######OpenITI#
#META# 010.AuthorNAME	::  زين الدين عبد الرحمن بن أحمد بن رجب بن الحسن، السلامي، البغدادي، ثم الدمشقي
#META# 022.BookVOLS	::  1
#META# 011.AuthorBORN	:: 736
#META# 011.AuthorDIED	:: 795
#META# 043.EdPUBLISHER	:: دار الفكر, 1900 (؟)  
#META# 020.BookTITLE	:: القواعد في الفقه الإسلامي
#META# 021.BookSUBJ	:: أصول الفقه والقواعد الفقهية
#META# 030.LibURI	::Shamela_0021730

#META#Header#End#

# PageV00P000
### | [خطبة المؤلف]
# بسم الله الرحمن الرحيم
# (رب يسر وأعن) قال الشيخ الإمام العالم العلامة أبو الفرج زين الدين عبد
~~الرحمن بن رجب الحنبلي تغمده الله برحمته وأسكنه فسيح جنته.
# الحمد لله الذي مهد قواعد الدين بكتابه المحكم، وشيد معاقل العلم بخطابه
~~وأحكم، وفقه في دينه من أراد به خيرا من عباده وفهم، وأوقف من شاء على ما
~~شاء من أسرار مراده وألهم، فسبحان من حكم فأحكم، وحلل وحرم، وعرف وعلم، علم
~~بالقلم علم الإنسان ما لم يعلم، وأشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له
~~شهادة تهدي إلى الطريق الأقوم، وأشهد أن محمدا عبده ورسوله المخصوص بجوامع
~~الكلم وبدائع الحكم، وودائع العلم والحلم والكرم صلى الله عليه وآله وصحبه
~~وسلم.
# " أما بعد " فهذه قواعد مهمة وفوائد جمة، تضبط للفقيه أصول المذهب،
~~وتطلعه من مآخذ الفقه على ما كان عنه قد تغيب.
# وتنظم له منثور المسائل في سلك واحد، وتقيد له الشوارد وتقرب عليه كل
~~متباعد، فليمعن الناظر فيه النظر، وليوسع العذر إن اللبيب من عذر.
# فلقد سنح بالبال على غاية من الإعجال، كالارتجال أو قريبا من الارتجال،
~~في أيام يسيرة وليال.
# ويأبى الله العصمة لكتاب غير كتابه، والمنصف من اغتفر قليل خطأ المرء في
~~كثير صوابه، والله المسئول أن يوفقنا لصواب القول والعمل، وأن يرزقنا
~~اجتناب أسباب الزيغ والزلل، إنه قريب مجيب لمن سأل، لا يخيب من إياه رجا
~~وعليه توكل.
### | (القاعدة الأولى)
# الماء الجاري هل هو كالراكد أو كل جرية منه لها حكم الماء المنفرد.
# فيه خلاف في المذهب ينبني عليه مسائل: (أحدها) لو وقعت فيه نجاسة فهل
~~يعتبر مجموعه، فإن كان كثيرا لم ينجس بدون تغير وإلا نجس أو تعتبر كل جرية
~~بانفرادها فإن بلغت قلتين لم ينجس وإلا نجست.
# فيه روايتان
# PageV01P003
# حكاهما الشيرازي وغيره.
# [غمس الإناء النجس في ماء جار]
# (والثانية) : المذهب عند القاضي
# والثانية: لو غمس الإناء النجس في ماء جار ومرت عليه سبع جريات فهل ذلك 
~~غسلة واحدة أو سبع غسلات؟ على وجهين: ms001 حكاهما أبو الحسن بن الغازي تلميذ
~~الآمدي،
# وذكر أن ظاهر كلام الأصحاب أن ذلك غسلة واحدة، وفي شرح المذهب للقاضي: أن
~~كلام أحمد يدل عليه، وكذلك لو كان ثوبا ونحوه وعصره عقيب كل جرية.
# [انغمس المحدث حدثا أصغر في ماء جار للوضوء]
# (والثالثة) : لو انغمس المحدث حدثا أصغر في ماء جار للوضوء ومرت عليه
~~أربع جريات متوالية فهل يرتفع بذلك حدثه أم لا؟
# على وجهين: أشهرهما عند الأصحاب أنه يرتفع حدثه.
# وقال أبو الخطاب في الانتصار: ظاهر كلام أحمد أنه لا يرتفع حدثه لأنه لم
~~يفرق بين الجاري والراكد.
# قلت: بل نص أحمد على التسوية بينهما في رواية محمد بن الحكم، وأنه إذا
~~انغمس في دجلة فإنه لا يرتفع حدثه حتى يخرج حدثه مرتبا.
# [حلف لا يقف في هذا الماء وكان جاريا]
# (والرابعة) لو حلف لا يقف في هذا الماء وكان جاريا لم يحنث عند أبي
~~الخطاب وغيره ; لأن الجاري يتبدل ويستخلف شيئا فشيئا، فلا يتصور الوقوف
~~فيه.
# وقياس المنصوص أنه يحنث، لا سيما والعرف يشهد له والأيمان مرجعها إلى
~~العرف، ثم وجدت القاضي في الجامع الكبير ذكر نحو هذا [والله أعلم] .

### | (القاعدة الثانية) :
# شعر الحيوان في حكم المنفصل عنه لا في حكم المتصل،
~~وكذلك الظفر.
# هذا هو جادة المذهب ويتفرع على ذلك مسائل: منها: إذا مس شعر امرأة بشهوة
~~لم ينتقض وضوءه، وكذلك ظفرها أو مسها بظفره أو شعره ولهذه المسألة مأخذ
~~آخر: وهو أن هذه الأجزاء ليست بمحل للشهوة الأصلية، وهي شرط لنقض الوضوء
~~عندنا.
# [الشعر لا ينجس بالموت ولا بالانفصال]
# (ومنها) أن الشعر لا ينجس بالموت ولا بالانفصال على المذهب، وكذا ما طال
~~من الظفر على احتمال فيه، أما على المشهور فإن انفصل من آدمي لم ينجس على
~~الصحيح ومن غيره ينجس، لأنه كانت فيه حياة ثم فارقته حال انفصاله فمنعه
~~الاتصال من التنجيس فإذا انفصل زال المانع فنجس.
# [غسل الشعر في  الجنابة والحدث]
# (ومنها) غسله في الجنابة والحدث.
# فأما الجنابة ففي وجوب غسله وجهان والذي رجحه ms002 صاحب المغني وذكر أنه ظاهر
~~كلام الخرقي عدم الوجوب طردا للقاعدة، ومن أوجبه فيقول: وجب تعبدا.
# نعم إن كان وصول الماء إلى البشرة لا يمكن بدون غسله وجب لضرورة وجوب
~~إيصال الماء إلى ما تحته، وأما في الحدث الأصغر يجب غسل المسترسل منه على
~~الصحيح، وأما المحاذي لمحل الفرض فيجزئ إمرار الماء على ظاهره إذا كان
~~كثيفا، لأن إيصال الماء
# PageV01P004
# إلى الحوائل في الوضوء كاف وإن لم تكن متصلة بالبدن اتصال خلقة كالخف
~~والعمامة والجبيرة فالمتصل خلقة أولى.
# [أضاف طلاقا أو عتاقا أو ظهارا إلى الشعر أو الظفر]
# (ومنها) لو أضاف طلاقا أو عتاقا أو ظهارا إلى الشعر أو الظفر لم يثبت به
~~الطلاق ولا العتاق ولا الظهار على الأصح.
# [كان جيبه واسعا ترى منه عورته في الصلاة لكن له لحية كبيرة تستره]
# (ومنها) لو كان جيبه واسعا ترى منه عورته في الصلاة لكن له لحية كبيرة
~~تستره فالمذهب أنه يكفيه في الستر، قال في المغني: نص عليه مع أنه قرر في
~~كتاب الحج أن الستر بالمتصل كاليد ونحوها لا فدية فيه.
# وخالفه صاحب شرح الهداية وقال: هو ستر في الموضعين وتردد فيه القاضي في
~~شرح المذهب فجزم تارة بأن الستر بالمتصل ليس بستر في الإحرام ولا في الصلاة
~~ثم ذكر نص أحمد ورجع إلى أنه ستر في الصلاة دون الإحرام ; لأن القصد في ستر
~~الصلاة تغييب لون البشرة وفي الإحرام إنما يحرم الستر بما يستر به عادة.
# فأما إيجاب الفدية به وضمانه من الصيد وتحريم نظره على الأجنبي، فلما
~~يتعلق بجملة البدن من إزالة جماله وتأذي الصيد بترويعه وإثبات اليد عليه،
~~وهو ممتنع، والافتتان بالمرأة ولهذا لو انفصل شعر المرأة جاز النظر إليه
~~على ظاهر كلام أبي الخطاب في الانتصار وحكى صاحب التلخيص فيه وجهين.
### | (القاعدة الثالثة) :
# من وجبت عليه  عبادة فأتى بما لو اقتصر على ما دونه
~~لأجزأه هل يوصف الكل بالوجوب أو قدر الإجزاء منه.
# إن كانت الزيادة متميزة منفصلة فلا إشكال في أنها نفل بانفرادها كإخراج ms003
~~صاعين منفردين في الفطرة ونحوها، وأما إن لم تكن متميزة ففيه وجهان مذكوران
~~في أصول الفقه وينبني عليه مسائل: (منها) إذا أدرك الإمام في الركوع بعد
~~فوات قدر الإجزاء منه هل يكون مدركا له في الفريضة.
# ظاهر كلام القاضي وابن عقيل تخريجها على الوجهين إذا قلنا لا يصح اقتداء
~~المفترض بالمتنفل قال ابن عقيل ويحتمل أن تجري الزيادة مجرى الواجب في باب
~~الاتباع خاصة إذ الاتباع قد يسقط الواجب كما في المسبوق ومصلي الجمعة من
~~امرأة وعبد مسافر.
#  [وجب عليه شاة فذبح بدنة]
# (ومنها) إذا وجب عليه شاة فذبح بدنة فهل كلها واجبة أو سبعها؟ .
# على وجهين (ومنها) إذا أدى عن خمس من الإبل بعيرا وقلنا يجزيه فهل الواجب
~~كله أو خمسه الواجب.
# وحكى القاضي أبو يعلى الصغير فيه وجهين: فعلى القول بأن خمسه الواجب يجزئ
~~عن عشرين بعيرا أيضا، وعلى الآخر لا يجزئ عن عشرين إلا أربعة أبعرة.
#  [مسح رأسه كله دفعة واحدة وقلنا الفرض منه قدر الناصية]
# (ومنها) إذا مسح رأسه كله دفعة واحدة وقلنا الفرض منه قدر الناصية فهل
~~الكل فرض أو قدر الناصية منه.
# (ومنها) إذا أخرج في الزكاة سنا أعلى من
# PageV01P005
# الواجب فهل كله فرض أو بعضه تطوع.
# وقال أبو الخطاب كله فرض وقال القاضي بعضه تطوع وهو الصواب ; لأن الشارع
~~أعطاه جبرانا عن الزيادة، فأما ما كان الأصل فرضيته ووجوبه ثم سقط بعضه
~~تخفيفا فإذا فعل الأصل وصف الكل بالوجوب على الصحيح، فمن ذلك إذا صلى
~~المسافر أربعا فإن الكل فرض في حقه وعن أبي بكر أن الركعتين الأخيرتين تنفل
~~لا يصح اقتداء المفترض به فيهما وهو متمش على أصله وهو عدم اعتبار نية
~~القصر، والمذهب الأول ومنه إذا كفر الواطئ في الحيض بدينار فإن الكل واجب
~~وإن كان له الاقتصار على نصفه ذكره في  المغني، ويتخرج فيه وجه من قول أبي
~~بكر فأما إن غسل رأسه بدلا عن مسحه وقلنا بالإجزاء ففي السائل منه وجهان:
# أحدهما: أنه مستعمل في رفع حدث لأن الأصل ms004 هو الغسل وإنما سقط تخفيفا.
# والثاني: وهو الصحيح أنه طهور لأن الغسل مكروه فلا يكون واجبا وقد يقال
~~والإتمام في السفر مكروه أيضا.
### | (القاعدة الرابعة) :
# العبادات كلها سواء كانت بدنية أو مالية أو مركبة
~~منهما لا يجوز تقديمها على سبب وجوبها ويجوز تقديمها بعد سبب الوجوب وقبل
~~الوجوب أو قبل شرط الوجوب ويتفرع على ذلك مسائل كثيرة: (منها) الطهارة سبب
~~وجوبها الحدث وشرط الوجوب فعل العبادة المشترط لها الطهارة فيجوز تقديمها
~~على العبادة ولو بالزمن الطويل بعد الحدث.
# (ومنها) الصلاة فيجوز تقديم صلاة العصر إلى وقت الظهر، والعشاء إلى وقت
~~المغرب لأن الشارع جعل الزوال سببا لوجوب الصلاتين عند العذر دون عدمه،
~~ولهذا لو أدرك جزءا من وقت الزوال ثم طرأ عليه عذر لزمه قضاء الصلاتين على
~~إحدى الروايتين، ولو زال العذر في آخر وقت العصر لزمه الصلاتان بلا خلاف
~~عندنا فعلم أن الوقتين قد صارا في حال العذر كالوقت الواحد، لكنه وقت جواز
~~بالنسبة إلى إحداهما، ووجوب بالنسبة إلى الأخرى.
# (ومنها) صلاة الجمعة فإن سببها اليوم لأنها تضاف إليه فيجوز فعلها بعد
~~زوال وقت النهي من أول اليوم وإن كان الزوال هو وقت الوجوب.
# (ومنها) زكاة المال يجوز تقديمها من أول الحول بعد كمال النصاب.
# (ومنها) كفارات الإحرام إذا احتيج إليها للعذر فإن العذر سببها فيجوز
~~تقديمها بعد العذر وقبل فعل المحظور.
# (ومنها) صيام التمتع والقران فإن سببه العمرة السابقة للحج في أشهره،
~~فبالشروع في إحرام العمرة
# PageV01P006
# قد وجد السبب فيجوز الصيام بعده وإن كان وجوبه متأخرا عن ذلك.
# وأما الهدي فقد التزمه أبو الخطاب في انتصاره، ولنا رواية أنه يجوز ذبحه
~~لمن دخل قبل العشر لمشقة حفظه عليه إلى يوم النحر وعلى المشهور لا يجوز في
~~غير أيام النحر  لأن الشرع خصها بالذبح.
# (ومنها) كفارة اليمين يجوز تقديمها على الحنث بعد عقد اليمين مالية كانت
~~أو بدنية.
# (ومنها) إخراج كفارة القتل أو الصيد بعد الجرح وقبل الزهوق.
# (ومنها) النذر المطلق نحو إن شفى الله مريضي فلله علي أن ms005 أتصدق بكذا فله
~~أن يتصدق في الحال ذكره ابن عقيل في فنونه.
# ويلتحق بهذه القاعدة ما يجوز تقديمه على شرط وجوبه بعد وجود سببه في غير
~~العبادات، كالإبراء من الدية بين الجناية والموت وأما من القصاص ففيه
~~روايتان وكتوفية المضمون عنه للضامن الدين بين الضمان والأداء وفيه وجهان
~~وكعفو الشفيع عن الشفعة قبل البيع وفيه روايتان، فإن سبب الشفعة الملك
~~وشرطها البيع، وأما إسقاط الورثة حقهم من وصية الموروث في مرضه فالمنصوص عن
~~أحمد أنه لا يصح وشبهه في موضع بالعفو عن الشفعة، فخرجه الشيخ مجد الدين في
~~تعليقه على الهداية على روايتين وكإيتاء المكاتب ربع الكتابة بعد عقدها
~~وقبل كمال الأداء وهو جائز.
### | (القاعدة الخامسة) :
# من عجل عبادة قبل وقت الوجوب ثم جاء وقت الوجوب وقد
~~تغير الحال بحيث لو فعل المعجل في وقت الوجوب لم يجزئه فهل تجزئه أم لا؟
~~هذا على قسمين: (أحدهما) أن يتبين الخلل في نفس العبادة بأن يظهر وقت
~~الوجوب أن الواجب غير المعجل ولذلك صور:
# (منها) إذا كفر بالصوم قبل الحنث ثم حنث وهو موسر قال صاحب المغني لا
~~يجزئه لأنا تبينا أن الواجب غير ما أتى به وإطلاق الأكثرين مخالف لذلك لأنه
~~كان فرضه في الظاهر فبرئ به وانحلت يمينه بمعنى أنها لم تبق منعقدة
~~بالتكفير فصادف فعل المحلوف عليه ذمة بريئة من الواجب فلم يحصل به الحنث ;
~~لأن الكفارة حلته.
# وقد صرح أبو بكر عبد العزيز بأن الكفارة قبل الفعل تحل اليمين المنعقدة
~~وبعده تكفر أثر المخالفة.
# (ومنها) إذا كفر المتمتع بالصوم ثم قدر على الهدي وقت وجوبه فصرح ابن
~~الزاغوني في الإقناع بأنه لا يجزئه الصوم  وإطلاق الأكثرين يخالفه، بل وفي
~~كلام بعضهم تصريح به وربما أشعر كلام أحمد بذلك لأن صومه صح فبرئت ذمته به
~~فصادف وقت وجوب الهدي ذمة بريئة من عهدة الواجب.
# (ومنها) إذا عجل عن أربع وعشرين من الإبل أربع شياه ثم نتجت واحدة
# PageV01P007
# قبل الحول ففيه وجهان:
# أحدهما: لا يجزئه ويجب عليه إخراج بنت مخاض. ms006
# والثاني: يجزئه عن العشرين ويخرج عن الباقي خمس بنت مخاض ولا يقال إنه
~~يجب عليه شاة عن الخمس الزائدة التي لم يؤد عنها لئلا يفضي إلى إيجاب خمس
~~شياه عن خمس وعشرين.
# (ومنها) إذا صلى الصبي في أول الوقت ثم بلغ ففي وجوب الإعادة وجهان
~~المنصوص أنه يجب واختار القاضي في شرح المهذب خلافه لأنه فعل المأمور به في
~~أول الوقت فصادفه وقت الوجوب وقد فعل المأمور فامتنع تعلق الوجوب به لذلك،
~~وهذا بخلاف ما إذا حج ثم بلغ فإن حجه ليس بمأمور به ولا معاقب على تركه
~~بخلاف الصلاة.
# والقسم الثاني: أن يتبين الخلل في شرط العبادة المعجلة فالصحيح أنه يجزئه
~~ويتفرع عليه مسائل (منها) إذا عجل الزكاة إلى فقير مسلم فحال الحول وقد مات
~~أو ارتد أو استغنى من غيرها.
# (ومنها) إذا جمع بين الصلاتين في وقت أولاهما بتيمم ثم دخل وقت الثانية
~~وهو واجد للماء.
# (ومنها) إذا قصر الصلاتين في السفر في وقت أولاهما ثم قدم قبل دخول وقت
~~الثانية.
### | (القاعدة السادسة) :
# إذا فعل عبادة في وقت وجوبها يظن أنها الواجبة عليه
~~ثم تبين بآخرة أن الواجب كان غيرها فإنه يجزئه ولذلك صور: منها إذا أحج
~~المعضوب عن نفسه ثم برئ فإنه يجزئه على المذهب لأنه فعل الواجب عليه في
~~وقته لا سيما إن قيل إن ذلك عليه على الفور.
# (ومنها) إذا كفر العاجز عن الصيام بالإطعام للإياس من برئه ثم عوفي فإنه
~~لا يلزمه قضاء الصوم.
# (ومنها) إذا ارتفع حيضها لا تدري ما رفعه فإنها  تعتد عندنا سنة فإذا
~~اعتدت سنة ثم رأت الحيض لم يلزمها الاعتداد به.
# (ومنها) إذا صلى الظهر من لا جمعة عليه لأجل العذر ثم زال العذر قبل
~~تجميع الإمام فإنه لا يلزمه إعادة الجمعة مع الإمام، وأما ما حكي عن أبي
~~بكر أنه لا يجزئه فعل الظهر قبل تجميع الإمام فمن الأصحاب من بناه على هذا
~~الأصل وأنه تجب الإعادة لتبيننا أن الواجب عليه الجمعة، وليس هذا مأخذ أبي
~~بكر فإنه ms007 صرح بمأخذه وهو أن وقت الظهر في حق من لا جمعة عليه إنما يدخل
~~بفعل الجمعة من الإمام كما لا يدخل وقت الذبح في الأضاحي إلا بعد صلاة
~~الإمام.
# PageV01P008
# ويلتحق بهذه القاعدة ما إذا خفي الاطلاع على خلل الشرط ثم تبين، فإنه
~~يغتفر في الأصح.
# (فمن ذلك) إذا أدى الزكاة إلى من يظنه فقيرا فبان أنه غني فإنها تسقط على
~~أصح الروايتين.
# (ومنها) إذا صلى المسافر بالاجتهاد إلى القبلة، ثم تبين الخطأ فإنه لا
~~إعادة على الصحيح.
# (ومنها) إذا حكم الحاكم بشهادة عدلين في الظاهر ثم تبين فسقهما ففي النقض
~~روايتان، رجح ابن عقيل في الفنون عدمه، وبه جزم القاضي في كتاب الصيد من
~~خلافه، والآمدي لئلا ينقض الاجتهاد بالاجتهاد والمشهور النقض لتعلق حق
~~الغير به، وأما إذا اصطاد بكلب علمه ثم أكل من الصيد فإنه لا تحرم صيوده
~~المتقدمة على الصحيح، لكن مأخذه أنا لم نتبين فساد تعليمه لجواز أن يكون
~~نسيه بعد تعلمه أو نسي إرساله، فأما الإعادة على من نسي الماء في رحله
~~وتيمم ثم صلى أو على من صلى صلاة شدة الخوف لسواد ظنه عدوا فلم يكن أو كان
~~بينه وبينه ما يمنع العبور فإنه مبني على أنه فرط بترك البحث والتحقيق.
### | (القاعدة السابعة) :
# من تلبس بعبادة ثم وجد قبل فراغها ما لو كان واجدا
~~له قبل الشروع لكان هو الواجب دون ما تلبس به، هل  يلزمه الانتقال إليه أم
~~يمضي ويجزئه.
# هذا على ضربين: (أحدهما) أن يكون المتلبس به رخصة عامة شرعت تيسيرا على
~~المكلف وتسهيلا عليه مع إمكان إتيانه بالأصل على ضرب من المشقة والتكلف،
~~فهذا لا يجب عليه الانتقال منه بوجود الأصل كالمتمتع إذا عدم الهدي فإنه
~~رخص له في الصيام رخصة عامة، حتى لو قدر على الشراء بثمن في ذمته وهو موسر
~~في بلده لم يلزمه.
# الضرب الثاني: أن يكون المتلبس به إنما شرع ضرورة للعجز عن الأصل وتعذره
~~بالكلية فهذا يلزمه الانتقال إلى الأصل عند القدرة عليه ولو في أثناء
~~التلبس ms008 بالبدل كالعدة بالأشهر فإنها لا تعتبر بحال مع القدرة على الاعتداد
~~بالحيض، ولهذا تؤمر من ارتفع حيضها لعارض معلوم أن تنتظر زواله ولو طالت
~~المدة، وإنما جوز لمن ارتفع حيضها لا تدري ما رفعه أن تعتد بالأشهر لأن
~~حيضها غير معلوم ولا مظنون عوده.
# وسواء كانت هذه المعتدة مكلفة قبل هذا بالاعتداد بالحيض كمن ارتفع حيضها
~~لا تدري ما رفعه فاعتدت بالأشهر ثم حاضت في أثنائها، أو لم تكن مكلفة به
~~كالصغيرة إذا حاضت في أثناء العدة بالأشهر.
# PageV01P009
# وها هنا مسائل كثيرة مترددة بين الضربين: (منها) من شرع في صيام كفارة
~~ظهار أو يمين أو غيرهما ثم وجد الرقبة، فالمذهب لا يلزمه الانتقال لأن ذلك
~~رخصة، فهو كصيام المتمتع.
# وفيه وجه يلزمه الانتقال لأن الكفارات مشروعة بإرباغ والزجر وفيها من
~~التغليظ ما ينافي الرخصة المطلقة، ولهذا يلزم شراء الرقبة بثمن في الذمة
~~إذا كان ماله غائبا، ولو لم يجد من يبيعه رقبة بالدين وماله غائب فهل يلزمه
~~انتظاره أو يجوز له العدول إلى الصيام للمشقة أو يفرق بين الظهار وغيره على
~~أوجه معروفة.
# (ومنها) المتيمم إذا شرع في الصلاة ثم وجد الماء ففي بطلانها روايتان ;
~~لأن التيمم من حيث كونه رخصة عامة فهو كصيام المتمتع، ومن حيث كونه ضرورة
~~يشبه العدة بالأشهر.
# وبيان الضرورة أنه تستباح معه الصلاة بالحدث فإنه غير رافع له على المذهب
~~فلا يجوز إتمام الصلاة محدثا  مع وجود الماء الرافع له.
# (ومنها) إذا نكح المعسر الخائف للعنت أمة ثم زال أحد الشرطين، فهل ينفسخ
~~نكاحه.
# على روايتين والنكاح فيه شوب عبادة.
### | (القاعدة الثامنة) :
# من قدر على بعض العبادة وعجز عن باقيها هل يلزمه
~~الإتيان بما قدر عليه منها أم لا؟
# هذا أقسام: (أحدها) أن يكون المقدور عليه ليس مقصود في العبادة بل هو
~~وسيلة محضة إليها كتحريك اللسان في القراءة وإمرار الموسى على الرأس في
~~الحلق والختان، فهذا ليس بواجب لأنه إنما وجب ضرورة القراءة والحلق والقطع،
~~وقد سقط الأصل فسقط ما هو من ضرورته.
# وأوجبه ms009 القاضي في تحريك اللسان خاصة وهو ضعيف جدا.
# القسم الثاني: ما وجب تبعا لغيره وهو نوعان.
# أحدهما: ما كان وجوبه احتياطا للعبادة ليتحقق حصولها كغسل المرفقين في
~~الوضوء فإذا قطعت اليد من المرفق هل يجب غسل رأس المرفق الآخر أم لا؟ على
~~وجهين: أشهرهما عند الأصحاب الوجوب، وهو ظاهر كلام أحمد.
# واختيار القاضي في كتاب الحج من خلافه أنه يستحب وحمل كلام أحمد على
~~الاستحباب.
# هذا إذا بقي شيء من العبادة كما في وضوء الأقطع، أما إذا لم يبق شيء
~~بالكلية سقط التبع كإمساك جزء من الليل في الصوم فلا يلزم من أبيح له الفطر
~~بالاتفاق.
# (والثاني) ما وجب تبعا لغيره على وجه التكميل واللواحق مثل رمي الجمار
~~والمبيت بمنى لمن لم يدرك
# PageV01P010
# الحج، فالمشهور أنه لا يلزمه لأن ذلك كله من توابع الوقوف بعرفة، فلا
~~يلزم من لم يقف بها.
# وحكى ابن أبي موسى رواية أخرى بلزومها ; لأنها عبادات في نفسها مستقلة،
~~ومن أمثلة ذلك: المريض إذا عجز في الصلاة عن وضع وجهه على الأرض وقدر على
~~وضع بقية أعضاء السجود، فإنه لا يلزمه ذلك على الصحيح، لأن السجود على بقية
~~الأعضاء إنما وجب تبعا للسجود على الوجه وتكميلا له.
# والقسم الثالث: ما هو جزء من العبادة وليس بعبادة في نفسه بانفراده، أو 
~~هو غير مأمور به لضرورة (فالأول) كصوم بعض اليوم لمن قدر عليه وعجز عن
~~إتمامه فلا يلزمه بغير خلاف.
# (والثاني) كعتق بعض الرقبة في الكفارة فلا يلزم القادر عليه إذا عجز عن
~~التكميل لأن الشارع قصده تكميل العتق مهما أمكن، ولهذا شرع السراية
~~والسعاية وقال «ليس لله شريك» فلا يشرع عتق بعض الرقبة.
# القسم الرابع: ما هو جزء من العبادة وهو عبادة مشروعة في نفسه فيجب فعله
~~عند تعذر فعل الجميع بغير خلاف، برابها عليه مسائل كثيرة: (منها) العاجز عن
~~القراءة يلزمه القيام لأنه وإن كان مقصوده الأعظم القراءة لكنه أيضا مقصود
~~في نفسه وهو عبادة منفردة.
# (ومنها) من عجز عن بعض الفاتحة لزمه الإتيان بالباقي. ms010
# (ومنها) من عجز عن بعض غسل الجنابة لزمه الإتيان بما قدر منه لأن تخفيف
~~الجنابة مشروع ولو بغسل أعضاء الوضوء كما يشرع للجنب إذا أراد النوم أو
~~الوطء أو الأكل ويستبيح به اللبث في المسجد عندنا ووقع التردد في مسائل
~~أخر.
# منها: المحدث إذا وجد ما يكفي بعض أعضائه ففي وجوب استعماله وجهان، ومأخذ
~~من لا يراه واجبا إما أن الحدث الأصغر لا يتبعض رفعه فلا يحصل به مقصود، أو
~~أنه يتبعض لكنه يبطل بالإخلال بالموالاة فلا يبقى له فائدة، أو أن غسل بعض
~~أعضاء المحدث غير مشروع بخلاف غسل بعض أعضاء الجنب كما تقدم.
# (ومنها) إذا قدر على بعض صاع في صدقة الفطر فهل يلزمه إخراجه على
~~روايتين، ومأخذ عدم الوجوب أنه كفارة بالمال فلا يتبعض كما لو قدر على
~~التكفير بإطعام بعض المساكين والصحيح الوجوب، والفرق بينه وبين الكفارة من
~~وجهين:
# (أحدهما) : أن الكفارة بالمال تسقط إلى بدل هو الصوم بخلاف الفطرة.
# (والثاني) أن الكفارة لا بد من تكميلها، والمقصود من التكفير بالمال
~~تحصيل إحدى المصالح الثلاث على
# PageV01P011
# وجهها وهي العتق والإطعام والكسوة، وبالتلفيق يفوت ذلك فلا تبرأ الذمة من
~~الوجوب إلا بالإتيان بإحدى الخصال بكمالها أو بالصيام وفي الفطرة لا تبرأ
~~الذمة منها بدون إخراج الموجود.
### | (القاعدة التاسعة) :
#  في العبادات الواقعة على وجه محرم، إن كان التحريم
~~عائدا إلى ذات العبادة على وجه يختص بها لم يصح، وإن كان عائدا إلى شرطها
~~فإن كان على وجه يختص بها فكذلك أيضا، وإن كان لا يختص بها ففي الصحة
~~روايتان أشهرهما عدمها، وإن عاد إلى ما ليس بشرط فيها ففي الصحة وجهان
~~واختار أبو بكر عدم الصحة وخالفه الأكثرون فللأول أمثلة كثيرة: (منها) صوم
~~يوم العيد فلا يصح بحال على المذهب (ومنها) الصلاة في أوقات النهي.
# (ومنها) الصلاة في مواضع النهي فلا يصح على القول بأن النهي للتحريم
~~وإنما يصح على القول بأن النهي للتنزيه.
# هذه طريقة المحققين وإن كان من الأصحاب من يحكي الخلاف في الصحة مع القول ms011
~~بالتحريم (ومنها) صيام أيام التشريق فلا يصح تطوعا بحال، والخلاف في صحة
~~صومها فرضا مبني على أن النهي هل يشمل الفرض أم يختص التطوع وللثاني أمثلة
~~كثيرة: (منها) الصلاة بالنجاسة وبغير سترة وأشباه ذلك وللثالث أمثلة كثيرة:
~~(منها) الوضوء بالماء المغصوب (ومنها) الصلاة في الثوب المغصوب والحرير وفي
~~الصحة روايتان، وعلى رواية عدم الصحة فهل المبطل ارتكاب النهي في شرط
~~العبادة، أم ترك الإتيان بالشرط المأمور به.
# للأصحاب فيه مأخذان ينبني عليهما لو لم يجد إلا ثوبا مغصوبا فصلى فيه فإن
~~عللنا بارتكاب النهي لم تصح صلاته، وإن عللنا بترك المأمور صحت لأنه غير
~~واجد لسترة يؤمر بها، وأما من لم يجد إلا ثوب حرير فتصح صلاته فيه بغير
~~خلاف على أصح الطريقين لإباحة لبسه في هذه الحال.
# (ومنها) الصلاة في البقعة المغصوبة وفيها الخلاف وللبطلان مأخذان أيضا:
# أحدهما أن البقعة شرط للصلاة ولهذا لا تصح الصلاة في الأرجوحة ولا على
~~بساط في الهواء.
# والثاني: أن حركات المصلي وسكناته في الدار المغصوبة هو نفس المحرم
~~فالتحريم عائد إلى نفس الصلاة وإن كان غير مختص بها فهو كإخراج الزكاة
~~والهدي من المال المغصوب وللرابع أمثلة: (منها) الوضوء من الإناء المحرم.
# (ومنها ) صلاة من عليه عمامة غصب أو حرير أو في يده خاتم ذهب وفي ذلك كله
~~وجهان واختيار أبي بكر عدم الصحة، وأما من عليه ثوبان
# أحدهما
# PageV01P012
# غصب فقيل هو مخرج على هذين الوجهين، وقيل بل هو كمن ليس عليه سوى الثوب
~~المغصوب لأن المباح لم يتعين للستر بل الستر حصل بواحد غير معين.
# وأما الحج بالمال المغصوب ففي صحته روايتان فقيل لأن المال شرط لوجوبه
~~وشرط الوجوب كشرط الصحة ورجح ابن عقيل الصحة وجعله من القسم الرابع ومنع
~~كون المال شرطا لوجوبه لأنه يجب على القريب بغير مال وليس بشيء، فإنه شرط
~~في حق البعيد خاصة، كما أن المحرم شرط في حق المرأة دون الرجل والله أعلم.
### | (القاعدة العاشرة) :
# الألفاظ المعتبرة في العبادات والمعاملات (منها) ما
~~يعتبر لفظه ومعناه وهو ms012 القرآن لإعجازه بلفظه ومعناه، فلا تجوز الترجمة عنه
~~بلغة أخرى.
# (ومنها) ما يعتبر معناه دون لفظه كألفاظ عقد البيع وغيره من العقود
~~وألفاظ الطلاق.
# (ومنها) ما يعتبر لفظه مع القدرة عليه دون العجز عنه ويدخل تحت ذلك صور:
~~(منها) التكبير والتسبيح والدعاء في الصلاة لا تجوز الترجمة عنه مع القدرة
~~عليه، ومع العجز عنه هل يلحق بالقسم الأول فيسقط أو بالثاني فيأتي به
~~بلغته،؟ على وجهين.
# (ومنها) خطبة الجمعة لا تصح مع القدرة بغير العربية على الصحيح وتصح مع
~~العجز.
# (ومنها) لفظ النكاح ينعقد مع العجز بغير العربية ومع القدرة على التعلم
~~فيه وجهان.
# (ومنها) لفظ اللعان وحكمه حكم لفظ النكاح.
### | (القاعدة الحادية عشرة) :
# من عليه فرض هل له أن يتنفل قبل أدائه بجنسه أم
~~لا.
# هذا نوعان:
# (أحدهما) : العبادات المحضة فإن كانت موسعة جاز التنفل قبل أدائها
~~كالصلاة بالاتفاق وقبل قضائها أيضا كقضاء رمضان على الأصح وإن كانت مضيقة
~~لم تصح على الصحيح ولذلك صور: (منها) إذا تضايق وقت المكتوبة هل ينعقد
~~التنفل [المطلق] حينئذ؟ على وجهين.
# (ومنها) من  عليه صلاة فائتة هل يصح التنفل المطلق قبل قضائها؟ .
# على وجهين لأن قضاء الفوائت على الفور.
# (ومنها) إذا شرع في التنفل بعد إقامة الصلاة المكتوبة فهل تصح؟ على وجهين
~~لأن الجماعة واجبة.
# (ومنها) صوم رمضان لا يصح أن يصوم فيه عن غيره فإن فعل لم يصح عن نفله،
~~وهل ينقلب عن فرضه ينبني على وجوب نية التعيين.
# (ومنها) إذا حج تطوعا قبل حجة الإسلام لم يقع عن
# PageV01P013
# التطوع وانقلبت عن حجة الإسلام على المذهب الصحيح.
# (ومنها) لو حج عن نذره أو عن نفل وعليه قضاء حجة فاسدة وقعت عن القضاء
~~دون ما نواه على المذهب أيضا، فأما إن تنفل بالحج بعد قضاء حجة الإسلام
~~وقبل الاعتمار أو بالعكس فهل يجوز أم لا.
# قال في التلخيص ينبني على أن النسك هل هو على الفور أم لا، فإن قلنا على
~~الفور لم يجز وإلا جاز وفيه نظر.
# وأما الزكاة فقال الأصحاب يصح ms013 أن يتنفل بالصدقة قبل أدائها وإن كانت على
~~الفور وكذلك نص أحمد في رواية مهنا فيمن عليه زكاة ونذر لا يبالي بأيهما
~~يبدأ، وهذا إذا كان ماله يتسع لهما فأما إن لم يتسع فسنذكره.
# (النوع الثاني) : التصرفات المالية كالعتق والوقف والصدقة والهبة إذا
~~تصرف بها وعليه دين ولم يكن حجر عليه فالمذهب صحة تصرفه وإن استغرق ماله في
~~ذلك واختار الشيخ تقي الدين رحمه الله أنه لا ينفذ شيء من ذلك مع مطالبة
~~الغرماء، العيهم قولا في المذهب ويمكن تخريجه في المذهب من أصلين:
# (أحدهما) : ما نص عليه أحمد رحمه الله في رواية حنبل فيمن تبرع بماله
~~بوقف أو صدقة وأبواه محتاجان أن لهما رده واحتج بالحديث المروي في ذلك.
# (والثاني) : أنه نص في رواية أخرى على من أوصى لأجانب وله أقارب محتاجون
~~أن الوصية ترد عليهم فتخرج من ذلك أن من تبرع وعليه نفقة واجبة لوارث أو
~~دين ليس له وفاء أنه يرد ولهذا يباع المدبر في الدين خاصة على رواية، ونقل
~~ابن منصور عن أحمد فيمن تصدق عند  موته بماله كله قال هذا مردود لو كان في
~~حياته لم أجوز له إذا كان له ولد.
### | (القاعدة الثانية عشرة) :
# المذهب أن العبادات الواردة على وجوه متعددة
~~يجوز فعلها على جميع تلك الوجوه الواردة فيها من غير كراهة لبعضها وإن كان
~~بعضها أفضل من بعض، لكن هل الأفضل المداومة على نوع منها أو فعل جميع
~~الأنواع في أوقات شتى، ظاهر كلام الأصحاب الأول، واختار الشيخ تقي الدين
~~رحمه الله.
# الثاني: لأن فيه اقتداء بالنبي صلى الله عليه وسلم في تنوعه وقال ابن
~~عقيل في صلاة الخوف إنها تنوعت بحسب المصالح فتصلى في كل وقت على صفة تكون
~~مناسبة له وهل الأفضل الجمع بين ما أمكن جمعه من تلك الأنواع أو الاقتصار
~~على واحد منها.
# هذا فيه نزاع في المذهب
# PageV01P014
# ويندرج تحت ذلك صور: (منها) مسح الأذنين المذهب أنه يستحب مسحهما مرة
~~واحدة إما مع الرأس أو بماء جديد ولا يسن ms014 الجمع بينهما وحكي عن القاضي عبد
~~الوهاب بن جلبة قاضي حران أن الأفضل الجمع بينهما عملا بالحديثين
# (ومنها) الاستفتاح فالمذهب أن الأفضل الاستفتاح بسبحانك اللهم مقتصرا
~~عليه واختار ابن هبيرة أن الجمع بينه وبين الاستفتاح الغيهم وجهي أفضل،
~~وذكر الشيخ تقي الدين رحمه الله أنه يستفتح كذلك، ولكن ورد في الجمع أحاديث
~~متعددة وفيها ضعف وبتقدير ثبوتها فلا تكون المسألة من هذا القبيل.
# (ومنها) إجابة المؤذن هل يشرع فيها الجمع بين الحيعلة والحوقلة أم لا
~~وكذا في التثويب في الفجر فيه وجهان.
# (ومنها) سنة الجمعة بعدها نقل إبراهيم الحربي عن أحمد رحمه الله أنه قال:
~~أمر النبي صلى الله عليه وسلم بأربع ركعات وصلى هو ركعتين فأيهما فعلت فحسن
~~وإن أردت أن تحتاط صليت ركعتين وأربعا جمعت فعله وأمره وهذا مأخذ غريب
~~لاستحباب الست، وأما الأصحاب فلم يستندوا إلا إلى ما نقل عن بعض الصحابة من
~~صلاته ست ركعات
# (ومنها) ألفاظ الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم في التشهد فإنه قد 
~~ورد فيها كما صليت على آل إبراهيم وورد كما صليت على إبراهيم فهل يقال
~~الأفضل الجمع بينهما فإن من الأصحاب من اختار الجمع بينهما وقد يكون مستنده
~~جمع الروايتين وأنكر الشيخ رحمه الله ذلك وقال لم يبلغني فيه حديث مسند
~~ثابت بالجمع بينهما ولا يصح أن يجمع بين الروايتين لأنه كان يقول هذا تارة
~~وهذا تارة فأحد اللفظين بدل عن الآخر ولا يصح الجمع بين البدل والمبدل كذا
~~قال، وقد ثبت في صحيح البخاري الجمع بينهما من حديث كعب بن عجرة وأخرجه
~~النسائي من حديث كعب أيضا ومن حديث أبي طلحة.
### | (القاعدة الثالثة عشرة) :
# إذا وجدنا أثرا معلولا لعلة ووجدنا في محله علة
~~صالحة له، ويمكن أن يكون الأثر معلولا لغيرها لكن لا يتحقق وجود غيرها، فهل
~~يحال ذلك الأثر على تلك العلة المعلومة أم لا؟ في المسألة خلاف ولها صور
~~كثيرة قد يقوى في بعضها الإحالة وفي بعضها العدم ; لأن الأصل أن لا علة سوى
~~هذه المتحققة ms015 وقد يظهر في بعض المسائل الإحالة عليها فيتوافق الأصل الظاهر،
~~وقد تظهر الإحالة على غيرها فيختلفان.
# PageV01P015
# فمن صور المسألة) ما إذا وقع في الماء نجاسة ثم غاب عنه ثم وجده متغيرا
~~فإنه يحكم بنجاسته عند الأصحاب إحالة للتغيير على النجاسة المعلوم طرمساء
~~فيه، والأصل عدم وجود مغير غيرها وخرج بعض المتأخرين فيه وجها آخر أنه طاهر
~~من مسألة الصيد الآتية والأولى أولى لأن الأصل طهارة الماء فلا يزال عنها
~~بالشك.
# (ومنها) ما إذا وجد من النائم قبل نومه سبب يقتضي خروج المذي منه من تفكر
~~أو ملاعبة ونحوهما ثم نام واستيقظ ووجد بللا لم يتيقنه منيا ولم يذكر حلما
~~فإن المنصوص عن أحمد رحمه الله أنه لا غسل عليه إحالة للخارج على السبب
~~المتيقن وهو المقتضي لخروج المذي لأن الأصل عدم وجود غيره وقد تيقن وجوده
~~وحكي عن أحمد رحمه الله رواية أخرى  بوجوب الغسل
# (ومنها) لو جرح صيدا جرحا غير موح ثم غاب عنه ووجده ميتا ولا أثر فيه غير
~~سهمه فهل يحل أكله؟ على روايتين أصحهما أنه يحل لحديث عدي بن حاتم.
# والثانية: لا يحل لقول ابن عباس رضي الله عنهما كل ما أصميت ودع ما أنميت
~~ولذلك تسمى مسألة الإصماء والإنماء، وفيه رواية ثالثة إن غاب عنه ليلة لم
~~يحل وإلا حل وفيه حديث مرفوع وفيه ضعف، وعلل بأن هوام الليل كثيرة فكأن
~~الظاهر هنا وهو وجود سبب آخر حصل منه الزهوق قوي على الأصل وهو عدم إصابة
~~غير السهم له
# (ومنها) لو جرح المحرم صيدا جرحا غير موح ثم غاب عنه ثم وجده ميتا فهل
~~يضمنه كله أو أرش الجرح؟ على وجهين وجزم بعض الأصحاب بضمان أرش الجرح فقط
~~لأنه المتيقن والأصل براءة الذمة.
# (ومنها) لو جرح آدميا معصوما جرحا غير موح ثم مات وادعى أنه مات بسبب غير
~~سراية جرحه وأنكر الولي فالقول قول الولي مع يمينه ولم يحك أكثر الأصحاب في
~~ذلك خلافا إحالة للزهوق على الجرح المعلوم، وفي المجرد أنه إن مات عقيب ms016
~~الجرح فالقول قول الولي وإن مات بعد مدة يندمل الجرح في مثلها.
# فإن قامت بينة بأنه لم يزل ضمنا من الجرح حتى مات فكذلك وإلا فالقول قول
~~الجاني وفيه وجه آخر أن القول قول الولي.
# (ومنها) لو قال لأمته ولها ولد هذا الولد مني، فهل يثبت بذلك استيلاد
~~الأمة على وجهين:
# (أحدهما) : نعم لأنا لا نعلم سببا يتحقق به لحوق النسب [هنا] غير ملك
~~اليمين فيحال اللحوق عليه فيستلزم ذلك ثبوت الاستيلاد في الأمة.
# (والثاني) لا لاحتمال استيلاده قبل ذلك في نكاح أو وطء شبهة.
# (ومنها) لو ادعى رق مجهول النسب فشهدت له بينة أن أمته ولدته ولم تقل في
~~ملكه فهل يحكم له به؟ على وجهين
# PageV01P016
# رجح الشيخ مجد الدين أنها إن شهدت أن أمته ولدته ونحو ذلك مما فيه إضافة
~~الولد إلى الأمة المضافة إليه حكم له بالولد، فإن لم يكن  كذلك بأن شهدت أن
~~هذا ولد هذه الأمة وأن أمه ملك له لم يحكم له بالولد
# (ومنها) لو قال رجل: هذا ابني من زوجتي وادعت زوجته ذلك وادعته امرأة
~~أخرى فهو ابن الرجل وهل ترجح زوجته على الأخرى؟ على وجهين:
# أحدهما: ترجح لأن زوجها أبوه فالظاهر أنها أمه.
# والثاني: يتساويان لأن كل واحدة منهما لو انفردت لألحق بها فإذا اجتمعتا
~~تساوتا [ذكره في المغني] .
# (ومنها) لو باع أمة له من رجل فولدت عند المشتري فادعى البائع أنه ولده
~~فصدقه المشتري أنها تصير أم ولد للبائع وينفسخ البيع نص عليه أحمد رحمه
~~الله في رواية مهنا وذكره أبو بكر وذكر ذلك القاضي في خلافه وتأوله على أنه
~~ادعى أنها ولدت في ملكه وصدقه المشتري على ذلك.
# (ومنها) لو ولدت المطلقة الرجعية ولدا لا يمكن إلحاقه بالمطلق إلا بتقدير
~~وطء حاصل منه في زمن العدة، فهل يلحق به الولد في هذه الحال أم لا؟ على
~~روايتين أصحهما لحوقه لأن الفراش لم يزل بالكلية فإحالة الحمل عليه أولى
~~كحالة صلب النكاح وعلى هذا فهل يحكم بارتجاعها بلحوق النسب؟ على وجهين: ms017
~~أصحهما وهو المنصوص أنها [تصير] مرتجعة بذلك وينبني على ذلك مسألة مشكلة في
~~تعليق الطلاق بالولادة ذكرها صاحب المحرر فيه وأما شكل توجيهها على الأصحاب
~~فقد أفردنا لها جزءا.
# (ومنها) أنه يجوز استيفاء الحق من مال الغريم إذا كان ثم سبب ظاهر يحال
~~الأخذ عليه ولا يجوز إذا كان السبب خفيا، هذا هو ظاهر المذهب فيباح للمرأة
~~أن تأخذ من مال زوجها نفقتها ونفقة ولدها بالمعروف وللضيف إذا نزل بالقوم
~~فلم يقروه أن يأخذ من أموالهم بقدر قراه بالمعروف لأن السبب إذا ظهر لم
~~ينسب أخذه إلى خيانة بل يحال أخذه على السبب الظاهر بخلاف ما إذا خفي فإنه
~~ينسب بالأخذ إلى الخيانة.
# (ومنها) لو قال في مرضه أن مت من مرضي هذا فسالم حر وإن برئت منه فغانم
~~حر ثم مات ولم يعلم هل مات من المرض أو برئ منه ففيه ثلاثة  أوجه (أحدها)
~~يعتق سالم لأن الأصل دوام المرض وعدم البرء ولأننا قد تحققنا انعقاد سبب
~~الموت بمرضه وشككنا في حدوث سبب آخر غيره فيحال الموت على سببه المعلوم.
# (والثاني) : يعتق أحدهما بالقرعة لأن أحد الشرطين وجد ظاهرا وجهل عينه.
# (والثالث) لا يعتق واحد منهما لاحتمال أن يكون مات في مرضه ذلك بسبب حادث
~~فيه من قتل أو غيره فلم يمت من مرضه ولم يبرأ منه فلم يتحقق وجود واحد من
~~الشرطين.
# (ومنها) لو أصدقها تعليم سورة من القرآن ثم طلقها ووجدت حافظة لها
~~وتنازعا هل علمها الزوج فبرئ من الصداق أم لا فأيهما
# PageV01P017
# يقبل قوله.
# فيه وجهان وخرج عليهما الشيخ تقي الدين رحمه الله مسألة اختلافهما في
~~النفقة والكسوة مدة مقامها عند الزوج هل كانت من الزوج أو منها.
# (ومنها) لو ادعى صاحب الزرع أن غنم فلان نفشت فيه ليلا ووجد في الزرع أثر
~~غنمه.
# قضى بالضمان على صاحب الغنم نص عليه في رواية ابن منصور وجعل الشيخ تقي
~~الدين هذا وأشباهه من القيافة في الأموال وجعلها معتبرة كالقيافة في
~~الأنساب ويتخرج فيه وجه آخر أنه لا ms018 يكتفى بذلك.
# (ومنها) لو تزوج بكرا فادعت أنه عنين فكذبها وادعى أنه أصابها وظهرت ثيبا
~~فادعت أن ثيوبتها بسبب آخر فالقول قول الزوج، ذكره الأصحاب ويتخرج فيه وجه
~~آخر من المسائل المتقدمة.
# (ومنها) اللوث في القسامة ومسائله معروفة.
### | [القاعدة الرابعة عشر وجد سبب إيجاب أو تحريم من أحد رجلين لا يعلم عينه]
# (القاعدة الرابعة عشر) : إذا وجد سبب إيجاب أو تحريم من أحد رجلين لا
~~يعلم عينه منهما، فهل يلحق الحكم بكل منهما أو لا يلحق بواحد منهما شيء في
~~المسألة خلاف ولها صور: (إحداها) إذا وجد اثنان منيا في ثوب ينامان فيه أو
~~سمعا صوتا خارجا ولم يعلم من أيهما هو ففي المسألة روايتان (إحداهما) لا
~~يلزم واحدا منهما غسل ولا وضوء نظرا إلى أن كل واحد منهما متيقن للطهارة
~~شاك في الحدث.
# (والثانية) : يلزمهما الغسل والوضوء لأن الأصل زال يقينا في  أحدهما فتعذر
~~البقاء عليه وتعين الاحتياط ولم يلتفت إلى النظر في كل واحد بمفرده كثوبين
~~أو إناءين نجس أحدهما.
# (الصورة الثانية) قال أحد الرجلين إن كان هذا الطائر غرابا فامرأتي طالق،
~~وقال الآخر إن لم يكن غرابا فامرأتي طالق وغاب ولم يعلم ما هو.
# ففيها وجهان:
# أحدهما: ما قال القاضي في المجرد وأبو الخطاب وغيرهما يبني كل واحد منهما
~~على يقين نكاحه.
# والثاني: وهو اختيار الشيرازي في الإيضاح وابن عقيل أنه تخرج المطلقة
~~منهما بالقرعة.
# وقال القاضي في الجامع هو قياس المذهب لأن واحدة منهما طلقت يقينا فأخرجت
~~بالقرعة كما لو كانت الزوجتان لرجل واحد وذكر بعض الأصحاب احتمالا يقتضي
~~وقوع الطلاق بهما حكما كما تجب الطهارة عليهما في المسألة الأولى وقد أومأ
~~إليه أحمد في رواية
# PageV01P018
# صالح، وحكى له قول الشعبي في رجل قال لآخر إنك لحسود فقال له الآخر
~~أحسدنا امرأته طالق ثلاثا فقال الآخر نعم، قال الشعبي حنثتما وخسرتما وبانت
~~منكما امرأتاكما جميعا وحكى له قول الحارث أدينهما وآمرهما بتقوى الله عز
~~وجل وأقول أنتما أعلم بما حلفتما عليه، فقال أحمد هذا شيء لا ms019 يدرك ألقاهما
~~في التهلكة فإنكاره لقول الحارث يدل على موافقته لقول الشعبي بوقوع الطلاق
~~فيهما.
# هذا هو الظاهر ذكره الشيخ تقي الدين وقال هو بناء على أنه حلف على ما لم
~~يعلم صحته أو ما لا تدرك صحته فيحنث كقول مالك.
# ويدل عليه تعليل أحمد وقوع الطلاق على من قال أنت طالق إن شاء الله بأن
~~مشيئة الله لا تدرك وهذا القول فيه بعد لأن إيقاع طلاقهما يفضي إلى أن يباح
~~للأزواج من هي في زوجية الغير باطنا، وفي إجبارهما على تجديد الطلاق إجبار
~~الإنسان على قطع ملكه بغير حق وهو ضرر بخلاف إيجاب الطهارة عليهما فإنه لا
~~ضرر فيه ولنا وجه آخر بوجوب اعتزال كل منهما زوجته حتى يتيقن الأمر ونص
~~عليه أحمد رحمه الله في رواية عبد الله ونقل حرب عن أحمد رحمه الله أنه ذكر
~~هذه المسألة فتوقف فيها وقال  أحب إلي أن لا أقول فيها شيئا وتوقف عنها
# (الصورة الثالثة) قال أحدهما إن كان غرابا فأمتي حرة وقال الآخر إن لم
~~يكن غرابا فأمتي حرة وفيها الوجهان المذكوران في الطلاق، وقياس المنصوص
~~ههنا أن يكف كل واحد عن وطء أمته حتى يتيقن فإن اشترى أحدهما أمة الآخر عين
~~المعتقة منهما بالقرعة على أصح الوجهين لاجتماعهما في ملكه وإحداهما عتيقة
~~كما قلنا لا يصح أن يأتم أحدهما بالآخر في الصورة الأولى لأن أحدهما محدث
~~يقينا فينظر إليهما مجتمعين في حكم يتعلق باجتماعهما.
# وليس من هذه القاعدة إذا وطئ اثنان امرأة بشبهة في طهر وأتت بولد وضاع
~~نسبه لفقد القافة أو غير ذلك وأرضعت أمه بلبنه ولدا آخر فإنه يصير حكم كل
~~من الصغيرين حكم ولد لكل واحد من الرجلين على الصحيح لأنه لم يتعين أن يكون
~~الولد لواحد منهما بل يجوز عندنا أن يكون لهما فليس مما نحن فيه.
### | (القاعدة الخامسة عشر) :
# إذا استصحبنا أصلا وأعملنا ظاهرا في طهارة شيء
~~أو حله أو حرمته وكان لازم ذلك تغير أصل آخر يجب استصحابه أو ترك العمل
~~بظاهر آخر ms020 يجب إعماله لم يلتفت إلى ذلك اللازم على الصحيح، ولذلك صور:
# PageV01P019
# منها) إذا استيقظ من نومه فوجد في ثوبه بللا وقلنا لا يلزمه الغسل على ما
~~سبق فيما إذا تقدم منه سبب المذي فلا يلزمه أيضا غسل ثوبه بحيث نقول إنما
~~سقط عنه الغسل لحكمنا بأن البلل مذي بل نقول في ثوبه الأصل طهارته فلا ينجس
~~بالشك، والأصل طهارة بدنه فلا يلزمه الغسل بالشك فيبقى في كل منهما على
~~أصله، ذكره ابن عقيل في فنونه عن الشريف أبي جعفر وينبغي على هذا التقدير
~~أن لا تجوز له الصلاة قبل الاغتسال في ذلك الثوب قبل غسله لأنا نتيقن وجود
~~المفسد للصلاة لا محالة.
# (ومنها) إذا لبس خفا ثم أحدث ثم صلى وشك  هل مسح على الخف قبل الصلاة أو
~~بعدها وقلنا ابتداء المدة من المسح جعلنا ابتداءها قبل الصلاة وأوجبنا
~~إعادة الصلاة لأن الأصل وجوب غسل الرجلين والأصل بقاء الصلاة في الذمة.
# (ومنها) إذا رمى حيوانا مأكولا بسهم ولم يوحه فوقع في ماء يسير فوجده
~~ميتا فيه فإن الحيوان لا يباح خشية أن يكون الماء أعان على قتله والأصل
~~تحريمه حتى يتيقن وجود السبب المبيح له ولا يلزم من ذلك نجاسة الماء أيضا
~~لحكمنا على الصيد بأنه ميتة، بل يستصحب في الماء أصل الطهارة فلا ينجسه
~~بالشك ذكره ابن عقيل في فصوله
# (ومنها) لو قال لامرأته في غضب اعتدي وظهرت منه قرائن تدل على إرادته
~~التعريض بالقذف أو فسره بالقذف فإنه يقع به الطلاق لأنه كناية اقترن بها
~~غضب وهل يحد معها ذكر ابن عقيل في المفردات احتمالين:
# (أحدهما) : وبه جزم في عمد الأدلة أنه يحد ; لأنهما حقان عليه فلا يصدق
~~فيما الطبرس حدا منهما.
# (والثاني) : لا يحد لأنه لو كان قذفا لم يكن طلاقا لتنافيهما ومن هذه
~~القاعدة الأحكام التي يثبت بعضها دون بعض كإرث الذي أقر بنسبه من لا يثبت
~~النسب بقوله والحكم بلحوق النسب في مواضع كثيرة لا يثبت فيها لوازمه
~~المشكوك فيها من بلوغ أحد أبويه واستقرار ms021 المهر أو ثبوت العدة والرجعة أو
~~الحد أو ثبوت الوصية له أو الميراث وهي مسائل كثيرة.
### | (القاعدة السادسة عشر) :
# إذا كان الواجب بدلا فتعذر الوصول إلى الأصل
~~حالة الوجوب، فهل يتعلق الوجوب بالبدل تعلقا مستقرا بحيث لا يعود إلى الأصل
~~عند وجوده للمسألة صور عديدة: (منها) هدي المتعة إذا عدمه ووجب الصيام عليه
~~ثم وجد الهدي قبل الشروع فيه، فهل يجب
# PageV01P020
# عليه الانتقال أم لا ينبني على الاعتبار في الكفارات بحال الوجوب أو بحال
~~الفعل فيه روايتان فإن قلنا بحال الوجوب صار الصوم أصلا لا بدلا وعلى هذا
~~فهل يجزئه فعل الأصل وهو الهدي؟ المشهور أنه يجزئه لأنه  الأصل في الجملة
~~وإنما سقط رخصة، وحكى القاضي في شرح المذهب عن ابن حامد أنه لا يجزئه.
# (ومنها) كفارة الظهار واليمين ونحوهما والحكم فيهما كهدي المتعة.
# (ومنها) إذا أتلف شيئا له مثل وتعذر وجود المثل وحكم الحاكم بأداء القيمة
~~ثم وجد المثل قبل الأداء وجب أداء المثل ذكره الأصحاب لأنه قدر على الأصل
~~قبل أداء البدل فيلزمه كما إذا وجد الماء قبل الصلاة، وينبغي أن يحمل
~~كلامهم على ما إذا قدر على المثل عند الإتلاف ثم عدمه إما إن عدمه ابتداء
~~فلا يبعد أن يخرج في وجوب أداء المثل خلاف، وأما التيمم فلا يشبه ما نحن
~~فيه لأنه لو وجد الماء بعد فراغه منه لبطل ووجب استعمال الماء بنص الشارع
~~وهاهنا لو أدى القيمة لبرئ ولم يلزمه أداء المثل بعد وجوده.
# وقال في التلخيص على الأظهر وهو يشعر بخلاف فيه.
# (ومنها) لو جعل الإمام لمن دله على حصن جارية من أهله فأسلمت بعد الفتح
~~أو قبله وكانت أمة فإنه يجب له قيمتها إذا كان كافرا لأنه تعذر تسليم عينها
~~إليه فوجب له البدل فإن أسلم بعد إسلامها، فهل يعود حقه إلى عينها فيه؟
~~لأصحابنا وجهان:
# أحدهما: لا يعود لأن حقه استقر في القيمة فلا ينتقل إلى غيرها.
# والثاني: بلى لأنه إنما انتقل إلى القيمة لمانع وقد زال فيعود حقه إليها.
# (ومنها) لو ms022 أصدقها شجرا فأثمرت ثم طلقها قبل الدخول وامتنعت من دفع نصف
~~الثمرة مع الأصل تعينت له القيمة فإن قال أنا أرجع في نصف الشجرة وأترك
~~الثمرة عليها أو أترك الرجوع حتى تجدي ثمرتك ثم أرجع فيه ففيه وجهان حكاهما
~~القاضي وغيره
# (أحدهما) : لا يجبر على قبول ذلك وهو الذي ذكره ابن عقيل لأن الحق قد
~~انتقل من العين فلم يعد إليها إلا بتراضيهما.
# (والثاني) : يجبر عليه لأنه لا ضرر عليها فلزمها كما لو وجدها ناقصة فرضي
~~بها فعلى هذا الحق باق في العين والطمرس في ملكها وكذلك ذكر القاضي في موضع
~~من المجرد أنه إذا لم يأخذ القيمة  حتى قطع الطلع وعاد النخل كما كان أن
~~للزوج الرجوع في نصفه.
# (ومنها) لو طلقها قبل الدخول وقد باعت الصداق فلم يأخذ نصف قيمته حتى فسخ
~~البيع لعيب.
# قال الأصحاب: ليس له أخذ نصفه لأن حقه وجب في القيمة ولم تكن العين
~~[حينئذ] في ملكهما ولا يبعد أن يخرج فيه وجه آخر بالرجوع كالتي قبلها وهذا
~~إذا لم نقل إنه يدخل في ملكه قهرا كالميراث فإن قلنا يدخل قهرا عاد حقه إلى
~~العين بعودها إليها ولا يقال هذا عاد إليها ملكا جديدا فلا يستحق الرجوع
~~فيه كما لا يستحق الأب الرجوع فيما خرج عن ملك الابن ثم عاد، لأنهم
# PageV01P021
# قالوا لو عاد إليها قبل الطلاق لرجع فيه بغير خلاف لأن حقه فيه ثابت
~~بالقرآن.
# وفي شرح الهداية لأبي البركات ما يدل على عكس ما ذكرنا وهو أنا إن قلنا
~~يدخل نصف المهر في ملك الزوج قهرا فليس له العود إلى عينه بحال نظرا إلى أن
~~القيمة تقوم مقام العين عند امتناع الرجوع في العين فيملك نصف القيمة قهرا
~~حينئذ، ولا ينتقل حقه عنها بعد ذلك
# (ومنها) لو اشترى عينا ورهنها أو تعلق بها حق شفعة أو جناية ثم أفلس ثم
~~أسقط المرتهن أو الشفيع أو المجني عليه حقه فالبائع أحق بها من الغرماء
~~لزوال المزاحمة على ظاهر كلام القاضي وابن عقيل، ذكره ms023 أبو البركات في شرحه،
~~ويتخرج فيه وجه خر أنه أسوة الغرماء.
### | (القاعدة السابعة عشر) :
# إذا تقابل عملان أحدهما ذو شرف في نفسه ورفعة
~~وهو واحد، والآخر ذو تعدد في نفسه وكثرة، فأيهما يرجح.
# ظاهر كلام أحمد ترجيح الكثرة ولذلك صور.
# (أحدها) إذا تعارض صلاة ركعتين طويلتين وصلاة أربع ركعات في زمن واحد
~~فالمشهور أن الكثرة أفضل، وحكي عن أحمد رواية أخرى بالعكس وحكي عنه رواية
~~ثالثة بالتسوية.
# (والثانية) أهدى بدنة سمينة بعشرة وبدنتين بعشرة أو بأقل قال ابن منصور
~~قلت  لأحمد بدنتان سمينتان بتسعة وبدنة بعشرة قال ثنتان أعجب إلي.
# ورجح الشيخ تقي الدين تفضيل البدنة السمينة، وفي سنن أبي داود حديث يدل
~~عليه.
# (والثالثة) رجل قرأ بتدبر وتفكر سورة وآخر قرأ في تلك المدة سورا عديدة
~~سردا.
# قال أحمد في رواية جعفر بن أحمد بن أبي قيماز وسئل أيما أحب إليك الترسل
~~أو الإسراع، قال: أليس قد جاء بكل حرف كذا وكذا حسنة؟ قالوا له: في السرعة؟
~~قال: إذا صور الحرف بلسانه ولم يسقط من الهجاء، وهذا ظاهر في ترجيح الكثرة
~~على التدبر، ونقل عنه حرب أنه كره السرعة إلا أن يكون لسانه كذلك لا يقدر
~~أن يترسل، وحمل القاضي الكراهة على ما إذا لم يبين الحروف، نقل عنه مثنى بن
~~جامع في رجل أكل فشبع وأكثر الصلاة والصيام ورجل أقل الأكل فقلت نوافله
~~وكان أكثر فكرة أيهما أفضل فذكر ما جاء في الفكر: تفكر ساعة خير من قيام
~~ليلة قال فرأيت هذا عنده أكثر يعني الفكر، وهذا يدل على تفضيل قراءة التفكر
~~على السرعة، وهو اختيار الشيخ تقي الدين وهو المنصوص صريحا عن الصحابة
~~والتابعين.
# (والرابعة) رجلان أحدهما ارتاضت نفسه على الطاعة وانشرحت
# PageV01P022
# بها وتنعمت وبادرت إليها طواعية ومحبة، والآخر يجاهد نفسه على تلك
~~الطاعات ويكرهها عليها أيهما أفضل قال الخلال كتب إلي يوسف بن عبد الله
~~الإسكافي حدثنا الحسن بن علي بن الحسن أنه سأل أبا عبد الله عن الرجل يشرع
~~له وجه بر فيحمل نفسه على ms024 الكراهة وآخر يشرع له فيسر بذلك، فأيهما أفضل قال
~~ألم تسمع «النبي صلى الله عليه وسلم يقول من تعلم القرآن وهو كبير يشق عليه
~~فله أجران» ، وهذا ظاهر في ترجيح المكره نفسه لأن له عملين جهادا وطاعة
~~أخرى، ولذلك كان له أجران، وهذا قول ابن عطاء وطائفة من الصوفية من أصحاب
~~أبي سليمان والنخام، وعند الجنيد وجماعة من عباد البصرة أن الباذل لذلك
~~طوعا ومحبة أفضل وهو اختيار الشيخ تقي الدين لأن مقامه في طمأنينة النفس
~~أفضل من أعمال متعددة  ولأنه من أرباب المنازل والمقامات والآخر من أرباب
~~الصلهام والبدايات، فمثلهما كمثل رجل مقيم بمكة يشتغل بالطواف والآخر يقطع
~~المفاوز والقفار في السير إلى مكة فعمله أشق والأول أفضل والله أعلم
# (والخامسة) تعارض عتق رقبة نفيسة بمال وعتق رقاب متعددة بذلك المال، قال
~~القاضي وابن عقيل الرقاب أفضل وفيه أيضا نظر وقد كان طائفة من السلف كابن
~~عمر والربيع بن خثيم يستحبون الصدقة بما يشتهون من الأطعمة.
# وإن كان المسكين ينتفع بقيمته أكثر، عملا بقوله ( {لن تنالوا البر حتى
~~تنفقوا مما تحبون} [آل عمران: 92] وهذا في العتق أولى مع قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم «خير الرقاب أنفسها عند أهلها وأغلاها ثمنا» والله أعلم.
### | (القاعدة الثامنة عشر) :
#  إذا اجتمعت عبادتان من جنس في وقت واحد ليست
~~إحداهما مفعولة على جهة القضاء ولا على طريق التبعية للأخرى في الوقت
~~تداخلت أفعالهما، واكتفى فيهما بفعل واحد وهو على ضربين:
# (أحدهما) : أن يحصل له بالفعل الواحد العبادتان [جميعا] يشترط أن ينويهما
~~جميعا على المشهور ومن أمثلة ذلك من عليه حدثان أصغر وأكبر فالمذهب أنه
~~يكفيه أفعال الطهارة الكبرى إذا نوى الطهارتين [جميعا] بها وعنه لا يجزئه
~~عن الأصغر حتى يأتي بالوضوء واختار أبو بكر أنه يجزئه عنهما إذا أتى بخصائص
~~الوضوء من الترتيب والموالاة وإلا فلا، وجزم به صاحب المبهج ولو كان عادما
~~للماء فتيمم تيمما واحدا ينوي به الحدثين أجزأه عنهما بغير خلاف
# PageV01P023
# ونص عليه أحمد في رواية مهنا.
# (ومنها) القارن إذا ms025 نوى الحج والعمرة كفاه لهما طواف واحد وسعي واحد على
~~المذهب الصحيح وعنه لا بد من طوافين وسعيين كالمفرد، والقاضي وأبو الخطاب
~~في خلافيهما حكيا هذه الرواية على وجه آخر، وهو أنه لا تجزئه العمرة
~~الداخلة في ضمن الحج عن عمرة الإسلام بل عليه أن يأتي بعمرة مفردة بإحرام
~~مفرد لها.
# (ومنها) إذا نذر الحج من عليه  حج الفرض ثم حج حجة الإسلام فهل يجزئه عن
~~فرضه ونذره؟ على روايتين.
# (إحداهما) يجزئه عنهما نص عليه أحمد في رواية أبي طالب ونقله عن ابن عباس
~~وهي اختيار أبي حفص.
# (والثانية) : لا يجزئه، نقلها ابن منصور وعبد الله وهي المشهورة.
# وقد حمل بعض الأصحاب كأبي الحسين في التمام الرواية الأولى على صحة وقوع
~~النذر قبل الفرض وفرضهما فيما إذا نوى النذر أنه يجزئه عنه وتبقى عليه حجة
~~الإسلام ولا يصح ذلك.
# (ومنها) إذا نذر صوم شهر يقدم فيه فلان فقدم في أول رمضان، هل يجزئه
~~رمضان عن فرضه ونذره على روايتين أشهرهما عند الأصحاب لا يجزئه عنهما
~~والثانية يجزئه عنهما نقلها المروذي وصرح بها الخرقي في كتابه وحملها
~~المتأخرون على أن نذره لم ينعقد لمصادفته رمضان ولا يخفى فساد هذا التأويل
~~وعلى رواية الإجزاء فقال صاحب المغني لا بد أن ينويه عن فرضه ونذره وقال
~~الشيخ مجد الدين لا يحتاج إلى نية النذر، قال وهو ظاهر كلام الخرقي وأحمد
~~لأنا نقدره كأنه نذر هذا القدر منجزا عند القدوم فجعله كالناذر لصوم رمضان
~~لجهة الفرضية وفيه بعد، ولو نذر صوم شهر مطلق فصام رمضان ينويه عنهما فإنه
~~يخرج على مسألة الحج، ذكره ابن الزاغوني وغيره.
# (ومنها) لو نذر الصدقة بنصاب من المال وقت حلول الحول، فهل تجب فيه
~~الزكاة؟ على وجهين، وعلى القول بالوجوب فهل تجزيه الصدقة عن النذر والزكاة
~~إذا نواهما؟ على وجهين واختيار صاحب المغني الإجزاء وخالفه صاحب شرح
~~الهداية.
# (ومنها) لو طاف عند خروجه من مكة طوافا ينوي به الزيارة والوداع، فقال
~~الخرقي في شرح المختصر وصاحب المغني في كتاب ms026 الصلاة يجزئه عنهما ويتخرج فيه
~~خلاف من المسألة التي بعدها.
# (ومنها) لو أدرك الإمام راكعا فكبر [تكبيرة ينوي بها] تكبيرة الإحرام
~~والركوع فهل يجزئه؟ على وجهين حكاهما أبو الخطاب وغيره واختار [القاضي] عدم
~~الإجزاء للتشريك بين الركن وغيره وأخذه من نص أحمد رحمه الله فيمن رفع رأسه
~~من الركوع وعطس فقال [الحمد لله] ربنا ولك الحمد ينوي  به الواجب وسنة الحمد
~~للعاطس أن لا يجزئه، واختار ابن شاقلا الإجزاء وشبهه بمن أخرج في الفطرة
~~أكثر من صاع
# PageV01P024
# ولا يصح هذا التشبيه ومن الأصحاب من قال إن قلنا تكبيرة الركوع سنة
~~أجزأته وحصلت السنة بالنية تبعا للواجب، وإن قلنا واجبة لم يصح التشريك
~~وفيه ضعف.
# وهذه المسألة تدل على أن تكبيرة الركوع تجزئ في حال القيام خلاف ما يقوله
~~المتأخرون.
# (والضرب الثاني) أن يحصل له أحد العبادتين بنيتها، وتسقط عنه الأخرى
~~ولذلك أمثلة:
# (منها) إذا دخل المسجد وقد أقيمت الصلاة فصلى معهم، سقطت عنه التحية.
# (ومنها) لو سمع سجدتين معا، فهل يسجد سجدتين أم يكتفي بواحدة؟ المنصوص في
~~رواية البرزاطي أنه يسجد سجدتين، ويتخرج أنه يكتفي بواحدة، وقد خرج الأصحاب
~~بالاكتفاء بسجدة الصلاة عن سجدة التلاوة وجها فهنا أولى.
# (ومنها) إذا قدم المعتمر مكة فإنه يبدأ بطواف العمرة ويسقط عنه طواف
~~القدوم، وقياسه إذا أحرم بالحج من مكة ثم قدم [يوم] النحر أنه يجزئه طواف
~~الزيارة عنه والمنصوص هاهنا أنه يطوف قبله للقدوم، وخالف فيه صاحب المغني
~~وهو الأصح.
# (ومنها) إذا صلى عقيب الطواف مكتوبة فهل يسقط عنه ركعتا الطواف على
~~روايتين، قال أبو بكر الأقيس أنها لا تسقط، ونقل أبو طالب عن أحمد رحمه
~~الله يجزئه ليس هما واجبتين، ونقل الأثرم عنه أرجو أن يجزئه وهذا قد يشعر
~~بأنه يحصل له بذلك الفرض ركعتا الطواف فيكون من الضرب الأول.
# لكن لا يعتبر هنا نية ركعتي الطواف.
# ويشبه هذه الرواية التي حكاها أبو حفص البرمكي عن أحمد في الجنب إذا
~~اغتسل ينوي الجنابة وحدها أنه يرتفع حدثه الأصغر تبعا وهي اختيار ms027 الشيخ تقي
~~الدين.
# وقد يقال المقصود أن يقع عقيب الطواف صلاة كما أن المقصود أن يقع قبل
~~الإحرام صلاة فأي صلاة وجدت حصلت المقصود.
# (ومنها) لو أخر طواف الزيارة إلى وقت خروجه فطاف فهل يسقط عنه طواف
~~الوداع أم لا؟ على روايتين [ونص في رواية ابن القاسم على سقوطه.
# (ومنها) إذا أدرك الإمام راكعا فكبر للإحرام فهل  تسقط عنه تكبيرة الركوع؟
~~على روايتين] أيضا والمنصوص عنه الإجزاء.
# وهل يشترط أن ينوي بها تكبيرة الافتتاح أم لا؟ على روايتين نقلهما عنه
~~ابن منصور إحداهما لا يشترط بل يكفيه أن يكبر بنية الصلاة وإن لم يستحضر
~~بقلبه أنها تكبيرة الإحرام كما لو أدرك الإمام في القيام.
# والثانية: لا بد أن ينوي بها الافتتاح لأنه قد اجتمع ههنا تكبيرتان فوقع
~~الاشتراك فاحتاجت تكبيرة الإحرام إلى نية تميزها بخلاف حال القيام فإنه لم
~~يقع فيه اشتراك.
# (ومنها) إذا اجتمع في يوم عيد وجمعة فأيهما قدم أولا في الفعل سقط به
~~الثاني ولم يجب حضوره مع الإمام.
# وفي سقوطه عن الإمام روايتان.
# وعلى رواية عدم السقوط فيجب أن يحضر معه من تنعقد به تلك
# PageV01P025
# الصلاة ذكر صاحب التلخيص وغيره فتصير الجمعة ههنا فرض كفاية تسقط بحضور
~~أربعين.
# (ومنها) إذا اجتمع عقيقة وأضحية فهل تجزئ الأضحية عن العقيقة أم لا؟ .
# على روايتين منصوصتين.
# وفي معناه لو اجتمع هدي وأضحية واختار الشيخ تقي الدين أنه لا تضحية بمكة
~~وإنما هو الهدي.
# (ومنها) اجتماع الأسباب التي يجب بها الكفارات وتتداخل في الإيمان والحج
~~والصيام والظهار وغيرها.
# فإذا أخرج كفارة واحدة عن واحد منها معين أجزأه وسقطت سائر الكفارات وإن
~~كان مبهما.
# فإن كانت من جنس واحد أجزأه أيضا وجها واحدا عند صاحب المحرر.
# وعند صاحب الترغيب أن فيه وجهين.
# وإن كانت من جنسين فوجهان في اعتبار نية التعيين وأما الأحداث الموجبة
~~للطهارة من جنس أو جنسين موجبهما واحد فيتداخل موجبهما بالنية أيضا بغير
~~إشكال وإن نوى أحدهما فالمشهور أنه يرتفع الجميع ويتنزل ذلك على التداخل
~~كما قلنا في ms028 الكفارات أو على أن الحكم الواحد يعلل بعلل مستقلة، وإذا نوى
~~رفع حدث البعض فقد نوى واجبه وهو واحد لا تعدد فيه.
# وعن أبي بكر لا يرتفع إلا ما نواه قال في كتاب المقنع إذا أجنبت المرأة
~~ثم حاضت يكون الغسل الواحد لهما جميعا إذا نوتهما به.
# ويتنزل هذا على أنه لا يعلل الحكم الواحد بعلتين مستقلتين  بل إذا اجتمعت
~~أسباب موجبة تعددت الأحكام الواجبة بتعدد أسبابها ولم تتداخل وإن كانت جنسا
~~واحدا ورجح صاحب المحرر قول أبي بكر في غسل الجنابة والحيض لأنهما مختلفا
~~الأحكام إذ المنع المرتب على الحيض يزيد على المنع المرتب على الجنابة
~~لأنهما مختلفا الأجناس بخلاف غيرهما فهما كالجنسين وغيرهما كالجنس الواحد.
# ومن الأصحاب من قال إن نوت رفع حدث الحيض ارتفعت الجنابة لدخول موانعها
~~فيه ولا عكس.
### | (القاعدة التاسعة عشر) :
# إمكان الأداء ليس بشرط في استقرار الواجبات
~~بالشرع في الذمة على ظاهر المذهب ويندرج تحت ذلك صور:
# (منها) الطهارة فإذا وصل عادم الماء إلى الماء وقد ضاق الوقت فعليه أن
~~يتطهر ويصلي بعد الوقت ذكره صاحب المغني.
# وخالفه صاحب المحرر وقال يصلي بالتيمم وهو ظاهر كلام أحمد في رواية صالح.
# (ومنها) الصلاة فإذا طرأ على المكلف ما يسقط تكليفه بعد الوقت وقبل
~~التمكن من الفعل فعليه القضاء في المشهور.
# وقال ابن بطة وابن أبي موسى لا قضاء [عليه] .
# (ومنها) الزكاة فإذا
# PageV01P026
# تلف النصاب قبل التمكن من الأداء فعليه أداء زكاته على المشهور إلا
~~المعشرات إذا تلفت بآفة سماوية لكونها لم تدخل تحت يده فهي كالدين التاوي
~~قبل قبضه وخرج الشيرازي وغيره وجها بالسقوط مطلقا.
# (ومنها) الصيام فإذا بلغ الصبي مفطرا في أثناء يوم من رمضان أو أسلم فيه
~~كافر أو طهرت حائض لزمهم القضاء في أصح الروايتين.
# (ومنها) الحج فلا يشترط لثبوته في الذمة التمكن من الأداء على أظهر
~~الروايتين وإنما يشترط للزوم أدائه بنفسه.
# وأما قضاء العبادات فاعتبر الأصحاب له إمكان الأداء فقالوا فيمن أخر قضاء
~~رمضان لعذر ثم مات قبل زواله إنه ms029 لا يطعم عنه وإن مات بعد زواله والتمكن من
~~القضاء أطعم عنه. .
# وأما [قضاء] المنذورات ففي اشتراط الأداء وجهان فلو نذر صياما أو حجا ثم
~~مات قبل التمكن منه فهل يقضى [عنه] ؟ على الوجهين وعلى القول بالقضاء فهل
~~يقضى الصيام الفائت بالمرض خاصة أو  الفائت بالمرض والموت أيضا؟ على وجهين.
### | (القاعدة العشرون) :
# النماء المتولد من العين حكمه حكم الجزء، والمتولد
~~من الكسب بخلافه على الصحيح.
# ويظهر أثر ذلك في مسائل: (منها) لو كان عنده دون نصاب فكمل نصابا بنتاجه
~~فهل يحسب حوله من حين كمل كما لو كان النتاج من غيره أو من حين ملك الأمهات
~~لأن النتاج جزء من الأمهات فهو موجود فيها بالقوة من أول الحول؟ .
# في المسألة روايتان ولو كان له مائة وخمسون درهما فاتجر بها حتى صارت
~~مائتين فحولها من حين كمل بغير خلاف لأن الكسب يتولد من الخارج وهو رغبات
~~الناس لا من نفس العين
# (ومنها) لو عجل الزكاة عن نماء النصاب قبل وجوده فهل يجزئه؟ في ثلاثة
~~أوجه ثالثها يفرق بين أن يكون النماء نصابا فلا يجوز لاستقلاله بنفسه في
~~الوجوب وبين أن يكون دون نصاب فيجوز لتبعيته للنصاب في الوجوب، ويتخرج فيه
~~وجه رابع بالفرق بين أن يكون النماء نتاج ماشية أو ربح تجارة فيجوز في
~~الأول دون الثاني من المسألة التي قبلها.
# (ومنها) لو اشترى شيئا فاستغله ونما عنده ثم رده بعيب فإن كان نماؤه كسبا
~~لم يرده معه قال كثير من الأصحاب بغير خلاف وإن كان متولدا من عينه كالولد
~~واللبن والصوف الحادث وثمرة الشجر فهل يرده معه؟ فيه روايتان معروفتان
# (ومنها) لو قارض المريض في مرض الموت
# PageV01P027
# وسمى للعامل أكثر من تسمية مثله صح ولم يحتسب من الثلث ولو ساقى وسمى
~~للعامل أكثر من تسمية المثل فوجهان أشهرهما أنه يعتبر من الثلث لحدوث الثمر
~~من عين ملكه.
# (ومنها) لو فسخ العامل المضاربة قبل ظهور الربح لم يستحق المضارب شيئا،
~~ولو فسخ المساقاة قبل ظهور الثمرة استحق العامل أجرة المثل لأن ms030 الربح لا
~~يتولد من المال بنفسه وإنما يتولد من العمل ولم يحصل بعمله ربح والثمر
~~متولد من عين الشجر وقد عمل على الشجر عملا مؤثرا في الثمر فكان لعمله
~~تأثير في حصول الثمر وظهوره بعد  الفسخ.
# (ومنها) أن المشاركة بين اثنين بمال أحدهما وعمل الآخر إن كان المشاركة
~~فيما ينمو من العمل كالربح جاز كالمضاربة، وكمن دفع دابته أو عبده إلى من
~~يعمل عليه بشيء من كسبه فإنه يجوز على الأصح وإن كانت المشاركة فيما يحدث
~~عين المال كدر الحيوان ونسله ففيه روايتان.
# وكثير من الأصحاب يختار فيه المنع لأن العامل لا يثبت حقه في أصل عين
~~المال والمتولد من العين حكمه حكمها ولكن هذا ممنوع عند من أجاز الاستئجار
~~على حصاد الزرع بجزء منه أو على نسج الثوب ببعضه.
# وذلك منصوص عند أحمد أيضا واستثنى من ذلك أبو الخطاب في انتصاره ثمر
~~الشجر فإذا عمل الشريكان في شجر بينهما نصفين وشرطا التفاضل في ثمره جاز
~~[عنده] وفرق بين الثمر وغيره مما يتولد من عين المال بأن للعمل تأثيرا في
~~حصول الثمر بخلاف غيره.
# ولهذا المعنى جازت المساقاة فأما الإجارة المحضة فيجوز فيما ينتفع
~~باستغلاله وإجارته من العقار وغيره.
# ولا يجوز فيما ينتفع بأعيانه إلا فيما استثني من ذلك للحاجة كالظئر
~~ونحوها.
# وعند تقي الدين رحمه الله أن الأعيان التي تستخلف شيئا فشيئا حكمه حكم
~~المنافع فيجوز استيفاؤها بعقد الإجارة كما يستوفى بالوقف والوصية.
### | (القاعدة الحادية والعشرون) :
# وقد يختص الولد من بين سائر النماء المتولد
~~من العين بأحكام ويعبر عن ذلك بأن الولد هل هو كالجزء أو كالكسب؟ والأظهر
~~أنه جزء فمن ذلك لو ولدت الأمة الموقوفة ولدا فهل يكون ملكا للموقوف عليه
~~كثمر الشجرة أو يكون وقفا معها على وجهين أشهرهما أنه وقف معها لأنه جزء
~~منها ولهذا يصح وقفه ابتداء بخلاف الثمرة.
# (ومنها) لو ولدت الموصى بمنافعها فإن قلنا الولد كسب فكله لصاحب المنفعة
~~وإن قلنا هو جزء ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه بمنزلتها.
# والثاني: أنه للورثة لأن الأجزاء ms031 لهم دون المنافع.
# (ومنها) هل يتبع الولد أمه في الكتابة الفاسدة كالصحيحة؟ فإن قلنا
# PageV01P028
# هو جزء منها تبعها.
# وإن قلنا هو كسب  ففيه وجهان بناء على سلامة الاكتساب في الكتابة الفاسدة
### | (القاعدة الثانية والعشرون) :
# العين المنغمرة في غيرها إذا لم يظهر أثرها
~~فهل هي كالمعدومة حكما أو لا؟ .
# فيه خلاف وينبني عليه مسائل: (ومنها) الماء الذي استهلكت فيه النجاسة فإن
~~كان كثيرا سقط حكمها بغير خلاف، وإن كان يسيرا فروايتان ثم من الأصحاب من
~~يقول إنما سقط حكمها وإلا فهي موجودة ومنهم من يقول بل الماء أحالها لأن له
~~قوة الإحالة فلم يبق لها وجود بل الموجود غيرها فهو عين طاهرة وهي طريقة
~~أبي الخطاب.
# (ومنها) اللبن المشوب بالماء المنغمر فيه هل يثبت به تحريم الرضاع؟ فيه
~~وجهان:
# أحدهما: وهو المحكي عن القاضي أنه يثبت.
# والثاني: لا واختاره صاحب المغني وعلى الأول فإنما يحرم إذا شرب الماء
~~كله ولو في دفعات ويكون رضعة واحدة ذكره القاضي في خلافه.
# (ومنها) لو خلط خمرا بماء واستهلك فيه ثم شربه لم يحد هذا هو المشهور،
~~وسواء قيل بنجاسة الماء أو لا.
# وفي التنبيه لأبي بكر عبد العزيز من لت بالخمر سويقا أو صبها في لبن أو
~~ماء جار ثم شربها فعليه الحد، ولم يفرق بين أن يستهلك أو لا يستهلك.
# (ومنها) لو خلط زيته بزيت غيره على وجه لا يتميز فهل هو استهلاك بحيث يجب
~~لصاحبه عوضه من أي موضع كان أو هو اشتراك.
# في المسألة روايتان المنصوص في رواية عبد الله وأبي الحارث أنه اشتراك
~~واختاره ابن حامد والقاضي في خلافه واختار في المجرد أنه استهلاك.
# وأما إن كان المختلط غصبا فقال في رواية أبي طالب هذا قد اختلط أوله
~~وآخره أعجب إلي أن يتنزه عنه كله يتصدق به وأنكر قول من قال يخرج منه قدر
~~ما خالطه.
# واختار ابن عقيل في فنونه التحريم لامتزاج الحلال بالحرام واستحالة
~~انفراد أحدهما عن الآخر وعلى هذا فليس له إخراج قدر الحرام منه بدون إذن ms032
~~المغصوب منه لأنها قسمة فلا يجوز بدون رضا الشريكين، لكن لأصحابنا  وجه في
~~المكيل والموزون المشترك أن لأحد الشريكين الانفراد بالقسمة دون الآخر وهو
~~اختيار أبي الخطاب ونص عليه أحمد في الدراهم، ومنعه القاضي لكنه قال في
~~خلافه إن كان الحق في القدر المختلط لآدمي معين لم تجز القسمة بدون إذنه
~~وإن كان لغير معين كالذي انقطع خبر مالكه ووجب التصدق به، فللمالك
~~الاستبداد بالقسمة لأن له ولاية التصرف فيه بالصدقة، وهذا كله بناء على أنه
~~اشتراك.
# وعن أحمد رحمه الله رواية أخرى أنه استهلاك قال في رواية المروذي يخرج
~~العوض منه وهذا يحتمل أنه أراد [أن] يخرج بدله عوضا منه وكذا ساقه
# PageV01P029
# المروذي في كتاب الورع له أن أحمد قال يعطى العوض ولم يقل منه وإن كان
~~أراد أنه يخرج العوض من نفس المختلط فهو بناء على أنه شركة وأن له
~~الاستبداد بقسمة ذلك.
# (ومنها) لو وصى له برطل من زيت معين ثم خلطه بزيت [آخر] فإن قلنا هو
~~اشتراك لم تبطل الوصية وإن قلنا هو استهلاك بطلت.
# (ومنها) لو حلف لا يأكل شيئا فاستهلك في غيره ثم أكله قال الأصحاب لا
~~يحنث ولم يخرجوا فيه خلافا لأنه مبني على العرف ولم يقصد الامتناع من مثل
~~ذلك وقد يخرج فيه وجه بالحنث وقد أشار إليه أبو الخطاب كما سنذكره، وهذا
~~كله في المائعات والأدقة ونحوها مما يختلط بعض أجزائه ببعض، فأما الحبوب
~~والدراهم ونحوها فمن الأصحاب من قال حكمها حكم المائعات فيما سبق وفرعوا
~~على ذلك مسائل: [منها] لو اشترى ثمرة فلم يقبضها حتى اختلطت بغيرها ولم
~~تتميز فهل ينفسخ البيع على وجهين اختار القاضي في خلافه الانفساخ وفي
~~المجرد عدمه.
# (ومنها) لو حلف لا يأكل حنطة فأكل شعيرا فيه حبات حنطة ففي حنثه وجهان
~~ذكرهما أبو الخطاب وغلطه صاحب الترغيب وقال يحنث بلا خلاف لأن الحب متميز
~~لم يستهلك بخلاف ما لو طحنت الحنطة بما فيها فاستهلكت فإنه لا يحنث.
# (ومنها) لو اختلطت دراهمه بدراهم مغصوبة فالمنصوص عن ms033 أحمد في رواية
~~المروذي إن كانت الدراهم قليلة كثلاثة فيها درهم  حرام وجب التوقف عنها حتى
~~يعلم وإن كانت كثيرة كثلاثين فيها درهم حرام فإنه يخرج منها درهما [واحدا]
~~ويتصرف في الباقي وله نصوص كثيرة في هذا المعنى وعلل بأن الكثير يجحف بماله
~~إخراجه وأنكر على من قال يخرج هذا قدر الحرام من القليل كالثلاثة إنكارا
~~[شديدا] وأما القاضي فتأول كلامه على الاستحباب لأنه كلما كثر الحلال بعد
~~تناول الحرام وشق التورع عن الجميع بخلاف القليل.
# قال والواجب في الجميع إخراج قدر الحرام، وكذلك ذكر ابن عقيل في فصوله
~~وخالف في الفنون وقال يحرم الجميع.
# (ومنها) لو خلط الوديعة وهي دراهم بماله ولم تتميز فالمشهور الضمان
~~لعدوانه حيث فوت تحصيلها وعنه رواية أخرى لا ضمان عليه لأن النقود لا يتعلق
~~الغرض بأعيانها بل بمقدارها وربما كان خلطها [مع ماله] أحفظ لها وعلى هذه
~~الرواية فإذا تلف بعض المختلط بغير عدوان جعل التالف كله من ماله وجعل
~~الباقي من الوديعة نص عليه لأن هذه الأصل أمانة بقاؤها ووجوب تسليمها ولم
~~يتيقن زوال ذلك ولهذا قلنا لو مات وعنده وديعة وجهل بقاؤها إنها تكون دينا
~~على التركة
# PageV01P030
# وتأول القاضي وابن عقيل كلام أحمد رحمه الله في الضمان هنا على أن الخلط
~~كان عدوانا وهذا يدل على أنه لا ضمان عندهما إلا مع التعدي ولو اختلطت
~~الوديعة بغير فعله ثم ضاع البعض جعل من مال المودع في ظاهر كلام أحمد ذكره
~~أبو البركات ابن تيمية في شرح الهداية وقد تقدم أن القاضي ذكر في الخلاف
~~أنهما يصيران شريكين قال أبو البركات ولا يبعد على هذا أن يكون الهالك
~~منهما وذكر القاضي أيضا في بعض تعاليقه فيمن معه دينار أمانة لغيره فسقط
~~منه مع دينار له في رحى فدارت عليهما حتى نقصا وكان نقص أحدهما أكثر من نقص
~~الآخر ولم يدر أيهما له أنه يحتاط فيدفع إلى صاحب الأمانة ما يغلب على ظنه
~~أنه قدر حقه فإن ادعى أن الثقيل له فالقول قوله في ms034 الظاهر لأن يده عليه
~~والله أعلم.
### | (القاعدة الثالثة والعشرون) :
# من حرم عليه الامتناع من بدل شيء سئله
~~فامتنع فهل يسقط إذنه بالكلية أو يعتبر ويجبره الحاكم عليه هذا نوعان:
# (أحدهما) : أن يكون المطلوب منه إذنا مجردا ويندرج تحته صور: (منها) وضع
~~الخشب على جدار جاره إذا لم يضر به وقد نص أحمد على عدم اعتبار إذنه في ذلك
~~وفي التلخيص أنه يجبر عليه إن أباه.
# (ومنها) حج الزوجة الفرض ونص أحمد في رواية صالح على أنها لا تحج إلا
~~بإذنه وأنه ليس له منعها فعلى هذا يجبر على الإذن لها ونقل ابن أبي موسى عن
~~أحمد أن استئذانها له مستحب ليس بواجب.
# (ومنها) إذا قلنا بوجوب الجمعة على العبد فهل يتوقف على إذن السيد؟ حكى
~~الأصحاب فيه روايتين:
# إحداهما لا تجب على العبد حتى يأذن له السيد.
# والثانية تجب بدون إذنه ويستحب له استئذانه فإن أذن له وإلا خالفه وذهب.
# (ومنها) أخذ فاضل الكلأ والماء من أرضه هل يقف جواز الدخول إلى الأرض على
~~إذنه أم يجوز بدون إذنه؟ على وجهين ونص أحمد على جواز الرعي في الأرض
~~المغصوبة يدل على عدم اعتبار الإذن في ذلك ومن الأصحاب من قال الخلاف في
~~غير المحوط [فأما المحوط] فلا يجوز دخوله بغير إذن بغير خلاف. قال ومتى
~~تعذر الاستئذان لغيبة المالك أو غيرها أو استأذن فلم يأذن سقط إذنه كما في
~~الولي في النكاح ونقل مثنى الأنباري عن أحمد ما يشعر بالفرق بين الدخول
~~للماء والكلأ فيتعين الاستئذان للدخول للكلأ دون الماء.
# (ومنها) بذل الضيافة الواجبة إذا امتنع منها جاز الأخذ من ماله ولا يعتبر
~~إذنه في أصح الروايتين نقلها علي بن سعيد عن أحمد ونقل عنه حنبل لا يأخذ
~~إلا بعلمهم ويطالبهم
# PageV01P031
# بقدر حقه.
# (ومنها) نفقة الزوجة الواجبة.
# (ومنها) الطعام الذي يضطر إليه غيره فإنه يلزمه بذله له بقيمته فإن أبى
~~فللمضطر أخذه قهرا وإنما سقط اعتبار الإذن في هذه الصور لأن اعتباره يؤدي
~~إلى مشقة وحرج وربما أدى إلى  فوات ms035 الحق بالكلية.
# (النوع الثاني) : أن يكون المطلوب منه تصرفا لعقد أو فسخ أو غيرهما
~~ويندرج تحته صور: (منها) إذا طلب منه القسمة التي تلزمه الإجابة إليها
~~والأصحاب يقولون يجبر على ذلك فإن كان المشترك مثليا وهو المكيل والموزون
~~وامتنع أحد الشريكين من الإذن في القسمة أو غاب فهل يجوز للشريك الآخر أخذ
~~قدر حقه منه بدون إذن الحاكم؟ على وجهين
# (أحدهما) : الجواز وهو قول أبي الخطاب
# (والثاني) : المنع وهو قول القاضي لأن القسمة مختلف في كونها بيعا وإذن
~~الحاكم يرفع النزاع.
# (ومنها) إذا امتنع من بيع الرهن فإن الحاكم يجبره عليه ويحبسه فإن أصر
~~باع عليه ومن الأصحاب من يقول الحاكم مخير إن شاء أجبره على البيع وإن شاء
~~باع عليه وهو المجزوم به في المغني.
# (ومنها) إذا امتنع من الإنفاق على بهائمه فإنه يجبر على الإنفاق أو البيع
~~كذا أطلقه كثير من الأصحاب.
# وقال ابن الزاغوني إن أبى باع الحاكم عليه.
# (ومنها) المولي إذا وقف ثم امتنع من الفيئة فإنه يؤمر بالطلاق فإن طلق
~~فذاك وإلا ففيه روايتان:
# (إحداهما) يجبر على الطلاق بالحبس والتضييق
# (والثانية) : يطلق الحاكم عليه (ومنها) العنين إذا انقضت مدته وتحقق عجزه
~~وأبى أن يفارق زوجته فرق الحاكم بينهما.
# (ومنها) إذا مثل بعبده قال أحمد في رواية الميموني يعتقه السلطان عليه
~~وظاهر هذا أنه لا يعتق بمجرد التمثيل ولكن يعتقه السلطان عليه بغير اختيار
~~لأن عتقه صار محتما لا محالة كما فعل عمر رضي الله عنه بخلاف طلاق المولي
~~فإنه لو فاء لم يطالب بالطلاق، ويحتمل أن يكون مراده أن السلطان يحكم عليه
~~بوقوع العتق كما هو المعروف في المذهب وفيه بعد
# (ومنها) الموصى بعتقه إذا امتنع الوارث من إعتاقه أعتقه السلطان عليه
~~(ومنها) إذا اشترى عبدا بشرط العتق وقلنا يصح على الصحيح فأبى أن يعتقه
~~ففيه وجهان وقيل روايتان:
# (إحداهما) ونص عليها أحمد في رواية الأثرم أن للبائع الفسخ بناء على أنه
~~حق له
# (والثاني) : أنه يجبر المشتري على عتقه بناء على أنه حق  لله ms036 [تعالى فعلى]
~~هذا إذا امتنع وأصر توجه أن يعتقه الحاكم عليه.
# (ومنها) الحوالة على المليء هل يعتبر لبراءة المحيل رضا المحال فإن أبى
~~أجبره الحاكم عليه لأن احتياله على المليء واجب عندنا أو يبرأ بمجرد
~~الحوالة فيه عن أحمد روايتان حكاهما القاضي في خلافه وطائفة من الأصحاب
~~ومبناهما على أن الحوالة هل هي نقل
# PageV01P032
# للحق أو تقبيض فإن قلنا نقلا لم يعتبر لها قبول.
# وإن كانت تقبيضا فلا بد من القبض بالقول وهو قولها فيجبر المحتال عليه.
# (ومنها) الولي في النكاح إذا امتنع من التزويج فهل يسقط حقه وينتقل إلى
~~غيره ممن هو أبعد منه أو لا فيقوم الحاكم مقامه على روايتين.
# (ومنها) إذا أسلم على أكثر من أربعة وأبى أن يختار منهن أجبره الحاكم على
~~الاختيار وعزره مرة بعد أخرى حتى يختار.
# ولم يختر له إذ الاختيار موكول إلى شهوته وغرضه لا غير [.
# (ومنها) الكتابة إذا أوجبناها بسؤال العبد فأبى السيد أجبره الحاكم
~~عليها] .
# (ومنها) إذا أتاه الغريم بدينه الذي يجب عليه قبضه فأبى أن يقبضه.
# قال في المغني يقبضه الحاكم وتبرأ ذمة الغريم لقيام الحاكم مقام الممتنع
~~بولايته.
# ولو أتاه الكفيل بالغريم فأبى أن يتسلمه فقال في المغني يشهد على امتناعه
~~ويبرأ لوجود الإحضار.
# وذكر عن القاضي أنه يرفعه إلى الحاكم أولا ليسلمه إليه فإن تعذر أشهد على
~~امتناعه.
### | (القاعدة الرابعة والعشرون) :
# من تعلق بماله حق واجب عليه فبادر إلى نقل
~~الملك عنه صح، ثم إن كان الحق متعلقا بالمال نفسه لم يسقط وإن كان متعلقا
~~بمالكه لمعنى زال بانتقاله عنه سقط، وإن كان لا يزول بانتقاله لم يسقط على
~~الأصح، ويدخل تحت ذلك صور: (منها) لو بادر الغال قبل إحراق رحله وباعه ففيه
~~وجهان حكاهما في المغني (أحدهما) يصح لأن ملكه باق لم يزل ويسقط التحريق
~~لانتقاله عنه فهو كما لو مات وانتقل إلى وارثه
# (والثاني) : ينفسخ البيع ويحرق لأن حق التحريق  أسبق وقد تعلق بهذا المال
~~عقوبة لمالكه على جريمته السابقة.
# (ومنها) لو باع المشتري الشقص ms037 المشفوع قبل المطالبة بالشفعة ففيه وجهان:
# (أحدهما) : أن البيع باطل لأن ملكه غير تام وهو ظاهر كلام أبي بكر في
~~التنبيه.
# (والثاني) : أن البيع صحيح وهو قول الخرقي والمشهور في المذهب لأن أخذ
~~الشفيع من المشتري الثاني ممكن فإن اختار ذلك فعل وإلا فسخ البيع الثاني
~~وأخذ من الأول لسبق حقه عليه.
# (ومنها) لو أمر الذمي بهدم بنائه العالي فبادر وباع من مسلم صح وسقط
~~الهدم لزوال علته فإنه لم يجب الهدم إلا لإزالة ضرر استدامة تعلية الذمي لا
~~عقوبة للتعلية الماضية وقد زال الضرر بانتقاله إلى المسلم فهو كما لو بادر
~~المالك وأسلم فإن الهدم يسقط بلا تردد.
# (ومنها) لو مال جداره إلى ملك جاره فطولب بهدمه فباع داره صح وهل يسقط
# PageV01P033
# الضمان عنه بالسقوط بعد ذلك على رواية التضمين أم لا.
# قال القاضي يسقط لأن الوقوع في غير ملكه وقال ابن عقيل إن قصد ببيعه
~~الفرار من المطالبة بهدمه لم يسقط الضمان لانعقاد سببه في ملكه كما لو باع
~~سهما بعد خروجه من كبد القوس فإن عليه ضمان ما يتلفه قال وكذا لو باع فخا
~~أو شبكة منصوبتين فوقع فيهما صيد في الحرم أو مملوك للغير لم يسقط عنه
~~ضمانه.
# والظاهر أن القاضي لا يخالف في هذه الصور فإنه قال فيما إذا أخرج جناحا
~~أو ميزابا إلى الطريق ثم باع ملكه بعد المطالبة بإزالته ثم سقط فعليه
~~الضمان. لأن خروجه إلى غير ملكه حصل بفعله بخلاف ميل الحائط فإنه لا فعل له
~~فيه وإنما يلزمه إزالته على وجه ممكن ولا يمكنه نقضه بعد زوال ملكه عنه.
# (ومنها) لو اشترى عبدا بشرط العتق ثم باعه بهذا الشرط فهل يصح أم لا؟ .
# على وجهين حكاهما الأزجي في نهايته وصحح عدم الصحة لأنه يتسلسل ولأن تعلق
~~حق العتق الواجب عليه يمنع الصحة، كما لو نذر عتق عبد فإنه لا يصح بيعه
~~وعندي أن هذا الخلاف مترتب  على أن الحق هل هو لله ويجبر عليه إن أباه أو
~~للبائع، فعلى الأول هو ms038 كالمنذور عتقه وعلى الثاني يسقط الفسخ لزوال الملك
~~وللبائع الرجوع بالأرش فإن هذا الشرط ينقص به الثمن عادة، ويحتمل أن يثبت
~~له الفسخ لسبق حقه.
# (ومنها) لو باع العبد الجاني لزمه افتداؤه فإن كان معسرا فسخ البيع
~~تقديما لحق المجني عليه لسبقه.
# (ومنها) لو باع الوارث التركة مع استغراقها بالدين ملتزما لضمانه ثم عجز
~~عن وفائه فإنه يفسخ البيع
# (ومنها) لو باع نصاب الزكاة بعد الوجوب ثم أعسر فهل يفسخ في قدر الزكاة
~~أم لا؟ فيه وجهان مرتبان على أن الزكاة هل كانت متعلقة بعين المال أو بذمة
~~ربه؟ فإن قيل بعين المال فسخ البيع لاستيفائها منه وإلا فلا.
### | (القاعدة الخامسة والعشرون) :
# من ثبت له ملك عين ببينة أو إقرار فهل
~~يتبعها ما يتصل بها أو تولد منها أم لا؟ .
# في المسألة خلاف ولها صور: (منها) أن من ثبت له ملك أمة في يد غيره ومعها
~~ولد فهل يتبعها في الملك إذا ادعاه؟ على وجهين:
# (أحدهما) : لا وهو الذي ذكره القاضي لأنه لا يتبعها في بيع ولا غيره
~~ويجوز أن يكون ولدته قبل ملكه لها.
# (والثاني) : وإليه ميل ابن عقيل أنه يتبعها لأنه من أجزائها وقد ثبت سبق
~~اليد الحكمية لليد المشاهدة فتكون مرجحة عليها، ويشبه هذه المسألة ما إذا
~~ادعى أمة في يد غيره أنها أم ولده وأن
# PageV01P034
# ولدها منه [حر] وأقام بذلك شاهدا وحلف معه أو رجلا وامرأتين ثبت ملكه
~~عليها وثبت استيلادها بإقراره وفي الولد روايتان حكاهما أبو الخطاب
~~(إحداهما) يثبت نسبه وحريته لكونه من نمائها فيتبعها ويكون ثبوت ذلك
~~بالإقرار لا بالبينة.
# (والثانية) لا يثبت النسب ولا الحرية لأنهما لا يثبتان بهذه الشهادة وفيه
~~وجه يثبت النسب دون الحرية وتبقى [صحة] الولد على ملك من كانت بيده بناء
~~على صحة استلحاق نسب العبد كما جزم  به صاحب التلخيص
# (ومنها) لو ثبت له ملك أرض في يد غيره ببينة أو إقرار وفيها شجر قائم فهل
~~يتبعها أم لا؟ .
# يحتمل أن يخرج على وجهين بناء على أن الشجر ms039 هل يتبع في البيع أم لا وأفتى
~~الشيخ تقي الدين رحمه الله أن ما كان متصلا بالأرض من الشجر فيد أهل الأرض
~~ثابتة عليه ما لم تأت حجة تدفع موجب اليد، مثل أن يكون الغارس قد عرف أنه
~~غرسه بماله وهو ظاهر كلام القاضي وابن عقيل في الرهن فيما إذا اختلف
~~المتراهنان في رهينة الشجر في الأرض المرهونة أن القول قول المالك لأن
~~الاختلاف هنا في عقد واليد لا تدل عليه بخلاف ما لو كان الاختلاف في ملك
~~وصرح صاحب التلخيص بأن ما في دار الإنسان يكون في يده ولو كان منفصلا
~~منقولا ويحتمل تخريج ذلك على الروايتين في ملك المباحات الحاصلة في أرضه
~~بمجرد حصولها في الأرض نظرا إلى أن الأرض هل هي كاليد أم لا فإن قامت
~~البينة أن هذه الشجرة له وعليها ثمر فقال ابن عقيل يحكم له به حتى لو كان
~~الثمر بيد رجل وتبين سبق ملك الشجرة لغيره حكم له بالثمرة لثبوت سبق ملكه
~~على أخذ غيره للثمرة و [يتخرج] فيه وجه آخر كالولد وبه جزم ابن عقيل في
~~كتاب القضاء.
# (ومنها) لو ثبت أن هذا العبد ملك له وهو في يد غيره وعلى العبد ثياب
~~فادعاها من العبد في يده.
# فقال صاحب الكافي والترغيب هي له لأن يده عليها وهي منفصلة عن العبد
~~ويحتمل وجهين آخرين:
# (أحدهما) : أن ما يتبع العبد من الثياب في البيع يتبعه هاهنا وما لا فلا.
# (والثاني) : إن تطاولت مدة هذه اليد بحيث تبلى فيها ثياب العبد عادة
~~فالقول قول من هي في يده وإلا فلا إلحاقا لها بالعيب المتنازع في حدوثه عند
~~البائع أو المشتري إذا لم يحتمل الحال إلا قول أحدهما وحده
# (ومنها) لو تنازع المؤجر والمستأجر في شيء من الدار المستأجرة فذكر
~~الأصحاب أن ما يتبع  في البيع فهو للمؤجر وما لا يتبع إن كانت جرت به العادة
~~في المنازل ففيه خلاف.
# والمنصوص أنه للمؤجر أيضا وكذلك الوجهان لو تنازع المؤجر والمستأجر في
~~كنز مدفون في الأرض ms040 وهل الحكم مختص بحالة بقاء يد المستأجر أم لا.
# صرح في التلخيص في مسألة الكنز بأن الخلاف في صورة بقاء الإجارة
~~وانقضائها، ويشهد له مسألة المال المدفون إذا ادعاه من
# PageV01P035
# كانت الأرض له ووصفه أنه يقبل منه وكذلك حكم اختلاف الزوجين في متاع
~~البيت جاز مع بقاء الزوجية وزوالها في أحد الطريقين للأصحاب.
# (ومنها) لو أقر له بمظروف في ظرف كتمر في جراب أو كسيف في قراب أو فص في
~~خاتم أو رأس وأكارع في شاة أو نوى في تمر ففيه وجهان أشهرهما يكون مقرا
~~بالمظروف دون ظرفه، وهو قول ابن حامد والقاضي وأصحابه لأن الظرف غير مقر به
~~وإنما هو موصوف به فهو كقوله دابة في إصطبل.
# والوجه الثاني [هو] مقر بهما وإلا لم يكن ثم فائدة لذلك الظرف.
# وفرق بعض المتأخرين بين ما يتصل بظرفه عادة أو خلقة فيكون إقرارا به دون
~~ما هو منفصل عنه عادة ويحتمل التفريق بين أن يكون الثاني تابعا للأول فيكون
~~إقرارا به كتمر في جراب أو سيف في قراب وبين أن يكون متبوعا فلا يكون
~~إقرارا به كنوى في تمر ورأس في شاة وأما إن قال خاتم فيه فص وجراب فيه تمر
~~وقراب فيه سيف فقيل هو على الوجهين مطلقا وقيل في قوله خاتم فيه فص إنه
~~إقرار بهما جميعا بغير خلاف لأن إطلاق الخاتم يدخل فيه الفص فإذا وصفه
~~بالفص تيقن دخوله فيه ولم يجز إخراجه منه كقوله نعل لها شراك أو شاة عليها
~~صوف أو في ضرعها لبن ونحو ذلك وفي التلخيص لو أقر بخاتم ثم جاء بخاتم فيه
~~فص وقال ما أردت الفص احتمل وجهين أظهرهما دخوله لشمول الاسم ولو قال له
~~عندي جارية فهل يدخل الجنين في الإقرار إذا كانت حاملا؟ يحتمل وجهين.
### | (القاعدة السادسة والعشرون) :
# من أتلف شيئا لدفع أذاه له لم يضمنه وإن
~~أتلفه لدفع أذاه به ضمنه ويتخرج على ذلك مسائل: (منها) لو صال عليه حيوان
~~آدمي أو بهيمة فدفعه عن نفسه بالقتل لم يضمنه ms041 ولو قتل حيوانا لغيره في
~~مخمصة ليحيي به نفسه ضمنه.
# (ومنها) لو صال عليه صيد في إحرامه فقتله دفعا عن نفسه لم يضمنه على أصح
~~الوجهين وإن اضطر فقتله في المخمصة ليحيي به نفسه ضمنه.
# (ومنها) لو حلق المحرم رأسه لتأذيه بالقمل والوسخ فداه لأن الأذى من غير
~~الشعر ولو خرجت في عينه شعرة فقلعها أو نزل الشعر على عينيه القلهذم لم
~~يفده.
# (ومنها) لو أشرفت السفينة على الغرق فألقى متاع غيره ليخففها ضمنه ولو
~~سقط عليه متاع غيره فخشي أن يهلكه فدفعه فوقع في الماء لم يضمنه.
# (ومنها) لو وقعت بيضة نعامة من شجرة في الحرم على [عين] إنسان فدفعها
~~فانكسرت فلا ضمان عليه بخلاف ما لو احتاج إلى أكلها لمخمصة.
# (ومنها) لو قلع شوك الحرم لأذاه لم يضمنه ولو احتاج إلى إيقاد غصن
# PageV01P036
# شجرة ضمنه ذكره أبو الخطاب وغيره وخالف صاحب المغني في جواز قطع الشوك
~~للنص الوارد فيه.
### | (القاعدة السابعة والعشرون) 
# : من أتلف نفسا أو أفسد عبادة لنفع يعود إلى
~~نفسه فلا ضمان عليه، وإن كان النفع يعود إلى غيره فعليه الضمان.
# فمن ذلك الحامل والمرضع إذا أفطرتا خوفا على أنفسهما فلا فدية عليهما،
~~وإن أفطرتا خوفا على ولديهما فعليهما الفدية في المشهور عند الأصحاب
# (ومنها) لو نجى غريقا في رمضان فدخل الماء في حلقه وقلنا يفطر به فعليه
~~الفدية، وإن حصل له بسبب إنقاذه ضعف في نفسه فأفطر فلا فدية عليه كالمريض
~~في قياس المسألة التي قبلها وفي التلخيص بعد أن ذكر الفدية على الحامل
~~والمرضع للخوف على جنينيهما، وهل يلحق بذلك من رزم إلى الإفطار لإنقاذ
~~غريق؟ يحتمل وجهين.
# (ومنها) لو دفع صائلا  عليه بالقتل لم يضمنه ولو دفعه عن غيره بالقتل ضمنه
~~ذكره القاضي وفي الفتاوى الرجبيات عن ابن عقيل وابن الزاغوني لا ضمان عليه
~~أيضا.
# (ومنها) لو أكره على الحلف بيمين لحق نفسه فحلف دفعا للظلم عنه لم تنعقد
~~يمينه ولو أكره على الحلف لدفع الظلم عن غيره فحلف انعقدت يمينه ذكره
~~القاضي ms042 في شرح المذهب وفي الفتاوى الرجبيات عن أبي الخطاب أيضا لا تنعقد
~~وهو الأظهر.
### | (القاعدة الثامنة والعشرون) :
# إذا حصل التلف من فعلين أحدهما مأذون فيه
~~والآخر غير مأذون فيه وجب الضمان كاملا على الصحيح، وإن كان من فعلين غير
~~مأذون فيهما فالضمان بينهما نصفين حتى لو كان أحدهما من فعل من لا يجب
~~الضمان عليه لم يجب على الآخر أكثر من النصف ويتفرع على ذلك مسائل: (منها)
~~إذا زاد الإمام سوطا في الحد فمات المحدود فحكى أبو بكر في المسألة قولين:
# (أحدهما) : يجب كمال الدية.
# (والثاني) : يجب نصفها والأول هو المشهور وعليه القاضي وأصحابه لأن
~~المأذون فيه لا أثر له في الضمان وإنما الجناية ما زاد عليه فأسند بالضمان
~~إليها.
# (ومنها) لو اقتص من الجاني ثم جرحه هو أو غيره عدوانا وجب كمال الدية
~~وفيه وجه آخر أنه يجب نصفها.
# (ومنها) لو رمى صيدا فأثبته ولم يوحه ثم رماه آخر رمية غير موحية ومات من
~~الجرحين وجب ضمان
# PageV01P037
# الصيد كله مجروحا بالجرح الأول على الثاني على المشهور من المذهب، لكن من
~~الأصحاب من يعلله بأن رمي الثاني انفرد بالعدوان فاستقل بالضمان ومنهم من
~~يعلله بأن رميه كان سببا للتحريم فلذلك وجب عليه كمال الضمان ويتخرج على
~~التعليل الأول وجه آخر بأن يضمنه بنصف القيمة مما قبلها.
# (ومنها) لو استأجر دابة لمسافة معلومة فزاد عليها أو لحمل مقدار معلوم
~~فزاد عليه فتلفت الدابة فإنه يضمنها بكمال القيمة نص عليه في الصورة الأولى
~~وخرج الأصحاب وجها آخر بضمان النصف من مسألة الحد وكذلك حكم ما  إذا ركب
~~الدابة مع المستأجر غيره فتلفت تحتهما.
# (ومنها) إذا اشترك محل ومحرم في جرح صيد ومات من الجرحين فإنه يلزم
~~المحرم ضمانه كاملا هذا ظاهر كلام أحمد رحمه الله في رواية ابن منصور ومهنا
~~وقال القاضي في المجرد مقتضى الفقه عندي أنه يلزمه نصف الجزاء وقاسه على
~~مشاركة من لا ضمان عليه في إتلاف النفوس والأموال والفرق واضح إذ الإذن
~~هناك منتف وههنا موجود نعم إن ms043 قصد المحل إعانة المحرم ومساعدته على قتل
~~الصيد توجه ما ذكره القاضي فإنه يكره له ذلك أو يحرم عليه كما إذا باع من
~~لا جمعة عليه لمن عليه الجمعة بعد النداء.
# [ (ومنها) لو اشترك في جرح آدمي مقتص وغيره فهل يجب على شريك المقتص كمال
~~الدية ونصفها؟ على وجهين] .
# (ومنها) لو تزوج امرأة ثم دفعها هو وأجنبي فأذهب عذرتها ثم طلقها قبل
~~الدخول فنص أحمد في رواية مهنا على أنه يجب على الأجنبي نصف الغرم وهو أرش
~~البكارة وعلى الزوج نصف المهر فقط من غير أرش.
# ووجه ذلك أن إذهاب البكارة على هذا الوجه غير مأذون فيه فيسقط الضمان به
~~ولزم الأجنبي نصف الأرش، وأما الزوج فأرش البكارة غير مضمون عليه وإنما
~~المضمون عليه المهر ولم يوجد ما يقرره وخرج صاحب المغني وجها آخر أنه يتقرر
~~المهر كله على الزوج بهذا الفعل مع انفراده به ; لأن الأجنبي لو استقل بهذا
~~الفعل للزمه مهر المثل كله على رواية منصوصة نقلها مهنا أيضا فإذا كان
~~موجبا للمهر ابتداء فلأن يقرره أولى ولكن في صورة الاشتراك في الفعل غير
~~المأذون فيه إنما يجب على الزوج نصف الضمان نعم يتخرج من هذه الرواية رواية
~~أخرى أن الأجنبي هنا عليه نصف مهر المثل، واختار ابن عقيل أن الزوج هنا يجب
~~عليه نصف أرش البكارة مع نصف المهر لأن الزوج إنما يستحق إتلاف البكارة
~~تبعا لاستيفاء حقه من الوطء فإذا أتلفه على غير هذا الوجه ضمنه كالمستعير
~~إذا أتلف خمل المنشفة مثلا بغير استعمال فإنه يضمن وأيضا فلو وجب  لرجل قصاص
~~على آخر في نفسه فقطع بعض أعضائه عدوانا ضمنه لأنه لم يستحق إتلاف بعض
~~أعضائه إلا تبعا لإتلاف
# PageV01P038
# جملته لا استقلالا. وفيه وجه آخر أن الأرش كله أو مهر المثل على الأجنبي
~~لأن الزوج مأذون له في إتلاف هذا الجزء في الجملة فيكون الأجنبي منفردا
~~بالجناية عليه فيستكمل عليه الضمان [ولو رمى ثلاثة بالمنجنيق فرجع الحجر
~~على أحدهم فقتله فهل تجب على الآخرين ثلثا ديته ms044 أو كمالها؟ على روايتين]
### | (القاعدة التاسعة والعشرون) :
# من سومح في مقدار يسير فزاد عليه فهل تنتفي
~~المسامحة في الزيادة وحدها أو في الجميع فيه وجهان وللمسألة صور:
# (منها) : الوكيل في البيع مع الإطلاق يملك البيع بثمن المثل وبدونه بما
~~يتغابن بمثله عادة فإذا باع بما لا يتغابن بمثله عادة فهل يضمن بقية ثمن
~~المثل كله أو القدر الزائد عما يتغابن به عادة؟ على وجهين ورجح ابن عقيل
~~ضمان بقية ثمن المثل كله واستشهد له بالنجاسة الكثيرة في الثوب يجب غسلها
~~ولا يفرد ههنا ما يعفى عنه بانفراده وكذلك العمل الكثير في الصلاة فإنه لو
~~أفرد منه القدر المعفو عنه بانفراده فقد يصير الباقي يسيرا فيلزم العفو عن
~~الكل وكذلك حكم ضرب الصبي معلمه أو المرأة زوجها ضربا مبرحا وماتا ضمن
~~الدية كلها ولو عفي عن القدر المباح بانفراده لم يجب كمال الدية وهذه
~~الصورة الأخيرة ترد إلى القاعدة التي قبل هذه حيث كان التلف تولد من ضرب
~~مأذون فيه وغير مأذون فأوجب كمال الضمان كما لو زاد على الحد سوطا فلا
~~دلالة له فيها.
# (ومنها) لو أكل المضحي جميع أضحيته فهل يلزم ضمان ثلثها أو ما يقع عليه
~~الاسم؟ على وجهين، ولو تصدق أولا بما يقع عليه الاسم أجزأه لأن الصدقة
~~بالثلث كله مستحب ليس بواجب على المشهور في المذهب
# (ومنها) لو تعدى الخارج من السبيل موضع العادة فهل يجب غسل الجميع أو
~~القدر المجاوز المطيم العادة ويجزئ الحجر في  موضع العادة؟ على وجهين.
# أشهرهما أن الواجب غسل المتعدى خاصة وهو قول القاضي واللمش نسبه إلى نص
~~أحمد لأن هذا لا ينسب فيه إلى تفريط وتعد بخلاف الوكيل والمضحي، والثاني
~~يلزمه غسل الجميع وبه جزم القاضي أبو يعلى الصغير ولم يحك فيه خلافا.
# (ومنها) لو أدى زكاته إلى واحد وقلنا يجب الأداء إلى ثلاثة فهل يضمن
~~الثلثين وما يقع عليه الاسم؟ على وجهين.
# PageV01P039
### | (القاعدة الثلاثون) :
# والوجوب فهل يعود إلى ملكه أم لا؟ فيه خلاف.
# (فمن ذلك) إذا أوجب هديا أو ms045 أضحية عن واجب في ذمته ثم تعيبت فإنها لا
~~تجزيه وهل يعود المعيب إلى ملكه؟ على روايتين.
# (ومنها) إذا عجل الزكاة فدفعها إلى الفقير ثم هلك المال فهل يرجع بها أم
~~لا؟ على وجهين
# (ومنها) لو عجل عن ثلاثين من البقر تبيعا ثم نتجت عشرة قبل الحول وقلنا
~~لا يجزئ التبيع عن شيء منها فهل يرجع به؟ يخرج على الوجهين.
### | (القاعدة الحادية والثلاثون) :
# من شرع في عبادة تلزم بالشروع ثم فسدت
~~فعليه قضاؤها على صفة التي أفسدها سواء كانت واجبة في الذمة على تلك الصفة
~~أو دونها ويتخرج على ذلك مسائل:
# (منها) إذا صلى المسافر خلف مقيم وفسدت صلاته فإنه يجب عليه قضاؤها تامة
# (ومنها) إذا أحرم من بلده ثم أفسد نسكه بجماع وجب قضاؤه والإحرام من موضع
~~إحرامه أولا نص عليه أحمد بخلاف ما إذا أحصر في نسكه ذاك ثم قضاه فإنه لا
~~يلزمه الإحرام إلا من الميقات نص عليه أيضا لأن المحصر فيه لم يلزمه
~~إتمامه.
# (ومنها) إذا عين عما في ذمته من الهدي والأضحية ما هو أزيد صفة من الواجب
~~ثم تلف فإن كان تلفه بتفريطه فعليه إبداله بمثله وإن كان بغير تفريط ففيه
~~وجهان.
# حكاهما القاضي في شرح المذهب وجزم صاحب المغني بأنه لا يلزمه أكثر مما
~~كان في ذمته  لأن الزيادة وجبت بتعيينه وقد تلفت بغير تفريط فسقطت كما لو
~~عين هديا تطوعا ثم تلف.
# (ومنها) لو نذر اعتكافا في شهر رمضان ثم أفسده فهل يلزمه قضاؤه في مثل
~~تلك الأيام؟ على وجهين.
# وظاهر كلام أحمد لزومه وهو اختيار ابن أبي موسى لأن في الاعتكاف في هذا
~~الزمن فضيلة لا توجد في غيره فلا يجزئ القضاء في غيره كما لو نذر الاعتكاف
~~في المسجد الحرام ثم أفسده فإنه يتعين القضاء فيه ولأن نذر اعتكافه يشتمل
~~على نذر اعتكاف ليلة القدر فتعين لأن غيرها لا يساويها وعلى هذا فنقول لو
~~نذر اعتكاف عشرة أيام فشرع في اعتكافها في أول العشر الأواخر ثم أفسده لزمه
~~قضاؤه في ms046 العشر من قابل لأن اعتكاف العشر لزمه بالشروع عن نذره فإذا
# PageV01P040
# أفسده لزمه قضاؤه على صفة ما أفسده.
### | [(القاعدة الثانية والثلاثون) :
# يصح عندنا استثناء منفعة العين المنتقل
~~ملكها من ناقلها مدة معلومة، ويتخرج على ذلك مسائل منها: المبيع إذا استثنى
~~البائع منفعته مدة معلومة صح، وحكي فيه رواية أخرى بعدم الصحة.
# ومنها: الوقف، يصح أن يقف ويستثني منفعته مدة معلومة أو مدة حياته ; لأن
~~جهالة المدة هنا لا تؤثر فإنها لا تزيد على جهالة مدة كل بطن بالنسبة إلى
~~من بعده.
# ومنها: العتق، ويصح أن يعتق عبده ويستثني نفعه مدة معلومة، نص عليه لحديث
~~سفينة، وكذا لو استثنى خدمته مدة حياته، وعلى هذا يتخرج أن يعتق أمته ويجعل
~~عتقها صداقها ; لأنه استثنى الانتفاع بالبضع ويملكه بعقد النكاح وجعل العتق
~~عوضا عنه فانعقد في آن واحد.
# ومنها: إذا كاتب أمته واستثنى منفعة الوطء فإنه يصح على المذهب المنصوص،
~~فإنه إنما نقل بالكتابة عن ملكه منافعها دون رقبتها.
# ومنها: الوصية فيصح أن يوصي برقبة عين لشخص وبنفعها لآخر مطلقا أو مدة
~~معلومة أو نفعها للورثة.
# ومنها: الهبة يصح أن يهبه شيئا ويستثني نفعه مدة معلومة، وبذلك أجاب
~~الشيخ موفق الدين رحمه الله.
# ومنها: عوض  الصداق والخلع والصلح على مال، وقياس المذهب صحة استثناء
~~المنفعة فيها.
### | (القاعدة الثالثة والثلاثون) :
# الاستثناء الحكمي هل هو كالاستثناء اللفظي
~~أم تغتفر فيه الجهالة بخلاف اللفظي فيه وجهان، والصحيح عند صاحب المغني
~~الصحة، وهو قياس المذهب،
# خلافا للقاضي، ويخرج على ذلك مسائل: منها: لو باعه أمة حاملا بحر وقلنا
~~يصح استثناء الحمل لفظا فهل يصح أم لا؟ على وجهين.
# ومنها: لو باعه عقارا تستحق فيه السكنى الزوجة المعتدة من الوفاة بالحمل
~~فهل يصح؟ قال في المغني لا، لأن مدة الحمل مجهولة بخلاف مدة الأشهر، وقال
~~الشيخ مجد الدين في مسودته على الهداية قياس المذهب صحة البيع، وأطلق.
# ومنها: بيع الدار المؤجرة تصح وسواء علم المشتري بالإجارة أو لم يعلم. نص
~~عليه أحمد في رواية جعفر بن محمد.
# وقال ms047 في رواية الميموني ليس له أن يبيعها حتى يبين، فقد يكون مأخذه
~~اشتراط العلم بالمستثنى من المنافع في العقد، وقيل لأن البيع المطلق
~~اليتيمة المنافع وهي الآن ملك لغيره فيشبه تفريق الصفقة، ولكن أحمد إنما
~~أوجب بيان ذلك لأن تركه تدليس وتغرير، ولم يتعرض للصحة والبطلان، وسواء علم
~~بمقدار مدة الإجارة أو لم يعلم، هذا قياس المذهب، وقد ذكروا أنه لو اشترى
~~صبرة من طعام فبان تحتها دكة فإن علم بذلك فلا خيار له وإلا فله الخيار،
~~وعلمه بها يفضي إلى دخوله على جهالة مقدار الصبرة، ولو استثنى بلفظه ذلك لم
~~يصح.
# ومنها: لو اشترى أمة مزوجة صح، سواء علم بذلك أو لم يعلم وتقع منافع
~~البضع مستثناة في هذا العقد حكما، ولو استثناها في العقد لفظا لم يصح.
# ومنها: لو اشترى شجرا (و) عليه ثمر، أو أرضا فيها زرع، أو دارا فيها طعام
~~كثير صح، ووقع
# PageV01P041
# بقاء الثمر والزرع والطعام مستثنى إلى أوان تفريغه على ما جرت به العادة
~~وذلك مجهول، ولو استثنى بلفظه في مثل هذه المدة لم يصح.
# ومنها: لو اشترى أمة وعبدا محرما صح ووقع مدة إحرامه مستثنى من  البيع،
~~وسواء علم بذلك أو لم يعلم، نص عليه أحمد، مع أن مدة الإحرام لا تنضبط لا
~~سيما بالعمرة قد يقع الإبطاء في السير لعائق أو غيره، لكن قد يقال: إن
~~المسافة معلومة وأفعال النسك معلومة فصار كاستثناء ظهر الدابة إلى بلد
~~معين.
### | (القاعدة الرابعة والثلاثون) :
# استحقاق منافع العبد بعقد لازم يمنع من
~~سريان العتق إليها كالاستثناء في العقد وأولى ; لأن الاستثناء الحكمي أقوى،
~~ولهذا يصح بيع العين المؤجرة والأمة المزوجة عند من لا يرى استثناء المنافع
~~في العقد خلافا للشيخ تقي الدين في قوله: يسري العتق إليها إن لم يستثن،
~~ويتفرع على هذا مسائل: منها: إذا عتقت الأمة المزوجة لم تملك منفعة البضع
~~التي هي مورد النكاح، وإنما يثبت لها الخيار تحت العبد لأنها كملت تحت ناقص
~~فزالت كفاءته بذلك، أو تعبدا غير معقول المعنى، ومن ms048 قال بسراية العتق قال:
~~قد ملكت بضعها فلم يبق لأحد عليها ملك فصار الخيار لها في المقام مع الزوج
~~أو مفارقته سواء كان حرا أو عبدا، وعلى هذا لو استثنى منفعة بضعها للزوج صح
~~ولم تملك الخيار سواء كان زوجها حرا أو عبدا ذكره الشيخ وقال: وهو مقتضى
~~المذهب، ويرد على هذا القول بملكها بضعها أنه لا يلزمه منه انفساخ نكاحها
~~حيث لم يبق للزوج ملك عليها،
# ولا قائل بذلك، على أنه يمكن أن يقال عتق بعضها لا يلزم منه ثبوت الخيار
~~لها على الحر لأن حرية البضع لا تنافي استحقاق منفعته بعقد النكاح ابتداء
~~فالحرية الطارئة به أولى.
# ومنها: لو أجر عبده مدة ثم أعتقه في أثنائها لم تنفسخ الإجارة على
~~المذهب، وعند الشيخ تنفسخ إلا أن يستثنيها في العتق، وخرج صاحب المقنع ذلك
~~وجها لنا لا بناء على السراية بل على زوال ولاية السيد عن عبده بعتقه،
~~فيكون كما لو أجر الولي الصبي مدة ثم بلغ في أثنائها فإنه ينفسخ في وجه،
~~وهذا ضعيف فإن الولي تنقطع ولايته  بالكلية عن الصبي ببلوغه رشيدا، بخلاف
~~السيد فإن استثناء منافعه بالشرط، والاستثناء الحكمي أقوى كما تقدم.
# ومنها: لو أعتق الورثة العبد الموصى بمنافعه صح ولم يسر إلى المنافع.
### | (القاعدة الخامسة والثلاثون) : 
# من ملك منفعة عين بعقد ثم ملك العين بسبب آخر هل ينفسخ العقد الأول أم لا؟ ههنا صورتان:
# PageV01P042
# إحداهما: أن يكون العقد الذي ملك به المنفعة عقدا مؤبدا، فإن لم يكن عقد
~~معاوضة فلا معنى لانفساخه كالموصى له بمنافع الأمة إذا اشتراها فإنه يجتمع
~~له ملكها بالعقدين ولا ضرر في ذلك، فهو كما لو كان ملكه للمنفعة بغير عقد
~~كملك الورثة لمنافع العين الموصى برقبتها إذا اشتروها من الموصى له، وإن
~~كان عقد معاوضة وهو النكاح انفسخ بملك الرقبة، لأنه ملك ضعيف ومختلف في
~~مورده هل هو المنفعة أو الانتفاع؟ ويختص بمنفعة البضع ويملك به الاستمتاع
~~بنفسه دون المعاوضة عليه فلا يجتمع مع الملك القوي، وهو ملك الرقبة، بل ms049
~~يندفع به ولا نقول: إنه يدخل ملكه في ملك الرقبة ; لأن مالك الرقبة لم يكن
~~مالكا له فكيف يتضمن عقده على الرقبة بملكه، بل نقول قد اجتمع له ملك
~~الرقبة بجميع منافعها بجهة وملك البضع {ملكا} بجهة أخرى ضعيفة، فبطلت
~~خصوصيات الجهة الضعيفة كلها لمصيره مالكا للجميع ملكا تاما وهذا صحيح، فإنه
~~لا يمكن بعد هذا الملك أن يقال: إنه يملك الانتفاع بالبضع دون منفعته، ولا
~~أنه يملك الانتفاع به بنفسه دون المعاوضة عليه، فتعين إلغاء خصوصيات عقد
~~النكاح كلها.
# والصورة الثانية: أن يكون العقد المملوك به المنفعة غير مؤبد كالإجارة،
~~فإذا ملك {العين} بعد ذلك فهل ينفسخ؟ فيه وجهان: ويندرج تحت ذلك صور: منها:
~~لو اشترى المستأجر العين المستأجرة من مؤجرها ففي انفساخ الإجارة وجهان
~~حكاهما الأصحاب وربما حكي روايتان: أحدهما: ينفسخ لأنه ملك الرقبة فبطل ملك
~~المنفعة كما لو اشترى زوجته.
# والثاني: لا ينفسخ وهو الصحيح وهو اختيار القاضي وابن عقيل والأكثرين ;
~~لأن المنافع ملكها أولا بجهة الإجارة وخرجت عن ملك المؤجر، والبيع بعد ذلك
~~يقع على ما  يملكه البائع وهو العين المسلوبة النفع فصار كما لو اشترى العين
~~الموصى بمنافعها من الورثة واستأجر المنافع من مالكها في عقد أو عقدين، فإن
~~الإجارة لا تنفسخ بغير خلاف، ولا منافاة بين ثبوت البيع والإجارة بخلاف
~~النكاح، وأيضا فالملك هاهنا أقوى من ملك النكاح لأنه يملك الانتفاع
~~والمعاوضة، ويملك به عموم المنافع، فلا تنفسخ بملك الرقبة، فإن قيل: لو لم
~~تنفسخ الإجارة لعادت المنافع بعد انقضاء مدتها إلى المؤجر لأنه لم يدخل في
~~عقد البيع، وإنما استأجرها مدة مؤقتة بخلاف الزوج، لأنه ملك المنفعة ملكا
~~مؤبدا، فالجواب أن البائع باع ما يملكه من العين ومنافعها التي يستحقها بعد
~~انقضاء مدة الإجارة، فإنه يملك العقد على المنافع التي تلي العقد والتي
~~تتأخر عنه بالإجارة عندنا فالبيع أولى، أما إن كان الاستئجار من غير البائع
~~وإن كان مالكا للمنافع المؤبدة فالإجارة باقية وتعود إليه بعد انقضاء المدة
~~بغير تردد، ولو ملك المستأجر ms050 العين بهبة فهو كما لو ملكها بشراء، صرح به
~~الشيخ مجد الدين في مسودته على الهداية، فأما إن وهب العين المستعارة من
~~المستعير فإنه تبطل العارية، وذكره القاضي وابن عقيل ; لأنه عقد غير لازم.
# ومنها: لو استأجر دارا من أبيه ثم مات الأب وورثها فهل تنفسخ الإجارة؟
~~فيه وجهان أيضا
# PageV01P043
# وخرجهما صاحب التلخيص من المسألة التي قبلها، والمذهب عند القاضي في
~~الخلاف أنه لا ينفسخ كشراء المستأجر، وقال في المجرد ينفسخ، وتوجه بأن
~~الملك بالإرث قهري يقتضي تملك ما لا يتملك مثله بالعقود فجاز أن يملك به
~~المنافع المستأجرة من مستأجرها فتنفسخ الإجارة، وأيضا فقد ينبني هذا على
~~المنافع المستأجرة هل تحدث على ملك المؤجر ثم تنتقل إلى ملك المستأجر فإن
~~قلنا بذلك فلا معنى لحدوثها على ملكه وانتقالها إليه، هذا إذا كان ثم وارث
~~سواه لأن فائدة بقاء الإجارة استحقاق بقية الأجرة، فإذا لم يكن وارث سواه
~~فلا معنى لاستحقاقه العوض على نفسه إلا أن يكون على أبيه دين لغيره وقد مات
~~مفلسا بعد أن أسلفه الأجرة.
# ومنها: لو  اشترى طلعا لم يؤبر في رءوس نخلة بشرط قطعه ثم اشترى أصله في
~~الحال، فهل يتخرج انفساخ البيع في الطلع على ما مر من الوجهين لأنه بمنزلة
~~المنفعة لتبعه في البيع أم لا ; لأنه عين مستقلة؟ فيه تردد، والمجزوم به في
~~الكافي أنه لا ينفسخ بغير خلاف.
### | (القاعدة السادسة والثلاثون) :
# من استأجر عينا ممن له ولاية الإيجار ثم
~~زالت ولايته قبل انقضاء المدة فهل تنفسخ الإجارة؟ هذا قسمان:
# أحدهما: أن تكون إجارته إجارة بولاية محضة، فإن كان وكيلا محضا فالكلام
~~في موكله دونه.
# وإن كان مستقلا بالتصرف فإن انتقلت الولاية إلى غيره، لا تنفسخ الإجارة ;
~~لأن الولي الثاني يقوم مقام الأول كما يقوم المالك الثاني مقام الأول، وإن
~~زالت الولاية عن المولى عليه بالكلية كصبي يبلغ بعد إيجاره أو إيجار عقاره
~~والمدة باقية، ففي الانفساخ وجهان أشهرهما عدمه، وهو قول القاضي وأصحابه
~~لأنه تصرف له تصرفا لازما فلا تنفسخ ببلوغه ms051 كما لو زوجه أو باع عقاره.
# والثاني: ينفسخ، ذكره في المغني وجها لأنه أجره مدة لا ولاية له عليه
~~فيها بالكلية، فأشبه إجارة البطن الأول للوقف إذا انقرض قبل انقضاء المدة،
~~وفارق البيع لأنه ينبرم في الحال وتنقطع علقته.
# نعم لو كان بلوغه في مدة الخيار ففيه نظر، وكذا النكاح ينبرم من حينه،
~~الماتمرغي المهر فيه بالدخول بخلاف الإجارة ; لأن الأجرة تتقسط فيها على
~~المدة ولا يستقر الملك فيها إلا باستيفاء المنافع شيئا بعد الشيء، وذكر في
~~المغني وجها آخر: أنه إن أجره مدة يعلم بلوغه فيها قطعا لم يصح في الزائد،
~~ويخرج الباقي على تفريق الصفقة ونحوه، ذكره صاحب التلخيص.
# والقسم الثاني: أن تكون إجارته بملك ثم تنتقل إلى غيره وهو أنواع: أحدها:
~~أن تنتقل عنه إلى من يملك بالقهر ما يستولي عليه، فتنفسخ الإجارة لملكه
~~المنافع الباقية منها، ودخل تحت هذا إذا أجر مسلم شيئا ثم استولى عليه
~~الكفار، وإذا أجر الحربي شيئا لحربي ثم  استولى عليه المسلمون، أما إن أجر
~~الحربي شيئا لمسلم أو ذمي ثم استولى عليه المسلمون فالإجارة باقية لأن
~~المنافع ملك لمعصوم فلا تملك.
# PageV01P044
# وثانيها: أن ينتقل الملك إلى من خلفه في ماله ويقوم مقامه ويتلقى الملك
~~عنه فلا اعتراض له على عقوده بل هو منفذ لها وذلك كالوارث والمشتري والمتهب
~~والموصى له بالعين والزوجة إذا أخذت العين صداقا، أو أخذه منها عوضا عن خلع
~~أو صلحا أو غير ذلك.
# وثالثها: أن يكون مزاحما للأول في الاستحقاق ومتلقيا للملك عمن تلقاه
~~الأول، لكن لا حق له في العين إلا بعد انتهاء استحقاقه كالبطن الثاني من
~~أهل الوقف إذا أجر البطن الأول ثم انقرض والإجارة قائمة وفيه وجهان:
# أحدهما: وهو ما قال القاضي في المجرد: أنه قياس المذهب أنه لا تنفسخ ;
~~لأن الثاني لا حق له في العين إلا بعده فهو كالوارث.
# والثاني: وهو المذهب الصحيح وبه جزم القاضي في خلافه، وقال: إنه ظاهر
~~كلام أحمد وابنه أبي الحسين وحكياه عن أبي إسحاق بن شاقلا، ms052 واختاره ابن
~~عقيل وغيره: أنه ينفسخ ; لأن الطبقة الثانية تستحق العين بجميع منافعها
~~تلقيا عن الواقف بانقراض الطبقة الأولى فلا حق للأولى فيه بعد انقراضهم،
~~بخلاف الورثة فإنهم لا منخريه عن مورثهم إلا ما خلفه في ملكه من الأموال
~~ولم يخلف هذه المنافع، وحق المالك لم ينقطع عن ميراثه بالكلية بل آثاره
~~باقية ولذلك تقضى ديونه وتنفذ وصاياه من الشركة وهي ملكه على قوله إلى أن
~~تقضى ديونه، فكيف يعرض عليه في تصرفاته بنفسه، وأيضا فهو كان يملك التصرف
~~في ماله على التأييد بوقف عقاره والوصية به وبما تحمل شجرته أبدا، والموقوف
~~عليه بخلافه في ذلك كله.
# وخرج صاحب المغني وجها آخر ببطلان العقد من أصله بناء على تفريق الصفقة
~~كما سبق، لكن الأجرة إن كانت مقسطة على أشهر مدة الإجارة أو أعوامها فهي
~~صفقات متعددة على أصح الوجهين فلا تبطل جميعا ببطلان بعضها، وإن لم تكن
~~مقسطة فهي صفقة واحدة فيطرد فيها الخلاف المذكور.
# واعلم أن  في ثبوت الوجه الأول نظرا ; لأن القاضي إنما فرضه فيما إذا أجر
~~الموقوف عليه لكون النظر له مشروطا وهذا محل تردد، أعني: إذا أجر بمقتضى
~~النظر المشروط له هل يلحق بالناظر العام فلا ينفسخ بموته الإجارات أم لا؟
~~فإن من أصحابنا المتأخرين من ألحقه بالناظر العام في ذلك، وهكذا حكم المقطع
~~إذا أجر أقطاعه ثم انتقلت عنه إلى غيره بإقطاع أحد.
# ورابعها: أن يكون مزاحما للأول في استحقاق التلقي عمن تلقى عنه الأول
~~بسبق حقه وتقديمه عليه وهو المشتري للشقص المشفوع إذا أجر، وقلنا بصحة
~~تصرفاته بالإجارة أو غيرها، ثم انتزعه الشفيع وفيه ثلاثة أوجه: أحدها: وهو
~~ما ذكره صاحب المقنع لا تنفسخ الإجارة، لأن ملك المؤجر ثابت، ويستحق الشفيع
~~الأجرة من يوم أخذه ; لأنه يستحق انتزاع العين والمنفعة، فإذا فات أحدهما
~~رجع إلى بدله وهو الأجرة ها هنا، كما نقول في الوقف إذا انتقل إلى البطن
~~الثاني ولم تنفسخ إجارته إنهم يستحقون
# PageV01P045
# الأجرة من يوم الانتقال، وكذلك نص أحمد في رواية جعفر ms053 بن محمد على مثل
~~ذلك في بيع العين المؤجرة، وأن المشتري يستحق الأجرة من حين البيع، وهو
~~مشكل ; لأن المنافع في مدة الإجارة غير مملوكة للبائع فلا يدخل في عقد
~~البيع، ويجاب عنه بأن البائع يملك عوضها وهو الأجرة ولم يستقر بعد، ولو
~~انفسخ العقد لرجعت المنافع إليه، فإذا باع العين ولم يستثن شيئا لم تكن تلك
~~المنافع ولا عوضها مستحقا له لشمول البيع للعين ومنافعها، فيقوم المشتري
~~مقام البائع فيما كان يستحقه منها وهو استحقاقه عوض المنافع مع بقاء
~~الإجارة، وفي رجوعها إليه مع الانفساخ، وهذا هو أحد الوجهين للأصحاب، وهو
~~مثال نص أحمد المذكور أولا، وما ذكرنا قبل ذلك من رجوع المنافع إلى البائع
~~عند الانفساخ هو الذي ذكره صاحب المغني.
# والثاني: أنه تنفسخ الإجارة بأخذه، وهو المجزوم به في المحرر، لما قلنا
~~من ثبوت حقه في العين والمنفعة، فيملك انتزاع كل منهما ممن هو في يده،
~~وفارق إجارة الوقف على وجه، لأن البطن الثاني  لا حق لهم قبل انقراض الأول،
~~وهنا حق الشفيع ثابت قبل إيجار المشتري فينفسخ بأخذه لسبق حقه، ولهذا قلنا
~~على رواية إن تصرف المشتري في مدة الخيار مراعى، فإن فسخ البائع بطل، وأيضا
~~فلو لم تنفسخ الإجارة لوجب ضمان المنافع على المشتري بأجرة المثل لا
~~بالمسمى لأنه ضمان حيلولة، كما قلنا في أحد الوجهين إذا أعتق عبده المستأجر
~~لزمه ضمان قيمة منافعه فيما بقي من المدة.
# والثالث: أن الشفيع بالخيار بين أن يفسخ الإجارة أو يتركها، وهو ظاهر
~~كلام القاضي في خلافه في مسألة الإعارة وهو أظهر، فإن الإجارة بيع المنافع،
~~ولو باع المشتري العين أو بعضها كان الشفيع مخيرا بين الأخذ ممن هو في يده
~~وبين الفسخ ليأخذ من المشتري.
# وخامسها: أن ينفسخ ملك المؤجر ويعود إلى من انتقل الملك إليه منه،
~~فالمعروف من المذهب أن الإجارة لا تنفسخ بذلك ; لأن فسخ العقد له من حينه
~~لا من أصله.
# وصرح أبو بكر في التنبيه بانفساخ النكاح لو أنكحها المشتري ثم ردها بعيب، ms054
~~بناء أن الفسخ رفع للعقد من أصله.
# وقال القاضي وابن عقيل في خلافيهما: الفسخ بالعيب رفع للعقد من حينه،
~~والفسخ بالخيار رفع للعقد من أصله ; لأن الخيار يمنع اللزوم بالكلية، ولهذا
~~يمنع معه من التصرف في المبيع وثمنه بخلاف العيب.
### | (القاعدة السابعة والثلاثون) :
# في توارد العقود المختلفة بعضها على بعض،
~~وتداخل أحكامها وتندرج تحتها صور: منها: إذا رهنه شيئا ثم أذن له في
~~الانتفاع به، فهل يصير عارية حالة الانتفاع أم لا؟ قال القاضي في خلافه،
~~وابن عقيل في نظرياته، وصاحب المغني والتلخيص: يصير مضمونا بالانتفاع لأن
~~ذلك حقيقة العارية، وأورد ابن عقيل في نظرياته في وقت ضمانه احتمالين:
# أحدهما: أنه لا يصير مضمونا بدون الانتفاع
# PageV01P046
# والثاني: يصير مضمونا بمجرد القبض إذا قبضه على هذا الشرط، لأنه صار
~~ممسكا للعين لمنفعة نفسه منفردا به، وهل يزول لزومه أم لا؟ ينبني على أن
~~إعارة الراهن بإذن  المرتهن هل يزيل لزوم الرهن أم لا؟ وفيه طريقان:
~~إحداهما: أنه على روايتين وهي طريقة المحرر.
# والثانية: إن أعاره المرتهن لم يزل اللزوم بخلاف غيره وهي طريقة المغني.
# وقال صاحب المحرر في شرح الهداية: ظاهر كلام أحمد أنه لا يصير مضمونا
~~بحال ويشهد له قول أبي بكر في خلافه: شرط منفعة الرهن باطل وهو رهن بحاله.
# ومنها: إذا أودعه شيئا ثم أذن له في الانتفاع به، فقال القاضي في خلافه
~~وابن عقيل في نظرياته وصاحب التلخيص: يصير مضمونا حالة الانتفاع لمصيره
~~عارية حينئذ قال ابن عقيل: ولا يضمن بالقبض قبل الانتفاع هاهنا لأنه لم
~~يمسكه لمنفعة نفسه منفردا بل لمنفعته ومنفعة مالكه، بخلاف الرهن.
# ومن المتأخرين من قال: ظاهر كلام أحمد أنه لا يصير مضمونا أيضا كالرهن،
~~وفرق صاحب المحرر بينهما، ولا اختلاف هاهنا بين العقدين في الجواز إلا أن
~~يكون مدة الانتفاع مؤقتة فيخرج فيها وجه باللزوم من رواية لزوم العارية
~~المؤقتة.
# ومنها: إذا أعاره شيئا ليرهنه صح نص عليه، ونقل ابن المنذر الاتفاق عليه
~~ويكون مضمونا على الراهن ; لأنه مستعير وأمانة عند المرتهن ms055 عليه، وأما
~~اللزوم وعدمه فقال الأصحاب: هو لازم بالنسبة إلى الراهن والمالك، لكن
~~للمالك المطالبة كالأشنان، فإذا انفك زال اللزوم فيرجع فيه الملك، واستشكل
~~ذلك الحارثي وقال: إما أن يكون لازما فلا يملك المالك المطالبة قبل الأجل
~~وتكون العارية هنا لازمة لتعلق حق الغير وحصول الضرر بالرجوع كما في
~~العارية كبناء حائط ووضع خشب وشبههما انتهى. وصرح أبو الخطاب في انتصاره
~~بعدم لزومه فإن للمالك انتزاعه من يد المرتهن فيبطل الرهن.
# ومنها: لو أعاره شيئا ثم رهنه عنده.
# فقال أبو البركات في الشرح: قياس المذهب صحته ويسقط ضمان العارية لأنها
~~ليست لازمة، وعقد هذه الأمانة لازم، ثم أخذه من كلام الإمام أحمد في ورود
~~عقد الإعارة على الراهن كما سبق، ويتخرج في هذه المسألة ما في تلك.
# ومنها: ورود عقد الرهن على الغصب، فيصح عندنا، ذكره أبو بكر والقاضي
~~ويبرأ به الغاصب، وكذا لو أودعه  عنده أو أعاره إياه أو استأجره لخياطته أو
~~نحوها، ذكره أبو الخطاب وغيره.
# وذكره القاضي في خلافه فيما إذا استأجره لخياطته ونحوها هل يبرأ به؟ على
~~وجهين، وذكر هو في المجرد وابن عقيل في الفصول المضاربة إذا جعل المالك
~~المغصوب مع الغاصب مضاربة صح ولم يبرأ من ضمانه إلى أن يدفعه ثمنا فيما
~~يشتري به فيبرأ حينئذ من الضمان، وعلى قول أبي الخطاب يبرأ في الحال.
# PageV01P047
# ومنها: رهن المبيع المضمون على البائع قبل قبضه على ثمنه أو غيره إذا قيل
~~بصحته يزول به الضمان على قياس التي قبلها لأن يده صارت يد ارتهان. .
# ومنها: لو قال الراهن للمرتهن: إن جئتك بحقك إلى وقت كذا وإلا فالرهن لك
~~بالدين وقبل ذلك فهو أمانة عنده إلى ذلك الوقت، ثم يصير مضمونا ; لأن قبضه
~~صار بعقد فاسد ذكره القاضي وابن عقيل، باللآلي عن أحمد في رواية محمد بن
~~الحسن بن هارون أنه لا يضمنه بحال ذكره القاضي في الخلاف ; لأن الشرط يفسد
~~فيصير وجوده كعدمه.
# ومنها: لو كاتب المدبر أو دبر المكاتب صح نص عليه، ثم إن مات ms056 السيد ولم
~~يؤد العبد من الكتابة شيئا عتق بالتدبير من الثلث، وهل يكون كسبه له كما لو
~~عتق في حياة السيد وهو مكاتب أو للورثة كعتقه بالتدبير؟ على وجهين، وهكذا
~~حكم الاستيلاد والكتابة، ونقل ابن الحكم عن أحمد ما يدل على بطلان التدبير
~~بالكتابة بناء على أن التدبير وصية فيبطل بالكتابة.
### | (القاعدة الثامنة والثلاثون) :
# فيما إذا وصل بألفاظ العقود ما يخرجها عن
~~موضوعها فهل يفسد العقد بذلك أو يجعل كناية عما يمكن صحته على ذلك الوجه؟
~~وفيه خلاف، يلتفت إلى أن المغلب هل هو اللفظ أو المعنى، ويتخرج على ذلك
~~مسائل: منها: لو أعاره شيئا وشرط عليه العوض فهل يصح أم لا؟ على وجهين:
# أحدهما: يصح ويكون كناية عن القرض فيملكه بالقبض إذا كان مكيلا أو موزونا
~~ذكره أبو الخطاب في انتصاره، وكذلك ذكر  القاضي في خلافه وأبو الخطاب في
~~موضع من رءوس المسائل أنه يصح عندنا شرط العوض في العارية كما يصح شرط
~~العوض في الهبة ; لأن العارية هبة منفعة، ولا تفسد بذلك، مع أن القاضي قرر
~~أن الهبة المشروط فيها العوض ليست بيعا، وإنما الهبة تارة تكون تبرعا وتارة
~~تكون بعوض، وكذلك العتق، ولا يخرجان من موضعها، فكذلك العارية، وهذا مأخذ
~~آخر للصحة.
# والثاني: أنها تفسد بذلك وجعله أبو الخطاب في موضع آخر المذهب ; لأن
~~العوض يخرجها عن موضعها، وفي التلخيص إذا أعاره عبده على أن يعيره الآخر
~~فرسه فهي إجارة فاسدة غير مضمونة فهذا رجوع إلى أنها كناية في عقد آخر،
~~والفساد إما أن يكون لاشتراط عقد في عقد آخر وإما لعدم تقدير المنفعتين،
~~وعليه خرجه الحارثي وقال: وكذلك لو قال أعرتك عبدي لتمونه أو دابتي
~~لتعلفها، وهذا يرجع إلى مؤنة العارية على المالك، وقد صرح الحلواني في
~~التبصرة بأنها على المستعير.
# ومنها: لو قال خذ هذا المال مضاربة والربح كله لك أو لي فقال القاضي وابن
~~عقيل: هي مضاربة فاسدة يستحق فيها أجرة المثل، وكذلك قال صاحب المغني لكنه
~~قال إنه لا يستحق شيئا في
# PageV01P048
# الصورة ms057 الثانية: لأنه دخل على أن لا شيء له ورضي به، وقال ابن عقيل في
~~موضع آخر من المساقاة.
# وقال في المغني في موضع آخر: إنه إبضاع صحيح فراعى الحكم دون اللفظ، وعلى
~~هذا فيكون في الصورة الأولى قرضا.
# ومنها: لو استأجر المكيل أو الموزون أو النقود أو الفلوس ولم يذكر ما
~~يستأجرها له، فقال القاضي في خلافه في الإجارات: يصلح ويكون قرضا ولنا وجه
~~آخر أنه لا يصح.
# ومنها: لو أجره الأرض بثلث ما يخرج منها من زرع نص أحمد على صحته، واختلف
~~الأصحاب في معناه، فقال القاضي هي إجارة على حد المزارعة تصح بلفظ الإجارة
~~وحكمها حكمها.
# وقال أبو الخطاب وابن عقيل وصاحب المغني: هي مزارعة بلفظ الإجارة فتصح
~~على قولنا يجوز أن يكون البذر من العامل وإلا فلا.
# ومنها: لو أسلم في  شيء حالا فهل يصح ويكون بيعا أو لا يصح؟ فيه وجهان:
# أحدهما: وهو ظاهر كلام أحمد في رواية المروذي لا يصح البيع بلفظ السلم.
# والثاني: يصح، قاله القاضي في موضع من خلافه.
# ومنها: إذا قال: أنت علي حرام أعني به الطلاق وقلنا الحرام صريح في
~~الظهار فهل يلغو تفسيره ويكون ظهارا أو يصح ويكون طلاقا؟ على روايتين.
# ومنها: لو قال له في دين السلم: صالحني منه على مثل الثمن، قال القاضي:
~~يصح ويكون إقالة، وقال هو وابن عقيل: لا يجوز بيع الدين من الغريم بمثله
~~لأنه نفس حقه فيخرج في المسألة وجهان التفاتا إلى اللفظ والمعنى.
### | (القاعدة التاسعة والثلاثون) :
# في انعقاد العقود بالكنايات واختلاف
~~الأصحاب في ذلك.
# فقال القاضي: في مواضع: لا كناية إلا في الطلاق والعتاق، وسائر العقود لا
~~كناية فيها، وذكر أبو الخطاب في الانتصار نحوه، وزاد: ولا يحل العقود
~~بالكنايات غير النكاح والرق.
# وقال في موضع آخر منه: تدخل الكنايات في سائر العقود سوى النكاح لاشتراط
~~الشهادة عليه وهي لا تقع على النية وأشار إليه صاحب المغني أيضا، وكلام
~~كثير من الأصحاب يدل عليه، وهل المعاطاة التي ينعقد بها البيع والهبة
~~ونحوهما الكنايات ms058 وكذلك كنايات الوقف تنعقد به في الباطن صرح به الحلواني،
~~وقد تقدم في القاعدة التي قبلها كثير من فروع هذه القاعدة.
# ومنها: لو أجره عينا بلفظ البيع ففي الصحة وجهان وقال صاحب التلخيص: إن
~~أضاف البيع إلى العين لم يصح والوجهان في إضافتها إلى المنفعة.
# ومنها: الرجعة بالكنايات إن اشترطنا الإشهاد عليها لم يصح وإلا فوجهان،
~~وأطلق الوجهين
# PageV01P049
# صاحب الترغيب وغيره.
# والأولى ما ذكرناه، فأما قوله لأمته: أعتقتك وجعلت عتقك صداقك فجعله ابن
~~حامد كناية ولم يعقد به النكاح حتى يقول: وتزوجتك.
# وقال القاضي وهو صريح بقرينة ذكر الصداق، فإن الصريح قد يكون مجازا إذا
~~اشتهر وتبادر فهمه ولو مع القرينة، وفسره القاضي بأنه الظاهر ولا يشترط أن
~~يكون نصا، وكلام أحمد صريح في أن هذا اللفظ  كناية قال في رواية صالح: إذا
~~قال: أجعل عتقك صداقك، أو قال: صداقك عتقك، كل ذلك جائز إذا كانت له نية
~~فنيته تصرح باعتبار النية، وتأوله القاضي بتأويل بعيد جدا، وكذلك نص أحمد
~~على ما إذا قال الخاطب للولي أزوجت وليتك؟ قال: نعم وقال: للمتزوج: أقبلت؟
~~قال نعم أن النكاح ينعقد به، وذكره الخرقي، ونعم ههنا كناية ; لأن التقدير
~~نعم زوجت ونعم قبلت، وأكثر ما يقال إنها صريحة في الإعلام بحصول الإنشاء،
~~فالإنشاء إنما استفيد منها وليس فيها من ألفاظ صريح الإنشاء شيء فيكون
~~كناية عن لفظ النكاح وقبوله.
### | (القاعدة الأربعون) :
# الأحكام المتعلقة بالأعيان بالنسبة إلى تبدل
~~الأملاك واختلافها عليها نوعان:
# أحدهما: ما يتعلق الحكم فيه بملك واحد فإذا زال ذلك الملك سقط الحكم وصور
~~ذلك كثيرة: منها: الإجارة فمن استأجر شيئا مدة فزال ملك صاحبه عنه بتملك
~~قهري يشمل العين والمنفعة ثم عاد ملك المؤجر والمدة باقية لم تعد الإجارة،
~~هذا هو الظاهر ; لأن ملك المستأجر زال عن المنافع وثبت له الرجوع على
~~المالك بقسطه من الأجرة، فإذا استوفاه منه لم يبق له حق فتعود العين
~~بمنافعها ملكا للمؤجر، أما إن لم يستوف شيئا فقد سبق نظائرها في قاعدة من
~~تعذر عليه ms059 الأصل واستقر حقه في البدل ثم وجد الأصل فيحتمل وجهين، والأظهر
~~هنا عدم استحقاق المنافع لأن حقه سقط منه وانتقل إلى بدلها.
# ومنها: الإعارة فلو أعاره شيئا ثم زال ملكه عنه ثم عاد لم تعد الإعارة.
# ومنها: الوصية تبطل بإزالة الملك ولا تعود بعوده.
#  [النوع الثاني ما يتعلق الحكم فيه بنفس العين من حيث هي تعلقا لازما]
# يختص تعلقه بملك دون ملك وله صور: منها: الرهن، فإذا رهن عينا رهنا لازما
~~ثم زال ملكه عنها بغير اختياره ثم عاد فالرهن باق بحاله، لأنه وثيقة لازمة
~~للعين فلا تنفك بتبدل الأملاك كأرش  الجناية، غير أن الأرش لازم لرقبة
~~الجاني بدون القبض، والرهن لا يلزم أو لا يصح بدون القبض، وذكر الأصحاب
~~صورا يعود فيها الرهن بعود الملك: منها: لو سبى الكفار العبد المرهون ثم
~~استنقذ منهم عاد رهنا بحاله نص عليه الإمام أحمد.
# PageV01P050
# ومنها: لو تخمر العصير المرتهن ثم تخلل فإنه يعود رهنا كما كان.
# وكذلك يعود الرهن بعد زواله وإن كان ملك الراهن باقيا عليه في مواضع.
# ومنها: لو صالحه من دين الرهن على ما يشترط قبضه في المجلس صح الصلح
~~وبرئت ذمته من الدين وزال الرهن، فإن تفرقا قبل القبض بطل الصلح وعاد الدين
~~والرهن بحاله.
# ومنها: ما قاله أبو بكر: إن عاد الرهن إلى الراهن بطل الرهن، فإن عاد
~~إليه عاد رهنا كما كان، وفي كلام أحمد نحوه، وتأوله القاضي وابن عقيل على
~~أنه بطل لزومه لأنه لو بطل بالكلية لم يعد بدون عقد، وهذا باطل بمسألة
~~الصلح، وقد وافقا عليه، والظاهر أن الرهن لا يبطل بعد لزومه بدون رضى
~~المرتهن.
# ومن صور هذا النوع: المكاتب، فإن المكاتبة عقد لازم ثابت في الرقبة فلا
~~يسقط بانتقال الملك فيه.
# ومنها: الأضحية المعينة فإن الحق ثابت في رقبتها لا يزول بدون اختيار
~~المالك فإذا تعيبت خرجت عن كونها أضحية، فإذا زال العيب عادت أضحية كما
~~كانت، ذكره ابن عقيل في عمده.
# ومنها: التدبير على إحدى الروايتين.
# ومنها رجوع الزوج في ms060 نصف الصداق بعد الفرقة فإنه يستحقه سواء كان قد زال
~~ملك الزوجة عنه ثم عاد أو لم يزل ; لأن حقه متعلق بعينه.
# ومنها: عروض التجارة إذا خرجت عن ملكه بغير اختياره ثم عادت فإنه لا
~~ينقطع الحول بذلك كما إذا تخمر العصير ثم تخلل. ذكره ابن عقيل وغيره.
# ومنها صفة الطلاق، تعود بعود النكاح، وسواء وجدت في زمن البينونة أو لم
~~توجد، على المذهب الصحيح.
# ومنها: صفة العتق تعود بعود ملك الرقيق في أشهر الروايتين، وفي الأخرى لا
~~تعود إذا وجدت الصفة بعد زوال الملك، وفرق القاضي بين الطلاق والعتاق، بأن 
~~ملك الرقيق لا يبنى فيه أحد الملكين على الآخر، بخلاف النكاح فإنه يبنى فيه
~~أحد الملكين على الآخر في عدد الطلاق على الصحيح، وهذا التفريق لا أثر له ;
~~إذ لو كان معتبرا لم يشترط لعدم الحنث ووجود الصفة في غير الملك.
# ومنها: الرد بالعيب لا يمتنع بزوال الملك إذا لم يدل على الرضا، وهاهنا
~~مختلف في إلحاقها بأحد النوعين وهي محتملة: فمنها رجوع الأب فيما وهبه
~~لولده إذا أخرجه الابن عن ملكه ثم عاد إليه فهل يسقط حقه من الرجوع أم لا؟
# PageV01P051
# ومنها رجوع غريم المفلس في السلعة التي وجدها بعينها وكان المفلس قد
~~أخرجها عن ملكه ثم عادت إليه، وفي المسألتين ثلاثة أوجه: أحدها: لا حق لهما
~~فيها ; لأن حقهما متعلق بالعقد الأول المتلقى عنهما.
# والثاني: غير متعلق عنهما فلا يستحقان فيه رجوعا.
# والثالث: لهما الرجوع نظرا إلى أن حقهما ثابت في العين وهي موجودة فأشبه
~~الرد بالعيب.
# والرابع: إن عاد بملك جديد سقط حقهما، وإن عاد بفسخ العقد فلهما الرجوع،
~~لأن الملك العائد بالفسخ تابع للملك الأول فإن الفسخ رفع للعقد الحادث
~~فيعود الملك كما كان.
# ومنها: الفراش، فإذا وطئ أمة ثم باعها ووطئ أختها بالملك، ثم عادت الأولى
~~إلى ملكه فهل يعود الفراش أم لا؟ على وجهين، أشهرهما أنه يعود، وهو المنصوص
~~; فيجب عليه اجتنابهما حتى يحرم إحداهما.
# والثاني: له استدامة استفراش الثانية ويجتنب الراجعة لزوال ms061 الفراش فيها
~~بزوال الملك وهو اختيار صاحب المحرر.
# PageV01P052
### | (القاعدة الحادية والأربعون) :
# إذا تعلق بعين حق تعلقا لازما فأتلفها من يلزمه الضمان]
# فهل يعود الحق إلى البدل المأخوذ من غير عقد آخر؟ فيه خلاف، ويتخرج على
~~ذلك مسائل: منها: لو أتلف الرهن متلف وأخذت قيمته فظاهر كلامهم أنها تكون
~~رهنا بمجرد الأخذ وفرع القاضي على ذلك أن الوكيل في بيع المتلف يملك بيع
~~البدل المأخوذ بغير إذن جديد وخالفه صاحب الكافي والتلخيص، وظاهر كلام أبي
~~الخطاب في الانتصار في مسألة إبدال الأضحية أنه لا يصير رهنا إلا بجعل
~~الراهن.
# ومنها: الوقف إذا  أتلفه متلف وأخذت قيمته فاشتري بها بدله فهل يصير وقفا
~~بدون إنشاء الوقف عليه من الناظر حكى بعض الأصحاب في ذلك وجهين.
# ومنها: إذا أتلف الأضحية متلف وأخذت منه القيمة أو باعها من أوجبها ثم
~~اشترى بالقيمة أو الثمن مثلها فهل تصير متعينة بمجرد الشراء يتخرج على
~~وجهين.
# ومنها: الموصى له بعين إذا أتلفها متلف بعد الموت وقبل القبول فحقه باق
~~في بدلها.
### | (القاعدة الثانية والأربعون) :
# في أداء الواجبات المالية وهي منقسمة إلى
~~دين وعين فأما الدين فلا يجب أداؤه بدون مطالبة المستحق إذا كان آدميا حتى
~~ذكر ابن عقيل في جواز السفر قبل المطالبة وجهين، وهذا ما لم يكن قراخاني له
~~وقتا للوفاء فأما إن عين وقتا كيوم كذا فلا ينبغي أن يجوز تأخيره عنه لأنه
~~لا فائدة للتوقيت إلا وجوب الأداء فيه بدون مطالبة، فإن تعين الوفاء فيه
~~أولا كالمطالبة به وأما إن كان الدين لله عز وجل فالمذهب أنه يجب أداؤه على
~~الفور لتوجه الأمر بأدائه من الله عز وجل، ودخل في ذلك الزكاة والكفارات
~~والنذور وقد نص أحمد على إجبار المظاهر على الكفارة في رواية ابن هانئ وأما
~~العين فأنواع: منها: الأمانات التي حصلت في يد المؤتمن برضى صاحبها فلا يجب
~~أداؤها إلا بعد المطالبة منه ودخل في ذلك الوديعة وكذلك أموال الشركة
~~والمضاربة والوكالة مع بقاء عقودها.
# ومنها: الأمانات الحاصلة في يده بدون رضى ms062 أصحابها فيجب المبادرة إلى ردها
~~مع العلم بمستحقها والتمكن منه ولا يجوز التأخير مع القدرة ودخل في ذلك
~~اللقطة إذا علم صاحبها الوديعة والمضاربة والرهن
# PageV01P053
# ونحوها إذا مات المؤتمن وانتقلت إلى وارثه فإنه لا يجوز الإمساك بدون إذن
~~لأن المالك لم يرض به وكذا لو أطارت الريح ثوبا إلى داره لغيره لا يجوز له
~~الإمساك مع العلم بصاحبه ثم إن كثيرا من الأصحاب قالوا ههنا: الواجب الرد
~~وصرح كثير منهم بأن الواجب أحد شيئين إما الرد أو الإعلام كما في المغني
~~والمحرر والمستوعب ونحوه  ذكره ابن عقيل وهو مراد غيرهم لأن مؤنة الرد لا
~~تجب عليه وإنما الواجب التمكين من الأخذ، ثم إن الثوب هل يحصل في يده
~~بسقوطه في داره من غير إمساك له أم لا؟ قال القاضي: لا يحصل في يده بذلك
~~وخالف ابن عقيل والخلاف هنا منزل على الخلاف فيما حصل في أرضه من المباحات
~~هل يملكها بذلك أم لا، وكذلك حكم الأمانات إذا فسخها المالك كالوديعة
~~والوكالة والشركة والمضاربة يجب الرد على الفور لزوال الائتمان صرح به
~~القاضي في خلافه، وسواء كان الفسخ في حضرة الأمين أو غيبته وظاهر كلامه أنه
~~يجب فعل الرد فإن العلم هنا حاصل للمالك وكذلك جعل ضمان الزكاة مبنيا على
~~حصولها في يده بغير رضى المستحق وأوجب عليه البداءة بالدفع وقاسها على
~~اللفظة ونحوها فدل على أن فعل الدفع في هذه الأعيان عنده واجب وعلى قياس
~~ذلك الرهن بعد استيفاء الدين والعين المؤجرة بعد انقضاء المدة، وذكر طائفة
~~من الأصحاب في العين المؤجرة أنه لا يجب على المستأجر فعل الرد ومنهم من
~~ذكر في الرهن كذلك وسيأتي في القاعدة التي تليها وأما الأعيان المملوكة
~~بالعقود قبل ومزدلفة فالأظهر أنها من هذا القبيل لأن المالك لم يرض
~~بإبقائها في يد الآخر فيجب التمكين من الأخذ ابتداء بدليل أنه لا يجوز
~~عندنا حبس المبيع على الثمن وذكر ابن عقيل في الصداق أنه إذا تلف قبل
~~المطالبة أو بعدها قبل التمكن من الأداء أنه ms063 لا يضمن كسائر الأمانات وقاسه
~~على من أطارت الريح إلى داره ثوبا، وهذا الكلام فيه نظر فإن الثوب لا يقف
~~ضمانه على المطالبة لكن مراده والله أعلم أن العلم يكفي فمتى كان المالك
~~عالما ولم يطلب فلا ضمان إذا لم يكن مؤنة الرد واجبة على من هو عنده وهذا
~~أحسن.
# ومنها: الأعيان المضمونة فتجب المبادرة إلى الرد بكل حال وسواء كان
~~حصولها في يده بفعل مباح أو محظور أو بغير فعله فالأول كالعواري يجب ردها
~~إذا استوفى منها الغرض المستعار له ; قال الأصحاب: وهذا  إذا انتهى قدر
~~الانتفاع المأذون فيه متوجه وسواء طالب المالك أو لم يطلب لأنها من قبيل
~~المضمونات فهي شبيهة بالمغصوب وكذلك حكم المقبوض مخافته ويستثنى من ذلك
~~المبيع المضمون على بائعه فلا يجب عليه سوى تمييزه وتمكين المشتري من قبضه
~~لأن نقله على المشتري دون البائع، والثاني كالمغصوب والمقبوض بعقد فاسد
~~ونحوهما، والثالث كالزكاة إذا قلنا تجب في العين فتجب المبادرة إلى الدفع
~~إلى المستحق مع القدرة عليه من غير ضرر لأنها من قبيل المضمونات عندنا
~~وكذلك الصيد إذا حرم وهو في
# PageV01P054
# يده أو حصل في يده بعد الإحرام بغير فعل منه.
### | (القاعدة الثالثة والأربعون) :
# فيما يضمن من الأعيان بالعقد أو باليد
~~القابض لمال غيره، لا يخلو إما يقبضه بإذنه أو بغير إذنه فإن قبضه بغير
~~إذنه فإن استند إلى إذن شرعي كاللقطة لم يضمن وكذا إن استند إلى إذن عرفي
~~كالمنقذ لمال غيره من التلف ونحوه وحكى في التلخيص وجها بضمان هذا وفيه بعد
~~ونص أحمد على أن من أخذ عبدا آبقا ليرده فأبق منه فلا ضمان عليه لكن قد
~~يقال هنا إذن شرعي في أخذ الآبق لرده وإن خلا عن ذلك كله فهو متعد وعليه
~~الضمان في الجملة هذا إذا كان أصل القبض غير مستند إلى إذن، أما إن وجد
~~استدامة قبض من غير إذن في الاستدامة فههنا ثلاثة أقسام: (أحدها) أن يكون
~~عقد على ملكه عقدا لازما ينقل الملك فيه ولم يقبضه المالك ms064 بعد فإن كان
~~ممتنعا من تسليمه فهو غاصب إلا حيث يجوز الامتناع من التسليم كتسليم العوض
~~على وجه أو لكونه رهنا عنده أو لاستثنائه منفعته مدة وإن لم يكن ممتنعا من
~~التسليم بل باذلا له فلا ضمان عليه على ظاهر المذهب إلا أن يكون المعقود
~~عليه مبهما لم يتعين بعد كقفيز من صبرة فإن عليه ضمانه في الجملة وبماذا
~~يخرج من ضمانه قال الخرقي والأصحاب لا يزول ضمانه بدون قبض المشتري وهل
~~يحصل القبض بمجرد  التخلية مع التمييز أو لا يحصل بدون النقل فيما ينقل؟ على
~~روايتين فإن اعتبرنا النقل امتد الضمان إليه وهل يسقط بتفريط المشتري في
~~النقل؟ على وجهين أشهرهما أنه يسقط به والثاني لا يسقط حتى يوجد النقل بكل
~~حال، وذكر القاضي في خلافه في مسألة الجوائح أنه ظاهر كلام أحمد وفيه بعد
~~ثم وجدته منصوصا صريحا عن أحمد في الثمرة المشتراة قبل صلاحها بشرط القطع
~~إذا أخرها المشتري حتى تلفت بجائحة قبل صلاحها أنها من ضمان البائع معللا
~~بأنها في ملك البائع وفي حكمه نقله عنه الحسن بن ثواب وإن اعتبرنا التخلية
~~مع التمييز وهو الصحيح فلأنه يحصل به التمكن من القبض ولهذا ينتقل الضمان
~~في بيع الأعيان المتميزة بمجرد العقد على المذهب لحصول التمكن من القبض،
~~ولعل اشتراط النقل إنما يخرج على الرواية الأخرى وهي ضمان جميع [الأعيان]
~~قبل القبض فلا ينتقل الضمان [هنا] إلا بحقيقة القبض دون التمكن منه والأول
~~أظهر لأن الذي يجب على البائع التمييز والتخلية وهو التسليم فأما النقل
~~فواجب على المشتري
# PageV01P055
# لأن فيه تفريعا لملك البائع من ماله فيكون بتركه مفرطا فينتقل الضمان
~~إليه ويشهد له شراء الثمر في رءوس النخل فإن الضمان ينتقل فيه بمجرد انتهاء
~~الثمر إلى أوان أخذه وصلاحيته له سواء قطعه المشتري أو لم يقطعه على الصحيح
~~ولكن هل يعتبر لانتقال الضمان التمكن من القطع أم لا؟ خرجها ابن عقيل على
~~وجهين من الزكاة ورجح عدم اعتبار التمكن والذي عليه القاضي والأكثرون
~~اعتبار التمكن من النقل ms065 في جميع الأعيان فلا يزال في ضمان البائع حتى يحصل
~~تمكن المشتري من النقل وصرح ابن عقيل بخلاف ذلك وأنه يضمن الأعيان المتميزة
~~بمجرد العقد سواء تمكن من القبض أو لم يتمكن كما قال في مسألة الجوائح
~~وكذلك حكم المملوك بصلح أو خلع أو صداق.
# (القسم الثاني) أن يعقد عليه عقدا وينقله إلى يد المعقود له ثم ينتهي
~~العقد أو ينفسخ وهو نوعان:
# (أحدهما) أن يكون عقد معاوضة كالبيع إذا انفسخ بعد قبضه بعيب أو  خيار
~~والعين المستأجرة إذا انتهت المدة أو العين التي أصدقها المرأة وأقبضها ثم
~~طلقها قبل الدخول.
# (والثاني) : أن يكون غير معاوضة كعقد الرهن إذا وفى الدين وكعقد الشركة
~~والمضاربة الوديعة والوكالة إذا فسخ العقد والمال في أيديهم فأما عقود
~~المعاوضات فيتوجه فيها للأصحاب وجوه: (أحدها) أن حكم الضمان بعد زوال العقد
~~حكم ضمان المالك الأول قبل التسليم فإن كان مضمونا عليه بعد انتهاء العقد
~~مضمونا له وإلا فلا وهي طريقة أبي الخطاب وصاحب الكافي في آخرين اعتبارا
~~لأحد الضمانين بالآخر فعلى هذا إن كان عوضا في بيع أو نكاح وكان متميزا لم
~~يضمن على الصحيح وإن كان غير متميز ضمن وإن كان في إجارة ضمن بكل حال.
# (والوجه الثاني) إن كان انتهاء العقد بسبب يستقل به من هو في يده كفسخ
~~المشتري أو يشارك فيه الآخر كالفسخ منهما فهو ضامن له لأنه يسبب إلى جعل
~~ملك غيره في يده وإن استقل به الآخر كفسخ البائع وطلاق الزوج فلا ضمان لأنه
~~حصل في يد هذا بغير سبب منه ولا عدوان فهو كما لو ألقى ثوبه في داره بغير
~~أمره وهذا الوجه ظاهر ما ذكره صاحب المغني في مسألة الصداق وعلى هذا يتوجه
~~ضمان العين المؤجرة بعد انتهاء المدة لأنه تسبب إلى رفع العقد مع المؤجر،
~~ووجه أن الإذن في القبض إنما كان لازما لوجوب الدفع للملك ولهذا يتملك
~~المشتري والمستأجر أخذه بدون إذنه فبعد زوال الملك لا يوجد إذن سابق ولا
~~لاحق ولو قدر وجود الإذن ms066 في القبض فإنما أذن في قبض ما ملك عليه فلا يكون
~~إذنا في قبض ملكه هو.
# (والوجه الثالث) : حكم الضمان بعد الفسخ حكم ما قبله فإن
# PageV01P056
# كان مضمونا فهو مضمون وإلا فلا يكون البيع بعد فسخه مضمونا لأنه كان
~~مضمونا على المشتري بحكم [العقد ولا] يزول الضمان بالفسخ صرح بذلك القاضي
~~في خلافه ومقتضى هذا ضمان الصداق على المرأة وهو ظاهر كلام صاحب المحرر
~~وأنه لا ضمان في الإجارة لأن العين لم تكن مضمونة من  قبل، وصرح بذلك القاضي
~~وغيره. يوجه بأن المبيع والصداق إنما أقبضه لانتقال ملكه عنه بخلاف العين
~~المستأجرة فإنه أقبضها مع علمه بأنها ملكه فكان إذنا في قبض ملكه بخلاف
~~الأول حتى قال القاضي وأبو الخطاب لو عجل أجرتها ثم انفسخت قبل انتهاء
~~المدة فله حبسها حتى يستوفي الأجرة ولا يكون ضامنا.
# (والوجه الرابع) أنه لا ضمان في الجميع ويكون المبيع بعد فسخه أمانة محضة
~~صرح بذلك أبو الخطاب في الانتصار لأنه حصل تحت يده ملك غيره بغير عدوان فلم
~~يضمنه كما لو أطارت الريح إليه ثوبا وكذلك اختاره القاضي في المجرد وابن
~~عقيل في الصداق بعد الطلاق.
# (والوجه الخامس) : التفريق بين أن ينتهي العقد أو يطلق الزوج، وبين أن
~~ينفسخ العقد ففي الأول يكون أمانة محضة لأن حكم المالك ارتفع وعاد ملكا
~~للأول، وفي الفسخ يكون مضمونا لأن الفسخ يرفع حكم العقد بالكلية فيصير
~~مضمونا بغير عقد أو على وجه السوم في صورة البيع، وممن صرح بذلك الأزجي في
~~النهاية وصاحب التلخيص وهو ظاهر كلام ابن عقيل في مسائل الرد بالعيب وصرح
~~بأنه يضمن نقصه فيما قبل الفسخ وبعده بالقيمة لارتفاع العقد ويصير مقبوضا
~~على وجه السوم.
# ونقل الأثرم عن أحمد فيمن دفع [إلى] آخر دينارا من شيء كان له عليه فخرج
~~فيه نقص فقال للدافع خذه وأعطني غيره فقال أمسكه معك حتى أبدله لك فضاع
~~الدينار فقال ما أعلم عليه شيئا إنما هو الساعة مؤتمن، فيحتمل أن يكون
~~مراده أن المفسوخ بعيب بعد فسخه ms067 أمانة، ويحتمل وهو أظهر أن يكون إنما جعله
~~أمانة لأمر المعطي بإمساكه له فهو كإيداعه منه.
# (والنوع الثاني) عقود الشركات كالوكالة الوديعة والشركة والمضاربة والرهن
~~إذا انتهت أو انفسخت والهبة إذا رجع فيها الأب، أو قيل بجواز فسخها مطلقا
~~كما أفتى به الشيخ تقي الدين ففيها وجهان:
# (أحدهما) أنها غير مضمونة صرح به القاضي وابن عقيل في الرهن وأنه لا يجب
~~رده إلى صاحبه استصحابا للإذن السابق والائتمان كما صرحوا به في الإجارة
~~وكذلك صرح  به القاضي
# PageV01P057
# وأبو الخطاب في خلافيهما في بقية العقود المسماة وأنها تبقى أمانة كما لو
~~أطارت الريح إلى داره ثوبا، هذا يحتمل أنه مع علم المالك بالحال لا يجب
~~الدفع لأن الواجب التمكن منه لا حمله إليه كما تقدم.
# والفرق بين عقود الأمانات المحضة والمعاوضات أن المعاوضات تضمن بالعقد
~~وبالقبض فإذا كان عقدها مضمنا كان فسخها كذلك وعقود الأمانات لا تضمن
~~بالعقد فكذلك بالفسخ.
# (والوجه الثاني) أنه يصير مضمونا إن لم يبادر إلى الدفع إلى المالك كمن
~~أطارت الريح إلى داره ثوبا وصرح به القاضي في موضع آخر من خلافه في الوديعة
~~والوكالة وكلام القاضي وابن عقيل يشعر بالفرق بين الوديعة والرهن فإنهما
~~عللا كون الرهن أمانة بأنه أمانة ووثيقة فإذا زالت الوثيقة بقيت الأمانة
~~كما لو كان عنده وديعة فأذن له في بيعها ثم نهاه، وهذا التعليل مقتضاه
~~الفرق بين الوديعة وبين الشركة والمضاربة والوكالة لأن هذه العقود كلها
~~مشتملة على ائتمان وتصرف فإذا زال التصرف بقي الائتمان بخلاف الوديعة فإنه
~~ليس فيها غير ائتمان مجرد فإذا زال صار ضامنا وحكم المغصوب إذا أبرأ المالك
~~الغاصب من ضمانها كما ذكرنا.
# (القسم الثالث) أن تحصل في يده بغير فعله كمن مات مورثه وعنده وديعة أو
~~شركة أو مضاربة فانتقلت إلى يده فلا يجوز له الإمساك بدون إعلام المالك كما
~~سبق لأن المالك لم يأتمنه، وقد نص أحمد في رواية ابن هانئ في الرهن أنه لا
~~يقر في يد الوصي حتى يقره الحاكم في يده فإن ms068 تلفت تحت يده قبل التمكن من
~~الأداء فلا ضمان لعدم التفريط، وكما لو تلفت اللقطة قبل ظهور المالك،
~~ويتخرج وجه آخر بالضمان كما خرجه ابن عقيل في البيع، وإن تلفت بعده
~~فالمشهور الضمان لتعديه بترك الرد مع إمكانه وهو غير مؤتمن، وحكى صاحب
~~المقنع وجها آخر وأشار إليه صاحب التلخيص أنه لا ضمان ويكون أمانة عنده كما
~~لو انقضت مدة الإجارة ثم تلفت العين عند المستأجر وبينهما فرق فإن المستأجر
~~مستصحب للإذن في القبض بخلاف  هذا وكذلك حكم من أطارت الريح إلى بيته ثوبا
~~كما سبق ووقع في بعض كلام القاضي أنها أمانة عنده ولعل مراده مع علم المالك
~~وإمساكه عن المطالبة فيكون تقريرا، ولو دخل حيوان لغيره أو عبد له إلى داره
~~فعليه أن يخرجه ليذهب كما جاء لأن يده لم تثبت عليهما بخلاف الثوب ذكره ابن
~~عقيل.
# PageV01P058
### |  [فصل ما قبض من مالكه بعقد لا يحصل به الملك]
# فصل وأما ما قبض من مالكه بعقد لا يحصل به الملك فثلاثة أقسام (أحدها) ما
~~قبضه آخذه لمصلحة نفسه كالعارية فهو مضمون في ظاهر المذهب.
# قالوا لأن الإذن إنما تعلق بالانتفاع وقبض العين وقع من حيث اللزوم فهو
~~كقبض المضطر مال غيره لإحياء نفسه لا يسقط عنه الضمان لأن إذن الشرع تعلق
~~بإحياء نفسه وجاء الإذن في الإتلاف من باب اللزوم ولو وهبه شقصا من عين ثم
~~أقبضه العين كلها ففي المجرد والفصول يكون نصيب الشريك وديعة عنده واستدرك
~~ذلك ابن عقيل في فنونه وقال بل هو عارية حيث قبضه لينتفع به بلا عوض وهذا
~~صحيح إن كان أذن له في الانتفاع به مجانا، أما إن طلب منه أجرة فهي إجارة
~~وإن لم يأذن له في الانتفاع بل في الحفظ فوديعة ولو قال أحد الشريكين للعبد
~~المشترك أنت حبيس على آخرنا موتا لم يعتق لموت الأول منهما ويكون في يد
~~الثاني عارية فإذا مات عتق ذكره القاضي في المجرد.
# (القسم الثاني) ما أخذه لمصلحة مالكه خاصة كالمودع فهو أمين محض لكن ms069 إذا
~~تلفت الوديعة من بين ماله ففي ضمانه خلاف فمن الأصحاب من يبنيه على أن قوله
~~هل يقبل في ذلك أم لا، ومنهم من يقول تلفها من بين ماله أمارة على تفريطه
~~فيها وقد فرق أحمد بين العارية الوديعة بأن اليد في العارية آخذة وفي
~~الوديعة معاطاة وهو يرجع إلى تعيين جهة المصلحة فيهما وكذلك الوصي والوكيل
~~بغير جعل حتى لو كان له دين وعليه [دين] فوكله في قبض مال له وأذن له أن
~~يستوفي  حقه منه فتلف المال قبل استيفائه فإنه لا يضمنه نص عليه أحمد في
~~رواية مثنى الأنباري.
# (القسم الثالث) ما قبضه لمنفعة تعود إليهما وهو نوعان:
# أحدهما ما أخذه على وجه الملك فتبين فساده أو على وجه السوم فأما الأول
~~فهو المقبوض بعقد فاسد وهو مضمون في المذهب لأنه قبضه على وجه الضمان ولا
~~بد ونقل ابن مشيش وحرب عن أحمد ما يدل على أنه غير مضمون كالمقبوض على وجه
~~السوم.
# وكذلك صرح بجريان الخلاف فيه ابن الزاغوني في فتاويه ونقل حنبل عن أحمد
~~في الهبة للثواب إن أراد ردها على صاحبها.
# وقد نقصت بغير استعماله لم يضمن النقص وشبهه بالرهن وتأوله القاضي بتأويل
~~بعيد جدا وقد رده أبو البركات في تعليقه على الهداية ثم اختار هو
# PageV01P059
# تخريجه على أن الهبة للثواب يغلب فيها حكم الهبات ومن حكم الهبة أن لا
~~يضمن نقصها قال ولازم هذا أن نقول لا يضمن قيمتها إذا تلفت بغير تعد قال
~~وهذا عندي أحسن الوجوه قال ومع هذا ففيه نظر وهو كما قال لأنه لو كان كذلك
~~لما فرق بين أن تنقص بفعله أو بغير فعله ولما صح تشبهه بالرهن.
# ويحتمل عندي تخريجه على أحد وجهين إما أن يكون على أن الهبة بالثواب
~~المجهول فاسدة فيكون [ذلك] موافقا لما روي عنه في المقبوض بعقد فاسد أنه
~~غير مضمون وإما على أنها صحيحة وهو الأظهر لقوله ثم أراد رده إلى مالكه فدل
~~على أن له إمساكه وذلك لا يكون [إلا] مع الصحة ms070 فعلى هذا إنما لم يضمنه
~~النقص لأن الهبة للثواب لا تملك بدون دفع العوض وكذلك شبهها بالرهن وسنزيده
~~إيضاحا في المقبوض بالسوم إن شاء الله تعالى، وأما المقبوض على وجه السوم
~~فمن الأصحاب من يحكي في ضمانه روايتين سواء أخذ بتقدير الثمن أو بدونه وهي
~~طريقة القاضي، وابن عقيل وصحح الضمان لأنه مقبوض على وجه البدل والعوض فهو
~~كالمقبوض بعقد فاسد ثم إن كان لم يقدر الثمن ضمنه بقيمته وإلا فهل يضمنه
~~بالقيمة أو بالثمن  [المقدر] ؟ على وجهين ذكرهما ابن عقيل وقال ابن أبي موسى
~~إن أخذه مع تقدير الثمن ليريه أهله فإن رضوه ابتاعه فهو مضمون بغير خلاف،
~~وكذلك إن ساوم صاحبه به ولم يقطع ثمنه وأخذه ليريه أهله وإن أخذه بإذن
~~مالكه من غير سوم ولا قطع ثمن ليريه أهله فإن رضوه وزن ثمنه ففيه روايتان
~~أيضا أظهرهما أنه غير مضمون عليه وجعل السامري الضمان فيما قطع ثمنه مبنيا
~~على أنه بيع بالمعاطاة بشرط الخيار وهذا يدل على أنه يجري فيه الخلاف إذا
~~قلنا لم ينعقد البيع بذلك وفي كلام أحمد إيماء إلى ذلك لأنه علل الضمان في
~~رواية ابن منصور بأنه ملكه وعلل في رواية غيره انتفاء الضمان فيما إذا لم
~~يقطع ثمنه بأنه ملك للبائع بعد حتى يقطع ثمنه ففهم منه أنه مع القطع ينتقل
~~الملك فيه إلى المشتري ويؤخذ من ذلك أن المقبوض بعقد فاسد لا يضمن أيضا
~~لبقاء الملك فيه لمالكه، وكذلك فرق بين أن يكون المأخوذ سلعتين ليختار
~~أيتهما شاء فلا يضمنها وبين أن يكون سلعة واحدة وهذا يحتمل ثلاثة أمور
~~(أحدها) ما قال السامري أنه بيع بشرط الخيار ويكون المعلق على الرضا فسخه
~~لا عقده.
# (والثاني) أن يكون بيعا معلقا على شرط فقد فعله أحمد بنفسه لما رهن نعله
~~بالثمن ويبعد هذا أنه لم يفرق بين أن يتلف قبل الرضى به أو بعده.
# (والثالث) : أن يكون بيعا بمعاطاة تراخى القبول فيه عن المجلس وقد نص على
~~صحة مثل ذلك في النكاح في ms071 رواية أبي طالب، ومن هذا النوع ما إذا قبض
~~المشتري زيادة على حقه غلطا فإنها تكون مضمونة عليه لأنه قبضها على وجه
~~العوض ذكره القاضي وابن عقيل والأصحاب ويحتمل أن لا يضمن على
# PageV01P060
# معنى تعليل أحمد في المقبوض بالسوم أنه على ملك البائع ومن ذلك لو دفع
~~إليه كيسا وقال له استوف منه قدر حقك ففعل فهل يصح؟ على وجهين بناء على قبض
~~الوكيل لنفسه من نفسه والمنصوص الصحة نص عليه في رواية الأثرم ويكون  الباقي
~~في يده وديعة وعلى عدم الصحة قدر حقه كالمقبوض بالسوم والباقي أمانة ذكره
~~في التلخيص ولو دفع إلى غريم له نقدا من غير جنس ما عليه ليصارفه عليه فيما
~~بعد فهي أمانة محضة نص عليه مع أنها قبضت من المضمون للمعاوضة وقياس قول
~~الأصحاب أنها مضمونة كما قالوا في الضامن إذا قبض من المضمون عنه قبل
~~الأداء على وجه الاستيفاء منه عند الوفاء أنه مضمون لقبضه على وجه المعاوضة
~~وأولى لأن القبض هنا وجد قبل الاستحقاق فهو كما لو أقبضت المرأة زوجها مالا
~~عوضا عما يستحقه عليها بالطلاق قبله.
# (النوع الثاني) ما أخذ لمصلحتهما على غير وجه التمليك لعينه كالرهن
~~والمضاربة والشركة والوكالة بجعل والوصية كذلك فهذا كله أمانة على المذهب،
~~وفي الرهن رواية أخرى تدل على ضمانه وتأولها القاضي وأثبتها ابن عقيل
~~والأعيان المستأجرة والموصى بمنفعته أمانة كالرهن لأنه مقبوض على وجه
~~الاستحقاق.
#  [تنبيه من الأعيان المضمونة ما ليس له مالك من الخلق وما له مالك غير معين]
# فالأول كالصيد إذا قبضه المحرم فإنه يجب تخليته وإرساله وسواء ابتدأ قبضه
~~في الإحرام أو كان في يده ثم أحرم وإن تلف قبل إرساله فإن كان بعد التمكن
~~منه وجب ضمانه للتفريط وإن كان قبله لزمه الضمان فيما ابتدأ قبضه في
~~الإحرام دون ما كان في يده قبله لتفريطه في الأولى دون الثانية، هذا قول
~~القاضي وصاحب المغني، وخرج ابن عقيل الضمان فيهما لأنها عين مضمونة فلا يقف
~~ضمانها على [عدم] التمكن من الرد كالعواري ms072 والغصوب.
# والثاني الزكاة إذا قلنا تجب في العين فالمذهب وجوب الضمان بتلفها بكل
~~حال ; لأنها وجبت شكرا لنعمة المال النامي الموجود في جميع الحول فهي شبيهة
~~بالمعاوضة ويستثنى من ذلك ما لم يدخل تحت اليد كالديون والثمر في رءوس
~~الشجر لانتفاء قبضه وكمال الانتفاع به ومن الأصحاب من خرج وجها بسقوط
~~الضمان قبل إمكان الأداء مطلقا.
### | (القاعدة الرابعة والأربعون) :
# في قبول قول الأمناء في الرد والتلف  أما
~~التلف فيقبل فيه قول كل أمين إذ لا معنى للأمانة
# PageV01P061
# إلا انتفاء الضمان، ومن لوازمه قبول قوله في التلف وإلا للزم الضمان
~~باحتمال التلف وهو لا يلزمه الضمان مع تحققه ويستثنى من ذلك الوديعة إذا
~~هلكت مال المودع على طريقة من يحكي الخلاف فيها في قبول [قول] المودع في
~~التلف لا في أصل ضمانه وكذلك العين المستأجرة والمستأجر على عمل [فيها] حكي
~~فيها رواية بالضمان فمن الأصحاب من جعلها رواية بثبوت الضمان فيها فلا تكون
~~أمانة، ومنهم من حكى الخلاف في قبول دعوى التلف بأمر خفي وهي طريقة ابن أبي
~~موسى فلا تخرج بذلك عن الأمانة وأما الرد فالأمناء ثلاثة أقسام.
# الأول من قبض المال لمنفعة مالكه وحده فالمذهب أن قولهم في الرد مقبول
~~ونقل أبو طالب وابن منصور عن أحمد أن الوديعة إذا ثبتت ببينة لم تقبل دعوى
~~الرد بدون بينة وخرجها ابن عقيل على أن الإشهاد على دفع الحقوق الثابتة
~~بالبينة واجب فيكون تركه تفريطا فيجب فيه الضمان وكذلك خرج طائفة من
~~الأصحاب في وصي اليتيم أنه لا يقبل قوله في الرد بدون بينة، وعزاه القاضي
~~في خلافه إلى قول الخرقي وهو متوجه على هذا المأخذ ; لأن الإشهاد بالدفع
~~إلى اليتيم مأمور به بنص القرآن، وقد صرح أبو الخطاب في انتصاره باشتراطه
~~الإشهاد عليه كالنكاح.
# القسم الثاني: من قبض المال لمنفعة نفسه كالمرتهن فالمشهور أن قوله في
~~الرد غير مقبول لشبهه بالمستعير وخرج أبو الخطاب وأبو الحسين وجها آخر
~~بقبول قوله في الرد لأنه أمين في الجملة وكذلك الخلاف في المستأجر. ms073
# القسم الثالث: من قبض المال لمنفعة مشتركة بينه وبين مالكه كالمضارب
~~والشريك والوكيل بجعل والوصي كذلك ففي قبول قولهم في الرد وجهان معروفان
~~لوجود الشائبتين في حقهم.
# (أحدهما) عدم القبول ونص عليه أحمد في المضارب في رواية ابن منصور أن
~~عليه البينة بدفع رأس المال وهو اختيار ابن حامد وابن أبي موسى والقاضي في
~~المجرد وابن عقيل وغيرهم.
# (والثاني) : قبول قولهم وهو اختيار القاضي في خلافه  وابنه أبي الحسين
~~والشريف أبي جعفر وأبي الخطاب في خلافه ووجدت ذلك منصوصا عن أحمد في رواية
~~ابن منصور في المضارب أيضا في رجل دفع إلى آخر [ألف درهم] مضاربة فجاء بألف
~~فقال هذا ربح وقد دفعت إليك ألفا رأس مالك قال وهو مصدق فيما قال، ووجدت في
~~مسائل أبي داود عن أحمد نحو هذا أيضا، وكذلك نقل عنه مهنا في مضارب دفع إلى
~~رب المال كل يوم شيئا ثم قال كان من رأس المال أن القول قوله مع يمينه وحكم
~~الأجير المشترك حكم هؤلاء وكذلك من يعمل في عين بجزء من نمائها لأنه إما
~~أجير أو
# PageV01P062
# شريك والفرق بينهم وبين المستأجر أن المستأجر قبض مال المؤجر ليستوفي منه
~~حق نفسه فصار حفظه لنفسه وصار المال في أيديهم أمانة لا حق لهم فيه وإنما
~~حقهم فيما ينمى منه أو في ذمة المالك فأما من يعمل في المال بجزء من عينه
~~فهو كالوصي الذي يأكل من مال اليتيم القول قوله في الرد أيضا صرح به القاضي
~~لأن المال لم يقبضه لحق نفسه بل للحفظ على المالك وحقه فيه متعلق بعمله
~~بخلاف المرتهن والمستأجر - ثم هاهنا أربعة أقسام
# (أحدهما) أن يدعي الأمين أنه رد الأمانة إلى من ائتمنه وهذا هو الذي
~~ذكرناه
# (والثاني) : أن يدعي الرد إلى غير من ائتمنه بإذنه فهل يقبل قوله؟ على
~~وجهين:
# (أحدهما) : وهو المنصوص وهو اختيار أبي الحسن التميمي أنه يقبل قوله
# (والثاني) : لا يقبل فقيل لتفريطه بترك الإشهاد على المدفوع إليه فلو
~~صدقه الأمين على الدفع لم يسقط الضمان وقيل ms074 بل لأنه ليس أمينا للمأمور
~~بالدفع إليه فلا يقبل قوله في الرد إليه كالأجنبي وكل من [هذه] الأقوال
~~الثلاثة قد نسب إلى الخرقي بل ونسب إليه أن دعوى الوصي الرد إلى اليتيم غير
~~مقبول كما سبق فربما اطرد هذا في دعوى الرد من جميع الأمناء إلى من ائتمنهم
~~وهو بعيد جدا وربما اختص بالوصي لأن ائتمانه ليس من جهة الصبي فهو كالأجنبي
~~معه.
# هذا إذا ادعى  الرد بإذن المالك وإن ادعاه مع عدم إذنه فلا يقبل منه حتى
~~ولا الأداء إلى الوارث والحاكم لأنهما لم يأتمناه نقله في التلخيص إلا أن
~~يدعي الرد إلى من يده كيد المالك كوكيله أو رد الوديعة إلى عبده وخازنه
~~ونحوهما ممن يحفظ ماله لأن أيديهم كيده، ويتوجه في دعوى الرد إلى الحاكم
~~والوارث بعد موت المورث القبول لقيامهما مقام المؤتمن وهو رد مبرئ.
# القسم الثالث: أن يدعي غير الأمين - كوارثه - أن الأمين رد إلى المالك
~~فلا يقبل لأنه غير مؤتمن فلا يقبل قوله، ومن المتأخرين من خرج وجها بالقبول
~~لأن الأصل عدم حصولها في يده وجعل أصل أحد الوجهين فيما إذا مات من كان
~~عنده أمانة ولم توجد في تركته ولم يعلم بقاؤها عنده أنها لا تضمن ولا حاجة
~~إلى التخريج إذا لأن الضمان على هذا الوجه منتف سواء ادعى الوارث الرد أو
~~التلف أو لم يدع شيئا.
# القسم الرابع: أن يدعي من حكمه حكم الأمناء في سقوط الضمان عنه بالتلف
~~قبل التمكن من الرد كوارث المودع ونحوه والملتقط بعد ظهور المالك ومن أطارت
~~الريح إلى داره ثوبا إذا
# PageV01P063
# ادعوا الرد إلى المالك، ففي التلخيص لا يقبل لأن المالك لم يأتمنه ويتوجه
~~قبول دعواه في حالة لا يضمن فيها بالتلف لأنه مؤتمن شرعا في هذه الحالة.
#  [تنبيه عامل الصدقة مقبول القول في دفعها إلى المستحقين]
# ولو كذبوه بغير خلاف وإن كان وكيلا بجعل ذكره القاضي في الأحكام
~~السلطانية لأن الصدقة عبادة فلا استحلاف فيها ولذلك لا يستحلف أربابها إذا
~~ادعوا الدفع إلى العامل وأنكر ms075 فكذلك العامل لأنه أمين لأربابها فيقبل قوله
~~عليهم في الرد وأما عامل الخراج فلا يقبل قوله في الدفع إلا ببينة أو تصديق
~~ذكره القاضي أيضا وعلل بأن الخراج دين فلا يقبل قول مستوفيه في دفعه إلى
~~مستحقه وهذا التعليل منتقض بالوكيل في استيفاء دين ودفعه إلى مستحقه فإن
~~قوله مقبول في ذلك كما سبق والأظهر تخريج حكم عامل الخراج على الوكيل فإن
~~كان متبرعا فالقول قوله  وإن كان بجعل ففيه وجهان وكذلك يخرج في عامل الوقف
~~وناظره.
### | (القاعدة الخامسة والأربعون) :
# عقود الأمانات هل تنفسخ بمجرد التعدي فيها
~~أم لا؟ المذهب أن الأمانة المحضة تبطل بالتعدي والأمانة المتضمنة لأمر آخر
~~لا تبطل على الصحيح.
# ويتخرج على هذا مسائل: منها: إذا تعدى في الوديعة بطلت ولم يجز له
~~الإمساك ووجب الرد على الفور لأنها أمانة محضة وقد زالت بالتعدي فلا تعود
~~بدون عقد متجدد هذا هو المشهور، ولو كانت عينين فتعدى في إحداهما فهل يصير
~~ضامنا لهما أو لما وجد فيه التعدي خاصة فيه تردد وذكره القاضي أبو يعلى
~~الصغير وذكره ابن الزاغوني أنه إذا زال التعدي وعاد إلى الحفظ لم تبطل وقد
~~يوجه بأن المالك أسند إليه الحفظ لرضاه بأمانته فمتى وجدت الأمانة فالإسناد
~~موجود لوجود علته فهو كما لو صرح بالتعليق فقال كلما خنت ثم عدت فأنت أمين
~~فإنه يصح لصحة تعليق الإيداع على الشرط كالوكالة صرح به القاضي.
# ومنها: الوكيل إذا تعدى فالمشهور أن وكالته لا تنفسخ بل تزول أمانته
~~ويصير ضامنا ولهذا لو باع بدون ثمن المثل صح وضمن النقص لأن الوكالة إذن في
~~التصرف مع استئمان فإذا زال أحدهما لم يزل الآخر هذا هو المشهور على هذا
~~فإنما يضمن ما [وقع] فيه التعدي خاصة حتى لو باعه وقبض ثمنه لم يضمنه لأنه
~~لم يتعد في عينه ذكره في التلخيص ولا يزول الضمان عن عين ما وقع فيه التعدي
~~بحال إلا على طريقة ابن الزاغوني في الوديعة
# PageV01P064
# وظاهر كلام كثير من الأصحاب أن المخالفة من الوكيل تقتضي فساد ms076 الوكالة لا
~~بطلانها فيفسد العقد ويصير متصرفا بمجرد الإذن، وحكى ابن عقيل في نظرياته
~~وصاحب المحرر وجها آخر وبه جزم القاضي في خلافه أن الوكالة تبطل كالوديعة
~~لزوال الائتمان والإذن في التصرف كان منوطا به.
# ومنها: الشركة والمضاربة إذا تعدى فيهما كالنهالي من المذهب أنه يصير
~~ضامنا ويصح تصرفه لبقاء الإذن فيه ويتخرج بطلان  تصرفه من الوكالة
# ومنها: الرهن إذا تعدى المرتهن فيه زال ائتمانه وبقي مضمونا عليه ولم
~~تبطل توثقته وحكى ابن عقيل في نظرياته احتمالا ببطلان الرهن وفيه بعد لأنه
~~عقد لازم وحق للمرتهن على الراهن لا سيما إن كان مشروطا في عقد وقلنا يلزم
~~بمجرد العقد فإن الراهن يجبر على تقبيضه فكيف يزول بالتعدي.
# ومنها: إذا استأجره لحفظ شيء مدة فحفظه في بعضها ثم ترك فهل تبطل
~~الإجارة؟ فيه وجهان قال ابن المثنى: أصحهما لا تبطل ; بل يزول الاستئمان
~~ويصير ضامنا.
# وفي مسائل ابن منصور عن أحمد إذا استأجر أجيرا شهرا معلوما فجاء إليه في
~~نصف ذلك الشهر أن للمستأجر الخيار. والوجه الآخر يبطل العقد فلا يستحق شيئا
~~من الأجرة بناء على أصلنا فيمن امتنع من تسليم بعض المنافع المستأجرة أنه
~~لا يستحق أجرة وبذلك أفتى ابن عقيل في فنونه.
# ومنها: الوصي إذا تعدى في التصرف فهل يبطل كونه وصيا أم لا؟ ذكر ابن عقيل
~~في المفردات [فيه] احتمالين:
# أحدهما: لا يبطل بل تزول أمانته سبتية ضامنا كالوكيل والثاني تبطل لأنه
~~خرج من حيز الأمانة بالتفريط فزالت ولايته بانتفاء شرطها كالحاكم إذا فسق.
# وفرض المسألة فيما إذا أقدم على البيع بدون قيمة المثل وعلى هذا يتخرج
~~بيع العدل الذي بيده الرهن له بدون ثمن المثل أو الثمن المقدر هل يصح أم لا
~~لأن الأمانة معتبرة فيه، واختيار صاحب المغني أنه لا يصح بيعه بدون ثمن
~~المثل لكنه علل بمخالفة الإذن وهو منتقض بالوكيل.
# ولهذا ألحقه القاضي في المجرد وابن عقيل في الفصول ببيع الوكيل فصححاه
~~وضمناه النقص ومثله إجارة الناظر للوقف بدون أجرة المثل.
### | (القاعدة السادسة والأربعون) ms077 :
# في العقود الفاسدة هل هي منعقدة أو لا؟
~~وهي نوعان:
# أحدهما: العقود الجائزة كالشركة والمضاربة والوكالة.
# وقد ذكرنا آنفا أن إفسادها لا يمنع نفوذ التصرف فيها بالإذن لكن أحدية
~~تزول بفسادها فلا يصدق عليها أسماء العقود الصحيحة إلا مقيدة بالفساد.
# وصرح القاضي في  خلافه بأنه لو حلف على الشركة الفاسدة من أصلها أنها شركة
~~حنث قال ويمنع من التصرف فيها والمنع من
# PageV01P065
# التصرف مع القول بنفوذه وبقاء الإذن مشكل لا سيما وقد قرر أن العامل
~~يستحق المسمى.
# والنوع الثاني: العقود اللازمة فما كان منها لا يتمكن العبد من الخروج
~~منه بقوله كالإحرام فهو منعقد لأنه لا سبيل إلى التخلص منه إلا بإتمامه أو
~~الإحصار عنه، وما كان العبد متمكنا من الخروج منه بقوله فهو منقسم إلى
~~قسمين:
# أحدهما: ما يترتب عليه حكم مبني على التغليب والسراية والنفوذ فهو منعقد
~~وهو النكاح والكتابة يترتب عليهما الطلاق والعتق فلقوتهما ونفوذهما انعقد
~~العقد المختص بهما ونفذ فيه وتبعهما أحكام كثيرة من أحكام العقد ففي النكاح
~~يجب المهر بالعقد حتى لو طلقها قبل الدخول لزمه نصف المهر على وجه ويستقر
~~بالخلوة وتعتد فيه من حين الفرقة لا من حين الوطء وتعتد للوفاة فيه قبل
~~الطلاق وفي الكتابة تستتبع الأولاد والأكساب.
# والثاني: ما لا يترتب عليه ذلك كالبيع والإجارة فالمعروف من المذهب أنه
~~غير منعقد ويترتب عليه أحكام الغصب وخرج أبو الخطاب في انتصاره صحة التصرف
~~في البيع الفاسد من النكاح واعترضه أحمد الحربي في تعليقه وقال النكاح
~~الفاسد منعقد فلهذا صح التصرف فيه بخلاف البيع ولكن أبو الخطاب قد لا يسلم
~~انعقاد النكاح الفاسد ولا غيره لأنه يرى أن المجامع يحل من إحرامه وأن
~~الطلاق في النكاح الفاسد إنما يقع ممن يعتقد صحته فمن هنا حسن عنده هذا
~~التخريج إذ البيع والنكاح في هذا على حد واحد وأبدى ابن عقيل في عمده
~~احتمالا بنفوذ الإقالة في البيع الفاسد كالطلاق في النكاح الفاسد قال ويفيد
~~ذلك أن حكم الحاكم بعد الإقالة بصحة العقد لا يؤثر. ms078
# وذكر ابن عقيل وغيره وجهين في نفوذ العتق في البيع الفاسد كالطلاق في
~~النكاح الفاسد وفرق بينهما على أحد الوجهين بأن الطلاق يسقط به حق نفسه
~~فنفذ بخلاف العتق فإنه يسقط به حق غيره وهو البائع وهذا كله يشعر بانعقاد
~~البيع وذكر ابن  عقيل في فصوله احتمالين فيما إذا قال لغيره بعد نداء الجمعة
~~أعتق عبدك عني وعلي ثمنه ففعل هل ينفذ عتقه عن نفسه أو عن الآمر له ولكن
~~هذا عقد موضوع للعتق والملك تابع [له] فهو كالكتابة بخلاف البيع. فإن قيل:
~~فهلا قلتم إن صحة التصرف في البيع الفاسد مستند إلى الإذن كما في العقود
~~الجائزة إذا فسدت، قيل: ذلك لا يصح لوجهين:
# (أحدهما) أن البيع وضع لنقل الملك لا للإذن وصحة التصرف فيه تستفاد من
~~الملك لا من الإذن بخلاف الوكالة فإنها كصاد للإذن، يوضحه أن الموكل أذن
~~لوكيله أن يتصرف له وقد فعل ما أمره والبائع إنما أذن للمشتري في التصرف
~~لنفسه بالملك ولا ملك ههنا.
# (والثاني) : أن الإذن في البيع مشروط بسلامة عوضه فإذا لم يسلم العوض
~~انتفى الإذن والوكالة إذن مطلق بغير شرط.
# PageV01P066
### | (القاعدة السابعة والأربعون)
# في ضمان المقبوض بالعقد الفاسد]
# ، كل عقد يجب الضمان في صحيحه يجب الضمان في فاسده وكل عقد لا يجب الضمان
~~في صحيحه لا يجب الضمان في فاسده.
# ونعني بذلك أن العقد الصحيح إذا كان موجبا للضمان فالفاسد كذلك وإذا لم
~~يكن الصحيح موجبا للضمان فالفاسد كذلك، فالبيع والإجارة والنكاح موجبة
~~للضمان مع الصحة فكذلك مع الفساد.
# والأمانات كالمضاربة والشركة والوكالة الوديعة وعقود التبرعات كالهبة لا
~~يجب الضمان فيها مع الصحة.
# فكذلك مع الفساد وكذلك الصدقة، فأما قول أصحابنا فيمن عجل زكاته ثم تلف
~~المال وقلنا له الرجوع به أنه إذا تلف ضمنه القابض فليس من القبض الفاسد
~~بشيء لأنه وقع صحيحا لكنه مراعى فإن بقي النصاب تبينا أنه قبض زكاة، وإن
~~تلف تبينا أنه لم يكن زكاة فيرجع بها.
# نعم إذا ظهر قابض الزكاة ممن لا يجوز له ms079 أخذها فإنه يضمنها لكون القبض لم
~~يملك به وهو مفرط بقبض ما لا يجوز له قبضه فهذا من القبض الباطل لا الفاسد.
# وليس المراد أن كل حال ضمن فيها في العقد الصحيح وضمن في مثلها من الفاسد
~~فإن البيع الصحيح لا يجب فيه  ضمان المنفعة، وإنما يضمن العين بالثمن.
# المقبوض بالبيع الفاسد يجب ضمان الأجرة فيه على المذهب. والإجارة الصحيحة
~~تجب [فيها] الأجرة بتسليم العين المعقود عليها سواء انتفع بها المستأجر أو
~~لم ينتفع، وفي الإجارة الفاسدة روايتان:
# إحداهما كذلك.
# والثانية: لا تجب الأجرة إلا بالانتفاع، ولعلها راجعة إلى أن المنافع لا
~~تضمن في الغصب ونحوه إلا بالانتفاع وهو الأشبه.
# وكذلك يخرج في ضمان منفعة المبيع ههنا، ولكن نقل [جماعة] عن أحمد ما يدل
~~على أن الإجارة الصحيحة لا تجب فيها الأجرة إلا بقدر الانتفاع إذا ترك
~~المستأجر بقية الانتفاع بعذر من جهته، وتأولها القاضي وابن عقيل وأقرها
~~صاحب شرح الهداية والقاضي أيضا في بعض تعاليقه والنكاح الصحيح يستقر فيه
~~المهر بالخلوة بدون الوطء.
# وفي النكاح الفاسد روايتان أيضا وقد قيل إن ذلك مبني على أن البضع هل
~~يثبت عليه اليد أم لا.
# وقد نقل عن أحمد فيما إذا نكح العبد نكاحا فاسدا أنه لا مهر لها وهو
~~محمول على أنه لم يوجد دخول أو على أنهما كانا عالمين بالتحريم فتكون
~~زانية.
# ونقل ابن مشيش وحرب عنه أن المبيع المقبوض من غير تسمية ثمن لا يضمن لأنه
~~على ملك البائع، وقد سبق ذلك والعمل في المذهب على خلافه، إذا تقرر هذا فهل
~~يضمن في العقد الفاسد بما سمى فيه أو بقيمة المثل؟ فيه خلاف في مسائل:
~~منها: المبيع والمعروف في المذهب ضمانه بالقيمة لا بالثمن المسمى [فيه] نص
~~عليه أحمد في رواية
# PageV01P067
# ابن منصور وأبي طالب لأن المسمى إنما وقع الرضى به في ضمان العقد والعقد
~~غير موجب للضمان.
# وإنما يترتب الضمان بأمر آخر طارئ على العقد وهو التلف تحت يده فيجب
~~ضمانه بالقيمة أو المثل كما لو اتفقا على ms080 ضمان العارية عند إقباضها بشيء ثم
~~تلفت فإنه يلغى المتفق عليه ويجب المثل أو القيمة كذلك ههنا، وحكى القاضي
~~في المجرد وابن عقيل في الفصول في الكتابة عن أبي بكر عبد العزيز أن
~~المقبوض بالبيع الفاسد يضمن بالمسمى وهو اختيار الشيخ تقي الدين  وقال إنه
~~قياس المذهب آخذا له من النكاح قال لأن إقباضه إياه إذن له في إتلافه
~~بالعوض المسمى فأشبه ما لو قال له أتلفه بألف درهم فأتلفه فإنه لا يستحق
~~[عليه] غير ما سمى له وقد يجاب عن هذا بأن المسمى إنما جعل عوضا عن الملك
~~لا عن الإتلاف ولم يتضمن العقد إذنا في الإتلاف إنما تضمن نقل ملك بعوض ولم
~~يوجد نقل الملك فلا يثبت العوض وإنما وجب الضمان بسبب متجدد.
# ومنها: الإجارة الفاسدة والمعروف من المذهب ضمانها بأجرة المثل أيضا
~~ويتخرج على قول أبي بكر أنها تضمن بالأجرة المسماة والقول فيها كالقول في
~~البيع سواء.
# ومنها: الكتابة الفاسدة تضمن بالمسمى فإذا أدى ما سمى فيها حصل العتق ولم
~~يلزمه ضمان قيمته ذكره أبو بكر وهو ظاهر كلام أحمد، واتفق الأصحاب على ذلك
~~لكن المتأخرون زعموا أن الكتابة الفاسدة تعليق بصفة فلا يؤثر فسادها ولا
~~تحريمها كما لو قال لعبده إن أعطيتني خمرا فأنت حر فأعطاه عتق لوجود الصفة
~~وأما أبو بكر فعنده أن الكتابة عقد معاوضة أبدا وهو اختيار ابن عقيل وهو
~~الأظهر ولا يقع العتق عنده بأداء المحرم لأن العقد لا ينعقد بعوض محرم بل
~~هو عنده باطل.
# ومنها: النكاح الفاسد يستقر بالدخول فيه وجوب المهر المسمى في الرواية
~~المشهورة عن أحمد وهي المذهب عند أبي بكر وابن أبي موسى واختارها القاضي
~~وأكثر أصحابه في كتب الخلاف ويفرق بين النكاح والبيع بأن النكاح مع فساده
~~منعقد، ويترتب عليه أكثر أحكام الصحيح من وقوع الطلاق ولزوم عدة الوفاة بعد
~~الموت والاعتداد منه بعد المفارقة في الحياة ووجوب المهر فيه بالعقد وتقرره
~~بالخلوة فلذلك لزم المهر المسمى فيه كالصحيح يوضحه أن ضمان المهر في النكاح
~~الفاسد ms081 ضمان عقد كضمانه في الصحيح وضمان البيع الفاسد ضمان تلف بخلاف البيع
~~الصحيح فإن ضمانه ضمان عقد، وحكي عن أحمد رواية أخرى أن الواجب مهر المثل
~~أخذا من رواية المروذي عنه في عبد تزوج بغير إذن سيده فدخل بها فقد جعل لها
~~عثمان  الخمسين، وأنا أذهب إلى أن يعطي شيئا فلم يوجب المسمى وهو اختيار
~~الخرقي وصاحب المغني، واستدلوا بقوله عليه الصلاة والسلام فيمن أنكحت نفسها
~~[إن] لها المهر بما استحل منها فأوجب المهر بالاستحلال وهو الإصابة فدل على
~~أنه لم يجب بالعقد وإنما
# PageV01P068
# وجب بالوطء والواجب بالوطء مهر المثل. وهذا ضعيف فإن الاستحلال يحصل
~~بمحاولة الحل وتحصيله وإن لم يوجد الوطء.
# وقد يطلق على استحلال ما لم يحل من الأجنبية مثله وهو الخلوة أو المباشرة
~~وذلك مقرر عندنا للمهر. وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم للملاعن مثل ذلك
~~وليس محمولا عندنا إلا على [مثل] ما ذكرنا لا على حقيقة الوطء، فأما عقود
~~المشاركات إذا فسدت كالشركة والمضاربة فهل يجب المسمى فيها أو أجرة المثل؟
~~فيه خلاف بين الأصحاب وليس ذلك مما نحن فيه لأن كلامنا في ضمان القابض
~~بالعقد الفاسد وهذه العقود لا ضمان فيها على القابض، وإنما يجب له فيها
~~العوض بعمله أما المسمى وأما أجرة المثل على خلاف فيه.
### | (القاعدة الثامنة والأربعون) :
# كل من ملك شيئا بعوض ملك عليه عوضه في آن
~~واحد ويطرد هذا في البيع والسلم والقرض والإجارة فيملك المستأجر المنافع
~~والمؤجر الأجرة بنفس العقد، وكذلك في النكاح في ظاهر المذهب فيملك الزوج
~~منفعة البضع بالعقد وتملك المرأة به الصداق كله وكذلك الكتابة تملك العبد
~~منافعه واكتسابه وتملك عليه النجوم بنفس العقد، وكذلك الخلع والإعتاق على
~~مال، وكذلك المعاوضات القهرية كأخذ المضطر طعام الغير وأخذ الشفيع الشقص
~~ونحوهما، وأما تسليم العوضين فمتى كان أحدهما مؤجلا لم يمنع ذلك المطالبة
~~بتسليم الآخر وإن كانا حالين ففي البيع إن كان الثمن دينا في الذمة فالمذهب
~~وجوب إقباض البائع أولا لأن حق المشتري تعلق بعين فقدم على ms082 الحق المتعلق
~~بالذمة ولا يجوز للبائع حبس المبيع عنده على الثمن على المنصوص لأنه صار في
~~يده أمانة فوجب رده بالمطالبة كسائر الأمانات، اختار صاحب المغني أن له
~~الامتناع  من إقباضه حتى يحضر الثمن لأن تسليمه بدون الثمن ضررا بفوات الثمن
~~عليه فلا يلزم تسليمه حتى يحضره وقال أبو الخطاب في انتصاره الصحيح عندي
~~أنه لا يلزمه التسليم حتى يتسلم الثمن كما في النكاح وإن كان عينا فهما
~~سواء ولا يجبر أحدهما على البداءة بالتسليم بل ينصب عند التنازع من يقبض
~~منهما ثم يقبضهما فإن كان هناك خيار لهما أو لأحدهما لم يملك البائع
~~المطالبة بالنقد ذكره القاضي في الإجارات من خلافه وصرح به الأزجي في
~~نهايته ولا يملك المشتري قبض المبيع في مدة الخيار بدون إذن صريح من البائع
~~نص عليه أحمد في رواية ابن الشالنجي وأما في الإجارة فالمذهب أنه لا يجب
~~تسليم الأجرة إلا بعد تسليم العمل المعقود عليه أو العين المعقود عليها كما
~~لا يجب دفع الثمن إلا بعد تسليم المبيع ومتى تسلم العين وجب عليه تسليم
~~الأجرة لتمكنه من
# PageV01P069
# الانتفاع بقبضها نص عليه أحمد.
# وقال القاضي في تعليقه: إن الأجير يجب دفع الأجرة إليه إذا شرع في العمل
~~لأنه قد سلم نفسه لاستيفاء المنفعة فهو كتسليم الدار المؤجرة.
# ولعله يخص ذلك بالأجير الخاص لأن منافعه تتلف تحت يد المستأجر فهو شبيه
~~بتسليم العقار.
# وقال ابن أبي موسى من استؤجر لعمل معلوم استحق الأجرة عند إيفاء العمل
~~وإن استؤجر في كل يوم بأجر معلوم فله أجر كل يوم عند تمامه، وظاهر هذا أن
~~المستأجر للعمل مدة يجب له أجرة كل يوم في آخره لأن ذلك مقتضى العرف، وقد
~~يحمل على ما إذا كانت المدة مطلقة غير معينة كاستئجاره كل يوم بكذا فإنه
~~يصح ويثبت له الخيار في آخر كل يوم فيجب له الأجرة فيه لأنه غير ملزوم
~~بالعمل فيما بعده ولأن مدته لا تنتهي فلا يمكن تأخير إعطائه إلى تمامها أو
~~على أن المدة المعينة إذا ms083 عينا لكل يوم منها قسطا من الأجرة فهي إجارات
~~متعددة وأما النكاح فتستحق المرأة فيه المهر بالعقد ولها الامتناع من
~~التسليم حتى تقبضه في المذهب ذكره الخرقي والأصحاب، ونقله  ابن المنذر
~~اتفاقا من العلماء وعلله الأصحاب بأن المنفعة المعقود عليها تتلف
~~بالاستيفاء فإذا تعذر استيفاء المهر عليها لم يمكنهما استرجاع عوضها بخلاف
~~المبيع فلذلك ملكت الامتناع من التسليم حتى تقبضه وهذه العلة موجودة فيما
~~لا يتباقى من المبيع من المطعومات والمشروبات والفواكه والرياحين ; بل في
~~سلع التجارة أيضا وهذا مما يرجح ما اختاره أبو الخطاب.
# وأيضا فطرد هذا التعليل أن يجوز الامتناع من تسليم العين المؤجرة حتى
~~تستوفى الأجرة لأن المعقود عليه يتلف أيضا ويستهلك فلا يمكن استرداده عند
~~تعذر الوصول إلى الأجرة لكن قد يفرق بينهما بأن الزوج إذا تسلم المرأة فإنه
~~يستوفي في الحال ما يستقر به المهر فإذا تعذر أخذ المهر منه فات على الزوجة
~~المهر وما قاله، وأما في الإجارة فإذا تسلم المستأجر العين المؤجرة فللمؤجر
~~المطالبة حينئذ بالأجرة فإن تعذر حصولها ملك الفسخ فيرجع إلى المؤجر ما خرج
~~عنه أو غالبه وهذا إذا كانت الزوجة ممن يمكن الاستمتاع بها فإن كانت لا
~~تصلح لذلك فقال ابن حامد وغيره لها المطالبة به أيضا ورجح صاحب المغني
~~خلافه وخرجه صاحب الترغيب مما حكى الآمدي أنه لا يجب البداءة بتسليم المهر
~~بل يعدل كالثمن المعين فلا يلزم تسليم المهر إلا عند التمكن من تسلم العوض
~~المعقود عليه وقال الشيخ تقي الدين الأشبه عندي أن الصغيرة تستحق المطالبة
~~لها بنصف الصداق لأن النصف يستحق بإزاء الحبس وهو حاصل بالعقد والنصف الآخر
~~بإزاء الدخول فلا تستحقه إلا بالتمكن أما لو استقر المهر بالدخول ثم نشزت
~~المرأة فلا نفقة لها ولها أو لوليها أو سيدها إن كانت أمة المطالبة بالمهر
~~ذكره أبو بكر وغيره لأن وجوبه استقر بالتمكن فلا يؤثر فيه ما طرأ عليه بعده
# PageV01P070
### | (القاعدة التاسعة والأربعون) : 
# القبض في العقود على قسمين:
# أحدهما: أن يكون من موجب العقد ومقتضاه كالبيع ms084 اللازم والرهن اللازم
~~والهبة اللازمة والصداق وعوض الخلع فهذه العقود تلزم من غير قبض، وإنما
~~القبض فيها من موجبات عقودها.
# الثاني: أن يكون القبض من تمام العقد كالقبض في  السلم والربويات وفي
~~الرهن والهبة والوقف على رواية والوصية على وجه وفي بيع غير المعين أيضا
~~على خلاف فيه، فأما السلم فمتى تفرقا قبل قبض رأس ماله بطل وكذلك في
~~الربويات، وأما الرهن والهبة فهل يعتبر القبض فيهما في جميع الأعيان أو في
~~المبهم غير المتميز كقفيز من صبرة؟ على روايتين، وأما الوقف ففي لزومه بدون
~~إخراج الوقف عن يده روايتان معروفتان، وأما الوصية فهل تلزم بالقبول في
~~المبهم؟ فيه وجهان.
# واختار القاضي وابن عقيل أنها لا تلزم فيه بدون قبض، وخرج صاحب المغني
~~وجها ثالثا أنها لا تلزم بدون القبض مطلقا كالهبة، وكذلك حكى صاحب المغني
~~وغيره وجهين في رد الموقوف عليه المعين للوقف هل يبطل برده، وصرح القاضي في
~~المجرد بأن الملك فيه لا يلزم بدون القبض وأما المبيع المبهم فذكر القاضي
~~في موضع أنه غير لازم بدون القبض وذكر في موضع آخر [أنه] لازم من جهته [ولم
~~يتعرض للمشتري ولعله جعله غير لازم من جهة البائع] لأنه لم يدخل في ضمانه
~~بعد واختار صاحب المغني أنه لازم في حقهما جميعا وقال هو ظاهر كلام الخرقي
~~واعلم أن كثيرا من الأصحاب يجعل القبض في هذه العقود معتبرا للزومها
~~واستمرارها لا لانعقادها وإنشائها وممن صرح بذلك صاحب المغني وأبو الخطاب
~~في انتصاره وصاحب التلخيص وغيرهم، ومن الأصحاب من جعل القبض فيها شرطا
~~للصحة وممن صرح بذلك صاحب المحرر فيه في الصرف والسلم والهبة.
# وقال في الشرح: مذهبنا أن الملك في الموهوب لا يثبت بدون القبض وفرع عليه
~~إذا دخل وقت الغروب من ليلة الفطر والعبد موهوب لم يقبض ثم قبض وقلنا يعتبر
~~في هبته القبض ففطرته على الواهب.
# وكذلك صرح ابن عقيل بأن القبض ركن من أركان الهبة كالإيجاب في غيرها
~~وكلام الخرقي يدل عليه أيضا، وكذلك ذكر القاضي أن ms085 القبض شرط في صحة الصرف
~~والسلم وصرح به كثير من الأصحاب، ولكن صاحب المحرر لم يذكر في الرهن إلا أن
~~القبض شرط للزومه، وصرح أبو بكر بأنه شرط لصحته  وأن الرهن يبطل بزواله
~~وكذلك صاحب المحرر في شرح الهداية والشيرازي وغيرهما.
# وأما القرض والصدقة والزكاة وغيرها ففيها طريقان إحداهما لا يملك إلا
~~بالقبض رواية واحدة وهي طريقة المجرد
# PageV01P071
# والمبهج ونص عليه أحمد في مواضع.
# والثانية: أنه في المبهم لا يملك بدون القبض بخلاف المعين فإنه يملك فيه
~~بالعقد وهي طريقة القاضي في خلافه وابن عقيل في مفرداته والحلواني وابنه
~~إلا أنهما حكيا في المعين روايتين كالهبة، وأما السهم من الغنيمة فيملك
~~بدون القبض إذا عينه الإمام بغير خلاف صرح به الحلواني وابن عقيل وغيرهما،
~~وأما العارية فلا تملك بدون القبض إن قيل إنها هبة منفعة وخرج القاضي فيها
~~رواية أخرى أنها تملك بمجرد العقد كهبة الأعيان وتلزم إذا كانت مؤقتة وإن
~~قيل هي إباحة فلا يحصل الملك فيها بحال بل يستوفى على ملك المالك كطعام
~~الضيف قال الشيخ تقي الدين: التحقيق أن يقال في هذه العقود: إذا لم يحصل
~~القبض فلا عقد، وإن كان بعض الفقهاء يقول بطل العقد فكما يقال إذا لم يقبل
~~المخاطب بطل الإيجاب فهذا بطلان ما لم يتم لا بطلان ما تم انتهى. ولا
~~يستبعد توقف انعقاد العقد على أمر زائد على الإيجاب والقبول كما يتوقف
~~انعقاد النكاح معهما على الشهادة.
# وفي الهبة وجه ثالث حكي عن ابن حامد أن الملك فيها يقع مراعى فإن وجد
~~القبض تبينا أنه كان للموهوب بقبوله وإلا فهو للواهب، وفرع على ذلك حكم
~~الفطرة وقد يطرد قوله بالوقف والمراعاة إلى بقية هذه العقود.
# وأما البيع الذي يعتبر له القبض ففي كلام أبي بكر ما يدل على أنه لا
~~ينعقد بدون القبض أيضا، فإنه قال: إذا اشتراه كيلا فلا يقع بينهما إلا كيلا
~~وتأوله القاضي على نفي الضمان وهو بعيد قال: لأن أحمد قيل له في رواية ابن
~~مشيش أليس قد ms086 ملكه المشتري؟ قال بلى ولكن هو من مال البائع يعني إذا تلف،
~~قلت: لكن صرح أحمد في رواية ابن منصور بانتقال الملك قبل القبض فقال أما ما
~~يكال ويوزن  فلا بد للبائع أن يوفيه المبتاع لأن ملك البائع فيه قائم حتى
~~يوفيه المشتري وما يكال ولا يوزن إذا كان معلوما فهو ملك للمشتري فما لزمه
~~من شيء فهو عليه.
# وقال أيضا في طعام اشتري بالصفة ولا يحول البائع الثمن والبائع مالك بعد
~~ما لم يكله المشتري وهذا صريح لا يمكن تأويله، فيكون إذا عن أحمد في انتقال
~~الملك في بيع المكيل والموزون بدون القبض روايتان.
### | (القاعدة الخمسون) :
# هل يتوقف الملك في العقود القهرية على دفع الثمن أو
~~يقع بدونه مضمونا في الذمة هذا على ضربين:
# أحدهما: التملك الاضطراري كمن اضطر إلى طعام الغير ومنعه وقدر على أخذه
~~فإنه يأخذه مضمونا سواء كان معه ثمن يدفعه في الحال أو لا لأن ضرره لا
~~يندفع إلا بذلك
# PageV01P072
# والثاني: ما عدده من التمليكات المشروعة لإزالة ضرر ما كالأخذ بالشفعة
~~وأخذ الغراس والبناء من المستعير والمستأجر والزرع ومن الغاصب وتقويم الشقص
~~من العبد المشترك إذا قيل إنه تملك يقف على التقويم، وكالفسوخ التي يستقل
~~بها البائع بعد قبض الثمن يتخرج ذلك كله على وجهين فإن لأصحابنا في الأخذ
~~بالشفعة وجهين:
# أحدهما: لا يملك بدون دفع الثمن وهو محكي عن ابن عقيل ويشهد له نص أحمد
~~أنه إذا لم يحضر المال مدة طويلة بطلت شفعته.
# والثاني: تملك بدونه مضمونا في الذمة، ونص أحمد في فسخ البائع أنه لا
~~ينفذ بدون رد الثمن قال أبو طالب: قلت لأحمد يقولون إذا كان له الخيار فمتى
~~قال اخترت داري أو أرضي فالخيار له ويطالب بالثمن. قال: [كيف] له الخيار
~~ولم يعطه ماله ليس هذا بشيء إن أعطاه فله الخيار وإن لم يعطه ماله فليس له
~~الخيار، واختار الشيخ تقي الدين ذلك، وقد يتخرج مثله في سائر المسائل لأن
~~التسليط على انتزاع الأموال قهرا إن لم يقترن به دفع ms087 العوض وإلا حصل به
~~ضرورة فساد وأصل الانتزاع القهري إنما شرع لدفع الضرر والضرر لا يزال
~~بالضرر، وقد  يفرق بين مسألة أبي طالب وبقية المسائل بأن البائع لو فسخ من
~~غير دفع الثمن اجتمع له العوض والمعوض، وذلك ممتنع ولا يوجد مثله في بقية
~~الصور إذ أكثر ما فيها التملك ويعوض في الذمة وهو جائز كالقرض وغيره.
#  [تنبيه الأملاك القهرية تخالف الاختيارية]
# من جهة أسبابها وشروطها وأحكامها وتملك ما لا يتملك بها، أما الأول فيحصل
~~التملك القهري بالاستيلاء على ملك الغير الأجنبي، بخلاف الاختياري.
# وأما الثاني فالتملك القهري كالأخذ بالشفعة هل يشترط منفعته كالبيع أم لا
~~لأنه قهري كالميراث قال في التلخيص: فيه تردد.
# وأما الثالث فقد ذكرنا اشتراط دفع الثمن للتملك القهري، وللمشتري حبس
~~الشخص المشفوع على دفع الثمن، وإن قلنا يملك بدونه وينفذ تصرف الشفيع فيه
~~قبل قبضه، وهل يثبت له فيه خيار المجلس؟ على وجهين قال في التلخيص: ويخرج
~~التردد في الجميع نظرا إلى الجهتين.
# وأما الرابع: فيملك الكافر العبد المسلم بالإرث ويرده عليه بعيب ونحوه في
~~أحد الوجهين وباستيلاد المسلم أمته وبالقهر، وكذلك تملك المصاحف بهذه
~~الأسباب، وهل يملك أم ولد المسلم بالقهر؟ على روايتين وتملك بالميراث الخمر
~~والكلب وكذا الصيد في حق المحرم على أحد الوجهين ولا يتملك ذلك كله
~~بالاختيار.
# PageV01P073
### | (القاعدة الحادية والخمسون) :
# فيما يعتبر القبض لدخوله في ضمان مالكه وما لا يعتبر]
# له الملك يقع تارة بعقد وتارة بغير عقد والعقود نوعان:
# أحدهما عقود المعاوضات المحضة فينتقل الضمان فيها إلى من ينتقل الملك
~~إليه بمجرد التمكن من القبض التام والحيازة إذا تميز المعقود عليه من غيره
~~وتعين فأما المبيع المبهم غير المتعين كقفيز من صبرة فلا ينتقل ضمانها بدون
~~القبض، وهل يكفي كيله وتمييزه أم لا بد من نقله؟ حكى الأصحاب فيه روايتين
~~ثم لهم طريقان: منهم من يقول هل التخلية قبض في جميع الأعيان المبيعة أم لا
~~بد من نقله؟ حكى الأصحاب فيه روايتين، ومنهم من يقول: التخلية قبض في
~~المبيع المتعين ms088 رواية واحدة، وفيما ليس بمتعين إذا عين وخلي بينه وبينه
~~روايتين وكلا الطريقين مسلك القاضي في خلافه وله  في طريقة ثالثة سلكها في
~~المجرد أن الكيل قبض للمبهم رواية واحدة، وذكر قول أحمد في رواية محمد بن
~~الحسن بن هارون قبضه كيله والتخلية قبض في المعينات على روايتين وهذه أصح
~~مما قبلها وقد فرق أحمد بين المبهم فجعل قبضه كيله وبين الصبرة فجعل قبضها
~~نقلها في رواية الأثرم لأن المبهم إذا كيل فقد حصل فيه التمييز وزيادة وهي
~~اعتبار قدره وكلاهما من فعل البائع وهو الواجب عليه ولم يوجد في بقية
~~المعينات شيء من ذلك سوى تمييزها بنفسها، وعلى الطريقة الأولى فيكون بعد
~~كيله وتمييزه كسائر الأعيان المتميزة وما عدا ذلك من الأعيان المتميزة فهو
~~داخل في ضمان المشتري بالعقد في ظاهر المذهب لتمكنه من قبضه التام بالحيازة
~~وقد انقطعت علق البائع منه لأن عليه تسليمه والتمكين من قبضه وقد حصل، إلا
~~الثمر المشترى في رءوس شجره فإن المشتري لا يتمكن من تمام قبضه في الحال
~~بحيازته إليه، وكذلك ما لا يتأتى نقله في ساعة واحدة لكثرته فإنه لا ينتقل
~~إلى ضمانة المشتري إلا بعد مضي زمن يتأتى فيه نقله عادة صرح به القاضي
~~وغيره فالناقل للضمان هو القدرة التامة على الاستيفاء والحيازة وحكم المبهم
~~المشترى بعدد أو ذرع كذلك وأنكر أحمد في رواية ابن منصور دخول المعدود فيه
~~ولعل مراده إذا اشترى صبرة، وأما المشاع فكالمتعين لأن تسليمه يكون على
~~هيئة لا يقف على
# PageV01P074
# إفرازه كذلك ذكره القاضي وابن عقيل والصبرة المبتاعة كيلا أو وزنا
~~كالقفيز المبهم عند الخرقي وأبي بكر والأكثرين لأن علق البائع لم تنقطع
~~منها ولم تتميز فإن زيادتها له ونقصها عليه وفي التلخيص أن بعض الأصحاب خرج
~~فيها وجها بإلحاقها بالعبد والثوب بناء على أن العلة اختلاط المبيع بغيره.
# قال وهو ضعيف، قال: واستثنى بعض أصحابنا منها حمده في الصرف لقوله [عليه
~~الصلاة والسلام] السلام: إلا هاء وهاء. ومراده: أن الشارع اعتبر له القبض
~~فالتحق ms089 بالمبهمات ونقل صالح عن أحمد فيمن اشترى عبدا فمات في يد المبتاع هو
~~من مال المبتاع إلا أن  يقول المبتاع تسلمه فلا يتسلمه وظاهر هذا أنه يكون
~~من ضمان البائع إلا أن يمتنع المشتري من تسلمه بعد عرضه عليه فيدخل في
~~ضمانه، ونقل حنبل عنه إذا عرضه البائع عليه ولم ينقده الثمن فتلف فهو من
~~مال البائع، وإن نقده الثمن وتركه عنده فهو من مال المشتري، ويلتحق بهذه
~~المضمونات من المبيع ما اشتري بصفة أو رؤية سابقة على العقد لأن الغيبة
~~مانعة من التمكن من القبض، فأما المبيع في مكان أو زمان يغلب فيه هلاك
~~السلعة فهل يكون مضمونا على البائع مطلقا أم لا؟ هذه مسألة تبايع الغنيمة
~~بعد القسمة في دار الحرب إذا غلب عليها العدو بعد ذلك وعن أحمد في ضمانها
~~روايتان، كذا حكى الأصحاب ولم يفرق أكثرهم بين ما قبل القبض وبعده.
# [وظاهر] كلام ابن عقيل التفريق وأنه قبل القبض من ضمان البائع قولا واحدا
~~كالثمر المعلق في رءوس الشجر لتعرضه للآفات وفيه نظر فإن الثمر لم يتمكن
~~المشتري من قبضه تاما بخلاف المبيع المعين في دار الحرب، وخص أكثر الأصحاب
~~ذلك بمال الغنيمة لأن تطلب الكفار لها شديد وحرصهم على استردادها معلوم
~~بخلاف غيرها من أموال المسلمين وحكى ابن عقيل في تبايع المسلمين أموالهم
~~بينهم بدار الحرب إذا غلب عليها العدو قبل قبضه وجهين كمال الغنيمة فأما ما
~~بيع في دار الإسلام في زمن نهب ونحوه فمضمون على المشتري قولا واحدا ذكره
~~كثير من الأصحاب كشراء من يغلب على الظن هلاكه كمريض ميئوس منه أو مرتد أو
~~قاتل في محاربة أو في زمن طاعون غالب، ويحتمل في هذا أن يفرق بين التلف قبل
~~القبض وبعده فأما الأعيان المملوكة بعقد غير البيع كالصلح والنكاح والخلع
~~والعتق ونحو ذلك فحكمها حكم البيع فيما ذكرنا عند أكثر الأصحاب.
# قال في المغني ليس فيه اختلاف، وحكى أبو الخطاب ومن اتبعه رواية بأن
~~الصداق مضمون على الزوج قبل القبض مطلقا فإنه ms090 نص فيما إذا أصدقها غلاما
~~ففقئت عينه قبل أن تقبضه أن عليه ضمانه وتأولها القاضي على أن الزوج  فقأ
~~عينه
# PageV01P075
# أو أنه امتنع من التسليم حتى فقئت عينه فيكون ضامنا بلا ريب ويمكن أن
~~يخرج من هذا رواية بأن ضمان جميع الأعيان لا تنتقل إلا بالقبض في البيع
~~وغيره وخرجها بعض الأصحاب رواية عن أحمد من نصه على ضمان صبر الطعام على
~~البائع قبل القبض فمن الأصحاب من تأولها على أنها بيعت كيلا، ومنهم من
~~أقرها رواية في المكيل والموزون وإن بيع جزافا، ومنهم من خرج منها رواية في
~~جميع الأعيان المتميزة ومأخذ ذلك أن علق الملك لا تنقطع عنه بدون القبض لأن
~~تسليمه واجب عليه بحق العقد ولم يوجد فلم تتم أحكام العقد فكان مضمونا على
~~المملك وهذه شبه ابن عقيل التي اعتمدها في أن ضمان جميع الأعيان على البائع
~~قبل القبض، وهي ضعيفة فإن البائع عليه التمكين من القبض وهو معنى التسليم
~~فإذا وجد منه فقد قضى ما عليه، وأما النقل فهو على المشتري دون البائع وهو
~~واجب عليه لتفريغ ملك البائع من ملكه، فكيف يكون تعديه بشغل أرض المالك
~~بملكه من غير إذنه أو مع مطالبته بتفريغه موجبا للضمان على البائع، ويحتمل
~~أن يفرق بين النكاح وغيره من العقود بأن المهر في النكاح ليس بعوض أصلي بل
~~هو شبيه بالهبة، ولهذا سماه الله نحلة فلا ينتقل ضمانه إلى المرأة بدون
~~القبض كالهبة والصدقة والزكاة، وهذا كله في الأعيان.
# فأما المنافع في الإجارة لا تدخل في ضمان المستأجر بدون القبض أو التمكين
~~منه أو تفوته باختياره فإن استوفى المنافع فلا كلام وإن تمكن من استيفائها
~~بقبض العين أو تسليم الأجير الخاص نفسه تلفت من ضمانه أيضا لتمكنه من
~~الانتفاع.
# والنوع الثاني: عقود لا معاوضة فيها كالصدقة والهبة والوصية، فالوصية
~~تملك بدون القبض والهبة والصدقة فيهما خلاف سبق فإذا قيل لا يملكان بدون
~~القبض فلا كلام لكن هل يكتفى بالقبض فيهما بالتخلية على رواية كالبيع أم لا
~~بد من ms091 النقل؟ باركت الأصحاب على تسوية الرهن والهبة بالبيع في كيفية القبض،
~~واختار صاحب التلخيص أنه لا يكفي التمكين  ههنا في اللزوم ففي أصل الملك
~~أولى قال لأن القبض هنا سبب الاستحقاق بخلاف القبض في البيع فإن العقد سبب
~~لاستحقاق القبض فيكفي فيه التمكن.
# وإن قيل يحصل الملك بمجرد العقد فلا ينبغي أن يكون مضمونا على الملك إذا
~~تلف في يده من غير منع لأنها عقود بر وتبرع فلا يقتضي الضمان وكلام الأصحاب
~~يشهد لذلك.
# وأما الوصية إذا ثبت الملك للموصى له إما بالموت بمجرده من غير قبول أو
~~بالموت مراعى بالقبول أو بالقبول من حينه دون ما قبله على اختلاف الوجوه في
~~المسألة فإن ضمانه من حين القبول
# PageV01P076
# على الموصى له من غير خلاف نعلمه إذا كان متمكنا من قبضه وأما [ما] قبل
~~القبول ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه من ضمان الموصى له أيضا وهو ظاهر كلام أحمد والخرقي وصرح به
~~القاضي وابن عقيل في كتاب العتق، وكذلك صاحب المغني والترغيب وغيرهم، ولم
~~يحكوا فيه خلافا.
# وهذا لأنا إن قلنا يملكه بمجرد الموت إما مع القبول أو بدونه فهو ملكه
~~فإذا تمكن من قبضه كان عليه ضمانه كما لو ملكه بهبة أو غيرها من العقود،
~~وإن قلنا لا يملكه إلا من حين القبول فلأن حقه تعلق بالغير تعلقا يمنع
~~الورثة من التصرف فيه فأشبه العبد الجاني إذا أخر المجني عليه استيفاء حقه
~~حتى نقص أو تلف ولأن حق الموصى له في التملك ثابت لا يمكن إبطاله فكان ضمان
~~النقص عليه وإن لم يحصل له الملك كما في ربح المضاربة إذا قلنا لا يملك إلا
~~بالقسمة ونصف الصداق إذا قلنا لا يملك إلا بالتملك والمغانم إذا قلنا لا
~~تملك بدون القسمة بخلاف بقية العقود فإن الحق فيها يمكن إبطاله.
# والوجه الثاني: لا يدخل في ضمانه إلا بالقبول على الوجوه كلها وهو
~~المجزوم به في المحرر لأنه إن قيل لا يملك إلا من حينه فواضح لأنه لم يكن
~~قبل ذلك كله على ملكه ms092 فلا يحسب نقصه عليه، وإن قيل يملكه بالموت فالعين
~~مضمونة على التركة بدليل ما لو تلفت قبل القول  فإنها تتلف من التركة لا من
~~مال الموصى له فكذلك أجزاؤها ; لأن القبول وإن كان مثبتا للملك من حين
~~الموت إلا أن ثبوته السابق تابع لثبوته من حين القبول والمعدوم حال القبول
~~لا يتصور الملك فيه فلا يثبت فيه ملك، نعم إن قيل يملكه بمجرد الموت من غير
~~قبول فينبغي أن يكون من ضمانه بكل حال كالمورث وهذا كله في المملوك بالعقد
~~فأما ما ملك بغير عقد فنوعان:
# أحدهما: الملك القهري كالميراث وفي ضمانه وجهان:
# أحدهما: أنه يستقر على الورثة بالموت إذا كان المال عينا حاضرة يتمكن من
~~قبضها قال أحمد في رواية ابن منصور في رجل ترك مائتي دينار وعبدا قيمته
~~مائة دينار وأوصى لرجل بالعبد فسرقت الدنانير بعد موت الرجل وجب العبد
~~للموصى له وذهبت دنانير الورثة وهكذا ذكر الخرقي وأكثر الأصحاب ; لأن ملكهم
~~استقر بثبوت سببه إذ هو لا يخشى انفساخه، ولا رجوع لهم بالبدل على أحد
~~فأشبه ما في يد المودع ونحوه بخلاف المملوك بالعقود لأنه إما أن يخشى
~~انفساخ سبب الملك فيه أو يرجع ببدله فلذلك اعتبر له القبض وأيضا فالمملوك
~~بالبيع ونحوه ينتقل الضمان فيه بالتمكن من القبض فالميراث أولى.
# وقال القاضي وابن عقيل في كتاب العتق لا يدخل في ضمانهم بدون القبض لأنه
~~لم يحصل في أيديهم ولم ينتفعوا به فأشبه الدين والغائب ونحوهما ما لم
~~يتمكنوا من قبضه، فعلى هذا إن زادت التركة قبل القبض
# PageV01P077
# فالزيادة للورثة، وإن نقصت لم يحسب النقص عليهم وكانت التركة ما بقي بعد
~~النقص حتى لو تلف المال كله سوى القدر الموصى به صار هو التركة ولم يكن
~~للموصى له سوى ثلثه إلا أن يقال إن الموصى له يملك الوصية بالموت بمجرده أو
~~مراعى بالقبول فلا تزاحمه الورثة لأن ملكه سبق استحقاقهم لمزاحمته بالنقص
~~فيختص به كما لو لم يتلف المال إلا بعد قبوله، وعلى ذلك خرج صاحب الترغيب ms093
~~وغيره كلام أحمد في رواية ابن منصور، والأول أصح لأن الموصى له تمكن من أخذ
~~العين الموصى بها  مع حضور التركة والتمكن [من] قبضها بغير خلاف ولو لم يدخل
~~في ضمانهم إلا بالقبض لم يمكن أن يأخذ من العين أكثر من ثلثها وتوقف قبض
~~الباقي على قبض الورثة فكلما قبضوا شيئا أخذ من الموصى به بقدر ثلثه كما لو
~~كانت التركة دينا أو غائبا لا يتمكن من قبضه.
# والنوع الثاني: ما يحصل بسبب الآدمي يترتب عليه الملك فإن كان حيازة مباح
~~كالاحتشاش والاحتطاب والاغتنام ونحوها فلا إشكال ولا ضمان هنا على أحد
~~سواه، ولو وكل في ذلك أو شارك فيه دخل في حكم الشركة والوكالة وكذلك اللقطة
~~بعد الحول لأنها في يده وإن كان تعين ماله في ذمة غيره من الديون فلا يتعين
~~في المذهب المشهور إلا بالقبض، وعلى القول الآخر يتعين بالإذن في القبض
~~فالمعتبر حكم ذلك الإذن.
### | (القاعدة الثانية والخمسون) :
# في التصرف في المملوكات قبل قبضها: وهي
~~منقسمة إلى عقود وغيرها فالعقود نوعان:
# أحدهما: عقود المعاوضات وتنقسم إلى بيع وغيره، فأما المبيع فقالت طائفة
~~من الأصحاب التصرف قبل القبض والضمان متلازمان فإن كان البيع مضمونا على
~~البائع لم يجز التصرف فيه للمشتري حتى يقبضه وإن كان قبل القبض من ضمان
~~المشتري جار له التصرف فيه، وصرح بذلك القاضي في الجامع الصغير وغيره.
# وجعلوا العلة المانعة من التصرف توالي الضمانات.
# وفي المذهب طريقة أخرى وهي أنه تلازم بين التصرف والضمان فيجوز التصرف
~~والضمان على البائع كما في بيع الثمرة قبل جدها فإنه يجوز في أصح الروايتين
~~وهي مضمونة على البائع ويمتنع التصرف في صبرة الطعام المشتراة جزافا على
~~إحدى الروايتين، وهي اختيار الخرقي مع أنها في ضمان المشتري وهذه طريقة
~~الأكثرين من الأصحاب فإنهم حكوا الخلاف في بيع الصبرة مع عدم الخلاف في
# PageV01P078
# كونها مضمونة على البائع، وممن ذكر ذلك ابن أبي موسى والقاضي في المجرد
~~والخلاف وابن عقيل في الفصول والمفردات والحلواني وابنه وغيرهم.
# وصرح ابن عقيل في ms094 النظريات بأنه لا تلازم بين الضمان والتصرف وعلى هذا 
~~فالقبض نوعان: قبض يبيح التصرف وهو الممكن في حال العقد وقبض ينقل الضمان
~~وهو القبض التام المقصود بالعقد، وقد حكى ابن عقيل وغيره الخلاف فيما يمتنع
~~التصرف فيه قبل قبضه هل هو المبهم أو جنس المكيل والموزون وإن بيع جزافا أو
~~المطعوم خاصة مكيلا أو موزونا كان أو غيرهما أو المطعوم المكيل أو الموزون
~~ونقله مهنا عن أحمد وضعف القاضي هذه الرواية ورجحها صاحب المغني ولم يذكروا
~~في الضمان ذلك، واختار ابن عقيل المنع من بيع جميع الأعيان قبل القبض معللا
~~بأن العقد الأول لم يتم حيث بقي من أحكامه التسليم فلا يرد عليه عقد آخر
~~قبل انبرامه ولم يجعل الضمان ملازما له، وكلام القاضي في الجامع الصغير قد
~~يتأول بأنه ذكر أن المتعين يجوز بيعه قبل القبض وغير المتعين لا يجوز ثم
~~لازم بعد ذلك بين جواز البيع والضمان وهو صحيح على ما ذكره فإنه اقتصر على
~~ذكر جادة المذهب وهو أن لا ضمان ولا منع من التصرف إلا في المبهم خاصة ولم
~~يبين أنه لا تلازم بين التصرف والضمان أن المنافع المستأجرة يجوز أن يؤجرها
~~المستأجر وهي مضمونة على المؤجر الأول والثمر المبيع على شجر المبيع يجوز
~~بيعه على المنصوص وهو مضمون على البائع الأول.
# والمقبوض قبضا فاسدا كالمكيل إذا قبض جزافا فانتقل الضمان فيه إلى
~~المشتري ولا يجوز التصرف فيه قبل كيله وبيع الدين ممن هو في ذمته جائز على
~~المذهب وليس مضمونا على مالكه وكذلك المالك يتصرف في المغصوب والمعار
~~والمقبوض بعقد فاسد وضمانها على القابض، والتعليل بتوالي الضمانين ضعيف
~~لأنه لا محذور فيه كما لو تبايع الشقص المشفوع جماعة ثم انتزعه الشفيع من
~~الأول، وكذلك التعليل بخشية انتقاص الملك بتلفه عند البائع يبطل بالثمر
~~المشترى في رءوس الشجر وبإجارة المنافع المستأجرة وبهذا أيضا ينتقض تعليل
~~ابن عقيل، ويبيع الدين ممن هو عليه ; لأن البائع وفى عليه بالتخلية
~~والتمييز فلم يبق له علقة في العقد، وعلل أيضا ms095 بأنه داخل في بيع ما ليس
~~عنده وهو شبيه  بالغرر لتعرضه للآفات، وهو يقتضي المنع في جميع الأعيان،
~~وأشار الإمام أحمد إلى أن المراد من النهي عن ربح ما لم يضمن حيث كان
~~مضمونا على بائعه فلا يربح فيه مشتريه، وكأنه حمل النهي عنه هو الربح على
~~النهي عن أصل الربح لأنه مظنة الربح، ويتخرج له قول آخر أن النهي عن حقيقة
~~الربح دون البيع بالثمن الذي اشتراه فإنه منع في رواية من إجارة المنافع
~~المستأجرة إلا بمثل الأجرة لئلا يربح فيما لم يضمن ومنع
# PageV01P079
# في رواية أخرى من ربح ما اشتراه المضارب على وجه المخالفة لرب المال لأنه
~~ضامن له بالمخالفة فكره أحمد ربحه لدخوله في ربح ما لم يضمن وأجاز أصل
~~البيع وأجاز الاعتياض عن ثمن المبيع قبل قبضه بقيمته من غير ربح لئلا يكون
~~ربحا فيما لم يضمن فيخرج من هذا رواية أن كل مضمون على غير مالكه يجوز بيعه
~~بغير ربح ويلزم مثل ذلك في بيع الدين من الغريم والتمر على رءوس النخل
~~وغيرهما مما لم يضمنه البائع.
# ونقل حنبل عن أحمد في بيع الطعام الموهوب قبل قبضه لا بأس به ما لم يكن
~~للتجارة وهذا يدل على أن المنع في بيع الطعام قبل قبضه هو الربح والتكسب
~~ولا فرق في ذلك بين بيعه من بائعه وغيره وقد نص أحمد على منع بيعه من بائعه
~~حتى يكيله.
# واختلف الأصحاب في الإقالة فيه قبل قبضه فمنهم من خرجها على الخلاف في
~~كونها بيعا أو فسخا، فإن قيل إنها بيع لم يصح وإلا صحت، وعن أبي بكر أنه
~~منعها من الروايتين بدون كيل ثان لأنها تجديد ملك، ويتخرج لنا رواية ثالثة
~~بجواز البيع من البائع لأن أحمد أجاز في رواية منصوصة عنه بيعه من الشريك
~~الذي حضر كيله وعلمه من غير كيل آخر فالبائع أولى، وحكى القاضي في المجرد
~~وابن عقيل في الفصول في كتاب الإجارات رواية في جواز بيعه قبل القبض من
~~بائعه خاصة [و] ذكرا مأخذها، ms096 وهو اختلاف الروايتين عنه في بيع الدين في
~~الذمة  إذا كان طعاما مكيلا أو موزونا قبل قبضه، وهذا مخالف لما ذكرناه في
~~البيع فإنهما خصا فيه الروايتين بما في الذمة سواء كان طعاما أو غيره هذا
~~في التصرف فيه بالبيع: وأما غيره من العقود فقال القاضي في المجرد وابن
~~عقيل لا يجوز رهنه ولا هبته ولا إجارته قبل القبض كالبيع، ثم ذكرا في الرهن
~~عن الأصحاب أنه يصح رهنه قبل قبضه لأنه لا يؤدي إلى ربح ما لم يضمن بخلاف
~~البيع، وفي هذا المأخذ نظر لأن الرهن إنما يصح فيما يصح بيعه لأنه يفضي إلى
~~البيع لكن تركه في يد البائع لا يطول غالبا وقبضه متيسر فلذلك يصح رهنه،
~~وعلل ابن عقيل المنع من رهنه لأنه غير مقبوض ولا متميز ولا متعين وفيه ضعف
~~لإمكان تمييزه وقبضه.
# وعلل مرة أخرى في الرهن والهبة بأن القبض شرط لهما فكيف ينبني عقد من
~~شرطه القبض على عقد لم يوجد فيه القبض.
# وللأصحاب وجه آخر أنه بجواز رهنه على غير ثمنه حكاه أبو الخطاب فيما كان
~~معينا كالصبرة وأظنه منعه منه في المبهم لعدم تأتي القبض وهو معتبر فيه كما
~~ذكر ابن عقيل فخرج من هذا وجهان للأصحاب في سائر العقود.
# ومن الأصحاب من قطع بجواز جعله مهرا معللا بأن ذلك غرر يسير يغتفر في
~~الصداق
# PageV01P080
# ومنهم صاحب المحرر، وهذا وجه ثالث.
# هذا كله في المبيع، فأما ثمنه فإن كان معينا جاز التصرف قبل قبضه، سواء
~~كان المبيع يجوز التصرف فيه قبل القبض أو لا، وصرح به القاضي وإن كان مبهما
~~لم يجز إلا بعد تمييزه، وإن كان دينا جاز أن يعاوض عنه قبل قبضه.
# ذكره القاضي وابن عقيل ولم يخرجا المعاوضة على الخلاف في بيع الدين ممن
~~هو عليه.
# وقد حكيا في ذلك روايتين والأكثرون أدخلوه في جملة صور الخلاف، وقد نص
~~أحمد على جواز اقتضاء أحد النقدين من الآخر بالقيمة في رواية الأثرم وابن
~~منصور وحنبل.
# ونقل عنه القاضي البرتي في ms097 طعام في الذمة هل يشتري به شيئا ممن عليه 
~~فتوقف قال فقلت [له] لم لا يكون مثل هذا اقتضاء الورق من الذهب فكأنه أجازه
~~من غير أن يوضحه إيضاحا بينا، وهذا يشعر أن اقتضاء أحد النقدين من الآخر
~~يجوز من غير خلاف لحديث ابن عمر في ذلك، والخلاف في المعاوضة عنهما
~~بغيرهما، ولم يذكر القاضي وابن عقيل في الصرف في ذلك خلافا، والمعنى في ذلك
~~أن النقدين لتقاربهما في المعنى أجريا مجرى الشيء الواحد فأخذ أحدهما عن
~~الآخر ليس بمعاوضة محضة بل هو نوع استيفاء، وقد صرح بذلك أحمد في رواية أبي
~~طالب قال: ليس هو ببيع وإنما هو اقتضاء ولذلك لم يجز إلا بالسعر لأنه لما
~~كانت المماثلة في القدر لاختلاف الجنس اعتبرت في القيمة، وهذا المأخذ هو
~~الذي ذكره صاحب المغني.
# ومن الأصحاب من جعل مأخذه النهي عن ربح ما لم يضمن، وأما القاضي فأجاز
~~المعاوضة عن أحد النقدين بالآخر بما يتفقان عليه وتأول كلام أحمد بكلام
~~بعيد جدا، وقد ذكرنا أن طريقة القاضي وابن عقيل في الإجارة، أن ما في الذمة
~~إذا كان مكيلا أو موزونا لم يجز بيعه قبل قبضه لأجنبي رواية واحدة وفي بيعه
~~لمن هو في ذمته روايتان لأنه قبل القبض مبهم غير متميز، وهذا الكلام في
~~التصرف في المبيع وعوضه فأما غير المبيع من عقود المعاوضات فهي ضربان:
# أحدهما: ما يخشى انفساخ العقد بتلفه قبل قبضه مثل الأجرة المعينة، والعوض
~~في الصلح بمعنى البيع ونحوهما فحكمه حكم البيع فيما سبق.
# وأما التصرف في المنافع المستأجرة فإن كان بإعارة ونحوها فيجوز لأن له
~~استيفاء العوض بنفسه وممن يقوم مقامه، وإن كان بإجارة صح أيضا بعد قبض
~~العين ولم يصح قبلها إلا للمؤجر على وجه سبق.
# ويصح إيجارها بمثل الأجرة وبأزيد في إحدى الروايتين وفي الأخرى يمنع
~~بزيادة لدخوله في ربح ما لم يضمن والصحيح الجواز لأن المنافع مضمونة على
~~المستأجر في وجه، بدليل أنه لو عطلها حتى فاتت من غير استيفاء تلفت من
~~ضمانه ms098
# PageV01P081
# فهي كالثمر في رءوس الشجر فهو مضمون عليه بإتلافه .
# والضرب الثاني: ما لا يخشى انفساخ العقد بهلاكه قبل قبضه كالصداق وعوض
~~الخلع والعتق والمصالح به عن دم العمد، ونحو ذلك ففيه وجهان:
# أحدهما: يجوز التصرف فيه قبل القبض وهو قول القاضي في المجرد وأبي الخطاب
~~- غير أنه استثنى منه الصداق - والسامري وصاحبي المغني والتلخيص ونص أحمد
~~على صحة هبة المرأة صداقها قبل القبض وهو تصرف فيه، ووجه ذلك أن تلف هذه
~~الأعواض لا تنفسخ بها عقودها فلا ضرر في التصرف فيها بخلاف البيع والإجارة
~~ونحوهما، ومع هذا فصرح القاضي في المجرد بأن غير المتميز فيها مضمون على من
~~هو بيده ففرق بين التصرف والضمان هنا ونسب إليه صاحب التلخيص أنه سوى
~~بينهما فأثبت الضمان ومنع التصرف وهو وهم عليه.
# والوجه الثاني: أن حكمها حكم البيع فلا يجوز التصرف في غير المعين منها
~~قبل القبض وهو الذي ذكره القاضي في خلافه.
# وقال هو قياس قول أصحابنا وابن عقيل في الفصول والمفردات والحلواني
~~والشيرازي وصاحب المحرر، واختاره صاحب المغني في كتاب النكاح إلحاقا لها
~~بسائر عقود المعاوضات، ولا يصح التفريق بعدم الانفساخ لأن الزبرة الحديدة
~~العظيمة إذا اشتريت وزنا فلا يخشى هلاكها والتصرف فيها ممنوع، ومنافع
~~الإجارة يخشى هلاكها والتصرف فيها جائز، ورجح الشيخ تقي الدين الأول ولكن
~~بناه على أن علة منع التصرف الربح فيما لم يضمن وهو منتف ههنا وهو أحد
~~المآخذ للأصحاب في أصل المسألة وعد القاضي في هذا الضرب القرض وأرش
~~الجنايات وقيم المتلفات، ووافقه ابن عقيل على قيم المتلفات وفيه نظر فإن
~~القرض لا يملك بدون القبض على ما جزم به في المجرد وقيم المتلفات ينفسخ
~~الصلح عنها بتلف العوض المضمون وكذلك أروش جنايات الخطأ بخلاف العمد أو
~~نحوه ليس بعقد ليدخله الفسخ ثم إنه مضمون في الذمة كالدين وذلك لا يتعين في
~~الخارج إلا بالقبض على المذهب وألحق صاحب التلخيص بهذا أيضا الملك العائد
~~بالفسخ قبل القبض والاسترداد لأنه لا يخشى انتقاض سببه، وهذا متجه على ms099
~~الوجه الأول الذي اختاره.
# فأما الوجه الثاني: فإن كان  العقد المنفسخ عن غير معاوضة صارت العين
~~أمانة كالوديعة فيجوز التصرف فيها قبل القبض، وإن كان عقد معاوضة فهو مضمون
~~على الأشهر فيتوجه أن لا يمنع كالعواري والغصوب، لو حجر الحاكم على المفلس
~~ثم عين لكل غريم عينا من المال بحقه ملكه بمجرد التعيين ذكره القاضي في
~~الزكاة من المجرد فعلى هذا يتوجه أن يجوز له التصرف فيه قبل القبض.
# تنبيه: ما اشترط القبض لصحة عقد لا يصح التصرف فيه قبل القبض لعدم ثبوت
~~الملك، وقد
# PageV01P082
# صرح به في المحرر في الصرف ورأس مال السلم، فأما إن قيل بالملك بالعقد
~~فقد حكى في التلخيص في الصرف المتعين وجهين لأن انتفاء القبض ههنا مؤثر في
~~إبطال العقد، فلا يصح ورود عقد آخر عليه قبل انبرامه، والمنصوص عن أحمد في
~~رواية ابن منصور المنع في الصرف والسلم والعقود القهرية كالأخذ بالشفعة يصح
~~فيها قبل القبض ذكره أيضا في التلخيص
# النوع الثاني عقود يثبت بها الملك من غير عوض كالوصية والهبة والصدقة،
~~فأما الوصية فيجوز التصرف فيها بعد ثبوت الملك وقبل القبض باتفاق من
~~الأصحاب فيما نعلمه، وسواء كان الموصى به معينا أو مبهما، وسواء قلنا له رد
~~المبهم قبل القبض أو لا، ولأن أكثر ما في جواز رده أنه غير لازم من جهته،
~~وهذا لا يمنع صحة التصرف لأنها لازمة من جهة الميت بموته فهو كالبيع
~~المشترط فيه الخيار للمشتري وحده، وأما الهبة التي تملك بالعقد بمجرده
~~فيجوز التصرف فيها قبل القبض أيضا، وقد نص أحمد عليه كما سنذكره لأن حق
~~الواهب ينقطع عنها بمجرد انتقال ملكه وليست في ضمانه فلا محذور في التصرف
~~فيها بوجه، وأما الصدقة الواجبة والتطوع فالمذهب المنصوص أنها لا تملك بدون
~~القبض كما سبق فلا كلام على هذا، وعلى التخريج المذكور يملكها بدون القبض
~~فينبغي أن يكون كالهبة، وقد نص أحمد في رواية أبي الحارث وابن بختان في رجل
~~عليه دين ويريد رجل يقضيه عنه من زكاته قال ms100 يدفعه إليه، فقيل له هو محتاج
~~ويخاف أن يدفعه  إليه يأكله قال يقول له حتى يوكله فيقضيه عنه وهذا ظاهر في
~~أنه ملك الزكاة بالتعيين والقبول وجاز تصرفه فيها بالوكالة قبل القبض،
~~وكذلك نقل حنبل في مسائله أن أحمد ذكر له قول أبي سلمة لا بأس إذا كان
~~للرجل طعام أمر له به سلطان أو وهب له أن يبيعه قبل أن يقبضه والعبد مثل
~~ذلك والدابة يبيعها قبل أن يقبضها قال أحمد لا بأس بذلك ما لم يكن للتجارة،
~~وقوله إذا لم يكن للتجارة لأن المنع من البيع إنما كان لدخوله في ربح ما لم
~~يضمن وما ملكه بغير عوض فلا يتصور فيه ربح، فأما لو نوى بتملكه التجارة
~~فظاهر كلامه المنع لأنه جعله من الأموال المعدة للربح فامتنع بيعه قبل
~~القبض.
# هذا الكلام في العقود فأما الملك بغير عقد كالميراث والغنيمة والاستحقاق
~~من أموال الوقف أو الفيء للمتناولين منه كالمرتزقة في ديوان الجند وأهل
~~الوقف المستحقين له فإذا ثبت لهم الملك وتعين مقداره جاز لهم التصرف فيه
~~قبل القبض بغير خلاف أيضا لأن حقهم مستقر فيه ولا علاقة لأحد معهم ويد من
~~هو في يده بمنزلة يد المودع ونحوه الأمناء وأما قبل ثبوت الملك فله حالتان:
~~إحداهما أن لا يوجد سببه فلا يجوز التصرف فيه بغير إشكال كتصرف الوارث قبل
~~موت
# PageV01P083
# مورثه والغانم قبل انقضاء الحرب ومن لا رسم له في ديون العطاء في الرزق.
# والثانية: بعد وجود السبب وقبل الاستقرار كتصرف الغانم قبل القسمة على
~~قولنا إنهم يملكون [الغنيمة] بالحيازة، وهو المذهب الصحيح والمرتزقة قبل
~~حلول العطاء ونحوه فقال ابن أبي موسى لا يجوز بيع العطاء قبل قبضه ولا بيع
~~الصك بعين ولا ورق قولا واحدا، وإن باعه بعروض جاز في إحدى الروايتين إذا
~~قبض العروض قبل أن يتفرقا ومنع منه في الأخرى ولا يجوز بيع المغانم قبل أن
~~تقسم ولا الصدقات قبل أن تقبض [انتهى] .
#  [بيع العطاء قبل قبضه وهو رزق بيت المال]
# فهذه أربع مسائل إحداها: ms101 بيع العطاء قبل قبضه وهو رزق بيت المال وقد  نص
~~أحمد على كراهته في رواية أبي طالب وابن منصور وبكر بن محمد، وقال هو شيء
~~مغيب لا يدرى أيصل إليه أم لا أو ما هو وقال مرة لا يدرى يخرج أو لا وقال
~~في رواية أبي طالب في بيع الزيادة في العطاء قال ابن عباس ما يدريه ما يخرج
~~ومتى يخرج لا يشتريه وكرهه وربما سمى هذا أيضا بيع الصكاك ونقل حرب عن أحمد
~~في بيع الزيادة في العطاء لا بأس به بعرض قلت وما تفسيره؟ قال هو الرجل
~~يزاد في عطائه عشرة دنانير فيشتريها بعرض قال وسألته عن بيع الصك بعرض قال
~~لا بأس به وروى حرب بإسناد صحيح عن ابن عباس أنه كان يكره بيع الزيادة في
~~العطاء إلا بعرض وهذه رواية ثانية بالجواز قال القاضي وابن عقيل هذه
~~الرواية فيما إذا بلغ بعد حلول العطاء لأنه وقت الاستحقاق فهو حينئذ دين
~~ثابت فيجوز بيعه على طريقتهما لا يجوز بيعه من غير الغريم فرجعا وتأولا
~~الرواية على أنه اشترى ذلك العرض بثمن مؤجل إلى وقت قبض العطاء وكان وقتهما
~~عندهما معلوما أو أنه أحال بثمن العرض على حقه من العطاء، ولا يخفى فساد
~~هذا التأويل لمن تأمل كلام أحمد، وقد يكون مراد ابن أبي موسى ببيع العطاء
~~قبل قبضه قبل استحقاق قبضه فأما إذا استحق فهو داخل في بيع الصكاك.
#  [بيع الصكاك قبل قبضها]
# المسألة الثانية: بيع الصكاك قبل قبضها وهي الديون الثابتة على الناس
~~وتسمى صكاكا لأنها تكتب في صكاك وهي ما يكتب فيه من الرق ونحوه فيباع ما في
~~الصك فإن كان الدين نقدا وبيع بنقد لم يجز بلا خلاف لأنه صرف بنسيئة وإن
~~بيع بعرض وقبضه في المجلس ففيه روايتان إحداهما: لا يجوز قال أحمد في رواية
~~ابن منصور في بيع الصك هو غرر، ونقل أبو طالب عنه أنه كرهه وقال: الصك لا
~~يدرى أيخرج أو لا، وهذا يدل على أن مراده الصك من عطاء ms102 الديوان.
# والثانية: الجواز نص عليهما في رواية حرب وحنبل  ومحمد بن الحكم وفرق بينه
~~وبين العطاء
# PageV01P084
# وقال الصك إنما يحتال على رجل وهو يقر بدين عليه والعطاء إنما هو شيء
~~مغيب لا يدري أيصل إليه أم لا وكذلك نقل حنبل عنه في الرجل يشتري الصك على
~~الرجل بالدين قال لا بأس به بالعرض إذا خرج ولا يبيعه حتى يقبضه يعني
~~مشتريه، وهذا يدل على أنه لم يجعله من ضمان مشتريه بمجرد القبض ولا أباح له
~~التصرف فيه لأنه بمنزلة المنافع والثمر في شجره، حاصل هذا يرجع إلى جواز
~~بيع الدين من غير الغريم وقد نص على جوازه كما ترى.
#  [مسألة بيع المغانم قبل أن تقسم]
# المسألة الثالثة: بيع المغانم قبل أن تقسم ونص أحمد على كراهته في رواية
~~حرب وغيره وعلله في رواية صالح وابن منصور بأنه لا يدري ما يصيبه بمعنى أنه
~~مجهول القدر والعين وإن كان ملكه ثابتا عليه لكن الإمام له أن يخص كل واحد
~~بعين من الأعيان بخلاف قسمة الميراث وصح عن أبي الزبير قال جابر أكره بيع
~~الخمس من قبل أن يقسم وروى محمد بن إبراهيم الباهلي عن محمد بن زيد - يعني
~~- العبدي عن شهر بن حوشب عن أبي سعيد الخدري قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم «لا تشتروا الصدقات حتى تقبض والمغانم حتى تقسم» أخرجه الإمام
~~أحمد وابن شهر [وإسحاق بن راهويه والبزار في مسنديهما] ومحمد بن زيد صالح
~~لا بأس به والباهلي بصري مجهول وشهر حاله مشهور وفي سنن أبي داود من حديث
~~رويفع بن ثابت أن النبي صلى الله عليه وسلم قال «لا يحل لامرئ يؤمن بالله
~~واليوم الآخر أن يبيع مغنما حتى يقسم» وفي الحديث طول أخرج الترمذي بعضه
~~وحسنه.
# وخرج النسائي من حديث ابن ; عباس أن «النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~بيع المغانم حتى تقسم» وخرجه أحمد وأبو داود من حديث أبي هريرة رضي الله
~~عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم وروى ابن إسحاق عن ms103 عبد الله بن أبي نجيح
~~عن مكحول أن «النبي  صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع المغانم حتى تقسم» مرسل
~~وهذا في حق آحاد الجيش منهي عنه سواء باعه قبل القبض أو بعده لأنه قبل
~~القبض مجهول وبعده تعد وغلول فإنه لا يستبد بالقسمة دون الإمام وأما الإمام
~~فإذا رأى المصلحة في بيع شيء من الغنيمة وقسم ثمنه فله ذلك
#  [مسألة بيع الصدقات قبل أن تقبض]
# المسألة الرابعة: بيع الصدقات قبل أن تقبض ومأخذه أن الصدقة لا تملك بدون
~~القبض وفي مصنف عبد الرزاق عن ابن جريج عن موسى بن عقبة عن غير واحد أن
~~«النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن تباع الصدقة حتى تعتقل وتوسم» وعن يحيى
~~بن العلاء البجلي عن خثعم بن عبد الله عن محمد بن زيد عن شهر بن حوشب قال
~~«نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن بيع الصدقات حتى تقبض» وهذا المرسل
~~أشبه من المسند السابق.
# فأما على القول بملكها بمجرد القبول إذا تعينت من غير
# PageV01P085
# قبض فقد مر نص أحمد بجواز التوكيل فيها، وهو نوع تصرف فقياسه سائر
~~الصدقات، وتكون حينئذ كالهبة المملوكة بالعقد، وأما إذا عينها المالك من
~~ماله وأفردها فلا يصير بذلك صدقة ولا يخرج عن ملكه بدون قبض المستحق أو
~~قبوله وقد نص أحمد على أنها إذا تلفت بعد تعينها لم تبرأ ذمته من الزكاة
~~وأما إن كانت صدقة تطوع فاستحب إمضاءها وكره الرجوع فيها، ونقل عنه ما يدل
~~على خروجها عن ملكه بمجرد التعيين، ونقل عبد الله عنه أنه قال كل شيء جعله
~~الرجل لله يمضيه ولا يرجع في ماله، وذلك أنه قد خرج من ملكه فليس هو له من
~~صدقة أو معروف أو صلة رحم وإن كان قليلا أمضاه ونقل عنه جيش بن سندي في رجل
~~دفع إلى رجل دراهم فقال له تصدق بهذه الدراهم ثم إن الدافع جاء فقال رد إلي
~~الدراهم، ما يصنع المدفوع يردها عليه؟ قال لا يردها عليه يمضيها فيما أمره
~~به، ms104 ونقل جعفر بن محمد معناه وحمل القاضي ذلك على  الاستحباب.
# وقال ابن عقيل لا أعلم للاستحباب وجها وهو كما قال وإنما يتخرج على أن
~~الصدقة تتعين بالتعيين كما يقول في الهدي والأضحية أنه يتعين بالقول بلا
~~خلاف، وفي تعيينه بالنية وجهان فإذا قال هذه صدقة تعينت وصارت في حكم
~~المنذورة وصرح به الأصحاب لكن هل ذلك إنشاء للنذر أو إقرار؟ فيه خلاف بين
~~الأصحاب، وإذا عين بنيته أن يجعلها صدقة وعزلها عن ماله فهو كما اشترى شاة
~~ينوي التضحية بها، ولا يلزم من ذلك سقوط الزكاة عنه بتلفها قبل قبض المستحق
~~أو الإمام لأنا إن قلنا الزكاة في الذمة فهو كما لو عين عن الهدي واجب في
~~الذمة هديا فعطب فإنه يلزمه إبداله وإن قلنا في العين فلا يبرأ منها لفوات
~~قبض المستحق أو من يقوم مقامه وإيصاله أيضا واجب عليه فلا يبرأ بدونه، ولا
~~يكتفى فيه بالتمييز ولو حصل التمكين من القبض من فعل الدفع واجب عليه فكيف
~~إذا [لم] يحصل التمكين والله أعلم.
### | (القاعدة الثالثة والخمسون) :
# من تصرف في عين تعلق بها حق لله تعالى أو
~~لآدمي معين إن كان الحق مستقرا فيها بمطالبة من له الحق بحقه أو يأخذه بحقه
~~لم ينفذ التصرف ولم يوجد سوى تعلق الحق لاستيفائه منها صح التصرف على ظاهر
~~المذهب، وقياس قول أبي بكر لا يصح حيث قال: لا يصح وقف الشفيع ولا رهن
~~الجاني، وكلامه في الشافي يدل على أن التصرف فيما وجبت فيه الزكاة لا يصح
~~في قدرها، وكذلك اختار أبو الخطاب في الانتصار أنه لا يصح التصرف في الجاني
~~بالبيع لتعلق الحق بعينه
# PageV01P086
# فإن فداه السيد كان افتكاكا وسقط الحق المتعلق به كما لو وفى دين الرهن
~~والمذهب الأول، وهو الفرق بين أن يثبت استحقاق يتعلق بالعين وبين أن يترتب
~~على الثبوت مقتضاه بالأخذ بالحق أو بالمطالبة به فالأول ملك أن يتملك
~~والثاني يملك أو طالب بحقه الذي لا يمكن دفعه عنه، وهو شبيه بالفرق بين 
~~المفلس قبل الحجر ms105 عليه وبعده، فالفلس مقتض للحجر والمنع من التصرف، ولا
~~يثبت ذلك إلا بالمطالبة والحكم ويتخرج على هذه القاعدة مسائل كثيرة: منها
~~التصرف في المرهون ببيع أو غيره مما لا سراية له لا يصح لأن المرتهن أخذ
~~بحقه في الرهن من التوثيق والحبس وقبضه وحكم له به فهو بالنسبة إلى الرهن
~~كغرماء المفلس المحجور عليه، فأما العتق فإنما نفذ لقوته وسرايته كما نفذ
~~حج المرأة والعبد بدون إذن السيد والزوج حتى أنهما لا يملكان تحليلهما على
~~إحدى الروايتين كقوة الإحرام ولزومه، ولهذا ينعقد مع فساده ويلزم إتمامه.
# ومنها الشفيع إذا طالب بالشفعة لا يصح تصرف المشتري بعد طلبه لأن حقه
~~تقرر وثبت، وقبل المطالبة إنما كان له أن يتملك والمطالبة إما تملك على رأي
~~القاضي وإما مؤذنة بالتملك ومانعة للمشتري من التصرف ; إذ تصرف المشتري
~~إنما كان نافذا لترك الشفيع الاحتجار عليه والأخذ بحقه وقد زال فإن نهى
~~الشفيع المشتري عن التصرف ولم يطالب بها لم يصر المشتري ممنوعا، بل تسقط
~~الشفعة على قولنا هي على الفور ذكره القاضي في خلافه.
# ومنها إذا حل الدين على الغريم وأراد السفر فإن منعه غريمه من ذلك لم يجز
~~له السفر، وإن فعله كان عاصيا به لأنه حبسه وله ولاية حبسه لاستيفاء حقه
~~كالمرتهن في الرهن وإن لم يمنعه فهل له الإقدام على السفر؟ ذكر ابن عقيل
~~فيه وجهين:
# أحدهما: يجوز لأن الحبس عقوبة لا يتوجه بدون الطلب والالتزام.
# والثاني: لا لأنه يمنع بسفره حقا واجبا عليه لثبوت الحبس في حقه بل لما
~~يلزم في سفره من تأخير الحق الواجب عليه.
# ومنها المفلس إذا طلب البائع منه سلعته التي يرجع بها قبل الحجر لم ينفذ
~~تصرفه نص عليه قال إسماعيل بن سعيد سألت أحمد عن المفلس هل يجوز فعله فيما
~~اشترى قبل أن يطالب البائع منه بما بايع المشتري عليه فقال إن أحدث فيه
~~المشتري عتقا أو بيعا أو هبة فهو جائز ما لم يطالب البائع، وذلك أن الحديث
~~قال هو  أحق به فلا ms106 يكون أحق به إلا بالطلب فلعله أن لا يطالبه قلت: أرأيت
~~إن طلبه فلم يدفعه إليه؟ قال فلا يجوز بيعه ولا هبته ولا صدقته بعد الطلب
~~ونقل عنه إسماعيل أيضا كلاما يدل على أن مطالبة البائع - تثبت إما بتفليس
~~الحاكم أو باشتهار فلسه بين الناس،
# PageV01P087
# وكذلك نقل عنه محمد بن موسى الزبداني أن اشتهار فلسه بظهور أماراته يمنع
~~نفوذ تصرفاته مطلقا.
# ومنها لو وجد مضطرا وعنده طعام فاضل فبادر فباعه أو رهنه هل يصح؟ قال أبو
~~الخطاب في الانتصار في الرهن يصح، ويستحق أخذه من يد المرتهن والبائع مثله،
~~لم يفرق بين ما قبل الطلب وبعده، والأظهر أنه لا يصح البيع بعد الطلب لوجوب
~~الدفع بل ولو قيل لا يصح بيعه مطلقا مع علمه باضطراره لم يبعد لأن بذله له
~~واجب بالثمن فهو كما لو طالب الشفيع بالشفعة وأولى، لأن هذا يجب بذله
~~ابتداء لإحياء النفس، وقد يفرق بأن الشفيع حقه متعين في عين الشقص، وهذا
~~حقه في سد الرمق، ولهذا كان إطعامه فرضا على الكفاية فإذا نقله إلى غيره
~~تعلق الحق بذلك الغير ووجب البدل عليه وأما ما تعلق به حق مجرد فيندرج تحته
~~مسائل متعددة:
# منها بيع النصاب بعد الحول فإنه يصح نص عليه لأن الوجوب إن كان متعلقا
~~بالذمة وحدها فلا إشكال وإن كان في العين وحدها فليس بمعنى الشركة ولا
~~بمعنى انحصار الحق فيها، ولا تجوز المطالبة بالإخراج منها عينا مع وجود
~~غيرها، فلا يتوجه انحصار الاستحقاق فيها بحال.
# ومنها بيع الجاني يصح في المنصوص وهو قول أكثر الأصحاب، وسواء طالب
~~المجني عليه بحقه أم لا لأن حقه ليس في ملك العبد، ولو كان كذلك لملكه
~~ابتداء وإنما وجب له أرش جنايته ولم نجد محلا يتعلق به الوجوب سوى رقبة
~~العبد الجاني فانحصر الحق فيها بمعنى الاستيفاء منها فإن رضي المالك ببذله
~~جاز وإلا فإنما له أقل الأمرين من قيمة الجاني أو أرش جنايته فإنهما بدل
~~لزم قبوله والمطالبة منه إنما تتوجه بحقه  وحقه هو أرش ms107 الجناية لا ملك رقبة
~~العبد على الصحيح فلا يتوجه المنع من التصرف فيه لأن تسليمه إليه لم يتعين.
# ومنها من ملك عبدا من الغنيمة ثم ظهر سيده وقلنا حقه ثابت فيه بالقيمة
~~فباعه المغتنم قبل أخذ سيده صح ويملك السيد انتزاعه من الثاني، وكذلك لو
~~رهنه صح ويملك السيد انتزاعه من المرتهن ذكره أبو الخطاب في الانتصار ولم
~~يفرق بين أن يطالب بأخذه أو لا والأظهر أن المطالبة تمنع التصرف كالشفعة.
# ومنها تصرف الورثة في التركة المعلق بها حق الغرماء وفي صحته وجهان
~~أصحهما الصحة وعلى المنع ينفذ بالعتق كالرهن، واختار ابن عقيل في نظرياته
~~أنه لا ينفذ إلا مع يسارهم لأن تصرفهم تبع لتصرف المورث في مرضه، وهذا
~~متوجه على قولنا إن حق الغرماء تعلق بالتركة في المرض.
# ومنها تصرف الزوجة في نصف الصداق بعد الطلاق إذا قلنا لم يدخل في ملك
~~الزوج قهرا، قال
# PageV01P088
# صاحب الترغيب: يحتمل وجهين لتردده بين خيار البيع وبين خيار الواهب.
# ومنها تصرف من وهبه المريض ماله كله في مرضه قبل موته فيجوز وينفذ حتى لو
~~كان أمة كان له وطؤها، ذكره القاضي وحده في خلافه واستبعده الشيخ تقي الدين
~~لأنه يتوقف على إجازة الورثة فكيف يجوز قبلها، وقد يقال هو في الظاهر ملكه
~~بالقبض وموت الواهب، وانتقال الحق إلى الورثة مظنون فلا يمنع التصرف، وأما
~~تصرف المشتري في مدة الخيار له وللبائع فالمنصوص عن أحمد أنه موقوف على
~~إمضاء البيع، وكذلك ذكره أبو بكر في التنبيه، وهو ظاهر كلام القاضي في
~~خلافه لأنه تصرف في خالص ملكه، ولم يتعلق به سوى حق البائع في الفسخ وقد
~~زال، فأشبه تصرف الابن فيما وهبه له الأب غير أن تصرف الابن لا يقف على
~~إمضاء الأب ; لأن حق الأب في الفسخ يسقط بانتقال الملك، ولأن تسلط الأب على
~~الرجوع لم يكن لبقاء أثر ملكه، بل هو حق ثابت بالشرع مع ثبوت ملك الولد
~~واستقراره فلا يمنع التصرف، وطرد هذا في كل من تصرف  في ملكه وقد ms108 تعلق به حق
~~غيره لا يبطل من أصله كتصرف المريض فيما زاد على ثلث ماله فإنه يقف على
~~إمضاء الورثة، وعتق المكاتب لرقيقه يقف على تمام ملكه، ذكره أبو بكر في
~~الخلاف، وكذا ذكره أبو الخطاب في الانتصار في مسألة إجازة الورثة أن تصرف
~~الراهن يصح ويقف على إجازة المرتهن، وذكر الشيخ مجد الدين أن هذا قول من
~~يقول بوقف تصرف الفضولي وذكر أبو الخطاب أيضا أن تصرف المشتري في الشقص
~~المشفوع يقف على إجازة الشفيع.
### | (القاعدة الرابعة والخمسون) :
# من ثبت له حق في عين وسقط بتصرف غيره فيها،
~~فهل يجوز للمتصرف فيها الإقدام على التصرف المسقط لحق غيره قبل استئذانه أم
~~لا؟ هذا على ثلاثة أقسام: أحدها أن يكون الحق الذي يسقط بالتصرف قد أخذ به
~~صاحبه وتملكه، والثاني أن يكون قد طالب به صريحا أو إيماء، الذين أن يثبت
~~له الحق شرعا ولم يأخذ به ولم يطالب به.
# فأما الأول: فلا يجوز إسقاط حقه ولو ضمنه بالبدل كعتق العبد المرهون إذا
~~قلنا بنفوذه على المذهب المشهور، فإنه يجوز، ذكره غير واحد من الأصحاب منهم
~~القاضي وابن عقيل وصاحب
# PageV01P089
# الكافي مع أن عتقه يوجب ضمان قيمته يكون رهنا لأن فيه إسقاطا لحقه القائم
~~في العين بغير رضاه، وكذلك إخراج الرهن بالاستيلاد محرم ولأجله منعنا أصل
~~الوطء، وكذلك ينبغي أن يكون عتق المفلس المحجور عليه إذا نفذناه لأن غرماءه
~~قد قطعوا تصرفه فيه بالحجر وتملكوا المال وقد ذكره ابن عقيل أيضا في تبذيره
~~قبل الحجر، وذكر القاضي في خلافه أن ظاهر كلام أحمد جواز عتق الراهن
~~كاقتصاصه من أحد عبيده المرهونين إذا قتله الآخر ولم يذكر لذلك نصا، ولعله
~~أخذه من قوله بنفوذ العتق ولا يدل، وأما اقتصاص الراهن من العبد المرهون أو
~~من قاتله، وقد صرح القاضي وابن عقيل بأنه يجوز لأن فيه تفويتا لحق المرتهن
~~من غير الرهن أو قيمته الواجبة له  وواجبا على الراهن قيمته تكون رهنا،
~~وصرحا أيضا [ههنا] بأن العتق ههنا لا يجوز وإنما ذكرا ms109 جوازه في مسألة العتق
~~وظاهر كلام أحمد جواز القصاص فيكون الفرق بين القصاص والعتق أن وجوب القصاص
~~تعلق بالعبد تعلقا يقدم به على حق المرتهن بدليل أن حق الجاني مقدم على
~~المرتهن لانحصار حقه فيه بخلاف المرتهن وهذا مفقود في العتق.
# وأما الثاني: فلا يجوز أيضا، ومنه خيار البائع المشترط في العقد لا يجوز
~~للمشتري إسقاطه بالتصرف في المبيع، وإن قلنا إن الملك له فإن اشتراطه
~~الخيار في العقد تعريض بالمطالبة بالفسخ.
# وأما الثالث: ففيه خلاف، والصحيح أنه لا يجوز أيضا، ولهذا لا يجوز إسقاط
~~خياره الثابت في المجلس [بالعتق ولا غيره] كما لو اشترطه.
# ويندرج في صور الخلاف مسائل: منها مفارقة أحد المتبايعين الآخر في المجلس
~~بغير إذنه خشية أن يفسخ الآخر، وفيه روايتان إحداهما يجوز ; لفعل ابن عمر.
# والثانية لا يجوز ; لحديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال: «لا يحل له أن يفارقه خشية أن يستقيله» . وهو صريح في
~~التحريم وهو اختيار أبي بكر وصاحب المغني ومنها تصرف المشتري في الشقص
~~المشفوع بالوقف قبل الطلب ينبغي أن يخرج على الخلاف في التي قبلها، وصرح
~~القاضي بجوازه، وظاهر كلامه في مسألة التحيل على إسقاط الشفعة تحريمه وهو
~~الأظهر، ويدل عليه أن «النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الشريك حتى
~~يعرض على شريكه ليأخذ أو يذر» ، مع أن حقه من الأخذ لا يسقط بذلك، فأولى أن
~~ينهى عما يسقط حقه بالكلية ومنها وطء العبد زوجته الأمة إذا عتقت ولم تعلم
~~بالعتق ليسقط اختيارها للفسخ، الأظهر تخريجه على الخلاف.
# وقال الشيخ مجد الدين في تعليقه على الهداية قياس مذهبنا جوازه وفيما
~~قاله نظر
# PageV01P090
# ومنها تصرف الزوجة في نصف الصداق إذا طلق الزوج قبل الدخول وقلنا لم
~~يملكه [مهرا] فإنه لا يجوز صرح به في المحرر، فأما تصرف أحد المتبايعين
~~فيما بيده من العوض إذا استحق  الآخر رد ما بيده بعيب أو خلف في صفة فيجوز،
~~ذكره القاضي في خلافه لأن تصرفه ms110 لا يمنع حق الآخر من رد ما بيده فإذا رده
~~استحق الرجوع بالعوض الذي بدله إن كان باقيا وإلا رجع ببدله وقياس هذا أن
~~للبائع التصرف في الثمن في مدة الخيار، وظاهر كلام أحمد في رواية الأثرم أن
~~للبائع التصرف في الثمن في مدة الخيار إلا أن يتخذ حيلة على أن يقرض غيره
~~مالا ويأخذ منه ما ينتفع به صورة البيع ويشترط الخيار ليرجع فيه، وإن كان
~~على غير وجه الحيلة فيجوز ولم يمنعه من التصرف في الثمن.
### | (القاعدة الخامسة والخمسون) :
# من ثبت له حق التملك بفسخ أو عقد هل يكون
~~تصرفه فسخا أم لا وهل ينفذ تصرفه أم لا؟ المذهب المشهور أنه لا يكون تملكا،
~~ولا ينفذ وفي بعض صورها خلاف، ومن صور المسألة البائع بشرط الخيار إذا تصرف
~~في المبيع لم يكن تصرفه فسخا ولم ينفذ نص عليه وقال في رواية ابن القاسم لا
~~يجوز عتق البائع لأنه غير مالك له في ذلك الوقت إنما له فيه خيار فإذا
~~اختاره ثم أعتقه جاز فأما دون أن يرد البيع فلا.
# واختلف الأصحاب في المسألة على طرق: أحدها: لا يكون فسخا رواية واحدة
~~وإنما ينفسخ بالقول وهي طريقة أبي بكر والقاضي في خلافه وصاحب المحرر وهي
~~أصح وقد نص أحمد على أن بيعه ليس بفسخ في رواية إسماعيل بن سعيد ونص على
~~أنه إذا وطئ فعليه الحد في رواية مهنا.
# والطريقة الثانية: أن المسألة على روايتين وهي طريقة القاضي في كتاب
~~الروايتين وأبي الخطاب وابن عقيل وصاحب المغني ورجح أنه فسخ لأن ملك
~~المشتري في مدة الخيار غير مستقر فينفسخ بمجرد تصرف البائع بخلاف بائع
~~المفلس فإن ملك المفلس تام.
# والطريقة الثالثة أن تصرفه فسخ بغير خلاف كما أن تصرف المشتري إمضاء
~~وإبطال للخيار في المنصوص، وهي طريقة القاضي في المجرد والحلواني في 
~~الكفاية وهي مخالفة للمنصوص ولا يصح اعتبار فسخ البائع بإمضاء المشتري لأن
~~ملك المشتري قائم وملك البائع مفقود.
# والطريقة الرابعة: أن تصرفه بالوطء فسخ بلا خلاف لأنه ms111 اختيار بدليل وطء
~~من أسلم على
# PageV01P091
# أكثر من أربع نسوة وبغيره وفيه الخلاف وهي طريقة صاحب الكافي وممن صرح
~~بأن الوطء اختيار القاضي في المجرد وحكاه في الخلاف عن أبي بكر في التنبيه
~~ولم أجده فيه ولا يصح إلحاق وطء البائع بوطء من أسلم على أكثر من أربع نسوة
~~لأن ملكه قائم فلذلك كان الوطء اختيارا في حقه فهو كوطء المشتري ههنا
~~والبائع بخلافه وقد نص أحمد على أن عليه الحد في رواية مهنا وأما نفوذ
~~التصرف فهو ممنوع على الأقوال كلها، صرح به الأكثرون من الأصحاب لأنه لم
~~يتقدمه ملك اللهم إلا أن يتقدمه سبب يوجب الانفساخ كالسوم ونحوه، وذكر
~~الحلواني في التبصرة أنه لا ينفذ ويتخرج من قاعدة لنا سنذكرها إن شاء الله
~~تعالى وهي أنه هل تكفي مقارنة شرط العقد في صحته؟
# ومنها إذا باع أمة بعبد ثم وجد بالعبد عيبا فله الفسخ واسترجاع الأمة،
~~وكذلك سائر السلع المعيبة إذا علم بها بعد العقد وليس له التصرف في عوضه
~~الذي أداه لأن ملك الآخر عليه تام مستقر فلو أقدم وأعتق الأمة أو وطئها لم
~~يكن ذلك فسخا ولم ينفذ عتقه. ذكره القاضي في خلافه وذكر في المجرد وابن
~~عقيل في الفصول احتمالا آخر أن وطأه يكون استرجاعا كما في وطء المطلقة
~~الرجعية.
# ومن أسلم على أكثر من أربع نسوة وهذا واه جدا فإن الملك عن الرجعية ومن
~~أسلم عليهن لم يزل وهذا قد زال.
# ومنها لو باع أمة ثم أفلس المشتري قبل نقد الثمن والأمة موجودة بعينها
~~فله استرجاعها بالقول بدون إذن الحاكم على أصح الوجهين حكاهما القاضي بناء
~~على نقض حكم الحاكم بخلافه فيكون كالفسخ المجمع عليه فلا يحتاج إلى حاكم،
~~ولو أقدم على التصرف فيها ابتداء لم ينفذ ولم يكن استرجاعا، وكذلك الوطء
~~ذكره القاضي في الخلاف لتمام  ملك المفلس. وفي المجرد والفصول أن الوطء
~~استرجاع وأن فيه احتمالا آخر بعدمه، ويمكن تخريج هذا الخلاف في سائر
~~التصرفات على طريقة من أثبت الخلاف في تصرف ms112 البائع في مدة الخيار لأن ملك
~~المفلس غير تام بدليل منعه من التصرف في ماله لحق البائع فهو كالمشتري في
~~مدة الخيار غير أن ضعف الملك ههنا طارئ وفي الذكر الخيار مبتدئ ولا أثر
~~لذلك.
# ومنها تصرف الشفيع في الشقص المشفوع قبل التملك هل يكون تملكا ويقوم ذلك
~~مقام قوله أو تملكه أو مقام المطالبة عند من أثبت بها الملك أو مقام الأخذ
~~باليد عند من أثبت الملك
# PageV01P092
# به يمكن] على تخريجه على الخلاف في المسألة قبلها، ولا سيما بعد المطالبة
~~لأن حقه استقر وثبت وانقطع تصرف المشتري.
# ومنها لو وهب الأب لولده شيئا وقبضه الولد ثم تصرف الأب فيه بعد القبض هل
~~يكون تصرفه رجوعا؟ المنصوص أن لا. قال أحمد في رواية أبي طالب إذا وهب
~~لابنه جارية وقبضها الابن لم يجز للأب عتقها حتى يرجع فيها.
# وقال في رواية ابن هانئ هذه الجارية للابن وأعتق الأب ما ليس له، وخرج
~~أبو حفص البرمكي في كتاب حكم الوالدين في مال ولدهما رواية أخرى أن العتق
~~صحيح ويكون رجوعا وسيأتي تخريج هذا الأصل إن شاء الله تعالى، وفي التلخيص
~~لا يكون وطؤه رجوعا وهل يكون بيعه وعتقه ونحوهما رجوعا؟ على وجهين ولا ينفذ
~~عليهما لأنه لم يلاق الملك مثانين وجه بنفوذه لاقتران الملك به كما سبق
# ومنها لو تصرف الوالد في مال ولده الذي يباح له تملكه قبل التملك لم ينفذ
~~[انتهى] . ولم يكن تملكا على المعروف من المذهب وأن تملكه لا يحصل بدون
~~القبض الذي يراد التملك به وقد نص عليه أحمد في مواضع لأنه مباح فلم يتملك
~~بدون قبضه كالاصطياد والاحتشاش ولم يخرجوا في تملكه بالقبول خلافا من الهبة
~~ونحوها لأن الهبة عقد بين اثنين فيكتفى فيه بالقبول كعقود المعاوضة وههنا
~~اكتسابه مال مباح من غير عقد فلا يكتفى فيه بدون  القبض والحيازة وما لم يجز
~~فهو باق على ما كان عليه وخرج أبو حفص البرمكي رواية أخرى بصحة تصرفه
~~بالعتق قبل القبض وأخذ ذلك مما رواه المروذي ms113 عنه أنه قال لو أن لابنه جارية
~~فعتقها كان جائزا وفي رواية محمد بن الحكم يعتق الأب من مال الابن وهو ملك
~~الابن حتى يعتق الأب أو يؤخذ وفي رواية الميموني أرى أن ماله يؤخذ منه
~~ويعتق منه إلا أم ولد ابنه وفي توجيه هذه الرواية طريقان:
# أحدهما: أن رقيق الابن له فيه شبه ملك ولذلك نفذ استيلاؤه فينفذ عتقه
~~كعتق أمه من المغنم لكن لا يضمن لأن الأب لا يطالب بما أتلفه من مال ولده.
# والثاني: أن يقال وقع الملك مقارنا للعتق فنفذ وهذا القدر من الملك يكتفى
~~به في العتق كما لو قال لغيره اعتق عبدك عني وعلي ثمنه ففعل صح ووقع العتق
~~والملك معا، ونقل أبو طالب عن أحمد أنه قال بيع الأب وشراؤه على ابنه جائز
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم «أنت ومالك لأبيك» وظاهر هذه الرواية جواز
~~الإقدام على التصرف في ماله ونفوذه وحصول التصرف به وفي التنبيه لأبي بكر
~~بيع الأب على ابنه وعتقه وصدقته ووطء إمائه ما لم يكن الابن قد وطئ جائز
~~ويجوز له بيع عبيده وإمائه وعتقهم، ولهذا القول مأخذان أيضا:
# PageV01P093
# أحدهما: أن الملك يقترن بالتصرف فينفذ كما في نظيره.
# والثاني: أن هذا تملك قهري في مال معين فيكتفى فيه بالقول الدال على
~~التملك كما ملك الهبة المعينة بمجرد القبول على رواية، ولهذا حكى طائفة من
~~الأصحاب في بيع المباحات النابتة والجارية في الأرض المملوكة [قبل حيازتها]
~~روايتين ولم يذكروا خلافا في أنها عين مملوكة وممن سلك هذا المسلك صاحب
~~المقنع في كتاب البيع وصاحب المحرر ووجه صحة البيع على هذا أنه مقدور على
~~تسليمه وليس مملوكا لغيره فهو كالمملوك، وهو قريب من بيع الصكاك قبل
~~استحقاقها، وقد تقدم الخلاف فيها، وأما تصرف الأب في أمة ولده بالوطء قبل
~~القبض فإن أحبلها صارت  أم ولد له، وإن لم يحبلها، فإن قلنا لا يملك الأب
~~مال ولده إلا بالقبض لم يملكها حتى يقبضها، وإن قلنا يملك بمجرد التصرف
~~صارت ملكا له ms114 بالوطء بمجرده، ونقلت من خط القاضي وذكر أنه نقله من خط ابن
~~شاقلا قال الشيخ يعني أبا بكر عبد العزيز، روى الأثرم أن المرأة إذا وطئها
~~زوجها وانقضت العدة ثم تزوجت فإن أتت بولد لستة أشهر فتداعياه جميعا أرى
~~القافة.
# وقال إذا وطئ الرجل جارية ابنه وإن كان الابن قد وطئ فلا حد على الأب
~~لأنها بنفس الوطء ملك له قال الشيخ في نفسي من مسألة الأثرم شيء انتهى.
# فإن كان قوله إذا وطئ الرجل جارية ابنه إلى آخره من تمام رواية الأثرم
~~فيكون ذلك منصوصا عن أحمد وإلا فهو من كلام أبي بكر، وهو موافق لما ذكره في
~~التنبيه كما حكيناه عنه. وقوله وإن كان الابن قد وطئ يريد أن تملكها يثبت
~~مع وطء الابن فأما ثبوت الاستيلاد ففيه خلاف في المذهب ونقل ابن منصور عن
~~أحمد كلاما يدل بمفهومه على أنها لا تصير مستولدة له وهو ظاهر كلام ابن أبي
~~موسى والمرجح عند صاحب المغني أنها تصير مستولدة لأن التحريم لا ينافي
~~الاستيلاد وكالأمة المشتركة ولكن بينهما فرق وهو أن هذه محرمة على التأبيد
~~بخلاف المشتركة وقد نص أحمد على أن النسب لا يلحق بوطء الأمة المزوجة وإن
~~كان زوجها صغيرا لا يولد لمثله في رواية حرب وابن بختان وذكره أبو بكر وابن
~~أبي موسى فلمؤبدة التحريم أولى هذا كله ما لم يكن الابن قد استولدها فإن
~~كان استولدها لم ينتقل الملك فيها باستيلاد غيره كما لا ينتقل بالعقود،
~~وذكر ابن عقيل في فنونه أنها تصير مستولدة لهما جميعا كما لو وطئ الشريكان
~~أمتهما في طهر واحد وأتت بولد ألحقته القافة بهما لكن في مسألة القافة حكم
~~باستيلادهما [لها] دفعة واحدة وفي مسألتنا قد ثبت استيلاد الابن أولا لها
~~فلا ينتقل إلى غيره إلا أن يقال أم الولد تملك بالقهر على  رواية والاستيلاد
~~سبب قهري ومنها تصرف السيد في مال عبده الذي ملكه إياه وقلنا يملكه، ظاهر
~~كلام أحمد أنه ينفذ ويكون استرجاعا لتضمنه إياه وذكر القاضي في ms115 الجامع
~~الكبير أنه يحتمل حمله على أنه سبق
# PageV01P094
# رجوعه التصرف لينفذ.
# ومنها تصرف الموصى له بالوصية بعد الموت هل يقوم مقام القبول؟ الأظهر
~~قيامه مقامه لأن سبب الملك قد استقر له التيابين لا يمكن إبطاله وقد كمل
~~بالموت على أحد الوجوه وهو منصوص عن أحمد ومثله الوقف على معين إذا قيل
~~باشتراط قبوله فأما العقود التي تملك له موجبها الرجوع فيها قبل القبول،
~~فهل يقوم التصرف فيها مقام القبول؟ فيه تردد يلتفت إلى انعقاد العقود
~~بالمعاطاة فأما الوكالة فيصح قبولها بالفعل صرح به الأصحاب لأنها إذن مجرد
~~وأمر بالتصرف فيصح امتثاله بالفعل وهل يساويها في ذلك سائر العقود الجائزة
~~كالشركة والمضاربة والمساقاة؟ ظاهر كلام التلخيص أو صريحه المساواة وحكى
~~القاضي في الأحكام السلطانية في صحة قبول القاضي القضاء بشروعه في النظر
~~احتمالين وجعل مأخذهما هل يجري الفعل مجرى النطق لدلالته عليه ويحسن
~~بناؤهما على أن ولاية القضاء عقد جائز أو لازم.
# ومنها المطلقة الرجعية هل تحصل رجعتها بالوطء؟ على الروايتين مأخذهما عند
~~أبي الخطاب [الخلاف في وطئها] هل هو مباح أو محرم والصحيح بناؤه على اعتبار
~~الإشهاد للرجعية وعدمه وهو البناء المنصوص عن الإمام ولا عبرة بحل الوطء
~~ولا عدمه فلو وطئها في الحيض أو غيره كانت رجعة، وهل يشترط غيره أن ينوي
~~بالوطء الرجعة أم لا؟ نقل ابن منصور عن أحمد اعتباره وهو اختيار ابن أبي
~~موسى والمذهب عند القاضي ومن اتبعه خلاف ذلك، ولكن الرجعية لم يزل النكاح
~~عنها بالكلية وإنما حصل له تشعث لكن الرجعة يترتب عليها الاستباحة حقيقة في
~~المدة الزائدة على العدة.
### | (القاعدة السادسة والخمسون) :
# شروط العقود من أهلية العاقد أو المعقود له
~~أو عليه إذا وجدت مقترنة بها ولم يتقدم عليها هل يكتفى بها  في صحتها أم لا
~~بد من سبقها؟ المنصوص عن أحمد الاكتفاء بالمقارنة في الصحة وفيه وجه آخر لا
~~بد من السبق وهو اختيار ابن حامد والقاضي في الجملة ويتخرج على ذلك مسائل
~~قد ذكرنا عدة منها في القاعدة السابقة ومنها ms116 إذا أعتق أمته وجعل عتقها
~~صداقها فالمنصوص الصحة اكتفاء باقتران شروط النكاح وهو الحرية به كما دلت
~~عليه السنة الصحيحة واختار ابن حامد والقاضي عدم الصحة فمنهم من [جعل]
~~مأخذه انتفاء لفظ النكاح الصريح وهو ابن حامد ومنهم من [جعل] مأخذه انتفاء
~~تقدم الشرط.
# ومنها لو باعه شيئا بشرط أن يرهنه على ثمنه صح نص عليه وقال القاضي وابن
~~حامد لا يصح لانتفاء الملك للرهن ولا تكفي المقارنة.
# PageV01P095
# ومنها لو كاتب عبده وباعه شيئا صفقة واحدة ففيه وجهان:
# أحدهما [أنه] يصح وقيل إنه المنصوص وذكره القاضي وابن عقيل في النكاح
~~وأبو الخطاب والأكثرون اكتفاء باقتران البيع وشرطه وهو كون المشتري مكاتبا
~~يصح معاملته للسيد
# والوجه الثاني: لا يصح قاله القاضي وابن عقيل في البيوع لأن الكتابة لم
~~تسبق عقد البيع.
# ومنها لو ادعى أنه وكيل لزيد وأن لزيد على فلان ألفا وأقام البينة
~~بالوكالة والدين في حالة واحدة فهل يقبل ويدفع إليه المال أم لا بد من تقدم
~~ثبوت الوكالة على ثبوت الدين، قال القاضي في خلافه يحتمل وجهين والأشبه
~~اعتبار تقدم الوكالة لأنه ما لم نثبت وكالته لا يجب الدفع إليه واستشهد
~~للقبول بما لو شهد أنه ابتاع من فلان دارا وهو مالك لها بأنه يصح شهادتهما
~~بالبيع والملك في حالة واحدة.
# ومنها لو قال إذا تزوجت فلانة فقد وكلتك في طلاقها ففي التلخيص قياس
~~المذهب صحته، ويتخرج وجه آخر أنه لا يصح لاقتران الوكالة وشرطها إذ شرطها
~~أن يكون الموكل مالكا لما وكل فيه وملك الطلاق يترتب على ثبوت النكاح
~~فيقارن الوكالة.
# ومنها لو وجدت الكفاءة في النكاح حال العقد بأن يقول سيد العبد بعد إيجاب
~~النكاح قبلت له هذا النكاح وأعتقته فقال الشيخ تقي الدين قياس المذهب  صحته
~~قال ويتخرج فيه وجه آخر يمنعها فأما اقتران الحكم مع شرطه في غير عقد هل
~~يثبت به الحكم أم لا؟ يتخرج عليه مسائل منها صحة الوصية لمن تثبت أهلية
~~ملكه بالموت كأم الولد ومدبره فإن السبب المستحق به هو ms117 الإيصاء وشرط
~~الاستحقاق هو الموت وعليه يترتب الاستحقاق، وقد اقترن به وجود أهلية
~~المستحق فيكفي في ثبوت الملك، هذا إذا قلنا إن الوصية تملك بالموت من غير
~~قبول، وإن قلنا تتوقف على القبول وهو المشهور فإن القبول يتأخر عن أهلية
~~الاستحقاق فيصح القبول حينئذ ولا يضر فوات أهليته عند الموت فإنه لو قال
~~اعتقوا [عني] عبدي وأعطوه كذا لصحت هذه الوصية ومنها إذا وجدت الحرية عقيب
~~موت المورث أو معه كما لو قال لعبده إن مات أبوك فأنت حر وكان أبوه حرا
~~فمات أو دبر ابن عمه ثم مات فإنه لا يرثه ذكره القاضي وصاحب المغني وعلله
~~بأن المانع لا يؤثر زواله حال الاستحقاق كما لا يؤثر وجوده عندنا في إسلام
~~الطفل بموت أبويه قال الشيخ تقي الدين ينبغي أن يخرج على الوجهين فيما إذا
~~حدثت الأهلية مع الحكم هل يكتفى بها أم يشترط تقدمها فإن قلنا تكفي
~~المقارنة ورث لأنه صار حرا ومالكا في حالة الرستفغني انتهى. ولا يقال هذا
~~يقتضي اقتران العلة ومعلولها وهو عندكم باطل لأنا نقول علة الإرث وسببه هو
~~النسب وهو سابق على الموت وإنما الحرية شرط له
# PageV01P096
# ومنها عدة أم الولد إذا توفى سيدها، هل هي عدة حرة أو أمة وأكثر الروايات
~~عن أحمد أنها تعتد عدة أمة، وقال لو اعتدت عدة حرة لورثت ثم توقف في ذلك،
~~وقال دخلني منه شيء.
# وقال مرة تعتد عدة حرة اكتفاء بالحرية المقارنة لوجوب العدة ولزوم مقارنة
~~العلة للمعلول هنا أظهر ولا يلزم لأن سبب العدة الاستفراش السابق والموت
~~شرطها والحرية شرط للعدة بالأشهر، ومن ههنا لم يلزم طرخال لأن سببه منتف
~~بالكلية وهو النكاح والنسب والولاء.
### | (القاعدة السابعة والخمسون) :
# إذا تقارن الحكم ووجود المنع منه، فهل يثبت
~~الحكم أم لا؟ المذهب المشهور أنه لا يثبت.
# وقال ابن حامد يثبت وإن تقارن الحكم بالدي المانع منه فهل يثبت الحكم معه
~~فيه وجهان، واختار القاضي في المجرد وابن عقيل في الفصول وصاحب المغني أنه
~~لا يثبت واختار القاضي ms118 في خلافه وفي الجامع الكبير أنه يثبت وكذلك ابن عقيل
~~في عمد الأدلة وأبو الخطاب
# فأما اقتران الحكم والمنع منه فيندرج تحته مسائل
# : منها لو قال الزوج لامرأته أنت طالق مع انقضاء عدتك، أو قال كلما ولدت
~~ولدا فأنت طالق فولدت ولدين متعاقبين فإنها تطلق بالأول وتنقضي العدة
~~بالثاني، ولا تطلق به كما لا تطلق في قوله مع انقضاء عدتك، هذا المذهب
~~المشهور وعليه أبو بكر وأبو حفص والقاضي وأصحابه والخلاف فيه مع ابن حامد
~~وحده، وفي الفصول يشير إلى أن مأخذ ابن حامد في مسألة الولادة القول بتقارن
~~العلة ومعلولها فيقع الطلاق في حال الولادة قبل البينونة ولا يصح لأن
~~البينونة معلولة للولادة فلو اقترنت العلة ومعلولها لبانت مع الولادة أيضا
~~ومنها لو قال أنت طالق بعد موتي لم تطلق بغير خلاف نعلمه، ولو قال مع موتي
~~أو موتك لم تطلق نص عليه في رواية مهنا لأن الموت سبب البينونة فلا يجامعها
~~الطلاق ويلزم على قول ابن حامد الوقوع ههنا لأنه إذا وقع الطلاق مع الحكم
~~بالبينونة فإيقاعه مع سبب الحكم أولى ويلزم مثل ذلك القاضي ومن تابعه على
~~الوقوع مع سبب الانفساخ لتأخر الانفساخ عنه ولم يلتزموا ذلك، وادعوا ههنا
~~المقارنة دون السبق ولا يصح ولعل المانع من إيقاع الطلاق مع الموت هو عدم
~~الفائدة فيه بخلاف إيقاعه مع البينونة في الحياة فإنه يفيد التحريم أو نقص
~~العدد
# PageV01P097
# ومنها لو قال زوج الأمة لها إن ملكتك فأنت طالق ثم ملكها لم تطلق، قال
~~الأصحاب وجها واحدا، ولا يصح لأن ابن حامد يلزمه القول ههنا القول بالوقوع
~~لاقترانه بالانفساخ ومنها لو أعتق الزوجان معا وقلنا  لا خيار للمعتقة تحت
~~الحر فهل يثبت لها الخيار ههنا؟ على روايتين منصوصتين عن أحمد وقد اقترن
~~هنا المقتضى وهو حريتها والمانع وهو حريته فحصل الحكم بثبوت الخيار مع
~~المنع منه فإن قيل يشكل على ما ذكرتموه مسألتان منصوصتان عن الإمام أحمد:
~~إحداهما إذا قال لعبده إن بعتك فأنت حر، ثم باعه فإنه يعتق ms119 على البائع من
~~ماله نص عليه أحمد في رواية جماعة ولم ينقل عنه في ذلك خلاف فقد حكم بوقوع
~~العتق مع وجود المانع منه وهو انتقال الملك وهذا يلزم منه صحة قول ابن حامد
~~وطرده في إثبات الأحكام مع مقارنة المنع منها، مثل أن يقول لغير المدخول
~~بها إن طلقتك فأنت طالق ثم يطلقها فينبغي أن تطلق طلقتين، وكذلك إن قال إن
~~فسخت نكاحك لعيب أو نحوه فأنت طالق، وكذلك إن قال إن خالعتك فأنت طالق.
# المسألة الثانية: إذا مات الذمي وله أطفال صغار حكم بإسلام الولد وورث
~~منه نص عليه ولم يثبت عنه خلاف ذلك حتى أن من الأصحاب من أنكر القول بعدم
~~توريثه وقال هو خلاف الإجماع ويلزم من توريثه إثبات الحكم المقترن بمانعه،
~~وهذا لا محيد عنه. والجواب أما على قول ابن حامد فهذا متجه لا بعد فيه وأما
~~على قول باركت الأصحاب فقد اختلفوا في تخريج كلام الإمام أحمد في مسألة
~~العتق على طرق: أحدها: أنه مبني على قوله بأن الملك لم ينقل عن البائع في
~~مدة الخيار، فأما على قوله بالانتقال وهو الصحيح فلا يعتق وهذه طريقة أبي
~~الخطاب في انتصاره وفيها ضعف فإن نصوص أحمد بالعتق هنا متكاثرة ورواية بقاء
~~الملك للبائع آخ لم تكن صريحة عن أحمد بل مستنبطة من كلامه وإنما المنقول
~~الصريح عنه انتقال الملك.
# والطريق الثاني: أن عتقه على البائع لثبوت الخيار له فلم تنقطع علقه عن
~~المبيع بعد وهي طريقة القاضي وابن عقيل وأبي الخطاب وأورد عليهم أن تصرف
~~البائع بالعتق في مدة الخيار لا ينفذ على المنصوص فأجابوا بأن هذا العتق
~~أنشأه في ملكه  فلذلك نفذ في مدة الخيار بعد زوال ملكه فإن أحمد قال بنفوذ
~~الوصية بعد الموت.
# وقال في رواية ابن ماهان يعتق من مال البائع قيل لأنه خلف عن ملك قال نعم
# PageV01P098
# والطريق الثالث أنه يعتق على البائع عقيب إيجابه وقبل قبول المشتري وهي
~~طريقة ابن أبي موسى والسامري وصاحبي المغني والتلخيص لأنه إنما علقه ms120 على
~~بيعه وبيعه الصادر عنه هو الإيجاب فقط، ولهذا يسمى بائعا والقابل مشتريا،
~~ويقال باع هذا واشترى هذا، وإن كان العقد لا ينعقد بقبول المشتري لكن
~~القبول شرط محض لانعقاد البيع وليس هو من ماهيته فإذا وجد القبول تبينا أنه
~~عتق البائع قبله في ملكه قبل الانتقال وفي هذه [الطريقة] أيضا نظر فإن أحمد
~~نص على نفوذه بعد زوال الملك ولأن البيع المطلق إنما يتناول المنعقد لا
~~صورة البيع المجردة والطريق الرابع أنه يعتق على البائع في حالة انتقال
~~الملك إلى المشتري حيث يترتب على الإيجاب القبول وانتقال الملك وثبوت العتق
~~فيتدافعان وينفذ العتق لقوته وسرايته دون انتقال الملك وهي طريقة أبي
~~الخطاب في رءوس المسائل ويشهد لها تشبيه أحمد بالمدبر والوصية ولا يقال في
~~المدبر والوصية لا ينتقل إلى [مال] الورثة لتعلق حق غيرهم بها لأنها تمنع
~~ذلك على أحد الوجهين ونقول بل ينتقل إليهم المال الموصى به وهو ظاهر تعليل
~~أحمد في هذه المسألة فإنه قال في رواية الأثرم وقد قيل له كيف يعتق على
~~البائع وإنما وجب العتق بعد البيع فقال لو وصى له بمائة درهم ومات يعطاها
~~وإن كانت وجب له بعد الموت ولا ملك فهذا مثله، ونقل عنه صالح نحو هذا
~~المعنى أيضا وعلى هذه الطريقة فينفذ العتق مع قيام المانع له لقوته وسرايته
~~ولا يلزم مثل ذلك في غيره من العقود.
# والطريق الخامس: أن يعتق بعد انعقاد البيع وصحته وانتقال الملك المبيع
~~إلى المشتري ثم ينفسخ البيع بالعتق على البائع وصرح بذلك القاضي في خلافه
~~وابن عقيل في عمده وصاحب المحرر، وهو ظاهر كلام أحمد وتشبيهه بالوصية ووجه
~~ذلك أن  العتاق لقوته ونفوذه وسرايته إلى ملك الغير ينفذ، وإن وجد أحد طرفيه
~~في ملك والآخر في غير ملك فإذا عقده في غير ملك مضافا إلى وجود الملك صح
~~الملك ونفذ في المذهب الصحيح المشهور فكذا إذا عقده في ملك على نفوذه في
~~غير الملك فإنه ينفذ ولهذا نقول على إحدى الروايتين لو قال مملوكي ms121 فلان حر
~~بعد موتي بسنة يعتق كما قال وإن كان ذلك بعد زوال ملكه وانتقاله عنه، ولا
~~يقال لا ينتقل ملكه مع قيام الوصية لأن ذلك ممنوع على ظاهر كلام أحمد كما
~~تقدم ولا يلزم مثل هذا في غير العتق من العقود لأنها لا تسري إلى ملك الغير
~~ولا عهد نفوذها في غير ملك بحال، وخرج صاحب المحرر في تعليقه على الهداية
~~وجها فيما إذا علق طلاقها على خلعها فخالعها أنه يقع الطلاق المعلق كما يقع
~~العتق بعد البيع اللازم، فإن كان مراده أنه يقع مع الخلع فهي مسألة ابن
~~حامد في الوقوع مع البينونة وإن أراد بعده فمشكل، فإن الطلاق لم يعهد عندنا
~~وقوعه في غير ملك وسلك الشيخ تقي الدين طريقة أخرى فقال إن كان المعلق
~~للعتق قصده اليمين دون التبرر بعتقه أجزأه
# PageV01P099
# كفارة يمين لأنه إذا باعه خرج عن ملكه فبقي كنذره أن يعتق عبد غيره
~~فيجزئه الكفارة وإن قصد به التقرب صار عتقه مستحقا كالنذر [فلا يصح بيعه
~~ويكون العتق معلقا على صورة البيع كما] لو قال لما لا يحل بيعه إذا بعته
~~فعلي عتق رقبة أو قال لأم ولده إن بعتك فأنت حرة وطرد قوله هذا في تعليق
~~الطلاق على الفسخ والخلع فجعله معلقا على صورة الفسخ والخلع قال ولو قيل
~~بانعقاد الفسخ والخلع المعلق عليه فلا يمنع وقوع الطلاق معه على رأي ابن
~~حامد حيث أوقعه مع البينونة بانقضاء العدة فكذا بالفسخ [والله أعلم] .
# وأما مسألة الميراث فلا ريب أن أحمد نص على توريث الطفل من أبيه الكافر
~~والحكم بإسلامه بموته وخرجه من خرجه من الأصحاب كصاحب المغني على أن  المانع
~~لم يتقدم الحكم بالإرث وإنما قارنه وهذا يرجع إلى ثبوت الحكم مع مقارنة
~~المانع [له] لأن الإسلام سبب المنع، والمنع يترتب عليه والحكم بالتوريث
~~سابق على المنع لاقترانه بسببه.
# وأما اقتران الحكم والمانع فله صور
# : منها توريث الطفل المحكوم بإسلامه بموت أحد أبويه الكافرين منه وقد
~~ذكرت ومنها إذا قتلت أم الولد سيدها ms122 فإنه يلزمها أقل الأمرين من قيمتها أو
~~الدية نص عليه.
# قال الأصحاب سواء قلنا إن الدية تحدث على ملك الورثة ابتداء أو على ملك
~~المورث أولا ; لأنا إن قلنا تحدث على ملك الورثة فقد اقترن الضمان بالحرية
~~وإنما لم يجب الضمان هنا بالدية مطلقا اكتفاء بمقارنة الشرط للحكم على ما
~~تقدم لأن الاعتبار هنا في الضمان بحالة الجناية وهي حينئذ رقيقة فلا يلزمها
~~أكثر من ضمان جناية الرقيق ولا يمنع من ذلك مقارنة الحرية بحالة وجوب
~~الضمان بناء على أن المانع إذا اقترن بالحكم لم يمنعه وإن قلنا إن الدية
~~تحدث على ملك المقتول أولا فقد وجب له ذلك في آخر جزء من حياته، وهي إذ ذاك
~~رقيقة فسبق وقت وجوب الضمان وقت الحرية، وإنما وجب الضمان هنا للسيد وإن
~~كان السيد لا يجب له الضمان على رقيقه لتعلق حق الورثة بماله في هذه الحالة
~~فصار كالواجب لها ابتداء، ولهذا كانوا هم المطالبين به والله أعلم.
# ومنها إذا تزوج العادم للطول الخائف للعنت في عقد حرة وأمة فهل يصح نكاح
~~الأمة مع الحرة؟ على وجهين ومنها إذا قال المتزوج بأمة أبيه: إذا مات أبي
~~فأنت طالق ثم مات الأب فهل يقع الطلاق؟ على وجهين:
# أحدهما: يقع، وهو قول القاضي في الجامع والخلاف وابن عقيل في العمد
~~واختيار أبي الخطاب لأن الموت يترتب عليه [وقوع] الطلاق والملك [والملك]
~~سبب انفساخ النكاح فقد سبق نفوذ
# PageV01P100
# الطلاق وقوع الفسخ فنفذ.
# والثاني: لا يقع وهو قول القاضي في المجرد وابن عقيل في الفصول لأن
~~الطلاق قارن المانع وهو الملك فلم ينفذ.
# ومنها إذا تزوج أمة ثم قال لها إن اشتريتك  فأنت طالق وفيه الوجهان إن
~~قلنا ينتقل الملك مع الخيار وهو الصحيح، وإن قلنا لا ينتقل وقع الطلاق وجها
~~واحدا كذا اذكره أبو الخطاب وفي خلاف القاضي إذا حلف لا يبيع فباع بشرط
~~[الخيار] هل يحنث أن ذلك مبني على نقل الملك وعدمه فقياس قوله إنه لا يقع
~~الطلاق هنا في مدة الخيار إذا ms123 قلنا لا ينتقل الملك فيها وأنكر ذلك الشيخ
~~مجد الدين وقال يحنث بكل حال لأن البيع قد وجد.
# ومنها إذا قال لامرأته التي لم يدخل بها إن كلمتك فأنت طالق ثم أعاده
~~فإنها تطلق بالإعادة لأنه كلام في المشهور عند الأصحاب.
# وقال ابن عقيل في عمد الأدلة قياس المذهب عندي أنه لا يحنث بهذا الكلام
~~لأنه من جنس اليمين الأولى ومؤكد لها، وإنما المقصود أذاها وهجرها وإضرارها
~~بترك كلامها وليس في هذه الإعادة ما ينافي ذلك فلا يحنث به وهذا أقوى
~~والتفريع على المشهور فإذا وقع الطلاق بالإعادة ثانيا فهل ينعقد به يمين
~~ثانية أم لا؟ في المسألة وجهان:
# أحدهما: لا ينعقد وهو قول القاضي في الجامع والخلاف ومن اتبعه كالقاضي
~~يعقوب وابن عقيل وهو قياس قول صاحب المغني وله مأخذان:
# أحدهما: وهو مأخذ القاضي ومن اتبعه أن الكلام يحصل بالشروع في الإعادة
~~قبل إتمامها فيقع الطلاق قبل إتمام الإعادة فلا ينعقد لأن تمام اليمين حصل
~~بعد البينونة.
# والثاني: وهو الذي ذكره صاحب المغني في نظير هذه المسألة أن الطلاق وإن
~~وقف وقوعه إلى ما بعد إنهاء الإعادة إلا أن الإعادة يترتب عليها البينونة
~~فيقع انعقاد اليمين مع البينونة فيخرج على الخلاف في ثبوت الحكم مع المانع
~~أو مع سببه والأصح عنده عدمه.
# والوجه الثاني: تنعقد اليمين وهو اختيار صاحب المحرر بناء على أن الطلاق
~~يقف وقوعه على تمام الإعادة لأن الكلام المطلق إنما ينصرف إلى المقيد ولا
~~تحصل الإفادة بدون ذكر جملة الشرط والجزاء فيقف الطلاق عليهما ويقع عقيبهما
~~لأنهما شرط لوقوعه وأما اليمين فوجدت مع شرط الطلاق فسبقت وقوعه.
# يوضحه أن اليمين هي اللفظ  المجرد وهو المعلق عليه الطلاق فإذا قال إن
~~كلمتك فأنت طالق فهو في معنى قوله إن حلفت يمينا بطلاقك على كلامك فأنت
~~طالق فتبين أن وجود اليمين سابقة لوقوع الطلاق ومنها إذا قال لامرأتيه
~~وإحداهما غير مدخول بها إن حلفت بطلاقكما فأنتما طالقتان ثم قاله ثانيا
~~فإنهما يطلقان طلقة [طلقة] على المذهب المشهور وانعقدت ms124 اليمين مرة ثانية في
~~حق المدخول بها.
# وأما في حق التي لم يدخل بها ففي انعقادها وجهان أحدهما أنها تنعقد وهو
~~قول أبي الخطاب وصاحب المحرر ومقتضى ما ذكره القاضي وابن عقيل في المسألة
~~التي قبلها لأن اليمين سبب البينونة
# PageV01P101
# ووجدت مع شرط الطلاق لا مع وقوع الطلاق.
# والثاني: لا ينعقد وهو اختيار صاحب المغني غير أنه وقع في النسخ خلل في
~~تعليله ; ووجهه أن اليمين وإن وجدت مع شرط الطلاق لكن انعقادها مفارق لوقوع
~~الطلاق فلم ينعقد لاقترانه بما يمنعه، فإن أعاده ثالثا قبل أن يجدد نكاح
~~البائن لم تطلق واحدة منهما على الوجهين لأن الحلف بطلاق البائن لا يمكن
~~فإن عاد وتزوج البائن ثم حلف بطلاقها وحدها فعلى الوجه الثاني لا تطلق لأن
~~اليمين الثانية لم تنعقد بحقها وتطلق الأخرى طلقة لوجود الحلف بطلاقها قبل
~~نكاح الثانية والحلف بطلاق الثانية بعد نكاحها فكمل الشرط في حق الأولى.
# وعلى الوجه الأول تطلق كل واحدة منهما طلقة طلقة لأن الصفة الثانية
~~منعقدة في حقهما جميعا كذا ذكره الأصحاب وأورد عليه أن طلاق كل واحدة منهما
~~معلق بشرط الحلف بطلاقها مع طلاق الأخرى فكل واحد من الحلفين جزء علة لطلاق
~~كل واحدة منهما، فكما أنه لا بد من الحلف بطلاقها في زمن يكون فيه أهلا
~~لوقوع الطلاق كذلك الحلف بطلاق ضرتها لأنه جزء علة لطلاق نفسها ومن تمام
~~شرطه فكيف يقع بهذه التي جدد نكاحها الطلاق وإنما حلف بطلاق ضرتها وهي
~~بائن؟ وأجيب عنه بأن وجود الصفة كلها في النكاح لا حاجة إليه، ويكفي وجود
~~آخرها فيه فيقع الطلاق عقيبه، وذكر صاحب المحرر في تعليقه على الهداية  أن
~~هذا هو المذهب سواء قلنا يكفي في الحنث وجود بعض الصفة أم لا، نعم إن قلنا
~~يكفي وجود بعضها وقد وجد حال البينونة انبنى على أن الخلاف في حل اليمين
~~بالصفة الموجودة حال البينونة انتهى.
# وعندي أن هذا قد يتخرج على خلاف المتأخرين في أن اليمين لا تنحل بوجود
~~الصفة حال البينونة فإن ms125 قلنا إنها مستثناة من عموم كلامه بقرينة الحال
~~فوجود بعضها حال البينونة لا عبرة له أيضا كوجود جميعها، وإن قلنا إن
~~اليمين لا تنحل بدون الحنث فيها اكتفي بوجود آخرها في النكاح لإمكان الحنث
~~فيه على أن الاكتفاء بوجود بعض الصفة حال البينونة وبعضها في النكاح مع
~~قولنا لا يكتفى بوجود بعض الصفة في الطلاق وقولنا إن الصفة الموجودة حال
~~البينونة لا تنحل بها اليمين لا يخلو عن إشكال [ونظر] والله أعلم.
# ومنها إذا اشترى مريض أباه بثمن لا يملك غيره وهو تسعة دنانير وقيمة الأب
~~ستة فقد حصل منها عطيتان من عطايا المريض محاباة البائع بثلث المال وعتق
~~الأب إذا قلنا إن عتقه من الثلث وفيه وجهان:
# أحدهما: وهو قول القاضي في المحرر وابن عقيل في الفصول يتحاصان لأن ملك
~~المريض لأبيه مقارن لملك المشتري لثمنه وفي كل منهما عطية منجزة فتحاصا
~~لتقارنهما والثاني أنه تنفذ المحاباة ولا يعتق الأب وهو اختيار صاحب المحرر
~~لأن المحاباة سابقة لعتق الأب فإن ملك المشتري الثمن
# PageV01P102
# الذي وقعت المحاباة فيه وقع مقارنا لملك الأب، وعتقه يترتب على ملكه ولم
~~يقارنه فقد قارنت المحاباة شرط عتق الأب لا عتقه فنفذت كسبقها.
# ومنها لو أصدقها مائة درهم ثم طلقها قبل الدخول على خمسين من المهر فهل
~~تستحق جميع المهر أو ثلاثة أرباعه؟ على وجهين: أحدهما تستحقه كله لأنه
~~استحق عوضا عن الطلاق خمسين ورجع إليه بالطلاق قبل الدخول النصف الباقي
~~والثاني تستحق ثلاثة أرباعه لأن الطلاق ينتصف به المهر ويصير مشاعا بين
~~الزوجين فلا يستحق من الخمسين المخالع بها إلا نصفها، فلا يسلم للزوج عوضا
~~عن طلاقه إلا نصف الخمسين  ويرجع إليه بالطلاق النصف.
# ومن نصر الوجه الأول قال تنصف المهر يترتب على الخلع لا يفارقه فقد ملك
~~الخمسين كلها قبل التنصيف، لكن ملكه لها قارن سبب التنصيف وهو البينونة
~~فهذا مأخذ الوجهين، وللمسألة مأخذ آخر على تقدير التنصف قبل الملك وهو أن
~~يخالعها لخمسين من المهر مع علمها بأن المهر ينتصف بالمخالعة هل ms126 يتنزل على
~~خمسين مبهمة منه أو على الخمسين التي يستقر لها بالطلاق؟ .
# وفي المسألة وجهان، وعليهما يتنزل الوجهان فيما إذا باع أحد الشريكين نصف
~~السلعة المشتركة هل ينزل البيع على نصف مشاع وإنما له فيه نصفه وهو الربع
~~أو على النصف الذي يخصه بملكه وكذلك في الوصية وغيرها واختيار القاضي أنه
~~يتنزل على النصف الذي يخصه كله بخلاف ما إذا قال له أشركتك في نصفه وهو لا
~~يملك سوى النصف فإنه يستحق منه الربع لأن الشركة تقتضي التساوي في الملكين
~~بخلاف البيع. والمنصوص عن أحمد في رواية ابن منصور أنه لا يصح بيع النصف
~~حتى يقول نصيبي فإن أطلق تنزل على الربع.
# ومنها إذا تزوج في مرض الموت بمهر يزيد على مهر المثل ففي المحاباة
~~روايتان إحداهما أنها موقوفة على إجازة الورثة لأنها عطية الوارث والثانية
~~تنفذ من الثلث نقلها المروذي والأثرم وصالح وابن منصور والفضل بن زياد
~~ويحتمل أن يكون مأخذه أن الإرث المقارن للعطية لا يمنع نفوذها ويحتمل أن
~~يقال إن الزوجة ملكها في حال ملك الزوج البضع وثبوت الإرث مترتب على ذلك
~~وكذلك نص في رواية أبي طالب فيمن أقر لزوجته في مرضه بمهر يزيد على مهر
~~المثل أن الزيادة تكون من الثلث ووجهه القاضي بما ذكرناه من الترتيب لأن
~~الإقرار تبين به أن الاستحقاق كان بالعقد وهذا كله يرجع إلى أن العطية
~~والوصية لمن يصير وارثا يعتبر من الثلث وهو خلاف المذهب المعروف لكن قد
~~يفرق بين أن يكون الوارث نسيبا أو زوجا كما فرق القاضي في كتاب الوصايا من
~~خلافه بينهما في مسألة الإقرار لأن النسب سبب إرثه قائم حال الوصية  بخلاف
~~أحد الزوجين وفيما ذكره القاضي في توجيه أبي طالب نظر فإن أحمد لو اعتبر
~~حالة العقد لما جعله من
# PageV01P103
# الثلث، وإنما يتخرج من هذه الرواية رواية عنه بأن إقرار المريض لوارثه
~~معتبر من الثلث والله أعلم.
### |  (القاعدة الثامنة والخمسون) :
# من تعلق به الامتناع من فعل هو متلبس به
~~فبادر إلى الإقلاع عنه، هل ms127 يكون إقلاعه فعلا للممنوع منه أو تركا له فلا
~~يترتب عليه شيء من أحكامه؟ هذا عدة أنواع:
# أحدها ألا يتعلق به حكم الامتناع بالكلية إلا وهو متلبس به فلا يكون نزعه
~~فعلا للممنوع منه.
# فمن ذلك إذا حلف لا يلبس ثوبا وهو لابسه، أو لا يركب دابة وهو راكبها، أو
~~لا يدخل دارا وهو فيها، وقلنا إن الاستدامة كالابتداء في جميع هذه الأفعال
~~فخلع الثوب ونزل عن الدابة وخرج من الدار في أول أوقات الإمكان، فإنه لا
~~يحنث لأن اليمين تقتضي الكف في المستقبل دون الماضي والحال فيتعلق الحكم
~~بأول أوقات الإمكان، ومنه ما إذا أحرم وعليه قميص فإنه ينزعه في الحال ولا
~~فدية عليه ; لأن محظورات الإحرام إنما تترتب على المحرم لا على المحل ولا
~~يقال إنه بإقدامه على إنشاء الإحرام وهو متلبس بمحظوراته منتسب إلى مصاحبة
~~اللبس في الإحرام كما لا يقال مثل ذلك في الحالف والناذر فإنه كان يمكنه أن
~~لا يحلف ولا ينذر حتى يترك التلبس بما يحلف عليه، ومنه ما إذا فعل فعلا
~~محرما جاهلا أو ناسيا ثم ذكر فإنه يجب عليه قطعه في الحال ولا يترتب عليه
~~أحكام أنصاصا له.
# النوع الثاني أن يمنعه الشارع من الفعل في وقت معين ويعلم بالمنع ولكن لا
~~يستقر بوقت المنع حتى يتلبس بالفعل فيقلع عنه في الحال.
# فاختلف أصحابنا في ذلك على وجهين:
# أحدهما: أنه لا يترتب عليه حكم الفعل المنهي عنه بل يكون إقلاعه تركا
~~للفعل لأن ابتداءه كان مباحا حيث وقع قبل وقت التحريم، وهو  اختيار أبي حفص
~~العكبري.
# والثاني: أنه يكون حكمه حكم الفاعل بتركه لإقدامه على الفعل مع علمه
~~بتحريمه في وقته لا سيما مع قرب الوقت [وهذا ظاهر المذهب] .
# من صور المسألة ما إذا جامع في ليل رمضان فأدركه الفجر وهو مجامع فنزع في
~~الحال فالمذهب أنه يفطر بذلك وفي الكفارة روايتان واختار أبو حفص أنه لا
~~يفطر ولا خلاف في أنه لا يأثم إذا كان حال الابتداء متيقنا لبقاء الليل
~~ويبني ms128 بعض الأصحاب المسألة على أصل آخر وهو أن النزع هل هو جزء من الجماع
~~أو ليس من الجماع وحكى في المسألة روايتين واختار الشيخ تقي الدين أنه لا
~~يفطر تطوعا في هذه الحالة ولا بالأكل ولا بغيره بناء على أنه إنما يتعلق به
~~حكم وجوب الإمساك عن المفطرات بعد العلم بطلوع الفجر فلا يكون الواقع منها
~~في حالة
# PageV01P104
# الطلوع محرما ألبتة كما قلنا في محظورات الإحرام إنها إنما تثبت بعد
~~التلبس به، وقد روي عن أحمد ما يدل على ذلك فإنه قال إذا شك في طلوع الفجر
~~فإنه يأكل حتى لا يشك أنه طلع وفي المسألة أحاديث وآثار كثيرة تدل على ذلك
~~والله أعلم.
# ومنها إذا وطئ امرأته فحاضت في أثناء الوطء فنزع هل يلزمه الكفارة إذا
~~قلنا يلزم المعذور فمن الأصحاب من خرجها على النزع هل هو جماع أم ترك
~~للجماع، ومنهم من خرجها على مسألة الصوم والأظهر أنه إن كان يعلم بمقتضى
~~العادة قرب وقت حيضها ثم وطئ وهو يخشى مفاجأة الحيض هو شبيه بمسألة الصوم
~~وإلا فلا كفارة لأنه إنما تعلق به المنع بعد وجود الحيض وقد ترك الوطء
~~حينئذ وكذلك ينبغي أن يقال في الوطء في ليل الصيام إنه إن ظن بقاء الليل
~~وأنه في مهلة منه لم يفطر وإن خشي مفاجأة الفجر أفطر لأنه أقدم على مكروه
~~أو محرم ابتداء
# النوع الثالث أن يعلم قبل الشروع في فعل أنه إذا شرع فيه ترتب عليه
~~تحريمه وهو متلبس به
# ، فهل يباح له الإقدام على ذلك الفعل  لأن التحريم لم يثبت حينئذ أم لا
~~يباح لأنه يعلم أن إتمامه يقع حراما فيه لأصحابنا قولان، ومثال ذلك: أن
~~يقول لزوجته إن وطئتك فأنت طالق ثلاثا أو فأنت علي كظهر أمي ومثل أن يعلم
~~أنه متى أولج في هذا الوقت طلع عليه الفجر وهو مولج فحكى الأصحاب في مسألة
~~الطلاق والظهار روايتين بنوهما على أن النزع هل هو جماع أو ليس بجماع ورجح
~~صاحب المغني التحريم في مسألة الطلاق ms129 والظهار على كلا القولين لأنه استمتاع
~~بأجنبية وهو حرام ولو كان لمس بدنها لشهوة فلمس الفرج بالفرج أولى بخلاف
~~الصائم فإنه لا يفطر بالوطء ويمكن منع كون النوع وطئا. قال: فإن قيل هذا
~~إنما يحصل ضرورة ترك الوطء الحرام قلنا فإذا لم يكن الوطء إلا بفعل محرم
~~ضرورة وهو ترك الحرام كما لو اختلط لحم الخنزير بلحم مباح لا يمكنه أكله
~~إلا بأكل لحم الخنزير أو اشتبهت ميتة بمذكاة فإن الجميع محرم انتهى. وليس
~~هذا مطابقا لمسألتنا فإن ابتداء الوطء هنا منفرد عن الحرام متميز عنه لم
~~يشتبه بحرام أو لم يختلط به، فإذا انضم إلى ذلك أن النزع ترك للحرام لم يبق
~~ههنا حرام، وأيضا فإن النزع ههنا مقارن البينونة فيمكن النزاع في تحريمه
~~كما وقع النزاع في ترتب أحكام الزوجية معه وأما الإيلاج فمقارن لشرط
~~البينونة فإن قيل إن المقارن للشرط كالمقارن للمشروط على ما سبق تقريره في
~~القاعدة التي قبلها توجه تحريمه أيضا وإلا فلا. وأيضا فمن يقول النزع جزء
~~من الجماع وإن الجماع عبارة عن الإيلاج والنزع يلتزم أن الطلاق والظهار
~~إنما يقعان بعد النزع لا قبله فلا يحصل في أجنبية ولا مظاهر منها ولا يقال
~~يلزم على هذا أن لا يفطر الصائم بالإيلاج قبل غروب الشمس إذا نزع بعده لأن
~~مفطرات
# PageV01P105
# الصائم لم تنحصر في الجماع وحده بل تحصل بأمور متعددة فيجوز أن يحصل بأحد
~~جزأي الجماع كما يحصل بالإنزال بالمباشرة ونحوه بخلاف الأحكام المترتبة على
~~مسمى الوطء فإنها لا تثبت إلا بعد تمام مسمى  الوطء.
# النوع الرابع: أن يتعمد الشروع في فعل محرم عالما بتحريمه ثم يريد تركه
~~والخروج منه وهو متلبس به فيشرع في التخلص منه بمباشرة أيضا
# ، كمن توسط دارا مغصوبة ثم تاب وندم وأخذ في الخروج منها، أو طيب المحرم
~~بدنه عامدا ثم تاب، وشرع في غسله بيده قصدا لإزالته، أو غصب عينا ثم ندم
~~وشرع في حملها على رأسه إلى صاحبها، وما أشبه ذلك.
# والكلام ههنا مقامين أحدهما: هل تصح ms130 التوبة في هذا الحال ويزول الإثم
~~بمجردها، أو لا يزول حتى ينفصل عن ملابسة الفعل بالكلية، وفيه لأصحابنا
~~وجهان:
# أحدهما: وهو قول ابن عقيل أن توبته صحيحة ويزول عنه الإثم بمجردها ويكون
~~تخلصه من الفعل طاعة وإن كان ملابسا له لأنه مأمور به فلا يكون معصية، ولا
~~يقال من شرط التوبة الإقلاع ولم يوجد لأن هذا هو الإقلاع بعينه وأيضا
~~فالإقلاع إنما يشترط مع القدرة عليه دون العجز، كما لو تاب الغاصب وهو
~~محبوس في الدار المغصوبة أو توسط جمعا من الجرحى الصحيح ثم تاب وقد علم أنه
~~إن أقام قتل من هو عليه وإن انتقل قتل غيره لكن هذا من محل النزاع أيضا.
# والوجه الثاني: وهو قول أبي الخطاب أن حركات الغاصب ونحوه في جروحه ليست
~~طاعة ولا مأمورا بها بل هي معصية ولكنه يفعلها لدفع أكبر المعصيتين بأقلهما
~~وأبو الخطاب وإن قال ليست طاعة هو يقول لا إثم فيها بل يقول بوجوبها وهو
~~معنى الطاعة وخرج بعض الأصحاب الخلاف في هذه المسألة على جواز الخلاف في
~~الإقدام على الوطء في مسائل النوع الثالث فإن قيل بجوازه لزم أن يكون الترك
~~امتثالا من كل وجه فلا يكون معصية وإن قيل بتحريمه لزم تحريم الترك ههنا
~~وقد يفرق بالتحريم ثم طار وهنا مستصحب من الابتداء فلا يلزم من الجواز ثم
~~الجواز هنا، ويلزم من التحريم هناك التحريم ههنا بطريق الأولى.
# والمقام الثاني في الأحكام المترتبة على هذا الأصل وهي كثيرة فمنها غسل
~~الطيب بيده للمحرم يجوز لأن ترك الطيب لا  فعل له ذكره الأصحاب واستدلوا
~~بحديث الذي أحرم وهو متضمخ بطيب فأمره النبي صلى الله عليه وسلم أن يغسله
~~عنه، ولكن هذا كان جاهلا بالحكم فهو كمن تطيب بعد إحرامه ناسيا فإنه يغسله
~~بغير خلاف وخص كثير من الأصحاب كالقاضي وغيره الحكم بالناسي وهو مشعر بأن
~~العامد بخلافه وهو متخرج على الخلاف السابق في كونه معصية، والصحيح التعميم
~~لأن مباشرة الفعل إنما جازت ضرورة للخروج منه والمحرم لا ضرورة له ms131 بالغسل
~~بيده، فلما أذن الشارع فيه دل على أن مباشرة
# PageV01P106
# الطيب لقصد إزالته ومعالجته غير ممنوع ومنها إذا تعمد المأموم سبق إمامه
~~في ركوع أو سجود وقلنا لا تبطل صلاته بمجرد تعمد السبق، فهل يجب عليه العود
~~إلى متابعته الإمام أم لا؟ أطلق كثير من الأصحاب وجوب العود من غير تفريق
~~العامد وغيره، كما وردت روايات عن الصحابة عمر وابنه وابن مسعود رضي الله
~~عنهم وفرق صاحب المحرر بين العامد وغيره وقال: متى عاد العامد بطلت صلاته
~~لأنه قد تعمد زيادة ركن كامل عمدا وإنما يعود الساهي والجاهل، وقد يقال إن
~~عود العامد يتخرج على أن العود إنما هو قطع للفعل المنهي عنه الذي ارتكبه
~~ورجع عنه إلى متابعة الإمام الواجبة فلا يكون منهيا عنه بل مأمور به
~~كالخروج من الدار المغصوبة ونحوها على ما سبق وقد يفرق بأن حقيقة السجود
~~وضع الأعضاء المخصوصة على الأرض فإذا زيد هذا المقدار عمدا بطلت به الصلاة
~~وأما الهوى إليه والرفع منه فليسا من ماهيته وإنما هما حدان له فلا أثر
~~لنية قطعهما بالرفع فإن الرفع ليس منه وإنما هو غاية له وفصل بينه وبين
~~غيره وما مضى منه ووجد لا يمكن رفعه، وهو سجود تام فتبطل الصلاة بزيادته
~~عمدا، وهذا قد يلزم منه أن السبق للركن عمدا يبطل الصلاة وقد قيل إنه
~~المنصوص عن أحمد، وعلى الوجه الآخر فيقال لما لحقه الإمام في هذا الركن
~~واجتمع معه فيه اكتفي بذلك في المتابعة.
### | (القاعدة التاسعة والخمسون) :
# العقود لا ترد إلا على موجود بالفعل أو
~~بالقوة، وأما الفسوخ فترد على المعدوم حكما واختيارا على الصحيح وقد دل
~~عليه حديث المصراة حيث أوجب الشارع رد صاع التمر عوضا عن اللبن بعد تلفه
~~وهو مما ورد العقد عليه فدل على أنه حكم بفسخ العقد فيه ورد عوضه مع أصله
~~والرجوع بالثمن كاملا
# فأما الانفساخ الحكمي بالتلف ففي مواضع
# : منها إذا تلف المبيع المبهم قبل قبضه انفسخ العقد فيه وفي عوضه سواء
~~كان ثمنا أو مثمنا.
# ومنها ms132 إذا تلفت الثمار المشتراة في رءوس النخل قبل جدها بجائحة فإن العقد
~~ينفسخ فيها.
# ومنها إذا تلفت العين المستأجرة قبل مضي مدة الإجارة انفسخ العقد فيما
~~بقي منها.
# وأما الفسخ الاختياري فكثير
# ، ومن مسائله إذا تلف المبيع في مدة الخيار هل يسقط الخيار أم لا يسقط؟
~~وللبائع الفسخ فيرجع بعوضه ويرد الثمن على روايتين معروفتين ونقل أبو طالب
~~عنه إن أعتقه المشتري أو تلف عنه فللبائع الثمن وإن باعه ولم يمكنه رده فله
~~القيمة [ففرق بين التلف الحسي والحكمي وبين التفويت مع بقاء العين فأجاز
~~الفسخ] مع بقائها لإمكان الرجوع بخلاف التلف وأيضا
# PageV01P107
# فتصرفه في المبيع في مدة الخيار جناية حال بها بين البائع والرجوع في
~~ماله فيملك أن يفسخ ويضمنه القيمة للحيلولة وإلى هذا المأخذ أشار أحمد رحمه
~~الله.
# ومنها إذا اختلف المتبايعان في الثمن بعد تلف المبيع وفيه روايتان:
# إحداهما يتخالفان ويفسخ البيع ويغرم المشتري القيمة.
# والثانية: القول قول المشتري مع يمينه في قدر الثمن ولا فسخ اختارها أبو
~~بكر ومنها إذا تبايعا جارية بعبد أو ثوب ثم وجد أحدهما بما قبضه عيبا وقد
~~تلف الآخر فإنه يرد ما بيده ويفسخ العقد ويرجع بقيمة التالف نص عليه أحمد
~~في رواية حنبل وابن منصور ولم يذكر الأصحاب فيه خلافا لأن هنا عينا باقية
~~يمكن الفسخ فيها فيقع الفسخ في التالف تبعا كما لو كان الثمن نقدا معينا
~~وقد تلف فإنه لا خلاف أنه يرد السلعة بالعيب ويأخذ  بدل الثمن ومنها إذا تلف
~~بعض المبيع المعيب وأراد رده فهل يجوز رد الموجود مع قيمة المفقود ويأخذ
~~الثمن.
# ظاهر كلام القاضي في خلافه في المسألة التي قبلها جوازه لأن الفسخ في
~~المفقود هنا تابع للفسخ في الموجود، وخرجه صاحب التلخيص على روايتين فيما
~~إذا اشترى شيئا فبان معيبا وقد تعيب عنده فإنه يرده على إحدى الروايتين
~~ويرد معها أرش العيب الحادث عنده منسوبا من قيمته لا من ثمنه فورد الفسخ
~~هنا على المفقود تبعا للموجود واعتذر ابن عقيل عن ضمانه بالقيمة ms133 فإنه لما
~~فسخ العقد صار المبيع في يده كالمقبوض على وجه السوم لأنه قبض بحكم عقد
~~فلذلك ضمن بالقيمة وهذا رجوع إلى أن الفسخ رفع للعقد من أصله وهو ضعيف،
~~ومقتضى هذا أن الأصل ضمانه بجزء من الثمن وهو مقتضى ما ذكره القاضي وابن
~~عقيل في مسائل التفليس لأن كل جزء من المبيع مقابل لجزء من الثمن فإذا لم
~~يكن رد المبيع كله رد الموجود منه بقسطه من الثمن كما في تفريق الصفقة وهذا
~~خلاف أرش العيب الذي يأخذه المشتري من البائع فإنه يأخذه منسوبا من الثمن
~~واختلف الأصحاب فيه فمنهم من يقول هو فسخ للعقد في مقدار العيب ورجوع بقسطه
~~من الثمن، وعلى هذا فالفسخ ورد على معدوم مستحق التسليم وهذا في المشترى في
~~الذمة كالسلم ظاهرا لأنه كان يستحقه سليما فأما في المعين فلم يقع العقد
~~على غير عينه فلا يمكن أن يكون الأرش فسخا إلا أن يكون إطلاق العقد على
~~العين يقتضي سلامتها وكأنها موصوفة بصفة السلامة وقد فاتت ومنهم من يقول بل
~~هو عوض عن الجزء الفائت.
# وعلى هذا فهل هو عوض عن الجزء نفسه أو عن قيمته؟ ذهب القاضي في خلافه إلى
~~أنه عوض عن القيمة وذهب ابن عقيل في فنونه وابن المنى إلى أنه عوض عن العين
# PageV01P108
# عنها بما شاء.
# وإن قلنا القيمة لم يجز أن يصالح عنها بأكثر منها من جنسها، ومنهم من قال
~~هو إسقاط لجزء من الثمن في مقابلة  الجزء الفائت الذي تعذر تسليمه لا على
~~وجه الفسخ لأن الفسخ لا يقابل الفائتة وينبني على ذلك جواز المصالحة عنه
~~بأكثر من قيمته، فإن قلنا المضمون العين فله المصالحة الصحة والسلامة وإنما
~~يقابل الأجزاء المشاعة فإذا عقد على عين موصوفة وفات بعض صفاتها رجع بما
~~قابله من الثمن من غير فسخ وكل من هذه الأقوال الثلاثة قاله القاضي في موضع
~~من خلافه وينبني على الخلاف في أن الأرش فسخ أو إسقاط لجزء من الثمن أو
~~معاوضته أنه إن كان فسخا أو إسقاطا ms134 لم يرجع إلا بقدره من الثمن ويستحق جزءا
~~من عين الثمن مع بقائه بخلاف ما إذا قلنا هو معاوضة وأما إن أسقط المشتري
~~خيار الرد بعوض بذله له البائع وقبله فإنه يجوز على حسب ما يتفقان عليه
~~وليس من الأرش في شيء ذكره القاضي وابن عقيل في الشفعة ونص أحمد على مثله
~~في النكاح في خيار المعتقة تحت عبد.
# ومنها إذا تلفت العين المعيبة كلها فهل يملك المشتري الفسخ ورد بدلها أم
~~لا؟ الذي عليه الأكثرون أنه لا يملك ذلك وأشار إليه أحمد في رواية ابن
~~منصور قالوا: لأن الرد يستدعي مردودا ولا مردود إلا مع بقاء العين وظلامته
~~تستدرك بالأرش وهو ضعيف لأن البدل يقوم مقام العين وخرج القاضي في خلافه
~~جواز ذلك من رد المشتري أرش العيب الحادث عنده كما تقدم وذكر في أنه قياس
~~المذهب وتابعه عليه أبو الخطاب في انتصاره، وجزم به ابن عقيل في الفصول من
~~غير خلاف حكاه ومنها إذا اشترى ربويا بجنسه فبان معيبا ثم تلف قبل رده فإنه
~~يملك الفسخ ويرد بدله ويأخذ لأنه لا يجوز له أخذ الأرش على الصحيح بمحذور
~~الربا فتعين الفسخ.
# ومنها الإقالة هل تصح بعد تلف العين؟ قال القاضي مرة: لا تصح لأنها عقد
~~يقف على الرضا من الجانبين فهي كالبيع بخلاف الرد بالعيب ثم قال في موضع
~~آخر قياس المذهب صحتها بعد التلف إذا قلنا هي فسخ وتابعه أبو الخطاب في
~~الانتصار وابن عقيل  في نظرياته وحكى صاحب التلخيص فيها وجهين بخلاف الرد
~~بالعيب وفرق بأن الرد يستدعي مردودا بخلاف الفسخ وهو ضعيف فإن الرد فسخ
~~أيضا والإقالة تستدعي مقالا فيه ولكن البدل يقوم مقام المبدل هنا للضرورة.
# ومنها الشركة في البيوع وهي نوع منها وحقيقتها أن يشتري رجل شيئا فيقول
~~لآخر أشركتك في نصفه أو جزء مشاع منه فيقبل فيصح ذلك ويكون تمليكا منجزا
~~بعوض في الذمة وموضوع هذا العقد أنه إن ربح المال المشترك فيه فالربح
~~بينهما الناطفية بالثمن ويصير المشتري شريكا في الربح ms135 فيأخذ حصته منه وإن
~~تلف المال أو خسر انفسخت الشركة فيكون الخسران أو التلف على المشتري فيقدر
~~انفساخ الشركة حكما في آخر زمن الملك قبل بيعه بخسارة أو تلفه
# PageV01P109
# وإنما يحكم بالانفساخ بعد التلف والخسران فيكون هذا العقد مفيدا للشركة
~~في الربح خاصة ويكون فسخه معلقا على شرط ويكتفى بذلك بمسمى الشركة من غير
~~حاجة إلى شرط لفظي وقد نص أحمد على جواز هذا في رواية جماعة منهم الأثرم
~~ومهنا وأحمد بن القاسم وسندي وأبو طالب وأحمد بن سعيد وابن منصور وغيرهم
~~ونقل مثل ذلك عن شريح والشعبي صريحا وسئل أحمد هل يدخل هذا في ربح ما لم
~~يضمن؟ فقال: هو مثل المضارب يأخذ الربح ولا ضمان عليه. وقد أشكل توجيه كلام
~~أحمد على القاضي فحمله على محامل بعيدة جدا وحمله ابن أبي موسى على ظاهره
~~وتبعه الشيرازي إلا أنه خرج وجها آخر أن الوضيعة عليهما كالربح.
### | (القاعدة الستون) :
# التفاسخ في العقود الجائزة متى تضمن ضررا على أحد
~~المتعاقدين أو غيرهما ممن له تعلق بالعقد لم يجز ولم ينفذ إلا أن يمكن
~~استدراك الضرر بضمان أو نحوه فيجوز على ذلك الوجه.
# فمن ذلك الموصى إليه أطلق كثير من الأصحاب أن له الرد بعد القبول في حياة
~~الموصي وبعده وقيد ذلك صاحب المحرر بما إذا وجد حاكما لئلا يضيع إسنادها
~~فيقع الضرر وأخذها من رواية حنبل عن أحمد في الوصي يدفع  الوصية إلى الحاكم
~~فيبرأ منها قال إن كان حاكما فنعم وحكى رواية أخرى أنه لا يملك الرد بعد
~~الموت بحال ولا قبله إن لم يعلمه بذلك لما فيه من التغرير به وحكى ابن أبي
~~موسى رواية أنه ليس له الرد بحال إذا قبلها ومن الأصحاب من حملها على ما
~~بعد الموت، وحكاهما القاضي في خلافه صريحا في الحالين.
# ومنها الوكيل في بيع الرهن إذا عزله الراهن يصح عزله على المنصوص لأن
~~الحاكم يأمره بالبيع ويبيع عليه وخرج ابن أبي موسى وجها آخر أنه لا ينعزل
~~لأن فيه تغرير للمرتهن ويتخرج ms136 وجه ثالث بالفرق بين أن يوجد حاكم يأمر
~~بالبيع أو لا من مسألة الوصية
# ومنها أنه يجوز فسخ عقد الجعالة لكن يستحق العامل أجرة المثل لبطلان
~~المسمى بالفسخ فإذا عمل به أحد مستندا إليه استحق أجرة المثل كما لو سمى له
~~تسمية فاسدة ويتخرج أن يستحق في جعل الرد الأبق المسمى بالشروع لأنه
~~المستحق بالإطلاق وقد صار وجود التسمية كالعدم.
# ومنها إذا فسخ المالك عقد المساقاة وقلنا هي جائزة فإن كان بعد ظهور
~~الثمرة فنصيب العامل فيها ثابت لأنه يملكه بالظهور رواية واحدة لأن حصة
~~المساقي ليست وقاية للمال بخلاف المضارب وكذلك لو فسخ العامل بعد الظهور،
~~وأما إن كان الفسخ قبل الظهور فإن كان من العامل فلا شيء له لإعراضه وإن
~~كان من المالك فعليه أجرة المثل للعامل لأنه منعه من إتمام عقد يقضي إلى
~~حصول
# PageV01P110
# المسمى له غالبا فلزمه ضمانه وأيضا فإن ظهور الثمرة بعد الفسخ لعمل
~~العامل فيها أثر بالقيام عليها وخدمتها فلا يذهب عمله مجانا وقد أثر في
~~حصول المقصود ويتوجه على قول ابن عقيل في المضارب أن ينفسخ العقد بالنسبة
~~إلى المالك دون العامل فيستحق من ثمرة المسمى له.
# ومنها إذا زارع رجلا على أرضه ثم فسخ المزارعة قبل ظهور الزرع أو قبل
~~البذر وبعد الحرث قال ابن منصور في مسائله قلت لأحمد: الأكار يريد أن يخرج
~~من الأرض فيبيع الزرع قال لا يجوز حتى  يبدو صلاحه قلت فيبيع عمل يديه وما
~~عمل في الأرض وليس فيها زرع قال لم يجب له شيء بعد إنما يجب بعد التمام قال
~~ابن منصور يقول يجب له بعد ما يبلغ الزرع لما اشترط عليه أن يعمل حتى يفرغ
~~فأما أن يكون يذهب عمل يديه وما أنفق في الأرض فلا وذلك أنه إذا أخرجه
~~صاحبه أو خرج بإذنه فإذا خرج من ذات نفسه فليس له شيء انتهى
# . فحمل ابن منصور قول أحمد أنه لا شيء له على ما إذا خرج بنفسه لأنه معرض
~~عما يستحقه من الأرض بخلاف ما ms137 إذا أخرجه المالك أو خرج بإذنه وظاهر كلامه
~~أنه تجب له أجرة عمله بيديه وما أنفق على الأرض من ماله من أن كلام أحمد قد
~~يحمل على أنه أراد أنه لا يبيع آثار عمله لأنها ليست أعيانا وهذا لا يدل
~~على أنه لا حق له فيها بالكلية ولهذا نقول في آثار الغاصب إنه يكون شريكا
~~بها على أحد القولين والمفلس ونحوه لا خلاف فيه مع أن القاضي قال في
~~الأحكام السلطانية قياس المذهب جواز بيع العمارة التي هي الإثارة ويكون
~~شريكا في الأرض بعمارته
# وأفتى الشيخ تقي الدين فيمن زارع رجلا على مزرعة بستانه ثم أجرها هل تبطل
~~المزارعة أنه إن زارعه مزارعة لازمة لم تبطل بالإجارة وإن لم تكن لازمة
~~أعطى الفلاح أجرة عمله وأفتى أيضا في رجل زرع أرضا وكانت بوارا وحرثها فهل
~~له إذا خرج منها فلاحه أنه إن كان له في الأرض فلاحة لم ينتفع بها فله
~~قيمتها على من انتفع بها فإن كان المالك انتفع بها وأخذ عوضا عنها من
~~المستأجرة فضمانها عليه وإن أخذ الأجرة عن الأرض وحدها فضمان الفلاحة على
~~المستأجر المنتفع بها ونص أحمد في رواية صالح فيمن استأجر أرضا معلومة وشرط
~~عليه أن يردها مفلوحة كما أخذها أن له أن يردها عليه كما شرط ويتخرج مثل
~~ذلك في المزارعة.
# ومنها المضاربة تنفسخ بفسخ المالك لها ولو كان المال عرضا ولكن للمضارب 
~~بيعه بعد الفسخ لتعلق حقه بربحه ذكره القاضي في خلافه وهو ظاهر كلام أحمد
~~في رواية الشيخ ابن منصور وذكر القاضي في المجرد وابن عقيل في باب الشركة
~~أن المضارب لا ينعزل ما دام عرضا بل يملك التصرف حتى ينض رأس [المال] وليس
~~للمالك عزله وإن هذا ظاهر كلام أحمد في رواية حنبل وذكرا في المضاربة أنه
~~ينعزل بالنسبة إلى الشراء دون البيع وحمل صاحب المغني مطلق كلامهما في
~~الشركة على هذا التقييد ومعناه أن المضارب بعد الفسخ يملك تنضيض المال وليس
~~للمالك منعه من ذلك إذا كان فيه ربح ms138 لكن ابن عقيل صرح في موضع آخر بأن
~~العامل لا يملك الفسخ حتى ينض رأس المال مراعاة لحق
# PageV01P111
# مالكه ثم قال ابن عقيل إذا قصد المالك بعزله الحيلة لاقتطاع الربح مثل أن
~~يشتري متاعا يرجو به الربح في موسم فينفسخ قبله ليقومه بسعر يومه ويأخذه لم
~~ينفسخ في حق المضارب في الربح وإذا جاء الموسم أخذ حصته منه فجعل العقد
~~باقيا بالنسبة إلى استحقاق نصيبه من الربح الذي أراد المالك إسقاطه بعد
~~انعقاد سببه بعمل المضارب فهو كالفسخ بعد ظهور الربح وقال ابن عقيل أيضا في
~~باب الجعالة المضاربة كالجعالة لا يملك رب المال فسخها بعد تلبس العامل
~~بالعمل وأطلق ذلك وقال في مفرداته إنما يملك المضارب الفسخ بعد أن ينض رأس
~~المال ويعلم رب المال أنه أراد الفسخ لئلا يتمادى به الزمان فيتعطل عليه
~~الأرباح. قال وهذا هو دوران بمذهبنا وأنه لا يحل لأحد المتعاقدين في الشركة
~~والمضاربات الفسخ مع كتم شريكه لأنه ذريعة إلى غاية الإضرار وهو تعطيل
~~المال عن الفوائد والأرباح ولهذا لا يملك عندنا فسخها ورأس المال قد صار
~~عروضا لكن إذا باع ونض رأس المال ينفسخ انتهى.
# وحاصله أنه لا يجوز للمضارب الفسخ حتى ينض رأس المال ويعلم به ربه لئلا
~~يتضرر بتعطيل ماله عن الربح كما ذكر أنه في الفضول أن المالك لا يملك الفسخ
~~إذا توجه المال إلى الربح ولا يسقط به حق  العامل وهو حسن جار على قواعد
~~المذهب في اعتبار المقاصد وسد الذرائع ولهذا قلنا إن المضارب إذا ضارب لآخر
~~من غير علم الأول وكان عليه في ذلك ضرر رد حقه من الربح في شركة الأول مع
~~مخالفته لإطلاق الأكثرين أنه إذا فسخ قبل الظهور فلا شيء له وأما ما ذكره
~~في باب الجعالة ففيه بعد إلا أن ينزل على مثل هذا الحال مع أن القاضي ذكر
~~مثله أيضا في باب الجعالة.
# ومنها الشركة إذا فسخ أحدهما عقدها بالقول انفسخت وإن قال الآخر عزلتك
~~انعزل المعزول وحده ذكره القاضي وينفسخ مع ms139 كون المال عروضا أو ناضا وحكى
~~صاحب التلخيص رواية أخرى لا ينعزل حتى ينض المال كالمضارب قال وهو المذهب
~~وفرق بأن الشريك وكيل والربح يدخل تبعا بخلاف حق المضارب فإنه أصلي ولا
~~يدخل بدون البيع.
# ومنها الوكيل إذا وكله في فعل شيء ثم عزله وتصرف قبل العلم تصرفا يوجب
~~الضمان فهل يضمنه الموكل؟ فيه وجهان مذكوران فيما إذا وكله في استيفاء
~~القصاص ثم عزله فاستوفاه قبل العلم قال أبو بكر لا ضمان على الوكيل فمن
~~الأصحاب من قال لعدم تفريطه ومنهم من قال لأن عفو موكله لم يصح حيث حصل على
~~وجه لا يمكن استدراكه فهو كما لو عفى بعد الرمي قال أبو بكر وهل يلزم
~~الموكل الضمان؟ على قولين أحدهما لا ضمان عليه ووجه بأن عفوه لم يصح كما
~~ذكرنا وبأنه محسن بالعفو فلا يترتب عليه الضمان به والثاني عليه الضمان
~~لأنه سلطه على قتل معصوم لا يعلم بعصمته فكان الضمان عليه كما لو أمر
~~بالقتل من لا يعلم تحريمه فقتل كان الضمان على الآمر وللأصحاب طريقة
# PageV01P112
# ثانية وهي البناء على انعزال الوكيل قبل العلم فإن قلنا لا ينعزل لم يصح
~~العفو فيقع القصاص مستحقا لا ضمان فيه، وإن قلنا ينعزل صح العفو وضمن
~~الوكيل كما لو قتل مرتدا وكان [قد] أسلم ولم يعلم به وهل يرجع على الموكل؟
~~على وجهين:
# أحدهما: يرجع لتغريره.
# والثاني: لا لأن العفو إحسان  منه لا يقتضي الضمان وعلى هذا فالدية على
~~عاقلة الوكيل عند أبي الخطاب لأنه خطأ استنمت القاضي في ماله لأنه عمد وهو
~~بعيد.
# وقد يقال هو شبه عمد كذا حكى صاحب المغني، وللأصحاب طريقة ثالثة وهو إن
~~قلنا لا ينعزل لم يضمن الوكيل وهل يضمن العافي؟ على وجهين بناء على صحة
~~عفوه، وترددا بين تغريره وإحسانه، وإن قلنا ينعزل لزمته الدية.
# وهل يكون في ماله أو على عاقلته؟ على وجهين، وهذه طريقة أبي الخطاب وصاحب
~~الترغيب وزادوا إذا قلنا في ماله فهل يرجع بها على الموكل؟ على وجهين، ولو
~~وكله ms140 في بيع شيء أو وقفه أو [في] عتق عبده ثم عزله ثم فعل ما وكله فيه قبل
~~العلم بعزله فإن قيل لا ينعزل قبل العلم فالتصرف صحيح ولا كلام وإن قيل
~~ينعزل فالعقد باطل وكذلك وقف المشتري وعتقه.
# وأما استقلاله فقال الشيخ تقي الدين لا يضمنه الوكيل لانتفاء تفريطه
~~والمشتري مغرور وفي تضمينه خلاف في المذهب وإذا ضمن رجع على الغار على
~~الصحيح والغار هنا لا ضمان عليه فلا ضمان على واحد منهما انتهى. وعلى القول
~~بضمان الوكيل في مسألة استيفاء القصاص من غير رجوع قد يتوجه ضمان الوكيل
~~هنا وفيه بعد أيضا لأن الضمان هنا لو وجب لوجب للغار والغار من شأنه أن
~~يضمن لا أن يضمن له.
# وأما المشتري فهو شبيه بالمشتري من المشتري من الغاصب إذا لم يعلما
~~بالغصب، والمعروف في المذهب تضمينه لكن لا يمكن الرجوع هنا على الوكيل.
### | (القاعدة الحادية والستون) :
# المتصرف تصرفا عاما على الناس كلهم من غير
~~ولاية أحد معين وهو الإمام، هل يكون تصرفه عليهم بطريق الوكالة لهم أو
~~بطريق الولاية؟ في ذلك وجهان وخرج الآمدي روايتين بناء على أن خطأه هل هو
~~على عاقلته أو في بيت المال ; لأنا إن جعلناه على عاقلته فهو متصرف بنفسه
~~وإن جعلناه في بيت المال فهو متصرف بوكالتهم لهم  وعليهم فلا يضمن لهم ولا
~~يهدر خطاءه فيجب في بيت المال واختيار القاضي في خلافه أنه متصرف بالوكالة
~~لعمومهم، وذكر في الأحكام السلطانية روايتين في انعقاد الإمامة بمجرد القهر
~~من غير عقد وهذا يحسن أن يكون أصلا للخلاف في الولاية والوكالة أيضا،
~~وينبني على هذا الخلاف أيضا انعزاله بالعزل ذكره الآمدي فإن قلنا هو وكيل
~~فله أن يعزل
# PageV01P113
# نفسه وإن قلنا هو وال لم ينعزل بالعزل كما أن الرسول ليس له عزل نفسه ولا
~~ينعزل بموت من بايعه لأنه وكيل عن الجميع لا عن أهل البيعة وحدهم، وهل لهم
~~عزله إذا كان بسؤاله فحكمه حكم عزل نفسه، وإن كان بغير سؤاله لم يجز بغير
~~خلاف، هذا ms141 [ظاهر] ما ذكره القاضي وغيره وأما من كان تصرفه كالجيحون من
~~توليته فإن كان نائبا عنه كالوزير فإنه كالوكيل له ينعزل بعزله وبموته وإن
~~كان نائبا عن المسلمين كالأمير العام لم ينعزل بموت الإمام ذكره القاضي في
~~الأحكام السلطانية فأما القضاة فهل هم نواب الإمام أو المسلمين؟ فيه وجهان
~~معروفان ينبني عليهما جواز عزل الإمام له وعزله لنفسه وظاهر كلام القاضي في
~~الأحكام أن الخلاف مطرد في ولاية الإمارة العامة على البلاد وجباية الخراج.
# وأما نواب القاضي فنوعان:
# أحدهما: من ولايته خاصة كمن فوض إليه سماع شهادة معينة أو إحضار المستعدى
~~عليه فهم كالوكلاء ينعزلون بعزله وموته.
# والثاني: من ولايته عامة كخلفائه وأمنائه على الأطفال ونوابه على القرى
~~فهل هم بمنزلة وكلائه أو نواب المسلمين فلا ينعزلون بموته؟ على وجهين
~~ذكرهما الآمدي، وصحح صاحب الترغيب عدم الانعزال، وحكى ابن عقيل عن الأصحاب
~~أنهم ينعزلون لأنهم نواب القاضي بخلاف القضاة فإنهم نواب للمسلمين، ولهذا
~~يجب على الإمام نصب القضاة ولا يجب على القضاة الاستنابة، ويجاب عنه بأن
~~القضاء ليس بفرض كفاية على رواية ولا يجب نصب قاض بالكلية وبأن الوجوب لا
~~يتعلق بمعين فلا أثر له في عدم نفوذ العزل ولهذا من عنده ودائع وعليه ديون
~~خفية يجب عليه الوصية عند الموت بأدائها وله عزل  الموصى إليه بذلك
~~واستبداله ; وأما المتصرف تصرفا خاصا بتفويض من ليس له ولاية عامة فنوعان:
# أحدهما: أن يكون المفوض له ولاية على ما يتصرف فيه كولي اليتيم وناظر
~~الوقف فإذا عقد عقدا جائزا أو متوقع الانفساخ كالشركة والمضاربة والوكالة
~~وإجارة الوقف فإنها لا تنفسخ بموته لأنه متصرف على غيره لا على نفسه وكذلك
~~الوكيل إذا أذن له موكله أن يوكل فيكون وكيله وكيلا لموكله لا له.
# والثاني: من يفوض حقوق نفسه فهذه وكالة محضة
### | (القاعدة الثانية والستون) :
# فيما ينعزل قبل العلم بالعزل، المشهور أن كل
~~من ينعزل بموت أو عزل هل ينعزل بمجرد ذلك أم يقف عزله على علمه؟ على
~~روايتين.
# وسواء في ذلك الوكيل وغيره ms142 والإذن للزوجة أو العبد فيما لا يملكانه بدون
~~إذن إذا وجد بعده نهي لم يعلماه مخرج على الوكيل ذكره القاضي وكذلك إذن
~~المرتهن للراهن في التصرف إذا منع منه قبل تصرف الراهن ولم يعلم، ومن
~~الأصحاب من فرق بين
# PageV01P114
# الوكيل وغيره ودخل في هذا صور: منها الحاكم إذا قيل بانعزاله قال القاضي
~~وأبو الخطاب فيه الخلاف الذي في الوكيل.
# وفي التلخيص لا ينعزل قبل العلم بغير خلاف ورجحه الشيخ تقي الدين لأن في
~~ولايته حقا لله وإن قيل إنه وكيل فهو شبيه بنسخ الأحكام لا يثبت قبل بلوغ
~~الناسخ على الصحيح بخلاف الوكالة المحضة.
# قال: هذا هو المنصوص عن أحمد وأيضا فإن ولاية القاضي عامة لما يترتب
~~عليها من عموم العقود والفسوخ فتعظم البلوى بإبطالها قبل العلم بخلاف
~~الوكالة
# ومنها عقود المشاركات كالشركة والمضاربة، والمشهور أنها تنفسخ قبل العلم
~~كالوكالة وقد ذكرنا عن ابن عقيل فيما سبق في المضاربة أنها لا تنفسخ بفسخ
~~المضارب حتى يعلم رب المال.
# ومنها الوديعة وقد ذكر القاضي في مواضع كثيرة من خلافه أن للمودع فسخها
~~بالقول في غيبة المودع وتنفسخ قبل علم المودع بالفسخ وتبقى في يده أمانة
~~كمن أطارت الريح إلى بيته ثوبا لغيره، ثم إنه ذكر في مسألة  الوكالة أن
~~الوديعة لا يلحقها الفسخ بالقول وإنما تنفسخ بالرد إلى صاحبها أو بأن يتعدى
~~المودع فيها فلو قال المودع بمحضر من رب الوديعة أو في غيبته فسخت الوديعة
~~أو أزلت نفسها عنها لم تنفسخ قبل أن يصل إلى صاحبها ولم يضمنها.
# فإما أن يكون هذا تفريقا بين فسخ المودع والمودع أو يكون اختلافا منه في
~~المسألة. والأول أشبه لأن فسخ المودع إخراج للمودع عن الاستحفاظ وهو يملكه
~~وأما المودع فليس له فيها تصرف سوى الإمساك والحفظ فلا يصح أن يرفعه مع
~~وجوده ويلتحق بهذه القاعدة.
### | (القاعدة الثالثة والستون) :
# وهي أن من لا يعتبر رضاه لفسخ عقد أو حله لا
~~يعتبر علمه به ويندرج تحت ذلك مسائل: منها الطلاق ومنها الخلع فإنه يصح مع ms143
~~الأجنبي على المذهب سواء قيل هو فسخ أو طلاق ولنا وجه آخر أنه لا يصح مع
~~الأجنبي إذا قلنا إنه فسخ كالإقالة والصحيح خلافه لأن فسخ البيع اللازم لا
~~يستقل به أحد المتبايعين بخلاف النكاح فإن الزوج يستقل بإزالته بالطلاق.
# ومنها العتق ولو كان على مال نحو أعتق عبدك عني وعلي ثمنه ومنها فسخ
~~المعتقة تحت عبد، ومنها فسخ البيع المعيب والمدلس وكذلك الإجارة، ومنها فسخ
~~العقود الجائزة بدون علم الآخر
# PageV01P115
# وقد سبقت ومنها الفسخ بالخيار يملكه من يملك الخيار بغير علم الآخر عند
~~القاضي والأكثرين وخرج أبو الخطاب فيها وجها آخر أنه لا ينفسخ إلا أن يبلغه
~~في المدة من عزل الوكيل وفيه نظر فإن من له الخيار يتصرف بالفسخ لنفسه،
~~وهذه الفسوخ على ضربين:
# أحدهما: ما هو مجمع على ثبوت أصل الفسخ به فلا يتوقف الفسخ به على حاكم
~~كسائر ما ذكرنا.
# والثاني: ما هو مختلف فيه كالفسخ بالعنة والعيوب في الزوج وغيبته ونحو
~~ذلك فيفتقر إلى حكم حاكم لأنها أمور اجتهادية فإن كان الخلاف ضعيفا يسوغ
~~نقض الحكم به لم يفتقر الفسخ به إلى حكم حاكم ويتفرع على  ذلك أخذ بائع
~~المفلس سلعته إذا وجدها بعينها وفيه وجهان بناء على نقض الحكم بخلافه
~~والمنصوص عن أحمد في رواية إسماعيل بن سعيد أنه له ذلك، وكذلك تزوج امرأة
~~المفقود فإن في توقف فسخ نكاحها على الحاكم روايتين، قال في رواية ابن
~~منصور تتزوج وإن لم تأت السلطان وأحب إلي أن تأتيه ولعله رأى الحكم بخلافه
~~لا يسوغ لأنه إجماع عمر والصحابة، ورجح الشيخ تقي الدين أن جميع الفسوخ لا
~~تتوقف على حاكم.
### | (القاعدة الرابعة والستون) :
# من توقف نفوذ تصرفه أو سقوط الضمان أو الحنث
~~عنه على الإذن فتصرف قبل العلم به ثم تبين أن الإذن كان موجودا هل يكون
~~كتصرف المأذون له أو لا؟ في المسألة وجهان تتخرج عليهما صور: منها لو تصرف
~~في مال غيره بعقد أو غيره ثم تبين أنه كان أذن له في التصرف هل ms144 يصح أم لا؟
~~فيه وجهان.
# ومنها لو قال لزوجته إن خرجت بغير إذني فأنت طالق ثم أذن لها ولم تعلم
~~بإذنه فخرجت فهل تطلق؟ فيه وجهان،: وأشهرهما - هو المنصوص - أنها تطلق لأن
~~المحلوف عليه قد وجد وهو خروجها على وجه المشاقة والمخالفة فإنها أقدمت على
~~ذلك ولأن الإذن هنا إباحة بعد حظر فلا يثبت في حقها بدون علمها كإباحة
~~الشرع، ولأبي الخطاب في الانتصار طريقة ثانية وهي أن دعواه الإذن غير
~~مقبولة لوقوع الطلاق في الظاهر فلو أشهد على الإذن لنفعه ذلك ولم تطلق وهذا
~~ضعيف.
# ومنها لو أذن البائع للمشتري في مدة الخيار في التصرف فتصرف بعد الإذن
~~وقبل العلم فهل ينفذ أم لا؟ يتخرج على الوجهين في التوكيل وأولى وجزم
~~القاضي في خلافه بعدم النفوذ.
# ومنها لو غصب طعاما من إنسان ثم أباحه له المالك ثم أكله الغاصب غير عالم
~~بالإذن
# PageV01P116
# ضمن ذكره أبو الخطاب في الانتصار وهو بعيد جدا والصواب الجزم بعدم الضمان
~~لأن الضمان لا يثبت بمجرد الاعتقاد  فيما ليس بمضمون كمن وطئ امرأة يظنها
~~أجنبية فتبينت زوجته فإنه لا مهر عليه ولا عبرة باستصحاب أصل الضمان مع
~~زوال سببه كما أنه لو أكل في الصوم يظن الشمس لم تغرب فتبين أنها كانت غربت
~~فإنه لا يلزمه القضاء ويلتحق بهذه.
### | (القاعدة الخامسة والستون) :
# وهي من تصرف في شيء يظن أنه لا يملكه فتبين
~~أنه كان يملكه، وفيها خلاف أيضا ويندرج تحتها صور: منها لو باع ملك أبيه
~~بغير إذنه ثم تبين أن أباه كان قد مات ولا وارث له وفي صحة تصرفه وجهان
~~ويقال روايتان.
# ومنها لو طلق امرأة يظنها أجنبية فتبينت زوجته ففي وقوع الطلاق روايتان،
~~وبناهما أبو بكر على أن الصريح هل يحتاج إلى نية أم لا؟ قال القاضي إنما
~~هذا الخلاف في صورة الجهل بأهلية المحل ولا يطرد مع العلم به
# ومنها لو لقي امرأة في الطريق فقال تنحي يا حرة فإذا هي أمته وفيها
~~الخلاف أيضا، ونص أحمد على ذلك وفي المغني ms145 احتمال التفريق لأن هذا يقال
~~كثيرا في الطريق ولا يراد به العتق.
# وهذا مع إطلاق القصد فأما إن قصد به المدح بالعفة ونحوها فليست من
~~المسألة بشيء ويتنزل الخلاف في هذا على [أن] الرضا بغير المعلوم هل هو رضى
~~معتبر والأظهر عدم اعتباره.
# ومنها لو أبرأه من مائة درهم مثلا معتقدا أنه لا شيء له [عليه] ثم تبين
~~أنه كان له في ذمته مائة درهم وفيها الوجهان
# ومنها لو جرحه جرحا لا قصاص فيه فعفا عن القصاص وسرايته ثم سرى إلى نفسه
~~فهل يسقط القصاص؟ يخرج على الوجهين أشار إلى ذلك الشيخ مجد الدين في تعليقه
~~على الهداية وبناه على أن القصاص هل يجب للميت أو لورثته كالدية، وجزم
~~القاضي وغيره بأنه لا يصح العفو ههنا.
# ومنها لو تزوجت امرأة المفقود قبل الزمان المعتبر ثم تبين أنه كان ميتا
~~قبل ذلك بمدة تنقضي فيها العدة أو أنه  كان طلقها ففي صحة النكاح الوجهان
~~ذكره القاضي ورجح صاحب المغني عدم الصحة هنا لفقد شرط النكاح في الابتداء
~~كما لو تزوجت المرتابة قبل زوال الريبة.
# ومنها لو أمره غيره بإعتاق عبد يظن أنه للآمر فتبين أنه عبده ففي التلخيص
~~يحتمل تخريجه على من
# PageV01P117
# أعتق عبدا في ظلمة ثم تبين أنه عبده لكن يرجع هنا على الآمر بالقيمة
~~لتغريره له، ويحتمل أن لا ينفذ لتغريره بخلاف ما إذا لم يغرره أحد فإنه غير
~~معذور فينفذ عتقه لمصادفته ملكه إذ المخاطبة بالعتق لعبد غيره شبيه بعتق
~~الهازل والمتلاعب فينفذ، وكذلك في الطلاق ونظير هذه في الطلاق أن يوكله شخص
~~في تطليق زوجته ويشير إلى امرأة معينة فيطلقها ظانا أنها امرأة الموكل ثم
~~تبين أنها امرأته.
# وقد تخرج هذه المسألة على مسألة ما إذا نادى امرأة فأجابته امرأته الأخرى
~~فطلقها ينوي المناداة فإنه تطلق المناداة وحدها ولا تطلق المواجهة في
~~الباطن وفي الظاهر روايتان، فعلى هذا لا تطلق الموكل في طلاقها هنا وقد
~~يفرق بينهما بأن الطلاق هنا انصرف إلى جهة مقصودة فلم يحتج إلى ms146 صرفه إلى
~~غير المقصود وإن كانت مواجهة به بخلاف ما إذا لم يكن هناك جهة سوى المواجهة
~~فإن الطلاق يصير يصرفه عنها هزلا ولعبا ولا هزل في الطلاق.
# ومنها لو اشترى آبقا يظن أنه لا يقدر على تحصيله فبان بخلافه ففي صحة
~~العقد وجهان لاعتقاده فقد شرط الصحة وهو موجود في الباطن وفي المغني احتمال
~~ثالث بالفرق بين من يعلم أن البيع يفسد بالعجز عن تسليم المبيع فيفسد البيع
~~في حقه لأنه متلاعب، وبين من لا يعلم ذلك فيصح لأنه لم يقدم على ما يعتقده
~~باطلا وقد تبين وجود شرط صحته.
# وهذا يبين أن للمسألة التفاتا إلى مسألة بيع الهازل والمشهور بطلانه وهو
~~قول القاضي.
# وقال أبو الخطاب في انتصاره هو صحيح وهذا يرجح وجه بطلان البيع في
~~المسائل المبدوء بها.
### | (القاعدة السادسة والستون)
# ولو تصرف مستندا إلى سبب ثم تبين خطؤه فيه وأن السبب المعتمد غيره وهو
~~موجود فهو نوعان:
# أحدهما: أن يكون الاستناد إلى ما ظنه صحيحا أيضا فالتصرف صحيح مثل أن
~~يستدل على القبلة بنجم يظنه الجدي ثم تبين أنه نجم آخر مسامته.
# والثاني: أن لا يكون ما ظنه مستندا [استنادا] صحيحا مثل أن يشتري شيئا
~~ويتصرف فيه ثم تبين أن الشراء كان فاسدا وأنه ورث تلك العين فإن قلنا في
~~القاعدة الأولى بالصحة فهنا أولى، وإن قلنا ثم بالبطلان فيحتمل هنا الصحة
~~لأنه استند إلى سبب مسوغ وكان في نفس الأمر له مسوغ غيره فاستند التصرف إلى
~~مسوغ في الباطن والظاهر بخلاف القسم الذي قبله ذكره الشيخ تقي الدين [رحمه
~~الله] . والمذهب هنا الصحة بلا ريب لأن أصحابنا اختلفوا فيما إذا وهب
~~الغاصب المغصوب من
# PageV01P118
# مالكه وأقبضه إياه هل يبرأ به أم لا؟ وحكى فيه ابن أبي موسى روايتين
~~والمشهور أنه لا يبرأ نص عليه أحمد معللا بأنه يحمل منته وربما كافأه على
~~ذلك واختار القاضي في خلافه وصاحب المغني أنه يبرأ لأن المالك تسلمه تسليما
~~تاما وعادت سلطنته إليه فبرئ [الغاصب] بخلاف ما إذا قدمه ms147 إليه فأكله فإنه
~~أباحه إياه ولم يملكه [إياه] فلم يعد إلى سلطنته وتصرفه ولهذا لم يكن له
~~التصرف فيه بالبيع والهبة وهذا اتفاق من أحمد وأصحابه على أن تصرفات المالك
~~تعود إليه بعود ملكه على طريق الهبة من الغاصب وهو لا يعلم بالحال.
### | (القاعدة السابعة والستون) :
# من استحق الرجوع بعين أو دين بفسخ أو غيره
~~وكان قد رجع إليه ذلك الحق بهبة أو إبراء ممن يستحق عليه الرجوع فهل يستحق
~~الرجوع ببدله أم لا؟ في المسألة وجهان ولها صور: منها باع عينا ثم وهب
~~ثمنها للمشتري أو أبرأه منه ثم بان بها عيب يوجب الرد فهل له ردها
~~والمطالبة بالثمن  أم لا؟ على وجهين.
# وكذا لو أبرأه من بعض الثمن فهل له المطالبة بقدر ما أبرأه منه؟ على
~~الوجهين، واختار القاضي في خلافه أنه إذا رده لم يرجع عليه بشيء مما أبرأه
~~منه ويتخرج التفريق بين الهبة والإبراء فيرجع بالهبة دون الإبراء وسنذكر
~~أصله ولو ظهر هذا المبيع [معيبا] بعد أن تعيب عنده فهل له المطالبة بأرش
~~العيب؟ فيه طريقان أحدهما يخرجه على الخلاف في رده والأخرى يمنع المطالبة
~~هنا وجها واحدا وهو اختيار ابن عقيل لأنه صار منه تبرعا فلا يملك المطالبة
~~بزيادة عليه لئلا تجتمع له المطالبة بالثمن وبعض الثمن بخلاف ما إذا رده
~~فإنه لا يجتمع له ذلك.
# ومنها لو تقايلا في العين بعد هبة ثمنها أو الإبراء منه.
# ومنها لو أصدق زوجته عينا فوهبتها منه ثم طلقها قبل الدخول فهل يرجع
~~عليها ببدل نصفها؟ على روايتين، فإن قلنا يرجع فهل يرجع إذا كان الصداق
~~دينا فأبرأته منه؟ على وجهين أصحهما لا يرجع لأن ملكه لم يزل عنه.
# ومنها لو كاتب عبده ثم أبرأه من دين الكتابة وعتق فهل يستحق المكاتب
~~الرجوع عليه بما كان له عليه من الإيتاء الواجب أم لا؟ من الأصحاب من خرجها
~~على الخلاف وضعف صاحب المغني ذلك لأن إسقاطه عنه يقوم مقام إيتائه، ولهذا
~~لو أسقط عنه القدر الواجب إيتاؤه واستوفى الباقي ms148 لم يلزمه أن يؤتيه شيئا،
~~وأيضا فالسيد أسقط عن المكاتب ما وجد سبب إيتائه إياه فقام مقام الإيتاء
~~بخلاف إسقاط المرأة الصداق قبل الطلاق.
# PageV01P119
# ومنها لو شهد شاهدان بمال لزيد على عمرو ثم رجعا وقد قبضه زيد من عمرو ثم
~~وهبه له لم يسقط عنهما الضمان، ولو كان دينا فأبرأه منه قبل قبضه ثم رجعا
~~لم يلزمهما شيء ذكره القاضي في خلافه ولم يخرجه على الخلاف في المسائل
~~الأولى لأن الضمان لزمهما بوجوب التغريم وعود العين إلى الغارم من المحكوم
~~له بهبة لا يوجب البراءة كما لا يبرأ الغاصب بمثل ذلك في الرد إلى المغصوب
~~منه لتحمل منته نعم يتخرج  القول بسقوط الضمان هنا إذا قلنا ببراءة الغاصب
~~بإعادة المال إلى المغصوب منه هبة لأنهما اعترفا بأنه قبضه عدوانا ثم رده
~~إليه هبة، وأما إذا أبرأه منه قبل القبض فلم يترتب على شهادتهما غرم فلذلك
~~سقط عنهما الضمان.
# ومنها لو قضى الضامن الدين ثم وهبه الغريم ما قضاه بعد قبضه فهل يرجع على
~~المضمون عنه؟ ظاهر كلام الأصحاب أنه لا يرجع.
# ولهذا قالوا لو قضى الدين بنقيضه لم يرجع إلا بما قضى وجعلوه كالمقرض لا
~~يرجع إلا بما غرم لكن هذا في الإبراء والمسامحة ظاهر فأما إن قضى الدين
~~لكماله ثم وهبه الغريم منه فلا يبعد تخريجه على الوجهين.
### | (القاعدة الثامنة والستون) :
# إيقاع العبادات أو العقود أو غيرهما مع الشك
~~في شرط صحتها هل يجعلها كالمعلقة على تحقيق ذلك الشرط أم لا؟ هي نوعان:
# أحدهما ما يشترط فيه النية الجازمة
# فلا يصح إيقاعه بهذا التردد ما لم يكن الشك غلبة ظن تكفي مثله في إيقاع
~~العبادة أو العقد كغلبة الظن بدخول الوقت وطهارة الماء والثوب ونحو ذلك.
# ومن أمثلة ذلك إذا صلى يظن نفسه محدثا فتبين متطهرا.
# ومنها لو شك هل ابتدأ [مدة] مسح الخفين في السفر أو الحضر فمسح يوما آخر
~~بعد انقضاء مدة الحضر ثم تبين أنه ابتدأها في السفر لزمه إعادة الصلاة
~~بالشك وهل يلزمه إعادة الوضوء؟ ms149 فيه وجهان:
# أحدهما: لا يلزمه وبه جزم في المغني لأن الوضوء يصح مع الشك في سببه كمن
~~شك في الحدث فتوضأ ينوي رفعه ثم تبين محدثا.
# والثاني: يلزمه لأن المسح رخصة ولم تتحقق إباحتها فلم يصح كمن قصر وهو
~~يشك في جواز القصر.
# ومنها [لو توضأ من إناء مشتبه ثم تبين أنه طاهر لم تصح طهارته في المشهور
~~وقال القاضي أبو الحسين يصح وهو يرجع إلى أن الجزم بصحة الوضوء لا يشترط
~~كما سبق] .
# ومنها لو توضأ شاكا في الحدث أو صلى مع غلبة ظنه بدخول  الوقت ونوى الفرض
~~إن كان محدثا أو الوقت قد دخل وإلا
# PageV01P120
# فالتجديد أو النفل، فذكر ابن عقيل أنه يجزئه لأن هذا حكمه ولو لم ينوه،
~~فإذا نواه لم يضره.
# ومنها لو كان له مال حاضر وغائب فأدى زكاة ونوى أنها عن الغائب إن كان
~~سالما وإلا فتطوع فبان سالما أجزأه لما ذكرنا وحكي عن أبي بكر أنه لا يجزئه
~~لأنه لم يخلص النية عن الفرض.
# ويتخرج منه وجه في التي قبلها أنه لا يصح وأولى لأن هناك لم يبن على أصل
~~مستصحب ولكنه بنى على غلبة ظن بدخول الوقت وهو يكفي في صحة الصلاة.
# ومنها إذا نوى ليلة الشك إن كان غدا من رمضان فهو فرض وإلا فهو نفل.
# فهل يجزئه عن رمضان إن وافق؟ ينبني على أن نية التعيين هل تشترط لرمضان
~~فإن قلنا تشترط وهو المشهور في المذهب لم يجزئه لأنه لم يجزم بالتعيين ولم
~~يبن على أصل مستصحب يجوز الصيام فيه بخلاف مسألة الزكاة وهذا بخلاف ما لو
~~نوى ليلة الثلاثين من رمضان إن كان غدا من رمضان فأنا صائم عنه وإلا فأنا
~~مفطر فإنه يصح صيامه في أصح الوجهين لأنه بني على أصل لم يثبت زواله ولا
~~يقدح تردده لأنه حكم صومه مع الجزم.
# والثاني: وهو قول أبي بكر لا يجزئه للتردد، ونقل صالح عن أبيه أنه يجزئه
~~النية المترددة مع الغيم دون الصحو لأن الصوم مع الغيم لا يخلو ms150 من تردد
~~ينافي الجزم فإذا ترددت النية فقد نوى حكم الصوم فلا يضره بخلاف حالة الصحو
~~فإنه لا يحتاج فيها إلى التردد.
# والنوع الثاني ما لا يحتاج إلى نية جازمة
# فالصحيح فيه الصحة وقد سبق من أمثلته إذا نكحت امرأة المفقود قبل أن يجوز
~~لها النكاح ثم تبين أنه كان جائزا ففي الصحة وجهان.
# ومنها لو كان عند رجل دنانير وديعة فصارفه عليها وهو يجهل بقاءها ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: وهو قول القاضي في المجرد لا يصح لأنها ليست تالفة فتكون مصارفة
~~عليها وهي في الذمة ولا  حاضرة فتكون مصارفة على عين.
# والثاني: وهو قول ابن عقيل أنه يصح لأن الأصح بقاؤها فصار كبيع الحيوان
~~الغائب بالصفة فإنه يصح مع احتمال تلفه لأن الأصل بقاؤه قال ابن عقيل فإن
~~كانت باقية تقابضا وصح العقد وإن كانت تالفة تبين بطلان العقد، وهذا الذي
~~قاله صحيح إذا تلفت بغير تفريط فأما إن تلفت تلفا مضمونا في الذمة فينبني
~~على تعيين النقود بالتعيين فإن قلنا يتعين لم يصح العقد وإلا صح وقامت
~~الدنانير التي في الذمة مقام الوديعة لا على الوجه الذي يشترط فيه للصرف
~~التعيين فلا يصح على ما في الذمة.
# ومنها لو وكله في شراء جارية فاشتراها له ثم جحد الموكل الوكالة فأراد
~~الوكيل أن يشتريها منه فلم يعترف بالملك ثم قال له إن كنت أذنت لك في
~~شرائها فقد بعتكها فهل يصح أم لا؟ على
# PageV01P121
# وجهين:
# أحدهما: لا يصح لأن البيع لا يصح تعليقه وهو قول القاضي وابن عقيل.
# والثاني: يصح ذكره في الكافي احتمالا لأنه تعليق على شرط واقع يعلمانه
~~فلا يؤثر ذكره في العقد كما لو قال بعتك هذه إن كانت جارية ويشهد له نص
~~أحمد في رواية ابن منصور بصحة بيع الغائب إن كان سالما فإن هذا مقتضى إطلاق
~~العقد فلا يضر تعليق البيع [عليه] .
# ومنها الرجعة في عقد نكاح شك في وقوع الطلاق فيه قال أصحابنا هي رجعة
~~صحيحة رافعة للشك وهي المسألة التي أفتى فيها شريك ms151 بأنه يطلق ثم يراجع
~~ومأخذه أن الرجعة مع الشك في الطلاق يصيرها كالمعلقة على شرط ولا يصح
~~تعليقها فلا يصح تمثيل قوله بمن شك في نجاسة ثوبه فأمر بتنجيسه ثم يغسله
~~وكذلك لم يصب من أدخل قوله في أخبار المغفلين فإن مأخذه في ذلك خفي عنه
~~فأما الرجعة مع الشك في حصول الإباحة بها كمن طلق وشك هل طلق ثلاثا أو
~~واحدة ثم راجع في العدة فيصح عند أكثر أصحابنا ههنا لأن الأصل بقاء النكاح
~~وقد شك في انقطاعه [والرجعة استيفاء له فصح مع الشك في  انقطاعه] وعند
~~الخرقي لا يصح لأنه قد تيقن سبب التحريم وهو الطلاق فإنه إن كان ثلاثا فقد
~~حصل التحريم بدون زوج وأصابه وإن كان واحدة فقد حصل به التحريم بعد
~~البينونة بدون عقد جديد فالرجعة في العدة لا يحصل بها الحل إلا على هذا
~~التقدير فقط فلا يزول الشك مطلقا فلا يصح لأن تيقن سبب وجود التحريم مع
~~الشك في وجود المانع منه يقوم مقام تحقق وجود الحكم مع الشك في وجود المانع
~~فيستصحب حكم [وجود] السبب كما يعمل بالحكم ويلغى المانع المشكوك فيه كما
~~يلغى مع تيقن وجود حكمه وقد استشكل كثير من الأصحاب كلام الخرقي في تعليله
~~بأنه تيقن التحريم وشك في التحليل فظنوا أنه يقول بتحريم الرجعة وليس بلازم
~~لما ذكرنا
# ومنها لو حكم حاكم في مسألة مختلف فيها بما يرى أن الحق في غيره أثم وعصى
~~بذلك ولم ينقض حكمه إلا أن يكون مخالفا لنص صريح ذكره ابن أبي موسى وقال
~~السامري بل ينقض حكمه لأن شرط صحة الحكم موافقة الاعتقاد، ولهذا لو حكم
~~بجهل لنقض حكمه مع أنه لا يعتقد بطلان ما حكم به فإذا اعتقد بطلانه فهو
~~بالرد أولى وللأصحاب وجهان فيما ينقض فيه حكم الجاهل والفاسق أحدهما تنقض
~~جميع أحكامه لفقد أهليته وهو قول أبي الخطاب وغيره.
# والثاني: تنقض كلها إلا ما وافق الحق المنصوص والمجمع عليه وينقض ما وافق
~~الاجتهاد لأنه ليس من أهله وهو اختيار ms152 صاحب المغني ويشبه هذا القول في
~~الوصي الفاسق إذا قسم الوصية فإن أعطى الحقوق لمستحق معين يصح قبضه لم
~~يضمنه لأنه يجب إيصاله إليه وقد حصل وإن كان لغير معين فوجهان.
# PageV01P122
# ومنها الحكم بإسلام من اتهم بالردة إذا أنكر وأقر بالشهادتين فإنه حكم
~~صحيح وإن حصل التردد في مستنده هل هو الإسلام المستمر على ما يدعيه أو
~~الإسلام المتجدد على تقدير صحة ما اتهم به؟ وقد قال الخرقي ومن تشهد عليه
~~بالردة؟ فقال ما كفرت فإن شهد أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله  لم
~~يكشف عن شيء.
# قال في المغني لأن هذا يثبت به إسلام الكافر الأصلي فكذلك المرتد قال ولا
~~حاجة في ثبوت إسلامه إلى الكشف عن صحة ردته ونقل محمد بن الحكم عن أحمد
~~فيمن أسلم من أهل الكتاب ثم ارتد فشهد قوم عدول أنه تنصر أو تهود وقال هو
~~لم أفعل أنا مسلم قال أقبل قوله ولا أقبل شهادتهم وذكر كلاما معناه أن
~~إنكاره أقوى من الشهود وكذلك نقل عنه أبو طالب في رجل تنصر فأخذ فقال لم
~~أفعل قال يقبل منه وعلل بأن المرتد يستتاب لعله يرجع فيقبل منه فإذا أنكر
~~بالكلية فهو أولى بالقبول وليس في هذه الرواية أنه ثبت عليه الردة ولا فيها
~~أنه وجد منه غير إنكار الردة، وأما مسألة محمد بن الحكم ففيها أنه قال أنا
~~مسلم وذلك يحصل به الإسلام كالشهادتين وظاهر كلام أحمد يدل على أن إنكاره
~~يكفي في الرجوع إلى الإسلام ولو ثبت عليه الردة بالبينة وهو خلاف قول
~~أصحابنا.
# وأما إن ثبت كفره بإقراره عليه ثم أنكر ففي المغني يحتمل أن لا يقبل
~~إنكاره وإن سلمنا فلأن الحد هنا وجب بقوله فيقبل رجوعه عنه بخلاف ما ثبت
~~بالبينة كما في حد الزنا.
### |  (القاعدة التاسعة والستون) :
# العقد الوارد على عمل معين إما أن يكون
~~لازما ثابتا في الذمة بعوض كالإجارة فالواجب تحصيل ذلك العمل ولا يتعين أن
~~يعمله المعقود معه إلا بشرط أو قرينة تدل عليه ms153 وإما أن يكون غير لازم وإنما
~~يستفاد التصرف فيه بمجرد الإذن فلا يجوز للمعقود معه أن يقيم غيره مقامه في
~~عمله إلا بإذن صريح أو قرينة دالة عليه ويتردد بين هذين من كان تصرف بولاية
~~إما ثابتة بالشرع كولي النكاح أو بالعقد كالحاكم وولي اليتيم.
# أما الأول فله صور: منها الأجير المشترك فيجوز له الاستنابة في العمل
~~لأنه ضمن تحصيله لا عمله بنفسه واستثنى الأصحاب من ذلك أن يكون العمل
~~متفاوتا كالفسخ فليس له الاستنابة فيه بدون إذن  المستأجر صريحا ونقلت من خط
~~القاضي على ظهر جزء من خلافه قال نقلت من مسائل ابن أبي حرب الجرجاني سمعت
~~أبا عبد الله سئل قال دفعت ثوبا إلى خياط فقطعه ثم دفعه إلى آخر ليخيطه قال
~~هو
# PageV01P123
# ضامن ولعل هذا فيما [إذا] دلت الحال على وقوع العقد فيه على خياطة
~~المستأجر لجودة صناعته وحذقه وشهرته بذلك ولا يرضى المستأجر بعمل غيره
~~والمذهب الجواز بدون القرينة وعليه بنى الأصحاب صحة شركة الأبدان حتى
~~أجازوها مع اختلاف الصنائع على أحد الوجهين وكذلك لو استأجر أجيرا لعمل وهو
~~لا يحسنه ففي الصحة وجهان لأن العقد وقع على ضمان تسليم العمل وتحصيله لا
~~على المباشرة.
# ومنها لو أصدقها عملا معلوما مقدرا بالزمان أو بغيره وقلنا يصح ذلك فهو
~~كالأجير المشترك.
# وأما الثاني: وهو المتصرف بالإذن المجرد فله صور: منها الوكيل وفي جواز
~~توكيله بدون إذن روايتان معروفتان إلا فيما اقتضته دلالة الحال مثل أن يكون
~~العمل لا يباشره مثله أو يعجز عنه لكثرته فله الاستنابة بغير خلاف لكن هل
~~له الاستنابة في الجميع أو في القدر المعجوز عنه خاصة؟ على وجهين والأول
~~اختيار صاحب المغني
# والثاني: قول القاضي وابن عقيل.
# ومنها العبد المأذون له فيه وفيه طريقان:
# أحدهما: أنه كالوكيل وهو المذكور في الكافي لأنه استفاد التصرف بالإذن
~~[فهو] كالوكيل.
# والثاني: ليس له الاستنابة بدون إذن أو عرف بغير خلاف وهو ما ذكره في
~~التلخيص لقصور العبد في أملاكه وتصرفاته فلا يملك التصرف بدون إذن أو ms154
~~قرينة.
# ومنها الصبي المأذون له وهو كالوكيل ذكره في الكافي.
# ومنها الشريك والمضارب وفيهما طريقان:
# أحدهما: أن حكمهما حكم الوكيل على الخلاف فيه وهي طريقة القاضي
~~والأكثرين.
# والثانية: يجوز لهما التوكيل بدون إذن وهو المجزوم به في المحرر وكذلك
~~رجحه أبو الخطاب في رءوس المسائل لعموم تصرفهما وكثرته وطول مدته غالبا
~~وهذه قرائن تدل على الإذن في التوكيل في البيع والشراء وكلام ابن عقيل يشعر
~~بالتفريق بين المضارب والشريك فيجوز للشريك التوكيل لأنه علل بأن الشريك
~~استفاد بعقد  الشركة ما هو دونه وهو الوكالة لأنها أخص والشركة أعم فكان له
~~الاستنابة في الأخص بخلاف الوكيل فإنه استفاد بحكم العقد مثل العقد وهذا
~~يدل على إلحاق المضارب بالوكيل، وهذا الكلام في توكيلهما في البيع والشراء
~~فأما دفع المضارب المال مضاربة إلى غيره فلا يجوز بدون إذن صريح نص عليه
~~أحمد وعلل بأنه إنما ائتمنه على المال فكيف يسلمه إلى غيره، وحكى فيه رواية
~~أخرى بالجواز وأما الثالث وهو المتصرف بالولاية فمنه ولي اليتيم وفيه
~~طريقان:
# أحدهما: أنه كالوكيل وهي طريقة القاضي
# PageV01P124
# وابن عقيل وصاحب المغني لأن تصرفه بالإذن فهو كالوكيل.
# والثاني: أنه يجوز التوكيل بخلاف الوكيل ورجحه القاضي وابن عقيل أيضا في
~~كتاب الوصايا وأبو الخطاب وجزم به في المحرر لأنه متصرف بالولاية وليس
~~وكيلا محضا فإنه يتصرف بعد الموت بخلاف الوكيل ولأنه يعتبر عدالته وأمانته
~~وهذا شأن الولايات ولأنه لا يمكنه الاستئذان أو تطول مدته ويكثر تصرفه
~~بخلاف الوكيل هذا في توكيله فأما في وصيته إلى غيره ففيها روايتان منصوصتان
~~واختار المنع أبو بكر والقاضي.
# ومنها الحاكم هل له أن يستنيب غيره من غير إذن له في ذلك؟ وفيه طريقان:
# أحدهما: طريق القاضي في المجرد والخلاف أنه كالوكيل على ما مر فيه.
# والثاني: وهو طريق القاضي في الأحكام السلطانية وابن عقيل وصاحب المحرر
~~أن له الاستحلاف قولا واحدا ونص عليه أحمد في رواية مهنا بناء على أن
~~القاضي ليس بنائب للإمام بل هو ناظر للمسلمين لا عمن ولاه ولهذا لا ms155 يعزل
~~بموته ولا بعزله على ما سبق فيكون حكمه في ولايته حكم الإمام بخلاف الوكيل
~~ولأن الحاكم يضيق عليه تولي جميع الأحكام بنفسه ويؤدي ذلك إلى تعطيل مصالح
~~الناس العامة فأشبه من وكل فيما لا يمكنه مباشرته عادة لكثرته ومنه ولي
~~النكاح فإن كان مجبرا فلا إشكال في جواز توكيله لأن ولايته ثابتة شرعا من
~~غير جهة المرأة ولذلك لا يعتبر معه إذنها وإن كان غير مجبر ففيه طريقان:
# أحدهما: أنه كالوكيل وهي طريقة القاضي لأنه متصرف بالإذن .
# والثاني: [أنه] يجوز له التوكيل قولا واحدا وهو طريق صاحب المغني والمحرر
~~لأن ولايته ثابتة بالشرع من غير جهة المرأة فلا تتوقف استنابته على إذنها
~~كالمجبر وإنما افترقا على اعتبار إذنها في صحة النكاح ولا أثر له ههنا.
### |  (القاعدة السبعون) 
# : الفعل المتعدي إلى مفعول أو المتعلق بظرف أو مجرور
~~إذا كان مفعوله أو متعلقه عاما فهل يدخل الفاعل الخاص في عمومه أم يكون ذكر
~~الفاعل قرينة مخرجة له من العموم أو يختلف ذلك بحسب القرائن؟ فيه خلاف في
~~المذهب، والمرجح فيه التخصيص إلا مع التصريح بالدخول أو قرائن تدل عليه.
# وتترتب على ذلك صور متعددة: منها النهي عن الكلام والإمام يخطب لا يشمل
~~الإمام على المذهب المشهور.
# ومنها الأمر بإجابة المؤذن هل يشمل المؤذن نفسه؟ المنصوص هاهنا الشمول
~~والأرجح عدمه طردا للقاعدة.
# ومنها إذا أذن [السيد] لعبده في التجارة لم يملك أن يؤجر نفسه، وللمنع
~~مأخذ آخر وهو أن
# PageV01P125
# المنافع ليست من أموال التجارة ذكره القاضي
# ومنها إذا أذن السيد لعبده أن يعتق عن كفارته من رقيق السيد لم يملك أن
~~يعتق نفسه وخرجها أبو بكر على وجهين وهذا يتمشى على طريقته وطريقة ابن حامد
~~والمتقدمين أن تكفير العبد بالمال لا ينبني على ملكه بالتمليك بل يكفر به
~~إذن السيد وإن لم يملكه، وإلا فلو ملك نفسه لانعتقت عليه قهرا ولم تجزئه عن
~~الكفارة.
# ومنها هل يكون الرجل مصرفا لكفارة نفسه؟ في المسألة روايتان ثم من
~~الأصحاب من السحري في غير كفارة ms156 الجماع في رمضان لورود النص فيها، ومنهم من
~~حكاها في الجميع وجعل ذلك خصوصا للأعرابي وإسقاط الكفارة عنه لعجزه وكونها
~~لا تفضل عنه واختلفوا في محل الخلاف فقيل هو إذا كفر الغير عنه بإذنه هل
~~يجوز له أن يصرفها إليه أم لا، بناء على أن التكفير من الغير عنه لا يستلزم
~~دخولها في ملكه قبل ملك الفقير لها كما تقدم مثله في العتق وقيل بل إذا
~~تصدق  عليه بها لفقره هل يجوز أن يأكلها وتكون كفارة أم لا؟ وهي طريقة ابن
~~أبي موسى.
# ومنها هل يكون الرجل مصرفا لزكاته إذا أخذ الساعي منه فقد برئت ذمته منها
~~فله أن يعيدها إليه بعد ذلك، هذا هو المنصوص عن أحمد واختيار القاضي لأن
~~عودها إليه ههنا [بسبب] متجدد فهو كإرثه لها ولا نقول إنه قبضها عن زكاة
~~ماله لأنه برئ من زكاة ماله بقبض الساعي وإنما يأخذها من جملة الصدقات
~~المباحة له.
# وقال أبو بكر مذهب أحمد لا يحل له أخذها ذكره في زكاة الفطر وعلل بأنها
~~طهرة فلا يجوز أن يتطهر بما قد تطهر به وهكذا الخلاف في رد الإمام خمس
~~الفيء والغنيمة على من أخذها منه وأما إسقاطها قبل القبض فلا يجوز لأن
~~الإبراء من الدين لا يسقط الزكاة ولا الخمس بل يجب فيها القبض بخلاف الخراج
~~والعشر المأخوذ من تجار أهل الكتاب لأنه فيء فيجوز للإمام إسقاطه ممن هو
~~واجب عليه إذا رأى فيه المصلحة وكذلك خمس الركاز إذا قيل هو فيء.
# ومنها هل يكون الواقف مصرفا لوقفه كما إذا وقف [شيئا] على الفقراء ثم
~~افتقر فإنه يدخل على
# PageV01P126
# الأصح ونص عليه أحمد في رواية المروذي وكذلك لو انقطع مصرف الوقف وقلنا
~~يرجع إلى أقاربه وقفا وكان الواقف حيا هل يرجع إليه؟ على روايتين حكاهما
~~ابن الزاغوني في الإقناع وجزم ابن عقيل في المفردات بدخوله، وكذلك لو وقف
~~على أولاده وأنسابهم [لهم] أبدا على أنه من توفي منهم عن غير ولد رجع نصيبه
~~إلى أقرب الناس إليه فتوفي أحد ms157 أولاده عن غير ولد والأب الواقف حي فهل يعود
~~نصيبه إليه لكونه أقرب الناس إليه أم لا؟ يخرج على ما قبلها والمسألة
~~ملتفتة إلى دخول المخاطب في خطابه.
# ومنها الوكيل في البيع هل له الشراء من نفسه؟ فيه روايتان معروفتان
~~وللمنع مأخذان:
# أحدهما: التهمة وخشية ترك الاستقصاء في الثمن.
# والثاني: أن سياق التوكيل في البيع يدل على إخراجه من جملة المشترين لأنه
~~جعله بائعا فلا يكون مشتريا ، وهذان المأخذان ذكرهما القاضي وغيره.
# والثالث أنه لا يجوز أن يتولى طرفي العقد واحد بنفسه ويأخذ بإحدى يديه من
~~الأخرى فإذا وكل رجلا يشتري له منه جاز نقل ذلك حنبل عن أحمد فعلى المأخذ
~~الأول لا يجوز له البيع ممن يتهم بمحاباة أيضا وهو ممن لا تقبل شهادته له،
~~ومنهم من خصه بمن له عليه ولاية وهو ولده الصغير دون من لا ولاية له عليه
~~وهي طريقة القاضي في المجرد وابن عقيل وصاحب المغني.
# وعلى الثاني والثالث يجوز له البيع من غيره إذا كان أهلا للقبول، ويجوز
~~على المأخذ الثالث أيضا أن يوكل من يشتري له لاندفاع محذور إيجاد الموجب
~~والقابل، وإن وكل من يبيع السلعة ويشتريها هو فذكر ابن أبي موسى أنه إن كان
~~مأذونا له في التوكيل في البيع جاز الشراء من وكيله قولا واحدا بناء على أن
~~هذا الوكيل الثاني وكيل للموكل الأول فكأنه اشترى السلعة من مالكها، وإن
~~كان لم يأذن له في التوكيل انبنى على جواز توكيله بدون إذن فإن أجزناه صح
~~البيع وإلا فلا فيحتمل أن يكون مأخذ الصحة أن الوكيل الثاني وكيل للموكل
~~الأول، ويدل عليه تعليله بذلك في صورة الإذن في مسألة النكاح ويحتمل أن
~~يعتبر التوكيل لئلا يتحد الموجب والقابل مع أن هذا منتقص بالأب في مال ولده
~~الطفل.
# وأما رواية الجواز فاختلف في حكاية شروطها على طرق أحدها أنه يشترط
~~الزيادة على الثمن الذي ينتهي إليه الرغبات في النداء، وفي اشتراط أن يتولى
~~النداء غيره وجهان وهي طريقة القاضي في المجرد وابن عقيل. ms158
# والثاني: أن المشترط التوكيل المجرد كما هي طريقة ابن أبي موسى
~~والشيرازي.
# والثالث: أن المشترط أحد أمرين إما أن يوكل من يبيعه على قولنا بجواز ذلك
~~وإما الزيادة على ثمنه في النداء وهي طريقة القاضي في خلافه وأبي الخطاب،
~~وأما إن باع الوكيل واشترط على المشتري أن يشركه فيه فهل يجوز أم لا؟ على
~~روايتين.
# إحداهما يجوز، نقلها أبو الحارث في الوكيل يبيع ويستثني
# PageV01P127
# لنفسه الشركة أرجو  ألا يكون به بأس.
# والثانية: تكره نقلها ابن منصور في رجل يدفع إليه الثوب يبيعه فإذا باعه
~~قال أشركني فيه قال أكره هذا فأما إن أذن له الموكل في الشراء من نفسه فإنه
~~يجوز، قال كثير من الأصحاب رواية واحدة بخلاف النكاح وحكى الشيخ مجد الدين
~~فيه وجها آخر بالمنع قال وهل يكون حضور الموكل وسكوته كإذنه؟ يحتمل وجهين
~~أشبههما بكلام أحمد المنع، ونقل أحمد بن نصر الخفاف عن أحمد فيمن له على
~~رجل خمسون دينارا فوكله في بيع داره ومتاعه ليستوفي حقه فباعها بدراهم
~~ليصارف نفسه ويأخذها بالدنانير لم يجز ولكن يبيعها ويستقصي ويأخذ حقه قال
~~القاضي ظاهر كلامه أنه لا يجوز له بيعها بغير جنس حقه ليستوفي منه لأن
~~التهمة موجودة في عقد الصرف لنفسه من نفسه، وإنما أذن له في الاستيفاء ولم
~~يأذن له في المصارفة فإذا باعها بجنس حقه فله الاستيفاء منها بالإذن لأن
~~يده كيد موكله فهو يقبض من يد غيره لنفسه لكن هذه العلة موجودة في شراء
~~الموكل من نفسه وكذلك حكى في الخلاف في المسألتين روايتين وجعلها صاحب
~~التلخيص رواية يجوز أن توكيل الوكيل في إيفاء نفسه من جنس حقه خاصة وأنكر
~~الشيخ مجد الدين أن يكون فيها دلالة على المنع مدة البيع بغير جنس الحق لا
~~سيما إن كان جنس الحق غير نقد البلد وحمل قول أحمد ببيعها على الدراهم التي
~~هي الثمن وبنى ذلك على قولنا بمنع الوكيل من البيع من نفسه فأما على قولنا
~~بجوازه فإنه يجوز له ههنا مصارفة نفسه.
# ومنها شراء ms159 الوكيل لموكله من ماله وحكمه حكم شراء الوكيل من مال موكله
~~ذكره ابن أبي موسى وغيره وفي مسائل ابن هانئ عن أحمد فيمن بعث إليه بدراهم
~~ليشتري بها من بعض المواضع فبعث إليهم بما عنده وبالغ في الاستقصاء قال مما
~~لا يعجبني أن يبعث إليهم بما عنده حتى يبين أنه قد بعث إليهم من المتاع
~~الذي عنده.
# ومنها شراء الوصي من مال اليتيم وحكمه حكم شراء الوكيل ، وفيه روايتان
~~منصوصتان ولم يذكر ابن أبي موسى فيه سوى المنع وكذلك حكم الحاكم وأمينه في
~~مال اليتيم ويتوجه التفريق بين الحاكم وغيره فإن الحاكم ولايته غير مستندة
~~إلى إذن فيكون عامة بخلاف من أسندت ولايته إلى إذن من غيره في التصرف فإن
~~إطلاق الإذن له يقتضي أن يتصرف مع غيره لا مع نفسه كما سبق وقد اعتمد
~~القاضي على هذا الفرق بين تصرف الأب وغيره.
# ومنها الوكيل في نكاح امرأة ليس له أن يتزوجها لنفسه على المعروف من
~~المذهب وقد ذكر ابن أبي موسى أنه إن أذن له الولي في التوكيل فوكل غيره
~~فزوجه صح وكذا إن لم يأذن له وقلنا للوكيل أن يوكل مطلقا فأما من له ولاية
~~بالشرع كالولي والحاكم وأمينه فله أن يزوج نفسه وإن قلنا ليس
# PageV01P128
# لهم أن يشتروا من المال ذكره القاضي في خلافه وفرق بأن المال القصد منه
~~الربح وهذا يقع فيه التهمة بخلاف النكاح فإن القصد منه الكفاءة وحسن العشرة
~~فإذا وجد ذلك صح وألحق أيضا الوصي بذلك، وفيه نظر فإن الوصي يشبه الوكيل
~~لتصرفه بالإذن وسواء في ذلك اليتيمة وغيرها صرح به القاضي في ذلك وذلك حيث
~~يكون لها إذن معتبر ومتى زوج أحد من هؤلاء نفسه بإذن المرأة من غير توكيل
~~بل مباشرة لطرفي العقد ففي صحته روايتان وإن وكل في أحد الطرفين فقال أكثر
~~الأصحاب يصح رواية واحدة وأنكر ذلك ابن عقيل وقال متى قلنا لا يصح أن
~~يتولاه بنفسه لم يصح عقد وكيله له لأن وكيله قام مقام نفسه واستثنى من ms160 ذلك
~~الإمام إذا أراد أن يتزوج امرأة ليس لها ولي فإنه يتزوجها بولاية أحد نوابه
~~لأن نوابه نواب عن المسلمين لا عنه فيما يخصه.
# ومنها إذا عمل أحد الشريكين في مال الشركة عملا يملك الاستئجار عليه ودفع
~~الأجرة فهل له أن يأخذ الأجرة أم لا؟ على روايتين.
# ومنها: الموصى إليه بإخراج مال لمن يحج أو يغزو وليس له أن يأخذه ويحج به
~~ويغزو نص عليه أحمد في  رواية أبي داود وقال هو متعد لأنه لم يأمره وهذا
~~تصريح بأن مأخذ المنع عدم تناول اللفظ له.
# ومنها: المأذون له أن يتصدق بمال هل له أن يأخذ منه لنفسه إذا كان من أهل
~~الصدقة؟ المذهب أنه لا يجوز ونص عليه أحمد في رواية ابن بختان وذكر في
~~المغني احتمالين آخرين:
# أحدهما: الجواز مطلقا.
# والثاني: الرجوع إلى القرائن فإن دلت قرينة على الدخول جاز الأخذ أو على
~~عدمه لم يجز ومع التردد يحتمل وجهين والجواز متخرج من مسألة شراء الوكيل
~~وأولى إذ لا عوض ههنا ينبغي وهو أمين على المال يتصرف فيه بالمصلحة ولكن
~~الأولى سد الذريعة لأن محاباة النفس لا يؤمن وعلى هذا فهل له أن يعطيه من
~~لا تقبل شهادته؟ له فيه وجهان: أشهرهما المنع.
# والثاني: الجواز اختاره صاحبا المغني والمحرر.
# ومنها: إذا وكل غريمه أن يبرئ غرماءه لم يدخل فيهم بمطلق العقد فإن سماه
~~أو وكله وحده جاز ذلك كما قلنا في البيع من نفسه على الأصح ذكره في شرح
~~الهداية وعزاه إلى القاضي وابن عقيل قال والفرق على الوجه الآخر افتقار
~~البيع إلى الإيجاب والقبول بخلاف الإبراء.
# ومنها: لو قال في الأيمان ونحوها من التعليقات من دخل داري أو قال من دخل
~~دارك لم يدخل المتكلم في الصورة الأولى ولا المخاطب بها في الصورة الثانية
~~ذكره القاضي وغيره.
# ومنها: الأموال التي تجب الصدقة فيها شرعا للجهل بأربابها كالغصوب
~~والودائع لا يجوز لمن هي في يده الأخذ منها على المنصوص وخرج القاضي جواز
~~الأكل له منها إذا كان فقيرا على ms161 الروايتين في شراء الوصي من نفسه كذا نقله
~~عنه ابن عقيل في فنونه وأفتى به الشيخ تقي الدين في
# PageV01P129
# الغاصب الفقير إذا تاب وعلى المذهب يتخرج في إعطاء من لا تقبل شهادته له
~~الوجهان والمنصوص عن أحمد أنه لا يحابي به أصدقاءه بل يعطيهم أسوة بغيرهم
~~نقله عنه صالح وكذا نقل عنه المروذي إذا دفعها إلى أقارب له محتاجين إن كان
~~على طريق المحاباة لا يجوز وإن  كان لم يحابهم فقد تصدق ونقل عنه حرب إذا
~~كان له إخوان محاويج قد كان يصلهم أيجوز له أن يدفعها إليهم فكأنه استحب أن
~~يعطي غيرهم وقال لا يحابي بها أحدا والظاهر أنه جعل إعطاءهم مع اعتبار
~~صلتهم محاباة فكذلك استحب العدول عنهم بالكلية.
# تنبيه: لو وصى لعبده بثلث ماله دخل في الوصية ثلث العبد نفسه فيعتق، عليه
~~نص، ويكمل عتقه من باقي الوصية لأن ملكه للوصية مشروط بعتقه فكذلك دخل في
~~عموم المال الموصى به ضرورة صحة الوصية له.
### | (القاعدة الحادية والسبعون) :
# فيما يجوز الأكل من الأموال بغير إذن
~~مستحقيها وهي نوعان: مملوك تعلق به حق الغير ومملوك للغير.
# فأما الأول فهو مال الزكاة
# فيجوز الأكل مما تتوق إليه الأنفس ويشق الانكفاف عنه من الثمار بقدر ما
~~يحتاج إليه من ذلك ويطعم الأهل والضيفان ولا يحتسب زكاته وكذلك يجب على
~~الخارص أن يدع خرصه الثلث أو الربع بحسب ما يقتضيه الحال من كثرة الحاجة
~~وقلتها كما دلت عليه السنة فإن استبقيت ولم تؤكل رطبة رجع عليهم بزكاتها،
~~وأما الزروع فيجوز الأكل منها بقدر ما جرت العادة بأكله فريكا ونحوه نص
~~عليه وليس له الإهداء منها، وخرج القاضي في الأكل منها وجهين من الأكل من
~~الزروع التي ليس لها حافظ.
# وأما الثاني: فينقسم إلى ما له مالك معين وإلى ما له مالك غير معين فأما
~~ما له مالك غير معين كالهدي والأضاحي فيجوز لمن هي في يده وهو المهدي
~~والمضحي أن يأكل منها ويدخر ويهدي كما دلت عليه السنة، وهل يجوز أكل أكثر ms162
~~من الثلث أم لا؟ على وجهين أشهرهما الجواز، وهل المستحب أن يقسم الهدي
~~أثلاثا كالأضاحي أو يتصدق به كله أو بما يأكله منه؟ على وجهين، وأما ما له
~~مالك معين فنوعان:
# أحدهما: أن يكون له عليه ولاية فإن كانت الولاية عليه لحفظ نفسه كالرهن
~~فإنه يجوز له الأكل مما بيده إذا كان دارا والانتفاع بظهره إذا  كان مركوبا
~~لكن بشرط أن يعاوض عنه بالنفقة وإن كانت الولاية لمصلحة المولى عليه
~~فالمنصوص جواز الأكل منه أيضا بقدر عمله.
# ويتخرج على ذلك صور: منها ولي اليتيم يأكل مع الحاجة بقدر عمله وهل يرده
~~إذا أيسر؟ على روايتين واختار ابن عقيل
# PageV01P130
# أنه يأكل مع الحاجة وعدمها ولو فرض له الحاكم شيئا جاز له أخذه مجانا
~~بغير خلاف هذا ظاهر كلام القاضي ونص [عليه] أحمد في رواية البرزاطي في الأم
~~الحاضنة أنها لا تأكل من مال ولدها إلا لضرورة إلا أن يفرض لها الحاكم في
~~المال حق الحضانة ووجهه أن من أعطاه غيره فله تدودت مع الغنى بخلاف الأخذ
~~بنفسه ولهذا أجاز للوصي الأخذ إذا شرط له الأب مع غناه وجاز للولي أن يدفع
~~مال اليتيم مضاربة إلى من يعمل فيه بجزء من ربحه ولم يجز له إذا عمل فيه
~~بنفسه أن يأخذ ولهذا المعنى جاز الأخذ لعامل الزكاة مع الغنى لأن المعطي له
~~[هو] الإمام
# ومنها أمين الحاكم أو الحاكم إذا نظر في مال اليتيم.
# قال القاضي مرة لا يأكل وفرق بينه وبين الوصي بأن الأب له أن يجعل للوصي
~~جعلا مع وجود متبرع بالنظر في مال اليتيم والولي متصرف بإذنه وتوليته بخلاف
~~أمين الحاكم فإنه لو وجد متبرعا بالحفظ لم يجز له أن يجعل لأحد جعلا عليه.
# وقال مرة: له الأكل كوصي الأب وأخذه من نص أحمد على أن الحاكم يأخذ على
~~القضاء أجرا بقدر شغله وقال هو مثل ولي اليتيم وأما الأب فقال القاضي ليس
~~له الأكل لأجل عمله لغناه عنه بالنفقة الواجبة في ماله ولكن له الأكل منه
~~بجهة التمليك ms163 عندنا وضعف ذلك الشيخ تقي الدين.
# ومنها ناظر الوقف والصدقات ونص أحمد على جواز أكله نقله عنه أبو الحارث
~~أنه قال في والي الوقف: إن أكل منه بالمعروف فلا بأس. قيل له: فيقضي منه
~~دينه؟ قال: ما سمعنا فيه شيئا وكذلك نقل عنه حرب في رجل أوصى إلى رجل بأرض
~~أو صدقة للمساكين فدخل الوصي الحائط  أو الأرض فتناول بطيخة أو قثاء أو نحو
~~ذلك قال لا بأس بذلك إذا كان القيم بذلك أكل.
# وترجم عليه بعض الأصحاب - وأظنه أبا حفص العكبري - الوصي يأكل من الوقف
~~الذي يليه وهذا ظاهر في أنه لا يشترط له الحاجة. وخرجه أبو الخطاب على عامل
~~اليتيم ونقل الميموني عن أحمد أنه ذكر حديث عمر حين وقف فأوصى إلى حفصة ثم
~~قال أحمد: وليه يأكل منه بالمعروف إذا اشترط ذلك ومفهومه المنع من الأكل
~~بدون الشرط فأما الوكيل في الصدقة فلا يأكل منه شيئا نقل يعقوب بن بختان عن
~~أحمد في رجل في يده مال للمساكين وأبواب البر وهو فقير محتاج إليه فلا يأكل
~~منه إنما أمر أن ينفذ وصرح به القاضي في المجرد بأن من أوصى إليه بتفرقة
~~مال على المساكين أو دفع إليه رجل في حياته مالا ليفرقه صدقة لم يجز له أن
~~يأكل منه شيئا بحق قيامه لأنه منفذ وليس بعامل منم واستغراق.
# ومنها الوكيل والأجير والمعروف منعهما من الأكل لاستغنائهما عنه بطلب
~~الأجرة من المؤجر والموكل لا سيما والأجير قد أخذ الأجرة على عمله ونقل
~~حنبل عن أحمد في الولي
# PageV01P131
# والوصي يأكلان بالمعروف إذا كانا يصلحان ويقومان بأمره فأكلا بالمعروف
~~فلا بأس به بمنزلة الوكيل والأجير، قال القاضي في خلافه وظاهر هذا جواز
~~الأكل للوكيل.
# النوع الثاني ما لا ولاية له عليه
# فيجوز الأكل منه للضرورة بلا نزاع وأما مع عدمها فيجوز فيما تتوق إليه
~~النفوس مع عدم الحفظ والاحتراز عليه وذلك في صور منها الأكل من الأطعمة في
~~دار الحرب وإطعام الدواب المعدة للركوب فإن كانت للتجارة ففيه روايتان وإن ms164
~~كانت للتصيد بها فوجهان.
# وسواء كان يحتاج إليه أو لم يكن في أشهر الطريقين. وفي الثانية لا يجوز
~~إلا للحاجة بقدرها وفي رد عوضها في المغنم روايتان وهي طريقة ابن أبي موسى
~~واختلف الأصحاب في محل الجواز فقيل محله ما لم يحرزه الإمام فإذا أحرزه أو
~~وكل به من يحفظه لم يجز الأكل إلا لضرورة وهي  طريقة الخرقي لأن إحرازه منع
~~من التناول منه وأما قبل الإحراز فإن حفظه يشق ويتسامح بمثله عادة وقيل
~~يجوز الأكل ما داموا في أرض الحرب وإن أحرز ما لم يقسم وهي طريقة القاضي،
~~وإن فضلت منه فضلة فهل يجب ردها مطلقا أو يشترط كثرتها؟ على روايتين.
# ومنها إذا مر بثمر غير محوط ولا عليه ناظر فله أن يأكل منه مع الحاجة
~~وعدمها ولا يحمل على الصحيح المشهور من المذهب ولا فرق بين المتساقط على
~~الأرض وما على الشجر كما دلت عليه السنة وتنزيلا لتركه بغير حفظ مع العلم
~~بتوقان نفوس المارة إليه منزلة الإذن في الأكل منه لدلالته عليه عرفا مع
~~العلم بتسامح غالب النفوس في بذل يسير الأطعمة بخلاف المحفوظ بناظر أو حائط
~~فإن ذلك بمنزلة المنع منه وفي المذهب رواية ثانية بجواز الأكل من المتساقط
~~دون ما على الشجر لأن المسامحة في المتساقط أظهر ليسرع الفساد إليه ولم
~~يثبتها القاضي.
# ورواية ثالثة بمنع الأكل مطلقا إلا مع الحاجة فيؤكل حينئذ مجانا بغير عوض
~~وعلى المذهب المشهور هل يلحق الزرع ولبن المواشي بالثمار؟ على روايتين فإن
~~الأكل من الزرع وحلب اللبن من الضرع إنما يفعل للحاجة لا للشهوة.
### | (القاعدة الثانية والسبعون) :
# اشتراط النفقة والكسوة في العقود يقع على
~~وجهين معاوضة وغير معاوضة
# فأما المعاوضة
# فتقع في العقود اللازمة ويملك فيها الطعام والكسوة كما يملك غيرهما من
~~الأموال المعاوض بها فإن وقع التفاسخ قبل انقضاء المدة رجع بما عجل منها
~~إلا في نفقة الزوجة وكسوتها فإن في الرجوع بهما ثلاثة أوجه ثالثها يرجع
~~بالنفقة دون الكسوة (فمنها) الإجارة فيجوز استئجار الظئر بطعامها وكسوتها
~~على ms165 الصحيح ومن الأصحاب من لم يجعل فيه خلافا.
# ومنها: استئجار غير الظئر من الأجراء بالطعام والكسوة
# PageV01P132
# وفيه روايتان أصحهما الجواز كالظئر.
# ومنها: البيع فلو باعه ثوبا بنفقة عبده شهرا صح، ذكره القاضي في خلافه.
# ومنها: النكاح تقع النفقة والكسوة فيه عوضا عن تسليم المنافع ولا يحتاج
~~إلى شرطها  في العقد كما لا يحتاج فيه إلى ذكر المهر الذي يحصل به أصل
~~الاستباحة ولو شرطت عليه نفقة ولدها وكسوته صح وكان من المهر،.
# وأما غير المعاوضة
# فهو إباحة النفقة للعامل ما دام متلبسا بالعمل ويقع ذلك في العقود
~~الجائزة إما بأصل الأصل أو لأنه لا يجوز المعاوضة فيه بالشرع ويندرج تحت
~~ذلك صور:
# (منها) المضاربة فيجوز اشتراط المضارب النفقة والكسوة في مدة المضاربة
~~ومنها: الشركة ومنها: الوكالة ومنها: المساقاة والمزارعة إذا قلنا بعدم
~~لزومها وما بقي معهم من النفقة المأخوذة والكسوة بعد الفسخ هذه العقود هل
~~يستقر ملكهم عليه أم لا؟ يحتمل أن لا يستقر لأن ما يتناوله إنما هو على وجه
~~الإباحة لا الملك، ولهذا قال الأصحاب إذا اشترط المضارب التسري من مال
~~المضاربة فاشترى أمة منه ملكها ويكون ثمنها قرضا عليه لأن الوطء لا يستباح
~~بدون الملك بخلاف المال فإنه يستباح بالبذل والإباحة كما يستبيح المرتهن
~~الانتفاع بالرهن بشرطه في عقد البيع نص عليه أحمد ويكون إباحة وأشار أبو
~~بكر عبد العزيز إلى رواية أخرى يملك المضارب الأمة بغير عوض وعلى هذا
~~فيحتمل أن تكون النفقة والكسوة تمليكا فلا يرد ما فضل منهما ويحتمل أن يفرق
~~بين اليسير والكثير كما في المأخوذ من المغنم.
# ومنها: إذا أخذ الحاج نفقة من غيره ليحج عنه فإنه عقد جائز والنفقة فيه
~~إعانة على الحج لا أجرة وينفق على نفسه بالمعروف إلى أن يرجع إلى بلده وإن
~~فضلت فضلة ردها نص عليه وكذا إن كانت الحجة عن الميت بأن تكون حجة الإسلام
~~أو أوصى بأن يحج عنه فإن فاضل النفقة يسترده الورثة إلا أن يعين الموصي في
~~وصيته إعطاء مقدار معين لمن يحج ms166 عنه حجة فإن الفاضل يكون له في المعروف من
~~المذهب ونقل ابن منصور عن أحمد إذا قال حجوا عني بألف [درهم] حجة يحج عنه
~~حجة وما فضل يرد إلى الورثة، وهذا يدل على أنه لا يجوز أن يدفع إلى من يحج
~~أكثر من نفقته ولم يجعل الباقي وصية  لأن الحاج هنا غير معين فلا تصح الوصية
~~له بخلاف ما إذا كان معينا ووجه المذهب أن الموصى له يتعين بحجة فيصير
~~معلوما وإن قال حجوا عني بألف ولم يقل حجة فالمذهب أنها تصرف في حجة بعد
~~أخرى حتى تنفذ، وحكى ابن أبي موسى رواية أخرى أنه يحج عنه حجة واحدة بنفقة
~~المثل والباقي للورثة.
# (ومنها) إذا أخذ الحاج من الزكاة ليحج به فإنه يجوز بناء على قولنا إن
~~الحج من السبيل فإن حج ثم فضلت فضلة فهل يسترد أم لا؟ الأظهر استردادها
~~كالوصية وأولى لأن هذا المال يجب صرفه في مصارفه المعينة شرعا ولا يجوز
~~الإخلال بذلك بخلاف فاضل الوصية فإن الحق فيه للورثة ولهم تركة وقياس قول
~~الأصحاب في الغازي أنه لا يسترد
# PageV01P133
# وظاهر كلام أحمد في رواية الميموني أن الدابة لا تسترد ولا يلزم مثله في
~~النفقة لأن الدابة قد صرفت في سبيل الله بخلاف فاضل النفقة ويملكها بخروجه
~~من بلده بخلاف الغازي نص [عليه أحمد] في رواية الميموني وعلل بأنه من حين
~~يخرج فهو ابن سبيل له حق في الزكاة، والغازي إنما أعطي للغزو فلا يملك
~~بدونه وهذا يرجع إلى أن من أخذ بسبب فانتفى وخلفه سبب آخر مبيح للأخذ أن له
~~الإمساك بالسبب الثاني وفيه خلاف بين الأصحاب.
# ومنها إذا أخذ الغازي نفقة أو فرسا ليغزو عليها فإنه يجوز ويكون عقدا
~~جائزا لا لازما وهو إعانة على الجهاد لا استئجار عليه فإن رجع والفرس معه
~~ملكها ما لم يكن وقفا أو عارية نص عليه أحمد ولا يملكها حتى يغزو.
# وقال القاضي في خلافه ويكون تمليكا بشرط ومعناه أنه تمليك مراعى بشرط
~~الغزو فإن غزا تبينا أنه ملكه ms167 بالقبض فإن قاعدة المذهب أن الهبة لا تقبل
~~التعليق وكذلك عقود المعاوضات وإن فضل معه من الكسوة فهو كالفرس وإن فضل من
~~النفقة ففيه روايتان: إحداهما يملكها أيضا نقلها علي بن سعيد.
# والثانية: يرد الفاضل في الغزو إلا أن يؤذن له في الاستعانة به في غزوة
~~أخرى نقلها  حنبل، والفرق بين النفقة وغيرها أن الدابة قد صرفت في سبيل الله
~~واستعملت فيه وكذلك الكسوة يحصل المقصود بها بخلاف ما فضل من النفقة فأما
~~إن أخذ من الزكاة ثم فضلت فضلة فقال الخرقي والأكثرون لا تسترد وحكى صاحب
~~المحرر وغيره وجهين وقد قدمنا الفرق بين مال الزكاة وغيره، ونص أحمد في
~~رواية المروذي على أن الدابة تكون له ولا يلزم مثله في النفقة لما قدمنا.
### | (القاعدة الثالثة والسبعون) :
# اشتراط نفع أحد المتعاقدين في العقد على
~~ضربين:
# أحدهما: أن يكون استئجارا له مقابلا بعوض فيصح على ظاهر المذهب كاشتراط
~~المشتري على البائع خياطة الثوب أو قصارته أو حمل الحطب ونحوه، ولذلك يزداد
~~به الثمن.
# والثاني: أن يكون إلزاما له لما لا يلزمه بالعقد بحيث يجعل له ذلك من
~~مقتضى العقد ولوازمه مطلقا ولا يقابل بعوض فلا يصح وله أمثلة: منها اشتراط
~~مشتري الزرع القائم في الأرض حصاده على البائع فلا يصح ويفسد به العقد ذكره
~~الخرقي وحكى ابن أبي موسى في فساده به وجهين لأن حصاد الزرع قد يتوهم أنه
~~من تمام التسليم الواجب كما ظنه بعض الفقهاء.
# ومنها: اشتراط أحد المتعاقدين في المساقاة والمزارعة
# PageV01P134
# على الآخر ما لم يلزمه بمقتضى العقد فلا يصح وفي فساد العقد به خلاف
~~ويتخرج صحة هذه الشروط أيضا من الشروط في النكاح وغيرها وهو ظاهر كلام أكثر
~~المتأخرين ولذلك استشكلوا مسألة الخرقي في حصاد الزرع.
# ومنها شرط إيفاء المسلم فيه في غير مكان العقد وحكي في صحته روايتان
~~والمنصوص عن أحمد فساده في رواية مهنا وأومأ إليه في رواية ابن منصور وقال
~~[ابن منصور] ليس في حديث النبي صلى الله عليه وسلم تسمية المكان يشير بذلك ms168
~~إلى أن السلم يشترط فيه أن يذكر في العقد أوصاف المسلم فيه قدره وزمان محله
~~كما دل عليه الحديث وليس فيه ذكر مكان إيفائه فاشتراط ذكر مكانه يوهم أن
~~ذلك من جنس ما ذكر زمانه وأنه مستحق بنفس العقد  بخلاف غيره من البيوع التي
~~لا يذكر في عقودها شيء من ذلك.
### | (القاعدة الرابعة والسبعون) :
# فيمن يستحق العوض عن عمل بغير شرط وهو
~~نوعان:
# أحدهما: أن يعمل العمل ودلالة حاله تقتضي المطالبة بالعوض.
# والثاني: أن يعمل عملا فيه غناء عن المسلمين وقيام بمصالحهم العامة أو
~~فيه استنقاذ لمال معصوم من الهلكة
# أما الأول أفسده تحته صور كثيرة كالملاح والمكاري والحجام والقصار
~~والخياط والدلال ونحوهم ممن يرصد نفسه للتكسب بالعمل، فإذا عمل استحق أجرة
~~المثل وإن لم يسم له شيء نص عليه.
# وأما الثاني: فيدخل تحته صور: منها من قتل مشركا في حال الحرب مغررا
~~بنفسه في قتله فإنه يستحق سلبه بالشرع لا بالشرط في أصح الروايتين.
# ومنها: العامل على الصدقات فإنه يستحق أجرة عمله بالشرع.
# قال أحمد في رواية صالح: العاملين عليها: الذين جعل الله لهم الثمن في
~~كتابة السلطان وقال في رواية حنبل يكون لهم الذي يراه الإمام وظاهر هذا أن
~~يجب ذلك له بالشرع إما مقدرا أو غير مقدر والولي يأخذ بنفسه وقد أمره الله
~~بالاستعفاف مع الغنى وأيضا فأموال الزكاة حق لغير معين بخلاف مال اليتيم
~~وأيضا فمال الزكاة يستحقه جماعة من الغني فالعامل الذي حصل الزكاة وجباها
~~أولى وأيضا فالعامل هو الذي جمع المال وحصله بخلاف ولي اليتيم وذكر القاضي
~~في الأحكام السلطانية أن قياس المذهب أن العامل لا يستحق إذا لم يشترط له
~~جعل إلا أن يكون معروفا بأخذ الأجرة على عمله والأول أصح لأن حقه ثابت
~~بالنص فهو كجعل رد الإباق وأولى لورود القرآن به.
# ومنها: من رد آبقا على مولاه فإنه يستحق على رده جعلا بالشرع سواء شرطه
~~أو لم يشرطه على ظاهر المذهب وفيه أحاديث مرسلة وآثار والمعنى فيه الحث على
~~حفظه على ms169 سيده وصيانة العبد عما يخاف من لحاقه بدار الحرب والسعي في الأرض
~~بالفساد ولهذا المعنى اختص الوجوب برد الآبق [دون غيره من الحيوان والمتاع
~~وسواء كان معروفا
# PageV01P135
# برد الإباق ] أو لم يكن إلا السلطان فإنه لا شيء له نص عليه في رواية حرب
~~لانتصابه للمصالح وله حق في بيت المال على ذلك وكذلك لم يكن له الأكل من
~~مال اليتيم كما سبق.
# ومنها: من أنقذ مال غيره من التلف كمن خلص عبد غيره من فلاة مهلكة أو
~~متاعه من موضع يكون هلاكه فيه محققا أو قريبا منه بالبحر وفم السبع فنص
~~أحمد على وجوب الأجرة له في المتاع وذكره القاضي وابن عقيل وصاحب المغني في
~~العبد أيضا وحكى القاضي فيه احتمالا بعدم الوجوب كاللقطة وأورد في المجرد
~~عن نص أحمد فيمن خلص من فم السبع شاة أو خروفا أو غيرهما فهو لمالكه الأول
~~ولا شيء للمخلص والصحيح الأول لأن هذا يخشى هلاكه وتلفه على مالكه بخلاف
~~اللقطة وكذلك لو انكسرت السفينة فخلص قوم الأموال من البحر فإنه يجب لهم
~~الأجرة على الملاك ما ذكره في المغني لأن فيه حثا وترغيبا في إنقاذ الأموال
~~من التهلكة فإن الغواص إذا علم أنه يستحق الأجرة غرر بنفسه وبادر إلى
~~التخليص بخلاف ما إذا علم أنه لا شيء له فهو في معنى رد الآبق وفي مسودة
~~شرح الهداية لأبي البركات: وعندي أن كلام أحمد على ظاهره في وجوب الأجرة
~~على تخليص المتاع من المهالك دون الآدمي لأن الآدمي أهل في الجملة لحفظ
~~نفسه وفيه نظر وقد يكون صغيرا أو عاجزا وتخليصه أهم وأولى من المتاع وليس
~~في كلام أحمد تفرقة فأما من عمل في مال غيره على غير ما ذكرنا فالمعروف من
~~المذهب أنه لا أجرة له ونقل أبو جعفر الجرجاني عن أحمد في رجل عمل في قناة
~~رجل بغير إذنه فقال لهذا الذي عمل نفقته إذا عمل ما يكون مصلحة لصاحب
~~القناة وهذه تتخرج على أصلين:
# أحدهما: أن الغاصب يكون شريكا بآثار عمله. ms170
# والثاني: أن يجبر على أخذ قيمة آثار عمله من المالك لتملكها عليه وخرج
~~القاضي في خلافه بأن يكون شريكا بآثار عمله إذا زادت به القيمة وذكر نص
~~أحمد في  العمل في القناة من رواية حرب وابن هانئ وتبعه على ذلك جماعة من
~~الأصحاب وحمل ابن عقيل في مفرداته هذه النصوص على أن العامل هنا في القناة
~~كان شريكا فيها وليس في المنصوص شيء يشعر بذلك ومن الأصحاب من أقر النصوص
~~على ظاهرها وجعل هذا الحكم مطردا في كل من عمل عملا كغيره فيه مصلحة له وهو
~~محتاج إليه كحصاد زرعه والاستخراج من معدنه ونحو ذلك تخريجا من العمل في
~~القناة ومنهم الحارثي وكأنهم جعلوه بمنزلة تصرف الفضولي فللمالك حينئذ أن
~~يمضيه ويرد عوضه وهو أجرة المثل وله أن يمضيه فيكون العامل شريكا بالعمل
~~وقد قال القاضي في بعض تعاليقه وقرأته بخطه في الأجير إذا عمل في العين
~~المستأجر عليها دون ما شرط عليه أن المالك مخير إن شاء رد عمله وأخذ وصار
~~الأجير
# PageV01P136
# شريكا بعمله وإن شاء قبل العمل ورجع على الأجير بالأرش وذكر نص أحمد في
~~رواية الميموني بالرجوع بالأرش ثم حمله على أنه كان قد رضي بالعمل.
# وقال القاضي في خلافه: قياس المذهب إذا لم يأت الحائك بالثوب على الصفة
~~المشروطة إن شاء ضمنه قيمة الغزل ولا أجرة له وإن شاء ضمنه قيمته منسوجا
~~وعليه الأجرة، وتكون الأجرة ههنا بما زاد على قيمة الغزل.
# ثم ذكر رواية الميموني هذه وقال هي محمولة على أن صاحب الثوب اختار
~~تقويمه معمولا والتزم قيمة الصنعة التي هي دون التي وافقه عليها وهذا الذي
~~قاله بعيد جدا أن يضمن المالك الصانع قيمة الثوب مع بقائه ولا يصح حمل كلام
~~أحمد على ما قاله لأن أحمد قال: ينظر ما بينهما فيرجع به على الصانع، وهذا
~~تصريح بالرجوع عليه بالأرش خاصة.
# وأيضا فلو غصب غزلا ونسجه لم يملك المالك التزامه به ويطالبه بالقيمة
~~فكيف يملك مطالبة الأجير بذلك، وذكر ابن عقيل في هذه المسألة ms171 أن المالك
~~يملك استرجاع الأجرة المسماة ودفع أجرة المثل ثم ذكر احتمالا بالرجوع
~~بالأرش كما هو المنصوص والله أعلم.
# ومتى كان العمل في مال الغير إنقاذا له من التلف  المشرف عليه كان جائزا
~~كذبح الحيوان المأكول إذا خيف موته صرح به صاحب المغني ويفيد هذا أنه لا
~~يضمن ما نقض بذبحه.
### | (القاعدة الخامسة والسبعون) :
# فيمن يرجع بما أنفق على مال غيره بغير إذنه
~~وهو نوعان:
# أحدهما: من أدى واجبا عن غيره
# والثاني: من أنفق على ما تعلق به حقه من مال غيره.
# فأما النوع الأول فيندرج تحته صور: منها: إذا قضى عنه دينا واجبا بغير
~~إذنه فإنه يرجع به عليه في أصح الروايتين وهي المذهب عند الخرقي وأبي بكر
~~والقاضي والأكثرين، واشترط القاضي أن ينوي الرجوع ويشهد على نيته عند
~~الأداء فلو نوى التبرع أو أطلق النية فلا رجوع له واشترط أيضا أن يكون
~~المدين ممتنعا من الأداء، وهو يرجع إلى أن لا رجوع إلا عند تعذر إذنه وخالف
~~في ذلك صاحبا المغني والمحرر وهو ظاهر الخلاف للقاضي في المجرد والأكثرين
~~وهذا في ديون الآدميين.
# فأما ديون الله عز وجل كالزكاة والكفارة فلا يرجع بها من أداها عمن هي
~~عليه، وعلل القاضي ذلك بأن أداءها بدون إذن من هي عليه لا يصح لتوقفها على
~~نيته ويلزم على هذا لو حج رجل عن ميت بدون إذن وليه وقلنا يصح أو أعتق عنه
~~في نذر أو أطعم عنه في كفارة وقلنا يصح أن له الرجوع بما أنفق لسقوط اعتبار
~~الإذن هنا ويكون كأداء أحد الخليطين الزكاة من ماله عن الجميع.
# ومنها: لو اشترى أسيرا مسلما حرا من أهل دار الحرب ثم أطلقه أو أخرجه إلى
~~دار الإسلام فله الرجوع عليه بما اشتراه به سواء أذن له
# PageV01P137
# أو لم يأذن لأن الأسير يجب عليه افتداء نفسه ليتخلص من الأسر فإذا فداه
~~غيره فقد أدى عنه واجبا رجع به عليه وأكثر الأصحاب لم يحكوا في الرجوع ههنا
~~خلافا وحكى القاضي في كتاب الروايتين فيه ms172 رواية أخرى يتوقف الرجوع على
~~الإذن.
# وهل يعتبر للرجوع ههنا نية أم يكفي إطلاق النية؟ على وجهين :
# أحدهما: تعتبر نية الرجوع لقضاء الديون وهو ظاهر كلام القاضي.
# والثاني: يرجع ما لم ينو التبرع وبه جزم في المحرر للأثر المروي عن عمر
~~رضي الله عنه ولأن انفكاك الأسرى مطلوب شرعا فيرغب فيه بتوسعة طرف الرجوع
~~لئلا تقل الرغبة فيه.
# ومنها: نفقة الرقيق والزوجات والأقارب والبهائم إذا امتنع من يجب عليه
~~النفقة فأنفق عليهما غيره بنية الرجوع فله الرجوع كقضاء الديون ذكره القاضي
~~في خلافه وابن عقيل في مفرداته.
# ومنها: لو أنفق على عبده الآبق في حال رده إليه فإنه يرجع بما أنفق نص
~~عليه وجزم به الأكثرون من غير خلاف فإنه يستحق جعلا على الرد عوضا عن بذله
~~منافعه فلأن يجب له العوض عما بذله من المال في رده أولى، واشترط أبو
~~الخطاب وصاحب المحرر العجز عن استئذان المالك وضعفه صاحب المغني ولا يتوقف
~~الرجوع على تسليمه فلو أبق منه قبل ذلك فله الرجوع بما أنفق عليه نص عليه
~~أحمد في رواية عبد الله وصرح به الأصحاب وكذلك حكم المنقطع بمهلكة وحكى أبو
~~بكر وابن أبي موسى في الرجوع بنفقته روايتين، ولو أراد استخدامه بدل النفقة
~~ففي جوازه روايتان حكاهما أبو الفتح الحلواني في الكفاية كالعبد المرهون.
# ومنها: نفقة اللقطة حيوانا كانت أو غيره مما يحتاج في حفظه إلى مؤنة
~~وإصلاح فإن كانت بإذن حاكم رجع بها لأن إذنه قائم مقام إذن الغائب وإن لم
~~يكن بإذنه ففيه الروايتان.
# ومنهم من يرجح هاهنا عدم الرجوع لأن حفظها لم يكن متعينا بل كان مخيرا
~~بينه وبين بيعها وحفظ ثمنها وذكر ابن أبي موسى أن الملتقط إذا أنفق غير
~~مطوع بالنفقة فله الرجوع بها وإن كان محتسبا في الرجوع روايتان.
# ومنها: نفقة اللقيط خرجها بعض الأصحاب على الروايتين، ومنهم من قال يرجع
~~ههنا قولا واحدا وإليه ميل صاحب المغني لأن له ولاية على الملتقط ونص أحمد
~~أنه يرجع بما أنفقه على بيت المال. ms173
# ومنها: الحيوان المودع إذا أنفق عليه المستودع ناويا للرجوع فإن تعذر
~~استئذان مالكه رجع وإن لم يتعذر  فطريقان: إحداهما أنه على الروايتين في
~~قضاء الدين وأولى لأن للحيوان حرمة في نفسه فوجب تقديمه على الديون أحيانا
~~وهي طريقة صاحب المغني.
# والثانية: لا يرجع قولا واحدا وهي ي طريقة المحرر ومتابعة لأبي الخطاب
~~لكن من اعتبر الرجوع في قضاء الدين بعذر الإذن فههنا أولى وأما من لم يعتبر
~~ذلك في الدين واعتبره ههنا فالفرق أن قضاء الدين فيه براء لذمته وتخليص له
~~من الغريم وههنا اشتغال لذمته بدين لم تكن مشتغلة به وهو ضعيف وينتقض بنفقة
~~الأقارب كما تقدم فإن
# PageV01P138
# المطالبة هنا متوجهة من الحاكم بإلزامه فقد خلصه من ذلك وعجل براءته منه
~~وقضاء الدين لم تبرأ به ذمته بالكلية بل هي مشغولة بدين المؤدي عنه أيضا
~~فإن الإذن في الإنفاق على الحيوان المؤتمن عليه عرفي فينزل منزلة اللفظي.
# ومنها: نفقة طائر غيره إذا عشش في داره قال أحمد في رواية المروذي في
~~طيرة أفرخت عند قوم من الجيران فالفراخ تتبع الأم يردون على أصحابها فإن
~~كان قد علف الفراخ مدة مقامها في يده متطوعا لم يرجع وإن لم يتطوع يحتسب
~~بالنفقة أخذ من صاحبها ما أنفق ولم يفرق بين إمكان الاستئذان وعدمه، وخرج
~~القاضي رواية أخرى بعدم الرجوع بكل حال من نظيرتها في المرتهن وغيره.
# وأما النوع الثاني وهو ما يرجع فيه بالإنفاق على مال غيره لتعلق حقه به
# فله صور منها: إنفاق أحد الشريكين على المال المشترك مع غيبة الآخر أو
~~امتناعه قال أحمد في رواية أبي القاسم في رجلين بينهما أراض أو دار أو عبد
~~يحتاج إلى أن ينفق ذلك على ذلك فيأبى الآخر.
# قال: ينظر في ذلك فإن كان يضر بشريكه ويمتنع مما يجب عليه ألزم ذلك وحكم
~~به عليه ولا يضر بهذا ينفق ويحكم به عليه.
# ويتفرع على هذه المسألة فروع من جملتها إذا كان بينهما حائط مشترك أو سقف
~~فانهدم وطلب أحدهما أن يبني الآخر ms174 معه فالمذهب أنه يجبر على ذلك، وفيه
~~رواية أخرى لا يجبر فيه فينفرد الطالب بالبناء ويمنع الشريك  من الانتفاع
~~حتى يأخذ منه ما يخص حصته من النفقة نص عليه ; لأن من جاز له البناء في ملك
~~غيره لم يكن متبرعا كالوصي والحاكم في ملك اليتيم.
# ومن صور النوع إذا جنى العبد المرهون ففداه المرتهن بغير إذن الراهن، قال
~~أكثر الأصحاب كالقاضي وابن عقيل وأبي الخطاب وغيرهم إن لم يتعذر استئذانه
~~فلا رجوع وإن تعذر خرج على الخلاف في نفقة الحيوان المرهون لأن الفداء هنا
~~لمصلحة الرهن واستبقائه وهو واجب على الراهن لحق المرتهن.
# وقال صاحب المحرر: لا يرجع بشيء وأطلق لأن المالك لم يجب عليه الافتداء
~~ههنا، وكذلك لو سلمه لم يلزمه قيمته لتكون رهنا وقد وافق الأصحاب على ذلك
~~وإنما خالف فيه ابن أبي موسى.
# ومنها مؤنة الرهن من كري مخزنه وإصلاحه وتشميسه ونحو ذلك لا يلزم الراهن
~~إذا قام بها المرتهن بدون إذنه مع تعذره فهي جارية مجرى نفقة الحيوان
~~المرهون على ما سيأتي صرح به الأصحاب لأن ذلك مما لا بد منه لحفظ مالية
~~الرهن فصار واجبا على الرهن لعلاقة حق المرتهن.
# ومنها لو خربت الدار المرهونة فعمرها المرتهن بغير إذن فقال القاضي في
~~المجرد وصاحب المغني والمحرر لا يرجع إلا بأعيان آلته لأن بناء الدار لا
~~يجب على المالك، والمجزوم به في الخلاف الكبير للقاضي أنه يرجع لأنه من
~~مصلحة الرهن.
# وقال ابن عقيل يحتمل عندي أنه يرجع بما
# PageV01P139
# ينحفظ به أصل مالية الدار لحفظ وثيقته لأنها نفقة لحفظ مالية وثيقة وذلك
~~غرض صحيح انتهى.
# ولو قيل إن كانت الدار بعد ما خرب منها تحرز قيمة الدين المرهون [به] لم
~~يرجع لأنه لا حاجة له إلى عمارتها حينئذ وإن كانت دون حقه أو وفق حقه ويخشى
~~من تداعيها للخراب شيئا فشيئا حتى تنقص عن مقدار الحق فله أن يعمر ويرجع
~~لمكان مسحها.
# ومنها عمارة المستأجر في الدار المستأجرة ولا يرجع بها نص عليه أحمد في
~~غلق ms175 الدار إذا عمله الساكن ويحتمل الرجوع بناء على مثله في الرهن، ولكن حكى
~~صاحب التلخيص أن المؤجر  يجبر على الترميم بإصلاح منكسر وإقامة مائل فأما
~~تجديد البناء والأخشاب فلا يلزمه لأنه إجبار على تسليم عين لم يتناولها
~~العقد وللمستأجر الخيار، قال ويحتمل أن يلزمه التجديد انتهى.
# فعلى [القول] الأول لا يمكن القول برجوع المستأجر بما أنفق على التجديد
~~وعلى الثاني يتوجه الرجوع.
#  [فصل ينفق المرتهن على الرهن بإطعام أو كسوة إذا كان عبدا أو حيوانا]
# (فصل) وقد يجتمع النوعان في صور فيؤدي عن ملك غيره واجبا يتعلق به حقه
~~وفي ذلك طريقان:
# أحدهما: أنه على روايتين وهي طريقة الأكثرين والثاني يرجع ههنا رواية
~~واحدة وهي طريقة القاضي في خلافه فمن ذلك أن ينفق المرتهن على الرهن بإطعام
~~أو كسوة إذا كان عبدا أو حيوانا ففيه الطريقان أشهرهما أنه على الروايتين
~~كذلك وقال القاضي في المجرد والروايتين وأبو الخطاب وابن عقيل والأكثرون
~~والمذهب عند الأصحاب الرجوع ونص عليه أحمد في رواية أبي الحارث، وكذلك نقل
~~عنه ابن القاسم وأبي هانئ أنه يركب ويحلب بقدر نفقته، ولم يعتبر إذنا كما
~~دل عليه النص الصحيح وأيضا فالإذن في الإنفاق ههنا عرفي فيقوم مقام اللفظي
~~وبالمرتهن إليه حاجة لحفظ وثيقة فصار كبناء أحد الشريكين الحائط المشترك،
~~ونقل [عنه] ابن منصور فيمن ارتهن دابة فعلفها بغير إذن صاحبها فالعلف على
~~المرتهن، من أمره أن يعلف؟ وكذلك نقل عنه مهنا في كفن العبد المرهون لكن
~~الكفن من النوع الأول، وهذه الرواية ظاهر ما أورده ابن أبي موسى وحمل
~~القاضي في كتاب الخلاف هذا النص على أن الرهن كان حاضرا وأمكن استئذانه
~~وعلف بدون إذن وقد صرح القاضي بأن الرجوع مشروط بتعذر الاستئذان واعتبر
~~صاحب المحرر في لزوم نفقة الأقارب
# PageV01P140
# أن يستدان عليه بإذن الحاكم مع قوله إنها لا تلزم بفرض الحاكم وفيه نظر.
# وفي الترغيب ليس لغير الأب الاستقراض إلا بإذن الحاكم حتى ولا للزوجة في
~~حقها وحق ولدها الصغير، وإنما للزوجة الأخذ من مال زوجها ms176 الموسر عند
~~الامتناع إذا قدرت على قدر كفايتها وحكى في أخذها لولدها وجهين قال وليس
~~لها الإنفاق  على الطفل من ماله لو كان له مال بدون إذن وليه لانتفاء
~~ولايتها عليه، وهذا كله مخالف لظاهر كلام أحمد المتقدم ولقواعد المذهب فإن
~~المذهب أنها تأخذ لنفسها ولولدها ونص أحمد على أنها تقبض الزكاة لولدها
~~الطفل وقد سبق قول القاضي وغيره أن من أنفق على أقارب غيره الذين يلزمه
~~نفقتهم فإنه يرجع بذلك عليه كما يرجع بقضاء الدين الواجب عليه وذكر ابن أبي
~~موسى أن الزوجة إذا استدانت على زوجها نفقة المثل مع غيبته فإنها ترجع عليه
~~ولم يعتبر إذن حاكم مع أنه لم يحك خلافا في سقوط نفقة [الزوجة بناء على
~~أنها لا تسقط بمضي الزمان في أشهر الروايتين] بمضي الزمان بدون فرض الحاكم
~~لها وكذلك أبو الخطاب وابن عقيل وصاحب المحرر مع أنه وافق طريقة الخلاف في
~~الرجوع قولا واحدا بخلاف ما ذكره في الضمان وضعف صاحب المغني اعتبار الإذن
~~طردا لما ذكره في الضمان.
# ومنها: إذا هرب الجمال وترك الجمال فأنفق عليها المستأجر بدون إذن حاكم
~~ففي الرجوع الروايتان ومقتضى طريقة القاضي أنه يرجع رواية واحدة. ثم إن
~~الأكثرين اعتبروا هنا استئذان الحاكم بخلاف ما ذكره في الرهن واعتبروه أيضا
~~في المودع واللقطة وفي المغني إشارة إلى التسوية من الكل في عدم الاعتبار
~~وأن الإنفاق بدون إذنه يخرج على الخلاف في قضاء الدين، وكذلك اعتبروا
~~الإشهاد على نية الرجوع وفي المغني وغيره وجه آخر أنه لا يعتبر وهو الصحيح.
# ومنها: إذا هرب المساقي قبل تمام العمل استؤجر عليه من يتمه والحكم فيه
~~كالجمال إلا أن للمالك الفسخ ولو قلنا بلزوم المساقاة لتعذر استيفاء
~~المعقود عليه.
# ومنها: إذا غاب الزوج فاستدانت الزوجة النفقة على نفسها وأولادها الصغار
~~نفقة المثل من غير زيادة فإنها ترجع بذلك نص عليه في رواية أبي زرعة
~~الدمشقي ولم يعتبر إذن الحاكم.
# ومنها: إذا أعاره شيئا ليرهنه ثم افتكه المعير بقضاء الدين فإنه يرجع هنا
~~قولا ms177 واحدا على ظاهر كلام القاضي.
# ومنها: لو قضى أحد الورثة الدين عن الميت ليزول تعلقه بالتركة فإنه  يرجع
~~أيضا ولم يذكر القاضي فيه خلافا وهذه المسألة والتي قبلها قد لا يطرد فيهما
~~الخلاف لأن الإنفاق ههنا لاستصلاح ملك المنفق فهو كإنفاق الشريك على عمارة
~~الحائط يرجع
# PageV01P141
# به بغير خلاف وإنما الخلاف إذا كان الإنفاق لاستصلاح ما تعلق به حق
~~المنفق إلا أن الأصحاب صرحوا باطراد الخلاف في صورة المساقاة مع تعلق
~~الاستصلاح فيها بعين مال المنفق.
### | (القاعدة السادسة والسبعون) :
# الشريكان في عين مال أو منفعة إذا كانا
~~محتاجين إلى رفع مضرة أو إبقاء منفعة أجبر أحدهما على موافقة الآخر في
~~الصحيح من المذهب وفي رواية أخرى إن أمكن أحدهما أن يستقل بدفع الضرر فعله
~~ولم يجبر الآخر معه لكن إن أراد الآخر الانتفاع بما فعله شريكه فله منعه
~~حتى يعطيه حصة ملكه من النفقة فإن احتاجا إلى تجديد منفعة فلا إجبار.
# ويندرج تحت ذلك صور: منها: إذا انهدم الحائط المشترك فالمذهب إجبار
~~الممتنع منهما بالبناء مع الآخر نص عليه في رواية جماعة فإن الإجبار هنا من
~~جنس المعاوضة في الأموال المشتركة واجبة لدفع الضرر بالانتزاع بالشفعة وبيع
~~ما لا يمكن قسمته والمغني فيه أن المالك مستحق الانتفاع بملكه ويجب على
~~شريكه تمكينه منه فإذا دار الأمر بين تعطيل الحق بالكلية وبين المعاوضة
~~عليه فالمعاوضة عليه أولى لأنه يرجع فيها إلى الانتفاع بالبدل بخلاف
~~التعطيل وأما الرواية الثابتة بعدم الإجبار فهي مأخوذة من نص أحمد على عدم
~~الإجبار في بناء حيطان السفل إذا كان العلو لآخر وانهدم الكل أنه لا يجبر
~~صاحب العلو على البناء مع صاحب السفل في السفل والفرق واضح لأن السفل ملكه
~~مختص بصاحبه بخلاف الحائط المشترك ولذلك عقد الخلال لكل واحد منهما بابا
~~وذكر النص بالإجبار في الحائط والنص بانتفائه بالصورة الأخرى وعلى تقدير
~~ثبوت هذه الرواية في الحائط فللشريك الاستبداد ببنائه من ماله بغير إذن
~~حاكم وصرح القاضي في خلافه واعتبر في المجرد استئذان الحاكم  ونص ms178 أحمد على
~~أنه يشهد على ذلك، وله منع الشريك الآخر من الانتفاع بما كان له عليه من
~~الحقوق إن أعاده بآلة جديدة من ماله وإن أعاده بآلته الأولى ففيه وجهان:
# أحدهما: ليس له المنع لأنه عين ملكهما المشترك وهو قول القاضي في المجرد
~~وابن عقيل والأكثرين.
# والثاني: له المنع حتى يأخذ نصف قيمة التالف لأنه متقوم حيث وقع مأذونا
~~فيه شرعا وهو ظاهر كلام ابن أبي موسى والقاضي في خلافه وجزم به صاحب المحرر
~~وافتتاح صاحب التلخيص عن بعض متأخري الأصحاب وإذا أعاده بآلة جديدة واتفقا
~~على دفع القيمة جاز، لكن هل المدفوع نصف قيمة البناء أو نصف ما أنفق عليه؟
~~ذكر القاضي في خلافه فيه روايتين مأخذهما هل ذلك من باب الرجوع بما أنفق
~~على ملكه بإذن معتبر أو هو
# PageV01P142
# معاوضة عن ملك الثاني كضمان سراية العتق والاستيلاد، وإن امتنع الثاني من
~~القول وطلب رفع البناء من أصله ليعيداه من مالهما فقد يتخرج على هذا البناء
~~فإن قلنا هو رجوع بما أنفق على ملكه لم يكن له الامتناع وإن قلنا هو معاوضة
~~فله ذلك وفي المجرد والفصول البناء على الإجبار ابتداء وعدمه فإن قلنا يجبر
~~أجبر هنا على التبقية وإلا فلا وقد يقال هو معاوضة سواء كان بالقيمة أو
~~بالنفقة كما أن زرع الغاصب يعاوض عنه بالقيمة على رواية وبالنفقة على أخرى
~~والإجبار على المعاوضات لإزالة الضرر غير مستبعد فإن قيل فعندكم لا يجوز
~~للجار منع جاره من الانتفاع بوضع خشبة على جداره فكيف منعتم ههنا؟ قلنا
~~إنما منعناها هنا من عود الحق القديم المتضمن ملك الانتفاع قهرا سواء كان
~~محتاجا إليه أو لم يكن، وأما التمكين من الوضع للارتفاق فتلك مسألة أخرى
~~وأكثر الأصحاب يشترطون فيها الحاجة والتزم ابن عقيل في المفردات تخريج
~~رواية من هذه المسألة منع الجار من وضع الخشب مطلقا ثم اعتذر بأن حق الوضع
~~هنا سقط عقوبة لامتناعه من النفقة الواجبة وحمل حديث الزبير وشريكه في شراج
~~الحرة على مثل ذلك.
# ومنها: إذا  انهدم ms179 السقف الذي بين سفل أحدهما وعلو الآخر فذكر الأصحاب في
~~الإجبار الروايتين والمنصوص ههنا أنه إن انكسر خشبه فيه فبناؤهما بينهما
~~لأن المنفعة لهما جميعا وظاهره الإجبار وإن انهدم السقف والحيطان لم يجبر
~~صاحب العلو على بناء الحيطان لأنها خاص ملك صاحب السفل ولكنه يجبر على أن
~~يبني معه السقف فإن لم يفعل أشهد عليه ومنعه من الانتفاع به حتى يعطيه حقه
~~ويجبر صاحب السفل على بنائه لأنه سترة له نقل ذلك عنه أبو طالب، ونقل عنه
~~ابن الحكم أن صاحب السفل لا يجبر على بناء لأجل صاحب العلو لكن صاحب العلو
~~له أن يبني الحيطان م عليها ويمنع صاحب السفل من الانتفاع به حتى يعطيه ما
~~بنى به السفل ويكون لهما جميعا وهذا يحتمل أنه أراد أن يعطيه ما بنى به
~~الحيطان فيصير البيت كما كان لأحدهما سفله وللآخر علوه وهو ظاهر كلامه،
~~ويحتمل أن يعطيه نصف قيمة بناء السفل وتكون الحيطان مشتركة بينهما ولذلك
~~حكى الأصحاب روايتين في مشاركة صاحب العلو لصاحب السفل في بناء الحيطان حتى
~~أخذ القاضي منهما رواية بعدم الإجبار في الحائط المشترك وهو بعيد لأن هذا
~~المعنى لو كان صحيحا لكان الاشتراك حادثا بعد البناء، فلا يلحق به الملك
~~المشترك قبل البناء وحكى القاضي في خلافه في إجبار صاحب السفل على بناء
~~حائطه لحق صاحب العلو ثلاث روايات أحدها إجباره منفردا بنفقته وأخذها من
~~رواية أبي طالب وفيه نظر لأن أحمد علل بأنه سترة له فعلم أن إجباره لحق
~~جاره لا لحق صاحب العلو ولكن قد يقال إن تضرر صاحب العلو بترك بناء السفل
~~أشد من تضرر الجار بترك السترة لأن هذا
# PageV01P143
# يمنعه حقه بالكلية بخلاف ترك السترة وهذه الرواية هي المذهب عند ابن أبي
~~موسى.
# والثانية: يجبر على الاتفاق على وجه الاشتراك نقلها يعقوب بن بختان فقال
~~يشتركون على السفل وهو مروي عن أبي الدرداء رضي الله عنه.
# الثالثة لا يجبر وهي رواية ابن الحكم وحكى في المجرد إجبار كل منهما على 
~~أن ms180 يبني مع الآخر الحيطان روايتان وكذا في الإجبار على بناء السقف الذي
~~يختص بملك صاحب العلو وحاصل هذا يرجع إلى أنه هل يلزم الإنسان بناء ملكه
~~الخاص به إذا كان انتفاع غيره به مستحقا كما يلزمه دفع الضرر عنه ببناء
~~السترة وهل يلزم الشريك في الانتفاع البناء مع المالك كالشريك في الملك
~~وعلى هذا يخرج إذا كان له على حائط جار له يحاذيه ساباط بحق فانهدم الحائط
~~هل يجبر المالك على بنائه؟ وظاهر كلام القاضي في خلافه إجباره أن يبنيه
~~منفردا به بغير خلاف ولعل هذا فيما إذا كان بحق معاوضة ومثله ذكر ابن عقيل
~~في فنونه في من له حق إجراء مائه على سطح غيره فعاب السطح ولو بجريان مائه
~~عليه لم يلزم صاحب الماء المشاركة في الإصلاح وكذا لو كان ماء تلك الدار
~~يجري إلى بئر بحق فعابت فعابت البئر لم يلزم صاحب الماء المشاركة في
~~إصلاحها ويخرج ذلك كله على الخلاف في السفل الذي علوه لمالك [آخر] يتوجه
~~ويرجع إلى أن الشركة في الانتفاع هل هي كالشركة في الملك
# (ومنها) القناة المشتركة إذا تهدمت نص أحمد على الإجبار على العمارة كما
~~سبق ولم يذكر ابن أبي موسى فيه خلافا وإنما ذكر الروايتين في الحائط والفرق
~~أن الحائط يمكن قسمته بخلاف القناة والبئر وطرد القاضي والأكثرون فيه
~~الروايتين وإذا لم نقل بالإجبار فعمر أحدهما لم يكن له منع الآخر من الماء.
~~ذكره القاضي في المجرد وابن عقيل وصاحب التلخيص والمغني لأن الماء باق على
~~ما كان عليه من الملك والإباحة وإنما أزال الضرر عن طريقه ولا يقع الاشتغال
~~على ملك الآلات المعمور بها، وفي الخلاف الكبير والتمام لأبي الحسين له
~~المنع من الانتفاع بالقناة ويشهد له نص عليه بالمنع من سكنى السفل إذا بناه
~~صاحب العلو ومنع الشريك من الانتفاع بالحائط إذا أعيد بآلاته العتيقة لأن
~~ذلك كله انتفاع بما بذل فيه الشريك ماله فيمنع منه بغير إذنه ولأن إنفاقه
~~على نفسه وشريكه جائز فيستحق الرجوع ولا  يكون ms181 متبرعا.
# ومنها: أن ما يقبل القسمة من الأعيان إذا طلب أحد الشريكين قسمته أجبر
~~الآخر عليها وعلى التزام كلفها ومؤنها لتكميل نفع الشريك، فأما ما لا يقبل
~~القسمة فإنه يجبر أحدهما على بيعه إذا طلب الآخر بيعه نص أحمد على ذلك في
~~رواية الميموني فقال إذا اختلفوا في القسمة فليس للمضار شيء إذا كان يدخله
~~نقصان ثمنه بيع وأعطوا الثمن وكذا نقل حنبل عن أحمد أنه قال كل قسمة منها
~~ضرر لا أرى أن يقسم. مثل عبد بين رجلين وأرض في قسمتها ضرر ويقال لصاحبها
~~إما أن تشتري
# PageV01P144
# وإما أن تتركه إذا كان ضررا وصرح بذلك ابن أبي موسى والقاضي والحلواني
~~والشيرازي وابن عقيل والسامري وصاحب الترغيب، وصرح بمثله في إجارة العين
~~إذا لم يتفقا على المهايأة أو تشاحا، وكذلك قال القاضي في خلافه وأبو
~~الخطاب في انتصاره، وكثير منهم صرحوا بأنه يباع عند طلب القسمة وإن لم يطلب
~~البيع. ولهذا مأخذان:
# أحدهما: أنه إذا تعذر قسمة العين عدل إلى قسمة بدلها وهو القيمة، وهذا
~~مأخذ من قال يباع بمجرد طلب القسمة، وهو ظاهر كلام أحمد.
# والثاني: أن حق الشريك في نصف القيمة مثلا لا في قيمة النصف فلو باع
~~نصيبه مفردا لنقص حقه ويدل على أن حقه في نصف القيمة أن الشرع أمر في
~~السراية أن يقوم العبد كله ثم يعطى الشركاء قيمة حصصهم، وقد نص الأصحاب على
~~أن للولي بيع التركة على الصغار والكبار إذا كان في تبعيضها ضرر واحتيج إلى
~~البيع، وما دل عليه كلام بعضهم من امتناع البيع على الكبار في غير هذه
~~الصورة قد يكون بناء على أن ضرر ما نقص ليس بمانع من قسمة الإجبار كقول
~~الخرقي، وإنما المانع منهما أن لا ينتفع بالمقسوم فحينئذ يكون عدم الإجبار
~~على البيع في حالة نقص القيمة مبنيا على أن القسمة ممكنة ومع الإجبار عليها
~~لا يقع الإجبار على البيع ثم وجدت في مسائل ابن منصور عن أحمد في عبد بين
~~رجلين أراد أحدهما أن يبيع  وأبى ms182 الآخر، قال أحمد يبيع كل منهما حصته وهذا
~~يدل على أنه لا إجبار على البيع مع الشريك، وهذا كله في المشاع المشترك،
~~فأما المتميز كمن في أرضه غرس لغيره أو في ثوبه صبغ لغيره إذا طلب أحدهما
~~أن يبيع الآخر معه ففي إجباره وجهان، أوردهما صاحب المحرر في غراس المستعير
~~لأنه يستدام في الأرض فلا يتخلص أحدهما من صاحبه بدون البيع، بخلاف غرس
~~الغاصب فإنه يتخلص منه بالقلع، فأما البيع ففي المغني وغيره في بيع الغاصب
~~إن طلب مالك الثوب أن يبيع معه لزمه وفي العكس وجهان وجزم القاضي في خلافه
~~بالإجبار على البيع بطلب الغاصب، وأما صبغ المشتري إذا أفلس وأخذ البائع
~~ثوبه وطلب أحدهما البيع أجبر الآخر عليه، وهذا لأن الصبغ يستدام في الثوب
~~فلا يتخلص من الشركة فيه بدون البيع، وإنما فرقنا بين طلب الغاصب وغيره على
~~وجه لئلا يتسلط الغاصب بعدوانه على إخراج ملك غيره عنه قهرا
# ومنها: قسمة المنافع بالمهايأة هل تجب الإجابة إليها أم لا؟ المشهور عدم
~~الوجوب ولم يذكر القاضي وأصحابه في المذهب سواه وفرقوا بين المهايأة
~~والقسمة بأن القسمة إفراز أحد الملكين من الآخر والمهايأة معاوضة حيث كانت
~~استيفاء للمنفعة من مثلها في زمن آخر، وفيها تأخير أحدهما عن استيفاء حقه
~~فلا يلزم بخلاف قسمة الأعيان، ونص أحمد في رواية صالح وحنبل وأبي طالب في
~~العبد المشترك إذا أعتق أحد الشريكين نصفه أو كاتبه فإنه يكون يوما لنفسه
~~ويوما لسيده الباقي، وتأوله القاضي
# PageV01P145
# على التراضي وهو بعيد، وحكى أبو بكر في التنبيه فيه روايتين، إحداهما:
~~يكون يوما لنفسه ويوما لسيده، والأخرى أن كسبه بينهما وهذا يدل على وقوع
~~المهايأة حكما من غير طلب وفي المسألة وجه آخر أنه تجب المهايأة بالمكان
~~دون الزمان لانتفاء تأخر استيفاء أحدهما لحقه في المهايأة بالأمكنة فهو
~~كقسمة الأعيان واختاره صاحب المحرر وعلى القول بانتفاء الوجوب مطلقا فيجوز
~~بالتراضي، وهل تقع لازمة إذا كانت مدتها معلومة أو جائزة؟ على وجهين.
~~والمجزوم في الترغيب الجواز، واختار صاحب  المحرر ms183 اللزوم، وعلى القول
~~بالجواز لو رجع أحدهما قبل استيفاء نوبته فله ذلك وإن رجع بعد الاستيفاء
~~غرم ما انفرد به وقال الشيخ تقي الدين لا ينفسخ حتى ينقضي الدور ويستوفي كل
~~منهما حقه منه، ويمكن أن يؤخذ ذلك من مسألة القسم وهي أن من له زوجتان فقسم
~~لإحداهما ثم أراد أن يطلق الأخرى لم يجز له حتى يوفيها حقها من القسم لئلا
~~يفوت حقها بالطلاق، ولا يقال هذه القسمة لازمة بخلاف المهايأة لأنها إنما
~~لزمت لأجل المساواة بين الزوجية، ولهذا قال القاضي ومن اتبعه أن قسم
~~الابتداء ليس بواجب ولو استوفى أحدهما شرطته ثم تلفت المنافع في الذكر
~~الآخر قبل تمكنه من القبض، فأفتى الشيخ تقي الدين رحمه الله بأنه يرجع على
~~الأول ببدل حصته من تلك المدة التي استوفاها ما لم يكن قد رضي بمنفعة الزمن
~~المتأخر على أي حال كان جعلا للتالف قبل القبض كالتالف في الإجارة قال
~~وسواء قلنا القسمة إفراز أو بيع فإن المعادلة معتبرة فيها على القولين
~~ولهذا ثبت فيها خيار العيب والتدليس انتهى.
# وهذا على القول بالجواز ظاهر، ولكن الشيخ رجح اللزوم. ويتخرج في الرجوع
~~حينئذ وجهان بناء على الروايتين فيما إذا تقاسم الشريكان الدين في ذمم
~~الغرماء ثم تلف أحدهما قبل القبض هل يستحق صاحبه الرجوع على الآخر فيما
~~قبضه أم لا؟ على روايتين نقلهما معا ابن منصور في مسائله عن أحمد، ورواية
~~الرجوع حملها الأصحاب على أن القسمة لم تصح، لكن المراد بقولهم لم تصح أنها
~~غير لازمة لأن القبض بها محرم باطل، ولهذا قالوا لو قبض شيئا بإذن شريكه
~~لانفرد به على الصحيح فيكون حينئذ شبهه بالمهايأة.
# ومنها: الزرع والشجر المشترك إذا طلب أحد الشريكين سقيه وهو محتاج إلى
~~ذلك أجبر الآخر عليه، ذكره القاضي، وحكاه عن أبي بكر فيما إذا أوصى لأحدهما
~~بزرع وللآخر بتبنه وأخذه من مسألة الجدار وهو أولى بالوجوب لأن السقي من
~~باب حفظ الأصل وإبقائه فهو شرطة السقف إذا انكسر بعض خشبه والحائط المائل،
~~وذلك  أولى ms184 بالوجوب من بناء الساقط لأن إعادة الحائط بعد زواله شبيه بإحداث
~~المنفعة لكن لما كان ردا له إلى ما كان عليه ألحق باستيفاء المنفعة، وألحق
~~الشيخ تقي الدين بهذا كل ما فيه حفظ الأصل إذا احتيج إليه مثل الحارس
~~والناظر والدليل على الطريق
# PageV01P146
# والرشوة التي يحتاج إليها لدفع الظلم عن المال، وذكر القاضي أيضا فيمن
~~اشترى شجرا وعليه ثمر للبائع أن أحدهما إذا طلب السقي لحاجة ملكه إليه أجبر
~~الآخر على التمكين لدخوله على ذلك وتكون الأجرة على الطلب لاختصاصه بالطلب
~~دون صاحبه، وهذا يشمل ما إذا كان [نفع] السقي راجعا إليهما، وعلل ذلك في
~~المغني بأن السقي لحاجته وظاهره اختصاصه بحالة عدم حاجة الآخر فإن النفع
~~إذا كان لهما فالمئونة عليهما كبناء الجدار وإن عطش الأصل وخيف عليه الضرر
~~ففي الإجبار على القطع وجهان ذكرهما في المغني وعلل للإجبار بأن الضرر لاحق
~~للثمن لا محالة مع القطع والتبقية والأصل ينحفظ بالقطع فمراعاته أولى، وذكر
~~القاضي وابن عقيل فيما لو وصى بثمر شجر لرجل وبرقبته لآخر أنه لا يجبر
~~أحدهما على السقي لأن أحدهما لم يدخل على حفظ مال الآخر بخلاف الثمر
~~المشترى في رءوس النخل، وهذا في سقي أحدهما بخالص حق الآخر بخلاف ما سبق في
~~الوصية بالزرع والتبن. .
### | (القاعدة السابعة والسبعون) :
# من اتصل ملكه بملك غيره متميزا عنه وهو
~~تابع له ولم يمكن فصله منه بدون ضرر يلحقه وفي إبقائه على الشركة ضرر لم
~~يفصله مالكه فلمالك الأصل أن يتملكه بالقيمة من مالكه ويجبر المالك على
~~القبول. وإن كان يمكن فصله بدون ضرر يلحق مالك الأصل فالمشهور أنه ليس له
~~تملكه قهرا لزوال ضرره بالفصل ويتخرج على هذه القاعدة مسائل كثيرة: منها
~~غراس المستأجر وبناؤه بعد انقضاء المدة إذا لم يقلعه المالك فللمؤجر تملكه
~~بالقيمة لأنه لا يملك قلعه بدون ضمان نقصه، وفيه ضرر عليه ذكر ذلك القاضي 
~~وابن عقيل والأكثرون، ولم يشترط أبو الخطاب أن لا يقلعه المالك فلعله جعل
~~الخيرة لمالك الأرض دون مالك الغراس والبناء. ms185
# ومنها: غراس المستعير وبناؤه إذا رجع المعير أو انقضت مدة الإعارة وقلنا
~~يلزم بالتوقيت فالمنصوص عن أحمد أنه يتملك بالقيمة نقله عنه مهنا وابن
~~منصور، وكذلك نقل عنه جعفر بن محمد لكن قال في رواية يتملك بالنفقة ولمالكه
~~القلع ابتداء بغير خلاف، ولا يجبر عليه إذا كان فيه ضرر وإن لم يكن فيه ضرر
~~فتردد فيه كلام الأصحاب، وظاهر كلام أحمد أنه لا يقلع بدون شرط
# ومنها: غراس المشتري في الأرض المشفوعة وبناؤه حيث يتصور ذلك إذا انتزع
~~الشفيع فإنه يأخذه مع الأرض بقيمته نص عليه ولمالكه أن يقلعه أيضا ولا يجبر
~~عليه إلا أن يضمن له النقص.
# ومنها: غراس المفلس وبناؤه إذا رجع صاحب الأرض فللمفلس والغرماء القلع
~~فإن أبوه وطلب البائع
# PageV01P147
# التملك بالقيمة ملكه، وكذلك إذا طلب القلع مضمونا.
# ومنها: إذا أصدقها أرضا فغرست فيها أو بنت ثم طلقها قبل الدخول فطلب
~~الرجوع في نصفها وبذل نصف قيمة الغراس والبناء قال الخرقي يجبر على القبول.
# وقال القاضي يسقط حقه إلى القيمة على قوله فليست المسألة مما نحن فيه فإن
~~قيل هذه المسألة والتي قبلها يتملك فيهما الغراس والبناء مع الأرض فلا
~~يكونان من صور مسائل القاعدة. قيل بل هما منها فإن الشفيع إنما استحق
~~انتزاع بناء المشتري وغراسه لأنه أحدثه في حال تعلق حقه به، فكأنه قد أحدثه
~~في ملكه، وكذلك الزوجة لأنها قبل الدخول لم يستقر لها الملك على النصف
~~لتعرضه لعوده إلى الزوج باختياره تارة وبغيره أخرى، وفي انتقال ملك النصف
~~إليها خلاف مشهور فكذلك [يستحق] الزوج تملكه.
# ومنها: القابض بعقد فاسد من المالك إذا غرس وبنى فللمالك تملكه بالقيمة
~~كغراس المستعير ولا يقلع إلا مضمونا بالاستناد إلى الإذن، ذكره القاضي وابن
~~عقيل.
# ومنها: غرس المشتري من الغاصب إذا لم يعلم بالحال، والمنصوص عن أحمد أنه
~~يتملك بالقيمة ولا يقلع مجانا نقله عنه حرب ويعقوب بن  بختان في رجل باع
~~أرضا من رجل فعمل فيها وغرس ثم استحقها آخر قال يرد عليه قيمة الغراس أو
~~نفقته ms186 ليس هذا مثل من غرس في أرض غيره، وكذلك نقل عنه محمد بن أبي حرب
~~الجرجاني عن أحمد فيمن اشترى أرضا فغرس فيها وعمل ثم استحقها آخر أنه يرد
~~عليه قيمة الغراس يوم يستحق ليس هذا مثل الغراس في أرض غيره فيقلع غرسه،
~~وحمل القاضي هذه النصوص على أن له القيمة على من غره كما في الغرور بنكاح
~~أمة، قال فأما المستحق الأرض فلا ضمان عليه لأنه لم يحصل منه إذن في ذلك،
~~وهذا مخالف لمدلول هذه النصوص على ما لا يخفى وكونه لم يحصل منه إذن لا
~~ينفي كون الغراس محرما كما نقول فيمن حمل السيل إلى أرضه نوى فنبت شجرا أنه
~~كغراس المستعير على أصح الوجهين لا يقلع مجانا لعدم التعدي في غرسه وهو
~~اختياره أعني القاضي، وأقرها الباقي في موضع من خلافه رواية، وكذلك صاحب
~~المحرر، ولكن الذي ذكره ابن أبي موسى والقاضي في المجرد وتبعه عليه
~~المتأخرون أن للمالك قلعه مجانا ويرجع المشتري بالنقص على من غره والصحيح
~~الأول ولا يثبت عن أحمد سواه، وهو قول الليث ومالك وأبي عبيد وبه قضى عمر
~~بن الخطاب وعمر بن عبد العزيز رضي الله عنهما، لكن عمر بن الخطاب خير صاحب
~~الأرض بين أن يعطي الغارس قيمة غرسه وبين أن يدفع الغارس إليه قيمة أرضه،
~~وكذلك قضى عمر بن عبد العزيز، لكنه إنما قضى بدفع قيمة الأرض إلى المالك
~~عند عجزه عن دفع قيمة الغراس وقد ذكر هذه الآثار أبو عبيد القاسم بن سلام
# PageV01P148
# في كتاب الأموال، والخلال في كتاب القرعة من الجامع
# ومنها: غراس الغاصب وبناؤه والمشهور عن أحمد أن للمالك قلعه مجانا وعليه
~~الأصحاب، وعنه رواية ثانية لا يقلع بل يتملك بالقيمة أيضا وممن حكاها
~~القاضي وابن عقيل في كتاب الروايتين لهما وخرجاها في خلافيهما من مسألة
~~الصبغ، ونص عليها أحمد في رواية بكر بن محمد عن  أبيه فيمن غصب أرضا أو دارا
~~وبنى فيها قال يعجبني أن يغرم البناء ويغطى لأنه إن أخذ الغاصب بناء أضر ms187
~~برب الأرض في الخراب والهدم ويكون أيضا ذهاب مال الغاصب في الآجر والجص وكل
~~شيء وفي مسائل ابن هانئ عن أحمد في رجل اكترى أرضا فغرس فيها أشجارا واشترط
~~عليه رب الأرض أن لا يغرس فيها غيره فغرس فيها شجرا يعني غير ما اشترطه
~~وأثمر الشجر وأراد أن يقلع الغراس قال لا يقلع الشجر من الأرض [لئلا] يضر
~~بهما جميعا، وعلى هذه الرواية فلا يقلع إلا مضمونا لغرس المستعير كذلك
~~حكاها القاضي وابن عقيل فلذلك يملك بالقيمة حيث لم يكن القلع بدون ضرر.
# ومنها: إذا بنى الوارث في الأرض الموصى بها قال ابن أبي موسى إن كان غير
~~عالم بالوصية فهو محترم يتملك بقيمته غير مقلوع وجها واحدا، وإن كان عالما
~~بالوصية فكذلك ويتوجه أن يقلع بناءه ولم يفرق بين ما قبل القبول وبعده فإن
~~ظاهر كلامه أن الوصية تملك بالموت من غير قبول فإنه ذكر أن من أوصى لمن لا
~~يعرف حملت وصيته إلى الحاكم ليفرقها في أبواب البر ونص أحمد على ذلك أيضا
~~ولكن ما ذكره من أن الوارث إذا بنى وهو عالم بالوصية أن بناءه لا يقلع يشكل
~~على ذلك لأنه يكون كبناء الغاصب، وأما غير العالم فبناؤه كبناء المشتري من
~~الغاصب على ما سبق، والمنصوص عن أحمد في رواية ابن منصور أن البناء للورثة
~~ولم يتعرض لتملكه عليهم ولا لقلعه فظاهره أنه محترم وذلك يرجع إلى أن
~~الموصى له يملكه من حين القبول، أما إن قيل يملكه بالموت أو يتبين بقبوله
~~ملكه بالموت فالبناء في الأرض مع العلم بالحال تفريط وعدوان.
# ومنها: من كان في أرضه نخلة لغيره فلحق صاحب الأرض ضرر بدخوله قال أحمد
~~في رواية حنبل ذكر له الحديث الذي ورد في ذلك وأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أمر صاحبها أن يبيع فأبى فأمره أن يناقل فأبى فأمره أن يهب فأبى «فقال
~~النبي  صلى الله عليه وسلم: أنت مضار، اذهب فاقلع نخله» قال أحمد كلما كان
~~على هذه الجهة وفيه ضرر يمنع من ms188 ذلك فإن أجاب وإلا جبره السلطان، ولا يضر
~~بأخيه إذا كان ذلك فيه مرفق له والحديث المشار إليه أخرجه أبو داود في
~~السنن وأورده الخلال في الجامع من وجه آخر
# ولا يقال لم يأمره بضمان النقص فيكون كغرس الغاصب فكيف يتملك لأنا قدمنا
~~الخلاف في غرس [الغاصب] وأيضا فالأمر بالقلع هنا إنما كان عند الإصرار على
~~المضارة والامتناع من قبول
# PageV01P149
# ما يدفع ضرر المالك ولهذا قال أصحابنا في المستعير إذا امتنع المعير من
~~الضمان مطلقا فطلب قيمة الغراس والبناء أجيب إلى ذلك وإن طلب القلع وضمان
~~النقص لم يجب.
# ومن ذلك إذا اشترى حيوانا يؤكل واستثنى رأسه أو أطرافه فإنه يصح، فإذا
~~امتنع المشتري من الذبح لم يجب وكان له قيمة المستثنى نص عليه.
# ومن ذلك من ملك ثوبا فصبغه ثم زال عنه ملكه بفسخ هل يملك من عاد إليه
~~الملك ويملك الصبغ بالقيمة أم لا قال الأصحاب في بائع المفلس إذا دفع إليه
~~الثوب وفيه صبغ أن له تملكه بالقيمة لأنه معد للبيع ولا بد فيكون البائع
~~أولى منه لاتصاله بملكه، وأما إن رجع إليه بفسخ بعيب فالمشهور أنه لا يملك
~~تملكه قهرا، وخرج ابن عقيل وجها آخر أنه يتملكه بالقيمة من مسألة الخرقي في
~~الصداق حيث قال له تملك الصبغ بقيمته، ونقل حنبل عن أحمد أن المشتري يرد
~~المبيع على البائع ويأخذ منه قيمة الصبغ وهذا يشعر بإجبار البائع على دفع
~~قيمته، وأما الغاصب إذا صبغ الثوب فهل للمالك تملك الصبغ بقيمته قهرا أم
~~لا؟ فيه وجهان واختار القاضي وابن عقيل عدمه وصحح بعض الأصحاب خلافه لأن
~~المشهور أنه لا يملك قلعه ويملكه على وجه مضمونا بخلاف البناء والغراس فلا
~~يتخلص من الضرر بدون تملكه فأما الآثار التي يقع بها الشركة كضرب الحديد
~~مسامير ونجر الخشب أبوابا فإن كان ذلك من الغاصب فنص أحمد في رواية محمد بن 
~~الحكم على أن المالك يدفع إليه قيمة الزيادة ويتملكه عليه وكذا قال ابن أبي
~~موسى والشيرازي لكنهما جعلا المردود نفقة ms189 العمل دون القيمة.
### | (القاعدة الثامنة والسبعون) :
# من أدخل النقص على ملك غيره لاستصلاح تملكه
~~وتخلصه من ملك غيره فإن لم يكن ممن دخل النقص عليه بتفريط باشتغال ملكه
~~بملك غيره فالضمان على من أدخل النقص، وإن كان منه تفريط فلا ضمان على من
~~أدخل النقص وكذا إن وجد ممن دخل النقص عليه إذن في تفريغ ملكه من ملك غيره
~~حيث لا يجبر الآخر على التفريغ وإن وجد منه إذن في إشغال ملكه بمال غيره
~~حيث لا يجبر الآخر على التفريغ فوجهان، ويفرع على ذلك مسائل كثيرة منها: لو
~~باع دارا فيها ناقة لم تخرج من الباب إلا بهدمه فإنه يهدم ويضمن للمشتري
~~النقص.
# ومنها: لو اشترى أرضا فيها زرع للبائع فحصده فإن لم يبق له عروق أو كانت
~~لا تضر فليس عليه نقلها، وإن كانت تضر عروقه بالأرض كالقطن والذرة فعليه
~~النقل وتسوية الحفر ذكره القاضي
# PageV01P150
# وابن عقيل.
# ومنها: لو دخل حيوان غيره داره وتعذر إخراجه بدون هدم بعضها أو أدخلت
~~بهيمة غيره رأسها في قدره أو وقع دينار غيره في محبرته وتعذر إخراجه بدون
~~الكسر ولم يكن ذلك بتفريط أحد فهدمت الدار وكسرت القدر أو المحبرة فالضمان
~~على صاحب الحيوان والدينار.
# ومنها: لو حمل السيل إلى أرضه غرس غيره فنبت فيها فقلعه مالكه فعليه
~~تسوية حفره.
# ومنها: لو اشترى أرضا فغرسها ثم أفلس ورجع فيها البائع واختار المفلس
~~والغرماء القلع فعليهم تسوية الحفر وضمان أرش النقص لأنه نقص حصل بفعلهم في
~~ملك البائع ليخلص ملكهم منه.
# ومنها: لو غصب فصيلا وأدخله داره وكبر وتعذر إخراجه بدون هدمها فإنها
~~تهدم من غير ضمان لتفريطه، وكذلك إذا غصب غراسا وغرسه في أرضه فإنه يقلع
~~ولا يضمن حفره.
# ومنها: لو غصب ثوبا فصبغه ثم طلب قلع صبغه وقلنا يملكه فعليه نقص  الثوب
~~بذلك كما لو غرس الأرض التي غصبها ثم قلع غرسه.
# ومنها: لو أعاره أرضا للغراس ثم أخذ غرسه فإن كان قد شرط عليه القلع فلا
~~يلزمه ضمان النقص بذلك ولا ms190 تسوية الحفر لأن المالك رضي بذلك باشتراطه [له]
~~وإن لم يشترط عليه القلع فوجهان:
# أحدهما: لا يلزمه أيضا قاله القاضي وابن عقيل لأن الإعارة مع العلم بجواز
~~القلع رضاء بما ينشأ عنه من الحفر.
# والثاني: يلزمه ذلك وبه جزم صاحب الكافي لأنه قلع باختياره حيث لا يجبر
~~عليه فقد أدخل النقص على ملك غيره لاستصلاح ماله وعلى هذا فلو طلب منه
~~المالك القلع وبذل أرش النقص فينبغي أن لا يلزمه التسوية لأن القلع بأمر
~~المالك مع أن كلام ابن عقيل وغيره يشعر بخلاف ذلك فأما الإعارة للزرع إذا
~~كان عروقه الثابتة تضر بالأرض فقد يقال يجب نقلها وتسوية الحفر لأن الزرع
~~يجبر على تفريغ الأرض منه بخلاف الغرس وقد يقال لا يجب لأن الإذن فيه مع
~~العلم بأنه لا يبقي رضا بما ينشأ من قلعه المعتاد.
# ومنها: إذا أجره أرضا للغراس وانقضت المدة كان القلع مشروطا عند انقضائها
~~فلا ضمان وإن لم يكن مشروطا ففيه الوجهان أيضا ولم يحك صاحب الكافي في
~~الضمان خلافا وهو ظاهر كلام القاضي في المجرد وعلل بأنه قلع غرسه من أرض
~~غيره التي لا يدله عليها بغير أمره، وجزم صاحب التلخيص بعدم الضمان، ولم
~~يذكر فيه خلافا وعلل بأن المالك دخل على ذلك
# ومنها: إذا غرس المشتري في الأرض ثم انتزعها الشفيع فقلع المشتري غرسه
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: عليه تسوية الحفر وضمان النقص، وهو ظاهر كلام الخرقي لأن قلعه في
~~ملك غيره لتخليص ملكه.
# والثاني: لا يلزمه ذلك ذكره القاضي وبه جزم في الكافي معللا بانتفاء
~~عدوانه مع أنه جزم في باب العارية بخلافه والقاضي إنما علله بأنه ملك نفسه
~~من ملك نفسه وهذا إنما يكون إذا قلع قبل تملك الشفيع لا بعده.
# PageV01P151
### | (القاعدة التاسعة والسبعون) : 
# الزرع النابت في أرض الغير بغير إذن صحيح  أقسام] 
# [القسم الأول أن يزرع عدوانا محضا غير مستند إلى إذن بالكلية]
#  : القسم الأول أن يزرع عدوانا محضا غير مستند إلى إذن بالكلية، 
# وهو زرع الغاصب فالمذهب أن المالك إن أدركه ms191 نابتا في الأرض فله تملكه
~~بنفقته أو بقيمته على اختلاف الروايتين، وإن أدركه قد حصد فلا حق له فيه،
~~ونقل حرب عن أحمد أن له تملكه أيضا، ووهم أبو حفص العكبري ناقلها على أن من
~~الأصحاب من رجحها بناء على أن الزرع نبت على ملك مالك الأرض ابتداء
~~والمعروف في المذهب خلافه والمعتمد عند الأصحاب في المسألة هو حديث رافع بن
~~خديج، وقد احتج به أحمد تارة، وقال تارة ما أراه محفوظا وذكر فيه حديثا آخر
~~مرسلا من مراسيل الحسن بن محمد ابن الحنفية، وقال هو شيء لا يوافق القياس
~~وفرق بين زرع الغاصب وغرسه حيث يقلع غرسه كما دل عليه قوله «ليس لعرق ظالم
~~حق» فإن الزرع يتلف بالقلع فقلعه فساد بخلاف الغرس ومن الأصحاب من قرر
~~موافقته للقياس بأن المتولد بين أبوين مملوكين من الآدميين يكون ملكا لمالك
~~الأم دون مالك الأب بالاتفاق مع كونه مخلوقا من مائهما وبطون الأمهات
~~بمنزلة الأرض وماء الفحول بمنزلة البذر، ولهذا سمى النساء حرثا «ولعن النبي
~~صلى الله عليه وسلم من سقى ماءه زرع غيره» فجعل الولد زرعا وهو لمالك أمه
~~وسر ذلك أن الحيوان ينعقد من الماءين ثم وأدخلني من دم المرأة فأكثر أجزائه
~~مخلوقة من الأم كذلك البذر ينحل في الأرض وينعقد الزرع من التربة والحبة ثم
~~يتغذى من الأرض ومائها وهوائها فتصير أكثر أجزائه من الأرض وإنما خير مالك
~~الأرض بين تملكه وبين أخذ الأجرة لأنه قابل لاستيفائه بعقد الإجارة بخلاف
~~الإيلاد وجبر حق صاحب البذر بإعطائه قيمة بذره ونفقة عمله حيث كان متقوما
~~بخلاف ما يخلق منه الولد فإنه لا قيمة له فلذلك لم يجب لأحد الأبوين شيء
~~وهذا مطرد في جميع المتولدات بين شيئين في الحيوان والنبات والمعدن حتى لو
~~ألقى رجل في أرض رجل شيئا  مما تنبت المعادن لكان الخارج منه لرب الأرض
~~كالنتاج والزرع وهذه الطريقة سلكها القاضي في خلافه وابن عقيل والشيخ تقي
~~الدين وهذا ملخص من كلامه
#  [القسم الثاني أن يؤذن له في ms192 زرع شيء فيزرع ما ضرره أعظم]
# منه كمن استأجر لزرع شعير فزرع ذرة أو دخنا فحكمه عند الأصحاب حكم الغاصب
~~لتعديه بزرعه فإنه غير مستند إلى إذن والمنصوص عن أحمد في رواية عبد الله
~~أن عليه ضمان أجرة المثل للزيادة ولم يذكر تملكا فإن هذا الزرع بعضه مأذون
~~فيه وهو قدر ضرر المستأجر له والزيادة عليه غير مأذون فيها، وهي غير متميزة
~~فكيف يتملك
# PageV01P152
# المؤجر الزرع كله.
# وقد ينبني ذلك على اختلاف الوجهين في قدر الواجب من الأجرة هل هو الأجرة
~~المسماة مع تفاوت ما بين الأجرتين من أجرة المثل أم الواجب أجرة المثل
~~للجميع حيث تمحض عدوان؟ والمنصوص الأول وهو قول الخرقي، والقاضي.
# والثاني: اختيار ابن عقيل وافتتاح القاضي عن أبي بكر وكلامه في التنبيه
~~موافق الوجه الأول لا يتوجه أن يتملك المؤجر الزرع كله وعلى الثاني يتوجه
~~ذلك فكيف جزم القاضي بتملكه مع اختياره للوجه الأول في الضمان.
# ولو استأجر للزرع مدة معينة فزرع فيها ما لا تتناهى في تلك المدة ثم
~~انقضت فقال الأصحاب حكمه بعد انقضاء المدة حكم زرع الغاصب للعدوان، ثم إن
~~القاضي وابن عقيل قالا عليه تفريغ الأرض بعد المدة وليس بجار على قواعد
~~المذهب فإنما المالك مخير بين تملكه وتركه بالأجرة فأما القلع فلا.
#  [القسم الثالث أن يزرع بعقد فاسد ممن له ولاية العقد]
# كالمالك [والوكيل] والوصي والناظر إما بمزارعة فاسدة أو بإجارة فاسدة.
~~فقال الأصحاب الزرع لمن زرعه وعليه لرب الأرض أجرة مثله. وذكر القاضي في
~~خلافه أن أحمد نص عليه في رواية حرب في البيع الفاسد وإنما رواية حرب في
~~الغرس.
# وذكره الخرقي أيضا في المزارعة الفاسدة لأن الزرع هنا استند إلى إذن من
~~له الإذن فلا يكون عدوانا ويحتمل أن هذا التفريق بين إذن المالك ومن يتصرف
~~لغيره بطريق  المصلحة كالوصي فلا يعتبر إذنه لانتفاء المصلحة في العقد
~~الفاسد ويحتمل أيضا التفريق بين عقود الملك كالبيع وعقود التصرف بالإذن
~~كالمزارعة لأن عقود الملك وقع العقد فيها على الملك دون الإذن ms193 ولهذا لم يصح
~~تصرف المشتري في العقد الفاسد بخلاف عقود التصرف فإن الإذن موجود في صحيحها
~~وفاسدها ولذلك صححنا التصرف في فاسدها وقد ورد في ذلك حديث مرسل من طريق
~~الأوزاعي عن واصل بن أبي جميل عن مجاهد، عن «أربعة اشتركوا في زرع على عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال أحدهم قبلي الأرض، وقال الآخر قبلي
~~الفدن، وقال الآخر قبلي البذر، وقال الآخر علي العمل. فلما استحصد الزرع
~~تفاتوا فيه إلى النبي صلى الله عليه وسلم فجعل الزرع لصاحب البذر وألغى
~~صاحب الأرض وجعل لصاحب العمل درهما كل يوم، وجعل لصاحب الفدان شيئا معلوما»
~~، وقد أنكر أحمد هذا الحديث قال في رواية ابن القاسم لا يصح والعمل على
~~غيره. وقال أبو داود سمعت أحمد ذكر هذا الحديث قال هو منكر
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم جعل الزرع لصاحب الأرض، وفي هذا الحديث جعل
~~الزرع لصاحب البذر، وهذا الكلام يدل على أن العمل عند الإمام
# PageV01P153
# أحمد على أن يكون الزرع لصاحب الأرض في الإجارة الفاسدة والمزارعة
~~الفاسدة.
# وقال في رواية إبراهيم بن الحارث الحديث حديث أبي جعفر الخطمي يشير إلى
~~ما رواه أبو جعفر عن سعيد بن المسيب.
# قال قال كان ابن عمر لا يرى بها يعني المزارعة بأسا حتى بلغه عن رافع بن
~~خديج حديث فلقيه فقال رافع «أتى النبي صلى الله عليه وسلم بني حارثة فرأى
~~زرعا فقال: ما أحسن زرع ظهير، أليس أرض ظهير؟ قالوا بلى ولكنه أزرعها، فقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم خذوا زرعكم وردوا عليه نفقته» أخرجه أبو داود
~~والنسائي ولأبي داود معناه في حديث عبد الرحمن بن أبي أنعم عن رافع بن خديج
~~والدارقطني نحوه من حديث عائشة، ولابن عدي معناه من حديث جابر وفيهما ضعف،
~~وكل هذه واردة في  المزارعة الفاسدة لا في الغصب وقد رجح الإمام أحمد حديث
~~أبي جعفر على حديث أبي إسحاق عن عطاء عن رافع بن خديج فيمن زرع في أرض قوم
~~بغير قزح، وقال الحديث ms194 حديث أبي جعفر وقال في رواية أبي داود أبو إسحاق زاد
~~فيه زرع بغير إذنه وليس غيره يذكر هذا الحرف فقد بين أن التملك بالنفقة
~~إنما يثبت عنده في المزارعة الفاسدة أن يتملك الزرع فيها مع ثبوت الحديث
~~فيها بخصوصيتها دون الغصب لا سيما وقد أنكر حديث جعل الزرع لرب البذر وصرح
~~بأن العمل على غيره.
# وقد خرج الشيخ تقي الدين وجها في المزارعة الفاسدة أنها تتملك بالنفقة من
~~زرع الغاصب وقد رأيت أن كلام أحمد إنما يدل عليه لا على خلافه.
#  [القسم الرابع أن يزرع في أرض غيره بعقد ممن يظن أن له ولاية العقد ثم تبين بخلافه]
# مثل أن تتبين الأرض مستحقة للغير فالمنصوص أن لمالك الأرض تملكه بالنفقة
~~أيضا نقله عنه الأثرم وإبراهيم بن الحارث.
# ومنها: وهذا متوجه على قول القاضي ومن وافقه أن غرسه وبناءه كغرس الغاصب
~~وبنائه، وأما على المنصوص هناك أن غرسه وبناءه محترم كغرس المستعير
~~والمستأجر وبنائهما فيتوجه على هذا أن يكون الزرع لمالكه وعليه الأجرة
~~ويرجع بها على الغاصب لتقديره، وبمثل ذلك أفتى الشيخ تقي الدين لكنه جعل
~~الزرع بين المالك والمزارع نصفين بناء على أصله في إيجار الغاصب بالمال أن
~~الربح بينه وبين المالك وطرده أن يكون زرع الغاصب كذلك ولكن لا نعلم به
~~قائلا، ثم وجدنا ابن أبي ليلى يقول بذلك في زرع الغاصب.
# وفي أجرة ما بناه في الأرض المغصوبة وقد وافقه أحمد على أجرة البناء
~~خاصة. ويشهد لهذا الوجه أن الزرع النابت في أرض الغير مما حمله السيل
~~لمالكه مبقى هنا بالأجرة لحصوله من غير عدوان ولا تفريط، وإن كان الإذن
~~منتفيا وههنا مثله ويحتمل أن يتملكه مالك الأرض أيضا كالمزروع بعقد فاسد
~~على ما دل عليه كلام أحمد وليس
# PageV01P154
# الامتناع من قلع الغرس مجانا منافيا لتملك  الزرع فإن المانع من القلع
~~إدخال الضرر على مالك الغراس بالنقص وهو معذور لغرره وهو يتعذر عليه الرجوع
~~على الغاصب والمقتضي لتملك الزرع هو انتفاء الإذن الصحيح وهو موجود هنا
~~ولهذا ms195 يتملك غراسه وإن قيل باحترامه.
#  [القسم الخامس يزرع في أرض بملكه لها أو بإذن مالكها ثم ينتقل ملكها إلى غيره]
# القسم الخامس: أن يزرع في أرض بملكه لها أو بإذن مالكها ثم ينتقل ملكها
~~إلى غيره والزرع قائم فيها، وهو نوعان:
# أحدهما: أن ينتقل ملك الأرض دون منفعتها المشغولة بالزرع في بقية مدته
~~فالزرع لمالكه ولا أجرة عليه بسبب تجدد الملك بغير إشكال.
# ويدخل تحت هذا من استأجر أرضا من مالكها وزرعها ثم مات المؤجر وانتقلت
~~إلى ورثته.
# ومن اشترى أرضا فزرعها ثم أفلس فإن للبائع الرجوع في الأرض والزرع
~~للمفلس.
# ومن أصدق امرأته أرضا فزرعها ثم طلقها قبل الدخول والزرع قائم وقلنا له
~~الرجوع فإن الزرع مبقى بغير أجرة إلى أوان أخذه وكذلك حكم من زرع في أرض
~~يملكها ثم انتقلت إلى غيره ببيع أو غيره يكون الزرع بغير أجرة مبقى فيها
~~إلى أوان أخذه.
# والنوع الثاني: أن تنتقل الأرض بجميع منافعها عن ملك الأول إلى غيره.
# ومن أمثلة ذلك الوقف إذا زرع فيه أهل البطن الأول أو من أجروه ثم انتقل
~~إلى البطن الثاني والزرع قائم، فإن قيل إن الإجارة لا تنفسخ وللبطن الثاني
~~حصتهم من الأجرة فالزرع مبقى لمالكه بالأجرة السابقة، وإن قيل بالانفساخ
~~وهو المذهب الصحيح فهو كزرع المستأجر بعد انقضاء المدة إذا كان بقاؤه بغير
~~تفريط من المستأجر فتبقى بالأجرة إلى أوان أخذه.
# وقد نص أحمد عليه في رواية مهنا في مسألة الإجارة المنقضية وأفتى به في
~~الوقف الشيخ تقي الدين وأفتى مرة أخرى بأنه يجعل مزارعة بين المزارع ورب
~~الأرض لنموه من أرض أحدهما وبذر الآخر، وكذلك أفتى في الأقطاع المزروعة إذا
~~انتقلت إلى مقطع آخر والزرع قائم فيها.
# ومنها: الشفيع إذا انتزع الأرض وفيها زرع للمشتري فهو محترم وهل يستحق
~~أجرة المثل  على المشتري؟ على وجهين:
# أحدهما: لا يستحق شيئا وهو المذكور في المغني والتلخيص وقال أبو البركات
~~في تعليقه على الهداية هو أصح الوجهين لأصحابنا إلحاقا له ببيع الأرض
~~المزروعة فإن الأخذ ms196 بالشفعة نوع بيع قهري.
# والثاني: له الأجرة من حين أخذه ذكره أبو الخطاب في انتصاره، وهو أظهر
~~لأن حق الشفيع في العين والمنفعة جميعا لوقوع العقد عليهما جميعا وفي ترك
~~الزرع مجانا تفويت لحقه من المنفعة بغير عوض فلا يجوز.
#  [القسم السادس حمل السيل بذر إنسان إلى أرض غيره فنبت فيها]
# فهل يلحق بزرع الغاصب لانتفاء الإذن من المالك فيملك بقيمته أو بزرع
~~المستعير أو المستأجر من بعد انقضاء المدة لانتفاء العدوان من صاحب البذر؟
~~على وجهين، أشهرهما أنه كزرع المستعير وهو
# PageV01P155
# اختيار القاضي وابنه أبي الحسين وابن عقيل وذكره أبو الخطاب عن أحمد لكن
~~هل يترك في الأرض مجانا أم بأجرة؟ على وجهين:
# أحدهما: أنه يترك مجانا قاله القاضي وابن عقيل لأنه وإن انتفى عنه إذن
~~الملك فقد انتفى عنه فعل الزارع فيتقابلان ولأنه حصل في الأرض بغير تفريط
~~فهو كالقائم في الأرض المبيعة.
# والثاني: له الأجرة ذكره أبو الخطاب عن أحمد لأنه زرع حصل ابتداؤه في أرض
~~الغير بغير إذن فأوجب الأجرة على المشتري من الغاصب وهو لا يعلم.
#  [القسم السابع زرع في أرض غيره بإذن غير لازم كالإعارة ثم رجع المالك]
# القسم السابع من زرع في أرض غيره بإذن غير لازم كالإعارة ثم رجع المالك
~~فالزرع مبقى لمن زرعه إلى أوان حصاده بغير خلاف لكن هل تجب عليه الأجرة من
~~حين الرجوع أم لا؟ على وجهين أشهرهما الوجوب وهو قول القاضي وأصحابه.
# والثاني: انتفاء لأنه دخل على الانتفاع بغير عوض، وهو اختيار صاحب المحرر
~~وظاهر كلام أحمد في رواية صالح يشهد له.
# القسم الثامن: من زرع في ملكه الذي منع من التصرف فيه لحق غيره كالراهن
~~والمؤجر وكان ذلك يضر بالمستأجر وبالمرتهن لتنقيصه قيمة الأرض عند حلول
~~الدين فهو كزرع الغاصب: وكذلك غراسه وبناؤه فيقلع الجميع  ذكره القاضي في
~~خلافه وإنما قلع الزرع منه لأن مالك الأرض هنا هو الزارع والمتعلق حقه بها
~~لا يمكنه تملكه لعدم ملكه فيتعين القلع وفيه نظر أما في الرهن فيمكن أن ms197
~~يقال إن نقص الأرض ينجبر وإزالة الزرع فإنه من جملة نماء الأرض فلا يجوز
~~قلعه كذلك مع ما فيه من إتلاف مال الراهن، وقد صرح القاضي في المجرد وابن
~~عقيل في الفصول بأن الغراس الحادث في الأرض المرهونة بنفسه أو بفعل الراهن
~~يكون رهنا لأنه من نمائها والزرع مثله ولو قيل إنه لا يدخل في الرهن فيجوز
~~أن يؤخذ من الراهن أجرة مثله أو ما نقص من قيمة الأرض بسببه ويجعل رهنا وقد
~~وقع في كلام أحمد في رواية ابن منصور وكلام ابن أبي موسى ما يدل على جواز
~~انتفاع الراهن بالرهن بإذن المرتهن وتؤخذ منه الأجرة وتجعل رهنا وهذا في
~~معناه وأما المستأجر ولا سيما إن كان استأجر لزرع فيجوز أن يقال له يملك
~~الزرع بنفقته إذ هو مالك المنفعة قد يقال مثله في الزرع في أرض الوقف إن
~~الموقوف عليه يتملكه بالنفقة تملكه منفعة الأرض ويحمل تخريج ذلك على
~~الوجهين في تملك الموقوف عليه للشفعة بشركة الوقف على طريق من علل ثبوت
~~الشفعة بكونه مالكا وانتفاءها بتصور ملكه فكذلك ههنا، وكذا القول في تملكه
~~للغراس والبناء وعلى هذا يتخرج ما لو غصب الأرض [الموصى بمنافعها] أو
~~المستأجرة وزرع فيها فهل يتملك الزرع مالك الرقبة أو مالك المنفعة؟ .
# PageV01P156
### | (القاعدة الثمانون) 
# ما تكرر حمله من أصول البقول والخضراوات هل هو ملحق بالزرع أو بالشجر]
# ؟ فيه وجهان وينبني على ذلك مسائل: منها هل يجوز بيع هذه الأصول مفردة أم
~~لا إن ألحقناها بالشجر لتكرر حملها جاز فيه صرح القاضي وابن عقيل في موضع
~~وفرقا في موضع آخر بين ما يتباقى منها سنين كالقطن الحجازي فيجوز بيع
~~أصوله، وما لا يتباقى إلا سنة ونحوها لا يجوز بيعها إلا بشرط القطع إلا أن
~~تباع معه الأرض كالزرع ورجح صاحب التلخيص أن المقاثي  ونحوها لا يجوز بيعها
~~إلا بشرط القطع فإنها مع أصولها معرضة للآفات كالزرع وهو مقتضى كلام الخرقي
~~وابن أبي موسى.
# ومنها: إذا باع الأرض وفيها هذه الأصول فإن قلنا هي كالشجر ms198 انبنى على أن
~~الشجر هل يدخل في بيع الأرض مع الإطلاق أم لا؟ وفيه وجهان. وإن قلنا هي
~~كالزرع لم تدخل في البيع وجها واحدا وللأصحاب في المسألة أيضا طريقان:
# إحداهما أن حكمها حكم الشجر في تبقية الأرض وهي طريقة ابن عقيل وصاحب
~~المحرر.
# والثانية: أنها تتبع وجها واحدا بخلاف الشجر لأن تبقيتها في الأرض معتاد
~~ولا يقصد نقلها وتحويلها فهي كالمنبوذات وهي طريقة أبي الخطاب وصاحب المغني
~~وعلى ما قررناه أولا يخرج فيها طريقة ثالثة أنها لا تتبع وجها واحدا
~~كالزرع.
# ومنها: إذا غصب أرضا فزرع فيها ما يتكرر حمله فإن قيل هو كالشجر فللمالك
~~قلعه مجانا وإن قيل هو كالزرع فللمالك تملكه بالقيمة وفي المسألة وجهان
~~مذكوران في المغني.
# ومنها: لو اشترى لقطة ظاهرة من هذه الأصول فتلفت بجائحة قبل القطع فإن
~~قيل حكمها حكم ثمر الشجر تلفت من ضمان البائع، وإن قيل هي كالزرع خرجت على
~~الوجهين في إجاحة الزروع.
# ومنها: لو ساقى على هذه الأصول فإن قيل هي كالشجر صحت المساقاة وإن قيل
~~هي كالزرع فهي مزارعة.
### | (القاعدة الحادية والثمانون) :
# النماء المتصل في الأعيان المملوكة
~~العائدة إلى من انتقل الملك عنه بالمفسوخ تتبع الأعيان على ظاهر المذهب عند
~~أصحابنا والمنصوص عن أحمد أنه لا يتبع وهو الذي ذكره الشيرازي في المبهج،
~~ولم يحك فيه خلافا وهو اختيار ابن عقيل صرح به في كتاب الصداق والشيخ تقي
~~الدين ويتبع الأصل في التوثقة والضمان على المشهور. ويتخرج على ذلك مسائل:
~~منها: المردود بالعيب إذا كان قد زاد زيادة متصلة كالسمن وتعلم صناعة
~~فالمشهور عند
# PageV01P157
# الأصحاب أن الزيادة للبائع تبعا لأصلها ولا يستحق المشتري عليه شيئا وخرج
~~ابن عقيل بأن الزيادة للمشتري وكذلك قال الشيرازي وزاد أنه يرجع على البائع 
~~بقيمة النماء وكذلك ذكره الشيخ تقي الدين إبهامه من عموم كلام أحمد في
~~رواية أبي طالب إذا اشترى غنما فنمت ثم استحقت فالنماء له قال وهذا يعم
~~المنفصل والمتصل قلت وقد نص أحمد على الرجوع بقيمة النماء المتصل صريحا ms199 كما
~~قال الشيرازي في رواية ابن منصور فيمن اشترى سلعة فنمت عنده وكان بها داء
~~فإن شاء المشتري حبسها ورجع بقدر الدواء وإن شاء ردها ورجع عليه بقدر
~~النماء وتأولها القاضي على أن النماء المتصل يرده معها وهو ظاهر الفساد لأن
~~الضمير في قوله رجع يعود إلى المشتري وفي قوله عليه يعود إلى البائع وإنما
~~يرجع المشتري على [البائع بقيمة] النماء المنفصل، ووجه الإجبار هنا على دفع
~~القيمة أن البائع قد أجبر على أخذ سلعته ورد ثمنها فكذلك نماؤها المتصل بها
~~يتبعها في حكمها وإن لم يقع عليه العقد والمردود بالإقالة والخيار يتوجه
~~فيه مثل ذلك إلا أن يقال الفسخ للخيار وقع للعقد من أصله بخلاف العيب
~~والإقالة وقد صرح بذلك القاضي وابن عقيل في خلافهما وفيه بعد
# ومنها المبيع إذا أفلس مشتريه قبل نقد الثمن ووجده البائع قد نما نماء
~~متصلا قال القاضي وأصحابه يرجع به ولا شيء للمفلس وكذلك ابن أبي موسى ذكر
~~الرجوع وهو مأخوذ مما روى الميموني وإسحاق بن إبراهيم عن أحمد إذا زادت
~~العين أو نقصت يرجع في الزيادة والنقصان، ولفظ رواية إسحاق قيل له فإن كان
~~زاد أو نقص يوم اشتراه قال هو أحق به زاد أو نقص، وهذا يحتمل أن يراد به
~~زيادة السعر ونقصانه وإن استبعد ذلك فليس في استحقاق الرجوع ما ينافي
~~مطالبته بقيمة الزيادة كما لو كانت الزيادة صبغا في الثوب.
# وقال الخرقي ليس له الرجوع وذكر القاضي في كتاب الهبة من خلافه أنه منصوص
~~عن أحمد فيكون أسوة بالغرماء كما لو طلق الزوج قبل الدخول وقد زاد الصداق
~~زيادة متصلة وفارق الرد بالعيب عند من سلمه لأن الرد بالعيب قد رضي المشتري
~~برده بزيادته بخلاف المفلس.
# ولأن الرد بالعيب استند  إلى سبب مقارن للعقد والفسخ هنا استند إلى سبب
~~حادث وهو حكم الحاكم وهو شبيه بالطلاق قبل الدخول وينتقض الأول بما لو
~~اشترى عبدا بثوب فوجد صاحب الثوب به عيبا فإنه يرده ويأخذ العبد وإن كان قد
~~سمن.
# والثاني: ms200 بما لو باعه عينا بعد إفلاسه وقبل حجر الحاكم فإن حجره إنما هو
~~معتبر لثبوت المفلس وظهوره.
# وقد سبق نص أحمد بذلك وأيضا فلو باعه بعد الحجر ولم يعلم فإنه يرجع بها
~~في أحد الوجهين. وفرق الأولون بين رجوع البائع ههنا وبين الصداق بأن الصداق
~~يمكن للزوج الرجوع إلى بدله تاما بخلاف البائع فإنه لا يمكنه الدخول إلى
~~حقه تاما إلا بالرجوع، هذا ضعيف لأن اندفاع الضرر عنه بالبدل لا يسقط حقه
~~من
# PageV01P158
# العين ولو كان ثابتا ثم يبطل بما لو كانت الزوجة مفلسة فإن حقه لا يثبت
~~في العين فبطل الفرق ويتخرج من رواية ابن منصور في الرد بالعيب أن يرجع
~~البائع ههنا ويرد قيمة الزيادة كما لو صبغ المفلس الثوب.
# ومنها: ما وهب الأب لولده إذا زاد زيادة متصلة فهل يمنع رجوع الأب أم لا؟
~~على روايتين معروفتين.
# والمنصوص عن أحمد في رواية ابن منصور امتناع الرجوع وعلى القول بجوازه
~~فلا شيء] على الأب للزيادة لأنها تابعة لما يباح له من مال ولده فهو
~~بالرجوع والقبض يتملك لها.
# ومنها: إذا أصدقها شيئا فزاد زيادة متصلة ثم طلقها قبل الدخول لم يكن له
~~الرجوع في نصفه وسقط حقه منه إلى قيمة النصف ذكره الخرقي ولم نعلم عن أحد
~~من الأصحاب خلافه حتى جعله القاضي في المجرد رواية واحدة وفرق بينه وبين
~~البائع المفلس بأن فسخ البائع رفع للعقد من أصله والطلاق قاطع للنكاح من
~~حينه فلا يكون للزوج حق في الزيادة وهذا ممنوع فإن الفسخ بالفلس رفع للعقد
~~من حينه أيضا فهو كالطلاق، وخرج صاحب المحرر الرجوع في النصف بزيادة متصلة
~~من الرواية المحكية عن أحمد في الرجوع في نصف الزيادة المنفصلة وأولى.
~~وسنذكر أصل هذه الرواية فيما بعد إن  شاء الله تعالى ويتخرج فيه وجه آخر
~~بالرجوع في النصف بزيادته وبرد قيمة الزيادة كما في الفسخ بالعيب على ما
~~تقدم. وهذا إذا كانت العين يمكن فصلها وقسمتها.
# وإن لم يكن فهو شريك بقيمة النصف يوم الإصداق
# ومنها: إذا ms201 اشترى قصيلا بشرط القطع فتركه حتى سنبل واشتد أو ثمرا ولم يبد
~~صلاحه بشرط القطع فتركه حتى بدأ صلاحه فهل يبطل البيع بذلك أم لا؟ فيه
~~روايتان: أشهرهما أنه يبطل وهو اختيار الخرقي وأبي بكر وابن أبي موسى
~~والقاضي والأكثرين وللبطلان مأخذان:
# أحدهما: أن تأخيره محرم لحق الله تعالى فأبطل البيع كتأخير القبض في
~~الربويات ولأنه وسيلة إلى شراء الثمرة وبيعها قبل بدو صلاحها وهو محرم،
~~ووسائل المحرم ممنوعة وبهذا علل أحمد في رواية أبي طالب.
# والمأخذ الثاني: أن مال المشتري اختلط بمال البائع قبل التسليم على وجه
~~لا يتميز منه فبطل به البيع كما لو تلف فإن تلفه في هذه الحال يبطل البيع
~~لضمانه على البائع فعلى المأخذ الأول لا يبطل البيع إلا بالتأخير إلى بدو
~~الصلاح واشتداد الحب وهو ظاهر كلام أحمد في رواية أبي طالب وظاهر كلام
~~الخرقي، ويكون تأخره إلى ما قبل ذلك جائزا وقد نص أحمد في رواية الحسن بن
~~بواب على أنه إذا أخره حتى تلف بعاهة قبل صلاحه أنه من ضمان البائع معللا
~~بأن هذا نشأ في ملك البائع ونخله فلما علل بانفصاله لملك البائع علم أن
~~البيع لم يكن منفسخا قبل تلفه وكان التأخير تفريطا ولو كان المشترى رطبة أو
~~ما أشبهها من النعناع والهندبا أو صوفا على ظهر فتركها حتى طالت لم ينفسخ
~~البيع لأنه لا نهي في بيع هذه الأشياء وهذه طريقة القاضي في المجرد.
# وعلى المأخذ الثاني
# PageV01P159
# يبطل البيع بمجرد الزيادة واختلاط المالين إلا أنه يعفى عن الزيادة
~~اليسيرة كاليوم واليومين ونص على ذلك أحمد في رواية أحمد بن سعيد ولا فرق
~~بين الثمر والزرع وغيرهما من الرطبة والبقول والصوفة وهي طريقة أبي بكر عبد
~~العزيز والقاضي في خلافه وصاحب  المغني وبمثل ذلك أجاب أبو الحسن الجزري
~~فيمن اشترى خشبا ليقطعه فتركه حتى اشتد وغلظ أن البيع ينفسخ ومتى تلف
~~بجائحة بعد التمكن من قطعه فهو من ضمان المشتري وهو مصرح به في المجرد
~~والمغني وتكون الزكاة على البائع ms202 على هذا المأخذ بغير إشكال وإما على الأول
~~فيحتمل أن يكون على المشتري لأن ملكه إنما ينفسخ بعد بدو الصلاح وفي تلك
~~الحال تجب الزكاة فلا تسقط بمقارنته الفسخ على رأي من يرى جواز اقتران
~~الحكم ومانعه كما سبق، ويحتمل أن يكون على البائع ثم يذكر الأصحاب فيه
~~خلافا لأن الفسخ ببدو الصلاح استند إلى سبب سابق عليه وهو تأخير القطع وقد
~~يقال يبدو الصلاح بتعين انفساخ العقد من حين التأخير ونقل أبو طالب عن أحمد
~~فيما إذا تركه حتى صار شعيرا إن أراد حيلة فسد البيع فمن الأصحاب من جعل
~~هذه رواية ثالثة بالبطلان مع قصد التحيل على شراء الزرع قبل استناده
~~للتبقية كابن عقيل في التذكرة ومنهم من قال بل متى تعمد الحيلة فسد البيع
~~من أصله ولم ينعقد بغير خلاف، وإنما الخلاف فيما إذا لم يقصد الحيلة ثم
~~تركه حتى بدا صلاحه كصاحب المغني.
# ومنهم من قال قصد الحيلة إنما يؤثر في الإثم لا في الفساد وعدمه وهي
~~طريقة القاضي، وإذا تقرر هذا فالزيادة إنما تعلم باختلاف القيمة لعدم
~~تمييزها في نفسها وهي تفاوت ما بين القيمة يوم الشراء وبعد الزيادة الحادثة
~~[بعده] ، كذلك قال القاضي في المجرد ونص عليه أحمد في رواية ابن منصور على
~~ما سيأتي، وهو متمش على المأخذ الثاني في الانفساخ بمجرد الزيادة بعد
~~العقد.
# وأما على المأخذ الأول فالزيادة هي تفاوت ما بين القيمة قبل بدو الصلاح
~~وبعده لأنه لم يزل عنه ملك المشتري وقت ظهور الصلاح، وبذلك جزم في الكافي
~~وحكاه في المغني احتمالا عن القاضي، وبقي الكلام في حكم الزيادة على
~~الروايتين.
# أما رواية الانفساخ ففيها روايتان: إحداهما أنها للبائع وهي اختيار ابن
~~أبي موسى والقاضي ونقلها أبو طالب وغيره عن  أحمد لأن البيع متى انفسخ يعود
~~إلى بائعه بنمائه المنفصل كسمن العبد ونحوه بل هنا أولى لأنه نماء من تيقنه
~~في ملكه فحقه فيه أقوى.
# والثانية: يتصدقان بها مع فساد البيع.
# قال القاضي في المجرد والروايتين نقلها حنبل قال ms203 وهي محمولة عندي على
~~الاستحباب بوقوع الخلاف في صحة العقد وفساده ومستحق النماء فأستحب الصدقة
~~به وأنكر الشيخ مجد الدين ثبوت هذه الرواية وقال هي سهو من القاضي، قال
~~وإنما ذكرها القاضي في خلافه
# PageV01P160
# مستدلا بها على الصحة فأما مع الفساد فلا وجه لهذا القول، وأما ابن أبي
~~موسى فقال وعنه يتصدق البائع بالفضل لأنه نماء في غير ملكه، وهذا التعليل
~~يرد عليه الزيادة في المردود بالعيب ونحوه، لكن المراد أن هذه الزيادة عادت
~~إليه لانفساخ العقد على وجه منهي عنه في الشرع بخلاف الرد بالعيب. ثم حكى
~~رواية ثالثة باشتراك البائع والمشتري في الزيادة، وهذه الرواية ترجع إلى
~~القول بأن الزيادة المتصلة لا تتبع في الفسخ بل تبقى على ملك المشتري،
~~وإنما شاركه البائع فيها لأنها نمت من ملكه وملك المشتري ولولا ذلك لانفرد
~~بها المشتري وخص ابن أبي موسى هذا الخلاف بالثمار، فأما الزرع فلم يذكر فيه
~~خلافا [إلا] أن الزيادة للبائع، وأما على رواية الصحة ففي حكم الزيادة ثلاث
~~روايات إحداهن إنما يشتركان بينهما [فيها] ، نقلها أحمد بن سعيد لحدوثها
~~على ملكيهما كما سبق وحملها القاضي على الاستحباب ولا يصح، وبالاشتراك أجاب
~~أبو حفص البرمكي فيمن اشترى [خشبا] للقطع فتركه حتى اشتد وغلظ.
# والثانية: يتصدقان بها وأخذها القاضي في خلافه من رواية حنبل وتلك قد صرح
~~فيها أحمد بفساد البيع على ما حكاه القاضي أيضا في المجرد و [كتاب]
~~الروايتين ثم قال وهذا عندي على الاستحباب المنهي عن ربح ما لم يضمن وهذا
~~لم يضمن على المشتري فكره له ربحه وكره للبائع لحدوثه على ملك المشتري،
~~وكذلك مال صاحب المغني إلى حملها على الاستحباب لأن الصدقة بالشبهات مستحب
~~وهذه شبهة لاشتباه الأمر في مستحقها، ولحدوثها بجهة محظورة ويشبه  هذه
~~الرواية ما نص عليه أحمد في ربح مال المضاربة إذا خالف فيه المضارب أنه
~~يتصدق به وفيمن أجر ما استأجره بربح أنه يتصدق به لدخوله في ربح ما لم
~~يضمن. والرواية الثالثة أن الزيادة كلها للبائع نقلها القاضي ms204 في خلافه في
~~مسألة زرع الغاصب، ونص عليه أحمد في رواية ابن منصور فيمن اشترى قصيلا
~~فتركه حتى سنبل يكون للمشتري منه بقدر ما اشترى يوم اشترى فإن كان فيه فضل
~~كان للبائع صاحب الأرض قيل له وكذلك النخل إذا اشتراه ليقلعه فطلع؟ قال
~~كذلك في النخل فإن كان فيه زيادة فهو لصاحب الأرض البائع، ووجهه القاضي بأن
~~الزيادة من [نماء] ملك البائع فهي كالربح في المال المغصوب فإنه يكون لصاحب
~~المال دون الغاصب ويلغى تصرفه فيه لكونه محظورا كذلك ههنا ويمكن أن يفرق
~~بينه وبين تصرف الغاصب بأن الغاصب إنما له آثار عمل فألغيت وهنا للمشتري
~~عين مال نمت فكيف يسقط حقه من نمائها، ويجاب عنه بأن المشتري إنما يستحق
~~بالعقد ما وقع عليه العقد من الثمرة وما زاد على ذلك فلا حق فيه وهذا البيع
~~لم يتم قبضه فيه ولا وجد في ضمانه فلا يستحق أن يقبض غير ما وقع عليه البيع
~~بمقتضى عقده.
# وحمل القاضي قول أحمد ههنا وكذلك النخل إذا اشتراه ليقلعه على أنه اشترى
~~جذوعه ليقطعها.
# وقال الشيخ مجد الدين ويحتمل عندي أن
# PageV01P161
# يقال بأن زيادة الثمرة في صفتها للمشتري وما طال من الجزة للبائع لأن هذه
~~الزيادة لو فرضنا أن المشتري كان قد جز ما اشتراه لأمكن وجودها ويكون
~~للبائع، فكذلك إذا لم تجز انتهى. واختار القاضي خلاف هذا كله وأن الزيادة
~~كلها للمشتري مع صحة العقد وللبائع مع فساده ولم يثبت في كتاب الروايتين في
~~المذهب في هذا خلافا، وما قاله من انفراد المشتري بالثمرة بزيادتها مخالف
~~لمنصوص أحمد وقياسه كذلك على سمن العبد غير صحيح لأن هذه الزيادة نمت من
~~أصل البائع مع استحقاق إزالتها عنه بخلاف سمن العبد وطوله ولو قال مع  ذلك
~~بوجوب الأجرة للبائع إلى حين القطع لكان أقرب كما أفتى به ابن بطة فيمن
~~اشترى خشبا للقطع فتركه في أرض البائع حتى غلظ واشتد أنه يكون بزيادته
~~للمشتري وعليه لصاحب الأرض أجرة أرضه للمدة التي تركها فيه وأخذه ms205 من غرس
~~الغاصب ولكن تبقية الشجر في الأرض له أجرة معتبرة وللمالك الزرع فأما تبقية
~~الثمر على رءوس الشجر فلا يستحق له أجرة بحال ذكره القاضي في التفليس وحكم
~~العرايا إذا تركت في رءوس النخل [حتى أثمرت] حكم الثمر إذا ترك حتى يبدو
~~صلاحه عند القاضي وأكثر الأصحاب ; ومنهم من لم يحك خلافا في البطلان في
~~العرية بخلاف الثمر والزرع كالحلواني وابنه ويفرق بينهما بأن بيع العرايا
~~رخصة مستثناة من المزابنة المحرمة شرعت للحاجة إلى أكل الرطب وشرائه بالثمن
~~فإذا ترك حتى صار تمرا فقد زال المعنى الذي شرعت لأجله الرخصة وصار بيع تمر
~~بتمر فلم يصح إلا بتعيين المساواة والله أعلم.
# وأما العقود فيتبع فيها النماء الموجود حين ثبوت الملك بالقبول أو غيره
~~فلم يكن موجودا حين الإيجاب أو ما يقوم مقامه فمن ذلك الموصى به إذا نمي
~~نماء منفصلا بعد الموت وقبل القبول فإنه يتبع العين إذا احتمله الثلث ذكره
~~صاحب المغني.
# وقال صاحب المحرر إن قلنا لا ينتقل الملك إلا من حين القبول فالزيادة
~~محسوبة كذلك عليه من الثلث، وإن قلنا ثبتت من حين الموت فالزيادة له غير
~~محسوبة عليه من التركة لأنها نماء ملكه ومنه الشقص المشفوع إذا كان فيه شجر
~~فنما قبل الأخذ بالشفعة فإنه يأخذه بنمائه بالثمن الذي وقع عليه العقد ولا
~~شيء عليه في الزيادة وكذلك لو كان فيه ثمر أو زرع فنما وقلنا يتبع في
~~الشفعة كما هو أحد الوجهين فيهما ولو تأبر الطلع المشمول بالبيع في يد
~~المشتري ثم أخذه الشفيع ففي تبعيته وجهان لتعلق حقه بالطلع ونمائه.
# (ومنه) لو اشترى رجل من أهل الحرب ما استولوا عليه من مال مسلم ثم نما
~~عند المشتري نماء منفصلا حتى زادت قيمته فإنه يأخذه  بالثمن الذي اشتراه به
~~ولا شيء عليه للزيادة فنص عليه أحمد في رواية مهنا، وأما تبعية النماء في
~~عقود التوثق فإنه يتبع في الرهن وأموال الزكاة والجاني في التركة المتعلق
# PageV01P162
# بها حقوق الغرماء، وإن قيل بانتقالها إلى الورثة لأن ms206 التعلق فيها إما
~~تعلق رهن أو جناية والنماء المتصل تابع فيهما صرح القاضي وابن عقيل بذلك
~~كله متفرقا في كلامهما، وأما عقود الضمان فتتبع في الغصب على ظاهر المذهب
~~وحكى ابن أبي موسى فيه رواية أخرى أنه لا يتبع ولا يكون النماء المتصل
~~الحادث في يد الغاصب مضمونا إذا رد الأصل كما قبضه وقياسه العارية لأن
~~الانتفاع حاصل به فيصير حكمه حكم الأصل كنماء العين المستأجرة وتتبع أيضا
~~في الصيد الذي في يد المحرم، وفي نماء المقبوض بعقد فاسد وجهان معروفان.
### | (القاعدة الثانية والثمانون) :
# والنماء المنفصل تارة يكون متولدا من عين
~~الذات كالولد والطلع والصوف واللبن والبيض وتارة يكون متولدا من غيرها
~~واستحق بسبب العين كالمهر والأرش. والحقوق المتعلقة بالأعيان ثلاثة: عقود
~~وسبابته وحقوق يتعلق بغير فسخ ولا عقد فأما العقود فلها حالتان إحداهما [أن
~~ترد] على الأعيان بعد وجود نمائها المنفصل فلا يتبعها النماء وسواء كان من
~~العين أو غيرها إلا ما كان متولدا من العين في حال اتصاله بها واستتاره
~~وتعيبه فيها بأصل الخلقة فإنه يدخل تبعا كالولد واللبن والبيض والطلع غير
~~المؤبر أو كان ملازما للعين لا يفارقها عادة كالشعر والصوف فإنها تلحق
~~بالمتصل في استتباع العين وفي المجرد والفصول وجه في الرهن أنه لا يدخل فيه
~~صوف الحيوان ولبنه ولا ورق الشجر المقصود وهو بعيد، أما المنفصل البائن فلا
~~يتبع بغير خلاف إلا في التدبير فإن في استتباع الأولاد فيه روايتين.
# والحالة الثانية: أن يحدث النماء بعد ورود العقد على العين فينقسم العقد
~~إلى تملك [وغيره] . وأما عقود التمليكات المنجزة فما ورد منها على عين
~~والمنفعة بعوض أو غيره فإنه  يستلزم استتباع النماء المنفصل من العين وغيره
~~كالبيع والهبة والعتق وعوضه وعوض الخلع والكتابة والإجارة والصداق وغيرها
~~وما ورد منها على العين المجردة من غير منفعة كالوصية بالرقبة دون المنافع
~~والمشتري لها من مستحقها على القول بصحة المبيع فلا يتبع فيه النماء من غير
~~العين، وفي استتباع الأولاد وجهان بناء على أن الولد جزء أو كسب ms207 وما ورد
~~فيها على المنفعة المجردة فإن عم المنافع كالوقف والوصية بالمنفعة تتبع فيه
~~النماء الحادث من العين وغيرها إلا الولد فإن فيه وجهين مصرحا بهما في
~~الوقف ومخرجين في غيره بناء على أنه جزء أو كسب وفي أرش الجناية على الطرف
~~بالإتلاف احتمالان مذكوران في الترغيب هل هو للموقف عليه كالفوائد أو يشترى
~~به شقص يكون وقفا كبدل الجملة فإن كانت الجناية بغير إتلاف فالأرش للموقوف
~~عليه
# PageV01P163
# وجها واحدا وإن كان العقد على منفعة خاصة لا تتأبد كالإجارة فلا تتبع فيه
~~شيئا من النماء المنفصل بغير خلاف وأما عقود غير التمليكات المنجزة فنوعان:
# أحدهما: [ما] يئول إلى التمليك فما كان منه لازما لا يستقل العاقد أو من
~~يقوم مقامه بإبطاله من غير سبب فإنه يتبع فيه النماء المنفصل من العين
~~وغيرها ويندرج في ذلك صور
# منها: المكاتبة فيملك اكتسابها ويتبعها أولادها بمجرد العقد.
# ومنها: المكاتب يملك اكتسابه ويتبعه أولاده من أمته كما يتبع الحر ولده
~~من أمته ولا يتبعه ولده من أمة لغيره.
# ومنها: الموصى بعتقه إذا كتسب بعد الموت وقبل إعتاق الورثة فإن كسبه له
~~ذكره القاضي وابن عقيل وصاحب المحرر لأن إعتاقه واجب لحق الله تعالى ولا
~~يتوقف على قبول فهو كالمعتق بخلاف الوصية لمعين وقال صاحب المغني في آخر
~~باب العتق كسبه للورثة كأم الولد ولكن يمكن التفريق بينهما بأن أم الولد
~~مملوكة لسيدها والموصى بعتقه غير مملوك للورثة لأن الوصية تمنع انتقاله
~~إليهم، وإذا قيل هو على ملك الميت فهو ملك تقديري لا يمنع من استحقاق الكسب
~~فلو كان أمة فولدت قبل العتق وبعد الموت تبعها الولد كأم الولد  هذا هو
~~الظاهر.
# وقال القاضي في تعليقه لا يعتق.
# ومنها: المعلق عتقه بوقت أو صفة بعد الموت كمن قال لعبده إن مت ثم دخلت
~~الدار فأنت حر أو أنت حر بعد موتي بسنة وصححنا ذلك فكسبه بين الموت ووجود
~~شرط العتق للورثة ذكره القاضي وابن عقيل وصاحب المغني كأم الولد بخلاف
~~الموصى بعتقه.
# لأن ذلك أوجب ms208 عتقه في الحال وهذا يتردد في وجود شرط عتقه فإنه قد يجيء
~~الوقت المعين بعد موته ولا توجد الصفة حتى ذكر في المغني في منع الوارث من
~~التصرف فيه قبل الصفة احتمالين وصرح صاحب المستوعب بأنه باق على حكم ملك
~~الميت لا ينتقل إلى الورثة كالموصى بعتقه.
# وعلى هذا فيتوجه أن كسبه له وما قيل من احتمال موته قبل الصفة معارض
~~باحتمال موت الموصى بعتقه قبل العتق، وأما إن كانت أمة وولدت بعد الموت فهو
~~تابع لها كأم الولد صرح به القاضي وابن عقيل وهو متوجه سواء قيل إن هذا
~~العقد تدبير كقول ابن أبي موسى والقاضي في خلافه أو قيل إنه تعليق كقول
~~القاضي في المجرد وابن عقيل فإنه تعليق لازم مستقر لا يمكن إبطاله فهو
~~كالكتابة، وهذا يشهد لما ذكرنا من تبعية الولد في التي قبلها.
# ومنها: الموصى بوقفه إذا نما بعد الموت وقبل إيقافه فأفتى الشيخ تقي
~~الدين أنه يصرف منصرف الوقف لأن نماءه قبل الوقف كنمائه بعده.
# (ومنها) ما نقل يعقوب بن بختان وإبراهيم بن هانئ عن أحمد فيمن جعل مالا
~~في وجوه البر فاتجر به الوصي قال إن ربح
# PageV01P164
# جعل ربحه مع المال فيما أوصى به وإن خسر كان ضمانا، فهذا إن كان مراده
~~إذا وصى بتفرقة عين المال فواضح وإن كان وصى أن يشتري فيما ينمو ويوقف أو
~~يتصدق بنمائه كان مخالفا لما أفتى به الشيخ.
# ومنها: الموصى به لمعين يقف على قبوله إذا نما بعد الموت وقبل القبول
~~نماء منفصلا فينبني على أن الملك قبل القبول هل هو للوارث أو للميت أو
~~للموصى له، وفيه ثلاثة أوجه  فإن قيل إنه للوارث فهو مختص بنمائه وإن قيل هو
~~على ملك الميت فنماؤه من التركة وإن قيل إنه للموصى له بمعنى أنا نتبين
~~بقبوله ملكه بالموت أو قيل إنه لا يتوقف ملكه على قبول فنماؤه كله للموصى
~~له.
# ومنها: النذر والصدقة والوقف إذا لزمت في عين لم يجز لمن أخرجها عن ملكه
~~أنه يشتري شيئا ms209 من نتاجها نص عليه أحمد في الصدقة والوقف في رواية حنبل.
# ولو اشترى عبدا فأعتقه ثم بان به عيب فأخذ أرشه فهل يملك لنفسه أو يجب
~~عليه صرفه في الرقاب على روايتين وخص القاضي الروايتين بالعتق عن الواجب
~~إذا كان العيب يمنع الإجزاء إلحاقا للأرش بالولاء.
# ولو اشترى شاة فأوجبها أضحية ثم أصاب بها عيبا فأخذ أرشه اشترى به أضحية
~~فإن لم يمكن تصدق به ذكره القاضي وفرق بينه وبين العتق بأن القصد من العتق
~~تكميل أحكام العبد وقد حصل والقصد من الأضحية إيصال لحمها إلى المساكين
~~فإذا كان فيه عيب دخل الضرر عليهم فوجب أرشه عليهم جبرا [وتكميلا] لحقهم
~~وفي الكافي احتمال آخر أن الأرش له كما في العتق وأما الهدي والأضاحي إذا
~~تعين فإن قيل إن ملكه لا يزول بالتعيين كقول القاضي والأكثرين فهو من هذا
~~النوع وإن جاز إبداله لأن إبداله نقل للحق لا إسقاط له كالوقف ويتبعه نماؤه
~~منه كالولد فإذا ولدت الأضحية ذبح معها ولدها وهل يكون أضحية بطريق التبع
~~أم لا؟ فيه وجهان:
# أحدهما: هو أضحية قاله في المغني فيجوز أن يأكل منه كأمه.
# والثاني: ليس بأضحية قاله ابن عقيل قال وإن تصدق به صحيحا فهل يجزئ؟ فيه
~~احتمالان لتردده بين الصدقة المطلقة وبين أن يحذي به حذو الأم والأشبه
~~بكلام أحمد أنه أضحية فإنه قال في رواية ابن مشيش يذبحها وولدها عن سبعة
~~وقال في رواية ابن منصور يبدأ بأيهما شاء في الذبح وأنكر قول من قال لا
~~يبدأ إلا بالأم وعلى هذا فهل يصير الولد تابعا لأمه أو مستقلا بنفسه حتى لو
~~باع أمه أو عابت  وقلنا يرد إلى ملكه فهل يرجع ولدها معها؟ على وجهين ذكرهما
~~في المغني ولا فرق بين أن يعين ابتداء أو عن واجب في الذمة على صحيح وفيه
~~وجه آخر أن المعينة عما في الذمة لا يتبعها ولدها لأن الواجب في الذمة واحد
~~والصحيح الأول لأنها بالتعيين صارت كالمعينة ابتداء وأما اللبن فيجوز شربه
~~ما لم يعجفها ms210 للنص ولأن الأكل من لحمها جائز فيجوز الانتفاع بغيره من
~~منافعها ومن درها وظهرها فأما الصوف فنص أحمد على كراهة جزه إلا أن يطول
~~ويكون جزه
# PageV01P165
# نفعا لها، قال الأصحاب ويتصدق به وفرقوا بين الصوف واللبن بأن الصوف كان
~~موجودا حال إيجابها فورد الإيجاب عليه واللبن يتجدد شيئا بعد شيء فهو
~~كمنفعة ظهرها.
# وقال القاضي في المجرد ويستحب له الصدقة بالشعر وله الانتفاع به وذكر ابن
~~الزاغوني أن اللبن والصوف لا يدخلان في الإيجاب وله الانتفاع بهما إذا لم
~~يضر بالهدي وكذلك قال صاحب التلخيص في اللبن.
# ولو فقأ رجل عين الهدي المعين ابتداء أخذ منه أرشه وتصدق به ذكره القاضي
~~في خلافه وإن قيل بزوال ملكه بالتعيين كقول أبي الخطاب فهو من قسم
~~التمليكات المنجزة كالعتق والوقف وإن جاز الانتفاع ببعض منافعه كمن وقف
~~مسجدا فإنه ينتفع به مع جملة المسلمين.
# وأما ما كان منها غير لازم وهو [ما] يملك العاقد إبطاله إما بالقول أو
~~تمنع نفوذ الحق المتعلق به بإزالة الملك من غير وجوب إبدال فلا يتبع فيه
~~النماء من غير عينه، وفي استتباع الولد خلاف، ويندرج تحت ذلك صور: منها:
~~المدبرة فإنه يتبعها ولدها على المذهب المشهور وعنه رواية أخرى لا يتبعها
~~وزعم أبو الخطاب في انتصاره أن هذا الخلاف نزل على أن التدبير هل هو لازم
~~أم لا.
# فإن قيل بلزومه تبع الولد وإلا لم يتبع وأبى أكثر الأصحاب ذلك وعلى القول
~~بالتبعية قال الأكثرون يكون مدبرا بنفسه لا بطريق التبع بخلاف ولد المكاتبة
~~وقد نص أحمد في رواية ابن منصور على أن الأم لو عتقت في حياة السيد لم  يعتق
~~الولد حتى يموت وعلى هذا لو رجع في تدبير الأم وقلنا له ذلك بقي الولد
~~مدبرا هذا قول القاضي وابن عقيل.
# وقال أبو بكر في التنبيه بل هو تابع محض لها إن عتقت عتق وإن رقت رق وهو
~~ظاهر كلام ابن أبي موسى أيضا.
# ومنها: المعلق عتقها بصفة إذا حملت وولدت بين التعليق ووجود الصفة ms211 ففي
~~عتقه معها وجهان معروفان ولو لم توجد الصفة في الأم لم يعتق ولو وجدت فيه
~~الصفة لأنه تابع محض.
# ومنها: الموصى بعتقها أو وقفها إذا ولدت قبل موت الموصى لم يتبعها ذكره
~~القاضي في الموصى بعتقها وقياسه الأخرى ويحتمل أن تتبع في الوصية بالوقف
~~بناء على أن المغلب فيه شوب التحرير دون التمليك
# ومنها: المعلق وقفها بالموت إن قلنا هو لازم وهو ظاهر كلام أحمد من رواية
~~الميموني [صارت كالمستولدة فينبغي أن يتبعها ولدها وإن قلنا ليس بلازم
~~وكلام أحمد في آخر رواية الميموني] يشعر به حيث قال إن كان تناول وشبهه
~~بالمدبر يعني أنه يتبعه فهل يتبعها الولد كالمدبر أو لا يتبع لأن الوقف
~~تغلب فيه شائبة التمليك فهو كالموصى به ويحتمل وجهين.
# النوع الثاني عقود موضوعة لغير تمليك العين فلا يملك بها النماء بغير
~~إشكال إذ الأصل لا يملك فالفرع أولى ولكن هل يكون النماء تابعا لأصله في
~~ورود العقد عليه وفي كونه مضمونا أم غير
# PageV01P166
# مضمون فإن كان العقد واردا على العين وهو لازم فحكم النماء حكم الأصل،
~~وإن كان غير لازم أو لازما لكنه معقود على المنفعة من غير تأييد أو على ما
~~في الذمة فلا يكون النماء داخلا في العقد وهل يكون تابعا للأصل في الضمان
~~وعدمه فيه وجهان:
# أحدهما: أنه تابع له فيهما.
# والثاني: إن شارك الأصل في المعنى الذي أوجب الضمان أو الائتمان تبعه
~~وإلا فلا ويندرج تحت ذلك صور:.
# (منها) المرهون فنماؤه المنفصل كله رهن معه سواء كان متولدا من عينه
~~كالثمرة والولد أو من كسبه كالأجرة أو بدلا عنه كالأرش وهو داخل معه في  عقد
~~الرهن فيملك الوكيل في بيع الرهن بيعه معه وإن كان حادثا بعد العقد
~~والتوكيل.
# ومنها: الأجير كالراعي وغيره فيكون النماء في يده أمانة كأصله ولا يلزمه
~~رعي سخال الغنم المعينة في عقد الرعي لأنها غير داخلة فيه بخلاف ما إذا كان
~~الاستئجار على رعي غير معينة فإن عليه رعي سخالها لأن عليه أن يرعى ما ms212 جرى
~~العرف به مع الإطلاق ذكره القاضي في المجرد.
# ومنها: المستأجر يكون النماء في يده أمانة كأصله وليس له الانتفاع به
~~لأنه غير داخل في العقد وهل له إمساكه بغير استئذان مالكه تبعا لأصله جعلا
~~للإذن في إمساك أصله إذنا في إمساك نمائه أم لا؟ كمن أطارت الريح إلى داره
~~ثوب غيره خرجه القاضي وابن عقيل؟ على وجهين.
# ومنها: الوديعة هل يكون نماؤها وديعة وأمانة محضة كالثوب المطار إلى
~~داره؟ على وجهين أيضا.
# (ومنها) العارية لا يرد عقد الإعارة على ولدها فليس للمستعير الانتفاع به
~~وهل هو مضمون كأصله أم لا؟ على وجهين ذكرهما القاضي وابن عقيل في باب الرهن
~~أحدهما هو مضمون لأنه تابع لأصله.
# والثاني: ليس بمضمون لأن أصله إنما ضمن لإمساكه للانتفاع به [في باب
~~الرهن] والنماء ممسوك لحفظه على المالك فيكون أمانة وقالا في كتاب الغصب إن
~~في ولد العارية وجها واحدا.
# ومنها: المقبوضة على وجه السوم إذا ولدت في يد القابض قال القاضي وابن
~~عقيل حكمه حكم أصله إن قلنا هو مضمون فالولد مضمون وإلا فلا يمكن أن يخرج
~~فيه وجه آخر أنه ليس بمضمون كولد العارية لأن أمه إنما ضمنت لقبضها بسبب
~~الضمان والتمليك والولد ولم يحصل قبضه على هذا الوجه فهو كالثوب المطار
~~بالريح إلى ملكه.
# ومنها: المقبوض بعقد فاسد وفي ضمان زيادته وجهان ووجه القاضي سقوط الضمان
~~بأنه إنما دخل على ضمان العين دون نمائها وهو منتقض بتضمينه الأجرة.
# ومنها: الشاهدة والضامنة والكفيلة لا يتعلق بأولادهن شيء من هذه الأحكام
~~لأن هذه حقوق متعلقة بالذمة لا بالعين فهي كسائر عقود المداينات ذكره
~~القاضي في المجرد وابن  عقيل واختار القاضي في خلافه أن ولد الضامنة يتبعها
~~ويباع معها كولد المرهونة بناء على أن دين المأذون له يتعلق برقبته وضعفه
~~ابن عقيل في نظرياته لأن التعلق بالرقبة هنا كتعلق الجناية فلا
# PageV01P167
# يسري
# ومنها: لو حلف لا يأكل مما اشتراه فلان فأكل من لبنه أو بيضه لم يحنث لأن
~~العقد لم يتعلق ذكره القاضي في ms213 خلافه فإن اليمين ليست لازمة بل يخير الحالف
~~بين التزامها وبين الحنث فيها وتكفيرها [وهذا] بخلاف ما لو حلف لا يأكل من
~~هذه الشاة فإنه يحنث بأكل لبنها لأنه لا يؤكل منها في الحياة عادة إلا
~~اللبن فأما نتاجها ففيه نظر.
#  [فصل النماء في الفسوخ لا تتبع فيها النماء الحاصل من الكسب]
# (فصل)
# هذا حكم النماء في العقود وأما في الفسوخ فلا تتبع فيها النماء الحاصل من
~~الكسب بغير خلاف، وأما المتولد من العين ففي تبعيته فيها روايتان
# في الجملة ترجعان إلى أن الفسخ هل هو رفع للعقد من أصله أو من حينه
~~والأصح عدم الاستتباع ويندرج تحت ذلك صور: منها: إذا عجل الزكاة ثم هلك
~~المال وقلنا له الرجوع بها فإنه يرجع بها وهل يرجع بزيادتها المتصلة؟ على
~~وجهين أظهرهما لا يرجع.
# والثاني: يرجع واختاره القاضي في خلافه
# ومنها: المبيع في مدة الخيار إذا نما نماء منفصلا ثم فسخ البيع هل يرجع
~~البائع أم لا؟ خرجه طائفة من الأصحاب كصاحبي التلخيص والمستوعب على وجهين
~~كالفسخ بالعيب، وقد ذكر القاضي في خلافه وابن عقيل في عمده أن الفسخ
~~بالخيار فسخ للعقد من أصله لأنه لم يرض فيه بلزوم البيع بخلاف الفسخ بالعيب
~~ونحوه فعلى هذا يرجع بالنماء المنفصل في الخيار بخلاف العيب
# ومنها: الإقالة إذا قلنا هي فسخ فالنماء للمشتري ذكره القاضي في خلافه،
~~ويتخرج فيه وجه آخر أنه يرده مع أصله حكاه أبو البركات في تعليقه عن القاضي
~~في خلافه أيضا.
# ومنها: الرد بالعيب وفي رد النماء فيه روايتان أشهرهما أنه لا يرد كالكسب
~~ونقل ابن منصور عن أحمد كلاما يدل على أن  اللبن وحده يرد عوضه لحديث
~~المصراة ونقل عنه ابن منصور أيضا أنه ذكر له قول سفيان في رجل باع ماشية أو
~~شاة فولدت أو نخلا لها ثمرة فوجد بها عيبا أو استحق أخذ منه قيمة الثمرة
~~وقيمة الولد إن كان أحدث فيهم شيئا أو كان باع أو استهلك فإن كان مات أو
~~ذهب به الريح فليس ms214 عليه شيء قال أحمد كما قال وهذا يدل على أن النماء
~~المنفصل يرده مع وجوده ويرد عوضه مع تلفه إن كان تلف بفعل المشتري وإن كان
~~تلف بفعل الله تعالى لم يضمن لأن المشتري لم يدخل على ضمانه فيكون كالأمانة
~~عنده وأما إذا ما انتفع به فإنه يستقر الضمان عليه فيرد عوضه كما دل عليه
~~حديث المصراة وكما نقول في المتهب من الغاصب أنه إذا انتفع بالموهوب فأتلفه
~~استقر الضمان عليه وحمل القاضي هذه الرواية على أن البائع كان قد دلس العيب
~~وإن كان النماء موجودا حال العقد ولكن المنصوص عن أحمد في المدلس أنه يرجع
~~بالثمن وإن تلف المبيع إلا أن نصه في صورة الإباق وهو تلف بغير فعل المشتري
~~وأطلق الأكثرون ذلك من غير تفصيل بين أن يتلف بفعله أو بفعل غيره لأنه سلطه
~~على
# PageV01P168
# إتلافه بتغريره فلا يستقر عليه الضمان كما يرجع المغرور في النكاح
~~بالمهر، وحكى طائفة من المتأخرين رواية أخرى أنه لا يرجع مع التلف بل يأخذ
~~الأرش ورجحه أبو الخطاب في انتصاره وصاحب المغني وهذا تفصيل بين أن يكون
~~التلف بانتفاعه أو بفعل الله تعالى كما حمل القاضي عليه، رواية ابن منصور
~~أصح، وهو ظاهر كلام أبي بكر وبذلك أجاب عن حديث المصراة، وكذلك أجاب القاضي
~~في خلافه.
# ويمكن أن يقال مثل ذلك في النماء الحادث إذا رد بعيب على القول برده كما
~~حملنا عليه رواية ابن منصور أولا والله أعلم
# ومنها: فسخ البائع لإفلاس المشتري بالثمن هل يتبعه النماء المنفصل؟ فيه
~~روايتان: إحداهما يتبع وهي المرجحة عند القاضي في الخلاف وابن عقيل ونص
~~أحمد في رواية حنبل  فيمن اشترى جارية أو دابة فولدت ثم أفلس المشتري رجعت
~~إلى الأول لأنها مال البائع وقد استحقها وولدها وهكذا ذكره أبو بكر في
~~التنبيه، وذكر القاضي في خلافه لفظ هذه الرواية أن أحمد ذكر له قول مالك
~~فيمن اشترى جارية أو دابة فولدت ثم أفلس المشتري أن الجارية والدابة وولدها
~~للبائع إلا أن يرغب الغرماء في ms215 ذلك فيعطوه حقه كاملا ويمسكون ذلك فقال أحمد
~~ترجع إلى الأول لأنها ماله وهذا يدل على غير الرجوع في الجارية أو الدابة.
# وإنما القائل بالرجوع في الولد مالك وليس في كلام أحمد موافقة له وأبو
~~بكر كثيرا ما ينقل كلام أحمد بالمعنى الذي يفهمه منه فيقع فيه تغيير شديد
~~ووقع له مثل هذا في كتاب زاد المسافر كثيرا مع أن ابن أبي موسى وغيره
~~تأولوا الرجوع بالولد على أنه كان موجودا في عقد البيع حملا، واختار هو
~~وابن حامد أنها للمفلس لأنها نمت في ملكه وهو ظاهر كلام الخرقي وكذلك صححه
~~القاضي في المجرد وابن عقيل في الفصول.
# ومنها: اللقطة إذا جاء مالكها وقد نمت نماء منفصلا فهل يسترده معها؟ على
~~وجهين خرجهما القاضي وابن عقيل من المفلس وفرق بينهما صاحب المغني ويحتمل
~~الرجوع هنا بالزيادة المنفصلة وجها واحدا لأن تملكها إنما كان مستندا إلى
~~فقد ربها في الظاهر وقد تبين خلافه فانفسخ الملك من أصله لظهور الخطأ في
~~مستنده ووجب الرجوع بما وجده منها قائما، وهذا [هو] الذي ذكره ابن أبي موسى
~~وذكر أصلا من كلام أحمد في طيرة فرخت عند قوم أنهم يردون فراخها.
# ومنها رجوع الأب فيما وهبه لولده إذا كان قد نما نماء منفصلا هل يسترده
~~معه أم لا؟ فيه وجهان.
# ومنها: إذا وهب المريض جميع ماله في مرضه ونما نماء منفصلا [ومات] ولم
~~يجز الورثة فذكر القاضي في خلافه أن الموهوب له يملكه بالقبض وجاز له
~~التصرف فيه إجماعا وإنما يثبت للورثة حق الفسخ فيما زاد على الثلث وإذا جاز
~~وأسقط حقهم من الفسخ فعلى هذا يتخرج في استرجاع  النماء وجهان أظهرهما أن
~~النماء للمتهب
# PageV01P169
# إلى حين الفسخ نبه على هذا الشيخ مجد الدين والمعروف في المذهب أن الهبة
~~تقع مراعاة فلا يتبين ملكها إلا حين خروجها من الثلث عند الموت وإن خرج
~~بعضها فله منها مقدار الثلث ويتبعه نماؤه والزائد مبني على الخلاف في
~~الإجازة هل هي تنفيذ أو هي عطية مبتدأة.
# ومنها: إذا ms216 عاد الصداق أو نصفه إلى الزوج قبل الدخول بطلاق أو فسخ وقد
~~نما عند الزوجة نماء منفصلا فهل يرجع بنمائه أو نصفه المذهب أنه لا يرجع به
~~ونص عليه أحمد في رواية أبي داود وصالح نقل عنه ابن منصور أنه ذكر له قول
~~سفيان في رجل تزوج امرأة على خادمة ثم زوجها غلاما فولدت أولادا، فطلق
~~امرأته قبل أن يدخل بها فلها نصف قيمتها وقيمة ولدها قال أحمد جيد واختلف
~~أصحابنا في معنى هذه الرواية على طريقين:
# أحدهما: وهو مسلك القاضي أنها تدل على أن الزوجة إنما ملكت بالعقد نصف
~~الصداق فيكون لها نصف نمائه وجعل قوله وقيمة ولدها مجرورا بالعطف على قوله
~~نصف قيمتها أي ونصف قيمة ولدها.
# قال وذكر القيمة ههنا محمول على التراضي عليها أو على أن المراد نصف الأم
~~ونصف الولد ولم يرد القيمة وهذا المسلك ضعيف جدا أو في تمام النصف ما يبطله
~~وهو قول أحمد فإن أعتقها قبل أن يدخل بها لا يجوز عتقها لأنها من حين
~~تزوجها وجبت لها الجارية وهذا تصريح بأنها ملكت الأمة كلها بالعقد إذ لولا
~~ذلك لعتق نصفها بالملك وسرى عتقها إلى الباقي مع اليسار وكذلك سلك أبو بكر
~~في زاد المسافر وابن أبي موسى في تخريج هذا النص وبنياه على أن المرأة لم
~~تملك بالعقد إلا النصف ثم خرج أبو بكر لأحمد قولا آخر في هذه المسألة على
~~قوله تملك الصداق كله بالعقد أن الأولاد والنماء لها ويرجع بنصف قيمة الأم
~~دون الأولاد يعني الزوج قال وبه أقول وهو اختيار صاحب المغني أيضا فرارا من
~~التفريق بين الأم وولدها في بعض الزمان  وأما ابن أبي موسى فإنه خرج وجها
~~على القول بملك الصداق كله بالعقد أن الولد للمرأة لحدوثه في ملكها ولها
~~نصف قيمة الأم فجعل للزوجة القيمة كما في نص أحمد وهذا الوجه ضعيف جدا حيث
~~تضمن التفريق بين الأم وولدها بغير العتق ومنع الزوجة من أخذ نصف الأمة وهو
~~أقرب إلى عدم التفريق من أخذ نصف ms217 القيمة، وعند القاضي إذا قيل إن الولد كله
~~له فللزوج نصف قيمة الأم صرح به في المجرد، وقال في الخلاف يرجع بنصف
~~الأمة.
# والطريق الثاني: في معنى الرواية أنها تدل على أن النماء المنفصل يرجع به
~~الزوج بالفرقة تبعا للأصل، وهذا مسلك جماعة منهم صاحب المحرر لكنه استشكل
~~إيجاب القيمة دون المعين وقال لا أدري هل هو لنقص الولادة أو لغير ذلك فإن
~~أحمد جعل للمرأة نصف قيمة الأمة ونصف قيمة الولد لأجل حق الزوج فبطل في نصف
~~الأمة وولدها وليس ذلك بأولى من العكس.
# وقد يجاب عن ذلك بأن بالطلاق يرجع به نصف الأمة
# PageV01P170
# إلى الزوج قهرا كالميراث لأنه باق بعينه لا سيما والأملاك القهرية يملك
~~بها ما لا يملك بالعقود الاختيارية فلا يجبر الزوج بعد ذلك على أخذ قيمته
~~بل يتعين تكميل الملك له في الأم والولد حذرا من التفريق المحرم.
# ويشبه هذا ما قاله الخرقي فيما إذا كان الصداق أرضا فنبت فيه ثم طلقها
~~قبل الدخول أن الزوج يرجع بنصف الأرض ويتملك عليها البناء الذي فيه بالقيمة
~~لكن أحمد في تمام هذا النص بعينه من رواية ابن منصور ذكر مسألة البناء وصبغ
~~الثوب وقال للزوج نصف القيمة لأنه استهلاك ففرق بين أن يكون المرأة وصلت
~~الصداق بمالها على وجه لا ينفصل عنه إلا بضرر عليها وبين أن يكون باقيا
~~بعينه ففي الأول يتعين للزوج نصف القيمة لاختلاط المالين وفي الثاني يرجع
~~بنصف العين لبقائها بحالها وإنما جاء الإجبار على تكميل الملك [للمانع]
~~الشرعي من التفريق ويحتمل عندي في معنى رواية ابن منصور طريق ثالث وهو أن
~~يكون أراد [أحمد] أن للزوجة  نصف قيمة الأمة ولها قيمة ولدها كاملة لأن
~~الولد نماء تختص به الزوجة وقد عاد إلى الزوج نصف الأم فيجبر الزوج على أخذ
~~نصف قيمة الأم وقيمة الولد بكمالها حذرا من التفريق، ولعل هذا أظهر مما
~~قبله والله أعلم.
# ومنها: من وجد عين ماله الذي استولى [عليه] الكفار من المغنم قبل القسمة
~~وقد نما نماء منفصلا، ms218 فإن قلنا لم يملكه الكفار بالاستيلاء فهو له بنمائه
~~وإن قلنا ملكوه فإنه يرجع فيه وهل يرجع بنمائه؟ يتخرج على وجهين كبائع
~~المفلس لأن حقوق الغانمين متعلقة بالنماء كتعلق حقوق غرماء المفلس بأحواله
~~وذكر القاضي في المجرد أنها إذا كانت أمة فوطئها الحربي وولدت منه أن الولد
~~غنيمة لا يرجع به المالك لأنه حدث في ملك الحربي الواطئ فانعقد حرا لكن هذا
~~قد يختص باستيلاد المالك لها فإن ولده ينعقد حرا وإنما يطرأ عليه الرق بعد
~~ذلك فلا يكون من نمائها بخلاف ما لو زوجها فولدت من الزوج فإنه يكون من
~~نمائها لانعقاده رقيقا.
# وقد سئل أحمد عن عبد المسلم إذا لحق بدار الحرب ثم رجع ومعه من أموالهم
~~فتوقف في مستحق المال الذي معه، وقال مرة هو للمسلمين وأنكر أن يكون للسيد
~~وعلل بأن العبد ليس له غنيمة.
# قال الخلال وهذا هو المذهب لأن العبد لا غنيمة له وحمله القاضي على أن ما
~~يأخذه الواحد من دار الحرب يكون فيئا قال: وأما إن قلنا هو لآخذه فهو هنا
~~للسيد.
#  [فصل الحقوق المتعلقة بالأعيان من غير عقد ولا فسخ]
# فصل وأما الحقوق المتعلقة بالأعيان من غير عقد ولا فسخ
# فإن كانت ملكا قهريا فحكمه حكم سائر التملكات، وإن لم تكن ملكا فإن كانت
~~حقا لازما لا يمكن إبطاله بوجه كحق الاستيلاد وسرى حكمه إلى الأولاد دون
~~الأكساب لبقاء ملك مالكه عليه وإن كان غير لازم بل يمكن إبطاله إما باختيار
# PageV01P171
# المالك أو برضى المستحق لم يتبع النماء فيه الأصل بحال ويتخرج على ذلك
~~مسائل: منها: الأمة الجانية لا يتعلق الجناية بأولادها ولا أكسابها لأن  حق
~~الجناية ليس بالقوي، ولهذا لم يمنع التصرف عندنا ولأن حق الجناية تعلق
~~بالجناية لصدور الجناية منها وهذا مفقود في ولدها وكسبها ملك للسيد بخلاف
~~المكاتبة.
# ومنها: تركه من عليه دين إذا تعلق بها حق الغرماء بموته فإن قيل هي باقية
~~على حكم ملك الميت تعلق حق الغرماء بالنماء أيضا كالمرهون كذا ذكره القاضي
~~وابن عقيل ms219 في كتاب القسمة وينبغي أن يقال إن قلنا إن تعلق الدين بالتركة
~~تعلق رهن يمنع التصرف فيه فالأمر كذلك وإن قلنا تعلق جناية لا يمنع التصرف
~~فلا يتعلق بالنماء، وأما إن قلنا لا تنتقل التركة إلى الورثة بمجرد الموت
~~لم تتعلق حقوق الغرماء بالنماء إذ هو تعلق قهري كالجناية كذا ذكر القاضي
~~وابن عقيل.
# وخرج الآمدي وصاحب المغني تعلق الحق بالنماء مع الانتقال أيضا كتعلق
~~الرهن ويقوى هذا على قولنا إن التعلق تعلق رهن وقد ينبني ذلك على أصل آخر
~~وهو أن الدين هل هو باق في ذمة الميت أو انتقل إلى ذمم الورثة أو هو متعلق
~~بأعيان التركة لا غير، وفيه ثلاثة أوجه الأول قول الآمدي وابن عقيل في
~~الفنون وصاحب المغني وهو ظاهر كلام الأصحاب في مسألة ضمان دين الميت.
# والثاني: قول القاضي في خلافه وأبي الخطاب في انتصاره وابن عقيل في موضع
~~آخر [كذلك] قال القاضي في المجرد لكنه خصه بحالة تأجيل الدين لمطالبة
~~الورثة بالتوثقة والثالث قول ابن أبي موسى فيتوجه على قوله أن لا يتعلق
~~الحقوق بالنماء إذ هو لتعلق الجناية وعلى الأولين يتوجه تعلقها بالنماء
~~كالرهن وقد يقال لا يتعلق حقوق الغرماء بالنماء إذا قلنا تنتقل التركة إلى
~~الورثة بكل حال إلا أن نقول إن الدين في ذممهم لأن تبعية النماء في الرهن
~~إنما يحكم به إذا كان النماء ملكا لمن عليه الحق فأما إن كان ملكا لغيره لم
~~يتبع كما لو رهن المكاتب سيده فإن كسبه لا يكون داخلا في الرهن لأنه على
~~ملك المكاتب فكذلك ينبغي أن يقال فيمن تجزيه شيئا ليرهنه فرهنه أن النماء
~~لا  يدخل في الرهن لذلك وقد يقال التركة تعلق الحق تعلقا قهريا مع انتقال
~~ملكها إلى الورثة فكذلك نماؤها.
# ويجاب عنه بأن التعلق حالة الانتقال إنما ثبت بضعف المانع منه حيث اقتران
~~التعلق ومانعه وهو الانتقال، فأما بعد الانتقال واستقرار الملك فيه فلا
~~يتعلق لسبق المانع واستقراره والله أعلم.
# وأما تعلق الضمان بالأعيان للتعدي فيتبع فيه النماء ms220 المنفصل إذا كان
~~داخلا تحت اليد العدوانية
# : فمن ذلك الغصب يضمن فيه النماء المنفصل على المذهب ولم يحك ابن أبي
~~موسى في ضمانه خلافا مع حكايته الخلاف في المتصل ولا يظهر الفرق بينهما
~~فالتخريج متوجه بل قد
# PageV01P172
# يقال ظاهر كلام أحمد في رواية ابن منصور التي سقناها في الرد بالعيب تدل
~~على عدم الضمان حيث سرى بين ظهور العين وبين الاستحقاق.
# (ومنه) الأمانات إذا تعدى فيها ثم نمت فإنه يتبعها في الضمان ومنه صيد
~~الحرم والإحرام يضمن نماؤه المنفصل إذا دخل تحت اليد الحسية وإن لم يدخل
~~تحت اليد لكنه هلك بسبب إمساك الأم ففيه خلاف مشهور.
#  [تنبيه الطلع والحمل هل هما زيادة منفصلة أو متصلة]
# [تنبيه] اضطرب كلام الأصحاب في الطلع والحمل هل هما زيادة منفصلة أو
~~متصلة؟ أما الطلع فللأصحاب فيه طرق أحدها أنه زيادة متصلة سواء أبر أو لم
~~يؤبر وبه جزم القاضي وابن عقيل في كتاب الصداق وأن الزوج يجبر على قبوله
~~إذا بذلتها الزوجة بكل حال وكذا ذكر صاحب الكافي في كتاب الصداق وجعل كل
~~ثمرة على شجرها زيادة متصلة وصرح القاضي في المجرد في باب الغصب بأن
~~الزيادة المتصلة التي يمكن إفرادها كصبغ الثوب وتزويق الدار والمسامير هل
~~يجبر على قبولها؟ يخرج على وجهين أصحهما يجبر وهو قول الخرقي في الصداق.
# والثاني: أنه زيادة منفصلة بكل حال أبر أو لم يؤبر لأنه يمكن فصله
~~وإفراده بالبيع كذا أطلقه القاضي وابن عقيل أيضا في موضع من التفليس والرد
~~بالعيب وصرح صاحب المغني بإبدائه احتمالا وحكاه في الكافي عن ابن حامد.
# الثالث: أن المؤبر زيادة منفصلة وغير المؤبر زيادة متصلة  صرح به القاضي
~~وابن عقيل أيضا في التفليس والرد بالعيب وذكر أنه منصوص عن أحمد اعتبارا
~~بالتبعية في البيع وعدمها.
# الرابع: أن غير المؤبر زيادة متصلة بغير خلاف وفي المؤبر وجهان وهذه
~~طريقة صاحب الترغيب في الصداق.
# والخامس: أن المؤبر زيادة منفصلة وجها واحدا وفي غير المؤبر وجهان واختار
~~ابن حامد أنها منفصلة وهي طريقة الكافي ms221 في التفليس: وأما الحمل فقال القاضي
~~وابن عقيل في الصداق هو زيادة طيف قال القاضي ويجبر الزوج على قبولها إذا
~~بذلتها المرأة وخالفه ابن عقيل في الآدميات لأن الحمل فيهن نقص من جهة
~~وزيادة من جهة بخلاف البهائم فإنه فيها زيادة محضة.
# وقال القاضي في التفليس ينبني على أن الحمل هل له حكم أم لا؟ فإن قلنا له
~~حكم فهو زيادة منفصلة وإلا فهو زيادة متصلة كالسمن وفي التلخيص الأظهر أنه
~~يتبع في الرجوع كما يتبع في البيع والحب إذا صار زرعا والبيضة إذا صارت
~~فرخا فأكثر الأصحاب على أنها داخلة في النماء المتصل كذلك قال القاضي وابن
~~عقيل في الفلس والغصب وذكر صاحب المغني وجها آخر وصححه أنه من باب تغير بما
~~يزيل الاسم لأن الأول استحال وكذا ابن عقيل في موضع آخر وفي المجرد
# : ولو حلف لا يأكل بيضة فصارت فروجا أو حبا فصار سنبلا أنه لا يحنث بأكله
~~لزوال الاسم، وهذا إنما يتوجه على قول ابن عقيل في مسألة تعارض الاسم
~~والتعيين فأما على المشهور فينبغي أن يحنث وبه جزم القاضي في خلافه وكما
~~أشار إليه ابن عقيل
# PageV01P173
# في الفصول كما لو حلف لا يأكل هذا التمر فصار دبسا وقد تفرق في مسألة
~~البيضة ببقاء حلاوة التمر ولونه في الدبس بخلاف الفروج.
# ولو اشترى بيضة فوجد فيها فروجا فالبيع باطل نص عليه في رواية ابن منصور،
~~وهو يشهد للقول بأن البيض والفروج عينان متغايران كما إذا تبايعا دابة
~~يظنان بأنها حمار فإذا هي فرس، والقصيل إذا صار سنبلا فهو زيادة متصلة وإذا
~~اشتد الحب فليس بعده زيادة لا متصلة ولا منفصلة  ذكره القاضي.
### | (القاعدة الثالثة والثمانون) 
# إذا انتقل الملك عن النخلة بعقد أو فسخ]
# (القاعدة الثالثة والثمانون) : إذا انتقل الملك عن النخلة بعقد أو فسخ
~~يتبع فيه الزيادة المتصلة دون المنفصلة أو بانتقال استحقاق فإن كان فيه طلع
~~مؤبر لم يتبعه في الانتقال وإن كان غير مؤبر تبعه كذا قال القاضي في كتاب
~~التفليس من المجرد وقال ms222 سواء كان الانتقال بعوض اختياري كالبيع والصلح
~~والنكاح والخلع أو بعوض ونوو كالأخذ بالشفعة ورجوع البائع في عين ماله
~~بالفلس وبيع الرهن بعد أن أطلع بغير اختيار الراهن والرجوع في الهبة بشرط
~~الثواب أو كان الانتقال بغير عوض سواء كان الانتقال اختياريا كالهبة
~~والصدقة أو غير اختياري كالرجوع في الهبة للأب، وهو ظاهر كلامه في بيع
~~الأصول والثمار أيضا لأنه جعل الكل كالبيع سواء وصرح بذلك صاحب الكافي في
~~العقود والفسوخ وأما ابن عقيل فإنه أطلق في الفسخ بالإفلاس والرجوع في
~~الهبة أن الطلع يتبع الأصل ولم يفصل وعلل بأن الفسخ رفع للعقد من أصله وصرح
~~صاحب المغني في البيع بأن الفسخ يتبع الطلع فيه أصله سواء أبر أو لم يؤبر
~~لأنه نماء متصل فأشبه السمن وصرح بدخول الإقالة والفسخ بالعيب في ذلك وهو
~~موافق لكلام الأصحاب في الصداق وقد قدمنا أن صاحب المغني ذكر احتمالا في
~~الفسخ بالفلس ونحوه أنه لا يتبع فيه الطلع سواء أبر أو لم يؤبر لتميزه
~~وإمكان إفراده بالعقد فهو كالمنفصل بخلاف السمن ونحوه، وهذا عكس ما ذكره في
~~البيع وهو مع ذلك موافق لإطلاق كثير من الأصحاب أن الثمرة لا ترد مع الأصل
~~بالعيب من غير تفصيل وكذا في الفلس فتحرر من هذا أن العقود كالبيع والصلح
~~والصداق وعوض الخلع والأجرة والهبة والرهن يفرق فيها بين حالة التأبير
~~وعدمه.
# ونص عليه أحمد في الرهن في رواية محمد بن الحكم إلا أن في الأخذ في
~~الشفعة وجها آخر سبق ذكره أنه يقع فيه المؤبر إذا كان في حال البيع غير
~~مؤبر ولأن الأخذ يستند إلى البيع إذ هو سبب  الاستحقاق وأما الفسوخ ففيها
~~ثلاثة أوجه: أحدها أن الطلع يتبع فيها مع التأبير وعدمه بناء على أن الطلع
~~زيادة متصلة بكل حال أو على أن الفسخ رفع العقد من أصله.
# والثاني: لا يتبع
# PageV01P174
# بحال بناء على أنه زيادة منفصلة وإن لم يؤبر: والثالث إن كان مؤبرا تبع
~~وإلا فلا كالعقود هذا كله على القول بأن النماء ms223 المنفصل لا يتبع في الفسوخ،
~~أما إن قيل بتبعيته فلا إشكال في أن الطلع يتبع سواء أبر أو لم يؤبر وكذلك
~~إن قيل إن الفسوخ لا يتبع فيها الزيادة المتصلة فإن الطلع لا يتبع فيها بكل
~~حال، وأما الوصية والوقف فالمنصوص عن أحمد أنه يدخل فيهما الثمرة لاستشمام
~~يوم الوصية إذا بقيت إلى يوم الموت من غير تفريق بين أن يؤبر أو لا يؤبر
~~نقله عنه أبو بكر بن صدقة في الرجل يوصي بالكرم أو البستان لرجل ثم يموت
~~وفي الكرم حمل فهو للموصى له وقال في رواية محمد بن موسى وسئل عن الرجل
~~يوصي البستان أو الكرم لرجل ثم يموت وفي الكرم أو البستان حمل لمن الحمل؟
~~قال إن كان يوم أوصى به له فيه حمل فهو له وأطلق بأنه يدخل في الوصية ولم
~~يفصل وقد توجه بأن الوصية عقد تبرع لا يستدعي عوضا فدخل فيها كل متصل بخلاف
~~عقود المعاوضات وعلى هذا فالهبة المطلقة كذلك وهو خلاف ما ذكره الأصحاب
~~وكذلك الوقف المنجز وأولى ويحتمل أن يختص ذلك بما فيه معنى القربة من الوقف
~~والصدقة والوصية، وأما اعتبار وجوده يوم الوصية مع أن الملك يتراخى إلى ما
~~بعد الموت فلأن العقد إذا انعقد كان سببا لنقل الملك وإنما تأخر تأثيره إلى
~~حين الموت فإذا وجد الموت استند الملك إلى حال الإيصاء ولهذا لو وصى له
~~بأمة حامل ثم مات الموصى له قبل الوضع فالولد للموصى له بغير خلاف، وسواء
~~قلنا إن للحمل حكما وإنه كالمنفصل أم لا. وأما إن تجدد مستحق من أهل الوقف
~~وفي النخل طلع فههنا حالتان: إحداهما أن يكون  استحقاقه من غير انتقال من
~~غيره.
# والمنصوص عن أحمد أنه إن حدث استحقاقه بعد التأبير لم يستحق من الثمر
~~شيئا وإن كان قبله استحق.
# قال جعفر بن محمد سمعت أبا عبد الله يسأل عن رجل أوقف نخلا على ولد قوم
~~وولده ما توالدوا ثم ولد مولود قال إن كان النخل أبر فليس له في ذلك شيء ms224
~~وهو ملك الأول وإن لم يكن أبر فهو معهم وكذلك الزرع إذا بلغ الحصاد فليس له
~~شيء وإن كان لم يبلغ الحصاد فله فيه، وكذلك الأصحاب صرحوا بالفرق بين
~~المؤبر وغيره ههنا منهم ابن أبي موسى والقاضي وأصحابه معللين بتبعية غير
~~المؤبر في العقد فكذا في الاستحقاق وعلل بعض الأصحاب بأن غير المؤبر في حكم
~~المعدوم لاستتاره وكمونه والمؤبر في حكم سراويل لبروزه وظهوره.
# الحالة الثانية: أن يخرج بعض أهل الاستحقاق لموت أو غيره وينتقل نصيبه
~~إلى غيره قال يعقوب بن بختان سئل أحمد عن رجل مات فقال ضيعتي التي بالثغر
~~لموالي الذين بالثغر وضيعتي التي ببغداد لموالي الذين ببغداد وأولادهم فلمن
~~بالثغر أن يأخذوا من هذه الضيعة التي ههنا؟ قال لا، قد أفرد هذه من هذه
# PageV01P175
# فقيل له فقدم بعض من بالثغر إلى هنا وخرج من هنا بعضهم إلى ثم وقد أبرت
~~النخل ألهم فيها شيء؟ قال لا فقيل فإن ولد لأحدهم ولد بعد ما أبرت فقال
~~وهذا أيضا شبيه بهذا كأنه رأى ما كان قبل التأبير جائز أو كما قال وهذا
~~موافق لنصه السابق في أن تجدد المستحق للوقف بعد التأبير لا يقتضي استحقاقه
~~منه وأما خروج الخارج من البلد فلم يشمله جوابه وانقطاع حق المستحق بموته
~~أو زوال صفة الاستحقاق شبيه بانفساخ العقد المزيل للملك قهرا وقد سبق
~~الخلاف فيه لا سيما على قولنا إن الوقف ملك للموقوف عليه فيصير موته
~~كانفساخ ملكه في الأصل فيخرج في تبعية الطلع الخلاف السابق فإن قيل
~~بالتفريق بين ما قبل التأبير وبعده فلأن الطلع إذا لم يؤبر في حكم الحمل في
~~البطن واللبن في  الضرع فلا يكون له حكم بملك ولا غيره حتى يظهر وإن سلم أن
~~له حكما بالملك فالمستحق الحادث. لما شارك في غير المؤبر مع ظهوره على ملك
~~الأول دل على أن ملكهم لم يستقر عليه بخلاف المؤبر فإن ملكهم استقر عليه
~~فمن زال استحقاقه قبل استقرار الملك سقط حقه.
#  [فصل الزهور التي تخرج منضمة ثم تتفتح ms225 كالورد والياسمين والبنفسج والنرجس هل تتبع الأصل]
# (فصل) هذا كله في حكم ثمر النخل فأما غيره من الشجر فما كان له كمام تفتح
~~فيظهر ثمره كالقطن فهو كالطلع وألحق أصحابنا به الزهور التي تخرج منضمة ثم
~~تتفتح كالورد والياسمين والبنفسج والنرجس وفيه نظر: فإن هذا المنظم هو نفس
~~الثمرة أو قشرها الملازم لها كقشر الرمان فظهوره ظهور الثمرة بخلاف الطلع
~~فإنه وعاء للثمرة وكلام الخرقي يدل على ذلك حيث قال وكذلك بيع الشجر إذا
~~كان فيه ثمر باد وبدو الورد ونحوه ظهوره من شجره وإنما كان منضما وللأصحاب
~~وجهان في الورق المقصود كورق التوت هل يعتبر بفتحه كالثمر أو يتبع الأصل
~~لمجرد ظهوره وهذه فعليه بمعناه ومنه ما يظهر نوره ثم يتناثر فيظهر ثمره
~~كالتفاح والمشمش ففيه ثلاثة أوجه أحدها إن تناثر نوره فهو للبائع وإلا فلا
~~وبه جزم القاضي في خلافه لأن ظهور ثمره يتوقف على تناثر نوره.
# والثاني: أنه بظهور نوره للبائع ذكره القاضي احتمالا جعلا للنور كما في
~~الطلع لأن الطلع ليس هو عين الثمرة بل هي مستترة فيه فتكبر في جوفه وتظهر
~~حتى يصير تلك في طرفها وهي قمع الرطبة.
# والثالث: للبائع بظهور الثمرة وإن لم يتناثر النور كما إذا كبر قبل
~~انتثاره وهو ظاهر كلام الخرقي واختيار صاحب المغني وهو أصح، وقياس ما في
~~بطن الطلع على النور لا يصح لأن النور يتناثر وما في جوف الطلع ينمو
~~ويتزايد حتى يصير ثمرا.
# (ومنه) ما يظهر ثمرته من غير نور فهو للبائع بظهوره سواء كان له قشر يبقى
~~فيه إلى أكله كالرمان والموز أو له قشران كالجوز واللوز أو لا  قشر له بعيره
~~والتوت وقال القاضي ما له قشران لا يكون للبائع إلا بتشقق قشره الأعلى.
~~ورده صاحب المغني بأن تشققه في شجره نادر وتشققه قبل كماله يفسده
# PageV01P176
# بخلاف الطلع وفي المبهج الاعتبار بانعقاد لبه فإن لم ينعقد تبع أصله وإلا
~~فلا، وأما الزرع الظاهر في الأرض إذا انتقل الملك فيها بالمبيع ونحوه فهو
~~للبائع لأنه ms226 ليس من أجزاء الأرض وإنما هو مودع فيها فأشبه الثمرة المؤبرة
~~قال في المغني: لا أعلم فيه خلافا وفي المبهج للشيرازي إن كان الزرع بدا
~~صلاحه لم يتبع وإن لم يبد صلاحه على وجهين فإن قلنا لا يتبع أخذ البائع
~~بقطعه إلا أن يستأجر الأرض من المشتري إلى حين إدراكه، وأما إذا بدا صلاحه
~~فإنه يبقى في الأرض من غير أجرة إلى حين حصاده، وهذا غريب جدا مخالف [لما]
~~عليه الأصحاب مع أن كلام أحمد في استحقاق الوقف يشهد له حيث قال إن ولد
~~مولود من أهل الوقف قبل أن يبلغ الحصاد استحق وإلا لم يستحق لأنه قد انتهى
~~نموه وزيادته ببلوغه للحصاد، وهكذا قال ابن أبي موسى لكنه عبر بالاستحصاد
~~وعدمه.
# وأما صاحب المغني فقال ما كان من الزرع لا يتبع الأرض في البيع فلا حق
~~فيه للمتجدد لأنه كالثمر المؤبر، وأما ما كان يتبع في البيع وهو ما لم يظهر
~~مما يتكرر حمله من الرطبات والخضراوات فيستحق فيه المتجدد وقياس المنصوص في
~~الزرع أن يستحق المتجدد في الوقف من الثمر حتى يبدو صلاحه ويجوز بيعه مطلقا
~~ولكن أحمد فرق بينهما كما تقدم فاعتبر في الزرع بلوغ الحصاد وفي الثمر
~~التأبير ونصه مع ذلك في استحقاق الموصى له بالشجر المثمر الموجود فيه حال
~~الوصية من غير تفريق بين أن يبدو صلاحه أو لا يبدو مشكل، وأفتى الشيخ تقي
~~الدين بأن الثمر إنما يستحقه من بدا الصلاح في زمن استحقاقه حتى لو مات
~~البطن الأول وقد أطلع الثمر بعلمه ثم بدا صلاحه بعد موته فإنه يكون للبطن
~~الثاني، وقال في شجر الجوز الموقوف إنه  إن أدرك أوان قطعه في حياة البطن
~~الأول فهو له فإن مات وبقي في الأرض مدة حتى زاد كانت الزيادة حادثة في
~~منفعة الأرض التي للبطن الثاني، ومن الأصل الذي لورثة الأول فإما أن تقسم
~~الزيادة بينهما على قدر القيمتين وإما أن تعطى الورثة أجرة الأرض للبطن
~~الثاني.
# وإن غرسه البطن الأول من مال الواقف ولم ms227 يدرك إلا بعد انتقاله إلى البطن
~~الثاني فهو لهم وليس لوارثه الأول فيه شيء واعلم أن ما ذكرناه في استحقاق
~~الموقوف عليه ههنا إنما هو إذا كان استحقاقه بصفة محضة مثل كونه ولدا أو
~~فقيرا أو نحوه، أما إذا كان استحقاق الوقف عوضا عن عمل وكان وصياح كالأجرة
~~يبسط على جميع السنة كالمقاسمة القائمة مقام الأجرة أو إن كان استغلال
~~الأرض لجهة الوقف من ماله فإنه يستحق كل من اتصف بصفة الاستحقاق في ذلك
~~العام منه حتى من مات في أثنائه استحق بقسطه وإن لم يكن الزرع قد وجد حتى
~~لو تأخر إدراك ذلك العام
# PageV01P177
# إلى أثناء العام الذي بعده لم يستحق منه من تجدد استحقاقه في عام الإدراك
~~واستحق منه من مات في العام الذي قبله وبنحو ذلك أفتى الشيخ تقي الدين رحمه
~~الله.
# وأفتى الشيخ شمس الدين بن أبي عمر بأن الاعتناء في ذلك بسنة المغل دون
~~السنة الهلالية في جماعة مقرين في نزيه حصل لهم حاصل من قريتهم الموقوفة
~~عليهم يطلبون أن يأخذوا ما استحقوه عن الماضي وهو مغل سنة خمس وأربعين مثلا
~~فهل يصرف إليهم الناظر بحساب سنة المغل مع أنه قد نزل بعد هؤلاء المتقدمين
~~جماعة شاركوا في حساب سنة المغل فإن أخذ أولئك على حساب السنة الهلالية لم
~~يبق للمتأخرين إلا شيء يسير فأجاب بأنه لا يحتسب إلا بسنة المغل دون
~~الهلالية ووافقه جماعة من الشافعية والحنفية على ذلك.
### | (القاعدة الرابعة والثمانون) :
# الحمل هل له حكم قبل انفصاله أم لا]
#  [الأحكام المتعلقة بالحمل نوعان]
#  [النوع الأول ما يتعلق بسبب الحمل بغيره]
# (القاعدة الرابعة والثمانون) : الحمل هل له حكم  قبل انفصاله أم لا؟ حكى
~~القاضي وابن عقيل وغيرهما في المسألة روايتين قالوا والصحيح من المذهب أن
~~له حكما وهذا الكلام على إطلاقه قد يستشكل فإن الحمل يتعلق به أحكام كثيرة
~~ثابتة بالاتفاق مثل عزل الميراث له وصحة الوصية له ووجوب الغرة بقتله
~~وتأخير إقامة الحدود واستيفاء القصاص من أمه حتى تضعه وإباحة الفطر لها إذا ms228
~~خشيت عليه ووجوب النفقة لها إذا كانت بائنا وإباحة طلاقها وإن كانت موطوءة
~~في ذلك الطهر قبل ظهوره إلى غير ذلك من الأحكام ولم يريدوا إدخال مثل هذه
~~الأحكام في محل الروايتين، وفصل القول في ذلك أن الأحكام المتعلقة بالحمل
~~نوعان: أحدهما: ما يتعلق بسبب الحمل بغيره
# فهذا ثابت بالاتفاق لأن الأحكام الشرعية تتعلق على الأسباب الظاهرة فإذا
~~ظهرت أمارة الحمل كان وجوده هو الظاهر فترتب عليه أحكامه في الظاهر فإن خرج
~~حيا تبينا ثبوت تلك الأحكام في الباطن وإن بان أنه لم يكن حمل أو خرج ميتا
~~تبينا فساد ما يتعلق من الأحكام به أو بحياته كإرثه ووصيته وهذه الأحكام
~~كثيرة جدا وبعضها متفق عليه وبعضها فيه اختلاف فمن أحكامه إذا ماتت كافرة
~~وفي بطنها حمل محكوم بإسلامه لم يدفن في مقابر الكفار لحرمة الحمل.
# ومنها إخراج الفطرة عن الحمل وهي مستحبة وفي وجوبها طريقان للأصحاب منهم
~~من جزم بنفي الوجوب ومنهم من قال في المسألة روايتان.
# ومنها: فطر الحامل إذا خافت على جنينها من الصوم ويجب عليها القضاء
~~والكفارة وهل الكفارة من مالها أو بينها وبين من يلزمه نفقة
# PageV01P178
# الحمل؟ على احتمالين ذكرهما ابن عقيل في فنونه.
# ومنها: إذا اشترى جارية فبانت حاملا فنص أحمد في رواية أبي طالب أن
~~البائع إن أقر بوطئها ردت إليه لأنها أم ولد له وإن أنكر فإن شاء المشتري
~~ردها وإن شاء لم يردها فأبطل البيع مع إقرار البائع بالوطء بمجرد تبين
~~الحمل وقال ابن عقيل: عندي لا يجب الرد حتى تضع ما تصير به الأمة أم ولد
~~لجواز أن يكون كذلك وهذا تفريع على قولنا  بصحة البيع قبل الاستبراء فأما
~~على الرواية فالبيع من أصله باطل لعدم استبراء البائع.
# (ومنها) لو وطئ الراهن أمته المرهونة فأحبلها خرجت من الرهن ولزمه قيمتها
~~تكون رهنا كذا قاله كثير من الأصحاب ومنهم من قال يتأخر الضمان حتى تضع
~~فيلزمه قيمتها يوم أحبلها.
# ومنها: إذا وطئ جارية من المغنم فحملت فإنها تقوم عليه في الحال ms229 وتصير
~~مستولدة له، هذا هو المنصوص عن أحمد وقال القاضي في خلافه لا تصير مستولدة
~~بناء على أن الغنيمة لا تملك بدون القسمة لكن يمنع من بيعها لكونها حاملا
~~بحر ولا يؤخر قسمتها فتعين أن يحسب عليه من نصيبه كذلك.
# ومنها: إذا قال لزوجته إن كنت حاملا فأنت طالق فالمنصوص عن أحمد في رواية
~~أنه ينظر إليها النساء فإن خفي عليهن فإن جاءت به لتسعة أشهر أو لستة أشهر
~~حنث فأوقع الطلاق بشهادة النساء بالحمل أو بولادتها لغالب مدة الحمل عند
~~خفائه وصحح القاضي في موضع من الجامع هذه الرواية وقال أكثر الأصحاب إن
~~ولدت لأكثر من نهاية مدة الحمل لم تطلق وإن ولدت لدون أكثر مدة الحمل فإن
~~كان لم يطأها بعد اليمين طلقت وإن وطئها بعد اليمين فإن ولدت لدون ستة أشهر
~~من أول الوطء طلقت وإن ولدت لأكثر منه فوجهان أشهرهما لا تطلق وجعله القاضي
~~في المجرد وجها واحدا لاحتمال العلوق به من الوطء المتجدد.
# والثاني: تطلق لأن الأصل عدمه وفيه وجه آخر لا تطلق حتى تضعه لدون ستة
~~أشهر بكل حال لأنه لا يتعين وجوده عند اليمين بدون ذلك والطلاق لا يقع مع
~~الشك والاحتمال.
# ومنها: إذا كان لرجل زوجة لها ولد من غيره فمات ولا أب له وقد كان تقدم
~~من الزوج وطء هذه الزوجة فإنه يمنع من وطئها بعد موت ولدها حتى يتبين هل هي
~~حامل من وطئه المتقدم أم لا لأجل ميراث الحمل من أخيه، وكذلك إذا كان عبد
~~تحته حرة قد وطئها وله أخ حر فيموت أخوه الحر فإنه يمنع من وطء زوجته حتى
~~يتبين هل  هي حامل أم لا لأجل ميراث الحمل من عمه ثم إن جاءت بولد لستة أشهر
~~من حين الموت فإنه يرث بلا إشكال وإن جاءت به لأكثر من ستة أشهر ولأقل من
~~أكثر مدة الحمل فإن كف الزوج عن الوطء من حين الموت ورث الحمل لأن الظاهر
~~أنها كانت حاملا قال أحمد في رواية ابن منصور
# PageV01P179
# في ms230 رجل تزوج امرأة لها ابن من غيره فيموت: إنها إن جاءت بولد لدون ستة
~~أشهر من يوم مات منها ورثناه وإن جاءت بالولد بعد ستة أشهر لم نورثه إلا
~~ببينة، ويكف عن امرأته إذا مات ولدها فإن لم يكف فجاءت بولد لأكثر من ستة
~~أشهر فلا أدري هو أخوه أم لا وظاهر هذا أنه إن كف عن الوطء ورث الولد وإن
~~لم يكف فإن جاءت بالولد بعد الوطء لدون ستة أشهر ورث أيضا وكان كمن لم يطأ
~~وإن جاءت به لستة أشهر فصاعدا فظاهر كلام أحمد الذي ذكرناه أنه لا يرث وبه
~~جزم القاضي في المجرد إلا أن يقر الورثة أنها كانت حاملا يوم موت ولدها
~~وقال في الجامع الكبير يحتمل وجهين خرجهما من مسألة تعليق الطلاق على الحمل
~~التي تقدمت.
#  [النوع الثاني الأحكام الثابتة للحمل في نفسه]
# من ملك وتملك وعتق وحكم بإسلام واستلحاق نسب ونفيه وضمان ونفقة، وهذا
~~النوع هو مراد من يأن الخلاف في الحمل له حكم أم لا وبعض هذه الأحكام ثابتة
~~بغير خلاف ولنذكر جملة من هذه الأحكام فمنها وجوب النفقة له فيجب نفقة
~~الحمل على الأب وإن كانت أمة لا نفقة لها كالبائن بالاتفاق، وهذه النفقة
~~للحمل لا لأمه على أصح الروايتين وهي اختيار الخرقي وأبي بكر، ولهذا يدور
~~معه وجودا وعدما فعلى هذه يجب مع نشوز الأم وكونها حاملا من وطء شبهة أو
~~نكاح فاسد ويجب على سائر من تجب عليه نفقة الأقارب مع فقد الأب بالموت أو
~~الإعسار ذكره القاضي في خلافه وصاحب المحرر، وتسقط بيسار الحمل إذا حكم له
~~بملك، ذكره القاضي أيضا في الخلاف  وظاهر كلامه في كتاب الروايتين يخالف ذلك
~~ويجب الإنفاق في مدة الحمل ولا يقف على الوضع نص عليه أحمد وخرج الآمدي
~~وأبو الخطاب وجها إذا قلنا: لا حكم للحمل أنه لا يجب للحمل نفقة حتى ينفصل
~~فترجع بها وهو ضعيف مصادم لقوله تعالى {وإن كن أولات حمل فأنفقوا عليهن حتى
~~يضعن حملهن} [الطلاق: 6] وأما أم الولد ms231 إذا مات عنها سيدها وهي حامل فليست
~~من هذا القبيل وإن كان أبو الخطاب ذكر في وجوب النفقة لها لأجل الحمل
~~روايتين بل نفقة هذه من جنس نفقة الحامل المتوفى عنها، وفيها أيضا روايتان
~~وليس ذلك مبنيا على أن النفقة للحمل أو للحامل كما زعم ابن الزاغوني وغيره
~~فإن نفقة الأقارب تسقط بالموت ولكن هذا من باب النفقة على المحبوسة بحق
~~الزوج من ماله كنفقة البائن الحامل نعم إن يتوجه أن يقال إن قلنا النفقة
~~للحامل وجبت كنفقة أم الولد والمتوفى عنها من التركة ; لأنهما محبوستان لحق
~~الزوج فإذا وجبت لهما نفقة فهي من ماله وإن قلنا النفقة للحمل فهي على
~~الورثة كما سبق، وهذا عكس ما ذكره ابن الزاغوني وغيره وفي نفقة أم الولد
~~الحامل ثلاث روايات عن أحمد: أحدها لا نفقة لها نقلها حرب وابن بختان.
# والثاني: ينفق عليها من نصيب ما في بطنها نقلها محمد بن يحيى الكحال،
~~والثالثة إن لم تكن
# PageV01P180
# ولدت من سيدها قبل ذلك فنفقتها من جميع المال إذا كانت حاملا وإن كانت
~~ولدت قبل ذلك فهي في عداد الأحرار ينفق عليها من نصيبها نقلها عنه جعفر بن
~~محمد وهي مشكلة جدا ومعناها عندي والله أعلم أنها إذا كانت حاملا ولم تضع
~~من سيدها قبل ذلك فنفقتها من جميع المال لما ذكرنا من حبسها على سيدها
~~بالحمل فتكون النفقة عليه حيث لم يثبت استيلادها بعد، ويجوز أن لا تصير أم
~~ولد بالكلية وتسترق فإذا أنفق عليها من جميع المال فإن بين عتقها وقد
~~استوفت الواجب لها وإن رقت لم يذهب على الورثة شيء من حيث أنفق على رقيقهم 
~~من مالهم وإن كانت ولدت قبل ذلك من سيدها فقد ثبت لها حكم الاستيلاد في
~~حياة السيد وهو معنى قوله هي في عداد الأحرار، وحينئذ يعتق لموت السيد بلا
~~ريب فإيجاب نفقتها على ولدها أولى من إيجابها من مال سيدها ويزيده إيضاحا
~~في المسألة الآتية
# (ومنها) وجوب نفقة الأقارب على الحمل من ماله وقد نص أحمد ms232 في رواية
~~الكحال أن نفقة أم الولد الحامل من نصيب ما في بطنها ذكره القاضي في خلافه
~~واستشكله الشيخ مجد الدين قال ; لأن الحمل إنما يرث بشرط خروجه حيا ويوقف
~~نصيبه فكيف يتصرف فيه قبل تحقق الشرط؟ ويجاب عنه بأن هذا النص يشهد لثبوت
~~ملكه بالإرث من حين موت موروثه وإنما خروجه حيا يتبين به وجود ذلك فإذا
~~حكمنا له بالملك ظاهرا جاز التصرف فيه بالنفقة الواجبة عليه وعلى من يلزمه
~~نفقته لا سيما والنفقة على أمه يعود نفعها إليه كما يتصرف في مال المفقود
~~إذا غلب على الظن هلاكه ويقسم ماله بين ورثته، وإن جاز أن يكون حيا بل هو
~~الأصل حتى لو قدم حيا وقد استهلك ماله في أيدي الورثة ففي ضمانه روايتان،
~~وكذا يقال في مال الحمل ويشهد له إذا أنفق الزوج على البائن يظنها حاملا ثم
~~تبين أنها لم تكن حاملا ففي الرجوع روايتان أيضا، وقد يحمل إيجاب الأم من
~~نصيب الحمل على أن الأم ترجع به على نصيبه إذا وضعته حيا وفيه بعد
# (ومنها) ملكه بالميراث وهو منفق عليه في الجملة لكن هل يثبت له الملك
~~بمجرد موت موروثه وتبين ذلك بخروجه حيا أو لم يثبت له الملك حتى ينفصل حيا؟
~~فيه خلاف بين الأصحاب وهذا الخلاف مطرد في سائر أحكامه الثابتة له هل هي
~~معلقة بشرط انفصاله حيا فلا يثبت قبله أو هي ثابتة له في حال كونه حاملا
~~لكن ثبوتها مراعى بانفصاله حيا فإذا انفصل حيا تبينا ثبوتها من حين وجود
~~أسبابها، وهذا هو تحقيق معنى قول من قال هل الحمل له حكم أم لا؟
# والذي يقتضيه  نص أحمد في الإنفاق على أمه من نصيبه أنه يثبت له الملك
~~بالإرث من حين موت أبيه وصرح بذلك ابن عقيل وغيره من الأصحاب، ونقل عن أحمد
~~ما يدل على خلافه أيضا فروى عنه جعفر بن محمد في نصراني مات وامرأته
~~نصرانية وكانت حبلى فأسلمت بعد موته ثم ولدت هل ترث؟ قال: لا، وقال إنما
~~مات ms233 أبوه وهو لا يعلم ما هو وإنما يرث بالولادة وحكم له بحكم الإسلام
# PageV01P181
# وقال محمد بن يحيى الكحال: قلت لأبي عبد الله مات نصراني وامرأته حامل
~~فأسلمت بعد موته قال: ما في بطنها مسلم قلت يرث أباه إذا كان كافرا وهو
~~مسلم؟ قال لا يرثه فصرح بالمنع من إرثه من أبيه معللا بأن إرثه يتأخر إلى
~~ما بعد ولادته ; لأنه قبل ذلك مشكوك في وجوده وإذا تأخر توريثه إلى ما بعد
~~الولادة فقد سبق الحكم بإسلامه زمن الولادة إما بإسلام أمه كما دل عليه
~~كلام أحمد هنا أو بموت أبيه على ظاهر المذهب، والحكم بالإسلام لا يتوقف على
~~العلم به بخلاف التوريث وهذا يرجع إلى أن التوريث يتأخر عن موت الموروث إذا
~~انعقد سببه في حياة الموروث وأصول أحمد تشهد لذلك في إسلام القريب الكافر
~~قبل قسمة الميراث، وأما على ما صرح به ابن عقيل وغيره وهو مقتضى رواية
~~الكحال في النفقة فيرث الحمل بموت أبيه ومنه وإن قلنا يحكم بإسلامه بموت
~~أحد أبويه كما سبق تقريره في قاعدة اقتران الحكم ومانعه. وأما إن قيل: لا
~~يحكم بإسلامه بموت أحد على ما ذكرناه واضح لا خفاء فيه وقد ألم به بعض
~~الأصحاب وأما القاضي والأكثرون فاضطربوا في تخريج كلام أحمد وللقاضي في
~~تخريجه ثلاثة أوجه: الأول: أن إسلامه قبل قسمة الميراث أوجب منعه من
~~التوريث كما أن إسلام الكافر قبل قسمة ميراث المسلم يوجب توريثه اعتبارا
~~بالقسمة في التوريث والمنع وهذه طريقة القاضي في المجرد وابن عقيل في
~~الفصول وهي ظاهرة الفساد ; لأن إسلام قريب الكافر بعد موته وثبوت إرثه لا
~~يسقط توريثه منه  بغير خلاف فإن توريث المسلم قبل القسمة ثبت ترغيبا في
~~الإسلام وحثا عليه وهذا المقصود ينعكس ههنا.
# والثاني: أن هذه الصورة من جملة صور توريث الطفل المحكوم بإسلامه بموت
~~أبيه منه ونصه هذا يدل على عدم التوريث فيكون رواية ثانية في المسألة وهذه
~~طريقة القاضي في كتاب الروايتين وهي ضعيفة ; لأن أحمد صرح بالتعليل بغير
~~ذلك ms234 ولأن توريث الطفل من أبيه الكافر وإن حكم بإسلامه بموته غير مختلف فيه
~~حتى نقل ابن المنذر وغيره عليه الإجماع فلا يصح حمل كلام أحمد على ما يخالف
~~الإجماع.
# الثالث: أن الحكم بإسلام هذا الطفل جعل بشيئين بموت أبيه وإسلام أمه.
~~وهذا الثاني مانع قوي ; لأنه متفق عليه فلذلك [منع] الميراث بخلاف الولد
~~المنفصل إذا مات أحد أبويه فإنه يحكم بإسلامه ولا يمنع إرثه ; لأن المانع
~~فيه ضعيف للاختلاف فيه وهذه طريقة القاضي في خلافه وهي ضعيفة أيضا ومخالفة
~~لتعليل أحمد فإن أحمد إنما علل بسبق المانع لتوريثه لا بقوة المانع وضعفه
~~وإنما ورث أحمد من حكم بإسلامه بموت أحد أبويه لمقارنة المانع لا لضعفه
# (ومنها) ثبوت الملك له بالوصية وفيه الخلاف السابق بالتوريث واختار
~~القاضي أن الوصية له تعليق على خروجه حيا والوصية قابلة للتعليق بخلاف
~~الهبة وابن عقيل تارة وافق شيخه وتارة خالفه، وحكم بثبوت الملك من حين موت
~~الموصي وقبول الولي له، وصرح به
# PageV01P182
# أبو المعالي التنوخي وبأنه ينعقد الحول عليه من حين الحكم بالملك إذا كان
~~مالا زكويا وكذلك في المملوك بالإرث وحكى وجها آخر أنه لا يجري في حول
~~الزكاة حتى توضع للتردد في كونه حيا مالكا فهو كالمكاتب ولا يعرف هذا
~~التفريع في المذهب.
# (ومنها) الإقرار المطلق للحمل هل يصح أم لا على وجهين وقال التميمي لا
~~يصح وقال أبو حامد والقاضي يصح واختلف في مأخذ البطلان فقيل ; لأن الحمل لا
~~يملك إلا بالإرث والوصية، فلو صح الإقرار له تملك بغيرهما وهو فاسد فإن
~~الإقرار كاشف للملك ومبين له لا موجب له وقيل ; لأن ظاهر الإطلاق ينصرف إلى 
~~المعاملة ونحوها وهي مستحيلة مع الحمل وهو ضعيف ; لأنه إذا صح له الملك
~~توجه حمل الإقرار مع الإطلاق عليه، وقيل ; لأن الإقرار للحمل تعليق له على
~~شرط في الولادة ; لأنه لا يملك بدون خروجه حيا والإقرار لا يقبل التعليق
~~وهذه طريقة ابن عقيل وهي أظهر وترجع المسألة حينئذ إلى ثبوت الملك له
~~وانتفائه كما سبق.
# (ومنها) ms235 استحقاق الحمل من الوقف والمنصوص عن أحمد كما سبق أنه لا يستحق
~~حتى يوضع، وهو قول القاضي والأكثرين وقال ابن عقيل يثبت له استحقاق الوقف
~~في حال كونه حملا حتى صحح الوقف على الحمل ابتداء وقياس قوله في الهبة كذلك
~~إذ تمليك الحمل عنده تمليك منجز لا معلق وإنما منع القاضي صحة الهبة له ;
~~لأن تمليكه معلق على خروجه حيا والهبة لا تقبل التعليق وأفتى الشيخ تقي
~~الدين باستحقاق الحمل من الوقف أيضا ويمكن التفريق على المنصوص بين الوقف
~~وغيره من الإرث والوصية والهبة فإن الوقف إنما المقصود منافعه وثمراته
~~وفوائده، وهي مستحقة على التأبيد لقوم بعد قوم والحمل ليس من أهل الانتفاع
~~فلا يستحق منه شيئا مع وجود المنتفعين به حتى يولد ويحتاج إلى الانتفاع
~~معهم بخلاف الملك الذي يختص به واحد معين لا يشاركه فيه غيره، فإن هذا ثبت
~~للحمل ولا يجوز انتزاعه منه مع وجوده، ويلزم من ذلك صحة الوقف على الحمل
~~المعين دون استحقاقه مع أهل الوقف.
# (ومنها) الأخذ للحمل بالشفعة إذا مات مورثه بعد المطالبة، قال الأصحاب لا
~~يؤخذ له ثم منهم من علل بأنه لا يخطبني وجوده ومنهم من علل بانتفاء ملكه
~~ويتخرج وجه آخر بالأخذ له بالشفعة بناء على أن له حكما وملكا
# (ومنها) اللعان على الحمل، وفيه روايتان ذكرهما القاضي في خلافه وفي كتاب
~~الروايتين إحداهما لا يصح نفيه ولا الالتعان عليه ; لأنه غير محقق، نقلها
~~أبو طالب وحنبل والميموني عن أحمد وعلل باحتمال كونه ربحا وهذا هو المذهب
~~عند الأصحاب.
# والثانية: تلاعن بالحمل نقلها ابن منصور عن أحمد قال الخلال هو قول أول
~~وذكر النجاد  أنه هو المذهب واختاره صاحب المغني، وعلى هذا الخلاف يخرج صحة
~~استلحاق الحمل والإقرار به ; لأن لحوق النسب أسرع ثبوتا من نفيه والمنصوص
~~عن أحمد
# PageV01P183
# في رواية ابن القاسم أنه لا يلزم الإقرار به وهو منزل على قوله: إنه لا
~~ينتفي باللعان عليه.
# (ومنها) وجوب الغرة بقتله إذا ألقته أمه ميتا من الضرب وهو ثابت بالسنة ms236
~~الصحيحة وقد أنكر النبي صلى الله عليه وسلم على من اعترض على ذلك معللا
~~بأنه لم يشارك الأحياء في صفاتهم الخاصة من الأكل والشرب والاستهلال وأن
~~ذلك يقتضي إهداره، ونسبه إلى أنه من إخوان الكهان حيث تكلم بكلام مسجع باطل
~~في نفسه، والعجب كل العجب ممن يدعي التحقيق ويرتضي لنفسه مشاركة هذا
~~المعترض، ويقول القياس يقتضي إهداره وليس كما ظنه فإن هذا الجنين إما أن
~~يكون صادفه الضرب وفيه حياة ويكون ذلك قبل وجود الحياة فيه ولا يجوز أن
~~يكون قد فارقته الحياة ; لأنه لو مات لم يستقر في البطن وحينئذ فالجاني إما
~~أن يكون قتله أو منع انعقاد حياته فضمنه بالغرة لتفويت انعقاد حياته كما
~~ضمن المغرور ولده بالغرة لتفويت انعقادهم أرقاء ولم يضمنوا كمال الدية
~~والقيمة أيضا فإن دلائل حياته وسقوطه ميتا عقيب الضربة كالقاطع بأنها هي
~~التي قتلته ولعل ذلك الظن فوت مرتبة اللوث الموجب للقسامة، وإن ماتت أمه
~~قبله فموتها سبب قتله بالاختناق وفقد التعدي. وذلك يوجب الضمان ولا يشترط
~~الانفصال إلا لثبوت الضمان في الظاهر فلو ماتت الأم وجنينها وجب ضمانهما
~~لكن اشترط أحمد في رواية ابن منصور الانفصال، قال في امرأة قتلت وهي حامل
~~إذا لم يلق الجنين فليس فيه شيء، قال القاضي والأصحاب: يكفي أن يظهر منه يد
~~أو رجل أو يكون قد انشق جوفها فشوهد الجنين وإن لم ينفصل ; لأن العلم بحاله
~~يحصل بذلك وقد قال أحمد في رواية أبي طالب إذا كان الجنين في بطن أمه فقتلت
~~الأم ومات الجنين فعلى العاقلة دية الأم ودية الجنين ولم يشترط الانفصال.
# ولو ماتت امرأة وشوهد لجوفها حركة  ثم عصر جوفها فخرج الجنين ميتا فهل
~~تضمنه العاصرة على احتمالين ذكرهما القاضي وأبو الخطاب في خلافهما أحدهما
~~تضمنه ; لأن الظاهر أنه مات بجناية العصر.
# والثاني: لا يضمن ; لأنه منخنق بموت أمه فلا يبقى جناية بعدها.
# . وهل يختص الضمان بجنين الآدمية أم يتعدى إلى غيرها من الحيوانات؟ ذهب
~~أكثر الأصحاب إلى الاختصاص ; لأن ضمان الجنين الميت ms237 على خلاف القياس،
~~قالوا: وإنما يجب ضمان ما نقص من أمه بالجناية، ونص عليه أحمد في رواية ابن
~~منصور، وقال أبو بكر يجب ضمان جنين البهائم بعشر قيمة أمه كجنين الأمة
~~وقياسه جنين الصيد في الحرم والإحرام، والمشهور أنه يضمن بما نقص أمه أيضا
~~; لأن غير الآدمي لا يضمن بمقدر وإنما يضمن بما نقص.
# ولو ألقت البهيمة بالجناية جنينا حيا ثم مات فاحتمالان ذكرهما القاضي
~~وابن عقيل في الرهن أحدهما يضمن قيمة الولد حيا لا غير.
# والثاني: عليه أكثر الأمرين من قيمته أو ما نقصت الأم، وكذلك ذكر صاحب
~~المغني في الأمة إذا
# PageV01P184
# أسقطت الجنين، هل يجب ضمانه فقط أو يجب معه ضمان نقصها أو ضمان أكثر
~~الأمرين ثلاث احتمالات والمذهب الأول ولم يذكر القاضي سواه وخرج الشيخ مجد
~~الدين أن جنين الأمة يضمن بما نقصت أمه لا غير بناء على قوله إن الرقيق لا
~~يضمن بمقدر بل بما ينقص بكل حال.
# ولو قتل صيدا ماخضا ففيه ثلاثة أوجه
# أحدها: يفديه بمثله من النعم ماخض وهو قول أبي الخطاب.
# والثاني: يفديه بقيمته مثله ; لأن اللحم الماخض يفسد فقيمة المثل أزيد من
~~قيمة لحمه وهو قول القاضي.
# والثالث: يجزيه أن يفديه بمثله غير ماخض ; لأن هذه الصفة عيب في اللحم
~~فلا يعتبر في المثل كسائر العيوب ذكره في المغني احتمالا
# (ومنها) هل يوصف قتل الجنين بالعمدية أم لا؟ ، قال أحمد في رواية ابن
~~منصور في امرأة شربت دواء فأسقطت: إن كانت تعمدت فأحب إلي أن يعتق رقبة،
~~وإن سقط حيا ثم مات فالدية على عاقلتها لأبيه ولا يكون لأمه شيء ; لأنها
~~القاتلة. قيل له: فإن  شربت عمدا؟ قال: هو شبيه العمد شربت ولا تدري يسقط أم
~~لا. عسى لا يسقط. الدية على العاقلة والظاهر أنه لم يجعله عمدا للشك في
~~وجوده لا للشك في الإسقاط بالدواء ; لأنه قد يكون الإسقاط معلوما كما أن
~~القتل بالسم ونحوه معلوم ومن هذه الرواية أخذ الأصحاب رواية وجوب الكفارة
~~بقتل العمد ولا يصح ذلك فإنه ms238 صرح بأنه ليس بعمد وإنما هو شبه عمد.
# (ومنها) عتق الجنين هل ينفذ من حينه أو هو موقوف على خروجه حيا؟ في
~~المسألة روايتان:
# إحداهما: ينفذ من حينه وهو المذهب.
# والثانية: لا يعتق حتى تضعه حيا نص عليها في رواية ابن منصور قال: لا يجب
~~العتق إلا بالولادة، وهو عبد حتى يعلم أنه حي أو ميت وكذلك الخلاف إذا أعتق
~~تبعا لعتق أمه أو يملكه ممن يعتق برحم
# ويتفرع على هذا الأصل فروع: الفرع الأول: لو زوج ابنه بأمته فولدت ولدا
~~بعد موت الجد سيد الأمة فإن قلنا يعتق الحمل فقد عتق على جده نص على ذلك
~~أحمد في رواية أبي طالب وصالح وإن قلنا لا يعتق حتى يوضع فهو تركة موروثة
~~عن سيده فيرث منه أبوه وأعمامه بقدر حصصهم ويعتق عليهم بالملك نص على ذلك
~~أحمد في رواية المروذي وهذا ; لأننا إن قلنا ليس للحمل حكم فالمعنى أنه لا
~~يثبت له حكم الأولاد المستقلين وإلا فهو موجود حقيقة ومودع في أمه فالملك
~~فيه قائم وطرد القاضي وابن عقيل الخلاف في ثبوت ملكه أيضا وذكرا في الوصية
~~أنه لو وصى بأمة لزوجها وهي حامل منه فولدت فإن قلنا: للحمل حكم فهو موصى
~~به معها يتبعها في الوصية، وإن قلنا: لا حكم له لم يدخل في الوصية وكان
~~ملكا لمن ولدته في ملكه ; لأنه حينئذ ثبت له حكم بظهوره. فإن ولدته في حياة
~~الموصي فهو له أو بعد موته وقبل القبول فهو لمن حكمنا له بالملك في تلك
~~الحال على الخلاف فيه وإن ولدته بعد قبوله فهو له ويعتق عليه، وهذا يقتضي
~~ههنا أنا إذا  قلنا لا حكم للحمل ولا يعتق على جده فمات الجد ووضع بعد موته
~~أنه إذا كان
# PageV01P185
# وضعه بعد القسمة فهو ملك لمن حصلت الأمة له، وإن كان قبل القسمة فهو
~~مشترك بينهم لا ; لأنه موروث عن أبيهم بل ; لأنه نماء ملكهم المشترك فظهر
~~بهذا أن للأصحاب في معنى كون الحمل له حكم أو لا حكم له ms239 طريقين:
# أحدهما: أنه هل هو كجزء من أجزاء أمه أو كالمعدوم وإنما يحكم بوجوده
~~بالوضع.
# والثاني: وهو المنصوص أنه مملوك منفصل عن أمه ومودع فيها ولكن هل يثبت له
~~حكم الولد المستقل بدون انفصاله أو لا يثبت له ذلك حتى ينفصل.
# الفرع الثاني إذا أعتق الأمة الحامل عتق حملها معها. ولكن هل يقف عتقه
~~على انفصاله أو يعتق من حين عتق أمه على ما تقدم وقياس ما ذكره القاضي وابن
~~عقيل أنه لا يعتق بالكلية إذ هو كالمعدوم قبل الوضع وهو بعيد جدا فإن أسوأ
~~ما يقدر في الحمل أنه ورد عليه العتق في حال منع من نفوذه مانع فوقف على
~~زواله كعتق المريض لكل رقيقه، فإنه، يقف على إجازة الورثة ومن أصلنا أن
~~العتق قبل الملك يصح تعليقه عليه في ظاهر المذهب فإن كان أصله موجودا في
~~ملكه صح تعليقه بغير خلاف عند المحققين كمن قال لأمته كل ولد تلدينه حر،
~~وهذا العتق قد باشر بالعتق أمته وحملها متصل بها فوقف نفوذ عتقه على
~~صلاحيته للعتق بظهوره، وقد صرح القاضي في خلافه بأنه لو أعتق الحمل وكان
~~علقة عتق، وإن لم يكن مملوكا حينئذ نظر إلى هذا المعنى والله أعلم.
# الفرع الثالث: أعتق الأمة واستثنى حملها صح وكان الولد رقيقا نص عليه في
~~رواية جماعة وتوقف فيه رواية ابن الحكم، وخرج ابن أبي موسى والقاضي أنه لا
~~يصح استثناؤه بناء على أنه كجزء من أجزائها وخرجوه من عدم صحة استثنائه في
~~البيع، ولا يصح ; لأن البيع تنافيه الجهالة بخلاف العتق.
# الفرع الرابع: أعتق الموسر أمة له حملها لغيره فهل يعتق بالسراية أم لا ؟
~~إن قلنا أنه مستقل بنفسه لم يسر إليه العتق وإنما دخل مع الأم إذا كان
~~مملوكا لمالكها تبعا لاتصاله بالأم واجتماعهما في ملكه كما يتبع الطلع
~~المؤبر للنخل في العقد إذا كان ملكا لمالكه ولا يتبع إذا كان ملكا لغيره
~~وهذا اختيار السامري وصاحبي التلخيص والمحرر.
# وقال القاضي والشريف أبو جعفر وأبو الخطاب يعتق ويضمنه لمالكه ms240 بناء على
~~أنه كجزء منها.
# الفرع الخامس: لو أعتق الحمل وحده صح ونفذ وهل يعتق من حينه أو يقف على
~~خروجه حيا مبني على ما سبق وأشار القاضي وابن عقيل في ديات الأجنة إلى خلاف
~~لنا في صحة عتقه بناء على أنه كالمعدوم وهو ضعيف.
# وقياس قول من قال هو كجزء منها أن يسري عتقه إليها وهو ضعيف أيضا. وينبني
~~على هذا الفرع لو ضرب بطن أمة حامل فأعتق السيد حملها بعد الجناية أو أعتقه
~~السيد
# PageV01P186
# ثم جنى عليه ثم انفصل ميتا أو انفصل حيا ثم مات عقيب الانفصال.
# فهذا ينبني على أن العتق هل حصل قبل الانفصال أو لم يحصل إلا بعده، وعلى
~~أصل آخر وهو إذا جرح رقيقا ثم عتق فسرى إلى نفسه فمات هل يضمنه بدية حر أو
~~بقيمة عبد على روايتين فإذا علم هذا فههنا صور أربعة:
# (أحدها) أن يجني عليه ثم يعتق ثم ينفصل ميتا فينبني على أن العتق هل حصل
~~له حال كونه حملا أم لا، فإن قلنا لم يحصل له العتق حينئذ وجب ضمانه بضمان
~~جنين مملوك عشر قيمة أمه وإن قلنا قد عتق انبنى على الخلاف في اعتبار
~~الضمان بحال السراية أو الجناية، فإن قلنا: الاعتبار بحال الجناية فكذلك
~~وإن قلنا بحال السراية ففيه غرة ضمان جنين حر.
# وقيل يضمنه ضمان رقيق وجها واحدا كذلك ذكره القاضي وابن عقيل إذ لم يتحقق
~~عتقه لجواز تلفه قبله وحكيا أيضا فيما إذا لو أعتق الأم بعد الجناية ثم
~~ألقت جنينها وجهين مخرجين من الاختلاف في اعتبار حالة السراية أو الجناية
~~والفرق بينهما غير متوجه.
# (والصورة الثانية) : أن يجنى  عليه ثم يعتق ثم ينفصل حيا ثم يموت فقد حصل
~~له العتق بغير خلاف فينبني على الخلاف في اعتبار الضمان هل هو بحالة
~~السراية أو الجناية؟ كما تقدم وفي مسودة شرح الهداية يضمنه بدية حر رواية
~~واحدة وهو سهو.
# (الصورة الثالثة) : أن يعتق أولا ثم يجنى عليه ثم ينفصل حيا، فيجب ضمانه
~~بدية حر إن قلنا: ms241 عتق وهو حمل، وإن قلنا: لا يعتق إلا بعد الانفصال انبنى
~~على الخلاف في اعتبار الضمان هل هو بحالة الجناية أو السراية فإن قلنا
~~بحالة السراية ضمنه بدية حر وإلا ضمنه ضمان رقيق وظاهر كلام صاحب المحرر
~~أنه يجب ضمانه بدية حر وجها واحدا ; لأن الجناية وقعت بعد العتق المباشر
~~ووجد الموت بعد النفوذ وفيه نظر، والأظهر أنه كمن جني عليه بعد التعليق ثم
~~مات بعد وجود الصفة.
# (والصورة الرابعة) : أن يعتق ثم يجنى عليه ثم ينفصل ميتا فإن قلنا عتق
~~وهو حمل ضمنه ضمان جنين حر وإن قلنا إنه لم يعتق ضمنه ضمان جنين رقيق ونص
~~عليه أحمد في رواية ابن منصور معللا بأنه لم يعتق بعد، وفي الخلاف الكبير
~~والمحرر أن حربا نقل ذلك أيضا عن أحمد وليس كذلك وإنما حكاه أحمد في روايته
~~عن الزهري وقال ما أدري كيف وجهه.
# وقال القاضي وابن عقيل إذا قلنا لا يصح عتق الحمل فوجوده كعدمه في جميع
~~هذه الصور فهو ضعيف كما سبق.
# (ومنها) ورود العقود على الحامل كالبيع والهبة والوصية والإصداق قال
~~القاضي وابن عقيل: إن قلنا: للحمل حكم فهو داخل في العقد ويأخذ قسطا من
~~العوض، وإن قلنا: لا حكم له لم يأخذ قسطا من العوض وكان بعد وضعه حكمه حكم
~~النماء المنفصل فلو ردت العين بعيب أو إفلاس أو طلاق فإن قلنا له حكم، رد
~~مع الأصل وإلا
# PageV01P187
# كان حكمه حكم النماء، وقياس المنصوص عن أحمد في الحمل أنه لا يعتق وأنه
~~تركة موروثة يقتضي أن حكمه حكم الأجزاء لا حكم الولد المنفصل، فيجب رده مع
~~العين وإن قلنا لا حكم  له إذ المراد بذلك أنه لا يثبت له حكم الأولاد لا
~~أنه معدوم وهذا أصح وهو ظاهر كلام الأكثرين في مسألة الفلس ولا فرق بين ما
~~يعتبر له القبض من العقود كالرهن والهبة وما لا يعتبر قبضه ويحصل قبضه تبعا
~~لأمه ذكره القاضي في خلافه ويتخرج على هذا الأصل مسألة اشتراط الحمل في
~~البيع والسلم في ms242 الحيوان الحامل وغير ذلك.
# (ومنها) جنين الدابة المذكاة هل يحكم بزكاته معها قبل الانفصال أم لا؟
~~قال ابن عقيل في فنونه: لا يحكم بذكاته إلا بعد الانفصال وظاهر كلام أحمد
~~خلافه فإنه قال هو ركن من أركانها وفرق بين الجنين والولد المنفصل بأن
~~الجنين فيه غرة والولد فيه الدية فعلم أنه ليس له حكم الأولاد، وهذا يرجح
~~أنه جزء من الأم وأن تذكيته تابع لتذكيتها، وأما إن قيل بأنه ولد مستقل
~~ففيه نظر، وقد ينبني على ذلك أنه هل يجب فيه إراقة دمه إذا خرج أم لا وكلام
~~أحمد في ذلك يدل على روايتين، وأكثر النصوص عنه يدل على الاستحباب فقط وفي
~~بعضها ما يشعر بالوجوب وهذا ينزع إلى أنه ولد مستقل لكن عفي عن موته بغير
~~تذكية لاتصاله بأمه عند تذكيتها ثم وجب سفح دمه ليحصل مقصود التذكية فيه.
# (ومنها) إذا ماتت الحامل وصلى عليها هل ينوي الصلاة على حملها قال ابن
~~عقيل في فنونه لا، وعلل بالشك في وجوده وهذا متوجه على القول بأنه كالمعدوم
~~قبل الانفصال، وعلى القول بأنه كالجزء من الأم أيضا. وأما إن قيل بأنه ولد
~~مستقل ففيه نظر. وقد يقال: شرط ثبوت الأحكام له ظهوره ولم يوجد فهذا متوجه.
### | (القاعدة الخامسة والثمانون) :
# الحقوق خمسة أنواع (أحدها) حق ملك كحق السيد في مال المكاتب ومال القن إذا قلنا يملك
~~بالتمليك وما يمتنع إرثه لمانع كالتركة المستغرقة بالدين على رواية،
~~كالمحرم إذا مات موروثه وفي ملكه صيد على أظهر الوجهين.
#  [النوع الثاني حق  تملك كحق الأب في مال ولده وحق العاقد للعقد إذا وجب له]
# (والثاني) حق تملك كحق الأب في مال ولده وحق العاقد للعقد إذا وجب له وحق
~~العاقد في عقد يملك فسخه ليعيد ما خرج عنه إلى ملكه مع أن في هذا شائبة من
~~حق الملك وحق الشفيع في الشقص وههنا صور مختلف فيها هل يثبت فيها الملك أو
~~حق التمليك؟ (فمنها) حق المضارب في الربح بعد الظهور وقبل القسمة وفيه
~~روايتان: إحداهما ms243 أنه يملكها بالظهور: والثانية لم يملكه وإنما ملك أن
~~يتملكه وهو حق متأكد حتى لو مات ورث عنه، ولو أتلف
# PageV01P188
# المالك المال غرم نصيبه وكذلك الأجنبي، ولو أسقط المضارب حقه منه فإن
~~قلنا هو ملكه لم يسقط، وإن قلنا لم يملكه بعد ففي التلخيص احتمالان:
# أحدهما: يسقط كالغنيمة.
# والثاني: لا ; لأن الربح هنا مقصود وقد تأكد سببه بخلاف الغنيمة فإن
~~مقصود الجهاد إعلاء كلمة الله لا المال.
# (ومنها) حق الغانم في الغنيمة قبل القسمة وفيه وجهان:
# أحدهما: وهو المنصوص وعليه جمهور الأصحاب أنه يثبت الملك فيها بمجرد
~~الاستيلاء لكن هل يشترط الإحراز أم لا على وجهين:
# أحدهما: لا يشترط وتملك بمجرد تقضي الحرب وهو قول القاضي في المجرد ومن
~~تابعه على طريقته.
# والثاني: يشترط وهو قول الخرقي وابن أبي موسى كسائر المباحات ورجحه صاحب
~~المغني فعلى هذا لا يستحق منها إلا من شهد الإحراز، وأما على الأول فاعتبر
~~القاضي والأكثرون شهود إحراز الوقعة وقالوا لا يستحق من لم يشهده.
# وفصل في الأحكام السلطانية بين الجيش وأهل المدد فأما الجيش فيستحقون
~~بحضور جزء من الوقعة إذا كان تخلفهم عن الباقي لعذر كموت الغازي أو موت
~~فرسه، وأما المدد فيعتبر لاستحقاقهم شهود انجلاء الحرب، ونص أحمد في رواية
~~يعقوب بن بختان فيمن قتل في المعركة يعطى ورثته نصيبه.
# والوجه الثاني: لا يملك الغنيمة إلا باختيار الملك وهو اختيار القاضي في
~~خلافه. فعلى هذا إنما ثبت لهم حق التملك كالشفيع فمن مات منهم قبل اختيار
~~التملك أو المطالبة فلا حق  له ذكره صاحب الترغيب وظاهر كلام القاضي في
~~خلافه في باب الشفعة أن الحق ينتقل إلى الورثة بدون القبول والمطالبة وإن
~~قالوا اخترنا القسمة لزمت حقوقهم ولم تسقط بالإعراض ذكره صاحب الترغيب
~~بخلاف ما إذا أسقطوا حقوقهم قبل الاختيار فإنه يسقط على الوجهين لضعف الملك
~~وعدم استقراره ويصير فيئا فإن أسقط البعض دون البعض فالكل لمن يسقط حقه.
# (ومنها) حق من وجد ماله بعينه في المغنم قبل القسمة مما ملكه الكفار
~~بالاستيلاء عليه ms244 فإنه يثبت له حق التمليك عند الأصحاب وخرجه شيخ الإسلام
~~ابن تيمية الشيخ تقي الدين على الخلاف في حق الغانمين.
# (ومنها) حق الزوج في نصف الصداق إذا طلق قبل الدخول هل يثبت له فيه الملك
~~قهرا أو يثبت له حق التملك فلا يملك بدونه فيه وجهان والأول هو المنصوص
~~وعلى الثاني فتكفي فيه المطالبة واختيار التملك على ظاهر كلام أبي الخطاب
~~كرجوع الأب وزعم صاحب الترغيب أن هذا مرتب على الخلاف في عفو الذي بيده
~~عقدة النكاح هل هو الزوج أو الولي وليس كذلك ولا يلزم من طلب العفو من
~~الزوج أن يكون هو المالك فإن العفو يصح عما يثبت فيه حق التملك كالشفعة
~~وليس في قولنا أن الذي بيده
# PageV01P189
# عقدة النكاح هو الأب ما يستلزم أن الزوج لم يملك نصف المهر ; لأنه إنما
~~يعفو عن النصف المختص بابنته فأما النصف الآخر فلا تعرض لذكره بنفي ولا
~~إثبات. والعجب أنه حكى بعد ذلك في صحة عفو الزوج عن النصف إذا قلنا: قد دخل
~~في ملكه وجهين والصحيح المشهور أنه يصح عفوه إن كان مالكا كما يصح عفو
~~الزوجة مع ملكها بنص القرآن لكن إن كان الصداق دينا صح الإبراء منه بسائر
~~ألفاظ المباراة من الإبراء والإسقاط والهبة والعفو والصدقة والتحليل ولا
~~يشترط له قبول وإن كان عينا وقلنا لم يملكه وإنما يثبت له حق التملك فكذلك
~~وكذلك يصح عفو الشفيع عن الشفعة ذكره القاضي وابن عقيل وإن قلنا ملك نصف
~~الصداق صح بلفظ الهبة والتملك وهل يصح  بلفظ العفو على وجهين:
# أحدهما: لا يصح قاله ابن عقيل.
# والثاني يصح قاله القاضي ورجحه صاحب المغني وهو الصحيح ; لأن عقد الهبة
~~عندنا ينعقد بكل لفظ يفيد معناه من غير اشتراط إيجاب ولا قبول بلفظ معين.
# وقال القاضي وابن عقيل يشترط ههنا الإيجاب والقبول والقبض وحكى صاحب
~~الترغيب في اشتراط القبول وجهين والصحيح أن القبض لا يشترط في الفسوخ
~~كالإقالة ونحوها وصرح به القاضي في خلافه وكذلك يصح رجوع الأب في الهبة من ms245
~~غير قبض وكذلك فسخ عقد الرهن وغيرها.
# (ومنها) حق الملتقط في اللقطة بعد حول التعريف وفيه وجهان أشهرهما أنه
~~يثبت له الملك بغير اختياره واختاره القاضي وقال: إنه ظاهر كلام أحمد
~~والثاني لا يدخل حتى يختار وهو اختيار أبي الخطاب فيكون حقه فيها حق تملك.
# (ومنها) الموصى له بعد موت الموصي وفيه وجهان:
# أحدهما: أنه يثبت له الملك وقيل إنه ظاهر كلام أحمد.
# والثاني: إنما يثبت له حق التملك بالقبول وهو المشهور عند الأصحاب.
# (ومنها) من نبت في أرضه كلأ أو نحوه من المباحات أو توحل فيها صيد أو سمك
~~ونحوه فهل يملكه بذلك في المسألة روايتان معروفتان وأكثر النصوص عن أحمد
~~يدل على الملك وعلى الرواية الأخرى إنما ثبت حق التملك وهو مقدم على غيره
~~بذلك إذ لا يلزمه أن يبذل من الماء والكلأ إلا الفاضل عن حوائجه ولو سبق
~~غيره وحقق سبب الملك بحيازته إليه فقال القاضي والأكثرون يملكه وخرج ابن
~~عقيل أنه لا يملكه ; لأنه سبب منهي عنه فلا يفيد الملك ويشبه هذا الخلاف في
~~الطائفة التي تغزو بدون إذن الإمام هل يملكون شيئا من غنيمتهم أم لا وقرر
~~القاضي في موضع من خلافه أن الأسباب الفعلية تفيد الملك وإن كانت محظورة
~~كأخذ المسلم أموال أهل الحرب غصبا وإن دخل إليهم بأمان بخلاف القولية. وفي
~~موضع آخر صرح بخلاف ذلك وأنه لا يملك به المسلم وهو الصحيح من المذهب
# (ومنها) متحجر الموات المشهور. أنه لا يملكه بذلك ونقل صالح عن أبيه
# PageV01P190
# ما يدل على  أنه يملكه وعلى الأول فهو أحق بتملكه بالأحياء فإن بادر الغير
~~فأحياه ففي ملكه وجهان معروفان هذا كله فيمن انعقد له سبب التملك وصار
~~التملك واقفا على اختياره. فأما إن ثبت له رغبة في التملك ووعد به ولم
~~ينعقد السبب كالمستام والخاطب إذا ركن إليهما فلا يجوز مزاحمتهما أيضا ولكن
~~يصح على المنصوص وخرج القاضي وجها بالبطلان من البيع على بيعه والفرق
~~بينهما واضح ; لأن الحق في البيع انعقد وأخذ به ولا كذلك ms246 ههنا ولأن المفيد
~~للملك هنا العقد والمحرم سابق عليه فهو كاستيلاد الأب والشريك يحصل له
~~الملك بالعلوق لما كان المحرم وهو الوطء سابقا عليه.
#  [النوع الثالث حق الانتفاع]
# ويدخل فيه صور: (منها) وضع الجار خشبه على جدار جاره إذا لم يضر به للنص
~~الوارد فيه.
# (ومنها) إجراء الماء في أرض غيره إذا اضطر إلى ذلك في إحدى الروايتين
~~لقضاء عمرته قال الشيخ تقي الدين وكذلك إذا احتاج أن يجري ماءه في طريق
~~مائه مثل أن يجري مياه سطوحه أو غيرها في قناة لجاره أو يسوق في قناة عذبة
~~ماء ثم يقاسمه جاره ولو وضع على النهر عبارة يجري فيها الماء فخرجها
~~الأصحاب على الروايتين ونقل أبو طالب عن أحمد في قوم اقتسموا دارا كانت لها
~~أربعة سطوح يجري الماء عليها فلما اقتسموا أراد أحدهم أن يمنع من جريان
~~الماء للآخر عليه وقال هذا قد صار لي وليس بيننا شرط فقال أحمد يرد الماء
~~إلى ما كان وإن لم يشرط ذلك ولا يضر به. وحمل طائفة من أصحابنا هذه الرواية
~~على أنه يحصل به ضرر يمنعه من جريان الماء وإنه يحتاج إلى أن ينقض سطحه
~~ويستحدث له مسيلا فجعل له أن يجريه على رسمه الأول كذلك كما يجري ماؤه في
~~أرض غيره للحاجة أو يضع خشبة على جداره وكذا ذكره ابن عقيل وغيره وحمله
~~بعضهم على أن الدار إذا اقتسمت كانت مرافقها كلها باقية مشتركة بين الجمع
~~كالاستطراق في طريقها، ولهذا قلنا لو حصل الطريق في حصة أحد  المقتسمين ولا
~~منفذ للآخر لم تصح القسمة، وعلى هذا حمله صاحب شرح الهداية وخرج صاحب
~~المغني في رواية أبي طالب وجها في مسألة الطريق بصحة القسمة وبقاء حق
~~الاستطراق فيه للآخر وبينهما فرق، فإن الطريق لا يراد منه سوى الاستطراق
~~فالاشتراك فيه يزيل معنى القسمة والاختصاص بخلاف إجراء الماء على السطح
~~فإنه لا يمنع صاحب السطح من الانفراد بالانتفاع به بسائر وجوه الانتفاعات
~~المختصة بالملك.
# (ومنها) لو باع أرضا فيها زرع يحصد مرة ms247 واحدة ولم يبد صلاحه أو شجرا عليه
~~ثمر لم يبد صلاحه كان ذلك مبقى في الشجر والأرض إلى وقت الحصاد والجذاذ
~~بغيره أجرة ولو أراد تفريغ الأرض من الزرع لينتفع بها إلى وقت الجذاذ أو
~~يؤجرها لم
# PageV01P191
# يكن له ذلك كما لا يملك الجار إعارة غيره ما يستحقه من الانتفاع بملك
~~جاره، وكذلك لو باع زرعا قد بدا صلاحه في أرض فإن عليه إبقاءه إلى وقت
~~صلاحه للحصاد فأما إن باع شجرة فهل يدخل منبتها في البيع على وجهين ذكرهما
~~القاضي وحكى عن ابن شاقلا أنه لا يدخل وإن ظاهر كلام أحمد الدخول حيث قال
~~فيمن أقر بشجرة لرجل هي له بأصلها وعلى هذا لو انقلعت فله إعادة غيرها
~~مكانها ولا يجوز ذلك على قول ابن شاقلا كالزرع إذا حصد فلا يكون له في
~~الأرض سوى حق الانتفاع.
#  [النوع الرابع حق الاختصاص]
# وهو عبارة عما يختص مستحقه بالانتفاع به ولا يملك أحد مزاحمته فيه وهو
~~غير قابل للشمول والمعاوضات ويدخل تحت ذلك صور:
# (منها) الكلب المباح اقتناؤه كالمعلم لمن يصطاد به فإن كان لا يصطاد به
~~أو كان الكلب جروا يحتاج إلى تعليم فوجهان.
# (ومنها) الأدهان المتنجسة المنتفع بها بالإيقاد وغيره على القول بالجواز
~~فأما نجسة العين كدهن الميتة فالمنصوص أنه لا يجوز الانتفاع به، ونقل ابن
~~منصور عن أحمد ما يدل على جوازه.
# (ومنها) جلد الميتة المدبوغ إذا قيل يجوز الانتفاع به في اليابسات فأما
~~ما لا يجوز الانتفاع به من النجاسات بحال فلا يد ثابتة  عليه، وآية ذلك أنه
~~لا يجب رده على من انتزعه ممن هو في يده بخلاف ما فيه نفع مباح فإنه يجب
~~رده نعم لو غصب خمرا فتخللت في يد الغاصب وجب ردها ذكره القاضي وابن عقيل
~~والأصحاب ; لأن يد الأول لم تزل عنها بالغصب فكأنها تخللت في يده واختلفت
~~عبارات الأصحاب في زوال الملك بمجرد التخمير فأطلق الأكثرون الزوال، منهم
~~القاضي وابن عقيل. وظاهر كلام بعضهم أن الملك لم يزل ومنهم صاحب المغني ms248 في
~~كتاب الحج وفي كلام القاضي ما يدل عليه وبكل حال فلو عادت خلا عاد الملك
~~الأول لحقوقه من ثبوت الرهنية وغيرها حتى لو خلف خمرا ودينا فتخللت الخمر
~~قضى منه دينه ذكره القاضي في المجرد في الرهن وذكر هو وابن عقيل أيضا فيه
~~لو وهب الخمر وأقبضها أو أراقها فجمعها آخر فتحللت في يد الثاني فهل هي ملك
~~له أو للأول على احتمالين وفرقا بين ذلك وبين الغصب بأن الأول زالت يده
~~عنها بالإراقة والإقباض وثبت يد الثاني بخلاف الغصب ورجح صاحب المغني أن
~~الرهن لا يبطل بتخمير العصير وهذا كله يدل على ثبوت اليد على الخمر لإمكان
~~عودها مالا.
# (ومنها) مرافق الأملاك كالطرق والأفنية ومسيل المياه ونحوها هل هي مملوكة
~~أو ثبت فيها حق الاختصاص؟ وفي المسألة وجهان:
# أحدهما: ثبوت حق الاختصاص فيها من غير ملك وبه جزم القاضي وابن عقيل في
~~باب إحياء الموات وفي الغصب ودل عليه المنصوص عن أحمد فيمن حفر في فنائه
~~بئرا أنه متعد بحفره
# PageV01P192
# في غير ملك، وطرد القاضي ذلك حتى في حريم البئر ورتب عليه أنه لو باعه
~~أرضا بفنائها لم يصح البيع ; لأن الفناء لا يختص به إذ استطراقه عام بخلاف
~~ما لو باع بطريقها، وأورد ابن عقيل احتمالا بصحة البيع بالفناء ; لأنه من
~~الحقوق فهو كمسيل المياه.
# والوجه الثاني: الملك وصرح به الأصحاب في الطرق وجزم به في الكل صاحب
~~المغني وأخذه من نص أحمد والخرقي على ملك حريم البئر
# (ومنها) مرافق الأسواق المتسعة التي يجوز  البيع والشراء فيها كالدكاكين
~~المباحة ونحوها فالسابق إليها أحق بها، وهل ليخطبوا حقه بانتهاء النهار أو
~~يمتد إلى أن ينقل قماشه عنها إلى وجهين، وظاهر كلام أحمد في رواية حرب
~~الأول لجريان العادة بانتفاء الزيادة عليه، وعلى الثاني فلو أطال الجلوس
~~فهل يصرف أم لا على وجهين ; لأنه يفضي إلى الاختصاص بالحق المشترك.
# (ومنها) الجلوس في المساجد ونحوها لعبادة أو مباح فيكون الجالس أحق
~~بمجلسه إلى أن يقوم عنه باختياره قاطعا للجلوس أما ms249 إن قام لحاجة عارضة
~~ونيته العود فهو أحق بمجلسه ويستثنى من ذلك الصبي إذا قام في صف فاضل أو في
~~وسط الصف فإنه يجوز نقله عنه صرح به القاضي، وهو ظاهر كلام أحمد وعليه حمل
~~فعل طرفة بن كعب بقيس بن عباد.
#  [النوع الخامس حق التعلق لاستيفاء الحق]
# والنوع الخامس حق التعلق لاستيفاء الحق وله صور:
# (منها) تعلق حق المرتهن بالرهن ومعناه أن جميع أجزاء الرهن محبوس بكل جزء
~~من الدين حتى يستوفي جميعه.
# (ومنها) تعلق حق الجناية بالجاني ومعناه أن حقه انحصر في ماليته وله
~~المطالبة بالاستيفاء منه ويتعلق الحق بمجموع الرقبة لا بقدر الأرش على ظاهر
~~كلام الأصحاب ويباع جميعه في الجناية ويوفى منه الحق ويرد الفضل على السيد،
~~وذكر القاضي في المجرد أن ظاهر كلام أحمد أنه لا يرد عليه شيء وهذا صريح في
~~تعلق الحق بالجميع وللأصحاب في العبد المرهون إذا جنى وكان في قيمته فضل عن
~~الأرش هل يباع جميعه أو بمقدار الأرش فيه وجهان لكن بيع جميعه يندفع به عن
~~السيد ضرر نقص القيمة بالتشقيص.
# (ومنها) تعلق حق الغرماء بالتركة هل يمنع انتقالها بالإرث على روايتين،
~~وهل هو كتعلق الجناية أو الرهن؟ اختلف كلام الأصحاب في ذلك وصرح الأكثرون
~~بأنه كمتعلق الرهن ويفسر بثلاثة أشياء: أحدها، أن تعلق الدين بالتركة وبكل
~~جزء من أجزائها فلا ينفك منها شيء حتى يوفى الدين كله. وصرح بذلك القاضي في
~~خلافه إذا كان الوارث واحدا قال وإن كان جماعة انقسم عليهم بالحصص ويتعلق
~~كل حصة  من الدين بنظيرها من التركة وبكل جزء منها لا ينفك منها شيء حتى
~~يوفي جميع تلك الحصة ولا فرق في ذلك بين أن
# PageV01P193
# يكون الدين مستغرقا للتركة أو غير مستغرق صرح به جماعة منهم صاحب الترغيب
~~في التفليس.
# الثاني: أن الدين في الذمة ويتعلق بالتركة وهل هو في ذمة الميت أو
~~الورثة؟ على وجهين سبق ذكرهما.
# والثالث: أنه يمنع صحة التصرف وفي ذلك وجهان أيضا سبقا وهل تعلق حقهم
~~بالمال من حين المرض ms250 أم لا؟ تردد الأصحاب في ذلك ونقل الميموني عن أحمد
~~فيمن عليه دين يحيط بجميع ما ترك يجوز له أن يعتق ويهب يعني الميت؟ قال:
~~نعم، قلت: هذا ليس له مال، قال: أليس ثلثه له؟ قلت: ليس هذا المال له، قال:
~~أليس هو الساعة في يده؟ قلت: بلى، ولكنه لغيره، قال: دعها فإنها مسألة فيها
~~لبس، والذي كان عنده على ما ناظرته أن هذا جائز. واستشكل القاضي هذه
~~الرواية فيما قرأته بخطه وجعل ظاهرها صحة الوصية بالثلث مع الدين وحملها
~~على أحد وجهين: إما أن يكون حكم المريض مع الغرماء كحكمه مع الورثة لتعلق
~~حق الجميع بماله فلا يكون ممنوعا من التصرف بالثلث مع واحد منهما. أو أن
~~يقف صحة تصرفه على إجازة الغرماء. وقال الشيخ تقي الدين هي بدل على أن
~~الغرماء لا يتعلق حقهم بالمال إلا بعد الموت ; لأن حقهم في الحياة في ذمته
~~والورثة لا يتعلق حقهم بالمال مع الدين فيبقى الثلث الذي ملكه الشارع
~~التصرف فيه لا مانع له من التصرف فيه فينفذ تصرفه فيه منجزا لا معلقا
~~بالموت بخلاف الزائد على الثلث إذا لم يكن عليه دين فإن حق الورثة يتعلق به
~~في مرضه إذ لا حق لهم في ذمته.
# قلت: وتردد كلام القاضي وابن عقيل في خلافيهما في المريض هل لورثته منعه
~~من إنفاق جميع ماله في الشهوات أم لا؟ ففي موضع جزما بثبوت المنع لهم لتعلق
~~حقوقهم بماله وأنكر ذلك في مواضع.
# (ومنها) تعلق حق الموصى له بالمال هل يتبع  الانتقال إلى الورثة؟ جعل
~~طائفة من الأصحاب حكمه حكم الدين ومنهم أبو الخطاب في انتصاره وأبو الحسين
~~في فروعه ويشهد لذلك قول طائفة من الأصحاب أن الموصى به قبل القبول على ملك
~~الورثة وجزم القاضي في خلافه بعدم انتقاله إلى الورثة مفرقا بين الدين
~~والوصية بأن حق الموصى له في عين التركة ولا يملك الورثة إبدال حقه بخلاف
~~الدين فإن حق صاحبه في التركة والذمة وللورثة التوفية من غيره وأخذ ذلك مما
~~رواه ms251 ابن منصور عن أحمد فيمن أوصى أن يخرج من ماله كذا وكذا في كذا وكذا
~~سنة، قال: لا يقسم المال حتى ينفذوا ما قال إلا أن يضمنوا أن يخرجوه فلهم
~~أن يقسموا البقية وكذلك في المجرد والفصول في باب الشركة أن الموصى له إن
~~كان معينا فهو شريك في قدر ما وصى له به وإن كان غير معين كالفقراء
~~والمساكين لم يجز للورثة التصرف حتى يفردوا نصيب الموصى له ومما يدل على
~~عدم انتقاله إلى الورثة أن المشهور عندنا صحة الوصية بالزائد على الثلث وإن
~~إجازة الورثة لها تنفيذ لا ابتداء عطية
# (ومنها) تعلق الزكاة بالنصاب هل هو تعلق شركة أو ارتهان أو تعلق
~~الاستيفاء كالجناية اضطرب
# PageV01P194
# كلام الأصحاب في ذلك اضطرابا كثيرا. ويحصل منه ثلاثة أوجه: أحدها، أنه
~~تعلق شركة وصرح به القاضي في موضع من شرح المذهب وظاهر كلام أبي بكر يدل
~~عليه وقد بينه في موضع آخر.
# والثاني: تعلق استيفاء وصرح به غير واحد منهم القاضي، ثم منهم من يشبهه
~~بتعلق الجناية ومنهم من يشبهه بتعلق الدين بالتركة.
# والثالث: أنه تعلق رهن وينكشف هذا النزاع بتحرير مسائل:
# (منها) أن الحق هل هو متعلق بجميع النصاب أو بمقدار الزكاة فيه غير معين؟
~~وقد نقل القاضي وابن عقيل الاتفاق على الثاني.
# (ومنها) أنه مع التعلق بالمال هل يكون ثابتا في ذمة المالك أم لا؟
# وظاهر كلام الأكثرين أنه على القول بالتعلق بالعين لا يثبت في الذمة منه
~~شيء إلا أن يتلف المال أو يتصرف فيه المالك  بعد الحول. فظاهر كلام أبي
~~الخطاب وصاحب المحرر في شرح الهداية أنا إذا قلنا: الزكاة في الذمة فيتعلق
~~بالعين تعلق استيفاء محض كتعلق الديون بالتركة وهو اختيار الشيخ تقي الدين
~~شيخ الإسلام بن تيمية وهو حسن
# (ومنها) منع التصرف والمذهب أن لا يمنع كما سبق.
# (ومنها) أعني صور تعلق الحقوق بالأموال تعلق حق غرماء المفلس بماله بعد
~~الحجر وهو تعلق استحقاق الاستيفاء منه.
# (ومنها) تعلق ديون الغرماء بمال المأذون له وقد ذكر القاضي ms252 في المجرد أن
~~هذا التعلق هل يصح شراء السيد منه كمال المكاتب مع سيده أو لا؟ كالمرهون
~~بالنسبة إلى الراهن على احتمالين وهذا لا يتوجه على ظاهر المذهب، وهو تعلق
~~ديونه بذمة السيد وإنما يتوجه على قولنا يتعلق برقبة العبد وقد صرح في
~~الخلاف الكبير ببناء المسألة على هذا.
# (ومنها) تعلق حقوق الفقراء بالهدي والأضاحي المعينة ويقدمون بما يجب صرفه
~~إليهم منها على الغرماء في حياة الموجب وبعد وفاته.
### | (القاعدة السادسة والثمانون) :
# الملك أربعة أنواع: ملك عين ومنفعة، وملك
~~عين بلا منفعة، وملك منفعة بلا عين، وملك انتفاع من غير ملك المنفعة.
# أما النوع الأول فهو عامة الأملاك الواردة على الأعيان المملوكة بالأسباب
~~المقتضية لها من بيع وهبة وإرث وغير ذلك.
# واعلم أن ابن عقيل ذكر في الواضح في أصول الفقه إجماع الفقهاء على أن
~~العباد لا يملكون الأعيان وإنما مالك الأعيان خالقها سبحانه وتعالى وأن
~~العباد لا يملكون سوى الانتفاع بها على الوجه المأذون فيه شرعا فمن كان
~~مالكا لعموم الانتفاع فهو المالك المطلق ومن كان مالكا لنوع منه فملكه مقيد
~~ويختص باسم خاص يمتاز به كالمستأجر والمستعير وغير ذلك.
# PageV01P195
# وكذا ذكر ابن الزاغوني في كتاب غرر البيان ورجحه الشيخ تقي الدين رحمه
~~الله. فعلى هذا جميع الأملاك إنما هي ملك الانتفاع ولكن التقسيم ههنا وارد
~~على المشهور.
#  [النوع الثاني ملك العين بدون منفعة]
# وقد أثبته الأصحاب في الوصية بالمنافع لواحد وبالرقبة لآخر أو تركها 
~~للورثة، وقد قال أحمد في رواية مهنا فيمن أوصى بخدمة عبده أو ظهر دابة تركب
~~أو بدار تسكن. فقال: الدار لا بأس بها وأكره العبد والدابة ; لأنهما يموتان
~~قال أبو بكر الذي أقول به أن الوصية تصح في جميع ذلك ; لأن الدار تخرب أيضا
~~وحمل القاضي كلام أحمد على الكراهة دون إبطال الوصية.
# قال الشيخ تقي الدين رحمه الله لم يرد أحمد أن الوصية لا تجوز إلا بما
~~يدوم نفعه فإن هذا لا يقوله أدنى من له نظر في الفقه فضلا عن أن يكون ms253 هذا
~~الإمام، وإنما أراد أن العبد والدابة إذا أوصى بمنافعهما على التأبيد فلم
~~يترك للورثة ما ينتفعون به فلا يجوز أن يحسب ذلك عليهم من الميراث فإنه لا
~~فائدة في الرقبة المجردة عن المنافع بل هو ضرر محض بجواز الوصية وقد شرط
~~الله تعالى لجواز الوصية عدم المضارة لكن إن قصد الموصي إيصال جميع المنافع
~~إلى الموصى له فهذه وصية بالرقبة فلا يحتسب على الورثة منها شيء ولا يصح
~~الإيصاء معها بالرقبة وإن قصد مع ذلك إبقاء الرقبة للورثة أو الإيصاء بها
~~لآخر بطلت الوصية لامتناع أن تكون المنافع كلها لشخص والرقبة لآخر ولا سبيل
~~إلى ترجيح أحد الأمرين فيبطلان.
# إما إن وصى في وقت بالرقبة لشخص وفي آخر بالمنافع لغيره فهو كما لو وصى
~~بعين لاثنين في وقتين واستدل على أن تمليك جميع المنافع تمليك للعين
~~بالرقبى والعمرى فإنها تمليك للرقبة حيث كانت تمليكا للمنافع في الحياة
~~وهذا المعنى منتف في الوصية بسكنى الدار ; لأن هذا تمليك منفعة خاصة ينتهي
~~بموت الموصى له وبخراب الدار فيعود الملك إلى الورثة كما يعود الملك في
~~السكنى في الحياة.
#  [النوع الثالث ملك المنفعة بدون عين]
# وهو ثابت بالاتفاق وهو ضربان:
# أحدهما: ملك مؤبد ويندرج تحته صور:
# (منها) الوصية بالمنافع كما سبق ويشمل جميع أنواعها إلا منفعة البضع فإن
~~في دخولها بالوصية وجهين.
# (ومنها) الوقف فإن منافعه وثمراته مملوكة للموقوف عليه في ملكه لرقبته
~~وجهان معروفان لهما فوائد متعددة .
# (ومنها) الأرض الخراجية المقرة في يد من هي في يده بالخراج يملك منافعها
~~على التأبيد.
# والضرب الثاني: ملك غير مؤبد فمنه الإجارة ومنافع المبيع المستثناة في
~~العقد مدة معلومة، ومنه ما هو غير موقت لكنه غير لازم كالعارية على وجه
~~وإقطاع الاستغلال.
#  [النوع الرابع ملك الانتفاع المجرد]
# وله صور متعددة:
# PageV01P196
# منها) ملك المستعير فإنه يملك الانتفاع لا المنفعة إلا على رواية ابن
~~منصور عن أحمد أن العارية المؤقتة تلزم كذا قال الأصحاب، ويمكن أن يقال:
~~لزوم العارية المؤقتة إنما يدل على وجوب الوفاء ببدل ms254 الانتفاع لا على تمليك
~~المنفعة.
# (ومنها) المنتفع بملك جاره من وضع خشب وممر في دار ونحوه وإن كان بعقد
~~صلح فهو إجارة.
# (ومنها) إقطاع الأرفاق كمقاعد الأسواق ونحوها. (ومنها) الطعام في دار
~~الحرب قبل حيازته يملك الغانمون الانتفاع به بقدر الحاجة وقياسه الأكل من
~~الأضحية والثمر المعلق ونحوه.
# (ومنها) أكل الضيف لطعام المضيف فإنه إباحة محضة لا يحصل به الملك بحال
~~على المشهور عندنا وعن أحمد رواية بإجزاء الإطعام في الكفارات وينزل على
~~أحد قولين، إما أن الضيف يملك ما قدم إليه وإن كان ملكا خاصا بالنسبة إلى
~~الأكل، وإما أن الكفارة لا يشترط فيها تمليك.
# (ومنها) عقد النكاح، وترددت عبارات الأصحاب في مورده هل هو الملك أو
~~الاستباحة؟ فمن قائل هو الملك. ثم ترددوا هل هو ملك منفعة البضع أو ملك
~~الانتفاع بها وقيل بل هو الحل لا الملك ولهذا يقع الاستمتاع من جهة الزوجة
~~مع أنه لا ملك لها وقيل بل المعقود عليه ازدواج كالمشاركة ولهذا فرق الله
~~سبحانه بين الازدواج وملك اليمين وإليه ميل الشيخ تقي الدين فيكون من باب
~~المشاركات دون المعاوضات.
### | (القاعدة السابعة والثمانون) :
# فيما يقبل النقل والمعاوضة من الحقوق
~~المالية والأملاك، أما الأملاك التامة فقابلة للنقل بالعوض وغيره في
~~الجملة، وأما ملك المنافع فإن كان بعقد لازم ملك فيه نقل الملك بمثل العقد
~~الذي ملك به أو دونه دون  ما هو أعلى منه ويملك المعاوضة عليه أيضا صرح به
~~القاضي في خلافه ويندرج تحت هذا صور:
# (منها) إجارة المستأجر جائزة على المذهب الصحيح بمثل الأجرة وأكثر وأقل.
# (ومنها) إجارة الوقف.
# (ومنها) إجارة المنافع الموصى بها وصرح بها القاضي في خلافه.
# (ومنها) إجارة المنافع المستثناة في عقد البيع.
# (ومنها) إجارة [أرض] العنوة الخراجية، والمذهب الصحيح صحتها وهو نص أحمد
~~ولكن استحب المزارعة فيها على الاستئجار، وحكى القاضي وابن عقيل رواية أخرى
~~بالمنع كرباع مكة وقد أشار أحمد في رواية حنبل إلى كراهة منعها وسنذكره في
~~موضعه
# (ومنها) إعارة العارية المؤقتة إذا قيل بلزومها وملك المنفعة ms255 فيها فإنه
~~يجوز ولا تجوز الإجارة ; لأنها أعلى صرح به
# PageV01P197
# القاضي في خلافه، وأما إجارة إقطاع الاستغلال التي موردها منفعة الأرض
~~دون رقبتها فلا نقل فيها نعلمه، وكلام القاضي قد يشعر بالمنع ; لأنه جعل
~~مناط صحة الإجارة للمنافع لزوم العقد وهذا منتف في الإقطاع وقد قال الشيخ
~~تقي الدين رحمه الله: يجوز، وجعل الخلاف فيه مبتدعا وقرره بأن الإمام جعله
~~للجند عوضا عن أعمالهم فهو كالمملوك بعوض ولأن إذنه في الإيجار عرفي فجاز
~~كما لو صرح به، ولو تهايأ الشريكان على الأرض وقلنا لا يلزم فهل لأحدهما
~~إجارة حصته؟ الأظهر جوازه ; لأن المهايآت إذا فسخت عاد الملك مشاعا فيخرج
~~على الخلاف في إجارة المشاع وتستثنى من ذلك الحقوق الثابتة دفعا لضرر
~~الأملاك فلا يصح النقل فيها بحال وتصح المعاوضة على إثباتها واستيفائها.
# وأما ملك الانتفاع وحقوق الاختصاص سوى البضع وحقوق التملك فهل يصح نقل
~~الحق فيها أم لا؟ إن كانت لازمة جاز النقل لمن يقوم مقامه فيها بغير عوض
~~وفي جوازه بعوض خلاف ويندرج ذلك في مسائل:
# (منها) ما ثبتت عليه يد الاختصاص كالكلب والزيت النجس المنتفع به فإنه
~~تنتقل اليد فيه بالإرث والوصية والإعارة في الكلب، وفي الهبة وجهان اختار
~~القاضي عدم الصحة وخالفه صاحب المغني وليس بينهما خلاف في الحقيقة ; لأن
~~نقل اليد في هذه الأعيان بغير عوض جائز كالوصية وقد صرح به  القاضي في
~~خلافه.
# ، وأما إجارة الكلب فالمذهب أنها لا تصح ; لأنها معاوضة ولا مالية فيه
~~وحكى أبو الفتح الحلواني فيها وجهين وكذا خرج أبو الخطاب وجها بالجواز
~~فيكون معاوضة عن نقل اليد ويرده النهي عن بيعه وقد كان يمكن جعله معاوضة عن
~~نقل اليد.
# (ومنها) المستعير لا يملك نقل حقه من الانتفاع إلا أن يقول بلزوم العارية
~~كما سبق.
# (ومنها) مرافق الأملاك من الأفنية والأزقة المشتركة تصح إباحتها والإذن
~~في الانتفاع بها كالإذن في فتح باب ونحوه.
# قال في التلخيص: ويكون إعارة على الأشبه وتجوز المعاوضة عن فتح الأبواب
~~ونحوها ذكره في المغني والتلخيص وهو ms256 شبيه بالمصالحة بعوض على إجراء الماء
~~في أرضه أو فتح الباب في حائطه أو وضع خشب على جداره ونحوه، وهذا متوجه على
~~القول بملك هذه المرافق أما على القول بعدم الملك فهو شبيه بنقل اليد بعوض
~~كما سبق وكذلك ذكر الأصحاب جواز المصالحة على الروشن الخارج في الدرب
~~المشترك وأما [على] الشجرة ففيها خلاف معروف لكونها لا تدوم على حالة واحدة
~~وأما الانتفاع بأفنية الأملاك والمساجد بغير إذن من الملاك والإمام فإن كان
~~فيه ضرر لم يجز وإلا ففي جوازه روايتان ذكره القاضي في الأحكام السلطانية
~~وتجوز المصالحة بعوض على إسقاط حقه من وضع الخشب على جداره ونحوه ذكره في
~~المجرد.
# (ومنها) متحجر الموات ومن أقطعه الإمام مواتا ليحييه
# PageV01P198
# لا يملكه بمجرد ذلك على المذهب لكن يثبت له فيه حق التملك فيجوز نقل الحق
~~إلى غيره بهبة وإعارة وينتقل إلى ورثته من بعده وهل له المعاوضة عنه على
~~وجهين أصلهما المعاوضة عن الحقوق فإن هذا حق تملك كما سبق وفارق الشفعة فإن
~~النقل فيها ممتنع ; لأنها من حقوق الأملاك فهي مما استثني من القاعدة.
# قال أحمد في رواية ابن منصور: الشفعة لا تباع ولا توهب وحمل القاضي قوله
~~لا تباع على أن المشتري ليس له أن يصالح الشفيع عنها بعوض قال ; لأنه خيار
~~لا يسقط إلى مال فلم يجز أخذ العوض عنه كخيار الشرط والمجلس  بخلاف خيار
~~القصاص والعيب ; لأنه يسقط إلى الدية والأرش والأظهر حمل قول أحمد لا تباع
~~ولا توهب على أن الشفيع ليس له نقلها إلى غيره بعوض ولا غيره فأما مصالحته
~~للمشتري فهو كالمصالحة على ترك وضع الخشب على جدار ونحوه. وذكر القاضي في
~~باب الشفعة أيضا أن خيار العيب تجوز المصالحة عنه بعوض وعلل بأن العيب يمنع
~~لزوم العقد ومع عدم اللزوم تجوز الزيادة في الثمن والنقص منه فجعل الصلح
~~ههنا إسقاطا من الثمن كالأرش، على قياس خيار الشرط والمجلس ; لأن التصرف في
~~الثمن بالنقص والزيادة فيه ممكن.
# (ومنها) الكلأ والماء في الأرض المملوكة إذا ms257 قلنا لا يملكان بدون الحيازة
~~فللمالك الإذن في الأخذ وليس له المعاوضة عند أكثر الأصحاب. ووقع في المقنع
~~والمحرر ما يقتضي حكاية روايتين في جواز المعاوضة وإن قلنا بعدم الملك
~~ولعله من باب المعاوضة عما يستحق تملكه فيلتحق بالقاعدة
# (ومنها) مقاعد الأسواق ومجالس المساجد ونحوها يصح نقل الحق فيهما بغير
~~عوض ; لأن الحق فيهما لازم بالسبق ولو آثر بها غيره فسبق ثالث فجلس فهل
~~يكون أحق من المؤثر أم لا؟ على وجهين:
# أحدهما: نعم ; لأن الحق القائم زال بانفصاله فصار الحق ثابتا بالسبق.
# والثاني: لا ; لأنه لو قام لحاجة ونحوها لم يسقط حقه فكذا إذا آثر غيره ;
~~لأنه أقامه مقام نفسه وبنى بعضهم هذا الخلاف على القول بعدم كراهة الإيثار
~~بالقرب فأما إن قلنا بكراهيته فالسابق أحق به وجها واحدا وفرق بعضهم بين
~~مجالس المساجد ونحوها ومقاعد الأسواق فأجاز النقل في المقاعد خاصة ; لأنها
~~منافع دنيوية فهي كالحقوق المالية.
# (ومنها) الطعام المباح في دار الحرب يجوز نقل اليد فيه إلى من هو من أهل
~~الاستحقاق من المغنم أيضا لاشتراك الكل في استحقاق الانتفاع ولا يكون ذلك
~~تمليكا لانتفاء ملكه بالأخذ حتى لو احتاج إلى صاع من بر جيد وعنده صاعان
~~رديئان فله أن يبدلهما بصاع إذ هو مأخوذ على الإباحة دون التمليك صرح به
~~القاضي وابن عقيل.
# (ومنها) المباح أكله من مال الزكاة والأضاحي يجوز  إطعامه للضيفان ونحوهم
~~لاستقرار الحق فيه بخلاف طعام الضيافة ولا يجوز المعاوضة عن شيء من ذلك.
# (ومنها) منافع الأرض الخراجية فيجوز نقلها بغير عوض إلى من يقوم
# PageV01P199
# مقامه فيها وينتقل إلى الوارث ويقوم مقام موروثه فيها.
# وكذلك يجوز جعلها مهرا نص عليه في رواية عبد الله ونص في رواية ابن هانئ
~~وغيره على جواز دفعها إلى الزوجة عوضا عما تستحقه عليه من المهر وهذا
~~معاوضة عن منافعها المملوكة فأما البيع فكرهه أحمد ونهى عنه واختلف قوله في
~~بيع العمارة التي فيها لئلا يتخذ طريقا إلى بيع رقبة الأرض التي تملك بل هي
~~إما وقف وإما ms258 للمسلمين جميعا ونص في رواية المروذي على أنه يبيع آلات
~~عمارته بما يساوي وكره أن يبيع بأكثر من ذلك لهذا المعنى وكذلك نقل عنه ابن
~~هانئ أنه قال يقوم دكانه ما فيه من غلق وكل شيء يحدثه فيه فيعطى ذلك ولا
~~أرى أن يبيع سكنى دار ولا دكان ورخص في رواية عنه في شرائها دون بيعها ;
~~لأن شراءها استنقاذ لها بعوض ممن يتعدى الصرف فيها وهو جائز ورخص في رواية
~~المروذي أيضا في بيع ما يحتاج إليه للنفقة منها فإن كان فيه فضل عن النفقة
~~تصدق به وكل هذا بناء على أن رقبة هذه الأرض وقفها عمر رضي الله عنه ومن
~~الأصحاب من حكى رواية أخرى بجواز البيع مطلقا كالحلواني وابنه وكذلك خرجها
~~ابن عقيل من نص أحمد على صحة وقفها ولو كانت وقفا لم يصح وقفها وكذلك وقع
~~في كلام أبي بكر وابن شاقلا وابن أبي موسى ما يقتضي الجواز وله مأخذان:
# أحدهما: أن الأرض ليست وقفا وهو مأخذ ابن عقيل وعلى هذا فإن كانت مقسومة
~~فلا إشكال في ملكها وإن كانت فيئا لبيت المال وأكثر كلام أحمد يدل عليه فهل
~~تصير وقفا بنفس الانتقال إلى بيت المال أم لا؟ على وجهين. فإن قلنا لا تصير
~~وقفا فللإمام بيعها وصرف ثمنها إلى المصالح. وهل له إقطاعها إقطاع تمليك
~~على وجهين ذكر ذلك القاضي في  الأحكام السلطانية.
# والمأخذ الثاني: أن البيع هنا وارد على المنافع دون الرقبة فهو نقل
~~للمنافع المستحقة بعوض وهذا اختيار الشيخ تقي الدين ويدل عليه من كلام أحمد
~~أنه أجاز دفعها عوضا عن المهر ويشهد له ما تقدم من المعاوضة عن المنافع في
~~مسائل متعددة وإن كان القاضي وابن عقيل والأكثرون صرحوا بعدم صحة بيع
~~المنافع المجردة والتحقيق في ذلك أن المنافع نوعان:
# أحدهما: منافع الأعيان المملوكة التي تقبل المعاوضة مع أعيانها فهذه قد
~~جوز الأصحاب بيعها في مواضع (منها) أن أصل وضع الخراج على العنوة إذا قيل
~~هي فيء فإنه ليس بأجرة بل هو شبيه ms259 بها ومتردد بينها وبين البيع.
# (ومنها) المصالحة بعوض على وضع الأخشاب وفتح الأبواب ومرور المياه ونحوها
~~وليس بإجارة محضة لعدم تقديره المدة وهو شبيه بالبيع.
# (ومنها) لو أعتق عبده واستثنى خدمته سنة فهل له أن يبيعها منه على
~~روايتين ذكرهما ابن أبي موسى وهما منصوصتان عن أحمد ولا يقال هو لا يملك
~~بيع العبد في هذه الحال ; لأن هذه المنافع كانت بملك المعاوضة عنها في حال
~~الرق وقد استبقاها بعد زواله فاستمر حكم المعاوضة عليها كما يستمر حكم
# PageV01P200
# وطء المكاتبة إذا استثناه في عقد الكتابة وهل الكتابة إلا عقد معاوضة على
~~المنافع.
# النوع الثاني: المنافع التي ملكت مجردة عن الأعيان أو كانت أعيانها غير
~~قابلة للمعاوضة فهذا محل الخلاف الذي نتكلم فيه ههنا والله أعلم.
### | (القاعدة الثامنة والثمانون) :
# في الانتفاع وإحداث ما ينتفع به من الطرق
~~المسلوكة في الأمصار والقرى وهوائها وقرارها. أما الطريق نفسه فإن كان ضيقا
~~أو أحدث فيه ما يضر بالمارة فلا يجوز بكل حال، وأما مع السعة وانتفاء الضرر
~~فإن كان المحدث فيه متأبدا كالبناء والغراس فإن كان لمنفعة خاصة بآحاد
~~الناس لم يجز على المعروف من المذهب وإن كان لمنفعة عامة ففيه خلاف معروف ;
~~منهم من يطلقه ومنهم من يخصه بحالة انتفاء إذن الإمام فيه وإن كان غير
~~متأبد ونفعه  خاص كالجلوس وإيقاف الدابة فيه ففيه خلاف أيضا. وأما القرار
~~الباطن فحكمه حكم الظاهر على المنصوص. وأما الهواء فإن كان الانتفاع به
~~خاصا بدون إذن الإمام فالمعروف منعه بإذنه فيه خلاف ويندرج تحت ذلك مسائل
~~كثيرة.
# (منها) إذا حفر في طريق واسع بئرا فإن كان لنفع المسلمين ففيه طريقان:
# أحدهما: إن كان بإذن الإمام جاز وإن كان بدون إذنه ففيه روايتان قاله
~~القاضي وابن عقيل وصاحب المحرر.
# والثاني: فيه روايتان على الإطلاق قاله أبو الخطاب وصاحب المغني إذ البئر
~~مظنة العطب، وإن كان الحفر لنفسه ضمن بكل حال ولو كان في فنائه نص عليه ولا
~~يجوز إذن الإمام فيه عند الأصحاب. وفي الأحكام السلطانية للقاضي ms260 أن له
~~التصرف في فنائه بما شاء من حفر وغيره إذا لم يضر وإما في فناء غيره، فإن
~~أضر بأهله لم يجز وإن لم يضر جاز وهل يعتبر إذنهم أو إذن الإمام في فناء
~~المسجد على وجهين.
# (ومنها) إذا بنى مسجدا في طريق واسع لم يضر بالمارة قال الأكثرون من
~~الأصحاب إن كان بإذن الإمام جاز وإلا فروايتان وقال أحمد في رواية ابن
~~الحكم أكره الصلاة في المسجد الذي لا يؤخذ من الطريق إلا أن يكون بإذن
~~الإمام، ومنهم من أطلق الروايتين وكلام أحمد أكثره غير مقيد قال في رواية
~~المروذي المساجد التي في الطرقات حكمها أن تهدم. وقال إسماعيل الشالنجي:
~~سألت أحمد عن طريق واسع للمسلمين عنه غنى وبهم إلى أن يكون هناك مسجد حاجة
~~هل يجوز أن يبنى هناك مسجد؟ قال: لا بأس بذلك إذا لم يضر بالطريق. قال:
~~وسألت أحمد هل يبنى على خندق مدينة المسلمين مسجد للمسلمين عامة؟ قال: لا
~~بأس بذلك إذا لم يضر بالطريق.
# قال الجوزجاني في المترجم: والذي عنى أحمد من الضرر بالطريق ما وقت النبي
~~صلى الله عليه وسلم من السبع الأذرع كذا قال ومراده أنه
# PageV01P201
# يجوز البناء إذا فضل من الطريق سبعة أذرع والمنصوص عن أحمد أن قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم «إذا اختلفتم في  الطريق فاجعلوه سبعة أذرع» في أرض
~~مملوكة لقوم أرادوا البناء فيها وتشاجروا في مقدار ما يتركونه منها للطريق
~~وبذلك فسره ابن بطة وأبو حفص العكبري والأصحاب وأنكروا جواز تضييق الطريق
~~الواسع إلى أن يبقى منه سبعة أذرع.
# (ومنها) بناء غير المساجد في الطرقات فإن كان البناء للوقف على المسجد
~~فهو كبناء المسجد قاله الشيخ تقي الدين بن تيمية وكذا إن كان لمصلحة عامة
~~كخان مسبل ونحوه وإن كان لمنفعة تختص بأحد الناس فالمشهور عدم جوازه ; لأن
~~الطريق مشترك فلا يملك أحد إسقاط الحق المشترك منه والاختصاص به ولا يملك
~~الإمام الإذن في ذلك وفي كتاب الطرقات لابن بطة أن بعض الأصحاب أفتى بجوازه
~~وأخذه من ms261 نص أحمد في بناء المسجد. والفرق واضح ; لأن بناء المسجد حق
~~الاشتراك فيه باق غير أنه انتقل من استحقاق المرور إلى استحقاق اللبث
~~للعبادة، وكلام أحمد يدل على المنع قال في رواية ابن القاسم: إذا كان
~~الطريق قد سلكه الناس وصير طريقا فليس لأحد أن يأخذ منها شيئا قليلا ولا
~~كثيرا. وقال في رواية العباس بن موسى إذا نضب الماء عن جزيرة لم يبن فيها ;
~~لأن فيها ضررا وهو أن الماء يرجع قال القاضي معناه إذا بنى في طريق المارة
~~فضر بالمارة في ذلك الطريق فلم يجوزه، وكره في رواية ابن بختان أن يطحن في
~~الغروب وقال ربما غرقت السفن وقال في رواية مثنى: إذا كانت في طريق الناس
~~فلا يعجبني والغروب كأنها طاحون يصنع في النهر الذي تجري فيه السفن وكره
~~شراء ما يطحن فيها. وذكر ابن عقيل في الغربة في النهر: إن كان وضعها بإذن
~~الإمام والطريق واسع والجريان معتدل بحيث يمكن الاحتراز منه جاز وإلا لم
~~يجز. ولعل الغربة كالسفينة لا تتأبد بخلاف البناء وحكم الغراس حكم البناء
~~وقد قال أحمد في النخلة المغروسة في المسجد: أنها غرست بغير حق فلا أحب
~~الأكل منها ولو قلعها الإمام كان أولى ومن الأصحاب من أطلق فيها الكراهة
~~كصاحب المبهج وجعل ثمرها لجيران المسجد الفقراء  ونص أحمد في رواية ابن هانئ
~~وابن بختان في دار السبيل يغرس فيها كرم قال: إن كان يضر بهم فلا. وظاهره
~~جوازه مع انتفاء الضرر ولعل الغرس كان لجهة السبيل أيضا.
# (ومنها) اختصاص آحاد الناس في الطريق بانتفاع لا يتأبد فمن ذلك الجلوس
~~للبيع والشراء فقال الأكثرون: إن كان الطريق واسعا ولا ضرر في الجلوس
~~بالمارة جاز بإذن الإمام وبدون إذنه وإلا لم يجز وللإمام أن يقطعه من شاء
~~وذكر القاضي في الأحكام السلطانية في جوازه بدون إذن الإمام روايتين، وحكى
~~في كتاب الروايتين في المسألة روايتين بالجواز والمنع ثم حملهما على اختلاف
~~حالتين ; فالجواز إذا لم يضر بالمارة والمنع إذا ضر وجعل حق الجلوس ms262 كحق
~~الاستطراق ; لأنه لا يعطل
# PageV01P202
# حق المرور بالكلية فهو كالقيام لحاجة وأظن أن ابن بطة حكى قبله روايتين
~~مطلقتين في الجواز وعدمه وكذلك ذكر صاحب المقنع في الجلوس في الطريق الواسع
~~هل يوجب ضمان ما عثر به على روايتين وذلك يدل على الخلاف في جوازه، وأما
~~القاضي فقال: لا يضمن بالجلوس رواية واحدة.
# ومن ذلك لو ربط دابته أو أوقفها في الطريق والمنصوص منعه قال في رواية
~~أبي الحارث إذا أقام دابته على الطريق فهو ضامن لما جنت ليس له في الطريق
~~حق، وكذا نقل عنه أبو طالب وحنبل ضمان جناية الدابة إذا ربطها في الطريق،
~~وكذا أطلق ابن أبي موسى وأبو الخطاب من غير تفريق بين حالة التضييق والسعة
~~ومأخذه أن طبع الدابة الجناية بفمها أو رجلها فإيقافها في الطريق كوضع
~~الحجر ونصب السكين فيه. وحكى القاضي في كتاب الروايتين رواية أخرى بعدم
~~الضمان إذا وقف في طريق واسع لقول أحمد في رواية أحمد بن سعيد إذا وقف على
~~نحو ما يقف الناس أو في موضع يجوز أن يقف في مثله فنفحت بيد أو رجل فلا شيء
~~عليه قال القاضي ظاهره أنه لا ضمان إذا كان واقفا لحاجة وكان الطريق واسعا،
~~وأما الآمدي فحمل المنع على حالة ضيق الطريق والجواز على حالة سعته والمذهب 
~~عنه الجواز مع السعة وعدم الإضرار رواية واحدة، ومن المتأخرين من جعل
~~المذهب المنع رواية واحدة وصرح صاحب التلخيص بجريان الخلاف في صورتي القيام
~~والربط وخالف بعض المتأخرين وقال الربط عدوان بكل حال وربط السفينة
~~وإرساؤها في النهر المسلوك.
# قال ابن عقيل إن كان بإذن الإمام والطريق واسع والجريان معتدل جاز وإلا
~~لم يجز وخالف بعض الأصحاب في اعتبار إذن الإمام في هذا لتكرره، قال
~~الميموني: ملت أنا وأبو عبد الله إلى ودواعيه يعني في دجلة فاكترى زورقا من
~~ودواعيه فرأيته يتخطى زوجتكهما عدة لأناس ولم أره استأذن أحدا منهم قال بعض
~~الأصحاب ; لأنه حريم دجلة وهو مشترك بين المسلمين فلما ضيقوه جاز المشي
~~عليه ms263 وعلى قياس ذلك لو وضع في المسجد سرير ونحوه جازت الصلاة عليه من غير
~~استئذان بخلاف ما إذا بسط فيه مصلى وقلنا لا يثبت به السبق فإنه يرفع ويصلى
~~موضعه ولا يصلى عليه ; لأن رفعه لا مشقة فيه.
# ومن ذلك الانتفاع بالطريق بإلقاء الكناسة والأقذار فإن كان نجاسة فهو
~~كالتخلي في الطريق وهو منهي عنه لكن هل هو نهي كراهة أو نهي تحريم كلام
~~الأصحاب مختلف في ذلك وإن كان مما يحصل به الزلق كرش الماء وصبه وإلقاء
~~قشور البطيخ أو يحصل به العثور كالحجر فلا يجوز والضمان واجب به وقد نص
~~عليه أحمد في رش الماء قال في الترغيب إلا أن يرشه ليسكن به الغبار فهو
~~مصلحة عامة فيصير كحفر البئر السابلة. وفيه روايتان.
# (ومنها) الحفر في الطريق وهو ممنوع سواء تركه ظاهرا أو غطاه وأسقف عليه.
# قال المروذي: سألت أبا عبد الله عن الرجل يحفر في فنائه البئر أو المخرج
~~المغلق.
# PageV01P203
# قال: لا هذا طريق للمسلمين. قلت: إنما هي بئر تحفر ويسد رأسها. قال: أليس
~~في طريق المسلمين أكره هذا كله فمنع من التصرف في باطن الطريق بالحفر، ونقل
~~عنه ابن هانئ وابن بختان والفضل بن زياد في رجل في داره شجرة، فنبت من
~~عروقها شجرة في دار رجل آخر، لمن هذه الشجرة ؟ قال: ما أدري ما هذا وربما
~~كان ضررا على صاحب الأرض.
# قال القاضي وظاهر هذا أنه إذا لم يكن فيها ضرر وهو أن تكون عروقها تحت
~~الأرض لا يؤخذ بقلعها ; لأن الضرر إنما يكون بظهورها على وجه الأرض. انتهى
~~وفيه نظر، وصرح ابن عقيل في الواضح في أصول الفقه بوجوب إزالة عروق شجرته
~~من أرض غيره
# (ومنها) إشراع الأجنحة والساباطات والخشب والحجارة في الجدار إلى الطريق
~~فلا يجوز ويضمن به نص عليه أحمد في رواية أبي طالب وابن منصور ومهنا
~~وغيرهم. ولم يعتبر إذن الإمام في ذلك، وكذلك ذكر القاضي في المجرد وصاحب
~~المغني وقال القاضي في خلافه والأكثرون يجوز بإذن الإمام مع انتفاء الضرر ms264
~~به، وفي شرح الهداية للشيخ مجد الدين في كتاب الصلاة " إن كان لا يضر
~~بالمارة جاز " وهل يفتقر إلى إذن الإمام؟ على روايتين: إحداهما، يفتقر ;
~~لأنه ملك مشترك بين المسلمين فلا يجوز تخصيصه بجهة خاصة إلا للإمام.
# والثانية: لا يفتقر ; لأن منفعة الطريق المرور وهو لا يختل بذلك وأما
~~الميازيب ومسيل المياه فكذلك عند الأصحاب قال المروذي: سقف لأبي عبد الله
~~سطح الحاكة وجعل مسيل المياه إلى الطريق وبات تلك الليلة فلما أصبح قال:
~~ادع لي النجار يحول الميزاب إلى الدار. فدعوته له فحوله وهذا لا يدل على
~~التحريم ; لأنه لو اعتقده محرما لم يفعله ابتداء وإنما حوله تورعا لحصول
~~الشبهة فيه، وفي المغني احتمال بجوازه مطلقا مع انتفاء الضرر واختاره طائفة
~~من المتأخرين. وقال الشيخ تقي الدين إخراج الميازيب إلى الدرب النافذ هو
~~السنة وذكر حديث العباس في ذلك والمانعون يقولون ميزاب العباس وضعه النبي
~~صلى الله عليه وسلم بيده فكان أبلغ من إذنه فيه ولا كلام فيما أذن فيه
~~الإمام.
### | (القاعدة التاسعة والثمانون) :
# أسباب الضمان ثلاثة: عقد، ويد، وإتلاف.
~~أما عقود الضمان فقد سبق ذكرها وكذلك سبق ذكر الأيدي الضامنة، وأما الإتلاف
~~فالمراد به أن يباشر الإتلاف بسبب يقتضيه كالقتل والإحراق أو ينصب سببا
~~عدوانا فيحصل به الإتلاف  بأن يحفر بئرا في غير ملكه عدوانا أو يؤجج نارا في
~~يوم ريح عاصف فيتعدى إلى إتلاف مال الغير أو كان الماء محتبسا بشيء وعادته
~~الانطلاق فيزيل احتباسه وسواء كان له اختيار في انطلاقه أو لم يكن فدخل تحت
~~ذلك ما إذا حل وكاء زق مائع فاندفق
# PageV01P204
# أو فتح قفصا عن طائر فطار أو حل عبدا آبقا فهرب هذا هو الذي ذكره ابن
~~حامد والقاضي والأكثرون ; لأنه تسبب إلى الإتلاف بما يقتضيه عادة واستثنى
~~ابن عقيل في فنونه ما كان من الطيور يألف البروج ويعتاد العود فقال لا ضمان
~~في إطلاقه وإن لم يعد ; لأن العادة جارية بعوده فليس إطلاقه إتلافا وقال:
~~أيضا في الفنون الصحيح التفرقة بين ما يحال ms265 الضمان على فعله كالآدمي وما لا
~~يحال عليه الضمان كالحيوانات والجمادات فإذا حل قيد العبد لم يضمن ; لأن
~~العبد له اختيار ويصح إحالة الضمان عليه فيقطع مباشرته للتلف بسبب مطلقه،
~~وهذا الذي قاله إنما يصح لو كان العبد من أهل الضمان لسيده فأما إذا لم يكن
~~من أهل الضمان للسيد تعين إحالة الضمان على المتسبب ولهذا قال الأصحاب إن
~~جناية العبد المغصوب على سيده مضمونة على الغاصب حيث لم يكن العبد من أهل
~~الضمان للسيد فأحيل على الغاصب لتعديه بوضع يده عليه مع أنه ليس سببا
~~للجناية ولكن خرج ابن الزاغوني في الإقناع وجها آخر أنه لا ضمان على الغاصب
~~; لأن الجناية من أصلها غير قابلة للتضمين لتعلقها بالرقبة المملوكة للمجني
~~عليه فلا يلزم الغاصب شيء منها ولا يلزم مثله في مطلق العبد ; لأنه متسبب
~~إلى الإتلاف فإذا لم يمكن إحالة الضمان على المباشر أحيل على المتسبب صيانة
~~للجناية على مال المعصوم عن الإهدار مهما أمكن، وخرج الآمدي وجها آخر أن
~~جناية العبد على سيده مضمونة عليه في ذمته يتبع بها بعد عتقه.
# وههنا فرع متردد فيه بين ضمان اليد وضمان الإتلاف وهو ما إذا حفر بئرا
~~عدوانا أو نصب شبكة أو منجلا للصيد ثم مات ثم وقع في البئر  حيوان مضمون أو
~~عثر بآلات الصيد حيوان مضمون فإن جعلناه من باب الإتلاف ضمن من التركة وبه
~~صرح في المجرد وابن عقيل في الفصول في باب الرهن حتى قالا: لو بيعت التركة
~~لفسخ في قدر الضمان منها لسبق سببه ولو كانت التركة عبدا فأعتقه الورثة قبل
~~الوقوع ضمنوا قيمة العبد كالمرهون صرح به القاضي في الخلاف وإن جعلناه من
~~ضمان اليد فهل يجعل كيد المشاهدة بعد الموت أو يجعل اليد لمن انتقل الملك
~~إليه يحتمل على وجهين أصلهما اختلاف الأصحاب فيما لو نصب شبكة فوقع فيها
~~صيد بعد موته هل هو تركة موروثة جعلا لها كيده المشاهدة أو هو ملك للورثة ;
~~لأنها صارت كأيديهم؟ والذي صرح به القاضي وابن عقيل ms266 أنه تركة موروثة وقال
~~أبو الخطاب في الانتصار: بل هو ملك للورثة بانتقال ملك الشبكة إليه كما
~~يتولد من النتاج الموروث ويثمر من الشجر وأما في العدوان المجرد فيحتمل أن
~~ينقطع حكمه بموته ويحتمل أن يكون ضمانه من تركة المتعدي لانعقاد سببه في
~~حياته، ويشبه ذلك الخلاف فيمن مال حائطه فطولب بنقضه فباعه ثم سقط هل يسقط
~~عنه الضمان؟ فيه وجهان سبق ذكرهما، وهل يجب الضمان على من انتقل الملك إليه
~~إذا استدامه أم لا؟ الأظهر وجوبه عليه كمن اشترى حائطا مائلا فإنه يقوم
~~مقام البائع فيه
# PageV01P205
# فإذا طولب بإزالته فلم يفعل ضمن على رواية.
# ولو حفر عبده بئرا عدوانا بغير إذنه ثم أعتقه ثم تلف بها مال أو غيره ففي
~~المغني الضمان على العبد لاستقلاله بالجناية وفي التلخيص هو على السيد بقدر
~~قيمة العبد فما دون لثبوته عليه قبل العتق بذلك فقد وجد السبب في ملكه فلا
~~ينتقل وهو بعيد.
#  [تنبيه أتلف الغاصب المغصوب]
# تنبيه لو أتلف الغاصب المغصوب ضمنه ضمان إتلاف ويد وقد نص أحمد على أن من
~~أمسك صيدا في الحرم ثم كفر عنه ثم ذبحه أنه يجزيه وهذا يدل على أنه جعله
~~ضمان يد وإلا لما جاز تقديم كفارة الإتلاف عليه ويدل أيضا على جواز تقديم 
~~الكفارة وإن كان موجبها معصية وفيه وجه بالمنع ذكره القاضي في تعليقه ; لأن
~~التقديم رخصة فلا تستباح بمحرم.
### | (القاعدة التسعون) :
# الأيدي المستولية على مال الغير بغير إذنه ثلاثة يد
~~يمكن أن يثبت باستيلائها الملك فينتفي الضمان عما يستولي عليه سواء حصل
~~الملك به أو لم يحصل ويد لا يثبت لها الملك وينتفي عنها الضمان ويد لا يثبت
~~لها الملك ويثبت عليها الضمان. أما الأولى فيدخل فيها صور: (منها) استيلاء
~~المسلمين على أموال أهل الحرب.
# (ومنها) استيلاء أهل الحرب على أموال المسلمين ; لأنهم يملكون علينا
~~بالاستيلاء وهو المشهور عند الأصحاب وينتفي الضمان عنهم فيما لم يملكوه
~~أيضا مما تثبت عليه الأيدي كأم الولد وما لم يحوزوه إلى دارهم وما شرد
~~إليهم ms267 من دواب المسلمين وأرقائهم على قولنا أنهم لا يملكون ذلك أيضا.
# (ومنها) استيلاء الأب على مال الابن فإن كان استيلاء يحصل به الملك فلا
~~إشكال في انتفاء الضمان، وإن كان على غير وجهه وجه التملك فلا يثبت به
~~الضمان ولو أتلفه على أصح الوجهين وهو المذهب عند صاحب المحرر.
# وأما اليد الثانية فيدخل فيها صور: (منها) من له ولاية شرعية بالقبض.
# (ومنها) من قبض المال لحفظه على المالك فإنه لا يضمنه وقد نص أحمد فيمن
~~أخذ آبقا ليرده إلى سيده فهرب منه أنه لا ضمان عليه لكن أخذ الآبق فيه إذن
~~شرعي وفي التلخيص وجه آخر بالضمان في المستنقذ من الغاصب للرد لعدم الولاية
~~وهو ضعيف ولو كان القابض حاكما فهو أولى بنفي الضمان لعموم ولايته وفي
~~التلخيص فيما إذا حمل المغصوب إليه ليدفعه إلى مالكه فهل يلزم قبوله على
~~وجهين وصحح اللزوم وهو تفريق بين الحاكم وغيره وفي المجرد والفصول والمغني
~~ليس للحاكم انتزاع مال الغائب والمغصوب إلا أن يكون له ولاية عليه
# PageV01P206
# بوجه ما مثل أن يجده في تركة ميت ووارثه غائب فله الأخذ ; لأن له ولاية
~~على تركة الميت بتنفيذ وصاياه وقضاء ديونه أو يجدها في يد  السارق فيقطعه
~~وتنزع منه العين تبعا لولاية القطع، والمسألة مذكورة في مسألة وجوب القصاص
~~للغائب ومسألة قطع السارق لمال الغائب.
# (ومنها) الطائفة الممتنعة عن حكم الإمام كالبغاة لا يضمن الإمام وطائفته
~~وما أتلفوه عليهم حال الحرب وفي تضمينهم ما أتلفوه على الإمام في تلك الحال
~~روايتان أصحهما نفي الضمان إلحاقا لهم بأهل الحرب. وأما أهل الردة إذا
~~لحقوا بدار الحرب أو اجتمعوا بدار منفردين ولهم منعة ففي تضمينهم روايتان
~~واختار أبو بكر عدم التضمين إلحاقا لهم بأهل دار الحرب، وأما اليد الثالثة
~~فهي اليد العارية التي يترتب عليها الضمان.
### | (القاعدة الحادية والتسعون) :
# يضمن بالعقد وباليد الأموال المحضة
~~المنقولة إذا وجد فيها النقل. فأما غير المنقول فالمشهور عند الأصحاب أنه
~~يضمن بالعقد وباليد أيضا كما يضمن في عقود التمليكات بالاتفاق ونقل ms268 ابن
~~منصور عن أحمد أن العقار لا يضمن بمجرد اليد في الغصب من غير إتلاف. وكذلك
~~قال أبو جعفر العكبري في العارية فيما قرأته بخط القاضي وأما المنقول فإن
~~حصل نقله ترتب عليه ضمان اليد والعقد وإن لم يوجد النقل فهل يضمن بالعقد
~~فيه كلام سبق في أحكام القبوض، وأما اليد المجردة فقال القاضي في خلافه: لا
~~يتوقف الضمان بها على النقل أيضا كالعقد وكما يصير المودع ضامنا بمجرد جحود
~~الوديعة من غير نقل ولا إزالة يد. ورتب على ذلك أنه لو باع الغاصب العين
~~المغصوبة وخلى بينه وبين المشتري فتلفت قبل النقل ثم جاء المالك، أن له أن
~~يضمن المشتري، قال: وإن سلمناه تعين منع تضمينه فلأنه لم يحصل كمال
~~الاستيلاء وهو النقل فيما يمكن نقله وإنما تردد في هذا ; لأنه فرع متردد
~~بين الضمان بالعقد وباليد وفي التلخيص إثبات اليد [وجزم ابن عقيل في
~~نظرياته بأن المشتري هاهنا لا يضمنه ضمان غصب وإن كان يضمنه في البيع
~~الصحيح ضمان عقد بمجرد التخلية وقاسه على العقار فإن البائع إذا خلى بينه
~~وبين المشتري خار من ضمانه بالعقد، ولو ظهر له  مستحق لم يضمنه بذلك ضمان
~~غصب فيما يقبل النقل] إلا في الدابة فإن ركوبها كاف وكذلك الجلوس على الفرش
~~; لأنه غاية الاستيلاء وصرح القاضي في خلافه بمثل ذلك في الدابة.
# وأما غير الأموال
# PageV01P207
# المحضة فنوعان:
# أحدهما: ما فيه شائبة الحرية لثبوت بعض أحكامها دون حقيقتها كأم الولد
~~والمكاتب والمدبر فيضمن باليد على ما ذكره القاضي والأصحاب وكذلك يضمن
~~بالعقد الفاسد في قياس المذهب قاله أبو البركات في تعليقه على الهداية.
# والثاني: الحر المحض هل تثبت عليه اليد فيترتب عليه الضمان أم لا؟
~~المعروف من المذهب أن الحر لا تثبت عليه اليد فلا يضمن بها بحال ولو كان
~~تابعا لمن تثبت عليه اليد كمن غصب أمة حاملا بحر ذكره القاضي في خلافه بما
~~يشعر أنه محل وفاق حكى القاضي في خلافه أيضا وتابعه صاحب المحرر في ثبوت
~~اليد على الحر ms269 الصغير وضمانه بالتلف تحتها روايتين منصوصتين لشبهه بالعبد
~~حيث يتمكن من دعوى نسبه مع جهالته ودعوى رقه.
# وقال القاضي في مواضع متعددة من خلافه: تثبت اليد على الحر الكبير بالعقد
~~دون اليد وبنى على ذلك أن الأجير الخاص إذا أسلم نفسه إلى مستأجره فلم
~~يستعمله استقرت له الأجرة لتلف منافعه تحت يده. وكذلك يجب المهر بالخلوة في
~~النكاح الفاسد عندنا لدخول المنفعة تحت اليد بالتمكن من الاستيفاء وكذلك لو
~~تداعى اثنان زوجية امرأة وأقاما البينة وهي في يد أحدهما فهي له ترجيحا
~~باليد كذا ذكره القاضي وإنما يتوجه على قولنا بتقدم بينة الداخل، وحكى صاحب
~~التلخيص وجها بثبوت اليد على منافع الحر دون ذاته ورتب عليه صحة إجارة
~~المستأجر للأجير الخاص وجزم الأزجي في النهاية بصحته وبنى عليه جواز صحة
~~إجارة الكافر للمسلم المستأجر معه وذكر احتمالين، وبنى صاحب التلخيص أيضا
~~على ذلك غصب الحر وحبسه عن العمل فإن في ضمان أجرته وجهين.
#  [تنبيه منفعة البضع لا تدخل تحت اليد]
# تنبيه: من الأصحاب من قال منفعة البضع لا تدخل تحت اليد وبه جزم القاضي
~~في خلافه وابن عقيل في تذكرته وغيرهما ، وفرعوا عليه صحة تزويج الأمة
~~المغصوبة وإن الغاصب لا يضمن مهرها ولو حبسها عن النكاح حتى فات بالكبر.
# وخالف ابن المنى وجزم في تعليقه بضمان مهر الأمة بتفويت النكاح وذكر في
~~الحرة ترددا لامتناع ثبوت اليد عليها وقد يتفرع على ذلك أن الأمة الموطوءة
~~بغير إذن المالك لو حملت ثم تلفت بالولادة ضمنها الواطئ بخلاف الحرة إذا
~~زنى بها كرها فحملت ثم ماتت من الطلق قال في التلخيص ; لأن الاستيلاء كأنه
~~إثبات يد وهلاك تحت اليد المستولية على الرحم والحرة لا تدخل تحت اليد
~~ومجرد السبب ضعيف وفي المغني يضمنها مطلقا لحصول التسبب في التلف.
### | (القاعدة الثانية والتسعون) :
# هل تثبت يد الضمان مع ثبوت يد المالك أم
~~لا؟ في المسألة خلاف وقد قال أحمد في رواية
# PageV01P208
# ابن الحكم فيمن أسره أهل الحرب ومعه جارية أنها ملكه مع أن مذهبه ms270 المشهور
~~عنه أن الكفار يملكون أموال المسلمين بالاستيلاء، والأظهر أنه إن زال
~~انتفاع المالك وسلطانه ثبت الضمان وإلا فلا، ويتفرع على ذلك مسائل:
# (منها) لو غصب دابة عليها مالكها ومتاعه ففي الخلاف الكبير لا يضمن،
~~وكذلك قال الأصحاب لو استولى على حر كبير لم يضمن ثيابه ; لأنها في يد
~~المالك ولو كان الحر صغيرا. وقلنا لا تثبت اليد عليه ففي ثيابه وجهان نظرا
~~إلى [أن] يده لا قوة لها على المنع وهذا يشهد لاعتبار بقاء الامتناع في
~~انتفاء الضمان.
# (ومنها) لو استأجر دابة إلى مسافة فزاد عليها أو لحمل شيء فزاد عليه وهي
~~في يد المؤجر فتلفت قال في المجرد: يضمن لتعديه بالزيادة، وسكوت المالك لا
~~يمنع الضمان كمن خرق ثوبه وهو لا يمنع. وفي التلخيص لا يضمن إذا تلفت بفعل
~~الله تعالى، وإن تلفت بالحمل ففي تكميل الضمان عليه وتنصيفه وجهان، ويتوجه
~~التفريق بين أن يكون قادرا على الامتناع أو لا يكون كذلك فيجب الضمان مع
~~عدم القدرة كمن غصب دابة وأكره المالك على أن يحمل له  عليها متاعه فإن هذا
~~زيادة عدوان فلا يسقط به الضمان.
# (ومنها) الأجير المشترك إذا جنت يده على العين المستأجرة على العمل فيها
~~ويد صاحبها ثابتة عليها فلا ضمان قاله القاضي في المجرد، قال ; لأنه ليس
~~بأكثر من الغاصب والغاصب لا يضمن ما دام يد صاحبه ثابتة عليه انتهى.
# ومراده بثبوت يد صاحبه ثبوت سلطته وتصرفه ولهذا لو أعاد الغاصب المغصوب
~~إلى يد المالك على وجه لا يعود تصرفه إليه، مثل إن رهنه عبده أو استأجره
~~للعمل فيه لم يبرأ بذلك على الصحيح إلا أن لا يعلم أنه ملكه.
# (ومنها) لو دخل دار إنسان بغير إذنه أو جلس على بساطه بغير إذنه والمالك
~~جالس في الدار أو على البساط ففي الخلاف الكبير لا ضمان وعلل بانتفاء
~~الحيلولة ورفع اليد. وكذلك قال فيمن ركب دابة غيره إن حال بينه وبينها ورفع
~~يده عنها ضمن وهذا يرجع إلى اشتراط الحيلولة والقهر للضمان وفي التلخيص لو ms271
~~دخل دار المالك وهو فيها قاصد للغصب فهو غاصب للنصف لاجتماع يدهما
~~واستيلائهما بشرط قوة الداخل وتمكنه من القهر وإن كان المالك غائبا فالدخول
~~غصب بكل حال لحصول الاستيلاء به وذكر بعض أصحابنا في خلافه أن الجالس على
~~بساط غيره بغير إذنه يكون ضامنا لما جلس عليه منه والداخل إن دخل بنية
~~الغصب صار غاصبا.
# (ومنها) لو أردف المالك خلفه على الدابة فتلفت فهل يضمن الرديف نصف
~~القيمة لكونه مستعيرا أم لا لثبوت يد المالك عليها ذكر في التلخيص احتمالين
~~وصحح للثاني.
#  [تنبيه كانت العين ملكا لاثنين فرفع الغاصب يد أحدهما ووضع يده موضع يده وأقر الآخر]
# تنبيه: لو كانت العين ملكا لاثنين فرفع الغاصب يد أحدهما ووضع يده موضع
~~يده وأقر الآخر على حاله فهل يكون غاصبا لنصيب رفع يده خاصة أم هو غاصب
~~لنصف العين من الشريكين مشاعا
# PageV01P209
# قال القاضي وابن عقيل: هو غاصب لنصف من رفع يده فقط ورجحه الشيخ تقي
~~الدين مستدلا بأن الأعمال بالنيات، فعلى، هذا لو استعمل الغاصب والشريك
~~الملك وانتفعا به  لم يلزم هذا الشريك لشريكه المخرج شيء فلو باعا العين صح
~~في نصيب الشريك البائع كله وبطل في النصف الذي باعه الغاصب والمنصوص عن
~~أحمد يدل على خلاف ; لأنه نص في رواية حرب على أن من غصب من قوم ضيعة ثم رد
~~إلى أحدهم نصيبه مشاعا لم يطب للمردود عليه الانفراد بما رد عليه وهو يشبه
~~أصله المنصوص عنه في منع إجارة المشاع من غير الشريك لتعذر تسليمه بانفراده
~~فعلى هذا ليس للشريك الذي لم يرفع يده التصرف إلا في الربع خاصة والربع
~~الآخر حق لشريكه المغصوب منه ولم يجتمع ههنا يد الغاصب مع يد المالك في
~~شيء.
### | (القاعدة الثالثة والتسعون) :
# من قبض مغصوبا من غاصبه ولم يعلم أنه مغصوب
~~فالمشهور عن الأصحاب أنه بمنزلة الغاصب في جواز تضمينه ما كان الغاصب يضمنه
~~من عين ومنفعة ثم إن كان القابض قد دخل على ضمان عين أو منفعة استقر ضمانها
~~عليه ولم يرجع ms272 على الغاصب وإن ضمنه المالك ما لم يدخل على ضمانه ولم يكن ;
~~حصل له بما ضمنه نفع رجع به على الغاصب وإن كان حصل له به نفع فهل يستقر
~~ضمانه عليه أم يرجع على الغاصب على روايتين هذا ما ذكره القاضي والأكثرون
~~وفي بعضه خلاف نشير إليه في موضعه إن شاء الله تعالى، وهذه الأيدي القابضة
~~من الغاصب مع عدم العلم بالحال عشرة
# (الأولى) الغاصبة يتعلق بها الضمان كأصلها ويستقر عليها مع التلف تحتها
~~ولا يطالب بما زاد على مدتها.
# (والثانية) : الآخذة لمصلحة الدافع كالاستيداع والوكالة بغير جعل
~~فالمشهور أن للمالك تضمينها ثم يرجع بما ضمن على الغاصب لتغريره، وفيه وجه
~~آخر باستقرار الضمان عليها لتلف المال تحتها من غير إذن صرح به القاضي في
~~المجرد في باب المضاربة وسيأتي أصله ويتخرج فيه وجه آخر أنه لا يجوز
~~تضمينها بحال من الوجه المحكي كذلك في المرتهن ونحوه وأولى، وخرجه الشيخ
~~تقي الدين من مودع المودع حيث لا  يجوز له الإيداع فإن الضمان على الأول
~~وحده كذلك قال القاضي في المجرد وابن عقيل في الفصول وذكر أنه ظاهر كلام
~~أحمد ومن الأصحاب من منع ظهوره وعلى تقدير أنه كذلك فرقوا بين مودع المودع
~~ومودع الغاصب فإن الموجب للضمان في الأول القبض وهو سبب واحد فلا يجب به
~~الضمان من جهتين بخلاف مودع الغاصب فإن قبضه صالح لتضمينه حيث كان الضمان
~~مستقرا على الغاصب قبله وبأن الضمان يترتب على القبض فهو متأخر عنه والقبض
# PageV01P210
# من يد أمينه ولا عدوان فيه لعدم العلم فاختص الضمان بالمتعدي بخلاف مودع
~~الغاصب لقبضه من يد ضامنه قبل القبض واعلم أن ما ذكره الأصحاب في الوكالة
~~والرهن أن الوكيل والأمين في الرهن إذا باعا وقبضا الثمن ثم بان المبيع
~~مستحقا لم يلزمهما شيء، لا تناقض هذه المسألة كما يتوهمه من قصر فهمه ; لأن
~~مراد الأصحاب بقولهم لم يلزم الوكيل شيء أنه لا يطالبه المشتري بالثمن الذي
~~أقبضه إياه ; لأن حقوق العقد يتعلق بالموكل دون الوكيل. أما أن ms273 الوكيل لا
~~يطالبه المستحق للعين بالضمان فهذا لم يتعرضوا له ههنا ألبتة. وهو بمعزل من
~~مسألتهم بالكلية.
# (الثالثة) القابضة لمصلحتها، ومصلحة الدافع كالشريك والمضارب والوكيل
~~بجعل والمرتهن، فالمشهور جواز تضمينها أيضا وترجع بما ضمنت لدخولها على
~~الأمانة وذكر القاضي في المجرد وابن عقيل وصاحب المغني في الرهن احتمالين
~~آخرين:
# أحدهما: أنه يستقر الضمان على القابض لتلف مال الغير تحت يده التي لم
~~يؤذن له في القبض فهي كالعالمة بالحال، إجازة هذا الوجه في المضارب أيضا.
# والثاني: لا يجوز تضمينها بحال لدخولها على الأمانة وينبغي أن يكون هو
~~المذهب وأنه لا يجوز تضمين القابض ما لم يدخل على ضمانه في جميع هذه
~~الأقسام فإن المنصوص عن أحمد فيمن اشترى أرضا فغرس فيها ثم ظهرت مستحقة أنه
~~لا يملك المستحق قلعه إلا مع ضمان نقصه كالغراس المحترم الصادر عن إذن
~~المالك فجعل المغرور كالمأذون له فلا يضمن ابتداء ما لم يلزم ضمانه. وكذلك
~~نقل حرب وغيره عن أحمد في  المغرور في النكاح أن فداء ولده على من غرره ولم
~~يجعل على الزوج مطالبة.
# وقريب من ذلك ما نقل عنه مهنا فيمن بعث رجلا إلى رجل له عنده مال فقال له
~~خذ منه دينارا فأخذ منه أكثر أن الضمان على المرسل لتغريره ويرجع هو على
~~الرسول، وحكى القاضي وغيره في المضاربة وجها آخر أن الضمان في هذه الأمانات
~~يستقر على من ضمن منهما فأيهما ضمن لم يرجع على الآخر.
# (الرابعة) : القابضة لمصلحتها خاصة إما باستيفاء العين كالقرض أو
~~باستيفاء المنفعة كالعارية فهي داخلة في الضمان في العين دون المنفعة فإذا
~~ضمنت العين والمنفعة رجعت على الغاصب بضمان المنفعة ; لأن ضمانها كان
~~بتغريره، وفي المذهب رواية ثانية لا يرجع بضمان المنفعة إذا تلفت
~~بالاستيفاء ويستقر الضمان عليها في مقابلة الانتفاع لاستيفائها بدله ; كي
~~لا يجتمع لها العوض والمعوض، وأصل الروايتين الروايتان في رجوع المغرور
~~بالمهر على من غره وإن ضمن الغاصب المنفعة ابتداء ففيه طريقان:
# أحدهما: البناء على الروايتين فإن قلنا لا يرجع القابض ms274 عليه إذا ضمن
~~ابتداء رجع الغاصب هنا عليه وإلا فلا وهي طريقة أبي الخطاب ومن اتبعه
~~والقاضي وابن عقيل في موضع.
# والثاني: أنه لا يرجع الغاصب على القابض قولا واحدا قاله القاضي
# PageV01P211
# وابن عقيل في موضع آخر.
# وأما العين فلا يرجع بضمانها حيث دخلت على ضمانها وعلى الاحتمال الأول في
~~القسم الذي قبله يستقر ههنا عليها ضمان العين والمنفعة سواء تلفت المنفعة
~~باستيفاء أو بتفويت وعلى الاحتمال الآخر وهو أنه لا يجوز تضمينها بالكلية
~~فلا تطالب هذه بضمان ما لم يلتزم ضمانه ابتداء ويستقر عليها ضمان ما دخلت
~~على ضمانه ما دخلت على ضمانه ويتخرج لنا وجه آخر أنه لا يستقر عليها ضمان
~~شيء وسنذكر أصله في القسم الذي بعده.
# (الخامسة) : القابضة تملكا بعوض مسمى عن العين بالبيع فهي داخلة على ضمان
~~العين دون المنفعة فإذا ضمنت قيمة العين والمنفعة لم يرجع بما ضمنت من قيمة
~~العين كدخولها على ضمانها ولكن يسترد الثمن من الغاصب ; لأنه لم  يملكه
~~لانتفاء صحة العقد وسواء كانت القيمة التي ضمنت المالك وفق الثمن أو دونه
~~أو فوقه على ما اقتضاه كلام الأصحاب ههنا وفي البيع الفاسد وفي ضمان
~~المغرور المهر. وفي التلخيص احتمال إن كانت القيمة أزيد رجعت بالزيادة على
~~الغاصب حيث لم يدخل على الضمان بأكثر من الثمن المسمى، وبه جزم ابن المنى
~~في خلافه وقد سبق في قاعدة ضمان العقود الفاسدة بالمسمى أو بعوض المثل ما
~~يشبه هذا ولو طالب المالك الغاصب بالثمن كله إذا كان أزيد من القيمة فقياس
~~المذهب أن له ذلك كما نص عليه أحمد في المتجر الوديعة بغير إذن أن الربح
~~للمالك، ثم من الأصحاب من بينه على القول بوقف العقود على الإجازة وهي
~~طريقة القاضي في خلافه وابن عقيل، ومنهم من يطلق ذلك وكذا في المضارب إذا
~~خالف وعنه رواية أخرى يتصدق بالربح ; لأنه ربح ما لم يضمن.
# وهل للمضارب أجرة المثل على روايتين وطردهما أبو الفتح الحلواني في
~~الكفاية في الغاصب وحكى صاحب المغني في باب ms275 الرهن رواية أخرى باستقرار
~~الضمان على الغاصب في البيع فلا يرجع على المشتري بشيء مما صنعه وحكاه في
~~الكافي في باب المضاربة وجها وصرح القاضي بمثل ذلك في خلافه في مسألة رجوع
~~المغرور بالمهر. وهو عندي قياس المذهب حيث قلنا في إحدى الروايتين برجوع
~~المغرور بنكاح الأمة على من غره مع استيفائه منفعة البضع واستهلاكها ودخوله
~~على ضمانها، ولهذا طرد محققوا الأصحاب هذا الخلاف فيما إذا زوجها الغاصب
~~ووطئها الزوج هل يرجع بالمهر على الغاصب سواء ضمنه المالك المهر أو لم
~~يضمنه؟ وأيضا فإن المنصوص عن أحمد أن البائع إذا دلس العيب ثم تلف عند
~~المشتري فله الرجوع بالثمن وكذلك لو نقص أو تعيب وهو موجود فإنه يرده بغير
~~شيء ويأخذ الثمن إلا أن يكون حصل له انتفاع بما نقصه فإنه يرد عوضه على أحد
~~الوجهين إلحاقا له بلبن المصراة مع أنه قد دخل على ضمان العين بالمسمى ولكن
~~سقط عنه كتدليس البائع العيب وهو لا يمنع  صحة العقد على الصحيح من المذهب
~~فلأنه لا يستقر الضمان على المشتري من الغاصب مع تدليس
# PageV01P212
# الغاصب عليه وعدم صحة العقد أولى.
# وأما المنافع إذا ضمنها المالك للمشتري بناء على أن المنافع المغصوبة
~~مضمونة وهو المذهب فيرجع بذلك على الغاصب لدخوله على استيفائها في ملكه
~~بغير عوض وسواء انتفع بها أو تلفت تحت يده وعن أحمد رواية أخرى لا يرجع بما
~~انتفع به لاستيفائه عوضه كما تقدم وهي اختيار أبي بكر وابن أبي موسى، وحكم
~~الثمرة والولد الحادث من المبيع حكم المنافع إذا ضمنها رجع ببدلها على
~~الغاصب. وكذلك الكسب صرح به القاضي في خلافه إلا أن يكون انتفع بشيء من ذلك
~~فيخرج على الروايتين وقد أشار أحمد إلى هذا في رواية ابن منصور فيمن باع
~~ماشية أو شاة فولدت أو نخلا لها ثمرة فوجد بها عيبا أو استحق أخذ منه قيمة
~~الثمرة وقيمة الولد إن كان أحدث فيهم شيئا أو بأن باع أو استهلك فإن كان
~~مات أو ذهب به الريح فليس ms276 عليه شيء فأوجب عليه ضمان ما انتفع به من الثمرة
~~والنتاج دون ما أتلف في يده بغير فعله ولم يذكر رجوعا على الغاصب.
# وظاهر كلامه ما تلف في يده من النماء فليس للمالك تضمينه ابتداء ; لأنه
~~لم يدخل على ضمانه ولم ينتفع به وهذا يقوي التخريج المذكور في القسم الذي
~~قبله، وكذلك ظاهر كلام ابن أبي موسى لا يضمن المشتري إلا ما يستقر عليه
~~ضمانه سواء دخل على ضمانه أو لم يدخل عليه لكن انتفع به كالخدمة ومهر
~~المشتراة وأما قيمة الأولاد فلا يرجع بها عنده ; لأن نفعها لغيره لا له،
~~وأوجب على الغاصب قيمة غرس المشتري غير مقلوع إذا قلعه المالك ومراده ما
~~نقص بقلعه وإنما أجاز للمالك قلع الغراس من غير ضمان نقصه ; لأن ذلك ليس من
~~باب تضمين الغاصب بل هو من باب امتناع المالك من الضمان له فإن تفريغ الأرض
~~من الغراس الذي لم يأذن فيه لا بد من تمكينه منه، ولا ضمان  عليه فيه حيث لم
~~يأذن فيه وإنما للضمان على الغار لتعديه. كما أن تضمين القابض ما لم يلتزم
~~ضمانه ممتنع حيث أمكن تضمين الغاصب لالتزامه للضمان وتعديه فظهر بهذا أن
~~الذي يدل عليه كلام أحمد أن القابض لا يضمن إلا ما حصل له به نفع فيضمنه
~~وهل يرجع به على روايتين كرجوع المغرور في باب النكاح بالمهر.
# تنبيه: لو أقر المشتري للبائع بالملك فلا رجوع له عليه ولو أقر بصحة
~~البيع ففي الرجوع احتمالان ذكرهما القاضي، وقد يخرج كذلك في الإقرار بالملك
~~حيث علم أن مستنده اليد، وقد بان عدوانها.
# (اليد السادسة) القابضة عوضا مستحقا بغير عقد البيع كالصداق وعوض الخلع
~~والعتق والصلح عن دم عمد إذا كان معينا منه أو كان القبض وفاء كدين مستقر
~~في الذمة من ثمن مبيع أو غيره وصداق أو قيمة متلف ونحوه فإذا تلفت هذه
~~الأعيان في يد من قبضها ثم استحقت فللمستحق الرجوع
# PageV01P213
# على القابض ببدل العين والمنفعة على ما تقرر، ويتخرج وجها آخر أن لا ms277
~~مطالبة له عليه وهو ظاهر كلام ابن أبي موسى في الصداق والباقي مثله على
~~القول بالتضمين فيرجع على الغاصب بما غرم من قيمة المنافع لتغريره إلا بما
~~انتفع به فإنه مخرج على الروايتين.
# وأما قيم الأعيان فمقتضى ما ذكره القاضي ومن اتبعه أنه لا يرجع بها ;
~~لأنه دخل على أنها مضمونة عليه بحقه وسواء كانت القيمة المضمونة وفق حقه أو
~~دونه أو أزيد منه إلا على الوجه المذكور في البيع بالرجوع بفضل القيمة. ثم
~~إن كان القبض وفاء عن دين ثابت في الذمة فهو باق بحاله وإن كان عوضا متعينا
~~في العقد لم ينفسخ العقد ههنا باستحقاقه فيه. ولو قلنا: إن النكاح على
~~المغصوب لا يصح ; لأن القول بانتفاء الصحة مختص بحالة العلم كذلك ذكره ابن
~~أبي موسى ويرجع على الزوج بقيمة المستحق في المنصوص وهو قول القاضي في
~~خلافه.
# وقال في المجرد ويجب مهر المثل وأما عوض الخلع والعتق والصلح عن دم العمد
~~ففيها وجهان:
# أحدهما : يجب الرجوع فيها بقيمة العوض المستحق وهو المنصوص ; لأن هذه
~~العقود لا تنفسخ باستحقاق أعواضها فيجب قيمة العوض وهو قول القاضي في أكثر
~~كتبه وجزم به صاحب المحرر.
# والثاني: يجب قيمة المستحق في الخلع والصلح عن الدم بخلاف العتق فإن
~~الواجب فيه قيمة العبد ; لأن العبد له قيمة في نفسه فيرجع بقيمته بخلاف
~~البضع والدم فإن القيمة لعوضهما لا لهما وهو قول القاضي في البيوع من خلافه
~~ويشبه قول أصحابنا فيما إذا جعل عتق أمته صداقها وقلنا لا ينعقد به النكاح
~~فأبت أن تتزوجه على ذلك فإن عليها قيمة نفسها لا قيمة مهر مثلها وعلى الوجه
~~المخرج في البيع أن المغرور يرجع بقيمة العين على الغاصب فههنا كذلك.
# (اليد السابعة) القابضة بمعاوضة عن المنفعة وهي يد المستأجر فقال القاضي
~~والأكثرون إذا ضمنت المنفعة لم يرجع بها ولو زادت أجرة المثل على الأجرة
~~المسماة ففيه ما مر من زيادة قيمة العين على الثمن وإذا ضمنت قيمة العين
~~رجعت بها على الغاصب لتغريره وفي تعليقة ms278 أبي البركات على الهداية ويتخرج
~~لأصحابنا وجهان:
# أحدهما: أن المستأجر لا ضمان عليه بحال لقول فرضيت يضمن العين وهل القرار
~~عليه؟ لنا وجهان:
# أحدهما: عليه.
# والثاني: على الغاصب وهو الذي ذكره القاضي في خلافه انتهى والوجه الأول
~~منزل على القول بأن المغرور لا يضمن شيئا ابتداء ولا استقرارا والوجه الآخر
~~في قرار ضمان العين عليه يتنزل على الوجه المذكور في استقرار الضمان على
~~المرتهن ونحوه بتلف العين تحت يده.
# (اليد الثامنة) القابضة للشركة وهي المتصرفة في المال بما ينميه بجزء من
~~النماء كالشريك والمضارب والمزارع والمساقي ولهم جرة على الغاصب لعملهم له
~~بعوض لم يسلم، فأما المضارب والمزارع بالعين المغصوبة وشريك العنان فقد
~~دخلوا على أن لا ضمان عليهم بحال فإذا ضمنوا على المشهور رجعوا
# PageV01P214
# بما ضمنوا إلا حصتهم من الربح فلا يرجعون بضمانها لدخولهم على ضمانها
~~عليهم بالعمل لذلك ذكره القاضي وابن عقيل في المساقي والمزارع نظيره، وأما
~~المضارب والشريك فلا ينبغي أن يستقر عليهم ضمان  شيء بدون القسمة سواء قلنا
~~ملكوا الربح بالظهور أو لا ; لأن حصتهم وقاية لرأس المال وليس لهم الانفراد
~~بالقسمة فلم يتعين لهم شيء مضمون. وحكى الأصحاب في المضارب بغير إذن وجها
~~آخر أن لا يرجع بما ضمنه بناء على الوجه المذكور باستقرار الضمان على من
~~تلف المال بيده، ويتخرج وجه آخر أن لا يملك المالك تضمينهم بحال لدخولهم
~~على الأمانة، وقد ذكرنا فيما تقدم حكم ضمان الشريك والمضارب للمال وإنما
~~أعدناه ههنا لذكر النماء، وأما المساقي إذا ظهر الشجر مستحقا بعد تكملة
~~العمل فللعامل أجرة المثل لعمله على الغاصب وأما الثمر إذا تلف فله حالتان:
~~إحداهما، أن يتلف بعد القسمة فللمالك تضمين كل من الغاصب والعامل ما قبضه
~~وله أن يضمن الكل للغاصب فإذا ضمنه الكل رجع على العامل بما قبضه لنفسه ;
~~لأنه أخذ العوض فهو كالمشتري من الغاصب، وفي المغني احتمال لا يرجع عليه
~~لتغريره فأشبه من قال لغيره: كل هذا فإنه طعامي. ثم بان مستحقا وهو قريب من
~~الوجه السابق باستقرار ms279 ضمان المبيع على الغاصب بكل حال. وهل للمالك أن يضمن
~~العامل جميع الثمرة ذكر القاضي فيه احتمالين:
# أحدهما: نعم ; لأن يده تثبت على الكل مشاهدة بغير حق ثم يرجع العامل على
~~الغاصب بما قبضه من الثمر على المشهور وبالكل على الاحتمال المذكور.
# والثاني: لا ; لأنه لم يكن قابضا على الحقيقة وإنما كان مراعيا حافظا
~~ويشهد لهذا ما قاله ابن حامد فيما إذا اختلف المساقي والمالك في قدر
~~المشروط للعامل من الثمر وأقاما بينتين أنه تقدم بينة العامل ; لأنه خارج
~~والمالك هو الداخل لاتصال الثمر بملكه، ولو اشترى ثمرة شجر شراء فاسدا وخلى
~~البائع بينه وبينه على شجره لم يضمنه بذلك لعدم ثبوت يده عليه وذكر بعض
~~أصحابنا أنه محل وفاق.
# الحالة الثانية أن يتلف الثمر قبل القسمة إما على الشجر أو بعد جده ففي
~~التلخيص في مطالبة العامل بالجميع احتمالان وكذا لو تلف بعض الشجر وهو
~~ملتفت إلى أن يد العامل هل تثبت على الشجر والثمر الذي  عليه أم لا؟ والأظهر
~~أن لا ; لأن الضمان عندنا لا ينتقل في الثمر المعلق على شجرة بالتخلية إلا
~~أن يقال يده هاهنا على الثمر حصلت تبعا لثبوت يده على الشجر فيقال في ثبوت
~~يده على الشجر [هاهنا] تردد ذكرناه آنفا حتى لو تلف بعض الشجر ففي تضمينه
~~للعامل الاحتمالان صرح به في التلخيص أيضا ولو اشترى شجرة بثمرها فهل يدخل
~~الثمر في ضمانها تبعا لشجره قال ابن عقيل في فنونه: لا يدخل والمذهب دخوله
~~تبعا لانقطاع علق البائع عنه من السقي وغيره وبكل حال فيتوجه أن يضمن
~~العامل الثمر التالف بعد جداده واستحفاظه بخلاف ما على
# PageV01P215
# الشجر (اليد التاسعة) القابضة تملكا لا بعوض إما للعين بمنافعها بالهبة
~~والوقف والصدقة والوصية أو للمنفعة كالموصى له بالمنافع فالمشهور أنها ترجع
~~بما ضمنته بكل حال ; لأنها دخلت على أنها غير ضامنة لشيء فهي مغرورة إلا ما
~~حصل لها به نفع ففي رجوعها بضمانه الروايتان. ويتخرج وجه آخر أنها لا تضمن
~~ابتداء ما لم يستقر ضمانها عليه. ms280 وذكر القاضي وابن عقيل رواية أنه لا ترجع
~~بما ضمنته بحال وهو منزل على القول باستقرار الضمان على من تلف تحت يده وإن
~~كان أمينا كما سبق ثم اختلف الأصحاب في محل الروايتين في الرجوع بما انتفعت
~~به على طرق ثلاثة: إحداهن، أن محلهما إذا لم يقل الغاصب: هذا ملكي أو ما
~~يدل عليه، فإن قال ذلك فالمدار عليه بغير خلاف لاعترافه باستقرار الضمان
~~عليه ونفيه عن القابض وهي طريقة المغني.
# والثانية: إن ضمن المالك القابض ابتداء ففي رجوعه على الغاصب الروايتان
~~مطلقا وإن ضمن الغاصب ابتداء فإن كان القابض قد أقر له بالملكية لم يرجع
~~على القابض رواية واحدة، ولو قلنا: إن ما ينتفع به يستقر ضمانه عليه ; لأنه
~~بإقراره بالملك معترف بأن المستحق ظالم له بالتغريم فلا يرجع بظلمه على غير
~~ظالمه وهي طريقة القاضي.
# والثالث: في الخلاف من الكل من غير تفصيل وهي طريقة أبي الخطاب وغيره.
# (اليد العاشرة) المتلفة للمال نيابة عن الغاصب  كالذبح للحيوان والطابخ له
~~فلا قرار عليها بحال وإنما القرار على الغاصب لوقوع الفعل له فهو كالمباشر
~~كذا قال القاضي وابن عقيل والأصحاب ويتخرج وجه آخر بالقرار عليها فيما
~~تلفته كالمودع إذا تلفت تحت يده وأولى لمباشرتها للإتلاف، ويتخرج وجه آخر
~~لا ضمان عليها بحال من نص أحمد فيمن حفر لرجل في غير ملكه بئرا فوقع فيها
~~إنسان، فقال الحافر: ظننت أنها في ملكه. فلا شيء عليه وبذلك جزم القاضي
~~وابن عقيل في كتاب الجنايات مع اشتراك الحافر والآمر في التسبب وانفراد
~~الحافر بمباشرة السبب وإنما سقط عنه الضمان لعدم علمه بالحال وههنا أولى ;
~~لاشتراكها في ثبوت اليد ولو أتلفته على وجه محرم شرعا عالمة بتحريمه
~~كالقاتلة للعبد المغصوب والمحرقة للمال بإذن الغاصب ففي التلخيص يستقر
~~عليها الضمان ; لأنها عالمة بتحريمة فهي كالعالمة بأنه مال الغير ورجح
~~الحارثي دخولها في قسم المغرور ; لأنها غير عالمة بالضمان فتغرير الغاصب
~~لها حاصل والله أعلم.
### | (القاعدة الرابعة والتسعون) :
# قبض مال الغير من يد قابضه بحق بغير ms281 إذن
~~مالكه إن كان يجوز له إقباضه فهو أمانة عند الثاني إن كان الأول أمينا وإلا
~~فلا، وإن لم يك إقباضه جائزا فالضمان عليهما، ويتخرج وجه آخر ألا يضمن
# PageV01P216
# غير الأول ويندرج تحت ذلك صور:
# (منها) مودع المودع فإن كان حيث يجوز الإيداع فلا ضمان على واحد منهما،
~~وإن كان حيث لا يجوز فالضمان على الأول وفي الثاني وجهان سبق ذكرهما.
# (ومنها) المستأجر من المستأجر فإن كان حيث يجوز الإيجار بأن كان لمن يقوم
~~مقامه في الانتفاع فلا ضمان وإلا فلا يثبت الضمان عليها وقراره في العين
~~على الأول ويتخرج وجه آخر أنه لا ضمان على الثاني بحال من المودع.
# (ومنها) مضارب المضارب حيث يجوز له فهو أمين وهل الثاني مضارب للمالك
~~والأول وكيل في العقد لا شيء له من الربح أو هو مضارب للأول فالربح بينهما؟
~~على وجهين جزم به القاضي في المجرد  بالأول ثم اختار الثاني فيما إذا دفعه
~~مضاربة وقلنا لا يجوز له ذلك وحيث منع من دفعه مضاربة فللمالك تضمين أيهما
~~شاء، ويرجع الثاني على الأول إن لم يعلم بالحال لدخوله على الأمانة.
# وفيه وجه آخر لا يرجع لحصول التلف تحت يده وقد سبق أصله ويتخرج أن لا
~~يضمن الثاني بحال وإن علم بالحال فهل هو كالغاصب لا أجرة له أو كالمضارب
~~المتعدي له أجرة المثل؟ يحتمل وجهين قاله صاحب التلخيص وحكاهما صاحب الكافي
~~روايتين من غير تقييد بحالة العلم.
# (ومنها) وكيل الوكيل حيث لا يجوز التوكيل فهو كالمضارب في الضمان.
# (ومنها) المستعير من المستعير فإن قلنا بجوازه فكل منهما ضامن للعين دون
~~المنفعة لدخوله على ذلك على بصيرة فإذا تلفت عند الثاني ضمنه المالك كما لو
~~كان هو المعير له ولم يرجع على الأول لانتفاء التغرير، وإن قلنا بالمنع وهو
~~المشهور فللمالك مطالبة كل منهما بضمان العين والمنفعة، والمدار على الثاني
~~لحصول التلف في يده إن كان عالما بالحال ومع عدم العلم يستقر عليه ضمان
~~العين دون المنفعة فإنه يستقر ضمانها على الأول لتغريره، كذا ms282 قال الأصحاب.
~~ويتخرج وجه آخر أنه لا يضمن الثاني إذا لم يعلم بالحال.
# (ومنها) المستعير من المستأجر قال في التلخيص هو أمين على الصحيح لقبضه
~~من يد أمين فلا يكون ضامنا.
# (ومنها) المشتري من الوكيل المخالف مخالفة يفسد بها البيع إذا تلف المبيع
~~في يده فللموكل تضمين القيمة من شاء منهما من الوكيل والمشتري على المشهور،
~~ثم إن ضمن الوكيل رجع على المشتري لتلفه في يده.
### | (القاعدة الخامسة والتسعون) :
# من أتلف مال غيره وهو يظن أنه له أو تصرف
~~فيه يظن لنفسه ولاية عليه ثم يتبين خطأ ظنه فإن كان مستندا إلى سبب ظاهر من
~~غيره ثم تبين خطأ المتسبب أو أقر بتعمده للجناية ضمن المتسبب
# PageV01P217
# وإن كان مستندا إلى اجتهاد مجرد كمن دفع مالا تحت يده إلى من يظن أنه
~~مالكه أو  أنه يجب الدفع إليه أو أنه يجوز ذلك، أو دفع ماله الذي يجب عليه
~~إخراجه لحق الله إلى من يظنه مستحقا ثم تبين الخطأ، ففي ضمانه قولان، وإن
~~تبين أن المستند لا يجوز الاعتماد عليه ولم يتبين أن الأمر بخلافه فإن تعلق
~~به حكم فنقص فالضمان على المتلف وإلا فلا ضمان ويندرج تحت هذه الجملة
~~مسائل. (منها) أن يشهد شاهدان بموت زيد فيقسم ماله بين ورثته ثم يتبين
~~بطلان الشهادة بقدومه حيا فنص [أحمد] في رواية الميموني أنهما يضمنان المال
~~ولم يتعرض للورثة وظاهر كلامه استقرار الضمان على المشهور أو اختصاصهم به
~~وهو في الجملة موافق لقوله المشهور عنه في تقرير الضمان على الغار كما سبق
~~وقال القاضي يحتمل أن يكون أغرم الورثة ورجعوا بذلك على الشهود لتغريرهم
~~ولا ضمان هنا على الحاكم ; لأنه ملجأ إلى الحكم من جهة الشهود ونقل أبو
~~النضر العجلي عن أحمد في حاكم رجم رجلا بشهادة أربعة بالزنا ثم تبين أنه
~~مجبوب أن الضمان على الحاكم ولعل تضمينه ههنا لتفريطه إذ المجبوب لا يخفى
~~أمره غالبا فتركه الفحص عن حاله تفريط.
# (ومنها) لو حكم الحاكم بمال ثم رجع الشهود وصرحوا بالخطأ أو ms283 التعمد
~~بشهادة الزور فإن الضمان يختص بهم لاعترافهم ولا ينتقض حكم الحاكم بمجرد
~~ذلك ولا يرجع على المحكوم له بشيء كما لو باع عينا أو وهبها أو أقر بها
~~لرجل ثم أقر بها بعد ذلك لآخر فإنه لا يقبل إقراره على الأول ويضمن الثاني
# (ومنها) أن يحكم الحاكم بمال ويستوفي ثم يتبين أن الشهود فساق أو كفار
~~فإن حكمه في الباطن غير نافذ بالاتفاق نقله أبو الخطاب في انتصاره. وأما في
~~الظاهر فهو نافذ وهل يجب نقضه؟ المذهب وجوبه وهو قول الخرقي والقاضي كتبين
~~انتفاء شرط الحكم فلم يصادف محلا ثم يجب ضمان المال على المحكوم له لإتلافه
~~له مباشرة قال القاضي ولو كان المحكوم له معسرا فللمستحق مطالبة الإمام
~~قرار الضمان على المحكوم له ولا شيء على المزكين بحال، ولو حكم لآدمي 
~~بإتلاف نفس أو طرف فطريقان:
# أحدهما: هو كالمال ; لأن المستوفي هو المحكوم له والإمام ممكن لا غير وهي
~~طريقة المحرر.
# والثاني: يضمنه الحاكم صرح به القاضي في المجرد وهو وفق إطلاق الأكثرين ;
~~لأن المحكوم له لم يقبض شيئا فنسب الفعل إلى خطأ الإمام كما لو كان
~~المستوفي حقا لله تعالى عز وجل فإن ضمانه على الإمام وحكى القاضي وغيره
~~رواية أخرى أنه لا ينقض الحكم إذا بان الشهود فساقا ويضمن الشهود كما لو
~~رجعوا عن الشهادة وهذا ضعيف جدا، ولا أصل لذلك في كلام أحمد وإنما أخذوه من
~~رواية الميموني في المسألة الأولى، وتلك لا فسق فيها لجواز العدليات الشهود
~~وإنما ضمنوا لتبين بطلان شهادتهم بالعيان فهو أعظم من الرجوع ولا يمكن بقاء
~~الحكم بعد تبين فساد المحكوم به عيانا ولا يصح إلحاق
# PageV01P218
# الفسق في الضمان بالرجوع ; لأن الراجعين اعترفوا ببطلان شهادتهم وتسببهم
~~إلى انتزاع مال المعصوم وقولهم غير مقبول على نقض الحكم فتعين تغريمهم،
~~وليس ههنا اعتراف يبنى عليه التغريم فلا وجه له فالصواب الجزم بأنه لا ضمان
~~على أحد على القول بأن الحكم لا ينقض كما جزم به في المحرر. .
# (ومنها) إذا وصى إلى رجل ms284 بتفريق ثلثه ففعل ثم يتبين أن عليه دينا مستغرقا
~~للتركة ففي ضمانه روايتان ولكن هنا لم يتصرف في ملك الغرماء بل فيما تعلق
~~به حقهم ولكنه تعلق قوي لا سيما إن قلنا لم ينتقل إلى الورثة ولهذا قال
~~أحمد في رواية ابن منصور في التركة هي للغرماء لا للورثة ولهذا لا يملك
~~الورثة التصرف فيها إلا بشرط الضمان، وخرج الشيخ تقي الدين على هذا الخلاف
~~كل من تصرف بولاية في مال ثم تبين أنه مستحق.
# (ومنها) لو وصى لشخص بشيء فلم يعرف الموصى له صرفه الوصي أو الحاكم فيما
~~يراه من أبواب البر فإن جاء الموصى له وأثبت ذلك فهل يضمن المفرق ما فرقه
~~على روايتين: قال ابن أبي موسى أظهرهما لا ضمان عليه.
# وقال أبو بكر في الثاني: إن فعله الوصي بإذن  الحاكم لم يضمن وإن فعله
~~بدون إذنه ضمن.
# (ومنها) لو اشترى الورثة عبدا من التركة وأعتقوه تنفيذا لوصية مورثهم
~~بذلك ثم ظهر دين مستغرق فإنهم يضمنون للغرماء ذكره القاضي وابن عقيل ويتخرج
~~فيه وجه آخر بانتفاء الضمان من مسألة الوصي.
# (ومنها) لو اشترى المضارب من يعتق على رب المال بغير إذنه صح وعتق عليه،
~~وهل يضمنه العامل؟ فيه ثلاثة أوجه: أحدها يضمن بكل حال سواء كان عالما
~~بالحال أو جاهلا قاله القاضي في المجرد وأبو الخطاب.
# والثاني: إن كان جاهلا لم يضمن وإن كان عالما ضمن كما لو عامل فاسقا أو
~~مماطلا أو سافر سفرا مخوفا أو دفع الوصي أو أمين الحاكم مال اليتيم مضاربة
~~إلى من ظاهره العدالة فبان بخلافه فإنه لا ضمان في ذلك كله إلا مع العلم
~~وهو قول أبي بكر في التنبيه والقاضي في خلافه.
# والثالث: لا ضمان بكل حال حكاه أبو بكر على الضمان هل يضمنه بالثمن
~~المشترى أو بقيمة المثل ويكون الضمان في الربح الزائد على وجهين ذكرهما أبو
~~بكر.
# (ومنها) إذا دفع القصار ثوب رجل إلى غيره خطأ فتصرف فيه المدفوع إليه
~~بقطع أو لبس يظنه ثوبه فنقل حنبل عن ms285 أحمد في قصار أبدل الثوب فأخذه صاحبه
~~فقطعه وهو لا يعلم أنه ثوبه، قال: على القصار إذا أبدل، قيل له: فإن كان
~~مالا فأنفقه؟ قال: ثمن هذا مثل المال على الذي أنفقه ; لأنه مال تلف، ففرق
~~بين المال إذا أنفق وتلف وبين الثوب إذا قطع ; لأن العين هنا موجودة فيمكن
~~الرجوع فيها ويضمن نقصها القصار لجنايته خطأ.
# وظاهر كلامه أن لا شيء على القاطع ; لأنه مغرور ولم يدخل على [الضمان] .
# أما إن دفع إليه دراهم غيره يظنه صاحبها فأنفقها فالضمان على المنفق وإن
~~كان مغرورا لتلف المال تحت يده بانتفاعه به وذلك مقرر
# PageV01P219
# للضمان مع اليد على إحدى الروايتين، ونقل محمد بن الحكم عن أحمد في هذه
~~المسألة أنه ذكر له قول مالك لا يغرم الذي لبسه ويغرم الغسال لصاحب الثوب
~~فقال لا  يعجبني ما قال: ولكن إذا هو لم يعلم فلبسه فإن عليه ما نقص ليس على
~~القصار شيء فأوجب هنا الضمان على اللابس لاستيفائه المنفعة دون الدافع بأنه
~~لم يتعمد الجناية فكأن إحالة الضمان على المستوفي للنفع أولا وهذه الرواية
~~توافق ما قبلها في تقرير الضمان على المنتفع لا سيما والدافع هنا معذور
~~وإنما ضمن القصار القطع ; لأنه تلف لم يحدث من انتفاع القابض، فكان ضمانه
~~على الدافع لنسبته إليه، فالروايتان إذا متفقتان ومن الأصحاب من جعلهما
~~مختلفتين في أن الضمان هل هو على القصار أو المدفوع إليه، ثم منهم من حمل
~~رواية ضمان القصار على أنه كان أجيرا مشتركا فيضمن جناية يده، ورواية عدم
~~ضمانه على أنه كان أجيرا خاصا فلا يضمن جنايته ما لم يتعمدها، وأشار القاضي
~~إلى ذلك في المجرد
# (ومنها) لو دفع الملتقط اللقطة إلى واصفها ثم أقام غيره البينة أنها له
~~فإن كان الدفع بحكم حاكم فلا ضمان على الدافع وإن كان بدونه فوجهان:
# أحدهما: لا ضمان لوجوب الدافع عليه فلا ينسب إلى تفريط.
# والثاني: عليه الضمان وهو قول القاضي، ثم يرجع به على الواصف إلا أن يكون
~~قد أقر به بالملك، أما ms286 لو دفع الوديعة إلى من يظنه صاحبها ثم تبين الخطأ
~~فقال الأصحاب يضمن لتفريطه. ويتخرج فيه وجه آخر أن الضمان على المتلف وحده،
~~وهو ظاهر ما نقله حنبل عن أحمد في مسألة القصار
# ولو قتل من يظنه قاتل أبيه لاشتباهه به في الصورة قتل به لتفريطه في
~~اجتهاده ذكره ابن عقيل في مفرداته. ويتخرج فيه وجه آخر أن لا قود وأنه يضمن
~~بالدية كما لو قطع يسار قاطع يمينه ظانا أنها اليمين فإنه لا قود وسواء كان
~~الجاني عاقلا أو مجنونا وفي وجوب الدية وجهان.
# (ومنها) لو مضى على المفقود زمن تجوز فيه قسمة ماله فقسم ثم قدم فذكر
~~القاضي أن أبا بكر حكى في ضمان ما تلف في أيدي الورثة منه روايتين،
~~والمنصوص عن أحمد في رواية الميموني وابن منصور وأبي داود  عدم الضمان وهو
~~الذي ذكره أبو بكر في التنبيه، ووجهه أنه جاز اقتسام المال في الظاهر
~~والتصرف فيه، ولهذا يباح لزوجته أن تتزوج وإذا قدم خير بينهما وبين المهر
~~فجعل التصرف فيما يملكه من مال وبضع موقوفا على تنفيذه وإجازته ما دام
~~موجودا فإذا تلف فقد مضى الحكم فيه ونفذ فإن إجازته ورده إنما يتعلق
~~بالموجود لا بالمفقود، وقد نص أحمد في رواية أبي طالب على أنه إذا قدم بعد
~~أن تزوجت زوجته وماتت فلا خيار له ولا يرثها، ويشبه ذلك اللقطة إذا قدم
~~المالك بعد الحول والتملك وقد تلفت فالمشهور أنه يجب ضمانها للمالك وذكر
~~ابن أبي موسى رواية أخرى أنه لا يجب الضمان مع التلف وإنما يجب
# PageV01P220
# الرد مع بقاء العين.
# (ومنها) لو قبضت المطلقة البائن النفقة يظن أنها حامل ثم بانت حاملا ففي
~~الرجوع عليها روايتان.
# (ومنها) لو غاب الزوج فأنفقت الزوجة من ماله ثم تبين موته فهل يرجع عليها
~~بما أنفقته بعد الموت على روايتين
# (ومنها) لو دفع زكاته أو كفارته إلى من يظنه فقيرا فبان أنه غني ففي وجوب
~~الضمان عليه روايتان أصحهما أن لا ضمان وكذلك لو كان العامل هو الدافع ms287 قاله
~~القاضي في الأحكام السلطانية.
# وقال في المجرد لا يضمن الإمام بغير خلاف ; لأنه أمين ولم يفرط ; لأن هذا
~~لا يمكن الاحتراز منه، وإن بان عبدا أو كافرا أو هاشميا فقيل هو على الخلاف
~~وبه جزم ابن عقيل في فنونه، وكذلك ذكر القاضي في آخر الجامع الصغير إلا أنه
~~خرج الخلاف في الضمان هنا على القول بعدمه في المغني وقيل لا يجزئه رواية
~~واحدة لظهور التفريط في الاجتهاد فإن هذه الأوصاف لا تخفى بخلاف الغني وإن
~~بان أنه بسبب نفسه فطريقان:
# أحدهما: لا يجزئه قولا واحدا كما لو بان أنه عند نفسه.
# والثاني: هو لو بان غنيا والمنصوص ههنا الإجزاء ; لأن المانع خشية
~~المحاباة وهو منتف مع عدم العلم.
# قال الشيخ تقي الدين وعلى قياس ذلك مال الفيء والخمس، والأموال الموصى
~~بها، والموقوفة  إذا ظن المتصرف فيها أن الأخذ مستحق فأخطأ
### | (القاعدة السادسة والتسعون) :
# من وجب عليه أداء عين مال فأداه عنه بغير
~~إذنه هل تقع موقعه وينتفي الضمان عن المؤدي؟ هذا على قسمين: أحدهما: أن
~~تكون العين ملكا لمن وجب عليه الأداء وقد تعلق بها حق للغير فإن كان
~~المتصرف له ولاية التصرف وقع الموقع ولا ضمان، ولو كان الواجب دينا وإن لم
~~يكن له ولاية فإن كانت العين متميزة بنفسها فلا ضمان ويجزئ، وإن لم تكن
~~متميزة من بقية ماله ضمن ولم يجزئ إلا أن يجيز المالك التصرف فنقول بوقف
~~عقود الفضولي على الإجازة
# ويتفرع على هذا مسائل: (منها) لو امتنع من وفاء دينه وله مال فباع الحاكم
~~ماله ووفاه عنه صح وبرئ منه ولا ضمان
# (ومنها) لو امتنع من أداء الزكاة فأخذها الإمام منه قهرا فإنه تجزئ عنه
~~ظاهرا وباطنا في أصح الوجهين وهو ظاهر كلام أحمد والخرقي ; لأن للإمام
~~ولاية على الممتنع وهذا حق تدخله النيابة فوقع موقعه.
# (ومنها) لو تعذر استئذان من وجبت عليه الزكاة لغيبة أو حبس فأخذ الساعي
~~الزكاة من ماله سقطت عنه.
# (ومنها) ولي الصبي والمجنون يخرج عنهما الزكاة ويجزئ كما يؤدي ms288 عنهما سائر
~~الواجبات
# PageV01P221
# المالية من النفقات والغرامات.
# (ومنها) إذا عين أضحية فذبحها غيره بغير إذنه أجزأت عن صاحبها ولم يضمن
~~الذابح شيئا نص عليه ; لأنها متعينة للذبح ما لم يبدلها وإراقة دمها واجب.
~~فالذابح قد عجل الواجب فوقع موقعه ولا فرق عند الأكثرين بين أن تكون معينة
~~ابتداء أو عن الواجب في الذمة، وفرق صاحب التلخيص بين ما وجب في الذمة
~~وغيره. وقال: المعينة عنها في الذمة يشترط لها نية المالك غيره بغير إذنه
~~فقال عند الذبح: فلا يجزئ ذبح غيره لها بغير إذنه فيضمن
# (ومنها) لو أحرم وفي يده المشاهدة صيد فأطلقه القاضي والأكثرون لا يضمن ;
~~لأنه فعل الواجب  عليه كما لو أدى عنه دينه في هذا الحال وفي المبهج
~~للشيرازي أنه لا يضمن ; لأن ملكه لم يزل عنه وإرسال الغير إتلاف يوجب
~~الضمان فهو كقتله اللهم إلا أن يكون المرسل حاكما أو ولي صبي فلا ضمان
~~للولاية وهذا كله بناء على قولنا يجب [عليه] إرساله وإلحاقه بالوحش وهو
~~المنصوص، أما إن قلنا يجوز له نقل يده إلى غيره بإعارة أو إيداع كما قاله
~~القاضي في المجرد وابن عقيل في باب العارية فالضمان واجب بغير إشكال.
# (ومنها) لو نذر الصدقة بمال معين فتصدق به عنه غيره ففيه وجهان:
# أحدهما: لا ضمان عليه كالأضحية وهو اختيار أبي الخطاب في انتصاره سواء
~~قيل بزوال ملكه أو امتناع الإبدال كما [لو] اختاره أو ببقاء الملك وجواز
~~الإبدال إذ لا فرق بين الدراهم المنذورة وبين الأضحية [في ذلك الثاني:
~~الضمان وهو قول القاضي وابن عقيل ويشكل الفرق بينه وبين الأضحية] .
# لا سيما والمنقول لا يتعين بالتعيين في العقود على إحدى الروايتين بخلاف
~~الحيوان، وقد يقال في الفرق: إن الأضحية إنما يجوز إبدالها بخير منها
~~والنقود متساوية غالبا فلا معنى لإبدالها، وقد أشار القاضي إلى الفرق بأن
~~النذر يحتاج إخراجه إلى نية كالزكاة وهذا ممنوع بل نقول في نذر الصدقة
~~بالمعين ما نقول في الأضحية المعينة.
# وأما إذا أدى غيره زكاته الواجبة من ماله ms289 أو نذره الواجب في الذمة أو
~~كفارته من ماله بغير إذنه حيث لا ولاية له عليه فإنه يضمن في المشهور ;
~~لأنه لا يسقط به فرض المالك لفوات النية المعتبرة منه وممن يقوم مقامه،
~~وخرج الأصحاب نفوذه بالإجازة من نفوذ تصرف الفضولي [بها] . وهذا الذي
~~ذكرناه في العبادات كالزكاة والأضحية والنذر إنما هو إذا نواه المخرج عن
~~المالك فأما إن نوى عن نفسه وكان عالما بالحال فهو غاصب محض فلا يصح تصرفه
~~لنفسه بأداء الزكاة ولا بذبح الأضحية والهدي ولا غيرهما ; لأنه وقع من أصله
~~تعديا وذلك ينافي التقرب.
# وخرج بعض الأصحاب وجها ذكره بعضهم رواية في الزكاة وخرجه ابن أبي  موسى
~~وجها في العتق لكن إذا التزم ضمانه في ماله وهذا شبيه بتصرف الفضولي، وهل
~~يجزئ عن المالك في هذه الحال أم لا، حكى
# PageV01P222
# القاضي في الأضحية روايتين والصواب أن الروايتين تتنزل على اختلاف حالتين
~~لا على اختلاف قولين فإن نوى الذابح بالذبح عن نفسه مع علمه بأنها أضحية
~~الغير لم يجزئ لغصبه واستيلائه على مال الغير وإتلافه له عدوانا، وإن كان
~~يظن الذابح أنها أضحية لاشتباهها عليه أجزأت عن المالك.
# وقد نص أحمد على الصورتين في رواية ابن القاسم وسندي مفرقا بينهما مصرحا
~~بالتعليل المذكور وكذلك الخلال فرق بينهما وعقد لهما بابين منفردين فلا يصح
~~التسوية بعد ذلك، ومتى قيل بعدم الإجزاء فعلى الذابح الضمان لكن هل يضمن
~~أرش الذبح أو كمال القيمة؟ أما على رواية تحريم ذبيحة الغاصب فضمان القيمة
~~متعين، وعلى القول بالحل وهو المشهور فقد يقال إن كانت معينة عن واجب في
~~الذمة فحكم هذا الذبح حكم عطبها وإذا عطبت فهل ترجع إلى ملكه على روايتين
~~فإن قيل برجوعها إلى ملكه فعلى الذابح أرش نقص الذبح خاصة وإن قيل لا يرجع
~~إلى ملكه فالذبح حينئذ بمنزلة إتلافها بالكلية فيضمن الجميع ويشتري المالك
~~بالقيمة ما يذبحه عن الواجب عليه ويصرف الكل مصرف الأضحية وإن كانت معينة
~~ابتداء أو تطوعا فقد فوت على المالك التقرب بها. وكونها أضحية ms290 أو هديا لكن
~~على وجه لا يلزمه بدلها فيحتمل أن يتصدق بلحمها كالعاطب دون محله، ويأخذ
~~أرش الذبح من الذابح ويتصدق به، ويحتمل أن يضمنه قيمتها وهو أظهر ; لأنه
~~فوت عليها التقرب بها على وجه لا يعود إليه منها شيء فهو كإتلافها وأما إذا
~~فرق الأجنبي اللحم فقال الأصحاب لا يجزئ ; لأن أحمد قال في رواية ابن منصور
~~فيما إذا ذبح كل واحد أضحية الآخر يعتقد أنهما يترادان اللحم قالوا وإن تلف
~~فعليه ضمان قيمته وأبدى ابن عقيل في فنونه احتمالا بالإجزاء ; لأن التفرقة
~~ليست واجبة على المالك بدليل ما لو ذبحها فسرقت، ويشهد له قول أحمد في
~~رواية المروذي  وغيره في رجل اشترى لقوم نسكا فاشترى لكل واحد شاة ثم لم
~~يعرف هذه من هذه، قال: يتراضيان ويتحالان ولا بأس أن يأخذ كل واحد شاة بعد
~~التحليل فدل على أن التفريق إذا وقع من غير قصد ولا تعمد أنه يجزئ ولولا
~~ذلك لم تجز التضحية بهذه الأضحية المشتبهة، وقد يكون عن واجب في الذمة
~~ويحمل قوله يترادان اللحم مع بقائه.
#  [القسم الثاني أن يكون الواجب أداؤه غير مملوك له]
# فأداه الغير إلى مستحقه فإن كان مستحقه معينا فإنه يجزئ ولا ضمان وإن لم
~~يكن معينا ففي الإجزاء خلاف، ويندرج تحت ذلك مسائل:
# (منها) المغصوب والودائع إذا أداها أجنبي إلى المالك أجزأت ولا ضمان.
# (ومنها) إذا
# PageV01P223
# اصطاد المحرم صيدا في إحرامه فأرسله غيره من يده فلا ضمان.
# (ومنها) [إذا] دفع أجنبي عينا موصى بها إلى مستحق معين لم يضمن ووقعت
~~موقعها، وكذا لو كانت الوصية بمال غير معين بل مقدر وإن كانت لغير معين ففي
~~الضمان وجهان ونص أحمد في رواية حنبل فيمن بيده وديعة وصى بها المعين أن
~~المودع يدفعها إلى الموصى له والورثة قيل له: فإن دفعها إلى الموصى له
~~يضمن؟ قال: أخاف، قيل له: فيعطيه القاضي؟ قال: لا ولكن يدفعه إليهم. ونص في
~~رواية مهنا ضمانه بالدفع إلى الموصي وهذا محمول على أنه لم تثبت الوصية
~~ظاهرا، ms291 وصرح الأصحاب بأنه لو كان عليه دين فوصى به صاحبه لمعين كان مخيرا
~~في دفعه إلى الورثة والموصى له ; لأنه صار حقا له فهو كالوارث المعين وعلى
~~هذا يتخرج دفع مال الوقف إلى مستحقه المعين مع وجود الناظر فيه.
### | (القاعدة السابعة والتسعون) :
# من بيده مال أو في ذمته دين يعرف مالكه
~~ولكنه غائب يرجى قدومه، فليس له التصرف فيه بدون إذن الحاكم إلا أن يكون
~~تافها فله الصدقة به عنه، نص عليه في مواضع، وإن كان قد آيس من قدومه بأن
~~مضت مدة يجوز فيها أن تزوج امرأته  ويقسم ماله وليس له وارث فهل يجوز التصرف
~~في ماله بدون إذن الحاكم؟ قد يتخرج على وجهين أصلهما الروايتان في امرأة
~~المفقود هل تتزوج بدون الحاكم أم لا؟ في رواية صالح جواز التصدق به ولم
~~يعين حاكما. وإن لم يعرف مالكه بل جهل جاز التصدق به عنه لشرط الضمان بدون
~~إذن الحاكم قولا واحدا على أصح الطريقين وعلى الثانية فيه روايتان وهي
~~طريقة القاضي في كتاب الروايتين وفي موضع من المجرد وجزم في موضع آخر منه
~~بتوقف التصرف على إذن الحاكم والأولى أصح ويتخرج على هذه القاعدة مسائل.
# (منها) اللقطة التي لا تملك إذا أخرنا الصدقة بها أو التي يخشى فسادها
~~إذا أراد التصدق بها فالمنصوص جواز الصدقة بها من غير حاكم وذكر أبو الخطاب
~~رواية أخرى أنه إن كان يسيرا باعه وتصدق به وإن كان كثيرا رفعه إلى السلطان
~~وقال: نقلها مهنا، ورواية مهنا إنما هي فيمن باع من رجل شيئا ثم مات
~~المشتري قبل قبضه وخشي البائع فساده وهذا مما له مالك معروف ويمكن الاطلاع
~~على معرفة ورثته فليست المسألة، نبه على ذلك الشيخ مجد الدين رحمه الله.
# (ومنها) اللقيط إذا وجد معه مال فإنه ينفق عليه منه بدون إذن حاكم ذكره
~~ابن حامد قال أبو الخطاب وروى عنه أبو الحارث ما يدل
# PageV01P224
# على أنه لا ينفق عليه إلا بإذن حاكم، قال الشيخ مجد الدين: وهذه الرواية
~~إنما هي في ms292 المودع أنه لا ينفق على زوجه المستودع وأهله في غيبته إلا بإذن
~~الحاكم وليس هذا نظير مسألتنا ; لأن الولاية هنا على معروف فنظيره من وجد
~~طفلا معروف النسب أبوه غائب.
# (ومنها) الرهون التي لا تعرف أهلها نص أحمد على جواز الصدقة بها في رواية
~~أبي طالب وأبي الحارث وغيرهما وتأوله القاضي في المجرد وابن عقيل على أنه
~~تعذر إذن الحاكم لما روى عنه أبو طالب أيضا إذا كان عنده رهن وصاحبه غائب
~~وخاف فساده يأتي السلطان ليأمر ببيعه ولا يبيعه بغير إذن السلطان وأنكر ذلك
~~الشيخ مجد الدين  وغيره وأقروا النصوص على وجوهها فإن كان المالك معروفا
~~لكنه غائب رفع أمره إلى السلطان وإن جهل جاز التصرف فيه بدون حاكم وإن علم
~~صاحبه لكنه آيس منه تصدق به عنه. نص عليه في رواية أبي الحارث.
# (ومنها) الودائع التي جهل مالكها يجوز التصرف فيها بدون حاكم نص عليه
~~وكذلك إن فقد ولم يطلع على خبره وليس له ورثة يتصدق به نص عليه ولم يعتبر
~~حاكما قال القاضي في المجرد فيحتمل أن يحمل على إطلاقه ; لأنه من فعل
~~المعروف ويحتمل أن يحمل عند تعذر إذن الحاكم ; لأن هذا المال مصرفه إلى بيت
~~المال وتفرقة مال بيت المال موكولة إلى اجتهاد الإمام. انتهى والصحيح
~~الإطلاق وبيت المال ليس بوارث على المذهب المشهور وإنما يحفظ فيه المال
~~الضائع فإذا أيس من وجود صاحبه فلا معنى للحفظ ومقصود الصرف في مصلحة
~~المالك تحصل بالصدقة به عنه وهو أولى من الصرف إلى بيت المال ; لأنه ربما
~~صرف عن فساد بيت المال إلى غير مصرفه وأيضا فالفقراء مستحقون من مال بيت
~~المال فإذا وصل لهم هذا المال على غير يد الإمام فقد حصل المقصود، ولهذا
~~قلنا على أحد الوجهين إذا فرق الأجنبي الوصية وكانت لغير معين كالفقراء
~~فإنها تقع الموقع، ولا يضمن كما لو كانت الوصية لمعين، وعلى هذا الأصل
~~يتخرج جواز أخذ الفقراء الصدقة من يد من ماله حرام كقطاع الطريق وأفتى
~~القاضي بجوازه ونص أحمد ms293 في رواية صالح فيمن كانت عنده ودائع فوكل في دفعها
~~ثم مات وجهل ربها وأيس من الاطلاع عليه يتصدق بها عنه الوكيل وورثة الموكل
~~في البلد الذي كان صاحبها فيه حيث يرون أنه كان، وهم ضامنون إذا ظهر له
~~وارث، واعتبار الصدقة في موضع المالك مع الجهل به، وقد نص على مثله في
~~الغصب وفي مال الشبهة واحتج بأن عمر جعل الدية على أهل القرية (يعني إذا
~~جهل القاتل) ووجه الحجة منه أن الغرم لما اختص بأهل المكان الذي فيه الجاني
~~; لأن الظاهر أن الجاني أو عاقلته المختصين  بالغرم لا يخلو المكان [منهم]
~~فكذلك الصدقة بالمال
# PageV01P225
# المجهول مالكه ينبغي أن يختص بأهل مكانه ; لأنه أقرب إلى وصول المال إليه
~~إن كان موجودا أو إلى ورثته ويراعى في ذلك الفقراء ; لأنها صدقة كما يراعى
~~في موضع الدية الغني
# (ومنها) الغصوب التي جهل ربها فيتصدق بها أيضا وقد نص على ذلك في رواية
~~جماعة ولم يذكر أكثر الأصحاب فيه خلافا وطرد القاضي في كتاب الروايتين فيه
~~الخلاف بناء على أنه مستحق لبيت المال وكذلك حكم المسروق ونحوه نص عليه.
~~ولو مات المالك ولا وارث له يعلم فكذلك يتصدق به نص عليه أحمد أيضا.
#  [تنبيه الديون المستحقة كالأعيان وجهل أصحابها]
# تنبيهان:
# أحدهما: الديون المستحقة كالأعيان يتصدق بها عن مستحقها نص عليه ومع أنه
~~نص على أن من قال لغريمه: تصدق عني بالدين الذي لي عليك لم يبرأ بالصدقة
~~عنه، ولو وكله في قبضه من نفسه حيث لم يتعين المدفوع ملكا له فإن الدين لا
~~يتعين ملكه فيه بدون قبضه أو قبض وكيله وفرق القاضي في خلافه بين أن يكون
~~المأمور بالدفع إليه معينا أو غير معين فإن كان معينا برئ بالدفع إليه
~~كالوكيل وخرج في المجرد المسألة على بيع الوكيل من نفسه نظرا إلى أن العلة
~~هي القبض من نفسه حيث وكله المالك في التعيين والقبض، وقد أطلق هاهنا جواز
~~الصدقة به، فإما أن يكون هذا رواية ثانية بالجواز مطلقا أو محمولا على ms294 حالة
~~تعذر وجود المالك أو وكيله وهو الأقرب، وكذلك نص في رواية أبي طالب فيمن
~~عليه دين لرجل قد مات وعليه ديون للناس فقضى عنه دينه بالدين الذي عليه أنه
~~يبرأ به في الباطن.
# والثاني: إذا أراد من بيده عين جهل ربها أن يتملكها ويتصدق، بقيمتها عن
~~مالكها فنقل صالح عن أبيه الجواز فيمن اشترى آجرا وعلم أن البائع باع ما لا
~~يملك ولا يعرف له أربابا أرجو أن يخرج قيمة الآجر فيتصدق به أن ينجو من
~~إثمه، وقد يتخرج فيه الخلاف من جواز شراء التوكيل من نفسه  ويشهد له اختلاف
~~الرواية عنه فيمن له دين وعنده رهن وانقطع خبر صاحبه وباعه هل له أن يستوفي
~~دينه منه ويتصدق بالفاضل أم يتصدق به كله؟ على روايتين ; لأن فيه استيفاء
~~للحق بنفسه من تحت يده واختار ابن عقيل جوازه مطلقا وخرجه من بيع الوكيل من
~~نفسه ومن مواضع أخر.
### | (القاعدة الثامنة والتسعون) :
# من ادعى شيئا ووصفه دفع إليه بالصفة إذا
~~جهل ربه ولم يثبت عليه يد من جهة مالكه وإلا فلا. ويتخرج على ذلك مسائل:
# (منها) اللقطة يجب دفعها إلى واصفها نص عليه وإن وصفها اثنان فهي لهما،
~~وقيل: يقرع بينهما، وإن
# PageV01P226
# استقصى أحدهما الصفات واقتصر الآخر على القدر الذي يجزئ الدفع فوجهان
~~يخرجان من الترجيح بالفساخ والنتاج ذكره ابن عقيل في مفرداته.
# (ومنها) الأموال المغصوبة والمنهوبة والمسروقة كالموجودة مع اللصوص وقطاع
~~الطريق ونحوهم يكتفى فيها بالصفة.
# (ومنها) تداعي المؤجر والمستأجر دفنا في الدار فهو لواصفه منهما نص عليه
~~في رواية الفضل بن زياد
# (ومنها) اللقيط إذا تنازع اثنان أيهما التقطه وليس في يد أحدهما فمن وصفه
~~منهما فهو أحق به.
# (ومنها) لو وجد ماله في الغنيمة قبل القسمة فإنه يستحقه بالوصف ونحوه مما
~~يدل على أنه له، وهذا ظاهر كلام أحمد في رواية حنبل وسئل أتزيد على ذلك
~~بينة؟ قال: لا بد من بيان يدل على أنه له وإن علم ذلك دفعه إليه الأمير
~~انتهى، وقد قضى سعد بن أبي ms295 وقاص رضي الله عنه فيها بالعلامة المحضة.
### | (القاعدة التاسعة والتسعون) :
# ما تدعوا الحاجة إلى الانتفاع به من
~~الأعيان ولا ضرر في بذله لتيسيره وكثرة وجوده أو المنافع المحتاج إليها يجب
~~بذله مجانا بغير عوض في الأظهر ويندرج تحت ذلك مسائل: (منها) الهر لا يجوز
~~بيعه على أصح الروايتين وثبت في صحيح مسلم النهي عنه. ومأخذ المنع ما
~~ذكرنا.
# (ومنها) الماء الجاري والكلأ يجب بذل الفاضل منه للمحتاج إلى  الشرب
~~واسقاء بهائمه وكذلك زروعه على الصحيح أيضا، وسواء قلنا يملكه من هو في
~~أرضه أم لا والصحيح أن مأخذ المنع من بيعه ما ذكرنا لا أنه غير مملوك بملك
~~الأرض فإن النصوص متكاثرة عن أحمد الجوزقة المباحات النابتة في الأرض،
~~ويشهد له أيضا ما نص عليه أحمد في رواية ابن منصور في اللقاط لا أرى لصاحب
~~الأرض أن يمنعه الناس فيه سواء مع أنه مملوك له بلا إشكال ولا يقال زال
~~ملكه عنه بمصيره منبوذا مرغوبا عنه ; لأن المنع والبيع ينافي ذلك.
# (ومنها) وضع الخشب على جدار الجار إذا لم يضر وكذلك إجراء المال على أرضه
~~في إحدى الروايتين.
# (ومنها) إعارة الحلي ظاهر كلام أحمد وجماعة من الأصحاب وجوبه وصرح به بعض
~~المتأخرين واختار بعضهم وجوب بذل الماعون وهو ما خف قدره وسهل كالدلو
~~والفأس والقدر والمنخل وإعارة الفحل للضراب وهو اختيار الحارثي وإليه ميل
~~الشيخ تقي الدين.
# (ومنها) المصحف تجب عليه إعارته لمن احتاج إلى القراءة فيه ولم يجد مصحفا
~~غيره نقله القاضي في الجامع الكبير وذكر ابن عقيل في كلام مفرد له أن
~~الأصحاب عللوا قولهم لا يقطع
# PageV01P227
# لسرقة المصحف فإن له فيه حق النظر لاستخراج أحكام الشرع إذا خفيت عليه
~~وعلى صاحبه بذله كذلك قال ابن عقيل وهذا تعليل يقتضي التسوية بين سرقته
~~وسرقة كتب السنن فإنها مضمنة من الأحكام أمثال ذلك. والحاجة داعية إليها
~~وبذلها من المحاويج إليها من القضاة والحكام وأهل الفتاوى واجب على مالكها
~~انتهى.
# (ومنها) ضيافة المجتازين. المذهب وجوبها وأما إطعام المضطرين فواجب لكن ms296
~~لا يجب بذله مجانا بل بالعوض، وأما المنافع المضطر إليها كمنفعة الظهر
~~للمنقطعين في الأسفار وإعارة ما يضطر إليه ففي وجوب بذلها مجانا وجهان
~~واختيار الشيخ تقي الدين أن المضطر إلى الطعام إن كان فقيرا وجب بذله له
~~مجانا ; لأن إطعامه فرض كفاية لا يجوز أخذ العوض عنه بخلاف الغني فإن
~~الواجب معاوضته فقط وهذا حسن، وحكى الآمدي رواية أنه لا يضمن المضطر الطعام
~~الذي أخذه من صاحبه  قهرا لمنعه إياه.
# (ومنها) رباع مكة لا يجوز بيعها ولا إجارتها على المذهب المنصوص واختلف
~~في مأخذه فقيل ; لأن مكة فتحت عنوة فصارت وقفا أو فيئا فلا ملك فيها لأحد
~~وعلى هذا فينبني الخلاف في البيع والإجارة على الخلاف في فتحها عنوة أو
~~صلحا، وقيل بل ; لأن الحرم حريم البيت والمسجد الحرام وقد جعله الله للناس
~~سواء العاكف فيه والباد، فلا يجوز لأحد التخصيص بمكة وتحجيره بل الواجب أن
~~يكون الناس فيه شرعا واحدا لعموم الحاجة إليه فمن احتاج إلى ما بيده منه
~~سكنه وإن استغنى عنه وجب بذل فاضله للمحتاج إليه وهو مسلك ابن عقيل في
~~نظرياته وسلكه القاضي في خلافه أيضا واختاره الشيخ تقي الدين وتردد كلامه
~~في جواز البيع فأجازه مرة كبيع أرض العنوة عنده ويكون نقلا لليد بعوض ومنعه
~~في أخرى إذ الأرض وأبعاض البناء من الحرم غير مملوك للباني وإنما له
~~التأليف وقد رجح به بتقديمه في الانتفاع كمن بنى في أرض مسبلة للسكنى بناء
~~من ترابها وأحجارها ونقل ابن منصور عن أحمد ما يدل على جواز البيع دون
~~الإجارة وتأوله القاضي وعلى هذا المأخذ فقد يختص البيع بالقول بفتحها عنوة
~~لمصير الأرض فيئا وقد نص أحمد في رواية حنبل على أن علة الكراهة أنها فتحت
~~عنوة فصار المسلمون فيها شركا واحدا قال وعمر إنما ترك السواد لذلك قال:
~~ولا يعجبني منازل السواد ولا أرضهم وهذا نص بكراهة المنع في سائر أراضي
~~العنوة وبكل حال فلا يجب الإسكان في دور مكة إلا في الفاضل عن حاجة الساكن ms297
~~نص عليه
### | (القاعدة المائة) : 
# الواجب بالنذر. هل يلحق الواجب بالشروع أو بالمندوب؟
~~فيه خلاف يتنزل عليه مسائل كثيرة:
# PageV01P228
# (منها) الأكل من أضحية النذر وفيه وجهان اختار أبو بكر الجواز.
# (ومنها) فعل الصلاة المنذورة في وقت النهي وفيه وجهان أشهرهما الجواز.
# (ومنها) نذر أيام التشريق والصلاة في وقت النهي وفيه وجهان أيضا واختار
~~ابن عقيل أنه كنذر المعصية ; لأن  الملزم بالنذر هو التطوع المطلق.
# (ومنها) لو نذر صلاة فهل يجزئه ركعة أم لا بد من ركعتين؟ على روايتين.
# (ومنها) لو نذر عتق رقبة لم يجزئه إلا سليمة ذكره القاضي حملا له على
~~واجب الشرع ويحتمل أن يجزئه ما يقع عليه الاسم كالوصية فإن القاضي سلمها مع
~~أن المنصوص عن أحمد فيمن وصى بعتق رقبة لا يعتق عليه إلا سليمة.
### | (القاعدة الحادية بعد المائة) :
# من خير بين شيئين وأمكنه الإتيان
~~بنصفيهما معا فهل يجزئه أم لا؟ فيه خلاف يتنزل عليه مسائل
# (منها) لو أعتق في الكفارة نصفي رقبتين وفيها وجهان وقيل إن كان باقيهما
~~حرا أجزأ وجها واحدا لتكميل الحرية، وخرجوا على الوجهين لو أخرج في الزكاة
~~نصفي شاتين وزاد صاحب التلخيص لو أهدى نصفي شاتين وفيه نظر إذ المقصود من
~~الهدي اللحم ولهذا أجزأ فيه شقص من بدنة.
# وقد روي عن أحمد ما يدل على الإجزاء هاهنا.
# (ومنها) لو أخرج الجبران في زكاة الإبل شاة وعشرة دراهم فهل يجزئه على
~~وجهين
# (ومنها) لو كفر يمينه بإطعام خمسة مساكين وكسوة خمسة فإنه يجزئ على
~~المشهور وفيه وجه مذكور في شرح الهداية في زكاة الفطر.
# (ومنها) لو أخرج في الفطرة صاعا من جنسين والمذهب الإجزاء ويتخرج فيه
~~وجه.
# (ومنها) لو كفر في محظورات الحج بصيام يوم وإطعام أربعة مساكين فالأظهر
~~منعه، وفي أحكام القرآن للقاضي يحتمل الجواز ; لأنها على التخيير بخلاف
~~كفارة اليمين. وعلى قياس هذا لو أعتق في كفارة اليمين ثلث رقبة وأطعم أربعة
~~مساكين وكسا أربعة أنه يجزئه وفيه بعد.
# (ومنها) لو أخرج عن أربعمائة من الإبل أربع حقاق وخمس بنات ms298 لبون أجزأ
~~بغير خلاف عندنا ; لأنه عمل بمقتضى قوله في كل أربعين بنت لبون وفي كل
~~خمسين حقة ولأن هذه واجبات متعددة فهي ككفارات متعددة فإن أخرج بتشقيص كما
~~لو أخرج عن مائتين حقتين وبنتي لبون ونصفا فهو كإخراج نصفي شاتين على ما
~~سبق.
### |  (القاعدة الثانية بعد المائة) :
# من أتى بسبب يفيد الملك أو الحل أو يسقط
~~الواجبات على وجه محرم وكان مما تدعو النفوس إليه ألغى ذلك السبب وصار
~~وجوده كالعدم ولم يترتب عليه أحكامه ويتخرج على ذلك مسائل كثيرة:
# PageV01P229
# منها) الفار من الزكاة قبل تمام الحول بتنقيص النصاب أو إخراجه عن ملكه
~~تجب عليه الزكاة ولو صرف أكثر أمواله في ملك ما لا زكاة فيه كالعقار والحلي
~~فهل ينزل منزلة الفار على وجهين؟ .
# (ومنها) المطلق في مرضه لا يقطع طلاقه حق الزوجة من إرثها منه إلا أن
~~تنتفي التهم بسؤال الزوجة ونحوه ففيه روايتان.
# (ومنها) القاتل لموروثه لا يرثه، وسواء كان متهما أو غير متهم عند أكثر
~~الأصحاب وحكى ابن عقيل في مفرداته وعمد الأدلة وجها أنه متى انتفت التهمة
~~كقتل الصبي والمجنون لم يمتنع الإرث قال وهو أصح عندي.
# (ومنها) قتل الموصى له الموصي بعد الوصية فإنه تبطل الوصية رواية واحدة
~~على أصح الطريقين.
# (ومنها) السكران بشرب الخمر عمدا يجعل كالصاحي في أقواله وأفعاله فيما
~~عليه في المشهور من المذهب بخلاف من سكر ببنج أو نحوه.
# (ومنها) لو أزال عقله بأن ضرب رأسه فجن فإنه لا يقع طلاقه على المنصوص ;
~~لأن ذلك مما لا تدعو النفوس إليه بل في الطبع وازع عنه، وكذلك لا يجب عليه
~~قضاء الصلاة إذا جن في هذه الحالة على الصحيح.
# (ومنها) تخليل الخمر لا يفيد حله ولا طهارته على المذهب الصحيح.
# (ومنها) ذبح الصيد في حق المحرم لا يبيحه بالكلية وذبح المحل للمحرم لا
~~يبيحه للمحرم المذبوح له وفي حله لغيره من المحرمين وجهان، ولا يرد على هذا
~~ذبح الغاصب والسارق ; لأن ذبحهما لا يترتب عليه الإباحة لهما فإنه باق على
~~ملك ms299 المالك ولا إباحة بدون إذنه مع أن أبا بكر التزم تحريمه مطلقا وحكاه
~~رواية.
#  [قاعدة من تعجل حقه أو ما أبيح له قبل وقته على وجه محرم عوقب بحرمانه]
# ويلتحق  بهذه القاعدة (قاعدة) من تعجل حقه أو ما أبيح له قبل وقته على وجه
~~محرم عوقب بحرمانه ويدخل فيها من مسائل:
# الأولى مسألة قتل الموروث والموصى له (ومنها) الغال من الغنيمة يحرم
~~أسهمه منها على إحدى الروايتين.
# (ومنها) من تزوج امرأة في عدتها حرمت عليه على التأبيد على رواية.
# (ومنها) من تزوجت بعبدها فإنه يحرم عليها على التأبيد كما روي عن عمر نص
~~عليه أحمد في رواية عبد الله ذكره الخلال في أحكام العبيد عن الخضر بن
~~المثنى الكندي عنه. والخضر مجهول تفرد عن عبد الله برواية المناكير التي لا
~~يتابع عليها
# (ومنها) من اصطاد صيدا قبل أن يحل من إحرامه لم يحل له وإن تحلل حتى
~~يرسله ويطلقه.
# ، وأما إذا قتل الغريم غريمه فإنه يحل دينه عليه كما لو مات صرح به جماعة
~~من الأصحاب. ويتخرج فيه وجه آخر أنه لا يحل طردا للقاعدة.
### | (القاعدة الثالثة بعد المائة) :
# الفعل الواحد يبنى بعضه على بعض مع
~~الاتصال المعتاد ولا ينقطع بالتفرق اليسير ولذلك صور:
# (منها) مكاثرة الماء النجس القليل بالماء الكثير يعتبر له الاتصال
~~المعتاد دون صب القلتين
# PageV01P230
# دفعة واحدة.
# (ومنها) الوضوء إذا اعتبر حالة الموالاة لم يقطعه التفرق اليسير، وهل
~~الاعتبار بالعرف أو بجفاف الأعضاء على روايتين.
# (ومنها) الصلاة يجوز البناء عليها إذا سلم ساهيا مع قرب الفصل ولا تبطل
~~بذلك.
# (ومنها) المسافر إذا أقام مدة يومين فهو سفر واحد ينبني بعضه على بعض وإن
~~زاد لم يبن.
# (ومنها) إذا ترك العمل في المعدن الترك المعتاد أو لعذر ولم يقصد الإهمال
~~ثم عاد إلى الاستخراج ضم الأول إلى الثاني في النصاب.
# (ومنها) الطواف إذا تخلله صلاة مكتوبة أو جنازة يبنى عليه سواء قلنا
~~الموالاة سنة أو شرط على أشهر الطريقين للأصحاب.
# (ومنها) لو حلف لا أكلت إلا أكلة واحدة ms300 في يومي هذا فأكل متواصلا لم يحنث
~~وإن تفرق التفرق المعتاد على الأكلة الواحدة ولو طال  زمن الأكل وإن قطع ثم
~~عاد بعد طول الفصل حنث. ذكره القاضي في خلافه في القطع في السرقة والآمدي،
~~وقياسه لو حلف لا وطئها إلا مرة واحدة فإن الوطء في العرف عبارة عن الوطء
~~التام المستدام إلى الإنزال ولا يبعد أن يقال مثله فيمن رتب على مطلق
~~الوطء. وفي الترغيب أنه ظاهر كلام أصحابنا فيما إذا قال إن وطئتك فوالله لا
~~وطئتك ولكن منصوص الحنث بالتقاء الختانين، وقد ذكر القاضي وجها أنه لا حق
~~على من أكمل الوطء المعلق عليه الطلاق الثلاث بإتمامه إلى الإنزال
# (ومنها) لو أخرج السارق من الحرز بعض النصاب ثم دخل وأخرج ما فيه وكل
~~منهما بانفراده لا يبلغ نصابا فإن لم يطل الفصل بينهما قطع وإن طال ففيه
~~وجهان ذكرهما القاضي في خلافه وصاحب المحرر عنه في الترغيب وقال اختار بعض
~~شيوخي أنه لا قطع مع طول الفصل
# (ومنها) إذا ترك المرتضع الثدي بغير اختياره ثم عاد إليه قبل طول الفصل
~~فهي رضعة واحدة عند ابن حامد وكذا ذكر الآمدي أنه لو قطع باختياره لتنفس أو
~~إعياء يلحقه ثم عاد ولم يطل الفصل فهي رضعة واحدة قال: ولو انتقل من ثدي
~~إلى آخر ولم يطل الفصل فإن كان من امرأة واحدة فهي رضعة واحدة وإن كان من
~~امرأتين فوجهان، وحكى أبو الخطاب عن ابن حامد نحو ذلك في جميع الصور إلا في
~~صورة المرأتين وذكر أنها ظاهر كلام الخرقي وحكى عن أبي بكر أنها تكون
~~رضعتين في جميع ذلك وأنه ظاهر كلام أحمد والله أعلم.
### | (القاعدة الرابعة بعد المائة) :
# الرضا بالمجهول قدرا أو جنسا أو وصفا هل
~~هو رضا معتبر لازم؟ إن كان الملتزم عقدا أو فسخا يصح إبهامه بالنسبة إلى
~~أنواعه أو إلى أعيان من يرد عليه صح الرضا به وألزم بغير خلاف وإن كان غير
~~ذلك ففيه خلاف، فالأول له صور:
# PageV01P231
# (منها) أن يحرم منها بمثل ما ms301  أحرم به فلان أو بأحد الأنساك فيصح.
# (ومنها) إذا طلق إحدى زوجاته فيصح وتعين بالقرعة على المذهب.
# (ومنها) لو أعتق أحد عبيده فيصح ويعين بالقرعة أيضا على الصحيح،.
# وأما الثاني فله صور:
# (منها) إذا طلق بلفظ أعجمي من لا يفهم معناه والتزم موجبه عند أهله ففي
~~لزوم الطلاق له وجهان، والمنصوص في رواية أبي الحارث أنه لا يلزمه الطلاق
~~وهو قول القاضي وابن عقيل والأكثرين.
# (ومنها) إذا طلق العجمي بلفظ الطلاق ولم يفهم معناه ولكنه التزم موجبه
~~عند العرب فيه الخلاف.
# (ومنها) إذا عتق العجمي أو العربي بغير لغته ولم يفهم معناه ففيه خلاف
~~ونص أحمد من رواية عبد الله أنه لا يلزم العتق.
# (ومنها) إذا قال لامرأته: أنت طالق مثل ما طلق فلان زوجته. ولم يعلم فهل
~~يلزمه مثل طلاق فلان بكل حال أو لا يلزمه أكثر من واحدة؟ فيه وجهان.
# (ومنها) إذا قال: أيمان البيعة تلزمني لأفعلن كذا ولم يعلم ما هي فيه.
~~وفيه ثلاثة أوجه: أحدها لا تنعقد يمينه بالكلية.
# والثاني: تنعقد إذا لزمها ونواها وبه أفتى أبو القاسم الخرقي فيما حكى
~~عنه ابن بطة، قال أبو القاسم: وكان أبي يتوقف فيها ولا يجيب فيها بشيء:
~~والثالث ينعقد فيما عدا اليمين بالله بشرط النية بناء على أن اليمين بالله
~~لا تصح بالكتابة وفيه وجه رابع وهو ظاهر كلام القاضي في خلافه أنه يلزمه
~~موجبها نواها أو لم ينوها وصرح به أيضا في بعض تعاليقه وقال: لأن من أصلنا
~~وقوع الطلاق والعتاق بالكتابة بالخط وإن لم ينوه.
# (ومنها) لو قال: أيمان المسلمين تلزمني ففي الخلاف للقاضي يلزمه اليمين
~~بالله تعالى والطلاق والعتاق والظهار والنذر نوى ذلك أو لم ينوه وهو مفرع
~~على قوله في أيمان البيعة قال الشيخ مجد الدين وذكره اليمين بالله تعالى
~~والنذر مبني على قولنا بعدم تداخل كفاراتهما. فأما على قولنا بالتداخل
~~فيجزئه لهما كفارة اليمين وقياس المشهور عن أصحابنا في يمين البيعة أنه لا
~~يلزمه شيء حتى ينويه ويلزمه أو لا يلزمه شيء بالكلية ms302  حتى يعلمه أو يفرق بين
~~اليمين بالله تعالى وغيرها، مع أن صاحب المحرر لم يحك خلافا على اللزوم
~~هاهنا وإن لم ينوها ; لأن أيمان المسلمين معروفة بينهم ولا سيما اليمين
~~بالله وبالطلاق والعتاق بخلاف أيمان البيعة.
# (ومنها) البراءة من المجهول وأشهر الروايات صحتها مطلقا سواء جهل المبرئ
~~قدره ووصفه أو جهلهما معا وسواء عرفه المبرئ أو لم يعرفه.
# والثانية: لا يصح إذا عرفه المبرئ سواء علم المبرئ بمعرفته أو لم يعلم
~~وفيه تخريج أنه إن علم معرفته صح وإن ظن جهله لم يصح ; لأنه غار له.
# والثالثة لا يصح البراءة من المجهول وإن جهلاه إلا فيما تعذر علمه
~~للضرورة وكذلك البراءة من الحقوق
# PageV01P232
# في الأعراض والمظالم.
# (ومنها) البراءة من عيوب المبيع إذا لم يعين منها شيء وفيه روايتان.
# أشهرهما أنه لا يبرأ: والثانية يبرأ إلا من عيب علمه فكتمه لتغريره وغشه،
~~وخرج أبو الخطاب وجها آخر بالصحة مطلقا من البراءة من المجهول.
# (ومنها) إجازة الوصية المجهولة وفي صحتها وجهان.
### | (القاعدة الخامسة بعد المائة) :
# في إضافة الإنشاءات والإخبارات إلى
~~المبهمات: أما الإنشاءات فمنها العقود وهي أنواع: أحدها، عقود التمليكات
~~المحضة كالبيع والصلح بمعناه وعقود التوثقات كالرهن والكفالة والتبرعات
~~اللازمة بالعقد أو بالقبض بعده كالهبة والصدقة. فلا يصح في مبهم من أعيان
~~متفاوتة كعبد من عبيد وشاة من قطيع وكفالة أحد هذين الرجلين وضمان أحد هذين
~~الدينين، وفي الكفالة احتمال ; لأنه تبرع فهو كالإعارة والإباحة ويصح في
~~مبهم من أعيان متساوية مختلطة كقفيز صبرة فإن كانت متميزة متفرقة ففيه
~~احتمالان ذكرهما في التلخيص، وظاهر كلام القاضي الصحة فإنه ذكر في الخلاف
~~أنه يصح إجارة عين من أعيان متقاربة النفع ; لأن المنافع لا تتفاوت
~~كالأعيان وإن كانت مختلفة من جنس واحد كصبرة مختلفة الأجزاء فوجهان:
# أحدهما: البطلان كالأعيان المتميزة.
# والثاني: الصحة وله من كل نوع بحصته والثاني: عقود معاوضات غير متمحضة
~~كالصداق وعوض الخلع والصلح عن دم العمد ففي صحتها على مبهم من  أعيان مختلفة
~~وجهان أصحهما الصحة وفي الكناية طريقان:
# أحدهما: أنها ms303 كذلك وهي طريقة القاضي.
# والثاني: لا تصح وجها واحدا ; لأن عوضها مال محض
# والثالث: عقد تبرع معلق بالموت فيصح في المبهم بغير خلاف لما دخله من
~~التوسع كعبد من عبيده وشاة من قطيعه وهل يعين بتعيين الورثة أو بالقرعة على
~~روايتين، ومثله عقود التبرعات كإعارة أحد هذين الثوبين وإباحة أحد هذين
~~الرغيفين، وكذلك عقود المشاركات والأمانات المحضة مثل أن يقول: ضارب بإحدى
~~هاتين المائتين وهما في كيسين ودع عنك الأخرى عندك وديعة، أو ضارب من هذه
~~المائة بخمسين فإنه يصح التماثل ذكره صاحب التلخيص. فأما إن كان الإبهام في
~~التملك فإن كان على وجه يئول إلى العلم كقوله: أعطوا أحد هذين كذا صحت
~~الوصية كما لو قال في الجعالة: من رد عبدي فله كذا، وإن كان على وجه لا
~~يئول إلى العلم كالوصية لأحد هذين ففيه روايتان وعلى الصحة يميز بالقرعة:
~~وأما الفسوخ فما وضع منها على التغليب والسراية صح في المبهم كالطلاق
~~والعتاق، وخرج صاحب التلخيص وجها في الوقف أنه كالعتق لما فيه من التحرير
~~والمذهب خلافه ; لأن الوقف عقد
# PageV01P233
# تمليك فهو بالهبة أشبه: وأما الإخبارات فما كان منها خبرا دينيا أو كان
~~يجب به حق على المخبر قبل في المبهم، فإن تعلق به وجوب حق على غيره لم يقبل
~~إلا فيما يظهر له فيه عذر الاشتباه ففيه خلاف. وإن تعلق به وجوب الحق على
~~غيره لغيره فحكمه حكم إخبار من وجب عليه الحق
# ويخرج على ذلك مسائل:
# (منها) لو أخبره أن كلبا ولغ في أحد هذين الإناءين لا بعينه قبل وصار كمن
~~اشتبه عليه طاهر بنجس، وكذلك لو أخبره بنجاسة أحد الثوبين، أو أن أحد هذين
~~اللحمين ميتة والآخر مذكاة ونحو ذلك.
# (ومنها) الإقرار فيصح المبهم ويلزم بتعيينه مثل أن يقول: أحد هذين ملك
~~لفلان، أو له عندي درهم أو دينار. ويصح للمبهم كما لو أقر أنه أعتق أحد
~~هذين العبدين، أو أعتقه موروثه، وكذلك إذا أقر أنه  زوج إحدى بناته من رجل
~~ولم يسمها ثم مات فإنها ms304 تميز بالقرعة على المنصوص، وكذلك لو أقر أن هذه
~~العين التي في يده لأحد هذين وديعة ولا أعلمه عينا فإنهما يقترعان عليها نص
~~عليه، وكذا لو أقر أنه باع هذه العين من أحد هذين وهما يدعيانها فإنهما
~~يقترعان ولو كانت في يد أحدهما. نص عليه أحمد في رواية ابن منصور في رجلين
~~ادعى كل واحد منهما أنه اشترى من رجل ثوبا وقال أحدهما: اشتريته بمائة،
~~وقال: الآخر بمائتين وأقر البائع أنه باعه بمائتين ولم يعين، فإنه يقرع
~~بينهما وإن أقاما بينتين وكان الثوب في يد أحدهما، وهذا اختيار أبي بكر ولا
~~اعتبار بهذه اليد للعلم بمستندها. وعنه رواية أخرى أنها يد معتبرة فتكون
~~العين لصاحبها ومع تعارض البينتين يخرج على الخلاف في بينة الداخل والخارج.
# (ومنها) الدعوى بالمبهم فإن كانت بما يصح وقوع العقد عليه مبهما كالوصية
~~والعبد المطلق في المبهم ونحوه فإنها تصح قال في الترغيب: وألحق أصحابنا
~~الإقرار بذلك قال والصحيح عندي أن دعوى الإقرار بالمعلوم لا يصح ; لأنه ليس
~~بالحق ولا موجبه فكيف بالمجهول.
# وأما الدعوى على المبهم فلا تصح ولا تسمع ولا يثبت بها قسامة ولا غيرها.
~~فلو قال: قتل أبي أحد هؤلاء الخمسة لم يسمع.
# قال في الترغيب ويحتمل أن يسمع للحاجة فإن مثله يقع كثيرا ويحلف كل واحد
~~منهم قال: وكذلك والقباء في دعوى الغصب والإتلاف والسرقة ولا يجري في
~~الإقرار والبيع إذا قال: نسيت ; لأنه مقصر.
# (ومنها) الشهادة بالمبهم فإن كان المشهود به [يصح] مبهما صحت الشهادة به
~~كالعتق والطلاق والإقرار والوصية وإلا لم يصح لا سيما الشهادة التي لا تصح
~~بدون دعوى فإنها تابعة للدعوى في الحكم، أما إن شهدت البينة أنه طلق أو
~~أعتق أو أبطل وصية معينة وادعت نسيان عينها ففي القبول وجهان حكاهما في
~~المحرر وجزم ابن أبي موسى بقبول الشهادة بالرجوع عن أحد الوصيتين مطلقا
~~وكذلك حكي عن أبي بكر ونقل ابن منصور عن أحمد في شاهدين شهدا  على رجل
# PageV01P234
# أنه أخذ من يتيم ألفا وشهد آخران على ms305 آخر أنه هو الذي أخذها يأخذ الولي
~~بأيهما شاء ولعل المراد أنه إذا صدق إحدى البينتين حكم له بها.
#  [فصل لو تعلق الإنشاء باسم لا يتميز به مسماه]
# " فصل " ولو تعلق الإنشاء باسم لا يتميز به مسماه لوقوع الشركة فيه فإن
~~لم ينوه في الباطن معينا فهو كالتصريح بالإبهام وإن نوى به معينا فإن كان
~~العقد مما لا يشترط له الشهادة صح وإلا ففيه خلاف والإخبار تابع للإنشاء في
~~ذلك ويتخرج على ذلك مسائل:
# (منها) ورود عقد النكاح على اسم لا يتميز مسماه ولا يصح. فلو قال: زوجتك
~~بنتي وله بنات لم يصح، وأما إن عينا في الباطن واحدة وعقدا العقد عليها
~~باسم غير مميز نحو أن يقول: بنتي وله بنات أو يسميها باسم وينويا في الباطن
~~غير مسماه ففي الصحة وجهان اختار القاضي في موضع الصحة وأبو الخطاب والقاضي
~~في موضع آخر البطلان، ومأخذه أن النكاح يشترط له الشهادة ويتعذر الإشهاد
~~على النية. وعن أبي حفص العكبري إن كانت المسماة غلطا لا يحل نكاحها لكونها
~~مزوجة أو غير ذلك صح النكاح وإلا فلا، فلو وقع مثل هذا في غير النكاح مما
~~لا يشترط له الشهادة فإن قلنا في النكاح يصح ففي غيره أولى، وإن قلنا في
~~النكاح لا يصح فمقتضى تعليل من علل باشتراط الشهادة أن يصح في غيره مما لا
~~يعتبر الإشهاد عليه لصحتها.
# (ومنها) الوصية لجاره محمد وله جاران بهذا الاسم فله حالتان: إحداهما، أن
~~يعلم بقرينة أو غيرها أنه أراد واحدا منهما معينا وأشكل علينا معرفته فههنا
~~يصح الوصية بغير تردد ويخرج المستحق منهما بالقرعة على قياس المذهب في
~~اشتباه المستحق للمال بغيره من الزوجة المطلقة، والسلعة المبيعة وغيرهما.
# والحالة الثانية: أن يطلق وقد يذهل عن تعيين أحدهما بعينه فهو كالوصية
~~لأحدهما مبهما، وكذلك حكى الأصحاب في الصحة روايتين ولكن المنصوص عن أحمد
~~الصحة.
# قال صالح: سألت أبي عن رجل مات وله ثلاثة غلمان ثلاثتهم اسمهم  فرج فوصى
~~عند موته فقال فرج حر وفرج له مائة ms306 وفرج ليس له شيء. قال أبي: يقرع بينهم
~~فمن أصابته القرعة فهو حر وأما صاحب المائة فلا شيء له وذلك أنه عبد والعبد
~~هو وماله لسيده. وهذا يدل على الصحة مع اشتراك الاسم ; لأنه إنما علل
~~البطلان ههنا لكونه عبدا فدل على أنه لو كان حرا لاستحق، وزعم صاحب المغني
~~أن رواية صالح تدل على بطلان الوصية وخالفه صاحب المحرر.
# ونقل حنبل قال أبو عبد الله: في رجل له غلامان اسمهما واحد فأوصى عند
~~موته فقال: فلان حر بعد موتي لأحد الغلامين وله مائتا درهم، وفلان ليس هو
~~حر واسمهما واحد، فقال: يقرع بينهما فمن أصابته القرعة فهو حر وأما صاحب
~~المائتين فليس له شيء وذلك أنه عبد والعبد وماله لسيده وهذه لا تدل على مثل
~~ما دلت عليه رواية صالح لكن السؤال يقتضي أن الموصى له بالمائتين هو العتيق
~~والجواب يدل على خلافه، ومن
# PageV01P235
# ثم زعم صاحب المحرر أنها تدل على بطلان الوصية للإبهام وليس كذلك ; لأنه
~~إنما علل بكونه عبدا لم يعتق وتأولها القاضي وابن عقيل على أن الوصية لم
~~تصح لكونه عبدا حال الإيصاء ولا يكفي حريته حال الاستحقاق، وعلى هذا فلا
~~تصح الوصية لأم الولد والمدبر وهو ضعيف جدا.
# وجواب أحمد إنما يتنزل على أن الموصى له بالدراهم غير المعتق. ونقل يعقوب
~~بن بختان أن أبا عبد الله سأل عن رجل له ثلاثة غلمان اسم كل واحد منهم فرج،
~~فقال: فرج حر ولفرج مائة درهم.
# قال: يقرع بينهم فمن خرج سهمه فهو حر والذي أوصى له بالمائة لا شيء له ;
~~لأن هذا ميراث، وهذه الرواية من جنس ما قبلها حيث علل فيها ببطلان الوصية
~~بكون العبد الموصى له ميراثا للورثة فهذه الروايات التي ساقها الخلال في
~~الجامع وكلها دالة على الصحة وهو قول القاضي وساقها أبو بكر في الشافي على
~~أن الموصى له بالدراهم هو المعتق وأن أحمد صحح الوصية له في رواية صالح
~~وأبطلها في  رواية حنبل قال أبو بكر: وبالصحة أقول، وفي الخلال أيضا ms307 عن مهنا
~~أن أحمد قال في رجلين شهدا على رجل أنه أوصى عند موته لفلان بن فلان من
~~أصحاب فلان ألف درهم أو أحاله بها والشهود لا يعرفون فلان بن فلان كيف
~~يصنعون وقد مات الرجل؟ قال: ينظرون في أصحاب فلان فيهم فلان بن فلان من
~~أصحاب فلان؟ قلت: فإن جاء رجلان فقال كل واحد منهما: أنا فلان بن فلان من
~~أصحاب فلان قال: فلا يدفع إليهما شيئا حتى يكون رجل واحد، والظاهر أن أحمد
~~لم يتوقف في الدفع إلا ليتيقن المستحق من غيره لا لصحة الوصية فإنها ههنا
~~لمعين في نفس وإنما اشتبه علينا لاشتراك الاسمين فلذلك وقف الدفع على معرفة
~~عين المستحق إذا رجي انكشاف الحال وأما مع الإياس من ذلك فيتعين تعيين
~~المستحق بالقرعة قاله بعض الأصحاب المتقدمين وهو الحق.
# (ومنها) اشتباه المدعى عليه إذا كتب القاضي إلى قاضي بلد آخر أن لفلان
~~على فلان بن فلان المسمى الموصوف كذا. فأحضره المكتوب إليه بالصفة والنسب
~~فادعى أن له مشاركا في ذلك ولم يثبت حكم عليه وإن أثبت أن له مشاركا في
~~الاسم والصفة والنسب وقف حتى يعلم الخصم منهما ولم يجز القضاء مع عدم
~~العلم. أما لو كان المدعي المكتوب فيه حيوانا أو عبدا موصوفا ولم يثبت له
~~مشارك ففيه وجهان: أشهرهما أنه يسلم إلى المدعي مختوم العتق ويؤخذ منه كفيل
~~حتى يأتي القاضي الكاتب فيشهد الشهود على عينه ويقضى له به، وإن يشهدوا على
~~عينه وجب رده إلى الحاكم الذي سلمه ويكون في ضمان الذي أخذه ; لأنه أخذه
~~بغير استحقاق.
# والوجه الثاني: لا يسلم
# PageV01P236
# إلا بالشهادة على عينه.
# والفرق بينها وبين التي قبلها أن الحر قد طابق قول المدعي اسمه ونسبه
~~وصفته فيبعد الاشتراك، والعبد والحيوان إنما حصل الاتفاق في وصفه أو في
~~وصفه واسمه والوصف كثير الاشتباه وكذلك الاسم ونظير هذا ما ذكروه في شهادة
~~الأعمى أنه إن عرف المشهود عليه باسمه ونسبه قبلت شهادته  وإن عرفه برؤيته
~~قبل عماه فوصفه ففي قبولها وجهان ; لأن ms308 الوصف المجرد يحصل فيه الاشتراك.
# (ومنها) لو كان له ابنتان اسمهما واحد فوهب لإحداهما شيئا أو أقر لها ثم
~~مات ولم يبين فقال القاضي في بعض تعاليقه قياس المذهب إخراج المستحقة منهما
~~بالقرعة كما لو أقر أنه زوج إحدى بناته ثم مات ولم يبين، وهذا صحيح ; لأن
~~الهبة والإقرار هنا وقع لمعنى في الباطن وإنما أشكل علينا الوقوف عليه
~~فيميز بالقرعة.
# (ومنها) لو وجد في كتاب وقف أن رجلا وقف على فلان وبني بنيه واشتبه هل
~~المراد بني بنيه (جمع ابن) أو بني بنيه (واحدة البنات) قال ابن عقيل في
~~فنونه: يكون بينهما عندنا لتساويهما كما في تعارض البينات.
# قال الشيخ تقي الدين: ليس هذا تعارض البينتين بل هو بمنزلة تردد البينة
~~الواحدة ولو كان من تعارض البينتين فالقسمة عند التعارض رواية مرجوحة وإلا
~~فالصحيح إما التساقط وإما القرعة فيحتمل أن يقرع ههنا ; لأن الحق ثبت لإحدى
~~الجهتين ولم يعلم عينها، ويحتمل أن يرجح بنو البنين ; لأن العادة أن
~~الإنسان إذا وقف على ولد بنيه لا يخص منهما الذكور بل يعم أولادهما بخلاف
~~الوقف على ولد الذكور فإنه يخص ذكورهم كثيرا كآبائهم ولأنه لو أراد ولد
~~البنت لسماها باسمها أو لشرك بين ولدها وولد سائر بناته، قال: وهذا أقرب
~~إلى الصواب. وأفتى رحمه الله فيمن وقف على أحد أولاده وله عدة أولاد وجهل
~~اسمه أنه يميز بالقرعة.
### | (القاعدة السادسة بعد المائة) : 
# ينزل المجهول منزلة المعدوم وإن كان الأصل
~~بقاءه إذا يئس من الوقوف عليه أو شق اعتباره وذلك في مسائل:
# (منها) الزائد على ما تجلسه المستحاضة من أقل الحيض أو غالبه إلى منتهى
~~أكثره، حكمه حكم المعدوم حيث حكمنا فيها للمرأة بأحكام الطاهرات كلها فإن
~~مدة الاستحاضة تطول ولا غاية لها تنتظر بخلاف الزائد على الأقل في حق
~~المبتدأة على ظاهر المذهب حيث تقضي الصوم الواقع فيه قبل  ثبوت العادة
~~بالتكرار ; لأن أمره ينكشف بالتكرار عن قرب. وكذلك النفاس المشكوك
# PageV01P237
# فيه تقضي فيه الصوم ; لأنه لا يتكرر
# (ومنها) اللقطة بعد ms309 الحول فإنها تتملك لجهالة ربها وما لا يتملك منها
~~يتصدق به عنه على الصحيح وكذلك الودائع والغصوب ونحوها.
# (ومنها) مال من لا يعلم له وارث فإنه يوضع في بيت المال كالضائع مع أنه
~~لا يخلو من بني عم أعلى إذ الناس كلهم بنو آدم فمن كان أسبق إلى الاجتماع
~~مع الميت في أب من آبائه فهو عصبته ولكنه مجهول فلم يثبت له حكم. وجاز صرف
~~ماله في المصالح، وكذلك لو كان له مولى معتق لورثه في هذه الحالة ولم يلتفت
~~إلى هذا المجهول. ولنا رواية أخرى أنه ينتقل إلى بيت المال إرثا لهذا
~~المعنى فإن أريد أن اشتباه الوارث بغيره يوجب الحكم بالإرث للكل فهو مخالف
~~لقواعد المذهب وإن أريد أنه إرث في الباطن لمعين فيحفظ ميراثه في بيت المال
~~ثم يصرف في المصالح للجهل بمستحقه عينا فهو والأول بمعنى واحد وينبني على
~~ذلك مسألة اقتصاص الإمام ممن قتل من لا وارث له وفي المسألة وجهان: منهم من
~~بناهما على أن بيت المال هل هو وارث أم لا؟ ومنهم من قال: لا ينبني على
~~ذلك، ثم لهم طريقان:
# أحدهما: أنه لا يقتص ولو قلنا بأنه وارث ; لأن في المسلمين الصبي
~~والمجنون والغائب وهي طريقة أبي الخطاب.
# والثاني: يجوز الاقتصاص. وإن قلنا ليس بوارث ; لأن ولاية الإمام ونظره في
~~المصالح قائم مقام الوارث وهو مأخذ ابن الزاغوني.
# (ومنها) إذا اشتبهت أخته بنساء أهل مصر جاز له الإقدام على النكاح من
~~نسائه ولا يحتاج إلى التحري في ذلك على أصح الوجهين، وكذلك لو اشتبهت ميتة
~~بلحم أهل مصر أو قرية، أو اشتبه حرام قليل بمباح كثير ونحو ذلك إلا أن يكثر
~~الحرام ويغلب فيخرج المسألة على تعارض الأصل والظاهر كثياب الكفار
~~وأوانيهم.
# (ومنها) طين الشوارع محكوم بطهارته على الصحيح المنصوص.
# (ومنها) إذا طلق واحدة من نسائه وأنسيها فإنها تميز بالقرعة  ويحل له وطء
~~البواقي على المذهب الصحيح المشهور وكذلك لو أعتق واحدة من إمائه.
# (ومنها) إذا أحرم بنسك وأنسيه ثم عينه بقران ms310 فإنه يجزئه عن الحج، وهل
~~يجزئه عن العمرة؟ وجهين أشهرهما عند المتأخرين لا يجزئه لجواز أن يكون أحرم
~~بحج أو لا، ثم أدخل عليه العمرة بنية القران فلا تصح عمرته.
# والثاني: يجزئه ; لأنه إنما يمنع من إدخال العمرة على الحج مع العلم فأما
~~مع عدمه فلا تنزيلا للمجهول كالمعدوم فكأنه ابتدأ الإحرام بهما من حين
~~التعيين.
### | (القاعدة السابعة بعد المائة) :
# تمليك المعدوم، والإباحة له نوعان:
~~أحدهما: أن يكون بطريق الأصالة فالمشهور أنه لا يصح.
# والثاني: أن يكون بطريق التبعية فيصح في الوقف والإجازة وهذا إذا صرح
~~بدخول المعدوم فأما
# PageV01P238
# إن لم يصرح وكان المحل لا يستلزم المعدوم ففي دخوله خلاف، وكذا لو انتقل
~~الوقف إلى قوم فحدث من يشاركهم
# ويتخرج على هذه القاعدة مسائل:
# (منها) الإجازة لفلان ولمن يولد له فإنها تصح وفعل ذلك أبو بكر بن أبي
~~داود [وهو] من أعيان أصحابنا فإنه أجاز لشخص وولده ولحبل الحبلة
# (ومنها) الإجازة لمن يولد لفلان ابتداء فأفتى القاضي فيها بالصحة مطلقا
~~نقله عنه أبو بكر الخطيب. وقياس قوله في الوقف عدم الصحة.
# (ومنها) الوقف على من سيولد له فصرح القاضي في خلافه بأنه لا يصح ; لأنه
~~وقف على من لا يملك في الحال واقتصر عليه فلم يصح كما لو وقف على العبد.
# قال أحمد: في رواية صالح الوقف إنما يكون أن يوقفه على ولده أو من يكون
~~من أقاربه فإذا انقرضوا فهو صدقة على المساكين أو من رأى قال الشيخ مجد
~~الدين ظاهره يعطى صحة الوقف ابتداء على من يولد له أو من يوجد من أقاربه
~~وهذا عندي وقف معلق بشرط. انتهى. ويمكن أن يحمل على أن مراده من يكون
~~[موجودا] من أقاربه فيكون كان ناقصة وخبرها محذوفا.
# (ومنها) الوقف على ولده وولد ولده أبدا أو من يولد له فيصح بغير إشكال نص 
~~عليه.
# (ومنها) لو وقف على ولده وله أولاد موجودون ثم حدث له ولد آخر ففي دخوله
~~روايتان، وظاهر كلام أحمد دخوله في المولود قبل تأبير النخل وقد سبق ms311 وهو
~~قول ابن أبي موسى وظاهر كلام القاضي وابن عقيل وأفتى به ابن الزاغوني.
# (ومنها) لو وقف على ولده ثم على ولدهم أبدا على أن من مات عن ولد فنصيبه
~~لولده ومن مات عن غير ولد فنصيبه لمن في درجته فكان في درجته عند موته
~~اثنان مثلا فتناولا نصيبه ثم حدث ثالث فهل يشاركهم يخرج فيه وجهان من التي
~~قبلها والدخول هنا أولى وبه أفتى الشيخ شمس الدين بن أبي عمر المقدسي ; لأن
~~الوقف على الأولاد قد يلحظ فيهم أعيان الموجودين عند الوقف بخلاف الدرجة
~~والطبقة فإنه لا يلحظ فيه إلا مطلق الجهة وعلى هذا فلو حدث من هو أعلى من
~~الموجودين وكان في الوقف استحقاق الأعلى فالأعلى، فإنه يفترغه منهم. وأما
~~حكم الوصية فإنها لا تصح لمعدوم بالأصالة كمن [أوصى] بحمل هذه الجارية صرح
~~به القاضي وابن عقيل وفي دخول المتجدد بعد الوصية وقبل موت الموصي روايتان.
# وذكر القاضي فيمن وصى لمواليه وله مدبرون وأمهات أولاد أنهم يدخلون وعلل
~~بأنهم موال حال الموت والوصية تعتبر بحال الموت وخرج الشيخ تقي الدين على
~~الخلاف في المتجدد بين الوصية والموت.
# قال: بل هذا متجدد بعد الموت فمنعه أولى وهذا الذي قاله يتوجه إن علقنا
~~الوصية بصدق الاسم فأما إن كان قصد الموصي
# PageV01P239
# الوصية لأعيان رقيقه وسماهم باسم يحدث لهم الجوع يستحقون الوصية بغير
~~توقف. وأفتى الشيخ أيضا بدخول المعدوم في الوصية تبعا كمن وصى بغلة ثمره
~~للفقراء إلى أن يحدث لولده ولد فيكون، وهو له قريب من تعليق الوصية بشرط
~~آخر بعد الموت.
# والمنصوص عن أحمد في رواية أحمد بن الحسين بن حسان فيمن أوصى أن يتصدق في
~~سكة فلان بكذا وكذا فسكنها قوم بعد موت الموصي قال: إنما كانت الوصية للذين
~~كانوا، ثم قال: ما أدري كيف هذا؟ قيل له: فيشبه هذا  الكورة قال: لا الكورة
~~وكثرة أهلها خلاف هذا المعنى ينزل قوم ويخرج قوم يقسم بينهم.
# ففرق بين الكورة والسكة ; لأن الكورة لا يلحظ الموصي فيها قوما معينين
~~لعدم ms312 انحصار أهلها وإنما المراد تفريق الوصية الموصى بها فيستحق المتجدد
~~فيها بخلاف السكة فإنه قد يلحظ أعيان سكانها الموجودين لحصرهم. يفارق الوقف
~~في ذلك الوصية ; لأن الوقف تحبيس وتسبيل اليتيمة المتجدد من الطباق فكذا
~~الطبقة الواحدة بخلاف الوصية فإنها تمليك فيستدعي موجودا في الحال.
### | (القاعدة الثامنة بعد المائة) :
# ما جهل وقوعه مترتبا أو متقارنا هل يحكم
~~عليه بالتقارن أو بالتعاقب؟ فيه خلاف، والمذهب الحكم بالتعاقب لبعد
~~التقارن. ويندرج تحت ذلك صور:
# (منها) المتوارثان إذا ماتا جملة بهدم أو غرق أو طاعون وجهل تقارن موتهما
~~وتعاقبه حكمنا بتعاقبه على المذهب المشهور، وورثنا كل واحد منهما من الآخر
~~من تلاد ماله دون ما ورثه من صاحبه. وخرج أبو الخطاب رواية أخرى بعدم
~~التوارث للشك في شرطه وكذلك لو علم سبق أحدهما بالموت وجهل عينه أو علم
~~عينه ثم نسي على المذهب لكن هذا يستند إلى أن تيقن الحياة لا يشترط
~~للتوريث.
# (ومنها) إذا أقيم في المصر جمعتان لغير حاجة وشك هل أحرم بهما معا
~~فيبطلان وتعاد الجمعة، أو أحرم بهما مترتبتين فتصلى الظهر؟ على الوجهين
~~أصحهما تعاد الظهر ; لأن التقارن مستبعد وعلى الثاني تعاد الجمعة إما
~~لاحتمال المقارنة أو تنزيلا للمجهول كالمعدوم.
# (ومنها) إذا زوج وليان وجهل هل وقع العقدان معا فيبطلان أو مترتبين فيصحح
~~أحدهما بالقرعة؟ ففيه وجهان أيضا:
# أحدهما: يبطلان لاحتمال التقارن والثاني لاستبعاده.
# (ومنها) إذا أسلم الزوجان الكافران قبل الدخول واختلفا هل أسلما معا أو
~~متعاقبين فهل القول قول مدعي التقارن فلا ينفسخ النكاح أو مدعي التعاقب ;
~~لأن الظاهر معه على وجهين يرجعان إلى تعارض الأصل والظاهر.
# (ومنها) إذا كان في يد رجل عبد فادعى رجلان كلا منهما أنه باعه هذا العبد
~~بألف وأقاما بذلك  بينتين ولم يؤرخا فهل يصح العقدان
# PageV01P240
# ويلزمه الثمنان لجواز أن يكون في عقدين في وقتين مختلفين وحد استرجاع
~~العقد بينهما أو يتعارض البينتان، لجواز أن يكون عقدا واحدا فيسقطان والأصل
~~براءة ذمته على وجهين.
### | (القاعدة التاسعة بعد المائة) :
# المنع من واحد مبهم من أعيان ms313 أو معين
~~مشتبهة بأعيان يؤثر الاشتباه فيها المنع بمنع التصرف في تلك الأعيان قبل
~~تمييزه، والمنع من الجمع يمنع من التصرف في القدر الذي يحصل به الجمع خاصة،
~~فإن حصل الجمع دفعة واحدة منع من الجميع مع التساوي، فإن كان لواحد منهما
~~مزية على غيره بأن يصح وروده على غيره ولا عكس اختص الفساد به على الصحيح
~~والمنع من القدر المشترك كالمنع من الجميع يقتضي العموم، فللأول أمثلة:
# (منها) إذا طلق واحدة مبهمة منع من وطء زوجاته حتى يميز بالقرعة على
~~الصحيح، وحكى رواية أخرى أنه يميزها بتعيينه.
# (ومنها) إذا أعتق أمة من إمائه مبهمة منع من وطء واحدة منهن حتى تميز
~~المعتقة بالقرعة وفيه وجه بالتعيين.
# (ومنها) إذا اشتبهت المطلقة ثلاثا بزوجاته منع من وطء واحدة منهن حتى
~~يميز المطلقة ويميزها بالقرعة على ظاهر المذهب.
# (ومنها) لو اشتبهت أخته بعدد محصور من الأجنبيات منع من التزوج بكل واحدة
~~منهن حتى يعلم أخته من غيرها.
# (ومنها) إذا اشتبهت ميتة بمذكاة فإنه يمنع من الأكل منهما حتى يعلم
~~المذكاة.
# (ومنها) اشتباه الآنية النجسة بالطاهرة يمنع من الطهارة بواحدة منها حتى
~~يتبين على الظاهر.
# (ومنها) لو حلف بالطلاق لا يأكل تمرة فاختلطت في تمر فإنه يمنع من أكل
~~تمرة منه حتى يعلم عين التمرة، وإن كنا لا نحكم عليه بالحنث بأكل واحدة.
# (ومنها) لو حلف بطلاق زوجاته أن لا يطأ واحدة منهن ونوى واحدة مبهمة فإنه
~~يمنع من الوطء حتى يميزها بالقرعة وقيل بتعيينه.
# (ومنها) لو أعطينا الأمان لواحد من أهل حصن أو أسلم واحد منهم ثم تداعوه
~~حرم قتلهم بغير خلاف، وفي استرقاقهم وجهان :
# أحدهما: وهو المنصوص أنه يحرم مع التداعي.
# والثاني: أنه يخرج واحد منهم بالقرعة ويرق الباقون، وهو قول أبي بكر
~~والخرقي ورجحه ابن عقيل في روايته إلحاقا له باشتباه المعتق بغيره، كما لو
~~أقر أن أحد هذين الولدين من هذه الأمة ولده ثم مات ولم يوجده قافة فإنا
~~نقرع لإخراج الحرية وإن كان أحدهما حر الأصل والصحيح الأول ms314 ; لأن أهل الحصن
~~لم يسبق لهم رق فإرقاقهم إلا واحد يؤدي إلى ابتداء الإرقاق مع الشك في
~~إباحته بخلاف ما إذا كان أحد المشتبهين رقيقا فأخرج غيره بالقرعة فإنه إنما
~~يستدام الرق مع
# PageV01P241
# الشك في زواله
# وللثاني أمثلة:
# (منها) إذا ملك أختين أو أما وبنتا فالمشهور أن له الإقدام على وطء واحدة
~~منهما ابتداء فإذا فعل حرمت الأخرى، وعن أبي الخطاب أنه يمنع من وطء واحدة
~~منهما حتى تحرم الأخرى، ونقل ابن هانئ عن أحمد ما يدل عليه وهو راجع إلى
~~تحريم إحداهما مبهمة والأول أصح ; لأن المحرم هو ما يحصل به الجمع
# (ومنها) إذا وطئ الأختين واحدة بعد الأخرى يمتنع من وطئهما جميعا حتى
~~يحرم إحداهما لثبوت صبيات جميعا؟ أم تباح له الأولى إذا استبرأ الثانية ;
~~لأنهما أخص بالتحريم حيث كان الجمع حاصلا بوطئها على وجهين، والأظهر هاهنا
~~الأول لثبوت الفراش لهما جميعا فيكون الممنوع منهما واحدة مبهمة.
# (ومنها) إذا أسلم الكافر وعنده أكثر من أربع نسوة فأسلمن أو كن كتابيات
~~فالأظهر أن له وطء أربع منهن ويكون اختيارا منه ; لأن التحريم إنما يتعلق
~~بالزيادة على الأربع وكلام القاضي قد يدل على هذا وقد يدل على تحريم الجميع
~~قبل الاختيار.
# (ومنها) لو قال لزوجاته الأربع: والله لا وطئتكن، وقلنا لا تحنث بفعل
~~البعض فأشهر الوجهين أنه لا يكون مواليا حتى يطأ ثلاثا فيصير حينئذ موليا
~~من الرابعة وهو قول القاضي في المجرد وأبي الخطاب ; لأنه يمكنه وطء كل
~~واحدة منهن من غير حنث فلا تكون يمينه مانعة بخلاف ما إذا وطئ ثلاثا فإنه
~~لا يمكنه وطء الرابعة بدون حنث.
# والثاني: هو مول  في الحال من الجميع وهو قول القاضي في خلافه وابن عقيل
~~في عمده، وقال هو ظاهر كلام أحمد ومأخذ الخلاف أن الحكم المعلق بالهيئة
~~الاجتماعية هل هو حكم على ما يتم به مسماها حنث أو على مجموع الأجزاء في
~~حالة الاجتماع دون الانفراد فعلى الثاني يكون موليا من الجميع ويتوقف حنثه
~~بوطء كل واحدة على وطء البواقي ms315 معها.
# (ومنها) إذا زنى بامرأة وله أربع نسوة ففي التعليق للقاضي يمنع من وطء
~~الأربع حتى يستظهر بالزانية حمل، واستبعده الشيخ مجد الدين وهو كما قال ;
~~لأن التحريم هنا لأجل الجمع بين خمس فيكفي فيه أن يمسك عن [وطء] واحدة منهن
~~لا حتى تستبرئ. وصرح به صاحب الترغيب، وقد ذكر صاحب المغني مثله فيمن أسلم
~~على خمس نسوة ففارق واحدة فإنه يمسك عن وطء واحدة منهن حتى تستبرئ
~~المفارقة.
# (ومنها) إذا تزوج خمسا أو أختين في عقد واحد فالنكاح باطل ; لأن الجميع
~~حصل به ولا مزية للبعض على البعض فيبطل بخلاف ما إذا تزوجهن في عقود متفرقة
~~وذكر القاضي في خلافه احتمالا بالقرعة فيما إذا زوج الوليان من رجلين دفعة
~~واحدة وهذا مثله ولكن هذا لعلة تخالف الإجماع قاله الشيخ مجد الدين ولكنه
~~يعتضد بالرواية التي نقلها ابن أبي موسى فيمن قال لعبيده أيكم جاءني بخبر
~~كذا فهو حر فأتاه به اثنان معا عتق واحد منهما بالقرعة، كذلك لو قال:
# PageV01P242
# أول غلام يطلع علي فهو حر أو أول امرأة تطلع علي فهي طالق. فطلع عليه
~~عبيده كلهم ونساؤه كلهن أنه يطلق ويعتق واحد منهم بالقرعة نص عليه في رواية
~~مهنا وأقره القاضي وصاحب المغني في موضع منه على ظاهره وتأولا مرة على أنهم
~~طلعوا واحدا بعد واحد وأشكل السابق وهذا هو الأظهر ; لأنه اجتهاد وغيره
~~بعيد.
# وأما إن كان لبعضهم مزية فله صور: (منها) إذا تزوج أما وبنتا في عقد واحد
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: يبطل النكاحان معا وهو قول القاضي وابن عقيل وصاحب المغني.
# والثاني: يبطل نكاح الأم وحدها حكاه صاحب الكافي وجزم  به صاحب المحرر ;
~~لأن نكاح البنت لا يمنع نكاح الأم إذا عري عن الدخول بخلاف العكس فكان نكاح
~~الأم أولى بالإبطال.
# (ومنها) لو أسلم الكافر على أم وبنت لم يدخل بواحدة منهما فالمذهب أنه
~~ينفسخ نكاح الأم وحدها وتحرم عليه على التأبيد ويثبت نكاح البنت نص عليه
~~[أحمد] فيما ذكره القاضي في خلافه واتفق الأصحاب عليه وبناه ms316 القاضي على أن
~~أنكحة الكفار صحيحة فإذا صح النكاح في البنت صارت أمها من أمهات نسائه
~~فحرمت عليه، قال: ولو لم يكن صحيحا فيها كان له أن يختار أيهما شاء وهذا
~~يخالف ما قرره في الجامع الكبير أن العقد الفاسد في النكاح يحرم ما يحرمه
~~الصحيح وهذا النكاح غايته أنه فاسد ; لأنه مختلف في صحته والمنصوص عن أحمد
~~في رواية أبي طالب أنه يفرق بينه وبين الأم والبنت وقد حرمتا عليه وهذا
~~محمول على ما إذا وجد الدخول بهما ; لأنه قال في تمام هذه الرواية: إذا كان
~~تحته أختان فرق بينه وبين أحدهما، وإذا كان تحته فوق أربع فرق بينه وبين
~~الزيادة فدل على أنه لم يجعله كابتداء العقد
# (ومنها) لو تزوج كبيرة وصغيرة ولم يدخل بها حتى أرضعت الصغيرة فسد نكاح
~~الكبيرة لمصيرها من أمهات نسائه وفي الصغيرة. روايتان:
# أحدهما: يفسد نكاحها أيضا عمن عقد على أم وبنت ابتداء.
# والثانية: لا يبطل وهي أصح ومسألة الجمع في العقد قد سبق الخلاف فيها
~~وعلى التسليم فيها فالفرق بينهما وبين مسألتنا أن الجمع هاهنا حصل في
~~الاستدامة دون الابتداء والدوام أقوى من الابتداء فهو كمن أسلم عن أم وبنت.
# (ومنها) لو كان تحت ذمي أربع نسوة ثم استرق للحوقه بدار الحرب أو غيره
~~قال الشيخ مجد الدين: يحتمل أن يتخير منهن اثنين كما لو أسلم عبد وتحته
~~أربع، ويحتمل أن يبطل نكاح الجميع كالرضاع إلى الحادث المحرم للجمع.
# (ومنها) لو تزوج حرة وأمة في عقد وهو فاقد لشرط نكاح الإماء فإنه يبطل
~~نكاح الأمة وحدها على الأصح ; لأن الحرة تمتاز عليهما بصفة ورود نكاحها 
~~عليها مثل هذه الحال ولا عكس.
# وللثالث وهو المنع من القدر المشترك أمثلة: (منها) لو قال لزوجاته: والله
~~لا وطئت إحداكن ناويا بذلك الامتناع من وطء مسمى إحداهن
# PageV01P243
# وهو القدر المشترك بين الجميع فيكون موليا من الجميع مع أن العموم يستفاد
~~أيضا من كونه مفردا مضافا. أما لو قال: لا وطئت واحدة منكن فالمذهب الصحيح
~~أنه يعم ms317 الجميع وهو قول القاضي والأصحاب بناء على أن النكرة في سياق النفي
~~يفيد العموم، وحكى القاضي عن أبي بكر أنه يكون موليا من واحدة غير معينة
~~وأخذه من قوله إذا آلى من واحدة منهن وأشكلت عليه أخرجت بالقرعة ولا يصح
~~هذا الأخذ كما لا الجور، وحكى صاحب المغني عن القاضي كذلك والقاضي مصرح
~~بخلافه فإنه قال هو إيلاء من الجميع رواية واحدة ولكنه قال: متى وطئ واحدة
~~منهن انحلت يمينه من الكل بخلاف ما إذا قال لا وطئت كل واحدة منكن أو لا
~~وطئتكن فإنه إذا وطئ واحدة منهن حنث وبقي الإيلاء من البواقي، وإن لم يحنث
~~بوطئهن ; لأن حقهن من الوطء لم يستوف، والفرق بين الصور الثلاث أن قوله لا
~~أطأ كل واحدة بهمدانية ولا وبابتغي في قوة أيمان متعددة لإضافته إلى متعدد
~~بخلاف قوله لا الأسرشني واحدة منكن فإنه مضاف إلى مفرد منكن موضوع بالأصالة
~~لنفي الوحدة. وعمومه عموم بدل لا شمول فاليمين فيه واحدة فتنحل بالحنث بوطء
~~واحدة ولكن مقتضى هذا التفريق أن تتعدد الكفارة في الصورتين الأولتين بوطء
~~كل واحدة. وهو قياس إحدى الروايتين في الظهار من نسائه بكلمة واحدة أن
~~الكفارة تتعدد ويمكن أن يقال النكرة في سياق النفي إن قيل أنها تعم بوضعها
~~كما تعم صيغ الجموع فالصور الثلاث متساوية، وإن قيل: إن عمومها جاء ضرورة
~~نفي الماهية فالمنفي بها واحد لا تعدد فيه وهو الماهية المطلقة فيتجه تفريق
~~القاضي المذكور والله أعلم.
# (ومنها) إذا قال: إن خرجتي من الدار مرة بغير إذني فأنت طالق ونوى بذلك
~~بين المرات اقتضى العموم بغير إشكال وإن أطلق فقال القاضي  في خلافه تتقيد
~~يمينه بمرة واحدة، وسلم أنه لو أذن لها مرة فخرجت بإذنه ثم خرجت بعد ذلك
~~بغير إذنه لم تطلق، وخالفه أبو الخطاب وابن عقيل في خلافهما وهو الحق، ثم
~~اختلف المأخذ فقال ابن عقيل: ذكر المرة تنبيه على المنع من الزيادة عليها
~~وظاهر كلام أبي الخطاب أن العموم أتى من دخول النكرة في الشرط ms318 ولا حاجة إلى
~~ذلك كله فإن اليمين عندنا إنما تنحل بالحنث ولو خرجت مائة مرة بإذنه لم
~~تنحل اليمين بذلك عندنا والمحلوف عليه قائم وهو خروجها مرة بغير إذنه فمتى
~~وجد ترتب عليه الحنث.
### | (القاعدة العاشرة بعد المائة) :
# من ثبت له أحد أمرين فإن اختار أحدهما
~~سقط الآخر، وإن أسقط أحدهما أثبت الآخر، وإن
# PageV01P244
# امتنع منهما فإن كان امتناعه ضررا على غيره استوفى له الحق الأصلي الثابت
~~له إذا كان ماليا، وإن لم يكن حقا ثابتا سقط وإن كان الحق غير مالي ألزم
~~بالاختيار وإن كان حقا واجبا له وعليه فإن كان مستحقه غير معين حبس حتى
~~يعينه ويوفيه، وإن كان مستحقا معينا فهل يحبس ويستوفى منه الحق الذي عليه
~~فيه الخلاف، وإن كان حقا عليه وأمكن استيفاؤه منه استوفي، وإن كان عليه
~~حقان أصلي وبدل فامتنع من البدل حكم عليه بالأصل ويندرج تحت هذه القاعدة
~~صور:
# (منها) لو عفى مستحق القصاص عنه وقلنا الواجب له أحد أمرين تعين له المال
~~ولو عفى عن المال ثبت له القود.
# (ومنها) لو اشترى شيئا فظهر على عيب فيه ثم استعمله استعمالا لا يدل على
~~الرضا بإمساكه لم يسقط حقه من المطالبة بالأرش عند ابن عقيل ; لأن العيب
~~موجب لأحد شيئين إما الرد وإما الأرش فإسقاط أحدهما لا يسقط به الآخر.
# وقال ابن أبي موسى والقاضي يسقط الأرش أيضا وفيه بعد.
# (ومنها) لو أتاه الغريم بدينه في محله ولا ضرر عليه في قبضه فإنه يؤمر
~~بقبضه أو إبرائه فإن امتنع قبضه له الحاكم وبرئ غريمه
# (ومنها) [لو ] امتنع الموصى له من القبول والرد حكم عليه بالرد وسقط حقه
~~من الوصية.
# (ومنها) لو تحجر مواتا وطالت مدته ولم يحيه ولم يرفع يده عنه فإن حقه
~~يسقط منه.
# (ومنها) لو أسلم على أختين أو أكثر من أربع نسوة وامتنع من الاختيار حبس
~~وعزر حتى يختار.
# (ومنها) لو أخرت المعتقة تحت عبد الاختيار حتى طالت المدة أجبرها الحاكم
~~على اختيار الفسخ أو الإقامة بالتمكين من الاستمتاع ms319
# (ومنها) لو أبى المولى بعد المدة أن يفيء أو يطلق فروايتان إحداهما يحبس
~~حتى يفيء أو يطلق.
# والثانية: يفرق الحاكم بينهما.
# . (ومنها) لو حل دين الرهن وامتنع من توفيته وليس ثم وكيل في البيع باعه
~~الحاكم ووفى الدين منه.
# (ومنها) لو ادعي عليه فأنكر وطلب منه اليمين فنكل عنها وقضى بالنكول وجعل
~~مقرا ; لأن اليمين بدل عن الإقرار وعن النكول فإذا امتنع من البدل حكم عليه
~~بالأصل.
# (ومنها) لو نكل المدعى عليه عن الجواب بالكلية فإن كانت الدعوى مما يقضى
~~فيها بالنكول فهل يقضي عليه به هاهنا أم يحبس حتى يجيب على وجهين، وإن كانت
~~مما لا يقضى فيها بالنكول كالقتل والحد فهل يحبس حتى يقر أو يخلى سبيله على
~~وجهين.
### | (القاعدة الحادية عشر بعد المائة) :
# إذا كان الواجب بسبب واحد أحد شيئين
~~فقامت حجة بها أحدهما دون الآخر فهل يثبت أم لا؟ على روايتين ويخرج عليهما
~~مسائل: (منها) إذا قلنا موجب قتل العمد أحد شيئين فإذا ادعى أولياء المقتول
~~على ولي القاتل في القسامة
# PageV01P245
# فنكل فهل يلزمه الدية على روايتين.
# (ومنها) لو ادعى جراحة عمدا على شخص وأتى بشاهد وامرأتين فهل تلزمه ديتها
~~على روايتين والصحيح فيها عدم وجوب الدية لئلا يلزم أن يجب بالقتل الدية
~~عينا وأما إن قلنا أن موجب القتل القصاص عينا فالدية بدل فلا يجب بما لا
~~يجب به المبدول.
# (ومنها) شهد رجل وامرأتان بقتل عبد عبدا  عمدا فهل يثبت بذلك غرم قيمة
~~العبد دون القود على روايتين حكاهما صاحب المحرر، وذكر أن رواية وجوب
~~القيمة رواها ابن منصور. وتأملت رواية ابن منصور فإذا ظاهرها أن القاتل كان
~~حرا فلا يكون جنايته موجبة للقود، فلا تكون المسألة من هذا القبيل بل من
~~نوع آخر وهو إذا كانت الجناية موجبة للمال عينا وقامت بها بينة يثبت بها
~~المال دون أصل الجناية فهل يجب بها المال على روايتين، كما لو كانت الجناية
~~خطأ أو عمدا يوجب المال دون القود وأتى عليها بشاهد وامرأتين أو ادعى قتل
~~كافر ms320 في الصف وأتى بشاهد وحلف معه فهل يستحق بذلك سلبه على الروايتين
### | (القاعدة الثانية عشر بعد المائة) :
# إذا اجتمع للمضطر محرمان كل منهما لا
~~يباح بدون الضرورة وجب تقديم أخفهما مفسدة وأقلهما ضررا ; لأن الزيادة لا
~~ضرورة إليها فلا يباح، ويتخرج على ذلك مسائل:
# (منها) إذا وجد المحرم صيدا وميتة فإنه يأكل الميتة نص عليه أحمد ; لأن
~~في أكل الصيد ثلاث جنايات صيده وذبحه وأكله، وأكل الميتة فيها جناية واحدة،
~~وعلى هذا فلو وجد لحم صيد ذبحه محرم وميتة فإنه يأكل لحم الصيد قاله القاضي
~~في خلافه ; لأن كلا منهما فيه جناية واحدة ويتميز الصيد بالاختلاف في كونه
~~مذكى وفي هذا نظر فإن أكل الصيد جناية على الإحرام ولهذا يلزمه بها الجزاء
~~عند الحنفية وهو مستغنى عن ذلك بالأكل من الميتة، ثم وجدت أبا الخطاب في
~~انتصاره اختار أكل الميتة وعلله بما ذكرنا، ولو وجد بيض صيد فظاهر كلام
~~القاضي أنه يأكل الميتة ولا يكسره ويأكله ; لأن كسره جناية كذبح الصيد.
# (ومنها) نكاح الإماء والاستمناء كلاهما إنما يباح للضرورة ويقدم نكاح
~~الإماء كما نص عليه ابن عباس ; لأنه مباح بنص والآخر متردد فيه.
# وقال ابن عقيل في مفرداته الاستمناء أحب إلي من نكاح الأمة. وفيه نظر
~~وأما نكاح الإماء ووطء المستحاضة فقال ابن عقيل إنما يباح وطء المستحاضة
~~عند خوف العنت وعدم الطول  لنكاح غيرها، وظاهر هذا أن نكاح الإماء مقدم
~~عليه، ويتوجه بما ذكرنا من النص على إباحة نكاح الإماء دون وطء المستحاضة
~~فإنه في معنى وطء الحائض لكونه دم أذى
# (ومنها) من أبيح له الفطر لشبقه فلم يمكنه الاستمناء
# PageV01P246
# واضطر إلى الجماع في الفرج فله فعله فإن وجد زوجة مكلفة صائمة وأخرى
~~حائضة ففيه احتمالان ذكرهما صاحب المغني أحدهما وطء الصائمة أولى ; لأن
~~أكثر ما فيه أنها تفطر لضرر غيرها وذلك جائز لفطرها لأجل الولد، وأما وطء
~~الحائض فلم يعهد في الشرع جوازه فإنه حرم للأذى ولا يزول الأذى بالحاجة
~~إليه.
# والثاني: مخير لتعارض مفسدة وطء الحائض من ms321 غير إفساد عبادة عليها وإفساد
~~صوم الطاهرة والأول هو الصحيح لما ذكرنا من إباحة الفطر لأسباب دون وطء
~~الحائض.
# (ومنها) إذا ألقي في السفينة نار واستوى الأمران في الهلاك أعني المقام
~~في النار وإلقاء النفوس في الماء فهل يجوز إلقاء النفوس في الماء أو يلزم
~~المقام على روايتين، والمنقول عن أحمد في رواية مهنا أنه قال: أكره طرح
~~نفوسهم في البحر.
# وقال في رواية أبي داود: يصنع كيف شاء، قيل له: هو في اللج لا يطمع في
~~النجاة، قال: لا أدري فتوقف ورجح ابن عقيل وغيره وجوب المقام مع تيقن
~~الهلاك فيها لئلا يكون قاتلا لنفسه بخلاف ما إذا لم يتيقنوا ذلك لاحتمال
~~النجاة بالإلقاء.
### | (القاعدة الثالثة عشر بعد المائة) :
# إذا وجدنا جملة ذات أعداد موزعة على
~~جملة أخرى، فهل يتوزع أفراد الجمل الموزعة على أفراد الأخرى أو كل فرد على
~~مجموع الجملة الأخرى، هذه على قسمين: الأول أن توجد قرينة تدل على تعيين
~~أحد الأمرين فلا خلاف في ذلك. فمثال ما دلت القرينة فيه على توزيع الجملة
~~على الجملة الأخرى - فيقابل كل فرد كامل بفرد يقابله إما لجريان العرف أو
~~دلالة الشرع على ذلك، وإما لاستحالة ما سواه  - أن يقول لزوجتيه: إن أكلتما
~~هذين الرغيفين فأنتما طالقتان، فإذا أكلت كل واحدة منهما رغيفا طلقت
~~لاستحالة أكل كل واحدة للرغيفين أو يقول لعبديه: إن ركبتما دابتيكما أو
~~لبستما ثوبيكما أو تقلدتما سيفيكما أو اعتقلتما رمحكما أو دخلتما بزوجتيكما
~~فأنتما حران، فمتى وجد من كل واحد ركوب دابته أو لبس ثوب أو تقلد سيفه أو
~~رمحه أو الدخول بزوجته ترتب عليهما العتق ; لأن الانفراد بهذا عرفي وفي
~~بعضه شرعي فيتعين صرفه إلى توزيع الجملة على الجملة ذكره في المغني. ومثال
~~ما دلت القرينة فيه على توزيع كل فرد من أفراد الجملة على جميع أفراد
~~الجملة الأخرى أن يقول رجل لزوجتيه: إن كلمتما زيدا أو كلمتما عمرا فأنتما
~~طالقتان فلا يطلقان حتى تكلم كل واحدة منهما زيدا وعمرا
#  [القسم الثاني أن لا ms322 يدل على إرادة أحد التوزيعين]
# فهل يحمل التوزيع عند هذا الإطلاق على الأول أو الثاني في المسألة خلاف
~~والأشهر أنه يوزع كل من أفراد الجملة على جميع أفراد الجملة الأخرى إذا
~~أمكن وصرح بذلك القاضي وابن عقيل وأبو الخطاب في مسألة الظهار من نسائه
~~بكلمة
# PageV01P247
# واحدة. وكذلك لا يذكر الخلاف إلا في بعض الصور ويجب طرده في سائرها ما لم
~~يمنع منه مانع ولذلك أمثلة كثيرة (فمنها) قوله صلى الله عليه وسلم في تعليل
~~مسحه الخفين «إني أدخلتهما وهما طاهرتين» هل المراد أنه أدخل كل واحدة من
~~قدميه الخفين وكل واحدة منهما طاهرة أو المراد أنه أدخل كل القدمين الخفين
~~وكل قدم في حال إدخالها طاهرة. وينبني على ذلك مسألة ما إذا غسل إحدى رجليه
~~ثم أدخلها الخف ثم غسل الأخرى وأدخلها الخف فعلى التوزيع الأول وهو توزيع
~~المفرد على الجملة لا يجوز المسح ; لأنه في حال إدخال الرجل الأولى الخف لم
~~يكن الرجلان طاهرتين وعلى الثاني وهو توزيع المفرد على المفرد يصح، وفي
~~المسألة روايتان عن أحمد ولكن القائل بأن الحدث الأصغر لا يتبعض وأنه لا
~~يرتفع إلا بعد استكمال الطهارة بمنع طهارة الرجل الأولى عند دخول الخف  نعم
~~وجدت طهارتهما عند استكمال لبس الخفين وذلك من باب توزيع الجملة على
~~الجملة.
# (ومنها) مسألة) : مد عجوة وهي قاعدة عظيمة بنفسها فلنذكر هاهنا مضمونها
~~ملخصا: إذا باع ربويا بجنسه ومعه من غير جنسه من الطرفين أو أحدهما كمد
~~عجوة ودرهم بمد عجوة أو مد عجوة ودرهم بمدي عجوة بدرهمين ففيه روايتان
~~أشهرهما بطلان العقد وله مأخذان:
# أحدهما: وهو مسلك القاضي وأصحابه أن الصفقة إذا اشتملت على شيئين مختلفي
~~القيمة يقسط الثمن على قيمتهما وهذا يؤدي هاهنا إما إلى يقين التفاضل وإما
~~إلى الجهل بالتساوي وكلاهما مبطل للعقد في أموال الربا. وبيان ذلك: أنه إذا
~~باع مدا يساوي درهمين ودرهما بمدين يساويان ثلاثة دراهم كان الدرهم في
~~مقابلة ثلثي مد ويبقى مد في مقابلة مد وثلث ذلك ربا وكذلك إذا باع ms323 مدا
~~يساوي درهما ودرهمين بمدين يساوين ثلاثة دراهم فإنه يتقابل الدرهمان بمد
~~وثلث مد ويبقى ثلثا مد في مقابلة مد، وأما إن فرض التساوي كمد يساوي درهما،
~~ودرهم بمد يساوي درهما ودرهم فإن التقويم ظن وتخمين فلا يتعين معه المساواة
~~والجهل بالتساوي هاهنا كالعلم بالتفاضل فلو فرض أن المدين من شجرة واحدة أو
~~من زرع واحد وإن الدرهمين من نقد واحد ففيه وجهان ذكرهما القاضي في خلافه
~~احتمالين:
# أحدهما: الجواز لتحقق المساواة.
# والثاني: المنع لجواز أن يتغير أحدهما قبل العقد فتنقص قيمته وحده وصحح
~~أبو الخطاب في انتصاره المنع قال ; لأنا لا نقابل مدا بمد ودرهما بدرهم بل
~~نقابل مدا بنصف مد ونصف درهم، وكذلك لو خرج مستحقا لاسترد ذلك وحينئذ
~~فالجهل بالتساوي قائم، هذا ما ذكره في تقريره هذه الطريقة. وهو عندي ضعيف ;
~~لأن المنقسم هو قيمة الثمن على قيمة
# PageV01P248
# المثمن [لا إجراء أحدهما على قيمة الآخر ففيما إذا باع مدا يساوي درهمين
~~ودرهما بمدين يساويان ثلاثة لا نقول درهم مقابل بثلثي مد بل نقول ثلث الثمن
~~مقابل بثلث المثمن فنقابل ثلث المدين بثلث مد وثلث درهم ونقابل ثلث المدين
~~بثلثي مد وثلثي درهم فلا تنفك مقابلة كل  جزء من المدين بجزء من المد
~~والدرهم] مقابل لثلث المثمن فيقابل ثلث المدين ثلث مد وثلث درهم ويقابل
~~ثلثا المدين بثلثي مد وثلثي درهم فلا ينفك مقابلة كل جزء من المدين بجزء من
~~المد والدرهم.
# ولهذا لو باع شقصا وسيفا بمائة درهم وعشرة دنانير لأخذ الشفيع الشقص
~~بحصته من الدراهم والدنانير، نعم نحتاج إلى معرفة ما يقابل الدراهم أو المد
~~من الجملة الأخرى إذا ظهر أحدهما مستحقا أو رد بعيب أو غيره ليرد ما قابله
~~من عوضه حيث كان المردود هاهنا معينا مفردا، أما مع صحة العقد في الكل
~~واستدامته فإنا نوزع أجزاء الثمن على أجزاء المثمن بحسب القيمة وحينئذ
~~فالمفاضلة المتيقنة كما ذكروه منتفية، وأما إن المساواة غير معلومة فقدت في
~~بعض الصور كما سبق.
# والمأخذ الثاني: أن ذلك ممنوع ms324 سدا لذريعة الربا. فإن اتخاذ ذلك حيلة على
~~الربا الصريح واقع كبيع مائة درهم في كيس بمائتين جعلا للمائة في مقابلة
~~الكيس وقد لا يساوي درهما فمنع ذلك وإن كانا مقصودين حسما لهذه المادة، وفي
~~كلام أحمد إيماء إلى هذا المأخذ.
# والرواية الثانية: يجوز ذلك بشرط أن يكون مع الربوي من غير جنسه من
~~الطرفين أو يكون مع أحدهما ولكن المفرد أكثر من الذي معه غيره نص عليه أحمد
~~في رواية جماعة جعلا لغير الجنس في مقابلة الجنس وفي مقابلة الزيادة، ومن
~~المتأخرين كالسامري من يشترط فيما إذا كان كل واحد من غير جنسه من الجانبين
~~التساوي جعلا لكل جنس في مقابلة جنسه وهو أولى من جعل الجنس في مقابلة غيره
~~لا سيما مع اختلافهما في القيمة وعلى هذه الرواية فإنما يجوز ذلك ما لم يكن
~~حيلة على الربا وقد نص أحمد على هذا الشرط في رواية حرب ولا بد منه.
# وعلى هذه الرواية يكون التوزيع هاهنا للأفراد على الأفراد وعلى الرواية
~~الأولى هو من باب توزيع الأفراد على الجمل أو توزيع الجمل على الجمل،
~~وللأصحاب في المسألة طريقة ثانية. وهو أنه لا يجوز بيع المحلى بجنس حليته
~~قولا  واحدا، وفي بيعه بنقد آخر روايتان ويجوز بيعه بعرض رواية واحدة وهي
~~طريقة أبي بكر في التنبيه وابن أبي موسى والشيرازي وأبي محمد التميمي وأبي
~~عبد الله الحسين الهمداني في كتاب المقتدى، ومن هؤلاء من جزم بالمنع من
~~بيعه بنقد من جنسه وغير جنسه كأبي بكر في التنبيه.
# وقال الشيرازي الأظهر المنع ومنهم من جزم بالجواز في بيعه بغير جنسه
~~كالتميمي ومنهم من حكى الخلاف كابن أبي موسى ونقل
# PageV01P249
# البرزاطي عن أحمد ما يشهد لهذه الطريقة في حلي صنع من مائة درهم فضة
~~ومائة نحاس أنه لا يجوز بيعه كله بالفضة ولا بالذهب ولا بوزنه من الفضة
~~والنحاس.
# ولا يجوز بيعه حتى يخلص الفضة من النحاس وبيع كل واحد منهما وحده، وفي
~~توجيه هذه الطريقة غموض وحاصله أن بيع المحلى بنقد ms325 من جنسه قبل التمييز
~~والتفصيل بينه وبين حليته يؤدي إلى الربا ; لأنه بيع ربوي بجنسه من غير
~~تحقق مساواة ; لأن بعض الثمن يقابل العرض فيبقى الباقي مقابلا للربوي ولا
~~تتحقق مساواته وأما مع تمييز الربوي ومعرفة مقداره فإنما منعوا [منه] إذا
~~ظهر فيه وجه الحلية أو كان التفاضل فيه متيقنا كبيع عشرة دراهم مكسورة
~~بثمانية صحاح وفلسين أو ألف صحاح بألف مكسورة وثوب أو ألف صحاح ودينار بألف
~~ومائة مكسورة هكذا ذكره ابن أبي موسى وأما بيعه بنقد آخر أو بربوي من غير
~~جنسه ولكن علة الربا فيها واحدة فالخلاف فيه مبني على الخلاف في بيع
~~الموزونات والمكيلات وبعضها ببعض جزافا وفي جوازه روايتان.
# واختيار أبي بكر وابن أبي موسى والقاضي في خلافه المنع بأنه لو استحق
~~أحدهما لم يدر بما يرجع على صاحبه فيؤدي إلى الربا من جهة العقد وهكذا علل
~~أهل هذه الطريقة المنع في هذه المسألة وفيه ضعف فإن المستحق لم يصح العقد
~~فيها وعوضه ثابت في الذمة فيجوز المصالحة عنه كسائر الديون المجهولة وهذا
~~الخلاف يشبه الخلاف في اشتراط العلم برأس مال وضبط صفاته وأنه إذا أسلم في
~~جنسين لم يجز حتى يبين قسط كل  واحد منهما فإن السلم والصرف متقاربان وهذا
~~كله في الجنسين.
# فأما بيع نوعي جنس بنوع منه ففيه طريقان:
# أحدهما: أن حكم نوعي الجنس حكم الجنسين وهو طريق القاضي وأصحابه نظرا ;
~~لأن توزيع العوض بالقيمة فيؤدي ذلك هاهنا إلى تعين المفاضلة وليس هاهنا شيء
~~من غير الجنس يجعل في مقابلة الفاضل.
# والثاني: الجواز هاهنا وهو طريق أبي بكر ورجحه صاحب المغني والتلخيص نظرا
~~إلى أن الجودة والرداءة لا تعتبر في الربويات مع اتحاد النوع فكذا في الجنس
~~الواحد، والتقسيط إنما يكون في غير أموال الربا أو في الجنس بدليل ما لو
~~باع نوعا بنوع يشتمل على جيد ورديء فإن المذهب جوازه ولكن ذكر أبو الخطاب
~~في انتصاره فيه احتمالا بالمنع، ونقل ابن القاسم عن أحمد إن كان نقدا لم
~~يجز فإن كان ms326 ثمرا جاز، والفرق أن أنواع الثمار يكثر اختلاطها ويشق تمييزها
~~بخلاف أنواع النقود وهذا كله فيما إذا كان الربوي مقصودا بالعقد فإن كان
~~غير مقصود بالأصالة وإنما هو تابع لغيره فهذا ثلاثة أنواع:
# أحدها: ما لا يقصد عادة ولا يباع مفردا كتزويق الدار ونحوه فلا يمنع من
~~البيع بجنسه بالاتفاق.
# والثاني: ما يقصد تبعا لغيره وليس أصلا
# PageV01P250
# لمال الربا كبيع العبد ذي المال بمال من جنسه إذا كان المقصود الأصلي هو
~~العبد وفيه ثلاث طرق أحدها أنه يصح رواية واحدة سواء قلنا أن العبد يملك أو
~~لا يملك وهي طريقة أبي بكر والخرقي والقاضي في خلافه وابن عقيل في مواضع من
~~فصوله وصاحب المغني وهو المنصوص عن أحمد.
# والثانية: البناء على ملك العبد فإن قلنا يملك يصح ; لأن المال ملك العبد
~~فليس بداخل في عقد البيع كمال المكاتب لا يدخل معه في بيعه وإن قلنا لا
~~يملك اعتبر له شروط البيع وهي طريقة القاضي في المجرد وأبي الخطاب في
~~انتصاره.
# والثالثة طريقة صاحب المحرر إن قلنا لا يملك اعتبر له شروط البيع وإن
~~قلنا يملك فإن كان مقصودا اعتبر له ذلك وإلا فلا. وأنكر القاضي في المجرد
~~أن يكون  القصد وعدمه معتبرا في صحة العقد وفي الظاهر وهو عدول عن قواعد
~~المذهب وأصوله.
# النوع الثالث: ما لا يقصد وهو تابع لغيره وهو أصل لمال الربا إذا بيع بما
~~فيه وهو ضربان:
# أحدهما: أن يمكن إفراد التابع بالبيع كبيع نخلة عليها رطب برطب. وفيه
~~طريقان:
# أحدهما: وهو طريق القاضي في المجرد المنع ; لأنه مال مستقل بنفسه فوجب
~~اعتبار أحكامه بنفسه منفردا عن حكم الأصل.
# والثاني: الجواز وهي طريقة أبي بكر والخرقي وابن بطة والقاضي في الخلاف
~~كما سبق في بيع العبد ذي المال، واشترط ابن بطة وغيره أن يكون الرطب غير
~~مقصود ولذلك شرط في بيع النخلة التي عليها ثمر لم يبد صلاحه أن يكون الثمر
~~غير مقصود ونص أحمد عليه في رواية إبراهيم بن الحارث والأثرم، وتأوله
~~القاضي لغير معين ms327 ومعنى قولنا غير مقصود أي بالأصالة وإنما المقصود في
~~الأصلي الشجر والثمر مقصود تبعا، والضرب.
# الثاني: أن لا يكون التابع مما لا يجوز إفراده بالبيع كبيع شاة لبون بلبن
~~أو ذات صوف بصوف وبيع الثمر بالنوى فيجوز هاهنا عند القاضي في المجرد وابن
~~حامد وابن أبي موسى ومنع منه أبو بكر والقاضي في خلافه، وقد حكي في المسألة
~~روايتان عن أحمد ولعل المنع ينزل على ما إذا كان الربوي مقصودا والجواز على
~~عدم القصد وقد صرح باعتبار عدم القصد ابن عقيل وغيره ويشهد له تعليل
~~الأصحاب كلهم الجواز بأنه تابع غير مقصود، واعلم أن هذه المسألة منقطعة عن
~~مسائل) : مد عجوة وأن القول بالجواز لا يتقيد بزيادة المفرد على ما معه.
# وقد نص أحمد في بيع العبد الذي له مال بمال دون الذي معه وقاله القاضي في
~~خلافه في مسألة العبد والنوى بالثمر وكذلك المنع فيها مطلق عند الأكثرين،
~~ومن الأصحاب من خرجها أو بعضها على مسائل مد عجوة ففرق بين أن يكون المفرد
~~أكثر من الذي معه غيره أو لا وقد صرح به طائفة من الأصحاب كأبي الخطاب وابن
~~عقيل في مسألة العبد ذي المال وكذلك حكى أبو  الفتح الحلواني
# PageV01P251
# رواية في بيع الشاة ذات الصوف واللبن بالصوف واللبن أنه يجوز بشرط أن
~~يكون المفرد أكثر مما في الشاة من جنسه ولعل هذا مع قصد اللبن والصوف
~~بالأصالة والجواز مع عدم القصد فيرتفع الخلاف حينئذ والله أعلم. وإن حمل
~~على إطلاقه فهو متنزل على أن التبعية هاهنا لا عبرة فيها وأن الربوي التابع
~~لغيره فهو مستقل بنفسه.
# (ومنها) إذا باع رجل عبدين له من رجلين بثمن واحد فإن المبيع يقع شائعا
~~بينهما فيكون لكل واحد منهما نصف كل عبد، ولا يتخرج هنا وجه آخر أن يكون
~~لكل واحد عبد ; لأنه يلزم من ذلك عدم تعيين المبيع فيفسد البيع، نعم لو كان
~~العقد مما يصح به مبهما كالوصية والمهر والخلع توجه هذا التخريج فيه. ولو
~~أقر لرجل بنصف عبدين ثم ms328 فسره بعبد معين قبل بخلاف ما إذا أقر له بنصف هذين
~~العبدين ثم فسره بأحدهما ذكره صاحب الترغيب ; لأن الأول مطلق فيصح تفسيره
~~بمعين كما لو قال لزوجته: أنت طالق نصف تطليقتين فإنها تطلق واحدة، وأما
~~إذا أوصى له بثلث ثلاثة أعبد ثم استحق منهم اثنان فهل يستحق ثلث الباقي أو
~~كله فيه وجهان. وهذا قد يتوهم منه قبول التفسير بعبد مفرد مع التعيين وليس
~~كذلك بل حرك هذين الوجهين أنه هل يدخل العبيد ونحوهم قسمة الإجبار أم لا؟
~~وفيه وجهان والمنصوص دخولها.
# (ومنها) إذا رهنه اثنان عينين أو عينا لهما صفقة واحدة على دين له عليهما
~~مثل أن يرهناه دارا لهما على ألف درهم له عليهما نص أحمد في رواية مهنا على
~~أن أحدهما إذا قضى ما عليه ولم يقض الآخر أن الدار رهن على ما بقي. فظاهر
~~هذا أنه جعل نصيب كل واحد [رهنا] بجميع الحق توزيعا للمفرد على الجملة لا
~~على المفرد وبذلك جزم أبو بكر في التنبيه وابن أبي موسى وأبو الخطاب وهو
~~المذهب عند صاحب التلخيص.
# قال القاضي: هذا بناء على الرواية التي تقول: إن عقد الاثنين مع الواحد
~~في حكم الصفقة الواحدة. أما  إذا قلنا بالمذهب الصحيح في حكم عقدين كان نصيب
~~كل واحد مرهونا بنصف الدين قال: ويجوز أن يكون كل واحد منهما لما رهن صار
~~كفيلا عن صاحبه فلا ينفك الرهن في نصيبه حتى يؤدي بجميع ما عليه، وتأوله
~~[أيضا] في موضع آخر على أن كل واحد منهما كفيلا عن صاحبه فإذا قضى أحدهما
~~لم ينفك حقه من الرهن ; لأنه مطالب بما ضمنه.
# قال: وأما إن لم يضمن كل واحد منهما ما على صاحبه فله الرجوع بقدر حصته.
~~وليس في كلام أحمد ما يدل على الضمان وقد نبه على ذلك الشيخ مجد الدين
~~وقال: على هذا يصح الرهن ممن ليس الدين عليه وعلى الأول لا يصح، وتأول
~~القاضي أيضا في المجرد وابن عقيل وصاحب المغني كلام أحمد على أن الرهن انفك
~~في ms329 نصيب الموفي للدين لكن ليس للراهن مقاسمة المرتهن
# PageV01P252
# لما عليه من الضرر لا لمعنى أن المعين يكون كلها رهنا وبمثل ذلك تأول
~~صاحب المغني ما قاله أبو الخطاب والحلواني وغيرهما فيمن رهن عند رجلين فوفى
~~أحدهما أنه يبقى جميعه رهنا عند الآخر وتأوله على المنع من المقاسمة وهو
~~ضعيف لوجهين:
# أحدهما: أن أحمد نص على أن الدار رهن على ما بقي.
# والثاني: أن انفكاك أحد النصيبين وقبض صاحبه له لا يتوقف على المقاسمة
~~فإن الشريك يقبض نصيبه المشترك من غير اقتسام ويكون قبضا صحيحا إذ القبض
~~يتأتى في المشاع ويشبه هذه المسألة ما إذا كاتب عبدين له صفقة واحدة بعوض
~~واحد ثم أدى أحدهما حصته من الكتابة هل يعتق أم لا؟ على وجهين:
# أحدهما: يعتق وهو اختيار القاضي وأصحابه ; لأنه أدى ما يخصه فهو كما لو
~~أدى أحد المشتريين حصته من الثمن فإنه يتسلم نصيبه تسليما مشاعا عند
~~الأصحاب وما ذكره في المغني من منع التسليم في هذه المسألة فهو يرجع إلى
~~أنه لا يتسلم العين كلها وهذا صحيح وقد صرح به القاضي في الخلاف والجامع
~~الصغير.
# والوجه الثاني: أنه لا يعتق واحد منهما حتى يؤديا جميع مال الكتابة  وهو
~~قول أبي بكر وابن أبي موسى ونقل مهنا عن أحمد ما يشهد له واختلفوا في مأخذه
~~فقيل ; لأن الكتابة عتق معلق بشرط فلا يقع إلا بعد كمال شرطه وهو هاهنا
~~أداء جميع المال وهذا بعيد عن أصل أبي بكر ; لأنه يرى أن الكتابة عقد
~~معاوضة محضة لا تعليق فيها بحال، وقيل: لأن كل واحد منهم كفيل ضامن عن
~~صاحبه فلا يعتق حتى يؤدي جميع ما عليه، وقيل ; لأنها صفقة واحدة فلا تتبعض
~~وهذا قد يرجع إلى الضمان أيضا كأنه التزم كل واحد منهما الألف عنه وعن
~~صاحبه فيكون توزيعا للمفرد على الجملة إذ لو لم يلزم أحدهما أداء جميع
~~المال [لما] وقف عتقه على أدائه. وقد اختلف كلام القاضي وابن عقيل في ضمان
~~كل منهما عن الآخر فنفياه تارة وأثبتاه ms330 أخرى، ونقل ابن منصور عن أحمد في
~~رجل له على قوم حق أنه كتب في كتابهم أيهم شئت أخذت بحقي منه يأخذ أيهم شاء
~~ومفهومه أن الغرماء لا ضمان بينهم بدون الشرط بكل حال.
# (ومنها) لو وضع المتراهنان الرهن على يدي عدلين وكانا عينين منفردين أو
~~كان مما يقسم كالمكيل والموزون فهل لهما انقسامه وانفراد كل واحد منهما
~~بحفظ نصيبه أم لا على وجهين:
# أحدهما: يجوز ذلك قاله القاضي في المجرد توزيعا للمفرد على المفرد فيكون
~~كل واحد منهما أمينا على نصفه وصرح القاضي بذلك، وعلى هذا فلو دفع أحدهما
~~النصف المقسوم الذي بيده إلى الآخر فتلف في يده فهل يضمنه على احتمالين
~~ذكرهما القاضي ; لأنه انفرد به بعد القسمة
# PageV01P253
# بخلاف ما إذا سلم الكل قبل القسمة فإنه لا يضمن كذا قال القاضي. وقال مرة
~~أخرى: يضمن نصفه أيضا.
# والثاني: لا يجوز اقتسامه بل يتعين حفظه كله على كل واحد منهما مجتمعين.
~~وهو قول القاضي في خلافه وابن عقيل وصاحب المغني والتلخيص ; لأن المتراهنين
~~إنما رضيا بحفظهما جميعا فلا يجوز لهما الانفراد كالوصيين والوكيل في البيع
~~وعلى هذا يخرج الوديعة لاثنين والوصية بالنسبة إلى الحفظ خاصة دون التصرف
~~فإنه  لا يستقل أحدهما بشيء منه.
# وقد روي عن أحمد ما يدل على جواز انفراد كل واحد منهما بنصف التصرف فنقل
~~عنه حرب فيمن قال لرجلين: تصدقا عني بألفي درهم من ثلثي فأخذ كل واحد ألفا
~~فتصدق بها على حدة ليكون أسهل عليهما فلم ير به بأسا. وهذا قد يختص بالصدقة
~~لحصول المقصود منها بالانفراد بخلاف غيره من التصرفات التي يقصد بها الحظ
~~والغبطة والكسب.
# قال في التلخيص: ولو وكل اثنين في المخاصمة لم يكن لواحد الاستبداد بها
~~كالوصيين ووكيلي التصرف ويحتمل أن يكون له ; لأن العرف في الخصومة يقتضيه
~~بخلاف غيرها انتهى. وقال [القاضي] أيضا: ولو تعدد المعين فاحتمالان يعني في
~~تعدد الصفقة واتحادها.
# (ومنها) الضمان فإذا ضمن اثنان دية رجل لغريمه فهل كل واحد منهما ضامن
~~لجميع الدين أو بالحصة ms331 على وجهين:
# أحدهما: كل منهما ضامن للجميع نص عليه أحمد في رواية مهنا في رجل له على
~~رجل ألف درهم فكفل بها كفيلان كل واحد منهما كفيل ضامن فأيهما شاء أخذ جميع
~~حقه منه وكذا قال أبو بكر في التنبيه فيمن قال للرجل ألق متاعك في البحر
~~على أني وركبان السفينة ضمناء فألقاه ضمنه دونهم إلا أن يتطوعوا بالضمان
~~معه.
# وقد يكون مأخذ أبي بكر أن هذا من باب التغرير فإنه إنما ألقاه ظنا منه أن
~~قيمته ترد عليه اعتمادا على قول هذا القائل فلذلك لزمه الضمان وعلى هذا
~~فيفرق بين أن يكون صاحب المتاع عالما بالحكم أو جاهلا [به] .
# والوجه الثاني: أن الضمان بالحصة إلا أن يصرحوا بما يقتضي خلافه مثل أن
~~يقولوا ضمنا لك، وكل واحد منا الألف التي لك على فلان فإن كل واحد يلزمه
~~الألف حينئذ. وأما مع إطلاق ضمان الألف منهم بالحصة وهذا قول القاضي في
~~المجرد والخلاف وصاحب المغني وذكر ابن عقيل في المسألة احتمالين وبناه
~~القاضي على أن الصفقة تتعدد بتعدد الضامنين فيصير الضمان موزعا عليهما وعلى
~~هذا فلو كان المضمون دينا متساويا على رجلين فهل يقال كل واحد منهما ضامن
~~لنصف  الدينين أو كل منهما ضامن لأحدهما بانفراد؟ إذا قلنا بصحة ضمان المبهم
~~يحتمل وجهين والأول أشبه بكلام الأصحاب، وشبيه بهذه المسألة
# PageV01P254
# ما إذا كفل اثنين شخصا لآخر فسلمه أحدهما إلى المكفول له فهل يبرأ الكفيل
~~الآخر أم لا على وجهين: أشهرهما أنه لا يبرأ ; لأنهما كفالتان والوثيقتان
~~إذا انحلت إحداهما بغير توفية بقيت الأخرى كالضامنين إذا برئ أحدهما وهذا
~~قول القاضي وأصحابه.
# والثاني: يبرأ ; لأن التوفية قد وجدت بالتسليم فهو كما لو سلم المكفول
~~نفسه أو وفى أحد الضامنين الدين وهو احتمال في الكافي وقول الأزجي في
~~نهايته وهو ظاهر كلام السامري في فروقه وهو يعود إلى أنها كفالة واحدة
~~والأظهر أنهما إن كفلا كفالة الاشتراك فإن قالا: كفلنا لك زيدا نسلمه إليك
~~فإذا سلمه أحدهما برئ الآخر ; لأن التسليم الملتزم ms332 واحد فهو كأداء أحد
~~الضامنين للمال، وإن كفلا كفالة انفراد واشتراك بأن قالا كل واحد منها كفيل
~~لك بزيد فكل منهما ملتزم له إحضارا فلا يبرأ بدونه ما دام الحق باقيا على
~~المكفول فهو كما لو كفلا عقدين متفرقين وهذا قياس قول القاضي في ضمان
~~الرجلين للدين.
# واعلم أن عقود التوثقات والأمانات إذا اشتملت على جمل فإنه يمكن فيها
~~توزيع أفراد الجملة أو أجزائها على أفراد الجملة المقابلة لها أو على أجزاء
~~العين المقابلة لها فيقابل كل مفرد لمفرد أو كل مفرد لجزء أو كل جزء لجزء،
~~ويمكن توزيع كل فرد من الجملة على مجموع أفراد الجملة الأخرى أو أجزائها
~~فيثبت الاشتراك بالإشاعة ويكون العقد على هذين الاحتمالين واحدا ويمكن أن
~~يثبت حكم التوثقة والأمانة بكماله لكل فرد فرد فيكون هاهنا عقود متعددة وقد
~~ذكرنا في هذه المسائل التفريع على هذه الاحتمالات الثلاثة: فأما عقود
~~التمليكات فلا يتأتى فيها الاحتمال الثالث ولو قيل بتعدد الصفقة فيما يتعدد
~~المتعاقدين لاستحالة أن يكون الملك ثابتا في عين واحدة لمالكين على الكمال،
~~وإنما يقع التردد فيها بين الاحتمالين الأولين. ويستثنى من ذلك صورتان:
# إحداهما: أن يوصي بعين لزيد ثم يوصي بها لعمرو  ويقول: ليس برجوع كما هو
~~المشهور من المذهب فيكون كل منهما مستحقا للعين لكمالها ويقع التزاحم
~~فيشتركان في قسمها، فلو مات أحدهما قبل الموصي أو رد لاستحقها الآخر
~~بكمالها.
# والثانية: أن يقف على قوم معينين أو موصوفين ثم على آخرين بعدهم فإن كل
~~واحد من الطبقة الأولى مستحق لجميع الوقف بانفراده حتى لو لم يبق من الطبقة
~~سواه لاستحق الوقف كله هكذا ذكره القاضي والأصحاب.
# وقد نص عليه أحمد في رواية يوسف بن أبي موسى ومحمد بن عبيد الله المنادي
~~فيمن وقف ضيعة على ولده وأولادهم وأولاد أولادهم أبدا ما تناسلوا فإن حدث
~~بواحد منهم حدث الموت دفع ذلك إلى ولده يعني الواقف وولد أولادهم يجري ذلك
~~عليهم ما تناسلوا وقد ولد هؤلاء القوم الذين وقف عليهم أولادا هل يدخلون مع ms333
~~آبائهم
# PageV01P255
# في القسمة أو يصير هذا الشيء إليهم بعد الموت موت آبائهم ومن مات منهم
~~ولم يخلف ولدا يرجع نصيبه إلى إخوته أم لا؟ قال: يجري ذلك على الولد وولد
~~الولد يتوارثون ذلك حتى لا يكون للميت ولد فيرد على الباقين من إخوته وظاهر
~~كلامه أنه يكون ترتيب أفراد بين كل ولد ووالده لقوله يتوارثون ذلك. وجعل
~~قول الواقف من مات عن ولد فنصيبه لولده مقتضيا لهذا الترتيب ومخصصا لعموم
~~أول الكلام المقتضي للتشريك.
# وقد زعم الشيخ مجد الدين أن كلام القاضي في المجرد يدل على خلاف ذلك وأنه
~~يكون مشتركا بين الأولاد وأولادهم ثم يضاف إلى كل ولد نصيب والده بعد موته،
~~وليس في كلام القاضي ما يدل على ذلك لمن راجعه وتأمله. وأما قوله حتى لا
~~يكون للميت ولد فيرد على الباقين من إخوته فيعني به أن من مات عن غير ولد
~~فنصيبه لإخوته وهذا قد يدل لما ذكره الأصحاب أن من مات من طبقة انتقل نصيبه
~~إلى الباقين منها بإطلاق الواقف وقد يقال: لا دلالة فيه على ذلك ; لأن هذا
~~الواقف وقف على ولده وولد ولده أبدا بالتشريك فلو تركنا هذا ضرتك بين
~~البطون كلها لكنه  استثنى من ذلك أن من مات عن ولد فنصيبه لولده ففهم منه أن
~~الولد لا يستحق مع والده فيبقى ما عداه داخلا في عموم أول الكلام فاستحقاق
~~الإخوة هاهنا متلقى من كلام الواقف ومثل هذا لا نزاع فيه، وإنما النزاع
~~فيما إذا لم يدل كلام الواقف عليه ولا يقال: قد دل كلام الواقف عليه حيث
~~جعله بعد تلك الطبقة لطبقة أخرى فلم يجعل للثانية فيه حقا فيه مع وجود
~~الأولى فدل على أن الأولى هي المستحقة ما دامت موجودة ; لأنه قد.
# يجاب عنه بأن نفي استحقاق الثانية مع وجود الأولى لا يدل على أن الأولى
~~هي المستحقة لجميعه لجواز صرفه مصرف المنقطع إلا أن هذا بعيد من مقصود
~~الواقف والأظهر من مقصوده ما ذكرنا فعلى هذا يكون عوده إلى بقية الطبقة ms334
~~مستفادا من معنى كلام الواقف، ويشبه ذلك ما لو وقف على فلان فإذا انقرض
~~أولاده فعلى المساكين فهل يكون بعد موت فلان لأولاده؟ ثم من بعدهم على
~~المساكين أو تصرف بعد موت فلان مصرف المنقطع حتى تنقرض أولاده، ثم يصرف على
~~المساكين أو تصرف بعد موت فلان مصرف المنقطع حتى تنقرض أولاده، ثم يصرف على
~~المساكين على وجهين مذكورين في الكافي.
# والأول قول القاضي وابن عقيل، ولنا في المسألة مسلك آخر وهو أن يقال
~~الوقف تحبيس للمال في وجوه البر والموقوف عليهم هو المصرف المعين لاستحقاقه
~~فلا يمنع أن يستحقه لكل واحد منهم بانفراده، ويقع التزاحم فيه عند الاجتماع
~~بخلاف التمليكات المحضة فإنه يستحيل أن يملك كل واحد من المملكين جميع ما
~~وقع فيه التمليك، وهذا على قولنا أن الموقوف عليه لا يملك عين الوقف أظهر،
~~ويتعلق بهذا من مسائل التوزيع ما إذا وقف على أولاده ثم على أولاد أولاده
~~أبدا فهل يقال: لا ينتقل إلى أحد من أولاد أولاده
# PageV01P256
# إلا بعد انقراض جميع أولاده أو ينتقل بعد كل ولد إلى ولده؟ المعروف عند
~~الأصحاب الأول وهو الذي ذكره القاضي وأصحابه ومن اتبعهم.
# وحكى الشيخ تقي الدين رحمه الله  وجها آخر بالثاني ورجحه فعلى الأول يكون
~~من باب توزيع الجملة على الجملة، وعلى الثاني يكون من باب توزيع المفرد على
~~المفرد، ويشهد لهذا من كلام أحمد ما رواه عنه يوسف بن أبي موسى ومحمد بن
~~عبيد الله المنادي في رجل أوقف ضيعة على أن لعلي بن إسماعيل ربع غلتها ما
~~دام حيا وربعا منها لولد عبد الله وولد محمد وولد أحمد بينهم بالسوية وإن
~~مات علي بن إسماعيل فوزعوا هذين الربعين بين ولده وولد الثلاثة ففعلوا ذلك.
~~ثم إن بعض ولد علي بن إسماعيل مات وترك ولدا كيف نصنع بنصيبه يدفع إلى ولده
~~أو يرد على شركائه ولم يقل الميت إن مات علي بن إسماعيل دفع إلى ولد ولده
~~إنما قال ولد علي بن إسماعيل، قال الإمام أحمد: يدفع ما ms335 جعل لولد علي بن
~~إسماعيل إلى ولده فإن مات بعض ولد علي بن إسماعيل دفع إلى ولده أيضا ; لأنه
~~قال: بين ولد علي بن إسماعيل وهذا من ولد علي بن إسماعيل فدل هذا الكلام
~~على أصلين:
# أحدهما، أن ولد الولد داخل في مسمى الولد عند الإطلاق.
# والثاني: أنه إنما يستحقه ولد الولد بعد موت أبيه ويختص به دون طبقة أبيه
~~المشاركين له حيث ذكر [أن] ابن إسماعيل توفي عن ولد وأن بعض ولده توفي عن
~~ولد ونقل إلى هذا الولد نصيب أبيه مع وجود المشاركين للأب من إخوته، ووجه
~~هذا أنه لما رتب بين علي بن إسماعيل وولده ولم يجعل لولده شيئا إلا بعد
~~موته فكذلك ينبغي أن يكون الترتيب بين ولده وولد ولده وهذا خلاف ما ذكره
~~الأصحاب من الوجهين في كيفية استحقاق ولد الولد إذا قيل بدخوله في مطلق
~~الولد هل يستحق مع الولد مشركا أو بعد انقراض الولد كلهم مرتبا ترتيب طبقة
~~على طبقة فإن أحمد جعله مرتبا ترتيب أفراد بين كل ولد وولده فيؤخذ من ذلك
~~أن من وقف على أولاده ثم على أولادهم أبدا أن يكون مرتبا بين كل والد وولده
~~وبين بقية طبقته .
# وقد يفرق بينهما بأن الوقف هاهنا أولا كان بين شخص وولده فروعي هذا
~~الترتيب في استحقاق ولده وولد ولده وليس في طبقة بعد طبقة ولكن سنذكر من
~~كلام أحمد في مسألة التدبير ما يحسن تخريج هذا الوجه منه إن شاء الله
~~تعالى.
# (ومنها) إذا علق طلاق نسائه أو عتق رقيقه على صفات متعددة فوجد بعضها من
~~بعض وباقيها من بعض آخر فهل يكفي في وقوع الطلاق والعتاق مع قطع النظر عن
~~الحنث بوجود بعض الصفة فإن للأصحاب في الاكتفاء ببعض الصفة في الطلاق
~~والعتاق طرقا ثلاثة، إحداهن أنه يكتفي بها كما يكتفي بذلك في الحنث في
~~اليمين وهي طريقة القاضي واستثنى في الجامع من ذلك أن تكون
# PageV01P257
# الصفة معارضة.
# والثانية: لا يكتفي بها وإن اكتفيا ببعض المحلوف عليه في الحنث ; لأن ms336 هذا
~~شرط ومشروط وعلة ومعلول فلا يترتب الأثر إلا على تمام المؤثر وهي طريقة ابن
~~عقيل وصاحب المغني.
# والثالثة: إن كانت الصفة تنتفي قطعا أو تبعا أو تصديقا أو تكذيبا فهي
~~كاليمين وإلا فهي علة محضة فلا بد من وجودها بكمالها وهي طريقة صاحب
~~المحرر. والقاضي يفرع على اختياره في هذه المسائل فقال فيما إذا قال
~~لعبيده: إذا أديتم إلي ألفا فأنتم أحرار عتق كل واحد منهم بأداء حصته،
~~وكذلك إذا قال لعبيده: إذا دخلتم الدار فأنتم أحرار عتق من دخل منهم ; لأن
~~وجود الصفة تقوم مقام جميعها فمتى أدى واحد منهم عتق هكذا ذكره في باب
~~الكتابة ورده الشيخ مجد الدين وقال: هو عندي خطأ يقينا ; لأن هذه الصفة لا
~~تشتمل على منع ولا حث انتهى.
# وعندي أنه لو صح الاكتفاء ببعض الصفة هاهنا لم يصح ما قاله القاضي ولم
~~يتفرع على الاكتفاء لبعض الصفة إذ لو كان التفريع على ذلك لعتقوا كلهم
~~بأداء بعضهم لبعض الألف وبدخول بعضهم الدار وهذا خلاف قول القاضي وإنما
~~يتوجه ما قاله القاضي على أن يكون من باب توزيع المفردات على المفردات
~~فكأنه قال: من دخل منكم الدار فهو حر ومن أدى  إلي حصته من الألف فهو حر،
~~وهذا لا تعلق له بمسألة الاكتفاء ببعض الصفة وكلام أحمد يدل على اعتبار هذا
~~التوزيع في مثل هذه التعليقات، فإنه نص في رواية مهنا في عبد بين رجلين
~~قالا له: إذا متنا فأنت حر، ثم مات أحدهما عتقت حصته فقط فإذا مات الآخر
~~عتقت حصته.
# قال أبو بكر ; لأنهما كالمعتقين على انفرادهما وهذا هو المذهب عند أبي
~~بكر وابن أبي موسى، وتعليل أبي بكر يدل على أنه جعله من باب توزيع المفرد
~~على المنفرد كأنهما قالا: إن مات أحد منا فنصيبه منك حر، وتأول القاضي ذلك
~~على أن العتق حصل بوجود بعض الصفة ورده الشيخ مجد الدين بأن الصفة إنما
~~تكفي ببعضها إذا كانت في معنى اليمين يقضي حضا أو منعا، وما لم يكن كذلك ms337
~~كطلوع الشمس وقدوم زيد فلا يكتفي فيه بالبعض، ونقل الإجماع عليه وهو مردود
~~من وجه آخر وهو أنه لو اكتفى ببعض الصفة لعتق العبد كله عليها بموت أحدهما
~~لم يكن وجه لعتق نصيب أحدهما.
# وإنما لم يسر إلى نصيب صاحبه لأحد أمرين إما ; لأن السراية تمنع بعد
~~الموت كما هو إحدى الروايتين أو ; لأن التدبير يمنع السراية وهو أحد
~~الوجهين. وخرج الشيخ مجد الدين المسألة على روايتين من مسألة تعليق العتق
~~على صفة بعد الموت فإن في صحته روايتين:
# أحدهما: يصح هذا التعليق ولا يعتق منه شيء هاهنا حتى يموت الآخر منهما
~~فيعتق العبد كله حينئذ: والثانية لا يصح هذا التعليق ولا يعتق به شيء من
~~العبد هاهنا ; لأن كلا منهما علق عتقه على موته وموت شريكه ولا يوجد إلا
~~بعد موته، ولكن هاهنا قد يمكن اجتماع موتهما في آن واحد فلا يتوجه
# PageV01P258
# إبطال التعليق من أصله بخلاف قوله: إن دخلت الدار بعد موتي فأنت حر.
# ومن هذه المسائل: لو قال لزوجتيه: إن دخلتما هاتين الدارين أو كلمتما
~~زيدا وعمرا فأنتما طالقتان فكلمت إحداهما زيدا والأخرى عمرا أو دخلت كل
~~واحدة منهما دارا، وقلنا لا يكتفي ببعض الصفة فهل  تطلقان أم لا؟ فيه وجهان
~~ذكرهما أبو الخطاب ومن بعده من الأصحاب وجعل أبو الخطاب المذهب الوقوع
~~وإنما ذكر الأخرى تخريجا. ومذهب الحنفية والمالكية الوقوع وهو أحد وجهي
~~الشافعية مع قولهم وقول الحنفية أن بعض الصفة لا يكفي في الحنث فعلم بذلك
~~أن هذا ليس مفرعا على الاكتفاء ببعض الصفة.
# ويتخرج في مسائل التدبير السابقة أن تطلق هاهنا كل واحدة بدخول الدار عقب
~~دخولها ولا يتوقف طلاقها على دخول الأخرى ; لأن معنى كلامه من دخلت منكما
~~دارا من هاتين الدارين فهي طالق، ويتخرج من هذا القول هاهنا فيما إذا قال
~~لهما: إن حضتما فأنتما طالقان.
# وجه أن كل واحدة تطلق بحيض نفسها وأن لا يشترط ثبوت حيض كل واحدة منهما
~~بالنسبة إليهما بل يكفي ثبوت حقها في حيضها بإقرارها. وكذلك في ms338 قوله: إن
~~شئتما فأنتما طالقتان فشاءت إحداهما، أو إن حلفت بطلاقكما فأنتما طالقتان
~~ثم حلف بطلاق إحداهما أنها تطلق. ومن العجب أن القاضي لم يفرع شيئا من هذه
~~المسائل على اختياره في الاكتفاء بوجود بعض الصفة مطلقا سواء اقتضت حثا أو
~~منعا أو كانت تعليقا محضا، ومقتضى قوله أن يطلقا هاهنا معا بوجود حيض
~~إحداهما، ومشيئة إحداهما، والحلف بطلاق إحداهما في هذه المسائل
# (ومنها) إذا قال لزوجاته الأربع: أوقعت بينكن أو عليكن ثلاث تطليقات فهل
~~تقسم كل طلقة على الأربع أرباعا ثم يكمل فيقع بهن الثلاث جميعا أو يوزع
~~الثلاث على الأربع فيلحق كل واحدة ثلاثة أرباع طلقة ثم تكمل فتطلق كل واحدة
~~منهن طلقة على روايتين:
# الأولى: اختيار أبي بكر والقاضي:
# والثانية: اختيار أبي الخطاب وصاحب المغني قال: لأن القسمة بالأجزاء إنما
~~تكون في المختلفات كالدور ونحوها فأما الجمل المتساوية من جنس كالنقود
~~فإنها تقسم برءوسها ويكمل نصيب كل واحدة كأربعة لهم درهمان صحيحان يقسم لكل
~~واحد نصف من درهم واحد فكذلك الطلقات ويمكن الأولين الجواب عن هذا بأن هذه
~~القسمة لا تمنع الاشتراك في الاستحقاق من كل جزء ولهذا قيل في قسمة الأموال
~~المشتركة: إنها بيع ومتى  ثبت استحقاق كل واحد من الشركاء لجزء من كل عين
~~قبل القسمة توجه وقوع الطلاق الثلاث هاهنا بكل واحدة كما لو مات زوج المرأة
~~وخلف إخوتها أرقاء مع عبيد آخر فإنه يعتق عليها من كل أخ لها بنسبة نصيبها
~~من الميراث وإن كان نصيبها لا يستوعب قيمة الجميع.
# ولو قال: أنتن طوالق ثلاثا طلق كلهن ثلاثا نص عليه في رواية ابن منصور،
~~ولم يذكر القاضي فيه خلافا ; لأنه
# PageV01P259
# أضاف الثلاثة إلى الجميع وفي الصورتين الأولتين أرسل الثلاث بينهن أو
~~عليهن.
# ويتوجه تخريج الخلاف فيها أيضا ; لأن إضافة الثلاث إليهن لا ينافي أن
~~يوزع الثلاثة على مجموعهن لا على كل واحدة منهن.
# ومما يدخل في هذا الباب قوله تعالى {إنما الصدقات للفقراء والمساكين}
~~[التوبة: 60] الآية فهل المراد توزيع مجموع الصدقات على مجموع ms339 الأصناف أو
~~كل فرد من أفراد الصدقات على مجموع الأصناف.
# وينبني على ذلك مسألة وجوب استيعاب الأصناف بكل صدقة وفي ذلك روايتان
~~أشهرهما أنه غير واجب.
# وهل يجب على الإمام إذا اجتمعت عنده الصدقات أنه يعم الأصناف منها أم لا
~~قال ابن عقيل يجب على ذلك تبغضيني التوفية باستيعاب الأصناف بمجموع الصدقات
~~كما دلت عليه الآية.
# وقال القاضي يستحب ذلك ولا يجب ; لأن حق بقية الأصناف يسقط بإعطاء الملاك
~~لهم وأيضا فليس في الآية إيجاب الاستيعاب لصدقات كل عام فيجوز تعويضهم في
~~كل عام آخر، ومما يدخل فيه أيضا قوله تعالى {والذين يظاهرون من نسائهم ثم
~~يعودون لما قالوا فتحرير رقبة} [المجادلة: 3] الآية هل اقتضت مقابلة مجموع
~~المظاهرين لمجموع [نسائهم وتوزيعه مع كل مظاهر على زوجته أو مقابلة كل فرد
~~من المظاهرين مجموع] نسائه المظاهر منهن؟ قرر أبو الخطاب وغيره من أصحابنا
~~الثاني واستدل على أن المظاهرة من جميع الزوجات بكلمة واحدة لا يوجب سوى
~~كفارة واحدة وكذلك قال في قوله تعالى {حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم
~~وأخواتكم} [النساء: 23] إلى آخر الآية، أن المراد حرمت على كل واحد بناته
~~وأخواته وعماته وخالاته.
# فأما الأمهات فجعلها في مقابلة الأفراد بالأفراد قال  ; لأنه لما لم يتصور
~~أن يكون للواحد أمان علم أنه أراد الواحد في مقابلة الواحد وأما ما احتمل
~~الجمع في مقابلة الواحد فإنه عمل حيلة، والأظهر والله أعلم أن الكل مما
~~قوبل فيه الواحد بالواحد والجملة بالجملة وأن المعنى حرمت على كل واحد أمه
~~وبنته وأخته إذ لو أريد مقابلة الواحد بالجمع لحرم على كل واحد أمهات
~~الجميع وبناتهم وهو باطل قطعا.
### | (القاعدة الرابعة عشر بعد المائة) :
# إطلاق الشركة هل يتنزل على المناصفة
~~أو هو مبهم يفتقر إلى تفسير؟ فيه وجهان ذكرهما صاحب التلخيص في البيع.
# والذي ذكره الأصحاب في الإقرار أنه مبهم وكذلك صرح به ابن عقيل في
~~نظرياته مختارا له.
# وقال القاضي في المجرد في البيع في خلافه أيضا ينزل على المناصفة وهل
~~يقال باستحقاق الشريك من كل جزء ms340 أو بمرغينان يحتمل وجهين وكلام الأصحاب يدل
~~على بالمزنية،
# PageV01P260
# ويتفرع على ذلك مسائل:
# (منها) لو قال لمشتري سلعة أشركني في هذه السلعة فهل يصح وينزل على
~~المناصفة أم لا للجهالة؟ على وجهين ذكرهما في التلخيص، والمجزوم به في
~~المحرر الصحة تنزيلا على المناصفة.
# (ومنها) لو قال هذا العبد شركة بيني وبين فلان أو هو شريكي، وفيه وجهان
~~المجزوم في الإقرار الإبهام ويرجع في تفسيره إليه وهو اختيار ابن عقيل وقال
~~القاضي في خلافه هو بينهما نصفين.
# (ومنها) لو أوقع طلاقا ثلاثا بامرأة له ثم قال للأخرى شركتك معها فإن
~~قلنا: بالمناصفة اقتضى وقوع اثنتين. وإن قلنا: الإبهام لم يقع أكثر من
~~واحدة ; لأنها اليقين إلا أن يفسره بأكثر من ذلك ويحتمل أن يقع ثلاثا بناء
~~على [أن] الشركة تقتضي الاستحقاق من كل جزء. وقد يقال هذا إنما يمكن في
~~التمليكات دون طلاق فإن حقيقة الاشتراك في طلاق الأولى لا تمكن فحمل على
~~استحقاق نظيره.
# أما لو تعدد الشركاء فهل يقال يستحق الشريك نصف مالهم أو مثل واحد منهم
~~على وجهين ذكرهما القاضي  في البيع وبنى عليهما لو اشترى اثنان شيئا ثم
~~اشتركا ثلاثا فيه فهل له نصفه أو ثلثه على وجهين، وخرج صاحب الترغيب والشيخ
~~مجد الدين في المسودة الوجهين فيما إذا قال لثلاثة نسوة أوقعت بينكن طلقة
~~ثم قال لرابعة أشركتك معهن هل يقع بها طلقة واحدة أو طلقتين؟ على الوجهين.
### | (القاعدة الخامسة عشر بعد المائة) :
# الحقوق المشتركة بين اثنين فصاعدا
~~نوعان: أحدهما: ما يقع استحقاق كل واحد بانفراده لجميع الحق ويتزاحمون فيه
~~عند الاجتماع.
# والثاني: ما يستحق كل واحد من الحق بحصته بخاصة
# وللأول أمثلة كثيرة: (منها) الشفعاء المجتمعون كل منهم يستحق الشفعة
~~بكمالها فإذا عفى أحدهم عن حقه توفر على الباقين
# (ومنها) غرماء المفلس الذي لا يفي ماله بدين كل واحد على انفراده وهم
~~كالشفعاء. (ومنها) الأولياء المتساوون في النكاح
# (ومنها) العصبات المجتمعون في الميراث. ويتفرع على ذلك لو اجتمع اثنان
~~نصف كل واحد منهما حر فهل ms341 يستحقان المال كله أم لا على وجهين:
# أحدهما يستحقان جميع المال رجحه القاضي والسامري وطائفة من الأصحاب، وله
~~مأخذان:
# أحدهما جمع الحرية فيها فيملك بها حرية ابن وهو مأخذ أبي الخطاب وغيره
~~والثاني أن حق كل واحد منهما مع كمال حريته في جميع المال لا في نصفه وإنما
~~أخذ نصفه لمزاحمة أخيه له وحينئذ فقد أخذ كل واحد
# PageV01P261
# منهما نصف المال هنا وهو نصف حقه مع كمال حريته فلم يأخذ زيادة على قدر
~~ما فيه من الحرية.
# والوجه الثاني: لا يستحقان المال كله لئلا تستوي [حال] حريتهما الكاملة
~~والمبعضة. وهل يستحقان نصفه تنزيلا لهما حالين أو ثلاثة أرباعه تنزيلا لهما
~~ثلاثة أحوال؟ على وجهين.
# ولو كان ابن نصفه حرا مع أم فعلى المأخذ الثاني في الوجه الأول يتوجه أن
~~يأخذ نصف المال كله وهو أحد الوجوه للأصحاب ورجحه الشيخ تقي الدين وذكر أنه
~~اختيار أبيه، قيل يأخذ نصف الباقي بعد ربع الأم وهو اختيار أبي بكر والقاضي
~~في خلافه. وقيل يأخذ  نصف ما كان يأخذه حال كمال الحرية وهو هنا ربع السدس
~~وهو الذي ذكره إبراهيم الحربي في كتاب الفرائض واختاره القاضي في المجرد
~~وابن عقيل وصاحب المحرر ; لأن القدر الذي حجبت عنه الأم يستحقه كله وإنما
~~يتنصف عليه ما عداه.
# (ومنها) ذو الفروض المجتمعون المزدحمون في فرض واحد كالزوجات والجدات،
~~ويتفرع على هذا إذا اجتمعت جدتان أم أم وأم أب مع ابنها الأب وقلنا إنه
~~يحجبها فهل تستحق الأم السدس كله أو نصفه على وجهين، أصحهما أنها تستحق
~~السدس كله لزوال المزاحمة مع قيام الاستحقاق لجميعه، والثاني يستحق نصفه
~~وله مأخذان:
# أحدهما: أن أم الأب تحجبها عن السدس إلى نصفه فلا أثر لكونها محجوبة كما
~~يحجب ولد الأم الأم مع انحجابهم بالأب وفيه نظر، فإن حجب الأم إنما هو
~~بطريق المزاحمة ولا مزاحمة هنا.
# وحجب الإخوة للأم ليس بالمزاحمة فإنهم لا يشاركونها في فرضها وإنما
~~وجودهم هو مقتض لتنقيص فرضها.
# والثاني أن أم الأب لها مع أم الأم نصف ms342 السدس فلما حجب الأب أمه توفر ذلك
~~عليه لا على الأخرى، ورد بأن ولد الأم يحجبون الأم عن السدس ثم لا يأخذونه
~~بل يتوفر على الأب، وقد يجاب عنه بأن ولد الأم لما كانوا محجوبين بالأب
~~توفر ما حجبوا عنه الأم على من حجبهم وهو الأب كذلك هنا.
# (ومنها) الوصايا المزدحمة في عين أو مقدار من مال فإن حق كل واحد منهم في
~~مجموع وصيته وإنما يأخذ دون ذلك للمزاحمة فإذا رد بعضهم توفر على الباقين
~~وإن أجاز الورثة بعض الوصايا دون بعض فهل يعطى المجاز له القدر الذي كان
~~يأخذه في حال الإجازة للكل أو يكمل له الجزء المسمى في الوصية كله إن أمكن
~~لقيام استحقاقه له وقد أمكن وصوله إليه بزوال المزاحمة بالرد على غيره فيه
~~وجهان، صحح صاحب المحرر.
# الثاني: ومن رجح الأول قال القدر المزاحم به كان حقا للمزاحم فإذا رده
~~الورثة عليه توفر عليهم لا على الوصية الأخرى ويشهد للأول ما ذكره الخرقي
~~وابن حامد والقاضي  والأصحاب فيمن وصى لرجل بعبد قيمته ثلث ماله ولآخر بثلث
# PageV01P262
# ماله.
# فإن أجازه الورثة فللموصى له بالعبد ثلاثة أرباعه لمزاحمة الآخر له فيه
~~ولصاحب الثلث ربع العبد وثلث باقي المال وإن ردوا قسم الثلث بينهما نصفين
~~فيأخذ صاحب وصية العبد بقدر سدس المال كله من العبد ويأخذ الآخر سدس العبد
~~وسدس باقي المال لزوال المزاحمة بالرد فأمكن وصول كل منهما إلى نصف ما سمى
~~له كاملا فلا ينقص منه، وخرج صاحب المحرر وجها آخر من الوجه الثاني في
~~المسألة التي قبلها أنه يقسم الثلث بينهما على حسب ما كان يقتسمان وصيتهما
~~حال الإجازة فيفضل نصيب صاحب الثلث على نصيب صاحب العبد وهو اختيار صاحب
~~المغني تسوية [بينهما] في الرد والإجازة، وفي تخريج هذه المسألة التي قبلها
~~نظر ; لأن الورثة هناك قد يكون مقصودهم بالرد على أحدهما توفير ما كان
~~يأخذه بالمزاحمة عليهم كما لو أجازوا لصاحب الوصية بالكل وردوا على الموصى
~~له بالثلث فلو أعطينا صاحب الكل ما ردوه ms343 على صاحب الثلث لم يبق في ردهم
~~فائدة لهم.
# وهنا لا يخرج عنهم سوى الثلث فينبغي أن تقسم الوصيتان على قدرهما عملا
~~بمراد الموصي من التسوية حيث أمكن ولا ضرر على الورثة في ذلك.
# . (ومنها) استحقاق الغانمين من الغنيمة متى رد بعضهم توفر على الباقين
~~وسواء قلنا ملكوه بالاستيلاء أو لم يملكوه.
# (ومنها) الموقوف عليهم إذا رد بعضهم توفر على الباقين كما لو مات بعضهم
~~وقد سبقت.
# (ومنها) حد القذف الموروث لجماعة يستحق كل واحد بانفراده فإذا أسقطه
~~بعضهم فللباقين استيفاؤه.
# وأما النوع الثاني فله أمثلة:
# (منها) عقود التمليكات المضافة إلى عدد فيملك كل واحد منهم بحصته
~~لاستحالة أن يكون كل واحد منهم مالكا لجميع العين. ثم هاهنا حالتان:
# أحدهما: أن يكون التمليك بعوض مثل أن يبيع من رجلين عبدا أو عبدين بثمن
~~فيقع الشراء بينهما نصفين ويلزم كل واحد نصف الثمن وإن كان لاثنين عبدان
~~مفردان لكل واحد عبد فباعاهما من رجلين صفقة واحدة لكل واحد عبدا معينا
~~بثمن واحد  ففي صحة البيع وجهان أصحهما وهو المنصوص الصحة وعليه فيقتسمان
~~الثمن على قدر قيمتي العبدين، وذكر القاضي وابن عقيل وجها آخر أنهما
~~يقتسمانه على عدد رءوس المبيع نصفين تخريجا من أحد الوجهين فيمن إذا تزوج
~~أربعا في عقد بمهر واحد أو خالعهن بعوض واحد أنه يكون بينهن أرباعا وهو
~~هاهنا بعيد جدا ; لأن البضع ليس بمال محض فكيف سوى به الأموال المبتغى بها
~~الأرباح والتكسب وخرجاه أيضا في الكتابة وهو أقرب من البيع إذ الكتابة فيها
~~معنى العتق.
# الحالة الثانية: أن يكون بغير عوض مثل أن يهب لجماعة شيئا أو يملكهم إياه
~~عن
# PageV01P263
# زكاة أو كفارة مشاعا في الكفارة فقياس كلام الأصحاب في التمليك بعوض أنهم
~~يتساوون في ملكهم، وحكى صاحب المغني فيما إذا وضع طعاما في الكفارة بين يدي
~~عشرة مساكين فقال: هو بينكم بالسوية فقبلوه، ثلاثة أوجه: أحدها وهو الذي
~~جزم به أولا أنه يجزيه ; لأنه ملكهم التصرف فيه والانتفاع به قبل القسمة
~~كما لو دفع دين ms344 غرمائه بينهم.
# والثاني: وحكاه عن ابن حامد يجزيه وإن لم يقل بالتسوية ; لأن قوله خذوها
~~عن كفارتي يقتضي التسوية ; لأن ذلك حكمها.
# والثالث وافتتاح عن القاضي أنه إن علم أنه وصل إليه كل واحد قدر حقه أجزأ
~~وإلا لم يجزه هذا ما ذكره. وأصل ذلك ما قاله القاضي في المجرد إذا أفرد
~~ستين مدا وقال لستين مسكينا خذوها فأخذوها أو قال كلوها ولم يقل بالسوية أو
~~قال قد ملكتموها بالسوية فأخذوها. فقال شيخنا أبو عبد الله بن حامد: يجزيه
~~; لأن قوله خذوها عن كفارتي يقتضي التسوية ; لأن حكم الكفارة أن يكون بينهم
~~بالسوية فإن عرف أنها وصلت إليهم بالسوية أجزأه وإن علم التفاضل فمن حصل
~~معه التفضيل فقد أخذ زيادة ومن أخذ أقل كان عليه أن يكمله وإن لم يعلم كيف
~~وصل إليهم لم يجزيه وعليه استئنافها ; لأنه لم يعلم قدر ما وصل إلى كل واحد
~~بعينه. انتهى.
# فحكى الكل عن ابن حامد وصاحب المغني جعل الإجزاء مطلقا قول ابن حامد 
~~واعتبار الوصول قول القاضي وليس كذلك وكذلك استشكل الشيخ مجد الدين ما وقع
~~في المجرد وقال لعله وقع غلط في النسخة وليس كذلك أيضا فإني نقلت ما ذكرته.
~~قال: ولعل من أصل القاضي بخطه. ثم قال: عندي أنا إن قلنا ملكوها بالتخلية
~~وأنها قبض أجزأته بكل حال. قال: ولعل هذا اختيار ابن حامد وهذا بعيد جدا بل
~~اختيار ابن حامد عكسه وإن الهبة والصدقة لا تملك بدون قبض، وقد قدمنا ذلك
~~عنه في مسائل القبوض وإن القبض في المنقول بالنقل فيتوجه على هذا أنه لا بد
~~من تحقيق قبض كل واحد لمقدار ما يجزئ دفعه إليه ; لأنه لم يملكه بدونه ولا
~~عبرة بالإيجاب لهم بالسوية وما حكاه القاضي عن ابن حامد يشعر بأن إطلاق
~~قوله خذوا هذا وهو لكم لا يحمل على التسوية، فإنه إنما علل بأن التسوية حكم
~~الكفارة وهذا مخالف لما قرروه في عقود المعاوضات.
# وأما ماحكاه في المغني من طرد الخلاف فيما لو قال هو بينكم ms345 بالسوية أو
~~اقتصر على قوله هو بينكم ألبتة فليس ذلك في كلام القاضي ويتخرج ذلك على أصل
~~وهو أن إطلاق البينة هل يقتضي التساوي أم لا؟ وفي المسألة وجهان:
# أحدهما: أنه يقتضيه وهو الذي ذكره الأصحاب في المضاربة إذا قال: خذ هذا
~~المال فاتجر فيه والربح بيننا. أنهما يتساويان فيه وصرح القاضي وابن عقيل
~~والأصحاب في مسألة المضاربة في أن إطلاق القرار بشيء أنه بينه وبين زيد
# PageV01P264
# يتنزل على الناصفة أيضا، وكذلك صرحوا به في الوصايا إذا قال وصيت لفلان
~~وفلان بمائة بينهما أن لكل واحد خمسين.
# ونص عليه أحمد في رواية ابن منصور فيمن قال بين فلان وفلان مائة درهم
~~وأحدهما ميت ليس للحي إلا خمسون درهما وكذلك لو قال لفلان وفلان مائة درهم
~~وأحدهما ميت وأنكر قول سفيان بالتفرقة بينهما، وهذا تصريح بأن إطلاق الوصية
~~يتنزل على التساوي كما قال بينهما.
# والوجه الثاني: أن إطلاق البينة لا تقتضي التساوي وبه جزم القاضي في
~~خلافه وابن عقيل في عمده في  مسألة الإقرار في كتاب البيع وكذلك ذكره أبو
~~الخطاب في الإقرار وصاحبا المغني والمحرر
# (ومنها) القصاص المستحق لجماعة بقتل موروثهم يستحق كل واحد منهم بالحصة
~~فمن عفى منهم سقط حقه وسقط الباقي ; لأنه لا يتبعض.
# وهاهنا صور مختلف فيها هل يلحق بالنوع الأول أو الثاني كالغرامات الواجبة
~~على جماعة بسبب واحد كالمشتركين في قتل آدمي أو صيد [محرم] أو في وطء في
~~الحج أو في الصيام هل يتعدد عليهم الديات والجزاء والكفارة؟ وكذلك عقود
~~التوثقات كالرهن والضمان والكفالة وقد سبق ذكرها.
### | (القاعدة السادسة عشر بعد المائة) :
# من استند تملكه إلى سبب مستقر لا
~~يمكن إبطاله وتأخر حصول الملك عنه فهل ينعطف إحكام ملكه إلى أول وقت انعقاد
~~السبب ويثبت إحكامه من حينئذ أم لا يثبت إلا من حين ثبوت الملك؟ فيه خلاف
~~وللمسألة أمثلة كثيرة:
# (منها) ملك الشفيع إذا أخذ بالشفعة وثم نخل مؤبر كان وقت البيع غير مؤبر
~~وفيه وجهان سبق ذكرهما.
# (ومنها) ملك الموصى له إذا قبل ms346 بعد الموت فهل يثبت له الملك من حين الموت
~~أم لا وفيه خلاف معروف.
# . (ومنها) إذا تملك المالك للأرض زرع الغاصب بنفقته بعد بدو صلاحه فهل
~~يجب زكاته عليه أم على الغاصب؟ على وجهين وقد سبق في بيع الثمر قبل بدو
~~صلاحها بشرط القطع نحو ذلك.
# . (ومنها) الفسخ بالعيب والخيار فإنه يستند إلى مقارن للعقد فهل هو رفع
~~للعقد من أصله أو من حينه وفيه خلاف معروف.
# (ومنها) دية المقتول هل تحدث على ملك الوارث ; لأنها تجب [بعد] الموت أو
~~على ملك الموروث ; لأن سببها وجد في حياته على روايتين معروفتين وحكى ابن
~~الزاغوني في الإقناع الروايتين في القصاص أيضا هل هو واجب للورثة ابتداء أو
~~موروث عن الميت.
# (ومنها) إذا انعقد سبب الملك أو الضمان في الحياة وتحقق بعد الموت كمن
~~نصب شبكة فوقع فيها صيد بعد [موته] أو عثر بها إنسان ففيه خلاف سبق  ذكره.
# (ومنها) [إذا كاتب عبدا ثم مات ولم
# PageV01P265
# يؤدي إليه شيئا فأدى إلى ورثته وعتق فهل الولاء للسيد الذي كاتبه لانعقاد
~~سببه في ملكه أو للورثة المؤدى إليهم لتحقق السبب في ملكهم؟ على روايتين
~~والمذهب أن الولاء للسيد الأول] .
# (ومنها) إذا كاتب المكاتب عبدا فأدى إليه وعتق قبل أدائه أو أعتقه بمال
~~وقلنا له ذلك ففي ولايته وجهان:
# أحدهما: أنه للسيد الأول وهو محكي عن أبي بكر لثبوت الولاء على هذا العتق
~~في حال ليس مولاه من أهل الميراث فاستقر لمولى المولى: والثاني هو موقوف
~~فإن أدى المكاتب الأول وعتق فالولاء له لانعقاده له قبل عتقه وهو قول
~~القاضي في المجرد ورجح في الخلاف قول أبي بكر حتى حكى عنه أنه لو عتق
~~المكاتب الأول قبل الثاني فالولاء للسيد لانعقاد سبب الولاء له حيث كان
~~المكاتب ليس أهلا له وكلام أبي بكر إنما يدل على استقرار الولاء للسيد إذا
~~وقعت الكتابة أو العتق المنجز بإذنه وأما ما وقع بغير إذنه فالعتق عنده
~~موقوف على أداء المكاتب الأول فينبغي أن يكون الولاء له كولاء ذوي ms347 رحمه
~~والذين اشتراهم في حال الكتابة
# وأما العبد القن إذا أعتق بإذن سيده مما ملكه وقلنا بملكه فحكى صاحب
~~المغني عن طلحة العاقولي من أصحابنا أنه موقوف فإن عتق فالولاء له وإن مات
~~قنا فهو للسيد.
# وفي المجرد للقاضي أن الولاء للسيد مطلقا ونص أحمد في رواية ابن منصور في
~~عبد أذن له سيده أن يبتاع عبدا أو يعتقه أن ولاءه لسيده وقال إذا أذنوا له
~~فكأنهم هم المعتقون وهذا يدل على الفرق بين عتق المكاتب بإذن سيده وعتقه
~~بدونه كما سبق ويحتمل أن يكون مخرجا على قوله أن العبد لا يملك وأنه أعتقه
~~بإذن سيده بطريق الوكالة ثم ليس في نصه أن العبد عتق بعد ذلك وإنما فيه أن
~~سيده باعه.
# ويشبه هذه المسائل إذا أسلم الكافر على أكثر من أربع نسوة وأسلمن معه
~~واختار منهن أربعا انفسخ نكاح البواقي وهل يبتدئن العدة من حين  الاختيار ;
~~لأن نكاحهن إنما انفسخ به أو من حين الإسلام ; لأنه السبب على وجهين.
# فأما تصرف الفضولي إذا قلنا يقف على الإجازة فأجازه من عقد له فهل يقع
~~الملك فيه من حين العقد حتى يكون النماء له أم من حين الإجازة؟ على وجهين:
# أحدهما: من حين العقد وبه قطع القاضي في الجامع وصاحب المغني في مسألة
~~نكاح الفضولي.
# والثاني: من حين الإجازة وبه جزم صاحب النهاية ولكن السبب هنا غير مستقر
~~لإمكان زواله بالرد ويشهد للوجه الثاني أن القاضي صرح بأن حكم الحاكم
~~المختلف فيه إنما يفيد صحة المحكوم به وانعقاده من حين الحكم وقبل الحكم
~~كان باطلا.
# ويلتحق بهذه القاعدة العبادات التي يكتفي بحصول بعض شرائطها في أثناء
~~وقتها إذا وجد الشرط في أثنائها فهل يحكم لها بحكم ما اجتمعت شرائطها من
~~ابتدائها أم لا؟ فيه خلاف أيضا وينبني عليه مسائل.
# (منها) إذا نوى الصائم المتطوع الصوم من أثناء النهار فهل يحكم له بحكم
~~الصيام من أوله أم حين نواه فلا يثاب على صومه إلا من
# PageV01P266
# حين النية على وجهين.
# والثاني: ظاهر كلام ms348 أحمد.
# (ومنها) إذا بلغ الصبي أو عتق العبد وهما محرمان قبل فوات وقت الوقوف فهل
~~يجزئهما عن حجة الإسلام على روايتين أشهرهما الإجزاء فقيل ; لأن إحرامهما
~~انعقد مراعى ; لأنه قابل للنقل والانقلاب، وقيل بل بقدر ما مضى منه
~~كالمعدوم ويكتفي بالموجود منه، وقيل إن قلنا الإحرام شرط محض كالطهارة
~~للصلاة اكتفى بالموجود منه وإن قيل هو ركن لم يكتف به.
### | (القاعدة السابعة عشر بعد المائة) :
# كل عقد معلق يختلف باختلاف حالين إذا
~~وجد تعليقه في أحدهما ووقوعه في الآخر فهل يغلب عليه جانب التعليق أو جانب
~~الوقوع في المسألة قولان إلا أن يقتضي اعتبار أحدهما إلى ما هو ممتنع شرعا
~~فيلغي ويتفرع على ذلك مسائل:
# (منها) الوصية لمن هو في الظاهر وارث فيصير عند الموت غير وارث  أو بالعكس
~~والمذهب أن الاعتبار بحال الموت ولم يحك الأكثرون فيه خلافا فإن الوصية
~~للورثة لا يمكن أن تلزم والوصية للأجنبي بالثلث فما دون لا يمكن أن تقف على
~~الإجازة ومنهم من حكى خلافا ضعيفا في الاعتبار بحال الوصية كما حكى أبو بكر
~~وأبو الخطاب رواية أن الوصية في حال الصحة من رأس المال ولا يصح عن أحمد
~~وإنما أراد به العطية المنجزة كذلك قال القاضي وغيره
# (ومنها) إذا علق عتق عبده في صحته بشرط فوجد في مرضه فهل يعتق من الثلث
~~أو من رأس المال؟ على وجهين، وحكى القاضي في خلافه روايتين واختار أبو بكر
~~وابن أبي موسى أنه يعتق من الثلث وهذا إذا لم تكن الصفة واقعة باختيار
~~المعلق فإن كانت من فعله فهو من الثلث بغير خلاف وقد نص عليه أحمد في رواية
~~صالح أنه إذا قال لامرأته أنت كذا وكذا وإن لم أخرج إلى البصرة وقال: لم
~~تكن لي نية في تعجيل ذلك فلا تطلق حتى يكون في وقت لا يقدر أن يخرج فيه.
# وكذلك لو قال غلامه حر إن لم يفعل كذا وكذا فلم يكن له نية فلا يعتق حتى
~~يكون في وقت لا يقدر أن يفعل الذي ms349 قال، فإذا طلقت ورثته واعتدت وإذا عتق
~~كان من ثلثه وهكذا حكم ما إذا أعتق حمل أمته في صحته ثم وضعته في مرضه
~~وقلنا لا يعتق الحمل إلا بعد الوضع
# (ومنها) إذا علق طلاق امرأته في صحة على صفة فوجدت في مرضه ولم يكن من
~~فعله فهل ترثه أم لا على روايتين والمنصوص أنها ترثه في رواية صالح ومهنا
~~والأخرى مخرجة من مسألة قذفها في الصحة وملاعنتها في المرض.
# (ومنها) إذا
# PageV01P267
# أوصى إلي فاسق وصار عدلا عند الموت فهل يصح الوصية بناء على قولنا لا يصح
~~الإيصاء إلى الفاسق؟ على وجهين.
# (ومنها) لو وصى لزيد بدار ثم انهدم بعض بنائها قبل الموت فهل يدخل ملك
~~الأنقاض في الوصية؟ على وجهين. وكذا الوجهان لو زاد فيها بناء لم  يكن حال
~~الوصية ذكر ذلك أبو الخطاب.
# (منها) لو قال العبد متى ملكت عبدا فهو حر. وقلنا يصح هذا التعليق من
~~الحر كما هو المشهور من المذهب ثم عتق ثم ملك عبدا فهل يعتق على وجهين.
# ولو وصى المكاتب بشيء ثم عتق قبل موته فهل يصح وصيته خرجها الشيخ مجد
~~الدين على وجهين.
# (ومنها) لو قال العبد لزوجته إن دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا ثم عتق ثم
~~دخلت الدار فهل تطلق ثلاثا أو اثنين حيث لم يكن مالكا حال التعليق لأكثر
~~منها؟ على وجهين.
# (ومنها) لو علق طلاق امرأته قبل الدخول على قدوم زيد مثلا ثم دخل بها ثم
~~قدم زيد وهي حائض فإنه يقع الطلاق بدعيا لا بمعنى الإثم به بل بمعنى أمره
~~بالمراجعة فيه ولو كان قد علق طلاقا أو غيره على طلاق البدعة ترتب عليه ولم
~~يحك الأصحاب فيه خلافا.
# ولو قال: إن قمت فأنت طالق فقامت وهي حائض فهل يكون بدعيا قال في رعاية
~~الانتصار مباح وفي الترغيب بدعي.
### | (القاعدة الثامنة عشر بعد المائة) :
# تعليق فسخ العقد وإبطاله لوجوده إن
~~كان فيه مقصود معتبر شرعا صح وإلا لم يصح إذ لو صح لصار العقد غير مقصود في
~~نفسه هذا ms350 مقتضى قواعد المذهب، ويتخرج على ذلك مسائل:
# (منها) إذا علق الطلاق بالنكاح فالمذهب المنصوص عن أحمد أنه لا يصح ; لأن
~~النكاح لا يقصد للطلاق عقيب العقد. واختلفت الرواية عنه فيمن حلف لزوجته أن
~~لا يتزوج عليها بتعليق طلاق من يتزوجها عليه بنكاحها هل يصح أم لا؟ على
~~روايتين ; لأن هذا فيه حق للزوجة فيصير مقصودا كما لو شرط أن لا يتزوج
~~عليها فمن الأصحاب من خص الخلاف بهذه الصورة ولم يخرج ومنهم من خرج في الكل
~~روايتين.
# هذا كله إذا لم تكن حالة التعليق في نكاحه فإن كانت في نكاحه حينئذ وعلق
~~طلاقها على نكاح آخر يوجد فنص أحمد في رواية  ابن منصور وغيره على أنه يصح
~~هذا التعليق وافتتاح القاضي في المجرد عن أبي بكر
# ورجحه ابن عقيل ; لأن التعليق هنا في نكاح ومن أصلنا أن صفة المطلقة
~~تتناول جميع الأنكحة بإطلاقها وتعود الصفة فيها فكيف إذا قيدت بنكاح معين
~~ولو علقه في ملك يمينه لأمته على نكاحها بعد عتقها فنص أحمد في رواية ابن
~~هانئ على أنه يصح معللا بأن ملك اليمين كالنكاح في استباحته الوطء فلا
# PageV01P268
# يكون التعليق كتعليق نكاح الأجنبية وكذلك نص فيمن أعتق أمته ثم قال لها
~~متصلا بعتقها إن نكحتك فأنت طالق أنه يصح ; لأنه في هذه الحالة يملك عقد
~~النكاح عليها قهرا فلم ينقطع آثار الملك فيه بالكلية فلذلك انعقدت فيه
~~الصفة.
# (ومنها) تعليق العتق بالملك والمذهب المنصوص صحته ; لأن الملك يراد للعتق
~~ويكون مقصودا كما في شراء ذي الرحم وغيره والخلال وصاحبه لا يثبتان في
~~المذهب في ذلك خلافا وابن حامد والقاضي يحكيان في ذلك روايتين.
# (ومنها) تعليق النذر بالملك مثل: إن رزقني الله مالا فلله علي أن أتصدق
~~به أو بشيء منه. فيصح ونقل الشيخ تقي الدين عليه بالاتفاق وقد دل على ذلك
~~قوله تعالى {ومنهم من عاهد الله لئن آتانا من فضله لنصدقن} [التوبة: 75]
~~الآيات.
# (ومنها) تعليق فسخ الوكالة على وجودها أو تعليق الوكالة على فسخها
~~كالوكالة الدورية، وقد ذكر ms351 صاحب التلخيص أن قياس المذهب صحة ذلك بناء على
~~أن الوكالة قابلة للتعليق عندنا وكذلك فسخها وقال الشيخ تقي الدين لا يصح ;
~~لأنه يؤدي إلى أن تصير العقود الجائزة لازمة وذلك تغيير لقاعدة الشرع وليس
~~مقصود المعلق إيقاع الفسخ وإنما قصده الامتناع من التوكيل وحله قبل وقوعه
~~والعقود لا تنفسخ قبل انعقادها.
# (ومنها) تعلق فسخ البيع بالإقالة على وجود البيع أو تعليق فسخ النكاح
~~بالعيب على وجود النكاح وقد صرح الأصحاب ببطلان ذلك منهم القاضي وابن عقيل
~~وأبو الخطاب معللين بأنه وقع العقد قبل عقده، ومنهم من يعلل بأن الفسوخ لا
~~تقبل التعليق
# وقد صرح كثير منهم كالقاضي وأبي الخطاب وابن  عقيل وصاحب المغني بهذا
~~المأخذ وهو مخالف لما نص عليه أحمد في مسألة: إن جئتني بالثمن إلى كذا وكذا
~~وإلا فلا بيع بيننا. أنه يصح ويكون تعلقا للفسخ على شرط وقد صرح القاضي في
~~جوازه في البيع خاصة في خلافه ومن المتأخرين من صرح به في فسخ الإجارة
~~أيضا.
# (ومنها) تعليق فسخ التدبير بوجوده وصرح القاضي في المجرد بامتناعه فيما
~~إذا قال لأمته المدبرة: كلما ولدت ولدا فقد رجعت في تدبيره. فقال لا يكون
~~رجوعا ; لأن الرجوع إنما يصح في تدبير موجود هذا بعد ما خلق فكيف يكون
~~رجوعا كما لو قال: لعبده متى دبرتك فقد رجعت. لم يصح. هذا لفظه.
### | [القاعدة التاسعة عشر بعد المائة
# إذا وجد لفظا عاما قد خص بعض أفراده بحكم موافق للأول أو مخالف له]
#  [القسم الأول أن يكون الخاص والعام في كلام واحد متصل]
# (القاعدة التاسعة عشر بعد المائة) : إذا وجدنا لفظا عاما قد خص بعض
~~أفراده بحكم موافق للأول أو مخالف له فهل يقضي بخروج الخاص من العام
~~وانفراده بحكمه المختص به أو يقضي بدخوله فيه فيتعارضان مع اختلاف الحكم
# PageV01P269
# ويتعدد سبب الاستحقاق مع إبقائه هذا على قسمين:
# أحدهما: أن يكون الخاص والعام في كلام واحد متصل فالمذهب أنه يفرد الخاص
~~بحكمه ولا يقضي بدخوله في العام وسواء إن كان ذلك الحكم ms352 مما يمكن الرجوع
~~عنه كالوصايا أو لا يمكن كالإقرار، ويتفرع على ذلك مسائل:
# (منها) لو قال هذه الدار لزيد ولي منها هذا البيت قبل ولم يدخل البيت في
~~الإقرار صرح به الأصحاب، ويجيء على هذا اختيار ابن عقيل في مسألة: كان له
~~علي.
# وقضيته أنه لا يقبل منه في القضاء أن لا يقبل هاهنا أفراد البيت ; لأن
~~مأخذه أن المعطوف بالواو جملة مستقلة غير مرتبطة بما قبلها فهي دعوى مستقلة
~~كما قالوا في قوله أنت طالق وعليك ألف أنها تطلق بغير عوض بخلاف الاستثناء
~~والصفات فإنها مع ما قبلها شيء واحد والصحيح الأول وأن المعطوف بالواو مع
~~المعطوف عليه في حكم  الجملة الواحدة وهو المنصوص عن أحمد وأما أنت طالق
~~وعليك ألف ففيها روايتان ومأخذ الوقوع بغير عوض ما ذكروه.
# (ومنها) لو وصى لزيد بشيء وللمساكين بشيء وهو مسكين فإنه لا يستحق مع
~~المساكين من نصيبهم شيئا نص عليه أحمد في رواية ابن هانئ وعلي بن سعيد ونقل
~~القاضي فيما قرأته بخطه الاتفاق على أن زيدا لا يستحق من وصية المساكين في
~~مثل هذه الصورة وإن كان مسكينا مع أن ابن عقيل في فنونه حكى عنه أنه خرج
~~وجها آخر بمشاركتهم إذا كان مسكينا.
# (ومنها) لو وصى لزيد بخاتم وبفصه لآخر أو وصى لرجل بعبد وبمنافعه لآخر أو
~~لأحدهما بالدار ولآخر بسكناها ونحو ذلك بلفظ لا يقتضي انفراد كل واحد بما
~~وصى له به صريحا فقال أبو بكر في الشافي: لكل واحد منهما ما وصى له به لا
~~يشاركه الآخر فيه وحمله الشيخ مجد الدين على أنه كان في كلام واحد متصل
~~وأخذه من مسألة الإقرار السابقة والمنصوص عن أحمد هاهنا التوقف.
# قال مهنا: سألت أبا عبد الله عن رجل أوصى بعبد لرجل ثم أوصى به لآخر قال
~~هذه مشكلة فقلت له فإن ناسا يقولون يكون العبد بينهم نصفين قال لا فقلت له
~~فإن أوصى بدار لرجل وأوصى بغلتها لآخر فقال هذه مثل تلك فقلت لأبي عبد الله
~~أنه أوصى ms353 بخاتمه لرجل وأوصى بالفص لآخر فقال وهذه أيضا مثل تلك ولم يخبرني
~~فيهم بشيء فتوقف في المسألة وأنكر قوله من قال بالاشتراك في العبد إذا أوصى
~~به لاثنين وجعل حكم الوصية بالدار وغلتها والخاتم وفصه حكم الوصية بعبد
~~لاثنين فدل على أنه لا اشتراك في الفص والغلة.
# وظاهر كلامه أنه يكون للموصى له به بخصوصه لكن هذا قد يكون مأخذه أن
~~الوصية الثانية
# PageV01P270
# رجوع عن الأولى كما أشعر به كلامه في العبد والمشهور في المذهب أن الوصية
~~بعين مرة لرجل ومرة لغيره لا يكون رجوعا بل يشتركان فيها كما نص عليه أحمد
~~في الوصية بالأجزاء المنسوبة كالثلث ونحوه.
# (ومنها) لو وصى  لرجل بثلثه ووصى لآخر بقدر منه قال أحمد في رواية الحسن
~~بن ثواب في رجل قال ثلثي هذا لفلان ويعطى فلان منه مائة درهم في كل شهر إلى
~~أن يموت قال هو للآخر منهما قيل كيف؟ قال ; لأن الوصية رجعت إلى الذي قال
~~ويعطى هذا منه كل شهر وإذا مات هذا أو فضل شيء يرد إلى صاحب الثلث هذه
~~الرواية تدل على تقدم الوصية بالمقدر على الوصية بالجزء المنسوب ; لأنهما
~~كالخاصة والعامة.
# وكتب القاضي بخطه على حاشية الجامع للخلال ظاهر كلام أحمد أن الوصية
~~الثانية تقتضي الرجوع عن الأولى ; لأن الثانية تستغرق جميع المال إذ العمر
~~ليس له حد معروف.
# قال وقد قيل لا يكون رجوعا ويقسم الثلث على أربعة للموصى له بالثلث سهم
~~وثلاثة للآخر كما لو وصى لرجل بماله ولآخر بثلثه انتهى.
# وكلا الوجهين المذكورين فيهما ضعف ; لأن أحمد رد الفضل عن النفقة إلى
~~الأول وهذا يبطل أنه رجوع ولأن الوصية للثاني إنما هي من الثلث فكيف تكون
~~وصية بالمال كله فتعين حملها على ما قدمناه أولا.
# فأما المسألة التي ذكرها الخرقي في كتابه وهي إذا أوصى لرجل بمعين من
~~ماله كعبد ولآخر وتبعه بجزء مشاع منه كالثلث أن الوصيتين يزدحمان في المعين
~~مع الإجازة كما لو وصى به لاثنين وتبعه على ذلك ابن حامد والقاضي والأصحاب، ms354
~~فهذا قد يحمل على ما إذا كانت الوصيتان في وقتين مختلفين ولا إشكال على هذا
~~وإن حمل على إطلاقه وهو الذي اقتضاه كلام الأكثرين فهو وجه آخر ونصوص أحمد
~~وأصوله تخالفه كنصه في رواية مهنا في الوصية بالعبد لاثنين ونصه على أن من
~~وصى لزيد بشيء ولجيرانه بشيء وزيد من جيرانه أنه لا يستحق من الوصية
~~للجيران شيئا، وقد ذكر ابن حامد أن الأصحاب استشكلوا مسألة الخرقي وأنكروها
~~عليه ونسبوه إلى التفرد بها.
#  [القسم الثاني أن يكون الخاص والعام في كلامين منفردين]
# فهاهنا حالتان: إحداهما أن يكون المتكلم بها لا يمكنه الرجوع عن كلامه
~~ولا يقبل منه كالأقارير والشهادات والعقود فيقع  التعارض في الشهادات ولا
~~يكون الإقرار الثاني ولا العقد الثاني رجوعا عن الأول هكذا ذكره غير واحد
~~المتأخرين مع أن كلام أحمد وأبي بكر عبد العزيز في أن الخاص لا يدخل في
~~العام ليس فيه تفصيل بين الكلام الواحد وغيره.
# وقد يقال إن الخاص لا يدخل في العام مطلقا ويكون تخصيصه بالذكر قرينة
~~مخرجة من العموم ما لم يعارض ذلك قرينة تقتضي دخوله فيه وعلى تقدير دخوله
~~فيه بقرينة أو مطلقا فإذا تعارض دلالة العام ودلالة الخاص في شيء فهل ترجع
~~دلالة الخاص أم
# PageV01P271
# يتساويان ذكر ابن عقيل في الواضح أنهما يتساويان وذكر أبو الخطاب في
~~التمهيد أنه يقدم دلالة الخاص وهذا هو الذي ذكره القاضي وابن عقيل أيضا
~~والأصحاب كلهم في مسألة تخصيص القرآن بخبر الواحد وفي مسألة تقديم الخاص
~~على العام عند التعارض وإن علم تقدم الخاص حتى قال أبو الخطاب وغيره لا
~~يجوز أن ينسخ العام الخاص ; لأنه ليس بمساو له.
# والحالة الثانية: أن يكون الرجوع ممكنا كالوصية وعزل الإمام لمن يمكنه
~~عزله وولايته فهذا يشبه تعارض العام الخاص في كلام الشارع في الأحكام وفي
~~ذلك ثلاث روايات: أشهرهن تقديم الخاص مطلقا وتخصيص العموم به سواء جهل
~~التاريخ أو علم.
# والثانية: إن جهل التاريخ فكذلك والإقدام المتأخر منهما.
# والثالثة إن علم التاريخ عمل بالمتأخر وإن جهل ms355 تعارضا
# [القاعدة الأولى إذا اجتمع في شخص استحقاق بجهة خاصة واستحقاق بجهة عامة]
# ويتصل بهذه القاعدة قاعدتان إحداهما: إذا اجتمع في شخص استحقاق بجهة خاصة
~~كوصية معينة وميراث واستحقاق بجهة عامة كالفقر والمسكنة فإنه لا يأخذ إلا
~~بالجهة الخاصة نص عليه أحمد ويتفرع على ذلك مسائل:
# (منها) : إذا وصى لزيد بشيء [ولجيرانه بشيء وهو من الجيران فإنه لا يعطى
~~من نصيب الجيران.
# (ومنها) إذا وصى لزيد بشيء] وللفقراء بشيء وزيد فقير.
# لا يعطي من نصيب الفقراء شيئا نص أحمد على الصورتين وخرج القاضي فيما
~~نقله ابن عقيل في فنونه الاستحقاق بجهة الفقراء والجوار كما يستحق عامل
~~الزكاة الأخذ بجهة الفقر مع  العمالة.
# (ومنها) لو وصى لأقاربه بشيء ووصى أن يكفر عنه بإيمان فلا يعطى من
~~الكفارة من أخذ من الوصية من الأقارب نص على ذلك في رواية صالح.
# (ومنها) لو وصى للفقراء وورثته فقراء لم يجز لهم الأخذ من الوصية نص عليه
~~في رواية حرب. وقال الوارث لا يصرف في المال مرتين على أن الوارث لا يحج عن
~~الميت ويأخذ الوصية وحمله القاضي على منعه من أخذ الزائد عن نفقة المثل
~~فأما نفقة المثل فيجوز ; لأنها معاوضة.
# [القاعدة الثانية إذا اجتمعت صفات في عين فهل يتعدد الاستحقاق بها]
# (القاعدة الثانية) : إذا اجتمعت صفات في عين فهل يتعدد الاستحقاق بها
~~كالأعيان المتعددة المشهور في المذهب أنها كالأعيان في تعدد الاستحقاق
~~ويندرج تحت ذلك صور. (منها) الأخذ من الزكاة بالفقر والغرم والغزو ونحوه.
# (ومنها) الأخذ من الخمس بأوصاف متعددة. (ومنها) الأخذ من الصدقات
~~المنذورة والفيء والوقوف.
# (ومنها) المواريث بأسباب متعددة كالزوج ابن عم وابن العم إذا كان أخا لأم
~~بالاتفاق وكذلك الجدات المدليات بقرابتين والأرحام والمجوس ونحوهم ممن يدلي
~~بنسبين فإنهم يرثون بالجميع على الصحيح من المذهب.
# (ومنها) في تعليق الطلاق كما لو قال إن كلمت رجلا [فأنت طالق وإن كلمت
~~فقيها فأنت طالق وإن كلمت أسود فأنت طالق فكلمت
# PageV01P272
# رجلا] فقيها أسود طلقت ثلاثا، وكذا لو قال: إن ولدت ولدا فأنت ms356 طالق وإن
~~ولدت أنثى فأنت طالق فولدت أنثى طلقت طلقتين.
# وقال الشيخ تقي الدين: لا تطلق إلا طلقة واحدة في المسائل كلها مع الطلاق
~~; لأن الأظهر من مراد الحالف أنت طالق سواء ولدت ذكرا أو أنثى، وسواء كلمت
~~رجلا أو فقيها أو أسود، فينزل الإطلاق عليه لاشتهاره في العرف، إلا أن ينوي
~~خلافه.
# ونص الإمام أحمد في رواية ابن منصور فيمن قال لامرأته: أنت طالق طلقة إن
~~ولدت ذكرا وطلقتين إن ولدت أنثى فولدت ذكرا وأنثى أنه على ما نوى، إنما
~~أراد ولادة واحدة، وأنكر قول سفيان أنه يقع عليها، فالأول ما علق وبه وتبين
~~بالثاني ولا تطلق به، وقول سفيان  وهو الذي عليه أصحابنا: أبو بكر وأبو حفص
~~والقاضي وأصحابه، وكذلك ابن حامد وزاد أنها تطلق بالثاني أيضا.
# والمنصوص أصح ; لأن الحالف إنما حلف على حمل واحد وولادة واحدة، والغالب
~~أنه لا يكون إلا ولدا واحدا، لكنه لما كان ذكرا مرة وأنثى أخرى نوع التعليق
~~عليه، فإذا ولدت هذا الحمل ذكرا وأنثى لم يقع به المعلق بالذكر والأنثى
~~جميعا، بل المعلق بأحدهما فقط ; لأنه لم يقصد إلا إيقاع أحد الطلاقين،
~~وإنما ردده لتردده في كون المولود ذكرا أو أنثى، وينبغي أن يقع أكثر
~~الطلاقين إذا كان القصد تطليقها بهذا الوضع، سواء كان ذكرا أو أنثى، لكنه
~~أوقع بولادة أحدهما أكثر من الآخر، فيقع به أكثر المعلقين تنبيه: إذا كانت
~~الجهة واحدة لم يتعدد الاستحقاق بتعدد الأوصاف المدلية إليها كالوصية
~~لقرابته إذا أدلى شخص بقرابتين والآخر بقرابة واحدة.
# ذكره القاضي في خلافه في الوصية للإخوة أنه يستوي الإخوة للأبوين والإخوة
~~للأب والإخوة للأم ; لأن الكل مشتركون في جهة الأخوة فلا عبرة بتعدد الجهات
~~الموصلة إليها.
### | (القاعدة العشرون بعد المائة) :
# يرجح ذو القرابتين على ذي القرابة
~~الواحدة، وإن لم تكن إحداهما لها مدخل في الاستحقاق في مسائل: منها: في
~~الأخ للأبوين على الأخ للأب في الميراث بالولاء رواية واحدة، وخرج ابن
~~الزاغوني في كتابه التلخيص في الفرائض رواية أخرى باشتراكه في ms357 مسألة
~~النكاح.
# ومنها: تقديم الأخ للأبوين على الأخ للأب في ولاية النكاح في إحدى
~~الروايتين، اختارها أبو بكر ورجحه صاحب المغني. ومنها: تقديمه عليه في حمل
~~العاقلة، وفيه الروايتان.
# ومنها: تقديمه عليه في الصلاة على الجنازة، وفيه الروايتان أيضا.
# ومنها: في الوقف المقدم فيه بالقرب، وكذلك الوصية، فيترجح الأخ للأبوين
~~على الأخ للأب صرح به القاضي والأصحاب في الوصية، وعللوا بأن الانفراد
~~بالقرابة كالتقدم بدرجة، وخالف الشيخ تقي الدين في الوقف، وقال: لا يرجع
~~فيه بالقرابة الأجنبية عن استحقاق الوقف.
### | (القاعدة  الحادية والعشرون بعد المائة) :
# في تخصيص العموم بالعرف وله
~~صورتان: إحداهما أن يكون قد غلب استعمال الاسم العام في بعض أفراده حتى صار
~~حقيقة عرفية، فهذا يختص به العموم بغير خلاف. فلو حلف لا يأكل شواء اختصت
~~يمينه باللحم المشوي دون البيض وغيره مما يشوى، وكذلك لو حلف على لفظ
~~الدابة والسقف والسراج والوتد لا يتناول إلا ما
# PageV01P273
# يسمى في العرف كذلك، دون الآدمي والسماء والشمس والجبل، فإن هذه التسمية
~~فيها هجرت حتى عادت مجازا الصورة الثانية: أن لا يكون كذلك وهو نوعان:
# أحدهما: ما لا يطلق عليه الاسم العام إلا مقيدا به ولا يفرد بحال، فهذه
~~لا يدخل في العموم بغير خلاف نعلمه، فخيار شنبر وتمر هندي لا يدخلان في
~~مطلق الثمر والخيار، ذكره القاضي في خلافه، ونظيره ماء الورد لا يدخل في
~~اسم الماء المطلق.
# والنوع الثاني: ما يطلق عليه الاسم العام لكن الأكثر أن لا يذكر معه إلا
~~بقيد أو قرينة، ولا يكاد يفهم عند الإطلاق دخوله فيه، ففيه وجهان
# ويتفرع عليهما مسائل منها: لو حلف لا يأكل الرءوس فقال القاضي يحنث بأكل
~~كل ما يسمى رأسا من رءوس الطيور والسمك، ونقله في موضع عن أحمد، وقال في
~~موضع العرف يعتبر في تعميم الخاص لا في تخصيص العام.
# وقال أبو الخطاب: لا يحنث إلا برأس يؤكل في العادة مفردا، وكذلك ذكر
~~القاضي في موضع من خلافه أن يمينه تختص بما يسمى رأسا عرفا، وحكى ابن
~~الزاغوني ms358 في الإقناع روايتين.
# إحداهما: يحنث بأكل كل رأس.
# والثانية: لا يحنث إلا بأكل رأس بهيمة الأنعام خاصة، وعزى الأولى إلى
~~الخرقي، وفي الترغيب ذكر الوجه الثاني ; أنه لا يحنث إلا بأكل رأس يباع
~~مفردا للأكل عادة، قال فإن جرت عادة قوم بأكل رءوس الظباء حنث به في ذلك
~~المكان، وفي غيره وجهان مأخذهما هل الاعتبار بأصل العادة أو عادة الحالف؟
~~انتهى.
# ومنها: لو حلف لا يأكل البيض فهو على الوجهين أيضا، فيحنث عند القاضي
~~بأكل بيض السمك وغيره، ولا يحنث عند  أبي الخطاب إلا بأكل بيض يزايل بائضه
~~في حياته، وزعم صاحب الكافي أن التخصيص هنا إنما كان إضافة الأكل إلى
~~الرءوس والبيض، حيث كانت العادة تختص بعض أنواعها، وظاهر كلامه أنه لو علق
~~حكما سوى الأكل لعم بغير خلاف وفيه نظر.
# ومنها: لو حلف لا يأكل اللحم فأكل لحم السمك ففيه وجهان أيضا.
# وقال أحمد في رواية صالح هو على نيته.
# قال القاضي: معناه إن نوى لحما بعينه لم يحنث بأكل غيره مع الإطلاق وهو
~~قول الخرقي.
# وقال ابن أبي موسى لا يحنث مع الإطلاق وإنما يحنث بإدخاله بالنية، ولعله
~~ظاهر كلام أحمد.
# ومنها: لو حلف لا يدخل بيتا فدخل مسجدا أو حماما فالمنصوص في رواية مهنا
~~أنه يحنث وأنه لا يرجع في ذلك إلى نية، واستدل بأن المسجد والحمام يسمى
~~بيتا بالكتاب والسنة وهذا يخالف نصه في رواية صالح في لحم السمك، فيخرج له
~~في المسألة روايتان، وخرج الأصحاب في هذا وجها بعدم الحنث، وخرجه صاحب
~~المحرر من نصه الآتي فيمن حلف بصدقة ماله أنه يختص بما يسمى عنده مالا،
~~وكذا الخلاف لو حلف لا يركب فركب سفينة.
# ومنها: لو حلف لا يشم الريحان، فقال القاضي: تختص يمينه بالفارسي ; لأنه
~~المسمى بالريحان عرفا.
# وقال أبو الخطاب وغيره: يحنث بكل نبت له رائحة طيبة ; لأنه ريحان حقيقة
~~وهذا
# PageV01P274
# يعاكس قولهما في مسألة الرءوس والبيض.
# ومنها: لو حلف لا يأكل لحم بقر، فهل يحنث بأكل لحم بقر الوحش؟ على وجهين، ms359
~~ذكرهما في الترغيب، وخرجهما من وجهين. حكاهما فيما إذا حلف لا يركب حمارا
~~فركب حمارا وحشيا هل يحنث أم لا؟ والخلاف هاهنا يقرب أخذه من مسألة وجوب
~~الزكاة في بقر الوحش، والحنث في مسألة الركوب أضعف ; لأن الركوب إنما يراد
~~به الحمار الأهلي، ويشبه هذا الخلاف لأصحابنا في مرور الحمار الوحشي بين
~~يدي المصلي هل يقطع صلاته أم لا؟ وقد حكاه أبو البقاء في شرح الهداية.
# ومنها: لو حلف لا يتكلم فقرأ أو سبح، هل يحنث أو لا؟ المشهور أنه لا 
~~يحنث، وتوقف أحمد في رواية.
# ومنها: لو حلف بعتق عبيده أو أعتقهم منجزا، فقال الخرقي.
# وأبو بكر: يتناول القن والمدبر والمكاتب وأم الولد وأشقاصه، وزاد القاضي
~~عبيد عبده التاجر. ونص عليه أحمد في المكاتب في رواية ابن منصور، وخرج
~~القاضي رواية بعدم دخول المكاتبين بدون نية من رواية مهنا في الأشقاص أنهم
~~لا يدخلون في عتق المماليك، إلا أن ينويهم، ومأخذه أنهم خارجون من مسمى
~~الرقيق والمملوك عرفا، ولو قيل إن أم الولد كذلك لم يبعد.
# ومنها: لو حلف بصدقة ماله وأراد البر أو نذره نذر تبرر فإنه يتصدق بثلث
~~جميع ماله عند الأصحاب.
# ونقل الأثرم عن أحمد أنه سئل هل الثلث من الصامت خاصة أو من جميع ما
~~يملك؟ فقال ذلك على قدر ما نوى وعلى قدر مخرج يمينه، والأموال عند الناس
~~تختلف، الأعراب يسمون الإبل والغنم الأموال، وغيرهم يسمى الصامت، وغيرهم
~~الأرضين، فلو أن أعرابيا قال: مالي صدقة أليس كنا نأخذ بإبله أو نحو هذا؟ ،
~~قال القاضي في خلافه: فظاهر هذا أنه يرجع إلى نيته في ذلك فإن أطلق يرجع
~~إلى عرف الإطلاق عند الناذر.
# وقال أحمد أيضا في رواية صالح إذا قال جاريتي حرة إن لم أصنع كذا وكذا
~~قال ابن عمر وابن عباس تعتق، وإذا قال مالي في المساكين لم يدخل فيه
~~جاريته.
# قال القاضي: فظاهر هذا أن الأمة لا تدخل في عموم المال، قال والمذهب
~~التعميم، والعجب أنه لم يحك بالتعميم عن أحمد نصا ms360 صريحا ولا ظاهرا.
# ومنها: لو حلف لا مال له وله مال غير زكوي، فقال الأصحاب يحنث وأخذوه من
~~المسألة التي قبلها، قال ابن الزاغوني في الإقناع: وظاهر كلام أحمد أنه لا
~~يحنث ; لأنه قال في رواية الحربي نحن لا نعد الدار والثياب والخادم مالا.
### | (القاعدة الثانية والعشرون بعد المائة) :
# يخص العموم بالعادة على
~~المنصوص، وذلك في مسائل ; منها: لو وصى لأقربائه أو أهل بيته، قال أحمد في
~~رواية ابن القاسم: إذا قال لأهل  بيتي أو قرابتي فهو على ما يعرف من مذهب
~~الرجل، إن كان يصل عمته وخالته، ونقل سندي نحوه.
# وقال
# PageV01P275
# في رواية صالح في الوصية لأهل بيته: ينظر من كان يصل من أهل بيته من قبل
~~أبيه وأمه، فإن كان لا يصل قرابته من قبل أمه فأهل بيته من قبل أبيه.
~~واختلف الأصحاب في حكاية هذه الرواية على طريقين:
# أحدهما: أنها رواية ثالثة في قرابة الأم خاصة أنهم لا يدخلون في الوصية،
~~إلا إن كان يصلهم في حياته، وهذه طريقة القاضي في المجرد.
# والطريق الثاني: أنها هي المذهب، وأن الاعتبار بمن كان يصله في حياته بكل
~~حال، فإن لم تكن له عادة بالصلة فهي لقرابة الأب، وهي طريقة القاضي في
~~خلافه، ونقل عن أحمد: أنه لا اعتبار بالصلة، قال في رواية ابن منصور في رجل
~~وصى في فقراء أهل بيته وله قرابة في بغداد وقرابة في بلاده وكان يصل في
~~حياته الذين ببغداد.
# قال: يعطي هؤلاء الحضور والذين في بلاده وكذلك نقل عبد الله أبو حفص
~~البرمكي هذا قول آخر لا يعتبر بمن كان يصل في حياته. قلت: ويحتمل أن يقال
~~منع الصلة هاهنا لمن ليس ببغداد قد علم سببه، وهو تعذر الصلة للبعد،
~~والكلام إنما هو فيما تركه مع القدرة عليه.
# قال القاضي: ويشهد لرواية ابن منصور ما روى عبد الله عنه في رجل وصى
~~بصدقة في أطراف بغداد وقد كان ربما تصدق في بعض الأرباض وهو حي، قال يتصدق
~~عنه في أبواب بغداد كلها.
# ومنها: لو ms361 وصى لقرابة غيره وكان يصل بعضهم، أو وصى للفقهاء أو الفقراء
~~وكان يصل بعضهم.
# قال القاضي في خلافه لا رواية فيه، ولا يمتنع أن نقول فيه ما نقوله في
~~أقارب نفسه.
# ومنها: لو وقف على بعض أولاده ثم على أولاد أولاده فهل يختص البطن الثاني
~~بأولاد المسمين أو لا؟ أو يشمل جميع ولد ولده نص أحمد في رواية حرب على أنه
~~يشمل جميع ولد الولد.
# ويتخرج وجه آخر بالاختصاص بولد من وقف عليهم  اعتبارا بآبائهم فإن هذه
~~عطية واحدة، فحمل بعضها على بعض أقرب من حمل الوصية على العطية في الحياة،
~~وهذا النص هو قوله في رواية حرب في رجل له ولد صغار خاف عليهم الضيعة فأوقف
~~ماله على ولده، وكتب كتابا وقال هذا صدقة على ولده فلان وفلان سماهم، ثم
~~قال وولد ولده، وله ولد غير هؤلاء قال هم شركاء، فحمله الشيخان: صاحب
~~المغني وصاحب المحرر على ما قلنا، وتبويب الخلال يدل عليه.
# وقد يقال: إنما عم البطن الثاني ولد الولد ; لأن تخصيص البطن بالصغار كان
~~لخوفه عليهم الضيعة، وهذا المعنى مفقود في البطن الثاني، فذلك أشرك فيه
~~أولاد الأولاد كلهم، وحمله القاضي وابن عقيل على أن البطن الأول يشترك فيه
~~ولد المسلمون وغيرهم أخذا من عموم قوله: صدقة على ولده، وتخصيص بعضهم
~~بالذكر لا يقتضي التخصيص بالحكم لقوله تعالى: {وملائكته ورسله وجبريل
~~وميكال} [البقرة: 98] . وهذا فاسد ; لأن الآية فيها عطف نسق بالواو وهاهنا
~~إما عطف بيان أو بدل، وأيهما كان فيقتضي التخصيص بالحكم ; لأن عطف البيان
~~موضح لمتبوعه ومطابق له، وإلا لم يكن بيانا، والبدل هو الواسطة المقصود
~~بالحكم فيعين التخصيص به، ولهذا لو قال من له أربع زوجات: زوجتي فلانة طالق
~~لم تطلق الثلاث
# PageV01P276
# البواقي، أو قال من له عبيد عبدي فلان حر لم يعتق من عداه بغير خلاف.
# ومنها: لو استأجر أجيرا يعمل له مدة معينة حمل على ما جرت العادة بالعمل
~~فيه من الزمان دون غيره بغير خلاف.
# ومنها: لو حلف لا يأكل من هذه ms362 الشجرة اختصت يمينه بما يؤكل منها عادة وهو
~~الثمر دون ما لا يؤكل عادة كالورق والخشب.
### | (القاعدة الثالثة والعشرون بعد المائة) :
# ويخص العموم بالشرع أيضا على
~~الصحيح في مسائل: منها: إذا نذر صوم الدهر لم يدخل في ذلك ما يحرم صومه من
~~أيام السنة أو وما يجب صومه شرعا كرمضان على أصح الروايتين.
# ومنها: لو حلف لا يأكل لحما لم يتناول يمينه اللحم المحرم على  أحد
~~الوجهين.
# ومنها: لو وصى لأقاربه لم يدخل فيهم الوارثون في أحد الوجهين. حكاهما في
~~الترغيب وظاهر كلامه الدخول، وظاهر كلام ابن أبي موسى وابن عقيل خلافه.
# ومنها: لو وكله أن يطلق زوجته فهل يدخل فيه الطلاق المحرم؟ على وجهين
~~ذكرهما ابن عقيل وصاحب المحرر.
# ومنها: لو نذر اعتكاف شهر متتابع فله أن يعتكف في غير الجامع ويخرج إلى
~~الجمعة لاستثنائها بالشرع، وفيه وجه لا يجوز الاعتكاف في غير الجامع،
~~والأول المذهب، كما أنه لا ينقطع في الصيام المتتابع بصوم رمضان ولا فطر
~~أيام النهي.
### | (القاعدة الرابعة والعشرون بعد المائة) :
# هل نخص اللفظ العام بسببه الخاص
~~إذا كان السبب هو المقتضي له؟ فيه وجهان.
# أحدهما: لا يخص به بل يقضي بعموم اللفظ، وهو اختيار القاضي في الخلاف
~~والآمدي وأبي الفتح الحلواني وأبي الخطاب وغيرهم وأخذوه من نص أحمد في
~~رواية علي بن سعيد فيمن حلف لا يصطاد من نهر لظلم رآه فيه ثم زال الظلم قال
~~أحمد النذر يوفى به.
# وكذلك أخذوه من قاعدة المذهب فيمن حلف لا يكلم هذا الصبي فصار شيخا أنه
~~يحنث بتكليمه تغليبا للتعيين على الوصف قالوا: والسبب والقرينة عندنا تعم
~~الخاص ولا تخصص العام.
# والوجه الثاني: لا يحنث، وهو الصحيح عند صاحبي المغني والمحرر، ولكن صاحب
~~المحرر استثنى صورة النهر وما أشبهها كمن حلف لا يدخل بلدا لظلم رآه فيه ثم
~~زال، وصاحب المغني عزى
# PageV01P277
# الخلاف إليها، ورجحه ابن عقيل في عمد الأدلة، وقال: هو قياس المذهب ; لأن
~~المذهب أن الصفة لا تنحل بالفعل حالة البينونة ; لأن اليمين بمقتضى دلالة ms363
~~الحال تقتضي التخصيص بحالة الزوجية دون غيرها.
# وكذلك جزم به القاضي في موضع من المجرد واختاره الشيخ تقي الدين، وفرق
~~بينه وبين مسألة النهر المنصوصة بأن نص أحمد إنما هو النذر، والناذر إذا
~~قصد التقرب بنذره لزمه الوفاء مطلقا كما منع المهاجرون من العود إلى ديارهم
~~التي تركوها  لله، وإن زال المعنى الذي تركوها لأجله فإن ترك شيئا لله يمتنع
~~فيه العود مطلقا، وإن كان بسبب قد يتغير، ولهذا نهى المتصدق أن يشتري
~~صدقته، وهذا أحسن، وقد يكون جده صاحب المحرر لحظ هذا حيث خص صورة النهر
~~بالحنث مع الإطلاق بخلاف غيرها من الصور وأما مسألة الحلف على العين
~~الموصوفة بالصفة فإن كان ثم سبب يقتضي اختصاص اليمين بحال بقاء الصفة لم
~~يحنث بالكلام بعد زوالها صرح به في الكافي والمحرر فهي كمسألتنا، ويتفرع
~~على هذه القاعدة مسائل: منها: لو دعي إلى غداء فحلف لا يتغدى، فهل يحنث
~~بغداء غير ذلك المحلوف بسببه؟ على وجهين وجزم القاضي في الكفاية وصاحب
~~المحرر بعدم الحنث.
# ومنها: لو حلف لا رأيت منكرا إلا رفعته إلى فلان القاضي، فعزل فهل تنحل
~~يمينه؟ على وجهين، وفي الترغيب وإن كان السبب أو القرائن تقتضي حالة
~~الولاية اختص بها، وإن كانت تقتضي الرفع إليه بعينه، مثل أن يكون مرتكب
~~المنكر قرابة الوالي مثلا وقصد إعلامه بذلك لأجل قرابته، وذكر الولاية
~~تعريفا، تتناول اليمين حال الولاية والعزل، وإن لم يكن دلالة بحال فهل يبر
~~برفعه إليه بعد العزل ويحنث بتركه؟ على وجهين، فإن كانت يمينه رفعه إلى
~~الولي من غير تعيين، فهل يتعين المنصوص في الحال أم يبرأ بالرفع إلى كل من
~~ينصب بعده؟ على وجهين، لتردد الألف واللام بين تعريف العهد والجنس، ولو علم
~~بمنكر بعد علم الوالي احتمل وجهين.
# أحدهما: أن البر قد فات كما لو رآه معه.
# والثاني: لم يفت ; لأن صورة الرفع ممكنة، ثم على الوجه الأول يخرج على ما
~~إذا تبدد الماء الذي في الكوز بعد حلفه على شربه، أو أبرأه من الدين ms364 بعد
~~حلفه على قضائه، وفيه وجهان انتهى.
# فجعل محل الوجهين إذا انتفت القرائن والدلائل بالكلية، ومع دلالة الحال
~~والسبب يختص الرفع بحالة الولاية وجها واحدا.
# ومنها: لو حلف على عبده أو زوجته أو لغريمه لا يخرج إلا بإذنه، ثم باع
~~العبد وطلق الزوجة ووفى الغريم، فهل تنحل يمينه ؟ على الوجهين.
# ومنها: لو قالت له زوجته: تزوجت علي؟ قال كل امرأة لي طالق، فإن المخاطبة
~~تطلق بذلك نص عليه في رواية المروذي وابن هانئ، وكذلك نقل عنه أبو داود
~~السجستاني في رجل تزوج امرأة فقيل له: إن لك غيرها فقال: كل امرأة لي طالق
~~فسكت، فقيل إلا فلانة فقال إلا فلانة،
# PageV01P278
# فإن لم أعنها، فأبى أن يفتي فيه، وهذا توقف منه، وخرج ابن عقيل في عمد
~~الأدلة المسألة على روايتين.
### | (القاعدة الخامسة والعشرون بعد المائة) :
# النية النية تعم الخاص وتخصص
~~العام بغير خلاف فيها، وهل تقيد المطلق أو تكون استثناء من النص؟ على وجهين
~~فيها، فهذه أربعة أقسام:
# أما القسم الأول: فله صور كثيرة: منها: لو حلف على زوجته لا تركت هذا
~~الصبي يخرج فخرج بغير اختيارها، فنص أحمد في رواية مهنا أنه إن نوى أن لا
~~يخرج من الباب فخرج فقد حنث وإن كان نوى أن لا تدعه لم يحنث ; لأنها لم
~~تدعه.
# ومنها: لو قال: إن رأيتك تدخلين هذه الدار فأنت طالق فنص أحمد في رواية
~~مهنا أنه وإن أراد أن لا تدخلها بالكلية فدخلت ولم يرها حنث، وإن كان نوى
~~إذا رآها فلا يحنث حتى يراها تدخلها.
# وقرر القاضي في موضع أن هذا اللفظ ونحوه موضوع في العرف لعموم الامتناع
~~وكذلك ابن عقيل، فعلى هذا لا يحتاج إلى نية العموم بل إذا أطلق اقتضى
~~الامتناع من شرب الماء فما فوقه خاصة، وصرح به ابن عقيل.
# ومنها: لو حلف لا يدخل هذا البيت يريد هجران قوم فدخل عليهم بيتا آخر حنث
~~نص عليه في رواية أحمد بن يحيى الكحال.
# ومنها: فلو حلف لا يشرب له الماء ونوى الامتناع من ms365 جميع ماله حنث بتناول
~~كل ما يملكه.
# ومنها: لو حلف أن لا يضربه ونوى أن لا يؤلمه حنث بكل ما يؤلمه من خنق وعض
~~وغيرهما نص عليه.
# ومنها: لو حلف لا يكلم امرأته يقصد هجرانها بذلك حنث بوطئها ، أومأ إليه
~~أحمد.
# ومنها: لو طلق امرأته طلقة رجعية وحلف لا راجعتها وأراد الامتناع من
~~عودها إليه مطلقا حنث بتزوجها بنكاح جديد بعد البينونة نص عليه أحمد في
~~رواية ابن منصور.
# ومنها: لو حلف على زوجته لا خرجت من بيته لتهنئة ولا تعزية، ونوى أن لا
~~تخرج أصلا، هل يحنث بخروجها لغير تهنئة ولا تعزية؟ فذكر القاضي في بعض
~~تعاليقه أنه توقف فيها، وأن القاضي أبا الطيب الطبري من الشافعية قال له
~~مقتضى مذهبكم أنه لا يحنث ; لأن الغرض يختلف في الخروج، ولا يوجد المقصود
~~في كل خروج، بخلاف ما إذا قصد قطع المنة، فإن المنة توجد في غير المحلوف
~~عليه.
# PageV01P279
# قلت: والصواب الجزم بالحنث هاهنا مطلقا، وعليه يدل نص أحمد في المسألتين
~~الأولتين المذكورتين هاهنا، ولا يشبه هذا المحلوف لا يلبس من غزلها يقصد
~~قطع المنة فإنه لا يحنث بالانتفاع بغير الغزل وثمنه من أموالها ; لأن
~~العموم هناك يستفاد من السبب، وهنا يستفاد من النية فهو أبلغ.
# وأما القسم الثاني: فصوره كثيرة جدا.
# منها: أن يقول نسائي طوالق ويستثني بقلبه واحدة، أو يحلف لا يسلم على زيد
~~فسلم على جماعة هو فيهم ويستثنيه بقلبه، ووقع في كلام القاضي وابن عقيل في
~~هذه المسألة ما يقتضي حكاية روايتين في حنثه في مسألة السلام، وتأوله صاحب
~~المحرر في تعليقه على الهداية، على أن المراد هل يقبل منه دعوى إرادة ذلك
~~أم لا، قال: وقد صرحا بذلك في موضع آخر من كتابيهما.
# ولو حلف لا يدخل على فلان بيتا فدخل بيتا هو فيه مع جماعة ونوى بدخوله
~~غيره، هل يحنث؟ خرجه القاضي وابن عقيل وأبو الخطاب على وجهين في مسألة
~~السلام، قال صاحب المحرر: وعندي فيه نظر ; لأن الدخول فعل حسي لا يتميز
~~بخلاف ms366 السلام.
# ومنها: لو قال لزوجته: إن لبست ثوبا فأنت طالق، وقال أردت أحمر، وقال: إن
~~لبست فأنت طالق ثم قال: أردت ثوبا أحمر وقال إن دخلت الدار فأنت طالق ثم
~~قال أردت في هذه السنة، فالجمهور من الأصحاب  على أنه يدين في ذلك في قبوله
~~الحكم روايتان. وشذ طائفة فحكوا الخلاف في تديينه في الباطن ; منهم
~~الحلواني وابنه وكذلك وقع في موضع من مفردات ابن عقيل في الإيمان، وكذلك
~~وقع للقاضي في المجرد، قال صاحب المحرر: وهو سهو، وذكر القاضي في كتاب
~~الحيل: إنه إن كان المخصص بالنية ملفوظا صح تخصيصه وإلا فلا. فلو حلف لا
~~يأكل شيئا أبدا ونوى به اللحم قبل، وإن حلف لا يأكل ونوى اللحم لم تنفعه
~~نيته ; لأنه خصص ما ليس في لفظه، وحمل حنبل اختلاف كلام أحمد في قبول دعوى
~~خلاف الظاهر في اليمين على اختلاف حالين لا على اختلاف قولين، وذكر السامري
~~في فروقه: أن المنوي إن كان يرفع مقتضى الحكم بالكلية كالاستثناء بالمشيئة
~~في اليمين بالله أو حيث ينفع لم يصح بالنية إلا مع الظلم، وقد نص أحمد في
~~رواية حرب على صحة استثناء المظلوم في نفسه بالمشيئة ; لأنها ترفع الحكم
~~بالكلية فهو، كالنسخ، فلا يصح بالنية إلا مع العذر، بخلاف شروط الطلاق
~~ونحوها، فإنها تصح بالنية مطلقا ; لأنها مخصصة لا رافعة.
# وأما القسم الثالث: فله صور.
# منها: إذا نذر الصدقة بمال ونوى في نفسه قدرا معينا، فنص أحمد في رواية
~~أبي داود أنه لا يلزمه ما نواه، وخرج صاحب المحرر في تعليقه على الهداية
~~اللزوم قال: وقد نص أحمد فيمن نذر صوما أو صلاة ونوى في نفسه أكثر مما
~~يتناوله اللفظ أنه يلزم ما نواه، وهذا مثله، وكذلك رجح ابن عقيل اللزوم
~~فيما نوى في الجميع، وكذلك ذكر صاحب الكافي أنه لو حلف ليأكلن لحما أو
~~فاكهة أو ليشربن ماء أو ليكلمن رجلا أو ليدخلن دارا وأراد بيمينه معينا
~~تعلقت يمينه به دون غيره، وإن نوى الفعل في وقت بعينه اختص ms367 به ولم يذكر فيه
~~خلافا.
# PageV01P280
# ومنها: لو قال أنت طالق ونوى ثلاثا فهل يلزمه الثلاث أم لا يقع به أكثر
~~من واحدة؟ على روايتين. وجه القول بلزوم الثلاث: إن طالقا اسم فاعل، وهو
~~صادق على ما قام به  الفعل مرة وأكثر، فيكون محتملا للكثرة فينصرف إليها
~~بالنية.
# ورأيت في كتاب شرح القوافي لابن جني أن الأفعال كلها للعموم، وحكاه عن
~~أبي علي وهو غريب، وأما إذا قال ثلاثا فتطلق ثلاثا لكن لنا فيه طريقان:
# أحدهما: أن ثلاثا صفة بمصدر محذوف تقديره طلاقا ثلاثا والمصدر يتضمن
~~العدد.
# والثاني: أن ثلاثا صالح لا يقع الثلاث من طريق الكناية، وذكر الطلاق يقرر
~~الإيقاع بها، كنية الطلاق، ويتفرع على المأخذين هل وقع الثلاث بقوله: أنت
~~طالق، أنت طالق، أم بقوله ثلاثا، ولو ماتت مثلا في حال قوله ثلاثا هل تقع
~~الثلاث أو واحدة؟ على وجهين ذكرهما في الترغيب، وهذا إنما يتوجه على قولنا:
~~أنه إذا قال أنت طالق ونوى ثلاثا أنه يقع به الثلاث، أما إذا قلنا لا يقع
~~الثلاث بالنية لم يقع الثلاث إلا بقوله ثلاثا بغير خلاف.
# ومنها: إذا وقع العقد على اسم مطلق ونوى تعيينه قبل العقد فهل يصح أم لا؟
~~قد سبق لنا أن في صحة النكاح وجهين إذا قال زوجتك بنتي وله بنات ونويا
~~واحدة معينة، وإن مأخذ البطلان اشتراط الشهادة على النكاح، وهذا يقتضي صحة
~~سائر العقود التي لا يحتاج فيها إلى الشهادة بمثل ذلك.
# وصرح صاحب المحرر إذا اشترى شيئا بثمن مطلق في الذمة ونوى نقده من المال
~~المغصوب ونقده منه فهل يكون العقد باطلا كما لو وقع على عين المغصوب أو
~~يكون صحيحا على روايتين. وإنما خرج الخلاف في تقييد المطلق بالنية دون
~~تخصيص العام بها ; لأن تخصيص العام نقص منه وقصر له على بعض مدلوله، وذلك
~~إنما يكون بالنية والإرادة فهي المخصصة حقيقة، وإنما تسمى الأدلة الدالة
~~على التخصيص مخصصات لدلالتها على الإرادة المخصصة، وهذا بخلاف تقييد المطلق
~~فإنه زيادة على مدلوله فلا تثبت الزيادة ms368 بالنية المجردة. فإن قيل هذا ينتقض
~~عليكم بتعميم الخاص بالنية فإنه إلزام زيادة على اللفظ بمجرد النية، قيل
~~الفرق بينهما أن الخاص إذا أريد به العام كان نصا على الحكم في صورة لعلة،
~~فيتعدى الحكم إلى كل ما  وجدت فيه تلك العلة، وهذا غير موجود في المطلق إذا
~~أريد به بعض مقيداته.
# وأما القسم الرابع: فله صور. منها: لو قال أنت طالق ثلاثا واستثنى بقلبه
~~إلا واحدة. فهل يلزمه الثلاث في الباطن؟ على وجهين:
# أحدهما: لا يلزمه وهو قول أبي الخطاب وصاحب الحلواني.
# والثاني: يقع به الثلاثة في الباطن وهو الذي جزم به السامري في فروقه،
~~وصاحب المغني،
# PageV01P281
# واختاره صاحب المحرر ; لأن النية إنما تصرف اللفظ إلى محتمل ولا احتمال
~~في النص الصريح، إنما الاحتمال في العموم، ويشهد له قول أحمد في رواية
~~صالح: النية فيما خفي ليس فيما ظهر.
# ومنها: لو قال نسائي الأربع طوالق واستثنى بقوله فلانة فهي كالتي قبلها.
# ومنها: لو قال كل عبد لي حر واستثنى بقلبه بعض عبيده، فذكر ابن أبي موسى
~~في صحته روايتين، ولكن صحة الاستثناء هنا أظهر، وفي كلام أحمد في مسألة
~~الأشقاص ما يدل عليه ; لأن كلا وإن كانت موضوعة لاستغراق ما يضاف إليه، إلا
~~أنها من صيغ العموم القابلة في الجملة.
#  [تنبيه الإثبات والنفي في الأيمان]
# تنبيه حسن: فرق الأصحاب بين الإثبات والنفي في الأيمان في مسائل، وقالوا
~~في الإثبات: لا يتعلق البر إلا بتمام المسمى، وفي الحنث يتعلق ببعضه على
~~الصحيح، وقالوا: الأيمان تحمل على عرف الشرع والشارع إذا نهى عن شيء تعلق
~~النهي بجملته وأبعاضه، وإذا أمر بشيء لم يحصل الامتثال بدون الإتيان
~~بكماله.
# فأخذ الشيخ تقي الدين من هذا أن اليمين في الإثبات لا تعم وفي النفي تعم،
~~كما عمت أجزاء المحلوف، قال: وقد ذكر القاضي في موضع من خلافه أن السبب
~~يقتضي التعميم في النفي دون الإثبات. قال الشيخ: وهذا قياس المذهب في
~~الأيمان، وقرره بأن المفاسد يجب اجتنابها كلها، بخلاف المصالح فإنه إنما
~~يجب تحصيل ms369 ما يحتاج إليه منها ; فإذا وجب تحصيل منفعة لم يجب تحصيل أخرى
~~مثلها للاستغناء عنها بالأولى، وكلامه يشمل التعميم بالنية أيضا، حتى ذكر
~~في العلة المنصوصة في كلام الشارع أنها كانت في تحريم تعدت بالقياس إلى غير
~~المنصوص  عليه بالعلة، وإن كانت إيجابا لم تتعد، وذكر أن هذا قياس المذهب.
# وحكى عن أبي الخطاب أنه لو قال: أوجبت كل يوم أكل السكر ; لأنه حلو وجب
~~أكل كل حلو، ثم قال وهذا بعيد، بل الذي يقال إنه يجب كل يوم أكل شيء من
~~الحلو كائنا ما كان، قال وفيه نظر ; لأنه يبطل إيجاب السكر، وعلى هذا
~~التقدير يرفع إشكال في مسألة قول السيد: أعتقت غانما لسواده، وأنه لا يعتق
~~عليه كل أسود كما هو قول الجمهور، خلافا لما ذكره أبو الفتح الحلواني وأبو
~~الخطاب.
### | (القاعدة السادسة والعشرون بعد المائة) :
# الصور التي لا تقصد من العموم
~~عادة إما لندورها أو لاختصاصها بمانع لكن يشملها اللفظ مع اعتراف المتكلم
~~بأنه لم يرد إدخالها فيه هل يحكم بدخولها أم لا؟ في المسألة خلاف، ويترجح
~~في بعض المواضع الدخول وفي بعضها عدمه بحسب قوة القرائن وضعفها، ويتخرج على
~~هذه القاعدة مسائل كثيرة:
# (منها) : إذا قيل تزوجت على امرأتك فقال: كل امرأة طالق هل تطلق المرأة
~~المخاطبة أم لا إذا
# PageV01P282
# قال لم أردها؟ وقد سبق أن أحمد نص تارة على أنها تطلق وتوقف فيها أخرى.
# وخرجها ابن عقيل على روايتين.
# ومنها: لو قذف أباه إلى آدم وحواء، فنص أحمد في رواية حرب أن عليه حدا
~~واحدا ولم يجعله ردة عن الإسلام ; لأنه لم يقصد دخول الأنبياء في ذلك ولا
~~يقصد ذلك مسلم، وخرج شيخ الإسلام ابن تيمية فيها وجها آخر أنه ردة من
~~المسألة الآتية.
# ومنها: لو قال عصيت الله فيما أمرني به هل يكون يمينا؟ قال القاضي ليس
~~بيمين ; لأن المشهور تخصيص المعاصي بالذنوب دون الكفر وقال صاحب المحرر
~~عندي أنه يمين لدخول التوحيد فيه.
# ومنها: لو قال لعبيده وهم عنده: أنتم أحرار، وكان فيهم ms370 أم ولده وهو لا
~~يعلم بها ولم يرد عتقها، هل تعتق أم لا؟ على روايتين حكاهما أبي بكر وابن
~~أبي موسى.
# ونص أحمد على عتقها في  رواية ابن هانئ وغيره، وشبهها في رواية أحمد بن
~~الحسين بن حسان بمن نادى امرأة له فأجابته أخرى فطلقها يظنها المناداة،
~~وقال: تطلق هذه بالإجابة وتلك بالتسمية، وهذه المسألة أعني مسألة المناداة
~~فيها روايتان:
# إحداهما: تطلق المناداة وحدها نقلها مهنا وهي اختيار الأكثرين كأبي بكر
~~وابن حامد والقاضي فيتعين تخريج رواية في أم الولد أنها لا تعتق منها، وعلى
~~الرواية الثانية: تطلق المناداة والمجيبة، وظاهر كلام أحمد في رواية أحمد
~~بن الحسين بن حسان أنهما يطلقان جميعا في الباطن.
# والظاهر، كما يقول في إحدى الروايتين إذا لقي امرأة يظنها أجنبية فطلقها
~~فإذا هي زوجته، أن زوجته تطلق ظاهرا أو باطنا.
# وزعم صاحب المحرر أن المجيبة إنما تطلق ظاهرا، والفرق بينهما وبين
~~المطلقة التي يعتقدها أجنبية أن الطلاق هاهنا صادف محلا فنفذ فيه وهو
~~المناداة فلا يحتاج إلى محل آخر، بخلاف طلاق من يعتقدها أجنبية، فإنه لو لم
~~يقع بها للغي الطلاق الصادر من أهله في محله ولا سبيل إليه، وقد أشار أحمد
~~إلى معنى هذا الفرق وسنذكره فيما بعد إن شاء الله.
# ومنها: لو حلف لا يسلم على فلان فسلم على جماعة هو فيهم وهو لا يعلم
~~بمكانه ولم يرده بالسلام، فحكى الأصحاب في حنثه الروايتين، ويشبه تخريجهما
~~على مسألة من حلف لا يفعل ففعله جاهلا بأنه المحلوف عليه، والمنصوص هاهنا
~~عن أحمد الحنث في رواية مهنا، حتى فيما إذا كان المحلوف عليه مستترا بين
~~القوم ببارية في المسجد وهو لا يراه.
# ونقل أبو طالب إن كان وحده فسلم عليه وهو لا يعرفه حنث، وإن كان بين
~~جماعة وهو لم يعلم به لم يحنث ; لأنه أراد الجماعة، وهذا يشبه ما تقدم في
~~الفرق بين المناداة إذا أجابت غيرها، وبين من يطلقها يعتقدها أجنبية، فإن
~~المحلوف عليه لم يقصد السلام عليه بالكلية، وهناك من يصح ms371 قصده وغيره،
~~فانصرف السلام إليه دونه، بخلاف ما إذا كان وحده فالمحلوف عليه وجد ولكن مع
~~الجهل به، وقد تأول القاضي رواية أبي طالب هذه على  أنه أخرجه بالنية من
~~السلام ولا يصح ; لأنه لم يكن عالما بحضوره بينهم، فكيف يستثنيه بالنية؟
# ومنها: لو وقف المسلم على قرابته أو أهل قريته أو وصى لهم وفيهم مسلمون
~~وكفار لم يتناول
# PageV01P283
# الكفار حتى يصرح بدخولهم نص عليه في رواية حرب وأبي طالب، ولو كان فيهم
~~مسلم واحد والباقي كفار ففي الاقتصار عليه وجهان ; لأن حمل اللفظ العام على
~~واحد بعيد جدا.
# ومنها: لو تهايأ المعتق بعضه هو وسيده على منافعه وأكسابه، فهل يدخل فيها
~~الأكساب النادرة كالركاز والهدية واللقطة أم لا؟ على وجهين.
# ومنها: لو قال ما أحل الله علي حرام وله زوجة ومال وقال لم أرد زوجتي فهو
~~مظاهر، عليه كفارة الظهار نص عليه في رواية ابن منصور ; لأن الزوجة أشهر
~~أفراد الحلال الذي يقصد تحريمه، ولا ينصرف الذهن ابتداء إلى غيره، فلا يصح
~~إخراجه من العموم بعدم إرادة دخوله، وإنما يصح إخراجه بإرادة عدم دخوله.
# فأما إن لم تكن له زوجة وله مال فهو يمين كسائر تحريم المباحات، وإذا كان
~~له زوجة ومال فعليه كفارة ظهار لا غير. نص عليه أحمد في رواية ابن منصور
~~وأبي طالب في صورة: كل ما أحل الله علي حرام.
# وقال ابن عقيل يجب مع كفارة الظهار كفارة يمين لدخول المال في العموم.
# ووجه القاضي نص عليه أحمد بتوجيهات مستبعدة، وعندي في تخريجه وجهان:
# أحدهما: أن المتبادر إلى الأفهام من تحريم الحلال تحريم الزوجة دون
~~الأموال، فإنها لا تقصد بالتحريم فلا تدخل في العموم لكونها لا تقصد عادة،
~~فتكون المسألة حينئذ في صورة القاعدة.
# والثاني: أن تكون مخرجة على قوله بتداخل الأيمان، وأن موجبها واحد فإن
~~الجنس هاهنا واحد وهو تحريم الحلال، فصار موجبه كفارة واحدة، ثم تعينت
~~بكفارة الظهار لدخول كفارة اليمين فيها من غير عكس.
### | (القاعدة السابعة والعشرون بعد المائة) :
# إذا استند إتلاف ms372 أموال الآدميين
~~ونفوسهم إلى مباشرة وسبب تعلق الضمان بالمباشرة دون السبب إلا  إذا كانت
~~المباشرة مبنية على السبب وناشئة عنه، سواء كانت ملجئة، ثم إن كانت
~~المباشرة والحالة هذه لا عدوان فيها بالكلية استقل السبب وحده بالضمان، وإن
~~كان فيها عدوان شاركت السبب في الضمان. فالأقسام ثلاثة:
# ومن صور القسم الأول مسائل: منها: إذا حفر واحد بئرا عدوانا ثم دفع غيره
~~فيها آدميا معصوما أو مالا لمعصوم فسقط فتلف فالضمان على الدافع وحده.
# ومنها لو فتح قفصا عن طائر فاستقر بعد فتحه فجاء آخر فنفره فالضمان على
~~المنفر وحده.
# ومنها: لو رمى معصوما من شاهق فتلقاه آخر بسيف فقده به فالقاتل هو الثاني
~~دون الأول.
# فأما أن لو ضرب بطن امرأة فألقت جنينا وفيه حياة مستقرة فضربه آخر فمات
~~فالقاتل هو الأول وعليه الغرة ويعزر الثاني ; لأن الضارب ليس بمتسبب بل هو
~~مباشر للقتل فلذلك لزمه الضمان.
# وكذا لو رمى به صيدا فأصاب مقتله ثم رماه آخر فمات فالقاتل هو الأول
~~فيباح الصيد بذلك والثاني جان عليه فيضمن
# PageV01P284
# ما خرق من جلده هذا قول القاضي والأكثرين وخرجه طائفة على الخلاف في
~~تحريم ما سقط بعد الذبح في بناء ونحوه لإعانته على قتله وظاهر كلام الخرقي
~~تحريمه هاهنا فيضمن الثاني قيمته كاملة ويسقط منها قدر جرح الأول.
# ومن صور القسم الثاني مسائل: منها: لو قدم إليه طعاما مسموما عالما به
~~فأكله وهو لا يعلم بالحال، فالقاتل هو المقدم، وعليه القصاص أو الدية.
# ومنها: لو قتل الحاكم حدا أو قصاصا بشهادة ثم أقر الشهود أنهم تعمدوا
~~الكذب فالضمان والقود عليهم دون الحاكم. ونقل أبو النصر العجلي عن أحمد إذا
~~رجم الحاكم بشهادة أربعة ثم تبين أن المرجوم مجبوب فالضمان على الحاكم وهو
~~مشكل ; لأنه قد تبين كذبهم بالعيان فهو كإقرارهم بتعمد الكذب، وقد يفرق بأن
~~المجبوب لا يخفى أمره غالبا فالإقدام على رجمه لا يخلو من تفريط، وبأن
~~الشهود قد يشتبه عليهم فلا يتحقق تعمدهم للكذب وأما إن تبين أن الشهود فسقة ms373
~~أو كفار وقلنا ينقض الحكم وكان الحق لآدمي فالضمان على المحكوم له ، وإن كان
~~لله تعالى فله حالتان:
# إحداهما: أن يستند الحاكم في قبول الشهادة إلى تزكية من زكاهم وفيه ثلاثة
~~أوجه:
# أحدهما: الضمان على المزكيين قاله أبو الخطاب وصححه صاحب الكافي والترغيب
~~; لأنهم ألجئوا الحاكم إلى الحكم، والحاكم فعل ما وجب عليه، والشهود لا
~~يعترفون ببطلان شهادتهم فيتعين إحالة الضمان على المزكيين.
# والثاني: الضمان على الحاكم وحده قاله القاضي وابن عقيل في كتاب
~~الشهادات: لأنه مفرط بالحكم بشهادة من لا تجوز شهادتهم، وحكمه يختص
~~بالمحكوم به، بخلاف التزكية، فإنها لا تختص بالمحكوم به.
# والثالث: يخير المستحق بين تضمين من شاء من الحاكم والمزكيين والقرار على
~~المزكيين قاله القاضي وابن عقيل في كتاب الحدود، لما ذكرنا من وجه تغريم كل
~~منهما فيخير المستحق ويستقر الضمان على المزكيين لإلجائهم الحاكم إلى
~~الحكم. وحكي عن أبي الخطاب وجه رابع: أن الضمان على الشهود كما لو رجعوا عن
~~الشهادة ولا يصح حكايته عنه لتصريحه بخلافه ; وهو غير متجه ; لأنهم لم
~~يعترفوا ببطلان شهادتهم ولا ظهر كذبهم، بخلاف الراجعين عن الشهادة. لكن ذكر
~~القاضي وأبو الخطاب رواية أنه لا ينقض الحكم ويضمن الشهود وهذا ضعيف جدا.
# PageV01P285
# وخرج صاحب المحرر في تعليقه على الهداية ضمان الشهود من إحدى الروايتين
~~فيما إذا شهد أربعة بالزنا ثم بانوا فساقا فإنهم يحدون على إحدى الروايتين
~~وإن لم يعترفوا ببطلان قولهم، وهذا تخريج ضعيف ; لأن الشهادة بالزنا قذف في
~~المعنى موجبة للحد في نفسها، إلا أن يوجد معها كمال النصاب المعتبر ولم
~~يوجد ذلك هنا، ولذلك يجب عليهم حد القذف، سواء استوفى من المشهود عليه الحد
~~أو لا، وليس المستوفى من الشاهد نظير المستوفى من المشهود عليه.
# وأما الشهادة بالمال فلا يترتب عليها ضمان إلا بعد أن ينشأ عنها غرم ثم
~~يتبين بطلانها إما بإقرار الشاهد أو يتبين كذبها بالعيان، ولم يوجد واحد
~~منهما.
# والحالة الثانية: أن لا يكون ثم تزكية فالضمان على الحاكم وحده، ذكره
~~الخرقي والأصحاب ; لتفريطه ms374 بقبول من لا تجوز قبول شهادته من غير إلجاء له
~~إلى القبول .
# ومنها: المكره على إتلاف مال الغير وفي الضمان وجهان:
# أحدهما: أنه على المكره وحده، لكن للمستحق مطالبة المتلف، ويرجع به على
~~المكره ; لأنه معذور في ذلك الفعل فلم يلزمه الضمان، بخلاف المكره على
~~القتل فإنه غير معذور، فلهذا شاركه في الضمان، وبهذا جزم القاضي في كتاب
~~الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، وابن عقيل في عمد الأدلة.
# والثاني: عليهما بالضمان كالدية، صرح به في التلخيص، وذكره القاضي في بعض
~~تعاليقه احتمالا، وعلل باشتراكهما في الإثم، وهذا تصريح بأن الإكراه لا
~~يبيح إتلاف مال الغير، وكان فرض الكلام في الوديعة، وحكى احتمالا آخر: أن
~~الضمان على المتلف وحده، كما لو اضطر إلى طعام الغير فأكله، وهذا ضعيف جدا
~~; لأن المضطر لم يلجئه إلى الإتلاف من يحال الضمان عليه.
# ولو أكره على تسليم الوديعة إلى غير المالك فقال القاضي: لا ضمان ; لأنه
~~ليس بإتلاف.
# وكذا ذكره في بعض تعاليقه، وصرح به في المجرد مفرقا بينه وبين الإكراه
~~على القتل بأن القتل لا يعذر فيه بالإكراه بخلاف هذا، وهذا التعليل يشمل
~~الإتلاف أيضا، وتابع ابن عقيل في الفصول وصاحب المغني والقاضي في المجرد،
~~وفي شرح الهداية لأبي البركات المذهب أنه لا يضمن، كما لو حلف لا يدخل
~~الدار فدخلها مكرها، وفي الفتاوى الرجبيات عن أبي الخطاب وابن عقيل الضمان
~~مطلقا ; لأنه افتدى بها ضرورة، وعن ابن الزاغوني أنه إن أكره على التسليم
~~بالتهديد والوعيد فعليه الضمان ولا إثم، وإن ناله العذاب فلا إثم ولا ضمان.
# وأشار صاحب المحرر في مسألة الإكراه على الأكل في الصوم من شرح الهداية
~~إلى خلاف في أصل جواز تضمين المكره على إتلاف المال، وقد ذكر صاحب المغني
~~في الأيمان أن المحرم إذا قتل صيدا مكرها فضمانه على المكره له، وقد نص
~~أحمد في رواية ابن ثوب على أن حافر البئر عدوانا إذا أكرهه السلطان على
~~الحفر لم يضمن، لكن هذا إكراه على السبب دون المباشرة، وهذه النقول ms375 الثلاثة
# PageV01P286
# ترجع إلى أنه لا يضمن ابتداء من لا يستقر عليه الضمان  وقد تقدم ذلك.
# وأما المكرهة على الوطء في الحج والصيام إذا أفسدنا حجها وصيامها، فهل
~~يجب عليها الكفارة في مالها أو لا يجب عليها شيء أو يجب على الزوج أن
~~يتحملها عنها؟ ثلاث روايات، وتأول بعضهم الأولى على أنها ترجع بها على
~~الزوج.
# والمكره على حلق رأسه في الإحرام تجب الفدية على الحالق في أشهر الوجهين
~~قاله أبو بكر.
# والوجه الثاني: تجب على المحلوق ويرجع بها على الحالق ذكره ابن أبي موسى
~~وجها ; لأن حلق الشعر كالإتلاف، ولهذا يستوي عمده وسهوه على المشهور.
# ومن صور القسم الثالث مسائل: منها: المكره على القتل، والمذهب اشتراك
~~المكره في القود والضمان ; لأن الإكراه ليس بعذر في القتل، وذكر القاضي في
~~المجرد وابن عقيل في باب الرهن: أن أبا بكر ذكر أن القود على المكره
~~المباشر ولم يذكر على المكره قودا، قالا: والمذهب وجوبه عليهما كما نص عليه
~~أحمد في الشهود الراجعين إذا اعترفوا بالعمد.
# وقد بين القاضي في خلافه كلام أبي بكر، وأنه قال في الأسير إذا أكره على
~~قتل مسلم فقتله فعليه القود، وهاهنا المكره ليس من أهل الضمان ; لأنه حربي،
~~فلذلك لم يذكر تضمينه، وذكر ابن الصيرفي أن أبا بكر السمرقندي من أصحابنا
~~خرج وجها أنه لا قود على واحد منهما من رواية امتناع قتل الجماعة بالواحد
~~وأولى ; لأن السبب هاهنا غير صالح في واحد منهما ; لأن أحدهما متسبب والآخر
~~ملجأ، وفي صورة الاشتراك هما مباشران مختاران.
# ومنها: الممسك مع القاتل فإنهما يشتركان في الضمان والقود على إحدى
~~الروايتين، وفي الأخرى يختص المباشر بهما ويحبس الماسك حتى يموت.
# ومنها: لو حفر بئرا عدوانا في الطريق فوضع آخر حجرا إلى جانبها فهل يختص
~~بالضمان الواضع جعلا له كالدافع أو يشتركان فيه كالممسك والقاتل؟ على
~~روايتين.
# ولو كان الحافر غير متعد فالضمان على الواضع وحده، وهي من صور القسم
~~الثاني.
# ومنها: لو دل المودع لصا على الوديعة فسرقها بالضمان عليهما، ذكرهما ms376
~~القاضي وغيره، كما لو دل المحرم محرما آخر على صيد فقتله، ولو  دل حلالا
~~فالضمان على المحرم وحده، وهي من صور القسم الثاني.
# ومنها: لو أحرم وفي يده المشاهدة صيد وتمكن من إرساله فلم يفعل حتى قتله
~~محرم آخر ففيه احتمالان ذكرهما القاضي في المجرد:
# أحدهما: الضمان على القاتل ; لأنه مباشر والأول متسبب غير ملجئ.
# والثاني: الضمان عليهما ; على الأول باليد وعلى الثاني بالمباشرة.
# ويتخرج على هذين الوجهين كل من أتلف عينا في يد من هي مضمونة عليه باليد،
~~هل يضمن المتلف وحده الجميع دون صاحب اليد أو يجوز تضمين صاحب اليد ويرجع
~~على المتلف؟ وفرض القاضي في كتاب التخريج مسألة الصيد في حالين: صاد أحدهما
~~في الحرم صيدا فقتله الآخر
# PageV01P287
# فيه.
# وذكر أن عليهما جزاءين كاملين، أحدهما على القاتل بقتله، والآخر على
~~الممسك لتلفه في يده قبل إرساله، ثم يرجع الذي في يده على القاتل بما غرمه
~~; لأنه قرر عليه ضمانا كان قادرا على التخلص منه بالإرسال، وصرح في أثناء
~~المسألة بأن المغصوب إذا أتلفه متلف في يد الغاصب كان المالك مخيرا في
~~المطالبة لمن شاء منهما.
### | (القاعدة الثامنة والعشرون بعد المائة) :
# إذا اختلف حال المضمون في حالي
~~الجناية والسراية. فهاهنا أربعة أقسام: أحدها: أن يكون مضمونا في الحالين،
~~لكن يتفاوت قدر الضمان فيهما، فهل الاعتبار بحال السراية أو حال الجناية؟
~~على روايتين.
# والقسم الثاني: أن يكون مهدرا في الحالين فلا ضمان بحال.
# والثالث: أن تكون الجناية مهدرة والسراية في حال الضمان فتهدر تبعا
~~للجناية بالاتفاق والرابع: أن تكون الجناية في حال الضمان والسراية في حال
~~الإهدار، فهل يسقط الضمان أم لا؟ على وجهين.
# فأما القسم الأول فله أمثلة منها: لو جرح ذميا فأسلم ثم مات فلا قود، وهل
~~يجب فيه دية مسلم أو دية ذمي؟ على وجهين، اختار القاضي وأبو الخطاب وجوب
~~دية ذمي اعتبارا بحال الجناية، وابن حامد وجوب دية مسلم.
# وذكر ابن أبي موسى أنه نص أحمد، وبكل حال فالدية تكون لورثته من المسلمين
~~; لأنه  استحق ms377 أرش جرحه حيا فملكه ثم أسلم فانتقل ما ملكه إلى ورثته
~~المسلمين ذكره القاضي في خلافه وأبو الخطاب في الانتصار.
# ومنها: لو جرح عبدا ثم أعتق ثم مات من الجرح، فهل يضمن بقيمته أو بديته؟
~~على روايتين، نقل حنبل عن أحمد يضمنه بقيمته لا بالدية، وكذلك ذكره أبو بكر
~~في خلافه ونصره القاضي في الخلاف أيضا.
# ونقل ابن منصور عنه فيمن ضرب بطن أمة فأعتقت ثم أسقطت جنينا حيا ثم مات
~~هو حر وعليه ديته ; لأن العتق لا يجب إلا بالولادة وهذا اختيار ابن حامد،
~~وحكى عنه القاضي أنه يجب أقل الأمرين من قيمة العبد أو الدية.
# وحكى أبو الخطاب عن القاضي أن ابن حامد أوجب دية حر للمولى منها أقل
~~الأمرين من نصف الدية أو نصف القيمة والباقي لورثته. وذكر القاضي في المجرد
~~احتمالا بوجوب أكثر الأمرين من القيمة أو الدية.
# وذكر ابن أبي موسى أن المنصوص في الذمي إذا أسلم وجوب دية مسلم وفي العبد
~~إذا عتق قيمة عبد، ثم خرج المسألة على روايتين، وعلى الأول فجميع القيمة
~~للسيد ذكره أبو بكر والقاضي
# PageV01P288
# والأصحاب ; لأن السراية لا تثبت منفردة وإنما تجب تابعة للجناية وقد ثبت
~~أرش الجرح للسيد حين كان المجروح عبدا لا يملك، فتتبع السراية الجناية
~~ويكون أرشها لمستحق أرش الجناية وهو السيد، وهكذا لو باعه المولى بعد الجرح
~~ثم مات عند المشتري فالقيمة كلها للأول ذكره القاضي
# وذكر ابن الزاغوني في الإقناع فيما إذا قطع يدي عبد وقيمته ألفا دينار
~~فأعتقه سيده ثم مات احتمالين:
# أحدهما: أن الألفين بين السيد والورثة نصفين توزيعا للقيمة على السراية
~~والجناية.
# والثاني: يقسم بينهما أثلاثا ; لأن للسيد ما يقابل اليدين وهو كمال
~~الدية، وللورثة كمال الدية وهو بقدر نصف القيمة، ولا قصاص على الحر المسلم
~~في هذه المسألة والتي قبلها، لانتفاء المكافأة حال الجناية.
# تنبيه: ذكر القاضي في خلافه أن رواية الضمان بدية حر نقلها حرب عن أحمد،
~~وتبعه صاحب المحرر، وزاد أن للسيد منها أقل الأمرين، ولم ينقل  حرب ms378 شيئا من
~~ذلك، وإنما نقل أنه ذكر له قول الزهري يضمنه بقيمة مملوك؟ فقال ما أدري كيف
~~هذا؟ ولم يجب بشيء، وهذا يدل على أنه أنكر ضمانه بالقيمة، وإنما نقل ابن
~~منصور عن أحمد أنه يضمنه بدية حر كاملة باللفظ الذي زعم القاضي أن حربا
~~نقله.
# ومنها: لو ضرب بطن أمة حامل فأعتقت أو جنينها ثم ألقته ميتا، فهل يضمنه
~~بغرة جنين حر أو بقيمة جنين أمة؟ على وجهين.
# وكذلك لو ضرب بطن نصرانية حامل بنصراني فأسلمت ثم ألقت جنينا ميتا هل
~~يضمنه ضمان جنين مسلم أو ذمي على وجهين.
# ومنها: لو قطع يدي عبد وقيمته ألفان ثم سرت إلى نفسه ومات وقيمته ألف
~~فقال القاضي في خلافه: قياس المذهب أنه لا يضمنه بألفين ; لأن نقصان القيمة
~~كنقصان بدله بالحرية، وقد قلنا يضمن بألفين إذا عتق، كذلك هاهنا، وهذا موضع
~~مجمع عليه ; لأن موته حصل بقطع يده وقيمته في تلك الحال ألفان.
# ويلتحق بهذا ما إذا جرح ذمي خطأ ثم أسلم وسرى الجرح إلى النفس وفيه ثلاثة
~~أوجه مذكورة في المغني والمحرر.
# أحدها: الدية على عاقلته حال الجرح وبه جزم في الكافي والمحرر اعتبارا
~~بحال الجناية.
# والثاني: على عاقلته أرش الجرح والزائد بالسراية في ماله ; لأنه حصل بعد
~~مخالفته لدين عاقلته.
# والثالث: الدية كلها في ماله كما لو اختلفت ديته حال الرمي والإصابة على
~~ما يأتي ذكره ; لأن أرش الجرح إنما يستقر بالاندمال أو السراية، ولو كان
~~الجانب ابن معتقة لقوم ثم أنجز ولاءه إلى موالي أبيه ففي المحرر هو على هذا
~~الخلاف، وفي الكافي الدية في ماله، ولم يذكر خلافا.
# وأما القسم الثاني فمن أمثلته: ما إذا جرح عبدا حربيا ثم عتق ثم مات، أو
~~جرح عبدا مرتدا ثم مات، فلا ضمان ; لأن الحربي والمرتد لا يضمن حرا كان أو
~~عبدا.
# وأما القسم الثالث فله أمثلة: منها: لو جرح حربيا ثم أسلم ثم مات فلا
~~ضمان.
# PageV01P289
# ومنها: لو جرح مرتدا ثم أسلم ثم مات فلا ضمان أيضا. وذكر  صاحب ms379 الترغيب أن
~~الضمان هنا مخرج على الضمان فيما إذا طرأ الإسلام بعد الرمي وقبل الإصابة.
# ومنها: لو جرح صيدا في الحل ثم دخل الحرم فمات فيه فلا ضمان ويحل أكله،
~~ذكاة في الحل ذكره القاضي، ونص عليه أحمد في رواية ابن منصور، وقد سأله عن
~~قول سفيان في صيد ذمي في الحل فتحامل فدخل الحرم فمات قال ليس عليه كفارة
~~ويكره أكله ; لأنه مات في الحرم.
# قال أحمد: ما أحسن ما قال: وهذه الكراهة كراهة تنزيه.
# ومنها: لو جرح عبد نفسه ثم عتق ثم مات فهل يضمنه أم لا على وجهين، ذكرهما
~~في الترغيب ; لأن عبد نفسه إنما يهدر ضمانه على السيد دون غيره، فهو مضمون
~~في الجملة، بخلاف المرتد والحربي، وظاهر كلام القاضي أنه يضمنه بدية حر،
~~وأما على قول أبي بكر أن الضمان بالقيمة فلا إشكال في عدم ضمانه، ولهذا
~~خرجه صاحب الكافي على الوجهين في الاعتبار بحال الجناية أو السراية.
# وأما القسم الرابع فله أمثلة: منها لو جرح مسلما أو قطع يده عمدا فارتد
~~ثم مات فهل يجب القود في طرفه أم لا؟ على وجهين، المرجح منهما عدمه ; لأن
~~الجراحة صارت نفسا لا قود فيها بالاتفاق، وفي الترغيب أصل الوجهين الخلاف
~~فيما إذا قطع يده عمدا فسرت إلى نفسه، هل يقتص في الطرف ثم في النفس أم في
~~النفس فحسب؟ وعلى وجه ثبوت القود هل يستوفيه الإمام أو وليه المسلم؟ على
~~وجهين، والمحكي عن أبي بكر أنه يستوفيه الولي.
# قال في الترغيب أصلهما أن ماله هل هو فيء أو لورثته، وهو ظاهر كلام
~~الآمدي، قال في الترغيب: وعلى القول بأن الوارث يستوفيه لو عفا على مال لم
~~يكن له المال لامتناع إرثه، وفي المحرر الوجهان على قولنا ماله فيء، وأما
~~ضمان طرفه ففيه وجهان:
# أحدهما: لا ضمان أيضا ; لأن الجناية صارت نفسا مهدرة.
# والثاني: يضمن لثبوت ضمان الطرف قبل الردة، ثم هل يضمن بأقل الأمرين من
~~دية النفس أو الطرف أو بدية الطرف مطلقا؟ على وجهين ، المرجح ms380 منهما الأول،
~~ولم يذكر في المحرر سواه.
# ومنها: لو جرح صيدا في الحرم فخرج إلى الحل فمات لزمه كمال ضمانه، ذكره
~~القاضي وأبو الخطاب في خلافيهما تغليبا لضمان الصيد حيث كان له حالان يضمن
~~في أحدهما دون الآخر، كالمتولد بين مأكول وغيره، ويتوجه أن يضمن أرش جرحه
~~خاصة من المسألة التي قبلها.
### | (القاعدة التاسعة والعشرون بعد المائة) :
# إذا تعينت حال المرمي تجيئ بين
~~الرمي والإصابة، فهل الاعتبار بحال الإصابة أم بحالة الرمي، أم يفرق بين
~~القود والضمان، أم بين أن يكون بين الرمي مباحا أو محظورا؟ فيه للأصحاب
~~أوجه ويتفرع على ذلك مسائل:
# PageV01P290
# منها: لو رمى مسلم ذميا أو حر عبدا فلم يقع بهما السهم حتى أسلم الذمي
~~وعتق العبد ثم ماتا فهل يجب القود أم لا؟ على وجهين:
# أحدهما: لا يجب وهو قول الخرقي وابن حامد وصححه القاضي لفقد التكافؤ حين
~~الجناية وهو حالة الإرسال، فهو كما لو رمى إلى مرتد فأسلم قبل الإصابة.
# والثاني: يجب وهو قول أبي بكر، وأخذه مما روى الحسن بن محمد بن الحارث عن
~~أحمد في رجل أرسل سهما على زيد فأصاب عمرا قال هو عمد عليه القود، فاعتبر
~~الرمي المحظور إذا أصاب به معصوما وإن كان غير المقصود.
# وفرق أبو بكر بين رمي المرتد والذمي بأن رمي المرتد مباح، ورده القاضي
~~بأن رميه للأمان لا إلى آحاد الناس فهو غير مباح لآحادهم، وأما النص
~~المذكور فلم يجب عنه القاضي، ويمكن الجواب عنه بأنه قصد هناك مكافئا وأصاب
~~نظيره وهنا لم يقصد مكافئا، وقد خرج صاحب الكافي وجوب القصاص في مسألة النص
~~على قول أبي بكر وقد تبين أنها أصله وأما صاحب المحرر فجعله خطأ بغير خلاف
~~; لأنه أصاب من لم يقصده، فأشبه ما إذا قصد صيدا، وهذا ضعيف ; لأنه قصد
~~معصوما فأصاب نظيره، بخلاف من قصد صيدا، ولهذا لو قصد صيدا معينا فأصاب
~~غيره حل، بخلاف ما إذا رمى  هدفا يعلمه فأصاب صيدا فإنه لا يحل، أما لو ظن
~~الهدف صيدا فأصاب صيدا ms381 فوجهان، وقد يتخرج هاهنا مثلهما لو رمى هدفا يظنه
~~آدميا معصوما فأصاب آدميا معصوما غيره ; لأن أصل الرمي كان محظورا فهذا
~~الكلام في القود، وأما الضمان فيضمنه بدية حر ذكره الخرقي والقاضي
~~والأكثرون ولم يحكوا فيه خلافا، حتى نقل صاحب الترغيب اتفاق الأصحاب على
~~ذلك اعتبارا بحالة الإصابة، فإنه إنما أصاب حرا مسلما وتكون دية المعتق
~~لورثته دون السيد. ذكره القاضي.
# ومنها: لو رمى إلى مرتد أو إلى حربي فأسلما ثم وصل إليهما السهم فقتلهما
~~فلا قود بغير خلاف ; لأن دمهما حال الرمي كان مهدرا، وهل يجب الضمان؟ فيه
~~ثلاثة أوجه: أحدها: وجوبه فيهما قاله القاضي في خلافه والآمدي وأبو الخطاب
~~في موضع من الهداية، وعزاه غير واحد إلى الخرقي اعتبارا بحالة الإصابة وهما
~~حينئذ مسلمان معصومان، ولا أثر لانتفاء العصمة حال السبب، كما لو حفر بئرا
~~لهما فوقعا فيها بعد إسلامهما فإنه يضمنها بغير خلاف ذكره القاضي وغيره قال
~~القاضي: ولا نسلم أن رمي الحربي والمرتد مباح مطلقا بل هو مراعا فإن أسلم
~~قبل الوقوع تبينا أنه لم يكن مباحا.
# والثاني: لا ضمان فيهما وهو أشهر، وحكاه القاضي في رواية عن أبي بكر في
~~المرتد، وقال لا خلاف فيه في المذهب ; لأن رميهما كان مأمورا به، وقد حصل
~~على وجه لا يمكن تلافيه، فأشبه ما إذا جرحهما ثم أسلما.
# والثالث: يضمن المرتد دون الحربي وأصل هذا الوجه طريقة القاضي في المجرد
~~وابن عقيل
# PageV01P291
# وأبو الخطاب في موضع من الهداية أنه لا يضمن الحربي بغير خلاف ; وفي
~~المرتد وجهان، والفرق أن المرتد قتله إلى الإمام فالرامي إليه متعد وهو
~~كالرامي إلى الذمي، بخلاف الحربي فإن لكل أحد قتله، فرميه ليس بعدوان، أما
~~عكسه وهو لما رمى إلى معصوم فأصابه السهم وهو مهدر كمسلم ارتد وذمي نقض
~~العهد بين الرمي والإصابة فلا ضمان بغير خلاف أعلمه بين الأصحاب ; لأن
~~الإصابة لم تصادف معصوما، فهو كما لو رمى  معصوما، فأصابه السهم بعد موته،
~~وكذلك لو رمى عبدا قيمته عشرون دينارا فأصابه السهم ms382 وقيمته عشرة فإنه يضمنه
~~بقيمته وقت الإصابة لا وقت الرمي بغير خلاف ذكره القاضي وغيره.
# ومنها: لو رمى الذمي سهما إلى صيد فأصاب آدميا وقد أسلم الرامي، فقال
~~الآمدي يجب ضمانه في ماله ; لأنه لم يكن مسلما حال الرمي لتعقله عاقلته
~~المسلمون، ولا يجب على عاقلته من أهل الذمة ; لأنه حين الإصابة كان مسلما
~~وبذلك جزم صاحب المحرر والكافي، وكذلك حكم ما إذا رمى ابن معتقة فلم يصب
~~حتى أنجز ولاؤه إلى موالي أبيه، ولو رمى مسلما سهما ثم ارتد ثم أصاب سهمه
~~فقتل فهل تجب الدية في ماله اعتبارا بحال الإصابة أم على عاقلته اعتبارا
~~بحال الرمي على وجهين ذكرهما صاحب المستوعب.
# ويخرج منها في المسألتين الأولتين وجهان أيضا:
# أحدهما: أن الضمان على أهل الذمة وموالي الأم.
# والثاني: أنه على المسلمين وموالي الأب.
# ومنها: لو رمى الحلال إلى صيد ثم أحرم قبل أن يصيبه ضمنه، ولو رمى المحرم
~~إلى صيد ثم أحل قبل الإصابة لم يضمنه اعتبارا بحال الإصابة فيما ذكره
~~القاضي في خلافه في الجنايات، قال: ويجيء على قوم أحمد فيمن رمى طيرا على
~~غصن في الحل أصله في الحرم أن يضمن هنا في الموضعين تغليبا للضمان، انتهى.
# ويتخرج عدم الضمان فيما إذا رمى وهو محل ثم أحرم، من عدم ضمان الحربي إذا
~~أسلم قبل الإصابة اعتبارا بإباحة الرمي، إلا أن يفرق بأن قصد الإحرام عقيب
~~الرمي سبب إلى الجناية على الصيد فبه ولا سيما إن قصد الرمي قبل الإحرام
~~لذلك.
# ومنها: لو رمى الحلال من الحل صيدا في الحرم فقتله فعليه ضمانه على
~~المنصوص.
# قال أحمد في رواية ابن منصور في رجل رمى صيدا في الحل فأصابه في الحرم
~~قال عليه جزاؤه. وقال أيضا في روايته وذكر له قول سفيان لو رمى شيئا في
~~الحل فدخلت رميته في الحرم فأصابت شيئا ضمن ; لأن يده التي جنت.
# قال أحمد ما أحسن ما قال.
# وكذلك  نص أحمد في رواية ابن منصور في شجرة في الحل غصنها في الحرم عليه ms383
~~طير لا يرمى ولم يفصل بين رميه من الحل والحرم، وبهذا جزم ابن أبي موسى
~~والقاضي والأكثرون، ولم يذكر القاضي في خلافه سواه ; لأنه صيد معصوم بمحله
~~فلا يباح قتله بكل حال وفيه الضمان.
# وذكر القاضي في المجرد وأبو الخطاب وجماعة رواية أخرى أنه لا يضمنه
~~اعتبارا بحال الرامي ومحله وهو ضعيف، ولا يثبت عن أحمد، وإنما أخذه القاضي
~~في رواية ابن منصور في إباحة
# PageV01P292
# الاصطياد بالكلب وإرساله من الحرم إلى الحل.
# قال فظاهر هذا أنه متى كان أحدهما في الحل والآخر في الحرم فلا ضمان ولا
~~يصح لوجهين:
# أحدهما: أن النص في الكلب، والكلب له فعل اختياري، فإذا أرسله في الحرم
~~على صيد في الحل فهو بمنزلة من وكل عبده في الحرم في شراء صيد من الحل
~~وذبحه فيه. وهذا بخلاف ما إذا أرسل سهمه ; لأنه منسوب إلى فعله، ولهذا فرق
~~أحمد في رواية ابن منصور بين أن يرسل سهمه من الحل إلى صيد في الحل فيدخل
~~الحرم فيقتل فيه فيضمنه، وبين أن يرسل الكلب فلا يضمن ; لأن دخول الكلب إلى
~~الحرم باختياره، ودخول السهم لفعل الرامي، ولهذا لو أصاب سهم آدميا لضمنه،
~~ولو أصاب الكلب آدميا لم يضمنه، وإلى هذا التفريق أشار ابن أبي موسى حيث
~~ضمن في الرمي السهم في المسألتين ولم يضمن في صيد الكلب إذا أرسله في الحل
~~فصاد في الحرم، إلا أن يرسله بقرب الحرم، وأما إن أرسله في الحرم فصاد في
~~الحل فحكى فيه روايتين قال: والأظهر عنه أنه لا جزاء فيه، ولكن القاضي إنما
~~صرح بالخلاف في الكلب، وأبو الخطاب هو الذي طرد الخلاف في السهم.
# والوجه الثاني: أن هذا النص إنما يدل على انتفاء الضمان فيما إذا أرسل
~~سهمه من الحرم على صيد في الحل ; لأن صيد الحل غير معصوم فلا يصح إلحاق صيد
~~الحرم به، وقد فرق طوائف من الأصحاب بين الصورتين فمنهم من جزم بنفي  الضمان
~~فيما إذا أرسل سهمه من الحرم إلى الحل، وبالضمان في العكس من غير ms384 خلاف حكاه
~~فيهما، وهو في المبهج للشيرازي.
# ومنهم من حكى الخلاف فيهما، وصحح الفرق وهو صاحب المغني، ومنهم من حكى
~~الخلاف فيما إذا أرسل سهمه من الحرم إلى الحل ولم يحك الخلاف في ضمان عكسه
~~وهو القاضي في خلافه، وأخذ نفي الضمان في الصورة الأولى من رواية ابن منصور
~~المذكورة، والضمان من رواية ابن منصور أيضا عن أحمد فيمن قتل صيدا على غصن
~~في الحل أصله في الحرم أنه يضمنه.
# وفي أخذ الضمان من هذا نظر، فإن الغصن تابع لمحل معصوم وهو أصل الشجرة
~~الذي في الحرم فكان حكمه حكم الحرم بخلاف الحل، ولهذا لم يفرق أحمد بين
~~قتله من الحل أو من الحرم فدل على أن حكم الغصن عنده حكم الحرم، ونقل ابن
~~منصور عنه أيضا وذكر له قول سفيان في شجرة أصلها في الحل الغصن عنده حكم
~~الحرم، ونقل ابن منصور عنه أيضا وذكر له قول سفيان في شجرة كان في الحرم
~~فلا يرم، قال أحمد: ما أحسن ما قال،.
# فجعل القاضي هذه رواية ثانية مخالفة للأولى، وحكى في الصيد الذي على غصن
~~في الحل أصله في الحرم روايتين، وليس كذلك، فإن أحمد ضمن الصيد في الأولى
~~إلحاقا للفرع بأصله في الحرمة، ولم يضمن في الثانية إلحاقا للفرع بأصله في
~~عدم الحرمة، وإنما ضمن ما كان على الغصن تابعا لقراره من الأرض دون أصله
~~وهو مخالف لنص أحمد.
# ومنها: هل الاعتبار بحال الصيد بأهلية الرامي وسائر الشروط حال الرمي أو
~~الإصابة؟ فيه وجهان:
# PageV01P293
# أحدهما: الاعتبار بحال الإصابة وبه جزم القاضي في خلافه في كتاب
~~الجنايات، وأبو الخطاب في رءوس المسائل، فلو رمى وهو محرم أو مرتد أو مجوسي
~~ثم وقع السهم بالصيد وقد حل أو أسلم حل أكله، ولو كان بالعكس لم يحل، وقد
~~سبق الخلاف في المحرم.
# والثاني: الاعتبار بحال الرامي، قاله القاضي في كتاب الصيد وأخذه من نص
~~أحمد في رواية يوسف  بن أبي موسى في رجل رمى بنشاب وسمى فمات الرامي قبل أن
~~يصيب فلا ms385 بأس بأكله إذا رماه بما يجرح، وفرع عليه ما إذا رمياه جميعا
~~فأصابه سهم أحدهما أولا فأثخنه ثم أصابه سهم الآخر فقتله أنه يجوز أكله ;
~~لأن الثاني أرسل سهمه قبل امتناعه والقدرة عليه.
# قال: وقد أومأ إليه أحمد في رواية محمد بن الحكم في رجلين رميا صيدا
~~فأصابه جميعا، فإن كانا قد معلفها جميعا أكلاه، قال القاضي معناه إذا كانا
~~رمياه جميعا بماله حد، ولم يفرق بين أن يتقدم إصابة أحدهما على الآخر أو
~~يتأخر انتهى.
# ومما يتفرع على ذلك: التسمية فإنها تشترط عند الإرسال، ولو سمى بعد
~~إرساله فإن الزجر بالتسمية وزاد جريه كفى، وإلا فلا نص عليه في رواية
~~الميموني. وقال القاضي في كتاب الجنايات إنما اعتبرت التسمية وقت الإرسال
~~لمشقة معرفته
# PageV01P294
# وقت الإصابة. وهذا مشعر بأنه لو سمى عند الإصابة مع العلم بها لأجزأ.
### | (القاعدة الثلاثون بعد المائة) :
# المسكن والخادم والمركب المحتاج إليه
~~ليس بمال فاضل يمنع أخذ الزكوات ولا يجب فيه الحج والكفارات ولا يوفي منه
~~الديون والنفقات نص على ذلك أحمد في مسائل:
# (منها) الزكاة قال أبو داود سئل أحمد عن رجل له دار يقبل من الزكاة قال
~~نعم، قلت هي دار واسعة قال أرجو أن لا يكون به بأس، قيل له فإن كان له خادم
~~قال أرجو، قيل له فرس قال إن كان يغزو عليه في سبيل الله فأرجو أن لا يكون
~~به بأس.
# وقال جعفر بن محمد سئل أبو عبد الله عن رجل عنده جارية تساوي مائة دينار
~~يحتاج إليها للخدمة يأخذ من الزكاة؟ قال نعم، وسئل عن الدار قال إذا لم يكن
~~فضل كثير ما يحتاج إليه يعطى.
# وقال في رواية ابن الحكم يعطى من الزكاة صاحب المسكن وإن كان له مسكن
~~يفضل عنه.
# ويتفرع على هذا: أن العرض الذي لا يباع على المفلس في دينه إذا كان يفي 
~~بدين صاحبه وبيده نصاب فإنه لا يجعل الدين في مقابلته حتى يزكي النصاب بغير
~~خلاف ; لأنه لا يجب صرفه إلى جهة ودين ووفائه ms386 منه، وأما ما يباع على المفلس
~~فهل يجعل الدين في مقابلته ويزكي النصاب على روايتين.
# ومنها: الحج قال أحمد في رواية الميموني إذا كان المسكن والمسكنين
~~والخادم أو الشيء الذي يعود به على عياله فلا يباع إذا كان كفاية لأهله،
~~وقد يكون المنازل يكريها إنما هي قوته وقوت عياله فإذا خرج عن كفايته
~~ومؤنته ومؤنة عياله باع.
# والضيعة مثل ذلك إذا كان فضلا عن المؤنة باعه.
# وقال في رواية ابن الحكم إذا كان لرجل أرض فلا أرى أن يبيع ويحج ولا يجب
~~المسكن والخادم في ملكه أو بيده نقد يريد شراءهما به في هذا الباب.
# ومنها: المفلس ولأحمد فيه نصوص كثيرة أنه لا يباع المسكن إلا أن يكون فيه
~~فضل فيباع الفضل ويترك له بقدر الحاجة منه نص عليه في رواية أبي الحارث
~~وأبي طالب.
# وأما الخادم فلا يباع عليه إذا كان محتاجا إليه لزمن أو كبر أو حاجة
~~غيرهما نص عليه أحمد في رواية عبد الله وأبي طالب وغيرهما.
# وقال في رواية إسماعيل بن سعيد إذا كان مسكنا واسعا نفيسا أو خادما نفيسا
~~يشتري له ما يقيمه ويجعل سائره للغرماء وكذلك نقل عنه موسى بن سعيد ولا فرق
~~بين أن يكون الخادم والمسكن في ملكه أو يحتاج إليهما فيترك له ثمنهما على
~~ظاهر كلام الأصحاب فإنهم قالوا لو كان مسكنه وثيابه عين مال رجل يرجع بها
~~وترك له بدلها من بقية المال ليشتري له منه إن لم
# PageV01P295
# يكن فيه من جنسها ; لأن حق الغريم يتعلق بعين ماله بخلاف المفلس فإن
~~حاجته تندفع بغيرها أما إذا لم يكن للمفلس سواها وهي عين مال رجل وكان
~~الشراء قبل الإفلاس لم يؤخذ منه وإن كان بعده ففي الكافي يحتمل أن يؤخذ منه
~~لئلا يؤدي إلى الحيلة على أخذ أموال الناس.
# ومنها: الشريك في عبد إذا أعتق حصته وليس له  سوى دار وخادم فهو معسر لا
~~يعتق عليه سوى حصته ولا يباع ذلك في قيمة حصة شريكه.
# قال ابن منصور قلت لأحمد من ms387 أعتق شقصا في عبد ضمن إن كان له مال؟ قال عتق
~~كله في ماله إن كان له مال، قلت كم قدر المال؟ قال لا يباع فيه دار ولا
~~رباع ولم يقم لي على شيء معلوم.
# قال القاضي معناه لا يباع ما لا غنى له عن سكناه كالمفلس.
# ومنها: التكفير بالمال لا يباع فيه المسكن والخادم ذكره القاضي والأصحاب
~~وقالوا يباع فيه الفاضل عن ذلك حتى لو كان له رقبة نفيسة يمكن أن يشتري
~~بثمنها رقبتان فيستغني بخدمة أحدهما ويعتق الأخرى لزمه ذلك، وهكذا الدار
~~والملابس.
# وأما إن وجب عليه التكفير وله خادم لا يحتاج إليه ثم احتاج إليه قبل
~~التكفير فمن الأصحاب من جزم هنا بلزوم العتق ; لأنه بمثابة من كان موسرا
~~حال يحنث العتق ثم أعسر قبل التكفير فإن العتق يستقر في ذمته.
# ومنها: نفقة الأقارب قال أبو طالب قيل لأحمد فإن كان له دار يبيعها وينفق
~~على ابنه؟ قال لا بد له من مسكن إن كان له فضل عن مسكنه فضل عن نفقة عياله
~~فلينفق عليهم وإن لم يكن له فضل ولا سعة فلا ينفق عليهم.
# وصرح صاحب الترغيب بأن نفقة القريب لا يباع فيها إلا ما يباع على المفلس
~~في دينه وهكذا ينبغي أن يكون حكم الجزية والخراج والعاقلة.
# وذكر الآمدي أن من وجبت عليه نفقة قريبه فغيب ماله وامتنع منها ووجد
~~الحاكم له عقارا فله بيعه والنفقة فيه على أقاربه، وكذا ذكر صاحب المغني في
~~نفقة الزوجة والأولاد ولعل المراد بذلك العقار الذي لا يحتاج إليه للسكنى
~~أو أن هذا يختص بالممتنع من النفقة مع قدرته عليها للضرورة حيث لم يقدر له
~~على غير عقاره
### | (القاعدة الحادية والثلاثون بعد المائة) :
# القدرة على اكتساب المال
~~بالبضع ليس بغنى معتبر، صرح به  القاضي في خلافه وفرع عليه مسائل:
# (منها) إذا أفلست المرأة وهي ممن يرغب في نكاحها لم تجبر على النكاح لأخذ
~~المهر بغير خلاف ومنها: أنه لا يجب عليها نفقة الأقارب بقدرتها على النكاح
~~وتحصيل المهر ومنها: ms388 أنه لا تمنع من أخذ الزكاة بذلك أيضا ومنها: لو كان
~~لمفلس أم ولد لم يجبر على نكاحها وأخذ مهرها وإن كان
# PageV01P296
# يجبر على إجارتها وأخذ أجرتها.
### | (القاعدة الثانية والثلاثون بعد المائة) :
# القدرة على اكتساب المال
~~بالصناعات غني بالنسبة إلى نفقة النفس، ومن تلزم نفقته من زوجة وخادم وهل
~~هو غني فاضل عن ذلك على روايتين، ويتفرع على ذلك مسائل:
# (منها) القوي المكتسب لا يباح له أخذ الزكاة بجهة الفقر فإنه غني
~~بالاكتساب، وهل له الأخذ للغرم إذا كان عليه دين وعلى وجهين:
# أحدهما له ذلك قاله القاضي في خلافه وابن عقيل في عمده في الزكاة وكذلك
~~ذكراه في المجرد والفصول في باب الكتابة.
# والثاني: لا يجوز وبه جزم الشيخ مجد الدين في شرح الهداية وهذا الخلاف في
~~إجباره على التكسب لوفاء دينه كما سنذكره إن شاء الله تعالى.
# والأول ظاهر كلام أحمد ; لأنه أباح السؤال للمكاتب فقال هو مغرم ويباح له
~~الأخذ من الزكاة مع قوته واكتسابه مع أن دينه لا يجبر على الكسب لوفائه على
~~المذهب فمن عليه دين يجبر على الكسب لوفائه أولى بالأخذ.
# ومنها: وجوب الحج على القوي المكتسب فإن كان بعيدا عن مكة فالمذهب انتفاء
~~الوجوب وإن كان قريبا فوجهان.
# وقال الشيخ مجد الدين يتوجه على أصلنا في البعيد أن يجب الحج إن كان
~~قادرا على التكسب في طريقة كما يجبره على الكسب لوفاء دينه ولكن يمكن بأن
~~حقوق الله مبنية على المسامحة بخلاف حقوق الآدميين ولهذا لا يجب عليه
~~التكسب لتحصيل مال يحج به ولا يعتق به في الكفارة.
# ومنها: وفاء الديون وفي إجبار المفلس على الكسب للوفاء روايتان مشهورتان.
# فأما المكاتب فلا يجبر على الكسب لوفاء دينه  على المذهب المشهور ; لأنه
~~دين ضعيف، وخرج ابن عقيل وجها بالوجوب كسائر الديون.
# ومنها: أن القدرة على الكسب بالحرفة يمنع وجوب نفقته على أقاربه صرح به
~~القاضي في خلافه وكذا ذكر صاحب الكافي وغيره وأما إن لم يكن له حرفة وهو
~~صحيح فهل تجب له النفقة؟ ms389 حكى أبو الخطاب روايتين وخصهما القاضي بغير
~~العمودين وأوجب نفقة العمودين مطلقا مع عدم الحرفة وفرق في زكاة الفطر من
~~المجرد بين الأب وغيره وأوجب النفقة للأب بكل حال وشرط في الابن وغيره
~~الزمانة، وأما وجوب النفقة على أقاربه من الكسب فصرح القاضي في خلافه وفي
~~المجرد وابن عقيل في مفرداته وابن الزاغوني والأكثرون بالوجوب.
# قال القاضي في خلافه كلام أحمد أنه لا فرق في ذلك بين الوالدين والأولاد
~~وغيرهم من الأقارب.
# وخرج صاحب الترغيب المسألة على روايتين من اشتراط انتفاء الحرفة للإنفاق
~~وهو ضعيف، وأظهر منه أن يخرج على الخلاف في
# PageV01P297
# إجبار المفلس على الكسب لوفاء دينه.
# ومنها: أن الفقير المكتسب هل يحتمل العقل مع العاقلة فيه روايتان.
# ومنها: الجزية هل تجب على الفقير المكتسب على روايتين أشهرهما الوجوب.
### | (القاعدة الثالثة والثلاثون بعد المائة) :
# يثبت تبعا ما لا يثبت استقلالا
~~في مسائل:
# (منها) شهادة النساء بالولادة يثبت بها النسب ولا يثبت النسب بشهادتهن به
~~استقلالا
# ومنها: شهادة النساء على إسقاط الجنين بالضربة يوجب الغرة إن سقط ميتا
~~والدية إن سقط حيا.
# ومنها: شهادة امرأة على الرضاع يقبل على المذهب ويترتب على ذلك انفساخ
~~النكاح.
# ومنها: لو شهد واحد برؤية هلال رمضان ثم أكملوا العدة ولم يروا الهلال
~~فهل يفطرون أم لا؟ على وجهين.
# أشهرهما لا يفطرون لئلا يؤدي إلى الفطر بقول واحد.
# والثاني: بلى، ويثبت الفطر تبعا للصوم ومن الأصحاب من قال إن كان غيما
~~أفطروا وإلا فلا.
# ومنها: لو أخبر واحد بغروب الشمس جاز الفطر ومن الأصحاب من اقتضى كلامه
~~حكاية الإنفاق عليه ; لأن وقت الفطر تابع لوقت صلاة المغرب، وله  مأخذ آخر
~~وهو أن للغروب عليه أمارات تورث ظنا بانفرادها فإذا انضم إليها قول الثقة
~~قوي بخلاف الشهادة برؤية هلال الفطر.
# ومنها: صلاة التراويح ليلة الغيم تبعا للصيام على أحد الوجهين وذكر
~~القاضي احتمالا بثبوت سائر الأحكام المعلقة بالشهر من وقوع الطلاق المعلق
~~به وحلول آجال الديون وهو ضعيف هنا، نعم، إذا شهد واحد برؤية الهلال ثبت ms390 به
~~الشهر وترتبت عليه هذه الأحكام وإن كانت لا تثبت بشهادة واحدة ابتداء صرح
~~به ابن عقيل في عمد الأدلة.
# ومنها: لو حلف بالطلاق على حديث أن رسول الله صلى الله عليه وسلم ما قاله
~~فرواه واحد ثبت الحديث به ووقع الطلاق وإن كان الطلاق لا يثبت بخلاف واحد
~~ذكره ابن عقيل في العمد أيضا، ويتخرج عدم وقوع الطلاق في المسألتين من
~~المسألة الآتية.
# ومنها: لو حلف بالطلاق أنه ما غصب شيئا ثم ثبت عليه بشاهد ويمين أو برجل
~~وامرأتين فهل يقع به الطلاق على وجهين وحكاهما القاضي في خلافه في كتاب
~~القطع في السرقة والآمدي روايتين وجزم القاضي في المجرد وابن عقيل في
~~الفصول وصاحب المغني بعدم الوقوع واختار السامري الوقوع وقال صاحب المحرر
~~في تعليقه على الهداية وعندي أن قياس قول من عفا عن الجاهل والناسي في
~~الطلاق أن لا يحكم عليه به ولو ثبت الغصب برجلين.
# ومنها: لو علق الطلاق بالولادة فشهد بها النساء حيث لم يقبل قول المرأة
~~في ولادتها هل يقع الطلاق؟ المشهور الوقوع وبه جزم القاضي في خلافه وتبعه
~~الشريف أبو حفص
# PageV01P298
# وأبو المواهب العكبري وأبو الخطاب والأكثرون ويشهد له نص أحمد في رواية
~~مهنا إذا قال لها إن حضت فأنت وضرتك طالق فشهد النساء بحيضها طلقتا جميعا،
~~وخرج صاحب المحرر فيه وجها آخر أنه لا يقع الطلاق من المسألة التي قبلها.
# ومنها: لو ادعى المكاتب إذا أخر نجوم الكتابة فأنكر السيد فأتى المكاتب
~~بشاهدين ويمين أو برجل وامرأتين على ما قال فهل يعتق أم لا؟ قال الخرقي
~~يعتق ولم يحك صاحب المغني فيه خلافا وحكى صاحب  الترغيب فيه وجهين.
# ومنها: إذا وقف وقفا معلقا بموته فإنه يصح على المنصوص في رواية الميموني
~~وذكره الخرقي وقال القاضي لا يصح والأول أصح ; لأنها وصية والوصايا تقبل
~~التعليق
# ومنها: البراءة المعلقة بموت المبرئ تصح أيضا لدخولها ضمنها في الوصية نص
~~عليه في رواية المروذي وقاله القاضي والأصحاب وكذا إبراء المجروح للجاني من
~~دمه أو تحليله منه ms391 يكون وصية معلقة بموته، وهل هي وصية للقاتل على طريقين
~~فعند القاضي هي وصية للقاتل فيخرج على الخلاف في الوصية، وعند أبي بكر ليس
~~الإبراء والعفو وصية ; لأنه إسقاط لا تمليك وقال الآمدي هو المذهب قال
~~وإنما يكون إبراء محضا قبل الاندمال فأما بعده فعلى وجهين.
# ومنها: إذا قال إذا جاء رأس الشهر فأنت طالق بألف فإنه يصح ذكره القاضي
~~وتدخل المعاوضة تبعا للطلاق إذا قبلته فإنه لا بد من قبولها، كذلك لو قالت
~~له: إن طلقتني فلك علي ألف. فطلقها بانت ولزمها الألف، قال الشيخ تقي الدين
~~ذكر القاضي في خلافه ما يقتضي أنه لا يعلم فيه خلافا وقال الشيخ عليه ما
~~إذا قالت: إن طلقتني فأنت بريء من صداقي فطلقها أنه يبرأ من صداقها ويقع
~~الطلاق بائنا ; لأن تعليق الإبراء أقرب إلى الصحة من تعليق التمليك لتردد
~~الإبراء بين الإسقاط والتمليك يقع معلقا في الجعالة والسبق فهاهنا كذلك.
# ومنها: إذا قال من أسلم على أكثر من أربع نسوة كلما أسلمت واحدة منكن فهي
~~طالق فهل يصح على وجهين.
# أحدهما: لا يصح ; لأن الطلاق اختيار والاختيار لا يتعلق بالشرط.
# والثاني: يصح ; لأن الطلاق يقبل التعليق والاختيار يثبت تبعا له وضمنا.
# ومنها: إذا قال رجل لآخر أعتق عبدك عني وعلي ثمنه فقال القاضي في خلافه
~~هو استدعاء للعتق والملك يدخل تبعا وضمنا لضرورة وقوع العتق له وصرح بأنه
~~ملك قهري حتى أنه يثبت للكافر على المسلم إذا كان العبد المستدعى عتقه
~~مسلما والمستدعي كافرا مع أنه منع من شراء الكافر من يعتق عليه بالملك من
~~المسلمين حيث كان العقد موضوعا فيه للملك دون  العتق، وكذلك على قياس قوله
~~سراية عتق الشريك وأولى إتلاف محض يحصل بغير اختيار أحد ولا قصده.
# ويتفرع على ذلك إذا أعتق الكافر الموسر شركا له من عبد مسلم فإنه يسري
~~ولا يخرج على الخلاف في شراء مسلم يعتق عليه بملكه كما فعل أبو الخطاب
~~وغيره.
# ومنها: صلاة الحاج
# PageV01P299
# عن غيره ركعتي الطواف تحصل ضمنا وتبعا للحج ms392 وإن كانت الصلاة لا تقبل
~~النيابة استقلالا وقد أشار الإمام أحمد إلى هذا في رواية الشالنجي.
# ومنها: أن الوكيل ووصي اليتيم لهما أن يبتاعا بزائد على ثمن المثل ما
~~يتغابن بمثلها عادة ولا يجوز لهما هبة ذلك القدر ابتداء ذكره القاضي وغيره،
~~ولكنهم جعلوا مأخذه أن المحاباة ليست ببذل صريح وإنما فيها معنى البذل
~~وجعلها من هذه القاعدة أولى.
# ومنها: لو كان له أمتان لكل منهما ولد فقال أحدهما: ولدي ثم مات ولم
~~يتبين ولم يبين وارثه ولم يوجد قافة، أقرع بينهما فمن خرجت له القرعة فهو
~~حر وأمه معتقة بالاستيلاد وإن كان أقر أنه أحبلها في ملكه، وهل يثبت نسب
~~الولد ويرثه أم لا؟ على وجهين:
# أحدهما: أنه لا يثبت نسبه ولا يرث به وهو الذي ذكره القاضي في المجرد
~~وابن عقيل والسامري ; لأن القرعة لا مدخل لها في الأنساب.
# [قال القاضي وهذان الوجهان مخرجان من الخلاف في دخول القرعة فيما إذا زوج
~~الوليان فلم يعلم السابق منهما] .
# والثاني: يثبت نسبه ويرث وهو الذي ذكره القاضي في خلافه وصاحب التلخيص
~~وذكر صاحب التلخيص أنه قياس المذهب ; لأنه حر استندت حريته إلى الإقرار
~~فأشبه ما لو عينه في إقراره
# ومنها: لو طلق واحدة معينة من نسائه ثم مات ولم يعلم عينها أقرع بينهن
~~وأخرجت المطلقة بالقرعة ولم يجب عليها عدة الوفاة، وتحسب لها عدة الطلاق من
~~حينه وعلى البواقي عدة الوفاة في ظاهر كلام أحمد رضي الله عنه ; لأن الطلاق
~~لما ثبت بالقرعة تبعه لوازمه من العدة وغيرها.
# وقال القاضي يعتد الكل بأطول الأجلين وستأتي المسألة فيما بعد إن شاء
~~الله تعالى.
# ومنها : لو قال الخنثى المشكل: أنا رجل. وقبلنا قوله في ذلك في النكاح فهل
~~يثبت في حقه سائر أحكام الرجال تبعا للنكاح ويزول بذلك إشكاله؟ أم يقبل
~~قوله في حقوق الله تعالى وفيما عليه من حقوق الآدميين دون ماله منها لئلا
~~يلزم قبول قوله في استحقاقه بميراث ذكر وديته فيه وجهان. .
### | (القاعدة الرابعة والثلاثون بعد المائة) :
# المنع أسهل ms393 من الرفع، ويتخرج
~~على ذلك مسائل كثيرة جدا:
# (منها) تخمير الخل ابتداء بأن يوضع فيها خل يمنع تخميرها مشروع، وتخليلها
~~بعد تخميرها ممنوع.
# (منها) ذبح الحيوان المأكول يمنع نجاسة لحمه وجلده وهو مشروع ودبغ جلده
~~بعد نجاسته بالموت لا يفيد طهارته على ظاهر المذهب.
# ومنها: السفر قبل الشروع في الصيام يبيح الفطر ولو
# PageV01P300
# سافر في أثناء يوم من رمضان ففي استباحة الفطر روايتان والإتمام فيه أفضل
~~بكل حال.
# ونقل ابن منصور عن أحمد رضي الله عنه إن نوى السفر من الليل ثم سافر في
~~أثناء النهار أفطر وإن نوى السفر في النهار وسافر فيه فلا يعجبني أن يفطر
~~فيه.
# والفرق أن نية السفر من الليل تمنع الوجوب إذا وجد السفر في النهار فيكون
~~الصيام قبله مراعى بخلاف ما إذا طرأت النية والسفر في أثناء النهار.
# ومنها: أن الرجل يملك منع زوجته من حج النذر والنفل فإن شرعت فيه بدون
~~إذنه ففي جواز تحليلها روايتان.
# ومنها: أن وجود الماء بعد التيمم وقبل الشروع في الصلاة يمنع الدخول فيها
~~بالتيمم، ولو دخل فيها بالتيمم ثم وجد الماء فهل يبطل الصلاة أم لا على
~~روايتين، وكذلك الخلاف في القدرة على نكاح الحرة بعد نكاح الأمة هل يبطل
~~نكاحها على روايتين.
# ونمنعه ابتداء وكذلك في القدرة على كفارة الظهار بالعتق بعد الشروع في
~~الصيام لا يوجب الانتقال على الصحيح وقبله يوجب
# (منها) أن المرأة تملك منع نفسها حتى تقبض صداقها فإن سلمت نفسها ابتداء
~~قبل قبض الصداق فهل تملك الامتناع بعد ذلك حتى تقبضه على وجهين.
# وكذلك اختار  صاحب المغني في البيع أن البائع يملك الامتناع عن تسليم
~~المبيع حتى يقبض ثمنه فإذا سلمه لم يملك استرجاعه ومنع المشتري من التصرف
~~فيه والحجر عليه مستندا إلى هذه القاعدة، وهو خلاف ما قاله القاضي وأصحابه
~~في مسألة الحجر الغريب ومنها اختلاف الدين المانع من النكاح يمنعه ابتداء
~~ولا يفسخه في الدوام على الأشهر بل يقف الأمر على انقضاء العدة فيه
# ومنها: الإسلام يمنع ابتداء الرق ms394 ولا يرفعه بعد حصوله وإنما استرق ولد
~~الأمة المسلمة ; لأنه جزء منها فهو في معنى استدامة الرق على المسلم، وأما
~~الأسرى إذا أسلموا قبل الاسترقاق فإنما أجاز استرقاقهم لانعقاد سببه في
~~الكفر انعقادا تاما فاستند إلى سبب موجود في الكفر.
### | (القاعدة الخامسة والثلاثون بعد المائة) :
# الملك القاصر من ابتداء لا
~~يستباح فيه الوطء بخلاف ما كان القصور طارئا عليه نص على ذلك أحمد رضي الله
~~عنه.
# فمن الأول: المشتراة بشرط الخيار في مدة الخيار وكذلك المشتراة بشرط أن
~~لا يبيع ولا يهب وإن باعها فالمشتري أحق بها نص عليه أحمد ونصوصه صريحة
~~بصحة هذا البيع والشرط ومنع الوطء قال في رواية عبد الله فيمن باع جارية
~~على أن لا يبيع ولا يهب البيع جائز ولا يقربها ; لأن عمر بن الخطاب قال لا
~~يقرب فرجا فيه شرط لأحد، كذلك قال مهنا في رواية حرب
# PageV01P301
# وزاد إن اشترطوا إن باعها فهم أحق بها بالثمن فلا يقربها يذهب إلى حديث
~~عمر حين قال لابن مسعود وكذلك نقل مهنا وقال في رواية أبي طالب فيمن اشترى
~~أمة بشرط لا يقربها وفيها شرط وكذلك نقل ابن منصور وقول عمر الذي أشار إليه
~~وهو ما رواه حماد بن سلمة عن عبيد الله بن عبد الله بن عتبة أن ابن مسعود
~~اشترى جارية من امرأة وشرط لها إن باعها فهي لها بالثمن الذي اشتراها فسأل
~~ابن مسعود عن ذلك عمر بن الخطاب  فقال لا ينكحها وفيها شرط.
# قال حنبل قال عمي كل شرط في فرج فهو على هذا والشرط الواحد في البيع جائز
~~إلا أن عمر كره لابن مسعود أن يطأها ; لأنه شرط لامرأته الذي شرط فلم يجوز
~~عمر أن يطأها وفيها شرط وكذلك نص أحمد في رواية ابن هانئ على منع الوطء في
~~الأمة المشتراة بشرط التدبير ونص أيضا في رواية ابن منصور على منع وطء بنت
~~المدبرة دون أمها وكاع الأصحاب في توجيهه والأمر فيه واضح على ما قررناه إذ
~~بنت المدبرة مدبرة من ابتداء ms395 ملكها بخلاف أمها، وكذلك نص على المنع من وطء
~~الأمة المملوكة بالعمرى وحمله القاضي على الاستحباب وهو بعيد، والصواب حمله
~~على أن الملك بالعمرى قاصر ولهذا نقول على رواية: إذا شرط رجوعها إليه بعد
~~صح فيكون تمليكا مؤقتا.
# ومن ذلك الأمة الموصى بمنافعها لا يجوز للوارث وطؤها على أصح الوجهين وهو
~~قول القاضي خلافا لابن عقيل ولكن لهذه المسألة مأخذ آخر وهو أن منفعة البضع
~~هل هي داخلة في المنافع الموصى بها أم لا؟ ومن الثاني: أم الولد والمدبرة
~~والمكاتبة إذا اشترطوا وطئها في عقد الكتابة والموجرة والجانية.
# وأما المرهونة فإنما منع من وطئها لوجهين:
# أحدهما أنه يفضي إلى استيلادها فيبطل الرهن ويسقط حق المرتهن.
# والثاني: أن الراهن ممنوع من الانتفاع بالرهن بغير إذن المرتهن ولو
~~بالاستخدام وغيره فالوطء أولى.
### | (القاعدة السادسة والثلاثون بعد المائة) :
# الوطء المحرم العارض هل يستتبع
~~تحريم مقدماته أم لا؟ إن كان لضعف الملك وقصوره أو خشية عدم ثبوته كالأمة
~~المشتراة إذا ملكت بعقد محرم فيحرم سائر أنواع الاستمتاع بها، وإن كان لغير
~~ذلك من الموانع فهو نوعان:
# أحدهما العبادات المانعة من الوطء وهي على ضربين. ضرب يمتنع فيه جنس
~~الترفه والاستمتاع بالنساء فيمنع الوطء والمباشرة كالإحرام القوي وهو ما
~~قبل التحلل الأول والاعتكاف. وضرب يمتنع فيه الجماع وما أفضى إلى الإنزال،
~~فلا يمنع مما بعد إفضاؤه  إليه من
# PageV01P302
# الملامسة ولو كانت لشهوة وهو الصيام، وأما الإحرام الضعيف وهو ما بين
~~التحللين والمذهب أنه يحرم بالوطء والمباشرة، وفيه رواية أخرى أنه يحرم
~~الوطء خاصة.
# النوع الثاني غير العبادات فهل يحرم مع الوطء غيره فيه قولان في المذهب.
~~ويخرج على ذلك مسائل منها الحيض والنفاس يحرم بهما الوطء في الفرج ولا يحرم
~~ما دونه في المذهب الصحيح وفيه رواية أخرى يمنع الاستمتاع ما بين السرة
~~والركبة.
# ومنها: الظهار يحرم الوطء في الفرج وفي الاستمتاع بمقدماته روايتان
~~أشهرهما التحريم.
# ومنها: الأمة المسبية في مدة الاستبراء يحرم وطئها وفي الاستمتاع
~~بالمباشرة روايتان وصحح القاضي في المجرد الجواز.
# ومنها: الزوجة ms396 الموطوءة لشبهة يحرم وطؤها مدة الاستبراء وفي مقدمات الوطء
~~وجهان.
# ومنها: الجمع بين الأختين المملوكتين في الاستمتاع بمقدمات الوطء قال ابن
~~عقيل يكره ولا يحرم، ويتوجه أن يحرم أما إذا قلنا أن المباشرة لشهوة كالوطء
~~في تحريم الأخت حتى تحرم الأولى فلا إشكال.
### | (القاعدة السابعة والثلاثون بعد المائة) :
# [القاعدة الأولى في استيفاء القود]
#  الواجب بقتل العمد هل هو القود
~~عينا أو أحد أمرين إما القود وإما الدية، فيه روايتان معروفتان ويتفرع
~~عليهما ثلاث قواعد، استيفاء القود، والعفو عنه، والصلح عنه.
# " القاعدة الأولى " في استيفاء القود. فيتعين حق المستوفي فيه بغير إشكال
~~ثم إن قلنا: الواجب القود عينا فلا يكون الاستيفاء تفويتا للمال وإن قلنا
~~أحد الأمرين فهل هو تفويت للمالك أم لا؟ على وجهين، ويتفرع عليها مسائل:
# (منها) إذا قتل العبد المرهون، فاقتص الراهن من قاتله بغير إذن المرتهن
~~فهل يلزمه الضمان للمرتهن أم لا على وجهين.
# أشهرهما اللزوم نص عليه أحمد في رواية ابن منصور وهو اختيار القاضي
~~والأكثرين [قالوا ولا يجوز له القصاص بدون إذن المرتهن] ; لأن الواجب كان
~~أحد أمرين فإذا عينه بالقصاص فقد فوت المال الواجب على المرتهن وقد كان
~~تعلق حقه برقبة العبد المرهون فيتعلق ببدله الواجب فهو كما لو  قتله أو
~~أعتقه فيضمنه بقيمته في المنصوص وبه جزم في المحرر وقال القاضي والأكثرون
~~بأقل الأمرين من قيمته أو أرش الجناية والخلاف في هذا يشبه الخلاف فيما
~~يضمن به العبد الجاني إذا أعتقه عالما بالجناية.
# والوجه الثاني: لا يلزمه ضمان وصححه صاحب المحرر ; لأن المال إنما يتعين
~~بالاختيار والاختيار نوع تكسب والتكسب للمرتهن لا يلزم ولهذا لم يلزم
~~المفلس أخذ المال إذا جنى عليه جناية
# PageV01P303
# توجب القود بل له الاقتصاص ولا نعدم شيئا مع تعلق حقوق الغرماء بأعيان
~~ماله وليس له مال آخر يغرم منه فظاهر كلام صاحب الكافي أن الوجهين على
~~قولنا موجب العمد القود عينا. فأما إن قلنا أحد أمرين وجب الضمان لتفويت
~~المال الواجب وهو بعيد فأما إن قلنا الواجب القود عينا ms397 فإنما فوت اكتساب
~~المال لم يفوت مالا واجبا فلا يتوجه الضمان بالكلية وأطلق القاضي وابن عقيل
~~من غير بناء على أحد القولين ويتعين بناؤه على القول بأن الواجب أحد أمرين
~~; لأنهما صرحا في العفو أنه لا يوجب الضمان إذا قلنا الواجب القود عينا،
~~وعللا بأنه إنما فوت على المرتهن اكتساب المال وذلك غير لازم له والاقتصاص
~~مثل العفو ثم وجد الشيخ مجد الدين صرح بهذا البناء الذي ذكرته.
# ومنها: إذا قتل عبد من التركة المستغرقة بالديون عمدا وقلنا ينتقل الملك
~~إلى الورثة فاختاروا القصاص فهل يطالبون بقيمة العبد أم لا؟ يخرج على
~~المرهون.
# ومنها: العبد الموصى بمنفعته إذا قتل عمدا فهل لمالك الرقبة الاقتصاص بعد
~~إذن مالك المنفعة وهل يضمن أم لا؟ صرح القاضي في خلافه بالمنع كالرهن سواء
~~وهذا يتخرج على أحد الوجهين وهو أن حق مالك المنفعة لم يبطل بالقتل وأما
~~على الوجه الآخر وهو بطلان حقه بالقتل جعلا للوصية بالمنفعة كالهبة التي لم
~~تقبض فلا يمنع مالك الرقبة من الاقتصاص فلا شيء عليه.
# ومنها: إذا جنى على المكاتب فهل له أن يقتص بدون إذن سيده ذكر القاضي في
~~المجرد وابن عقيل الجواز ; لأن المطالبة بالقصاص والعفو عنه إلى العبد دون
~~سيده ولو  كان قنا وقال القاضي في خلافه قياس المذهب قول أبي بكر في منعه من
~~الاقتصاص من عبيده إذا قتل بعضهم بعضا ; لأنه لا يجوز له الاقتصاص بدون إذن
~~سيده وفيه نظر فإن القاتل قد فوت مالا مملوكا فهو كقتل الراهن المرهون
~~بقصاص استحقه عليه، ولكن لا يلزم ضمان المكاتب لسيده ; لأن السيد لا يستحق
~~انتزاع ذلك منه وهذا بخلاف اقتصاص المكاتب من الجاني عليه فإنه لم يفوت به
~~مالا مملوكا له.
# ومنها: لو قتل العبد الموصى به لمعين قبل قبوله فهل للورثة الاقتصاص بدون
~~إذن الموصى له، إذا قلنا هو ملك يتوجه المنع إذا قلنا: إن الجناية أوجبت
~~أحد شيئين فإن فعلوا ضمنوا للموصى له القيمة إذا قبل.
# ومنها: لو قتل عبد من مال المضاربة ms398 عمدا فإن كان في المال ربح فهما
~~شريكان وليس لأحدهما الانفراد بالقصاص ولا العفو. هذا ظاهر كلام القاضي
~~وابن عقيل فلو اقتص رب المال بغير اختيار المضارب توجه أن يضمن للمضارب
~~حصته من الربح إن قلنا الواجب بالقتل أحد شيئين.
# [القاعدة الثانية في العفو عن القصاص]
# " القاعدة الثانية " في العفو عن القصاص وله ثلاثة أحوال.
# أحدها أن يقع العفو إلى الدية وفيه طريقان إحداهما ثبوت الدية على
~~الروايتين [وهي طريقة القاضي والثانية: بناؤه على الروايتين] .
# PageV01P304
# فإن قلنا موجبه أحد شيئين ثبتت الدية وإلا لم يثبت شيء بدون تراض منهما
~~وهي طريقة أبي الخطاب وابن عقيل وذكرها القاضي أيضا في المضاربة، فيكون
~~القود باقيا بحاله ; لأنه لم يرض بإسقاطه إلا بعوض ولم يحصل له.
# والحالة الثانية: أن يعفو عن القصاص ولا يذكر مالا، فإن قلنا موجبه
~~القصاص عينا فلا شيء له، وإن قلنا أحد شيئين ثبت المال وخرج ابن عقيل أنه
~~إذا عفي عن القود سقط ولا شيء بكل حال على كل قول ; لأنه بعفوه عنه تعين
~~الواجب فيه بتصرفه فيه فهو كما لو أسلم على أكثر من أربع ثم طلق إحداهن
~~فإنه يتعين الاختيار فيها وهذا ضعيف فإن إسقاط القود ترك له وإعراض عنه
~~وعدول  إلى غيره وليس اختيارا له ولهذا يملك العفو عن القود والمال جميعا
~~وليس له اختيارهما جميعا بخلاف الزوجات فإنه لا يملك طلاق أكثر من أربع
~~منهن على المشهور.
# الحالة الثالثة: أن يعفو عن القود إلى غير مال مصرحا بذلك فإن قلنا
~~الواجب القصاص عينا فلا مال له في نفس الأمر وقوله هذا لغو، وإن قلنا
~~الواجب أحد شيئين سقط القصاص والمال جميعا، فإن كان ممن تبرع له كالمفلس
~~المحجور عليه والمكاتب والمريض فيما زاد على الثلث والورثة مع استغراق
~~الديون للتركة فوجهان:
# أحدهما لا يسقط المال بإسقاطهم وهو المشهور ; لأن المال وجب بالعفو عن
~~القصاص ولا يمكنهم إسقاطه بعد ذلك كالعفو عن دية الخطأ.
# الثاني: يسقط في المحرر أنه المنصوص عليه ; لأن المال لا يتعين ms399 بدون
~~اختياره له أو إسقاط القصاص وحده وأما إسقاطهما في كلام واحد متصل سقطا
~~جميعا من غير دخول المال في ملكه ويكون ذلك اختيارا منه. نقول لترك التملك
~~فلا يدخل المال في ملكه، إذا تقرر هذا فهل يكون العفو تفويتا [للمال إن
~~قلنا إن الواجب القود عينا لم يكن العفو تفويتا للمال] فلا يوجب ضمانا صرح
~~به القاضي وابن عقيل وكلام أبي الخطاب يدل على وجوب الضمان وصرح في الكافي
~~بأنه على وجهين كما لو اقتص منه في هذه الحالة فإن عنده في الضمان وجهين
~~وقد سبق بيان ضعف ذلك ومخالفته لظاهر تعليل القاضي وابن عقيل.
# وكذلك في التلخيص أن في الضمان هاهنا وجهين وصحح عدمه ولم يذكر في الضمان
~~إذا اقتص خلافا، وفرق بعض الأصحاب بين الضمان بالاقتصاص وعدم الضمان بالعفو
~~بأنه إذا اقتص فقد استوفى بدل المال فلذلك لزمه الضمان بخلاف ما إذا عفى
~~فإنه لم يستوف له بدلا بل فات عليهما جميعا، ولهذا لو أبر أحد الشريكين
~~الغريم من حقه برئ ولم يلزم الضمان لشريكه بخلاف ما إذا استوفى حقه أو بدله
~~فإنه لشريكه نصيبه منه، وإن قلنا الواجب أحد شيئين فعفي مجانا ففي الكافي
~~هو كالعفو عن المال فإن كان محجورا  عليه لم يصح وإن كان واهيا ففيه ثلاثة
~~أوجه:
# PageV01P305
# أحدهما لا يصح وهو اختياره أعني صاحب الكافي كما لا يصح عفو المفلس.
# والثاني: يصح يؤخذ منه القيمة تكون رهنا ; لأنه أتلفه بعفوه وهو قول أبي
~~الخطاب وبه جزم صاحب التلخيص.
# والثالث يصح بالنسبة إلى الراهن دون المرتهن فتؤخذ القيمة من الجاني تكون
~~رهنا مكانه فإذا زال الرهن ردت إلى الجاني وهو قول القاضي وابن عقيل، وأما
~~على الوجه الثاني الذي حكيناه في أصل المسألة في صحة عفو المفلس والمريض
~~فيما إذا زاد على الثلث والورثة ونحوهم فيتخرج في الضمان وجهان كالاقتصاص
~~إذا قلنا الواجب أحد شيئين، ويتخرج على هذا الأصل مسائل:
# (منها) عفو الراهن عن الجناية على المرهون وقد ذكرنا حكمه مستوفى.
# ومنها: عفو المفلس ms400 عن الجناية الموجبة للقود مجانا فالمشهور أنا إن قلنا
~~الواجب القود عينا صح، وإن قلنا الواجب أحد أمرين لم يصح العفو عن المال
~~وعلى الوجه الآخر الذي قيل أنه المنصوص يصح، وعلى طريقة من حكى الضمان وهو
~~المرهون، وإن قلنا الواجب القود عينا يخرج هاهنا مثله.
# ومنها: عفو المكاتب عن القصاص وحكمه حكم المفلس.
# ومنها: عفو الورثة عن القصاص مع استغراق الديون وحكمه حكم ذلك
# ومنها: عفو المريض عن القصاص وحكمه فيما إذا زاد على الثلث كذلك.
# ومنها: إذا عفى الوارث عن العبد الجاني على العبد الموصى بمنفعته هل يضمن
~~لمالك المنفعة قيمتها على وجهين حكاهما في الترغيب والأظهر تخريجهما على أن
~~حق صاحب المنفعة هل سقط بالإتلاف أم لا، ويتوجه أن لا ينفذ عفوه في قدر
~~قيمة المنافع ; لأنها ملك للغير إذا قلنا الواجب أحد أمرين وهذا بخلاف
~~العفو عن الجاني على العبد المستأجر ; لأن الإجارة تنفسخ بالقتل ويرجع
~~المستأجر ببقية الأجرة
# ومنها: إذا قتل العبد الموصى به المعين قبل قبوله فهل للورثة العفو عن
~~قاتله بدون اختيار الموصى له به ; لأن قيمته له صرح بذلك أبو الخطاب
~~والأصحاب، ويتوجه تخريج ذلك على هذا الأصل إن قلنا الواجب القصاص عينا فلم
~~يجب بهذه الجناية  مال فلهم العفو ولا سيما على قولنا أن ملكه قبل القبول
~~لهم، وإن قلنا الواجب القود عينا في المرهون يخرج هاهنا مثله.
# ومنها: العفو عن الوارث الجاني في مرض الموت عن دم العمد إن قلنا الواجب
~~القود عينا فهو صحيح وإن قلنا الواجب أحد شيئين فكذلك صرح به القاضي في
~~خلافه في ويتوجه فيه وجه آخر بوقوفه على إجازة الورثة.
# " تنبيهان ":
# أحدهما: لو أطلق العفو عن الجاني عمدا فهل يتنزل عفوه على القود والدية
~~أو على القود وحده، وحكى صاحب المحرر ثلاثة أوجه.
# أحدها وذكر أنه المنصوص أنه ينصرف إليها جميعا ونص عليه أحمد رحمه الله
~~في رواية مهنا.
# والثاني: ينصرف إلى القود وحده إلا أن يقر بقوري بإرادة
# PageV01P306
# الدية مع القود.
# والثالث يكون عفوا ms401 عنهما إلا أن يقول لم أرد الدابة فيحلف ويقبل منه.
# وفي الترغيب إن قلنا الواجب القود وحده سقط ولا دية، وإن قلنا أحد شيئين
~~انصرف العفو إلى القصاص في أصح الروايتين والأخرى يسقطان جميعا.
# " الثاني ": لو اختار القصاص فله ذلك وهل له العفو عنه إلى الدية إن قلنا
~~الواجب هو القصاص عينا فله تركه إلى الدية وإن قلنا الواجب أحد شيئين فعلى
~~بالسقى حكاهما في الترغيب:
# أحدهما: نعم، وهو قول القاضي وابن عقيل ولأن أكثر ما فيه أنه معين له
~~القصاص فيجوز له تركه إلى مال كما إذا قلنا هو الواجب عينا.
# والثاني: لا، وهو احتمال في الكافي والمحرر ; لأنه أسقط حقه من الدية
~~باختياره فلم يكن له الرجوع إليها كما لو عفى عنها وعن القصاص. وفارق ما
~~إذا قلنا أن القود هو الواجب عينا ; لأن المال لم يسقط بإسقاطه ويجاب عن
~~هذا بأن الذي أسقطه هو الدية الواجبة بالجناية، والمأخوذ هنا غيره وهو
~~مأخوذ بطريق المصالحة عن القصاص المتعين.
# [القاعدة الثالثة الصلح عن موجب الجناية]
# (القاعدة الثالثة) : الصلح عن موجب الجناية، فإن قلنا هو القود وحده فله
~~الصلح عنه بمقدار الدية وبأقل وأكثر منها إذ الدية غير واجبة بالجناية
~~وكذلك إذا اختار القود أولا  ثم رجع إلى المال وقلنا له ذلك فإن الدية سقط
~~وجوبها وإن قلنا أحد شيئين فهل يكون الصلح عنها صلحا عن القود أو المال على
~~وجهين؟ يتفرع عليهما مسائل:
# (منها) هل يصح الصلح على أكثر من الدية من غير جنسها أم لا؟ قال أبو
~~الخطاب في الانتصار لا يصح لأن الدية تجب بالعفو والمصالحة فلا يجوز أخذ
~~أكثر من الواجب من الجنس وكذلك قال صاحب التلخيص يصح غير جنس الدية ولا يصح
~~على جنسها إلا بعد تعيين الجنس من إبل أو بقر أو غنم أعطي من ربا النسيئة
~~وربا الفضل، وأطلق الأكثرون جواز الصلح بأكثر من الدية من غير تفصيل.
# قال في المغني لا أعلم فيه خلافا وصرح السامري في فروقه بجواز الصلح
~~بأكثر من ms402 الدية.
# وإن قلنا الواجب أحد شيئين وعلل بأن القود ثابت فالمأخوذ عوض عنه وليس من
~~جنسه فجاز من غير تقدير كسائر المعاوضات الجائزة.
# وأما القود فقد يقال إنما يسقط بعد صحة الصلح وثبوته وأما مجرد المعاوضة
~~في عقد الصلح فلا يوجب سقوطه فإنه إنما يسقطه بعوض فلا يسقط بدون ثبوت
~~العوض له.
# ومنها: لو صالح عن دم العمد بشقص هل يؤخذ بالشفعة أم لا إن قلنا الواجب
~~القود عينا فالشقص مأخوذ بعوض غير مالي فلا شفعة فيه على أشهر الوجهين وهو
~~قول أبي بكر والقاضي والأكثرين خلافا لأبي حامد، وإن قلنا الواجب أحد شيئين
~~فهو مأخوذ بعوض مالي إذ هو عوض عن الدية لتعيينها باختيار الصلح صرح به
~~صاحب المغني والتلخيص
# PageV01P307
# وكذلك السامري في المستوعب وهو خلاف ما قرره في الفروق ويتوجه على قول من
~~قال الصلح عن القود أن يطرد فيه الوجهان الأولان وهو وقف على إطلاق
~~الأكثرين.
# ومنها: لو قتل عبده عبدا من مال التجارة عمدا فصالح المالك عنه بمال فذكر
~~القاضي في التخريج أنه إن قلنا الواجب القصاص عينا لم يصر المال المصالح به
~~للتجارة إلا بنية وعلل بأنه ليس بعوض عن المقتول بل عن القصاص وإن قلنا أحد
~~شيئين فهو من  مال التجارة بغير نية كثمن المبيع، وعلل بأنه عوض عن المقتول
~~فهو كقتل الخطأ، وهذا منزل على أن الصلح وقع على المال أما إن قيل إنه واقع
~~عن القود فقد يقال كذلك ; لأنه بدل عن العبد وقد يقال لا يصير للتجارة إلا
~~بنية وظاهر تعليل القاضي يدل عليه ; لأنه عوض عما كان يستحقه على مالك
~~الجاني من إراقة دمه بخلاف ما إذا أخذ قيمة الجاني أو باعه في الجناية فإنه
~~استوفى المال الواجب بالقتل عوضا عن العبد المقتول.
# وذكر القاضي وابن عقيل في المضاربة إذا قتل عبد عبدا من عبيد المضاربة
~~عمدا فصالح عنه بمال من مال المضاربة ; لأنه بدل بكل حال عن مال المضاربة
~~فهو كالثمن ولم يبنياه على الخلاف في موجب العمد إذ ms403 هو بدل عنه بكل حال فلا
~~حاجة هاهنا إلى نية ولكن قد يبني على ما ذكرناه من أن الصلح هل وقع عن
~~المال أو عن القود وقال أبو البركات في تعليقه على الهداية يحتمل عندي أنه
~~متى قلنا القصاص يجب عينا أن المضاربة قد بطلت ويكون الجميع ما صالح عنه
~~للسيد ملكا جديدا.
### | (القاعدة الثامنة والثلاثون بعد المائة) :
# العين المتعلق بها حق لله
~~تعالى أو لآدمي، إما أن تكون مضمونة أو غير مضمونة فإن كانت مضمونة وجب
~~ضمانها بالتلف والإتلاف بكل حال، وإن لم تكن مضمونة لم يجب ضمانها بالتلف
~~ووجب بالإتلاف إن كان مستحق موجود وإلا فلا، أما الأول فله أمثلة: (منها)
~~الزكاة فإذا قلنا تتعلق بالعين على المشهور فإنها لا تسقط بتلف المال ويجب
~~ضمانها.
# ومنها: الصيد في حق المحرم وفي الحرم مضمون على المالك بالجزاء.
# وأما الثاني فله أمثلة كثيرة: (منها) الرهن يضمن
# PageV01P308
# بالإتلاف مثل أن يستهلكه الراهن أو يعتقه إن كان عبدا ولا يضمن بالتلف.
# ومنها: العبد الجاني إذا أعتقه سيده فإنه يضمنه وهل يضمنه بأرش الجناية
~~مطلقا أو بأقل الأمرين منه ومن قيمته على روايتين ذكرهما القاضي  في المجرد
~~وأنكر في الخلاف رواية الضمان بالأرش مطلقا قال ; لأنه أتلف محل الحق فلم
~~يلزمه أكثر من ضمانه بخلاف ما إذا اختار فداءه فإنه مع بقائه قد يرغب فيه
~~راغب فيبذل فيه ما يستوفي منه الأرش كله فلذلك ضمنه بأرش كله على رواية
~~ونقل عنه ابن منصور أنه إذا علم بالجناية ضمنه بالأرش كله وإن لم يعلم لزمه
~~الأقل ونقل عنه حرب إن لم يعلم فلا شيء عليه بحال وإن علم ضمنه بالقيمة فقط
~~ولو قتله المالك لزمه قيمته للمجني عليه ذكره القاضي في خلافه وإن قتله
~~أجنبي ففي الخلاف الكبير يسقط الحق كما لو مات وحكى القاضي في كتاب
~~الروايتين والآمدي روايتين.
# إحداهما يسقط الحق قال القاضي نقلها مهنا لفوات محل الجناية.
# والثانية: لا تسقط نقلها حرب واختارها أبو بكر وبها جزم القاضي في المجرد
~~فيتعلق ms404 الحق بقيمته ; لأنها بدله فهو كما لو مات القاتل عمدا فإن الدية تجب
~~في تركته وجعل القاضي المطالبة على هذه الرواية للسيد، والسيد يطالب الجاني
~~بالقيمة.
# ومنها: إذا قتل رجلا عمدا ثم قتل القاتل قال أحمد في رواية ابن ثوب في
~~رجل قتل رجلا عمدا ثم قتل الرجل خطأ لهم الدية قيل له وإن قتل عمدا قال وإن
~~قتل عمدا فقيل له فإن قوما يقولون إنه إذا قتل إنما كان لهم دمه وليس لهم
~~الدية قال ليس كذلك الحديث إن أولياءه بالخيار إن شاءوا قتلوا وإن شاءوا
~~قبلوا الدية فقد نص على أن القاتل إذا قتل تعينت الدية في تركته وعلل بأن
~~الواجب بقتل العمد أحد شيئين وقد فات أحدهما فتعين الآخر.
# وهذا يدل على أنه لا يجب شيء إذا قلنا الواجب القود عينا وهذا يقوى على
~~قولنا إن الدية لا تثبت إلا بالتراضي.
# وخرج الشيخ تقي الدين وجها آخر وقواه أنه يسقط الدية بموت القاتل أو قتله
~~بكل حال معسرا كان أو موسرا وسواء قلنا الواجب القود عينا أو أحد شيئين ;
~~لأن الدية إنما تجب بإزاء العفو وبعد موت القاتل لا  عفو، فيكون موته كموت
~~العبد الجاني والعجب من القاضي في خلافه كيف حمل هذه الرواية على أن أولياء
~~المقتول الأول يخيرون في القاتل الثاني بين أن يقتصوا منه أو يأخذوا الدية
~~وتبعه على ذلك صاحب المحرر فحكاه رواية ومن تأمل لفظ الرواية علم أنها لا
~~تدل على ذلك ألبتة.
# وقال القاضي أيضا في خلافه الدية واجبة في التركة سواء قلنا الواجب أحد
~~شيئين أو القصاص عينا وكلام أحمد يدل على خلاف ذلك كما رأيته وكذلك نص عليه
~~في رواية ابن القاسم في الرجل يقتل عمدا ثم يقدم ليقاد منه فيأتي رجل
~~فيقتله قال الولي الأول بالخيار إن شاء قتل وإن شاء أخذ الدية فلما ذهب
~~الدم فينظر إلى أولياء هذا المقتول الثاني فإن هم أخذوا الدية من القاتل
~~الأخير فقد صار ميراثا من
# PageV01P309
# ماله ثم يعود أولياء الدم ms405 الأول فيأخذونها منهم بدم صاحبهم وكذلك نقل أبو
~~الخطاب عن أحمد وقال إذا فاته الدم أخذ الدية من ماله إن كان له مال ; لأنه
~~مخير إن شاء أخذ الدية وإن شاء عفا وهذا كله تصريح بالحكم والتعليل وجعل
~~المطالبة بالدية لأولياء القاتل الأول ; لأن الدية في ماله.
# وخرج صاحب المغني وجها أن المطالبة لقاتل القاتل ; لأنه لو فوت محل الحق
~~فهو كما لو قتل العبد الجاني وللأصحاب وجهان فيما إذا قتل الجاني بعض
~~الورثة حيث لا ينفرد بالاستيفاء هل الباقين حصتهم من الدية في مال الجاني
~~أم على المقتص على وجهين وعلى الأول يرجع ورثة الجاني على المقتص بما فوق
~~حقه.
# ونقل صالح وابن منصور عن أحمد في رجل قتل رجلا فقامت البينة عند الحاكم
~~فأمر بقتله فعدا بعض ورثة المقتول فقتل الرجل بغير أمر الحاكم.
# فقال هذا قد وجب عليه القتل ما للحاكم هاهنا وظاهر هذا أنه لا يلزمه ضمان
~~; لأنه استوفى الحق لنفسه ولشركائه ولا سيما إن قلنا الواجب بقتل العمد
~~القود عينا.
# ومنها: لو عين الأضحية أو هديا لا عن واجب في الذمة فإن أتلفه أو تلف
~~بتفريطه فعليه  ضمانه بمثله ; لأن مستحقه موجود وهم مساكين وإن تلف بغير
~~تفريط فلا شيء عليه، ونقل القاضي في خلافه وأبو الخطاب في انتصاره [وابن
~~عقيل في عمده رواية] بوجوب الضمان كالزكاة وأخذوا من قول الخرقي ومن ساق
~~هديا واجبا فعطب دون محله فعليه مكانه، وهذا بعيد جدا وكلام الخرقي إنما هو
~~في الواجب في الذمة.
# قالوا وكذا الخلاف فيمن نذر الصدقة بمال معين ولم يفعل حتى تلف هل يضمنه
~~على الروايتين.
# ومنها: لو نذر عتق عبد معين فمات قبل أن يعتقه لم يلزمه عتق غيره ولزمه
~~كفارة يمين نص عليه أحمد لعجزه عن المنذور، وإن قتله السيد فهل يلزمه ضمانه
~~على وجهين:
# أحدهما: لا يلزمه قاله القاضي وأبو الخطاب ; لأن القصد من العتق تكميل
~~الأحكام والمصرف للعبد فإذا فات المصرف لم يبق مستحق للعتق.
# والثاني: يلزمه قاله ابن عقيل ms406 فيجب صرف قيمته في الرقاب أخذا من قولنا في
~~الولاء إذا حصل من المعتقين في الكفارة صرف في الرقاب والولاء أليس من
~~القيمة ; لأنه بدل الاكتساب والقيمة بدل الذات وإذا كانت هذه الرقاب مصرفا
~~فلا وجه لسقوط القيمة عنه، ولو أتلفه أجنبي فقال أبو الخطاب لسيده القيمة
~~ولا يلزمه صرفها في العتق وخرج بعض الأصحاب وجها بوجوبه وهو قياس قول ابن
~~عقيل ; لأن البدل قائم مقام المبدل ولهذا لو وصى له بعبد فقتل قبل قبوله
~~فإن قيمته له إذا قتل.
# PageV01P310
### | (القاعدة التاسعة والثلاثون بعد المائة) :
# الحقوق الواجبة من جنس إذا كان بعضها مقدرا بالشرع وبعضها غير مقدر به]
# ، فهي ثلاثة أنواع: أحدها: أن يكون تقدير الحق خشية سقوط صاحبه فحيث كان
~~من لم يقدر حقه يستحق الجميع عند الانفراد كذوي الفروض مع العصبات في
~~الميراث، فهاهنا قد يزيد الحق الذي لم يقدر على الحق المقدر ; لأنه أقوى
~~منه.
# والنوع الثاني: أن يكون التقدير لنهاية الاستحقاق وغير المقدر موكولا إلى
~~الرأي والاجتهاد من غير تقديره بأصل يرجع إليه فلا يراد الحق الذي لم يقدر
~~على المقدر هاهنا
# ، وله صور: منها: الحد والتعزير فلا  يبلغ بتعزير الحر والعبد أدنى
~~حدودهما إلا فيما سببه الوطء فيجوز أن يبلغ بالتعزير عليه في حق الحر مائة
~~جلدة بدون نفي، وقيل لا يبلغ المائة بل ينقص منه سوطا وفي حق العبد خمسين
~~إلا سوطا، ويجوز النقص منه على ما يراه السلطان، ومن الأصحاب من حكى أنه لا
~~يبلغ بالتعزير في معصية حدا مشروعا في جنسها، ويجوز أن يزيد على حد غير
~~جنسها.
# قال في المغني: ويحتمله كلام أحمد والخرقي وعن أحمد لا يزاد في كل تعزير
~~عشر جلدات لخبر أبي بردة.
# ومنها: السهم من الغنيمة والرضخ فلا يبلغ بالرضخ لآدمي سهمه المقدر ولا
~~بالرضخ لمركوب سهمه المقدر.
# النوع الثالث: أن يكون أحدهما مقدرا شرعا والآخر تقديره راجع إلى
~~الاجتهاد ولكنه يرجع إلى أصل يضبط به فهل هو كالمقدر أم لا؟ إن كان محلهما
~~واحدا لم يجاوز ms407 به المقدر وفي بلوغه خلاف، وإن كان محلهما مختلفا فالخلاف
~~في بلوغ المقدر ومجاوزته، فالأول كالحكومة إذا كانت في محل له مقدر فلا
~~يجاوز بها المقدر، وكذلك المحل وفي بلوغه وجهان:
# والثاني: كدية الحر مع قيمة العبد فإذا جاوزت قيمة العبد فهل تجب القيمة
~~بكماله أم لا يجوز أن يبلغ بها دية الحر بل ينقص منها؟ على روايتين، وقد
~~يخرج عليهما جواز بلوغ الحكومة الأرش المقدر مطلقا.
### | (القاعدة الأربعون بعد المائة) :
# من سقطت عنه العقوبة بإتلاف نفس أو طرف
~~مع قيام المقتضى له لمانع فإنه يتضاعف عليه الغرم، ويتخرج على ذلك مسائل:
~~منها: إذا قتل مسلم ذميا عمدا ضمنه بدية مسلم.
# ومنها: من سرق من غير حرز فإنه يتضاعف عليه الغرم نص عليه، وقيل يختص ذلك
~~بالثمر والكثر.
# ومنها: الضالة المكتومة يضمن بقيمتها مرتين نص عليه أحمد في رواية ابن
~~منصور معللا بأن التضعيف في الضمان هو لدرء القطع وهذا
# PageV01P311
# متوجه على أصله في قطع جاحد العارية.
# ومنها: لو قلع الأعور عين الصحيح فإنه لا  يقتص منه وتلزمه الدية كاملة نص
~~عليه.
# ومنها: الصغير إذا قتل عمدا وقلنا إن له عمدا صحيحا ضوعف عليه الدية في
~~ماله.
# ومنها: السرقة عام المجاعة قال القاضي في خلافه يتضاعف الغرم فيها من غير
~~قطع على قول أحمد ; لأنه لو احتج في رواية الأثرم بحديث عمر في رقيق حاطب.
# ومنها: السرقة من الغنيمة إذا قلنا هي كالغلول وإن الغال يحرم سهمه منها
~~على رواية، فيجتمع عليه غرم ما سرقه مع حرمان سهمه المستحق منها، وقد يكون
~~قدر السرقة وأقل وأكثر.
# وليس من هذه القاعدة تغليظ الدية بقتل ذي الرحم عمدا ; لأن القصاص فيه قد
~~يكون واجبا في غير الابن، وإنما هو لزيادة حرمة الجناية فهو كالتضعيف
~~بالقتل في الحرم والإحرام.
### | (القاعدة الحادية والأربعون بعد المائة) :
# إذا أتلف عينا تعلق بها حق
~~الله تعالى من يجب عليه حفظها واستيفاؤها إلى مدة معلومة لزمه ضمانها
~~بقيمتها في ذلك الوقت، لا يوم تلفها أو بمثلها على صفاتها ms408 في ذلك الوقت لا
~~يوم تلفها على أصح الوجهين، ويتخرج على ذلك صور: منها لو ترك الساعي زكاة
~~الثمار أمانة بيد رب المال فأتلفها قبل جفافها أو تلفت بتفريطه ضمنها
~~بقدرها يابسا لا رطبا على الصحيح، وعنه يضمنها بمثلها رطبا.
# ومنها: لو أتلف الأضحية أو الهدي فعليه ضمانه بأكثر القيمتين من يوم
~~الإتلاف أو يوم النحر، وفيه وجه يضمنها بقيمتها يوم التلف قبل يوم النحر
~~بكل حال كما لو كان أجنبيا، وفي الكافي يضمنها بأكثر الأمرين من قيمتها أو
~~هدي مثلها ; لأنه فوت الإراقة والتفرقة بعد لزومهما فلزمه ضمانها، كما لو
~~أتلف شيئين، قال: ويشتري بالقيمة هديا ويحتمل أن يتصدق به، ويلتحق بهذا ما
~~إذا أكل المضحي جميع أضحيته أو الهدي مما منع من أكله فإنه يضمنه بمثله
~~لحما نص عليه في رواية ابن منصور، لا تلزمه الإراقة والتفرقة وقد أتى
~~بأحدهما وبقي الآخر فلزمه ضمانه، ولو أتلفه غيره فعليه قيمته ; لأنه  لا
~~يلزمه الإراقة فلزمته القيمة ويشتري بها مثله.
### | (القاعدة الثانية والأربعون بعد المائة) : 
# ما زال من الأعيان ثم عاد بأصل
~~الخلقة أو بصنع آدمي هل يحكم على العائد بحكم الأول أم لا؟ فيه خلاف يطرد
~~في مسائل منها: لو قلع سنه أو قطع أذنه فأعاده في الحال فثبت والتحم كما
~~كان لم يرح، فهل يحكم بطهارته أم لا نص أحمد على طهارته إذا ثبت والتحم،
~~وعلى نجاسته إذا لم يثبت، وحكى القاضي المسألة على روايتين، وفرق ابن أبي
~~موسى بين أن يثبت ويلتحم فيحكم بطهارته لعود الحياة إليه، وهذا بخلاف ما
~~إذا لم يثبت وهذا حسن.
# فإن كان بجناية جان فالمنصوص عن أحمد أنه لا قود فيه ولا دية سوى حكومة
~~نقصه. واختاره أبو بكر، وبناه كثير من الأصحاب على القول بطهارته.
# وقال القاضي حقه بحاله فأما إن اقتص من الجاني فأعاده والتحم فهل للمقتص
~~إبانته ثانيا أم لا؟ نص أحمد في رواية ابن منصور على أن له إبانته، وعلل
~~بأن القصاص للشين والشين قد زال.
# وقال القاضي ms409 في المجرد ليس له ذلك.
# ومنها: لو قلع ظفر آدمي أو سنه أو شعره ثم عاد أو جنى عليه فأذهب شمه أو
~~بصره ثم عاد
# PageV01P312
# بحاله فلا ضمان بحال في المذهب ; لأن أطراف الآدمي لا تضمن بالإتلاف إذ
~~ليست أموالا، فإنما يضمن بما نقص الجملة ولم يوجد نقص، ولا فرق في ذلك بين
~~الحر والعبد صرح به جماعة. ويتوجه التفريق ; لأن أعضاء الرقيق أموال ولهذا
~~يجوز بيع لبن الأمة دون الحرة على وجه لنا، وقد ذكروا في الجارية المغصوبة
~~إذا هزلت عند الغاصب ثم سمنت فهل يضمن نقصها؟ على وجهين، والأشبه بكلامه
~~أنه لا ضمان ; لأنه نص في رواية ابن منصور فيمن كسر خلخالا لغيره أن عليه
~~إصلاحه، وبينهما فرق فإن إصلاح الخلخال نوع ضمان بخلاف عود السمن، ولكن صرح
~~صاحب التلخيص بأنه لو غصب جدارا  فنقضه ثم أعاده فعليه أرش نقصه، إلا أن هذا
~~بناه على أن الواجب الأرش فالبناء عدوان ولا يسقط به الواجب.
# وكذلك ذكر القاضي فيما إذا باع الغاصب الدار المغصوبة فنقضها المشتري ثم
~~بناها أن على المشتري ضمان قيمتها مبنية ومنقوضة يرجع به على الغاصب.
# ومنها: نبات الحرم إذا قطعه أو غصنا من شجرة منه ثم عاد ففي ضمانه وجهان،
~~وكذلك لو جنى على ريش طائر في الحرم أو الإحرام ثم نبت فهل يضمنه؟ على
~~وجهين، لتردد ضمان صيد الحرم ونباته وصيد المحرم بين ضمان الأموال إذ هي
~~أموال في الجملة، وبين ضمان الآدميين ; لأنه واجب لحق الله تعالى، والأشبه
~~أن صيد الحرم ونباته ملحق بالآدميين لعصمته بمحله بالنسبة إلى جميع الناس،
~~بخلاف صيد المحرم فإن تحريمه يختص به فهو شبيه بالأموال المملوكة التي تحل
~~لمالكها دون غيره.
# ومنها: لو أعاره حائطا لوضع خشبه عليه فسقط الجدار ثم أعاده فهل له إعادة
~~الوضع أم لا؟ فيه وجهان: ليس له ذلك بدون إذن ; لأن الثاني غير الأول فلم
~~تتناوله الإعادة والصلح، ذكره القاضي وابن عقيل في العارية.
# والثاني: له ذلك إن أعاده بآلته العتيقة وإلا فلا، ms410 وحكي عن القاضي
# PageV01P313
# ولا أظنه يصح عنه ولو كان الوضع مستحقا بعقد صلح فله الوضع بكل حال وجها
~~واحدا.
# ومنها: إذا أجره دارا فانهدم جدارها فأعاده المؤجر فصرح به القاضي وابن
~~عقيل بأن هذا المجدد لم يقع عليه العقد، وفرعا عليه أنه لا يجبر على
~~التجديد، وكذا ذكر صاحب التلخيص مع قوله: إن جدد فلا خيار له، وحكى وجها
~~بإجباره على التجديد كما يجبر على الترميم، ويتوجه التفريق بين أن تعاد
~~بآلتها العتيقة أو غيرها كما في التي قبلها.
# ومنها: مسألة الجدار المشترك إذا انهدم وأعاده أحد الشريكين فهل يعود حق
~~شريكه فيه.
# إن أعاده بآلة جديدة لم يعد وإن كان بآلته العتيقة فوجهان سبق ذكرهما.
# ومنها: لو وصى له بدار فانهدمت فالمشهور بطلان الوصية بزوال الاسم ولا
~~يعود بعود البناء ; لأنه غير الأول، ويتوجه عودها  إن أعادها بآلتها
~~القديمة، وفيه وجه آخر لا تبطل الوصية بكل حال ولو لم يعد بناؤها، وعلى هذا
~~فهل يستحق أنقاضها الموجودة حال الوصية؟ على وجهين يرجعان إلى أن الاعتبار
~~هل هو بحال الوصية أو بحال الموت، وهل يستحق البناء المتجدد فيها على وجهين
~~أيضا.
# ومنها: إذا تهدمت الكنيسة التي تقر في دار الإسلام فهل يمكنون من
~~إعادتها؟ على روايتين معروفتين، بناء على أن الإعادة هل هي استدامة أو
~~إنشاء، ولو فتح بلد عنوة وفيه كنيسة متهدمة تقر فهل يجوز بناؤها؟ فيه
~~طريقان:
# أحدهما: المنع منه مطلقا.
# والثاني: بناؤه على الخلاف في بناء المنهدمة.
### | (القاعدة الثالثة والأربعون بعد المائة) :
# يقوم البدل مقام المبدل ويسد
~~مسده ويبني حكمه على حكم مبدله في مواضع كثيرة، وقد سبق ذكر بعضها.
# ومنها: إذا مسح على الخف ثم خلعه فإنه يجزئه غسل قدميه على إحدى
~~الروايتين، ولو فاتت الموالاة ; لأن المسح كمل الوضوء وأتمه وقام مقام غسل
~~الرجلين إلى حين الخلع، فإذا وجد الخلع وتعقبه غسل القدمين فالوضوء
~~كالمتواصل.
# وعلى هذا لو وجد ما يكفي لغسل بعض أعضاء الحدث الأصغر فاستعمله فيها ثم
~~تيمم للباقي ثم وجد الماء بعد ms411 فوات الموالاة لم يلزمه إلا غسل باقي الأعضاء
~~وهو ظاهر ما ذكره الشيخ مجد الدين في شرح الهداية لكنه بناه على سقوط
~~الموالاة للعذر.
# ومنها: لو افترق المتصارفان ثم وجد أحدهما بما قبضه عيبا وأراد الرد وأخذ
~~بدله في مجلس الرد فهل ينتقض الصرف بذلك أم لا؟ على روايتين.
# ومنها: إذا حضر الجمعة أربعون رجلا من أهل وجوبها ثم تبدلوا في أثناء
~~الخطبة أو الصلاة بمثلهم انعقدت الجمعة وتمت بهم.
# ومنها: لو أبدل نصابا من أموال الزكاة بنصاب من جنسه بني على حول الأول
~~على المذهب، ولو أبدله بغير جنسه استأنف
# PageV01P314
# إلا في إبدال أحد النقدين بالآخر فإن فيه روايتين، وخرج أبو الخطاب في
~~انتصاره رواية بالبناء في الإبدال من  غير الجنس مطلقا.
# ومنها: لو أبدل مصحفا بمثله جاز نص عليه، بخلاف ما لو باعه بثمن وذكر أبو
~~بكر في المبادلة هل هي بيع أم لا؟ على روايتين، وأنكر القاضي ذلك وقال هي
~~بيع بلا خلاف، وإنما أجاز أحمد إبدال المصحف بمثله ; لأنه لا يدل على
~~الرغبة عنه ولا على الاستبدال به بعوض دنيوي بخلاف أخذ ثمنه
# ومنها: لو أبدل جلود الأضاحي بما ينتفع به في البيت من الآنية جاز نص
~~عليه ; لأن ذلك يقوم مقام الانتفاع بالجلد نفسه في متاع البيت.
# ومنها: إبدال الهدي والأضاحي بخير منها وهو جائز نص عليه، وكذلك إبدال
~~الوقف إذا خرب والمسجد إذا باد بأهله، والوقف مع عمارته بخير منه روايتان.
# ومنها: لو مات رب المال وهو في يد المضارب أو شريك العنان وأراد الوارث
~~تقريره وأذن له في التصرف جاز، وهل هو ابتداء عقد أو استدامة؟ على وجهين
~~ذكرهما في التلخيص وغيره، وأشار إليهما القاضي وابن عقيل بأن كان المال
~~عرضا وقلنا يصح القراض على العرض فلا كلام، وإن قلنا لا يصح فخرجهما القاضي
~~على وجهين.
# قال في التلخيص: إن قلنا هو ابتداء فلا يصح، وإن قلنا تقرير جاز ; لأنه
~~عرض هو اشتراه وجنس رأس المال قد تعين من قبل فرجع إليه بخلاف ms412 الابتداء،
~~أما إذا مات العامل وأراد المالك تقرير وارثه وكان المال عرضا فهو
~~كالابتداء وجها واحدا قاله القاضي والأكثرون، وفرقوا بين موت رب المال وموت
~~العامل بأن رب المال ترك للوارث أصلا يبني عليه وهو المال فلذلك صح بناء
~~العقد عليه بخلاف العامل فإنه لم يكن منه سوى العمل وقد زال بموته فلم يخلف
~~لوارثه أصلا يبني عليه.
# ومنها: لو كاتبه على عرض فأداه فوجده معيبا فرده فهل يستحق بدله ولا
~~يرتفع العتق أم يرتفع العتق برده؟ على وجهين وبناه بعضهم على أن الملك هل
~~يحصل بالقبض أم يقف على الرضى.
# ومنها: لو اعتاض عن دين الكتابة بغير جنسه فهل يعتق المكاتب؟ على وجهين.
# ومنها: أن العوض هل يقوم مقام  المعوض في البر والحنث أم لا؟ على وجهين.
### | (القاعدة الرابعة والأربعون بعد المائة) :
# فيما يقوم فيه الورثة مقام
~~موروثهم من الحقوق، وهي نوعان: حق له وحق عليه. فأما النوع الأول فما كان
~~من حقوقه يجب بموته كالدية والقصاص في النفس فلا ريب في أن لهم استيفاءه
~~وسواء قلنا إنه ثابت لهم ابتداء أو منتقل إليهم عن موروثهم ولا يؤثر مطالبة
~~المقتول بذلك شيئا على المعروف من المذهب، ومال الشيخ تقي الدين إلى أن
~~مطالبته بالقصاص توجب تحتمه فلا يتمكنون بعدها من العفو وما كان واجبا له
~~في حياته إن كان قد طالب به أو هو في يده ثبت لهم إرثه.
# فمنه: الشفعة إذا طالب بها نص عليه أحمد في أكثر الروايات وتوقف في رواية
~~ابن القاسم وقال هو موضع نظر.
# ومنه حد القذف ونص عليه أيضا ويستوفيه الوارث لنفسه بحكم الإرث عند
~~القاضي.
# وقال ابن عقيل فيما قرأته بخطه إنما يستوفي للميت بمطالبته منه ولا
~~ينتقل، وكذا الشفعة فيه فإن ملك الوارث وإن كان طارئا على البيع إلا أنه
~~مبني على ملك موروثه.
# ومنه: خيار الشرط ونص عليه أحمد أيضا.
# ومنه: الدم نص عليه أحمد في رواية محمد بن موسى والمراد به ما دون النفس
~~إذا وجب له في حياته ms413 ثم مات من غير سرايته بعد طلبه.
# ومنه: خيار الرجوع في الهبة إذا طالب به ذكره القاضي في خلافه.
# PageV01P315
# ومنه الأرض الخراجية التي بيده ; لأن هذا حق قد أحدثه وحازه، وكذلك
~~الموات المتحجر وحقوق الاختصاصات التي تحت يده كلها.
# ومنه: حصة المضارب من الربح إذا قلنا لا تملك بالظهور فإن اشتراطه لها في
~~العقد مع عمله في المال لأجلها أبلغ من المطالبة باللفظ، وهذا بخلاف الغانم
~~إن سلمناه على قولنا لا يملك حصته بدون التملك فإنه لم يجاهد للغنيمة وإنما
~~جاهد لإعلاء كلمة الله تعالى والغنيمة تابعة .
# وأما إن لم يكن يطالب به فهو ضربان:
# أحدهما: حقوق التملكات والحقوق التي ليست بمالية فبعثت وحد القذف ففيه
~~قولان في المذهب أشهرهما: أنه لا يورث ويندرج في ذلك صور.
# منها: الشفعة فلا تورث مطالبته على المذهب وله مأخذان أشار إليهما أحمد
~~أحدهما: أنه حق له فلا يثبت بدون مطالبته به ولو علمت رغبته من غير مطالبته
~~لكفى في الإرث ذكره القاضي في خلافه.
# والثاني: أن حقه فيها سقط بتركه وإعراضه لا سيما على قولنا إنها على
~~الفور، فعلى هذا لو كان غائبا فلهم المطالبة وليس لهم ذلك على الأول ونقل
~~عنه أبو طالب إذا مات صاحب الشفعة فلولده أن يطلبوا الشفعة تورثه وظاهر هذا
~~أن لهم المطالبة بها بكل حال فإنه صرح ببقاء إرثها في رواية مهنا وغيره وقد
~~وقع التردد في كلامه في ثبوت الإرث فيها.
# ومنها: حق الفسخ بخيار الشرط فلا تورث بغير مطالبة نص عليه أيضا وخرج أبو
~~الخطاب وغيره وجها آخر بإرثه مطلقا.
# ومنها الفسخ الثابت بالرجوع في الهبة فلا يثبت بدون المطالبة أيضا صرح به
~~القاضي، وظاهر كلام أبي الخطاب تخريج الخلاف فيه، وعن أحمد في الهبة المخصص
~~بها بعض الولد إذا مات الواهب قبل التعديل والرجوع هل للورثة الرجوع أم لا؟
~~روايتان، ومأخذهما أن رجوع الوالد في هذه الهبة هل هو من باب الرجوع في
~~الهبة الثابتة للوالد دون غيره فلا يقوم فيه مقامه أو هو ms414 ثابت لاستدراك
~~الظلم والجور؟ وعلى هذا هل هو مأمور به لحق نفسه حيث ظلم واعتدى فأمر
~~بالتعديل فإذا لم يفعله سقط أو هو مأمور به لحق بقية الأولاد المظلومين
~~فيثبت لهم الرد إذا تعذر الرد من جهته؟
# ومنها حد القذف فلا يورث بدون المطالبة أيضا نص عليه وخرج أبو الخطاب فيه
~~وجها بالإرث والمطالبة.
# ومنها: القصاص فيما دون النفس وظاهر كلام أحمد كما قدمناه أنه يسقط بدون
~~الطلب، وظاهر كلام القاضي والأكثرين أنه يستوفي، وعللوا بأنه يسقط إلى مال
~~فهو كخيار الرد بالعيب.
# ومنها: خيار قبول الوصية  المنصوص عن أحمد أن الوصية تبطل بموت الموصى له
~~قبل وصولها إليه.
# كذلك نقله عنه ابن منصور وغيره وهو اختيار القاضي والأكثرين إذا مات قبل
~~القبول.
# وقال الخرقي يثبت الخيار بين القبول والرد لورثة الموصى له ; لأن الوصية
~~لزمت بموت الموصي فهي كالمملوكة ونقل صالح عن أبيه إذا أوصى لقرابته أو أهل
~~بيته ثم مات بعضهم بعد الميت وقبل القسمة وقد وجبت
# PageV01P316
# الوصية لكل من أوصى له إذا كان حيا أوصى له.
# قال الشيخ مجد الدين وهذا نص لما قال الخرقي وليس بنص فيه لاحتمال أن
~~يكون أثبت ملكا بمجرد الموت من غير قبول أو بالقبول، فليس في النص ما ينفيه
~~صريحا ورواية ابن منصور بالبطلان لم يتعرض فيها للقبول بل للقبض.
# الضرب الثاني: حقوق أملاك ثابتة متعلقة بالأملاك الموروثة فينتقل إلى
~~الورثة بانتقال الأموال المتعلقة بها بدون المطالبة بخلاف الضرب الأول فإن
~~الحقوق فيه من حقوق المالكين لا من حقوق الأملاك، ولهذا لا تجب الشفعة
~~عندنا لكافر على مسلم ; لأنه ليس من أهل الاستحقاق على المسلم. ومن صور
~~ذلك: الرهن فإذا مات وله دين برهن انتقل برهنه إلى الورثة.
# ومنها: الكفيل وهو كالرهن ; لأنه توثقة فهو كالشهادة، وعلله القاضي بأنه
~~يستوفي منه المال كالرهن والضابط عنده أن ما فيه مال ينتقل إلى الورثة وما
~~لا فلا.
# ومنها: الضمان فإذا مات وله دين له به ضامن انتقل إلى الورثة مضمونا
~~بخلاف ما إذا ms415 أحال به رب الدين في حياته فإنه ينفسخ الضمان بالحوالة نص
~~أحمد عليه في رواية مهنا ; لأن الأجنبي ليس بخليفة لرب الدين فلا ينتقل
~~إليه بحقوقه بخلاف الوارث.
# ومنها: الأجل فلا يحل الدين المؤجل إذا أوثقه الورثة برهن أو كفيل في
~~أشهر الروايتين.
# ومنها: الرد بالعيب وقد تردد القاضي في خلافه هل هو ثابت ابتداء أو بطريق
~~الإرث؟ والمشهور أنه إرث ; لأن الرد إنما يثبت لمن كان العقد له والخيار
~~الثابت بفوات الصفة المشروطة في العقد مثله.
# ذكره القاضي أيضا معللا بأنه يستحق فيه الأرش، وذكر القاضي  في كتاب
~~التخريج أن من باع سلعة إلى أجل ثم مات المشتري فاشتراها البائع من وارثه
~~بأقل من الثمن لم يجز ; لأن الوارث يملكها على حكم ملك الميت بدليل أنه
~~يردها على بائعها بالعيب فصار الشراء منه كالشراء من المورث، وهذا غريب،
~~وهو يشبه الوجه الذي حكاه ابن عقيل في بناء الوارث على حول المورث في
~~الزكاة.
#  [النوع الثاني الحقوق التي هي على الموروث]
# ، فإذا كانت لازمة قام الوارث مقامه فيقام الوارث مقامه في إيفائها وإن
~~كانت جائزة، فإن بطلت بالموت فلا كلام وإن لم تبطل بالموت فالوارث قائم
~~مقامه في إمضائها وردها ويتخرج على ذلك مسائل:.
# منها: إذا مات وعليه ديون أو أوصى بوصايا فللورثة تنفيذها إذا لم يعين
~~وصيا.
# ومنها: إذا مات وعليه عبادة واجبة تفعل عنه بعد موته كالحج والمنذورات
~~فإن الورثة يفعلونها عنه ويجب عليهم بذلك إن كان له مال وإلا فلا.
# ولو فعلها عنه أجنبي بدون إذنهم ففي الإجزاء وجهان وكذلك الكفارات
~~الواجبة بالمال قال في المغني إن أعتق فيها الأجنبي لم يصح وإن أعتق الوارث
~~صح ; ; لأنه قائم مقام الموروث في مال وأداء واجباته، وفي البلغة إن كان له
~~مال صح عتقه عنه وإن لم يكن له مال لم يصح عتقه عنه ويصح إطعامه عنه، وأما
~~الأجنبي فلا يصح عتقه عنه وفي صحة إطعامه عنه وجهان، ولو مات من أوجب أضحية
~~قبل ذبحها فالوارث يقوم مقامه في ms416 الذبح.
# PageV01P317
# تنبيه: كثير من الأصحاب يطلق ذكر الوارث هنا.
# وقال ابن عقيل وغيره: هو الأقرب فالأقرب، وكذلك قال الخرقي: هو الوارث من
~~العصبة، فأما الوارث بالشفعة فيدخل فيه العصبات وذوو الفروض والرحم، وأما
~~الوارث لحد القذف فكذلك على المنصوص وقيل يختص بالعصبة وقيل بمن عدا
~~الزوجين من الورثة.
# ومنها: إذا مات الراهن قبل إقباض الرهن الذي لا يلزمه بدون قبض فوارثه
~~قائم مقامه في اختيار التقبيض والامتناع ذكره الأصحاب، وقالوا وهو ظاهر
~~كلام أحمد في رواية ابن منصور وأبي طالب ; لأنه عقد يئول إلى اللزوم فلا
~~يبطل  في الموت كالبيع في مدة الخيار، بخلاف الشركة والمضاربة مع أن في
~~المضاربة خلافا سبق.
# ومنها: إذا مات الواهب قبل لزوم الهبة بالقبض ففيه وجهان:
# أحدهما: يقوم وارثه مقامه في ذلك كالرهن قاله أبو الخطاب.
# والثاني: يبطل وهو المنصوص في رواية ابن منصور واختيار ابن أبي موسى
~~وقاله القاضي وابن عقيل في الهبة في الصحة، وأما العطية في المرض إذا مات
~~قبل إقباضها فجعلا الورثة فيها بالخيار لشبهها بالوصية.
### | (القاعدة الخامسة والأربعون بعد المائة) :
# المعتدة البائن في حكم الزوجات
~~في مسائل:
# منها: أن المبتوتة في مرض الموت ترث في العدة دون ما بعدها على إحدى
~~الروايتين ; لأن الطلاق مانع من الإرث فلما قصد به الفرار من الحق المنعقد
~~سببه ضعف منه فلم يعمل في المنع ما دامت علق الزوجية قائمة.
# ومنها: تحريم نكاح الأخت في عدة أختها البائن.
# والخامسة في عدة الرابعة تنزيلا لحالة العدة منزلة حالة النكاح.
# ومنها: أن العدتين من رجلين لا يتداخلان فإذا وطئت البائن بشبهة في عدتها
~~أتمت عدة الأول واستأنفت العدة للثاني على المذهب فلا تكون محبوسة على
~~رجلين في عدة واحدة، كما لا يحبس عليهما في نكاح واحد، وإن كان الواطئ
~~بشبهة هو الزوج تداخلت العدتان ; لأنهما من رجل واحد، إلا أن تحمل من أحد
~~الوطأين ففي التداخل وجهان لكون العدتين من جنسين، وذكر أبو بكر فيما إذا
~~وطئت زوجة الطفل ثم مات عنها ثم وضعت قبل ms417 تمام عدة الوفاة أنها لا تحل له
~~حتى تكمل عدة الوفاة، قال الشيخ مجد الدين وظاهر هذا تداخل العدتين.
# ومنها: لو طلق المدخول بها طلاقا بائنا ثم نكحها في العدة ثم طلقها قبل
~~الدخول ففيها طريقان:
# أحدهما: أنها على الروايتين في الرجعية إذا روجعت أو طلقت في العدة قبل
~~الإصابة هل تبني أو تستأنف وهو المذكور في المجرد والفصول والمحرر.
# والثاني: تبني هنا رواية واحدة وهو ما في
# PageV01P318
# تعليق القاضي وعمد الأدلة لانقطاع النكاح الثاني عن الأول  بالبينونة
~~بخلاف الرجعية.
# ومنها: لو مات مسلم وزوجته ذمية فأسلمت في العدة قبل قسمة الميراث فنص
~~أحمد في رواية البرزاطي على أنها ترث ما لم تنقض عدتها، وعلى هذا فلو أسلمت
~~المرأة أولا ثم ماتت في مدة العدة لم يرثها زوجها الكافر ولو أسلم قبل
~~القسمة لانقطاع علق الزوجية عنه بموتها، وحكى القاضي عن أبي بكر أن الزوجين
~~لا يتوارثان بالإسلام قبل القسمة بحال، قال وظاهر كلام الأصحاب خلافه وأنه
~~لا فرق في ذلك بين الزوجين وغيرهما كما يرث الزوجان من الدية سواء قيل
~~بحدوثها على ملكهم أو على ملك الموروث، ولم يذكر القاضي المنصوص عن أحمد،
~~وأما نفقة البائن فإن كانت بفسخ أو طلاق فلها السكنى والنفقة مع الحمل وإلا
~~فلا، هذا ظاهر المذهب ; لأن النفقة في مقابلة التمكين من الاستمتاع ولهذا
~~لم يجب قبل التسليم ولا مع النشوز وعنه لها السكنى خاصة إذا لم تكن حاملا،
~~وعنه لها النفقة والسكنى حكاها ابن الزاغوني وغيره مطلقا، وقيل هي كالزوجة
~~يجوز لها الخروج والتجول بإذن الزوج مطلقا.
### | (القاعدة السادسة والأربعون بعد المائة) :
# تفارق المطلقة الرجعية الزوجات
~~في صور: منها: أن في إباحتها في مدة العدة روايتين، وعلى رواية التحريم فهل
~~يجب لها المهر بالوطء؟ على وجهين.
# ومنها: أن طلاقها في مدة العدة طلاق بدعة على أصح الروايتين.
# ومنها: أن الإيلاء منها هل يصح منها؟ على روايتين.
# ومنها: هل يصح اختيارها لزوجها إذا عتقت تحت عبد؟ على وجهين.
# ومنها: لو نكحت المطلقة ثلاثا زوجا ms418 آخر فخلى بها ثم طلقها وقلنا تجب
~~عليها العدة بالخلوة وثبتت الرجعة وهو ظاهر المذهب ثم وطئها في مدة العدة
~~فهل يحلها لزوجها الأول؟ على روايتين، حكاهما صاحب الترغيب.
# ومنها: إذا علقت الرجعية في مدة العدة بولد فهل تلحق بمطلقها أم لا؟ على
~~روايتين.
# ومنها: أن المعتدة من أجنبي من طفلها هل تعود إلى حضانته في مدة الرجعة
~~أم لا تعود حتى تنقضي عدتها؟ على وجهين .
# ومنها: لو مات زوج الرجعية فهل تنتقل إلى عدة الوفاة أو تعتد بأطولهما؟
~~على روايتين.
# ومنها: أن الرجعية يجب عليها لزوم منزلها لحق الله تعالى كالمتوفى عنها
~~نص عليه أحمد في رواية أبي داود وذكره القاضي في خلافه وصاحب المحرر، وقيل
~~هي كالزوجة يجوز لها الخروج والتجول
# PageV01P319
# بإذن الزوج مطلقا.
### | (القاعدة السابعة والأربعون بعد المائة) :
# أحكام النساء على النصف من
~~أحكام الرجال في مواضع: منها: الميراث والدية، ومنها: العقيقة عن الغلام
~~شاتان وعن الجارية شاة.
# ومنها: الشهادة والعتق، فيعدل عتق امرأتين بعتق رجل في الفكاك من النار،
~~كما دل عليه الحديث، وحكى ابن أبي موسى في المسألة روايتين. إحداهما: كذلك.
# والثانية: وجعلها المذهب: أن عتق العبد والأمة في ذلك سواء.
# ومنها: عطية الأولاد في الحياة فإن المشروع عندنا أن يكون على سبيل
~~الميراث خلافا لابن عقيل.
# ومنها: الصلاة فإن المرأة تسقط عنها الصلاة أيام الحيض، وأكثر الحيض على
~~ظاهر المذهب خمسة عشر يوما وهو نصف الشهر.
### | (القاعدة الثامنة والأربعون بعد المائة) :
# من أدلى بوارث وقام مقامه في
~~استحقاق إرثه سقط به، وإن أدلى به ولم يرث ميراثه لم يسقط به، ويتخرج على
~~ذلك مسألتان: إحداهما: ولد الأم يدلون بالأم ويرثون معها ; لأنهم يرثون
~~بالأخوة لا بالأمومة.
# والثانية: الجدة أم الأب ترث مع الأب على ظاهر المذهب ; لأنها لا ترث
~~ميراث جدة لا ميراث جد.
### | (القاعدة التاسعة والأربعون بعد المائة) : 
# الحق الثابت لمعين يخالف الثابت لغير معين في أحكام
# منها من له وارث معين ليس له أن يوصي بأكثر من ثلثه، ومن لا وارث له ms419 من
~~ذي فرض ولا عصبة ولا رحم هل له أن يوصي بماله كله أم لا؟ على روايتين، فمن
~~الأصحاب من بناهما على هذه القاعدة، ومنهم من بناهما على أن بيت المال هل
~~هو عصبة وارث أم لا؟ ويتعلق بهذا  إذا أقر الإمام بنسب من لا يعلم له وارث
~~معين قال القاضي وابن عقيل يثبت نسبه ; لأن المال للمسلمين والإمام نائبهم،
~~وهذا كأنه تفريع على القول بتوريث بيت المال، ويتوجه مثل ذلك في إجازة
~~الإمام وصية من وصى بكل ماله وقلنا لا يجوز له الزيادة على الثلث.
# وذكر الأصحاب أن من قتل ولا وارث له فللإمام
# PageV01P320
# العفو عن قاتله إلى الدية وليس له العفو مجانا ; لأنه كتوريث القاتل، وهل
~~له أن يقتص؟ على وجهين قد سبق ذكر مأخذهما.
# ومنها: الأموال التي يجهل ربها يجوز التصدق منها بخلاف ما علم ربها، وقد
~~سبق من ذلك صور عديدة.
# ومنها: إذا مات من لا وارث له وعليه دين مؤجل فهل يحل؟ قال القاضي وابن
~~عقيل في المجرد وصاحب المغني: يحل ; لأن الأصل يستحقه الوارث وقد عدم هنا.
~~وذكر القاضي في خلافه احتمالين ; لأن له وارثا لكنه غير معين، وقد يتخرج
~~على هذا ما إذا مات المستأجر ولا وارث له، هل تنفسخ الإجارة أم لا؟ فإن
~~أحمد نص فيمن اكترى بعيرا ليحج عليه فمات في بعض الطريق فإن عاد البعير
~~خاليا فعليه بقدر ما وجب له، ووجهه صاحب المغني غيره بأنه تعذر انتفاعه في
~~بقية المدة وليس له وارث يستوفي المنفعة فانفسخت الإجارة بذلك.
# وصرح الأصحاب بأن الإمام يأخذ بالشفعة إذا مات من لا وارث له بعد
~~المطالبة بها، وفي عمد الأدلة لابن عقيل أن حد القذف كذلك في قياس المذهب.
# ومنها: أن المال المستحق لغير معين كالزكاة لا تقف أداؤه على مطالبتهم
~~ولا على مطالبة وكيلهم وهو الإمام، ولهذا لا تسقط الزكاة عندنا بتلف النصاب
~~قبل التمكن من الأداء، بخلاف المستحق لمعين فإنه لا يجب الأداء إليه بدون
~~مطالبة.
### | (القاعدة الخمسون بعد المائة) :
# تعتبر ms420 الأسباب في عقود التمليكات كما
~~يعتبر في الأيمان، ويتخرج على هذا مسائل متعددة: منها: مسائل العينة.
# ومنها: هدية المقترض قبل الأداء فإنه لا يجوز قبولها ممن  لم يجر له منه
~~عادة.
# ومنها: هدية المشركين لأمير الجيش فإنه لا يختص بها على المذهب بل هي
~~غنيمة أو فيء على اختلاف الأصحاب.
# ومنها: هدايا العمال قال أحمد في رواية أبي طالب في الهدايا التي تهدى
~~للأمير فيعطى منها الرجل قال: هذا الغلول، ومنع الأصحاب من قبول القاضي
~~هدية من لم تجر العادة بهديته له قبل ولايته.
# ومنها: هبة المرأة زوجها صداقها إذا سألها ذلك، فإن سببها طلب استدامة
~~النكاح، فإن طلقها فلها الرجوع فيها نص عليه أحمد في رواية عبد الله.
# ومنها: الهدية لمن يشفع له بشفاعة عند السلطان ونحوه فلا يجوز. ذكره
~~القاضي، وأومأ إليه
# PageV01P321
# لأنها كالأجرة، والشفاعة من المصالح العامة فلا يجوز أخذ الأجرة عليها،
~~وفيه حديث صريح في السنن، ونص أحمد في رواية صالح فيمن عنده وديعة فأداها
~~فأهديت إليه هدية أنه لا يقبلها إلا بنية المكافأة، وحكم الهدية عند أداء
~~سائر الأمانات حكم الوديعة.
# ومنها: ما نص عليه أحمد في رواية ابن ماهان فيمن اشترى لحما ثم استزاد
~~البائع فزاده ثم رد اللحم بعيب فالزيادة لصاحب اللحم ; لأنها أخذت بسبب
~~اللحم فجعلها تابعة للعقد في الرد ; لأنها مأخوذة بسببه، وإن كانت غير
~~لاحقة به.
# وتأولها القاضي على أنها إن كانت مأخوذة في المجلس فلحقت بالعقد، وخرج
~~ابن عقيل منها رواية بلحوق الزيادة بعد لزوم العقد والحاجة إلى ذلك.
# ومنها: ماحكاه الأثرم عن أحمد في المولى يتزوج العربية يفرق بينهما، فإن
~~كان دفع إليها بعض المهر ولم يدخل بها يردوه، وإن كان أهدى هدية يردونها
~~عليه.
# قال القاضي في الجامع ; لأن في هذه الحالة تدل على أنه وهب له بشرط بقاء
~~العقد فإذا زال ملك الرجوع بها كالهبة بشرط الثواب انتهى.
# وهذا في الفرقة القهرية لفقد الكفاءة ونحوها ظاهر، وكذلك الفرقة
~~الاختيارية المقسطة للمهر فأما النسخ المقرر للمهر أو ms421 نصفه فتثبت معه
~~الهدية.
# فأما إن كانت العطية لغير المتعاقدين لسبب العقد كأجرة الدلال ونحوها ففي
~~النظريات لابن عقيل: أن فسخ البيع بإقالة ونحوها لم يقف  على التراضي فلا
~~يرد الأجرة وإن فسخ بخيار أو عيب ردت ; لأن البيع وقع مترددا بين اللزوم
~~وعدمه، وقياسه في النكاح أنه إن فسخ لفقد الكفاءة أو العيب ردت، وإن فسخ
~~لردة أو رضاع أو مخالعة لم ترد.
### | (القاعدة الحادية والخمسون بعد المائة) :
# دلالة الأحوال يختلف بها دلالة
~~الأقوال في قبول دعوى ما يوافقها ورد ما يخالفها، ويترتب عليها الأحكام
~~بمجردها، ويتخرج عليه مسائل: منها: كنايات الطلاق في حالة الغضب والخصومة
~~لا يقبل دعوى إرادة غير الطلاق بها.
# ومنها: كنايات القذف وحكمها كذلك على الصحيح، حتى إن ابن عقيل جعلها مع
~~دلالة الحال صرائح.
# ومنها: لو تلفظ الأسير بكلمة الكفر ثم ادعى أنه كان كرها فالقول قوله ;
~~لأن الأسر دليل الإكراه والتقية.
# ومنها: لو أتى الكافر بالشهادتين على طريق الاستهزاء والحكاية وقال ولم
~~أرد الإسلام مع دلالة الحال على صدقه، فهل يقبل منه؟ على روايتين حكاهما
~~القاضي في روايتيه، ويتخرج عليهما لو أقر بمال في هذه الحال، وأفتى جماعة
~~بلزوم ما أقر به.
# ومنها: لو أقر المحبوس أو المضروب عدوانا ثم ادعى الإكراه قبل قوله نص
~~عليه.
# ولو أحضر إلى سلطان فأقر ثم ادعى أنه دهش ولم يعقل ما أقر به لم يقبل. نص
~~عليه أيضا.
# ويتخرج قبوله إذا
# PageV01P322
# ظهرت منه أمارة ذلك من تلجلجه في كلام ورعدة ونحوها.
# ومنها: لو دخل حربي إلينا ومعه سلاح فادعى أنه جاء مستأمنا لم يقبل قوله،
~~وإن لم يكن معه سلاح قبل نص عليه.
# وكذلك لو جاء بعض عسكرنا بحربي وادعى أنه أسره وقال: بل أمنتني، ففيه
~~روايتان.
# وثالثها: أن القول قول من يدل الحال على صدقه لضعفه أو قوته.
# ومنها: لو جاء المكاتب سيده بتمام كتابته فقبضها السيد ثم قال له أنت حر
~~ثم بان المال مستحقا وقال السيد: إنما أردت الإخبار بعتقه بالأداء ولم أرد ms422
~~تنجيز عتقه فالقول قوله ذكره القاضي في المجرد وابن عقيل، وقد نص أحمد في
~~رواية  المروذي في رجل قال لامرأته إن خرجت فأنت طالق، فاستعارت امرأة
~~ثيابها فلبستها فأبصرها زوجها حين خرجت من الباب فقال قد فعلت أنت طالق،
~~وقال يقع طلاقه على امرأته، فنص على وقوع طلاقه، مع أن الظاهر أنه أراد
~~الإخبار بوقوع طلاقها المحلوف به على خروجها ولم يدنيه في ذلك. وأيضا فلو
~~قيل أنه قصد إنشاء الطلاق فإنه إنما أوقعه عليها بخروجها الذي منعها منه
~~ولم يكن موجودا، وهذا يشهد لقول القاضي فيما إذا قال لزوجته أنت طالق أن
~~دخلت الدار. بفتح الهمزة أنها تطلق مطلقا سواء كانت قد دخلت أو لم تدخل،
~~خلافا لما ذكره ابن أبي موسى أنها لا تطلق إذا لم تكن دخلت من قبل ; لأنه
~~إنما طلقها لعلة فلا يثبت الطلاق بدونها، وكذلك أفتى ابن عقيل في فنونه
~~فيمن قيل له قد زنت زوجتك فقال هي طالق، ثم تبين له أنها لم تكن زنت أنها
~~لا تطلق.
# وجعل السبب كالشرط اللفظي أولى، وهذا هو قول عطاء بن أبي رباح.
# ومنها: لو سرق عينا وادعى أنها ملكه ففي قطعه روايتان.
# ثالثها: إن كان معروفا بالسرقة قطع وإلا فلا صححها، صاحب الترغيب.
# ومنها: لو ادعى دفع ثوبه إلى من يخيطه أو يقصره أو ركب سفينة وهو معروف
~~بأخذ الأجرة على ذلك استحق الأجرة. .
# ومنها: الهبة التي يراد بها الثواب بدلالة حال الواهب من غير شرط، نقل
~~حنبل عن أحمد ما يدل على وجوب ناعم، والمشهور خلافه.
# ومنها: لو وجد لقيط وبجنبه مال ظاهر أو مدفون طريا فإنه يحكم له به.
# PageV01P323
# وكذلك ما يكون بالقرب من الإنسان أو بين يديه من متاع أو طعام ونحوه،
~~ذكره ابن عقيل، قال: كذلك رزمة الثياب تشاجر الحطب يحكم بها للواقف بقربها
~~; لأن ذلك شاهد وضعها عنه للاستراحة فكأنه على رأسه انتهى.
# وينبغي تقييده بمن كان يليق به حملها دون من لا يحملها مثله.
# ومنها: لو تنازع الزوجان في ms423 متاع البيت فما صلح للرجل فهو للرجل وما صلح
~~للنساء فهو للمرأة، وكذلك لو اختلف  صانعان في آلة دكان لهما أو نازع رب
~~الدار خياطا فيها في إبرة أو مقص، أو تنازع المؤجر والمستأجر في رف مقلوع
~~أو مصراع له شكل منصوب. ومن هذا الباب اللوث في القسامة والقضاء بمعاقد
~~القمط وهو رواية حكاها ابن أبي موسى
# وإلحاق النسب بالقافة.
# ومنها: لو ادعى دعوى يشهد الظاهر بكذبها مثل أن ادعى على الخليفة أنه
~~اشترى منه ما فيه ثقل وحملها بيده لم تسمع دعواه بغير خلاف ذكره القاضي في
~~خلافه، وإن أطلق الدعوى عليه ففي سماعها قبل أن يبين أن لها أصلا روايتان
~~لاحتمال معاملته بوكيله.
# ومنها: لو اختلف الزوجان في قدر المهر فالقول قول من يدعي مهر المثل على
~~إحدى الروايتين.
### | (القاعدة الثانية والخمسون بعد المائة) :
# المحرمات في النكاح أربعة
~~أنواع:
# النوع الأول: المحرمات بالنسب، وضابط ذلك أنه يحرم على الإنسان أصوله
~~وفروعه، وفروع أصله الأدنى وإن سفلن، وفروع أصوله البعيدة دون بناتهن فيدخل
~~في أصوله: أمه وأم أمه وأم أبيه وإن علون، ودخل في فروعه: بنته وبنت بنته
~~وبنت ابنه وإن نزلن، ودخل في فرع أصله الأدنى: أخواته من الأبوين أو من
~~أحدهما وبناتهن وبنات الإخوة وأولادهم وإن سفلن، ودخل في فروع أصوله
~~البعيدة: العمات والخالات وعمات الأبوين وخالاتهما وإن علون.
# ولم يبق من الأقارب حلالا سوى أصول فروعه البعيدة وهن بنات العم وبنات
~~العمات وبنات الخال وبنات الخالات.
#  [النوع الثاني المحرمات بالصهر]
# ، وهن أقارب الزوجين وكلهن حلال إلا أربعة أصناف حلائل الآباء والأبناء
~~وأمهات النساء وبنات النساء المدخول بهن.
# فيحرم على كل واحد من الزوجين أصول الآخر وفروعه فيحرم على الرجل أم
~~امرأته وأم أبيها وإن علت.
# ويحرم عليه بنت امرأته وهي الربيبة وبنت بنتها وإن سفلت، وتحرم بنت
~~الربيب أيضا نص عليه في رواية صالح، وذكر الشيخ تقي الدين أنه لا يعلم فيه
~~نزاعا، ويحرم عليه أن يتزوج بامرأة أبيه وإن علا، وامرأة ابنه وإن سفل.
#  [النوع ms424 الثالث  المحرمات بالجمع]
# ، فكل امرأتين بينهما رحم محرم يحرم الجمع بينهما بحيث لو كانت إحداهما
~~ذكرا لم يجز له التزوج بالأخرى لأجل النسب دون الصهر.
# فلا يجوز له الجمع بين المرأة وعمتها وإن علت ولا بينها وبين خالتها وإن
~~علت، ولا بين الأختين ولا بين البنت وأمها وإن علت.
# قال الشعبي: كان أصحاب محمد صلى الله عليه وسلم يقولون: لا يجمع الرجل
~~بين امرأتين لو كانت إحداهما رجلا لم يصلح له أن يتزوجها، ذكره الإمام أحمد
~~في رواية ابنه عبد الله بإسناده.
# وإنما قلنا لأجل النسب دون الصهر ليخرج من ذلك الجمع بين زوجة رجل وابنته
~~من غيرها فإنه مباح إذ لا محرمية بينهما ليخشى عليهما القطيعة لكن يرد على
~~هذا من كان بينهما تحريم من الرضاع فإنه يحرم عليه الجمع بينهما نص عليه في
~~رواية الأثرم وحرب، وتوقف في رواية ابن منصور في كون تشبيه الزوجة بالمحرمة
~~من الرضاع ظاهرا فدل أن تحريم الرضاع لا يساوي تحريم النسب من جميع الوجوه
~~- والله أعلم.
#  [النوع الرابع المحرمات بالرضاع]
# ، فيحرم به ما يحرم من النسب في الأنواع الثلاثة المتقدمة
# PageV01P324
# واختار الشيخ تقي الدين أنه لا يثبت به تحريم المصاهرة فلا يحرم على
~~الرجل نكاح زوجته وابنتها من الرضاع، ولا على المرأة نكاح أبي زوجها وابنه
~~من الرضاع. وقال أحمد في رواية ابن بدينا في حليلة الابن من الرضاع: لا
~~يعجبني أن يتزوجها، يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب. وليس على هذا الضابط
~~إيراد صحيح سوى المرضعة بلبن الزنا، والمنصوص عن أحمد في رواية عبد الله
~~أنها محرمة كالبنت من الزنا فلا إيراد إذا - والله أعلم.
### | (القاعدة الثالثة والخمسون بعد المائة) :
# ولد الولد هل يدخل في مسمى
~~الولد عند الإطلاق، هذا ثلاثة أنواع:
# أحدها: أنه يدخل في مسماه مطلقا مع وجود الولد وعدمه، وذلك في  صور:
# منها المحرمات في النكاح كالبنات وحلائل الأبناء.
# ومنها: امتناع القصاص بين الأب وولده.
# ومنها: امتناع قطعه في السرقة من مال ولده.
# ومنها: رد شهادة الوالد ms425 لولده. .
# ومنها: وجوب إعتاق الولد على والده.
# ومنها: جر الولاء، فإذا كان ابن معتقه قوم أبوه وجده رقيقين فبعتق جده
~~انتقل الولاء إلى موالي الجد، سواء كان الأب موجودا أو لم يكن في إحدى
~~الروايتين، وفي الأخرى إن كان الأب مفقودا جر الجد الولاء إلى مواليه، وإن
~~كان موجودا لم يجره بحال، وفي الثالثة لا يجره الجد بحال فيختص جر الولاء
~~بعتق الأب.
# ومنها: الوقف على الولد فيدخل فيه ولد الولد نص عليه أحمد في رواية
~~المروزي ويوسف بن أبي موسى ومحمد بن عبيد الله المنادي، وهو الذي جزم به
~~الخلال وابن أبي موسى والقاضي فيما علقه بخطه على ظهر خلافه وغيرهم.
# وهل يدخلون مع آبائهم بالتشريك أو لا يدخلون إلا بعدهم على الترتيب؟ على
~~وجهين للأصحاب، وفي الترتيب فهل هو ترتيب بطن على بطن فلا يستحق أحد من ولد
~~الولد شيئا مع وجود فرد من الأولاد، أو ترتيب فرد على فرد فيستحق كل ولد
~~نصيب والده بعد فقده؟ على وجهين: والثاني هو منصوص أحمد وقد سبق ذكره، وفي
~~أحكام القرآن للقاضي: إن كان ثم ولد لم يدخل ولد الولد وإن لم يكن ولد دخل،
~~واستشهد بآية المواريث قال: ويصح حمل اللفظ على حقيقته ومجازه وفي حالين
~~مختلفين لا في جهة واحدة، مع أنه ذكر احتمالا بأن إطلاق الولد على ولد
~~الولد حقيقة، قال: والأشبه أنه مجاز لصحة نفيه، وفي المجرد للقاضي لو وقف
~~على أولاده ثم على أولاد أولاده ثم على الفقراء فهو بعد البطن الثاني من
~~ولده للفقراء، ومن الأصحاب من فهم منه أن ولد الولد لا يدخلون في إطلاق
~~الولد، ومنهم من قال بل إنما رتب بطنا بعد بطن مرتين ثم
# PageV01P325
# جعل بعدهما للفقراء أعلم أنه أراد البطنين الأولين خاصة بخلاف حالة
~~الإطلاق، وإلى هذا أشار صاحب التلخيص.
# ومنها: الوصية لولده ، وقد جعل الأصحاب حكمها حكم الواقف، وذكر أبو الخطاب
~~أن أحمد نص على دخولهم في ذلك، والمعروف عن أحمد إنما هو في الوقف، وأشار
~~الشيخ تقي ms426 الدين إلى دخولهم في الوقف دون الوصية ; لأن الوقف يتأبد فيستحق
~~ولده طبقة بعد طبقة والوصية تمليك للموجودين فيختص بالطبقة العليا
~~الموجودة.
# وحيث قيل بدخول ولد الولد في الوقف والوصية فإنما هو في ولد البنين فأما
~~ولد البنات ففيه وجهان للأصحاب، اختار الخرقي والقاضي أنهم لا يدخلون،
~~واختار أبو بكر وابن حامد دخولهم.
# ونص أحمد في رواية المروذي على أنهم لا يدخلون في الوقف على الولد، فمن
~~الأصحاب من قال لا يدخلون في مطلق الولد إذا وقع الاقتصار عليه ويدخلون في
~~مسمى ولد الولد ; لأنهم من ولد الولد حقيقة ليسوا بولد حقيقة، وهذه طريقة
~~ابن أبي موسى والشيرازي ومال إليها صاحب المغني.
# ومنها: المنع في دفع الزكاة إلى الولد يدخل فيه ولد الولد وسواء في ذلك
~~ولد الذكور والإناث على المنصوص عن أحمد ; لأن ولد البنت قد ثبت له حكم
~~الولد في موضع فيثبت له حكم المنع من الزكاة، بخلاف الوقف والوصية فإن
~~المراعى فيهما صدق الاسم وثبوته في العرف لا جريان الحكم، والله أعلم.
#  [النوع الثاني ما يدخل فيه عند عدم الولد لا مع وجوده]
# وذلك في صور: منها: الميراث فيرث ولد الولد جدهم مع فقد أبيهم كما يرثون
~~آباءهم، ولكن لا يرثهم الجد مع فقد الأب كما يرث الأب على ظاهر المذهب.
# وفيه وجه آخر أنه يرثهم كأب مطلقا بحيث يحجب الإخوة كلهم، اختاره ابن بطة
~~وأبو حفص البرمكي والشيخ تقي الدين.
# ومنها: ولاية النكاح ; فيلي الجد فيها بعد الأب مقدما على الابن على قول
~~الخرقي والقاضي لكن لا يقوم مقام الأب في الإجبار على المذهب، وحكى ابن
~~الزاغوني رواية أنه يقوم مقامه في الإجبار.
# ومنها: ولاية الصلاة على الجنازة فيلي الجد بعد الأب مقدما على الابن على
~~الصحيح أيضا.
# ومنها: الحضانة فإن الجد أولى رجالها بها بعد الأب.
#  [النوع الثالث ما  لا يدخل فيه في مسمى الولد بحال]
# وذلك في صور كثيرة.
# منها: الرجوع في الهبة.
# ومنها: الأخذ من مال الولد بغير حاجة.
# ومنها: ولاية المال وفيه ms427 رواية.
# PageV01P326
# ومنها الاستئذان في الجهاد.
# ومنها: الاستتباع في الإسلام.
# ومنها: الانفراد بالنفقة مع وجود وارث غيره موسرا كان الوارث الذي معه أو
~~معسرا فالمعروف أن حكمه حكم سائر من تلزمه النفقة، هل يلزمه كمال النفقة أو
~~بقدر إرثه؟ على روايتين أصحهما لا يلزمه أكثر من مقدار إرثه منه، وفي
~~الإقناع لابن الزاغوني أن هذا الخلاف في الجد والجدة خاصة وأن سائر الأقارب
~~لا يلزم منهم الغني النفقة إلا بالحصة بغير خلاف.
### | (القاعدة الرابعة والخمسون بعد المائة) : 
# خروج البضع من الزوج هل هو متقوم أم لا؟ بمعنى أنه هل يلزمه المخرج له
~~قهرا ضمانة للزوج بالمهر؟ وفيه قولان في المذهب ويذكر أن روايتين عن أحمد،
~~وأكثر الأصحاب كالقاضي ومن بعده يقولون: ليس بمتقوم، وخصوا هذا الخلاف بمن
~~عدا الزوجة فقالوا لا يضمن الزوج شيئا بغير خلاف، واختار الشيخ تقي الدين
~~أنه متقوم على الزوجة وغيرها، وحكاه قولا في المذهب، ويتخرج على ذلك مسائل:
~~منها لو أفسد مفسد نكاح امرأة قبل الدخول بها برضاع أو غيره فإنه يجب عليه
~~نصف المهر حيث يلزم الزوج نصف المهر كما إذا كانت الفرقة من الأجنبي وحده
~~وله مأخذان:
# أحدهما: أن خروج البضع من الزوج متقوم فيتقوم قبل الدخول بنصف المهر
~~المسمى وفيه وجه بنصف مهر المثل.
# والثاني: أنه ليس بمتقوم لكن المفسد قرر هذا النصف على الزوج إذا كان
~~بصدد أن يسقط عنه بانفساخ النكاح بسبب من جهتها.
# والثالث: أن المهر كله يسقط بالفرقة لكن يجب لها نصف المهر وجوبا مبتدئا
~~بالفرقة التي استقل بها الأجنبي فلذلك لزمه ضمانه ذكره القاضي في خلافه
~~وفيه بعد.
# وأما حيث لا يلزم الزوج شيء كما إذا وطئ الأب أو الابن زوجته قبل الدخول
~~بتمكينها فهل يلزمه له نصف المهر أم لا؟ على وجهين  مذكورين في المغني وغيره
~~وهما متنزلان على أن البضع هو متقوم أم لا؟ إذ لا غرم هنا على الزوج.
# ونقل مهنا عن أحمد في رجل تزوج امرأة فبعثوا إليه ابنتها فدخل بها وهو لا
~~يعلم ms428 قال حرمتا عليه جميعا قال فقلت له: ما عليه فقال عليه لهذه المهر بما
~~استحل من فرجها. قلت وللأخرى ما عليه قال لها نصف الصداق.
# قلت يرجع بالنصف الذي غرم لابنتها قال لا، وإنما لم يرجع هنا عنده ; لأن
~~فساد نكاحه منسوب إليه مباشرة فلذلك استقر الضمان عليه، ويخرج فيه وجه آخر
~~أنه لا يرجع بما غرمه على من غره وأما إن كان الإفساد بعد الدخول بإرضاع أو
~~غيره ففيه وجهان:
# أحدهما: أن على المفسد ضمان المهر المستقر على الزوج وهو منصوص أحمد في
~~رواية ابن القاسم بناء على أن خروج البضع متقوم، وكما يضمن الغار المهر لمن
~~غره وإن استقر بالدخول بل هنا أولى ; لأن المغرور قد يكون فسخ النكاح
~~باختياره كما إذا دلس عليه عيب أو نحوه حيث لم يرض بالمهر إلا مع السلامة
~~من العيوب وهنا
# PageV01P327
# الفسخ بسبب الأجنبي فإنه هو المانع للزوج من الاستمتاع فكان الرجوع عليه
~~بالمهر أولى، إذ الزوج يجب تمكينه من جنس الاستمتاع ويعود إليه المهر بمنعه
~~من جنسه إذا لم يكن يستحقه مقدرا بخلاف منفعة الإجارة فإنها تتقسط على
~~المدة، مع أن الإجارة تسقطها الأجرة عندنا بمنع المؤجر من التسليم المستحق
~~بالعقد كله.
# والوجه الثاني: أنه لا ضمان على المفسد بحال لاستقرار المهر على الزوج
~~بالوطء بناء على أن خروجه غير متقوم وإليه ميل ابن أبي موسى واختاره طائفة
~~من المتأخرين.
# وأما إن كان المفسد للنكاح هو الزوجة وحدها بالرضاع أو غيره فقال
~~الأصحاب.
# لا ضمان عليها بغير خلاف، لئلا يلزم استباحة بضعها بغير عوض، واختار
~~الشيخ تقي الدين أن عليها الضمان وأخذه من مسألة المهاجرة وامرأة المفقود
~~كما سيأتي وكما قال الأصحاب في الغارة أنه لا مهر لها بل عندنا في الإجارة
~~أن غصب المؤجر يسقط  الأجرة كلها بخلاف غصب غيره لاستحقاق التسليم عليه،
~~وأجاب عما قيل من استباحة البضع بدون عوض بأن العوض وجب لها بالعقد ثم وجب
~~عليها ضمانه بسبب آخر فلم يخل العقد من عوض، كما يجب لها ms429 بالعقد على البائع
~~ضمان ما تعلق به حق توفية بإتلافه قبل القبض ولم يخل البيع من ثمن والله
~~أعلم.
# ومنها: شهود الطلاق إذا رجعوا قبل الدخول فإنهم يغرمون نصف المهر، وإن
~~رجعوا بعد الدخول فهل يغرمون المهر كله أم لا يغرمون شيئا؟ على روايتين،
~~مأخذهما تقويم البضع وعدمه.
# وعلى التغريم يغرمون المهر المسمى وقيل مهر المثل.
# ومنها: امرأة المفقود إذا تزوجت بعد المدة المعتبرة ثم قدم زوجها المفقود
~~فإنه يخير بين زوجته وبين المهر، فإن اختار المهر أخذ من الزوج الثاني
~~المهر الذي أقبضه إياها أعني الأول ; لأنه هو الذي استحقه على أصح
~~الروايتين.
# وعلى الثانية يأخذ المهر الذي أعطاها الثاني، وبكل حال فهل يستقر ضمانه
~~على الزوج الثاني أم يرجع به على المرأة؟ على روايتين:
# أحدهما: يرجع به عليها ; لأن الفرقة جاءت منها فيستقر الضمان عليها.
# والثاني: لا يرجع به ; لأن المرأة استحقته بالإصابة فلا يجوز أخذه منها.
# ومنها: إذا طلق رجل امرأة ثم راجعها في العدة وأشهد على الرجعة ولم تعلم
~~المرأة حتى انقضت عدتها وتزوجت ودخل بها الثاني، وقلنا على رواية: إن
~~الثاني أحق بها، فهل تضمن المرأة لزوجها المهر أم لا؟ على وجهين، واختار
~~القاضي الضمان ; لأن خروج البضع متقوم.
# ومنها: إذا أسلمت المرأة من أهل دار الحرب وهاجرت إلينا ثم تزوجها مسلم
~~بعد انقضاء عدتها في دار الإسلام فهل يلزمه أن يرد على زوجها الكافر مهرها
~~الذي أمهرها إياه؟ على روايتين حكاهما ابن أبي موسى، وظاهر القرآن يدل على
~~وجوبه، لكن أكثر الأصحاب على عدم الوجوب ; لأن الآية نزلت في قصة صلح
~~الحديبية وكان الصلح قد وقع على رد النساء قبل تحريمه، فلما حرم الرد بعد
~~صحة اشتراط وجب رد بدله وهو المهر، وأما بعد ذلك فلا يجوز اشتراط رد  النساء
~~فلا يصح اشتراط
# PageV01P328
# رد مهورهن ; لأنه شرط مال للكفار من غير ضرورة، ومن اختار الوجوب كالشيخ
~~تقي الدين منع أن يكون رد النساء مشروطا في صلح الحديبية ومنع عدم جواز شرط
~~رد المهر، لا ms430 سيما إذا كان مشروطا من الطرفين.
# ومنها: خلع المسلم زوجته بمحرم يعلمان تحريمه كخمر أو خنزير، قال أبو بكر
~~والقاضي والأصحاب: هو كالخلع الخالي عن العوض فإذا صححناه لم يلزم الزوج
~~شيء بخلاف النكاح على ذلك وعند الشيخ تقي الدين يرجع إلى المهر كالنكاح،
~~ويحتمل كلام الخرقي في خلع الأمة على سلعة بيدها أنه لا يصح ويتبع بقيمتها
~~بعد العتق.
# ومنها: مخالعة الأب ابنته الصغيرة بشيء من ماله فالمذهب أنه غير جائز وأن
~~الضمان على الأب نص عليه أحمد في رواية محمد بن الحكم، وخرج بعض المتأخرين
~~وجها بجوازه بأن خروج البضع متقوم فما بذل مالها إلا فيما له قيمة فلا يكون
~~تبرعا، وخرجه بعضهم من الرواية التي تقول فيها أن للأب العفو عن نصف المهر
~~في الطلاق قبل الدخول بناء على أنه الذي بيده عقدة النكاح، وذكر صاحب
~~المغني احتمالا في ولي الصغيرة والسفيهة والمجنونة مطلقا إذا رأى الحظ في
~~ذلك، وكذلك أشار إليه ابن عقيل في الفصول.
# ومنها: إذا قال لزوجته أنت طالق بألف فلم تقبل طلقت رجعيا ولم يلزمها شيء
~~نص عليه أحمد - رحمه الله تعالى - في رواية مهنا، ولو قال لعبده أنت حر
~~بألف فلم يقبل لم يعتق عند الأصحاب، والفرق بينهما أن خروج البضع غير متقوم
~~بخلاف العبد فإنه مال محض وخرج الشيخ تقي الدين وجها أنه يعتق العبد بغير
~~شيء كما في الطلاق ; لأن الطلاق والعتاق فيهما حق لله تعالى وليس العوض
~~بركن فيهما إذا لم يعلقهما عليه بل أوقعهما منجزا وشرط فيهما العوض، فإذا
~~لم يلتزما العوض لغي ووقع الطلاق والعتق لما فيهما من الحق لله تعالى الذي
~~لا يمكن إبطاله.
### | (القاعدة الخامسة والخمسون  بعد المائة) :
# يتقرر المهر كله للمرأة بأحد
~~ثلاثة أشياء: الأول: الوطء فيتقرر به المهر على كل حال، وأما مقدماته
~~كاللمس للشهوة والنظر إلى الفرج أو إلى جسدها وهي عارية فمن الأصحاب من
~~ألحقه بالوطء وجعله مقررا رواية واحدة ; لأنه آكد من الخلوة المجردة، ومنهم
~~من خرجه على وجهين أو ms431 روايتين من الخلاف في تحريم المصاهرة به.
# وقال ابن عقيل: إن كانت عادته فعل ذلك في الملأ استقر به المهر ; لأن ذلك
~~خلوة مثله وإلا فلا، والمنصوص عن أحمد رحمه الله في رواية مهنا أنه إذا
~~تعمد النظر إليها وهي عريانة تغتسل وجب لها المهر.
#  [الثاني الخلوة ممن يمكن الوطء بمثله]
# والثاني: الخلوة ممن يمكن الوطء بمثله، فإن كان ثم مانع إما حسي كالجب
~~والرتق أو شرعي
# PageV01P329
# كالإحرام والحيض، فهل يقرر المهر؟ على طرق للأصحاب:
# أحدهما: أن في المسألة روايتين مطلقتين وهي طريقة القاضي في الجامع وصاحب
~~المحرر وكذا لصاحب المغني، إلا أنه أورد رواية ثالثة بالعوض بين المانع
~~المتأكد شرعا كالإحرام وصيام رمضان ففيه روايتان، وإن كان لا يمنع الدواعي
~~كالحيض والجب والرتق استقر رواية واحدة، وهي طريقة القاضي في المجرد وابن
~~عقيل في الفصول، والثالثة: إن كانت الموانع بالزواج استقر الصداق رواية
~~واحدة، وإن كانت بالزوجة فهل يستقر؟ على روايتين وهي طريقة القاضي في
~~خلافه.
# ومن الأصحاب من حكى رواية أخرى أنه لا يستقر المهر بالخلوة لمجردها بدون
~~الوطء أخذا مما روي يعقوب بن بختان عن أحمد إذا خلا بها وقال لم أطأها
~~وصدقته إن لها نصف الصداق وعليها العدة، وأنكر الأكثرون هذه الرواية وحملوا
~~رواية يعقوب هذه على وجه آخر وهو أن الخلوة إنما قررت المهر ; لأنه مظنة
~~الوطء المقرر فقامت مقامه في التقرير ; لأن حقيقة الوطء لا يطلع عليه غالبا
~~فعلق الحكم على مظنته، فإذا تصادق الزوجان على انتفاء الحقيقة التي هي
~~الوطء لم يقبل ذلك في إسقاط العدة ; لأن فيها حقا لله تعالى، وهل يقبل في
~~سقوط نصف المهر؟ على روايتين، نقل ابن بختان قوله ; لأنه  حق محض للزوجة،
~~وقد أقرت بسقوطه، ونقل الأكثرون عدم قبوله لملازمته للعدة وهذا يرجع إلى أن
~~الخلوة مقررة لمظنة الوطء، ومن الأصحاب من قال إنما قررت لحصول التمكين بها
~~وهي طريقة القاضي، وردها ابن عقيل بأن الخلوة مع الجب لا تمكين بها، قال:
~~وإنما قررت لأحد أمرين إما لإجماع ms432 الصحابة وهو حجة، أو ; لأن طلاقها بعد
~~الخلوة بها وردها زهدا فيها، ففيه ابتذال وكسر لها، فوجب جبره بالمهر، وقيل
~~بل المقرر هو استباحة ما لا يستباح إلا بالنكاح من المرأة فدخل في ذلك
~~الخلوة واللمس بمجردهما ; لأن ذلك كله معقود عليه في النكاح، والمهر يستقر
~~بنيل بعض المعقود عليه لا يقف على نيل جميعه، وهذا ظاهر كلام أحمد في رواية
~~حرب، قيل له: فإن أخذها وعندها نسوة فمسها وقبض عليها ونحو ذلك من غير أن
~~يخلو بها؟ قال: إذا نال منها شيئا لا يحل لغيره فعليه المهر.
# وعلى هذا فقال الشيخ تقي الدين: يتوجه أن يستقر المهر بالخلوة وإن منعه
~~الوطء، بخلاف ما ذكره ابن حامد والقاضي والأصحاب.
#  [الثالث الموت قبل الدخول وقيل الفرقة]
# المقرر الثالث: الموت قبل الدخول وقيل الفرقة، وإن طلقها في المرض ثم مات
~~فيه فهل يستقر لها المهر؟ على روايتين بناء على توريثها منه وعدمه، ويتقرر
~~بأمر رابع وهو البغاك عذرتها بدفعها، على رواية خرجها صاحب المغني وقد
~~سبقت.
### | (القاعدة السادسة والخمسون بعد المائة) :
# فيما ينتصف به المهر قبل
~~استقراره وما يسقط به الفرقة قبل الدخول إن كانت من جهة الزوج وحده أو من
~~جهة أجنبي وحده تنصف بها المهر المسمى، وإن كانت من جهة الزوجة وحدها سقط
~~بها المهر، وإن كانت من جهة الزوجين معا أو من جهة الزوجة مع أجنبي ففي
~~تنصف المهر
# PageV01P330
# وسقوطه روايتان، فهذه خمسة أقسام: القسم الأول ما استقل به الزوج وله
~~صور.
# منها: طلاقه وسواء كان منجزا  أو متعلقا بصفة وسواء كانت الصفة من فعلها
~~أو لم تكن، كذا ذكره الأصحاب، قالوا: لأن السبب كان منه وهو الطلاق وإنما
~~حقيقته لوجود شرطه والحكم إنما يضاف إلى صاحب السبب.
# وقال الشيخ تقي الدين، إن كانت الصفة من فعلها الذي لها منه بد فلا مهر
~~لها، ويمكن تخريج ذلك من إحدى الروايتين في المريض إذا علق طلاق امرأته على
~~ما لها منه بد ففعلته فإن في إرثها روايتين، ويشهد لذلك مسألة ms433 التخيير فإنه
~~لو خيرها قبل الدخول فاختارت نفسها فهل يسقط مهرها أو ينتصف؟ على روايتين
~~حكاهما ابن أبي موسى والتخيير توكيل محض والتعليق بفعلها في معناه،
~~والمنصوص عن أحمد رحمه الله أنه لا مهر للمخيرة، قال مهنا: سألت أحمد عن
~~رجل تزوج امرأة ثم طلبت منه الخيار فاختارت نفسها ولم يكن دخل بها، لها
~~عليه نصف الصداق، قال في قلبي منها شيء، ثم قال لا ينبغي أن يكون لها شيء،
~~قلت إني سألت غير واحد قال يكون لها عليه نصف الصداق. فقال لي فإن أسلمت
~~امرأة مجوسية وأبى زوجها أن يسلم يكون لها عليه صداقها؟ قال في هذا: يدخل
~~عليهم انتهى.
# ومنها: خلعه، ونص عليه أحمد في رواية مهنا أنه يوجب نصف المهر وعلله
~~القاضي بأن الخلع يستقل به الزوج ; لأنه يصح مع الأجنبي بدون رضى المرأة
~~فلذلك نسب إليه.
# وفيه وجه آخر أنه يسقط به المهر، فمن الأصحاب من خرجه على أنه فسخ فيكون
~~كسائر الفسوخ من الزوج ومنهم من جعله مما يشترك به الزوجان ; لأنه إنما
~~يكون بسؤال المرأة فتكون الفرقة فيه من قبلها، ولذلك يسقط إرثها بالخلع في
~~المرض، وهذا على قولنا لا يصح مع الأجنبي أظهر.
# فأما إن وقع مع الأجنبي وصححناه فينبغي أن ينتصف به المهر وجها واحدا.
# ومنها: إسلامه والزوجة غير كتابية في إحدى الروايتين، وفي الأخرى يسقط
~~المهر ; لأنه فعل الواجب عليه، وإنما وقعت الفرقة بامتناعها من الإسلام فلا
~~يكون لها مهر.
# ومنها: ردته عن الإسلام.
# ومنها: إقراره بالنسب أو بالرضاع  أو غير ذلك من المفسدات فيقبل منه في
~~انفساخ النكاح دون سقوط النصف.
# ومنها: أن يطأ أم زوجته أو ابنتها بشبهة أو زنا فينفسخ نكاح البنت ويجب
~~لها نصف الصداق نص عليه أحمد في رواية ابن هانئ، ويستثنى من هذا القسم
~~الفسوخ التي يملكها الزوج لضرر يلحقه إما لظهور عيب في الزوجة أو فوات شرط
~~فيسقط بها المهر ; لأن حكم الفسوخ في العقود لعيب ظهر في المعقود عليه
~~يزداد للعوضين من الجانبين ms434 وقد وجد ذلك قبل تمكنه من قبض المعقود عليه
~~واستيفائه، وإنما استحقت نصف المهر في الصداق وما كان في معناه جبرا لها
~~حيث لم يكن له موجب من جهتها،
# PageV01P331
# وهنا قد وجد سبب من جهتها فصار كالمنسوب إليها.
#  [القسم الثاني ما استقل به الأجنبي وحده]
# . ومن صور ذلك: أن ترضع زوجته الكبرى زوجته الصغرى.
# ومنها: أن يكره رجل زوجة أبيه أو ابنه على الوطء قبل الدخول.
#  [القسم الثالث ما استقلت به الزوجة وحدها]
# وله صور: منها: ردتها.
# ومنها: إسلامها، فيه رواية أخرى أن لها نصف المهر ; لأنها فعلت الواجب
~~عليها فنسب الفسخ إلى امتناع الزوج.
# ومنها: إرضاعها ممن يثبت به المحرمية بينها وبين الزوج، وكذلك ارتضاعها
~~منها وهي صغيرة. .
# ومنها: فسخها النكاح لعيب الزوج، قال الأصحاب: هو منسوب إليها لا إليه
~~فسقط المهر أيضا لذلك، وفرقوا بينهما بأن فسخه لعيبها رد للمعقود عليه بعيب
~~فلا ينسب إلا إلى من دلس العيب، بخلاف فسخها لعيبه فإن العيب ليس في
~~المعقود عليه بل في غيره فقد امتنعت من تسليم المعقود عليه مع سلامة
~~العوضين لضرر دخل، فلذلك نسب الفعل إليها، وهذا يرجع إلى أن الزوج غير
~~معقود عليه في النكاح وفيه خلاف سبق ذكره، والأظهر في الفرق أن يقال الفسوخ
~~الشرعية التي يملكها كل من الزوجين على الآخر إنما شرعت لإزالة ضرر حاصل
~~فإذا وقعت قبل الدخول فقد رجع كل من الزوجين على الآخر إلى ما بذله سليما
~~كما خرج فلا حق له في غيره، بخلاف الطلاق وما في معناه  من موجبات الفرقة
~~بغير ضرر ظاهر فإنه يحصل به للمرأة انكسار وضرر فجبره الشارع بإعطائها نصف
~~المهر عند تسمية المهر والمتعة عند فقد التسمية - والله أعلم.
# ونقل مهنا عن أحمد في مجبوب تزوج امرأة فلما دخل عليها لم ترض به، لها
~~ذلك وعليه نصف الصداق إذا لم ترض به.
# قال الشيخ تقي الدين: هذا يدل على أن المرأة إذا فسخت قبل الدخول فلها
~~نصف الصداق ; لأن سبب الفسخ هو العيب من جهته ms435 وهي معذورة في الفسخ، وأما
~~القاضي فقال قد وجد الدخول وإنما لم يقرر المهر كله للمانع القائم به.
# ومنها: فسخها النكاح لإعسار الزوج بالمهر أو النفقة أو غير ذلك كالفسخ
~~لفوات شرط صحيح، قال القاضي والأكثرون: هو منسوب إليها فيسقط به مهرها كما
~~في الفسخ لعيب الزوج وقال أبو بكر في التنبيه: فسخها لفوات الشرط يجب لها
~~به نصف الشرط ; لأن فوات الشرط من قبل الزوج فنسب الفسخ به إليه دونها،
~~وقياسه الفسخ بمنع النفقة ونحوها مما هو من فعل الزوج وهو قادر على إزالته،
~~وأما الفسخ لعسرته فهو كالفسخ لعيبه كما تقدم، قال الشيخ تقي الدين: ويلزم
~~من
# PageV01P332
# قال إن خروج البضع متقوم بمهر المثل وإن الفرقة من جهتها كإتلاف البائع
~~للمبيع قبل القبض أن يخير الزوج بين مطالبتها بمهر المثل وضمان المسمى لها
~~وبين إسقاط المسمى.
# ومنها: فسخ المعتقة تحت عبد قبل الدخول وفيه روايتان:
# أحدهما: لا مهر لها اختارها الخرقي وغيره لاستقلالها بالفسخ كالحرة،
~~والثانية: ينتصف المهر نقلها مهنا واختارها أبو بكر ; لأن السيد هو مستحق
~~المهر فلا يسقط بفسخ غيره، ويجاب عنه بأن إعتاق السيد لسبب في الفسخ يسقط
~~حقه لتسببه في سقوطه.
# وإن باشره غيره، كمن قال لغيره: ألق متاعي في البحر ففعل.
#  [القسم الرابع ما اشترك فيه الزوجان]
# وله صور.
# منها: لعانها فذكر أبو بكر أن فرقة اللعان جاءت من جهة الزوجة ; لأن
~~الفرقة إنما تقع بلعانها.
# وقال القاضي: يخرج على روايتين أصلهما إذا لاعنها في مرض موته فهل ترثه؟
~~على روايتين .
# ومنها: أن يخالعها وقد سبق أن المنصوص عن أحمد أن لها نصف الصداق وهو قول
~~القاضي وأصحابه، ولأن لنا فيه وجها آخر أنه يسقط المهر كله إذا قلنا هو فسخ
~~فإنه يكون منسوبا إليهما، فيكون كالتلاعن، بخلاف ما إذا قلنا إنه طلاق فإن
~~الطلاق يستقل به الزوج فهو كما لو قال لها ابتداء أنت طالق بألف فقبلته،
~~ويتخرج لنا وجه آخر أنه يسقط به المهر، وإن قلنا هو طلاق بناء على أنه ms436 جاء
~~من قبلها بسؤالها ولهذا كان لنا فيمن خالعت زوجها في مرضه هل ترثه أو لا؟
~~روايتان. وجزم ابن أبي موسى أنها لا ترثه ; لأن الفرقة جاءت من قبلها فلا
~~يكون لها شيء من الصداق حينئذ، يؤيد هذا أن الخلع يسقط حقوق الزوجية كلها
~~في إحدى الروايتين عن أحمد ونصف المهر من الحقوق فيسقط على هذه الرواية.
#  [القسم الخامس ما كان من جهة الزوجة مع أجنبي]
# وله صور.
# منها: شراؤها للزوج وفيه وجهان أشهرهما وهو اختيار أبي بكر والقاضي
~~وأصحابه أنه ينتصف بها المهر تغليبا لجهة الأجنبي هنا وهو البائع، إذ هو
~~أصل العقد ومنه نشأ وعنه تلقى.
# والثاني: يسقط المهر تغليبا لجهة الزوجة إذ الانفساخ متعقب لقبولها، فأما
~~شراء الزوج لزوجته فهل يتنصف به المهر أو يسقط؟ على وجهين أيضا، واختار أبو
~~بكر أنه يسقط تغليبا لجهة البائع هنا أيضا وهو سيد الأمة المستحق لمهرها
~~فهو كمجيء الفسخ من الحرة المستحقة للمهر، وهذا متجه على ما اختاره في فسخ
~~المعتقة تحت عبد، فعلى هذا لو باعها السيد الذي زوجها لأجنبي ثم باعها
~~الأجنبي للزوج قبل الدخول لم يسقط ; لأن الفرقة جاءت من البائع الثاني وهو
~~غير مستحق للمهر. هذا كلام صاحب المحرر، وعلل صاحب الكافي سقوط المهر بأن
~~الزوجة شاركته في الفسخ فسقط مهرها كالفسخ بعيب، ومعنى هذا أن كونها أمة
~~صفة لها ثابتة بعد ملك الزوج وذلك يوجب الفسخ فأسند إليه وإن لم يكن
~~باختيارها، كما استند فسخها لعيب الزوج إليه وإن لم يكن باختياره. وعلى  هذا
~~فلا فرق بين شرائها من مستحق مهرها وغيرها، وهو مقتضى إطلاق الأكثرين.
# PageV01P333
# ومنها: إذا مكنت الزوجة من نفسها من ينفسخ النكاح بوطئه كأب الزوج أو
~~ابنه فقال القاضي ومن اتبعه يسقط مهرها إسنادا للفسخ إليها.
# وقال الشيخ تقي الدين يتخرج على وجهين ; لأن الفرقة منها ومن الأجنبي.
#  [القسم السادس الفرقة الإجبارية]
# وبقي هنا قسم سادس: وهي الفرقة الإجبارية ولها صور.
# منها: أن يسلم الكافر وتحته عدد لا يجوز له جمعه في ms437 الإسلام فينفسخ نكاح
~~العدد الزائد فلا يجب لهن شيء من المهر ذكره القاضي في الجامع والخلاف
~~معللا بأنه ممنوع من إمساكهن فهو كالنكاح الفاسد، وجزم به صاحب المغني
~~والمحرر، ويتخرج لنا وجه آخر أنه يجب تنصف المهر من المسألة التي بعدها.
# وأما الطلاق في النكاح الفاسد فذكر ابن عقيل وجها أن المهر ينتصف به قبل
~~الدخول، وعلى المشهور فإنما يسقط ; لأن المهر يجب في النكاح الفاسد
~~بالإصابة لا بالعقد بخلاف الصحيح.
# ومنها: إذا تزوج أختين في عقدين وأشكل السابق وأمرناه بالطلاق فطلقها
~~فقال أبو بكر يتوجه في المهر قولان:
# أحدهما: يجب نصف المهر ثم يقترعان فمن وقعت عليها القرعة حكم لها به ;
~~لأنه واجب عليه لإحداهما في نفس الأمر فتعين بالقرعة، والثاني لا يجب شيء
~~به لأنه مكره على الطلاق فكأن الفسخ جاء من جهة المرأة فلا تستحق شيئا.
# والمنقول عن أحمد في هذه المسألة ما نقله عنه مهنا أنه قال يفرق بينهما
~~وقد قيل يكون نصف المهر لهما جميعا، وما أخلقه أن يكون كذلك ولكن لم أسمع
~~فيه شيئا وهذا يدل على أنهما يقتسمان نصف المهر لا يقترعان عليه.
# ولو زوج الوليان امرأة من زوجين وجهل السابق منهما وأمرناهما بالطلاق فهل
~~يجب لها نصف المهر على أحدهما ويعين بالقرعة أم لا يجب لها شيء؟ على وجهين،
~~وحكى عن أبي بكر أنه اختار أنه لا شيء لها وبه أفتى أبو يعلى النجاد قال
~~الشيخ تقي الدين: ويتخرج على هذا الخلاف ما إذا ورثت المرأة زوجها فإن
~~الفرقة هاهنا  بفعل الله عز وجل فهو كاشتباه الزوج.
### |  (القاعدة السابعة والخمسون بعد المائة) :
# إذا تغير حال المرأة التي في
~~العدة بانتقالها من رق إلى حرية أو طرأ عليها سبب موجب لعدة أخرى من الزوج
~~كوفاته فهل يلزمها الانتقال إلى عدة الوفاة أو إلى عدة حرة؟ إن كان زوجها
~~متمكنا من تلافي نكاحها في العدة لزمها الانتقال وإلا فلا، إلا ما يستثنى
~~من ذلك من الإبانة في المريض.
# ويتخرج على هذا مسائل: منها: الرجعية ms438 إذا أعتقت أو توفي زوجها انتقلت إلى
~~عدة حرة أو عدة وفاة.
# ومنها: إذا كانت تحت عبد مشرك إماء فأسلمن وأعتقن فإن عدتهن عدة حرائر ;
~~لأنه عتق في عدة يتمكن الزوج فيها من الاستدراك بالإسلام فهي في معنى عدة
~~الرجعية، بخلاف ما إذا أسلم العبد ثم عتق الإماء وهن على الشرك فإن عدتهن
~~عدة إماء ; لأن الزوج لا يمكنه تلافي نكاحهن.
# PageV01P334
# ومنها: المرتد إذا قتل في عدة امرأته فإنها تستأنف عدة الوفاة نص عليه في
~~رواية ابن منصور ; لأنه كان يمكنه تلافي النكاح بالإسلام بناء على أن الفسخ
~~يقف على انقضاء العدة.
# ومنها: لو أسلمت المرأة وهي تحت كافر ثم مات قبل انقضاء العدة فإنها
~~تنتقل إلى عدة الوفاة في قياس التي قبلها ذكره الشيخ تقي الدين.
### | (القاعدة الثامنة والخمسون بعد المائة) :
# إذا تعارض معنا أصلان عمل
~~بالأرجح منهما لاعتضاده بما يرجحه، فإن تساويا خرج في المسألة وجها غالبا.
# من صور ذلك: ما إذا وقع في الماء نجاسة وشك في بلوغه القلتين فهل يحكم
~~بنجاسته أو طهارته على وجهين:
# أحدهما: يحكم بنجاسته وهو المرجح عند صاحب المغني والمحرر ; لأن الأصل
~~عدم بلوغه قلتين.
# والثاني: هو طاهر وهو الأظهر ; لأن الأصل في الماء الطهارة وأما أن أصله
~~القلة فقد لا يكون كذلك، كما إذا كان كثيرا ثم نقص وشك في قدر الباقي منه،
~~ويعضد هذا أن الأصل وجوب الطهارة  بالماء فلا يعدل إلى التيمم إلا بعد تيقن
~~عدمه، وأيضا فللأصحاب خلاف في الماء الذي وقعت فيه النجاسة هل الأصل فيه أن
~~ينجس إلا أن يبلغ حد الكثرة فلا ينجس لمشقة حفظ الكثير من النجاسة، أم
~~الأصل فيه الطهارة إلا أن يكون يسيرا فينجس ; لأن اليسير لا يكاد يحمل
~~النجاسة عليه غالبا، فعلى الأول يجب الحكم بنجاسة هذا الماء وعلى الثاني
~~يحكم بطهارته، وعلى هذين المأخذين يتخرج الخلاف في إثبات نصف القربة الذي
~~روى الشك فيه في ضبط القلتين وإسقاطه، وينبني على ذلك أن القلتين هل هما
~~خمس قرب أو أربع - والله ms439 أعلم.
# ومنها: ما إذا وقع في الماء اليسير روثة وشك هل هي من مأكول أو غيره؟ أو
~~مات فيه حيوان وشك هل هو ذو نفس سائلة أم لا؟ وفيه وجهان:
# أحدهما: أنه نجس ; لأن الأصل في الأرواث والميتات النجاسة، وحيث قضى
~~بطهارة شيء منها فرخصة على خلاف الأصل، ولم يتحقق وجود المرخص هاهنا فيبقى
~~على الأصل.
# والثاني: أنه طاهر وهو المرجح عند الأكثرين ; لأن الأصل في الماء الطهارة
~~فلا يزال عنها بالشك، وقد منع بعضهم أن الأصل في الأرواث النجاسة، ونص أحمد
~~في رواية محمد بن أبي حرب في رجل وطئ على روث لا يدري لحمار أو برذون فرخص
~~فيه إذا لم يعرفه.
# ومنها: إذا قعد الذباب على نجاسة رطبة ثم سقط بالقرب على ثوب وشك في جفاف
~~النجاسة ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه نجس ; لأن الأصل بقاء الرطوبة نقلها أبو بكر عن أحمد.
# والثاني: لا ينجس ; لأن الأصل طهارة الثوب.
# ومنها: إذا أدرك الإمام في الركوع فكبر وركع معه وشك هل رفع إمامه قبل
~~ركوعه أو بعده فالمذهب أنه لا يعتد له بتلك الركعة ; لأن الأصل عدم الإدراك
~~وهو منقول عن ابن عمر رضي الله عنهما
# PageV01P335
# وقال صاحب التلخيص: يحتمل وجهين:
# أحدهما: أنه يعتد له بها ; لأن الأصل بقاء الإمام في الركوع.
# ومنها: إذا شك هل ترك واجبا في الصلاة فهل يلزمه السجود؟ على وجهين:
# أحدهما: يلزمه لأن  الأصل عدم الإتيان به.
# والثاني: لأن الأصل عدم لزوم السجود.
# ومنها: إذا كان ماله غائبا فإن كان منقطعا خبره لم يجب إخراج الزكاة وإن
~~لم يكن خبر منقطعا كالمودع ونحوه ففي وجوب إخراج زكاته قبل قبضه وجهان.
# والمنصوص عن أحمد في رواية مهنا أنه لا يجب، وعلل بأنه لا يدري لعل المال
~~ذهب.
# ويبني بعض الأصحاب هذا على الخلاف في محل الزكاة، فإن قلنا في العين لم
~~يجب الإخراج حتى يقبضها ويتمكن من الإخراج منها، وإن قلنا في الذمة وجب
~~الإخراج من غيرها.
# ويتوجه عندي أن أذيتك في وجوب الزكاة في المال ms440 المنقطع خبره وجهان بناء
~~على محل التعليق، فإن قلنا هو العين وجب ; لأن الأصل بقاؤها، لكن لا يلزم
~~تساعا الزكاة حتى يقبض كالدين، وإن قلنا هو الذمة لم يجب ; لأن الأصل براءة
~~الذمة، وقد شك في اشتغالها، وأما إن قلنا لا تجب الزكاة في المال الضال
~~والمغصوب فهذا مثله.
# ومنها: العبد الآبق المنقطع خبره هل تجب فطرته أم لا؟ المنصوص عن أحمد في
~~رواية صالح أنه لا تجب ; لأن الأصل براءة الذمة والفطرة في الذمة ويتخرج
~~لنا وجه آخر أنه يجب بناء على جواز عتقه ; لأن الأصل بقاؤه.
# ومنها: جواز عتقه في الكفارة والمشهور عدمه. وذكر أبو الخطاب احتمالا
~~بالإجزاء ; لأن الأصل بقاؤه وذكر ابن أبي موسى في شرح الخرقي وجهين عن
~~الأصحاب، وصحح عدم الإجزاء ; لأن الأصل بقاء الكفارة في الذمة وقد عضده
~~الظاهر الدال على هلاك العبد من انقطاع خبره، فرجح هذا الأصل باعتضاده بهذا
~~الظاهر، وأيضا فالكفارة ثابتة في الذمة، وقد شك في وقوع العتق عنها فلا
~~يسقط بمجرد ذلك.
# ومنها: إذا ظهر بالمبيع عيب واختلفا هل حدث عند المشتري أو عند البائع
~~ففيه روايتان.
# إحداهما: القول قول البائع ; لأن الأصل سلامة المبيع ولزوم البيع
~~بالتفرق.
# والثانية: القول قول المشتري ; لأن الأصل عدم القبض المبرئ، وأطلق أكثر
~~الأصحاب هذا الخلاف وفرق بعضهم بين أن يكون المبيع عينا معينة أو في الذمة،
~~فإن كان في الذمة  فالقول قول القابض وجها واحدا ; لأن الأصل اشتغال ذمة
~~البائع فلم تثبت براءتها.
# ومنها: من لزمه ضمان قيمة عين فوصفها بعيب ينقص القيمة وأنكر المستحق فهل
~~يقبل قوله في دعوى العيب ; لأنه غارم، والأصل إبراء ذمته، أو قول خصمه في
~~إنكار العيب ; لأن الأصل عدمه؟ على وجهين.
# ومنها: إذا آجره عبدا وسلمه إليه ثم ادعى المستأجر أن العبد آبق من يده
~~وأنكر المؤجر ففيه
# PageV01P336
# روايتان، إحداهما: القول قول المؤجر نقلها حنبل ; لأن الأصل عدم الإباق،
~~وأن المؤجر ملك الأجرة كلها بالعقد
# والثانية: القول قول المستأجر، نقلها ابن منصور ; لأن الأصل عدم تسليم ms441
~~المنفعة المعقود عليها، ولو ادعى أن العبد مرض فالقول قول المؤجر نص عليه
~~في رواية ابن منصور مفرقا بينه وبين الإباق ; لأن المرض يمكن إقامة البينة
~~عليه بخلاف الإباق.
# ومنها: إذا ضرب للعنين الأجل واختلفا في الإصابة والمرأة ثيب، فهل القول
~~قول الزوجة ; لأن الأصل عدم الوطء أو قول الزوج ; لأن الأصل عدم ثبوت
~~الفسخ؟ على روايتين.
# وعنه رواية ثالثة: أنه يخلى معها ويؤمر بإخراج مائه وهذا يرجع إلى ترجيح
~~الظاهر على الأصل.
# ومنها: إذا شك الزوجان بعد الدخول فقال الزوج أسلمت في عدتك فالنكاح باق،
~~فقالت بل أسلمت بعد انقضاء عدتي، فوجهان:
# أحدهما: أن القول قوله ; لأن الأصل بقاء النكاح.
# والثاني: القول قولها ; لأن الأصل عدم إسلامه في العدة.
# ومنها: إذا قال أسلمت قبلك فلا نفقة لك، وقالت بل أسلمت قبلك فلي النفقة،
~~ففيه أيضا وجهان:
# أحدهما: القول قولها ; لأن الأصل وجوب النفقة.
# والثاني: والقول قوله ; لأن النفقة إنما تجب بالتمكين من الاستمتاع
~~والأصل عدم وجوده كذا ذكر صاحب الكافي، وعلل القاضي أن النفقة تجب يوما
~~فيوما فالأصل عدم وجوبها، وينتقض التعليلان بالاختلاف في النشوز.
# ومنها: إذا علق الطلاق على عدم شيء وشك في وجوده، فهل يقع الطلاق؟ على
~~وجهين:
# أحدهما: لا يقع وهو المذهب عند صاحب المحرر ; لأن الأصل بقاء النكاح وعدم
~~وقوع الطلاق.
# والثاني: يقع، ونقل مهنا عن أحمد ما يدل عليه فيمن حلف ليأكلن  تمرة
~~فاختلطت في تمر كثير إن لم يأكله كله حنث، وبذلك جزم ابن أبي موسى
~~والشيرازي والسامري ورجحه ابن عقيل في فنونه ; لأن الأصل وجود شرط الطلاق
~~وهو العدم، وهو بخلاف ما إذا استمر الشك ولم يوجد ما يدل على بقاء العدم
~~ولا على انتفائه، فإن وجد ما يدل على بقائه يقينا وقع الطلاق بغير خلاف،
~~وإن وجد ما يدل على بقائه ظاهرا وكان حجة شرعية يجب قبولها فكذلك، وإن كان
~~أمارة محضة وقع أيضا على المشهور، وإن وجد ما يدل على انتفاء العدم يقينا
~~لم يقع الطلاق بغير خلاف، وإن وجد ms442 ما يدل على انتفائه ظاهرا فوجهان على
~~قولنا بوقوع الطلاق مع استمرار الشك المساوي المطلق عليه.
# ومنها: لو قتل من لا يعرف ثم ادعى رقه أو كفره وأنكر الولي ذلك فهل يقبل
~~قوله ; لأن الأصل عصمة دمه أو قول الولي ; لأن الأصل في القتل إيجاب القصاص
~~إلا أن يمنع مانع ولم يتحقق وجود المانع؟ على وجهين أشهرهما الثاني، وحكى
~~الأول عن أبي بكر، وكذا الخلاف فيما إذا جنى على عضو ثم ادعى شلله، فأنكر
~~المجني عليه لكن المحكي هاهنا عن أبي بكر أن القول قول المنكر، وكذلك
~~الوجهان فيما إذا قد ملفوفا نصفين ثم ادعى أنه كان ميتا فأنكر الولي ; لأن
~~الأصل عصمة الدم والأصل حياة المقدود، وكذا الوجهان لو جنى على بطن حامل
~~فألقت ولدا لوقت يعيش المولود في مثله واختلفا في حياته عند الوضع لتعارض
~~أصل الحياة وبراءة الذمة، وكذا الوجهان لو زاد في القصاص
# PageV01P337
# من الجرح وقال إنما حصلت الزيادة باضطراب المقتص منه وأنكر ذلك ; لأن
~~الأصل عدم الاضطراب ووجوب الضمان والأصل براءة ذمته وما يدعيه محتمل.
# ومنها: لو شهدت بينة بالنكاح وقد ثبت الطلاق فهل يجب به جميع المهر أو
~~نصفه فقط؟ على وجهين:
# أحدهما: يجب المهر كله ; لأنه وجب بالعقد ولم يثبت له مسقط ولا لبعضه.
~~وهو مقتضى كلام أبي الخطاب وصاحب المحرر.
# والثاني: يجب نصف المهر فقط ; لأن النصف الآخر لا يستقر  إلا بالدخول ولم
~~يتحقق والأصل عدمه وهو قول القاضي.
# وقال صاحب المغني: إن أنكر الزوج الدخول فالقول قوله في نصف المهر وإلا
~~فالقول قولها في وجوبه كله.
# ومنها: إذا رمى صيدا فجرحه ثم غاب ووجده ميتا ولا أثر به غير سهمه، أو
~~جرحه جرحا موحيا ثم سقط في ماء ونحوه فهل يباح؟ على روايتين ; لأن الأصل
~~عدم مشاركة سبب آخر في قتله، والأصل تحريم الحيوان حتى يتيقن سبب إباحته،
~~لكن الأصل الأول معتضد بأن الظاهر موته بهذا السبب دون غيره.
# ومنها: إذا جاء بعض العسكر بمشرك فادعى المشرك أن المسلم أمنه وأنكر ms443 ففيه
~~روايتان.
# إحداهما: القول قول المسلم في إنكار الأمان ; لأن الأصل عدم الأمان.
# والثانية: القول قول المشرك ; لأن الأصل في الدماء الحظر إلا بيقين
~~الإباحة، وقد وقع الشك هنا فيها.
# وفيه رواية ثالثة: أن القول قول من يدل الحال على صدقه منهما ترجيحا لأحد
~~الأصلين بالظاهر الموافق له، وقريب من هذه المسألة إذا دخل الحربي دار
~~الإسلام وادعى أن بعض المسلمين عقد له أمانا فهل يقبل قوله؟ على وجهين
~~ذكرهما صاحب المغني، ونص أحمد أنه إذا ادعى أنه جاء مستأمنا فإن كان معه
~~سلاح لم يقبل منه وإلا قبل فيخرج هاهنا مثله.
### | (القاعدة التاسعة والخمسون بعد المائة) :
# إذا تعارض الأصل والظاهر فإن
~~كان الظاهر حجة يجب قبولها شرعا كالشهادة والرواية والإخبار فهو مقدم على
~~الأصل بغير خلاف، وإن لم يكن كذلك بل كان مستنده العرف أو العادة الغالبة
~~أو القرائن أو غلبة الظن ونحو ذلك، فتارة يعمل بالأصل ولا يلتفت إلى
~~الظاهر، وتارة يعمل بالظاهر ولا يلتفت إلى الأصل، وتارة يخرج في المسألة
~~خلاف، فهذه أربعة أقسام. القسم الأول. ما ترك العمل فيه بالأصل للحجة
~~الشرعية وهي قول من يجب العمل بقوله، وله صور كثيرة جدا: منها: شهادة عدلين
~~بشغل ذمة  المدعى عليه.
# ومنها: شهادة عدلين ببراءة ذمة من علم اشتغال ذمته بدين ونحوه.
# ومنها: إخبار الثقة العدل بأن كلبا ولغ في هذه الإناء.
# PageV01P338
# ومنها: إخباره بدخول وقت الصلاة.
# ومنها: شهادة الواحد العدل برؤية هلال رمضان فإنه مقبول على ظاهر المذهب،
~~وفيه رواية أخرى لا بد من شهادة عدلين كسائر الشهود، وفرق أبو بكر بين أن
~~يراه في المصر فلا يقبل وبين أن يراه خارج المصر فيقدم المصر فيقبل خبره.
# ومنها: إخبار الثقة بطلوع الفجر في رمضان فإنه يحرم الطعام والشراب
~~والجماع.
# ومنها: إخباره بغروب الشمس في رمضان فإنه يبيح الفطر ; صرح به الأصحاب
~~ولم يجعلوه كالشهادة على هلال شوال، والفرق بينهما من وجهين:
# أحدهما: أن وقت الفطر ملازم لوقت صلاة المغرب فإذا ثبت دخول وقت الصلاة
~~بإخبار الثقة ثبت ms444 دخول وقت الإفطار تبعا له وقد يثبت تبعا ما لا يثبت
~~استقلالا، بخلاف الشهادة بهلال شوال.
# والثاني: أن إخبار الثقة هنا يقارنه أمارات تشهد بصدقه ; لأن وقت الغروب
~~يتميز بنفسه وعليه أمارات تورث غلبة الظن، فإذا انضم إليها إخبار الثقة قوي
~~الظن، وربما أفاد العلم بخلاف هلال الفطر فإنه لا أمارة عليه، وفي صحيح ابن
~~حبان من حديث سهل بن سعد قال: «كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا كان صائما
~~أمر رجلا فأوفى على شيء، فإذا قال قد غابت الشمس أفطر» ، وصح عن ابن عباس
~~أنه كان يضع طعامه عند الفطر في رمضان ويبعث إقرارا يرقب الشمس فإذا قال قد
~~وجبت قال كلوا.
# ومن ذلك: قبوله قول الأمناء ونحوهم ممن يقبل قوله في تلف مال أو ثمن عليه
~~من مال أو غيره.
# ومنه أيضا: قبول قول المعتدة في انقضاء عدتها بالأقراء ولو في شهر في أحد
~~الوجهين، والمنصوص أنه لا يقبل إلا بالبينة في الشهر، وفرق صاحب الترغيب
~~بين من لها عادة منتظمة فلا يقبل مخالفتها إلا ببينة، بخلاف من لا عادة
~~لها، وفي الفنون لابن عقيل لا يقبل مع فساد النساء إلا ببينة تشهد أن هذه
~~عادتها أو أنها  رأت الحيض على هذا المقدار وتكرر ثلاثا.
#  [القسم الثاني ما عمل بالأصل ولم يلتفت إلى القرائن الظاهرة]
# ونحوها، وله صور كثيرة: منها: إذا ادعت الزوجة بعد طول مقامها مع الزوج
~~أنه لم توصلها النفقة الواجبة ولا الكسوة.
# فقال الأصحاب: القول قولها مع يمينها ; لأن الأصل معها مع أن العادة تبعد
~~ذلك جدا، واختار الشيخ تقي الدين الرجوع إلى العادة وخرجه وجها من المسائل
~~المختلف فيها كما سيأتي ذكرها - إن شاء الله تعالى - قال: وإذا وجد معها
~~نظير الصداق أو الكسوة ولم يعلم لها سبب يملك ذلك به من غير الزوج فينبغي
~~أن يخرج على وجهين، كما إذا أصدقها تعليم سورة ثم وجدت متعلمة لها بعد مدة
~~وقالت لم يعلمني الزوج، وادعى هو أنه علمها فإن في المسألة وجهين.
# ومنها: ms445 إذا تيقن الطهارة أو النجاسة في ماء أو ثوب أو أرض أو بدن وشك في
~~زوالها فإنه يبني على الأصل إلى أن يتيقن زواله، ولا يكتفي في ذلك بغلبة
~~الظن ولا غيره، وكذلك لو تيقن حدثا أو
# PageV01P339
# نجاسة وغلب على ظنه زوالها فإنه يبني على الأصل، وكذلك في النكاح والطلاق
~~وغيرهما.
# ومنها: إذا شك في طلوع الفجر في رمضان فإنه يباح له الأكل حتى يتيقن
~~طلوعه نص عليه، أحمد، ولا عبرة في ذلك بغلبة الظن وبالقرائن ونحوها ما لم
~~يكن مستندا إلى إخبار ثقة بالطلع.
# ومنها: إذا زنى من له زوجة وولد فأنكر أن يكون وطئ زوجته، قال أصحابنا:
~~لا يرجم ; لأن الأصل عدم الوطء ولحوق النسب يثبت بمجرد الإمكان ووجود
~~القرائن.
#  [القسم الثالث ما عمل فيه بالظاهر ولم يلتفت إلى الأصل]
# وله صور: منها: إذا شك بعد الفراغ من الصلاة أو غيرها من العبادات في ترك
~~ركن منها فإنه لا يلتفت إلى الشك، وإن كان الأصل عدم الإتيان به وعدم براءة
~~الذمة لكن الظاهر من أفعال المكلفين للعبادات أن تقع على وجه الكمال فيرجع
~~هذا الظاهر على الأصل، ولا فرق في ذلك بين الوضوء وغيره على المنصوص عن
~~أحمد، وفي  الوضوء وجه أن الشك في ترك بعضه بعد الفراغ كالشك في ذلك قبل
~~الفراغ ; لأن حكمه باق بعد الفراغ منه، بخلاف الصلاة وغيرها.
# ومنها: لو صلى ثم رأى عليه نجاسة وشك هل لحقته قبل الصلاة أو بعدها وأمكن
~~الأمران فالصلاة صحيحة، وإن كان الأصل عدم انعقاد الصلاة وبقاؤها في الذمة
~~حتى يتيقن صحتها، لكن حكم بالصحة ; لأن الظاهر صحة أعمال المكلف وجريانها
~~على الكمال وعضد ذلك أن الأصل عدم مقارنة الصلاة للنجاسة، وترجع المسألة
~~حينئذ إلى تعارض أصلين رجح أحدهما بظاهر عضده.
# ومنها: إذا اختلف الجنسان بعد العقد في بعض شرائط صحة العقد، كما إذا
~~ادعى البائع أنه كان صبيا أو غير ذلك وأنكر المشتري فالقول قول المشتري على
~~المذهب، ونص عليه أحمد في صورة دعوى الصغير في رواية ms446 ابن منصور ; لأن
~~الظاهر وقوع العقود على وجه الصحة دون الفساد وإن كان الأصل عدم البلوغ
~~والإذن.
# وذكر الأصحاب وجها آخر في دعوى الصغير أنه يقبل ; لأنه لم يثبت تكليفه
~~والأصل عدمه، بخلاف دعوى عدم الإذن من مكلف فإن المكلف لا يتعاطى في الظاهر
~~إلا الصحيح.
# قال الشيخ تقي الدين: وهكذا يجيء في الإقرار وسائر التصرفات إذا اختلفا
~~هل وقعت بعد البلوغ أو قبله ; لأن الأصل في العقود الصحة فإما أن يقال هذا
~~عام وإما أن يفرق بين أن يتيقن أنه وقت التصرف كان مشكوكا فيه غير محكوم
~~ببلوغه أو لا يتيقن، فأما مع تيقن الشك قد تيقنا صدور التصرف ممن لم تثبت
~~أهليته والأصل عدمها، فقد شككنا في شرط الصحة وذلك مانع من الصحة، وأما في
~~الحالة الأخرى فإنه يجوز صدوره في حال الأهلية وحال عدمها والظاهر صدوره
~~وقت الأهلية، والأصل عدمه قبل وقتها، فالأهلية هنا متيقن وجودها.
# ثم ذكر أن من لم يقر بالبلوغ حتى تعلق به حق مثل إسلامه بإسلام أبيه أو
~~ثبوت الذمة له تبعا
# PageV01P340
# لأبيه أو بعد تصرف الولي له أو تزويج ولي أبعد منه لموليته فهل يقبل منه
~~دعوى البلوغ حينئذ أم لا لثبوت هذه  الأحكام المتعلقة به في الظاهر قبل
~~دعواه؟ وأشار إلى تخريج المسألة على الوجهين فيما إذا ارتجع الرجعية زوجها
~~فقالت قد انقضت عدتي، وشبهه أيضا بما إذا ادعى المجهول المحكوم بإسلامه
~~ظاهرا كاللقيط المقر بعد البلوغ فإنه لا تسمع منه على الصحيح، وكذا لو تصرف
~~المحكوم بحريته ظاهرا كاللقيط ثم ادعى الرق ففي قبوله خلاف معروف.
# ومنها: إذا غلب على ظنه دخول وقت الصلاة فإنه تصح صلاته ولا يشترط أن
~~يتيقن دخوله في ظاهر المذهب، وحكى عن ابن حامد أن يعتبر التيقن.
# ومنها: الفطر في الصيام يجوز بغلبة ظن غروب الشمس في ظاهر المذهب، ومن
~~الأصحاب من قال لا يجوز الفطر إلا مع تيقن الغروب وبه جزم صاحب التلخيص،
~~والأول أصح ; لأن الوقت عليه أمارات تعرف بها فاكتفي فيها بالظن ms447 الغالب،
~~بخلاف ما لا أمارة عليه من إتمام الصلاة والطهارة والحدث ونحوها، وأيضا
~~فالصلاة والطهارة ونحوهما كل منهما عبادة فعليه مطلوبة الوجود إذا شك في
~~فعل شيء منها فالأصل عدمه فلا يخرج من عهدته إلا بيقين، والصوم عبادة وكف
~~عن محظورات خاصة، فمتى لم يتيقن وقوع محظوراتها في وقتها لم يحكم ببطلانها،
~~وإنما منع من الخروج منها بمجرد الشك المساوي ; لأن الأصل بقاء الصوم ولم
~~يترجح ظن يعارضه، فإذا ترجح الظن عمل به ولم يحكم ببطلانه بوقوع محظوراته
~~حينئذ لا سيما وفعل محظوراته مع ترجيح ظن انقضائه مطلوب شرعا على الأظهر
~~ولهذا جاز الأكل أو استحب مع ظن طلوع الفجر حتى يتيقن طلوعه كما سبق،
~~والفرق بينه وبين وقت الصلاة من وجهين:
# أحدهما ; أن الصلاة يجوز فعلها مع غلبة ظن دخول وقتها ولا يجب، وكذلك
~~الصيام يجوز الإمساك بنية الصوم مع غلبة ظن ولا يجب فهما سواء: والثاني: أن
~~الصلاة عبادة فعليه لا تستغرق مجموع وقتها بل تفعل في جزء منه، فإذا فعلت
~~في زمن يغلب على الظن أنه من وقتها كفى، والصوم عبادة تستغرق زمنها وهي من
~~باب الكف والترك لا من باب الأعمال، فيكفي اشتراط الكف عن محظوراتها في 
~~زمانها المحقق دون المشكوك فيه، ولا يبطل بفعل شيء من محظوراتها في زمن لا
~~يتحقق أنه وقت الصيام، إلا أن يكون الأصل بقاء وقت الصيام ولم يغلب على
~~الظن خروجه فلا يباح حينئذ الإقدام على الإفطار ولا تبرأ الذمة بمجرد ذلك،
~~وهذا كما قلنا فيمن صلى ثم رأى عليه نجاسة يمكن أنها لحقته بعد الصلاة
~~سواء.
# ومنها: أن المستحاضة المعتادة ترجع إلى عادتها وإن لم تكن لها عادة فإلى
~~تمييزها، وإن لم يكن لها عادة وتمييز رجعت إلى غالب عادات النساء وهي ست أو
~~سبع على الصحيح ; لأن الظاهر مساواتها لهن وإن كان الأصل عدم فراغ حيضها
~~حينئذ.
# ومنها: امرأة المفقود تتزوج بعد انتظار أربع سنين ويقسم ماله حينئذ ; لأن
~~الظاهر موته، وإن كان الأصل بقاؤه لكن هل يثبت ms448 له أحكام المعدوم من حين
~~فقده أو لا يثبت إلا من حين إباحة أزواجه وقسمة ماله؟ على وجهين، ينبني
~~عليهما لو مات له في مدة انتظاره من يرثه فهل يحكم بتوريثه منه أم لا؟
# PageV01P341
# ونص أحمد على أنه يزكي ماله بعد مدة انتظاره معللا بأنه مات وعليه زكاة
~~وهذا يدل على أنه لا يحكم له بأحكام الموتى إلا بعد مدة وهو الأظهر، ويلتحق
~~بهذا أن امرأة المفقود بعد مدة انتظارها تعتد للوفاة ثم تباح للأزواج فهل
~~تجب لها النفقة من ماله في مدة العدة كما في مدة الانتظار أم لا؟ على
~~وجهين:
# أحدهما: لا يجب وهو الذي ذكره ابن الزاغوني في الإقناع. وقال أبو البركات
~~في الشرح: هو قياس المذهب عندي ; لأنه حكم بوفاته بعد مدة الانتظار فصارت
~~معتدة للوفاة.
# والثاني: يجب لها النفقة قاله القاضي ; لأن النفقة لا تسقط إلا بيقين
~~الموت ولم توجد هاهنا وكذا ذكر صاحب المغني وزاد أن نفقتها لا تسقط بعد
~~العدة أيضا ; لأنها باقية على نكاحه ما لم تتزوج أو يفرق الحاكم بينهما.
# ومنها: أن النوم الخلعين ينقض الوضوء ; لأنه مظنة خروج الحدث وإن كان
~~الأصل عدم خروجه وبقاء الطهارة.
# وحكى ابن أبي موسى في  شرح الخرقي وجها آخر: أن النوم نفسه حدث لكن يعفى
~~عن يسيره كالدم ونحوه.
# ومنها: إذا زنا من نشأ في دار الإسلام بين المسلمين وادعى الجهل بتحريم
~~الزنا لم يقبل قوله ; لأن الظاهر يكذبه وإن كان الأصل عدم علمه بذلك.
# ومنها: إذا ادعت المعتقة تحت عبد الجهل بالعتق أو بثبوت الخيار ومثلها لا
~~يجهل ذلك، فإنه لا يقبل قولها.
# ومنها: إذا زوج المولى امرأة يعتبر إذنها لصحة العقد، ثم أنكرت الإذن فإن
~~كان بعد الدخول لم يقبل قولها ; لأن تمكينها يكذبها، وإن كان قبله فإن كان
~~إذنها السكوت وادعت أن سكوتها كان حياء لا رضا لم يقبل قولها نص عليه أحمد
~~في رواية الأثرم ; لأن السكوت في حكم الشارع إقرار به ورضا فلا يسمع دعوى
~~خلافه. وإن ادعت أنها ms449 ردت أو كان إذنها النطق فأنكرته فقال القاضي القول
~~قولها ; لأن الأصل معها ولم يوجد ظاهر يخالفه.
# ومنها: لو ادعت امرأة على رجل أنه تزوجها في يوم معين بمهر مسمى وشهد به
~~شاهدان ثم ادعت عليه أنه تزوجها في يوم آخر معين بمهر مسمى وشهد به شاهدان
~~ثم اختلفا.
# فقالت المرأة: هما نكاحان ولي المهران، وقال الزوج: بل نكاح واحد تكرر
~~عقده فالقول قول الزوجة ; لأن الظاهر معها، وكذا لو شهدت بينة أنه باعه هذا
~~الثوب في يوم كذا بثمن كذا وشهدت بينة أخرى أنه باعه منه في يوم آخر بثمن.
# فقال المشتري: هو عقد واحد كررناه.
# وقال البائع: بل هو عقدان فالقول قول البائع ; لأن الظاهر معه، ذكره أبو
~~بكر والقاضي والأصحاب.
# وقال الشيخ تقي الدين: ينبغي أن يكون القول قوله لأن الأصل عدم الفرقة
~~بينهما والأصل براءته من المهر الثاني.
#  [القسم الرابع ما خرج فيه خلاف في ترجيح الظاهر على الأصل وبالعكس]
# ويكون ذلك غالبا عند تقاوم الظاهر والأصل تساويهما، وله صور كثيرة: منها:
~~إذا سخن الماء بنجاسته وغلب على الظن وصول الدخان إليه ففي كراهته وجهان.
# PageV01P342
# أشهرهما أنه يكره.
# ومنها: لو أدخل الكلب رأسه في إناء فيه ماء  وشك هل ولغ فيه أم لا؟ وكان
~~فمه رطبا فهل يحكم بنجاسة الماء ; لأن الظاهر ولوغه أم بطهارته ; لأنها
~~الأصل؟ على وجهين ذكرهما الأزجي.
# ومنها: إذا وقع في ماء يسير ما لا نفس له سائلة وشك هل هو متولد من
~~النجاسة أم لا؟ وكان هناك بئر وحش فإن كان إلى البئر أقرب أو هو بينهما
~~بالسوية فهو طاهر، وإن كان إلى الحش أقرب فوجهان:
# أحدهما: أنه نجس والآخر أنه طاهر ما لم يعاين خروجه من الحش نقل ذلك صاحب
~~المبهم عن شيخه ابن تميم.
# ومنها: طين الشوارع وفيه روايتان.
# إحداهما: أنه طاهر ونص عليه في مواضع، وجعله أبو البركات في شرحه المذهب
~~ترجيحا للأصل وهو الطهارة في الأعيان كلها.
# والثانية: أنه نجس ترجيحا للظاهر وجعله صاحب التلخيص المذهب حتى ms450 حكى عن
~~ظاهر كلام الأصحاب أنه لا يعفى عن يسيره وأبدى احتمالا بالعفو عنه لمشقة
~~الاحتراز، وحكى عن ابن عقيل العفو عن يسيره إلا ما تحقق نجاسته من الأرض
~~فلا يعفى عنه، وذكر صاحب المبهم عن ابن تميم أنه قال: إذا كان الشتاء ولم
~~يتعين موضع النجاسة ففي نجاسة الأرض روايتان، فإذا جاء الصيف حكم بطهارتها
~~رواية واحدة، وللمسألة أصول تنبني عليها.
# أحدها: ما ذكرنا من تعارض الأصل والظاهر.
# والثاني: طهارة الأرض وغسالتها بماء المطر وغيره إذا لم يبق للنجاسة أثر،
~~سواء كانت النجاسة التي على الأرض أثرا أو عينا على الصحيح من المذهب.
# والثاني: بالاستحالة وفي المذهب خلاف يبنى عليه طهارة الطين إذا بقيت فيه
~~عين النجاسة ثم استهلكت فيه حتى ذهب أثرها.
# والثالث: طهارة الأرض بالجفاف والشمس والريح، وقد توقف فيه أحمد وذهب
~~كثير من الأصحاب إلى عدم طهارتها بذلك، وخالفهم صاحب المحرر في شرح
~~الهداية.
# ويبنى على ذلك طهارة الأرض مع مشاهدة النجاسات فيها وإن لم يصبها الماء -
~~والله أعلم.
# ومنها: المقبرة المشكوك في نبشها إذا تقادم عهدها هل يحكم بنجاستها ; لأن
~~الظاهر نبشها أو بطهارتها ; لأن الأصل عدمه؟ على وجهين.
# ومنها: ثياب الكفار وأوانيهم وفيها ثلاث روايات  عن أحمد إحداها: الإباحة
~~ترجيحا للأصل وهو الطهارة.
# والثانية: الكراهية لخشية إصابة النجاسة لها إذ هو الظاهر.
# والثالثة: إن قوي الظاهر جدا لم يجز استعمالها بدون غسل، ويتفرع على هذه
~~الرواية روايتان. إحداهما: أنه يمنع من استعمال ما ولي عورتهم من الثياب
~~قبل غسله دون ما علا منها.
# والثانية: يمنع من استعمال الأواني والثياب مطلقا ممن يحكم بأن ذبيحته
~~ميتة كالمشركين والمجوس دون غيرهم.
# وقال الخرقي في شرحه وابن أبي موسى: لا يجوز استعمال قدور النصارى
~~لاستحلالهم الخنزير، وزاد الخرقي ولا أواني طبيخهم دون أوعية الماء ونحوها
~~مما يبعد إصابته بالنجاسة، وزاد أبي موسى المنع من
# PageV01P343
# استعمال ثياب من لا تحل ذبيحته كالمجوس مطلقا، وما سفل من ثياب أهل
~~الكتاب ولصق بأبدانهم حتى تغسل.
# ومنها: ثياب الصبيان ومن لا ms451 يتحرز من النجاسة وفيه ثلاثة أوجه: الكراهة،
~~وعدمها، والمنع حتى تغسل، وهو اختيار ابن أبي موسى.
# ومنها: إذا شك المصلي في عدد الركعات وفيه ثلاثة روايات عن أحمد رحمه
~~الله ورضي عنه.
# إحداها: أنه يبني على الأقل وهو المتيقن ; لأن الأصل عدم الزيادة المشكوك
~~فيها.
# والثانية: يبني على غالب ظنه للحديث الوارد في ذلك.
# والثالثة: إن قوي الظن بإقرار غيره له عليه بنى على غالب ظنه وهو الإمام
~~إذا أقره المأمومون، وإن كان منفردا
# PageV01P344
# بنى على اليقين وهي المشهورة في المذهب.
# فأما إن سبح له اثنان من المأمومين فإنه يرجع إليهما ما لم يتيقن صواب
~~نفسه على الروايات كلها.
# وقال ابن عقيل إنما يرجع إليهما إذا قلنا يبني على غالب ظنه ; لأن
~~تنبيههما إنما يفيد غلبة الظن والأول أصح ; لأن الرجوع إلى قولهما رجوع إلى
~~بينة شرعية فيترك الأصل لأجلها كسائر البينات الشرعية بخلاف غلبة الظن
~~المجردة إذا جوزنا له العمل بالظن الغالب فإنه يجوز له ترك العمل باليقين
~~وصرح به القاضي في كتاب أحكام القرآن وغيره.
# ولو شهد اثنان من المأمومين على الإمام أنه أحدث في صلاته وأنكر هو وبقية
~~المأمومين أعادوا الصلاة كلهم نص عليه في رواية مهنا واحتج  بخبر ذي اليدين.
# ومنها: إذا شك في عدد الطواف وفيه روايتان إحداهما يرجع إلى الأصل وهو
~~المتيقن.
# والثاني: يرجع إلى غالب ظنه كالصلاة فإن أخبره اثنان بما طاف فهل يرجع
~~إلى قولهما على وجهين والمنصوص أنه يرجع إليهما وكذا الوجهان لو أخبر
~~المصلي من ليس معه في الصلاة هل يرجع إليهما أم لا.
# وفي المغني يرجع الطائف إلى خبر الثقة الواحد العدل ; لأنه خبر ديني فلا
~~يشترط فيه التعدد وإنما اشترطنا العدد في الصلاة لخبر ذي اليدين فبقي ما
~~عداها على الأصل.
# ومنها: لو وجد في دار الإسلام ميت مجهول الدين فإن لم يكن عليه علامة
~~السلام ولا الكفر أو تعارض فيه علامة السلام والكفر صلى عليه. نص عليه فإن
~~كان عليه الكفر خاصة فمن الأصحاب من قال يصلى ms452 عليه والمنصوص عن أحمد أنه لا
~~يصلى عليه ويدفن وهذا يرجع إلى تعارض الأصل والظاهر إذ الأصل في دار
~~الإسلام الإسلام والظاهر في هذا الكفر، ولو كان الميت في دار الكفر فإن كان
~~عليه علامات الإسلام صلي عليه وإلا فلا نص عليه أحمد في رواية علي بن سعيد
~~وهذا ترجيح للظاهر على الأصل هاهنا كما رجحه في الصورة الأولى ولم يرجح
~~الأصحاب هنا الأصل كما رجحوه ثم ; لأن هذا الأصل قد عارضه أصل آخر وهو أن
~~الأصل في كل مولود أنه يولد على الفطرة.
# ومنها: إذا اختلف الزوجان في قدر المهر ولا بينة ففيه روايتان.
# إحداهما القول قول الزوج ; لأنه منكر وغارم) : والأصل براءة ذمته من
~~القدر الزائد على ما يقرر به.
# والثانية القول قول مدعي مهر المثل ; لأن الظاهر معه.
# ومنها: إذا أسلم الزوجان قبل الدخول وقال الزوج أسلمنا معا فنحن على
~~نكاحنا، وقالت الزوجة بل على التعاقب فلا نكاح فوجهان:
# أحدهما: القول قول الزوج ; لأن الأصل معه.
# والثاني: القول قول الزوجة ; لأن الظاهر معها إذ وقوع الإسلام معا في آن
~~واحد نادر والظاهر خلافه.
# ومنها: إذا خلا بامرأته وصدقته أنه لم يطأها وقلنا لا يتقرر بذلك المهر
~~على رواية  سبقت وكان له منها ولد فهل يتقرر المهر بذلك ; لأن الغالب أن
~~الولد، إنما ينعقد عن الإصابة أولا ; لأن الأصل عدم إصابتها ويحتمل أنه سبق
~~الماء إلى فرجها فانعقد به الولد على وجهين
# PageV01P345
# ذكرهما القاضي في المجرد وفيه نظر فإن سبق الماء إلى الفرج إنما يكون بعد
~~ما تقرر المهر من وطء دون الفرج كما سبق تقريره، والأظهر في تعليل عدم تقرر
~~المهر أن يقال: الولد يثبت نسبه بمجرد الإمكان بخلاف استقرار المهر.
# (ومنها) لو زوج رجل وليته ثم ظهرت معيبة وادعى الولي أنه لم يعلم عيبها
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: القول قول الولي مع بينته ; لأن الأصل معه إلا أن يكون العيب
~~جنونا ويكون الولي ذا اطلاع عليها فلا يقبل قوله وهو اختيار صاحب المغني.
# والثاني: إن كان الولي ms453 قريبا كالأب والجد والابن لم يقبل قوله مطلقا ;
~~لأن الظاهر يكذبه وإن كان بعيدا قبل قوله مع يمينه وهو قول القاضي ووافقه
~~ابن عقيل إلا أنه فصل بين عيوب الفرج وغيرها فسوى بين الأولياء كلهم في
~~عيوب الفرج بخلاف غيرها.
# (ومنها) إذا اختلط مال حرام بحلال وكان الحرام أغلب فهل يجوز التناول منه
~~أم لا؟ على وجهين لأن الأصل في الأعيان الإباحة والغالب ههنا الحرام كما
~~قال أحمد في رواية حرب إذا كان أكثر ماله [النهب] والربا ونحو ذلك فكأنه
~~ينبغي له أن يتنزه عنه إلا أن يكون شيئا يسيرا امرأتك لا يعرف، وقريب من
~~هذا إذا اشتبه الماء الطاهر بالنجس وكان الطاهر أكثر فإن في جواز التحري
~~روايتين، وظاهر كلام أحمد في رواية المروذي جوازه، واختاره أبو بكر وابن
~~شاقلا وأبو علي النجاد وصححه ابن عقيل لكن هنا اعتضد أصل الطهارة فإن
~~الظاهر إصابة الطاهر لكثرته.
# (ومنها) إذا قذف مجهول النسب وادعى رقه وأنكر المقذوف فهل يحد؟ على
~~روايتين لأن الأصل عدم لزوم الحد والأغلب على الناس الحرية، أو يقال: الأصل
~~فيهم الحرية فيكون ذا من باب تعارض الأصلين.
# (ومنها) إذا قال لمدخول بها: أنت طالق أنت طالق، ولم يقصد  بالثانية
~~تأكيدا ولا إيقاعا بل أطلق النية. فقال الأصحاب: تطلق اثنين ; لأنه موضوع
~~للإيقاع كاللفظ الأول، ولهذا يقال: إذا دار الأمر بين التأسيس والتأكيد
~~فالتأسيس أولى وهذا يرجع إلى الحمل على الظاهر مع بقاء الزوجية وعدم وقوع
~~الثانية والثالثة إذا كرر ثلاثا فيتوجه أن يخرج رواية أخرى بوقوع الرستفغني
~~مع الإطلاق لأنه المتيقن، ويشهد ما نقله صالح عن أبيه أنه قال: إذا قال:
~~أنت طالق أنت طالق، وقد دخل بها فهو على ما أراد إن كان أراد إفهامها فهو
~~الذي أراد وإن أراد غير ذلك فهو على ما أراد فلم يوقع الثانية بدون النية.
# وقد حكى أبو بكر عبد العزيز فيما إذا قال: أنت طالق بل أنت طالق، وأطلق
~~النية أنه لا يلزمه أكثر من واحدة فإن نوى بالثانية ms454 طلقة أخرى فهل يلزمه أم
~~لا؟ على قولين ; لأنه إعادة اللفظ الأول بعينه فلا يحتمل التكرار كذلك حكى
~~القاضي عنه في كتاب الروايتين.
# ويلزم من ذلك أنه إذا قال: أنت طالق وكرره وأطلق النية أنه لا يلزمه أكثر
~~من واحدة وههنا مسألة حسنة نص
# PageV01P346
# عليها أحمد في رواية ابن منصور فيما إذا قال لامرأته: أنت طالق بل أنت
~~طالق، قال: هي تطليقتان هذا كلام مستقيم وإن قال: أنت طالق لا بل أنت طالق
~~هي واحدة، والفرق بينهما أن بل من حروف العطف إذا كان بعدها مفرد وهي هنا
~~كذلك لأن اسم الفاعل من المفردات وإن كان متحملا لضمير بدليل أنه يعرب،
~~والجمل لا تعرب، ولأنه لا يقع صلة ولو كان جملة لوقع صلة وحينئذ فيكون ما
~~بعده معطوفا على ما قبله وقد أوقع قبله واحدة ثم عطف عليها أخرى فتقع
~~اثنتان، كما لو أتى بواو خلعت وهذا معنى قول أحمد: هذا كلام مستقيم - يعني
~~أنه نسق بعضه على بعض كسائر المعطوف بالواو وثم ونحوهما - وأما قول ابناي
~~إن ما قبله يصير مسكوتا عنه غير مثبت ولا منفي فهذا فيما يقبل النفي بعد
~~إثباته، والطلاق ليس كذلك فتعين إثبات الأول وعطف الثاني  عليه.
# وأما إذا قال: أنت طالق لا بل أنت طالق فقد صرح بنفي الأول ثم أثبته بعد
~~نفيه فيكون المثبت هو المنفي بعينه وهو الطلقة الأولى فلا يقع به طلقة
~~ثانية، وهو قريب من معنى الاستدراك كأنه نسي أن الطلاق الموقع لا ينفى
~~فاستدرك وأثبته لئلا يتوهم السامع أن الطلاق قد ارتفع بنفيه فهذا إعادة
~~للأول لا استئناف طلاق.
# (ومنها) إذا قال: الطلاق يلزمني أو أنت الطلاق، فهل يلزمه واحدة أو
~~الثلاثة؟ على روايتين لأن الألف واللام قد يراد بها العهد أي الطلاق
~~المعهود المسنون وهو الواحدة، ويراد بها مطلق الجنس، ويراد بها استغراق
~~الجنس لكنها في الاستغراق والعموم أظهر والمتيقن من ذلك الواحدة، والأصل
~~بقاء النكاح. وعلى رواية وقوع الثلاث فلو نوى به ما دونها فهل يقع به ms455 ما
~~نواه خاصة أو يقع به الثلاث ويكون ذلك صريحا في الثلاث؟ فيه طريقان
~~للأصحاب، ولو قال الطلاق يلزمني وله أكثر من زوجة، فإن كان هناك نية أو سبب
~~يقتضي التعميم أو التخصيص عمل به. ومع فقد النية والسبب خرجها بعض الأصحاب
~~على الروايتين في وقوع الثلاث بذلك على الزوجة الواحدة لأن الاستغراق في
~~الطلاق يكون تارة في نفسه وتارة في محله، وقد فرق بعضهم بينهما بأن عموم
~~المصدر لأفراده أقوى من عمومه لمفعولاته ; لأنه يدل على أفراده بذاته عقلا
~~ولفظا وإنما يدل على مفعولاته بواسطة، فلفظ الأكل والشرب مثلا يعم الأنواع
~~منه والأعداد أبلغ من عموم المأكول والمشروب إذا كان عاما فلا يلزم من
~~عمومه لأفراده عموم أنواع مفعولاته، ذكر ذلك كله الشيخ تقي الدين رحمه الله
~~بمعناه، وفي موضع آخر قوي وقوع الطلاق بجميع الزوجات دون وقوع الثلاث
~~بالزوجة الواحدة وفرق بأن وقوع الثلاث بالواحدة محرم بخلاف وقوع الطلاق
~~بالزوجات المتعددات، وقد يقال: إن قوله الطلاق يلزمه، وإن كان صيغة عموم
~~لكن إذا لم ينو عمومه كان مخصصا بالشرع عند من
# PageV01P347
# يحرم جمع الثلاث وهو ظاهر المذهب فتكون المسألة حينئذ من صور التخصيص
~~بالشرع وقد ذكرنا نظائرها في قاعدة  سبقت.
# (ومنها) إذا قال زوجتي طالق أو عبدي حر وله زوجتان وعبيد فالمنصوص أنه
~~يقع الطلاق والعتق بالجميع إلا أن ينوي عددا معينا ; لأن اسم الجنس المضاف
~~للعموم فهو كالجمع المعروف. ذكر صاحب المغني احتمالا ورجحه أنه لا يقع
~~الطلاق والعتاق مع إطلاق النية إلا بواحد لأن اللفظ صالح للواحد والجميع
~~فحمله على الواحد أولى ; لأنه المتيقن ولو كان الجمع أظهر فيه ترجيحا للأصل
~~على الظاهر.
# (ومنها) إذا قال له: عندي درهم ودرهم ودرهم. فهل يلزمه درهمان أو ثلاثة؟
~~على وجهين ذكرهما أبو بكر في الشافي ونزلهما صاحب التلخيص على تعارض الأصل
~~والظاهر ; فإن الظاهر عطف الثالث على الثاني ويحتمل إرادة التكرار به لأنه
~~بلفظه فيحمل عليه عند الإطلاق لأنه اليقين، قال: ولو قال: أردت بالثلاث
~~تكرار الثاني قبل ms456 على الوجهين لاحتماله. وذكر صاحب المغني في الطلاق
~~احتمالا أنه لا يقبل إرادة التكرار والتأكيد مع حرف العطف لمخالفة الظاهر ;
~~لأن ظاهر العطف يقتضي المغايرة.
### | (القاعدة الستون بعد المائة) : 
# تستعمل القرعة في تميز المستحق إذا ثبت
~~الاستحقاق ابتداء لمبهم غير معين عند تساوي أهل الاستحقاق. ويستعمل أيضا في
~~تمييز المستحق المعين في نفس الأمر عن اشتباهه والعجز على الاطلاع عليه،
~~وسواء في ذلك الأموال والأبضاع في ظاهر المذهب، وفي الأبضاع قول آخر: إنه
~~لا تؤثر القرعة في حل المعين منها في الباطن ولا يستعمل في إلحاق النسب عند
~~الاشتباه على ظاهر المذهب ويستعمل في حقوق الاختصاص والولايات ونحوها، ولا
~~تستعمل في تعيين الواجب المبهم من العبادات ونحوها ابتداء، وفي الكفارة وجه
~~ضعيف أن القرعة تميز اليمين المنسية.
# ونحن نذكر هاهنا مسائل القرعة المذكورة في المذهب من أول الفقه إلى آخره
~~بحسب الإمكان، والله الموفق (فمنها) إذا اجتمع محدثان حدثا أكبر أو أصغر
~~وعندهما ما يكفي أحدهما ولا اختصاص لأحدهما به ففيه وجهان:
# أحدهما: يقترعان عليه لاستوائهما في الحاجة إليه.
# والثاني: يقسم بينهما ولو كان أحدهما جنبا والآخر  محدثا حدثا أصغر وكان
~~الماء يكفي كل واحد منهما ويفضل عنه فضلة لا يكفي الآخر ففيه ثلاثة أوجه:
~~أحدها المحدث أولى لأن فضلته يمكن الجنب استعمالها بخلاف فضلة الجنب فإنما
~~لا ترفع حدث المحدث ولا شيئا منه.
# والثاني: الجنب أولى لغلظ حدثه.
# والثالث: هما سواء فيقرع بينهما أو يعطيه باذل الماء لمن شاء منهما، قال
~~صاحب التلخيص: هذه المسألة صورها جماعة من أصحابنا في ماء مباح أو مملوك
~~أراد مالكه بذله لأحدهم، وفيه نظر فإن المباح قبل وضع الأيدي عليه لا ملك
~~فيه، وبعد
# PageV01P348
# وضع الأيدي للجميع، والمالك له ولاية صرفه إلى من شاء، قال: ويتصور ذلك
~~عندي في الوصية بالماء لأولاهم به انتهى.
# ويتصور أيضا في النذر لأولاهم به والوقف عليه وفيما إذا طلب المالك معرفة
~~أولاهم ليؤثره به وفيما إذا ما وردوا على مباح وازدحموا وتشاحوا في التناول
~~أولا.
# (ومنها) إذا ms457 تشاحوا في الأذان مع تساويهم المرجح بها فيه، فإنه يقرع
~~بينهم نص عليه أحمد في رواية أبي داود وأبي طالب ومحمد بن موسى واحتج بأن
~~سعدا أقرع بينهم في الأذان يوم القادسية ونص في رواية أبي داود على تقديم
~~القرعة على اختيار الجيران، وفي رواية محمد بن أبي موسى على أن المتعاهد
~~للمسجد بالعمارة أحق
# (ومنها) إذا اجتمع عراة ومع واحد ثوب قد صلى فيه استحب له إعارته لرفقائه
~~فإن ضاق الوقت وفيهم من يصلح للإمامة استحب إعارته فيصلي فيه إماما والعراة
~~خلفه، فإن استووا ولم يكن الثوب لواحد منهم أقرع بينهم فمن خرجت له القرعة
~~فهو أحق به، ذكره في المغني.
# (ومنها) إذا استوى اثنان في الصفات المرجح بها في الإمامة من كل وجه
~~وتشاحا أقرع بينهما، كما في الأذان (وكذلك) إذا اجتمع اثنان من أولياء
~~الميت واستويا وتشاحا في الصلاة عليه أقرع بينهما، ولو ولي إمامة المسجد
~~رجلان صح وكانا في الإمامة سواء وأيهما سبق إليها كان أحق بها فإن حضرا معا
~~احتمل أن يقرع بينهما فيقدم من قرع له منهما، واحتمل أن يرجع إلى  اختيار
~~أهل المسجد لأحدهما ذكر ذلك القاضي في الأحكام السلطانية.
# (ومنها) إذا قدم ميتين إلى مكان من مقبرة مسبلة في آن واحد ولم يكن
~~لأحدهما هناك مزية من أهل مدفونين عنده أو نحو ذلك فإنه يقرع بينهما صرح به
~~الأصحاب.
# وكذلك إذا دفن اثنان في قبر واحد واستويا في الصفات فإنه يقدم أحدهما إلى
~~القبلة بالقرعة، كما فعل معاذ بن جبل بامرأتيه
# (ومنها) إذا اجتمع ميتان فبذل لهما كفنان وكان أحد الكفنين أجود من الآخر
~~ولم يعين الباذل ما لكل واحد منهما فإنه يقرع بينهما ; لما ورد في السنة
~~بذلك، فروى الإمام أحمد في المسند من حديث الزبير أنه قال «: لما كان يوم
~~أحد أقبلت صفية: يعني أمه فأخرجت ثوبين معها فقالت هذان ثوبان جئت بهما
~~لأخي حمزة فكفنوه فيهما، قال: فجئت بالثوبين ليكفن فيهما حمزة فإذا إلى
~~جنبه رجل من الأنصار قتيل ms458 قد فعل به ما فعل بحمزة، قال فوجدنا غضاضة وحياء
~~أن يكفن حمزة في ثوبين والأنصاري لا كفن له، فقال: لحمزة ثوب وللأنصاري
~~ثوب، فقدرناهما فكان أحدهما أكبر من الآخر فأقرعنا بينهما فكفنا كل واحد في
~~الذي طار له» ، وقد ذكره الأثرم للإمام أحمد لما عدد أحاديث القرعة فعرفه
~~أحمد وعده معها وهذا يشعر بأنه أخذ به
# (ومنها) ولو اشتبه عبده بعبد غيره فهل يصح بيع عبده المشتبه من مال الآخر
~~قبل تمييزه أم لا؟ قال القاضي في خلافه: يحتمل
# PageV01P349
# أن لا يصح العقد حتى يقع التمييز، وبماذا يقع يحتمل أن يقرع بينهما فيعين
~~بالقرعة ثم يبيعه لأنه قد اختلط المستحق بغيره ويحتمل أن يقف على المراضاة.
~~ولو سلمناه فلأن الجهالة هنا بغير فعله فعفي عنها قال: وأجود ما يقال فيها:
~~إنهما يبيعان العبدين ويقتسمان الثمن على قيمة العبدين كما قلنا إذا اختلط
~~زيته بزيت الآخر وأحدهما أجود من الآخر أنهما يبيعان الزيت ويقتسمان الثمن
~~على قدر القيمة انتهى.
# (ومنها) إذا ادعى الوديعة اثنان فقال المودع: لا أعلم لمن هي منكما. فإنه
~~يقرع بينهما، فمن قرع فصاحبه ، حلف وأخذها نص عليه أحمد، وهي من فروع مسألة
~~تداعي عين بيد ثالث يعترف بأنها لأحدهما وسنذكرها إن شاء الله.
# (ومنها) إذا سبق اثنان إلى الجلوس بالأماكن المباحة كالطرق الواسعة،
~~ورحاب المساجد ونحوها لمعاش أو غيره، فالمذهب أنه يقدم أحدهما بالقرعة،
~~وفيه وجه بتقديم السلطان لمن يرى منهما بنوع من الترجيح، وكذلك لو استبقا
~~إلى موضع في رباط مسبل أو خان، أو استبق فقيهان إلى مدرسة أو صوفيان إلى
~~خانكاه ذكره الحارث وهذا يتوجه على أحد الاحتمالين اللذين ذكرهما في
~~المدارس والخوانق المختصة بوصف معين أنه لا يتوقف الاستحقاق فيها على تنزيل
~~ناظر، فأما على الوجه الآخر وهو توقف الاستحقاق على تنزيله فليس إلا ترجيحه
~~له بنوع من الترجيحات. وقد يقال: إنه يرجح بالقرعة مع التساوي.
# (ومنها) إذا سبق اثنان إلى معدن مباح أو غيره من المباحات وضاق المكان
~~إلا عن أحدهما ففيه ms459 وجهان:
# أحدهما: يقترعان عليه اختاره صاحب المغني.
# والثاني: قاله القاضي وإن كان أحدهما للتجارة هايأ الإمام بينهما باليوم
~~أو الساعة بحسب ما يرى لأنه يطول، وإن كان للحاجة فاحتمالات: أحدها يقرع
~~بينهما.
# والثاني: ينصب من يأخذ لهما ثم يقسم.
# والثالث: يقدم من يراه أحوج وأولى، وأما إن وقعت أيديهما على المباح فهو
~~بينهما بغير خلاف وإن كان في كلام بعض الأصحاب ما يوهم خلاف ذلك فليس بشيء
# (ومنها) إذا اجتمع اثنان بين نهر مباح لكل منهما أرض يحتاج إلى السقي منه
~~وكانا متقابلين ولم يمكن قسمة الماء بينهما أقرع بينهما فقدم من له القرعة،
~~فإن كان لا يفضل عن أحدهما سقى من له القرعة بقدر حقه من الماء ثم تركه
~~للآخر ; فإنه يساويه في استحقاق الماء وإنما القرعة للتقديم في استيفاء
~~الحق لا في أصل الحق بخلاف الأعلى مع الأسفل فإنه ليس للأسفل حق إلا فيما
~~فضل عن الأعلى، وهنا الماء بينهما يستحق كل منهما أن يأخذ بقدر نسبة حقه
~~منه ذكره في المغني.
# (ومنها) إذا وصف للقطة نفسان فهل يقسم بينهما أو يقرع؟ فمن خرجت له 
~~القرعة فهي له على وجهين (ومنها) إذا التقط اثنان طفلا وتساويا في الصفات
~~أقرع بينهما ولم يقر بأيديهما جميعا كما في الحضانة، وإن ادعى نفسان التقاط
~~طفل فإن كان في أيديهما أقرع بينهما فأقر
# PageV01P350
# بيد من خرجت له القرعة فإن استويا في عدم اليد ولم يصفه أحدهما، فقال
~~القاضي والأكثرون: لا حق لأحدهما فيه ويعطيه الحاكم لمن شاء منهما أو من
~~غيرهما ; لأنه لم يثبت لهما سبب الاستحقاق وقال صاحب المغني: الأولى أن
~~يقرع بينهما لأنهما تنازعا شيئا في يد غيرهما فأشبه ما لو تنازعا وديعة.
~~وفيه نظر. فإن الوديعة لمعين ولا مدعي لها سواهما بخلاف اللقيط فإن الحق
~~لمن سبق إليه ولم يثبت السبق لواحد منهما فصار كغيرهما، ولو ادعى اثنان
~~لقطة بين أيديهما كل منهما يقول: أنا سبقت إليها، أقرع بينهما ذكره القاضي
~~في خلافه. وهذا في الظاهر يخالف قوله في ms460 دعوى التقاط الطفل إلا أن يفرق
~~بينهما بأن اللقطة تئول إلى الملك، فهي كتداعي اثنين ملكية عين بين أيديهما
~~لا يد عليها لأحد كما سيأتي إن شاء الله.
# (ومنها) إذا وصى لجاره محمد وله جاران بهذا الاسم فهل تبطل الوصية، أو
~~تصح ويميز أحدهما بالقرعة؟ فيه خلاف سبق ذكره مبسوطا، وكذا سبق ذكر من وهب
~~أحد أولاده وتعذر الوقوف على عينه أو وقف عليه واشتبه فيهم.
# (ومنها) إذا أوصى لزيد بعبد من عبيده قال الخرقي يعطي واحدا منهم بالقرعة
~~كما لو أعتق واحدا مبهما. والمنصوص عن أحمد في رواية ابن منصور أن له أخسهم
~~يعني أدنى ما يقع عليه الاسم ; لأنه المتيقن، وإنما أقرعنا في العتق لأن
~~العتق حق للعبيد وقد تساووا في استحقاقه فيميز بالقرعة، وهنا الحق للموصى
~~له وإنما يستحق ما يصدق عليه الاسم.
# (ومنها) إذا مات المتوارثان وعلم أسبقهما موتا ثم نسي. فقال القاضي: لا
~~يمتنع أن نقول هنا بالقرعة لتعيين السابق، والمذهب أن حكم ذلك حكم ما لو
~~جهلوا الحال أو لأنه يورث كل واحد منهما من الآخر من تلاد ماله دون ما  ورثه
~~منه، ولو ادعى ورثة كل واحد منهما بسبق الآخر ولا بينة لهما، أو تعارضت
~~البينتان ففيه أوجه. أحدها يعين السابق بالقرعة، اختاره ابن أبي موسى وضعفه
~~أبو بكر في كتاب الخلاف.
# والثاني: يتوارثان كما لو جهل الورثة الحال وهو قول أبي الخطاب وقال
~~القاضي في المجرد وابن عقيل: هو قياس المذهب.
# والثالث: يحلف ورثة كل واحد لإسقاط دعوى الآخر ولا يتوارثان. نص عليه
~~أحمد واختاره الخرقي ; لأن ورثة كل واحد قد علم استحقاقه لإرثه، وغيرهم
~~يدعي عليهم استحقاق مشاركة وهم ينكرون ذلك، فيكون القول قولهم مع أيمانهم.
~~بخلاف مسائل الغرقى فإن الورثة متفقون فيها على عدم العلم بالسابق وليس
~~فيهم مدع لاستحقاق انفراده بمال ميته. والوجه الرابع وهو اختيار أبي بكر في
~~كتاب الخلاف أنه يقسم القدر المتنازع فيه من الميراث بين مدعيه نصفين
~~وعليهما اليمين في ذلك كما لو تنازعا دابة ms461 في أيديهما.
# (ومنها) إذا مات عن زوجات وقد طلق إحداهن طلاقا يقطع الإرث أو كان نكاح
~~بعضهن فاسدا لا تورث فيه، وجهل عين المطلقة وذات النكاح الفاسد فإنها تعين
~~بالقرعة، والميراث للبواقي نص عليه أحمد.
# (ومنها) الأولياء المستوون في النكاح إذا تشاحوا أقرع بينهم
# PageV01P351
# فإن سبق من أخطأته القرعة فزوج فهل يصح أم لا؟ على وجهين.
# (ومنها) لو زوج وليان من اثنين وجهل أسبق العقدين، ففيه روايتان:
# أحدهما: يمين الأسبق بالقرعة، فمن خرجت له القرعة فهي زوجته ولا يحتاج
~~إلى تجديد عقد ولا يحتاج الآخر إلى طلاق هذا ظاهر كلام أحمد في رواية حنبل
~~وابن منصور وقد ذكر هذه الرواية في هذا الوجه القاضي في المجرد [وابن عقيل
~~وغيرهما وذكر القاضي في الجامع] والخلاف والروايتين وأبو الخطاب وغيرهما:
~~أن الآخر يؤمر بالطلاق كما يطلق في النكاح الفاسد. وفيه ضعف ; فإن هذا لم
~~يتحقق له نكاح منعقد بخلاف الناكح نكاحا فاسدا، وأيضا فمجرد طلاقه بتقدير
~~أن يكون نكاحه هو السابق لا يفيد حل المرأة للآخر، فلهذا قال طائفة من
~~الأصحاب: يجدد الذي خرجت عليه القرعة النكاح لتحل له  بيقين.
# وقد حكى ذلك القاضي في كتاب الروايتين عن أبي بكر أحمد بن سليمان النجاد
~~ثم رده بأنه لا يبقى حينئذ معنى للقرعة فإنه إذا أمر أحدهما بالطلاق وأمر
~~القارع بتجديد النكاح فقد خلت المرأة من زوجيتهما معا، فلها أن تتزوج من
~~شاءت منهما ومن غيرهما. ولا فائدة حينئذ للقرعة. وهذا بعينه قول من يقول
~~بفسخ نكاحهما كما سيأتي. وقال الشيخ تقي الدين لو كان الأمر كما ذكروه لم
~~يبق من الروايتين فرق ولا للقرعة فائدة، وإنما يجب على رواية القرعة أن
~~يقال: هي زوجة القارع بحيث يجب عليه نفقتها وسكناها، ولو مات ورثته، لكن لا
~~يطؤها حتى يجدد العقد فيكون تجديد العقد يحل الوطء فقط.
# ولعل هذا قياس المذهب، أو يقال: أنه لا يحكم بالزوجية إلا بالتجديد ويكون
~~التجديد واجبا عليه وعليها كما كان الطلاق واجبا على الآخر، قال: وليس في
~~كلام ms462 أحمد تعرض لطلاق ولا لتجديد الآخر النكاح فإن القرعة جعلها الشارع حجة
~~وبينة تفيد الحل ظاهرا كالشهادة والنكول ونحوهما مما لا يوقف معه على حقيقة
~~الأمر في الباطن. والمجهول غير مكلف به العباد بل هو في نظر الشرع كالمعدوم
~~ما دام مجهولا، ونظير هذه الرواية في القرعة أن المشهور من المذهب أن من
~~طلق واحدة من زوجاته ثم أنسيها فإنها تعين بالقرعة ويحل له وطء البواقي
~~فكذلك هاهنا يميز النكاح الصحيح من الباطل بالقرعة ويفيد حل الوطء ولا يقال
~~هناك: الأصل فيمن لم يخرج عليها القرعة بقاء النكاح ولم يتيقن وقوع الطلاق
~~عليها، وهنا الأصل عدم انعقاد النكاح في كل واحد منهما فلا يباح الوطء بدون
~~تيقن العقد الصحيح لأنا نقول: الاستصحاب بطل بيقين وقوع الطلاق المحرم.
# ولهذا أبطل أصحابنا الاستصحاب في مسألة اشتباه الماء الطاهر بالنجس
~~ومنعوا استعمال أحدهم بالتحري لأن الاستصحاب زال حكمه بيقين التنجس. وحينئذ
~~تتفق الصورتان ; لأن في إحداهما اشتبهت الزوجة بالمطلقة ثلاثا وفي الأخرى
~~اشتبه الزوج بغيره وكون أحدهما له أصلا في الحل دون الآخر لا أثر
# PageV01P352
# له عندنا. ولهذا يسوى بين  اشتباه البول بالماء الطاهر واشتباه الماء
~~النجس بالطاهر، ونحن نقول على أحد الوجهين: لو أقر بأن ولد إحدى إمائه
~~ابنه، ثم مات ولم يعينه بين بالقرعة وإن كان حر الأصل.
# واعلم أن القاضي حكى عن أبي بكر بن سليمان النجاد أنه يقرع بين الزوجين
~~فمن قرع أمر صاحبه بالطلاق ثم جدد الآخر نكاحه، وقرأت بخط القاضي في بعض
~~مجاميعه قال: حكى أبو الحسن الجزري قال سئل أبو علي النجاد عن رجل زوج
~~ابنته على صداق ألف درهم ثم مات الأب قبل دخول الزوج بها، فحضر ثلاثة رجال
~~كل واحد منهم يقول زوجني أبوك منك على صداق ألف درهم قبضها مني، وعدم كل
~~واحد منهم البينة في الحال وقالت البنت: أعلم أن واحدا من هؤلاء الثلاثة
~~تزوجني يقينا ولكن لا أعرفه عينا فقال أبو علي النجاد ترفع أمرها إلى
~~الحاكم فيجبر الثلاثة على أن ms463 يطلقها كل واحد منهم طلقة واحدة ثم يقترع بين
~~الثلاثة على الألف فأيهم كانت له القرعة أخذ الألف ثم يقال للمرأة: تزوجي
~~أيهم شئت إن أحببت فإن كانت هذه الحكاية مستند القاضي في الحكاية عن النجاد
~~فقد وهم في تسميته ; فإن الحكاية عن أبي علي ونسبها هو إلى أبي بكر بن
~~سليمان وليست المسألة في نكاحين مشتبهين بل في دعوى القرعة فيها إنما هي
~~للمال لا لمحل البضع فلا يصح ماحكاه القاضي عن أبي بكر النجاد بالكلية
~~فليحقق ذلك، والرواية الثانية يفسخ النكاحان جميعا ثم تتزوج من شاءت منهما
~~أو من غيرهما إذا شاءت نقلها أبو الحارث ومهنا، وهي اختيار أبي بكر في
~~خلافه والخرقي.
# وحكى ابن أبي موسى في المسألة روايتين.
# إحداهما يبطل النكاحان.
# والثانية: يقرع بينهما فمن خرجت له القرعة فهي له قال: والأول أظهر وأصح،
~~وظاهره أن النكاحين يبطلان من غير فسخ ويشهد له ما نقله ابن منصور عن أحمد
~~في وليين زوجا امرأة لا تدري أيهما زوج قبل، قال ما أرى لواحد منهما هاهنا
~~نكاحا، ومن الأصحاب من حكى ذلك وجها وقيده بما  إذا أمكن وقوعهما معا وقد
~~جعل القاضي في خلافه المذهب كذلك. وأما إن علم وقوعهما معا فهما جميعا
~~باطلان غير منعقدين.
# وذكر القاضي في خلافه وفي كتاب الروايتين أن حكمه حكم ما لو وقعا مترتبين
~~وجهل أسبقهما فيه الروايتان.
# قال أبو البركات وهذا لا وجه له ولعله خرق الإجماع، فأما حكم المهر في
~~هذين النكاحين المشتبهين فقد سبق ذكره، وإن في وجوب نصف المهر على من تخرج
~~القرعة عليه منهما وجهين، فإن ماتت المرأة قبل الفسخ ففي المغني احتمالان:
# أحدهما: يوقف نصف ميراثها أو ربعه حتى يصطلحا عليه.
# والثاني: يقرع بينهما فمن خرجت له القرعة حلف أنه المستحق وورث.
# قال الشيخ تقي الدين: وكلا الوجهين لا يخرج على المذهب، وأما الأول فلأنا
~~لا نقف الخصومات قط.
# وأما الثاني فكيف يحلف من قال: لا أعرف الحال؟ ، وإنما المذهب على رواية
~~القرعة: أيهما قرعه فله ms464 الميراث
# PageV01P353
# بلا يمين، وأما على قولنا لا يقرع، فإذا قلنا إنها تأخذ من أحدهما نصف
~~المهر بالقرعة فكذلك يرثها أحدهما بالقرعة بطريق الأولى، وإما إن قلنا لا
~~مهر فهنا قد يقال بالقرعة أيضا انتهى. وإن مات الزوجان جميعا فلها ربع
~~ميراث أحدهما فإن اتفقت مع أحد الزوجين قبل موته أو مع ورثته أنه هو السابق
~~فالميراث لها منه بغير إشكال، وإن ادعت أن أحدهما هو السابق وأنكر هو أو
~~ورثته فالقول قولهم مع أيمانهم. فإن نكلوا قضى عليهم وإن لم تقر المرأة
~~بسبق أحدهما ففي المغني احتمالان:
# أحدهما: أن يحلف ورثة كل منهما ويبرأ.
# والثاني: يقرع بينهما فمن خرجت له القرعة فلها ربع ميراثه وهذا الوجه
~~الثاني يتعين فيما إذا أنكر الورثة العلم بالحال، ويشهد له نص أحمد في
~~رواية حنبل وغيره فيمن زوج إحدى بناته من رجل ثم مات الأب ثم مات الزوج ولم
~~يعلم عين الزوجة أنه يقرع بينهن فأيتهن أصابتها القرعة فهي التي ترثه، وقد
~~ذكر ذلك صاحب المغني أيضا فيما إذا ادعى كل واحد منهما أنه السابق بالعقد
~~ولم يقر الواحد منهما بذلك  ثم ماتا أنه يقرع بينهما، ويكون لها ميراث من
~~تقع القرعة عليه ولم يذكر فيه خلافا
# (ومنها) إذا أسلم على أكثر من أربع نسوة ثم طلق الجميع ثلاثا فالمشهور
~~عند الأصحاب أنه يخرج منهن أربع بالقرعة فيكن المختارات وله نكاح البواقي
~~بعد عدة الأربع بناء على أن الطلاق اختيار والقرعة لها مدخل في تعيين
~~المطلقات المبهمات فيميزن بالقرعة ويحكم باختيارهن وينفسخ نكاح البواقي
~~بغير طلاق فيباح له نكاحهن بدون زوج وإصابة بعد انقضاء عدة البواقي. وقال
~~القاضي في خلافه في كتاب البيع: يطلق الجميع ثلاثا لأن نكاحهن ثابت لم يحكم
~~بفساده فيلحقهن الطلاق الثلاث فلا ينكح شيئا منهن إلا بعد زوج وإصابة. وهذا
~~يرجع إلى أن الطلاق فسخ وليس باختيار ولكن يلزم منه أن يكون للرجل في
~~الإسلام أكثر من أربع زوجات يتصرف فيهن بخصائص ملك النكاح من الطلاق وغيره
~~وهو بعيد، واختيار ms465 الشيخ تقي الدين أن الطلاق هنا فسخ ولا يحسب من الطلاق
~~الثلاث وليس باختيار، وإن مات قبل أن يختار منهن أربعا فإنه يقرع بينهن
~~فيورث أربع منهن بالقرعة، وأما العدة ففيها وجهان:
# أحدهما: على الجميع عدة الوفاة قاله القاضي في الجامع لأنه مات والكل
~~محبوسات على نكاحه فكان عليهن عدة الوفاة، وإسلامه لم يوجب البينونة في
~~الزائد على الأربع بل البينونة تقف على اختياره فإذا اختار في حياته أربعا
~~فعدة البواقي من حين الاختيار على المشهور لا من حين الإسلام.
# والثاني: وهو قول القاضي في المجرد وابن عقيل وصاحب المغني أن عليهن أطول
~~الأمرين من عدة الوفاة وعدة الوطء وعللوه بأن أربعا منهن زوجات والبواقي
~~موطوآت بشبهة فيجب على الجميع أطول العدتين لتبرأ الذمة من العدة الواجبة
~~بيقين، وهذا لا يخرج إلا على القول بأن البينونة ثبتت بالإسلام وتتبين
~~بالاختيار فإذا اختار أربعا
# PageV01P354
# فعدة البواقي من حين إسلامه، وأما إذا قلنا: عدتهن من حين اختياره فهن
~~زوجات له حتى يختار فلا يتوجه أن يجب عليهن سوى عدة الوفاة إلا أن يقال إن
~~نكاحهن في حكم الفاسد لأنه  لا يجوز استدامته بحال فلا يجوز أن يثبت له
~~خصائص النكاح الصحيح ويجاب عنه بأن النكاح الفاسد إذا اتصل به الموت أوجب
~~عدة الوفاة على المنصوص فهذا أولى.
# ويلتحق بهذه المسألة ما إذا طلق واحدة مبهمة أو معينة ثم أنسيها ثم مات
~~قبل القرعة فإنا نقرع بينهن وتخرج المطلقة بالقرعة ويورث البواقي كما نص
~~عليه أحمد، وأما العدة فذكر القاضي في خلافه أنه يجب على كل واحدة منهن عدة
~~الوفاة إن لم يكن دخل بهن يسقط الفرض بيقين وإن دخل بهن لزمهن أطول الأمرين
~~من عدة الطلاق ومن حينه وعدة الوفاة من حينها ; لأن كل واحدة منهن يحتمل أن
~~تكون مطلقة وأن تكون زوجة، فلا تبرأ الذمة بدون ذلك وهذا يخالف المنصوص عن
~~أحمد فإنه نص في رواية أبي طالب أنه يقرع بينهن فأيتهن أصابتها القرعة لم
~~تورث ولم تعتد، ومراده أنها لم ms466 تعتد عدة الوفاة وهذا يدل على أن العدة
~~تابعة للميراث وهو ظاهر كلام القاضي في المجرد فمن خرجت لها قرعة الطلاق
~~فليس عليها سوى عدة الطلاق من حينها، وعلى البواقي عدة الوفاة من حينها ;
~~لأن القرعة بينة شرعية وقد حكمنا بحل البضع بها كما سبق فجاز أن يبتني
~~عليها حكم العدة لأنها من توابع الطلاق ولوازمه، فعلى هذا المنصوص يتخرج في
~~مسألة من أسلم على أكثر من أربع ثم مات قبل أن يختار منهن أن يقرع بين أربع
~~منهن فيكن المختارات وتلزمهن عدة الوفاة من حينها ويلزم السهوكة عدة الوطء
~~من حين الإسلام إذا قلنا إن عدتهن من حين الإسلام وعلى قول القاضي على
~~الجميع أطول الأجلين.
# (ومنها) إذا أصدق الزوجة عبدا من عبيده فحكى طائفة من الأصحاب في المسألة
~~روايتين:
# أحدهما: أنه يتعين بالقرعة.
# والثانية: لها الوسط منهم وخرج ابن عقيل فيها وجهين آخرين:
# أحدهما: أنه يعطيها ما يختاره هو.
# والثاني: يعطي ما تختاره هي، واختار أنهم إن تساووا فلها واحد بالقرعة
~~وإلا فلها الوسط، والمنصوص عن أحمد في ذلك ما نقله مهنا في رجل تزوج  امرأة
~~على عبد من عبيده فقال: أعطيها من أحسنهم؟ قال ليس له ذلك ولكن يعطيها من
~~أوسطهم فقلت له ترى أن يقرع بينهم؟ قال: نعم، فقلت: تستقيم القرعة في هذا؟
~~قال نعم، يقرع بين العبيد. وتأول أبو بكر هذا على أنه تزوجها على عبد معين
~~واشتبه.
# قال القاضي ولا يصح هذا التأويل ; لأنه قال يعطي وسطهم، ولو كان معينا لم
~~يعتبر الأوسط ونقل عنه جعفر بن محمد: يقوم الخادم وسطا على قدر ما يخدم
~~مثلها.
# (ومنها) إذا دعاه اثنان إلى وليمة عرس واستويا في الصفات المرجحة أقرع
~~بينهما.
# (ومنها) إذا زفت إليه امرأتان معا فإنه يقدم إحداهما بالقرعة.
# (ومنها) إذا أراد السفر بإحدى زوجاته أو البداءة بها لم يجز بدون قرعة
~~إلا أن يرضى البواقي بذلك.
# (ومنها) لو طلق امرأة
# PageV01P355
# من نسائه مبهمة بأن قال لامرأتيه: إحداكما طالق ولم ينو معينا فإنه يعين ms467
~~المطلقة بالقرعة في ظاهر المذهب ونص عليه أحمد في رواية جماعة، وفيه رواية
~~ثانية أن له تعيينها باختياره، وتوقف أحمد مرة فيها في رواية أبي الحارث.
# (ومنها) إذا طلق واحدة معينة من نسائه ثم أنسيها أو جهلها ابتداء كمن قال
~~إن كان هذا الطائر غرابا ويسعه طالق وإن لم يكن غرابا ففلانة طالق، فطار
~~ولم يعرف ما كان فالمشهور أيضا أنها تعين بالقرعة ويحل له البواقي. كما أنه
~~لو أعتق أمة من إمائه وأنسيها عينها بالقرعة وحل له البواقي لأن القرعة
~~قامت مقام الشاهد والمخبر للضرورة، والشارع لم يكلف العباد بما في نفس
~~الأمر بل بما ظهر وبدا وإن كان مخالفا لما في نفس الأمر، والمجهول كالمعدوم
~~مادام مجهولا فإذا علم ظهر حكمه كالاجتهاد مع النص والتيمم مع الماء، وقد
~~نص أحمد صريحا على هذا في رواية جماعة وعن أحمد: لا يقرع بل يوقف حتى
~~يتبين، قال الشالنجي: سألت أحمد عن الرجل يطلق امرأة من نسائه ولا يعلم
~~أيتهن طلق؟ قال: أكره أن أقول في الطلاق بالقرعة. قلت: أرأيت إن مات هذا؟
~~قال: أقول بالقرعة، أي لأجل  الميراث بعد الموت.
# وهذه اختيار صاحب المغني. والمذهب: الأول، وعليه فلو ذكر أن المطلقة غير
~~من أصابتها القرعة وأنه يذكر ذلك لزمه الطلاق فيها. وهل ترجع التي وقعت
~~عليها القرعة؟ توقف فيه أحمد مرة. وقال في رواية الميموني: إن كانت تزوجت
~~لم ترجع إليه ; لأن حق الزوج الثاني تعلق بها فلا يقبل قوله في إسقاط حقه
~~وفسخ نكاحه، وإن لم تتزوج فإن كانت القرعة بفعل الحاكم لم ترجع إليه أيضا
~~نص عليه في رواية الميموني أيضا.
# قال ابن أبي موسى: وهو يرجع إلى أن حكم الحاكم له تأثير في التحريم.
~~وفيما قاله نظر، بل الظاهر أنه يرجع أن فعل الحاكم حكم فلا يقبل قول الزوج
~~فيما يرفع فعل الحاكم لأن تعليق حكم الحاكم كتعلق حكم الزوج وأولى، وإن لم
~~تكن القرعة من الحاكم رجعت إليه. نص عليه أيضا لأن إخباره بذلك مقبول قبل ms468
~~القرعة فكذلك بعدها إلا أن يتضمن إبطال حق لغيره ولم يوجد ذلك هنا، وعن أبي
~~بكر وابن حامد لا يرجع إليه لأنه متهم في نفي الطلاق عنها فلا يقبل قوله
~~فيه
# (ومنها) لو رأى رجلان طائرا فقال أحدهما إن كان غرابا فامرأتي طالق ثلاثا
~~وقال الآخر إن لم يكن غرابا فامرأتي طالق ثلاثا ففيه وجهان:
# أحدهما: يبني كل واحد منهما على يقين نكاحه ولا يحكم عليه بالطلاق ولأنه
~~متيقن لحل زوجته شاك في تحريمها، بخلاف ما إذا كانت الزوجتان لرجل واحد
~~فإنه تيقن زوال النكاح في إحدى زوجتيه فلذلك عينت بالقرعة وهذا اختيار
~~القاضي وأبي الخطاب وكثير من المتأخرين.
# والثاني: أنه يقرع بينهما فمن وقعت عليه القرعة طلقت زوجته كما لو كانا
~~لرجل واحد وهو اختيار الشيرازي في الإيضاح وابن عقيل والحلواني وفي الجامع
~~للقاضي أنه قياس المذهب وعلى الأول فمن اعتقد خطأ الآخر
# PageV01P356
# دونه حل الوطء وإن شك وتردد كف عنه وجوبا عند القاضي. وورعا عند ابن عقيل
~~والمنصوص عن أحمد في هذه المسألة ما رواه ابنه عبد الله أنه قال: يعتزلان
~~نساءهما حتى يتيقن فيحتمل  أن يكون حكما لوقوع الطلاق على أحدهما ولكن لم
~~تخرجه بالقرعة كما رواه الشالنجي عنه ويحتمل وهو الأظهر أنه منع من الوطء
~~خاصة كما قاله القاضي.
# قال الشيخ تقي الدين تأملت نصوص أحمد فوجدته يأمر باعتزال الرجل امرأته
~~في كل يمين حلف الرجل عليها بالطلاق وهو لا يدري أهو بار فيها أم لا؟ حتى
~~يستيقن أنه بار فإن لم يعلم أنه بار اعتزلها أبدا، وإن علم أنه بار في وقت
~~وشك في وقت اعتزلها وقت الشك. وحاصله أنه متى علق الطلاق بشرط وأمكن وجوده
~~فإنه يعتزل امرأته حتى يعلم انتفاؤه. نص على فروع هذا الأصل في مواضع
~~(منها) إذا قال إن كنت حاملا فأنت طالق يعتزلها حتى يتبين الحمل.
# (ومنها) إذا وكل وكيلا في طلاق امرأته يعتزلها حتى يدري ما يفعل.
# (ومنها) إذا قال أنت طالق ليلة القدر يعتزلها إذا دخل العشر الأواخر ms469
~~لإمكان أن يكون أول ليلة.
# (ومنها) إذا قال أنت طالق قبل موتي بشهر فإنه يعتزلها مطلقا نقله عنه
~~مهنا (ومنها) مسألة إن كان الطائر غرابا، وهي هذه المسألة.
# (ومن مسائل القرعة) إذا قال لامرأته إن ولدت ذكرا فأنت طالق طلقة وإن
~~ولدت أنثى فأنت طالق طلقتين فولدت ذكرا وأنثى متعاقبين وأشكل السابق منهما
~~فوجهان:
# أحدهما: أنه يقع بها واحدة لأنه المتيقن والزائد عليه مشكوك فيه فيلغى
~~كما لو طلق وشك هل طلق واحدة أو اثنتين، وهذا قول أبي الخطاب ورجحه صاحب
~~المغني.
# والثاني: يعين الواقع منهما بالقرعة قاله القاضي وابن عقيل لأنه تيقن
~~وقوع أحد المتعلقين وشك فميز بالقرعة كما لو تيقن وقوع طلاق إحدى الزوجتين
~~وشك في عينها، ومأخذ الخلاف أن القرعة لا مدخل لها في إلحاق الطلاق لأحد
~~الأعيان المشتبهة فمن قال بالقرعة هنا جعلها لتعيين إحدى الصفتين وجعل وقوع
~~الطلاق لازما لذلك ومن منعها نظر إلى القصد بها هنا هو اللازم وهو الوقوع
~~ولا مدخل للقرعة فيه وهذا أظهر.
# (ومن غرائب مسائل القرعة في الطلاق) إذا قال لزوجاته الأربع أيتكن لم
~~أطأها الليلة فصواحباتها  طوالق ولم يطأ تلك الليلة واحدة منهن فالمشهور عند
~~الأصحاب أنهن يطلقن ثلاثا ثلاثا ; لأن شرط الطلاق وهو خلو الوطء في الليلة
~~قد تحقق في آخر جزء منها فإذا بقي جزء منها لا يتسع للإيلاج تحقق شرط طلاق
~~الجميع دفعة واحدة فيطلق الجميع ثلاثا ثلاثا لأن لكل واحدة ثلاث صواحبات لم
~~يطأهن فاجتمعت شروط وقوع الثلاث عليها. وحكى أبو بكر في التنبيه في المسألة
~~وجهين عن الأصحاب:
# أحدهما هذا.
# والآخر: وهو الذي ذكره أولا وجزم به أن إحداهن تطلق ثلاثا والبواقي يطلقن
~~اثنتين اثنتين، وعلله بأنه لما امتنع عن الأولى طلقت الثلاث واحدة واحدة
~~فلما امتنع عن الثانية طلقت الأولى واحدة والثالثة والرابعة ثنتين
# PageV01P357
# ثنتين فلما امتنع عن الثالثة طلقت الأولى اثنتين والثانية اثنتين
~~والثالثة كذلك وبانت الرابعة فلما امتنع عن الرابعة امتنع عنها وهي غير
~~زوجة فلم يقع بالامتناع فيها طلاق فعلى ms470 هذا الوجه ينبغي أن يقرع بينهن، فمن
~~خرجت لها قرعة الثلاث حرمت بدون زوج وإصابة، وملك رجعة البواقي. وشرح كلامه
~~إن يقدر على الامتناع من وطئهن مرتبا ; لأنه لا يمكن إلا كذلك فإذا بقي من
~~الليلة زمن لا يتسع للإيلاج في أربع فقد تعذر وطء الأولى حينئذ فتطلق
~~الثلاثة البواقي طلقة طلقة فإذا بقي زمن لا يتسع للإيلاج في الثلاث فقد
~~تعذر وطء الثالثة فتطلق به الأولى والثانية والرابعة طلقة طلقة فيجتمع على
~~الأولى والثانية طلقة وعلى الثالثة والرابعة طلقتان، فإذا بقي زمن لا يتسع
~~للإيلاج في اثنتين فقد تعذر وطء الثالثة فتطلق به الأولى والثانية والرابعة
~~فيجتمع على الأولى والثانية طلقتان وعلى الرابعة ثلاث طلقات فتحرم حينئذ
~~وتخرج عن الزوجية فلا يبقى الامتناع من وطئها شرطا لطلاق صواحباتها ; لأن
~~تقدير الكلام: أيتكن لم أطأها الليلة وهي زوجتي.
# وقد تعذر ذلك في هذه الرابعة، وهذا يرجع إلى أنه متى حلف بالطلاق على فعل
~~شيء في وقت متسع فتعذر فعله في آخر أجزاء ذلك الوقت أنه لا يحنث لأن حنثه
~~إنما هو بترك ذلك في آخر الوقت فيستدعي  وجود المحلوف عليه حينئذ. والمعروف
~~من المذهب أنه يحنث في حال التعذر كما لو حلف ليشربن ماء هذا الكوز اليوم
~~فتلف قبل مضي اليوم فإنه يحنث في الحال، وعلى ما ذكره أبو بكر لا يحنث.
# وقال صاحب المستوعب: ويمكن أن يقال الأولى منهن من كان وقت اليمين حظها
~~من القسم والثانية التي تليها.
# (ومنها) إذا ادعى الزوج الرجعة والزوجة انقضاء العدة في آن واحد ففيه
~~وجهان:
# أحدهما: القول قول المرأة لأن الزوج مدع وهي منكرة.
# والثاني: يقرع بينهما فمن قرع له فالقول قوله.
# (ومنها) إذا آلى من واحدة معينة واشتبهت عليه فإنها تميز بالقرعة ذكره
~~أبو بكر وإن آلى من واحدة غير معينة ففي المحرر وجهان:
# أحدهما: يعين بالقرعة.
# والثاني: بتعيينه وهما مخرجان من الروايتين في مسألة الطلاق وفي المعنى
~~له وطء الجميع سوى واحدة منهن فإذا لم يبق سوى واحدة تعين الإيلاء ms471 فيها
~~لأنه لا يمكن وطؤها بدون الحنث في هذه الحال بخلاف ما قبلها فلا يصير
~~مواليا بدون ذلك.
# (ومنها) إذا تعذر إثبات النسب بالقافة إما لعدمها أو لعدم إلحاقها بالنسب
~~لإشكاله عليها ولاختلافها فيه ونحو ذلك فالمشهور أنه لا يلحق بالقرعة وقد
~~قال أحمد في رواية علي ابن سعد في حديث علي في ثلاثة وقعوا على امرأة فأقرع
~~بينهم قال: لا أعرفه صحيحا وأوهنه وقال في رواية يعني ابن منصور وفي حديث
~~عمر في القافة أعجب إلي يعني من هذا الحديث وعلى هذا فهل يضيع نسبه أو يترك
~~حتى يبلغ فينتسب إلى من يميل طبعه إليه من المدعين له فيلحق به؟ على وجهين:
# والأول قول أبي بكر، والثاني قول ابن حامد واختار صاحب المحرر أنه يلحق
~~بالمدعيين معا كالمدعيين لعين
# PageV01P358
# ليست في يد أحدهما إذا استويا في البينة أو عدمها فإن العين تقسم بينهما
~~وكذا هاهنا يلحق النسب بهما إذ لا يمكن إلحاقه بالقرعة. وقال إسحاق بن
~~إبراهيم سألت أبا عبد الله عن حديث عمر أن رجلين اختصما إليه أيهما وقع على
~~امرأة في طهرها، أيش تقول  فيه؟ قال أحمد إن ولدت خيرت الابن أيهما شاء
~~اختار ويرثهما جميعا، ويخير في حياتهما أيهما شاء من الأبوين اختار.
# قال القاضي هذا موافق لقول ابن حامد أنه ينسب إلى من شاء منهما.
# وقال الحارثي: إنما دل على أنه ينسب إليهما كما اختاره صاحب المحرر لأنه
~~ورثه منهما ولم يوقفه إلى بلوغه وتخييره إنما هو للحضانة، والأظهر عندي أن
~~مراد أحمد أنه إذا ألحقته القافة بالأبوين معا ورثهما وخير في المقام عند
~~من يختار منهما. فإنه سئل عن حديث عمر وحديث عمر فيه هذان الحكمان. وعن
~~أحمد أنه يقرع بينهما فيلحق نسبه بالقرعة ذكرهما في المغني في كتاب الفرائض
~~وهي مأخوذة والله أعلم مما روى صالح عن أبيه أنه قال: القرعة أراها قد أقرع
~~النبي صلى الله عليه وسلم في خمسة مواضع فذكر منها: وأقرع في الولد من حديث
~~الأجلح عن الشعبي عن ms472 أبي الخليل عن زيد بن أرقم وهو مختلف فيه، وأذهب إلى
~~القرعة ; لأن النبي صلى الله عليه وسلم أقرع. قلت إن بعض الناس لا يجيزون
~~القرعة إلا في الأموال. قال: أليس قد أقرع النبي صلى الله عليه وسلم بين
~~نسائه؟ والقرعة في القرآن في موضعين.
# وظاهر هذا أنه أخذ بالقرعة في النسب وقد ذكرنا طرق حديث زيد بن أرقم
~~والاختلاف فيه وكلام الحفاظ عليه وتوجيه ما تضمنه من توزيع العزم في جزء
~~مفرد. وقد قال أبو بكر عبد العزيز: لو صح لقلنا به وأما حكم تحريم النكاح
~~فإن ألحقت القافة الولد بأحد الواطئين وكانت بنتا حلت لأولاد الآخر ولم تحل
~~لأحد من الواطئين لكونها ربيبة له وإن لم توجد قافة فإن قلنا يضيع النسب
~~حرمت على الواطئين وأولادهم كما إذا اشتبهت ذات محرم بأجنبي وإن قلنا يترك
~~حتى يبلغ فينسب إلى أحدهما بميل الطبع ففي حلها لولد الآخر بلبن هذه المرأة
~~احتمالان ذكرهما صاحب الترغيب في الرضاع.
# (وأما حكم العدة) فقال أكثر الأصحاب إن ألحقت القافة الولد بأحدهما انقضت
~~به عدتها منه ثم اعتدت للآخر وإن ألحقته  بهما انقضت به عدتها منهما. وفي
~~الانتصار لأبي الخطاب لا يمتنع على أصلنا أن نقول تنقضي به عدة أحدهما لا
~~بعينه وتعتد للآخر فيما إذا ألحقته القافة بهما كما لو وطئها رجلان بشبهة
~~وجهل السابق. وأما إن ضاع نسبه فإن لم توجد قافة وأشكل عليهم ففي الإقناع
~~لابن الزاغوني يضاف إلى أحدهما بالقرعة وتنقضي به عدتها منه. قال ويحتمل أن
~~تستأنف العدة لهما لأنه لا يعلم به البراءة من ماء أحدهما حيث لم ينسب إلى
~~واحد منهما.
# وفي المجرد والفصول والمغني يلزمها أن تعتد بعد وضعه بثلاث قروء لأنه إن
~~كان من الأول فقد أتت بما عليها من عدة الثاني وإن كان من الثاني فعليها أن
~~تكمل عدة الأول ليسقط
# PageV01P359
# الفرض بيقين. وأما حكم الميراث إذا تعذر إلحاق النسب بواحد منهما ومات
~~الولد ففي المجرد في العدد قياس المذهب أنه يقرع بينهما فمن ms473 تقع عليه
~~القرعة حكم له بالميراث، كما قلنا إذا طلق إحدى نسائه ومات. ثم قال فإن كان
~~للطفل أم ولأحد المتداعيين فيه ولد أو كان لها ولد ولأحدهما ولد فيجوز أن
~~يكون للميت أخوان ويجوز أن لا يكون فيحكم له بالثلث ولا تحجب بالشك.
# قال الشيخ مجد الدين وفي هذا عندي نظر من وجهين:
# أحدهما: أن القرعة إنما تشرع عندنا إذا امتنع الجمع من الأمرين وهنا يمكن
~~أن يكون منهما عندنا.
# والثاني: أن القاضي ذكر في المجرد في كتاب الفرائض: أنه يوقف المشكوك فيه
~~حتى يصلح عليه ثم العجب أنه جعل للأم هنا الثلث حيث يشك، هل لها الثلث أو
~~السدس؟ وكان ينبغي أن تعطى بمقتضى القرعة انتهى. وأقول القرعة هنا أرجح من
~~الإيقاف لأن فيها فصلا للأحكام وأما احتمال كونه منهما فهو بعيد جدا فلا
~~تعويل عليه وإنما التعويل على العادة الغالبة وأنه ابن لواحد منهما نعم لو
~~عولنا على هذا الاحتمال لقسمنا إرثه بينهما بالسوية وهو متوجه أيضا.
# وأما دخول القرعة فيما تستحقه الأم من الثلث أو السدس فغير ممكن، كما لا
~~تدخل القرعة فيما  تستحقه الخنثى من ميراث ذكر أو أنثى ولأنه فيما يستحقه من
~~له حاجب مفقود ونحو ذلك. تنبيه: هذا الكلام في إلحاق النسب ابتداء بالقرعة
~~فأما إذا أقر بولد مبهم من أمة له ثم مات ولم يتبين وتعذرت القافة أقرعنا
~~لأجل الحرية فمن خرجت عليه القرعة فهو حر، وهل يثبت نسبه بذلك؟ فيه خلاف
~~سبق ذكره ; لأن الحرية هنا مستندة إلى الإقرار والقرعة فيرجحه
# (ومنها) إذا بلغ سبع سنين فإنه يخير بين أبيه وأمه في الحضانة على ظاهر
~~المذهب فإن لم يختر واحدا منهما أو اختارهما جميعا أقرع بينهما على
~~المشهور، وفيه وجه يعطى لأمه. وأما قبل السبع فإذا استوى في استحقاق حضانته
~~رجلان كأخوين أو امرأتين كأختين فإنه يعين أحدهما بالقرعة أيضا.
# (ومنها) إذا استحق القود جماعة وتشاحوا في مباشرة الاستيفاء ففيه وجهان.
~~أشهرهما أنه يقدم أحدهما بالقرعة.
# والثاني: بتعيين الإمام، قاله ابن ms474 أبي موسى هذا إذا كان المقتول واحدا
~~فإن كانوا جماعة وطلب ولي كل واحد منهم أن يقتص على الكمال ففيه وجهان
~~أيضا:
# أحدهما: أنه يقرع بينهم فمن خرجت قرعته أقيد به ويجب للباقين الدية.
# والثاني: يبدأ بالسابق في القتل فيقاد به وتتعين الدية للباقين، فإن
~~قتلهم دفعة واحدة قدم من تخرج له القرعة ولم يذكر صاحب المغني سوى هذا
~~الوجه.
# وقال أبو الخطاب في الانتصار يقتل للجميع ويؤخذ من ماله بقية ديات الجميع
~~تقسم بينهم، وحكى أن المنصوص عن أحمد أنهم إذا طلبوا القتل فليس لهم غيره
~~ويكونون قد أخذوا بعض حقوقهم وسقط بعضها، وبعد بأن القصاص لا يتبعض في
~~الاستيفاء والإسقاط.
# (ومنها) إذا أعطينا الأمان لمشرك في حصن ليفتحه
# PageV01P360
# لنا ففعل ثم اشتبه علينا وادعى كل منهم أنه المستأمن ففيه وجهان:
# أحدهما: وهو المنصوص في رواية ابن هانئ أنه يحرم قتلهم واسترقاقهم جميعا.
# والثاني: يخرج أحدهم بالقرعة فيكون حرا ويرق الباقون وحكي ذلك عن أبي بكر
~~والخرقي لأن القرعة تميز الحر من العبد عند الاشتباه، ولو كان حر الأصل كما
~~لو أقر أن أحد هذين الولدين  من هذه الأمة ولده ثم مات ولم يوجد قافة فإنا
~~نقرع بينهما للحرية وإن كان حر الأصل. ومن نصر الأول قال إرقاق الباقين هنا
~~يؤدي إلى ابتداء الإرقاق مع الشك في إباحته بخلاف من أعتق أحد عبيده واشتبه
~~عليه فإنه ليس فيه سوى استدامة الإرقاق مع الشك في زواله فالاستدامة تبقيه
~~على الأصل الذي لم يتحقق زواله والابتداء نقل عن الأصل المتحقق مع الشك في
~~إباحته، نعم لو كان المعطي للأمان امرأة واشتبهت علينا لتوجيه جواز إرقاق
~~النساء سوى واحدة بالقرعة لأن النساء يصرن أرقاء بنفس السبي فقد اشتبه ها
~~هنا الرقيق بحر الأصل كمسألة الإقرار المشار إليها، وكذلك لو أسلم واحد من
~~حصن قبل فتحه ثم فتحناه وادعى كلهم أنه المسلم فإنه يخرج بالقرعة واحد فلا
~~يسترق، ويسترق الباقون لأنهم إنما أسلموا بعد القهر وذلك يوجب استرقاقهم
~~على ليكسبوا فقد اشتبه هاهنا ms475 الحر بمن يثبت استرقاقه فيميز بالقرعة.
# وجعل أصحابنا حكم هذه المسألة حكم مسألة دعوى الأمان في جريان الخلاف
~~فيها.
# (ومنها) إذا جعلنا مالا لمن يفتح الحصن فادعى اثنان كل منهما أنه الذي
~~فتحه دون الآخر، فقال أبو بكر في التنبيه فيه قولان:
# أحدهما: أن المال بينهما جميعا لأنهما فيه سواء بدعواهما له.
# والآخر يقرع بينهما فمن أصابته القرعة كان المال له.
# (ومنها) لو حلف بيمين ولم يدر أي الأيمان هي فالمنصوص عن أحمد أنه لا
~~يلزمه شيء قال في رواية ابن منصور في رجل حلف بيمين لا يدري ما هي طلاق أو
~~غيره قال لا يجب عليه الطلاق حتى يعلم أو يستيقن، وظاهره أنه لا يلزمه شيء
~~من موجبات الأيمان كلها لأن الأصل براءة الذمة من موجب كل يمين بانفرادها.
~~وتوقف أحمد في رواية أخرى قال صالح: سألت أبي عن رجل حلف على يمين لا يدري
~~ما حلف بالله أم بالطلاق أو بالمشي قال لو عرف اجترأت أن أجيب فيها فكيف
~~إذا لم يدر؟ ، وفي المسألة قولان آخران:
# أحدهما: أنه يقرع بين الأيمان كلها من الطلاق والعتاق  والظهار واليمين
~~بالله فما خرج بالقرعة لزمه مقتضاه، وهو بعيد لما يتضمنه من إيقاع الطلاق
~~والعتاق بالشك ولكنه احتمال ذكره ابن عقيل في فنونه.
# وذكر القاضي في بعض تعاليقه أنه استفتي في هذه المسألة فتوقف فيها ثم نظر
~~فإذا قياس المذهب أنه يقرع بين الأيمان كلها الطلاق والعتاق والظهار
~~واليمين بالله، فأي يمين وقعت عليها القرعة فهي المحلوف عليها قال ثم وجدت
~~عن أحمد
# PageV01P361
# ما يقتضي أنه لا يلزمه حكم هذه اليمين وذكر رواية ابن منصور.
# والثاني: أنه يلزمه كفارة كل يمين لأنه يتيقن وجوب أحدهما وشك في عينه
~~وذكره ابن عقيل في فنونه أيضا، وهو متجه فيما إذا علم أنها إحدى الأيمان
~~المكفرة، وأما إن شك هل هي مما يدخله التكفير أو لا؟ فلا يزول شكه بالتكفير
~~المذكور، وفي مسائل إبراهيم الحربي سمعت رجلا سأل أحمد بن حنبل عن يمين
~~حلفها فقال ms476 له أحمد كيف حلفت فقال له الرجل ليس أدري كيف حلفت؟ فقال أحمد
~~حدثنا يحيى بن آدم قال قال رجل لشريك حلفت وليس أدري كيف حلفت؟ فقال له
~~شريك: ليتني إذا دريت أنت كيف حلفت دريت أنا كيف أفتيك انتهى.
# وهذه الرواية يحتمل أن يكون المراد أنه لم يدر بماذا حلف فيكون كرواية
~~صالح السابقة، ويحتمل أنه لم يدر ما حلف عليه، مثل أن يعلم أنه حلف بالطلاق
~~مثلا ليفعل شيئا ونسي ما حلف عليه وهنا قد شك في شرط الطلاق وهو عدمي فلا
~~يلزمه طلاق على المذهب عند صاحب المحرر، وفيه وجه يحنث في آخر أوقات
~~الإمكان لأن الأصل وجود [ما علق عليه وهو العدم وإن حلف بالطلاق لا يفعل
~~كذا فهنا شرط الطلاق وجودي] وهو الفعل فلا يقع الطلاق بالشك في وجوده وأفتى
~~الشيخ تقي الدين فيمن حلف لا يفعلن شيئا ثم نسيه أنه لا يحنث لأنه عاجز عن
~~البر وهو يرجع إلى الوجه المذكور في الصورة الأولى
# (ومنها) إذا تناضل حزبان واقتسموا الرجال بالاختيار واختلفوا في البادي
~~بالاختيار من كل حزب أقرع بينهم لذلك ، وكذلك إذا اختلفت الرماة في المبتدي
~~بالرامي وتشاحوا أقرع بينهم في قياس المذهب قاله الآمدي واختار القاضي أنه
~~يقدم من أخرج السبق فإن لم يكن أقرع بينهم واختار صاحب الترغيب أنه لا يصح
~~عقد المناضلة حتى يعين المبتدئ فيه بالرمي.
# (ومنها) إذا استوى اثنان من أهل الفيء في درجة ففي المجرد يقدم أسنهما ثم
~~أقدمهما هجرة وفي الأحكام السلطانية يقدم بالسابقة في الإسلام ثم بالدين ثم
~~بالسن ثم بالشجاعة، ثم ولي الأمر مخير إن شاء أقرع بينهما وإن شاء رتبهما
~~على رأيه واجتهاده.
# (ومنها) إذا تنازع الإمامة العظمى اثنان وتكافآ في صفات الترجيح قدم
~~أحدهما بالقرعة قال القاضي هذا قياس المذهب كالأذان.
# (ومنها) لو عقدت الإمامة لاثنين في عقدين مترتبين وجهل السابق منهما فقال
~~القاضي: يخرج على روايتين. إحداهما بطلان العقد فيهما.
# والثانية: استعمال القرعة بناء على ما إذا زوج الوليان وجهل السابق ms477
~~منهما، فإنه على روايتين كذلك هنا انتهى.
# ولكن المشهور في حكاية الرواية الأولى في كتاب القاضي وأصحابه أنه يفسخ
~~النكاحان وقياس هذا أنه يفسخ العقدان لأنهما يبطلان من غير فسخ.
# (ومنها) إذا ولى الإمام قاضيين في بلد
# PageV01P362
# عملا واحدا وقلنا بصحة ذلك فاختلف الخصمان فيمن يحتكمان إليه فالقول قول
~~المدعي، فإن تساويا في الدعوى اعتبر أقرب الحاكمين إليهما، فإن استويا أقرع
~~بينهما.
# وقيل: يمنعان من التخاصم حتى يتفقا على أحدهما قال القاضي: والأول أشبه
~~بقولنا.
# (ومنها) إذا هجم الخصوم على القاضي دفعة واحدة وتشاحوا في التقدم وليس
~~فيهم مسافر فإنه يقدم أحدهم بالقرعة [وكذا إذا ادعى الخصمان عنده معا فإنه
~~يقدم أحداهما بالقرعة]
# (ومنها) القرعة في القسمة إذا عدل القاسم السهام بالأجزاء إن تساوت
~~وبالقيمة إن اختلفت وبالرد فيما يقتضي الرد فإنه يقرع بين الشركاء وهو مخير
~~إن شاء كتب اسم كل واحد منهم في رقعة، ثم تخلط الرقاع ويخرج على كل اسم
~~رقعة منها، وإن شاء كتب اسم كل سهم في رقعة ثم خلطها وأخرج واحدة واحدة، كل
~~منهما على اسم واحد من الشركاء فإذا تمت  القرعة لزمت القسمة للشركاء. وفيه
~~وجه: لا يلزمه فيما فيه رد حتى يتراضيا به بعد القسمة لأنها بيع إذا دخلها
~~الرد فيشترط لها التراضي.
# (ومنها) إذا تداعى اثنان عينا بيد ثالث فأقر بها لأحدهما مبهما وقال: لا
~~أعلم عينه فإنه يقرع بينهما فمن قرع فهي له، وهل يحلف؟ على وجهين، ذكرهما
~~أبو بكر. والمنصوص عن أحمد أن عليه اليمين وعليه حمل حديث أبي هريرة «إذا
~~أحب الرجلان اليمين أو كرهاها فليستهما عليه» لكنه قال إذا كرها اليمين
~~وخرجت القرعة لأحدهما فهي له بغير يمين، ولا فرق بين أن يكون وديعة أو
~~عارية أو رهنا أو بيعا مردودا بعيب أو خيار أو غيرها نص عليه في المردود في
~~رواية ابن منصور.
# وإن قال من هي في يده ليس لي ولا أعلم لمن هي؟ ففيها ثلاثة أوجه: إحداها
~~يقترعان عليها، كما لو أقر بها لأحدهما ms478 مبهما.
# والثاني: يجعل عند أمين الحاكم.
# والثالث: تقر في يد من هي في يده. والأول ظاهر كلام الإمام أحمد في رواية
~~صالح وأبي طالب وأبي النصر وغيرهم. والوجهان الآخران مخرجان من مسألة من هي
~~في يده شيء معترف بأنه ليس له ولا يعرف مالكه فادعاه معين فهل يدفع إليه أم
~~لا؟ وهل تقر بيد من هو في يده أم ينتزعه الحاكم؟ فيه خلاف.
# (ومنها) إذا تداعى اثنان عينا ليست في يد أحدهما ففيها وجهان:
# أحدهما: يقسم بينهما كالتي بأيديهما.
# والثاني: يقرع بينهما فيعطى لمن قرع كما لو كانت بيد ثالث وهو ظاهر كلام
~~أحمد في رواية صالح في اثنين تداعيا كيسا ليست أيديهما عليه أنهما يستهمان
~~عليه فمن خرج سهمه فهو له مع يمينه ولم يفرق بين أن يكون في يد غيرهما أو
~~لا يكون في يد واحد منهما.
# (ومنها) إذا تعارضت البينتان ففي المسألة ثلاث روايات. إحداهن يسقطان
~~بالتعارض ويصيران كمن لا بينة لهما.
# والثانية: يستعملان بقسمة العين بينهما بغير يمين.
# والثالثة: يرجح أحدهما بالقرعة فمن قرع له حلف وأخذ العين. هكذا حكى
~~القاضي في بعض  كتبه هذه الرواية وتبعه عليها كثير من الأصحاب وأنكرها في
~~كتاب المجرد
# PageV01P363
# والخلاف.
# وقال: إنما معناها أن البينتين يسقطان بالتعارض وتصير العين في يد غيرهما
~~المتداعيين فيقرع بينهما على ما تقدم وصرح أحمد بهذا المعنى في رواية حنبل
~~فقال: لو أقاما البينة جميعا أسقطت البينتين جميعا لأن كل واحدة منهما قد
~~أكذبت صاحبتها ويستهمان على اليمين.
# وحكى ابن شهاب في عيون المسائل رواية أخرى: أنه يوقف الأمر حتى يتبين أو
~~يصطلحا عليه، ولو كانت العين المنازع فيها بيد أحدهما فلا تعارض، بل نقدم
~~بينة الخارج في أشهر الروايتين وفي الأخرى بينة الداخل، إلا أن يكون
~~التنازع في سبب اليد بأن يدعي كل منهما أنه اشتراها من زيد أو اتهبها منه
~~ويقيم بذلك بينة، ففيه روايتان إحداهما أنه كبينة الداخل والخارج على ما
~~سبق وهي المذهب عند القاضي.
# والثانية: يتعارضان ; لأن السبب اليد هو ms479 نفس المتنازع فيه فلا تبقى مؤثرة
~~لأنهما اتفقا على أن ملك هذه الدار لزيد وعنه هو سميتك فلذلك لم يبق لليد
~~تأثير لأنه قد علم مستندها وهو الشراء الذي عورض بمثله، وهذه الرواية
~~اختيار أبي بكر وابن أبي موسى وصاحب المحرر.
# واختار أبو بكر هاهنا وابن أبي موسى أنه يرجح بالقرعة، ونص عليه أحمد في
~~رواية ابن منصور في رجل باع ثوبا فجاء رجل فأقام البينة أنه اشتراه بمائة
~~وأقام الآخر البينة أنه اشتراه بمائتين والبائع يقول: بعته بمائتين والثوب
~~في يد البائع بعد. قال ليس قول البائع بشيء، يقرع بينهما فمن أصابته القرعة
~~فهو له بالذي ادعى أنه اشتراه به. قلت: فإن كان الثوب في يد أحدهما ولا
~~يدري أيهما اشتراه أولا قال لا ينفعه ما في يده إذا كان مقرا أنه اشتراه من
~~فلان فلا ينفعه ما في يده.
# والعجب أن القاضي في المجرد حكى هذا النص عن أحمد وذكر أنه أجاب بقسمة
~~الثوب بينهما نصفين ثم تأوله على أنه كان في أيديهما، وإنما أجاب أحمد فيه
~~بالقرعة كما ذكرناه وإنما المجيب بالقسمة سفيان الثوري  فإن إسحاق بن منصور
~~يذكر لأحمد أولا المسألة، وجواب سفيان فيها فيجيبه أحمد عنها بعد ذلك
~~بالموافقة أو بالمخالفة فربما يشتبه جواب أحمد بجواب سفيان وقد وقع ذلك
~~للقاضي كثيرا فلينبه لذلك وليراجع كلام أحمد من أصل مسائل ابن منصور، ووقع
~~في الإرشاد لابن أبي موسى في هذه المسألة كما وقع للقاضي فإنه نقل عن أحمد
~~أنه إذا كان الثوب في يد البائع فهو بينهما نصفين وإن كان في يد أحدهما
~~أقرع بينهما وهو وهم أيضا.
# وذكر الشيخ تقي الدين: أن مقتضى المذهب أنه إذا شهدت البينتان بالعقدين
~~أو الإقرارين أو الحكمين أن يصدق البينتان به إن علم السابق وإلا كان
~~بمنزلة أن تشهد بينة واحدة بالعقدين ولا يعلم السابق منهما. فهنا إما أن
~~يقرع أو يبطل العقدان، فلا يبقى هنا عقد صحيح يحكم به فيقر في يد ذي اليد
~~وتكون الدعوى حينئذ ms480 لمن انتقل عنه على صاحب اليد قال وقياس المذهب فيما إذا
~~اشتبه أسبق عقدي البيع أن يفسخهما إلا إذا تعذر موجب الفسخ من رد الثمن
~~ونحوه فإنه يقرع لأن من أصلنا أنه إذا اشتبه المالك بغير المالك أو الملك
~~بغير الملك
# PageV01P364
# فإنا نقرع، فإذا أمكن فسخ العقد ورد كل مال إلى صاحبه فهو خير من خطر
~~القرعة
# (ومنها) الإقراع في العتق وهو أشهر ما وردت فيه السنة بالإقراع فيه
~~ويندرج تحته صور كثيرة (فمنها) إذا أعتق في مرضه عبيده أو دبرهم ولم يخرجوا
~~من ثلثه فإنه يقرع بينهم فيعتق منهم بقدر الثلث. نص عليه أحمد في رواية
~~جماعة قال القاضي ويكون العتق مراعى فإن مات ولم يجز الورثة تبينا أن الحر
~~منهم اثنان مثلا وأن العتق كان واقعا عليهما دون غيرهما ولكنهما كانا غير
~~معينين وإنما تميزا وتعينا بالقرعة كما يتميز ويتعين الحقوق المشتركة في
~~العقار وغيره بالإقراع في القسمة وغيرها.
# ويستثنى من هذا صور لا إقراع فيها ذكرها الأصحاب (أحدها) إذا كان عتق أحد
~~العبدين مرتبا على الآخر بأن قال إن أعتقت سالما فغانم حر فإنه  يعتق سالم
~~وحده إذا عتقه ولا يقرع لأن القرعة قد تفضي إلى عتق غانم وحده فيلزمه منه
~~ثبوت المشروط بدون شرطه.
# (والثانية) إذا قال في مرضه: اعتقوا سالما إن خرج من الثلث وإلا فاعتقوا
~~منه ما عتق، وقال أيضا اعتقوا غانما إن خرج من الثلث وإلا فاعتقوا منه ما
~~عتق قال الأصحاب يعتق من كل واحد نصفه مع تساوي قيمتها لأنه لم يقصد
~~بالوصية تكميل الحرية في كل واحد فلم يقرع. كما لو قال: اعتقوا نصف سالم
~~وإلا فنصف غانم.
# (والثالثة) إذا أعتق أمة حاملا في مرض موته ولم يتسع الثلث لها ولحملها
~~قالوا لا يجوز الإقراع لأن الحمل تبع لأمه وجزء منها ولا يجوز إفراده
~~بالعتق دونها والقرعة قد تفضي إلى ذلك ولا أن تعتق هي دون حملها إذا
~~استوعبت قيمتها الثلث ; لأن الولد تبع لها وعتقه ملازم لعتقها فلا يمكن أن ms481
~~يعتق منها شيء ولا يعتق منه مثله فيتعين أن يعتق منها ومن حملها بالحصة.
# وذهب علي بن أبي موسى إلى أن الإقراع إنما يدخل حيث كان العتق لمبهم غير
~~معين وتشاح العبيد فيه فأما إن كان لمعين فلا إقراع وكذا إن لم يتشاح فيه
~~العبيد وحكي عن أبي بكر في خلافه ما يوافق ذلك فعلى هذا إذا وصى بعتق عبيده
~~ولم يجز الورثة أعتقوا منهم بمقدار الثلث. فإن تشاح العبيد في العتق أقرع
~~بينهم فعتق من وقع عليه سهم الحرية منهم وكذلك لو دبرهم ذكره ابن أبي موسى
~~وذكر هو وأبو بكر فيما إذا شهدت بينة على مريض أنه أعتق عبده هذا وشهدت
~~أخرى أنه أعتق عبده هذا أنه يجب العتق لهما ويتحاص فيه العبدان، قال أبو
~~بكر: لأن القرعة إنما تجب إذا كان أحدهما حرا والآخر عبدا يعني إذا كان
~~العتق لواحد لا للجميع وهذا مناقض لما ذكره ابن أبي موسى في تدبيرهم كلهم
~~إلا أن نقول: تدبيرهم يقع موقوفا مراعى كعتقهم المنجز في مرضه فيعتق منهم
~~من عدم الإجازة قدر الثلث، وهو مبهم فيميز بالقرعة  بخلاف ما إذا أعتق عبدين
~~معينين.
# وهو ضعيف ; فإنه لا فرق بين أن يكون العبيد جميع ماله أو نصفه مثلا، إذ
~~لا بد من الرد إلى الثلث وقد نقل ابن منصور عن أحمد فيمن قال في مرضه
~~اعتقوا عني أحد عبدي هذين أنه يعتق أحدهما
# PageV01P365
# فإن تشاحا في العتق يقرع بينهما وإنما قال: يعتق أحدهما ابتداء لأنه وصية
~~فالواجب فيها ما يصدق عليه الاسم كما لو وصى بأحدهما لزيد
# (ومنها) لو عتق أحد عبيده فإنه يعين بالقرعة ويتخرج وجه آخر أنه يعتقه
~~بتعيينه من الرواية السابقة في الطلاق ولو أعتق عبدا من عبيده ثم أنسيه أو
~~جهله ابتداء كمسألة الطائر المشهورة فإنه يخرج بالقرعة أيضا ويتخرج وجه آخر
~~أنه لا يقرع هاهنا من الطلاق وأشار إليه بعض الأصحاب لكن قياس الرواية
~~المذكورة في الطلاق أنه يقرع فمن خرجت له القرعة عتق ويستدام الملك ms482 في غيره
~~إلا أنه لا يستباح وطء شيء منهن إذا كن إماء ولو قال رجل: إن كان هذا
~~الطائر غرابا فعبدي حر، وقال آخر: إن لم يكن غرابا فعبدي حر، وجهل أمره
~~فالمشهور أنه لا يعتق واحد من العبدين فإن اشترى أحد المالكين عبد الآخر
~~ففيه وجهان:
# أحدهما: يعتق ما اشتراه لأن استدامته لاسترقاق عبده إقرار منه لأن عبد
~~صاحبه هو الذي عتق فإذا اشتراه نفذ إقراره على نفسه فعتق عليه.
# والثاني: أنه يعتق أحدهما غير معين ثم يميز بالقرعة وهو أصح لأن تمسكه
~~بعبده إنما كان استصحابا للأصل لا غير، وأما الولاء فعلى الوجه الأول هو
~~موقوف حتى يتصادقا على أمر يتفقان عليه، وعلى الثاني إن وقعت الحرية على
~~المشتري فكذلك وإن وقعت على عبده فولاؤه له ويتوجه أن يقال: يقرع بينهما
~~فمن قرع فالولاء له كما تقدم مثل ذلك في الولد الذي يدعيه أبوان وأولى ;
~~لأن هاهنا إنما عتق على واحد غير معين وهناك يمكن أن يكون الولد لهما وكذلك
~~يقال لو كان عبد بين شريكين موسرين فقال أحدهما: إن كان الطائر غرابا
~~فنصيبي حر  وقال الآخر إن لم يكن غرابا فنصيبي حر فإن العبد يعتق على أحدهما
~~وهو غير معلوم فيميز بالقرعة ويكون له الولاء.
# (ومنها) لو قال لأمته: أول ما تلدينه حر فولدت ولدين واشتبه أولهما خروجا
~~فإنه يميز بالقرعة نص عليه ; لأن العتق وقع على معين وجهل ابتداء ولو قال
~~أول غلام لي يطلع فهو حر فطلع عبيده كلهم أو قال لزوجاته أيتكن طلع أولا
~~فهي طالق فطلعن كلهن فنص أحمد على أنه يميز واحد من العبيد وامرأة من
~~الزوجات بالقرعة في رواية مهنا واختلف الأصحاب في هذا النص فمنهم من حمله
~~على أن اطلاعهم كان مرتبا وأشكل السابق فيميز بالقرعة كمسألة الولادة ومنهم
~~من أقر النص على ظاهره وأنهم طلعوا دفعة واحدة.
# وقال: صفة الأولية شاملة لكل واحد منهم بانفراده والمعتق إنما أراد عتق
~~واحد منهم فميز بالقرعة وهي طريقة القاضي في خلافه ومن ms483 الأصحاب من قال يعتق
~~ويطلق الجميع لأن تركة صفة لكل واحد منهم ولفظه صالح للعموم لأنه مفرد
~~[مضاف] أو يقال الأولية صفة للمجموع لا للأفراد وهو الذي ذكره صاحب المغني
~~في الطلاق ومنهم من قال: لا تطلق ولا يعتق شيء منهم لأن الأول لا يكون إلا
~~فردا لا تعدد فيه والفردية مشتبهة هنا وهو الذي ذكره القاضي وابن عقيل
# PageV01P366
# في الطلاق والسامري وصاحب الكافي، ويتخرج وجه آخر وهو أنه إن طلع بعدهم
~~من عبيده وزوجاته طلقن وعتقن وإلا فلا ; بناء على أن الأول هو السابق
~~لغيره، فلا يكون أولا حتى يأتي بعده غيره فيتحقق له بذلك صيغة الأولية وهو
~~وجه لنا، ذكره ابن عقيل وغيره، وقريب من هذه المسألة ما ذكره ابن أبي موسى
~~في كتاب العتق فقال: واختلف قوله في الرجل يقول لعبيده أيكم جاءني بخبر كذا
~~فهو حر فأتى بذلك الخبر اثنان معا أو أكثر على روايتين قال في أحدهما: قد
~~عتق واحد منهم فيقرع بينهم فمن قرع صاحبه فقد عتق. وقال في الأخرى فقد عتقا
~~جميعا انتهى.
# فأما وجه عتقهما جميعا فظاهر لأن أيا  من صيغ العموم وأما وجه عتق أحدهما
~~بالقرعة فهو أن المتبادر إلى الأفهام من هذا التعليق الخصوص وأنه إنما أريد
~~به عتق واحد يجيء بالخبر فيصير عموم هذا اللفظ عموما بدليله لا عموم شمول
~~فلا يعتق به أكثر من واحدة فإذا اجتمع اثنان على الإتيان بالخبر أعتق
~~أحدهما بالقرعة وليس هذا كما لو قال لزوجاته أيتكن خرجت فهي طالق فإذا خرجن
~~جميعا طلقن لأن الخروج بالنسبة إلى الجميع سواء. وأما الإخبار فالمقصود منه
~~يحصل من أحد المخبرين فلا حاجة إلى الآخر، ولهذا قلنا: على أحد الوجوه. وهو
~~قول القاضي أنه لو قال لزوجاته من أخبرني منكن بكذا فهي طالق فأخبرنه
~~متفرقات أنه لا يطلق منهن إلا الأولى لأن مقصوده من الإخبار وهو الإعلام
~~حاصل بها ولهذا لو قال من دخل داري فله درهم فدخل جماعة فلكل واحد منهم
~~درهم.
# ولو قال: من جاءني ms484 فله درهم فجاءه جماعة فلهم درهم واحد بينهم. ذكره
~~القاضي في كتاب أحكام القرآن قال لأن الشرط وجد من الجماعة وجودا واحدا
~~بخلاف دخول الدار فإن كل واحد وجد منه دخول كامل، ولو قال رجل من سبق فله
~~كذا فسبق اثنان معا ففيه وجهان:
# أحدهما: السبق المذكور بينهما كما لو قال من رد ضالتي فله كذا فردها
~~جماعة.
# والثاني: لكل منهم سبق كامل لأنه سابق بانفراده، وحاصل الأمر في هذا
~~الباب: أن المعلق عليه تارة يكون شيئا واحدا لا تعدد فيه كرد الآبق ونحوه
~~فلا يتعدد المشروط بعدد المحصلين له ; لأنهم اشتركوا في تحصيل شيء واحد
~~فاشتركوا في استحقاق المرتب عليه وتارة يكون قابلا للعدد وهو نوعان:
# أحدهما: ما يكون التعدد فيه مقصودا لدخول الدار ونحوه فيتعدد الاستحقاق
~~على الصحيح كما إذا قال من دخل داري فهو حر أو فله درهم أو فهي طالق وكذلك
~~تجيء على هذا إذا قال: من جاءني فله درهم، لأن تعدد الاثنين مطلوب بخلاف ما
~~ذكره القاضي.
# ومسألة السبق قد يقال هي من هذا النوع وقد يقال السبق إنما حصل من
~~المجموع  لا من كل فرد منهم، أو كل فرد منهم ليس بسابق للباقين بل هو سابق
~~لمن تأخر عنه ومساو لمن جامعه فالمتصف بالسبق هو المجموع لا كل فرد منهم
~~فلذلك استحقوا
# PageV01P367
# جعلا واحدا وهذا أظهر.
# والنوع الثاني ما لا يكون التعدد فيه مقصودا كالإتيان بالخبر فهل يشترك
~~الآتون به في الاستحقاق أم يختص به واحد منهم ويميز بالقرعة؟ فيه الخلاف
~~الذي ذكره ابن أبي موسى. والذي نقله صالح عن أحمد أنه يعتق الجميع ونقل
~~حنبل أنه يعتق واحد منهم بالقرعة، وحمل أبو بكر رواية صالح على أنه أراد
~~العموم ورواية حنبل على أنه أراد واحدا غير لبزيغ معين وما ذكرنا أشبه.
~~وعلى هذا يتخرج مسألة أو لكن يطلع على ما إذا قيل: إن الأولية صفة لكل واحد
~~من المجتمعين لأن هذا التعليق لم يقصد به إلا واحد غير معين لم يرد به
~~الجميع ms485 وأما إن قيل: الأولية صفة للمجموع يوجه وقوع العتق والطلاق.
# (ومنها) لو اشتبه عبده بعبيد غيره قال القاضي: قياس المذهب أنه يعتق عبده
~~الذي يملكه عن واجب وغيره ثم يقرع بينهم فيخرج عبده بالقرعة، ولو اشتبهت
~~زوجته بأجانب فطلقها فله إخراجها بالقرعة ونكاح البواقي على قياس ما ذكره
~~الأصحاب فيمن أسلم على أكثر من أربع فطلق الجميع ثلاثا أنه يخرج أربعا
~~بالقرعة ثم ينكح البواقي، ولو اشتبهت أخته بأجنبيات فقال القاضي في خلافه:
~~لا يمتنع التميز بالقرعة كما لو زوج إحدى بناته برجل واشتبه فيهن فإنها
~~تميز بالقرعة على المنصوص.
# وفي عمد الأدلة لابن عقيل لو اختلط عبده بأحرار لم يقرع ولو اختلط من
~~أعتقه وله عتقه ومن لا يملك عتقه إلا بإجازة جاز أن يقرع بينهما لأن القرعة
~~لا تعمل في آكد التحريمين وتعمل في أيسرهما.
### |  [فصل فوائد تلحق بالقواعد وهي فوائد مسائل مشتهرة فيها اختلاف في المذهب]
#  [المسألة الأولى ما يدركه المسبوق في الصلاة هل هو آخر صلاته أو أولها]
# فصل وهذه فوائد تلحق بالقواعد وهي فوائد مسائل مشتهرة فيها اختلاف في
~~المذهب ينبني على  الاختلاف فيها فوائد متعددة (الأولى) فمن ذلك ما يدركه
~~المسبوق في الصلاة هل هو آخر صلاته أو أولها وفي هذه المسألة روايتان عن
~~الإمام أحمد:
# أحدهما: ما يدركه آخر صلاته وما يقضيه أولها وهو ظاهر المذهب والثانية
~~عكسها
# ولهذا الاختلاف فوائد (إحداها) محل الاستفتاح فعلى الأولى يستفتح في أول
~~ركعة يقضيها إذ هي أول صلاته نقلها حرب وفي شرح المذهب للقاضي لا يشرع
~~الاستفتاح فيها لفوات محله وعلى الثانية يستفتح في أول ركعة يدركها لأنها
~~أولته. نقلها ابن حزم.
# (الفائدة الثانية) : التعوذ فعلى الأولى يتعوذ إذا قام للقضاء خاصة وعلى
~~الثانية يتعوذ في أول ركعة يدركها وهذا بناء على قولنا إن التعوذ يختص بأول
~~ركعة فأما على قولنا هو مشروع في كل ركعة فتلغى هذه الفائدة.
# (الفائدة الثالثة) : هيئة القراءة في الجهر والإخفات فإذا فاتته الركعتان
~~الأولتان من المغرب أو
# PageV01P368
# العشاء جهر في ms486 قضائهما من غير كراهة نص عليه في رواية الأثرم وإن أم
~~فيهما وقلنا بجوازه سن له الجهر وهذا على الرواية الأولى وعلى الثانية لا
~~جهر هاهنا.
# (الفائدة الرابعة) : مقدار القراءة، وللأصحاب في ذلك طريقان:
# أحدهما: أنه إذا أدرك ركعتين من الرباعية فإنه يقرأ في المقضيتين بالحمد
~~وسورة معها على كلا الروايتين.
# قال ابن أبي موسى لا يختلف قوله في ذلك وذكر الخلال أن قوله استقر على
~~ذلك وفي المغني هو قول الأئمة الأربعة لا نعلم عنهم فيه خلافا.
# والطريق الثاني بناؤه على الروايتين فإن قلنا ما يقضيه أول صلاته فكذلك
~~وإلا اقتصر فيه على الفاتحة وهي طريقة القاضي ومن بعده وذكره ابن أبي موسى
~~تخريجا وقد نص عليه أحمد في رواية الأثرم وأومأ إليه في رواية حرب وغيره
~~وأنكر صاحب المحرر الطريقة الأولى وقال لا يتوجه إلا على رأي من رأى قراءة
~~السورة في كل ركعة أو على رأي من رأى قراءة السورتين في الآخرتين إذا
~~نسيهما في الأولتين. قلت.
# وقد أشار أحمد إلى مأخذ ثالث وهو الاحتياط للتردد فيهما، وقراءة السورة
~~سنة مؤكدة فيحتاط لها أكثر  من الاستفتاح والاستعاذة ولو أدرك من الرباعية
~~ركعة واحدة فإن قلنا ما يقضيه أولى صلاته قرأ في الأولتين من الثلاثة
~~بالحمد وسورة وفي الثالثة بالحمد وحدها. ونقل عنه الميموني يحتاط ويقرأ في
~~الثلاث بالحمد وسورة قال الخلال رجع عنها أحمد.
# (الفائدة الخامسة) : قنوت الوتر إذا أدركه المسبوق مع من يصلي الوتر
~~بسلام واحد فإنه يقع في محله ولا يعيده إن قلنا: ما يدركه آخر صلاته، وإن
~~قلنا: أولها أعاده في آخر ركعة يقضيها.
# (الفائدة السادسة) : تكبيرات العيد الزوائد إذا أدرك المسبوق الركعة
~~الثانية من العيد فإن قلنا هي أول صلاته كبر خمسا في المقضية وإلا كبر
~~سبعا.
# (الفائدة السابعة) : إذا سبق ببعض تكبيرات صلاة الجنازة فإن قلنا ما
~~يدركه آخر صلاته تابع الإمام في الذكر الذي هو فيه ثم قرأ في أول تكبيرة
~~يقضيها وإن قلنا ما يدركه أول صلاته قرأ فيها بالفاتحة. ms487
# (الفائدة الثامنة) محل التشهد الأول في حق من أدرك من المغرب أو الرباعية
~~ركعة وفي المسألة روايتان:
# إحداهما: تودها عقيب قضاء ركعة.
# والثانية: عقيب ركعتين نقلها حرب. والأولى اختيار أبي بكر والقاضي وذكر
~~الخلال أن الرويات استقرت عليها، واختلف في بناء الروايتين فقيل على
~~الروايتين في أصل المسألة إن قلنا ما يقضيه أول صلاته لم يجلس إلا عقيب
~~ركعتين وإن قلنا هو آخرها تشهد عقيب ركعة لأنها ثانيته وهذه طريقة ابن عقيل
~~في فصوله وأومأ إليها أحمد في رواية حرب.
# وقيل إن الروايتين على قولنا ما يدركه آخر صلاته وهي طريقة صاحب المحرر
~~وغيره ونص أحمد على ذلك صريحا في رواية عبد الله والبراثي مفرقا بين
~~القراءة والتشهد وعلل في رواية عبد الله بأنه
# PageV01P369
# احتاط بالجمع من مذهب ابن مسعود في الجلوس عقيب ركعة وهو مذهب ابن عمر في
~~القراءة في الركعتين وقد صح عن ابن مسعود أنه يجلس عقيب ركعة مع قوله أن ما
~~أدركه مع الإمام آخر صلاته نقله عنه أحمد. وزعم صاحب المغني أن الكل جائز.
# ويرده ما نقله مهنا عن أحمد أنه إذا  جلس عقيب ركعتين سجد للسهو فجعله
~~كتارك التشهد الأول، ومما يحسن تخريجه على هذا الخلاف ولم نجده منقولا
~~تطويل الركعة الأولى على الثانية وترتيب السورتين في الركعتين فأما رفع
~~اليدين إذا أقام من التشهد الأول إذا قلنا باستحبابه فيحتمل أن يرفع إذا
~~قام إلى الركعة المحكوم بأنها ثالثته سواء قام عن تشهد أو غيره، ويحتمل أن
~~يرفع إذا قام من تشهده الأول المعتد به سواء كان عقيب الثانية أو لم يكن
~~لأن محل هذا الرفع هو القيام من هذا التشهد فيتبعه حيث كان وهذا أظهر والله
~~أعلم.
#  [المسألة الثانية الزكاة هل تجب في عين النصاب أو ذمة مالكه]
# (الثانية) الزكاة هل تجب في عين النصاب أو ذمة مالكه.
# اختلف الأصحاب في ذلك على طرق: (إحداها) أن الزكاة تجب في العين رواية
~~واحدة. وهي طريقة ابن أبي موسى والقاضي في المجرد.
# (والثانية) : أن الزكاة ms488 تجب في الذمة رواية واحدة وهي طريقة أبي الخطاب
~~في الانتصار وصاحب التلخيص متابعة للخرقي (والثالثة) أنها تجب في الذمة
~~وتتعلق بالنصاب وقع ذلك في كلام القاضي وأبي الخطاب وغيرهما وهي طريقة
~~الشيخ تقي الدين.
# (والرابعة) أن في المسألة روايتين:
# إحداهما: تجب في العين والثانية في الذمة وهي طريقة كثير من الأصحاب
~~المتأخرين وفي كلام أبي بكر في الشافي ما يدل على هذه الطريقة ولكن آخر
~~كلامه يشعر بتنزيل القولين على اختلاف حالين وهما يسار المالك وإعساره فإن
~~كان موسرا وجبت الزكاة في ذمته وإن كان معسرا وجبت في عين ماله وهو غريب.
# وللاختلاف في محل التعلق ; هل هو العين أو الذمة؟ فوائد كثيرة:
# (الأولى) : إذا ملك نصابا واحدا ولم يؤد زكاته أحوالا فإن قلنا الزكاة في
~~العين وجبت زكاة الحول الأول دون ما بعده ونص عليه أحمد واختاره أكثر
~~الأصحاب لأن قدر الزكاة زال الملك فيه على قول وعلى آخر ضعف الملك فيه
~~لاستحقاق تملكه والمستحق في حكم المؤدى فصار كالمنذور سواء، فإن المنذور
~~يجوز عندنا إبداله بمثله وهذا كذلك وإن قلنا الزكاة في الذمة وجبت  لكل حول
~~إلا إذا قلنا: إن دين الله عز وجل يمنع الزكاة.
# وقال السامري: يتكرر زكاته لكل حول على القولين وتأول كلام أحمد بتأويل
~~فاسد وهذا فيما كانت زكاته من جنسه فأما إن كانت من غير جنسه كالإبل
~~المزكاة بالغنم تكررت لكل حول على كلا القولين نص عليه معللا بأنه لم يستحق
~~إخراج جزء منه فيبقى الملك فيه تاما وهذا ما ذكر الخلال وابن أبي موسى
~~والقاضي والأكثرون وذكر الشيرازي في المبهج أنه كالأول لا يجب سوى زكاة
~~واحدة ومتى استأصلت الزكاة المال سقطت بعد ذلك صرح به في التلخيص ونص أحمد
~~في رواية مهنا على
# PageV01P370
# وجوبها في الدين بعد استغراقه بالزكاة، فإما أن يحمل ذلك على القول
~~بالوجوب في الذمة وإما أن يفرق بين الدين والعين بأن الدين وصف حكمي لا
~~وجود له في الخارج فتتعلق زكاته بالذمة رواية واحدة، ولكن نص ms489 أحمد في رواية
~~غير واحد على التسوية بين الدين والعين في امتناع الزكاة فيما بعد الحول
~~الأول.
# وصرح بذلك أبو بكر وغيره " تنبيه " تعلق الزكاة بالعين مانع من وجوب
~~الزكاة في الحول الثاني وما بعده وهل هو مانع من انعقاد الحول الثاني
~~ابتداء؟ فيه وجهان:
# أحدهما: أنه مانع منه لقصور الملك فهو كدين الآدمي وأولى لتعلقه بالعين
~~وهو قول القاضي في شرح المذهب وصاحب المغني.
# والثاني: أنه غير مانع من الانعقاد وهو قول القاضي في المجرد وابن عقيل
~~ونقل صاحب المحرر الاتفاق عليه وهو ظاهر ما ذكره الخلال في الجامع وأورد عن
~~أحمد من رواية حنبل ما يشهد له فلو أخرج الزكاة الأولى من غير النصاب في
~~أثناء الحول الثاني بني الحول الثاني على الأول من غير فصل بينهما على هذا.
# وعلى الأول يستأنفه من حين الإخراج وينبني على هذين الوجهين مسألة معروفة
~~في باب الخلطة والله أعلم.
# (الفائدة الثانية) : إذا تلف النصاب أو بعضه قبل التمكن من أداء الزكاة
~~وبعد تمام الحول فالمذهب المشهور أن الزكاة لا تسقط بذلك إلا زكاة الزروع
~~والثمار إذا تلف بجائحة  قبل القطع فيسقط زكاتها اتفاقا لانتفاء التمكن من
~~الانتفاع، بها وخرج ابن عقيل وجها بوجوب زكاتها أيضا وهو ضعيف مخالف
~~للإجماع، وعن أحمد رواية ثانية بالسقوط فمنهم من قال هي عامة في جميع
~~الأموال ومنهم من خصها بالمال الباطن دون الظاهر ومنهم من عكس ذلك ومنهم من
~~خصها بالمواشي.
# واختلفوا في مأخذ الخلاف على طريقين: أحدهما: أنه البناء على الخلاف في
~~محل الزكاة فإن قيل هو الذمة لم يسقط وإلا سقطت وهو طريق الحلواني في
~~التبصرة والسامري وقيل: إنه ظاهر كلام الخرقي وفي كلام أحمد إيماء إليه
~~أيضا.
# والطريق الثاني عدم البناء على ذلك وهو طريق القاضي والأكثرين فوجه
~~استقرار الوجوب مطلقا إنما إن قلنا التعلق بالذمة فظاهر وإن قلنا بالعين
~~فلأن وجوبها كان شكرا لنعمة ثم سببها وهو النصاب الباقي النامي وشرطها وهو
~~الحول فاستقر وجوبها بتمام الانتفاع بهذا المال حولا كالأجرة ms490 المعينة
~~المستقرة بانقضاء مدة الإجارة وأيضا فمنهم من قال تعلقها بالعين ولا يبقى
~~تعلقها بالذمة فهي كدين الرهن ووجه السقوط مطلقا أنا إن قلنا: تعلقها
~~بالعين فواضح كالأمانات والعبد الجاني، وإن قلنا بالذمة فالوجوب إنما يستقر
~~فيها بالتمكن من الفعل كالصلاة على رواية، يوضحه أن الزكاة وجبت مساواة
~~للفقراء من المال فيسقط بتلفه وفقر صاحبه واختار السقوط مطلقا صاحب المغني.
# (الفائدة الثالثة) : إذا مات من عليه زكاة أو دين وضاقت التركة عنهما
# PageV01P371
# فالمنصوص عن أحمد أنهما يتحاصان. نقله عنه أحمد بن القاسم وحرب ويعقوب بن
~~بختان.
# واختلف الأصحاب في ذلك فمنهم من أقر النص على ظاهره وأجرى المحاصة على
~~كلا القولين في محل الزكاة لأنا إن قلنا هو الذمة فقد تساويا في محل التعلق
~~وفي أن كلا منهما حق لآدمي، وتمتاز الزكاة بأنها من حق الله عز وجل وإن
~~قلنا: العين فدين الآدمي يتعلق بعد موته بالتركة أيضا فيتساويان وهذه طريقة
~~أبي الخطاب وصاحب المحرر، ومنهم من حمل النص بالمحاصة على القول بتعلق
~~الزكاة بالذمة لاستوائها في محل التعلق فأما على القول بتعلقها بالنصاب
~~فتقدم الزكاة لتعلقها  بالعين كدين الرهن وهذه طريقة القاضي في المجرد
~~والسامري.
# وفي كلام أحمد إيماء إليها ومن الأصحاب من وافق على هذا البناء لكن بشرط
~~أن يكون النصاب موجودا إذ لا تعلق بالعين إلا مع وجوده فأما مع تلفه
~~فالزكاة في الذمة فيساوي دين الآدمي وهذا تخريج في المحرر مع أن صاحبه ذكر
~~في شرح الهداية أن النصاب متى كان موجودا قدمت الزكاة سواء قلنا يتعلق
~~بالعين أو بالذمة لا تعلق بسبب المال يزداد بزيادته وينقص بنقصه ويختلف
~~باختلاف صفاته والزكاة من قبل مون المال وحقوقه ونوائبه فيقدم كذلك على
~~سائر الديون، وحمل نص أحمد بالمحاصة على حالة عدم النصاب.
# فأما إن كان المالك حيا وأفلس فظاهر كلام أحمد في رواية ابن القاسم أنه
~~يقدم الدين على الزكاة لأن تأخر إخراج الزكاة سائغ للعذر وهو محتاج هاهنا
~~إلى إسقاط مطالبة الآدمي له وملازمته وحبسه فيكون ms491 عذرا له في التأخر بخلاف
~~ما بعد الموت فإنه لو قدم دين الآدمي لفاتت الزكاة بالكلية وظاهر كلام
~~القاضي والأكثرين أنه تقدم الزكاة حتى في حالة الحجر وهذا قد يتنزل على
~~القول بالوجوب في العين إلا أن صاحب شرح الهداية صرح بتقديمها على كلا
~~القولين مع بقاء النصاب كقوله فيما بعد الموت على ما سبق.
# (الفائدة الرابعة) : إذا كان النصاب مرهونا ووجبت فيه الزكاة فهل تؤدى
~~زكاته منها هاهنا حالتان. إحداهما أن لا يكون له مال غيره يؤدي منه الزكاة
~~فتؤدى الزكاة من عينه صرح به الخرقي والأصحاب وله مأخذان:
# أحدهما: أن الزكاة ينحصر تعلقها بالعين، ودين الرهن يتعلق بالذمة والعين
~~فيقدم عند التزاحم، وما اختص تعلقه بالعين كما يقدم حق الجاني على المرتهن
~~إذا لحق المنحصر في العين يفوت بفواتها بخلاف المتعلق بالذمة مع العين فإنه
~~يستوفي من الذمة عند فوات العين وهذا مأخذ القاضي وفيه ضعف فإن الزكاة
~~عندنا لا تسقط بتلف النصاب مطلقا بل تتعلق بالذمة حينئذ فهي إذا كدين
~~الرهن، والأظهر في هذا أن يقال تعلق الزكاة قهري وتعلق الرهن اختياري،
~~والقهري أقوى  كالجناية أو يقال هو تعلق بسبب المال وتعلق الرهن بسبب خارجي
~~والتعلق بسبب المال يقدم كجناية العبد المرهون على هذا المأخذ متى قيل
~~يتعلق الزكاة بالذمة خاصة لم يقدم على حق المرتهن لتعلقه بالعين
# PageV01P372
# وصرح به بعض المتأخرين.
# والمأخذ الثاني: أن النصاب سبب دين الزكاة يقدم دينها عند مزاحمة غيره من
~~الديون في النصاب كما يقدم من وجد عين ماله عند رجل أفلس وهذا مأخذ صاحب
~~التلخيص وعلى هذا فلا يفرق الحال بين قولنا: تتعلق الزكاة بالذمة أو
~~بالعين.
# الحالة الثانية أن يكون للمالك مال يؤدي منه الزكاة غير الرهن فليس له
~~أداء الزكاة منه بدون إذن المرتهن على المذهب. وذكره الخرقي أيضا ; لأن
~~تعلق حق المرتهن مانع من تصرف الراهن في الرهن بدون إذن والزكاة لا يتعين
~~إخراجها منه. وذكر السامري أنه متى قلنا: الزكاة تتعلق بالعين فله إخراجها
~~منه أيضا لأنه ms492 تعلق قهري وينحصر في العين فهو كحق الجناية.
# (الفائدة الخامسة) : التصرف في النصاب أو بعضه بعد الحول ببيع أو غيره
~~والمذهب صحته ونص عليه أحمد قال الأصحاب وسواء قلنا الزكاة في العين أو في
~~الذمة وذكر أبو بكر في الشافي أنا إن قلنا الزكاة في الذمة صح التصرف مطلقا
~~وإن قلنا في العين لم يصح التصرف في مقدار الزكاة وهذا لمدبر على قولنا: أن
~~تعلق الزكاة تعلق شركة أو رهن صرح به بعض المتأخرين وترك أبو بكر على هذا
~~الاختلاف الروايتين المنصوصتين عن أحمد في المرأة إذا وهبت زوجها مهرها
~~الذي لها في ذمته فهل تجب زكاته عليه أو عليها قال فإن صححنا هبة المهر
~~جميعه فعلى المرأة إخراج زكاته من مالها وإن صححنا الهبة فيما عدا مقدار
~~الزكاة كان قدر الزكاة حقا للمساكين في ذمة الزوج فيلزمه أداؤه إليهم ويسقط
~~عنه بالهبة ما عداه وهذا بناء غريب جدا.
# وعلى المذهب فلو باع النصاب كله تعلقت الزكاة بذمته حينئذ بغير خلاف كما
~~لو تلف فإن عجز عن أدائها فطريقان:
# أحدهما: ما قاله صاحب شرح الهداية: إن قلنا  الزكاة في الذمة ابتداء لم
~~يفسخ البيع كما لو وجب عليه دين الآدمي وهو موسر فباع متاعه ثم أعسر، وإن
~~قلنا في العين فسخ العقد في قدرها تقديما لحق المساكين لسبقه.
# والثاني: ما قاله صاحب المغني إنها تتعين في ذمته كسائر الديون بكل حال
~~ثم ذكر احتمالا بالفسخ في مقدار الزكاة من غير بناء على محل التعلق.
# (الفائدة السادسة) لو كان النصاب غائبا عن مالكه لا يقدر على الإخراج منه
~~لم يلزمه إخراج زكاته حتى يتمكن من الأداء منه.
# نص عليه أحمد في رواية مهنا وصرح به الشيخ مجد الدين في موضع من شرح
~~الهداية لأن الزكاة مواساة فلا يلزم أداؤها قبل التمكن من الانتفاع بالمال
~~المواسي منه، ونص أحمد في رواية ابن تواب فيمن وجب عليه زكاة مال فأقرضه
~~أنه لا يلزمه أداء زكاته حتى يقبضه لأن عوده مرجو بخلاف التالف بعد ms493 الحول
~~وهذا لعله يرجع إلى أن أداء الزكاة يجب على الفور.
# وقال القاضي وابن عقيل يلزمه أداء زكاته قبل قبضه لأنه في يده حكما ولهذا
~~يتلف من ضمانه بخلاف الدين الذي في ذمة غريمه، وكذلك ذكر صاحب شرح الهداية
~~في موضع آخر وأشار في موضع
# PageV01P373
# إلى بناء ذلك على محل الزكاة فإن قلنا: الذمة، لزمه الإخراج عنه من غيره
~~; لأن زكاته لا تسقط بتلفه بخلاف الدين، وإن قلنا: العين، لم يلزمه الإخراج
~~حتى يتمكن من قبضه والصحيح الأول ووجوب الزكاة عن الغائب إذا تلف قبل قبضه
~~مخالف لكلام أحمد
# (الفائدة السابعة) إذا أخرج رب المال زكاة حقه من مال المضاربة منه فهل
~~يحسب ما أخرجه من رأس المال ونصيبه من الربح أم من نصيبه من الربح خاصة؟
~~على وجهين معروفين بناهما بعض الأصحاب على الخلاف في محل التعلق فإن قلنا
~~الذمة فهي محسوبة من الأصل والربح كقضاء الديون وإن قلنا العين حسبت من
~~الربح كالمئونة لأن الزكاة إنما تجب في المال النامي فيحتسب من نمائه،
~~ويمكن أن ينبني على هذا الأصل أيضا الوجهان في جواز إخراج المضارب  زكاة
~~حصته من مال المضاربة فإن قلنا الزكاة تتعلق بالعين فله الإخراج منه وإلا
~~فلا وفي كلام بعضهم إيماء إلى ذلك وأما حق رب المال فليس للمضارب تزكيته
~~بدون إذنه نص عليه في رواية المروذي اللهم إلا أن يصير المضارب شريكا فيكون
~~حكمه حكم سائر الخلطاء والله أعلم.
#  [المسألة الثالثة المستفاد بعد النصاب في أثناء الحول هل يضم إلى النصاب أو يفرد عنه]
# [الثالثة] المستفاد بعد النصاب في أثناء الحول، هل يضم إلى النصاب أو
~~يفرد عنه؟ إذا استفاد مالا زكويا من جنس النصاب في أثناء حوله فإنه يفرد
~~بحول عندنا ولكن هل نضمه إلى النصاب في العدد ونخلطه به ويزكيه زكاة خالطة
~~أو يفرده بالزكاة كما أفرده بالحول فيه ثلاثة أوجه:
# (أحدها) أنه يفرده بالزكاة كما يفرده بالحول وهذا الوجه مختص بما إذا كان
~~المستفاد نصابا أو دون نصاب ولا يعتبر فرض ms494 النصاب أما إن كان دون نصاب
~~وتغير فرض النصاب لم يتأت فيه هذا الوجه صرح به صاحب شرح الهداية لأنه
~~مضموم إلى النصاب في العدد فيلزمه حينئذ جعل ما ليس بوقص في المال وقصا وهو
~~ممتنع، ويختص هذا الوجه أيضا بالحول الأول دون ما بعده لأن ما بعد الحول
~~الأول تجتمع مع النصاب في الحول كله بخلاف الحول الأول صرح بذلك غير واحد
~~وكلام بعضهم يشعر باطراده في كل الأحوال وصرح القاضي أبو يعلى الصغير
~~بحكاية ذلك وجها.
# والوجه الثاني: أنه يزكى زكاة خلطة وصححه صاحب شرح الهداية كما لو اختلط
~~نفسان في أثناء حول وقد ثبت لأحدهما حكم الانفراد فيه دون صاحبه وزعم أن
~~صاحب المغني ضعفه فيه وإنما ضعف الأول.
# والوجه الثالث: أنه يضم إلى النصاب فيزكى زكاة ضم وعلى هذا، فهل الزيادة
~~كنصاب منفرد أم لكل نصاب واحد؟ على وجهين:
# أحدهما: أنها كنصاب منفرد ولولا ذلك لزكى النصاب عقيب تمام حوله بحصته من
~~فرض المجموع ولم يزك زكاة انفراد وهذا قول أبي الخطاب في انتصاره وصاحب
~~المحرر.
# والثاني: أنه نصاب واحد وهو ظاهر كلام  القاضي وابن عقيل وصاحب المغني
# PageV01P374
# وهو الأظهر إنما زكاة النصاب زكاة انفراد لانفراده في أول حوله الأول
~~بخلاف الحول الثاني وما بعده فعلى هذا إذا تم حول المستفاد وجب إخراج بقية
~~المجموع بكل حال لأنه بكمال حوله يتم حول الجميع. فيجب تتمة زكاته ولا يكون
~~ذلك عن المستفاد بخصوصه، وعلى الأول إذا تم حول المستفاد وجب فيه ما بقي من
~~فرض الجميع بعد إسقاط ما أخرج عن الأول منه إلا أن يزيد بقية الفرض على فرض
~~المستفاد بانفراده أو نقص عنه أو يكون من غير جنس فرض الأول فإنه يتعذر
~~هاهنا وجه الضم ويتعين وجه الخلطة ويلغو وجه الانفراد أيضا على ما سبق
~~وبهذا كله صرح صاحب شرح الهداية وبناه على أن المخرج عن المستفاد بخصوصيته.
# ويظهر فائدة اختلاف هذين الوجهين في أنواع ثلاثة.
# (النوع الأول) أن يكون تتمة فرض زكاة الجميع أكثر ms495 من فرض المستفاد
~~لخصوصية مثل أن يملك خمسين من البقر ثم ثلاثين بعدها فإذا تم حول الأولى
~~فعليه مسنة فإذا تم حول الثانية فعليه مسنة أخرى على الوجه الثاني وهو
~~الأظهر وعلى الأول يمتنع الضم هنا لئلا يئول إلى إيجاب مسنة عن ثلاثين ويجب
~~إما تبيع على وجه الانفراد أو ثلاثة أرباع مسنة على وجه الخلطة.
# (النوع الثاني) : أن تكون تتمة الواجب دون فرض المستفاد بانفراده مثل أن
~~يملك ستا وسبعين من الإبل ثم ستا وأربعين بعدها فإذا تم حول الأولى فعليه
~~ابنتا لبون فإذا تم حول الثانية فعلى الوجه الثاني يلزم تمام فرض المجموع
~~وهو بنت لبون وعلى الأول يمنع ذلك لأن فرضه على الانفراد حقة فيزكي ما على
~~الخلطة أو الانفراد. وهذا بعيد فإن وجه الضم إذا اعتبر مع كون المستفاد
~~يصير وقصا محضا يضمه إلى النصاب إن كان فيه زكاة بانفراده فكيف لا يعتبر
~~إذا كان فرضه دون فرضه بانفراده.
# (النوع الثالث) أن يكون فرض النصاب الأول المخرج عند تمام حوله من غير
~~جنس فرض المجموع أو نوعه مثل أن يملك عشرين من الإبل  ثم خمسا بعدها فعلى
~~الوجه الأول يمتنع الضم هاهنا لتعذر طرح المخرج عن الأول من واجب الكل وعلى
~~الثاني وهو الأظهر يجب إخراج تتمة الزكاة وإن كان من غير الجنس لضرورة
~~اختلاف الحولين لا سيما ونحن على أحد الوجهين نجبر بتشقيص الفرض لغير ضرورة
~~كإخراج نصفي شاة عن أربعين أو حقتين وبنتي لبون ونصفا عن مائتين من الإبل
~~فهاهنا أولى. وعلى هذا فقد يتفق وجه الخلطة ووجه الضم على هذا التقدير حيث
~~لم تكن زكاة الخلطة مفضية إلى زيادة الفرض أو نقصه، وقد يختلفان حيث أدى
~~الاتفاق إلى أحد الأمرين وسبب ذلك أن هذا النوع على ضربين:
# أحدهما: أن لا يكون في واحد منهما أعني النصاب، والمستفاد وقص ولا حدث من
~~اجتماعهما وقص فيزكى كما تقدم وهو أن يأخذ فرضي الجميع فيخرج عند تمام حول
~~المستفاد حصته منه ويتفق منها وجه الضم والخلطة ms496 فيوجب على الوجهين فيما إذا
~~كان المستفاد خمسا من الإبل
# PageV01P375
# بعد عشرين خمس بنت مخاض وهو مقارب لشاة فإن الشارع أوجب أربع شياه في
~~عشرين وبنت مخاض في خمس وعشرين فتكون مقدرة في خمس فاستقام وكذا لو استفاد
~~عشرة من البقر بعد ثلاثين فإنه يجب للزيادة ربع مسنة لأن التبيع مقابل
~~لثلاثة أرباع مسنة. والمسنة تعدل تبيعا وثلثا أبدا.
# الضرب الثاني: أن يكون في المال وقص إما حالة اجتماعه أو حالة انفراده
~~فقط فيختلف ها هنا وجه الضم والخلطة فإنا على وجه الضم نجمع من النصاب
~~الأول ما تعلق به الفرض منه ويضم إليه تتمة نصاب المجموع من الباقي ثم يأخذ
~~من فرض المجموع حصة هذه التتمة وهي بقية ما يتعلق به الفرض من مجموع المال
~~ويجعل الباقي من المال إن بقي منه شيء كالمعدوم، فمثال ذلك والوقص موجود
~~حالة الاجتماع لو ملك عشرين من الإبل ثم تسعا منها فإذا تم حول الثانية
~~ضممت إلى العشرين الأولى خمسا تكن خمسة وعشرين فرضها بنت مخاض وقد أخرجنا
~~عن العشرين أربع شياه فيخرج عن الباقي خمس بنت مخاض، وعلى  وجه الخلطة يخرج
~~عنها تسعة أجزاء من أصل تسعة وعشرين جزءا من بنت مخاض.
# ومثال الوقص موجودا حالة الانفراد فقط لو ملك أربعة عشر من الإبل ثم أحد
~~عشر بعدها فإذا تم حول الأولى فعليه شاتان فإذا تم حول الثانية ضمها إلى
~~عشرة من الإبل تتمة النصاب وهي عشرة فأوجبنا فيها ثلاثة أخماس بنت مخاض لأن
~~فيهما جميعا وقصا لم يؤد عنه، والمال عند الاجتماع لا وقص فيه فيجب تأدية
~~زكاته كله فإذا كان قد أخرج عن بعضه وجب الإخراج عن جميع ما لم يخرج عنه
~~منه. وعلى وجه الخلطة يجب في الزيادة وحدها خمسان من بنت مخاض وخمس خمس بنت
~~مخاض فإذا تعذر هذا فالمستفاد لا يخلو من أربعة أقسام. (الأول) أن يكون
~~نصابا معتبرا للفرض مثل أن يملك أربعين شاة ثم إحدى وثمانين بعدها ففي
~~الأربعين شاة عند حولها، فإذا تم ms497 حول الثانية فوجهان:
# أحدهما: فيها شاة أيضا وهو متخرج على وجهي الضم والانفراد.
# والثاني: فيها شاة وأحد وأربعون جزءا من أصل مائة وأحد وعشرين جزءا من
~~شاة وهو وجه الخلطة لأن ذلك حصة المستفاد من الشاتين الواجبتين في الجميع.
# وذكر القاضي وابن عقيل وجماعة أن وجه الخلطة هنا كوجه الانفراد يجب فيه
~~شاة أيضا لئلا يفضي إلى إيجاب زيادة على فرض الجميع، وهو مردود بأنهم
~~أوجبوا بالخلطة زيادة على فرض الجميع في غير هذا الموضع.
# (القسم الثاني) أن تكون الزيادة نصابا لا يغير الفرض كمن ملك أربعين شاة
~~ثم أربعين بعدها ففي الأول إذا تم حولها شاة فإذا تم حول الثانية فثلاثة
~~أوجه:
# أحدها: لا شيء فيها وهو وجه الضم لأن الزيادة بالضم تصير وقصا.
# والثاني: فيها شاة وهو وجه الانفراد.
# والثالث فيها نصف شاة وهو وجه الخلطة.
# (القسم الثالث) أن تكون الزيادة لا تبلغ نصابا ولا تغير الفرض كمن ملك
~~أربعين من الغنم ثم ملك بعدها عشرين ففي الأول
# PageV01P376
# إذا تم حولها شاة. فإذا تم حول الثانية فوجهان:
# أحدهما: لا شيء فيها وهو متوجه على وجهي  الضم والانفراد.
# والثاني فيها ثلث الشاة وهو وجه الخلطة.
# (القسم الرابع) أن لا تبلغ الزيادة نصابا. وتغير الفرض كمن ملك ثلاثين من
~~البقر ثم عشرا بعدها فإذا تم حول الأولى ففيها تبيع فإذا تم حول الزيادة
~~فقال الأصحاب يجب فيها ربع مسنة ولم يذكروا فيها خلافا، ومنهم من صرح بنفي
~~الخلاف كصاحب المحرر وعلل بأن وجه الانفراد متعذر لما سبق وكذا وجه وتوى
~~لأنه يفضي على أصله إلى استثناء شيء وطرحه من غير جنسه وهو طرح التبيع من
~~المسنة وهو متعذر فتعين وجه الخلطة.
# وأما صاحب الكافي فظاهر كلامه أن هذا متمش على وجه الضم أيضا بناء على
~~أصله الذي تقدم من أن الكل نصاب واحد، وفرضه مسنة وقد أخرج تبيعا وهو يعدل
~~ثلاثة أرباع مسنة فيجب إخراج بقية فرض المال وهو هنا ربع مسنة لأن التبيع
~~يعدل ثلاثة أرباع المسنة كما سبق ms498 تقريره فتبيع وربع مسنة يعدل المسنة كاملة
#  [المسألة الرابعة الملك في مدة الخيار هل ينتقل إلى المشتري أم لا]
# [الرابعة] الملك في مدة الخيار هل ينتقل إلى المشتري أم لا؟ في هذه
~~المسألة روايتان عن الإمام أحمد أشهرهما انتقال الملك إلى المشتري بمجرد
~~العقد وهي المذهب الذي عليه الأصحاب.
# (والثانية) : لا ينتقل حتى ينقضي الخيار فعلى هذا يكون الملك للبائع ومن
~~الأصحاب من حكى أن الملك يخرج عن البائع ولا يدخل إلى المشتري وهو ضعيف.
# وللروايتين فوائد عديدة (منها) وجوب الزكاة فإذا باع نصابا من الماشية
~~بشرط الخيار حولا فزكاته على المشتري على المذهب سواء فسخ العقد أو أمضى،
~~وعلى الرواية الثانية: الزكاة على البائع إذا قيل: الملك باق له.
# (ومنها) لو باعه عبدا بشرط الخيار وأهل هلال الفطر وهو في مدة الخيار
~~فالفطرة على المشتري على المذهب وعلى البائع على الثانية.
# (ومنها) لو كسب المبيع في مدة الخيار كسبا أو نما نماء منفصلا فهو
~~للمشتري فسخ العقد أو أمضى وعلى الثانية هو للبائع.
# (ومنها) مئونة الحيوان والعبد المشترى بشرط الخيار يجب على المشتري على
~~المذهب وعلى  البائع على الثانية
# (ومنها) إذا تلف المبيع في مدة الخيار فإن كان بعد القبض أو لم يكن منهما
~~فهو من مال المشتري على المذهب وعلى الثانية من مال البائع.
# (ومنها) لو تعيب المبيع في مدة الخيار فعلى المذهب لا يرد بذلك إلا أن
~~يكون غير مضمون على المشتري ; لانتفاء القبض وعلى الثانية له الرد بكل حال
# (ومنها) تصرف المشتري في مدة الخيار، فلا يجوز إلا بما يحصل به تجربته
~~إلا أن يكون الخيار له وحده كذا ذكر الأصحاب والمنصوص عن أحد في رواية أبي
~~طالب أن له التصرف فيه بالاستقلال. وفرق بينه وبين وطء الأمة المشتراة بشرط
~~من وجهين:
# أحدهما: أن ذلك فرج فيحتاط له.
# والثاني: أن ذلك شرط وهذا خيار وهذا يدل على جواز تصرفه بما لا يمنع
~~البائع
# PageV01P377
# من الرجوع كالاستخدام والإجارة، وإنما يمنع من إخراجه من ملكه أو تعريضه
~~للخروج ms499 بالرهن والتدبير والكتابة ونحوها هذا كله على المذهب، وعلى الرواية
~~الثانية يجوز التصرف للبائع وحده لأنه مالك ويملك الفسخ فإن الخيار وقع
~~لغرض الفسخ دون الإمضاء فأما حكم نفوذ التصرف وعدمه فالمشهور في المذهب أنه
~~لا ينفذ بحال إلا بالعتق ونقل مهنا وغيره عن أحمد أنه موقوف على انقضاء مدة
~~الخيار هذا إذا كان الخيار لهما فإن كان للبائع وحده فكذلك في تصرف المشتري
~~الروايتان.
# وحكى ابن أبي موسى رواية أخرى: أنه إن أجازه البائع صح والثمن له وإن رده
~~بطل البيع وعلى المشتري استرداده. فإن تعذر فعليه قيمته وإن سرق أو هلك فهو
~~من ضمان المشتري. فحمل السامري هذه الرواية على أن الملك لم ينتقل إلى
~~المشتري، وآخرها يبطل ذلك. والصحيح أنها رواية بطلان التصرف من أصلها لكنها
~~مفرعة أن الفسخ بالخيار رفع للعقد من أصله فيتبين به أن الملك كان للبائع
~~وعلى أن تصرف الفضولي موقوف على إجازة المالك، وإن كان الخيار للمشتري وحده
~~صح تصرفه، ذكره أبو بكر والقاضي وغيرهما لانقطاع حق البائع ها هنا وظهر
~~كلام أحمد في رواية حرب أنه لا ينفذ  حتى يتقدمه إمضاء العقد وهو ظاهر كلام
~~ابن أبي موسى أيضا لقصور الملك فلو تصرف المشتري مع البائع والخيار لهما
~~صح، ذكره صاحب المغني والمحرر.
# وفي المجرد للقاضي احتمالان هذا كله تفريع على المذهب وهو انتقال الملك
~~إلى المشتري، فأما على الرواية الأخرى فإن كان الخيار لهما وللبائع وحده صح
~~تصرف البائع مطلقا لأن الملك له وهو بتصرفه مختار للفسخ بخلاف تصرف المشتري
~~فإنه يختار به الإمضاء، وحق الفسخ يقدم عليه.
# (ومنها) الوطء في مدة الخيار فإن وطئ المشتري فلا شيء عليه لأن الملك له
~~وإن وطئ البائع فإن كان جاهلا بالتحريم فلا حد عليه وإن كان عالما فالمنصوص
~~عن أحمد في رواية مهنا: أنه يجب عليه الحد وهو اختيار أبي بكر وابن حامد
~~والقاضي والأكثرين ; لأنه وطء لم يصادف ملكا ولا شبهة ملك وهو محرم
~~بالإجماع فوجب به الحد كوطء المرتهن، ومن ms500 الأصحاب من قيد ذلك بأن يعلم أن
~~الملك لا ينفسخ بوطئه أما إن اعتقد أنه ينفسخ بوطئه فلا حد لأن تمام الوطء
~~وقع في ملك فتمكنت الشبهة فيه.
# ومن الأصحاب من حكى رواية ثانية بعدم الحد مطلقا ومال إلى ذلك ابن عقيل
~~وصاحبا المغني والمحرر لوقوع الاختلاف في حصول الملك له وفي انفساخ العقد
~~بوطئه بل وبمقدمات وطئه فيكون الوطء حينئذ في ملك تام، وأما على الرواية
~~الثانية فلا حد على البائع وعلى المشتري الخلاف
# (ومنها) ترتب موجبات الملك من الانعتاق بالرحم أو بالتعلق وانفساخ النكاح
~~ونحوها فتثبت في البيع بشرط الخيار عقيب العقد على المذهب. وعلى الثانية لا
~~يثبت إلا بعد
# PageV01P378
# انقضائه.
# ولو حلف لا يبيع فباع بشرط الخيار خرج على الخلاف أيضا ذكره القاضي وأنكر
~~الشيخ مجد الدين ذلك وقال بحنثه على الروايتين.
# فأما الأخذ بالشفعة فلا يثبت في مدة الخيار على الروايتين عند أكثر
~~الأصحاب ونص عليه أحمد في رواية حنبل فمن الأصحاب من علل بأن الملك لم
~~يستقر بعد، ومنهم من علل بأن الأخذ بالشفعة يسقط حق البائع من الخيار فلذلك
~~لم تجز  المطالبة بها في مدته وهو تعليل القاضي في خلافه فعلى هذا لو كان
~~الخيار للمشتري وحده لثبتت الشفعة وذكر أبو الخطاب احتمالا بثبوت الشفعة
~~مطلقا إذا قلنا بانتقال الملك إلى المشتري.
# (ومنها) إذا باع أحد الشريكين شقصا بشرط الخيار فباع الشفيع حصته في مدة
~~الخيار فعلى المذهب يستحق المشتري الأول انتزاع شقص الشفيع من يد مشتريه
~~لأنه شريك الشفيع حالة بيعه وعلى الثانية يستحق البائع الأول لأن الملك باق
~~له
# (ومنها) لو باع الملتقط اللقطة بعد الحول بشرط الخيار ثم جاء ربها في مدة
~~الخيار فإن قلنا لم ينتقل الملك فالرد واجب وإن قلنا بانتقاله فوجهان.
~~المجزوم به في الكافي الوجوب.
# (ومنها) لو باع محل صيدا بشرط الخيار ثم أحرم في مدته فإن قلنا انتقل
~~الملك عنه فليس له الفسخ لأنه ابتداء ملك على الصيد وهو ممنوع منه وإن قلنا
~~لم ينتقل الملك ms501 عنه فله ذلك ثم إن كان في مدة المشاهدة أرسله وإلا فلا.
# (ومنها) لو باعت الزوجة قبل الدخول الصداق بشرط الخيار ثم طلقها الزوج
~~فإن قلنا الملك انتقل عنها ففي لزوم استردادها وجهان وإن قلنا لم يزل فيها
~~استرده وجها واحدا.
# (ومنها) لو باع أمة بشرط الخيار ثم فسخ البيع وجب على البائع الاستبراء
~~على المذهب، وعلى الثانية لا يلزمه لبقاء الملك.
# (ومنها) لو اشترى أمة بشرط الخيار واستبرأها في مدته فإن قلنا: الملك لم
~~ينتقل إليه لم يكفه ذلك الاستبراء وإن قلنا بانتقاله ففي الهداية والمغني
~~يكفي وفي الترغيب والمحرر وجهان لعدم استقرار الملك.
#  [المسألة الخامسة الإقالة هل هي فسخ أو بيع]
# [الخامسة] الإقالة هل هي فسخ أو بيع في المسألة روايتان منصوصتان اختار
~~الخرقي والقاضي والأكثرون أنها فسخ وحكاه القاضي عن أبي بكر وفي التنبيه
~~لأبي بكر التصريح باختياره أنها بيع.
# ولهذا الخلاف فوائد عديدة (الأولى) إذا تقايلا قبل القبض فيما لا يجوز
~~بيعه قبل قبضه فيجوز على قولنا: هي فسخ، ولا يجوز على الثانية إلا على
~~رواية حكاها القاضي في المجرد في الإجارات أنه  يصح بيعه من بائعه خاصة قبل
~~القبض.
# (الفائدة الثانية) : هل يجوز في المكيل والموزون بغير كيل ووزن إن قلنا:
~~هي فسخ جازت كذلك، وإن قلنا: هي بيع فلا هذه طريقة أبي بكر في التنبيه
~~والقاضي والأكثرين وحكي عن أبي بكر أنه لا بد فيها من كيل ثان على
~~الروايتين كما أن الفسخ في النكاح يقوم مقام الطلاق في إيجاب العدة.
# (الفائدة الثالثة) إذا تقايلا بزيادة على الثمن أو نقص منه أو بغير جنس
# PageV01P379
# الثمن فإن قلنا: هي فسخ، لم يصح ; لأن الفسخ رفع للعقد فتبين إذا أن
~~العوضين على وجههما كالرد بالعيب وغيره، وإن قلنا: هي بيع فوجهان، حكاهما
~~أبو الخطاب ومن بعده:
# أحدهما: يصح وقاله القاضي في كتاب الروايتين كسائر البيوع.
# والثاني: لا يصح وهو المذهب عند القاضي في خلافه، وصححه السامري لأن
~~مقتضى الإقالة رد الأمر إلى ما كان عليه ورجوع ms502 كل واحد إلى ماله فلم يجز
~~بأكثر من الثمن وإن كانت بيعا فبيع التولية وهذا ظاهر ما نقله ابن منصور عن
~~أحمد في رجل اشترى سلعة فندم فقال: أقلني ولك كذا وكذا، قال أحمد: أكره أن
~~يكون ترجع إليه سلعته ومعها فضل إلا أن يكون تسعرت السوق أو تاركا البيع
~~فباعه بيعا مستأنفا فلا بأس به، ولكن إن جاء إلى نفس البيع فقال: أقلني
~~فيها ولك كذا وكذا، فهذا مكروه فقد كره الإقالة في البيع الأول بزيادة بكل
~~حال ولم يجوز الزيادة إلا إذا أقر البائع بحاله وتبايعاه بيعا مستأنفا. إذا
~~تسعرت السوق جازت الإقالة بنقص في مقابلة نقص السعر، وكذا لو تغيرت صفة
~~السلعة، وأولى.
# ونص في رواية أحمد بن القاسم وسندي وحنبل على الكراهة بكل حال نقدا كان
~~البيع أو نسيئة بعد نقد الثمن أو قبله معللا كشبهة مسائل العينة لأنه ترجع
~~السلعة إلى صاحبها ويبقى له على المشتري فضل درهم ولكن محذور الربا هنا
~~بعيد جدا لأنه لا يقصد أحدا أن يدفع عشرة ثم يأخذ نقدا خمسة مثلا لا سيما
~~والدافع هنا هو الطالب  لذلك، الراغب.
# ونقل عنه ما يدل على جوازه قال في رواية الأثرم وسأله عن بيع العربون
~~فذكر له حديث عمر فقيل له: تذهب إليه؟ قال: أي شيء أقول وهذا عن عمر ثم
~~قال: أليس كان ابن سيرين لا يرى بأسا أن يرد السلعة إلى صاحبها إلا إذا
~~كرها ومعها شيء. ثم قال هذا مثله فقد جعل بيع العربون من جنس الإقالة بربح
~~وهو يرى جواز بيع العربون وهذا الخلاف هنا شبيه بالخلاف في جواز الخلع
~~بزيادة على المهر، فأما البيع المبتدأ فيجوز بأكثر من ثمنه كما نقله عنه
~~ابن منصور وكذلك نقله عنه حرب فيمن باع ثوبا بعشرين وقبضها ثم احتاج إليه
~~فاشتراه وصيتهما وعشرين نقدا قال لا بأس به ولا يجوز نسيئة ولم ير بأسا أن
~~يشتريه بمثل الثمن نقدا ونسيئة ونقل عنه أبو داود فيمن باع ثوبا بنقد ثم
~~احتاج إليه ms503 يشتريه بنسيئة قال إذا لم يرد بذلك الحيلة كأنه لم ير به بأسا.
# وصرح أبو الخطاب وطائفة من الأصحاب بأن كل بيع وإن كان ينفذ لا يجوز
~~لبائعه شراؤه بدون ثمنه قبل نقد الثمن، ويجوز بعده وكذلك نقل ابن منصور عن
~~أحمد أنه بعد القبض يبيعه كيف شاء
# (الفائدة الرابعة) تصح الإقالة بلفظ الإقالة والمصالحة إن قلنا: هي فسخ،
~~ذكره القاضي وابن عقيل وإن قلنا هي بيع لم ينعقد بذلك صرح به القاضي في
~~خلافه قال ما يصلح للحل لا يصلح للعقد وما يصلح للعقد لا يصلح للحل فلا
~~ينعقد البيع بلفظ الإقالة ولا الإقالة بلفظ البيع.
# وظاهر كلام كثير من الأصحاب انعقادها
# PageV01P380
# بذلك تكون معطاة.
# (الفائدة الخامسة) إذا قلنا هي فسخ لم يشترط لها شروط البيع من معرفة
~~المقال فيه والقدرة على تسليمه وتميزه عن غيره، ويشترط ذلك على القول بأنها
~~بيع ذكره صاحب المغني في التفليس، ولو تقايلا العبد وهو غائب بعد مضي مدة
~~لأن يتغير في مثلها أو بعد إباقه واشتباهه بغيره صح على الأول دون الثاني
~~ولو تقايلا مع غيبة أحدهما بأن طلبت  منه الإقالة فدخل الدار وقال على الفور
~~أقلتك فإن قلنا هي فسخ صح وإن قلنا هي بيع لم يصح ذكره القاضي وأبو الخطاب
~~في تعليقهما لأن البيع يشترط له حضور المتعاقدين في المجلس.
# ونقل أبو الخطاب عن أحمد صحة قبول الزوج للنكاح بعد المجلس واختلف
~~الأصحاب في تأويلها وفي كلام القاضي أيضا ما يقتضي أن الإقالة لا تصح في
~~غيبة الآخر على الروايتين لأنها في حكم العقود لتوقفها على رضى المتبايعين
~~بخلاف الرد بالعيب والفسخ بالخيار وهل يصح مع تلف السلع على طريقتين:
# أحدهما: لا يصح على الروايتين وهي طريقة القاضي في موضع من خلافه وصاحب
~~المغني.
# والثاني: إن قلنا هي فسخ صحت وإلا لم تصح قال القاضي في موضع من خلافه هو
~~قياس المذهب وفي التلخيص وجهان فإن أصلهما الروايتان إذا تلف المبيع في مدة
~~الخيار
# (الفائدة السادسة) هل تصح الإقالة بعد ms504 النداء للجمعة إن قلنا هي بيع لم
~~تصح وإلا صحت ذكره القاضي وابن عقيل.
# (الفائدة السابعة) نمي المبيع نماء منفصلا ثم تقايلا فإن قلنا الإقالة
~~بيع لم يتبع النماء بغير خلاف وإن قلنا فسخ فقال القاضي النماء للمشتري
~~وينبغي تخريجه على الوجهين كالرد بالعيب والرجوع للمفلس.
# (الفائدة الثامنة) باعه نخلا حائلا ثم تقايلا وقد اطلع فإن قلنا المقايلة
~~بيع فالثمرة إن كانت مؤبرة فهي للمشتري الأول وإن لم تكن مؤبرة فهي للبائع
~~الأول وإن قلنا هي فسخ تبعت الأصل بكل حال سواء كانت مؤبرة أو لا لأنه نماء
~~منفصل ذكره في المغني وقد سبقت المسألة في قاعدة النماء.
# (الفائدة التاسعة) هل يثبت فيها خيار المجلس إن قلنا هي فسخ لم يثبت
~~الخيار وإن قلنا هي بيع ففي التلخيص يثبت الخيار كسائر العقود ويحتمل عندي
~~أن لا يثبت أيضا لأن الخيار وضع للنظر في الحظ والمقيد وعلى دخل على أنه لا
~~حظ له وإنما هو متبرع والمستقبل لم يطلب الإقالة بعد لزوم العقد إلا بعد
~~ترو ونظر وعلم بأن الحظ له في ذلك وندم على أن العقد الأول  فلا يحتاج بعد
~~ذلك إلى مهلة لإعادة النظر والله أعلم.
# (الفائدة العاشرة) هل يرد بالمعيب إن قلنا هي بيع ردت به وإن قلنا هي فسخ
~~فيحتمل أن لا يرد به لأن الأصحاب قالوا الفسخ لا يفسخ ويحتمل أن يرد به كما
~~جوزوا فسخ الإقالة والرد بالعيب لأحد الشفيعين وأفتى الشيخ تقي الدين بفسخ
~~الخلع بالعيب في عوضه وبفوت حقه فيه وبإفلاس الزوجة به.
# (الفائدة الحادية عشرة)
# PageV01P381
# الإقالة في المسلم فيه قبل قبضه وفيها طريقان:
# أحدهما: على الخلاف فإن قلنا: هي فسخ جازت وإن قلنا بيع لم يجز وهي طريقة
~~القاضي وابن عقيل في روايتهما وصاحب الروضة وابن الزاغوني.
# والثانية: جواز الإقالة فيه على الروايتين وهي طريقة الأكثرين ونقل ابن
~~المنذر الإجماع على ذلك
# (الفائدة الثانية عشرة) باعه جزءا مشاعا من أرضه ثم تقايلا فإن قلنا:
~~الإقالة فسخ لم يستحق المشتري ولا من حدث ms505 له شركة في الأرض قبل المقايلة
~~شيئا من الشقص بالشفعة وإن قلنا هي بيع تثبت لهم الشفعة وكذلك لو باع أحد
~~الشريكين حصته ثم عفا الآخر عن شفعته ثم تقايلا وأراد العافي أن يعود إلى
~~الطلب فإن قلنا الإقالة فسخ لم يكن له ذلك وإلا فله الشفعة.
# (الفائدة الثالثة عشر) اشترى شقصا مشفوعا ثم تقايلاه قبل الطلب فإن قلنا
~~هي بيع لم يسقط كما لو باعه لغير بائعه وإن قلنا فسخ فقيل لا تسقط أيضا وهو
~~قول القاضي وأصحابه لأن الشفعة استحقت بنفس البيع فلا تسقط بعده وقيل يسقط
~~وهو المنصوص عن أحمد في رواية محمد بن الحكم وهو ظاهر كلام أبي حفص والقاضي
~~في خلافه.
# (الفائدة الرابعة عشر) هل يملك المضارب أو الشريك الإقالة فيما اشتراه؟
~~من الأصحاب من قال: إن قلنا الإقالة بيع ملك، وإلا فلا ; لأن الفسخ ليس من
~~التجارة المأذون فيها وهي طريقة ابن عقيل في موضع من فصوله، والأكثرون على
~~أن يملكها على القولين مع المصلحة كما يملك الفسخ بالخيار.
# (والخامسة عشر) هل يملك المفلس بعد الحجر المقايلة لظهور المصلحة إن قلنا 
~~هي بيع لم يملكه وإن قلنا فسخ فالأظهر أنه يملكه كما يملك الفسخ بخيار أو
~~عيب ولا يتقيد بالأحظ على الأصح لأن ذلك ليس بتصرف مستأنف بل من تمام العقد
~~الأول ولواحقه.
# (الفائدة السادسة عشر) لو وهب الوالد لابنه شيئا فباعه ثم رجع إليه
~~بإقالة. فإن قلنا: هي بيع امتنع رجوع الأب فيه وإن قلنا هي فسخ فوجهان،
~~وكذلك حكم المفلس إذا باع السلعة ثم عادت إليه بإقالة ووجدها بائعها عنده.
# (الفائدة السابعة عشر) : باع أمة ثم أقال فيها قبل القبض فهل يلزمه
~~استبراؤها؟ فيه طريقان:
# أحدهما: قاله أبو بكر وابن أبي موسى إن قلنا الإقالة بيع وجب الاستبراء،
~~وإن قلنا: فسخ لم يجب.
# والثاني: أن في المسألة روايتين مطلقا من غير بناء كل هذا الأصل ثم قيل
~~إنه مبني على انتقال الضمان عن البائع وعدمه وإليه أشار ابن عقيل وقيل بل
~~يرجع ms506 إلى أن تجدد الملك مع تحقق البراءة من الحمل هل يوجب الاستبراء وهذا
~~أظهر.
# (الفائدة الثامنة عشر) : لو حلف لا يبيع أو ليبيعن أو علق على البيع
~~طلاقا أو عتقا ثم أقال فإن قلنا هي بيع ترتبت عليها أحكامه من البر والحنث
~~وإلا فلا وقد يقال الأيمان تبنى على العرف وليس في العرف أن الإقالة بيع.
# (الفائدة التاسعة عشر) : تقايلا في بيع فاسد ثم حكم الحاكم بصحة العقد
~~ونفوذه فهل يؤثر حكمه؟ إن قلنا: هي بيع فحكمه بصحة العقد الأول صحيح
# PageV01P382
# لأن العقد باق وقد تأكد ترتب عقد آخر عليه وإن قلنا: هي فسخ لم ينفذ لأن
~~العقد ارتفع بالإقالة فصار كأنه لم يوجد ويحتمل أن ينفذ وتلغى الإقالة
~~لأنها تصرف في بيع فاسد قبل الحكم بصحته فلم ينفذ ولم يؤثر فيه شيئا هذا
~~ظاهر ما ذكره ابن عقيل في عمد الأدلة.
# (الفائدة العشرون) : لو باع ذميا آخر خمرا وقبضت دون ثمنها ثم أسلم
~~البائع وقلنا يجب له الثمن فأقال المشتري فيها فإن قلنا الإقالة بيع لم يصح
~~لأن شراء المسلم للخمر لا يصح. وإن قلنا هي  فسخ احتمل أن يصح فيرتفع بها
~~العقد ولا يدخل في ملك المسلم فهي في معنى إسقاط الثمن عن المشتري واحتمل
~~أن لا يصح لأنه استرداد لملك الخمر كما قال أصحابنا في المحرم أنه لا يسترد
~~الصيد بخيار ولا غيره فإن رد عليه بذلك صح الرد ولم يدخل في ملكه فيلزمه
~~إرساله.
# وفي التلخيص لو رد العبد المسلم على بائعه الكافر بعيب صح ودخل في ملكه
~~لأنه قهري كالإرث فيمكن أن يقال في رد الصيد على المحرم بعيب ورد الخمر على
~~المسلم بالعيب كذلك، إذا قلنا: يملكان بالقهر.
# (الفائدة الحادية والعشرون) : الإقالة هل تصح بعد موت المتعاقدين؟ ذكر
~~القاضي في موضع من خلافه أن خيار الإقالة يبطل بالموت ولا يصح بعده. وقال
~~في موضع آخر إن قلنا: هي بيع صحت من الورثة وإن قلنا: فسخ فوجهان.
#  [المسألة السادسة النقود هل تتعين بالتعيين في العقد ms507 أم لا]
# [السادسة] النقود هل تتعين بالتعيين في العقد أم لا؟ في المسألة روايتان
~~عن أحمد أشهرهما أنها تتعين بالتعيين في عقود المعاوضات حتى إن القاضي في
~~تعليقه أنكر ثبوت الخلاف في ذلك المذهب، والأكثرون أثبتوه.
# ولهذا الخلاف فوائد كثيرة (منها) أنه يحكم بملكها للمشتري بمجرد التعيين
~~فيملك التصرف فيها وإن تلفت تلفت من ضمانه على المذهب وعلى الرواية الأخرى
~~لا يملكها بدون القبض فهي قبله ملك البائع وتتلف من ضمانه.
# (ومنها) لو بان الثمن مستحقا فعلى المذهب الصحيح يبطل العقد لأنه وقع على
~~ملك الغير فهو كما لو اشترى سلعة فبانت مستحقة، وعلى الثانية لا تبطل وله
~~البدل، وهاهنا مسألة مشتملة على قواعد المذهب وهي إذا غصب نقودا واتجر فيها
~~وربح فإن نصوص أحمد متفقة على أن الربح للمالك فمن الأصحاب من بناه على
~~القول بوقف تصرف الغاصب على الإجارة كابن عقيل وصاحب المغني ومنهم من بناه
~~على أن تصرفات الغاصب صحيحة بدون إجازة لأنه مدة تطول فيشق استدراكها وفي
~~القضاء ببطلانها ضرر عليه وعلى المالك بتفويته الربح، وهي طريقة صاحب
~~التلخيص، والصحة عنده مختصه بالتصرف  الكثير وأشار إليه صاحب المغني وأن ما
~~لم يدركه المالك ولم يقدر على استرجاعه يصح التصرف فيه بدون إنكاره لهذا
~~المعنى.
# ومن الأصحاب من نزله على أن الغاصب اشترى في ذمته ثم نقد الثمن وهي طريقة
~~القاضي في بعض كتبه وابن عقيل في موضع آخر ويشهد لهذا أن المروذي نقل عن
~~أحمد التفرقة
# PageV01P383
# بين الشراء بعين الغصب والشراء في الذمة فتنزل نصوصه المطلقة على هذا
~~المقيد وإنما كان الربح للمالك مع أن الشراء وقع للغاصب لأنه نتيجة ملك
~~المغصوب منه وفائدته فهو كالمتولد من عينه. ويحتمل أن يخرج ذلك على رواية
~~عدم تعيين النقود بالتعيين في العقد فيبقى كالشراء في الذمة سواء.
# (ومنها) إذا بان النقد المعين معيبا فله حالتان:
# أحدهما: أن يكون عيبه من غير جنسه فيبطل العقد من أصله نص عليه وذكره
~~الأصحاب وعللوه بأنه زال عنه اسم الدينار والدراهم بذلك ms508 فلم يصح العقد عليه
~~كما لو عقد على شاة فبانت حمارا وأومأ إليه أحمد في رواية الميموني فقال إن
~~كان ذهبا حمل عليه شيء دخل فيه من الفضة أو النحاس أو خالطه غيره فقد زال
~~عنه اسم الذهب ; لما دخل فيه وهذا متوجه إذا كان كله أو غالبه كذلك وأما إن
~~كان فيه يسير من غير جنسه فلا يزال عنه الاسم بالكلية فلا ينبغي بطلان
~~العقد ها هنا بالكلية.
# وهذا ظاهر كلام أبي محمد التميمي في خصاله ويحتمل أن يبطل العقد هاهنا
~~لمعنى آخر وهو أن البائع لا يمكن إجباره على قبول هذا وإنما باع بدينار
~~كامل والمشتري لا يجبر على دفع بقية الدينار لأنه إنما اشترى بهذا الدينار
~~المتعين فبطل العقد ويحتمل أن يصح البيع بما في الدينار من الذهب بقسطه من
~~المبيع ويبطل الباقي، وللمشتري الخيار لتبعض المبيع عليه وأصل هذين
~~الاحتمالين الروايتان فيما إذا باعه أرضا معينة على أنها عشرة أذرع فبانت
~~تسعة يحتمل أن يصح البيع كله بدينار ويلزم المشتري بثمن الدينار من غيره
~~ذهبا ; لأن العقد وقع على دينار كامل فإذا بان  دونه وجب إتمامه جمعا بين
~~المقصدين: التعيين والتسمية.
# وأصل هذا الوجه ما نص عليه أحمد في رواية ابن منصور فيمن اشترى سمنا في
~~ظرف فوجد فيه ربا إن كان سمانا عنده سمن أعطاه بوزنه سمنا وإن لم يكن عنده
~~سمن أعطاه بقدر الرب من الثمن وإنما فرق بين السمان وغيره لأن السمان شأنه
~~بيع السمن فكأنه باعه بمقدار الظرف سمنا وأما غيره فإنما باعه هذا الظرف
~~المعين. والنقود من جنس الأول لا الثاني.
# (الحالة الثانية) : أن يكون عيبها من جنسها ولم ينقص وزنها كالسواد في
~~الفضة فالبائع بالخيار بين الإمساك والفسخ وليس له البدل لتعيين النقد في
~~العقد ومن أمسك فله الأرش إلا في صرفها بحبسها صرح به الحلواني وابنه وصاحب
~~المحرر وفي بعض نسخ الخرقي ما يقتضيه وظاهر كلام أبي الخطاب خلافه فهذا كله
~~تفريع على رواية تعيين النقود فأما على الأخرى ms509 فلا يبطل العقد بحال إلا أن
~~يتفرقا والعيب من غير الجنس لفوات قبض المعقود عليه في المجلس ولا فسخ بذلك
~~وإنما يثبت به البدل دون الأرش لأن الواجب في الذمة دون المعين
# (ومنها) إذا باعه سلعة بنقد معين فعلى المشهور لا يجبر واحد منهما على
~~البداءة بالتسليم بل ينصب عدل يقبض منهما ثم يقضيهما لتعلق حق كل واحد
~~منهما بعين معينة فهما سواء وعلى
# PageV01P384
# الرواية الأخرى هو كما لو باعه بنقد في الذمة فيجبر البائع أولا على
~~التسليم لتعلق حق المشتري بالعين دونه. ونص عليه أحمد في رواية ابن منصور
~~وتأوله القاضي على أن البيع وقع على ثمن في الذمة.
# (ومنها) لو باعه سلعة بنقد معين ثم أتاه به فقال هذا الثمن وقد خرج معيبا
~~وأنكر المشتري، فيه ثلاث طرق: أحدها إن قلنا النقود تتعين بالتعين فالقول
~~قول المشتري لأنه يدعي عليه استحقاق الرد والأصل عدمه، وإن قلنا لا يتعين
~~فوجهان:
# أحدهما: القول قول المشتري أيضا لأنه أقبض في الظاهر ما عليه.
# والثاني: قول القابض لأن الثمن في ذمته والأصل اشتغالها به إلا أن يثبت
~~براءتها منه  وهذه طريقة السامري في المستوعب.
# والطريقة الثانية: إن قلنا النقود لا تتعين فالقول قول البائع وجها واحدا
~~لأنه قد ثبت اشتغال ذمة المشتري بالثمن ولم يثبت براءتها منه، وإن قلنا
~~تتعين فوجهان مخرجان من الروايتين فيما إذا ادعى كل من المتبايعين أن العيب
~~حدث عنده في السلعة أحدهما القول قول البائع لأنه يدعي سلامة العقد والأصل
~~عدمه، ويدعي عليه ثبوت الفسخ والأصل عدمه.
# والثاني: قول القابض لأنه منكر التسليم والأصل عدمه وهذه طريقة القاضي في
~~بعض تعاليقه وجزم صاحب المغني والمحرر بأن القول قول البائع إذا أنكر أن
~~يكون المردود بالعيب هو المبيع ولم يحكيا خلافا. ولا فصل بين أن يكون
~~المبيع في الذمة أو معينا نظرا إلى أنه يدعي عليه استحقاق الرد والأصل
~~عدمه.
# وذكر الأصحاب مثل ذلك في مسائل الصرف وفرق السامري في فروقه بين أن يكون
~~المردود بعيب وقع عليه ms510 معينا فيكون القول قول البائع وبين أن يكون في الذمة
~~فيكون القول قول المشتري لما تقدم.
# وهذا فيما إذا أنكر المدعى عليه العيب أن ماله كان معيبا أما إن اعترف
~~بالعيب فقد فسخ صاحبه وأنكر أن يكون هذا هو المعين فالقول قول من هو في يده
~~صرح به في التفليس في المغني معللا بأنه قبل استحقاق ما ادعى عليه الآخر،
~~والأصل معه ويشهد له أن المبيع في مدة الخيار إذا رده المشتري بالخيار
~~فأنكر البائع أن يكون هو المبيع فالقول قول المشتري حكاه ابن المنذر عن
~~أحمد لاتفاقهما على استحقاق الفسخ بالخيار، وبذلك وجهه صاحب المغني وقد
~~ينبني على ذلك أن المبيع بعد الفسخ بعيب ونحوه هل هو أمانة في يد المشتري
~~أو مضمون عليه وفيه خلاف سبق ذكره. فإن الأمانات القول قول من هي في يده مع
~~الاختلاف في عينها وقد نص عليه أحمد في الرهن، ولذلك نص في اختلاف
~~المتبايعين في عين المبيع المعين قبل قبضه أن القول قول البائع وقد يكون
~~مأخذه أنه أمانة عنده ومن الأصحاب من علل بأن الأصل براءة ذمة البائع  مما
~~يدعي عليه فهو كما أقر بعين لرجل ثم أحضرها فأنكر المقر له أن تكون هي
~~المقر بها فإن القول قول المقر مع يمينه
# (ومنها) لو كان عبدين شريكين، قيمة نصيب كل منهما عشرة دنانير فقال رجل
~~يملك عشرة دنانير لا يملك غيرها
# PageV01P385
# لأحدهما اعتق نصيبك عني على هذه الدنانير العشرة ففعل عتق نصيب المسئول
~~عن السائل وهل يسري عليه إلى حصة الآخر أم لا؟ . إن قلنا: إن النقود تتعين
~~بالتعيين لم يسر لأن المسئول ملكها عليه بالعقد فلم يبق في ملك السائل شيء
~~فصار معسرا وإن قلنا: لا يتعين سرى إلى حصة الشريك كما لو اشترى ذلك النصيب
~~بثمن في الذمة لأنه مالك لقيمة حصة الآخر وذكر السامري ويفيد هذا أن الدين
~~المستغرق لا يمنع السراية.
#  [المسألة السابعة العبد هل يملك بالتمليك أم لا]
# (السابعة) العبد هل يملك بالتمليك أم لا؟ في ms511 المسألة روايتان عن أحمد.
~~أشهرهما عند الأصحاب أنه لا يملك وهو اختيار الخرقي وأبو بكر والقاضي
~~والأكثرين.
# والثانية: يملك اختارها ابن شاقلا وصححها ابن عقيل وصاحب المغني
# ولهذا الخلاف فوائد كثيرة جدا (فمنها) لو ملك السيد عبده مالا زكويا فإن
~~قلنا: لا يملكه فزكاته على السيد لأنه ملكه وإن قلنا: يملكه فلا زكاة على
~~السيد لانتفاء ملكه له ولا على العبد لأن ملكه مزلزل ولهذا لم يلزمه ففيه
~~نفقة الأقارب، ولا يعتق عليه رحمه بالشراء هذا ما قال أكثر الأصحاب، منهم
~~أبو بكر والقاضي وهو ظاهر كلام الخرقي وفي كلام أحمد إيماء إليه وحكى بعض
~~الأصحاب رواية وجوب زكاته على العبد على القول بأنه ملكه ومنهم من اشترط مع
~~ذلك إذن السيد ; لقول أحمد فيزكيه بإذن سيده وإنما مراده أن المال للسيد
~~وزكاته عليه.
# والعبد كالوكيل والمودع فلا يزكي بدون إذنه وعن ابن حامد أنه ذكر احتمالا
~~بوجوب زكاته على السيد على كلا القولين لأنه إما ملك له أو في حكم ملكه
~~لتمكنه من التصرف فيه كسائر أمواله.
# (ومنها) إذا ملكه السيد وأهل عليه هلال الفطر فإن  قلنا لا يملكه ففطرته
~~على السيد وإن قلنا يملكه فوجهان:
# أحدهما: لا فطرة له على أحد، قاله القاضي وابن عقيل اعتبارا بزكاة المال
~~كما سبق
# والثاني: فطرته على السيد، صححه صاحب المغني لأن نفقته على السيد وكذلك
~~فطرته.
# (ومنها) تكفيره بالمال في الحج والأيمان والظهار ونحوها، وفيه للأصحاب
~~طرق أحدها البناء على ملكه وعدمه فإن قلنا يملك فله التكفير بالمال في
~~الجملة وإلا فلا وهذه طريقة القاضي وأبي الخطاب وابن عقيل وأكثر المتأخرين
~~; لأن التكفير بالمال يستدعي ملك المال فإذا كان هذا غير قابل للملك
~~بالكلية ففرضه الصيام خاصة وعلى القول بالملك فإنه يكفر بالإطعام وهل يكفر
~~بالعتق؟ على روايتين لأن العتق يقتضي الولاء والولاية والإرث وليس العبد من
~~أهلها.
# وهل يلزمه التكفير بالمال أو يجوز له مع إجزاء الصيام المتوجه إن كان في
~~ملكه مال فأذن له السيد بالتكفير منه لزمه ذلك ms512 وإن لم يكن في ملكه بل أراد
~~السيد أن يملكه ليكفر لم يلزمه كالحر المعسر إذا بذل له مال. وعلى هذا
~~يتنزل ما ذكره صاحب المغني من لزوم التكفير بالمال في الحج ونفي اللزوم في
~~الظهار
# PageV01P386
# (الطريقة الثانية) : أن في تكفيره بالمال بإذن السيد روايتين مطلقتين
~~سواء قلنا يملك أو لا يملك حكاها القاضي في المجرد عن شيخه ابن حامد وغيره
~~من الأصحاب وهي طريقة أبي بكر فوجه عدم تكفيره بالمال مع القول بالملك أن
~~يملكه ضعيف لا يحتمل المواساة ولهذا لم يجب فيه الزكاة ولا نفقة الأقارب
~~فكذلك الكفارات والوجه تكفيره بالمال مع القول بانتفاء ملكه. مأخذان:
# أحدهما: أن تكفيره بالمال إنما هو تبرع له من السيد وإباحة له أن يكفر من
~~ماله والتكفير عن الغير لا يشترط دخوله في ملك المكفر عنه، كما يقول في
~~رواية في كفارة المجامع في رمضان إذا عجز عنها وقلنا لا يسقط تكفير غيره
~~عنه إلا بإذنه جاز أن يدفعها إليه وكذلك في سائر الكفارات على إحدى
~~الروايتين ولو كانت قد دخلت في ملكه لم يجز أن يأخذها هو لأنه  لا يكون
~~حينئذ إخراجا للكفارة
# (والمأخذ الثاني) : أن العبد ثبت له في ملك قاصر بحسب حاجته إليه وإن لم
~~يثبت له الملك المطلق التام فيجوز أن يثبت له في المال المكفر به ملك ينتج
~~له التكفير بالمال دون بيعه وهبته كما أثبتنا له في الأمة ملكا قاصرا أبيح
~~له التسري بها دون بيعها ولا هبتها على ما سنذكره وهذا اختيار الشيخ تقي
~~الدين.
# ووجه التفريق بين العتق والإطعام أن التكفير بالعتق محتاج إلى ملك بخلاف
~~الإطعام ذكره ابن أبي موسى ولهذا لو أمر من عليه الكفارة رجلا أن يطعم عنه
~~ففعل أجزأته ولو أمر أن يعتق عنه ففي جزائه عنه روايتان ولو تبرع الوارث
~~بالإطعام الواجب عن موروثه صح ولو تبرع عنه بالعتق لم يصح ولو أعتق الأجنبي
~~عن الموروث لم يصح ولو أطعم عنه فوجهان
# (الطريقة الثالثة) أنه لا يجزئ التكفير بغير ms513 الصيام بحال على كلا
~~الطريقين وهي ظاهر كلام أبي الخطاب في كتاب الظهار وصاحب التلخيص وغيرهما
~~لأن العبد وإن قلنا يملك فإن ملكه ضعيف لا يحتمل المواساة كما سبق فلا يكون
~~مخاطبا بالتكفير بالمال بالكلية فلا يكون فرضه غير الصيام بالأصالة بخلاف
~~الحر العاجز فإنه قابل للتملك ومن هاهنا والله أعلم قال الخرقي العبد أيضا
~~إذا حنث ثم عتق لا يجزئه التكفير بغير الصوم بخلاف المعسر إذا حنث ثم أيسر.
# وقال أيضا في العبد: إذا فاته الحج أنه يصوم عن كل مد من قيمة الشاة يوما
~~وقال في الحر المعسر: إنه يصوم في الإحصار صيام التمتع والفرق بينهما أن
~~العبد ليس من أهل الملك القابل لتعلق الواجبات به فيتعلق به وجوب الصيام
~~بالأصالة وفدية الفوات والإحصار ولم يرد فيها نص بغير الهدي فأوجبنا على
~~العبد صياما يقوم مقام الهدي ويعدل قيمة الشاة كما وجب في جزاء الصيد لأن
~~هذا الصيام واجب بالأصالة ليس بدلا عن الهدي ويعدل الهدي، وشبيه به فيكون
~~فرض العبد بالأصالة بخلاف الحر المعسر فإن الواجب في ذمته بالأصالة هو
~~الهدي فإن عجز عنه  انتقل إلى البدل الذي شرع للهدي وهو صيام المتعة.
# (ومنها) إذا باع عبدا وله مال وفيه
# PageV01P387
# للأصحاب طرق (إحداها) البناء على الملك وعدمه فإن قلنا يملك لم يشترط
~~معرفة المال ولا سائر شرائط البيع فيه لأنه غير داخل في العقد وإنما اشترط
~~على ملك العبد ليكون عبدا ذا مال وذلك صفة في العبد لا تفرد بالمعاوضة وهو
~~كبيع المكاتب الذي له مال وإن قلنا لا يملك اشترط لمالكه معرفته وأن بيعه
~~بغير جنس المال أو بجنسه بشرط أن يكون الثمن أكثر على رواية ويشترط التقابض
~~لأن المال حينئذ داخل في عقد البيع وهذه طريقة القاضي في المجرد وابن عقيل
~~وأبي الخطاب في انتصاره وغيرهم.
# (والطريقة الثانية) : اعتبار قصد المال أو عدمه لا غير فإن كان المال
~~مقصودا للمشتري اشترط علمه وسائر شروط البيع وإن كان غير مقصود بل قصد
~~المشتري تركه للعبد لينتفع ms514 به وحده لم يشترط ذلك لأنه تابع غير مقصود وهذه
~~الطريقة هي المنصوصة عن أحمد وأكثر أصحابه كالخرقي وأبي بكر والقاضي في
~~خلافه وكلامه ظاهر في الصحة. وإن قلنا: إن العبد لا يملك وترجع المسألة على
~~هذه الطريقة إلى بيع ربوي بغير جنسه ومعه من جنسه ما هو غير مقصود وقد
~~استوفينا الكلام عليها في القواعد ورجح صاحب المغني هذه الطريقة.
# (والطريقة الثالثة) : الجمع بين الطريقتين وهي طريقة القاضي في الجامع
~~الكبير وصاحب المحرر ومضمونها أنا إن قلنا: العبد يملك لم يشترط لماله شروط
~~البيع بحال، وإن قلنا: لا يملك فإن كان المال مقصودا للمشتري اشترط له
~~شرائط البيع وإن كان غير مقصود له لم يشترط له ذلك.
# (ومنها) إذا أذن المسلم لعبده الذمي أن يشتري له بماله عبدا مسلما
~~فاشتراه فإن قلنا: يملك لم يصح شراؤه له، وإن قلنا: لا يملك صح وكان مملوكا
~~للسيد.
# قال الشيخ مجد الدين هذا قياس المذهب عندي قلت ويتخرج فيه وجه آخر لا يصح
~~على القولين بناء على أحد الوجهين أنه لا يصح شراء الذمي لمسلم بالوكالة
~~ولو كان بالعكس  بأن يأذن الكافر لعبده المسلم الذي يثبت ملكه عليه أن يشتري
~~بماله رقيقا مسلما. فإن قلنا: يملك صح وكان العبد له وإن قلنا: لا يملك لم
~~يصح.
# (ومنها) تسري العبد وفيه طريقان:
# أحدهما: بناؤه على الخلاف في ملكه فإن قلنا: يملك جاز تسريه وإلا فلا ;
~~لأن الوطء بغير نكاح ولا ملك يمين محرم بنص الكتاب والسنة وهي طريقة القاضي
~~والأصحاب بعده.
# والثانية: يجوز تسريه على كلا الروايتين وهي طريقة الخرقي وأبي بكر وابن
~~أبي موسى ورجحها صاحب المغني وهي أصح فإن منصوص أحمد لا تختلف في إباحة
~~التسري له، فتارة علل بأنه يملك وتارة اعترف بأنه خلاف القياس وأنه جاز
~~لإجماع الصحابة عليه وهذا يقتضي أنه أجاز التسري وإن قيل لا يملك اتباعا
~~للصحابة في ذلك ووجهه أن العبد وإن قيل إنه لا يملك فلا بد من أن يثبت له
~~ملك ما يحتاج ms515 إلى الانتفاع به ولذلك يملك عقد النكاح وهو ملك لمنفعة البضع
~~فكذلك يملك التسري ويثبت له هذا الملك الخاص لحاجته إليه ولا يجوز تسريه
# PageV01P388
# بدون إذن. نص عليه في رواية جماعة كنكاحه ; ولأنه لا يملك التصرف في ماله
~~بما يتلف ماليته ويضر به لتعلق حق السيد به، والتسري فيه إضرار بالجارية،
~~وتنقيص لماليتها بالوطء والحمل وربما أدى إلى تلفها. ونقل عنه أبو طالب
~~وإبراهيم بن هانئ يتسرى العبد في ماله كان ابن عمر يتسرى عبيده في ماله فلا
~~يعيب عليهم.
# قال القاضي فيما علقه على حواشي الجامع للخلال ظاهر هذا أنه يجوز تسريه
~~من غير إذن له لأنه مالك له. انتهى.
# ويمكن أن يحمل نص اشتراطه على التسري من مال سيده إذا كان مأذونا له ونصه
~~يقدم على اشتراط تسريه في مال نفسه الذي يملكه وقد أومأ إلى هذا في رواية
~~جماعة وهو الأظهر ونقل الأثرم عنه في الرجل يهب لعبده جارية لا يطؤها ولكنه
~~يتسرى في ماله إذا أذن له سيده وفسر ماله بمال العبد الذي في يديه وهذا في
~~اعتبار الإذن في التسري من مال  نفسه وتفريقه بين ذلك وبين الأمة التي
~~يملكها السيد فيه إشكال ولعله منع الوطء بدون إذن السيد فيكون ذلك منه
~~اشتراطا لإذن السيد بكل حال.
# واعلم أن الإمام أحمد متردد في تسري العبد بأمة سيده ونكاحه هل هما جنس
~~واحد أم لا فقال في رواية حنبل: لا يبيع أمته المزوجة بعبده حتى يطلقها
~~العبد فجعله تمليكا لازما ونقل عنه الأكثرون جوازه واختلف عنه في بيع سرية
~~عبده فنقل عنه الميموني الجواز ونقل عنه جعفر بن محمد المنع معللا بأن
~~التسري بمنزلة النكاح يريد أنه لازم لا يجوز الرجوع فيه وكذا نقل عنه ابن
~~هانئ وغيره واختلف عنه في جواز تسري العبد بأكثر من أمتين فنقل عنه
~~الميموني الجواز وأبو الحارث المنع كالنكاح، ولم يختلف عنه في أن العبد
~~وسريته يوجب تحريمهما عليه لزوال ملكه عنها ونقله عن ابن عمر واختلف عنه في
~~عتق ms516 العبد وزوجته هل ينفسخ به النكاح؟ على روايتين بناء على تغليب جهة
~~التمليك فيه أو جهة النكاح وقد استشكل أكثر هذه النصوص القاضي وربما أولها
~~ونزلها على ما ذكر الشيخ تقي الدين وهذه المسائل المذكورة منصوصة عن السلف
~~حكما وتعليلا كما ذكرنا وكذلك قال الشيخ مجد الدين ظاهر كلام أحمد إباحة
~~التسري للعبد وإن قلنا: لا يملك فيكون نكاحا عنده وحمل قول أبي بكر على مثل
~~ذلك وعلى هذا فهل يشترط له الإشهاد وكلام أحمد يقتضي استحبابه لا غير وفي
~~ثبوت المهر به خلاف معروف
# (ومنها) لو باع السيد عبد نفسه بمال في يده فهل يعتق أم لا؟ المنصوص عن
~~أحمد أنه يعتق بذلك وذكره الخرقي مع قوله: إن العبد لا يملك، ونزله القاضي
~~على القول بالملك فيكون دخول السيد مع عبده في بيعه نفسه بماله إقرارا له
~~على ملكه فيصح بيعه ويعتق، وإن قلنا: لا يملك لم يصح بيعه ويحتمل أن يقال
~~بيعه نفسه هنا كناية عن عتقه فيعتق به بكل حال، ولهذا قال الأصحاب: أن بيع
~~السيد عبده نفسه بمال تعليق لعتقه على التزامه فيعتق  على ملك السيد فيكون
~~هاهنا تعليقا على إيفاء
# PageV01P389
# هذا المال، يعتق به أما إن دفع مالا إلى رجل ليشتريه به من سيده ففعل
~~وأعتقه المشتري فهل يصح العقد ويعتق إن اشتراه الرجل في الذمة؟ ثم نقد
~~المال صح وعتق وإن اشتراه بغير المال انبنى على الروايتين في تعيين النقود
~~بالتعيين على ما سبق والمنصوص عن أحمد في رواية عبد الله وأبي الحارث وأبي
~~داود البطلان معللا بما ذكرنا وذكره الخرقي، والفرق بين هذه والتي قبلها أن
~~السيد لم يعلم ههنا أنها ماله فلا يكون إقرارا لها على ملك العبد ونص في
~~رواية مهنا وحنبل على أنه يعتق ويغرم المشتري الثمن وهذا قد يتنزل على
~~القول بأن النقود لا تتعين.
# وقد يتنزل مع القول بالتعيين على أنه عقد فاسد مختلف فيه فينفذ فيه العتق
~~كما ينفذ الطلاق في النكاح المختلف فيه وهو أحد الوجهين ms517 للأصحاب وكذلك نقل
~~مهنا عنه في عبد دفع إلى رجل ألف درهم من مال رجل آخر فاشتراه بها من سيده
~~وأعتقه أنه يرجع صاحب المال بماله فإن استهلك كان دينا على العبد ويعتق
~~العبد وحمل القاضي في موضع من المجرد وتبعه ابن عقيل [في] المسألة على أن
~~العبد وكل الرجل في شراء نفسه من سيده فيكون المشتري وكيلا للعبد وتكون
~~وكالة صحيحة قال الشيخ مجد الدين فعلى هذا يكون قد عتق في الباطن في الحال
~~ويلزم المشتري الثمن ويرجع به على العبد.
# وقال أيضا في موضع آخر: هذا فيه إشكال لأن العبد عندنا لا يصح أن يشتري
~~من سيده شيئا بنفسه فكيف يصح توكيله فيه ولهذا قال أحمد لا ربا بين العبد
~~وسيده قال: ويحتمل أن يصح بناء على أن العبد يملك ويلتزم عليه جريان الربا
~~بينهما، قال ويحتمل أن تكون هذه المسألة غلطا في كتابيهما يعني القاضي وابن
~~عقيل وأن الصواب في ذلك أن يقال إذا وكل رجل العبد في شراء نفسه من سيده.
# (ومنها) إذا عتق السيد عبده وله مال فهل يستقر ملكه للعبد أم  يكون للسيد
~~على روايتين فمنهم من بناهما على القول بالملك وعدمه فإن قلنا يملكه استقر
~~ملكه عليه بالعتق وإلا فلا وهي طريقة أبي بكر والقاضي في خلافه وصاحب
~~المحرر ومنهم من جعل الروايتين على القول بالملك.
# (ومنها) لو اشترى العبد زوجته الأمة بماله فإن قلنا يملك انفسخ نكاحه وإن
~~قلنا لا يملك لم ينفسخ.
# (ومنها) لو ملكه سيده أمة فاستولدها فإن قلنا لا يملك فالولد ملك السيد
~~وإن قلنا يملك فالولد مملوك للعبد لكنه لا يعتق عليه حتى يعتق فإذا عتق ولم
~~ينزعه منه قبل عتقه عتق عليه لتمام ملكه حينئذ. ذكره القاضي في المجرد.
# (ومنها) هل ينفذ تصرف السيد في مال العبد دون استرجاعه؟ إن قلنا العبد لا
~~يملك صح بغير إشكال وإن قلنا يملك فظاهر كلام أحمد أنه ينفذ عتق السيد
~~لرقيق عبده قال القاضي في الجامع الكبير فيحتمل أن يكون ms518 رجع فيه قبل عتقه
~~قال وإن حمل على ظاهره فلأن عتقه يتضمن الرجوع في التمليك.
# (ومنها) الوقف على العبد فنص أحمد على أنه لا يصح فقيل إن ذلك يتفرع على
~~القول
# PageV01P390
# بأنه لا يملك فأما: إن قيل إنه يملك صح الوقف عليه كالمكاتب في أظهر
~~الوجهين، والأكثرون على أنه لا يصح الوقف عليه في الروايتين لضعف ملكه.
# (ومنها) وصية السيد لعبده بشيء من ماله فإن كان بجزء مشاع منه صح وعتق من
~~العبد بنسبة ذلك الجزء لدخوله في عموم المال وكمل عتقه من بقية الوصية نص
~~عليه، فقيل لأن الوصية إنما صحت لعقده فتقديم العتق أهم وأنفع له. وقيل بل
~~الجزء الشائع الموصى به غير متعين فتعين في العبد تصحيحا للوصية مهما أمكن.
~~ويحتمل أن يقال: ملك بالوصية جزءا مشاعا من نفسه فتعتق عليه وملك به بقية
~~الوصية فصار معسرا فسرى العتق إلى الباقي مضمونا بالسراية من بقية الوصية
~~إذ لا مال له سواها كمن ملك بعض ذي رحم محرم منه بفعله وأولى. وهذا المأخذ
~~منقول عن ابن سيرين وهو حسن وفي كلام أبي الحسن التميمي ما  يشعر به أيضا.
# وصرح بعضهم أنه يعتق منه بنسبة الوصية من المال فيسري العتق إلى جميعه
~~إذا احتمله الثلث بناء على القول بالسراية بالوصية بعد الموت ويكمل له بقية
~~الوصية من المال إن احتمل الثلث ذلك وإن كانت الوصية بجزء معين أو مقدر ففي
~~صحة الوصية روايتان أشهرهما عدم الصحة فمن الأصحاب من بناهما على أن العبد
~~هل يملك أم لا وأشار إلى ذلك أحمد في رواية صالح. وهذه طريقة ابن أبي موسى
~~والشيرازي وابن عقيل وغيرهم. ومنهم من حمل الصحة على أن الوصية كقدر المعين
~~أو المقدر من التركة لا بعينه فيعود إلى الجزء المشاع وهو بعيد جدا
# (ومنها) لو غزا العبد على فرس ملكه إياها سيده فإن قلنا يملكها لم يسهم
~~لها ولأن الفرس تبع لمالكها فإذا كان مالكها من أهل الرضخ فكذلك فرسه وإن
~~قلنا: لا يملكها أسهم لها لأنها ms519 لسيده كذا قال الأصحاب، والمنصوص عن أحمد
~~في رواية ابن الحكم أنه يسهم لفرس العبد وتوقف مرة أخرى، وقال لا يسهم لها
~~متحدا ونقل عنه أبو طالب إذا غزا العبد مع سيده ومعه فرسان ومع سيده فرسان
~~يسهم لفرسي السيد ولا يسهم لفرسي العبد لأن الكل للسيد ولا يسهم لأكثر من
~~فرسين.
# " تنبيه " الخلاف في ملك العبد بالتمليك هل هو مختص بتمليك سيده أم لا
~~قال صاحب التلخيص وهو مختص به فلا يملك من غير جهته وكلام الأكثرين يدل على
~~خلافه. ويتفرع على ذلك مسائل: (منها) ملكه اللقطة بعد الحول قال طائفة من
~~الأصحاب ينبني على روايتي الملك وعدمه جعلا لتمليك الشارع كتمليك السيد،
~~وظاهر كلام ابن أبي موسى أنه يملك اللقطة وإن لم يملك بتمليك سيده لأنه
~~تمليك شرعي يثبت قهرا فيثبت له حكما وفارق الميراث لأن العبد ليس من أهله
~~لانقطاع تصرفه وهنا هو من أهل الحاجة إلى المال وعند صاحب التلخيص لا
~~يملكها بغير خلاف وكذلك في الهداية والمغني أنها ملك لسيده
# (ومنها) حيازته المباحات من احتطاب أو احتشاش أو اصطياد أو معدن أو  غير
~~ذلك. فمن الأصحاب من قال: هو ملك لسيده دونه رواية واحدة كالقاضي وابن عقيل
~~لأن جوارح العبد ومنافعه ملك لسيده
# PageV01P391
# فهي كيد نفسه فالحاصل في يد عبده كالحاصل في يده حكما نعم لو أذن السيد
~~له في ذلك فهو كتمليكه إياه ذكره القاضي وغيره وخرج طائفة المسألة على
~~الخلاف في ملك العبد وعدمه منهم الشيخ مجد الدين وقاسه على اللقطة وهو ظاهر
~~كلام ابن عقيل في موضع آخر.
# (ومنها) إذا وصى للعبد أو وهب له وقبله بإذن سيده أو بدونه إذا أجزنا له
~~في ذلك على المنصوص فالمال للسيد نص عليه في رواية حنبل وذكره القاضي وغيره
~~وبناه ابن عقيل وغيره على الخلاف في ملك العبد.
# (ومنها) لو خلع العبد زوجته بعوض فهو للسيد ذكره الخرقي وظاهر كلام ابن
~~عقيل بناؤه على الخلاف في ملك العبد ويعضده أن العبد هنا يملك البضع ms520 فملك
~~عوضه بالخلع ; لأن من يملك شيئا ملك عوضه فأما مهر الأمة فهو للسيد لأنه
~~عوض عن ملك السيد وهو منفعة البضع فيكون تملكه له كأجرة العبد له بخلاف ما
~~تقدم فإنه ليس عوضا عن ملكه.
#  [المسألة الثامنة المضارب هل يملك الربح بالظهور أم لا]
# [الثامنة] المضارب هل يملك الربح بالظهور أم لا؟ ذكر أبو الخطاب أنه يملك
~~بالظهور رواية واحدة وقال الأكثرون في المسألة روايتان (إحداهما) يملكه
~~بالظهور وهي المذهب المشهور.
# والرواية الثانية: لا يملك بدون القسمة، ونصرها القاضي في خلافه في
~~المضاربة ويستقر الملك فيها بالمقاسمة عند القاضي وأصحابه ولا يستقر بدونها
~~ومن الأصحاب من قال يستقر بالمحاسبة التامة كابن أبي موسى وغيره وبذلك جزم
~~أبو بكر عبد العزيز وهو المنصوص صريحا عن أحمد.
# ولهذا الاختلاف فوائد: (منها) انعقاد الحول على حصة المضارب من الربح قبل
~~القسمة فإن قيل لا يملك بدونها فلا انعقاد قبلها وإن قيل يملك بمجرد الظهور
~~فهل ينعقد الحول عليها قبل استقرار الملك فيها أم لا ينعقد بدون الاستقرار؟
~~ففيه للأصحاب طرق:
# (أحدهما) : لا ينعقد الحول عليها بدون استقرار بحال من  غير خلاف وهي
~~طريقة القاضي في المجرد والخلاف ومن اتبعه وكذلك طريقة أبي بكر وابن أبي
~~موسى إلا أن القاضي عنده الاستقرار بالقسمة وعندهما بالمحاسبة التامة
~~فينعقد الحول عندهما بالمحاسبة وهو المنصوص عن أحمد في رواية صالح وابن
~~منصور وحنبل.
# (والطريقة الثانية) : إن قلنا: يملكه بالظهور انعقد الحول عليه من حينه
~~وإلا فلا. وهي طريقة القاضي من موضع من الجامع الصغير وأبي الخطاب.
# (والطريقة الثالثة) : إن قلنا: لا يثبت الملك قبل الاستقرار لم ينعقد
~~الحول وإن قلنا يثبت بدونه فهل ينعقد قبله؟ على وجهين وهي طريقة ابن عقيل
~~وصاحبي المغني والمحرر لكنهما رجحا عدم الانعقاد وابن عقيل صحح الانعقاد في
~~باب المضاربة وأما رب المال فعليه زكاة رأس ماله مع حصته من الربح وينعقد
~~الحول عليها بالظهور وأما بقية الربح فلا يلزمه زكاته، سواء قلنا: يملكه
~~العامل بالظهور أو لا في ظاهر كلام ms521 أحمد وهو قول القاضي والأكثرين لأنه إن
~~سلم فهو للعامل وإن تلف تلف عليهما وحكى أبو الخطاب عن القاضي أنه يلزمه
~~زكاته إذا قلنا لا يملكه العامل بدون القسمة وهو ظاهر كلام القاضي في خلافه
~~في مسألة المزارعة وهو ضعيف.
# (ومنها) لو اشترى العامل بعد ظهور
# PageV01P392
# الربح من يعتق عليه بالملك ففيه طريقان:
# (أحدهما) : البناء على الملك بالظهور وعدمه فإن قلنا يملك به عتق عليه
~~وإلا فلا وكذلك قال القاضي في خلافه وابنه أبو الحسين وأبو الفتح الحلواني.
# (والطريق الثاني) : إن قلنا لا يملك بالظهور لم يعتق وإن قلنا يملك به
~~فوجهان، كذا قال جماعة منهم صاحب التلخيص:
# أحدهما: يعتق عليه، وهو قول القاضي وأبي الخطاب وأومأ إليه أحمد في رواية
~~ابن منصور.
# والثاني: لا يعتق لعدم استقرار الملك وهو قول أبي بكر في التنبيه فإن
~~الملك فيه غير تام ولهذا لا يجزئ في حول الزكاة كما سبق، والعتق يستدعي
~~ملكا بدليل أن المكاتب لا يعتق عليه ذو رحمه بملكه، والأول أصح فإن العتق
~~يسري إلى ملك الأجنبي المحض ولا يمنعه الدين بخلاف الزكاة والمكاتب ليس من 
~~أهل التبرع ولهذا لو باشر العتق بنفسه لم ينفذ فكذا بالملك وأولى، وعلى هذا
~~إذا اشترى رحمه بعد ظهور الربح عتق عليه منه بقدر حصته ثم إن كان موسرا سرى
~~عليه لأن العتق بالشراء وهو ما فعله باختياره ولو اشترى قبل ظهور الربح ثم
~~ظهر الربح بارتفاع الأسواق وقلنا يملك به عتق عليه نصيبه ولم يسر إذ لا
~~اختيار له في ارتفاع الأسواق وذكره في التلخيص.
# (ومنها) لو وطئ العامل أمة من مال المضاربة بعد ظهور الربح فإن قلنا
~~يملكه بالظهور فالولد حر وعليه قيمة الأمة وتصير أم ولد وإن لم يكن ظهر ربح
~~لم يثبت شيء من ذلك ونص عليه أحمد في رواية ابن منصور وهل عليه الجلد إن لم
~~يكن ظهر؟ على وجهين:
# أحدهما: لا حد عليه ويعزر ونص عليه في رواية ابن منصور واختاره صاحب
~~المغني لأن الربح مبني على ms522 التقويم وهو أمر اجتهادي لا يقطع به.
# والثاني: عليه الحد قاله القاضي لانتفاء الملك وشبهته.
# (ومنها) لو اشترى العامل لنفسه من مال المضاربة فإن لم يظهر ربح صح. نص
~~عليه لأنه ملك لغيره وكذلك إن ظهر ربح وقلنا: لا يملكه بالظهور وإن قلنا:
~~يملكه به فهو كشراء أحد الشريكين من مال الشركة والمذهب أنه يبطل في قدر
~~حقه لأنه ملكه فلا يصح شراؤه له وفي الباقي روايتان: تفريق الصفقة وخرج أبو
~~الخطاب رواية بصحته في الكل من الرواية التي يخير فيها لرب المال أن يشتري
~~من مال المضاربة لنفسه لأن علاقة حق المضارب به صيرته كالمنفرد عن ملكه
~~فكذا المضارب مع رب المال وأولى.
# (ومنها) لو اشترى العامل شقصا للمضاربة وله فيه شركة فهل له الأخذ
~~بالشفعة فيه طريقان:
# أحدهما: ما قال أبو الخطاب ومن تابعه فيه وجهان:
# أحدهما: لا يملك الأخذ واختاره في رءوس المسائل لأنه يتصرف لرب المال
~~فامتنع أخذه كما يمنع شراء الوصي والوكيل فيما يتواليان بيعه.
# والثاني: له الأخذ وخرجه من وجوب الزكاة عليه في حصته فإنه يصير حينئذ
~~شريكا يتصرف لنفسه وشريكه  ومع تصرفه لنفسه تزول التهمة ولأنه يأخذ مثل
~~الثمن المأخوذ به فلا تهمة بخلاف شراء الوصي والوكيل وعلى هذا فالمسألة
~~مقيدة بحالة ظهور الربح ولا بد.
# (والطريقة الثانية) : ما قال صاحب المغني إن لم يكن في المال ربح أو كان
~~وقلنا لا يملكه بالظهور فله الأخذ لأن الملك
# PageV01P393
# لغيره فكذلك الأخذ وإن كان فيه ربح وقلنا يملكه بالظهور ففيه الوجهان
~~بناء على شراء العامل من مال المضاربة بعد ملكه من الربح على ما سبق.
# (ومنها) لو أسقط العامل حقه من الربح بعد ظهوره فإن قلنا يملكه بالظهور
~~لم يسقط وإن قلنا لا يملكه بدون القسمة فوجهان وقد سبقت في القواعد.
# (ومنها) لو قارض المريض وسمى للعامل فوق تسمية المثل قال القاضي
~~والأصحاب: يجوز ولا يعتبر من الثلث لأن ذلك لا يؤخذ من ماله وإنما يستحقه
~~بعمله من الربح الحادث ويحدث على ملك العامل ms523 دون المالك وهذا إنما يتوجه
~~على القول بأنه يملكه بالظهور وإن قلنا لا يملكه بدون القسمة احتمل أن يحسب
~~من الثلث لأنه خارج حينئذ من ملكه واحتمل أن لا يحسب منه وهو ظاهر كلامهم
~~لأن المال الحاصل لم يفوت عليهم منه شيئا وإنما زادهم فيه ربحا.
#  [المسألة التاسعة الموقوف عليه هل يملك رقبة الموقوف أم لا]
# [التاسعة] الموقوف عليه هل يملك رقبة الوقوف أم لا؟ في المسألة روايتان
~~معروفتان أشهرهما أنه ملك للموقوف عليه.
# والثانية: لا، فعلى هذه هل هو ملك للواقف أو لله تعالى فيه خلاف أيضا.
# ويتنزل على هذا الاختلاف مسائل: (منها) زكاة الوقف إذا كان ماشية موقوفة
~~على معين فهل يجب زكاتها فيه طريقان:
# أحدهما: بناؤه على هذا الخلاف فإن قلنا: هو ملك للموقوف عليه فعليه
~~زكاتها وإن قلنا ملك لله فلا زكاة وهذه طريقة المحرر وهو ظاهر كلام أحمد في
~~رواية مهنا وعلي بن سعيد وعلى هذا فإن قلنا: يملكه الواقف فعليه زكاته ونص
~~أحمد على أن من وقف على أقاربه فإن الزكاة عليه بخلاف من وقف على المساكين.
# والطريقة الثانية: لا زكاة  فيه على الروايتين قاله القاضي وابن عقيل
~~لقصور الملك فيه (فأما) الشجر الموقوف فتجب الزكاة في ثمره على الموقوف
~~عليه وجها واحدا لأن ثمره ملك للموقوف عليه، وقال الشيرازي لا زكاة فيه
~~مطلقا ونقله غيره رواية
# (ومنها) لو جنى الوقف فأرش جنايته على الموقوف عليه إذا قيل إنه مالكه
~~لأنه امتنع من تسليمه فيلزمه فداؤه وإن قيل: هو ملك لله فالأرش من كسب
~~العبد وقيل بل من بيت المال وفيه وجه لا يلزم الموقوف عليه الأرش على قولين
~~لأن امتناعه من التسليم بغير اختياره إذ لا قدرة له عليه على التسليم بحال.
# (ومنها) إذا كان الوقف أمة فولاية تزوجها للموقوف عليه إن قيل: إنه
~~يملكها وإن قيل: هي ملك لله فالولاية للحاكم فيزوجها بإذن الموقوف عليه وإن
~~قيل هي ملك الواقف فهو أولى.
# (ومنها) نظر الواقف إذا لم يشترط له ناظر فعلى القول ms524 بملك الموقوف عليه
~~له النظر فيه وعلى القول بأنه ملك لله نظره للحاكم، وظاهر كلام أحمد أن
~~نظره للحاكم وهو قول ابن أبي موسى قال الحارثي وعندي أن هذا القول لا يختص
~~بالقول بانتفاء ملك الموقوف عليه بل ينظر فيه الحاكم، وإن قلنا للموقوف
~~عليه لعلاقة حق من يأتي بعد.
# (ومنها) هل يستحق الشفعة وبشركة الوقف؟ فيه طريقان:
# أحدهما: البناء على أنه هل يملك الموقوف عليه؟ فإن قيل بملكه استحق به
~~الشفعة
# PageV01P394
# وإلا فلا.
# (والثاني) : الوجهان بناء على قولنا يملكه وهذا ما قال صاحب المحرر لأن
~~الملك قاصر وهذا كله متفرع على المذهب في جواز قسمة الوقف من المعلق أما
~~على الوجه الآخر بمنع القسمة فلا شفعة إذ لا شفعة في ظاهر المذهب إلا فيما
~~يقبل القسمة من العقار وكذلك بنى صاحب التلخيص الوجهين هنا على الخلاف في
~~قبول القسمة.
# (ومنها) لو زرع الغاصب في أرض الوقف فهل للموقوف عليه تملكه بالنفقة؟ إن
~~قيل: هو المالك، فله ذلك، وإلا فهو كالمستأجر ومالك المنفعة ففيه تردد سبق
~~ذكره في القواعد.
# (ومنها) نفقة الوقف، وهي في غلته ما لم  يشرط من غيرها فإن لم يكن له غلة
~~فوجهان:
# أحدهما: نفقته على الموقوف عليه.
# والثاني: هي في بيت المال فقيل هما مبنيان على انتقال الملك وعدمه وقد
~~يقال بالوجوب عليه وإن كان الملك لغيره كما نقول بوجوبها على الموصى له
~~بالمنفعة على وجه.
# (ومنها) لو فضل بعض ولده على بعض في الوقف فالمنصوص الجواز بخلاف الهبة
~~فقيل: هو بناء على أن الملك لا ينتقل إلى الموقوف عليه، فإن قلنا بانتقاله
~~لم يجز كالهبة وهو قول أبي الخطاب وغيره، وقيل بل يجوز على القولين لأنه لم
~~يخصه بالملك بل جعله ملكا لجهة متصلة على وجه القربة وجعل الولد بعض تلك
~~الجهة، وشبيه بهذا وقف المريض على وارثه هل يقف على الإجازة كهبة أم ينفذ
~~من الثلث لأنه ليس تخصيصا للوارث بل تملك لجهة متصلة فالوارث بعض أفراده؟
~~وفيه روايتان.
# (ومنها) الوقف على نفسه وفي ms525 صحته روايتان وبناهما أبو الخطاب على هذا
~~الأصل فإن قلنا الوقف ملك للموقوف عليه لم يصح وقفه على نفسه لأنه لا يصح
~~أن يزيل الإنسان ملك نفسه إلى نفسه وإن قلنا لله تعالى صح.
# (ومنها) الوقف المنقطع هل يعود إلى ورثة الموقوف عليه أو إلى ورثة
~~الواقف؟ فيه روايتان، والمنصوص عن أحمد في رواية حرب وغيره أنه يعود إلى
~~ورثة الموقوف عليه وظاهر كلامه أنه يعود إليهم إرثا لا وقفا وبه جزم الخلال
~~في الجامع وابن أبي موسى وهذا منزل على القول بأنه ملك للموقوف عليه كما
~~صرح به أبو الخطاب وغيره ويشهد له أن أحمد في رواية حنبل شبه الوقف بالعمرى
~~والرقبى وجعلها لورثة الموقوف عليه كما ترجع العمرى والرقبى إلى ورثة
~~المعطي.
# وجعل الخلال حكم الوقف المنقطع والرقبى واحدا وأنكر الشيخ مجد الدين هذا
~~البناء وادعى أنه إنما يرجع وقفا على الورثة فلا يلزم ملك الموقوف عليه
~~وهذا مخالف لنص أحمد لمن تأمله. نعم، وفرق أحمد في رواية أبي طالب بين
~~الوقف المنقطع وبين العمرى بأن العمرى ملك للمعمر والوقف ليس يملك به شيئا
~~إنما  هو لمن أوقفه يضعه حيث شاء مثل السكنى فهذه الرواية تدل على أن
~~الموقوف عليه لا يملك سوى [منفعة] الرقبة وأن الرقبة ملك للواقف.
# (ومنها) لو وطئ الموقوف عليه الأمة الموقوفة فأولدها فلا حد لأنها إما
~~ملك له أو له فيها شبهة ملك وهل تصير أم ولد له؟ إن قلنا هي ملك له صارت
~~مستولدة له فتعتق بموته ويؤخذ قيمتها من تركته يشتري بها رقبة مكانها تكون
~~وقفا وإن قلنا لا يملكها لا تصير مستولدة له وهي وقف بحالها.
# (ومنها) لو تزوج الموقوف
# PageV01P395
# عليه الأمة الموقوفة فإن قيل هي ملك له لم يصح وإلا صح، ذكره صاحب
~~التلخيص وغيره، وفيه نظر، فإنه يملك منفعة البضع على كلا القولين ولهذا
~~يكون المهر له.
#  [المسألة العاشرة إجازة الورثة هل هي تنفيذ للوصية أو ابتداء عطية]
# [العاشرة إجازة الورثة هل هي تنفيذ للوصية أو ابتداء عطية؟ ms526 في المسألة
~~روايتان معروفتان أشهرهما أنها تنفيذ، وهذا الخلاف قيل إنه مبني على أن
~~الوصية بالزائد على الثلث هل هو باطل أو موقوف على الإجازة؟ وقيل: بل هذا
~~الخلاف مبني على القول بالوقف أما على البطلان فلا وجه للتنفيذ، وهو أشبه
~~قرر الشيخ تقي الدين أن الوارث إذا استثنى حقه قبل القسمة فإنه يسقط وطرد
~~هذا في الأعيان المشاعة كالغانم إذا استثنى حقه من الغنيمة والموقوف عليه
~~إذا أسقط حقه من الوقف والمضارب إذا أسقط حقه من الربح وأحد الزوجين إذا
~~عفا عن حقه من المهر إذا كان عينا والحق المشاع بالديون في جواز إسقاطه قبل
~~القسمة.
# ولهذا الخلاف فوائد عديدة: (منها) أنه لا يشترط لها شروط الهبة من
~~الإيجاب والقبول والقبض فيصح بقوله أجزت وأنفذت ونحو ذلك وإن لم يقبل
~~الموصى له في المجلس. وإن قلنا: هي هبة افتقرت إلى إيجاب وقبول ذكره ابن
~~عقيل وغيره وكلام القاضي يقتضي أن في صحتها بلفظ الإجازة إذا قلنا هي هبة
~~وجهين، قال الشيخ مجد الدين: والصحة ظاهر المذهب وهل نعتبر أن يكون المجاز
~~معلوما للمجيز ففي الخلاف للقاضي  والمحرر هو مبني على هذا الخلاف وصرح بعد
~~ذلك صاحب المحرر بأنه لو أجاز قدرا منسوبا من المال ثم قال ظننت المال
~~قليلا لم يقبل قوله ولا تنافي بينهما لوجهين:
# (أحدهما) : أن صحة إجازة المجهول لا ينافي ثبوت الرجوع إذا تبين فيه ضرر
~~على المجيز لم يعلمه استدراكا لظلامته، كما تقول فيمن أسقط شفعته
~~والاستكساب ثم بان بخلافه، فإن له العود إليها فكذلك هاهنا إذا أجاز الجزء
~~الموصى به يظنه قليلا فبان كثيرا فله الرجوع بما زاد على ما في ظنه.
# والثاني: أنه إذا اعتقد أن النصف الموصى به مثلا مائة وخمسون درهما فبان
~~ألفا فهو إنما أجاز مائة وخمسين درهما ولم يجز أكثر منها فلا تنفذ إجازته
~~في غيرها وهذا بخلاف ما إذا أجاز النصف كائنا ما كان فإنه يصح ويكون إسقاطا
~~لحقه من مجهول فينفذ كالإبراء وطريقة صاحب المغني أن الإجازة ms527 لا تصح
~~بالمجهول ولكن هل يصدق في دعوى الجهالة؟ على وجهين، ومن الأصحاب من قال إن
~~قلنا: الإجازة تنفيذ صحت بالمجهول ولا رجوع، وإن قلنا: هبة فوجهان.
# (ومنها) لو وقف على وارثه فأجازه فإن قلنا الإجازة تنفيذ صحت بالمجهول
~~ولا رجوع وإن قلنا هبة فوجهان.
# (ومنها) لو وقف على وارثه فأجازه فإن قلنا الإجازة تنفيذ صح الوقف ولزم
~~وإن قلنا هبة فهو كوقف الإنسان على نفسه.
# (ومنها) إذا كان المجاز عتقا فإن قلنا الإجازة تنفيذ فالولاية للموصي
~~تختص به عصبته وإن قلنا عطية فالولاء لمن أجاز وإن كان أنثى.
# (ومنها) لو كان المجيز أبا للمجاز له كمن أوصى لولد ولده فأجازه ولده
~~فليس للمجيز الرجوع فيه إن قلنا هو تنفيذ وإن قلنا عطية فله ذلك لأنه قد
~~وهب لولده مالا
# (ومنها) لو
# PageV01P396
# حلف لا يهب فأجاز فإن قلنا هي عطية حنث وإلا فلا
# (ومنها) لو قبل الوصية المفتقرة إلى الإجازة قبل الإجازة ثم أجيزت فإن
~~قلنا الإجازة تنفيذ فالملك ثابت له من حين قبوله أولا، وإن قلنا: عطية، لم
~~يثبت الملك إلا بعد الإجازة ذكره القاضي في  خلافه.
# (ومنها) أن ما جاوز الثلث من الوصايا إذا أجيز هل يزاحم بالزائد ما لم
~~يجاوزه؟ وهو مبني على هذا الخلاف ذكره صاحب المحرر وأشكل توجيهه على
~~الأصحاب وهو واضح فإنه إذا كانت معنا وصيتان إحداهما مجاوزة للثلث والأخرى
~~لا تجاوزه كنصف وثلث وأجاز الورثة الوصية المجاوزة للثلث خاصة، فإن قلنا:
~~الإجازة تنفيذ يزاحم صاحب النصف صاحب الثلث بنصف كامل فيقسم الثلث بينهما
~~على خمسة، لصاحب النصف ثلاثة أخماسه والآخر خمساه ثم تكمل لصاحب النصف نصفه
~~بالإجازة وإن قلنا الإجازة عطية فإنما يزاحم بثلث خاص إذ الزيادة عليه عطية
~~محضة من الورثة لم تتلق من الميت فلا يزاحم بها الوصايا فينقسم الثلث
~~بينهما على نصفين ثم يكمل لصاحب النصف ثلثه بالإجازة.
# وهذا مبني على أن القول: بأن الإجازة عطية أو تنفيذ فيفرع على القول
~~بإبطال الوصية بالزائد على الثلث وصحتها كما سبق
# (ومنها) ms528 لو أجاز المريض في مرض موته وصية موروثة فإن قلنا إجازته عطية
~~فهي معتبرة من ثلثه وإن قلنا: تنفيذ فطريقان:
# أحدهما: القطع بأنها من الثلث أيضا كذلك قال القاضي في خلافه وصاحب
~~المحرر وشبهه بالصحيح إذا حابا في بيع له فيه خيار ثم مرض في مدة الخيار
~~فإنه تصير محاباته من الثلث ; لأنه تمكن من استرداد ماله إليه فلم يفعل
~~فقام ذلك مقام ابتداء إخراجه في المرض، ونظيره لو وهب لولده شيئا ثم مرض
~~وهو بحاله ولم يرجع فيه والطريق الثاني أن المسألة على وجهين. وهي طريقة
~~أبي الخطاب في انتصاره وهما منزلان على أصل الخلاف في حكم الإجازة وقد
~~يتنزلان على أن الملك هل ينتقل إلى الورثة في الموصى به أو يمنع من الوصية
~~للانتقال وفيه وجهان فإن قلنا ينتقل إليهم فالإجازة من الثلث ; لأنه إخراج
~~مال مملوك وإلا فهي من رأس ماله ; لأنه امتناع من تحصيل مال لم يدخل بعد في
~~ملكه وإنما تعلق به حق ملكه بخلاف محاباة الصحيح إذا مرض فإن المال كان على
~~ملكه وهو قادر على استرجاعه.
# (ومنها إجازة المفلس وفي  المغني هي نافذة وهو منزل على القول بالتنفيذ
~~ولا يبعد على القاضي في التي قبلها أن لا ينفذ وقاله صاحب المغني في الشفعة
~~معللا بأنه ليس من أهل التبرع.
#  [المسألة الحادية عشرة الموصى له هل يملك الوصية من حين الموت أم من حين قبوله لها]
# [الحادية عشرة] الموصى له هل يملك الوصية من حين الموت أم من حين قبوله
~~لها؟ في المسألة وجهان معروفان. وعلى القول بأنه إنما يملكها من حين قبوله
~~فهل هي قبله على ملك الميت أو على ملك الورثة؟ على وجهين أيضا.
# وأكثر الأصحاب على القول بأنه ملك للموصى له وهو قول أبي بكر والخرقي
~~ومنصوص أحمد بل نص أحمد في مواضع على أنه لا يعتبر له القبول فيملكه قهرا
~~كالميراث وهو وجه للأصحاب حكاه غير واحد.
# ولهذا الاختلاف فوائد عديدة (فمنها) حكم نمائه بين
# PageV01P397
# الموت والقبول فإن قلنا هو ms529 على ملك الموصى له فهو لا يحتسب عليه من
~~الثلث، وإن قلنا: هو على ملك الموصي فتتوفر به التركة فيزداد به الثلث وإن
~~قلنا هو على ملك الورثة فنماؤه لهم خاصة.
# وذكر القاضي في خلافه أن ملك الموصى له لا يتقدم القبول وأن النماء قبله
~~للورثة مع أن العين باقية على حكم ملك الميت فلا يتوفر الثلث ; لأنه لم يكن
~~ملكا له حين الوفاة وذكر أيضا إذا قلنا إنه مراعى وإنا نبين بقبول الموصى
~~له ملكه له من حين الموت فإن النماء يكون للموصى له معتبرا من الثلث فإن
~~خرج من الثلث مع الأصل فهما له وإلا كان له بقدر الثلث من الأصل فإن فضل
~~شيء من الثلث كان له من النماء.
# (ومنها) لو نقص الموصى به في سعر أو صفة ففي المحرر إن قلنا يملكه بالموت
~~اعتبرت قيمته من التركة بسعره يوم الموت على أدنى صفاته من يوم الموت إلى
~~القبول ; لأن الزيادة حصلت في ملكه فلا يحسب عليه، والنقص لم يدخل في ضمانه
~~بل هو من ضمان التركة ولهذا لو تلفت العين أو بعضها لبطلت  الوصية في التالف
~~وأما نقص الأسعار فلا تضمن عندنا. وإن قلنا: يملكه من حين القبول واعتبرت
~~قيمته يوم القبول سعرا وصفة ; لأنه لم يملكه قبل ذلك والمنصوص عن أحمد في
~~رواية ابن منصور وذكره الخرقي أنه يعتبر قيمته يوم الوصية ولم يحك صاحب
~~المغني فيه خلافا فظاهره أنه يعتبر بيوم الموت على الوجوه كلها ; لأن حقه
~~تعلق بالموصى له تعليقا قطع تصرف الورثة فيه فيكون ضمانه عليه كالعبد
~~الجاني إذا أخر المجني عليه استيفاء حقه منه حتى تلف أو نقص
# (ومنها) لو كان الموصى به أمة فوطئها الموصى له قبل القبول وبعد الموت
~~فإن قلنا الملك له فهي أم ولده وإلا فلا، ولو وطئها الوارث فإن قلنا الملك
~~له فهي أم ولده ويلزمه قيمتها للموصى له، وإن قلنا لا يملكها لم تكن أم ولد
~~له.
# (ومنها) لو وصى بأمة لزوجها فلم يعلم حتى ms530 أولدها أولادا ثم قبل الوصية
~~فإن قيل يملكها بالموت فولده حر والأمة أم ولده ويبطل نكاحه بالموت وإن قيل
~~لا يملكها إلا بعد القبول فنكاحه باق قبل القبول وولده رقيق للوارث.
# (ومنها) لو وصى لرجل بابنه فمات الموصى له قبل القبول وقلنا يقوم وارثه
~~مقامه فيه فقبل ابنه صح وعتق وهل يرث من أبيه الميت أم لا إن قلنا يملكه
~~بالموت فقد عتق به فيكون حرا عند موت أبيه فيرث منه وإن قلنا إنما يملكه
~~بعد القبول فهو عند موت أبيه رقيق فلا يرث، ولو كانت الوصية بمال في هذه
~~الصورة فإن قلنا: يثبت الملك بالموت فهو ملك للميت فيوفي منه ديونه ووصاياه
~~وعلى الوجه الآخر هو ملك للوارث الذي قبل. ذكره في المحرر ويتخرج فيه وجه
~~آخر أنه يكون ملكا للموصى له على الوجهين ; لأن التمليك حصل له فكيف يصح
~~الملك ابتداء لغيره؟ ،، ولهذا نقول على إحدى الروايتين: إن المكاتب إذا مات
~~وخلف وفاء أنه يؤدي منه بقية مال الكتابة. ويتبين بذلك موته حرا مع أن
~~الحرية لا تثبت للمكاتب إلا بعد الأداء.
# (ومنها) لو وصى  لرجل بأرض فبنى الوارث فيها وغرس قبل القبول ثم قبل ففي
~~الإرشاد إن كان الوارث عالما بالوصية قلع بناءه وغرسه مجانا
# PageV01P398
# وإن كان جاهلا فعلى وجهين، وهو متوجه على القول بالملك بالموت أما إن قيل
~~هي قبول قبل القبول على ملك الوارث فهو كبناء المشتري الشقص المشفوع وغرسه،
~~فيكون محترما يتملك بقيمته.
# (ومنها) لو بيع شقص في شركة الورثة والموصى له قبل قبوله فإن قلنا الملك
~~له من حين الموت فهو شريك للورثة في الشفعة وإلا فلا حق فيها
# (ومنها) جريانه من حين الموت في حول الزكاة فإن قلنا يملكها الموصى له
~~جرى في حوله وإن قلنا للورثة فهل يجري في حولهم حتى لو تأخر القبول سنة
~~كانت زكاته عليهم أم لا لضعف ملكهم فيه وتزلزله وتعلق حق الموصى له به فهو
~~كمال المكاتب؟ فيه تردد.
#  [المسألة الثانية عشرة الدين هل يمنع انتقال ms531 التركة إلى الورثة أم لا]
# [الثانية عشرة] الدين هل يمنع انتقال التركة إلى الورثة أم لا؟ في
~~المسألة روايتان أشهرهما الانتقال، وهو اختيار أبي بكر والقاضي وأصحابه قال
~~ابن عقيل: هي المذهب وقد نص أحمد أن المفلس إذا مات سقط حق البائع من عين
~~ماله لأن المال انتقل إلى ورثته.
# والرواية الثانية: لا ينتقل، نقلها ابن منصور في رجل مات وترك دارا وعليه
~~دين فجاء الغرماء يبتغون المال وقال أحد بنيه: أنا أعطي ربع الدين ودعوا لي
~~ربع الدار قال أحمد: هذه الدار للغرماء لا يرثونها، يعني الأولاد ولا فرق
~~بين ديون الله تعالى وديون الآدميين ولا بين الديون الثابتة في الحياة
~~والمتجددة بعد الموت لسبب منه يقتضي الضمان كحفر بئر ونحوه، صرح به القاضي.
~~وهل يعتبر كون الدين محيطا بالتركة أم لا؟ ظاهر كلام طائفة اعتباره حيث
~~فرضوا المسألة في الدين المستغرق، وكلام أبي الخطاب في انتصاره كالصريح في
~~قيمته ومنهم من صرح بالمنع من الانتقال وإن لم يكن مستغرقا ذكره في مسائل
~~الشفعة وعلى القول بالانتقال فيتعلق حق الغرماء بها جميعا وإن لم يستغرقها
~~الدين  صرح به صاحب الترغيب وهل تعلق حقهم بها تعلق رهن أو جناية؟ فيه خلاف
~~يتحرر بتحرير مسائل:
# (إحداها) هل يتعلق جميع الدين بالتركة وبكل جزء من أجزائها أو يتقسط؟ صرح
~~القاضي في خلافه بالأول إن كان الوارث واحدا وإن كان متعددا انقسم على قدر
~~حقوقهم وتعلق بحصة كل وارث منهم قسطها من الدين وبكل جزء منها كالعبد
~~المشترك إذا رهنه الشريكان بدين عليهما.
# (والثانية) : هل يمنع هذا التعلق من نفوذ التصرف؟ وسنذكره والثالثة هل
~~يتعلق الدين بعين التركة مع الذمة؟ فيه للأصحاب ثلاثة أوجه:
# أحدها ينتقل إلى ذمم الورثة قاله القاضي وأبو الخطاب في خلافيهما وابن
~~عقيل ومنهم من قيده بالمؤجل ومنهم من خصه بالقول بانتقال التركة إليهم.
# والثاني: هو باق في ذمة الميت. ذكره القاضي أيضا والآمدي وابن عقيل في
~~فنونه وصاحب المغني وهو ظاهر كلام الأصحاب في ضمان دين الميت.
# والثالث: ms532 يتعلق بأعيان التركة فقط قاله ابن أبي موسى ورد بلزوم براءة ذمة
~~الميت فيها بالتلف وإذا عرف هذا فلهذا الاختلاف فوائد:
# (منها) نفوذ تصرف الورثة فيها ببيع أو غيره من العقود فإن قلنا بعدم
~~الانتقال إليهم فلا إشكال في عدم النفوذ، وإن قلنا بالانتقال فوجهان:
# أحدهما: لا ينفذ، قاله القاضي في المجرد وابن عقيل في باب الشركة
# PageV01P399
# من كتابيهما وحمل القاضي في غير المجرد رواية ابن منصور على هذا.
# والثاني: ينفذ، قاله القاضي وابن عقيل أيضا في الرهن والقسمة وجعلاه
~~المذهب وإنما يجوز لهم التصرف بشرط الضمان قاله القاضي قال ومتى خلى الورثة
~~بين التركة وبين الغرماء سقطت مطالبتهم بالديون ونصب الحاكم من يوفيهم منها
~~ولم يملكها الغرماء بذلك. وهذا يدل على أنهم إذا تصرفوا فيما طولبوا
~~بالديون كلها كما تقول في سيد الجاني إذا فداه: إنه يفديه بأرش الجناية
~~بالغا ما بلغ على رواية، وكلام أحمد في رواية البرزاطي هاهنا يدل عليه
~~وسنذكره وفي الكافي إنما يضمنون أقل الأمرين من قيمة التركة أو الدين وعلى
~~الأول ينفذ العتق خاصة كعتق الراهن.
# ذكره أبو الخطاب في انتصاره  وحكى القاضي في المجرد في باب العتق في نفوذ
~~العتق مع عدم العلم بالدين وجهين، وأنه لا ينفذ مع العلم وجعل صاحب الكافي
~~مأخذهما أن حقوق الغرماء المتعلقة بالتركة هل يملك الورثة إسقاطها
~~بالتزامهم الأداء من عندهم أم لا؟ ورواية ابن منصور السابقة تدل على أنهم
~~لا يملكون ذلك وفي النظريات لابن عقيل أن عتق الورثة إنما ينفذ مع يسارهم
~~دون إعسارهم اعتبارا بعتق موروثهم في مرضه ; لأن موروثهم كان ملكه ثابتا
~~فيها بغير خلاف ولا ينفذ عتقه مع الإعسار فلأن لا ينفذ عتقهم مع إعسارهم
~~والاختلاف في ملكهم أولى.
# وهل يصح رهن التركة عند الغرماء؟ قال القاضي في المجرد لا: يصح، وعلل
~~بأنها كالمرهونة عندهم بحقهم، والمرهون لا يصح رهنه وبأن التركة ملك للورثة
~~فلا يصح رهن ملك الغير بغير إذنه فعلى التعليل الأول لا يصح رهن الورثة لها
~~من الغرماء، وإن ms533 قيل: هي ملكهم، وعلى الثاني: ينبغي أن يصح رهن الموصى لها
~~إذا قلنا ليست ملكا للورثة.
# (ومنها) نماء التركة. فإن قلنا لا ينتقل إلى الورثة تعلق حق الغرماء
~~بالنماء كالأصل، وإن قلنا: ينتقل إليهم فهل يتعلق حق الغرماء بالنماء؟ على
~~وجهين. وقد سبق بسط هذه المسألة في قاعدة النماء.
# (ومنها) لو مات رجل عليه دين وله مال زكوي فهل يبتدئ الورثة حول زكاته من
~~حين موت موروثه أم لا؟ إن قلنا: لا تنتقل التركة إليه مع الدين فلا إشكال
~~في أنه لا يجري في حوله حتى ينتقل إليه وإن قلنا: ينتقل انبنى على أن الدين
~~هل هو مضمون في ذمة الوارث أو هو في ذمة الميت خاصة، فإن قلنا الدين في ذمة
~~الوارث وكان مما يمنع الزكاة انبنى على أن الدين المانع هل يمنع انعقاد
~~الحول من ابتدائه أو يمنع الوجوب في انتهائه خاصة؟ فيه روايتان محكيتان في
~~شرح الهداية.
# والمذهب أنه يمنع الانعقاد فيمتنع انعقاد الحول على مقدار الدين من المال
~~وإن قلنا إنما يمنع وجوب الزكاة في آخر الحول منع من الوجوب هاهنا آخر
~~الحول  في قدره أيضا، وإن قلنا: ليس في ذمة الوارث شيء فظاهر كلام أصحابنا
~~أن تعلق الدين بالمال مانع وسنذكره.
# (ومنها) لو كان له شجر وعليه دين فمات فهاهنا صورتان إحداهما أن يموت قبل
~~أن يثمر ثم أثمرت قبل الوفاء فينبني على أن الدين هل يتعلق بالنماء أم لا؟
~~فإن قلنا يتعلق به خرج على الخلاف في منع الدين الزكاة في الأموال الظاهرة،
~~وإن قلنا: يتعلق به فالزكاة على الوارث
# PageV01P400
# وهذا كله بناء على القول بانتقال الملك إليه أما إن قلنا لا ينتقل فلا
~~زكاة عليه إلا أن ينفك التعلق قبل بدو صلاحه.
# الصورة الثانية: أن يموت بعد ما أثمرت فيتعلق الدين بالثمرة ثم إن كان
~~موته بعد وقت الوجوب فقد وجبت عليه الزكاة إلا أن نقول: إن الدين يمنع
~~الزكاة في المال الظاهر وإن كان قبل وقت الوجوب، فإن قلنا تنتقل التركة إلى ms534
~~الورثة مع الدين فالحكم كذلك لأنه مال لهم تعلق به دين ولا سيما إن قلنا:
~~إنه في ذمتهم وإن قلنا لا تنتقل التركة إليهم فلا زكاة عليهم وهذه المسألة
~~تدل على أن النماء المنفصل يتعلق به حق الغرماء بغير خلاف
# (ومنها) : لو مات وله عبيد وعليه دين وأهل هلال الفطر فإن قلنا لا ينتقل
~~الملك فلا فطرة لهم على أحد، وإن قلنا: ينتقل ففطرتهم على الورثة.
# (ومنها) لو كانت التركة حيوانا فإن قلنا بالانتقال إلى الورثة فالنفقة
~~عليهم وإلا فمن التركة كمؤنته وكذلك مؤنة المال كأجرة المخزن ونحوه.
# (ومنها) لو مات المدين وله شقص فباع شريكه نصيبه قبل الوفاء فهل للورثة
~~الأخذ بالشفعة؟ إن قلنا بالانتقال إليهم فلهم ذلك وإلا فلا، فلو كان الوارث
~~شريك الموروث وبيع نصيب الموروث في دينه فإن قلنا بالانتقال فلا شفعة
~~للوارث، ولأن البيع وقع في ملكه فلا يملك استرجاعه وإن قيل بعده فله الشفعة
~~; لأن المبيع لم يكن في ملكه بل في شركته.
# (ومنها) لو وطئ الوارث الجارية الموروثة والدين يستغرق فأولدها، فإن
~~قلنا: هي ملكه فلا حد ويلزمه قيمتها يوفي  منها الدين كما لو وطئ الراهن.
~~وإن قلنا: ليست ملكه فلا حد أيضا لشبهة الملك فإنه يملكها بالفكاك فهي
~~كالرهن وعليه قيمتها ومهرها يوفى بها الدين، ذكره أبو الخطاب في انتصاره
~~ففائدة الخلاف حينئذ وجوب المهر.
# (ومنها) لو تزوج الابن أمة أبيه ثم قال لها إن مات أبي فأنت طالق وقال
~~أبوه إن مت فأنت حرة ثم مات وعليه دين مستغرق لم تعتق لاستغراق الدين
~~للتركة فلا ثلث للميت لينفذ منه العتق وهل يقع الطلاق قال القاضي في المجرد
~~نعم وعلل بأنه لم يملكها فهي باقية على نكاحه وقال ابن عقيل لا تطلق ; لأن
~~التركة تنتقل إلى الورثة فيسبق الفسخ الطلاق فالوجهان مبنيان على الانتقال
~~وعدمه وكذلك لو لم يدبرها الأب سواء. وفي المذهب وجه آخر بالوقوع وإن قيل
~~بالانتقال حتى ولو لم يكن دين بنى على ما سبق من الطلاق للفسخ وقد ms535 ذكرناه
~~في القواعد.
# (ومنها) لو أقر لشخص فقال له في ميراثه ألف فالمشهور أنه متناقض في
~~إقراره وفي التلخيص يحتمل أن يلزمه إذ المشهور عندنا أن الدين لا يمنع
~~الميراث فهو كما لو قال: له في هذه التركة ألف فإنه إقرار صحيح وعلى هذا
~~فإذا قلنا: يمنع الدين الميراث كان مناقضا بغير خلاف
# (ومنها) لو مات وترك ابنين وألف درهم وعليه ألف درهم دين ثم مات أحد
~~الابنين وترك ابنا ثم أبرأ الغريم الورثة
# فذكر القاضي أنه يستحق ابن الابن نصف التركة بميراثه عن أبيه وذكره في
~~موضع إجماعا، وعلله في موضع بأن التركة تنتقل مع الدين فانتقل ميراث الابن
~~إلى أبيه وهذا يفهم منه أنه على القول بمنع الانتقال يختص به ولد الصلب ;
~~لأنه هو الباقي من الورثة وابن الابن ليس
# PageV01P401
# بوارث معه والتركة لم تنتقل إلى أبيه وإنما انتقلت بعد موته ويشهد لهذا
~~ما ذكره صاحب المحرر في الوصية إذا مات الموصى له وقبل وارثه فإنه يملكه هو
~~دون موروثه على قولنا بملك الوصية من حين القبول
# (ومنها) رجوع بائع المفلس في عين ماله بعد  موت المفلس ويحتمل بناؤه على
~~هذا الخلاف فإن قلنا ينتقل إلى الورثة امتنع رجوعه وبه علل الإمام أحمد وإن
~~قلنا لا ينتقل يرجع به ولا سيما والحق هنا متعلق في الحياة تعلقا متأكدا
~~ومن العجب أن عن أحمد رواية بسقوط حق المرتهن من الرهن بموته فيكون أسوة
~~الغرماء كغريم المفلس، حكاها القاضي وابن عقيل وهذا عكس ما نحن فيه.
# (ومنها) ما نقل البزراطي عن أحمد أنه سئل عن رجل مات وخلف ألف درهم وعليه
~~للغرماء أكثر من ألف درهم وليس له وارث غير ابنه فقال ابنه لغرمائه اتركوا
~~هذا الألف في يدي وأخروني في حقوقكم ثلاث سنين حتى أوفيكم جميع حقوقكم، قال
~~إذا كانوا استحقوا قبض هذه الألف وإنما يؤخرونه ليوفيهم لأجل أن يتركها في
~~يديه فهذا لا خير له فيه إلا أن يقبضوا الألف منه ويؤخرونه في الباقي ما
~~شاءوا، قال بعض ms536 شيوخنا تخرج هذه الرواية على القول بأن التركة لا تنتقل قال
~~إن قلنا تنتقل إليهم جاز ذلك وهو أقيس بالمذهب، وتوجيه ما قال إن حق
~~الغرماء في عين التركة دون ذمة الورثة فإذا أسقطوا حقهم من التعلق بشرط أن
~~يوفيهم الورثة بقية حقوقهم فهو إسقاط بعوض غير لازم للورثة فإن قيل بانتقال
~~التركة إلى الوارث فقد أذن له في الانتفاع بماله بعوض يلزمه له في ذمته وإن
~~قيل بعدم الانتقال فهو شبيه بتمليكه ألفا بألفين إلى أجل وإن لم يكن تمليكا
~~مع أن قول أحمد لا خير فيه ليس تصريحا بالتحريم فيحتمل الكراهة. قوله
~~ويؤخرونه في الباقي ما شاءوا يدل على أن الورثة إذا تصرفوا في التركة صاروا
~~ضامنين جميع الدين في ذمتهم فيطالبون به ومتى كان الدين في ذمم الورثة قوي
~~الجواز ; لأن انتقاله إلى ذممهم فرع انتقال التركة إليهم فيبقى كالمفلس إذا
~~طلب من غرمائه الإمهال وإسقاط حقوقهم من أعيان ماله ليوفيهم إياها كاملة
~~إلى أجل.
# (ومنها) ولاية المطالبة بالتركة إذا كانت دينا ونحوه هل للورثة خاصة أم
~~للغرماء والورثة قال أحمد في رواية عبد  الله في رجل مات وخلف وديعة عند رجل
~~ولم يوص إليه بشيء وخلف عليه دينا يجوز لهذا المودع أن يدفع إلى ولد الميت؟
~~فقال: إن كان أصحاب الدين جميعا يعلمون أنه مودع ويخاف تبعتهم أن يرجعوا
~~عليه ليخلفوا جميع أصحاب الدين والورثة يسلم إليهم ونقل صالح نحوه وهذا يدل
~~على أن للغرماء ولاية المطالبة والرجوع على المودع إذا سلم الوديعة إلى
~~الورثة وحمله القاضي على الاحتياط قال ; لأن التركة ملك للورثة ولهم الوفاء
~~من غيرها.
# وظاهر كلامه إن قلنا: التركة ملك لهم فلهم ولاية الطلب وإن قلنا ليست
~~ملكا لهم فليس لهم الاستقلال بذلك وقال الشيخ مجد الدين عندي إن نص أحمد
~~على ظاهره لأن الورثة والغرماء تتعلق حقوقهم بالتركة كالرهن والجاني فلا
~~يجوز الدفع إلى بعضهم قال وإنما المشكل أن مفهوم كلامه جواز الدفع إلى
~~الورثة بمفردهم ولعله أراد إذا
# PageV01P402
# وثق بتوفيتهم ms537 الدين (انتهى) ولا ريب أن حقوق الورثة تتعلق بها أيضا وإن
~~قلنا لا ينتقل إليهم وهم قائمون مقام الوصي عند عدمه أيضا في إيفائه الديون
~~وغيرها عند طائفة من الأصحاب فالمتوجه هو الدفع إلى الورثة والغرماء جميعهم
~~ولا يملكون الدفع إلى الغرماء بانفرادهم بكل حال وقد نص أحمد في رواية مهنا
~~فيمن عنده وديعة وصى بها ربها لرجل ثم مات أن المودع لا يدفعها إلى الموصى
~~له. فإن فعل ضمن، ولكن يجمع الورثة والموصى له فإن أجازوا وإلا دفع إليهم
~~جميعا ولعل هذا فيما إذا لم يثبت الوصية في الظاهر وإنما المودع يدعي ذلك
~~وأنها لا تخرج من الثلث وكذلك قال إن أجازوا لغير الورثة وإلا فالعين
~~الموصى بها إذا خرجت من الثلث لا حق فيها للورثة ولا تنتقل إليهم بكل حال
~~على الصحيح وفي المحرر أن من عليه دين يوصي به لمعين فهو مخير إن شاء دفعه
~~إلى الموصي وإن شاء دفعه إلى الموصى له بخلاف الوصية المطلقة فإنه لا يبرأ
~~بدون الدفع إلى الوارث والوصي جميعا ; لأنها كالدين وقد نص أحمد أيضا في
~~رواية أبي  طالب فيمن عليه دين لميت وعلى الميت دين فقضى ربه أنه يجوز في
~~الباطن دون الظاهر ووجهه القاضي بأن الورثة لا حق لهم في ذلك المال الذي في
~~مقابلة الدين فلا يكون متصرفا في حقوقهم وهذا متوجه على القول بأن التركة
~~لا تنتقل إليهم مع الدين فلا يكون القضاء من أموالهم ويرجع ذلك إلى أن كل
~~مال مستحق يجوز دفعه إلى مستحقه مع وجود من له ولاية القبض، وقد سبق ذكره
~~في القواعد.
#  [المسألة الثالثة عشر التدبير هل هو وصية أو عتق بصفة]
# [الثالثة عشر] التدبير هل هو وصية أو عتق بصفة؟ في المسألة روايتان ينبني
~~عليهما فوائد كثيرة: (منها) لو قتل المدبر سيده هل يعتق وفيه طريقان:
# أحدهما: بناؤه على الروايتين إن قلنا: هو عتق بصفة عتق وإن قلنا: وصية لم
~~يعتق لأن المذهب أن الموصى له إذا قتل الموصي بعد الوصية ms538 لم يعتق وهي طريقة
~~ابن عقيل وغيره.
# والثانية: أنه لا يعتق على الروايتين وهي طريقة القاضي ; لأنه لم يعلقه
~~على موته بقتله إياه.
# (ومنها) بيع المدبر وهبته والمذهب الجواز ; لأنه وصية أو تعليق بصفة
~~وكلاهما لا يمنع نقل الملك قبل الصفة وفيه رواية أخرى بالمنع بناء على أنه
~~عتق بصفة فيكون لازما كالاستيلاء.
# (ومنها) اعتباره من الثلث على المذهب ; لأنه وصية ونقل حنبل أنه من رأس
~~المال وهو متخرج على أنه عتق لازم كالاستيلاء.
# (ومنها) إبطال التدبير والرجوع عنه بالقول وفي صحته روايتان بناهما
~~الخرقي والأصحاب على هذا الأصل فإن قيل: هو وصية جاز الرجوع عنه وإن قلنا:
~~عتق فلا وللقاضي وأبي الخطاب في تعليقهما طريقة أخرى أن الروايتين هنا على
~~قولنا إنه وصية ; لأنها وصية نتجت بالموت من غير قبول بخلاف بقية الوصايا
~~وهو منتقض بالوصية لجهات البر ولأبي الخطاب في الهداية طريقة ثالثة وهي
~~بناء هاتين الروايتين على جواز الرجوع بالبيع أما إن قلنا: يمتنع الرجوع
~~بالفعل فالقول أولى.
# (ومنها) لو باع المدبر ثم اشتراه فهل يكون بيعه رجوعا فلا يعود تدبيره أو
~~لا يكون  رجوعا فيعود؟ فيه روايتان أيضا بناهما القاضي والأكثرون على هذا
~~الأصل فإن قلنا التدبير وصية بطلت بخروجه
# PageV01P403
# على ملكه ولم يبعد نفوذه وإن قلنا: هو تعليق بصفة عاد بعود الملك بناء
~~على أصلنا في عود الصفة بعود الملك في العتق والطلاق وطريقة الخرقي وطائفة
~~من الأصحاب أن التدبير يعود بعود الملك. هاهنا رواية واحدة بخلاف ما إذا
~~أبطل تدبيره بالقول وهو يتنزل على أحد أمرين إما أن الوصية لا تبطل بزوال
~~الملك مطلقا بل تعود بعوده وإما أن هذا حكم الوصية بالعتق خاصة.
# (ومنها) لو قال عبدي فلان حر بعد موتي بسنة فهل يصح ويعتق بعد موته بسنة
~~أم يبطل ذلك؟ على روايتين بناهما طائفة من الأصحاب على هذا الأصل فإن قلنا:
~~التدبير وصية صح تقييدها بصفة أخرى توجد بعد الموت، وإن قلنا: عتق بصفة لم
~~يصح ذلك. وهؤلاء قالوا: لو صرح بالتعليق ms539 فقال إن دخلت الدار بعد موتي بسنة
~~فأنت حر لم يعتق رواية واحدة وهي طريقة ابن عقيل في إشارته والصحيح أن هذا
~~الخلاف ليس مبنيا على هذا الأصل فإن التدبير والتعليق بالصفة إنما يبطل
~~بالموت مع الإطلاق ; لأن مقتضى الإطلاق وجود الصفة في حياة السيد فأما مع
~~التنفيذ بما يمنع بعد الموت فتنفيذ به ومن الأصحاب من جعل هذا العقد تدبيرا
~~ومنهم من ينفي ذلك ولهم في حكاية الخلاف فيه أربعة طرق قد ذكرناها في غير
~~هذا الموضع.
# (ومنها) لو كاتب مدبره فهل يكون رجوعا عن التدبير؟ إن قلنا عتق بصفة لم
~~يكن رجوعا، وإن قلنا هو وصية انبنى على أن كتابة الموصى به هل تكون رجوعا
~~فيه؟ وجهان أشهرهما أنه رجوع والمشهور في المذهب أن كتابة المدبر ليست
~~رجوعا عن تدبيره ونقل ابن الحكم عن أحمد ما يدل على أنه رجوع.
# (ومنها) لو وصى بعبده ثم دبره ففيه وجهان أشهرهما أنه رجوع عن الوصية
~~والثاني ليس برجوع فعلى هذا فائدة الوصية به أنه لو أبطل تدبيره بالقول
~~لاستحقه الموصى له ذكره في المغني وقال الشيخ تقي  الدين ينبني على أن
~~التدبير هل هو عتق بصفة أو وصية فإن قلنا: هو عتق بصفة قدم على الموصي به
~~وإن قلنا هو وصية فقد ازدحمت وصيتان في هذا العبد فينبني على أن الوصايا
~~المزدحمة إذا كان بعضها عتقا هل يقدم أو يتحاص العتق وغيره؟ على روايتين
~~فإن قلنا بالمحاصة فهو كما لو دبر نصفه ووصى بنصفه ويصح ذلك على المنصوص
~~(انتهى) وقد يقال الموصى له إن قيل لا يملك حتى يقبل فقد سبق زمن العتق
~~لزمن ملكه فينفذ وإن قيل: يملك من حين الموت فقد قارن زمن ملكه زمن العتق
~~فينبغي تقديم العتق كما نص عليه أحمد في مسألة من عتق عبده ببيعه.
# (ومنها) الوصية بالمدبر والمذهب أنها لا تصح ذكره القاضي وأبو الخطاب في
~~خلافيهما ; لأن التدبير الطارئ إذا أبطل الوصية على المشهور فكيف يصح طريان
~~الوصية على التدبير ومزاحمتها له؟ ms540 وبنى الشيخ هذه المسائل أيضا على الأصول
~~السابقة.
# (ومنها) ولد المدبرة والمشهور أنه يتبعها في التدبير كما ولدته بعده سواء
~~كان موجودا حال التعليق أو العتق أو حادثا بينهما وحكى القاضي في كتاب
~~الروايتين في تبعية الولد روايتين وبناهما على أن التدبير هل هو عتق لازم
~~كالاستيلاد ومن هنا قال أبو الخطاب في انتصاره
# PageV01P404
# تبعية الولد مبني على لزوم التدبير وخرج أبو الخطاب وجها أنه لا يتبعها
~~الحادث بينهما وإنما يتبعها إذا كان موجودا معها في أحدهما من حكم ولد
~~المعلق عتقها بصفة بناء على أن التدبير تعليق بصفة فينبغي على هذا أن يخرج
~~طريقة أخرى أنه لا يتبعها الولد الحادث بينهما بغير خلاف وإنما كان موجودا
~~في أحد الحالين فهل يتبعها؟ على وجهين بناء على أن المدبر وصية وحكم ولد
~~الموصى بها كذلك وعند الأصحاب
# (ومنها) لو جحد السيد التدبير عن أحمد أنه ليس برجوع وقال الأصحاب إن
~~قلنا هو عتق بصفة لم يكن رجوعا وإن قلنا: هو وصية فوجهان بناء على أن جحد
~~الموصي الوصية هل هو رجوع أم لا؟ .
#  [المسألة الرابعة عشر نفقة الحامل  هل هي واجبة لها أو لحملها]
# [الرابعة عشر] نفقة الحامل هل هي واجبة لها أو لحملها في المسألة روايتان
~~مشهورتان أصحهما أنها للحمل وهي اختيار الخرقي وأبي بكر، وينبني عليها
~~فوائد. (منها) إذا كان أحد الزوجين رقيقا، فإن قلنا النفقة للزوجة وجبت لها
~~على الزوج ; لأن نفقة زوجة العبد في كسبه أو تتعلق برقبته حكاه ابن المنذر
~~إجماعا وفي الهداية نفقة زوجته على سيده فتجب هاهنا على السيد وإن قلنا:
~~للحمل لم تجب عليه ; لأنه إن كان هو الرقيق فلا يجب عليه نفقة أقاربة وإن
~~كانت هي الرقيقة فالولد مملوك لسيد الأمة فنفقته على مالكه.
# (ومنها) إذا كان الزوج معسرا فإن قلنا للزوجة وجبت عليه وإن قلنا للحمل
~~لم تجب عليه ; لأن نفقة الأقارب مشروطة باليسار دون نفقة الزوجة.
# (ومنها) لو مات الزوج فهل يلزم أقاربه النفقة إن قلنا هي للحمل لزمت
~~الورثة ms541 وإن قلنا هي للزوجة لم يلزمهم بحال.
# (ومنها) لو غاب الزوج فهل تثبت النفقة في ذمته فيه طريقان:
# أحدهما: إن قلنا هي للزوجة ثبتت في ذمته ولم تسقط بمضي الزمان على
~~المشهور من المذهب وإن قلنا: هي للحمل سقطت ; لأن نفقة الأقارب لا تثبت في
~~الذمة والثاني لا تسقط بمضي الزمان على الروايتين وهي طريقة المغني وعلل
~~بأنها مصروفة إلى الزوج ويتعلق حقها بها فهي كنفقتها. ويشهد له قول الأصحاب
~~لو لم ينفق عليها يظنها حائلا ثم تبين أنها حامل لزم نفقة الماضي.
# (ومنها) إذا اختلعت الحامل بنفقتها فهل يصح جعل النفقة عوضا للخلع.
# قال الشيرازي: إن قلنا النفقة لها تصح وإن قلنا للحمل لم تصح ; لأنها لم
~~تملكها. وقال القاضي والأكثرون: يصح على الروايتين ; لأنها مصروفة إليها
~~وهي المنتفعة بها] .
# (ومنها) لو نشزت الزوجة حاملا فإن قلنا نفقة الحمل لها سقطت بالنشوز وإن
~~قلنا للحمل لم تسقط به.
# (ومنها) الحامل من وطء الشبهة أو نكاح فاسد فهل تجب نفقتها على الواطئ إن
~~قلنا النفقة لها لم تجب ; لأن النفقة لا تجب للموطوءة بشبهة ولا في نكاح 
~~فاسد ; لأنه لا يتمكن من الاستمتاع بها إلا أن يسكنها في منزل يليق بها
~~تحصينا لمائه فيلزمها ذلك ذكره في المحرر وتجب لها النفقة حينئذ ذكره الشيخ
~~تقي الدين. وإن قلنا: النفقة للحمل وجبت لأن النسب لاحق بهذا الواطئ ونص
~~أحمد في رواية ابن الحكم على وجوب النفقة لها وقال الشيخ تقي الدين يتوجه
~~وجوب النفقة لها مطلقا من غير حمل كما يجب
# PageV01P405
# لها المهر المسمى ويتقرر بالخلوة على المنصوص لأنها محبوسة عليه في العقد
~~الفاسد ولا تتزوج عندنا بدون طلاقه وقاسه على العبد المقبوض بعقد فاسد، ولو
~~ألزم حاكم بالنفقة في النكاح الفاسد المختلف فيه لاعتقاد صحته فللزوج
~~الرجوع بالنفقة عند من يرى فساده، ذكره القاضي في المجرد وذكر صاحب المغني
~~احتمالا بعدم الرجوع ; لأنه نقض للحكم المختلف فيه ولا يجوز ما لم يخالف
~~كتابا أو إجماعا. وذكر في المغني أيضا أنه ms542 لو أنفق في النكاح الفاسد من غير
~~حاكم لم يرجع ; لأنه إن علم فساده كان متبرعا وإن لم يعلم فهو مفرط.
# (ومنها) لو كان الحمل موسرا بأن يوصي له بشيء فيقبله الأب فإن قلنا
~~النفقة له سقطت نفقته عن أبيه وإن قلنا لأمه لم تسقط، ذكره القاضي في
~~خلافه.
# (ومنها) لو دفع إليها النفقة فتلفت بغير تفريط فإن قلنا النفقة لها لم
~~يلزم بدلها وإن قلنا للحمل وجب إبدالها ; لأن ذلك حكم نفقة الأقارب.
# (ومنها) لو أعتق الحامل من ملك يمينه فهل يلزمه نفقتها إن قلنا: النفقة
~~لها لم تجب إلا حيث تجب نفقة العتق وإن قلنا: النفقة للحمل وجبت بكل حال.
# (ومنها) فطرة المطلقة الحامل إن قلنا النفقة لها وجبت لها الفطرة وإن
~~قلنا للحمل ففطرة الحمل على أبيه غير واجبة على الصحيح
# (ومنها) هل تجب السكنى للمطلقة الحامل إن قلنا: النفقة لها فلها السكنى
~~أيضا وإن قلنا: للحمل فلا سكنى لها ذكره الحلواني في التبصرة.
# (ومنها) نفقة المتوفى عنها إذا كانت حاملا، وفي وجوبها روايتان بناهما
~~ابن الزاغوني على هذا إلا أنه قال: فإن قلنا : النفقة للحمل وجبت من التركة
~~كما لو كان الأب حيا وإن قلنا للمرأة لم تجب وهذا لا يصح ; لأن نفقة
~~الأقارب لا تجب بعد الموت، والأظهر أن الأمر بالعكس وهو أنا إن قلنا للحمل
~~لم يجب للمتوفى عنها لهذا المعنى وإن قلنا للمرأة وجبت ; لأنها محبوسة على
~~الميت لحقه فتجب نفقتها من ماله وقد سبق ذكر ذلك في قاعدة الحمل هل له حكم
~~أم لا؟ .
# (ومنها) البائن في الحياة بفسخ أو طلاق إذا كانت حاملا فلها النفقة وحكى
~~الحلواني وابنه رواية أنه لا نفقة لها كالمتوفى عنها وخصها ابنه بالمبتوتة
~~بالثلاث وبناها على أن النفقة للمرأة والمبتوتة لا تستحق نفقة، إنما تستحق
~~النفقة إذا قلنا هي للحمل وهذا متوجه في القياس إلا أنه ضعيف مخالف للنص
~~والإجماع فيما أظن ووجوب النفقة للمبتوتة الحامل يرجح القول بأن النفقة
~~للحمل
# (ومنها) لو تزوج امرأة على ms543 أنها حرة فبانت أمة وهو ممن يباح له نكاح
~~الإماء ففسخ بعد الدخول وهي حامل منه ففي كتاب النكاح من المجرد هو النكاح
~~الفاسد إن قلنا: النفقة للحمل وجبت على الزوج وإن قلنا: للحامل لم تجب عليه
~~ذكره في النفقات ما يدل على وجوبها على الروايتين وهو الصحيح ; لأن هذا
~~نكاح صحيح فيلزم فيه النفقة وفي عدته.
# (ومنها) لو وطئت الرجعية بشبهة أو نكاح فاسد ثم بان بها حمل يمكن أن يكون
~~من الزوج والواطئ فيلزمها أن تعتد بعد وضعه عدة الواطئ فأما نفقتها في مدة
~~هذه العدة فإن قلنا: النفقة للحمل فعليهما النفقة عليها حتى تضع ; لأن
~~الحمل لأحدهما يقينا ولا نعلم عينه ولا ترجع
# PageV01P406
# المرأة على الزوج بشيء من الماضي، وإن قلنا: لا نفقة للحامل فلا نفقة لها
~~على واحد منهما مدة الحمل ; لأنه يحتمل أنه من الزوج فيلزمه النفقة ويحتمل
~~أنه من الآخر فلا نفقة لها (عليه) فلا تجب بالشك فإذا وضعته فقد علمنا أن
~~النفقة على أحدهما وهو غير معين فيلزمهما جميعا النفقة حتى ينكشف الأب
~~منهما. وترجع المرأة على الزوج بعد الوضع  بنفقة أقصر المدتين من مدة الحمل
~~أو قدر ما بقي من العدة بعد الوطء الفاسد ; لأنها تعتد عنه بأحدهما قطعا ثم
~~إذا زال الإشكال وألحقته القافة بأحدهما بعينه عمل بمقتضى ذلك فإن كان معها
~~وفق حقها من النفقة وإلا رجعت على الزوج بالفضل ولو كان الطلاق بائنا
~~فالحكم كما تقدم في جميع ما ذكرنا إلا في مسألة واحدة وهي أنه لا ترجع
~~المرأة بعد الوضع بشيء على الزوج سواء قلنا: النفقة للحمل أو للحامل ; لأن
~~النفقة لا تستحق مع البينونة إلا بالحمل وهو غير متحقق هنا أنه منه بخلاف
~~الرجعية ذكر ذلك كله القاضي في المجرد. ولو قيل في صورة الرجعية إذا قلنا
~~النفقة للحمل إنها تجب على من خرجت عليه القرعة من الزوج والواطئ وكذا بعد
~~الوضع وقبل ثبوت نسبه من أحدهما ليوجبه إلا أن يقال: يحتمل أن يكون منهما
~~جميعا فتمتنع ms544 القرعة على أحدهما لذلك ومتى ثبت نسبه من أحدهما فقال القاضي
~~في موضع من المجرد: يرجع عليه الآخر بما أنفق ; لأنه لم ينفق متبرعا وقيده
~~في موضع آخر منه بأنه يشترط الرجوع وينفق بإذن الحاكم فإن شرط الرجوع وأنفق
~~من غير إذن حاكم فعلى روايتين كقضاء الدين وقد ذكرنا ذلك مستوفى في القواعد
~~والصحيح هنا الرجوع مطلقا لأنه واجب عليه في الظاهر وقد ذكر صاحب المغني أن
~~الملاعنة لو أنفقت على الولد ثم استلحقه الملاعن رجعت عليه لأنها إنما
~~أنفقت لظنها أنه لا أب له وأما إذا قلنا: النفقة للحامل فإنا لم نوجب لها
~~النفقة على واحد منهما ; لأن الحامل لا نفقة لها على الواطئ بشبهة أو في
~~نكاح فاسد كما سبق والزوج ليس بمتمكن من الاستمتاع بها في حالة الحمل ; لأن
~~الرجعية إذا حملت في عدة من شبهة انقطعت عدة الزوج من مدة الحمل وحرم على
~~الزوج الاستمتاع بها وهل له رجعتها في هذه المدة لبقاء بقية عدته عليها على
~~وجهين وجزم القاضي في خلافه بالمنع ورجح صاحب المغني الجواز على الوجهين لا
~~نفقة لها لتحريم  الاستمتاع بها على الزوج سواء كانت مكنت من الوطء أو لا
~~فإنه لو غصبها غاصب فلا نفقة لها.
#  [المسألة الخامسة عشر القتل العمد هل موجبه القود]
# [الخامسة عشر] القتل العمد هل موجبه القود عنها أو أحد أمرين في المسألة
~~روايتان وقد سبق ذكرهما وفوائدهما في القواعد بما يغني عنه..
#  [المسألة السادسة عشر المرتد هل يزول ملكه بالردة أم لا]
# [السادسة عشر] المرتد هل يزول ملكه بالردة أم لا؟ في المسألة روايتان
~~إحداهما لا يزول ملكه بل هو باق عليه كالمستمر على عصمته.
# والثانية: تزول وفي وقت زواله روايتان إحداهما: من حين موته مرتدا.
# والثانية: من حين ردته فإن أسلم أعيد إليه ماله ملكا جديدا وهي اختيار
~~أبي بكر وابن أبي موسى
# PageV01P407
# رواية ثالثة أنا نتبين بموته مرتدا زوال ملكه من حين الردة
# ولهذا الاختلاف فوائد كثيرة (منها) لو ارتد في أثناء حول الزكاة ms545 فإن قلنا
~~زال ملكه بالردة انقطع الحول بغير تردد. وإن قلنا لا يزول فالمشهور أن
~~الزكاة لا تجب عليه وإن عاد إلى الإسلام فينقطع الحول أيضا ; لأن الإسلام
~~من شرائط وجوب الزكاة فيعتبر وجوده في جميع الحول. وحكى ابن شاقلا رواية
~~أنه تجب عليه الزكاة إذا عاد لما مضى من الأحوال واختارها ابن عقيل وإن
~~ارتد بعد الحول لم تسقط عنه إلا إذا عاد إلى الإسلام وقلنا: إن المرتد لا
~~يلزمه قضاء ما تركه قبل الردة من الواجبات والصحيح من المذهب خلافه.
# (ومنها) لو ارتد المعسر ثم أيسر في زمن ارتداده ثم عاد إلى الإسلام وقد
~~أعسر فإن قلنا إن ملكه يزول بالردة لم يلزمه الحج باليسار السابق وإن قلنا
~~لا يزول ملكه فهل يلزمه الحج بذلك اليسار فينبني عليه وجوب العبادات عليه
~~في حال الردة وإلزامه قضاءها بعد عوده إلى الإسلام والصحيح عدم الوجوب فلا
~~يكون بذلك مستطيعا.
# (ومنها) حكم تصرفاته بالمعاوضات والتبرعات وغيرها فإن قلنا: لا يزول ملكه
~~بحال فهي صحيحة نافذة وإن قلنا يزول بموته أقر المال بيده في حياته ونفذت
~~معاوضاته ووقفت تبرعاته  المنجزة والمعلقة بالموت فإذا مات ردت كلها وإن لم
~~تبلغ الثلث ; لأن حكم الردة حكم المرض المخوف وإنما لم تنفذ من ثلثه ; لأن
~~ماله يصير فيئا بموته مرتدا وإن قلنا: يزول ملكه في الحال جعل في بيت المال
~~ولم يصح تصرفه فيه بحال لكن إذا أسلم رد إليه ملكا جديدا وإن قلنا: هو
~~موقوف مراعى حفظ الحاكم ماله ووقفت تصرفاته كلها فإن أسلم أمضيت وإلا تبينا
~~فسادها. تنبيه) إنما تبطل تصرفاته لنفسه في ماله فلو تصرف لغيره بالوكالة
~~صح، ذكره القاضي وابن عقيل ; لأن إبطال تصرفاته إنما هو لزوال ملكه ولا أثر
~~لذلك فيتصرفه بالوكالة، نعم لو كان قد وكل وكيلا ثم ارتد وقلنا يزول ملكه
~~بطلت وكالته ولو تصرف لنفسه بنكاح لم يصح لأن الردة تمنع الإقرار على
~~النكاح وإن زوج موليته لم يصح لزوال ولايته بالردة حتى عن أمته الكافرة.
# (ومنها) ms546 لو باع شقصا مشفوعا في الردة فإن قلنا بصحة بيعه أخذ منه بالشفعة
~~وإلا فلا ولو بيع في زمن ردته شقص فجعل في تركته فإن قلنا ملكه باق أخذ
~~بالشفعة وإلا فلا.
# (ومنها) لو حاز مباحا أو عمل عملا بأجرة فإن قلنا ملكه باق ملك ذلك وإن
~~قلنا زال ملكه لم يملكه فإن عاد إلى الإسلام بعد ذلك فهل يعود ملكها إليه؟
~~فيه احتمالان مذكوران في المغني
# (ومنها) الوصية له وفي صحتها وجهان بناء على زوال ملكه وبقائه فإن قلنا
~~زال ملكه لم تصح الوصية له وإلا صحت.
# (ومنها) ميراثه، فإن قلنا لا يزول ملكه بحال فهو لورثته من المسلمين أو
~~من دينه الذي اختاره على اختلاف الروايتين في ذلك وإن قلنا يزول ملكه من
~~حين الردة أو بالموت فماله فيء ليس لورثته منه شيء. ومنها نفقة من تلزمه
~~نفقته فإن قلنا ملكه باق ولو في حياته أو مراعى أنفق عليهم من ماله مدة
~~الردة، وإن قلنا: زال بالردة فلا نفقة لهم منه في مدة الردة ; لأنه لا
~~يملكه.
# (ومنها قضاء
# PageV01P408
# ديونه وهو كالنفقة فيقضي ديونه على  الروايات كلها إلا على رواية زوال
~~ملكه من حين الردة فلا تقضى منه الديون المتجددة في الردة وتقضى منه الديون
~~الماضية فإنه إنما يكون فيئا ما فضل عن أداء ديونه ونفقات من يلزمه نفقته
~~لأن هذه الحقوق لا يجوز تعطيلها فيؤخذ من ماله ويصير الباقي فيئا.
# (ومنها) لو دبر عبدا ثم ارتد السيد ثم عاد إلى الإسلام فإن قلنا لا يزول
~~ملكه فالتدبير بحاله وإن قلنا زال ملكه انبنى على أن زوال الملك على المدبر
~~هل يبطل تدبيره أم لا وجزم ابن أبي موسى ببطلان تدبيره.
#  [المسألة السابعة عشر الكفار هل يملكون أموال المسلمين بالاستيلاء أم لا]
# [السابعة عشر] الكفار هل يملكون أموال المسلمين بالاستيلاء أم لا. المذهب
~~عند القاضي أنهم يملكونها من غير خلاف والمذهب عند أبي الخطاب في انتصاره
~~أنهم لا يملكونها. وقد نقل أبو طالب عن أحمد ما يدل على ms547 ذلك، وحكى طائفة
~~روايتين في المسألة منهم ابن عقيل في فنونه ومفرداته وصحح فيها عدم الملك
~~وقال الشيخ تقي الدين إن أحمد لم ينص على الملك ولا على عدمه وإنما نص على
~~أحكام أخذ منها ذلك والصواب أنهم يملكونها ملكا مقيدا لا يساوي أملاك
~~المسلمين من كل وجه ولهذا الخلاف فوائد: (منها) أن من وجد من المسلمين عين
~~ماله قبل القسمة أخذه مجانا بغير عوض وإن وجده بعد القسمة فالمنصوص عن أحمد
~~أنه لا يأخذه بغير عوض وهل يسقط حقه منه بالكلية أو يكون أحق به بالثمن؟
~~على روايتين واختار أبو الخطاب أنه أحق به مجانا بكل حال. وقد قال أحمد في
~~رواية أبي طالب في هذا: هو القياس ; لأن الملك لا يزول إلا بهبة أو صدقة
~~ولكن عمر قال لا حق له فيه
# (ومنها) إذا قلنا يملكون أموال المسلمين فغنمت منهم ولم يعلم أربابها من
~~المسلمين فإنه يجوز قسمتها والتصرف فيها ومن قال: لا يملكوها فقياس قوله
~~إنه لا يجوز قسمتها ولا التصرف بل توقف كاللقطة ذكره صاحب المغني وغيره
~~وأما ما عرف مالكه من المسلمين  فإنه لا يجوز قسمته بل يرد إليه على القولين
~~ونص عليه أحمد في رواية غير واحد وقيد ذلك من رواية أبي داود فيما إذا كان
~~مالكه بالقرب.
# (ومنها) إذا أسلموا وفي أيديهم أموال المسلمين فهي لهم نص عليه أحمد وقال
~~في رواية أبي طالب ليس بين الناس اختلاف في ذلك، وهذا يتنزل على القول
~~بالملك فإن قيل لا يملكونها فهي لربها ومتى وجدها وقال أبو الخطاب في
~~انتصاره ونفى صاحب المغني الخلاف في المذهب في المسألة فكأنه ظن أن أبا
~~الخطاب وافق عليها فإنه لم يقف على الانتصار. ولعل مأخذه أن الشارع ملك
~~الكافر بإسلامه ما في يده من أموال المسلمين بقوله «من أسلم على شيء فهو
~~له» فهذا تمليك جديد يملكونها به لا بالاستيلاء الأول والله أعلم. وقد قيل
~~إن هذا يرجع إلى كل ما قبضه الكافر من الأموال وغيرها قبضا فاسدا ms548 يعتقدون
~~جوازه فإنه يستقر لهم بالإسلام كالعقود الفاسدة والأنكحة والمواريث وغيرها
~~ولهذا لا يضمنون ما أتلفوه على المسلمين من النفوس والأموال بالإجماع
# (ومنها) لو كان لمسلم أمتان أختان فأبقت إحداهما إلى دار
# PageV01P409
# الحرب فاستولوا عليها فله وطء الباقية عنده ; لأن ملكه زال عن أختها،
~~وقياس قول أبي الخطاب لا يجوز حتى يحرم الآبقة بعتق أو نحوه ; لأنه لا يمنع
~~من وطء إحدى الأختين ابتداء قبل تحريم الأخرى
# (ومنها) لو استولى العدو على مال مسلم ثم عاد إليه بعد حول أو أحوال فإن
~~قلنا: ملكوه فلا زكاة عليه لما مضى من المدة بغير خلاف وإن قلنا لم يملكوه
~~فهل يلزمه زكاته لما مضى؟ على روايتين بناء على زكاة المال المغصوب والضائع
~~من ربه
# (ومنها) لو أعتق المسلم عبده الذي استولى عليه الكفار فإن قلنا: ملكوه،
~~لم يعتق وإلا عتق.
# (ومنها) لو سبى الكفار أمة مزوجة بمسلم فإن قلنا يملكونها فالقياس أنه
~~ينفسخ النكاح ; لأنهم يملكون رقبتها ومنافعها فيدخل فيه منفعة بضعها فينفسخ
~~نكاح زوجها كما ينفسخ نكاح الكافرة المسبية لسبينا لها لهذا المعنى. ومن
~~الأصحاب من علل انفساخ  الكافرة المسبية بالجهل ببقاء زوجها فيكون كالمعدوم
~~وعلى هذا يمتنع انفساخ النكاح هاهنا وأبو الخطاب منع من انفساخ النكاح
~~بالسبي بكل حال وهو قول شاذ ومخالف الكتاب والسنة. والعين المؤجرة كالأمة
~~المزوجة سواء فأما الزوجة الحرة فلا ينفسخ النكاح بسببها لأنهم لا يملكون
~~الحرة بالسبي فلا يملكون بضعها وفي مسائل ابن هانئ عن أحمد إذا سبيت المرأة
~~ولها زوج ثم استنقذت تعود إلى زوجها إن شاءت وهذا يدل على انفساخ النكاح
~~بالسبي ووجهه أن منافع الحرة في حكم الأموال ولهذا تضمن بالغصب على رأي
~~فجاز أن تملك بالاستيلاد بخلاف غيره ولا سيما والاستيلاء سبب قوي يملك به
~~ما لا يملك بالعقود الاختيارية ولهذا يملكون به المصاحف والرقيق المسلم
~~ويملكون به كأم الولد على رواية فجاز أن يملكوا به منفعة بضع الحرة ولا
~~يلزم من ذلك إباحة وطئها لهم ; لأن تصرفهم في أموال المسلمين ms549 لا يباح لهم
~~وإن قيل: إنهم يملكونها وعلى هذا فلو سبوا أجيرا مستأجرا لمسلم انفسخت
~~الإجارة أيضا. وقد تأول الآمدي قول أحمد: ترجع إليه إن شاءت على أن المراد
~~إن شاءت ترجع إليه في العدة من وطء أهل الحرب وإن شاءت اعتدت في موضع آخر ;
~~لأن العدة ليست بحق له وإنما هي حق عليها لزمها في غير جهته ولا يخفى بعد
~~هذا التأويل من كلام أحمد وأن كلامه لا يدل عليه بوجه.
# (ومنها) لو استولى الكفار على مدبر لمسلم ثم عاد إلى سيده فهل يبطل
~~تدبيره؟ إن قلنا: إنهم لم يملكوه لم يبطل وإن قلنا ملكوه انبنى على أن
~~المدبر إذا زال الملك فيه فهل يبطل التدبير أم لا؟ على روايتين وجزم ابن
~~أبي موسى ببطلانه هاهنا فأما المكاتب فلا تبطل كتابته ; لأنه يجوز بيعه
~~ويبقى على كتابته وكذلك المرهون ; لأن الملك ينتقل فيه بالإرث وغيره والرهن
~~باق.
# (سؤال) عندكم الكافر لا يملك انتزاع ملك المسلم بالشفعة قهرا مع أنها
~~معلومة فكيف يملك عليه قهرا بغير عوض (الجواب) عنه أن الكفار لا يملكون
~~أموال المسلمين بمجرد الاستيلاء ، على المنصوص عن أحمد بل بالحيازة إلى
~~دارهم فعلى هذا لا يثبت لهم تملك في دار الإسلام وعلى الرواية الأخرى
~~المخرجة أنهم يملكون بمجرد الاستيلاء فالمستولى عليه إما أن يكون
# PageV01P410
# عقارا فلا يتصور استيلاؤهم عليه إلا بمصير الدار دار حرب فلا ملك لهم في
~~دار الإسلام أيضا وإما أن يكون منقولا فالمنقول يخالف حكمه حكم العقار ;
~~لأن العقار يختص بدار الإسلام والكافر ملتجئ إليها ومستذم ومتحصن بها وليس
~~من أهلها بالأصالة فهو كالمستأجر مع المالكين ولهذا يمنع الكافر من إحياء
~~الموات في دار الإسلام على قول مع أنه زيادة عمارة وليس الموات ملكا لمعين
~~من المسلمين فكيف يمكن من انتزاع ملك المسلم المعين وإذا كان المسلم يباح
~~له مزاحمة الكافر فيما ثبت له فيه حق رغبة، وإبطال حقه منه بعد سبقه إليه
~~بالخطبة على خطبته والسوم على سومه كما نص عليه أحمد استدلالا ms550 بالحديث فكيف
~~يمكن من نقص ملك المسلم وانتزاعه منه قهرا بعد ثبوت الملك له؟ هذا باطل
~~قطعا وهذا أحسن من الاستدلال بقوله «وإذا لقيتموهم في طريق فاضطروهم إلى
~~أضيقه» مع أني لم أر أحدا استدل به وقد استدل أحمد بحديث الطريق وبالأمر
~~بإخراجهم من جزيرة العرب.
#  [المسألة الثامنة عشر الغنيمة هل تملك بالاستيلاء المجرد]
# [الثامنة عشر] الغنيمة هل تملك بالاستيلاء المجرد أم لا بد معه من نية
~~التمليك المنصوص عن أحمد؟ وعليه أكثر الأصحاب أنها تملك بمجرد الاستيلاء
~~وإزالة أيدي الكفار عنها وهل يشترط مع ذلك فعل الحيازة كالمباحات أم لا قال
~~القاضي في خلافه لا يملك بدون احتياز الملك وتردد في الملك قبل القسمة هل
~~هو باق للكفار أو أن ملكهم انقطع عنها؟ وينبني على هذا الخلاف فوائد عديدة.
# (منها) : جريانه في حول الزكاة فإن كانت الغنيمة أجناسا لم ينعقد عليها
~~حول بدون القسمة وجها واحدا ; لأن حق الواحد منهم لم يستقر في جنس معين وإن
~~كانت جنسا واحدا فوجهان:
# أحدهما: ينعقد الحول عليهما بالاستيلاء بناء على حصول الملك به قاله
~~القاضي في المجرد وابن عقيل .
# والثاني: لا ينعقد بدون القسمة، قاله القاضي في خلافه وحكاه عن أبي بكر
~~وبناه على أن الملك لا يثبت فيها بدون اختيار التملك لفظا وهذا بعيد ; لأن
~~أبا بكر يقول بنفوذ العتق قبل القسمة ولأنه لو كان كذلك لانعقد الحول عليها
~~باحتياز التملك دون القسمة إذ القسمة مجردها يفيد الملك عند القاضي وإنما
~~مأخذ أبي بكر أن استحقاق الغانمين ليس على وجه الشركة المحضة ولذلك لا
~~يتعين حق أحدهم منها بدون حصوله له بالقسمة فلا ينعقد عليها الحول قبلها
~~كما لو كانت أصنافا.
# (ومنها) لو أعتق أحد الغانمين رقيقا من الغنم بعد ثبوت رقه أو كان فيهم
~~من يعتق عليه بالملك عتق وإن كان بقدر حقه وإن كان حقه دونه فهو كمن أعتق
~~شقصا من عبد نص عليه في رواية المروذي وابن الحكم واختاره أبو بكر والقاضي
~~في المجرد وقال في الخلاف لا ms551 يعتق حتى يسبق تملكه لفظا، ووافقه أبو الخطاب
~~في انتصاره ولكنه أثبت الملك بمجرد قصد التملك واختار صاحب المحرر المنصوص
~~فيما إذا كانت الغنيمة جنسا واحدا، وقول القاضي فيما إذا كانت أجناسا كما
~~سبق في الزكاة وفي الإرشاد لابن أبي موسى إن أعتق جارية معينة قبل القسمة
~~لم يعتق فإن حصلت له
# PageV01P411
# بعد ذلك بالقسمة عتقت قال وإن كان في السبي من يعتق عليه بالملك عتق عليه
~~إن كان بقدر حصته وإلا عتق منه بقدر حصته فكأنه جعله عتقا قهريا كالإرث
~~وفرق بينه وبين العتق الاختياري
# (ومنها) لو استولد أحد الغانمين جارية من السبي قبل القسمة فالمنصوص أنها
~~تصير أم ولد له ويضمن لبقية الغانمين حقوقهم منها وقال القاضي في خلافه لا
~~تصير مستولدة له وإنما يتعين حقه فيها ; لأن حملها بحر يمنع بيعها وفي
~~تأخير قسمتها حتى تضع ضرر على أهل الغنيمة فوجب تسليمها إليه من حقه وهذا
~~بعيد جدا. ولأبي الخطاب في انتصاره طريقة أخرى وهي أنه إنما نفذ استيلادها
~~لشبهة الملك فيها وإن لم ينفذ إعتاقها كما ينفذ استيلاد الابن في أمة أبيه
~~دون  إعتاقها وهو أيضا ظاهر ما ذكره صاحب المحرر وحكى في تعليقه على الهداية
~~احتمالا آخر بالفرق بين أن تكون الغنيمة جنسا واحدا أو أجناسا كما ذكره في
~~العتق.
# (ومنها) لو أتلف أحد الغانمين شيئا من الغنيمة قبل القسمة فإن قلنا الملك
~~ثابت فيها فعليه ضمان نصيب شركائه خاصة، ونص عليه أحمد في الاستيلاد وإن
~~قلنا: الملك فيها فعليه ضمان جميعها.
# (منها) لو أسقط الغانم حقه قبل القسمة ففيه طريقان:
# أحدهما: أنه مبني على الخلاف فإن قلنا يملكونها لم يسقط الحق بذلك وإلا
~~سقط وهو ظاهر ما ذكره القاضي في خلافه.
# والثاني: يسقط على القولين لضعف الملك وعدم استقراره وهو ما ذكره صاحب
~~المحرر والترغيب.
# (ومنها) لو مات أحدهم قبل القسمة والاحتياز فالمنصوص أن حقه ينتقل إلى
~~ورثته وظاهر كلام القاضي أنه وافق على ذلك وجعل الموروث هو الحق دون المال
~~وفي الترغيب إن ms552 قلنا: لا يملك بدون الاختيار فمن مات قبله فلا شيء له ولا
~~يورث عنه كحق الشفعة ويحتمل أن يقال على هذا يكتفي بالمطالبة في ميراث الحق
~~كالشفعة.
# (ومنها) لو شهد أحد الغانمين بشيء من المغنم قبل القسمة فإن قلنا قد
~~ملكوه لم يقبل كشهادة أحد الشريكين للآخر وإن قلنا: لم يملكوا قبلت، ذكره
~~القاضي في خلافه قال الشيخ تقي الدين وفي قبولها نظر، وإن قلنا: لم يملكوا
~~; لأنها شهادة تجر نفعا قلت هذا ذكره القاضي في مسألة ما إذا وطئ أحد
~~الغانمين جارية من المغنم وذكر في مسألة السرقة من بيت المال والغنيمة أنه
~~لا يقبل شهادة أحد الغانمين بمال مطلقا وهو الأظهر.
#  [المسألة التاسعة عشر القسمة هل هي إفراز أو بيع]
# [التاسعة عشر] القسمة هل هي إفراز أو بيع المذهب أن قسمة الإجبار وهي ما
~~لا يحصل فيه رد عوض من أحد الشريكين ولا ضرر عليه إفراز لا بيع وذهب ابن
~~بطة إلى أنها كالبيع في أحكامه وحكى الآمدي روايتين قال الشيخ مجد الدين:
~~الذي يتحرر عندي فيما فيه رد أنه بيع فيما يقابل الرد، وإفراز  في الباقي
~~لأن أصحابنا قالوا في قسمة الطلق عن الوقف إذا كان فيها رد من جهة صاحب
~~الوقف جاز ; لأنه يشتري به الطلق وإن كان في جهة صاحب الطلق لم يجز ويتفرع
~~على الاختلاف في كونها إفرازا أو بيعا فوائد كثيرة: (منها) لو كان بينهما
~~ماشية مشتركة فاقتسماها في أثناء الحول واستداما خلطة الأوصاف فإن قلنا:
~~القسمة
# PageV01P412
# إفراز لم ينقطع الحول بغير خلاف وإن قلنا: بيع خرج على بيع الماشية
~~بجنسها في أثناء الحول هل يقطعه أم لا
# (ومنها) إذا تقاسما وصرحا بالتراضي واقتصرا على ذلك فهل يصح إن قلنا: هي
~~إفراز صحت وإن قلنا بيع فوجهان حكاهما صاحب الترغيب وكأن مأخذهما الخلاف في
~~اشتراط الإيجاب والقبول، وظاهر كلامه أنها تصح بلفظ القسمة على الوجهين
~~ويتخرج أن لا يصح من الرواية التي سعيت في التلخيص باشتراط لفظ البيع
~~والشراء في البيع
# (ومنها) لو ms553 تقاسموا ثمر النخل والعنب على الشجر أو الزرع المشتمل في
~~سنبله خرصا أو الربويات على ما يختارون من كيل أو وزن فإن قلنا هي إفراز
~~جاز ونص عليه أحمد في رواية الأثرم في جواز القسمة بالخرص وإن قلنا: بيع لم
~~يصح وفي الترغيب إشارة إلى خلاف في الجواز مع القول بالإفراز وكذلك لو
~~تقاسموا الثمر على الشجر قبل صلاحه بشرط التبقية فيجوز على القول بالإفراز
~~دون البيع.
# (ومنها) لو كان بعض العقار وقفا وبعضه طلقا وطلب أحدهما القسمة جازت إن
~~قلنا: هي إفراز وإن قلنا بيع لم يجز ; لأنه بيع للوقف فأما إن كان الكل
~~وقفا فهل يجوز قسمته؟ فيه طريقان:
# أحدهما: أنه كإفراز الطلق من الوقف سواء وهو المجزوم به في المحرر.
# والثاني: أنه لا يصح قسمته على الوجهين جميعا على الأصح وهي طريقة
~~الترغيب وعلى القول بالجواز فهو مختص بما إذا كان وقفا على جهتين لا على
~~جهة واحدة صرح به الأصحاب نقله الشيخ تقي الدين.
# (ومنها) قسمة المرهون كله أو نصفه مشاعا إن قلنا هي إفراز صحت وإن قلنا
~~بيع لم تصح ولو استقر  بها المرتهن فإن رهنه أحد الشريكين حصته من حق معين
~~من دار ثم اقتسما فحصل البيت في حصة شريكه فظاهر كلام القاضي أنه لا يمنع
~~منه على القول بالإفراز قال صاحب المغني يمنع منه.
# (ومنها) إذا اقتسما أرضا فبنى أحدهما في نصيبه وغرس ثم استحقت الأرض يقلع
~~غرسه وبناؤه، فإن قلنا: هي إفراز لم يرجع على شريكه وإن قلنا: بيع رجع عليه
~~بقيمة القبض إذا كان عالما بالحال دونه ذكره في المغني وجزم القاضي بالرجوع
~~عليه مع قوله: إن القسمة إفراز.
# (ومنها) ثبوت الخيار فيها وفيه طريقان:
# أحدهما: ينبني على الخلاف وإن قلنا إفراز لم يثبت فيها خيار وإن قلنا بيع
~~ثبت وهو المذكور في الفصول والتلخيص وفيه ما يوهم اختصاص الخلاف في خيار
~~المجلس فأما خيار المجلس فلا يثبت فيها على الوجهين.
# والثاني: يثبت فيها خيار المجلس وخيار الشرط على الوجهين قاله ms554 القاضي في
~~خلافه معللا بأن ذلك جعل للارتياء فيما فيه الحظ وهذا المعنى موجود في
~~القسمة. وقال الشيخ تقي الدين وهذا صريح في أن قسمة التراضي إفراز ; لأن
~~قسمة الإجبار لا معنى لثبوت الخيار فيها إذ في كل لحظة يملك الإجبار فلا
~~يقع ثبوت الخيار في فسخها وذكر أيضا أنه حيث وجبت القسمة فينبغي أن تكون
~~لازمة ; لأن أحدهما لو فسخها كان للآخر مطالبته بإعادتها فلا فائدة فيه وقد
~~يكون فيه ضرر على أحدهما فإنه قد يتصرف فيما حصل له ولغيره فإذا انقضت
# PageV01P413
# القسمة تقرر بذلك ولم يحصل له الانتفاع ولا سيما إن تكرر ذلك من شريكه
~~مضارة. قلت ويشهد لهذا ما ذكره القاضي في خلافه في المعنيين بالنفقة فإذا
~~طلق الحاكم عليه رجعيا ثم ارتجع من غير يسار تحدد له أنه لا يصح رجعته لما
~~فيه من إعادة الضرر الذي أزلناه بالطلاق وقال ابن عقيل في عمد الأدلة وصاحب
~~المغني: له الرجعة فإذا ارتجع عادت المطالبة له فإن طلق عليه حتى يستوفي
~~الطلاق الثلاث وأخذه ابن عقيل من المولي عليه إذا طلق في أثناء المدة بعد 
~~طلب الفيئة طلاقا رجعيا فإن له رجعتها ويطالب بالفيئة ثانيا والقاضي يفرق
~~بينهما بأن رجعة المولى أقرب إلى حصول مقصود المرأة من الفيئة من حال العدة
~~الجارية إلى البينونة بخلاف رجعة المعسر ولكن لا يتوجه على قول ابن عقيل
~~التمكين من فسخ قسمة الإجبار هنا ; لأن الضرر في الطلاق لا يتأبد ; لأنه
~~محدود بثلاث مرات بخلاف ضرر الفسخ هنا فإنه يكون لا نهاية له وذكر الشيخ
~~تقي الدين أن المولى إذا طلق لم يكن من الرجعة إلا بشرط أن يفيء ; لأن أصل
~~الرجعة إنما أباحها الله لمن أراد الإصلاح فكيف بالمولي الذي يظهر قصد
~~الإضرار فلا يمكن من الرجعة بدون شرط الفيئة ; لأن ارتجاعه زيادة في
~~الإضرار وذكر في الكافي في هذه المسألة أنهما إن اقتسما بأنفسهما لم يلزم
~~القسمة إلا بتراضيهما وتفرقهما كالبيع وإن قسم بينهما الحاكم أو قسمه عدل
~~عالم نصفاه ms555 بينهما لزمت قسمته بغير رضاهما إلا أن يكون فيها رد فوجهان،
~~نظرا إلى أنها بيع فيقف على الرضاء وإلى أن المقاسم كالحاكم وقرعته كحكمه.
# (ومنها) ثبوت الشفعة فيها وفيه طريقان:
# أحدهما: بناؤه على الخلاف فإن قلنا إفراز لم يثبت وإلا ثبت وهو ما ذكره
~~السامري في باب الربا.
# والثاني: لا يوجب الشفعة على الوجهين قاله القاضي وصاحب المحرر ; لأنه لو
~~ثبت لأحدهما على الآخر لثبت الآخر عليه فيتناميان ومنهما قسمة المتشاركين
~~في الهدي والأضاحي اللحم، فإن قلنا: إفراز جازت وإن قلنا بيع لم يجز وهذا
~~ظاهر كلام الأصحاب
# (ومنها) لو حلف لا يبيع فقاسم فإن قلنا القسمة بيع حنث وإلا فلا ذكره
~~الأصحاب وقد يقال الأيمان محمولة على العرف ولا تسمى القسمة بيعا في العرف
~~فلا يحنث بها ولا بالحوالة ولا بالإقالة وإن قيل هي بيوع.
# (ومنها) لو اقتسم الورثة العقار ثم ظهر على الميت دين أو وصية فإن قلنا
~~هي إفراز فالقسمة باقية على الصحة وإن قلنا بيع فوجهان بناء على الخلاف في
~~بيع التركة المستغرقة بالدين وقد سبق.
# (ومنها) لو ظهر في القسمة غبن فاحش  فإن قلنا هي إفراز لم يصح لتبين فساد
~~الإفراز، وإن قلنا: بيع صحت وثبت فيها خيار الغبن ذكره في الترغيب والبلغة
# (ومنها) لو اقتسما دارا نصفين ظهر بعضها مستحقا فإن قلنا القسمة إفراز
~~انتقضت القسمة لفساد الإفراز وإن قلنا بيع لم ينتقض ويرجع على شريكه بقدر
~~حقه في المستحق كما إذا قلنا بذلك في تفريق الصفقة كما لو اشترى دارا فبان
~~بعضها مستحقا ذكره الآمدي وفي المحرر إن كان المستحق معينا وهو في الحصتين
~~فالقسمة بحالها ولم يحك خلافا وذكره صاحب الكافي احتمالا بالبطلان بناء على
~~عدم تفريق الصفقة إذا قلنا
# PageV01P414
# هي بيع وإن كان المستحق معينا في إحدى الحصتين أو شائعا فيهما أو في
~~أحدهما فثلاثة أوجه في المحرر أحدها تبطل.
# والثاني: لا تبطل، والثالث تبطل بالإشاعة في أحديهما خاصة، وهو ظاهر كلام
~~القاضي والأول اختيار القاضي وابن عقيل مع قولهما بتفريق ms556 الصفقة قال الشيخ
~~مجد الدين: والوجهان الأولان فرع على قولنا بتفريق الصفقة في المبيع فأما
~~إن قلنا: لا تفريق هناك بطلت هاهنا وجها واحدا وفي البلغة إذا ظهر بعض حصة
~~أحدهما مستحقا انتقضت القسمة وإن ظهرت حصتها على استواء النسبة وكان معينا
~~لم ينتقض وإذا عللنا بفساد تفريق الصفقة بالجهالة، وإن عللناه فسعى على ما
~~لا يجوز بطلت وإن كان المستحق مشاعا انتقضت القسمة في الجميع على أصح
~~الوجهين
# (ومنها) إذا مات رجل وزوجته حامل وقلنا: لها السكنى فأراد الورثة قسمة
~~المسكن قبل انقضاء العدة من غير إضرار بها بأن يعلموا الحدود بخط أو نحوه
~~بغير نقص ولا بناء ففي المغني يجوز ذلك ولم ينبه على الخلاف في القسمة مع
~~أنه قال لا يصح بيع المسكن في هذه الحال لجهالة مدة الحمل المستثناة فيه
~~حكما وهذا يدل على أن هذا يغتفر في القسمة على الوجهين ويحتمل أن يقال متى
~~قلنا: القسمة بيع، وإن بيع هذا المسكن يصح لم تصح القسمة.
# (ومنها) قسمة الدين في ذمم الغرماء فإن قلنا القسمة إفراز صحت وإن قلنا
~~بيع لم تصح وقد  حكى الأصحاب في المسألة روايتين وهذا البناء متوجه على
~~طريقه من طرد الخلاف في قسمة التراضي كالشيخ تقي الدين رحمه الله تعالى مع
~~أنه يميل إلى دخول الإجبار في قسمة الدين على الغرماء المتقاربين في
~~الملاءة ; لأن الذمم عندنا تتكافأ بدليل الإجبار على قبول الحوالة على
~~الملي وخص القاضي وابن عقيل الروايتين بما إذا كان الدين في ذمتين فصاعدا
~~فإن كان في ذمة واحد لم تصح قسمته رواية واحدة وأنكر ذلك الشيخ مجد الدين
~~ويشهد لقوله أن القاضي في خلافه قال: إذا قبض أحد الشريكين من الدين بإذن
~~شريكه اختص بما قبضه وفرق في موضع آخر بين الدين الثابت بعقد فيختص أحد
~~الشريكين بما قبضه منه ولو بغير إذن وبين الثابت بإرث ونحوه فلا يختص.
# وقد نص أحمد في رواية ابن منصور على الاشتراك في ثمن الطعام المشترك ونص
~~في روايته على جواز ms557 القسمة بالتراضي في الذمة الواحدة وسلك صاحب المغني في
~~توجيه الروايتين في المسألة طريقة ثانية وهي أن قبض أحد الشريكين من الدين
~~المشترك هل هو قسمة للدين أو تعيين لحقه بالأخذ كالإبراء فإن قلنا هو قسمة
~~لم يجز لأحدهما الانفراد بالقبض فإن أذن الشريك فيه فوجهان:
# أحدهما: يصح وينفرد به القابض ; لأن الحق لشريكه وقد أسقطه.
# والثاني: لا يصح وهو قول أبي بكر ; لأن حق الشريك في الذمة لا في عين
~~المال فلا ينفذ إذنه في قبض الأعيان. وفيه ضعف فإن الأعيان هي متعلق حقه
~~وكذلك يتعلق حقوق غرماء المفلس بماله، وإن قلنا ليس القبض قسمة جاز ; لأن
~~حق الشريك في الذمة ولا ينتقل إلى العين إلا بقبض الغريم أو وكيله فقبض
~~الشريك تعين لحقه لا غير فيختص به دون شريكه سواء كان بإذن الشريك
# PageV01P415
# أو بدونه.
# وكذلك حكى صاحب المغني هذه الرواية وذكر عن أحمد ما يدل عليها وقد أنكرها
~~أبو بكر عبد العزيز ويتوجه عندي في توجيه الروايتين طريقة ثالثة وهي أن أحد
~~الشريكين إذا قبض من الدين فإنما قبض حقه المختص به لكن ليس  له القبض دون
~~شريكه لاشتراكهما في أصل الاستحقاق كغرماء المفلس فإذا قبض بدون إذن شريكه
~~فهل لشريكه مقاسمته فيما قبضه أم لا؟ على الروايتين فوجه المحاصة القياس
~~على قبض بعض الشركاء من الأعيان المشتركة بدون قسمة كالمواريث أو من
~~الأعيان المتعلق بها حقوقهم كمال المفلس، ووجه عدم المحاصة أن المقبوض من
~~الدين كله حق للقابض ولهذا لو أتلف في يده كان من نصيبه ولم يضمن لشريكه
~~شيئا بخلاف القبض من الأعيان فعلى هذا الرواية لا فرق بين أن يقبض بإذن
~~الشريك أو بدونه وعلى الأولى إن قبض بإذنه فهل له محاصة فيه؟ على وجهين ;
~~لأن حقه في المحاصة إنما ثبت بعد القبض فهو كإسقاط الشفعة قبل البيع والله
~~أعلم وقد يقال: التراضي بقبض كل واحد منهما بعض الدين قسمة له ; لأن القسمة
~~في الأعيان تقع في المحاسبة والأقوال في المنصوص فكذا في الديون ms558 وأما إن
~~كان المشترك بعضه عينا وبعضه دينا فأخذ بعض الشركاء العين وبعضهم الدين وقد
~~نص أحمد على جوازه مع الكراهة.
# وحكاه عن ابن عباس وقال: لا يكون إلا في الميراث وخرجه الشيخ مجد الدين
~~على القول بجواز بيع الدين من غير الغريم ; لأن هذه القسمة بيع بغير خلاف
~~عنده وعلى ما ذكره الشيخ تقي الدين قد يطرد فيها الخلاف والله أعلم.
# (ومنها) قبض أحد الشريكين نصيبه من المال المشترك المثلي مع غيبة الآخر
~~وامتناعه من الإذن بدون إذن الحاكم، وفيه وجهان سبق ذكرهما في القواعد
~~والوجهان على قولنا: القسمة إفراز فإن قلنا هي بيع لم يجز وجها واحدا فأما
~~غير المثلي فلا يقسم إلا مع الشريك أو من يقوم مقامه كالوصي والولي والحاكم
# (ومنها) لو اقتسما دارا فحصل الطريق في نصيب أحدهما ولم يكن للآخر منفذ
~~يتطرق منه فقال أبو الخطاب وصاحب المغني والمحرر تبطل القسمة وخرج صاحب
~~المغني فيه وجها آخر أنها تصح ويشتركان في الطريق من نص أحمد على اشتراكهما
~~في مسيل الماء وقد ذكرنا ذلك فيما سبق في القواعد ويتوجه أن يقال: إن  قلنا
~~القسمة إفراز بطلت وإن قلنا بيع صحت ولزم الشريك تمكينه من الاستطراق بناء
~~على قول الأصحاب: إذا باعه بيتا من وسط داره ولم يذكر طريقا صح البيع
~~واستتبع طريقه كما ذكره القاضي في خلافه لو اشترط عليه الاستطراق في القسمة
~~صح قال الشيخ مجد الدين هذا قياس مذهبنا في جواز بيع الممر.
# (ومنها) لو حلف لا يأكل مما اشتراه زيد فاشترى زيد وعمرو طعاما مشاعا
~~وقلنا يحنث بالأكل منه فتقاسماه ثم أكل الحالف من نصيب عمرو فذكر الآمدي
~~أنه لا يحنث ; لأن القسمة إفراز
# PageV01P416
# حق لا بيع وهذا لا يقضي أنه يحنث إذا قلنا هي بيع وقال القاضي قياس
~~المذهب أنه يحنث مطلقا ; لأن القسمة لا تخرجه عن أن يكون زيدا اشتراه عند
~~أصحابنا بأكل ما اشتراه زيد ولو انتقل الملك عنه إلى غيره وفي المعنى
~~احتمال: لا يحنث هنا، وعليه يتخرج ms559 أنه لا يحنث إذا قلنا القسمة بيع.
# ونختم هذه الفوائد بذكر فائدتين بل قاعدتين يكثر ذكرهما في مسائل الفقه
~~وانتشر فروعهما انتشارا كثيرا ونذكر ضوابطهما وأقسامهما.
#  [المسألة العشرون التصرفات للغير بدون إذنه هل تقف على إجازته أم لا]
# [العشرون] الفائدة الأولى التصرفات للغير بدون إذنه هل تقف على إجازته أم
~~لا ويعبر عنها بتصرف الفضولي وتحتها أقسام (القسم الأول) أن تدعو الحاجة
~~إلى التصرف في مال الغير أو حقه ويتعذر استئذانه إما للجهل بعينه أو لغيبته
~~ومشقة انتظاره فهذا التصرف مباح جائز موقوف على الإجازة وهو في الأموال غير
~~مختلف فيه في المذهب وغير محتاج إلى إذن حاكم على الصحيح، وفي الإبضاع
~~مختلف فيه غير أن الصحيح من المذهب جوازه أيضا وفي افتقاره إلى الحاكم
~~خلاف، فأما الأموال فكالتصرف باللقطة التي لا تملك وكالتصديق بالودائع
~~والغصوب التي لا يعرف ربها أو انقطع خبره.
# وقد سبق في القواعد استقصاء هذا النوع ويكون ذلك موقوفا فإن أجازه المالك
~~وقع له أجره وإلا ضمنه المتصرف وكان أجره له صرح به الصحابة رضي الله عنهم
~~وأما الإبضاع فتزويج امرأة المفقود إذا  كانت غيبته ظاهرها الهلاك فإن
~~امرأته تتربص أربع سنين ثم تعتد وتباح للأزواج وفي توقف ذلك على الحاكم
~~روايتان.
# واختلف في مأخذهما فقيل ; لأن أمارات موته طاهرة فهو كالميت حكما وقيل بل
~~لأن انتظاره يعظم به الضرر على زوجته فيباح لها فسخ نكاحه كما لو ضارها
~~بالغيبة وامتنع من القدوم مع المراسلة وعلى هذين المأخذين ينبني أن الفرقة
~~هل تبطل ظاهرا وباطنا أو ظاهرا فقط وتبني الاختلاف في طلاق المولى لها وله،
~~مأخذ ثالث وهو الأظهر وهو أن الحاجة دعت هنا إلى التصرف في حقه من بضع
~~الزوجة بالفسخ عليه فيصح الفسخ ويزوجها بغيره ابتداء للحاجة فإن لم يظهر
~~فالأمر على ما هو عليه وإن ظهر فإن ذلك موقوف على إجازته فإذا قدم فإن شاء
~~أمضاه وإن شاء رده.
# والقسم الثاني: أن لا تدعو الحاجة إلى هذا التصرف ابتداء بل إلى صحته
~~وتنفيذه ms560 بأن تطول مدة التصرف وتكثر ويتعدد استرداد أعيان أمواله فالأصحاب
~~فيه طريقان أشهرهما أنه على الخلاف الآتي ذكره.
# والثاني: أنه ينفذها هنا بدون إجازة دفعا لضرر المالك بتفويت الربح وضرر
~~المشتري بتحريم ما قبضوه بهذه العقود وهذه طريقة صاحب التلخيص في باب
~~المضاربة وصاحب المغني في موضع منه والقسم الثالث أن لا تدعو الحاجة إلى
~~ذلك ابتداء ولا دواما فهذا القسم في بطلان التصرف فيه من أصله ووقوفه على
~~إجازة المالك وتنفيذه
# PageV01P417
# روايتان معروفتان، واعلم أن لتصرف الشخص في مال غيره حالتان (إحداهما) أن
~~يتصرف فيه لمالكه فهذا محل الخلاف الذي ذكرناه وهو نائب في التصرف في ماله
~~بالبيع والإجارة ونحوهما.
# وأما في النكاح فللأصحاب فيه طريقان: أحدهما إجراؤه على الخلاف وهو ما
~~قال القاضي والأكثرون والثاني الجزم ببطلانه قولا واحدا وهو طريق أبي بكر
~~وابن أبي موسى ونص أحمد على التفريق بينهما في رواية ابن القاسم فعلى هذا
~~لو زوج المرأة أجنبي ثم أجاز الولي لم ينفذ بغير خلاف كما لو زوجت المرأة
~~نفسها، نعم لو زوج غير الأب من الأولياء الصغيرة بدون إذنها أو زوج  الولي
~~الكبيرة بدون إذنها فهل يبطل من أصله أو يقف على إجازتها على روايتين ذكر
~~ذلك ابن أبي موسى.
# (الحالة الثانية) : أن يتصرف لنفسه وهو الغاصب ومن يتملك مال غيره لنفسه
~~فيجيزه له المالك فأما الغاصب فذكر أبو الخطاب في جميع تصرفاته الحكمية:
~~روايتين:
# إحداهما البطلان
# والثانية: الصحة قال وسواء في ذلك العبادات كالطهارة والزكاة والحج
~~والعقود كالبيع والإجارة والنكاح وعلى ذلك جماعة ممن بعده ثم منهم من أطلق
~~هذا الخلاف غير مقيد بالوقف على الإجازة ومنهم من قيده بها كالقاضي في
~~خلافه وابن عقيل وصاحب المغني في موضع من كلامهما فإن أريد بالصحة من غير
~~وقف على الإجازة ووقوع التصرف من المالك وإفادة ذلك للمالك له فهو الطريق
~~الثاني في القسم الثاني الذي سبق ذكره وإن أريد الوقوع للغاصب من غير إجازة
~~ففاسد قطعا في صورة شرائه في الذمة إذا نفذ المال ms561 من المغصوب فإن الملك ثبت
~~له فيها نص عليه في رواية المروذي ولا ينافي ذلك قولنا: إن الربح للمالك ;
~~لأنه فائدة ماله ويلزمه فيختص به وإن كان أصل الملك لغيره صرح به القاضي في
~~خلافه
# ومن فروع ذلك في العبادات المالية لو أخرج الزكاة عن ماله من مال حرام
~~فالمشهور أنه يقع باطلا وحكى عن أحمد أنه إن أجازه المالك أجزأته وإلا فلا.
# (ومنها) لو تصدق الغاصب بالمال فإنه لا تقع الصدقة له ولا يثاب عليه قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم «لا يقبل الله صلاة بغير طهور ولا صدقة من
~~غلول» ولا يثاب المالك على ذلك أيضا لعدم نسبته إليه، ذكره ابن عقيل في
~~فنونه ونقل عنه ونقل نحوه عن سعيد بن المسيب ومن الناس من قال يثاب المالك
~~عليه ورجحه بعض شيوخنا هذا الذي تولد من مال اكتسبه فيؤجر وإن لم يقصده كما
~~يؤجر على المصائب التي تولد له خيرا وعلى عمل ولده الصالح وعلى ما ينتفع به
~~الناس والدواب من زرعه وثماره
# (ومنها) لو غصب شاة فذبحها لمتعته أو قرانه مثلا فإنه لا  يجزئه صرح به
~~الأصحاب ونص عليه أحمد في رواية علي بن سعيد ; لأن أصل الذبح لم يقع قربة
~~من الابتداء فلا ينقلب قربة بعده كما لو ذبحها للحمها ثم نوى بها المتعة،
~~وحكى الأصحاب رواية موقوفة على إجازة المالك كالزكاة ونص أحمد على الفرق
~~بين أن يعلم أنها
# PageV01P418
# لغيره فلا يجزيه وبين أن يظنها لنفسه فتجزيه في رواية ابن القاسم وسندي
~~وسوى كثير من الأصحاب بينهما في حكاية الخلاف ولا يصح.
# (ومنها) لو أنكح الأمة المغصوبة وفي وقفه على الإجازة الخلاف، وعلى طريقة
~~أبي بكر وابن أبي موسى هو باطل قولا واحدا ويبعد هاهنا القول بنفوذه مطلقا
~~وبدون إجازة بل هو باطل مخالف لنص السنة ولنصوص أحمد المتكاثرة وأما من
~~يتملك مال غيره لنفسه بعوض أو غيره فيجيزه لمالك فهو شبيه بتصرف الفضولي
~~المحض فيخرج على الخلاف فيه. ومن صور ذلك ما إذا ms562 قال عبد فلان حر في مالي
~~فأجازه المالك فالمنصوص عن أحمد أنه لا ينفذ وخرج ابن أبي موسى وجها بنفوذه
~~بالإجازة ويلزمه ضمانه.
# (القسم الرابع) التصرف للغير في الذمة دون المال بغير ولاية عليه فإن كان
~~بعقد نكاح ففيه الخلاف السابق وإن كان ببيع ونحوه مثل أن يشتري في ذمته
~~فطريقان:
# أحدهما: أنه غير الخلاف أيضا قاله القاضي وابن عقيل في موضع وأبو الخطاب
~~في الانتصار.
# والثاني: الجزم بالصحة هاهنا قولا واحدا ثم إن أجازه المشتري له ملكه
~~وإلا لزم من اشتراه، وهو قول الخرقي والأكثرين وقال القاضي في موضع آخر
~~وابن عقيل يصح بغير خلاف لكن هل يلزم المشتري ابتداء أو بعد رد المشتري له؟
~~على روايتين، واختلف الأصحاب هل تفتقر الحال بين أن يسمى المشترى له في
~~العقد أم لا فمنهم من قال لا فرق بينهما، منهم ابن عقيل وصاحب المغني ومنهم
~~من قال إن سماه في العقد فهو كما لو اشترى له بعين ماله، ذكره القاضي وأبو
~~الخطاب في انتصاره في غالب ظني وابن المنى (كذا) وهو مفهوم كلام صاحب
~~المحرر.
# (القسم الخامس) التصرف  في مال الغير بإذنه على وجه تحصل فيه مخالفة الإذن
~~وهو نوعان:
# أحدهما: أن تحصل مخالفة الإذن على وجه يرضى به عادة بأن يكون التصرف
~~الواقع أولى بالرضا به من المأذون فيه فالصحيح أنه يصح اعتبارا فيه بالإذن
~~العرفي
# (ومن صور ذلك) ما لو قال بعه بمائة فباعه بثمانين فإنه يصح. وكذلك لو قال
~~اشتر لي بمائة فاشترى له بثمانين.
# (ومنها) لو قال له بعه بمائة نسيئة فباعه بمائة نقدا فإنه يصح.
# (ومنها) لو قال بعه بمائة درهم فباعه بمائة دينار فإنه يصح على الصحيح
~~وفيه وجه لا يصح لمخالفته في جنس النقد.
# (ومنها) لو قال بع هذه الشاة بدينار فباعها بدينار وثوب أو ابتاع شاة
~~وثوبا بدينار فإنه يصح قال القاضي هو المذهب ثم ذكر احتمالا أنه يبطل في
~~الثوب بحصته من الشاة لأنه من غير الجنس.
# (ومنها) لو أمر أن يشتري ms563 له شاة بدينار فاشترى شاتين بالدينارين تساوي كل
~~واحد منهما دينارا فإنه يصح لذلك فإن باع إحداهما بدون إذنه ففيه طريقان:
# أحدهما: أنه يخرج على التصرف الفضولي.
# والثاني: وجها واحدا وهو المنصوص عن أحمد لخبر عروة بن الجعد ولأن ما فوق
~~الشاة المأمور بها لم يتعين أنه صحيح
# PageV01P419
# فصار موكولا إلى نظره وما يراه.
# (النوع الثاني) : أن يقع التصرف مخالفا للإذن على وجه لا يرضى به الآذن
~~عادة مثل مخالفة المضارب والوكيل في صفقة العقد دون أصله كأن يبيع المضارب
~~نسئا على قولنا بمنعه منه أو يبيع الوكيل بدون ثمن المثل أو يشتري بأكثر
~~منه أو يبيع نسئا أو بغير نقد البلد صرح القاضي في المجرد باستواء الجميع
~~في الحكم فللأصحاب هاهنا طرق أحدها أنه يصح ويكون المتصرف ضامنا للمالك وهو
~~اختيار القاضي في خلافه ومن اتبعه في المخالفة في الثمن ; لأن التصرف هنا
~~مستند أصله إلى إذن صحيح وإنما وقعت المخالفة في بعض أوصافه فيصح العقد
~~بأصل الإذن ويضمن المخالف لمخالفته في صفته وعلى هذا فلا فرق بين أن يبيع
~~الوكيل بدون ثمن المثل أو يشتري  بأكثر منه على المنصوص في رواية ابن منصور
~~ومن الأصحاب من فرق بينهما وأبطله في صورة الشراء كصاحب المغني والسامري
~~ولا فرق أيضا بين أن يقدر له الثمن أو لا على أصح الطريقين وصرح به القاضي
~~وغيره ونص أحمد على ذلك في رواية الأثرم وأبي داود وابن منصور.
# والثاني: أنه يبطل العقد مع مخالفته التسمية لمخالفة صريح الإذن بخلاف ما
~~إذا لم يسمه فإنه إنما خالف دلالة العرف، ومن قال ذلك القاضي في المجرد
~~وابن عقيل في فصوله وفرق القاضي في خلافه وكثير من الأصحاب بين البيع نسئا
~~وبغير نقد البلد فأبطله فيهما بخلاف نقص الثمن وزيادته وفرقوا بأن المخالفة
~~في النساء وغير نقد البلد وقعت في جميع العقد وفي النقص والزيادة وفي بعضه،
~~وفيه ضعف وقد نص أحمد على التفريق بينهما في رواية ابن منصور.
# والطريقة الثانية: أن في الجميع روايتين:
# إحداهما ms564 الصحة والضمان
# والثانية: البطلان وهي طريقة القاضي في المجرد وابن عقيل وصححا رواية
~~البطلان وتأولا رواية الضمان على بطلان العقد وأن العين تعذر ردها فيأخذ
~~المالك الثمن ويضمن المشتري ما نقص من قيمة السلعة من الثمن. وهذا بعيد جدا
~~وهو مخالف لصريح كلام أحمد وحاصل هذه الطريقة أن هذه المخالفة كتصرف
~~الفضولي سواء وظاهر كلام الخرقي في الوقف هاهنا عن الإجازة دون المخالفة
~~لأصل العقد مثل أن يشتري بعين ماله ما لم يأذن له في شرائه فإنه صرح في
~~البطلان هاهنا وجعله كتصرف الفضولي المحض، ونص أحمد في رواية عبد الله
~~وصالح فيمن أمر رجلا أن يشتري له شيئا فخالفه كان ضامنا فإن شاء الذي أعطاه
~~ضمنه وأخذ ما دفعه إليه وإن شاء أجاز البيع، فإن كان فيه ربح فهو لصاحب
~~المال على حديث عروة والبارقي وهذا نص للوقف بالمخالفة إلا أنه لم يقيده
~~بالمخالفة بالصفة.
# والطريقة الثالثة أن في البيع بدون ثمن المثل وغير نقد البلد إذا لم يقدر
~~له الثمن ولا عين النقد روايتين:
# البطلان كتصرف الفضولي
# والصحة.
# ولا يضمن الوكيل شيئا ; لأن إطلاق العقد  يقتضي البيع بأي ثمن كان وأي نقد
~~كان بناء على أن
# PageV01P420
# الأمر بالماهية الكلية ليس أمرا بشيء من جزئياتها والبيع نسئا كالبيع
~~بغير نقد البلد وهذه الطريقة سلكها القاضي في المجرد وابن عقيل أيضا في
~~موضع آخر وهي بعيدة جدا لمخالفته لمنصوص أحمد وكذلك حكم المخالفة في المهر
~~فلو أذنت المرأة لوليها أن يزوجها بمهر سمته فزوجها بدونه فإنه يصح ويضمن
~~الزيادة نص عليه أحمد في رواية ابن منصور وحكى الأصحاب رواية أخرى أنه يسقط
~~المسمى ويلزم الزوج مهر المثل وكذا لو لم يسم المهر فإن الإطلاق ينصرف إلى
~~مهر المثل ويستثنى من ذلك الأب خاصة فإنه لا يلزم في عقده سوى المسمى ولو
~~لم تأذن فيه أو طلبت تمام المهر نص عليه في رواية مهنا وأما المخالفة في
~~عوض الخلع إذا خالع وكيل الزوجة بأكثر من مهر المثل أو وكيل الزوج بدونه ms565
~~فيه ثلاثة أوجه:
# البطلان وهو قول ابن حامد والقاضي، والصحة وهو قول أبي بكر ومنصوص أحمد،
~~والبطلان بمخالفته وكيله والصحة بمخالفته وكيلها، وهو قول أبي الخطاب ومع
~~الصحة يضمن الوكيل الزيادة والنقص وهذا الخلاف من الأصحاب منهم من أطلقه مع
~~تقدير المهر وتركه ومنهم من خصه بما إذا وقع التقدير، فأما مع الإطلاق فيصح
~~الخلع وجها واحدا وفيه وجهان آخران ذكرهما القاضي:
# أحدهما: يبطل المسمى ويرجع إلى مهر المثل.
# والثاني: يخير الزوج بين قبول العوض ناقصا ولا شيء له غيره ويسقط حقه من
~~الرجعة وبين رده على المرأة ويثبت له الرجعة وفي مخالفته وكيل الزوجة وجه
~~آخر أنه يلزمها أكثر الأمرين من المسمى ومهر المثل. ذكره ابن البنا
# (القسم السادس) التصرف للغير بمال المتصرف مثل أن يشتري بعين ماله سلعة
~~لزيد ففي المجرد يقع باطلا رواية واحدة ومن الأصحاب من خرجه على الخلاف في
~~تصرف الفضولي وهو أصح ; لأن العقد يقف على الإجازة ويعتبر الثمن من ماله
~~يكون إقراضا للمشتري له أو هبة له فهو كمن وجب لغيره عقد في ماله فقبله
~~الآخر بعد المجلس وقد نص  أحمد على صحة مثل ذلك في النكاح في رواية أبي طالب
~~والصحيح في توجيهها أنها من باب وقف العقود على الإجازة وهو مأخذ ابن عقيل
~~وغيره فعلى هذا لا فرق في ذلك بين عقد وعقد فكل من أوجب عقد الغائب عن
~~المجلس فبلغه فقبله فقد أجازه وأمضاه ويصح على هذه الرواية، ويرى أبو بكر
~~رواية أخرى أنه لا يصح إلا في مجلس واحد واختارها.
#  [المسألة الحادية والعشرون الصفقة الواحدة هل تتفرق فيصح بعضها دون بعض أم لا]
# [الحادية والعشرون]
# (الفائدة الثانية) : الصفقة الواحدة هل تتفرق فيصح بعضها دون بعض أم لا
~~فإذا بطل بعضها بطل كلها؟ في المسألة روايتان أشهرهما أنها تتفرق وللمسألة
~~صور:
# أحدها: أنه يجمع العقدين ما يجوز العقد عليه وما لا يجوز بالكلية إما
~~مطلقا أو في تلك الحال فيبطل العقد فيما لا يجوز عليه العقد بانفراده وهل
~~يبطل في ms566 الباقي؟ على الروايتين. ولا فرق في ذلك بين عقود المعاوضات وغيرها
~~كالرهن والهبة والوقف ولا بين ما يبطل بجهالة عوضه كالمبيع وما لا يبطل
~~كالنكاح فإن النكاح فيه روايتان
# PageV01P421
# منصوصتان عن أحمد غير أن صاحب المغني اختار أن البيع إذا كان الثمن
~~منقسما عليه بالقيمة كعبدين أحدهما مغصوب أنه لا يصح العقد فيهما تعليلا
~~بجهالة العوض بخلاف ما يقسم الثمن عليه بالأجزاء كقفيز من صبرة واحدة وهذا
~~مأخذ البطلان وراء تفريق الصفقة كما لو قالوا فيما إذا باع معلوما ومجهولا:
~~إنه لا يصح رواية واحدة ; لجهالة الثمن فهذا هو المانع هنا من تفريقهما وفي
~~التلخيص أن للبطلان في الكل مأخذين:
# أحدهما: كون الصفة لا تقبل التجزئة والانقسام.
# والثاني: جهالة العوض قال: فعلى الأول يطرد الخلاف في كل العقود وعلى
~~الثاني لا يطرد فيما لا عوض فيه أو لا يفسد بفساد عوضه كالنكاح، قال على
~~الأول لو قال يقبل كل واحد بكذا لم يصح ويصح على الثاني انتهى ثم إنه حكى
~~في تعدد الصفقة تفصيل الثمن وجهين وصحح بعددها فعلى هذا يصح في قوله: يقبل
~~كل واحد بكذا  على المأخذين ثم أنه اختار أن المتبايعين إن علما أن بعض
~~الصفقة غير قابل للبيع لم يصح رواية واحدة ; لأنهما دخلا على جهالة الثمن
~~وإن جهلا ذلك فهو محل الروايتين ; لأن الجهل بمثل ذلك تأثير في الصحة كما
~~لو شرى المبيع الذي لا يسقط أرشه بعد العتق وهذا ضعيف فإن البائع علم
~~بالعيب في العقد ولا يمنع الصحة وكذا في بيع النجش واختار البائع بزيادة
~~على الثمن عمدا فإن البيع يصح في ذلك كله ويسقط بعض الثمن وهاهنا طريقة
~~ثانية لدفع جهالة الثمن وهي تقسيطه على عدد المبيع لا على القيم. ذكره
~~القاضي وابن عقيل وجها في باب الشركة والكتابة من المجرد والفصول فيما إذا
~~باع عبدين أحدهما له والآخر لغيره أن الثمن يتقسط عليهما نصفين كما لو تزوج
~~امرأتين في عقد وهذا بعيد جدا ولا أظن يطرد إلا فيما إذا كان جنسا ms567 واحدا.
~~وذكر في باب الضمان من كتابيهما طريقة ثالثة وهي أنه يمسك ويصح العقد عليه
~~بكل الثمن أو يرده وهذا في غاية الفساد اللهم إلا أن يخص هذا بمن كان عالما
~~بالحال، وأن بعض المعقود عليه لا يصح العقد عليه فيكون قد دخل على بذل
~~الثمن في مقابلة ما يصح عليه العقد خاصة كما نقول فيمن أوصى لحي وميت يعلم
~~موته بشيء أن الوصية كلها للحي. ولبعضهم طريقة أخرى في المسألة وهي إن كان
~~مما لا يجوز عليه العقد غير قابل للمعاوضة بالكلية، كالطريق بطل البيع ;
~~لأنه غير قابل للتحول بالكلية وقياسه الخمر وإن كان قابلا للصحة ففيه
~~الخلاف. ذكره الأزجي ولا يثبت ذلك في المذهب. وعلى القول بالتفريق فللمشتري
~~الخيار إذا لم يكن عالما بتبعيض الصفقة عليه وله أيضا الأرش إذا أمسك
~~بالقسط فيما ينقص بالتفريق كالعبد الواحد والثوب الواحد ذكره صاحب المغني
~~في الضمان.
# الصورة الثانية: أن يكون التحريم في بعض أفراد الصفقة ناشئا من الجمع
~~بينه وبين الآخر فهاهنا حالتان إحداهما أن يمتاز بعض الأفراد بمزية فهل يصح
~~العقد بخصوصه أم يبطل في الكل ؟ فيه
# PageV01P422
# خلاف والأظهر صحة المزية.
# (فمن أمثلة صور ذلك) ما إذا اجتمع عقد نكاح بين أم وبنت فهل يبطل فيهما
~~أو يصح في البنت لصحة ورود عقدها على عقد الأم من غير عكس؟ على وجهين.
# (ومنها) لو جمع حر واجد للطول أو غير خائف للعنت بين حرة وأمة في عقد،
~~ففيه روايتان منصوصتان: إحداهما يبطل النكاحان معا.
# الثانية: يصح نكاح الحرة وحدها. وهي أصح لأنها تمتاز بصحة ورود نكاحها
~~على نكاح الأمة من غير عكس فهي كالبنت مع الأم وأولى لجواز دوام نكاح الأمة
~~معها على الصحيح أيضا.
# (ومنها) أن يتزوج حر خائف للعنت غير واجد للطول حرة تعفه بإفرادها وأمة
~~في عقد واحد وفيه وجهان:
# أحدهما: يصح نكاح الحرة وحدها وهو ظاهر كلام القاضي في المجرد ; لأن
~~الحرة تمتاز على الأمة بصحة ورود نكاحها عليها فاختصت بالصحة.
# والثاني: يصح نكاحهما معا قال ms568 القاضي وأبو الخطاب في خلافيهما ; لأن له
~~في هذه الحال قبول نكاح كل واحدة منهما على الانفراد فيصح الجمع بينهما كما
~~لو جمع بين أمة ثم حرة. والأول أصح ; لأن قدرته على نكاح الحرة تمنعه من
~~نكاح الأمة بمقارنة نكاح الحرة أولى بالمنع. أما إذا كان المتزوج عبدا
~~وقلنا بمنعه من نكاح الأمة على الحرة التي تعفه ففيه وجهان:
# أحدهما: أنه كالحر سواء قاله القاضي في الجامع وصاحب المحرر.
# والثاني: يصح جمعه بينهما في عقد بغير خلاف و [.
#  .... 
# ] وصاحب المغني لأن العبد لا تمنعه القدرة على نكاح الحرة من نكاح الأمة
~~[.
# .] مقارنة نكاحهما وإنما يمنع بسبق نكاح الحرة.
# الحالة الثانية: أنه لا يمتاز بعضها عن بعض بموته فالمشهور البطلان في
~~الكل إذ ليس بعضها أولى ببعض في الصحة مثل أن يتزوج أختين في عقد أو خمسا
~~في عقد فالمذهب البطلان في الكل نص عليه أحمد في رواية صالح وأبي الحارث
~~ونقل عنه ابن منصور إذا تزوج أختين في عقد يختار إحداهما وتأوله القاضي على
~~أنه يختارها بعقد مستأنف وهو بعيد. وخرج القاضي فيما إذا زوج الوليان من 
~~رجلين وقعا معا أنه يقرع بينهما فمن أقرع له فهي زوجته ويخرج هنا أمثلة.
# الصورة الثالثة: أن يجمعا في صفقة شيئين يصح العقد فيهما أم يبطل العقد
~~في أحدهما قبل استقراره فإنه يختص بالبطلان دون الآخر.
# قال القاضي وابن عقيل رواية واحدة ; لأن التفريق وقع هنا دواما لا ابتداء
~~والدوام أسهل من الابتداء ومع هذا فقد حكموا فيما إذا تفرق المتصارفان عن
~~قبض بعض الصرف أنه يبطل العقد فيما لم يقبض وفي الباقي روايتان. تفريق
~~الصفقة وهذا تفريق في الدوام إلا أن يقال: القبض في الصرف شرط لانعقاد
~~العقد لا لدوامه وأن العقد مراعى بوجوده.
# صرح به جماعة من الأصحاب فيكون التفريق
# PageV01P423
# حينئذ في الابتداء غير أن القاضي حكى الخلاف في تفريق الصفقة في السلم
~~والصرف، تصريحه في المسألة بأن القبض شرط للدوام دون الانعقاد وهذا يقتضي
~~ولا بد تخريج الخلاف في تفريق ms569 الصفقة دواما قبل استقرار العقد.
# وذكر أبو بكر الشامي أن مال الزكاة إذا بيع ثم أعسر البائع بالزكاة
~~فللساعي الفسخ في قدرها فإذا فسخ في قدرها فهل ينفسخ الباقي؟ يخرج على
~~روايتي تفريق الصفقة وهذا تصريح بإجراء الخلاف في التفريق في الدوام فإن
~~انفسخ هنا بسبب سابق على العقد فلا يستقر العقد معه فهذا في البيع ونحوه
~~فأما في النكاح فإن طرأ ما يقتضي تحريم إحدى المرأتين بعينها كردة ورضاع
~~واختصت بانفساخ النكاح وحدها بغير خلاف وإن طرأ ما يقتضي تحريم الجمع
~~بينهما فإن لم يكن لأحديهما مزية بأن صارتا أما وبنتا بالارتضاع فروايتان
~~أصحهما يختص الانفساخ بالأم وحدها إذا لم يدخل بهما ; لأن الاستدامة أقوى
~~من الابتداء فهو كمن أسلم على أم وبنت ولم يدخل بهما فإنه يثبت نكاح البنت
~~دون الأم والله أعلم.
### |   [خاتمة الكتاب]
# وجد في آخر النسخة ما نصه: الحمد لله كثيرا بلا انتهاء وصلى الله على
~~سيدنا محمد وآله وصحبه تسليما كثيرا دائما إلى يوم الدين، وحسبنا الله ونعم
~~الوكيل، ولا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم.
# تمت القواعد بتجديد مالكها  الفقير إلى الله تعالى محمد بن أحمد سيف
~~الحنبلي غفر الله له ولوالديه ومشايخه في الدين آمين. PageV01P424 ms570