق حينئذ في الابتداء غير أن القاضي حكى الخلاف في تفريق الصفقة
~~في السلم والصرف تصريحه في المسألة بأن القبض شرط للدوام دون الانعقاد وهذا
~~يقتضي ولا بد تخريج الخلاف في تفريق الصفقة دواما قبل استقرار العقد وذكر
~~أبو بكر الشامي أن مال الزكاة إذا بيع ثم أعسر البائع بالزكاة فللساعي
~~الفسخ في قدرها فإذا فسخ في قدرها فهل ينفسخ الباقي يخرج على روايتي تفريق
~~الصفقة وهذا تصريح بإجراء الخلاف في التفريق في الدوام فإن انفسخ هنا بسبب
~~سابق على العقد فلا يستقر العقد معه فهذا في البيع ونحوه فأما في النكاح
~~فإن طرأ ما يقتضي تحريم إحدى المرأتين بعينها كردة ورضاع واختصت بانفساخ
~~النكاح وحدها بغير خلاف وإن طرأ ما يقتضي تحريم الجمع بينهما فإن لم يكن
~~لأحديهما مزية بأن صارتا أما وبنتا بالارتضاع فروايتان أصحهما يختص
~~الانفساخ بالأم وحدها إذا لم يدخل بهما لأن الاستدامة أقوى من الابتداء فهو
~~كمن أسلم على أم وبنت ولم يدخل بهما فإنه يثبت نكاح البنت دون الأم والله
~~أعلم وجد في آخر النسخة ما نصه الحمد لله كثيرا بلا انتهاء وصلى الله على
~~سيدنا محمد وآله وصحبه تسليما كثيرا دائما إلى يوم الدين وحسبنا الله ونعم
~~الوكيل ولا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم تمت القواعد بتجديد مالكها
~~الفقير إلى الله تعالى محمد بن أحمد سيف الحنبلي غفر الله له ولوالديه
~~ومشايخه في الدين آمين PageV01P491 ms568