######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: Shamela_0021595
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: NODATA
#META# 010.AuthorNAME	:: إبراهيم بن علي بن محمد، ابن فرحون، برهان الدين اليعمري (المتوفى: 799هـ)
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 799
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: تبصرة الحكام في أصول الأقضية ومناهج الأحكام
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: السياسة الشرعية والقضاء
#META# 022.BookVOLS	:: 2
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: NODATA
#META# 030.LibURI	:: Shamela_0021595
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: http://shamela.ws/browse.php/book-21595
#META# 031.LibURL	:: http://shamela.ws/index.php/book/21595
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: NODATA
#META# 041.EdNUMBER	:: الأولى، 1406هـ - 1986م
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: مكتبة الكليات الأزهرية
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: NODATA
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA

#META#Header#End#

# PageV00P000
### | [خطبة الكتاب]
# بسم الله الرحمن الرحيم
# وبه نستعين الحمد لله رب العالمين والعاقبة للمتقين، وأفضل الصلاة وأتم
~~التسليم على سيدنا محمد خاتم النبيين وإمام المرسلين كلما ذكره الذاكرون
~~وكلما غفل عن ذكره الغافلون، ورضي الله عن الصحابة أجمعين وعن التابعين لهم
~~بإحسان إلى يوم الدين وسلم عليه وعليهم تسليما كثيرا، وحسبنا الله ونعم
~~الوكيل ولا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم.
# أما بعد: فإن الله تعالى أكمل بنبيه محمد - صلى الله عليه وسلم - دينه
~~القويم وهدى به من شاء إلى الصراط المستقيم، وأسس شرعه المطهر على أحسن
~~الطرائق وأحكم القواعد وشيده بالتقوى والعدل وجلب المصالح ودرء المفاسد،
~~وأيده بالأدلة الموضحة للحق وأسبابه المرشدة إلى إيصال الحق لأربابه، وحماه
~~بالسياسة الجارية على سنن الحق وصوابه، ولذلك قال سبحانه وتعالى: {وتمت
~~كلمت ربك صدقا وعدلا لا مبدل لكلماته} [الأنعام: 115] فالمراد بالكلمات
~~القرآن العظيم الذي تمت دلائله وحججه وأوامره ونواهيه وأحكامه وبشارته
~~ونذارته وأمثاله وقال تعالى: {اليوم أكملت لكم دينكم} [المائدة: 3] الآية.
# ولما كان علم القضاء من أجل العلوم قدرا وأعزها مكانا وأشرفها ذكرا؛ لأنه
~~مقام علي ومنصب نبوي به الدماء تعصم وتسفح، والأبضاع تحرم وتنكح، والأموال
~~يثبت ملكها ويسلب، والمعاملات يعلم ما يجوز منها ويحرم ويكره ويندب، وكانت
~~طرق العلم به خفية المسارب مخوفة العواقب، والحجاج التي يفصل بها الأحكام
~~مهامه يحار فيها القطا ويقصر فيها الخطا، كان الاعتناء بتقرير أصوله وتحرير
~~فصوله من أجل ما صرفت له العناية وحمدت عقباه في البداية والنهاية.
# وقال مالك بن أنس - رحمه الله -: كان الرجال يقدمون إلى المدينة من
~~البلاد ليسألوا عن علم القضاء وليس كغيره من العلوم، ولم يكن بهذه البلدة
~~أعلم بالقضاء من أبي بكر بن عبد الرحمن
# PageV01P001
# كان قاضيا لعمر بن عبد العزيز، وكان قد أخذ شيئا من علم القضاء من أبان
~~بن عثمان وأخذ ذلك أبان عن أبيه عثمان بن عفان - رضي الله عنهما - ودليل
~~قول مالك: أن علم القضاء ليس كغيره من العلوم قوله تعالى {وداود وسليمان إذ
~~يحكمان ms001 في الحرث إذ نفشت فيه غنم القوم وكنا لحكمهم شاهدين} [الأنبياء: 78]
~~{ففهمناها سليمان وكلا آتينا حكما وعلما} [الأنبياء: 79] فأثنى سبحانه
~~وتعالى عن داود باجتهاده في الحكم، وأثنى على سليمان باجتهاده وفهمه وجه
~~الصواب.
# وروي عن الحسين - رضي الله عنه - في قوله تعالى {وآتيناه الحكمة وفصل
~~الخطاب} [ص: 20] قال: هو علم القضاء، ولا غرابة في امتياز علم القضاء عن
~~فقه فروع المذهب؛ لأن علم القضاء يفتقر إلى معرفة أحكام تجري مجرى المقدمات
~~بين يدي العلم بأحكام الوقائع الجزئيات، وغالبا تلك المقدمات لم يجر لها في
~~دواوين الفقه ذكرا ولا أحاط بها الفقيه خبرا وعليها مدار الأحكام، والجاهل
~~بها يخبط خبط عشواء في الظلام، ولذلك قال أبو الأصبغ بن سهل لولا حضوري
~~مجلس الشورى مع الحكام ما دريت ما أقول في أول مجلس شاورني فيه ابن الأمير
~~سليمان بن أسود، وأنا يومئذ أحفظ المدونة والمستخرجة الحفظ المتقن. ومن
~~تفقد هذا المعنى من نفسه ممن جعله الله إماما يلجأ إليه ويعول الناس في
~~مسائلهم عليه وجد ذلك حقا وألفاه ظاهرا وصدقا.
# ولذلك ألف أصحابنا - رحمهم الله - كتب الوثائق وذكروا فيها أصول هذا
~~العلم لكن على وجه الاقتصار والإيجاز، ولم أقف على تأليف أعتني فيه
~~باستيعاب الكشف عن غوامضه ودقائقه وتمهيد أصوله وبيان حقائقه فرأيت نظم
~~مهماته في سلك واحد مما تمس الحاجة إليه وتتم الفائدة بالوقوف عليه، وجردته
~~عن كثير من أبواب الفقه إلا ما لا ينبغي تركه لتعلقه بأبواب هذا الكتاب،
~~إيثارا للاقتصار واستغناء بما ألفوه في ذلك؛ لأن الغرض بهذا التأليف ذكر
~~قواعد هذا العلم وبيان ما تفصل به الأقضية من الحجاج، وأحكام السياسة
~~الشرعية وبيان مواقعها وما وقع فيه من تكرار المسائل، فإنما ذلك لمناسبة
~~ذكر ذلك في المجلس وعدم الاستغناء بأحدهما عن الآخر، وسميته
# PageV01P002
# تبصرة الحكام في أصول الأقضية ومناهج الأحكام ورتبته على ثلاثة أقسام:
# القسم الأول: في مقدمات هذا العلم التي تنبني عليها الأحكام.
# القسم الثاني: فيما تفصل به الأقضية من البيانات وما يقوم مقامها.
# القسم الثالث: في ms002 أحكام السياسة الشرعية
# القسم الأول يشتمل على أبواب:
# الأول: في بيان حقيقة القضاء ومعناه وحكمه وحكمته.
# الباب الثاني: في فضل ولاية القضاء والترغيب في القيام فيها بالعدل وحكم
~~السعي في طلب القضاء وما يجب في ذلك ويباح ويستحب ويكره ويحرم.
# الباب الثالث: فيما يستفاد بولاية القضاء من النظر في الأحكام وما ليس له
~~النظر وذكر مراتب الولايات.
# الباب الرابع: في الألفاظ التي تنعقد بها الولايات والشروط المفسدة لها.
# الباب الخامس: في أركان القضاء وهي ستة:
# القاضي، والمقضي به، والمقضي له، والمقضي فيه، والمقضي عليه، وكيفية
~~القضاء.
# الركن الأول: يشتمل على ثمانية فصول:
# الأول: في شروط صحة الولاية وما يوجب العزل وما هو شرط كمال.
# الثاني: في الأحكام اللازمة للقاضي في خاصة نفسه
# الثالث: فيما يتعلق بمسكنه ومجلسه وما يتصل به.
# الرابع: في سيرته في الأحكام.
# والخامس: فيما يبتدي بالنظر فيه.
# السادس: في سيرته مع الخصوم.
# السابع: في استخلاف القاضي.
# الثامن: في التحكيم.
# PageV01P003
# الركن الثاني: المقضي به، وفيه بيان حكم القاضي المقلد، وما يتعين في حقه
~~أن يحكم به من الأقوال والروايات، وبيان ما ينقض فيه حكم الحاكم ونقض
~~القاضي أحكام نفسه ونقضه أحكام غيره، وبيان ما لا ينفذ من أحكام القاضي،
~~وبيان ما لا يعتبر من أفعاله إذا عزل أو مات، وحكم التكييف من القضاء وجمع
~~السلطان الفقهاء للنظر في حكم القاضي، والنظر في قيام المحكوم عليه يريد
~~فسخ الحكم عنه.
# الركن الثالث: المقضي له.
# الركن الرابع: المقضي فيه، وفيه ذكر الأحكام التي ينظر فيها القاضي وما
~~ليس له النظر فيه، وحكم الشيء المدعى فيه يكون في غير بلد الدعوى.
# الركن الخامس: المقضي عليه وفيه أنواع: المقضي عليهم والحكم على الغائب.
# الركن السادس: في كيفية القضاء ويشتمل على سبعة أقسام: القسم الأول في
~~معرفة تصرفات الحكام وفيه فصول:
# أولها: في تقرير الحكام على الوقائع وما هو منها حكم وما ليس بحكم.
# وثانيها: في بيان الفرق بين تصرفات الحكام التي هي حكم لا يجوز تعقبها
~~والتي ليست بحكم ويجوز تعقبها.
# وثالثها: ms003 في بيان المواضع التي تفتقر إلى حكم الحاكم وما لا تفتقر وما
~~اختلف فيه، وبيان أبواب الفقه التي يدخلها الحكم استقلالا أو تضمنا.
# ورابعها: الفرق بين ألفاظ الحكم التي جرت بها عادة الحكام في التسجيلات
~~في قولهم ليسجل بثبوته، والحكم بصحته، وقولهم: ليسجل بثبوته وصحته، وقولهم:
~~ليسجل بثبوته والحكم بموجبه وبيان الفروق التي بين الحكم بالصحة والحكم
~~بالموجب، وبيان ما يجتمع فيه الحكم بالصحة والحكم بالموجب، وقولهم: ليسجل
~~بثبوته والحكم بمضمونه، وقولهم: ليسجل بالحكم بثبوته: وقول الحاكم: يثبت
~~عندي قيام البينة بكذا وكذا، أو ثبت عندي الإقرار، وقولهم: ليسجل بثبوته
~~والحكم بما قامت به البينة، وقولهم: ليسجل بالحكم بما ثبت عنده، وقولهم:
~~ليسجل بثبوته والحكم به، وبيان ما يدل عليه اختلاف هذه التسجيلات.
# وخامسها: الفرق بين الثبوت والحكم.
# وسادسها: في معنى تنفيذ القاضي حكم نفسه وتنفيذ حكم غيره وما يمتنع
~~تنفيذه.
# وسابعها: فيما يدل على الحكم من قول أو فعل، وبيان انقسام الحكم إلى كونه
~~تارة يكون خبرا
# PageV01P004
# يحتمل الصدق والكذب وتارة لا يحتمل ذلك.
# وثامنها: في ذكر تنبيهات في التسجيل وما ينبغي للقاضي أن يمتنع من
~~التسجيل به، والإشهاد على نفسه فيه، وما ينبغي أن ينبه عليه في الأسجال.
# وتاسعها: في ذكر الحكم المعلق على شرط صدق المدعي.
# القسم الثاني: في بيان المدعي من المدعى عليه.
# القسم الثالث: في ذكر الدعاوى وأقسامها وفيه فصول:
# الأول: في الدعوى الصحيحة وشروطها وكيفية تصحيح الدعوى.
# الفصل الثاني: في تقسيم الدعاوى إلى ثمانية أنواع.
# الفصل الثالث: في تقسيم المدعى عليهم إلى أربعة أنواع.
# الفصل الرابع: في تقسيم المدعى لهم وما يسمع من بيناتهم وما لا يسمع منها
~~وهم ستة أنواع.
# الفصل الخامس: في التنبيه على أحكام يتوقف سماع الدعوى بها على إثبات
~~فصول.
# الفصل السادس: في حكم الوكالة على الدعوى.
# القسم الرابع: في حكم الجواب عن الدعوى وأقسامه.
# القسم الخامس: في بيان العمل في الأعذار والتأجيل والتلوم والتعجيز
~~وتوقيف المدعى فيه.
# القسم السادس: في ذكر اليمين وصفتها وزمانها ومكانها والتغليظ فيها وبيان
~~القدر ms004 الذي تجب به اليمين في مقطع الحكم، وحكم النكول عن اليمين، وبيان حكم
~~اليمين المردودة، وجمع الدعاوى في يمين واحدة، وما لا بد فيه من يمين،
~~وبيان الدعاوى التي لا تجب بسببها يمين، وبيان حكام الخلطة، وما تجب فيه
~~اليمين بغير خلطة، وذكر فصول وأحكام لا يسع جهلها.
# القسم السابع: في ذكر البيانات وفيه فصول. الأول: في التعريف بحقيقة
~~البينة وموضوعها شرعا.
# الفصل الثاني: في أقسام مستند علم الشاهد.
# الفصل الثالث: في حد الشهادة وحكمها وحكمتها وما تجب فيه.
# PageV01P005
# الفصل الرابع: في مراتب الشهود في الشهادات وهي إحدى عشرة مرتبة.
# الفصل الخامس: في صفات الحقوق ومراتب الشهادات.
# الفصل السادس: في صفات الشاهد وذكر موانع قبول الشهادة وما يشترط فيه
~~التبريز في العدالة.
# الفصل السابع: فيما ينبغي للشهود أن ينتبهوا له في تحمل الشهادة وأدائها،
~~ويحترزوا من الوقوع فيه، والأحكام المتعلقة بكتاب الوثائق.
# الفصل الثامن: فيما ينبغي للقاضي أن يتنبه له في أداء الشهادة عنده وفي
~~الإشهاد عليه في التسجيلات.
# الفصل التاسع: فيما يحدثه الشاهد بعد شهادته وتبطل.
# الفصل العاشر: في صفة أداء الشهادة، وما يجزئ في ذلك وما لا يجزئ من
~~الألفاظ، وبتمام هذه الفصول انتهى القسم الأول من الكتاب وهو قسم المقدمات:
# القسم الثاني: من الكتاب في ذكر أنواع البينات وما يقوم مقامها مما تفصل
~~به الأحكام، وفيه سبعون بابا.
# الباب الأول: في القضاء بأربعة شهود.
# الباب الثاني: في القضاء بشاهدين لا يجزئ غيرهما.
# الباب الثالث: في القضاء بشاهدين أو بشاهد وامرأتين أو بشاهد ويمين أو
~~بامرأتين ويمين.
# الباب الرابع: في القضاء بشاهد أو بامرأتين ونكول المدعى عليه عن اليمين
~~الرافعة للدعوى، أو اليمين المردودة، وحكم نكول المدعي عن اليمين المصححة
~~للدعوى.
# الباب الخامس: في القضاء بالبينة مع يمين القضاء، وتسمى يمين الاستبراء.
# الباب السادس: في القضاء: بتبدئة المدعى عليه باليمين وتأخير يمين المدعى
~~له من صغير حتى يبلغ، أو غائب حتى يقدم، وحكم يمين المولى عليه.
# PageV01P006
# الباب السابع: في القضاء بشاهد المولى عليه مع يمين وليه.
# الباب الثامن: ms005 في القضاء بشاهد العبد ويمين سيده.
# الباب التاسع: في القضاء بشاهد الوكيل ويمين الموكل.
# الباب العاشر: في القضاء ببينة الموكل ويمين الوكيل.
# الباب الحادي عشر: في القضاء بشاهد المفلس ويمين الغرماء.
# الباب الثاني عشر: في القضاء بشاهد ويمين أحد المدعين.
# الباب الثالث عشر: في القضاء ببينة المدعي بعد فصل القضاء بيمين المدعى
~~عليه.
# الباب الرابع عشر: في القضاء بقول رجل بانفراده وما يجري مجرى ذلك.
# الباب الخامس عشر: في القضاء بقول امرأتين بانفرادهما.
# الباب السادس عشر: في القضاء بشهادة امرأتين ويمين المدعي.
# الباب السابع عشر: في القضاء بشهادة امرأة بانفرادها.
# الباب الثامن عشر: في القضاء بشاهد وامرأة ويمين المدعي.
# الباب التاسع عشر: في القضاء بيمين المدعي ونكول المدعى عليه عن الحلف
~~على طبق الدعوى.
# الباب العشرون: في القضاء بيمين المدعي ونكول المدعى عليه عن اليمين في
~~مقطع الحق.
# الباب الحادي والعشرون: في القضاء بيمين المدعي ونكول المدعى عليه عن
~~الجواب.
# الباب الثاني والعشرون: في القضاء بالنكول عن حضور مجلس الحكم.
# الباب الثالث والعشرون: في القضاء بالتحالف من الجهتين.
# الباب الرابع والعشرون: في القضاء باليد والترجيح بها وبالبينات.
# الباب الخامس والعشرون: في القضاء بقول المدعي تارة مع اليمين وتارة بغير
~~يمين، وفي القضاء بقول المدعى عليه تارة مع اليمين وتارة بغير يمين.
# الباب السادس والعشرون: في القضاء بشهادة اللوث وأيمان القسامة.
# PageV01P007
# الباب السابع والعشرون: في القضاء بأيمان اللعان.
# الباب الثامن والعشرون: في القضاء بالإتهام وأيمان التهم.
# الباب التاسع والعشرون: في القضاء بشرط التصديق.
# الباب الثلاثون: في القضاء بشهادة بعض أصحاب الحق.
# الباب الحادي والثلاثون: في القضاء بالشهادات المختلفة.
# الباب الثاني والثلاثون: في القضاء بشهادة السماع.
# الباب الثالث والثلاثون: في القضاء بالشهادة على الشهادة.
# الباب الرابع والثلاثون: في القضاء بالشهادة على الخط.
# الباب الخامس والثلاثون: في القضاء بشهادة الاسترعاء.
# الباب السادس والثلاثون: في القضاء بشهادة التوسم.
# الباب السابع والثلاثون: في القضاء بشهادة الأبداد.
# الباب الثامن والثلاثون: في القضاء بشهادة الاستغفال.
# الباب التاسع والثلاثون: في القضاء بالشهادة التي مستندها الحزر والتقريب
~~والتخمين والنظر ms006 والاستدلال.
# الباب الأربعون: في القضاء بالشهادة بغلبة الظن.
# الباب الحادي والأربعون: في القضاء بشهادة النفي.
# الباب الثاني والأربعون: في القضاء بالشهادة التي توجب حكما غير الحق
~~المدعى به.
# الباب الثالث والأربعون: في القضاء بالشهادة الناقصة والمجهولة.
# الباب الرابع والأربعون: في القضاء بشهادة غير العدل للضرورة.
# الباب الخامس والأربعون: في القضاء بالشهادات التي يسقط بعضها ويمضي
~~بعضها.
# الباب السادس والأربعون: في القضاء بشهادة الصبيان.
# الباب السابع والأربعون: في القضاء بكتاب القاضي إلى القاضي.
# PageV01P008
# الباب الثامن والأربعون: في القضاء بكتاب القاضي إلى أمينه وكتاب أمين
~~القاضي إليه.
# الباب التاسع والأربعون: في القضاء بمشافهة القاضي للقاضي.
# الباب الخمسون: في القضاء بعلم القاضي ونفوذ قوله.
# الباب الحادي والخمسون: في القضاء بالشهادة المكتوبة لعذر أو لغير عذر.
# الباب الثاني والخمسون: في القضاء بالصلح.
# الباب الثالث والخمسون: في القضاء بالإقرار.
# الباب الرابع والخمسون: في القضاء باجتهاد الحاكم.
# الباب الخامس والخمسون: في القضاء بالأشبه من قول الخصمين.
# الباب السادس والخمسون: في القضاء بموجب الجحود.
# الباب السابع والخمسون: في القضاء بالعرف والعادة.
# الباب الثامن والخمسون: في القضاء بقول أهل المعرفة.
# الباب التاسع والخمسون: في القضاء بشهادة الأخرس.
# الباب الستون: في القضاء بشهادة الأعمى.
# الباب الحادي والستون: في القضاء بشهادة الرهن بمبلغ الحق.
# الباب الثاني والستون: في القضاء بشهادة الوثيقة والرهن على استيفاء
~~الحق.
# الباب الثالث والستون: في القضاء بشهادة رائحة الخمر وقيئها.
# الباب الرابع والستون: في القضاء بشهادة الحمل على الزنا.
# الباب الخامس والستون: في القضاء باللوث بالأموال.
# الباب السادس والستون: في القضاء بشهادة الحيازة على الملك.
# الباب السابع والستون: في القضاء بشهادة العفاص والوكاء.
# الباب الثامن والستون: في القضاء بالقرعة.
# الباب التاسع والستون: في القضاء بالقافة.
# الباب السبعون: في القضاء بقرائن الأحوال والأمارات.
# PageV01P009
# القسم الثالث: من الكتاب في القضاء بالسياسة الشرعية، وفيه فصول:
# الفصل الأول: في الأدلة على مشروعية ذلك من الكتاب والسنة.
# الفصل الثاني: فيما يجوز تعاطيه من السياسة.
# الفصل الثالث: في الدعاوى بالتهم وأقسام المتهمين وعقوبتهم.
# الفصل الرابع: في الدعاوى على أهل الغصب والتعدي والفساد. ms007
# الفصل الخامس: فيما يلحق بالغضب من بيع المضغوط وأيمان الإكراه.
# الفصل السادس: في أدب من وجد مع امرأة أو مع صبي أو وجد معه رائحة نبيذ.
# الفصل السابع: في حكم من وجد مع امرأته رجلا أو وجد في بيته سارقا
~~فيقاتلهما.
# الفصل الثامن: في الكشف عن الفاسق واللص والبحث عنهما.
# الفصل التاسع: في مسائل السياسة والزواجر الشرعية مرتبا على أبواب الفقه.
# الفصل العاشر: في الجنايات الموجبة للعقوبات.
# الفصل الحادي عشر: في التعزيرات والعقوبة بالحبس وأنواعه ومدته.
# الفصل الثاني عشر: في القضاء بتضمين الصناع وغيرهم.
# الفصل الثالث عشر: في القضاء بدفع الضرر وسد الذرائع. وبتمام ذلك تمت
~~أبواب الكتاب وفصوله.
# PageV01P010
### | [القسم الأول من الكتاب في مقدمات هذا العلم وفيه أبواب] 
### | [الباب الأول في بيان حقيقة القضاء ومعناه وحكمه وحكمته]
# قال ابن رشيد: حقيقة القضاء الإخبار عن حكم شرعي على سبيل الإلزام.
# قال غيره: ومعنى قولهم قضى القاضي أي ألزم الحق أهله، والدليل على ذلك
~~قوله تعالى {فلما قضينا عليه الموت} [سبأ: 14] أي ألزمناه وحتمنا به عليه،
~~وقوله تعالى {فاقض ما أنت قاض} [طه: 72] أي ألزم بما شئت واصنع ما بدا لك.
# وفي المدخل لابن طلحة الأندلسي القضاء معناه الدخول بين الخالق والخلق
~~ليؤدي فيهم أوامره وأحكامه بواسطة الكتاب والسنة.
# قال القرافي حقيقة الحكم إنشاء إلزام أو إطلاق والإلزام كما إذا حكم
~~بلزوم الصداق أو النفقة أو الشفعة ونحو ذلك، فالحكم بالإلزام هو الحكم،
~~وأما الإلزام الحسي من الترسيم والحبس فليس بحكم؛ لأن الحاكم قد يعجز عن
~~ذلك، وقد يكون الحكم أيضا بعدم الإلزام وذلك إذا كان ما حكم به هو عدم
~~الإلزام وأن الواقعة يتعين فيها الإباحة وعدم الحجر، وأما الحكم بالإطلاق
~~فكما إذا رفعت للحاكم أرضا زال الإحياء عنها فحكم بزوال الملك فإنها تبقى
~~مباحة لكل أحد، وكذلك إذا حكم بأن أرض العنوة طلق ليست وقفا على ما قاله
~~مالك ومن تابعه والحاكم شافعي يرى الطلق دون الوقف، وأنها تبقى مباحة،
~~وكذلك الصيد والنحل والحمام البري إذا حيز فحكم الحاكم ms008 بزوال ملك الحائز
~~الأول صار ملكا للحائز الثاني فهذه الصور وما أشبهها كلها إطلاقات وإن كان
~~يلزمها إلزام المالك عدم الاختصاص، لكن هذا بطريق اللزوم، والكلام إنما هو
~~في المقصود الأول بالذات لا في اللوازم، كما أن المقصود الأول من الأمر
~~الوجوب وإن كان
# PageV01P011
# يلزمه النهي عن الضد وتحريمه، فالكلام في الحقائق إنما يقع فبما هو في
~~الرتبة الأولى لا فيما بعدها.
# قال غيره: والحكم في مادته بمعنى المنع، ومنه حكمت السفيه إذا أخذت على
~~يده ومنعته من التصرف، ومنه سمي الحاكم حاكما لمنعه الظالم من ظلمه، ومعنى
~~قولهم حكم الحاكم، أي وضع الحق في أهله ومنع من ليس له بأهل، وبذلك سميت
~~الحكمة التي في لجام الفرس؛ لأنها ترد الفرس عن المعاطب، والعرب تقول: حكم
~~وأحكم بمعنى منع، والحكم في اللغة القضاء أيضا فحقيقتهما متقاربة.
# (وأما حكمه) فهو فرض كفاية، ولا خلاف بين الأئمة أن القيام بالقضاء واجب،
~~ولا يتعين على أحد إلا أن لا يوجد منه عوض، وقد اجتمعت فيه شرائط القضاء
~~فيجبر عليه قال عيسى عن ابن القاسم قيل لمالك: هل يجبر الرجل على ولاية
~~القضاء؟ قال: لا إلا أن لا يوجد منه عوض فيجبر عليه، قيل له: أيجبر بالضرب
~~والحبس؟ قال نعم، ونحوه في كتاب ابن شعبان.
# (وأما حكمته) فرفع التهارج، ورد النوائب، وقمع الظالم، ونصر المظلوم،
~~وقطع الخصومات، والأمر بالمعروف والنهي عن المنكر قاله ابن راشد وغيره.
### | [الباب الثاني في فضل القضاء والترغيب في القيام فيه بالعدل]
# وبيان محل التحذير منه وحكم السعي فيه اعلم أن أكثر المؤلفين من أصحابنا
~~وغيرهم بالغوا في الترهيب والتحذير من الدخول في ولاية القضاء، وشددوا في
~~كراهية السعي فيها، ورغبوا في الإعراض عنها والنفور والهرب منها، حتى تقرر
~~في أذهان كثير من الفقهاء والصلحاء أن من ولي القضاء فقد سهل عليه دينه
~~وألقى بيده إلى التهلكة، ورغب عما هو الأفضل، وساء اعتقادهم فيه، وهذا غلط
~~فاحش يجب الرجوع عنه والتوبة منه، والواجب تعظيم هذا المنصب الشريف ومعرفة
~~مكانته من ms009 الدين، فبه بعثت الرسل وبالقيام به قامت السموات والأرض، وجعله
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - من النعم التي
# PageV01P012
# يباح الحسد عليها، فقد جاء من حديث ابن مسعود عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «لا حسد إلا في اثنين رجل آتاه الله مالا فسلطه على هلكته
~~في الحق، ورجل آتاه الله الحكمة فهو يقضي بها ويعمل بها» .
# وجاء حديث عائشة - رضي الله تعالى عنها - «أنه - صلى الله عليه وسلم -
~~قال هل تدرون من السابقون إلى ظل الله يوم القيامة؟ قالوا. الله ورسوله
~~أعلم، قال الذين إذا أعطوا الحق قبلوه وإذا سئلوه بذلوه وإذا حكموا
~~للمسلمين حكموا كحكمهم لأنفسهم» وفي الحديث الصحيح «سبعة يظلهم الله تحت ظل
~~عرشه» الحديث، فبدأ بالإمام العادل.
# وقال - صلى الله عليه وسلم - «المقسطون على منابر من نور يوم القيامة على
~~يمين الرحمن وكلتا يديه يمين»
# وقال عبد الله بن مسعود - رضي الله تعالى عنه - لأن أقضي يوما بالحق أحب
~~إلي من عبادة سبعين عاما، ومراده أنه إذ قضى يوما بالحق كان أفضل من عبادة
~~سبعين سنة فلذلك كان العدل بين الناس من أفضل أعمال البر وأعلى درجات
~~الأجر.
# قال الله تعالى: {وإن حكمت فاحكم بينهم بالقسط إن الله يحب المقسطين}
~~[المائدة: 42] فأي شرف أشرف من محبة الله تعالى.
# واعلم أن كل ما جاء من الأحاديث التي فيها تخويف ووعيد فإنما هي في قضاء
~~الجور للعلماء أو الجهال الذين يدخلون أنفسهم في هذا المنصب بغير علم، ففي
~~هذين الصنفين جاء الوعيد، وأما قوله - صلى الله عليه وسلم - «من ولي القضاء
~~فقد ذبح بغير سكين» فقد أورده أكثر الناس في معرض التحذير من القضاء.
# وقال بعض أهل العلم: هذا الحديث دليل على شرف القضاء وعظيم منزلته، وأن
~~المتولي له مجاهد لنفسه وهواه وهو دليل على فضيلة من قضى بالحق إذ جعله
~~ذبيح الحق، امتحانا لتعظم له المثوبة امتنانا، فالقاضي لما استسلم لحكم
~~الله وصبر على مخالفة الأقارب والأباعد في خصوماتها فلم تأخذه في الله
~~تعالى لومة لائم ms010 حتى قادهم إلى مر الحق وكلمة العدل وكفهم عن دواعي الهوى
~~والعناد، جعل ذبيح الحق لله، وبلغ به حال الشهداء الذين لهم الجنة.
# «وقد ولى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - علي بن أبي طالب ومعاذ بن جبل
~~ومعقل بن يسار - رضي الله عنهم - القضاء» فنعم الذابح ونعم المذبوح
~~فالتحذير الوارد من الشرع إنما هو عن الظلم لا عن القضاء، فإن الجور في
~~الأحكام واتباع الهوى فيه من أعظم الذنوب وأكبر الكبائر.
# قال الله تعالى
# PageV01P013
# {وأما القاسطون فكانوا لجهنم حطبا} [الجن: 15] وقال - صلى الله عليه وسلم
~~-: «إن أعتى الناس على الله وأبغض الناس إلى الله وأبعد الناس من الله رجل
~~ولاه الله من أمر أمة محمد شيئا ثم لم يعدل بينهم» وأما قوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «القضاة ثلاثة قاضيان في النار وقاض في الجنة قاض عمل بالحق في
~~قضائه فهو في الجنة وقاض علم الحق فخان متعمدا فذلك في النار وقاض قضى بغير
~~علم واستحيا أن يقول إني لا أعلم فهو في النار» فصح أن ذلك في الجائر
~~العالم، والجاهل الذي لم يؤذن له في الدخول في القضاء، وأما من اجتهد في
~~الحق على علم فأخطأ فقد قال - عليه الصلاة والسلام - «إذا اجتهد الحاكم
~~فأصاب فله أجران وإن أخطأ فله أجر» وبمثل ذلك نطق الكتاب العزيز في قوله
~~تعالى {وداود وسليمان إذ يحكمان في الحرث إذ نفشت فيه غنم القوم وكنا
~~لحكمهم شاهدين} [الأنبياء: 78] {ففهمناها سليمان وكلا آتينا حكما وعلما}
~~[الأنبياء: 79] فأثنى على داود باجتهاده وأثنى على سليمان بإصابته وجه
~~الحكم، وقد قال تعالى: {والذين جاهدوا فينا لنهدينهم سبلنا وإن الله لمع
~~المحسنين} [العنكبوت: 69] .
# فيجب على من دخل في خطة القضاء بذل الجهد في القيام بالحق والعدل، فقد
~~قال بعض أئمة المذهب: القضاء محنة، ومن دخل فيه فقد ابتلي بعظيم؛ لأنه عرض
~~نفسه للهلاك، إذ التخلص منه على من ابتلي به عسير، ولذلك قال - صلى الله
~~عليه وسلم - «من ولي القضاء فقد ذبح بغير سكين» قال ابن شاس: وفي ms011 رواية ابن
~~أبي ذئب «فقد ذبح بالسكين» وقال أبو قلابة: مثل القاضي العالم كالسابح في
~~البحر فكم عسى أن يسبح حتى يغرق، قال بعض الأئمة: وشعار المتقين البعد عن
~~هذا والهرب منه، وقد ركب جماعة ممن يقتدى بهم من الأئمة المشاق في التباعد
~~عن هذا، وصبروا على الأذى في الامتناع منه، وقد هرب أبو قلابة إلى مصر لما
~~طلب للقضاء فلقيه أيوب فأشار عليه بالترغيب فيه.
# وقال له: لو ثبت لنلت أجرا عظيما، فقال له أبو قلابة: الغريق في البحر
~~إلى متى يسبح وما ولي سحنون القضاء حتى تخوف على نفسه، ورأى أنه تعين عليه،
~~فكلام أبي قلابة هذا ومن تقدمه وما أشبه ذلك من التهديد والتخويف، إنما هو
~~في حق من علم من نفسه الضعف وعدم الاستقلال بما يجب عليه، وكذلك من رأى
~~نفسه أهلا لذلك المنصب والناس لا يرونه أهلا لذلك، وقد قال مالك - رحمه
~~الله -: لا خير فيمن يرى نفسه أهلا لشيء لا يراه الناس له أهلا، والمراد
~~بالناس
# PageV01P014
# العلماء، فهروب من كان بهذه الصفة عن القضاء واجب وطلبه سلامة نفسه أمر
~~لازم.
# واعلم أن طلب القضاء والحرص عليه حسرة وندامة في عرصات يوم القيامة، روي
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ستحرصون على الإمارة وتكون حسرة
~~وندامة يوم القيامة فنعمت المرضعة وبئس الفاطمة» فمن طلب القضاء وأراده
~~وحرص عليه وكل إليه وخيف عليه فيه الهلاك ومن لم يسأله وامتحن به وهو كاره
~~له خائف على نفسه فيه أعانه الله عليه روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «من طلب القضاء واستعان عليه وكل إليه، ومن لم يطلبه ولا استعان
~~عليه أنزل الله ملكا يسدده» .
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «يا عبد الرحمن لا تسأل الإمارة فإنك إن
~~تؤتها من غير مسألة تعن عليها وإن تؤتها عن مسألة توكل إليها» وقد استثنى
~~بعض أصحابنا من ذلك صورا يأتي ذكرها.
# أما تحصيل القضاء بالرشوة فهو أشد كراهة.
# وقال أبو العباس من تلامذة ابن سريج ms012 الشافعي في كتاب أدب القضاء: من تقبل
~~القضاء بقبالة وأعطي عليه رشوة فولايته باطلة وقضاؤه مردود، وإن كان قد حكم
~~بحق، قال وإن أعطى رشوة على عزل قاض ليولى مكانه فكذلك أيضا، وإن أعطاها
~~على عزله دون ولاية فعزل الأول برشوة ثم استقضى هو مكانه بغير رشوة نظر في
~~المعزول فإن كان عدلا فإعطاء الرشوة على عزله حرام والمعزول باق على
~~ولايته، إلا أن يكون من عزله قد تاب برد الرشوة قبل عزله، وقضاء المستخلف
~~أيضا باطل، إلا أن يكون المستخلف أيضا قد تاب قبل الولاية فيصح قضاؤه، فإن
~~كان المعزول جائرا لم يبطل قضاء المستخلف قال المؤلف أبو العباس قلت هذا
~~تخريج على مذهب الشافعي والحنفي رحمهما الله انتهى.
# قال أصحابنا. فيجب أن لا يولى القضاء من أراده وطلبه وإن اجتمعت فيه شروط
~~القضاء مخافة أن يوكل إليه فلا يقوم به، وقد قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إنا لا نستعمل على عملنا هذا من أراده» ، ونظر عمر بن الخطاب -
~~رضي الله عنه - إلى شاب في وفد قدموا عليه فأعجبه حاله فإذا هو يسأل
~~القضاء، فقال له عمر - رضي الله عنه - إن الأمر لا يقوى عليه من يحبه.
# PageV01P015
# قال ابن شاس: ولا ينبغي أن يقدم على ولاية القضاء إلا من وثق بنفسه وتعين
~~لذلك أو أجبره الإمام العادل على ذلك، فللإمام العدل إجباره إن كان صالحا،
~~وله أن يهرب ويمتنع، إلا أن يعلم أنه تعين عليه فيجب عليه القبول، وذلك إذا
~~تحقق أنه ليس في تلك الناحية من يصلح للقضاء سواه، فلا يجوز له حينئذ
~~الامتناع، بل يجب عليه السعي في طلبه وتحصيله لتعين القيام بهذا الفرض
~~عليه، ويدل على ذلك قوله تعالى حكاية عن يوسف صلوات الله عليه {اجعلني على
~~خزائن الأرض إني حفيظ عليم} [يوسف: 55] فإنه كان بين قوم كفار فأراد
~~استصلاحهم ودعاءهم إلى الله تعالى بالسعي في هذه الولاية دون غيرها؛ لأن
~~المتولي لأرزاق العباد تذل له الرقاب وتخضع له الجبابرة ولا يستغني أحد عن ms013
~~بابه، فلهذا طلب هذه المرتبة دون الإمارة والوزارة وغير ذلك من الولايات،
~~ولا يقال: إنه طلب ذلك ليتوصل به إلى الاجتماع بأخيه، فإن منزلته أشرف من
~~هذا وأكمل وإن كان هذا الغرض حاصلا فعلى سبيل التبعية؛ لأنه من لوازم هذه
~~الولاية أعني أن إخوته لا بد لهم من الميرة وطلب القوت من عنده - صلوات
~~الله وسلامه على نبينا وعليه وعلى جميع الأنبياء والمرسلين -
### | [فصل في بيان أن طلب القضاء ينقسم إلى خمسة أقسام]
# (أقسام طلب القضاء) وطلب القضاء ينقسم إلى خمسة أقسام: واجب ومباح ومستحب
~~ومكروه وحرام.
# فالوجه الأول: إذا كان من أهل الاجتهاد أو من أهل العلم والعدالة ولا
~~يكون هناك قاض، أو يكون ولكن لا تحل ولايته، أو ليس في البلد من يصلح
~~للقضاء غيره، أو لكونه إن لم يل القضاء وليه من لا تحل ولايته، وكذلك إن
~~كان القضاء بيد من لا يحل بقاؤه عليه ولا سبيل إلى عزله إلا بتصدي هذا إلى
~~الولاية، فيتعين عليه التصدي لذلك والسعي فيه، إذا قصد بطلبه حفظ الحقوق
~~وجريان الأحكام على وفق الشرع؛ لأن في تحصيله القيام بفرض الكفاية.
# الوجه الثاني: أن يكون فقيرا وله عيال فيجوز له السعي في تحصيله لسد
~~خلته، وكذلك إن كان يقصد به دفع ضرر عن نفسه فيباح له أيضا، والوجه الأول
~~نقله المازري، ونقل الثاني في الوجه المستحب.
# PageV01P016
# الوجه الثالث: إذا كان هناك عالم خفي علمه عن الناس فأراد الإمام أن
~~يشهره بولاية القضاء ليعلم الجاهل ويفتي المسترشد أو كان هناك خامل الذكر
~~لا يعرفه الإمام ولا الناس فأراد السعي في القضاء ليعرف موضع علمه، فيستحب
~~له تحصيل ذلك والدخول فيه بهذه النية.
# قال المازري: وقد يستحب لمن يتعين عليه، ولكنه يرى أنه أنهض به وأنفع
~~للمسلمين من آخر تولاه وهو ممن يستحق التولية، ولكنه مقصر عن هذا.
# الوجه الرابع: أن يكون سعيه في طلب القضاء لتحصيل الجاه والاستعلاء على
~~الناس فهذا يكره له السعي، ولو قيل: إنه يحرم كان وجهه ظاهرا، لقوله تعالى ms014
~~{تلك الدار الآخرة نجعلها للذين لا يريدون علوا في الأرض ولا فسادا
~~والعاقبة للمتقين} [القصص: 83] ويكره أيضا إذا كان غنيا عن أخذ الرزق على
~~القضاء وكان مشهورا لا يحتاج أن يشهر نفسه وعلمه بالقضاء، ويحتمل أن يلحق
~~هذا بقسم المباح.
# الوجه الخامس: أن يسعى في طلب القضاء وهو جاهل ليس له أهلية القضاء، أو
~~يسعى فيه وهو من أهل العلم لكنه متلبس بما يوجب فسقه، أو كان قصده بالولاية
~~الانتقام من أعدائه أو قبول الرشا من الخصوم وما أشبه ذلك من المقاصد، فهذا
~~يحرم عليه السعي في القضاء.
### | [الباب الثالث في ولاية القضاء]
# وما يستفاد بها من النظر في الأحكام وما ليس للقاضي النظر فيه ومراتب
~~الولايات التي تفيد أهلية القضاء أو شيئا منه أما ولاية القضاء فقال الفراء
~~هذه الولاية متناولة للحكم لا يندرج فيها غيره.
# وقال أيضا في موضع آخر وليس للقاضي السياسة العامة لا سيما الحاكم الذي
~~لا قدرة له على التنفيذ، كالحاكم الضعيف القدرة على الملوك الجبابرة فهو
~~ينشئ الإلزام على الملك العظيم ولا يخطر له تنفيذه لتعذر
# PageV01P017
# ذلك عليه، بل الحاكم من حيث هو حاكم ليس له إلا الإنشاء، وأما قوة
~~التنفيذ فأمر زائد على كونه حاكما فقد يفوض إليه التنفيذ وقد لا يندرج في
~~ولايته، وليس له قسمة الغنائم وتفريق أموال بيت المال على المصالح وإقامة
~~الحدود وترتيب الجيوش وقتال البغاة وتوزيع الإقطاعات وإقطاع المعادن ونحو
~~ذلك، فلا يجوز لأحد الإقدام عليه إلا بإذن إمام الوقت الحاضر انتهى.
# واعلم أن ما ذكره من أن القاضي لا يقيم الحدود فيه نظر، والمنقول في
~~المذهب أن له إقامة الحدود، وقد قال ابن عبد السلام في قول ابن الحاجب: ولا
~~يقيم الحدود إلا الحاكم، قال: هذا هو الأصل أنه للخلفاء وللقضاة، والقتل لا
~~يكون لكل القضاة، وبالجملة فإن إقامة الحدود لا تكون لكل أحد بل ولا لكل
~~وال؛ لما تؤدي إليه المسارعة إلى إقامة الحدود من غيرهم من الفتنة
~~والتهارج.
# وروي عن عمر - رضي الله عنه - أنه ms015 نهى الولاة عن القتل إلا بإذنه، وأيضا
~~فإنه يلزم على إقامة الحدود أحكام من فسق المحدود وغير ذلك، فيجب التحوط
~~لها بقصرها على بعض الولاة، وأما ما ذكره من أن السياسة ليس له فيها مدخل
~~فليس على إطلاقه.
# وقد قال ابن سهيل في أول كتابه: إن خطة القضاء أعظم الخطط قدرا وأنها
~~إليها المرجع في الجليل والحقير بلا تحديد وأن على القاضي مد الأحكام،
~~وإليه النظر في جميع وجوه القضاء من القليل والكثير، وأنه يختص بالنظر في
~~الجراحات والتدميات، وأن القاضي يباشر كل الأمور إلا أمورا خاصة ذكر ابن
~~سهيل بعضها واستوفاها ابن الأمين القرطبي في تأليفه فقال: وللقاضي النظر في
~~جميع الأشياء إلا في قبض الخراج.
# واختلف هل له قبض أموال الصدقات وصرفها في مستحقيها إذا لم يحضر الناظر
~~فقيل: ذلك له، وقيل لا، وهذا مستوفى في الركن الرابع في المقضي فيه فانظره،
~~وسيأتي في أول القسم الثالث ما يدل على أنه للنظر في كثير من السياسات
~~الشرعية.
# واعلم أن الذي ينبغي أن يعول عليه في ذلك العرف وقد قال الإمام العلامة
~~شمس الدين محمد بن قيم الجوزية الحنبلي: اعلم أن عموم الولايات وخصوصها وما
~~يستفيده المتولي بالولاية يتلقى من الألفاظ والأحوال والعرف، وليس لذلك حد
~~في الشرع فقد يدخل في ولاية القضاء في بعض الأمكنة وفي بعض الأزمنة ما يدخل
~~في ولاية الحرب، وقد تكون في بعض الأمكنة والأزمنة قاصرة على الأحكام
~~الشرعية فقط،
# PageV01P018
# فيستفاد من ولاية القضاء في كل قطر ما جرت به العادة واقتضاه العرف، وهذا
~~هو التحقيق في هذه المسألة والله سبحانه وتعالى أعلم.
# وقد جمع للقاضي أبي العباس عبد الله بن أحمد بن طالب قاضي أفريقية النظر
~~في القضاء وفي الولاية من الجباية والحدود والقصاص والعزل والولاية.
### | [فصل نواب القضاة في عمل من أعمالهم أو مطلقا]
# أما نواب القضاة في عمل من أعمالهم أو مطلقا فقال القرافي: هم مساوون
~~القضاة الأصول من غير زيادة ولا نقصان، ولا فرق إلا في كثرة العمل بالنسبة
~~إلى ms016 كثرة الأقطار وقلتها، وأن الأصل له أن يعزل الفرع بخلاف العكس، وهذا
~~فرق لا يزيد في معنى الولاية انتهى.
# وهذا الذي قاله إن كان في النائب المستخلف بإذن الإمام فمسلم، وإلا
~~فالمنقول في كتب المذهب خلاف ذلك، ففي وثائق ابن العطار ومعين الحكام:
~~والمذهب لابن راشد وغير ذلك أن القاضي إذا استخلف بإذن الإمام فللمستخلف
~~التسجيل، وإلا فيرفع إلى القاضي ما ثبت عنده ويخبره به بمحضر عدلين يثبت
~~بهما عنده إخباره، وحينئذ يلزم القاضي أن يمضي فعله، ويسجل به للمحكوم له.
# قال ابن العطار: ولا يسجل مستخلف القاضي بما ثبت عنده فإن فعل لم يجز
~~تسجيله ويبطل ولا يقوم للقائم به حجة إلا أن يجيزه القاضي الذي استخلفه قبل
~~أن يعزل أو يموت، وهذا يدل على أن القاضي إذ أذن استخلفه في التسجيل جاز،
~~وهو خلاف ما في (معين الحكام) وغيره.
# وفي (المتيطية) أن للقاضي أن يبيح لمن قدمه النظر في أموال الأيتام
~~والغائب والتسجيل في سائر الحكومات، وله أن يحظر عليهم ذلك فيفعل من ذلك ما
~~رآه باجتهاده، فينبغي أن يحمل كلام القرافي على أنه إذن لنائبه في جميع ما
~~تقلده عن الإمام.
### | [فصل ولاية الحسبة]
# وأما ولاية الحسبة فهي تقصر عن القضاء في إنشاء كل الأحكام بل له أن يحكم
~~في الرواشن الخارجية بين الدور، وبناء المصاطب في الطرق؛ لأن ذلك مما يتعلق
~~بالحسبة، وليس له إنشاء الأحكام ولا تنفيذها في
# PageV01P019
# عقود الأنكحة والمعاملات.
# وفي أحكام ابن سهل: وليس للمحتسب أن يحكم في عيوب الدور وشبهها إلا أن
~~يجعل ذلك له في ولايته ويزيد المحتسب على القاضي بكونه يتعرض للفحص عن
~~المنكرات، وإن لم تنه إليه، وأما القاضي فلا يحكم إلا فيما رفع إليه وموضع
~~الحسبة الرهبة وموضع القضاء النصفة.
### | [فصل الولاية الجزئية المستفادة من القضاء]
# وأما الولاية الجزئية المستفادة من القضاء كمتولي العقود والفسوخ في
~~الأنكحة فقط، والمتولي للنظر فيما يتعلق بالأيتام فقط، فيفوض إليه في ذلك
~~النقض والإبرام على ما يراه من الأوضاع الشرعية، فهذه الولاية ms017 شعبة من
~~ولاية القضاء فينفذ حكمه فيما فوض إليه ولا ينفذ له حكم فيما عدا ذلك.
### | [فصل ولاية التحكيم بين الخصمين]
# وأما ولاية التحكيم بين الخصمين فهي ولاية مستفادة من آحاد الناس، وهي
~~شعبة من القضاء متعلقة بالأموال دون الحدود، واللعان والقصاص، كما هو مشروح
~~في الفصل الثامن من الركن الأول.
### | [فصل ولاية السعاة وجباة الصدقة]
# وأما ولاية السعاة وجباة الصدقة فلهم إنشاء الحكم في الأموال الزكوية
~~خاصة فإن حكموا في غير ذلك لم ينفذ لعدم الولاية.
### | [فصل ولاية الخرص]
# وأما ولاية الخرص فليس لمتوليها إنشاء حكم وليس له غير حزر مقادير
~~الثمار، وكم يكون مقدارها إذا يبست، وفعله في ذلك بمنزلة الحكم لذلك
~~اختلفوا لو تبين خطؤها هل يرجع إلى ما تبين أو هو حكم مضى قولان.
### | [فصل ولاية الحكمين]
# وأما ولاية الحكمين فهي شعبة من القضاء في قضية خاصة ينفذ حكمهما فيما
~~فوض إليهما من أمر الزوجين على ما هو مبسوط في محله ولا ينفذ حكمهما في غير
~~ذلك.
### | [فصل حكم الحكمين في جزاء الصيد]
# وأما حكم الحكمين في جزاء الصيد فهي ولاية مستفادة من آحاد الناس ينفذ
~~حكمهما مع اتفاقهما فيما يتعلق بالجزاء فقط.
# PageV01P020
### | [فصل الولاية على صرف النفقات والفروض المقدرة]
# وأما الولاية على صرف النفقات والفروض المقدرة لمستحقيها وإيصال الزكاة
~~لأصنافها وقسمة الغنائم وإيصال مال الغائبين إليهم ونحو ذلك مما فيه تنفيذ
~~فقط، فأهلها كالقضاة في التنفيذ لا في الإنشاء.
### | [فصل ولاية القاسم الذي يقيمه القاضي والكاتب]
# وأما ولاية القاسم الذي يقيمه القاضي والكاتب والترجمان والمقوم ونحو ذلك
~~فهؤلاء ليس لهم أن ينشئوا حكما ولا أن ينفذوا شيئا وأما الولايات التي
~~يندرج القضاء في ضمنها فهي أنواع:
# النوع الأول الإمامة الكبرى وأهلية القضاء جزء من أجزائها وكذلك أهلية
~~السياسة العامة، فهي صريحة في تناول ذلك.
# النوع الثاني الوزارة: قال ابن بشير يجوز التفويض في جميع الأمور للوزير،
~~ويختص الإمام عنه بثلاثة أشياء لا يعقد الوزير ولاية العهد ويعقدها الإمام
~~لمن يريد فيكون إماما للمسلمين بعده كفعل ms018 أبي بكر - رضي الله عنه - ولا
~~يستعفى من الولاية، وللإمام الاستعفاء من الإمامة ولا يعزل من قلده الإمام،
~~ويسمى هذا الوزير وزير تفويض، وهذا مع وجود أهلية القضاء، وإلا فهو جاهل لا
~~يجوز له القضاء، وأما وزير التنفيذ ووزير الاستشارة فليس لهما أهلية الحكم
~~ووزير التنفيذ هو الذي إذا حكم الإمام بشيء نفذه.
# النوع الثالث: الإمارة وهي على أربعة أقسام:
# القسم الأول: كالملوك مع الخلفاء في الإمارة على بعض الأقاليم، فهذه
~~صريحة في إفادة أهلية القضاء. إذا صادفت الولاية أهلها، ومحلها من العالم،
~~وتشمل أهلية السياسة وتدبير الجيوش، وقسم الغنائم وتفريق أموال بيت المال.
# القسم الثاني: أن يكون الأمير مؤمرا لكنه لم تفوض إليه الحكومة مع
~~الإمارة، فلا يجوز لهذا أن يحكم، ولا أن يقدم حكاما وحكمه وحكمهم مردود حتى
~~تفوض إليه الحكومة مع الإمرة، وإن فوضت إليه الحكومة مضى حكمه وحكم مقدميه،
~~قاله مطرف في مختصر الواضحة.
# وقال ابن أبي زمنين في هذا الأصل تنازع فقد روى ابن القاسم عن مالك إجازة
~~قضاء ولاة المياه إلا في جور بين ولو لم يجز حكمهم حتى يفوض إليهم الحكم مع
# PageV01P021
# الإمرة لسأل مالك عنهم، هل فوض إليهم الحكم أم لا؟ ولم يجب بجواز حكمهم
~~قبل السؤال عنهم واحتج ابن القاسم أيضا لجواز ذلك بقول مالك في جواز حكم
~~المحكم قال ابن أبي زمنين: ولبعض مشايخنا فيما سجل به بعض القواد أنه جائز،
~~ورد ذلك بعضهم حتى يجعل إليه مع القيادة والجبلية القضاء، وإن لم يكن ثم
~~معه قاض في الموضع جاز حكمه لما للناس في ذلك من الرفق والانتصاف إذا حكم
~~بعد اجتهاده ومشورة أهل العلم، قاله ابن هشام في " مفيد الحكام ".
# القسم الثالث: الإمارة الخاصة على تدبير الجيوش وسياسة الرعية دون تولية
~~القضاء، فهذه الولاية مقتضى مذهب مالك أن القضاء مندرج فيها لقول مالك -
~~رحمه الله - لا ينقض ما حكم به ولاة المياه.
# قال القاضي عياض: هم الولاة الذين فوض إليهم أمر المياه وهم مقيمون
~~عندها، ولا شك أن أمراء ms019 الجيش أعظم منهم فتنفيذ حكمهم من باب أولى وفيه
~~خلاف بين العلماء.
# القسم الرابع: ولاية النظر في المظالم وله من النظر ما للقضاة وهو أوسع
~~منهم مجالا، يريد بشرط العلم، قاله القرافي في كتاب " الإحكام في الفرق بين
~~الفتاوى والأحكام " وبعض ذلك منقول من مفيد الحكام.
### | [الباب الرابع في الألفاظ التي تنعقد بها الولايات]
# وما يشترط في تمام الولاية وما تفسد الولاية باشتراطه قال الشيخ أبو
~~إسحاق إبراهيم بن يحيى بن الأمين القرطبي - رحمه الله تعالى - الألفاظ التي
~~تنعقد بها الولايات صريح وكناية، فالصريح أربعة ألفاظ: وهي وليتك وقلدتك
~~واستخلفتك واستنبتك. والكناية ثمانية ألفاظ: وهي اعتمدت عليك، وعولت عليك،
~~ورددت إليك، وجعلت إليك، وفوضت إليك، ووكلت إليك، وأسندت إليك، قال غيره:
~~وعهدت إليك، وتحتاج الكناية إلى أن يقترن بها ما ينفي عنها الاحتمال مثل
~~احكم فيما اعتمدت عليك فيه وشبه ذلك.
# PageV01P022
### | [فصل القضاء ينعقد بأحد وجهين]
# قال المازري في شرح التلقين القضاء ينعقد بأحد وجهين أحدهما عقد أمير
~~المؤمنين أو أحد أمرائه الذين جعل لهم العقد في مثل هذا، والثاني عقد ذوي
~~الرأي وأهل العلم والمعرفة والعدالة لرجل منهم كملت فيه شروط القضاء وهذا
~~حيث لا يمكنهم مطالعة الإمام في ذلك ولا أن يستدعوا منه ولايته، ويكون
~~عقدهم له نيابة عن عقد الإمام الأعظم أو نيابة عمن جعل الإمام له ذلك
~~للضرورة الداعية إلى ذلك.
### | [فصل ولى الإمام رجلا للقضاء]
# قال المازري إذا ولى الإمام رجلا للقضاء فإنه يفتقر في صحة ولايته ونفوذ
~~أحكامه إلى ثبوتها، وثبوتها يقع بأحد وجهين: أحدهما الشهادة على الإمام
~~مشافهة بذلك منه لهم أنه ولاه على كذا، فلا خلاف في ثبوت ولايته.
# الثاني الاستفاضة وانتشار الخبر بأنه قد ولاه، وهذا فيه خلاف بين
~~العلماء، قال: والأصح قبول شهادة الاستفاضة في تولية القضاء إذا انتشر ذلك
~~عن الإمام، وتواتر تواترا يعلم منه ومن قرائن الأحوال علما ضروريا أن
~~الإمام قد ولاه، ومنع بعضهم ثبوت توليته بكتاب يقرأ عن الإمام إلا أن يكون
~~الشهود ينظرون فيما يقرؤه ms020 القارئ لجواز أن يكون يقرأ ما ليس مكتوبا، ومذهب
~~مالك - رحمه الله - هو القول الأول، وذلك مذكور فيما تجوز فيه الشهادة
~~بالاستفاضة وسيأتي.
### | [فصل قبول ولاية القضاء من الأمير غير العدل]
# واختلف في قبول ولاية القضاء من الأمير غير العدل ففي رياض النفوس في
~~طبقات علماء أفريقية لأبي محمد عبد الله بن محمد المالكي قال: قال سحنون:
~~اختلف أبو محمد عبد الله بن فروخ وابن غانم قاضي أفريقية وهما من رواة مالك
~~- رحمه الله تعالى - فقال ابن فروخ: لا ينبغي للقاضي إذا ولاه أمير غير عدل
~~أن يلي القضاء.
# وقال ابن غانم: يجوز أن يلي وإن كان الأمير غير عدل، فكتب بها مالك فقال
~~مالك: أصاب الفارسي، يعني ابن فروخ، وأخطأ الذي يزعم أنه عربي يعني ابن
~~غانم.
### | [فصل القاضي المولى غائبا وقت الولاية]
# إذا كان القاضي المولى غائبا وقت الولاية فإنه يجوز أن يكون قبوله على
~~التراخي عند بلوغ التقليد إليه، وعلامة القبول شروعه في العمل وبهذا جرى
~~عمل الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - ومن بعدهم إلى وقتنا هذا.
### | [فصل ولا تتم الولاية إلا بثلاثة شروط]
# قال ابن الأمين ولا تتم الولاية إلا بثلاثة شروط: الأول معرفة المولي
~~للمولى أنه على الصفة التي يجوز أن يولى عليها فإن جهل ذلك لم يصح تقليده
~~فإن عرف ذلك بعد التقليد استأنف الولاية.
# PageV01P023
# الثاني: ذكر ما تضمنه التقليد من رواية القضاء والإمارة والجباية ليعلم
~~على أي نظر عقدت له، فإن جهل ذلك فسدت. الثالث: ذكر البلد الذي عقدت عليه
~~الولاية ليتميز عن غيره.
### | [فصل القاضي يوليه الإمام]
# قال الشيخ أبو بكر الطرطوشي في مقدمة كتابه المسمى " تعليقة الخلاف " في
~~القاضي يوليه الإمام القضاء ويشترط عليه أن لا يحكم إلا بمذهب إمام معين
~~مثل أن يكون مالكيا أو شافعيا أو حنفيا أو حنبليا فيقول له: قد وليتك
~~القضاء على أن لا تحكم إلا بمذهب مالك مثلا، وسواء وافق مذهب السلطان الذي
~~ولاه أو لا فهذا على ضربين: أحدهما أن يشترط ذلك عموما في ms021 جميع الأحكام
~~فالعقد باطل والشرط باطل، سواء قارن الشرط عقد الولاية أو تقدمه، ثم وقع
~~العقد.
# وقال أهل العراق تصح الولاية ويبطل الشرط، دليلنا أن هذا شرط ينافي مقتضى
~~العقد فإن العقد يقتضي أن يحكم بالحق عنده، وهذا الشرط قد حجره عليه،
~~واقتضى أن يحكم بمذهب إمامه وإن بان له الحق في سواه، والضرب الثاني أن
~~يكون الشرط خاصا في حكم بعينه ولا يخلو الشرط أن يكون أمرا أو نهيا، فإن
~~كان أمرا مثل أن يقول: وليتك على أن تقيد من الحر بالعبد ومن المسلم
~~بالكافر قال ابن أبي جمرة أو يشترط عليه أن يقتص في القتل بغير الحديد وما
~~يشاكل هذا فإنه يفسد العقد والشرط، فإن كان نهيا فهو على ضربين: أحدهما أن
~~ينهاه عن الحكم في قتل المسلم بالكافر والحر بالعبد، ولا يقضي فيه بوجوب
~~قود ولا بإسقاطه فهو جائز؛ لأنه اقتصر بولايته على ما عداه، وأخرجه من
~~نظره.
# الثاني: أن لا ينهاه عن الحكم فيه وينهاه عن القضاء في القصاص فيصح العقد
~~ويخرج المستثنى عن ولايته فلا يحكم فيه بشيء، ومن الفقهاء من يقول: تثبت
~~ولايته عموما ويحكم فيه بما نهاه عنه بمقتضى اجتهاده، كل هذا إذا كان شرطا
~~في الولاية، فأما لو أخرجه مخرج الأمر والنهي فقال: قد وليتك القضاء فاحكم
~~بمذهب مالك ولا تحكم بمذهب أبي حنيفة فالولاية صحيحة، والشرط باطل، وسواء
~~تضمن أمرا أو نهيا، ويجب أن يحكم بما أداه إليه اجتهاده سواء وافق شرطه أو
~~خالفه، فأما لو ذكره بالأمر فقال: قد وليتك لتحكم بمذهب مالك مثلا.
# فحكى الماوردي من الشافعية أن الولاية صحيحة والشرط باطل
# PageV01P024
# واعلم أن جميع ما ذكرناه من التقليدات لا يجوز للإمام اشتراطها عليه
~~وتكون قادحة في الولاية؛ لأنه اشترط ما لا يجوز.
# قال ابن أبي جمرة في " إقليد التقليد " ومن كان لا يقضي إلا بما أمره به
~~من ولاه فليس بقاض على الحقيقة، وإنما هو بصفة خادم رسالة ولا يحل له
~~القضاء في غير ما أمره به إلا ms022 بعد أن يستطلع ما عند الذي ولاه في ذلك.
~~تنبيه كلام الشيخ أبي بكر في القاضي المجتهد ولم يتعرض للقاضي المقلد كما
~~هو في زماننا، وسيأتي الكلام على ذلك في الركن الثاني من أركان القضاء.
# مسألة عقد الولاية لحاكمين معا على أن يجتمعا ويتفقا على الحكم في كل
~~قضية: وفي الجواهر: ولا يصح عقد الولاية لحاكمين معا على أن يجتمعا ويتفقا
~~على الحكم في كل قضية، فإن شرط ذلك لم تصح ولايته.
### | [الباب الخامس في أركان القضاء وهي ستة]
### | [الركن الأول في شروط القضاء وآداب القاضي]
# واستخلافه وذكر التحكيم وهي ستة القاضي والمقضي به والمقضي له والمقضي
~~فيه والمقضي عليه وكيفية القضاء.
# الركن الأول: في شروط القضاء وآداب القاضي واستخلافه وذكر التحكيم ويشتمل
~~على ثمانية فصول.
# الفصل الأول: في الأوصاف المشترطة في صحة ولاية القاضي وما هو غير شرط في
~~الصحة، لكن عدمها يوجب العزل، وما هو شروط الكمال، ويستحب العزل بعدمها،
~~وإذا أراد الإمام تولية أحد اجتهد في ذلك لنفسه وللمسلمين، ولا يحابي ولا
~~يقصد بالتولية إلا وجه الله تعالى، فقد روي عن عمر بن الخطاب - رضي الله
~~تعالى عنه - أنه قال: ما من أمير أمر أميرا أو استقضى قاضيا محاباة إلا كان
~~عليه نصف ما اكتسب من الإثم، وإن أمره أو استقضاه نصيحة للمسلمين كان شريكه
~~فيما عمل.
# PageV01P025
# من طاعة الله تعالى، وليختبر رجلا من أهل الدين والفضل والورع والعلم كما
~~فعل أبو بكر في استخلافه عمر - رضي الله عنهما -.
# قال القاضي عياض - رحمه الله - " التنبيهات ": وشروط القضاء التي لا يتم
~~القضاء إلا بها ولا تنعقد الولاية ولا يستدام عقدها إلا معها عشرة: الإسلام
~~والعقل والذكورية والحرية والبلوغ والعدالة والعلم وكونه واحدا وسلامة حاسة
~~السمع والبصر من العمى والصمم وسلامة اللسان من البكم، فالثمانية الأول هي
~~المشترطة في صحة الولاية والثلاثة الأخر ليست بشرط في الصحة، لكن عدمها
~~يوجب العزل، فلا تصح من الكافر اتفاقا، ولا المجنون، قال القاضي أبو بكر:
~~ولا يكتفى بالعقل المشترط في التكليف، بل ms023 لا بد أن يكون صحيح التمييز جيد
~~الفطنة بعيدا من السهو والغلط، ولا يصح من المرأة لنقصها ولأن كلامها ربما
~~كان فتنة، وبعض النساء تكون صورتها فتنة
# وأما الحرية فلأن ولاية العبد لا تصح وكذا من فيه بقية رق، قال سحنون ولا
~~المعتق خوفا من أن تستحق رقبته فتذهب أحكام الناس باطلا، وأما البلوغ، فلأن
~~ولاية الصبي لا تصح لنقصان تمييزه، وأما العدالة فلأنه لا تصح ولاية غير
~~العدل. قال سحنون: من لا تجوز شهادته لا تصح ولايته.
# وقال أيضا تصح ويجب عزله، قال القاضي عياض وفي الفاسق خلاف بين أصحابنا،
~~هل يرد ما حكم فيه وإن وافق الحق، وهو الصحيح، أو يمضي إذا وافق الحق، ووجه
~~الحكم
# وأما العلم، فلأنه لا تصح ولاية الجاهل، قال ابن شاس: ولا المقلد إلا عند
~~الضرورة، قال القاضي أبو بكر: فيقضي بفتوى مقلده بنص النازلة، فإن قاس على
~~قوله أو قال يجيء من هذا كذا فهو متعد.
# وقال القرافي: الحاكم إن كان مجتهدا فلا يجوز له أن يحكم ويفتي إلا
~~بالراجح عنده، وإن كان مقلدا جاز له أن يحكم بالمشهور من مذهبه وأن يفتي به
~~وإن لم يكن راجحا عنده مقلدا في رجحان القول المحكوم به - إمامه الذي يقلده
~~في الفتيا وأما اتباع الهوى في الحكم والفتيا فحرام إجماعا. قال ابن شاس:
~~ولا تصح تولية مقلد في موضع يوجد فيه عالم، فإن تقلد فهو جائر متعد؛ لأنه
~~قعد في مقعد غيره ولبس خلعة سواه من غير استحقاق، قال ابن عبد السلام: ولا
~~ينبغي أن يولى في زماننا هذا من المقلدين من ليس له قدرة على الترجيح بين
~~الأقوال، فإن ذلك غير معدوم وإن كان قليلا وأما رتبة الاجتهاد فإنها في
~~المغرب معدومة، قال المازري في اشتراط كون
# PageV01P026
# القاضي ناظرا: هذه المسائل تكلم عنها العلماء الماضون لما كان العلم في
~~أعصارهم كثيرا منتشرا، وشغل أكثر أهلها بالاستنباط والمناظرة على المذاهب،
~~وأما عصرنا هذا فإنه لا يوجد في الإقليم الواسع العظيم مفت نظار قد حصل ms024 آلة
~~الاجتهاد، واستبحر في أصول الفقه ومعرفة اللسان والسنن، والاطلاع على ما في
~~القرآن من الأحكام، والاقتدار على تأويل ما يجب تأويله، وبناء ما تعارض
~~بعضه على بعض، وترجيح ظاهر على ظاهر، ومعرفة الأقيسة وحدودها وأنواعها وطرق
~~استخراجها، وترجيح العلل والأقيسة بعضها على بعض، هذا الأمر زماننا عار منه
~~في أقاليم المغرب كله، فضلا عمن يكون قاضيا على هذه الصفة، فالمنع من ولاية
~~المقلد القضاء في هذا الزمان تعطيل للأحكام، وإيقاع في الهرج والفتن
~~والنزاع، وهذا لا سبيل إليه في الشرع، ولكن تختلف أحوال المقلدين فربما ولى
~~ولاة الأمر عاميا لغناه عما في أيدي الناس، وتحليه باسم العدالة وسمت
~~الوقار، ولكنه ليس معه من التخصيص ومجالسة العلماء ومطالبة ما يخرجه عن أهل
~~الغباوة والجهل ويلحقه بطبقة من يفهم ما تقول الخصوم بين يديه، فهذا لا
~~ينبغي أن يولى قضاء ولا يوثق به فيه انتهى
# وكانت وفاة المازري سنة ست وثلاثين وخمسمائة - رحمه الله تعالى -.
# وحكى ابن راشد عن بعضهم أنه أجاز تولية الجاهل ورأى كونه عالما مستحبا لا
~~شرطا في الصحة ولا موجبا للعزل، وهو قول شاذ بعيد عن الصواب، والقاضي أحوج
~~الناس إلى العلم.
# قال ابن راشد: ولا يقال: إنه يستشير أهل العلم ويحكم بما يجمعون عليه؛
~~لأنا نقول: هو مأمور بأن يستشير وإن كان فقيها، فإذا اختلفوا عليه اجتهد في
~~اختلافهم وتوخى أحسن أقاويلهم، فإذا كان جاهلا التبس الأمر عليه ولم يعلم
~~بماذا يأخذ، وربما ولي الجاهل بلدا لا فقهاء فيه فيحكم بهواه كما هو الغالب
~~على بلادنا وزماننا، فقد ذهب العلم وكثر الجهل وقدمت الجهال واطرحت العلماء
~~- فإنا لله وإنا إليه راجعون - وأما سلامة السمع والبصر فإن القاضي عياض
~~حكى فيه الإجماع من العلماء مالك وغيره، وهو المعروف إلا ما حكاه الماوردي
~~عن مالك أنه يجوز قضاء الأعمى وذلك غير معروف، ولا يصح عن مالك، ولأنه لا
~~يتأتى قضاء ولا ضبط ولا ميز محق من مبطل ولا تعيين طالب من مطلوب ولا شاهد
~~من مشهود عليه من ms025
# PageV01P027
# الأعمى. وفي وثائق ابن القاسم الجزيري أن السمع والبصر شرط في الصحة كما
~~قاله القاضي عياض.
# وقال ابن شاس في شروط القضاء: القسم الثاني ما يقتضي عدمه الفسخ وإن لم
~~يشترط في الصحة وذلك كاشتراط كونه سميعا بصيرا متكلما، فعدم بعض هذه يقتضي
~~أن يفسخ العقد سواء تقدمت أضدادها عليه أو طرأت بعده، وينفذ ما مضى من
~~أحكامه إلى حين العزل، وإن كانت موجودة حين الحكم، فقال ابن راشد ولاية من
~~فقد السمع والبصر منعقدة لكن يجب عزله، وسواء تقدمت هذه الأوصاف أو طرأت
~~وينفذ ما مضى من أحكامه. قال القاضي عياض: اشتراط السمع والكلام لم يختلف
~~فيها العلماء ابتداء؛ لأنه يتعذر عليهما الفهم غالبا، واختلف العلماء إذا
~~طرأت هاتان الآفتان يعني فقد السمع والكلام بعد العقد هل يبطل به العقد
~~ويعزل أم لا؟ ويبعد تأتي القضاء مع اجتماع هاتين الآفتين، وقلما يوجد أبكم
~~إلا وهو أصم، وأما كونه واحدا فلا يصح تقديم اثنين على أن يقضيا معا في
~~قضية واحدة لاختلاف الأغراض وتعذر الاتفاق وبطلان الأحكام لذلك، وقد تقدم
~~هذا، قال القاضي عياض: وبعض هذه الشروط إذا عدمت فيمن قلد القضاء بجهل أو
~~غرض فاسد ثم صدر منه حكم فإنه لا يصح ويرد، وهي الشروط الخمسة الأول: أعني
~~الإسلام والبلوغ والعقل والذكورية والحرية. وأما الخمسة الأخر فينفذ من
~~أحكام من عدمت فيه ما وافق الحق إلا الجاهل الذي حكم برأيه، وفي الفاسق
~~خلاف تقدم. وشروط الكمال عشرة: خمسة أوصاف ينتفي عنها وخمسة لا ينفك منها،
~~فالأولى أن يكون غير محدود وغير مطعون عليه في نسبه بولادة اللعان أو الزنا
~~فإن استقضى ولد الزنا فلا يحكم في الزنا من المقنع وأن يكون غير فقير وغير
~~أمي، والمنصوص للمتأخرين أنه لا نص في المذهب إذا كان لا يكتب، وقالوا
~~الظاهر أنه من شروط الكمال وفي " الطرر " لأبي عمر بن عات في آخر الجزء
~~الثالث في الكلام على شروط القضاء: واختلف في الأمي فقيل: إنه لا يجوز أن
~~يتولى القضاء، وقيل إن ms026 ذلك جائز ولا يلزمه قراءة العقود والمقالات، وله أن
~~يستنيب في ذلك غيره، ونسبه إلى ابن رشد في شرحه لجامع العتبية.
# والشرط الخامس: أن يكون غير مستضعف.
# PageV01P028
# والخمسة الثانية: أن يكون فطنا نزها مهيبا حليما مستشيرا لأهل العلم
~~والرأي. وزاد بعضهم سليما من بطانة السوء لا يبالي في الله لومة لائم، ورعا
~~بلديا غير زائد في الدهاء؛ لأنه إذا وصف بذلك كان الناس منه في حذر وهو من
~~نفسه في تعب، وقد أطال الناس في صفة من يصلح للقضاء.
# قال الشيخ أبو بكر الطرطوشي: وجمهور المقلدين في هذا الزمان لا تجد عندهم
~~من آثار الصحابة والتابعين كبير شيء وإنما مصحفهم مذهب إمامهم. قال بعضهم:
~~ومن صفته أن يكون غير مستكبر عن مشورة من معه من أهل العلم، ورعا ذكيا
~~فطنا، متأنيا غير عجول، نزها عما في أيدي الناس، عاقلا مرضي الأحوال موثقا
~~باحتياطه في نظره لنفسه في دينه وفيما حمل من أمر من ولي النظر لهم، غير
~~مخدوع، وقورا مهيبا عبوسا من غير غضب، متواضعا من غير ضعف، حاكما بشهادة
~~العدول، لا يطلع الناس منه على عورة ولا يخشى في الله لومة لائم، ولا ينبغي
~~أن يكون صاحب حديث لا فقه عنده، أو صاحب فقه لا حديث عنده عالما بالفقه
~~والآثار ويوجه الفقه الذي يؤخذ منه الحكم. قال سحنون في كتاب ابنه: وإذا
~~كان الرجل فقيرا وهو أعلم من في البلاد وأرضاهم استحق القضاء. ولكن لا
~~ينبغي أن يجلس حتى يغنى ويقضي دينه.
# وقال المازري. وهذا من المصالحة؛ لأنه ربما دعاه فقره إلى استمالة
~~الأغنياء والضراعة لهم وتمييزهم على الفقراء بالإكبار إذا تخاصموا مع
~~الفقراء، فإذا كان غنيا بعد ذلك.
# وقال عمر بن عبد العزيز - رضي الله تعالى عنه - من راقب الله تعالى وكانت
~~عقوبته أخوف في نفسه من الناس وهبه الله السلامة، قال القاضي عبد الوهاب
~~وينبغي للقاضي أن يكون متيقظا كثير التحرز من الحيل وما يتم مثله على
~~المغفل والناقص والمتهاون، وأن يكون عالما بالشروط عارفا بما لا ms027 بد منه من
~~العربية واختلاف معاني العبارات، فإن الأحكام تختلف باختلاف العبارات في
~~الدعاوى والإقرار والشهادات وغير ذلك؛ ولأن كتاب الشروط هو الذي يتضمن حقوق
~~المحكوم له وعليه والشهادة تسمع بما فيه، فقد يكون العقد واقعا على وجه يصح
~~أو لا يصح، فيجب أن يكون فيه علم بتفصيل ذلك وبمجمله، وينبغي أن يكون غير
~~زائد في الدهاء وذلك أمر زائد على
# PageV01P029
# الفطنة، وإنما نهي عن ذلك؛ لأن ذلك يحمله على الحكم بالفراسة وتعطيل
~~الطرق الشرعية من البينة والأيمان، وقد فسد الزمان وأهله واستحال الحال،
~~وقد قال مالك - رضي الله تعالى عنه - لا أرى خصال القضاء اليوم تجتمع في
~~واحد فإن اجتمع منها خصلتان ولي القضاء وهما العلم والورع.
# قال ابن حبيب: فإن لم يكن، فالعمل والورع، فإنه بالعقل يسأل وبالورع يعف،
~~وهذا قول مالك في أهل زمانه، فما ظنك بزماننا، قال المازري: هذا تسهيل من
~~ابن حبيب في ولاية القاضي المقلد، ولكنه لم يصرح بجواز هذا مع القدرة على
~~قاض نظار، بل أشار إلى كون الضرورة تدعو إلى ولاية المقلد، وهكذا قال أصبغ
~~إذا لم يوجد إلا عدل لا علم عنده وعالم لا بأس بحاله ولكن الذي لا علم عنده
~~أعدل منه، فإن العالم هو الذي يولى، فإن كان ليس بعد فيولى العدل الذي ليس
~~بعالم ويؤمر أن يسأل ويستشير، وهذا الذي وقع في المذهب ينبغي أن يحمل على
~~مواقع الضرورة ومسيس الحاجة.
### | [الفصل الثاني الفهم في الأحكام اللازمة للقاضي في سيرته]
# الفهم في الأحكام اللازمة للقاضي في سيرته، والآداب التي لا يسعه تركها
~~وما جرى عمل الحكام بالأخذ به ونبدأ بذكر رسالة أمير المؤمنين عمر بن
~~الخطاب - رضي الله تعالى عنه - المعروفة برسالة القضاء.
# قال ابن سهل وهذه الرسالة أصل فيما تضمنته من فصول القضاء ومعاني الأحكام
~~وعليها احتذى قضاة الإسلام وقد ذكرها كثير من العلماء وصدروا بها كتبهم،
~~منهم عبد الملك بن حبيب وهي: بسم الله الرحمن الرحيم من عمر أمير المؤمنين
~~إلى أبي موسى الأشعري، سلام عليك، ms028 فإني أحمد الله الذي لا إله إلا هو، أما
~~بعد فإن القضاء فريضة محكمة وسنة متبعة، فافهم إذا أدلي إليك وأنفذ إذا
~~تبين لك، فإنه لا ينفع تكلم بحق لا نفاذ له وسو بين الناس في مجلسك ووجهك
~~وعدلك، حتى لا ييأس الضعيف من عدلك ولا يطمع الشريف من حيفك، البينة على من
~~ادعى
# PageV01P030
# واليمين على من أنكر، والصلح جائز بين المسلمين إلا صلحا أحل حراما أو
~~حرم حلالا، لا يمنعك قضاء قضيته بالأمس ثم راجعت فيه نفسك وهديت فيه لرشدك
~~أن تراجع الحق فإن الحق ومراجعته خير من الباطل والتمادي فيه، الفهم فيما
~~تلجلج في صدرك مما لم يبلغك في الكتاب والسنة، اعرف الأمثال والأشباه وقس
~~الأمور عندك واعمد إلى أحبها إلى الله تعالى وأشبهها بالحق فيما ترى، واجعل
~~للمدعي حقا غائبا أو بينة أجلا ينتهي إليه فإن أحضر بينته أخذ بحقه، وإلا
~~وجهت عليه القضاء، فإن ذلك أجلى للعمى، وأبلغ في العذر، والمسلمون عدول
~~بعضهم على بعض إلا مجلودا في حد أو مجربا عليه شهادة الزور أو ظنينا في
~~ولاء أو نسب، فإن الله تعالى تولى منكم السرائر ودرأ عنكم بالبينات
~~والأيمان، وإياك والقلق والضجر والتأذي بالناس والتنكر للخصوم في مواطن
~~الحق التي يوجب الله بها الأجر ويحسن بها الذخر، فإنه من يصلح ما بينه وبين
~~الله ولو على نفسه يكفه الله ما بينه وبين الناس، ومن تزين للناس بغير ما
~~يعلم الله منه شانه الله، فما ظنك بثواب الله تعالى في عاجل رزقه وخزائن
~~رحمته والسلام.
# تنبيه قال ابن سهل وقول عمر - رضي الله عنه - في هذه الرسالة " المؤمنون
~~عدول بعضهم على بعض " رجع عمر - رحمه الله - عن ذلك بما رواه مالك في
~~الموطأ، قال ربيعة قدم رجل من أهل العراق على عمر بن الخطاب - رضي الله عنه
~~- فقال قد جئتك بأمر لا رأس له ولا ذنب فقال عمر وما هو فقال: شهادات الزور
~~ظهرت بأرضنا، فقال عمر - رضي الله عنه - لا يؤسر رجل في الإسلام بغير ms029
~~العدول، وهذا يدل على رجوعه عما في هذه الرسالة، ونحو ذلك نقله ابن عبد
~~الحكم عن عمر - رضي الله عنه - وذكر عن الحسن والليث بن سعد من التابعين
~~الأخذ بما في هذه الرسالة في أمر الشهود، والأكثرون على خلافه بدليل قوله
~~تعالى {وأشهدوا ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2] وقوله تعالى {ممن ترضون من
~~الشهداء} [البقرة: 282] .
### | [فصل فيما يلزم القاضي من خاصة نفسه]
# فصل: فيما يلزمه من خاصة نفسه قال ابن المناصف في " تنبيه الحكام " واعلم
~~أنه يجب على من تولى القضاء أن يعالج نفسه ويجتهد في صلاح حاله، ويكون ذلك
~~من أهم ما يجعله من باله فيحمل نفسه على أدب الشرع وحفظ المروءة وعلو الهمة
# PageV01P031
# ويتوقى ما يشينه في دينه ومروءته وعقله، ويحطه عن منصبه وهمته فإنه أهل
~~لأن ينظر إليه ويقتدى به، وليس يسعه في ذلك ما يسع غيره، فالعيون إليه
~~مصروفة ونفوس الخاصة على الاقتداء بهديه موقوفة، ولا ينبغي له بعد الحصول
~~في هذا المنصب سواء وصل إليه برغبة فيه وطرح نفسه عليه أو امتحن به وعرض
~~عليه أن يزهد في طلب الحظ الأخلص والسنن الأصلح، فربما حمله على ذلك
~~استحقار نفسه لكونه ممن لا يستحق المنصب، أو زهده في أهل عصره ويأسه من
~~استصلاحهم واستبعاد ما يرجو من علاج أمرهم وأمره أيضا لما يراه من عموم
~~الفساد وقلة الالتفات إلى الخير، فإنه إن لم يسع في استصلاح أهل عصره فقد
~~أسلم نفسه وألقى بيده إلى التهلكة ويئس من تدارك الله تعالى عباده بالرحمة،
~~فيلجئه ذلك إلى أنه يمشي على مشي أهل زمانه ولا يبالي بأي شيء وقع فيه
~~لاعتقاده فساد الحال، وهذا أشد من مصيبة القضاء وأدهى من كل ما يتوقع من
~~البلاء، فليأخذ نفسه بالمجاهدة ويسعى في اكتساب الخير ويطلبه ويستصلح الناس
~~بالرهبة والرغبة ويشدد عليهم في الحق، فإن الله تعالى بفضله يجعل له في
~~ولايته وجميع أموره فرجا ومخرجا، ولا يجعل حظه من الولاية المباهاة
~~بالرئاسة وإنفاذ الأمور والالتذاذ بالمطاعم والملابس والمساكن، فيكون ممن
~~خوطب بقوله ms030 تعالى: {أذهبتم طيباتكم في حياتكم الدنيا} [الأحقاف: 20]
~~وليجتهد أن يكون جميل الهيئة ظاهر الأبهة وقور المشية والجلسة حسن النطق
~~والصمت، محترزا في كلامه من الفضول وما لا حاجة به، كأنما يعد حروفه على
~~نفسه عدا، فإن كلامه محفوظ وزلله في ذلك ملحوظ، وليقلل عند كلامه الإشارة
~~بيده والالتفات بوجهه، فإن ذلك من عمل المتكلفين وصنع غير المتأدبين، وليكن
~~ضحكه تبسما ونظره فراسة وتوسما وإطراقه تفهما، ويكون أبدا مرتديا بردائه
~~حسن الزي وليلبس ما يليق به فإن ذلك أهيب في حقه وأجمل في شكله وأدل على
~~فضله وعقله، وفي مخالفة ذلك نزول وتبذل، وليلزم من الصمت الحسن والسكينة
~~والوقار ما يحفظ به مروءته فتميل الهمم إليه ويكبر في نفوس الخصوم الجراءة
~~عليه من غير تكبر يظهره ولا إعجاب يستشعره، فكلاهما شين في الدين وعيب في
~~أخلاق المؤمنين.
### | [فصل ما يلزم القاضي من أمور]
# ويلزم القاضي أمور منها أنه لا يقبل الهدية وإن كافأ عليها أضعافها إلا
~~من خواص القرابة كالولد والوالد والعمة والخالة وبنت الأخ
# PageV01P032
# وشبههم؛ لأن الهدية تورث إدلال المهدي وإغضاء المهدى إليه، وفي ذلك ضرر
~~القاضي ودخول الفساد عليه، وقيل: إن الهدية تطفئ نور الحكمة.
# وقال ربيعة: إياك والهدية فإنها ذريعة الرشوة.
# وقال محمد بن عبد الحكم: لا بأس أن يقبلها من إخوانه الذين كان يعرف له
~~قبولها منهم قبل الولاية، وقد كان عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - يقبل
~~الهدية من إخوانه، وقيل لا يسوغ له قبولها منهم ذكره المازري، وأجاز أشهب
~~قبولها من غير الخصمين إذا كان صديقا وكافأه عليها أو قريبا.
# وقال سحنون: لا يقبلها إلا من ذي رحم، ولابن سحنون عن مالك - رضي الله
~~تعالى عنه -: لا ينبغي لأمير ولا لعامل صدقة أن ينزل على أحد من أهل عمله
~~ولا يقبل له هدية ولا منفعة، فإن فعل فلا ينبغي لمن معه أن يأكل من ذلك،
~~ولا يأكل الساعي إلا من رأس ماله.
# وقال ابن حبيب: لم تختلف العلماء في كراهية الهدية إلى السلطان الأكبر
~~وإلى ms031 القضاة والعمال وجباة المال، وهذا قول مالك ومن قبله من أهل العلم
~~والسنة، «وكان النبي - صلى الله عليه وسلم - يقبل الهدية» وهذا من خواصه -
~~صلى الله عليه وسلم - والنبي - صلى الله عليه وسلم - معصوم مما يتقى على
~~غيره منها، ولما رد عمر بن عبد العزيز - رضي الله عنه - الهدية قيل له: كان
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - يقبلها فقال كانت له هدية ولنا رشوة؛ لأنه
~~كان يتقرب إليه لنبوته لا لولايته، ونحن يتقرب بها إلينا لولايتنا.
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «يأتي على الناس زمان يستحل فيه السحت
~~بالهدية، والقتل بالموعظة يقتل البريء ليتعظ به العامة» .
### | [فصل ارتزاق القاضي من بيت المال]
# قال المازري وأما الارتزاق من بيت المال فإن من تعين عليه القضاء وهو في
~~غنى عن الارتزاق منه فإنه ينهى عن أخذ العوض على القضاء؛ لأن ذلك أبلغ في
~~المهابة وأدعى للنفوس إلى اعتقاد التعظيم والجلالة، وإن كان القضاء لم
~~يتعين عليه وهو محتاج إلى طلب الرزق من بيت المال ساغ له أخذ ذلك ومن مفيد
~~الحكام قال أصبغ ولا ينبغي له أن يأخذ رزقه إلا من الخمس أو من الجزية أو
~~من عشور أهل الذمة.
# مسألة وكذلك الشهود لا يجوز لهم قبول الهدية من أحد الخصمين ما دامت
~~الخصومة بينهما.
# PageV01P033
# مسألة وفي الطرر لابن عات قال ابن عيشون: أجاز بعضهم إعطاء الرشوة إذا
~~خاف الظلم على نفسه وكان الظلم محققا.
# مسألة قال ابن عبد الغفور وما أهدي إلى الفقيه من غير حاجة فجائز له
~~قبوله، وما أهدي إليه رجاء العون على خصمه أو في مسألة تعرض عنده رجاء قضاء
~~حاجته على خلاف المعمول به فلا يحل له قبولها، وهي رشوة يأخذها، وكذلك إذا
~~تنازع عنده خصمان فأهديا إليه جميعا أو أحدهما يرجو كل واحد منهما أن يعينه
~~في حجته أو عند حاكم إذا كان ممن يسمع منه ويوقف عنده، فلا يحل له الأخذ
~~منهما ولا من أحدهما، ومنها أن لا يعتكف؛ لأنه لا يقضي بين الناس في ms032
~~اعتكافه - من مفيد الحكام - ومنها أنه لا يحضر وليمة إلا وليمة النكاح
~~للحديث، ثم إن شاء أكل وإن شاء لم يأكل، والأولى له اليوم ترك الأكل؛ لأن
~~في المسارعة إلى إجابة الدعوة والتسامح بذلك مذلة وإضاعة للتصاون وإخلاقا
~~للهيبة عند العوام، قاله ابن المناصف.
# وفي المتيطية قال أشهب في المجموعة: لا بأس أن يجيب الدعوة العامة إن
~~كانت وليمة أو صنيعا عاما لفرح، فأما أن يدعى مع عامة لغير فرح فلا يجيب،
~~وكأنه إنما دعي خاصة، وكان ذلك لأجله.
# وقال سحنون يجيب الدعوة العامة دون الخاصة، وتنزهه عن الدعوة العامة
~~أحسن، إلا أن يكون لأخ في الله، وخاصة أهله أو ذي قربة، وكره مالك - رحمه
~~الله - لأهل الفضل أن يجيبوا كل من دعاهم.
# ومنها أنه ينبغي له التنزه عن طلب الحاجة من ماعون أو دابة ومنها أنه
~~يجتنب العارية والسلف والقراض والإبضاع إلا أن لا يجد بدا من ذلك، فهو خفيف
~~إلا من عند الخصوم، أو ممن هو من جهتهم فلا يفعل. ومنها أنه يكره له البيع
~~والابتياع في مجلس حكمه أو في داره ولا يرد منه شيء إلا أن يكون على وجه
~~الإكراه أو فيه نقيصة على البائع فيرد البيع والابتياع كان في مجلس قضائه
~~أو غيره، قال أشهب: إن عزل والبائع أو المبتاع مقيم بالبلد لا يخاصمه ولا
~~يذكر مخاصمته لأحد فلا حجة له، والبيع ماض، ولا ينبغي أن يكون له وكيل
~~معروف على البيع والشراء؛ لأنه يفعل مع وكيله من المسامحة ما يفعل معه،
~~وربما امتنع الناس من
# PageV01P034
# خصامه، وأن يرفعوه إلى القاضي الذي هو وكيله؛ لأنهم يتهمونه بالعناية به،
~~وينبغي له التنزه عن ذلك إلا ما خف شأنه وقل شغله والكلام فيه قال سحنون
~~وتركه أفضل قال أشهب إلا أن يكون مال ميت له النظر فيه فلا بأس به.
# قال مطرف وابن الماجشون وأصبغ لا ينبغي أن يشتغل في مجلس قضائه بالبيع
~~والابتياع لنفسه قال أشهب أو لغيره على وجه العناية منه، ولا بأس له بذلك ms033
~~في مجلس القضاء، قال مطرف وابن الماجشون لنفسه ولغيره.
# وفي مختصر الواضحة قال أشهب إذا اشترى الإمام العدل من رجل أو باع ثم عزل
~~أو مات فإن البائع منه والمشتري مخير في الأخذ أو الترك فتدبر هذا.
# ومنها أنه لا ينبغي له أن يأتي أحدا من الناس إلا الذي ولاه وحده؛ لأن من
~~دونه رعيته ومنها أنه ينبغي له التنزه عن دخول الحمام ما أمكنه إذ لا يكاد
~~يسلم من الاطلاع على عورة؛ لأن الحمام مظنة لذلك لا سيما مع العامة، وقد
~~قال مالك: والله ما دخول الحمام بصواب مع ما تدعو إليه مخالطة الناس هناك
~~من سقوط الهيبة ونقص المروءة، فإن دخله خاليا فلا بأس، ولا كراهة فيه
~~حينئذ.
# ومنها أنه ينبغي له أن يجتنب بطانة السوء؛ لأن أكثر القضاة إنما يؤتى
~~عليهم من ذلك ومن يلي بذلك عرفه حق المعرفة، قاله ابن رشد ومنها أن يختار
~~له كاتبا يكتب له ما يقع في مجلسه بين الخصوم.
# قال المتيطي لا يستكتب إلا أهل العدل والرضا غاب الكاتب على ما يكتب أو
~~حضر، وقد ذكر بعضهم في أوصافه أربعة وهي: العدالة والعقل والرأي والعفة وإن
~~لم يكن عالما بأحكام الشرع فلا بد أن يكون عالما بأحكام الكتابة.
# وقال المواز: ينبغي أن يكون كاتبه عدلا فقيها يكتب بين يديه ثم ينظر هو
~~فيه وظاهر كلام المتقدمين أن ذلك على وجه الاستحباب، ومال بعض الشيوخ إلى
~~الوجوب.
# وفي المدونة ولا يستكتب القاضي أهل الذمة، قال محمد فإن اضطر إلى غير عدل
~~نظر فيما يكتب ولا يكله إليه
# وقال ابن شاس: إنه لا تشترط العدالة في الكاتب ولعله يريد أن القاضي يقف
~~على
# PageV01P035
# كتابته ولا يغيب عليه شيء من ذلك. المازري: إذا كان غير ثقة فلا بد من
~~اطلاع القاضي على ما يكتبه وإن كان عدلا فالمذهب أنه مأمور بالنظر إلى ما
~~يكتب أيضا.
# ومنها أنه يختار من يزكي عنده الشهود، وينبغي أن ينصب لذلك رجلين يسألان
~~له عن الشهود ويكون كشفهم في ms034 السر، وإن قدر القاضي أن لا يعرف الناس من
~~نصبه لذلك فذلك حسن، والواحد الصالح المأمون المتنبه يجزئ، ولا ينبغي
~~للكاشف أن يسأل واحدا أو اثنين وليسأل ثلاثة أو أربعة أو أكثر من ذلك إن
~~قدر خيفة أن يزكيه أهل وده، أو يجرحه عدوه، بخلاف ما إذا سأل جماعة.
# ومنها أنه ينبغي أن يتخذ له مترجما ويشترط فيه العدالة والصلاح التام قال
~~مالك وإذا اختصم إليه من لا يتكلم بالعربية ولا يفهم عنه فليترجم عنه ثقة
~~مسلم مأمون، واثنان أحب إلينا ولا بأس أن يقبل ترجمة امرأة عدل وذلك إذا لم
~~يجد من الرجال من يترجم له وكان مما يقبل فيه شهادة النساء وامرأتان ورجل
~~أحب إلينا.
# وقال سحنون، لا يقبل ترجمة رجل واحد ولا ترجمة من لا تجوز شهادته، ولا
~~يقبل في ذلك قول أهل الكفر ولا العبيد، قال بعض الشيوخ: يريد مع وجود
~~العدل، ولو اضطر إلى ترجمة أحدهم يعمل بقوله كالحكم بقول الطبيب النصراني
~~فيما يضطر إليه فيه.
# ومنها أنه ينبغي له أن يستبطن أهل الدين والأمانة والعدالة والنزاهة
~~ليستعين بهم على ما هو بسبيله، ويقوى بهم على التوصل إلى ما ينوبه ويخففوا
~~عنه فيما يحتاج إلى الاستنابة فيه من النظر في الوصايا والأحباس والقسمة
~~وأموال الأيتام وغير ذلك مما ينظر فيه.
# ومنها أنه يجب أن يكون أعوانه في زي الصالحين فإنه يستدل على المرء
~~بصاحبه وغلامه، ويأمرهم بالرفق واللين في غير ضعف ولا تقصير فلا بد للقاضي
~~من أعوان يكونون حوله ليزجروا من ينبغي زجره من المتخاصمين، وينبغي أن يخفف
~~منه ما استطاع، وقد كان الحسن - رضي الله عنه - ينكر على القضاء اتخاذ
~~الأعوان، فلما ولي القضاء وشوش عليه ما يقع من الناس عنده قال لا بد
~~للسلطان من وزعة، وإن استغنى عن الأعوان أصلا كان أحسن، قال المازري ولا
~~يكون العوين إلا ثقة مأمونا؛ لأنه
# PageV01P036
# قد يطلع من الخصوم على ما لا ينبغي أن يطلع عليه أحد الخصمين، وقد يرشى
~~على المنع والإذن، وقد يخاف ms035 منه على النسوان إذا احتجن إلى خصام، فكل من
~~يستعين به القاضي على قضائه أو مشورته لا يكون إلا ثقة مأمونا.
### | [فصل وأرزاق الأعوان الذين يوجههم القاضي في مصالح الناس]
# وأرزاق الأعوان الذين يوجههم في مصالح الناس ورفع المدعى عليه وغير ذلك
~~من حقوق الناس تكون من بيت المال كالحكم في أرزاق القضاء، ولا ينبغي للقاضي
~~أن يجعل لهم شيئا في أموال المسلمين وإذا كان لهم رزق من بيت المال فلا
~~يجوز لهم أخذ شيء على القضايا التي يبعثون فيها كما لا يجوز للقضاة أخذ
~~شيء، فإن لم يصرف لهم شيء من بيت المال دفع القاضي للطالب طابعا يرفع به
~~الخصم إلى مجلس الحكم، فإن لم يرتفع واضطر إلى الأعوان فليجعل القاضي لهم
~~شيئا من رزقه إذا أمكنه وقوي عليه إذا رفع المطلوب مما يلزمه، فإن عجز عن
~~ذلك فأحسن الوجوه أن يكون الطالب هو المستأجر على النهوض في إحضار المطلوب
~~ورفعه فيتفق مع العوين على ذلك بما يراه، إلا أن يتبين لدد المطلوب بالمطلب
~~وأنه امتنع من الحضور بعد أن دعاه، فإن أجرة العوين الذي يحضره على
~~المطلوب، وأنكر ذلك ابن الفخار، وستأتي في الباب الثاني والعشرين.
# ومنها أنه لا ينبغي له أن يبيح للناس الركوب معه إلا في حاجة أو رفع
~~مظلمة، فإنه لا بأس للقاضي أن يركب لينظر إلى الشيء مع غيره من الناس فيما
~~قد تشوجر فيه عنده واختلط فيه الأمر وطالت فيه الخصومة ولا يجد سبيلا إلى
~~معرفته إلا بمعاينة. وقد يكثر هذا في باب دعوى الضرر وقد ركب عثمان بن عفان
~~- رضي الله تعالى عنه - في أمر لينظر إليه، فذكر له في الطريق أن عمر بن
~~الخطاب - رضي الله عنه - وقف عليه وحكم فيه، فانصرف ولم ينظر فيه.
# ومنها أنه لا ينبغي له أن يكثر الدخال عليه ولا الركاب معه] ولا من يحف
~~به في غير حاجة كانت لهم قبل ذلك، إلا أن يكونوا أهل أمانة ونصيحة وفضل،
~~فلا بأس بذلك، وإذا كانوا على ms036 غير هذا الوجه كبرت نفسه وعظم عنده سلطانه.
~~ويكفي القاضي في معرفته قبح حال الرجل أن يصحبه في غير حاجة ولا دفع مظلمة
~~ولا خصومة وحق عليه أن يمنعه من ذلك؛ لأنهم إنما يلزمون ذلك لاستشكال أموال
~~الناس؛ لأنهم يرون الناس أن لهم
# PageV01P037
# عند القاضي منزلة، ولهذا قالوا من تردد إلى القاضي ثلاث مرات في غير حاجة
~~فذلك جرحة في عدالته، ويمنع من يجلس في دهليزه لغير حاجة؛ لأن ذلك مأكلة
~~للناس وحيلة عليهم، ولا يبيح مجلسه لمن يريد أن يتزين بمجالسته أو يتعلم
~~أحكامه، فإن ذلك من خلق المستأكلين، وإنما يجالسه الفقهاء والعدول الذين
~~يحتاج إلى فقههم وشهادتهم.
# ومنها أنه لا يري الناس أن لأحد عنده منزلة مثل أن يدعو شخصا معينا
~~للتزكية والتجريح والشهادة والكشف عما يريد.
# ومنها أنه لا ينبغي أن يصغى بأذنه للناس فيفتح على نفسه بذلك شرا عظيما،
~~وتفسد عقيدته في أهل الفضل البرآء مما قيل فيهم عنده. ومنها أنه ينبغي له
~~أن يتخذ من يخبره بما يقول الناس في أحكامه وأخلاقه وسيرته وشهوده فإذا
~~أخبره بشيء فحص عنه فإن في ذلك قوة على أمره.
### | [الفصل الثالث فيما يتعلق بمجلسه ومسكنه وذلك أمور]
# منها أنه يجلس في المسجد مستقبل القبلة، قال في المدونة. القضاء في
~~المسجد من الأمر القديم وهو الحق والصواب، قال مالك: لأنه يرضى فيه بالدون
~~من المجلس، وهو أقرب على الناس في شهودهم، ويصل إليه الضعيف والمرأة.
# وفي المجموعة وكتاب ابن المواز عن مالك: لا بأس أن يقضي القاضي في منزله
~~وحيث أحب.
# وفي تنبيه الحكام لابن المناصف ويكره الجلوس للأحكام في داره، وقد أنكره
~~عمر بن الخطاب على أبي موسى الأشعري - رضي الله تعالى عنهما -، وأمر بإضرام
~~داره عليه نارا، فدعا واستقال ولم يعد إلى ذلك، فإن دعته ضرورة إلى ذلك
~~فليفتح أبوابها ويجعل سبيلها سبيل المواضع المباحة لذلك من غير منع ولا
~~حجاب، والأحسن أن يكون مجلس قضائه حيث الجماعة جماعة الناس وفي المسجد
~~الجامع، إلا أن يعلم ضرر ذلك ms037 بالنصارى وأهل الملل والنساء الحيض فيجلس في
~~رحبة المسجد، قال سحنون: فإن دخل عليه ضرر بقعوده في
# PageV01P038
# المسجد لكثرة الناس حتى أشغله ذلك عن النظر والفهم، فليكن له موضع في
~~المسجد يحول بينهم وبينه وقد اتخذ سحنون بيتا في المسجد الجامع فكان يقعد
~~فيه الناس ليحول ذلك المجلس بينه وبين كلامهم وكثرة لغطهم، وحيثما جلس
~~القاضي المأمون فهو له جائز، وذكر أن عمر بن عبد العزيز كتب إلى القاضي
~~تميم بن عبد الرحمن أن لا يقضي في المسجد، وبذلك أخذ الشافعي - رحمه الله -
~~واحتجوا بأنه فيه تضييق على الناس، فمنهم الحائض والجنب وأهل الذمة وفيه
~~امتهان المسجد بكثرة اللغط واللجاج وما يقع بين الخصوم من اللجاج، وأيضا
~~فإن بعض العوام يدخل المسجد ورجله فيها بلل وربما كانت غير طاهرة، ومفاسد
~~عديدة ذكرها الشافعية. واحتجوا بقوله تعالى: {في بيوت أذن الله أن ترفع}
~~[النور: 36] وليس في القضاء في المسجد إلا إهانة المسجد خصوصا المساجد
~~الثلاثة لا سيما مسجد الرسول - صلى الله عليه وسلم - فإنه قد جاء عن عائشة
~~- رضي الله عنها - أنها قالت لرجل دق مسمارا في حائط المسجد: لقد آذيت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -، واحترامه بعد موته - صلى الله عليه وسلم -
~~واجب كما كان في حياته، ولهذا قال ابن حبيب من أصحابنا: أحب إلي أن يجلس في
~~رحاب المسجد اللاصقة به من غير تضييق بالجلوس في غيرها، وما كان من مضى
~~يجلسون إلا في رحاب المسجد خارجا منه، أما عند موضع الجنائز، يريد بالمدينة
~~النبوية وهو الآن الموضع المعروف بمصلى الجنائز خارج باب جبريل، قال وأما
~~في رحبة دار مروان وهي التي تسمى رحبة القضاء، وقد جعل ذلك في هذا الوقت
~~ميضأة وهي على باب السلام، قال ابن أبي زيد واحتج بعض أصحابنا في قضاء
~~القاضي في المسجد بقوله تعالى: {وهل أتاك نبأ الخصم إذ تسوروا المحراب} [ص:
~~21] فدل على أن الحكومة وقعت عنده في مسجده - عليه السلام -.
# وروي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قضى في المسجد» ms038 .
### | [فصل في مسكن القاضي]
# فصل وأما مسكنه فينبغي أن يكون وسط البلد في موضع لا يشق على الناس القصد
~~إليه، ومما ينبغي له أنه لا يفرد لنفسه يوما في الجمعة لا يقضي فيه؛ لأن
~~ذلك ليس له لتعلق حقوق الناس به إلا لعذر، ولا بأس أن ينظر في أمور دنياه
~~التي تصلحه، ولا بد له منها في كل الأيام في غير أوقات قضائه، ولا بأس أن
~~يطلع إلى قرابته اليومين والثلاثة، قال ابن حبيب: وأكثر من ذلك ولا حرج
~~عليه فيه.
# PageV01P039
# ومنها أن لا يجلس على حال تشويش من جوع أو شبع أو غضب أو هم؛ لأن الغضب
~~يسرع مع الجوع، والفهم ينطفئ مع الشبع والقلب يشتغل مع الهم، فمهما عرض له
~~ذلك لم يجلس للقضاء، وإن عرض له في المجلس انصرف.
# ومنها أن يتخذ لجلوسه وقتا معلوما لا يضر بالناس في معايشهم ولا ينبغي أن
~~يجلس بين العشاءين ولا في وقت السحر إلا في أمر يحدث مما لا بد منه.
# وفي مختصر الواضحة ولا يقضي بين اثنين ممن جرت الخصومة بينهما عنده بين
~~المغرب والعشاء، وأجاز أشهب جلوسه بين المغرب والعشاء، وبعد أذان الظهر،
~~وبعد صلاة الصبح ما لم يكن مجلسا يجبر عليه العامة، ولا ينبغي أن يحكم في
~~الطريق إلا في أمر استغيث به فيه فلا بأس أن يأمر وينهى ويسجن، فأما الحكم
~~الفاصل فلا، وأجاز ذلك أشهب، قاله ابن حبيب في مختصر الواضحة، قال ابن عبد
~~الحكم: ولا ينبغي أن يجلس في العيدين وما قارب ذلك كيوم عرفة ويوم التروية
~~ويوم سفر الحجاج ويوم قدومه وشهود المهرجان وحدوث ما يعم من سرور أو حزن،
~~وكذلك إذا كثر الوحل والمطر، قال بعض المتأخرين: وكذلك يوم الجمعة، واستثنى
~~من هذه الأيام والأوقات الأمور التي يخاف عليها الفوات وما لا يسعه إلا
~~تعجيل النظر فيه.
# وذكر ابن المواز عن أشهب عن مالك - رحمه الله - قال: ينبغي للقاضي أن
~~يكون جلوسه في ساعات من النهار لأني أخاف أن يكثر فيخطئ، وليس ms039 عليه أن يتعب
~~نفسه نهاره كله، قال ابن عبد الحكم أن يطيل الجلوس حتى يمل أو يمل غيره،
~~ولكن يكون له وقت حسن في صدر النهار، وإن احتمل أن يجلس بعد العصر جلس.
# ومنها أنه لا ينبغي له أن يسرع القيام تشاغلا بما يريد أن يؤثر من
~~حوائجه، فإن عرضت له حاجة فلا بأس أن يقوم.
# ومنها أنه ينبغي للقاضي أن يكون جلوسه في مجلس الأحكام متربعا أو محتبيا،
~~وعليه السكينة والوقار.
# وقال مالك في كتاب محمد: ولا بأس أن يقضي وهو متكئ. ومنها أنه لا يتضاحك
~~في مجلسه ويلزم العبوس من غير غضب ويمنع من رفع الصوت عنده.
# PageV01P040
# ومنها أنه لا يتشاغل بالحديث في مجلس قضائه إن أراد بذلك إجمام نفسه،
~~وإذا وجد الفترة فليقم من مجلسه ويدخل بيته ويدفع الناس عنه أو يدع مجلس
~~قضائه ويجلس للحديث مع من أحب إذا أراد إجمام نفسه، وأما وهو يقضي فلا
~~ينبغي. وأجاز ذلك ابن عبد الحكم مع جلسائه وهو أحسن من القيام.
# ومنها أنه لا يكثر من القضاء جدا حتى يأخذه النعاس والضجر، فإنه إذا عرض
~~له ذلك ربما أحدث ما لا يصلح، قال ابن حبيب وقد قال مالك لرجل كان يلي أمر
~~السوق بالمدينة وكان يقضي بين الناس لا تكثر فتخطئ واجعل لجلوسك للقضاء
~~ساعات يعرفها الناس منك فيأتوك فيها، وخفف عن نفسك بالنظر في غير ذلك.
# ومنها أن يجعل للرجال مجلسا وللنساء مجلسا إذا كانت حكومة كل نوع مع
~~نوعه، فإذا اجتمعت الرجال والنساء في مجلس واحد لخصومة عرضت لهم أفرد لهم
~~مجلسا، ويجعل لأهل الذمة يوما أو وقتا بقدر كثرتهم وقلتهم ويجلس في المسجد.
### | [الفصل الرابع في سيرة القاضي في الأحكام]
# الفصل الرابع: في سيرته في الأحكام ويلزمه في ذلك أمور منها، قال أشهب
~~وسحنون: لا يقضي القاضي حتى لا يشك أن قد فهم، فأما أن يظن أن قد فهم ويخاف
~~أن لا يكون فهم لما يجد من الحيرة فلا ينبغي أن يقضي بينهما وهو يجد ذلك ms040
~~قاله ابن يونس. ومنها أن القضية إذا كانت مشكلة فيكشف عن حقيقتها في الباطن
~~ويستعين بذلك على الوصول إلى الحق، وقد أجاب الشيخ أبو عبد الله بن عتاب
~~بعض الحكام في قضية أشكلت بأن قال ووجه الخلاص في هذا على ما كانت القضاة
~~تفعله في شبه ذلك أن تكشف في الباطن عن ذلك، فإذا انكشف لك أمر اجتهدت على
~~حسب ما انكشف لك وفعلت ما يجب في ذلك، فقد كانت القضاة - رحمهم الله تعالى
~~- يستعينون بالكشف عن باطن القضية ولا يخرجون في ذلك عن الواجب.
# PageV01P041
# ومنها: قال مالك: لا يفتي القاضي في مسائل القضاة وأما في غير ذلك فلا
~~بأس به، وكان سحنون - رحمه الله - إذا أتاه رجل يسأله عن مسألة من مسائل
~~الأحكام لم يجبه.
# وقال هذه مسألة خصومة من ابن يونس. ومنها إحضار العدول في مجلس قضائه.
~~قال المازري: يؤمر القاضي بذلك ويتأكد الأمر به على القول أن القاضي لا
~~يحكم بعلمه فيما أقر به الخصم في مجلسه.
# ومنها أنهم قالوا لا يقضي القاضي إلا بحضرة أهل العلم ومشورتهم؛ لأن الله
~~تعالى يقول لنبيه - صلى الله عليه وسلم - {وشاورهم في الأمر} [آل عمران:
~~159] قال الحسن البصري: كان - صلى الله عليه وسلم - مستغنيا عن مشاورتهم،
~~ولكنه أراد أن تصير سنة للحكام، قال أشهب: إلا أن يخاف المضرة من جلوسهم
~~ويشتغل قلبه بهم وبالحذر منهم حتى يكون ذلك نقصانا في فهمه، فأحب إلي أن لا
~~يجلسوا إليه. قال ابن سحنون عن أبيه: لا ينبغي للقاضي أن يكون معه في مجلسه
~~من يشغله عن النظر كانوا أهل فقه أو غيرهم فإن ذلك يدخل عليه الحصر
~~والاهتمام بمن معه.
# وقاله مطرف وابن الماجشون، قالا: ولكن إذا ارتفع عن مجلس القضاء شاور.
~~تنبيه إطلاقهم المشاورة ظاهره كان عالما بالحكم أو جاهلا.
# وفي " الطرر " لابن عات في الجزء الثالث: لا يجوز للحاكم أن يشاور فيما
~~يحكم فيه وهو جاهل لا يميز الحق من الباطل؛ لأنه إذا أشير عليه وهو جاهل
~~بالحكم لم يعلم إن ms041 كان حكم بحق أو بباطل، ولا يجوز أن يحكم بما لا يعلم أنه
~~الحق، ولا يحكم بقول من أشار عليه تقليدا له حتى يتبين له الحق من حيث تبين
~~للذي أشار عليه بدلالة تظهر له.
# وفي شرح التلقين قال المازري القاضي مأمور بالاستشارة ولو كان عالما؛ لأن
~~ما فكر فيه الفقهاء وبحثوا فيه تثق النفس به ما لا تثق بواحد إذا استبد
~~برأيه، ولا يمنع من ذلك كونهم مقلدين لاختلافهم في الفتوى فيما ليس بمسطور
~~بحسب ما يظن كل واحد منهم أنه مقتضى أصول المذهب.
# وفي ابن يونس قال سحنون: إذا شهد العالم عند القاضي في شيء فأعياه الحكم
~~فيه فأراد مشورة العالم في وجه الحكم في ذلك فلا يجوز له أن يستشيره فيما
~~يشهد فيه.
# وقال غير سحنون: لا بأس بذلك، وحكاه ابن رشد، قال المازري: ووجه قول
~~سحنون أن التهمة تتصور في الفتوى كما تتصور في الشهادة؛ لأنه قد يتهم
# PageV01P042
# هذا العالم أنه أراد أن يؤكد شهادته ويمضيها بقوله بما يقتضي مضاءها،
~~وإذا عزم على الاستشارة فلا يشاور إلا من يستأهل أن يشاوره لعلمه ودينه
~~ونظره ومعرفته بأحكام من مضى، فإن اختلفوا عليه نظر إلى أشبه ذلك بالحق
~~فأخذ به. ومنها: لأنه إذا أشكل على القاضي أمر تركه.
# وقال سحنون: لا بأس أن يأمر فيه بالصلح، قال ابن عبد السلام: قد يشكل على
~~القاضي كلام الخصمين وهذا مانع له من التصور، فيأمرهما بالإعادة حتى يفهم
~~عنهما، وقد يفهم عنهما ويشكل عليه وجه الحكم، وهذا هو معنى قولهم: إذا أشكل
~~على القاضي أمر تركه ولا يحل له الإقدام على الحكم باتفاق، ثم للقاضي حينئذ
~~أن يرشدهما للصلح. قال: والأقرب إن كان هنالك قاض غيره صرفهما إليه لاحتمال
~~أن لا يشكل عليه الحكم، وإن لم يكن في البلد غيرهما بالصلح إن كان من
~~الأحكام المالية وغيرها التي يتأتى فيها الصلح.
# وفي " المتيطية " إذا أشكل على القاضي وجه الحق أمرهم بالصلح فإن تبين له
~~وجه الحكم فلا يعدل إلى الصلح وليقطع ms042 به، فإن خشي من تفاقم الأمر بإنفاذ
~~الحكم بين الخصمين أو كانا من أهل الفضل أو بينهما رحم أقامهما وأمرهما
~~بالصلح، وقد أقام سحنون رجلين من صالحي جيرانه من بين يديه وقال استرا على
~~أنفسكما ولا تطلعاني على سركما.
# وقال عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - رددوا القضاء بين ذوي الأرحام حتى
~~يصطلحوا فإن فصل القضاء يورث الضغائن.
# وفي " الطرر " لابن عات قال بعضهم: إنما يجوز للقاضي أن يأمر بالصلح إذا
~~تقاربت الحجتان من الخصمين، غير أن أحدهما يكون ألحن بحجته من الآخر أو
~~تكون الدعوى في أمور درست وتقادمت وتشابهت، وأما إذا تبين للحاكم موضع
~~الظالم من المظلوم لم يسعه من الله تعالى إلا فصل القضاء.
# وقال مالك - رحمه الله - ولا أرى للوالي أن يلح على أحد الخصمين أو يعرض
~~عن خصومته لأجل أن يصالح.
# وقال محمد بن الحسن: لا ينبغي للقاضي أن يردهم أكثر من مرتين إن طمع
~~بالصلح فيما بينهم، فإن لم يطمع بذلك أنفذ بينهم القضاء.
# وقال بعضهم: قول عمر - رضي الله عنه - " رددوا القضاء بين ذوي الأرحام "
~~محمول على أنه إنما يجب أن يردهما ما لم يجب الحق لأحدهما، فإذا وجب الحق
~~لم ينبغ للقاضي أن يؤخر إنفاذه.
# ومنها أنه إذا طال الخصام في أمر وكثر التشعيب فيه فلا بأس للقاضي أن
~~يحرق كتبهم إذا رجا بذلك تقارب أمرهم، واستحسن مالك
# PageV01P043
# - رحمه الله - ذلك، لما حدث أن قاضيا في زمان أبان بن عثمان - رضي الله
~~عنه - فعله ورواه عنه القاسم، هكذا ذكره في " المتيطية " وذكر في مختصر
~~الواضحة هذه المسألة استشهادا بها على مسألة، وهي إذا حكم القاضي لرجلين
~~بقضاءين في شيء واحد فيقومان عند قاض غيره كل واحد معه حكم ذلك القاضي في
~~الشيء المتنازع فيه أنه له قال فحائزه منهما أولى به، إلا أن يكون الحائز
~~قد حكم له به أو لا، وفي قضية الثاني ما يفسخ ذلك فترد قضية الأول، فإن لم
~~يحزه واحد منهما أو لم يعلم الأول من الآخر فأعدلهما ms043 بينة فإن تكافأتا
~~والقضيتان مؤرختان فأولهما أولى إلا أن يكون في الثانية ما يفسخهما، فإن
~~كانت إحداهما مؤرخة دون الأخرى فالمؤرخة أولى، فإن لم يكن تاريخ ولم يكن في
~~يد واحد منهما وأشكل الأمر على الحاكم ورأى أن يقطع القضيتين ويستأنف الحكم
~~فعل، وهذا إذا كانتا جميعا صوابا فإن كانت إحداهما فلا إشكال في رد ما كان
~~الحكم فيها خطأ، وذكر أنه سمع مالكا يقول في قاض من قضاة المدينة أتي بكتب
~~أقضية مختلطة قد تقادم شأنها واختلف أمرها فقطعها وأمر الخصمين بالاستئناف،
~~فرأيت مالكا أعجبه ذلك، ورأى أنه قد أصاب، وكذلك ينبغي للقضاة إذا رفعت
~~إليهم أمور مشكلة ولم يجدوا لها مخرجا أن يفسخوها ويأمروهم بالابتداء. .
### | [الفصل الخامس فيما يبتدئه القاضي بالنظر فيه]
# الفصل الخامس فيما يبتدئ بالنظر فيه ويلزمه أن يكون من أول ما يبتدئ به
~~الكشف عن الشهود والموثقين فيتعرف حال من لا يعرف منهم، ويفحص عن عدالتهم،
~~فمن كان عدلا أثبته ومن كان فيه جرحة أسقطه وأراح المسلمين من أذيته، ولا
~~يحل له أن يترك غير المرضي ينتصب للناس فإنها خديعة للمسلمين ووصمة في
~~شعائر الدين، وعليه أن يصرح بعزل هؤلاء ويسجل على شاهد الزور كتابا مخلدا
~~بعد عقوبته، وقد ذكرته في باب التعزير في القسم الثالث وكذلك يجب عليه
~~الكشف عن المحبوسين فينظر في أمرهم وفي مدة إقامتهم في الحبس، فقد يكون
~~فيهم من طالت إقامته فتكون إقامته في الحبس ظلما ثم ينظر في الأوصياء
~~وأموال الأيتام ويأمر من ينادي عن إذنه أنه قد حجر على يتيم لا ولي له،
~~وعلى كل سفيه مستوجب الولاية عليه وأنه من علم منكم أحدا من هذين النوعين
~~فليرفع أمره إلينا لنولي عليه، ومن باع منهما
# PageV01P044
# بعد النداء فهو مردود.
# وفي مختصر الواضحة أن يأمر مناديه ينادي أن كل يتيم لم يبلغ لا وصي له
~~ولا وكيل، وكل سفيه مستوجب للولاية فقد منعت الناس مداينته ومتاجرته، ومن
~~علم منكم مكان واحد من هؤلاء فليرفعه إلينا لنولي عليه ونحجره، فمن ms044 داينه
~~بعد منادي الإمام أو باع منه أو ابتاع فهو مردود، وقد يكون فعله مردودا
~~أيضا قبل نداء الإمام، إذا كان متصل الولاية من يوم بلغ والنداء يجمع له
~~الأمرين جميعا. تنبيه وهذا النداء في حق السفيه إنما يكون على مذهب من يرى
~~أن أفعال السفيه جائزة ما لم يول عليه أو يضرب على يده، وهو مروي عن مالك
~~وعليه أكثر أصحابه، وأما على مذهب من يرى أن أفعاله مردودة وهو مذهب ابن
~~القاسم ومطرف فلا يحتاج إلى هذا النداء المذكور.
# مسألة: قال ابن حبيب: أخبرني أصبغ عن ابن القاسم فيما رفع إلى القضاة من
~~أموال اليتامى أن الذي يفعله بعض القضاة من تضمينها لرجال يكون لهم ربحا
~~وعليهم ضمانها - خطأ وحرام لا يحل، ولكن يستودعها لهم من يوثق به، وإن رأى
~~القاضي أو الوصي أن يدفعها إلى من يتجر لهم فيها أو يقارض لهم على وجه
~~النظر فذلك حسن، وانظر في القسم الخامس في توقيف مال اليتيم ما أحدثه قضاة
~~القيروان.
# مسألة: فإن لم يجد واتجر فيها الوصي لنفسه أو الذي يستودعها القاضي إياه
~~فلا بأس بذلك، إن كان له مال أو وفاء والتنزه عنه أفضل.
# وقال ابن الماجشون من تعدى في مال في يديه بوديعة أو نحوها فاتجر فيها
~~وهو مليء أو مفلس فالربح له، وهو ضامن للمال في ماله وذمته، لا في ولي
~~اليتيم إذا كان مفلسا، واتجر في مال يتيمه لنفسه، فإن مالكا قال إن تلف
~~بذلك المال صار له ضامنا في ذمته لاتجاره به، وإن ربح فالربح لليتيم؛ لأنه
~~كالناظر له في نفسه وماله، فلم يكن من النظر له أن يتجر لنفسه في ماله ولا
~~وفاء عنده به، وإن كان له به وفاء وكان ظاهر الملاء فالربح له سائغ، قال
~~ابن حبيب قال لي ابن الماجشون: وأنا أقول به وقد أباه المغيرة وغيره من
~~أصحابنا، وقالوا: المفلس والموسر في ذلك سواء، وولي اليتيم في ذلك كغيره.
~~قال عبد الملك: وبهذا قال المصريون وهو قول العامة ms045 وقول مالك فيه أحب إلي،
~~وبه أقول.
# PageV01P045
# مسألة: وقد قال مالك لا بأس لوصي اليتيم أن يناول المسكين من مال اليتيم
~~بالكسرة وخلق الثوب والفلوس، أو يمر به سائل وهو في حائطه أو في حرثه
~~فيناوله الثمرات والقبضة من الطعام والشربة من اللبن، هذا وما أشبهه حسن
~~ترجى بركة ذلك لليتيم ولماله من مختصر الواضحة لفضل بن سلمة.
### | [الفصل السادس في سيرته مع الخصوم]
# وينبغي له أمور: منها أنه إذا حضر الخصمان بين يديه فليسو بينهما في
~~النظر إليهما والتكلم معهما ما لم يتعد أحدهما، فلا بأس أن يسوء نظره إليه
~~تأديبا له ويرفع صوته عاليا لما صدر منه من اللدد ونحو ذلك، وهذا إذا علم
~~الله تعالى منه أنه لو كان ذلك من صاحبه فعل به مثل ذلك، ويحضهما عند
~~ابتداء المحاكمة على التؤدة والوقار ويسكن جأش المضطرب منهما، ويؤمن روع
~~الخائف والحصر في الكلام حتى يذهب عنه ذلك وليقعدهما بين يديه ضعيفين كانا
~~أو قويين أو ضعيفا مع قوي، ولا يقرب أحدهما إليه ولا يقبل عليه دون خصمه،
~~ولا يميل إلى أحدهما بالسلام فيخصه به ولا بالترحيب، ولا يرفع مجلسه ولا
~~يسأل أحدهما عن حاله ولا عن خبره، ولا عن شيء من أمورهما في مجلسهما ذلك،
~~ولا يساررهما جميعا ولا أحدهما، فإن ذلك يجرئهما عليه ويطمعهما فيه، وما جر
~~إلى التهاون بحدود الله تعالى فممنوع، وأجاز أشهب أن يساررهما جميعا في
~~السر، ولا يكتب إليهما ولا لأحدهما، وإن احتاج إلى ذلك أحدهما ما دامت
~~الخصومة، إلا أن يجمعهما في الكتاب، أما إذا كان السر في خصومتهما فيكره
~~عند أشهب أيضا، ولو جمعهما فيه؛ لأن الحكم لا يكون إلا بالإعلان وذلك مما
~~يوهن الحكم ويضعف نفس الآخر ويوهنه ويوقع المظنة بالقاضي، وإذا سلم عليه
~~خصمان لم يزد على أن يقول وعليكم السلام، فإن زاد أحدهما في ذلك لم يزد
~~القاضي على رد السلام شيئا من الطرر.
# قال أصبغ في الواضحة يسوى بينهما وإن كان أحدهما ذميا فإن أبى ذلك ms046 المسلم
~~وهو الطالب فلا يحكم له ولا ينظر في أمره حتى يتساويا في المجلس ويرضى
~~بالحق، فإن كان هو المطلوب قال القاضي للمسلم إما
# PageV01P046
# تساويه في المجلس وإلا نظرت له وسمعت منه ولم ألتفت إليك ولم أسمع منك،
~~فإن فعل نظر له، قال أبو الحسن المتيطي: وقيل لا يسوي بينهما لقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «لا تساووهم في المجلس» قال المازري واستحسن بعض
~~أشياخي تمييز رتبة المسلم على الذمي «لنهيه - عليه الصلاة والسلام - أن
~~يسوى بين المسلم والذمي في المجالس» ، وذكر أن عليا - رضي الله عنه - خاصم
~~يهوديا عند القاضي شريح فجلس علي - رضي الله عنه - في صدر المجلس وجلس شريح
~~والذمي دونه.
# وقال علي لولا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن مساومتهم في
~~المجالس لجلست معه، قال المتيطي وأرى أن يجلسا جميعا بين يديه ويتقدمه
~~المسلم بالشيء اليسير، وإلى هذا ذهب اللخمي وبعض العلماء المتقدمين، قال
~~مطرف وابن الماجشون ولا ينبغي للقاضي أن يدخل عليه أحد الخصمين دون صاحبه
~~لا في مجلس قضائه ولا في خلوته ولا في جماعة، وإن كان الذي بينه وبينه خاصا
~~حتى تنقضي خصومتهما، إلا أن يجلس خارجا في مجلسه الذي يجلس الناس معه فيه
~~في غير مجلس قضائه فلا بأس أن يجلس فيه أحد الخصمين إن شاء، ولا ينبغي له
~~أن يضيف أحدهما أو يخلو معه أو يقف معه فإن ذلك مما يدخل عليه سوء الظن به،
~~وإذا أراد الإحسان إلى أحدهما وصله حيث هو إلا أن يضيف الخصمين جميعا فلا
~~بأس بذلك، ولا ينبغي له أن يجيب أحدهما في غيبة الآخر إلا أن يظهر له اللدد
~~من الخصم الغائب أو لا يعرف وجه خصومة المدعي فلا بأس أن يسأله عن ذلك
~~ليعرف حقيقة أمره قاله المتيطي.
# ومنها أنه لا بأس أن يلقن أحدهما حجة عمي عنها، وإنما كره له أن يلقنه
~~حجة الفجور. وصورة ذلك أن يقول لخصمه يلزمك على قولك كذا وكذا فيفهم خصمه
~~حجته، ولا يقول لمن له ms047 المنفعة: قل له كذا.
# وقال أشهب للقاضي أن يشد عضد أحدهما إذا رأى منه ضعفا أو يراه يخافه
~~لينشط وينبسط أمله في الإنصاف.
# وقال عبد الحكم: لا بأس أن يلقنه حجة لا يعرفها، وخالف سحنون أشهب وابن
~~عبد الحكم فيما قالاه.
# وقال ابن الماجشون: وينبغي للقاضي تنبيه كل خصم على تقييد ما ينتفع به من
~~قول خصيمه إن غفل ولا ينبه بعضا دون بعض من " مفيد الحكام "، وإذا أقر أحد
~~الخصمين فليقل لخصمه هات قرطاسك أكتب لك قوله، ولا ينبغي له ترك ذلك،
~~وليفعل ذلك بجميع الخصوم.
# PageV01P047
# ومنها في " معين الحكام " قال محمد بن حارث في محاضرة: يجب على القاضي أن
~~يقول للطالب: من أين وجب لك ما ادعيت؟ ، فإن قال من سلف أو بيع أو ضمان لم
~~يكلفه أكثر من ذلك انتهى، يعني - والله أعلم - أن القاضي لا يكلفه أن يذكر
~~له كيف كان عقد السلف، وأي شيء كان المدفوع إليه، أو كيف كان عقد البيع،
~~وزاد ابن راشد فيما نقله عن ابن حارث قال، وإذا ذكر المدعي دعواه ولم يكشف
~~عن وجه ذلك فتلك غفلة منه أو جهل يوجه الحكم؛ لأنه إذا أبهم ذلك قد يكون من
~~وجه لا يحل، فيكون القاضي بترك ذلك كالخابط خبط عشواء يعني في الأمور على
~~رأي أهلها وهم الجهال الذين لا يعرفون حلالا ولا حراما، قال ابن راشد: ظاهر
~~كلامه هذا أن ذلك لازم للقاضي وإن لم يسأله المطلوب.
# وفي القسم الثالث في ذكر الدعاوى في الشرط الأول من شروط صحة الدعوى شيء
~~من هذا المعنى من كلام المازري فتأمله مع هذا، قال ثم يقول القاضي للمطلوب
~~أجبه فإن أبى أن يجيبه جوابا مفسرا اضطره إلى ذلك، فإن قال: دعني أتثبت
~~وأتفكر فما تفكرته أجبت به، فمن حقه أن القاضي يمهله لذلك ويضرب له فيه
~~أجلا غير بعيد.
# ومنها أنه يحكم بين الخصوم الأول فالأول ويقدم المسافرين والمضرورين ومن
~~له مهم يخاف فواته، فإن كان يشق عليه معرفة الأول فالأول، فإنه يأمر ms048 من
~~يكتب أسماءهم على ترتيب وصولهم ويدعو الأول فالأول، قال المازري وإذا قلنا:
~~إنه يبدأ بالأسبق فالأسبق فقد قال بعض أصحاب الشافعي: أن الأول يقدم في
~~خصامه مع واحد فقط لا في سائر مطالبه مع خصومه. قال: وهذا عندي مما ينظر
~~فيه، فإن سبق بخصمين سائر المتخاصمين ففرغ من طلب أحدهما ثم أراد أن يخاصم
~~الآخر وذلك مما لا يطول ولا يضر بالجماعة الذين بعده فإنه يمكن من ذلك كما
~~لو خاصم الأول وطال خصامه معه فإنه ليس من حق الذين أتوا بعده أن يمنعوه،
~~وربما كان خصام الاثنين كخصام واحد تطول معه مخاصمته.
# ومنها: إذا قرر أحد الخصمين صاحبه على ما يدعيه ألزمه الجواب بالإقرار أو
~~الإنكار بأن امتنع من الجواب أمر القاضي بضربه بالدرة على رأسه حتى يجيب.
~~وسيأتي الكلام على ذلك في فصل يختص به.
# PageV01P048
# ومنها إذا شتم أحد الخصمين صاحبه زجره، قال ابن الماجشون ومطرف: وإذا
~~أسرع إليه بغير حجة مثل قوله يا ظالم يا فاجر ونحو ذلك زجره عنه، ويضرب في
~~مثل هذا إلا أن تكون فلتة من ذي مروءة فينهاه. قال ابن عبد السلام في قول
~~ابن الحاجب: ويجب عليه أن يؤدب أحد الخصمين إذا أساء على الآخر بما يستحقه،
~~ظاهر هذا أن القيام والحق فيه لله تعالى فلا يحل للقاضي تركه؛ لأن السباب
~~انتهاك لحرمة مجلس القاضي والحكم، إلا أن الفقهاء لا يعدون تكذيب أحدهم
~~للآخر من السباب، ولو كان بصيغة " كذبت " وشبهها من الصريح، وفي البيان
~~خلافه، وقد ذكرته في باب التعذير.
# ومنها إذا قال الخصم للشاهد شهدت علي بالزور وقصد أذاه نكل بقدر حاليهما،
~~وإن كان عني أن الذي شهدت علي به باطل لم يعاقب يعني أنه باطل في نفس الأمر
~~لكونه أدى الدين المشهود به عليه مثلا، وليس له بينة على الأداء، ونحو ذلك
~~وكذلك يؤدب أحد الخصمين إذا أساء على الشهود أو أهل الفتوى أو عرض لهم بما
~~يؤدبهم أدبا موجعا، قاله ابن لبابة وابن غالب وابن وليد وغيرهم، ms049 ويلزمه أن
~~يأمر الخصمين إذا جاء الشهود لأداء الشهادة عليهما بالسكوت وأن لا يتعرضا
~~للشهود بتوبيخ ولا تعنيت، فإن فعلا ذلك أو فعله أحدهما بعد نهي أدب،
~~والعقوبة في ذلك بحسب القائل والمقول له والقول، وإنما يمكنه من إثبات
~~القدح في شهادته خاصة على ما سيأتي بيانه وفي " مفيد الحكام " لابن هشام أن
~~من شتم رجلا في مجلس الحاكم ضرب عشرة أسواط.
# ومنها إذا نهى الحاكم أحد الخصمين عن الكلام فلم يفعل وأتى بالحجج ليخلط
~~على صاحبه ويمنعه من الكلام ويكثر معارضته في كلامه أمر القاضي بأدبه من
~~مفيد الحكام.
# ومنها أن الشاهد إذا غلط في مجلس القاضي في نص الشهادة فعلى القاضي أن
~~يأمر الخصمين أن لا يعرضا له لا المدعى بتلقين ولا المدعى عليه بتوبيخ فإن
~~فعل أحدهما ذلك بعد النهي أمر بأدبه قال سحنون: وكان سحنون إذا غلط عنده
~~الشاهد في شهادته أعرض عنه وأمر الكاتب أن لا يكتب وربما قال له: تثبت ثم
~~يردده، فإذا ثبت على شهادته أمر كاتبه فكتب لفظ الشهادة ولا يزيد ولا ينقص
~~ولا يحسن الشهادة.
# PageV01P049
# ومنها قال أشهب عن مالك في الحاكم يكتب الشهادة أو الأمر يريده من
~~الخصمين في كتاب ويختمه ويدفعه إلى صاحبه ثم يؤتى به فيعرفه بخاتمه أترى أن
~~يجيز ما فيه بغير بينة على أنه خاتمه، فقد تمثل الخواتم. قال: هو أعلم وأحب
~~إلي أن يكون الكتاب عنده، قال أصبغ يجيزه إذا عرفه وعرف خاتمه من " مفيد
~~الحكام ". ومنها أنه يمنع ذات الجمال والمنطق الرخيم أن تباشر الخصومة
~~ويأمرها أن توكل وكيلا.
# وقال المازري إذا كانت الدعوى على امرأة شابة ذات جمال وخاف عليها إن
~~تكلمت أن يؤدي سماع كلامها إلى الشغف بها، فإنها تؤمر أن توكل، ولا يكون من
~~حق الخصم أن يؤتي بها إلى مجلس القضاء، وإن احتيج إلى أن يبعث إليها وهي
~~بدارها تخاطب من وراء سترها من بعثه القاضي إليها ممن يؤمن في دينه فعل
~~ذلك، ويكلف القاضي من يثق بدينه وورعه النظر ms050 في أمرها وسماع حكومتها، «وقد
~~أحضرت الغامدية إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - حتى أقرت بالزنا فأمر
~~برجمها وقال - صلى الله عليه وسلم - في المرأة الأخرى واغد يا أنيس على
~~امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها» فلم يأمر بإحضارها لسماع ذلك منها، ولعلها
~~كانت على حال لا يحسن إحضارها وخطابها بمحضر الناس.
# ومنها أنه يجيب الغريم إذا سأله رفع غريمه إن كان في المصر أو فيما قرب
~~منه، فإن كان بعيدا لم يأمر برفعه حتى يثبت الحق عنده ولو بشاهد، والقرب
~~قيل قدر ثلاثة أميال وتحديد ذلك مذكور في القسم الثالث في باب العقوبة
~~بالسجن.
# وفي " تنبيه الحكام على مآخذ الأحكام " قال: وينبغي له إذا سأله الطالب
~~رفع غريمه أن يسأله عن الوجه الذي يستوجب به رفعه، فإن أظهر حجة أو قولا
~~يوجب ذلك أجابه وإن لم يظهره على شيء فلا يبعث لذلك أحدا، لا سيما في
~~المواضع التي تبعد، ولأن حضور مجلس الحاكم يزري ببعض الناس، فقد يكون له
~~غرض في إذايته مذكور في القسم الثالث، قال وإذا كان على خصمه كلفه في
~~ارتفاعه إلى مجلس الحاكم فلا يبعث له إلا بعد التوثق، وقد كان سحنون لا
~~يكتب بجلب أحد إلا بعد أن يقيم الطالب عنده شاهدا عدلا أو من يزكي، فإذا
~~تعين عند القاضي رفع المطلوب نظر فإن كان في المصر أو بقربه على أميال
~~يسيرة كالثلاثة ونحوها دفع إلى الطالب طابعا وأشخص معه عوينا وأجرته تقدم
~~حكمها في
# PageV01P050
# الفصل الثاني، وإن كان موضعه بعيدا فاختلف في ذلك فقيل يكتب برفعه:
~~والبعيد ما زاد على محل القرب، فقيل إن كان بعيدا نائيا فلا يبعث إليه
~~بالقدوم وليكتب إلى أهل العدل والأمانة بموضعه فيأمر من يكتب إليه أن يجمع
~~بين الطالب والمطلوب ويأمرهما بالتناصف، فإن أبيا فلينظر في دعوى الطالب،
~~فإن رأى لها وجها ولم يتهمه بإرادة تعنيته فيلزم المطلوب الشخوص مع الطالب،
~~وإلا لم يكلفه الشخوص معه ذلك حكي عن أصبغ قال: وهذا إذا كان الموضوع الذي
~~يشخص إليه ms051 لا مؤنة فيه على المطلوب ولا على الطالب ولا على البينة، فأما
~~المكان البعيد من موضع القاضي فلا يكتب برفع المدعى عليه، وليكتب إلى من
~~يثق به في فهمه ودينه أن ينظر فيما يدعي الطالب ويسمع من بينته وينظر في
~~منافعهما وجميع أمورهما ثم يرفع ذلك إلى القاضي ويخبره بما ثبت عنده أو رآه
~~في قضيتهما لينظر فيه فإذا نظر القاضي فيما جاءه من الذي كتب إليه ورأى أن
~~يكتب إليه بإنفاذ الحكم فعل وإن رأى أمرا يوجب رفع الخصمين فعل، فإن امتنع
~~المطلوب من الشخوص مع الطالب كتب أمناء القاضي إليه بذلك، فإذا بلغه ذلك
~~كتب القاضي إلى أمنائه يأمرهم بسد بابه وتعقل عليه ضياعه ويمنع من منافعه
~~حتى يحضر مع غريمه قال: ولا تشخص البينات والخصوم مع البعد كستين ميلا
~~ونحوها.
# ومنها أن من قام بشكية بغير حق أو ادعى باطلا فينبغي أن يؤدب وأقل ذلك
~~بالحبس، ليندفع بذلك أهل الباطل واللدد عن ذلك ذكره ابن سهل في شهادة
~~السماع في الأحباس.
# ومنها أنه إذا لمزه أحد الخصمين بما يكره فقال له ظلمتني وأراد آذاه
~~فليعزره إذا كان القاضي من أهل الفضل، والعقوبة في مثل هذا أمثل من العفو،
~~وهذا في اللمز، وأما إذا صرح بالإساءة على القاضي فظاهر كلام مالك أن هذه
~~المسألة يجب فيها تأديب القائل قاله ابن عبد السلام. قال ابن حبيب: وينبغي
~~له أن يعزز لنفسه لئلا يستهان به وليخف الناس بلزوم الحق واتباعه.
# ومنها إذا توجه الحق لأحد الخصمين فتغيب خصمه فطلب من الحاكم رسولا يعينه
~~على طلبه فيجب على الحاكم إجابته إلى ذلك.
# PageV01P051
# ومنها أنه لا يسأل الخصمين إذا دخلا عليه من المدعي منهما بل يسكت حتى
~~يبدأ أحدهما بالكلام.
# وقال بعضهم يسألها قال ابن أبي زمنين وهو شأن حكام العدل.
# وقال المازري: هو بالخيار إن شاء سكت عنهما حتى ينطق أحدهما ويستدعي من
~~القاضي الجواب. وإن شاء سألهما جميعا بلفظ التثنية فقال: ما لكما وما
~~حاجتكما، ولا يخص أحدهما بسؤال؛ لأن ms052 سؤال أحدهما يشعر بعناية القاضي به
~~وقبوله عليه دون خصمه، والقاضي مأمور بالعدل بينهما في مدخلهما إليه، فلا
~~يأذن لأحدهما قبل الآخر، وفي مخرجهما عنه فلا يصرف أحدهما قبل الآخر، وفي
~~لحظه وقبوله بوجهه عليهما وفي كلامه لهما، وقد نزل ضيف بعلي بن أبي طالب -
~~رضي الله تعالى عنه - فخوصم عنده فأمر ضيفه أن يتحول عنه من منزله. وإذا
~~قلنا أنه يبدؤهما بالسؤال فإن قال كل واحد منهما لست مدعيا أقامهما حتى
~~يأتي أحدهما بخصمه فيكون هو الطالب، فإن تنازعا فيمن هو المدعى نظر إلى
~~الطلب فإن لم يعرفه أو لم تقم بينة لأحدهما أنه هو الذي دعا صاحبه إلى
~~الحاكم أمرهما بالانصراف، فمن أبى إلا المحاكمة فهو المدعي، فإن تنازعا معا
~~أقرع بينهما وعلى القول أن القاضي بالخيار فيمن يبدأ منهما، وإن كان القول
~~الأول أظهر، فقد أشار ابن عبد الحكم مع هذا التخيير إلى أن القاضي يبدأ
~~بأضعفهما، وحكى ابن المنذر قولين آخرين أحدهما أن يتركا إلى أن يصطلحا،
~~والآخر أن يستحلف كل واحد منهما لصاحبه، واستضعف المازري هذين القولين
~~بأنهما قد لا يصطلحان وبأنهما قد يتنازعان فيمن يبدأ منهما باليمين.
# وفي المجموعة أن أحد الخصمين إذا قال أنا المدعي وسكت الآخر فإن للقاضي
~~أن يسأل المدعى عليه إذا سكت الآخر عن إنكار قوله إنه هو المدعي، قال: وأحب
~~إلي أن لا يسأله القاضي حتى يسلم له الآخر نطقا.
# ومنها أن القاضي لا يستحلف المدعى عليه إذا أنكر إلا بإذن المدعي إلا أن
~~يكون من شاهد الحال، ما يدل على أنه أراد ذلك من القاضي، وقد ذكر عن بعض
~~القضاة أن رجلا ادعى على آخر ثلاثين دينارا فأنكر المدعى عليه فاستحلفه
~~القاضي فقال الطالب لم آذن في هذه اليمين ولم أرض بها ولا بد أن تعاد
~~اليمين، فأمر القاضي غلامه أن يدفع عن المطلوب من ماله ثلاثين دينارا كراهة
~~أن يكلفه إعادة اليمين التي قضى عليه بها، وإذا استحلفه له فلا بد من حضور
~~المحلوف له أو وكيله ms053 فإن تغيب وثبت تغيبه عند القاضي أقام من يقتضيها.
# PageV01P052
# ومنها في " معين الحكام "، إذا ذكر المدعي دعواه كلف الخصم الجواب عنها
~~مكانه إن فهمها وأحاط بها علما وإن كان فيها إشكال أو طول أمهل بحسب ذلك،
~~فإن امتنع بعد ذلك كله من الجواب أكره بالسجن والأدب، ويكون ذلك كله في فور
~~واحد، فإن استلج في الإباية والتمادي عليها عد ذلك كله منه إقرارا بحق
~~الطالب وقضى له بلا يمين.
# ومنها إذا توجه الحق على المطلوب فسأل تأخيره أياما لينظر في ذلك أنظره
~~القاضي بما يراه من ذلك على حسب اجتهاده. هذا مذهب سحنون في تأخير الغريم
~~بغير إذن رب الحق، وهو دليل ما في كتاب الشفعة من المدونة في تأخير ثمن
~~الشقص المستشفع فيه ثلاثة أيام وسيأتي هذا.
# ومنها أنه إذا حبس الغريم المجهول الحال فادعى الفقر فلا يكلفه القاضي
~~البينة بأنه لا مال له، وإنما يسأل القاضي عنه أهل الخبرة به والمعرفة، فإن
~~لم يجد له مالا حلفه وخلى سبيله، قاله ابن رشد في " البيان " قال: وهذا في
~~مجهول الحال وأما إن حبسه للتهمة أنه أخفى ماله له فلا يكتفي إلا بالبينة
~~انتهى، وأما معلوم الملاء فلا يقبل منه بينة إلا بذهاب ما بيده ذكره
~~اللخمي.
# ومنها أنه يستحب للقاضي أن يراقب أحوال الخصوم عند الإدلاء بالحجج ودعوى
~~الحقوق، فإن توسم في أحد الخصمين أنه أبطن شبهة أو اتهمه بدعوى الباطل إلا
~~أن حجته في الظاهر متجهة، وكتاب الحق الذي بيده موافق لظاهر دعواه، فليتلطف
~~القاضي في الفحص والبحث عن حقيقة ما توهم فيه، فإن الناس اليوم كثرت
~~مخادعتهم واتهمت أمانتهم، فإن لم ينكشف له ما يقدح في دعواه فحسن أن يتقدم
~~إليه بالموعظة إن رأى لذلك وجها ويخوفه الله سبحانه وتعالى ويذكره قوله:
~~{ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل} [البقرة: 188] فإن أناب وإلا أمضى
~~الحكم على ظاهره، وإن تزايدت عنده بسبب الفحص عن ذلك شبهة فليقف ويوالي
~~الكشف ويردده الأيام ونحوها ولا يعجل في الحكم مع قوة الشبهة، وليجتهد ms054 في
~~ذلك بحسب قدرته حتى يتبين له حقيقة الأمر في تلك الدعوى أو تنتفي عنه
~~الشبهة من " تنبيه الحاكم على مآخذ الأحكام " لأبي عبد الله محمد بن عيسى
~~بن محمد بن أصبغ الأزدي الشهير بابن المناصف - رحمه الله تعالى -.
# ومنها قال المتيطي ينبغي للقاضي موعظة الخصمين وتعريفهما بأن من خاصم في
~~باطل فإنه خائض في سخط الله تعالى، ومن حلف ليقطع مال
# PageV01P053
# أخيه بيمين فاجرة فليتبوأ مقعده من النار، ويعظ الشهود أيضا كما روي عن
~~شريح أنه كان يقول لمن يشهد عنده: إنما يقضي على هذا المسلم أنتما
~~بشهادتكما وإني متق بكما من النار فاتقيا الله والنار. .
# ومنها أنه ينبغي له أن يسهل إذن البينات ولا يمطلهم فيتفرقوا فيعسر
~~جمعهم، وربما أدى ذلك إلى ضجر صاحب الحق فيترك حقه أو بعضه بالمصالحة عنه
~~لما يدركه من المشقة. قال ابن سهل ولهذا رأيت بعض القضاة يأمر أول جلوسه
~~بإدخال البينة ويسمع منها قال وقد قال من حضرني ممن عني بالعلم كان فلان
~~ابن فلان ممن امتحن بالخصومة وكان يقول نقل الجبال عنده أيسر من نقل
~~البينة، يعني إلى مجلس الحاكم، فإذا حضروا آنسهم وقربهم وبسطهم وسألهم عن
~~شهادتهم فإذا كانت تامة قيدها وإن كانت ناقصة سألهم عن بقيتها، وإن كانت
~~مجملة سألهم عن تفسيرهما، وإن كانت غير عاملة أعرض عنها إعراضا جميلا،
~~فأعلم المدعي أنه لم يأت بشيء.
# ومنها أنه لا يسمع الدعوى في الأشياء التافهة الحقيرة التي لا يتشاح
~~العقلاء فيها كعشر سمسمة قاله القرافي.
# ومنها قال ابن سهل يجب على القاضي إذا حضر عنده الخصمان أن يسأل المدعي
~~عن دعواه ويفهمها عنه، وإذا كانت دعوى لا يجب بها على المدعى عليه حتى
~~أعلمه بذلك، ولم يسأل المدعى عليه عن شيء وأمرهما بالخروج عنه، وإن نقص من
~~دعواه ما فيه بيان مطلبه أمره بتمامه وإن أتى بإشكال أمره ببيانه، فإن صحت
~~الدعوى سأل المطلوب عنها فإن أقر أو أنكر نظر في ذلك وإن أبهم جوابه أمره
~~بتفسيره حتى يرتفع الإشكال، ms055 وقيد ذلك عنهما إن كان فيه طول والتباس، وإن
~~كان أمرا قريبا لم يحتج إلى تقييده، ولا يدع الحكام أخذ الخصوم بذلك.
# وقال المازري: إذا صدرت الدعوى من المدعي فهل يجب على القاضي أن يسأل
~~المدعى عليه عن الجواب قبل أن يأذن له المدعي في ذلك أم لا، وقد ذكر أن
~~عيسى بن أبان لما ولي قضاء البصرة وهو ممن عاصر الشافعي - رحمه الله تعالى
~~- قصده أخوان كانا ممن يتوكلون في أبواب القضاة فادعى أحدهما بشيء على آخر
~~فقال القاضي للآخر أجبه فقال له المدعى عليه: ومن أذن لك أن تستدعي الجواب
~~علي فقال له المدعي: لم آذن لك في ذلك فوجم القاضي فقال له:
# PageV01P054
# إنما أردنا أن نعلمك مكاننا من العلم، قال المازري - رحمه الله تعالى -:
~~وهذه مناقشة ليس تحتها كبير فائدة؛ لأن المفهوم من جهة العوائد وشواهد
~~الحال أن إحضار الخصم والدعوى عليه يغنيه عن النطق بسؤال القاضي، والأصل
~~أنه لا يجب على القاضي استعلام ما عند المدعى عليه دون إذن من المدعي، لكن
~~العادة في مثل هذا تقوم مقام سؤال القاضي، وهذا هو الظاهر من مذاهب
~~العلماء، وهو أظهر الروايات، وأن للقاضي أن يسأله وإن لم يقل المدعي للقاضي
~~اسأله لي الجواب اكتفاء بشهادة الحال، ومعلوم أن ذلك مراد المدعي وإن لم
~~ينطق به.
# ومنها أن الغريم إذا دعا غريمه فلم يجبه أدبه وجرحه إن كان عدلا، فإن
~~تغيب شدد القاضي عليه في الطلب، وأجرة الرسول على الطالب، فإن تغيب المطلوب
~~وتبين لدده فالإجارة عليه، ونحو ذلك للخمي.
# وقال ابن الفخار: لا يلزم المدعى عليه شيء والمرجع عندهم الأول انظر "
~~أحكام ابن سهل ". والمسألة مبسوطة في باب " القضاء بالنكول " عن مجلس
~~الحاكم " وفي " مفيد الحكام " لابن هشام. من استهان بدعوة القاضي أو الحاكم
~~ولم يجب ضرب أربعين.
# ومنها أنه ينظر في دعوى المدعي فإن كانت مسموعة أمر المدعى عليه بالجواب
~~وإن كان في دعواه طول أمره بتقييد مقالته ثم يأمر المدعى عليه برد الجواب
~~في الحال إن ms056 كان ممن يفهمها وإلا أنظره بقدر ما يرى أنه يفهمها، وإن كانت
~~طويلة مشتملة على فصول وسأل المدعى عليه أن يكتب له بها نسخة ليفهمها أجيب
~~إلى ذلك، وإن كانت ألفاظها يسيرة مفهومة لم يجب إلى ذلك. ومنها قال ابن
~~المواز - رحمه الله تعالى -: وإن سأل المشهود عليه أن تنسخ له شهادات
~~الشهود فذلك له؛ لأنه قادر على أن يسألهم ويذكرهم، فإن ذكروا ما ذكرهم
~~فعليهم أن لا يرجعوا ولا يضر ذلك شهادتهم الأولى إلا أن يرجعوا عن شيء فيها
~~فيقبل منهم رجوعهم ما لم يحكم بها (من رسالة القضاء) .
# ومنها أنه ينبغي له أن يمنع من رفع الصوت عنده، فإن ذلك مما يبرمه ويضجره
~~ويحيره.
# PageV01P055
# ومنها في مختصر الواضحة: وينبغي للقاضي إذا شهد الشاهد عنده أن يكتب
~~شهادته واسمه ونعته وقبيلته ومسكنه ومسجده الذي يصلي فيه والسنة والشهر
~~الذي شهد فيه، ثم يرفع ذلك عنده، ويرفعه في ديوانه، فقد يحتاج المشهود له
~~إلى شهادته، فربما زاد الشاهد فيها أو نقص، وفائدة تسميته ونعته أنه لا
~~يتسمى له أحد بغير اسمه ممن هو في الناس عدل إذا سأل عنه وبعث بالسؤال إلى
~~مسجده ومسكنه بالاسم والنعت والنسب.
# ومنها أنه لا يحلف الشاهد؛ لأنه إن كان عدلا فإنها تجوز الشهادة بعدالته
~~وإن كان غير عدل فيمينه لا تجيز شهادته، وسيأتي في باب القضاء بالسياسة في
~~باب الأقضية ذكر تحليف الشهود. تنبيه في مختصر الواضحة: ولا ينبغي للقاضي
~~أن يجيز بين الناس شهادات وجدها في ديوانه لا يعرفها إلا بطوابعها، ولكن إن
~~كان خطها هو بنفسه أو خطها كاتبه وكان عنده عدلا مأمونا ولم يستنكر شيئا
~~فلينفذها قاله مطرف وأصبغ وابن الماجشون، وقاله ابن حبيب.
### | [مسألة عن القاضي يكتب شهادة القوم في الكتاب]
# مسألة: قال ابن حبيب: أخبرني أصبغ عن أشهب عن مالك أنه سئل عن القاضي
~~يكتب شهادة القوم في الكتاب يريد من أمر الخصمين ثم يختم عليه ويدفعه إلى
~~صاحبه ثم يؤتى به فيعرفه بخاتمه، أترى أن يجيز ما فيه ms057 بغير بينة؛ لأنه
~~خاتمه والخواتم ربما عمل عليها؟ فقال مالك - رحمه الله - هو أعلم، وأحب إلي
~~أن يكون الكتاب عنده، وقد كان الكثيري لا يلي كتبه غيره.
# وقال لي أصبغ: وأرى أن يجيز ما في الكتاب إذا عرفه وعرف خاتمه.
# مسألة: قال ابن الماجشون: العمل عندنا أن يسمع القاضي من بينة الخصم
~~ويوقع شهادتهم حضر الخصم أو لم يحضر، فإذا حضر الخصم قرأ عليه الشهادة
~~وفيها أسماء الشهود وأنسابهم ومساكنهم فإن كان عنده في شهادتهم مدفع أو في
~~عدالتهم مجرح أطرده ذلك وإلا ألزمه القضاء، وإن سأله أن يعيد عليه البينة
~~حتى يشهدوا بمحضره فليس له ذلك، ولا ينبغي للقاضي أن يجيبه إلى ذلك، ولو
~~سأله الخصم ابتداء أن لا يسمع من بينة صاحبه إذا أتى بها إلا بمحضره، فإن
~~خشي القاضي عليه دلسه أو
# PageV01P056
# استرابة ورأى أن اجتماعهم أجمع للفصل وأبرأ من الدخل فليجبه، وإن أمن من
~~ذلك فلا يجبه، ولو أجابه حين سأله ذلك عن غير شيء خافه عليه فليمض ذلك
~~لاختلاف الناس فيه، فقد قال بعض العراقيين: لا يكون إيقاع الشهود إلا بمحضر
~~الخصم المشهود عليه.
# وقال لي مطرف وأصبغ مثله، قاله ابن حبيب في مختصر الواضحة، قال فضل بن
~~سلمة: وسحنون لا يرى إيقاع الشهادة إلا بمحضر من الخصم إلا أن يكون الخصم
~~غائبا غيبة بعيدة، قال ابن سهل: والأحسن أن يشهد الشهود بمحضر المطلوب إن
~~كان حاضر البلد أو قريب الغيبة، ولسحنون في العتبية إن قصر القاضي في إحضار
~~الخصم عند الشهادة عليه ثم سأله المطلوب إعادتها فأرى أن يعيدها إلا أن لا
~~يقدر على ذلك لغيبة البينة فليدع شهادتهم بما يقدر عليه ويصير كالبعيد
~~الغيبة، وهذا مذهب سحنون كما تقدم ذكره، في كتاب ابن المواز: إن كان قريبا
~~فليحضره حتى يشهدوا عليه أو يحضر وكيله، وقد يذكرهم أمرا ينفعه فإن لم يفعل
~~جاز ثم إذا أحضره أخبره بشهادتهم، وإذا أمر القاضي المشهود عليه أن يحضر
~~يوم كذا لتقع الشهادة بحضرته وأشهد عليه خصمه بذلك ms058 يحضر فليسمعها الحاكم
~~عليه في غيبته، ويقرها عليه إذا حضر، ولا يعيد له الشهود، قاله ابن عبد
~~الحكم في رسالة القضاء.
### | [مسألة قال المشهود عليه للقاضي اعرض علي شهادتهم]
# مسألة: وإذا قال المشهود عليه للقاضي: اعرض علي شهادتهم فإن كان فيهما ما
~~لا يرضيني دفعته، فيلزم القاضي ذلك، قيل لابن القاسم: فيكون ذلك بغير محضر
~~المشهود له قال: ما أبالي حضر أو لم يحضر، قال أصبغ: مثله.
# وقال ابن رشد: وهذا مما لا أختلف فيه؛ لأن من حق المشهود عليه أن يعرض
~~عليه ما شهد به عليه ويعذر إليه فيه، ولا حق للمشهود له في أن يكون ذلك
~~بحضرته، كما أنه لا حق للمشهود عليه أن يشهد الشهود بحضرته.
### | [مسألة حكم القاضي على الغائب ثم قدم الغائب وأراد أن يبتدئ الخصومة]
# مسألة: وإذا حكم القاضي على الغائب ولم يسلم الشهود الذين حكم بهم ثم قدم
~~الغائب وأراد أن يبتدئ الخصومة.
# وقال: لو علمت من شهد علي لرددت شهادته كان ذلك من حقه، وسيأتي ذلك
~~مبسوطا في فصل الحكم على الغائب.
### | [فصل في القاضي يسمع بينة أحد الخصمين ثم يريد رفعهما إلى حاكم آخر]
# ، في أحكام ابن سهل في رجل قام بكتاب فيه حق على امرأة، فأنكرت
# PageV01P057
# ذلك الحق، فأتى ببينة فلم يعرفهم الحاكم، فقال له الطالب: إن كنت لم
~~تعرفهم ولست أقدر على تعديلهم فدعنا نمضي إلى غيرك من الحكام، فقالت
~~المرأة: وكيف بعد أن أنكرت؟ وأتى ببينة لم تعرفهم ولم تقبلهم، وأنا أرجو أن
~~تعجزه وتقطع عني طلبه وتعنيته، وكيف تخرجنا من عدلك إلى من ليس مثلك من
~~الحكام؟ فشاور القاضي في ذلك وسأل عنه، فقال ابن لبابة: هذا إلى اجتهاد
~~الحاكم إن كانت بينة يشبه مثلها أن يقبلها حاكم ويردها آخر فلا بأس أن يأذن
~~للطالب في الذهاب لغيره، فلعل حق الرجل يصح عند غير هذا الحاكم، وإن كانت
~~بينة ضعيفة لا يرجى قبول مثلها فلا يدعهما يمضيان إلى غيره ويستمر في نظره،
~~قال ابن سهل: وهذا من ms059 لحن الفقه ولو سوغ للناس هذا وشبهه لكان عونا على
~~التشغيب وتطويل الخصام على المطلوب، وهم لا يجيزون للطالب التوكيل على
~~الخصام بعد مجالسة المطلوب عند الحاكم مرتين أو ثلاثا وانعقاد المقالات،
~~إلا لعذر بين للحاكم من مرض مثبت أو سفر خطر، وقد أجازوا تحكيم المتداعيين
~~رجلا يحكم بينهما وينفذ حكمه عليهما، فهذا الذي قاله ابن لبابة لا ينبغي
~~ألا يقول به أحد ولا يبيحه حاكم مع ما فيه من إذلال الحكام والاستخفاف بهم،
~~فلا ينبغي للقاضي أن يصرف من ابتداء التحاكم عند رجاء أن يظهر حقه عند
~~غيره، بل يعجزه إن عجز ويقطع عن المطلوب تعنيته إياه. وكان ينبغي للراغب في
~~هذا أن يختار لنفسه الحاكم الذي يظن ظهور حقه عنده، وأما بعد ابتدائه عند
~~حاكم ثم يريد العدول عنه إلى آخر فغير سائغ له، وقد كان من ينزل به ذلك من
~~الحكام بقرطبة يوكل بمن بلغه عنه مثل ذلك من يرده به لإتمام تحاكمه لديه،
~~وهو الذي لا ينبغي غيره ولا يسامح فيما سواه، والمازري في شرح التلقين نحو
~~ذلك، قال: وهل يمكن أحد المحكمين من الرجوع عن الرضا بقول المحكم؟ فيه
~~خلاف، بخلاف القاضي من قبل الإمام الذي ينفذ حكمه على من كره، يعني أنه ليس
~~له الرجوع ولا عدم الرضا بتمام الحكومة عند الحاكم.
# فرع: وفي أحكام ابن سهل أيضا في امرأة قامت عند القاضي بصداق لم يعرف من
~~شهوده الذين قالوا إنهم يعرفون عينها غير شاهد واحد، ورأى أن غيره لا
~~يتعدلون فصرفها عن نظره، وقال لها اذهبي إلى من شئت من الحكام فلعل غيري
~~يعرف بينتك، فاستحسن الفقهاء فعله وقالوا: رب حق لا يثبت عند حاكم ويثبت
~~عند غيره. ويمكن الفرق بينهما بأن المسألة
# PageV01P058
# الأولى وقع فيها الدعوى والإنكار وانعقدت بينهما المقالات وسمعت البينة،
~~وفي هذه المسألة لم يحضر معها غرماؤها بل رفعت أمرها إلى القاضي فوقف على
~~كتابها ثم صرفها عن نفسه والله أعلم.
### | [مسألة في استئناف الشهادة عند حاكم ثان]
# مسألة: من ms060 هذا المعنى قال ابن سهل يجوز استئناف الشهادة عند حاكم ثان إذا
~~لم يشهد الحاكم الأول بقبولها ذكره في شهادة رفعت إلى القاضي في خصومة فلم
~~يشهد القاضي بقبول تلك الشهادة لعلل دخلتها، واختلف أهل العلم منها من أجل
~~تلك العلل. فبقي الأمر كذلك حتى صرف الأمر بين المتنازعين إلى حاكم آخر،
~~فبعث إلى الحاكم الأول أن يبعث إليه تلك الشهادة فسأل الحاكم الأول الفقهاء
~~عن هذا فأجابوه: الذي نقول به على مذهب أصحابنا وقولهم إن ذلك لا يجب عليك؛
~~لأنك لم تكن قيدت الشهادة بقول أشهدت به على نفسك فعلى من صار النظر إليه
~~ابتداء النظر في الخصومة، ولا يلزمك أن ترفع إليه الشهادة التي قيدت عندك.
### | [مسألة رفعت قضية إلى الحاكم وأحضر المدعي شاهدا واحدا]
# مسألة: إذا رفعت قضية إلى الحاكم وأحضر المدعي شاهدا واحدا ثم صرف الأمير
~~القضية عن ذلك الحاكم إلى حاكم آخر فنظر فيها ولم يتم نظره ثم ردت إلى
~~الحاكم الأول لينظر فيها فلا بد من إعادة الشاهد الأول ليؤدي شهادته، وذلك
~~كنظر مبتدأ، فإن كان انصراف القضية عنه بغير أمر الأمير فشهادة الشاهد
~~الأول مجزئة ولا تعاد (من ابن سهل) ، وهذا وما قبله يدل على أن للحاكم أن
~~ينظر فيما نظر فيه غيره من الحكام مما لم يفصل فيه حكم.
### | [مسألة تواضع الخصمان عند القاضي الحجج]
# مسألة: قال أصبغ وإذا تواضع الخصمان عند القاضي الحجج، فأراد الحكم على
~~أحدهما بما تبين من الحق فاستغاث بالأمير وهو جائز فأمره بترك النظر في ذلك
~~فحق عليه أن ينفذ له حكمه ولا ينظر في قول الأمير إلا أن يعزله رأسا، وإن
~~كان ذلك في مبتدأ أمدهما وقبل أن تبين له حق أحدهما فنهاه الأمير عن النظر
~~في أمرهما فأرى أن ينتهي ويدعهما، وهذه المسألة تبين معنى المسألة التي
~~قبلها أن الأمير ليس له أن يصرف القضية عن الحاكم إلى حاكم آخر بعد تمام
~~نظر الأول (من مختصر الواضحة) .
# PageV01P059
# مسألة: قال ابن حبيب قال مطرف في القاضي ms061 يتواضع الخصمان عنده الحجج،
~~فيقول لهما: اجتهدا فإني لست أقيلكما: فيضعان حجتهما ويوقع ذلك في ديوان
~~القاضي ثم يريد أحدهما أن يتحول من حجته إلى حجة أخرى فإني أرى له أن يقيل
~~الناس من حججهم ولا يظفرها عليهم حججا لا ينتقلون عنها إلى غيرها؛ لأن
~~الرجل قد يضع حجته فيسقط منها كثيرا نسيانا لها أو عجلا أو حصرا إلا أن
~~يستوعب أمر الخصمين بالكشف عن أمرهما ويعجزا أنفسهما ويقولا له ليس عندنا
~~من البينة والحجج إلا الذي وضعناه عندك، ثم إن القاضي وقف ليستشير في ذلك
~~فحينئذ إن بدا لأحدهما أن ينتقل عن حجته إلى غيرها تكون أنفع له، لم يكن
~~ذلك إلا أن يرى القاضي لذلك وجها ويثبت عنده عذره، فإن أتى ببينة وكان قد
~~عجز نفسه عنها فإن رأى السلطان أن بينته تلك كانت غائبة غيبة بعيدة أو لم
~~يكن يعرف بها قبل ذلك منه ونظر له ما لم يفصل الحكم بينهما، فحينئذ لا ينظر
~~له في بينته ولا يعذره بغيبتها ولا بما خفي عنه من أمرها، وكذا لو أراد أن
~~يأتي بحجة لم يكن أتى بها أو يجرح من كان مكن من جرحه فلم يفعل لم يكن له
~~شيء من ذلك ومضى أمره، وهذا الذي عليه أمر الحكام بالمدينة وقاله أصبغ.
# وقال ابن القاسم وغيره من أصحابنا في ذلك هو الأمر عندنا. قال فضل بن
~~سلمة قال ابن عبدوس وحكى ابن القاسم وغيره من أصحاب مالك أنه إذا أتى ببينة
~~لم يكن علم بها أنه يقوم بها.
### | [الفصل السابع في استخلاف القاضي]
# وإذا نهى الإمام القاضي عن الاستخلاف لم يكن له أن يستخلف، وإن أذن له
~~فيه استخلف على مقتضى الإذن، فإن تجرد عقد التولية عن النهي والإذن جميعا،
~~فقال ابن الماجشون ومطرف وأصبغ: ليس لقاضي الخليفة استخلاف قاض مكانه إذا
~~كان حاضرا يحكم ولا إن عاقه ما يعوق من الشغل. قال ابن رشد: وهذا يستخلف في
~~البلد الذي هو فيه؛ ليكفيه بعض تعب الخصوم، وأما إن ms062 كان عمل القاضي واسعا
~~فيريد أن يقدم في الجهات البعيدة فالمشهور الجواز.
# وقال ابن عبد الحكم: لا بد من إذن الخليفة، وفي المازري: قال ابن
~~الماجشون: إذا ولاه الإمام على ثلاثة كور
# PageV01P060
# لم يلزمه أن يدور عليهما، وله أن يستخلف، وأما إن سافر القاضي قال في
~~كتاب ابن حبيب: أو مرض فله أن يجعل في مكانه من يقوم مقامه وينفذ أموره،
~~ولا يكون متعديا على من استقضاه.
# وقال سحنون: لا يستخلف، وإن سافر أو مرض إلا بإذن الخليفة، وكأنه رآه
~~وكيلا مخصوصا، وفي المازري: فإن فعل فقضاء المستخلف لا ينفذ إلا إذا أنفذه
~~القاضي الذي استخلفه.
# مسألة: ولا يشترط في نائب القاضي أن يكون بصفات القضاء المتقدمة إلا إذا
~~كان مستخلفا في جميع الأحكام فحينئذ لا بد أن يكون عالما بها، وإن استخلف
~~في شيء خاص مثل سماع الشهادة والنقل فلا يشترط إلا معرفته بذلك القدر خاصة.
# مسألة: قال ابن راشد: ويجوز للقاضي أن يستخلف نائبا على النظر في المناكح
~~وما يضاف إليها من فرض النفقات، وعلى الحسبة وعلى النظر في الأحباس، ولا
~~يحتاج في شيء من ذلك إلى إذن الخليفة.
# مسألة: وفي مختصر الواضحة قال ابن حبيب: وإذا أرسل القاضي إلى الفقيه
~~وقال انظر بينهما ثم أمض ما ترى فذلك جائز ماض، وكأنه إذا لم يكن له سلطان
~~متصل يصحبه بعد ما يقوم من مجلس حكمه بمنزلة مشير أمضى القاضي رأيه فلزم،
~~ألا ترى أنه لا يلزم له بعد أمر إلا بتجديد وأجل حادث من القاضي، وليس يسمى
~~هذا قاضيا، ولا عاملا، ولا سلطانا، ولا مستخلفا، وكأنه حكمه القاضي بينهما،
~~قال فضل بن سلمة: وأبى ذلك سحنون، قال: لا ينفذ إلا أن يكون رفع ذلك إلى
~~القاضي بعد ذلك فتركه فيكون كأنه أنفذه. قال فضل: وإنما قال سحنون هذا في
~~القاضي يحكم الرجل على النظر بين الخصمين، وإرساله إلى الفقيه عندي أنه
~~مثله فتدبره.
# مسألة: وفي وثائق ابن العطار، ولا يسجل نائب القاضي بما ثبت عنده فإن فعل
~~فلا ms063 يجوز تسجيله ويبطل، ولا تقوم به للقائم حجة إلا أن يجيزه القاضي الذي
~~استخلفه قبل أن يعزل أو يموت، وإن كانت استنابة القاضي لنائبه عن إذن
~~الإمام ورأيه، وكان ذلك مستفيضا معروفا مشهورا كاشتهار ولاية القاضي،
~~فللنائب على هذا الوجه أن يسجل وينفذ تسجيله دون إجازة القاضي، وليس لأحد
~~رده، ولا الاعتراض فيه بوجه من
# PageV01P061
# الوجوه، وإذا قلنا: إن النائب لا يسجل فإن له أن يسمع البينة ويشهد عنده
~~الشهود فيما فيه التنازع، وله قبول من عرف منهم بعدالة، وتعقد عنده
~~المقالات ثم يرفع ذلك كله إلى القاضي الذي استخلفه ويخبره به بحضرة شاهدين
~~ليثبت بهما عند القاضي إخباره له، ويلزم القاضي حينئذ أن يجيز فعل نائبه
~~وينفذ ما ثبت عنده ويسجل به للمحكوم له.
# فصل: نائب القاضي ينعزل بموت القاضي، قال ابن عبد السلام: وعندي أن هذا
~~صحيح إن كان استنابة بمقتضى الولاية على القول بأن له ذلك، وأما إن استناب
~~رجلا معينا بإذن الأمير أو الخليفة فينبغي أن لا ينعزل النائب بموت القاضي،
~~ولو أذن له في النيابة إذنا مطلقا من غير تعيين رجل، فاختار القاضي رجلا
~~ففي انعزال هذا النائب بموت القاضي نظر. وأما إذا مات الخليفة أو الأمير
~~فلا ينعزل من قدماه للقضاء؛ لأن ذلك كان منهما نظرا للمسلمين ليس لهما فيه
~~حظ، ولا يعزله إلا الخليفة الثاني أو الأمير الثاني.
### | [الفصل الثامن في التحكيم]
# في التحكيم ومعناه أن الخصمين إذا حكما بينهما رجلا وارتضياه؛ لأن يحكم
~~بينهما، فإن ذلك جائز في الأموال وما في معناها، ولا يقيم المحكم حدا، ولا
~~يلاعن بين الزوجين، ولا يحكم في قصاص أو قذف أو طلاق أو عتاق أو نسب أو
~~ولاء، وإنما استثنيت هذه المسائل من هذه القاعدة؛ لاستلزامها إثبات حكم أو
~~نفيه من غير المتحاكمين، ومن عدا هذين المتحاكمين لم يرض بحكم هذا المحكم،
~~فاللعان يتعلق به حق الولد في نفي نسبه من أبيه، فقد ينفيه هذا المحكم،
~~وليس له ولاية على الحكم في هذا الولد، وكذلك النسب ms064 والولاء يسري إلى غير
~~المحكمين، ومن يسري ذلك إليه لم يرض بحكم المحكم، وكذلك الطلاق والعتق
~~فيهما حق لله - تعالى - إذ لا يجوز أن تبقى المطلقة البائن في العصمة، ولا
~~أن يرد العتيق إلى الرق، وإن رضي، والله - تعالى - لم يجعل النظر في هذه
~~الحقوق إلى هذا الرجل المحكم، وحيث قلنا لا يحكم في هذه المسائل فلو حكم
~~فيها بغير الجور نفذ حكمه وينهى عن العود لمثله، ولو أقام ذلك بنفسه فقتل
~~أو اقتص أو ضرب الحد أدب
# PageV01P062
# وزجر ومضى ما كان صوابا من حكمه وصار المحدود بالقذف محدودا والتلاعن
~~ماضيا.
# مسألة: ولا يشترط دوام الرضا إلى حين نفوذ الحكم بل لو أقاما البينة عنده
~~ثم بدا لأحدهما قبل أن يحكم فليقض بينهما ويجوز حكمه.
# وقال أصبغ: لكل واحد منهما الرجوع ما لم ينشبا في الخصومة عنده فيلزمهما
~~التمادي فيها، كما ليس لأحدهما إذا ترافعا الخصومة عند القاضي أن يوكل
~~وكيلا أو يعزله.
# وقال سحنون في كتاب ابنه: لكل واحد منهما الرجوع ما لم يفصل الحكم
~~بينهما.
# وقال ابن الماجشون: ليس لأحدهما الرجوع كان ذلك قبل أن يقاعد صاحبه لو
~~بعد ما ناشبه الخصومة وحكمه لازم لهما.
# مسألة: إذا حكم المحكم فليس لأحد أن ينقض حكمه، وإن خالف مذهبه إلا أن
~~يكون جورا بينا لم يختلف فيه أهل العلم.
# مسألة: قال اللخمي: إنما يجوز التحكيم إذا كان المحكم عدلا من أهل
~~الاجتهاد أو عاميا واسترشد العلماء، فإن حكم، ولم يسترشد رد، وإن وافق قول
~~قائل؛ لأن ذلك تخاطر منهما وغرر.
# وقال المازري: لا يحكم إلا من يصح أن يولى القضاء. قال: وإذا كان المحكم
~~من أهل الاجتهاد مالكيا، ولم يخرج باجتهاده عن مذهب مالك لزم حكمه، وإن خرج
~~عن ذلك لم يلزم إذا كان الخصام بين مالكيين؛ لأنهما لم يحكماه على أن يخرج
~~من قول مالك وأصحابه، وكذلك إن كانا شافعيين أو حنفيين وحكماه على مثل ذلك
~~لم يلزم حكمه إن حكم بينهما بغير ذلك.
# مسألة: وإذا حكم الخصمان عبدا ms065 أو امرأة أو مسخوطا أو صبيا أو معتوها أو
~~موسوسا أو كافرا أو مجنونا فإن أحكام المجنون والموسوس والكافر لا تلزم بلا
~~خلاف، واختلف فيمن عداهم، قال أصبغ: ورب غلام لم يبلغ له علم بالقضاء. قال
~~المازري: وفي المذهب في ذلك أربعة أقوال: الجواز في الجميع، والمنع في
~~الجميع، والجواز إلا في المسخوط والصبي.
# مسألة: فإذا حكم أحد الخصمين صاحبه فحكم لنفسه أو عليها جاز ومضى ما لم
~~يكن جورا بينا، وليس تحكيم الخصم خصيمه كتحكيم
# PageV01P063
# خصم القاضي. قال أصبغ: لا أحب ذلك، فإن وقع مضى، وليذكر في حكمه رضاه
~~بالتحاكم إليه، وقيل لا يجوز حكم القاضي لنفسه وقيل يجوز.
### | [الركن الثاني من أركان القضاء المقضي به]
# وهو الحكم من كتاب الله - تعالى - فإن لم يجد فبسنة نبيه محمد رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - التي صاحبها العمل. فإذا كان خبرا صحبت غيره
~~الأعمال قضى بما صحبته الأعمال، وهذا معلوم من أصل مالك - رحمه الله - إذ
~~العمل مقدم على خبر الآحاد، وكذلك القياس، عنده مقدم على أخبار الآحاد على
~~ما ذهب إليه أبو بكر الأبهري، فإن لم يجد في السنة شيئا نظر في أقوال
~~الصحابة فقضى بما اتفقوا عليه، فإن اختلفوا قضى بما صحبته الأعمال من ذلك،
~~فإن لم يصح عنده أيضا أن العمل اتصل بقول بعضهم تخير من أقوالهم، ولا
~~يخالفهم جميعا، وقد قيل: له أن يجتهد، وإن خالفهم جميعا، وكذلك الحكم في
~~إجماع التابعين بعد الصحابة - رضي الله عنهم -، وفي كل إجماع ينعقد في كل
~~عصر من الأعصار إلى يوم القيامة؛ لقول الله - عز وجل -: {ومن يشاقق الرسول
~~من بعد ما تبين له الهدى ويتبع غير سبيل المؤمنين نوله ما تولى ونصله جهنم
~~وساءت مصيرا} [النساء: 115] ؛ ولقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لن
~~تجتمع أمتي على ضلالة» ؛ ولقوله - عليه الصلاة والسلام - «يد الله مع
~~الجماعة» ، فإذا ضمن الله - تعالى - حفظ الجماعة لم يجز عليهم الغلط
~~والسهو. فإن لم يجد في النازلة إجماعا قضى بما يؤدي إليه النظر ms066 والاجتهاد
~~في القياس على الأصول بعد مشورة أهل العلم، فإن اجتمعوا على شيء أخذ به،
~~وإن اختلفوا نظر إلى أحسن أقوالهم عنده، وإن رأى خلاف رأيهم قضى بما رأى
~~إذا كان نظيرا لهم، وإن لم يكن من نظرائهم فليس له ذلك.
# قال ابن حبيب وهو قول فيه اعتراض، والصحيح أنه إذا كان من أهل الاجتهاد
~~فله أن يقضي بما رأى، وإن كانوا أعلم منه؛ لأن التقليد لا يصح للمجتهد فيما
~~يرى خلافه بإجماع، وإنما يصح له التقليد ما لم يتبين له في النازلة حكم،
~~وهذا على مذهب من يرى التقليد ويقول به، واختلفوا هل للمجتهد أن يترك النظر
~~والاجتهاد ويقلد من قد نظر واجتهد أم لا والمجتهد من يعرف
# PageV01P064
# من القرآن والسنة ما يتعلق به الأحكام وخاصه وعامه ومجمله ومبينه وناسخه
~~ومنسوخه ومتواتر السنة وغيره والمتصل والمرسل، وحال الرواة قوة وضعفا،
~~ولسان العرب لغة ونحوا، وأقوال العلماء من الصحابة فمن بعدهم إجماعا
~~واختلافا، والقياس بأنواعه على ثلاثة أقوال: أحدهما أن ذلك له، والثاني أن
~~ذلك ليس له، والثالث أن ذلك ليس له إلا أن يخاف فوات النازلة.
### | [فصل لم يكن القاضي من أهل الاجتهاد]
# فصل: وأما إن لم يكن القاضي من أهل الاجتهاد ففرضه المشورة والتقليد، فإن
~~اختلف العلماء قضى بقول أعلمهم، وقيل بقول أكثرهم على ما وقع في المدونة في
~~الحكاية عن الفقهاء السبعة، والأول أصح، وقيل إن له أن يحكم بقول من شاء
~~منهم إذا تحرى الصواب بذلك، ولم يقصد الهوى، وله أن يكتفي بمشورة واحدة من
~~العلماء، فإن فعل ذلك فالاختيار أن يشاور أعلمهم، فإن شاور من دونه في
~~العلم، وأخذ بقوله فذلك جائز إذا كان من أهل النظر والاجتهاد، وقد تقدم من
~~كلام القاضي أبي بكر أن المقلد يقضي بفتوى مقلده في عين النازلة، فإن قاس
~~على قوله فهو متعد.
# وقال الشيخ أبو بكر الطرطوشي: أخبرني القاضي أبو الوليد الباجي أن الولاة
~~كانوا بقرطبة إذا، ولوا رجلا القضاء شرطوا عليه في سجله أن لا يخرج عن ms067 قول
~~ابن القاسم ما وجده، قال الشيخ أبو بكر: وهذا جهل عظيم منهم، يريد؛ لأن
~~الحق ليس في شيء معين، وإنما قال الشيخ أبو بكر هذا؛ لوجود المجتهدين وأهل
~~النظر في قضاة ذلك الزمان فتكلم على أهل زمانه، وكان معاصرا للإمام أبي عمر
~~بن عبد البر والقاضي أبي الوليد الباجي والقاضي أبي الوليد بن رشد والقاضي
~~أبي بكر بن العربي والقاضي أبي محمد بن عطية صاحب التفسير وغير هؤلاء من
~~نظرائهم وقد عدم هذا النمط في زماننا من المشرق والمغرب، وهذا الذي ذكره
~~الباجي عن ولاة قرطبة ورد نحوه عن سحنون، وذلك أنه ولى رجلا القضاء، وكان
~~الرجل ممن سمع بعض كلام أهل العراق، فشرط عليه سحنون أن لا يقضي إلا بقول
~~أهل المدينة، ولا يتعدى ذلك، قال ابن راشد: وهذا يؤيد ما ذكره الباجي،
~~ويؤيد ما قاله الشيخ أبو بكر، فكيف يقول ذلك والمالكية إذا تحاكموا إليه
~~فإنما يأتونه؛ ليحكم بينهم بمذهب مالك، وقد تقدم في فصل
# PageV01P065
# التحكيم عن اللخمي أن الحكم إذا كان مجتهدا والخصام بين مالكيين، فإن لم
~~يخرج باجتهاده عن مذهب مالك نفذ حكمه، وإن خرج عن ذلك لم يلزم حكمه بينهما،
~~فانظر تمام ذلك هناك، وذكر المازري نحو ذلك.
# مسألة: وإذا لم يوجد مجتهد وولى الإمام مقلدا فقال ابن الحاجب يلزمه
~~المصير إلى قول مقلد وقيل لا يلزمه، وقيل لا يجوز إلا باجتهاده، فالقول
~~الأول هو الصحيح، والقول الثاني يريد به إذا كان المقلد ممن له فقه نفس
~~وقدرة على الترجيح بين أقاويل أهل مذهبه، ويعلم منها ما هو أجري على أصل
~~إمامه مما ليس كذلك. وأما إن لم يكن بهذه المرتبة فيلزمه المصير إلى
~~المشهور، قال ابن عبد السلام: ومن لم يكن بهذه المرتبة فيظهر من كلام
~~الشيوخ اختلاف بينهم هل تجوز توليته القضاء أو لا؟ وأما القول الثالث وهو
~~قوله: وقيل لا يجوز إلا باجتهاده فقال ابن عبد السلام: معناه أنه لا تجوز
~~تولية المقلد ألبتة، ويرى هذا القائل أن رتبة الاجتهاد مقدور ms068 على تحصيلها
~~وهي شرط في الفتيا والقضاء.
# فصل: كثيرا ما يوجد في كتب المتأخرين والموثقين في المسألة ذات الأقوال
~~الذي جرى به العمل، كذا والذي جرى به القضاء واستمرت عليه الفتيا كذا، فهل
~~يكون هذا مرجحا لذلك القول حتى يجوز للقاضي العدول عن المشهور إلى هذا
~~القول أو لا؟ وهل له أن يختار أحد الأقوال فيقضي به أم لا؟ ووقع في الفتوى
~~لابن عبد النور من كلام الفقيه أبي محمد عبد الله بن علي بن سمارى في جوابه
~~عن مسائل مختلفة سئل عنها في سؤال واحد، فأجاب: ورد سؤالك - وفقنا الله،
~~وإياك - مقتضيا جوابا وهو إذا وجد لمالك - رضي الله عنه - قولان أو ثلاثة،
~~ولا يعلم المتقدم منها من المتأخر فالمقلد على ما يعتمد من ذلك، ومن حصل
~~طرفا من النظر في طرق أدلة الاجتهاد هل له أن يرجح أحد الأقوال أو لا؟ قال
~~السائل أيضا: ومذهبي أن لا يلتفت إلى قول من قال بالتخيير بين الأقوال وهي
~~عندي مسألة صعبة، قال: ولا أسلم قول من قال إذا اختلف أصحاب مالك فالقول
~~قول ابن القاسم في حق الذي يقلد أو يجتهد فيها على أصول المذهب لو على ما
~~يقتضيه النظر، وإذا كان الترجيح بنوع من النظر مثل أن يقول: أصل مالك كذا،
~~والذي يعتمد عليه مالك - رحمه الله - في كثير من مسائله كذا، والواحد منها
~~يوافق أصل المذهب وهو المعروف من فتواه، وهو الذي يعول عليه، أو يقول:
# PageV01P066
# القول الواحد من هذه الأقوال هو الذي جرى عليه العمل واستمر به الحكم
~~وهذا فيه ما فيه من ترك ذكر من جرى العمل باختياره فهل يعد هذا من الترجيح
~~الذي يعول عليه في هذه المسألة أم لا، هذا كله وقع في الجواب حكاية لقول
~~السائل، ثم أجاب الشيخ عن ذلك وتكلم على المجتهد وصفته وطريقته في الفتوى
~~ثم قال: وتقرر هنا أصلا ينبني عليه الكلام وهو أن المكلفين قسمان: مجتهد
~~وغير مجتهد، فتكلم على شروط المجتهد، ثم قال: وأما غير المجتهد وهو ms069 الذي
~~ورد السؤال عنه فلما تعلقت الأحكام الشرعية بأحكامه، وليس أهلا لابتداعها
~~واستنباطها من مأخذها أوجب الشرع عليه الرجوع إلى قول المجتهدين العدول،
~~فنزل الشرع ظن المجتهد في حقه كظنه لو كان مجتهدا لضرورة العمل، وهذا أمر
~~مجمع عليه.
# والذي يجب الاعتماد عليه إذا تعارض نصان لمالك - رحمه الله - أو لغيره من
~~المجتهدين أن ينظر إلى التاريخ فيعمل بالمتأخر، فإذا التبس التاريخ عليه
~~يعني، وكان من أهل الفتيا، وقد قررنا أنه لا يفتي في مذهب الإمام إلا من
~~كان مجتهدا في ذلك المذهب كمحمد بن المواز، والقاضي إسماعيل، وأبي محمد بن
~~أبي زيد ونظرائهم من المجتهدين في مذهب مالك، فمثل هؤلاء إذا أشكل عليهم
~~التاريخ في مذهب مالك فهم يعرفون أصول من اجتهدوا في مذهبه ومأخذه وما
~~ينبني عليه مذهبه، فيغلب على ظنه المتقدم من المتأخر، لاطلاعهم على المذهب
~~ومأخذه ومعرفتهم أن أحد المأخذين أرجح من الآخر، فيغلب على الظن أن الحكم
~~الذي دل عليه المأخذ هو الراجح وأما من لم يبلغ رتبة الاجتهاد في المذهب،
~~ورأى قول ابن القاسم رواية عن مالك، ورواية غيره عن مالك أيضا فليس له أن
~~يجزم بقول ابن القاسم أنه المتأخر؛ لأنه ليس له رتبة الاجتهاد في المذهب،
~~قال: وكان شيخنا شمس الدين إمام المالكية بالديار المصرية أبو الحسن
~~الأنباري - قدس الله روحه - يرجح قول ابن القاسم ويرى أنه المتأخر إلا فيما
~~شذ، وتقرير هذه الطريقة على مذهب شيخنا - رضي الله عنه - أن نقول: القولان
~~والثلاثة موجودة في المذهب وقد صارت هذه الأقوال الثلاثة هنا مثلا بمنزلة
~~النصوص المتواترة عن الشريعة، فإذا جهل التاريخ ونقل على ألسنة الآحاد
~~المتقدم والمتأخر فينسخ المتقدم وصار النسخ هنا ظاهرا بالظن؛ لأن الحكم في
~~هذا معلوم فلما التبس بعده اكتفى في التعيين بأخبار الآحاد، والمطلوب في
~~هذا المحل ما يغلب على الظن. وقول ابن القاسم هو روايته عن مالك فيما
# PageV01P067
# يغلب على الظن، وبيان ذلك أن ابن القاسم لزم مالكا - رضي الله عنه - أزيد
~~من عشرين سنة، ولم ms070 يفارقه حتى توفي، وكان لا يغيب عن مجلسه إلا لعذر، وكان
~~عالما بالمتقدم والمتأخر، والظن به مع ثقتنا بعلمه بمذهب مالك أنه يعلم
~~المتقدم من المتأخر، وأن الأول متروك والمتأخر معمول به، وهو قد نقل مذهبه
~~للناس ليعملوا به.
# والذي يعمل به هو المتأخر دون المتقدم، ولو نقل قول مالك مطلقا لأورث
~~وقفا وحيرة، ويعتقد أنه ما نقل القول إلا ليعمل به وانضاف إلى ذلك كثرة
~~ورعه فيغلب على الظن أنه المتأخر، إلا أن ينقل المتقدم وينص عليه أو يرى من
~~حيث النظر أن مأخذه أرجح في ظنه من مأخذ المتأخر فيحكي القولين، ويقول:
~~وبأول قوليه أقول لا على معنى التقليد لمالك - رضي الله عنه - بل لما أداه
~~إليه اجتهاده. وأما من قلد مالكا فإنما يأخذ بالقول المرجوع إليه عند ابن
~~القاسم؛ لأنه يغلب على الظن الراجح لمصير مالك إليه آخرا مع ذكره القول
~~الأول.
# وأما قوله من حصل طرفا من النظر في طرق الاجتهاد هل له أن يرجح أحد
~~الأقوال؟ . فالجواب عن هذا أن من كان عارفا بمأخذ صاحب المذهب ماهرا في
~~الأصول عالما بما تقدم وما تأخر عالما بالترجيح فيجوز له ذلك، وإن لم يكن
~~له بهذه الصفة، وقد أخذ بطرف من النظر واستأنس بمذاهب الفقهاء فلا يجوز
~~تقليده فيما نقل من ذلك، ويرجع إلى قول من كان مجتهدا في المذهب، فإن لم
~~يجد من هذه صفته فلينتقل إلى مذهب آخر فليقلد من كان عالما به مجتهدا فيه،
~~فإن كان شغر الزمان من المجتهدين والمفتين في المذاهب، فهل له أن يقلد من
~~هذه صفته أو لا؟ هذه مسألة لا أذكر فيها نصا لعالم، والذي يظهر لي التقليد
~~لضرورة العمل.
# وقد قال بعض المحققين عند شغور الزمان من المجتهدين، ولم نجد قولا لمجتهد
~~ميت ووجدنا من حصل طرفا من النظر وأحكم الأكثر فإنه يقلد مع القول بأنه ليس
~~على وجه الأرض الآن مجتهد وهذا مذهبي، فهذا الاعتقاد لا يتصور إلا من عالم
~~مجتهد مطلقا وحينئذ تصح دعواه.
# قال: وقوله ms071 لا يلتفت إلى قول من قال بالتخيير بين الأقوال فهي مقالة
~~ضعيفة.
# PageV01P068
# وقوله: لا أسلم قول من قال إذا اختلف أصحاب مالك فالقول قول ابن القاسم
~~في الذي ينقله عن مالك وفيما يجتهد فيه على أصول المذهب وقد تقدم الكلام
~~على هذا. قال: وأما قوله الذي جرى به العمل كذا فإن كان يريد عمل أهل
~~الأندلس أو جهة من الجهات فليس يترجح بهذا، وإذا لم يعتمد على عمل أهل
~~المدينة مطلقا دون تقييد وتفصيل وهي مستقر الوحي ومنزل الرسالة، فكيف يرجح
~~بعمل أهل قرطبة؟ . انتهى ما لخصته من الجواب.
# وكلامه في الجواب عما جرى به العمل غير شاف وقياسه على عمل أهل المدينة
~~غير مستقيم، فإن اختلاف العلماء في عمل أهل المدينة إنما هو بالنسبة إلى
~~الإجماع هل يكون عملهم إجماعا أم لا؟ ، وليس ذلك من هذا الباب الذي نحن
~~فيه، ونصوص المتأخرين من أهل المذهب متواطئة على أن هذا مما يرجح به، إلا
~~أن يختلف العرف في بلدين فلا يكون ذلك حينئذ مرجحا، وذلك مثل ما نقله ابن
~~عبد السلام في مسألة اختلاف الزوجين عن ابن رشد قال: قال ابن رشد العرف
~~عندنا في ذوات الأقدار أن المرأة لا تخرج من الدار، فلو اختلفا فيها لموجب
~~أن يكون القول قول المرأة، قال: وكذلك حفظت عن شيخنا ابن رزق قال ابن عبد
~~السلام: وهذا الباب عند المحققين تابع للعرف فرب متاع يشهد العرف في بلد أو
~~زمان أنه للرجال، ويشهد في بلد آخر أو زمان آخر أنه للنساء، ويشهد في
~~الزمان الواحد والمكان الواحد أنه متاع النساء بالنسبة إلى قوم ومن متاع
~~الرجال إلى قوم آخرين، كالنحاس المصنوع في بلدنا فإنه من متاع النساء
~~بالنسبة إلى جهاز الأندلس، ومن متاع الرجال بالنسبة إلى جهاز الحضر، فلو
~~قال عالم: الذي جرى به العمل في هذه المسألة كذا لم يعم ذلك سائر البلاد بل
~~يختص به ذلك الموضع الذي جرى فيه ذلك، ومثل هذا لا تجدهم يقولون فيه الذي
~~جرى به العمل ms072 واستقرت عليه الأحكام كذا، بل يقولون الذي جرى به العمل في
~~هذه المسألة في بلد كذا وفي عرفهم كذا، وكذا وأما غير ذلك من المسائل التي
~~يذكرون ما جرى به العمل فيها للتعرف الذي اقتضته المصلحة في حق العامة
~~وتغير العوائد وذلك أمر عام، فإنه مما يرجح به ذلك القول المعمول به، ولا
~~ينبغي أن يختلف في هذا، وظاهر النصوص تشهد بذلك وهذا أيضا مذهب الشافعية،
~~فقد ذكر أبو عمرو بن الصلاح
# PageV01P069
# الشافعي في كتاب أحكام المفتي والمستفتي: أن القول القديم إذا قيل فيه:
~~إنه جرى به العمل فإن هذا يدل على أن القول القديم هو المفتى به.
# وقال ابن عبد السلام شارح ابن الحاجب في " باب الحجر " وذكرت هذا القول؛
~~لأنه جرى به العمل في بعض البلاد فينتفي به في العمليات يريد في القضايا
~~المتعلقة بالأحكام.
### | [فصل وليس للمحكم أن يختار قولا يفتي أو يحكم به]
# فصل: وإذا تقرر أنه إذا كانت المسألة ذات أقوال أو روايات فالفتوى والحكم
~~بقول مالك المرجوع إليه، وليس له أن يختار قولا يفتي أو يحكم به، وتقدم أن
~~بعضهم حمل قول ابن القاسم على أنه القول المرجوع إليه، فمما يزيد ذلك تقوية
~~ما نقله ابن أبي حمزة في " إقليد التقاليد " قال: قال بعض الشيوخ: إذا
~~اختلف الناس عن مالك فالقول ما قاله ابن القاسم، وعلى ذلك اعتمد شيوخ
~~الأندلس، وإفريقية إذ ترجح ذلك عندهم، قال أبو عمر بن عبد البر: كان أصبغ
~~بن خليل صاحب رياسة الأندلس خمسين سنة، وكان فقيرا لم يكتسب شيئا، ولا ترك
~~مالا بلغت تركته كلها مائة دينار، قال: وسمعت أحمد بن خالد يقول: دخلت يوما
~~على أصبغ بن خليل فقال لي يا أحمد فقلت: نعم، فقال انظر إلى هذه الكوة لكوة
~~على رأسه في حائط بيته، فقلت له نعم، فقال والله الذي لا إله إلا هو لقد
~~رددت منها ثلثمائة دينار صحاحا على أن أفتي في مسألة بغير رأي ابن القاسم
~~مما قاله غيره من أصحاب مالك فما ms073 رأيت نفسي في سعة من ذلك.
# وحدث ابن أبي حمزة عن أبيه عن محمد بن نصر عن أحمد بن زياد عن محمد بن
~~وضاح عن سحنون قال: سمعت ابن القاسم يقول رضيت بمالك بن أنس لنفسي وجعلته
~~بيني وبين النار.
# وقال ابن وضاح وقال سحنون: وأنا رضيت ابن القاسم لنفسي وجعلته بيني وبين
~~النار، قال ابن وضاح وما سحنون بدونهما؟ قال ابن زياد وأنا رضيت ابن وضاح
~~لنفسي.
# تنبيه: وهذا ليس على إطلاقه ففي الطرر على التهذيب لأبي الحسن الطنجي
~~قال: قول مالك في المدونة أولى من قول ابن القاسم فيها؛ لأنه الإمام
~~الأعظم، وقول ابن القاسم فيها أولى من قول غيره فيها؛ لأنه أعلم بمذهب
~~مالك، وقول غيره فيها أولى من قول ابن القاسم في غيرها وذلك لصحتها.
# PageV01P070
# فصل: فتقرر بما ذكرناه أن قول ابن القاسم هو المشهور في المذهب إذا كان
~~في المدونة، والمشهور في إصلاح علماء المغاربة هو مذهب المدونة، والعراقيون
~~كثيرا ما يخالفون المغاربة في تعيين المشهور، ويشهرون بعض الروايات، والذي
~~جرى به عمل المتأخرين واستمر تشهير ما شهره المصريون والمغاربة.
# قال ابن رشد: وسمعت بعض الفضلاء ينكر لفظة " مشهور " فإنه قد يشتهر عند
~~الناس شيء، وليس له أصل، قال: وإنما يعول على ما يعضده الدليل.
# وقال ابن بشير: اختلف في المشهور على قولين أحدهما أنه ما قوي دليله
~~والآخر ما كثر قائله، والصحيح أنه ما قوي دليله، قال ابن راشد: ويعكر على
~~القول الأول: إن الأشياخ ربما ذكروا في قوله أنه المشهور، ويقولون: إن
~~القول الآخر هو الصحيح. انتهى.
# وليس في هذا إشكال؛ لأن المشهور هو مذهب المدونة، وقد يعضد القول الآخر
~~حديث صحيح وربما رواه مالك، ولا يقول به المعارض قام عند الإمام لا يتحققه
~~هذا المقلد أو لا يظهر له وجه العدول عنه، فيقول: والصحيح كذا لقيام الدليل
~~وصحة الحديث، وكثيرا ما يفعل ذلك ابن العربي وابن عبد السلام في شرح ابن
~~الحاجب، قال ابن الصلاح: وليس كل فقيه يسوغ له أن يستقبل ms074 بالعمل بما يراه
~~حجة من الحديث، ولما قال الشافعي: إذا صح الحديث فهو مذهبي سلك بعض
~~الشافعية هذا المسلك فأخذ بأحاديث تركها الشافعي عمدا على علم منه بصحتها
~~لمانع اطلع عليه، وخفي على غيره، وقد صنف الإمام ابن حزم كتابا اعترض فيه
~~على الإمام مالك - رحمه الله - في الأحاديث التي رواها، ولم يعمل بها. وسرد
~~الأحاديث وشنع عليه في ذلك ووقف على الجواب عن ذلك للقاضي أبي إسحاق بن عبد
~~الرفيع التونسي.
# فلا يلزم من عدم اطلاعهم على المعارض انتفاؤه، وقال ابن راشد: ويعكر على
~~القول الثاني أن المشهور ما كثر قائله أن بعض المسائل وجدنا المشهور فيها
~~المنع والأكثرون على الجواز، مثل مسألة التزام المرأة لزوجها إرضاع ولدها
~~حولين كاملين عند الطلاق، والتزام نفقته، وكسوته سنتين بعد الحولين
~~والمشهور أن ذلك لا يلزم إلا في الحولين فقط ويسقط الزائد، والذي جرى به
~~العمل واستقر عليه أحكم فقهاء الأندلس إمضاء ذلك بعد الحولين. انتهى.
# قال ابن خويز منداد ومسائل المذهب تدل على أن المشهور ما قوي دليله، وأن
~~مالكا - رحمه الله - كان يراعي من الخلاف ما قوي دليله لا ما كثر
# PageV01P071
# قائله، وقد أجاز - رحمه الله - الصلاة على جلود السباع إذا ذكيت وأكثرهم
~~على خلافه، وأباح بيع ما فيه حق توفية من غير الطعام قبل قبضه، وأجاز أكل
~~الصيد إذا أكل منه الكلب، ولم يراع في ذلك خلاف الجمهور، واستدل على ذلك
~~ابن خويز منداد في كتابه الجامع لأصول الفقه بمسائل وأدلة من الحديث يطول
~~ذكرها، وأما ما وقع في كلام ابن الحاجب من ذكر الأشهر مرة وذكر المشهور
~~أخرى فقال ابن راشد إن ذكر الأشهر في اصطلاحه يدل على أن القول الآخر
~~مشهور؛ لأن صيغة أفعل ظاهرة في التفضيل، ولكني رأيته يطلق الأشهر على ما
~~يقول غيره فيه: إنه مشهور، قال فيحتمل أن يكون قصد هذه العبارة لرشاقتها
~~وقلة حروفها، والله أعلم - انتهى.
# وهذا مقصد بعيد عن مراد المؤلف، وقال غيره لعله قصد ذلك لقيام الأشهرية
~~عنده، وهذا أيضا ms075 أبعد من الأول، فإن المؤلف - رحمه الله - كان مشهورا
~~بالورع التام والتحرز من أن يدخل في مثل هذه العهدة، والذي يظهر - والله
~~أعلم -: أن قصده الإفادة بما نقله أئمة المذهب، وقد تقدم أن العراقيين
~~يخالفون في المشهور، وكذلك جماعة من المتأخرين من المصريين والمغاربة
~~يخالفون في المشهور كابن العربي من المغاربة والقاضي سند من المصريين
~~وغيرهما من الشيوخ فأفاد بقوله الأشهر تعيين المشهور الذي هو مذهب المدونة،
~~وأن القول الثاني شهره بعض الأئمة، وفائدة ذلك أن الحكم والفتوى يكون
~~بالأشهر لا بالقول المقابل له والله أعلم.
### | [فصل يلزم القاضي المقلد إذا وجد المشهور أن لا يخرج عنه]
# وذكر عن المازري - رحمه الله -: أنه بلغ رتبة الاجتهاد وما أفتى قط بغير
~~المشهور وعاش ثلاثا وثمانين سنة، وكفى به قدوة في هذا، فإن لم يقف على
~~المشهور من الروايتين أو القولين فليس له التشهي والحكم بما شاء منهما من
~~غير نظر في الترجيح، فقد قال أبو عمرو بن الصلاح في كتاب المفتي والمستفتي:
~~اعلم بأن من يكتفي بأن يكون فتياه أو عمله موافقا لقول أو وجه في المسألة
~~ويعمل بما شاء من الأقوال والوجوه من غير نظر في الترجيح فقد جهل وخرق
~~الإجماع، وسبيله سبيل الذي حكى عنه أبو الوليد الباجي المالكي من فقهاء
~~أصحابه أنه كان يقول: إن الذي لصديقي علي إذا وقعت له حكومة أن أفتيه
~~بالرواية التي توافقه، وحكى الباجي عمن يثق به أنه وقعت له واقعة فأفتى
~~فيها وهو غائب جماعة من فقهائهم يعني فقهاء المالكية من أهل الصلاح بما
~~يضره فلما عاد سألهم فقالوا ما علمنا أنها لك وأفتوه
# PageV01P072
# بالرواية الأخرى التي توافق قصده. قال الباجي: وهذا مما لا اختلاف فيه
~~بين المسلمين ممن يعتد به في الإجماع أنه لا يجوز.
# قال ابن الصلاح: وقد قال مالك - رحمه الله - في اختلاف أصحاب رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - ورضي عنهم مخطئ ومصيب فعليك بالاجتهاد.
# وقال: ليس كما قال أناس فيه توسعة لنا قال ابن الصلاح: قلت لا ms076 توسعة فيه
~~بمعنى أنه يتخير بين أقوالهم من غير توقف على ظهور الراجح، وفيه توسعة
~~بمعنى أن اختلافهم يدل على أن للاجتهاد مجالا فيما بين أقوالهم، وأن ليس
~~مما يقطع فيه بقول واحد متعين لا مجال للاجتهاد في خلافه، قال: فإذا وجد من
~~ليس أهلا للتخريج، وللترجيح بالدليل اختلافا بين أئمة المذهب في الأصح من
~~القولين أو الوجهين. فينبغي أن يفزع في الترجيح إلى صفاتهم الموجبة لزيادة
~~الثقة بآرائهم فيعمل بقول الأكبر والأروع والأعلم، فإذا اختص واحد منهم
~~بصفة أخرى قدم الذي هو أحرى منهما بالإصابة، فالأعلم الورع مقدم على الأورع
~~العالم، واعتبرنا ذلك في هذا كما اعتبرنا في الترجيح عند تعارض الأخبار
~~صفات رواتها.
# وكذلك إذا وجد قولين أو وجهين لم يبلغه عن أحد من أئمته بيان الأصح منهما
~~اعتبر أوصاف ناقليهما أو قائليهما، فما رواه المزني أو الربيع المرادي مقدم
~~عند أصحابنا على ما حكاه أبو سليمان الخطابي عنهم، والمزني والربيع من كبار
~~أصحاب الشافعي - رضي الله عنه - دون أبي سليمان الخطابي، وهذا الحكم جار في
~~أصحاب المذاهب الأربعة ومقلديهم. قال ابن الصلاح وفيما استنفدته من الغرائب
~~بخراسان عن الشيخ حسين بن مسعود صاحب التهذيب عن شيخه القاضي حسين بن محمد
~~قال: إذا اختلف قول الشافعي في مسألة وأحد القولين يوافق مذهب أبي حنيفة
~~فأيهما أولى بالفتوى؟ قال الشيخ أبو حامد: ما يخالف قول أبي حنيفة أولى؛
~~لأنه لولا أن الشافعي عرف فيه معنى خفيا لكان لا يخالف أبا حنيفة.
# وقال الشيخ القفال ما يوافق قول أبي حنيفة أولى. قال: وكان القاضي يذهب
~~إلى الترجيح بالمعنى ويقول كل قول كان معناه أرجح فذلك أولى وأفتي به، قال
~~قلت: وقول القفال المروزي أظهر من قول أبي حامد الإسفراييني، وكلاهما محمول
~~على ما إذا لم يعارض ذلك من جهة القول الآخر ترجيح آخر مثله أو أقوى منه،
~~وهذه الأنواع من الترجيح معتبرة أيضا بالنسبة إلى أئمة المذهب، قال ابن أبي
~~زيد في أول النوادر: إن كتابه اشتمل على كثير من ms077 اختلاف المالكيين، قال:
# PageV01P073
# ولا ينبغي الاختيار من الاختلاف للمتعلم، ولا للمقصر ومن لم يكن فيه محل
~~لاختيار القول فله في اختيار المتعصبين من أصحابنا من نقادهم مقنع مثل
~~سحنون وأصبغ وعيسى بن دينار ومن بعدهم، مثل ابن المواز وابن عبدوس وابن
~~سحنون وابن المواز أكثرهم تكلفا للاختيارات، وابن حبيب لا يبلغ في
~~اختياراته وقوة رواياته مبلغ من ذكرنا.
# واعلم أنه لا يجوز للمفتي أن يتساهل في الفتوى لا، ومن عرف بذلك لم يجز
~~أن يستفتى، وكذلك الحاكم، ولا فرق بين المفتي والحاكم إلا أن المفتي مخبر
~~والحاكم ملزم، والتساهل قد يكون بأن لا يثبت ويسرع بالفتوى أو الحكم قبل
~~استيفاء حقها من النظر والفكر، وربما يحمله على ذلك توهمه أن الإسراع براعة
~~والإبطاء عجز ومنقصة وذلك جهل، فلأن يبطئ ولا يخطئ أجمل به من أن يعجل فيضل
~~ويضل، وقد يكون تساهله وانحلاله بأن تحمله الأغراض الفاسدة على تتبع الحيل
~~المحظورة أو المكروهة والتمسك بالشبه طلبا للترخيص على من يروم نفعه أو
~~التغليظ على من يريد ضره، قال ابن الصلاح: ومن فعل ذلك فقد هان عليه دينه،
~~ونسأل الله العفو والعافية.
# قال: أما إذا صح قصد المفتي واحتسب في تطلب حيلة لا شبهة فيها، ولا تجر
~~إلى مفسدة؛ ليخلص بها المستفتي من ورطة يمين أو نحوها فذلك حسن جميل.
# قال القرافي: لا ينبغي للمفتي إذا كان في المسألة قولان أحدهما فيه تشديد
~~والآخر تخفيف أن يفتي العامة بالتشديد والخاص من ولاة الأمور بالتخفيف وذلك
~~قريب من الفسوق والخيانة في الدين والتلاعب بالمسلمين، وذلك دليل فراغ
~~القلب من تعظيم الله - تعالى - وإجلاله وتقواه، وعمارته باللعب وحب الرياسة
~~والتقريب إلى الخلق دون الخالق نعوذ بالله من صفات الغافلين، والحاكم
~~كالمفتي في هذا.
# سؤال: ذكره القرافي في كتاب " الإحكام في تمييز الفتاوى عن الأحكام "
~~السؤال الثاني والعشرون هل يجب على الحاكم أن لا يحكم إلا بالراجح عنده كما
~~يجب على المجتهد أن لا يفتي إلا بالراجح عنده أو له أن يحكم بأحد القولين،
~~وإن ms078 لم يكن راجحا عنده؟ . والجواب: أن الحاكم إن كان مجتهدا فلا يجوز له أن
~~يحكم أو يفتي إلا بالراجح عنده، وإن كان مقلدا جاز له أن يفتي بالمشهور في
~~مذهبه، وأن يحكم به، وإن لم يكن راجحا عنده مقلدا في رجحان القول المحكوم
~~به أمامه الذي يقلده في الفتيا، وأما اتباع
# PageV01P074
# الهوى في الحكم والفتيا فحرام إجماعا، نعم اختلف العلماء فيما تعارضت
~~الأدلة عند المجتهد وتساوت وعجز عن الترجيح هل يتساقطان أو يختاروا واحدا
~~منهما يفتي به؟ .
# قولان للعلماء، فعلى القول بأنه يختار أحدهما يفتي به فله أن يختار
~~أحدهما يحكم به مع أنه ليس أرجح عنده بطريق الأولى؛ لأن الفتيا شرع عام على
~~المكلفين إلى قيام الساعة، والحكم يختص بالوقائع الجزئية، فإذا جاز
~~الاختيار في الشرائع العامة فأولى أن يجوز في الأمور الجزئية الخاصة، وهذا
~~مقتضى الفقه والقواعد، وعلى هذا التقرير يتصور الحكم بالراجح وغير الراجح،
~~وليس اتباعا للهوى، بل ذلك بعد بذل الجهد والعجز عن الترجيح وحصول التساوي،
~~أما الفتيا والحكم بما هو مرجوح فخلاف الإجماع، وقال أيضا في أول هذا
~~الكتاب: إن للحاكم أن يحكم بأحد القولين المستويين من غير ترجيح، ولا معرفة
~~بأدلة القولين إجماعا، فتأمل هذا مع ما سبق من كلامه في قوله بعد بذل الجهد
~~والعجز عن الترجيح.
# وقال عز الدين عبد السلام الشافعي: من كان لإمامه في المسألة قولان فله
~~أن يقلد أيهما أحب، نقله ابن عبد النور التونسي في الفتاوى.
### | [فصل عن الرجل إذا لم يستبحر في العلم هل له أن يفتي بما رآه]
# فصل: وفي الفتاوى لابن عبد النور.
# وسئل الشيخ أبو محمد بن أبي زيد عن الرجل إذا لم يستبحر في العلم، وإنما
~~نظر في المدونة والموطأ والمختصر ونحو ذلك يسأل عن النازلة، هل له أن يفتي
~~بما رآه في هذه الدواوين لمالك أو لأحد من أصحابه أو باختيار لسحنون أو
~~لابن سحنون أو لابن المواز وشبههم؟
# فأجاب عن ذلك إذا سئل عن نازلة وجدها في هذه الكتب فليفت بها ms079 ويحمل نفسه
~~عليها إن نزلت به، وكذلك إن وجد مثلها لابن القاسم أو لأحد من نظرائه أو لم
~~يجدها إلا لسحنون أو لابنه أو لابن المواز أو لأصبغ أو لابن عبدوس أو شبه
~~هؤلاء فإن كان شيئا يختلف فيه بين أصحاب مالك أو لأحد من هؤلاء المعينين
~~فيه اختيار مثل سحنون وأصبغ ومن دونهما، من ابن عبدوس وابن سحنون وابن
~~المواز ونحوهم، فله أن يفتي باختيار من وجد من اختيار هؤلاء إن شاء الله -
~~تعالى -، ولا سيما إنك قلت والبلد عار، ولا يرده إلا إلى من هو دونه أو من
~~يحمله على غير مذهب أهل المدينة، وكذلك إن كتب إلى من اتسع في العلم
~~واستبحر فأفتاه بشيء وسعه أن يعمل به ويحمل عليه من سأله أيضا.
# PageV01P075
# فصل: قال المازري في كتاب الأقضية الذي يفتي في هذا الزمان أقل مراتبهم
~~في نقل المذهب، أن يكون قد استبحر في الاطلاع على روايات المذهب، وتأويل
~~الأشياخ لها وتوجيههم بما وقع فيها من اختلاف ظواهر، واختلاف مذاهب
~~وتشبيههم مسائل بمسائل قد يسبق إلى النفس تباعدها وتفريقهم بين مسائل
~~ومسائل قد يقع في النفس تقاربها وتشابهها، إلى غير ذلك مما بسطه المتأخرون
~~في كتبهم، وأشار إليه من تقدم من أصحاب مالك في كثير من رواياتهم، فهذا
~~لعدم النظار يقتصر على نقله عن المذاهب.
# وسئل ابن أبي زيد أيضا عن المفتي يخبر المستفتي باختلاف الناس، فأجاب: من
~~الناس من يقول: إن المستفتي إذا استفتى المفتي فيخبره باختلاف الناس أنه له
~~أن يختار لنفسه في أي الأقوال شاء، بمنزلة رجل دخل المسجد فوجد أبا المصعب
~~في مجلس وابن وهب في مجلس وغيرهما كذلك، فله أن يقصد أيهما شاء فيسأله، ولا
~~فرق بين أن يعمل بقول من شاء منهم وهم أحياء، أو يختار ما ثبت من أقوالهم
~~بعد موتهم، قلت لأبي محمد: فما تقول أنت في ذلك؟ . قال أما من فيه فضل
~~الاختيار فله أن يختار لنفسه، ومن لم يكن فيه فضل الاختيار قلد رجلا يقوى
~~في نفسه، ms080 فاختيار الرجل كاختيار القول. انتهى. وقوله: قلد رجلا يقوى في
~~نفسه موافق لما نقله ابن الصلاح قبل هذا من الترجيح بين أقوال أهل المذهب،
~~وأنه يقدم قول الأعلم الورع على الأورع العالم، والحاكم كالمفتي في الآخذ
~~باختيار أحد الأئمة المجتهدين في المذهب، ويلصق بهم من اتسع في العلم
~~واستبحر فيه، كما قال ابن أبي زيد قال ابن هشام في (مفيد الحكام) : وإذا لم
~~يكن القاضي من أهل العلم واختلف عليه العلماء فيما يشاورهم فيه، فقيل يأخذ
~~بقول أعلمهم، وقيل بقول أكثرهم، وقيل يأخذ بقول من شاء منهم، وفي
~~(المتيطية) ينظر في أقوالهم فما رآه عنده أقرب إلى الحق أخذ به.
### | [فصل من كانت فتياه نقلا لمذهب إمامه]
# فصل: قال ابن الصلاح: لا يجوز لمن كانت فتياه نقلا لمذهب إمامه إذا اعتمد
~~في نقله على كتب أن يعتمد إلا على كتاب موثوق بصحته وجاز ذلك، كما جاز
~~اعتماد الراوي على كتابه، واعتماد المستفتي على ما يكتبه المفتي، وتحصل له
~~الثقة بما يجده في نسخة غير موثوق بصحتها بأن يجده في نسخ عدة من أمثالها،
~~وقد تحصل له الثقة بما يجد في النسخة التي هي غير موثوق بها بأن يراه كلاما
~~منتظما وهو خبير فطن لا يخفى عليه في الغالب مواقع الإسقاط والتغيير، وإذا
~~لم يجده إلا في موضع لم
# PageV01P076
# يثق بصحته نظر، فإن وجده موافقا لأصول المذهب وهو أهل للتخريج مثله على
~~المذهب لو لم يجده منقولا فله أن يفتي به، فإن أراد أن يحكيه عن إمامه فلا
~~يقول قال الشافعي مثلا كذا، وكذا وليقل وجدت عن الشافعي كذا، وكذا، أو
~~بلغني عنه، أو ما أشبه ذلك من العبارات. وأما إذا لم يكن أهلا لتخريج مثله
~~فلا يجوز له ذلك فيه، وليس له أن يذكره بلفظ جازم مطلق، فإن سبيل مثله
~~النقل المحض؛ لأنه لم يحصل له ما يجوز له مثل ما جاز للأول، ويجوز له أن
~~يذكر في غير مقام الفتوى مفصحا بحاله فيه فيقول: وجدته في نسخة من الكتاب ms081
~~الفلاني أو من كتاب فلان لا أعرف صحتها، أو وجدت عن فلان كذا، وكذا، أو
~~بلغني عنه كذا، وكذا وما أشبه ذلك من العبارات.
# وسئل عز الدين بن عبد السلام عن المقلد والمفتي يأخذ بقول ينسب إلى
~~إمامه، ولا يرويه هذا المفتي عن صاحب مذهبه، وإنما حفظه من كتب المذهب، وهي
~~غير مروية، ولا مسندة إلى مؤلفيها، فهل يسوغ لمن هذه حاله الفتيا أم لا؟ .
~~وهو سؤال طويل فيه مسائل عديدة فأجاب عن هذا الفصل بأن قال: وأما الاعتماد
~~على كتب الفقه الصحيحة الموثوق بها فقد اتفق العلماء في هذا العصر على جواز
~~الاعتماد عليها؛ لأن الثقة قد حصلت بها كما تحصل بالرواية، وكذلك قد اعتمد
~~الناس على الكتب المشهورة في النحو واللغة والطب وسائر العلوم لحصول الثقة
~~بذلك وبعد التدليس، ومن اعتقد أن الناس اتفقوا على الخطأ في ذلك فهو أولى
~~بالخطإ منهم، ولولا جواز اعتقاد ذلك لتعطل كثير من المصالح المتعلقة بالطب
~~والنحو واللغة والعربية في الشريعة، وقد رجع الشرع إلى أقوال الأطباء في
~~صور، وليست كتبهم في الأصل إلا عن قوم كفار، ولكن لما بعد التدليس فيها
~~اعتمد عليها، كما اعتمد في اللغة على أشعار كفار من العرب لبعد التدليس
~~فيها. قال ابن الصلاح: قال الصيمري قلما وجد التزوير على المفتي، وذلك أن
~~الله - تعالى - حرس أمر الدين فلله الحمد والشكر.
# مسألة: ومثل هذا ما ذكره القرافي في كتاب (الإحكام في تمييز الفتاوى عن
~~الأحكام) فقال كان الأصل يقتضي أن لا تجوز الفتيا إلا بما يرويه العدل عن
~~المجتهد الذي يقلده المفتي حتى يصح ذلك عند المفتي كما تصح الأحاديث عند
~~المجتهد؛ لأنه نقل لدين الله - تعالى - في الموضعين، وعلى
# PageV01P077
# هذا كان ينبغي أن يحرم غير ذلك، غير أن الناس توسعوا في هذا العصر فصاروا
~~يفتون من كتب يطالعونها من غير رواية، وهو خطر عظيم في الدين، وخروج عن
~~القواعد، غير أن الكتب المشهورة؛ لأجل شهرتها بعدت بعدا شديدا عن التحريف
~~والتزوير فاعتمد الناس عليها اعتمادا على ms082 ظاهر الحال، ولذلك أيضا أهملت
~~رواية كتب النحو واللغة بالعنعنة عن العدول بناء على بعدها عن التحريف، وإن
~~كانت اللغة هي أساس الشرع في الكتاب والسنة، فإهمال ذلك في النحو واللغة
~~والتصريف قديما وحديثا يعضد أهل العصر في إهمال ذلك في كتب الفقه بجامع بعد
~~الجميع عن التحريف، وعلى هذا تحريم الفتيا من الكتب الغريبة التي لم تشتهر
~~حتى تتظافر عليها الخواطر ويعلم صحة ما فيها، وكذلك الكتب الحديثة التصنيف
~~إذا لم يشتهر عزو ما فيها من المنقول إلى الكتب المشهورة، أو يعلم أن
~~مصنفها كان يعتمد هذا النوع من الصحة وهو موثوق بعدالته، وكذلك حواشي الكتب
~~تحرم الفتوى بها؛ لعدم صحتها والوثوق بها انتهى.
# ومراده إن كانت الحواشي غريبة النقل، وأما إذا كان ما فيها موجودا في
~~الأمهات أو منسوبا إلى محله، وهي بخط يوثق به فلا فرق بينها وبين سائر
~~التصانيف، ولم تزل العلماء وأئمة المذهب ينقلون ما على حواشي كتب الأئمة
~~الموثوق بعلمهم بخطوطهم، وذلك موجود في كلام القاضي عياض والقاضي أبي
~~الأصبغ بن سهل وغيرهما، إذا وجدوا حاشية يعرفون كاتبها نقلوا ذلك عنه
~~ونسبوها إليه، وأدخلوا ذلك في مصنفاتهم، وأما حيث يجهل الكاتب ويكون النقل
~~غريبا فلا شك فيما قاله القرافي - رحمه الله تعالى -، ومن ذلك الطرر لأبي
~~إبراهيم الأعرج على التهذيب وهو من الكتب المعتمدة عليها الموثوق بصحة ما
~~فيها، وكذلك الطرر لابن عات على الوثائق المجموعة، وكذلك في الطرر لأبي
~~الحسن السنجي على التهذيب من الحواشي الموثوق بها، وهو من أهل العلم والدين
~~والورع، وغالب ما فيها منسوب إلى محله.
### | [فصل بيان ما ينقض فيه قضاء القاضي]
# فصل: ويلحق بهذا الركن بيان ما ينقض فيه قضاء القاضي وقد نص العلماء على
~~أن حكم الحاكم لا يستقر في أربعة مواضع وينقض ذلك إذا وقع على خلاف الإجماع
~~أو القواعد أو بالنص الجلي أو القياس، ومثال ذلك كما لو حكم بأن الميراث
~~كله للأخ دون الجد فهذا خلاف الإجماع؛ لأن الأمة على القولين المال كله
~~للجد ms083 أو يقاسم الأخ، أما حرمان
# PageV01P078
# الجد بالكلية فلم يقل به أحد، فمتى حكم به حاكم بناء على أن الأخ يدلي
~~بالبنوة، والجد يدلي بالأبوة والبنوة مقدمة على الأبوة نقضنا هذا الحكم،
~~وإن كان مفتيا لم نقلده. ومثال مخالفة القواعد المسألة السريجية متى حكم
~~حاكم بتقرير النكاح في حق من قال إن وقع عليك طلاقي فأنت طالق قبله ثلاثا
~~فطلقها ثلاثا أو أقل، فالصحيح لزوم الثلاث له، فإذا ماتت أو مات وحكم حاكم
~~بالتوارث بينهما نقضنا حكمه؛ لأنه على خلاف القواعد؛ لأن من قواعد الشرع
~~صحة اجتماع الشرط مع المشروط؛ لأن حكمته إنما تظهر فيه، فإذا كان الشرط لا
~~يصح اجتماعه مع مشروطه فلا يصح أن يكون في الشرع شرطا، فلذلك ينقض حكم
~~الحاكم في المسألة السريجية، وهي التي وقع التمثيل بها.
# ومثال مخالفة النص إذا حكم بشفعة الجار فإن الحديث الصحيح وارد في
~~اختصاصها بالشريك، ولم يثبت له معارض صحيح، فينقض الحكم بخلافه. ومثال
~~مخالفة القياس قبول شهادة النصراني فإن الحكم بشهادته ينقض؛ لأن الفاسق لا
~~تقبل شهادته والكافر أشد منه فسوقا وأبعد عن المناصب الشرعية في مقتضى
~~القياس، فينقض الحكم لذلك.
# تنبيه: قال القرافي في معنى قول العلماء: إن حكم الحاكم ينقض إذا خالف
~~القواعد أو القياس والنص، فالمراد إذا لم يكن لها معارض راجح عليها أما إذا
~~كان لها معارض فلا ينقض الحكم إذا كان وفق معارضها الراجح إجماعا كالقضاء
~~بصحة عقد القراض، والمساقاة والسلم والحوالة ونحوها، فإنها على خلاف
~~القواعد والنصوص والأقيسة، ولكن لا دلالة خاصة مقدمة على القواعد والنصوص
~~والأقيسة.
# فصل: وفي مختصر الواضحة قال ابن الماجشون ومن حكم بالعمرى المعقبة وجعلها
~~للمعمر، ولعقبه فلا يردها هذا الحكم، قال ابن حبيب: وكذا قال مطرف.
# وقال هذا الذي عليه حكامنا بالمدينة، وكذا قال لي أصبغ، وقاله ابن عبد
~~الحكم أيضا، قال ابن عبد الحكم: وإن كنت قد سمعت ابن القاسم يقول: فالذي
~~يطلق امرأته ألبتة فيرفع أمره إلى من لا يرى ألبتة فجعلها واحدة فتزوجها
~~قبل أن ms084 تنكح زوجا غيره أنه يفرق بينه وبينها، وليس هذا من الاختلاف الذي
~~يقر إذا حكم به.
# وقال ابن عبد الحكم: ولست أراه وأرى أن يقر كل قضاء قضي به مما اختلف
~~الناس فيه كائنا ما كان، ما لم يكن خطأ بينا لم يأت فيه خلاف من أحد.
# PageV01P079
### | [فصل في نقض القاضي أحكام نفسه]
# ، وله ذلك إن ظهر له الخطأ، وإن كان قد أصاب قول قائل.
# وفي وثائق ابن العطار، وللقاضي الرجوع عما حكم به وقضى مما فيه اختلاف
~~بين أهل العلم، ومما تبين له فيه الوهم ما دام على خطته. فإن عزل أو مات
~~بعدما حكم به لم يكن لغيره فسخ شيء من أحكامه مما فيه اختلاف، وإن كان وجها
~~ضعيفا.
# وفي (الطرر على التهذيب) للطنجي: إذا قضى القاضي بقضية فيها اختلاف ووافق
~~قولا شاذا نقض، وإن لم يكن شاذا لم ينقض ومراده بالشاذ والله أعلم مثل
~~القول بشفعة الجوار، وسيأتي بيان ذلك - إن شاء الله تعالى - وقال سحنون:
~~إذا قضى القاضي بقضية، وكان الحكم مختلفا فيه، وله فيه رأي فحكم بغيره سهوا
~~فله نقضه.
# وقال ابن راشد: ووجه سهوه أو غلطه لا يعرف إلا من قوله. قال ابن عبد
~~السلام: وقد تشهد عنده بينة أن رأيه كان غير ذلك وأنه حكم به سهوا كما تشهد
~~هذه البينة عند غيره فيجب عليه حينئذ نقض ذلك الحكم أيضا، وكون ذلك الحكم
~~قد وقع منه لا يمنع من أن ينسى ما كان قد عزم عليه أولا، وليس لغيره نقضه،
~~وإن كان رأى بعد الحكم رأيا سواه لم ينقضه.
# وفي مختصر الواضحة قال ابن حبيب وأخبرني مطرف وابن الماجشون عن مالك -
~~رحمه الله - وعن غيره من علماء المدينة في القاضي يقضي بالقضاء ثم يرى ما
~~هو أحسن منه فيريد الرجوع عنه إلى ما رأى فذلك له ما كان على ولايته التي
~~فيها قضى بذلك القضاء الذي يريد الرجوع عنه، فإن كان القضاء الأول مما لو
~~قضى به قاض لم يجز لهذا نقضه فليس ms085 له نقضه، وقال لي أصبغ مثله.
# وقال ابن عبد الحكم: لم أسمع أحدا من أصحابنا اختلف في ذلك. وأنا لا أرى
~~ذلك، وقضاؤه وقضاء غيره عندي واحد لا يرجع عما اختلف فيه، ولا إلى ما هو
~~أحسن منه حتى يكون الأول خطأ بينا صراحا، قال ابن حبيب: وقولي على ما
~~اجتمعوا عليه من ذلك.
# وقال سحنون أيضا لا يجوز فسخه، قال ابن الحاجب:، ولو حكم قصدا فظهر أن
~~غيره أصوب، فقال ابن القاسم بفسخ الأول.
# وقال ابن الماجشون وسحنون: لا يجوز فسخه وصوبه الأئمة، يعني وصوبه أئمة
~~المتأخرين قياسا على حكم غيره؛ ولأنه لو كان له نقض هذا لرأيه الثاني لكان
~~له فسخ الثاني والثالث، ولا يقف
# PageV01P080
# على حد، ولا يثق أحد بما قضى له به وذلك ضرر شديد، وقيل: إن كان القضاء
~~بمال فسخه، وإن كان ثبوت نكاح أو فسخه لم ينقضه، قال ابن راشد: والمشهور هو
~~الأول وهو الصواب؛ لأنه رجوع إلى الصواب.
# وقال لي مطرف وابن الماجشون وأصبغ: ولو عزل القاضي ثم ولي فأراد نقض قضاء
~~كان قد قضى به في ولايته الأولى والرجوع عنه إلى ما هو أحسن منه لم يجز ذلك
~~له إلا على ما يجوز له من نقض قضاء غيره قبله إن كان خطأ بينا لم يختلف
~~فيه، أو أمرا شاذا مما اختلف فيه.
### | [فصل في القاضي يقضي لأحد الخصمين على ثم يشهد للآخر]
# فصل: وقال ابن حبيب قال لي مطرف في القاضي يقضي لأحد الخصمين على صاحبه
~~ثم يشهد للآخر على فسخ حكم الأول ويكتب له بالفسخ كتابا فلا أرى ذلك فسخا
~~ينقض الحكم الأول إذا كان الأول صوابا غير مختلف فيه، حتى يلخص في الفسخ ما
~~يستوجب به فسخ الحكم الأول أو يرجع عنه إلى ما هو أحسن منه، فيرجع من حكم
~~إلى حكم، إلا أن يقول تبين لي أن الشهود شهدوا بباطل، هذا يكفي من التلخيص،
~~وهو فسخ بين.
# وقال ابن نافع مثله. وقال ابن عبد السلام: وقيل لا يشترط في ms086 فسخه حكم
~~نفسه أن يبين موجب الفسخ لضعف التهمة؛ لأن النفوس مجبولة على نفي النقص
~~عنها، قال فضل بن سلمة: انظر قوله " إلا أن يقول تبين لي أن الشهود شهدوا
~~بباطل " كيف يمكنه فسخ حكمه بهذا.
# قال ابن حبيب وقال لي ابن الماجشون وأصبغ مثله، وبه أقول، والشهادة على
~~الفسخ تكفيه إذا كان مأمونا، ولم يقل سوى قوله: إني قد رجعت عن ذلك الحكم
~~الذي حكمت به لفلان، وكان رجوعا؛ لأنه قد استشرف حجتهم وهو المسئول عنه
~~والمؤتمن عليه، ولكن لو كان مع الرجوع والفسخ للحكم قال قضيت للآخر يعني
~~المقضي عليه أولا لم يجز قضاؤه هكذا، وعادا جميعا إلى رأس أمرهما يعني، أن
~~الفسخ يمضي دون الحكم للمقضي به أولا، وإنما اختلف حكم القضاء والفسخ فجاز
~~الفسخ، ولم يجز القضاء؛ لأنه لا يقضي على أحد الخصمين حتى يضرب للمقضي عليه
~~الأجل في الجرح والحجج، فلا يجوز أن يحكم عليه وهو غائب عن هذا، فقد استبرأ
~~أمره قبل الحكم عليه. قال ابن حبيب، وإذا كان الفاسخ للقضاء غير القاضي
~~الذي حكم به فهنا لا يكون إشهاده على فسخ ما حكم به غيره فسخا حتى يتبين في
~~الفسخ ما رد به القضية، وما هو أحق منها، وما يجوز به فسخه، وكذلك قالوا لي
~~أجمعون، ولم يختلفوا في هذا.
# PageV01P081
### | [فصل في نقض القاضي أحكام غيره]
# . ونظره في أحكام غيره يختلف، فأما العالم العدل فلا يتعرض لأحكامه بوجه
~~إلا على وجه التجويز لها إن عرض فيها عارض بوجه خصومة فأما على وجه الكشف
~~لها والتعقب فلا، وإن سأله الخصم ذلك إلا أن يظهر له خطأ، وهذا فيما جهل
~~حاله من أحكامه هل وافق الحق أو خالفه؟ فهذا الوجه هو الذي نفى عنه الكشف
~~والتعقب، فإن ظهر له خطأ بين لم يختلف فيه وثبت ذلك عنده فيرده ويفسخه عن
~~المحكوم به عليه، وقد يذكر القاضي في حكمه الوجه الذي بنى عليه حكمه، فيوجد
~~مخالفا لنص أو إجماع فيوجب فسخه، وكذلك إذا قامت بينة على ms087 أنها علمت قصده
~~إلى الحكم بغير ما وقع، وأن هذا الحكم وقع منه سهوا أو غلطا فينقضه من بعده
~~كما ينقضه هو.
# وأما القاضي العدل الجاهل فإن أقضيته تكشف فما كان منها صوابا أمضي وما
~~كان منها خطأ بينا لم يختلف في رده.
# قال اللخمي: وأرى أن يرد من أحكامه ما كان مختلفا فيه؛ لأن ذلك كان منه
~~حدسا وتخمينا، والقضاء بمثل ذلك كله باطل، ونحوه لابن محرز.
# وقال ابن عبد السلام: وروى بعض الشيوخ أن هذا مقيدا بما إذا علم منه أنه
~~كان يشاور أهل العلم في أحكامه، وأما إن كان لا يشاورهم فتنقض كلها؛ لأنه
~~حكم حينئذ بالحدس والتخمين. وهذا تقييد صحيح، وهو معنى كلام اللخمي، وهكذا
~~هو منقول عن اللخمي، وهذا قد جمع بين وصفين الجهل والجور لقلة المشاورة.
# وفي (الوثائق المجموعة) إذا كان القاضي من أهل العدل إلا أنه عرف منه أنه
~~لا يشاور في أحكامه فإنها تتصفح، فما كان منها موافقا للسنة نفذ وما كان
~~مخالفا لما عليه أهل بلده، إلا أنه وافق قول قائل من أهل العلم، وإن كان
~~ذلك القول لا يعمل به فإنه ينفذ حكمه بذلك، ولا يفسخ، ويفسخ منها ما كان
~~خطأ بينا.
# قال ابن حبيب: وأما القاضي الجائر في أحكامه إذا كان معروفا بذلك، وكان
~~غير عدل في حاله وسيرته عالما كان أو جاهلا ظهر جوره أو خفي فإن أقضيته
~~كلها ترد صوابا كانت أو خطأ؛ لأنه لا يؤمن حيفه، وأن يكون
# PageV01P082
# أظهر الصواب والعدل في قضائه وأشهد على ذلك، ويكون باطن أمره فيه الجور
~~والحيف إلا ما عرف من أحكامه أن حكمه فيه صواب، وباطن أمره كان صحيحا
~~مستقيما، وشهد بذلك من عرف القضية وعرف كيف شهد فيها من أهل العدل، فإنه
~~يمضي ولا يرد؛ لأنه إذا رد وقد ماتت البينة وانقطعت الحجة كان ذلك إبطالا
~~للحق.
# وقال لي أصبغ في ذلك: هكذا سمعت ابن القاسم وأصحابنا يقولون، غير أني أرى
~~أقضية الخلفاء والأمراء وقضاة السوء جائزة ما عدل ms088 فيه منها وينقض منها ما
~~تبين فيه جوره واستريب، ولم يتحقق، ويعمل فيه بالكشف، كما يصنع بأقضية
~~الجاهل، إلا أن يعرف القاضي بالجور والحيف في أحكامه كلها أو بعضها، فترد
~~أحكامه كلها ما عرف بالجور فيها أو جهل، وهذا خلاف ما نقله ابن الحاجب عن
~~أصبغ حيث يقول: وتنبذ أحكام الجائر.
# وقال أصبغ: هو كالجاهل؛ لأن أصبغ موافق على نبذ أحكام الجاهل، ويفصل بينه
~~وبين أقضية الخلفاء والأمراء وقضاة السوء، كأنهم عنده أخف منه حالا؛ لأن
~~الجور يتوقع منهم، ولكنه غير مشهور، ولا معروف، ولو عرف لكان الحكم واحدا.
# وحكى ابن راشد في غير العدل ثلاثة أقوال: فسخ أحكامه مطلقا وهو قول ابن
~~القاسم في المستخرجة، وعدمه مطلقا واختاره القاضي إسماعيل. قال عبد الملك:
~~لا يجوز للقاضي أن ينظر في أقضية غيره. قيل: فإن قام عنده قائم فقال هذا
~~كتاب القاضي قد حكم فيه بجور بين، قال: أرى أن ينظر فيه فإن تبين له أنه
~~حكم بجور بين ووجده في القضاء مفسرا مثل أن يقضي بشهادة نصراني أو يقضي
~~للجار بالشفعة أو بالميراث للعمة أو للخالة، فأرى أن يفسخه، وأما إن وجد
~~القضاء مبهما لم يتبين فيه الجور والخطأ الصراح مثل أن يجد فيه شهدت عندي
~~بينة فقبلتها، ورأيت أن الحق لفلان فقضيت له بما تبين لي، فلا أرى له أن
~~ينظر فيه.
# قال القاضي إسماعيل: ويحمل القضاء على الصحة ما لم يثبت الجور، وفي
~~التعرض لذلك ضرر بالناس ووهن للقضاء، فإن القاضي لا يخلو من أعداء يرمونه
~~بالجور، فإذا مات أو عزل قاموا يريدون الانتقام منه بنقض أحكامه، فلا ينبغي
~~للسلطان أن يمكنهم من ذلك. قال ابن راشد: وما قالوه بين إلا قوله شهدت عندي
~~بذلك بينة فقبلتها، ففيه نظر.
# PageV01P083
# فقد يقبل غير العدول، وإنما الذي ينبغي أن ينظر فإن صرح بأسماء الشهود
~~وهم عدول وبين وجه الحكم فلا ينبغي أن يفسخ، وأما مع الإجمال فلا.
# والقول الثالث: رأي أصبغ قال: أرى أن يمضي من أحكامه ما عدل فيه، ms089 ولم
~~يسترب فيه، ويفسخ ما تبين فيه الجور إن استريب، ويفعل فيها من الكشف ما
~~يفعل بأقضية الجهال، وأشار ابن راشد بغير العدل إلى القاضي الجائر وخلفاء
~~القضاة والأمراء، ونقله لقول أصبغ موافق لما نقله ابن الحاجب فانظره مع ما
~~تقدم عن الواضحة.
### | [فصل فيما لا ينفذ من أحكام القاضي وينقض إذا اطلع عليه]
# . فصل: فيما لا ينفذ من أحكام القاضي وينقض إذا اطلع عليه وحكم الحاكم لا
~~يحل حراما، ولا يحرم حلالا على من علمه في باطن الأمر؛ لأن الحاكم إنما
~~يحكم بما ظهر وهو الذي تعبد به، ولا ينقل الباطن عند من علمه عما هو عليه
~~من التحليل والتحريم. قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «إنما أنا بشر،
~~ولعلكم تختصمون إلي فلعل أحدكم أن يكون ألحن بحجته من بعض فأقضي له على نحو
~~ما أسمع منه فمن قضيت له بشيء من حق أخيه فلا يأخذ منه شيئا فإنما أقطع له
~~قطعة من النار» وهذا إجماع من أهل العلم في الأموال. واختلفوا في انعقاد
~~النكاح أو حل عقده بظاهر ما يقضي به الحاكم وهو خلاف الباطن، فذهب مالك
~~والشافعي - رحمهم الله - وجمهور أهل العلم إلى أن الأموال والفروج في ذلك
~~سواء؛ لأنها حقوق كلها تدخل تحت قوله - عليه الصلاة والسلام -: «فمن قضيت
~~له بشيء من حق أخيه فلا يأخذ» فلا يحل منها القضاء الظاهر ما هو حرام في
~~الباطن.
# وقال أبو يوسف وأبو حنيفة، وكثير من أصحابنا المالكية على ما حكى عنهم
~~أبو عمر بن عبد البر: إنما ذلك في الأموال خاصة.
# فلو أن رجلين تعمدا الشهادة بالزور على رجل أنه طلق امرأته فقبل القاضي
~~شهادتهما لظاهر عدالتهما، وهما قد تعمدا الكذب أو غلطا، ففرق القاضي
~~بشهادتهما بين الرجل وامرأته ثم اعتدت المرأة فإنه جائز لأحد الشاهدين أن
~~يتزوجها، وهو عالم بأنه كاذب في شهادته قالوا؛ لأنها لما حلت للأزواج
~~بالحكم الظاهر فالشاهد وغيره سواء؛ لأن قضاء القاضي وحكمه فرق بينهما وقطع
~~العصمة، ولولا ذلك ما حلت لزوج ms090 غيره، واحتجوا بحكم اللعان، وقالوا: معلوم
~~أن الزوجة إنما وصلت إلى فراق زوجها باللعان الكاذب الذي لو علم الحاكم
~~كذبها فيه ما فرق بينها وبين زوجها. قالوا، وكل من شهد عليه بالنكاح أو
~~بالطلاق وقضى عليه بذلك لم يمكنه الامتناع منه، ولزم الحكم
# PageV01P084
# بشهادة الشهود عليه، وكانت فرقته في الظاهر فرقة عامة، فلما كان كذلك دخل
~~فيه الشاهد وغيره انتهى من المقدمات.
# وقال ابن عبد السلام: ومن ذلك لو قام له شاهدا زور أنه نكح امرأة فحكم
~~القاضي بها حل له وطؤها، وكذلك لو شهد رجلان على امرأة أنها زوجة لفلان،
~~وهي في باطن الأمر زوجة لغيره فإنها تحل لهذا الذي شهد له بها، ومن ذلك
~~الحكم بشفعة الجوار لا تحل للمالكي، ولا يجوز له التمسك بها؛ لأنه يعتقد
~~بطلان ما حكم له به، فهو يشبه ما تقدم، وليس منه؛ لأن الحاكم في الصور
~~الأول لو علم باطن أمر الشهود لم يحكم بذلك بخلاف الشفعة، وعلى ما قالوه في
~~الشفعة لو غصب غاصب شيئا ونقله عن مكان الغصب، وكان مما اختلف فيه، هل يفوت
~~بالنقل أم لا فقضى القاضي لربه بأخذه، وكان مذهبه أنه يفوت بنقله، وتجب فيه
~~القيمة، فينبغي على هذا أن لا يكون لربه التصرف فيه. ومن ذلك الحكم
~~باستسعاء من أعتق بعضه، وكان المعتق معسرا، فإنه ينقض، ويرد العبد على ما
~~كان عليه، قاله ابن حبيب في الواضحة. ومن ذلك الحكم للنصراني على النصراني
~~بشهادة النصراني فإنه ينقض وقوله تعالى {ممن ترضون من الشهداء} [البقرة:
~~282] . ومن ذلك قول أهل العراق في توريث العمة والخالة، وميراث المولى
~~الأسفل فإنه ينقض من مختصر الواضحة.
### | [فصل منزل حبس على المساكين فرفع إلى قاض فباعه على المساكين]
# فصل: وفي مختصر الواضحة قال ابن حبيب قال لي مطرف: في منزل حبس على
~~المساكين فرفع إلى قاض فجهل وباعه وفرق ثمنه على المساكين، ثم رفع إلى غيره
~~بعده، أرى أن يفسخ البيع ويرد المنزل حبسا كما كان، ويدفع الثمن للمشتري من
~~غلة الحبس، ms091 ولا شيء على القاضي؛ لأن خطأ السلطان في الأموال على الاجتهاد
~~هدر.
### | [فصل في ذكر ما لا يعتبر في أفعال القاضي إذا عزل أو مات]
# وفي المدونة قال سحنون قلت لابن القاسم إذا عزل القاضي أو مات وقد شهد
~~الشهود عند المعزول أو الميت وأثبت ذلك في ديوانه ثم ولي غيره فهل ينظر هذا
~~الذي ولي القضاء في شيء من ذلك ويجيزه، قال: لا يجيز شيئا من ذلك إلا أن
~~تقوم عليه بينة، فإن لم تقم عليه بينة لم يجز شيئا من ذلك وأمرهم القاضي
~~المستجد أن يعيدوا شهادتهم، فإن قال القاضي
# PageV01P085
# المعزول: كل شيء في ديواني قد شهد به الشهود عندي لم يقبل قوله، ولا يكون
~~للمشهود له اليمين على المشهود عليه بالله ما هذه الشهادة التي في ديوان
~~القاضي مما شهد به على الشهود فإن نكل عن اليمين أمضيت عليه الشهادة وحلف
~~المشهود له أن هذه الشهادة مما شهد به عليك الشهود، وثبتت الشهادة، وينظر
~~فيها القاضي على ما كان ينظر فيها القاضي المعزول، وهو قول ابن القاسم عن
~~المقنع لابن بطال.
# مسألة: ولا تقبل شهادة القاضي المعزول على ما حكم، ولا يحلف المحكوم له
~~مع شهادة القاضي؛ لأنه هو الحاكم فيها، وكذلك قال عيسى عن ابن القاسم في
~~القاضي يأمر ببيع التركة فتباع أو يقضي بالقضية ثم يعزل لا تجوز شهادته
~~فيما قضى به أو أمر به لا وحده، ولا مع غيره قال ابن وهب وابن القاسم حتى
~~يشهد معه رجلان سواه.
# مسألة: قال سحنون، ولو أن قاضيا أشهد على كتب في يده أنه قد قامت عنده
~~بينة زكيت ثم مات القاضي والكتب في يده فإن هذا لا ينفذه من بعده؛ لأن
~~البينة لم تشهد أن الأول نفذ القضاء بها، وهو ما لم ينفذ القضاء قد يحدث له
~~أمر من الأمور من " المقنع ".
# مسألة: إذا قال القاضي بعد العزل كنت قضيت بكذا لم يقبل قوله بلا خلاف؛
~~لأنه مقر على غيره، كما لو شهد مع غيره أنه ms092 قضى بكذا؛ لأنه شاهد على فعل
~~نفسه كما تقدم، وفي قبول قوله في حال الولاية قولان. ولو قامت البينة بأنه
~~قضى فالحكم ثابت قامت في حال الولاية أو بعد العزل.
# تنبيه: إذا لم يشهد الشهود على حكمه، وإنما علموا أنه حكم، ولم يشهدهم
~~فشهدوا بذلك بعد عزله؛ لكون الشهود الذين أشهدهم على حكمه جرحوا فالظاهر أن
~~شهادتهم غير مقبولة؛ لأن القاضي إنما يشهد عليه في مجلس حكمه، وأما ما
~~استرعى عليه فينبغي أن يقبل نقله ابن راشد.
# فصل في الكشف عن القضاة.
# PageV01P086
# وينبغي للإمام أن يتفقد أحوال القضاة فإنهم قوام أمره ورأس سلطانه، وكذلك
~~قاضي الجماعة ينبغي له أن يتفقد قضاته ونوابه فيتصفح أقضيتهم ويراعي أمورهم
~~وسيرتهم في الناس.
# وعلى الإمام والقاضي الجامع لأحكام القضاء أن يسأل الثقات عنهم ويسأل
~~قوما صالحين ممن لا يتهم عليهم، ولا يخدع، فإن كثيرا من ذوي الأغراض يلقي
~~في قلوب الصالحين من القاضي شيئا ليتوصل بذلك إلى ذم الصلحاء له عند ذكره
~~عندهم وسؤالهم عنه، فإذا ظهرت الشكية بهم، ولم تعرف أحوالهم سأل عنهم كما
~~تقدم، فإن كانوا على طريق استقامة أبقاهم، وإن كانوا على ما ذكر عنهم
~~عزلهم.
# واختلف في عزل من اشتهرت عدالته بتظاهر الشكوى. قال مطرف: ليس عليه عزل
~~من عرف بالعدالة والرضا إذا اشتكى به، وإن وجد منه عوضا فإن في ذلك فسادا
~~للناس على قضاتهم.
# وقال أصبغ: أحب إلي أن يعزله، وإن كان مشهورا بالعدالة والرضا، إذا وجد
~~منه بدلا؛ لأن في ذلك صلاحا للناس يعني لما ظهر من استيلاء القضاة وقهرهم،
~~ففي ذلك كف لهم، وأما إن كان المشكو غير مشهور بالعدالة فليعزله إذا وجد
~~منه بدلا وتظاهرت عليه الشكية، فإن لم يجد منه بدلا كشف عن حاله. ووجه
~~الكشف أن يبعث إلى رجال يوثق بهم من أهل بلده فيسألهم عنه سرا، فإن صدقوا
~~ما قيل فيه من الشكية عزله ونظر أقضيته وأحكامه، فما وافق الحق أمضاه وما
~~خالفه فسخه، وإن قال الذين سئلوا عنه ما نعلم إلا ms093 خيرا أبقاه ونظر في
~~أقضيته وأحكامه فما وافق السنة مضى وما لم يوافق شيئا من أهل العلم رده،
~~وحمل ذلك من أمره على الخطأ وأنه لم يتعمد جورا.
### | [فصل ولا ينبغي أن يمكن القاضي الناس من خصومة قضاتهم]
# فصل: ولا ينبغي أن يمكن الناس من خصومة قضاتهم؛ لأن ذلك لا يخلو من
~~وجهين: إما أن يكون عدلا فيستهان بذلك ويؤذى، وإما أن يكون فاسقا فاجرا وهو
~~ألحن بحجته ممن شكاه فيبطل حقه ويتسلط ذلك القاضي على الناس.
# PageV01P087
# وقال ابن القاسم: في القاضي يعزل فيدعي الناس أنه جار عليهم أنه لا خصومة
~~بينهم وبينه، ولا ينظر فيما قالوا عنه، إلا أن يرى الذي بعده جورا بينا
~~فيرده، ولا شيء على القاضي (من تنبيه الحكام) .
### | [فصل هل ينعزل القاضي بنفس الفسق أو حتى يعزله الإمام]
# فصل: اختلف هل ينعزل القاضي بنفس الفسق أو حتى يعزله الإمام، قال
~~المازري: ظاهر المذهب على قولين: وأشار إلى ترجيح عدم العزل وهو قول أصبغ،
~~ومذهب ابن القصار أنه إذا ظهر عليه الفسق بعد ولايته انفسخ عقده وولايته.
### | [فصل في عزل القاضي نفسه اختيارا]
# فصل: وأما عزل القاضي نفسه اختيارا لا عجزا، ولا لعذر فالظاهر عند بعض
~~العلماء أنه يمكن من ذلك، قال المازري: وهذا عندي ينبني على النظر في عزل
~~الوكيل نفسه، فإن القاضي نائب عن الإمام الذي ولاه ووكيل من قبله فحكمه حكم
~~الوكيل، والقاضي والوكيل والوصي كالواهبين منافعهم، والواهب شيئا معلوما
~~إلى أجل معلوم تلزمه هبته بالقول على المشهور. لكن ينبغي أن يلتفت في عزل
~~القاضي نفسه اختيارا إلى النظر، هل تعلق لأحد حق بقضائه حتى يكون انعزاله
~~ضررا لمن التزم القضاء بينه وبين خصمه فيمنع من ذلك، وقد منع في المدونة
~~الوصي من عزل نفسه إذا مات الميت وقد قبل الوصية، لما يلحق الموصى به من
~~ضرر العزل وتبقيته مهملا (انظر المازري) .
### | [فصل إذا عزل القاضي فحكم في أشياء قبل بلوغ العزل]
# فظاهر المذهب أن أحكامه تلك نافذة لضرورة الناس إلى ذلك وانظر ms094 هل يستحق
~~القاضي المتولي معلوم القضاء من يوم ولايته إذا ولي على بلد يحتاج إلى
~~السفر إليها أو لا يستحق شيئا، إلا بالمباشرة ويكون المعزول من المعلوم إلى
~~يوم بلوغ العزل، ولم أقف فيه على نص.
### | [فصل القاضي إذا أقر بأنه حكم بالجور]
# فصل: وفي مختصر الواضحة: وعلى القاضي إذا أقر بأنه حكم بالجور أو ثبت ذلك
~~عليه بالبينة العقوبة الموجعة ويعزل ويشهر ويفضح، ولا يجوز ولايته أبدا،
~~ولا شهادته، وإن صلحت حاله وأحدث توبة لما اجترم في حكم الله - تعالى -
~~ويكتب أمره في كتاب لئلا يندرس الزمان فتقبل شهادته، والقاضي أقبح من شاهد
~~الزور حالا، وقد ذكرت عقوبة شاهد الزور في باب التعزير ونبهت على عقوبة
~~القاضي أيضا هنالك.
# PageV01P088
### | [فصل في جمع الفقهاء للنظر في حكم القاضي]
# وفي مختصر الواضحة قال ابن حبيب قال مطرف: وإذا اشتكى على القاضي في قضية
~~حكم بها ورفع ذلك إلى الأمير، فإن كان القاضي مأمونا في أحكامه عدلا في
~~أحواله بصيرا بقضائه أرى أن لا يعرض له الأمير في ذلك، ولا يقبل شكوى من
~~شكاه، ولا يجلس الفقهاء للنظر في قضائه فإن ذلك من الخطأ إن فعله، ومن
~~الفقهاء إن تابعوه على ذلك، وإن كان عنده متهما في أحكامه أو غير عدل في
~~حاله أو جاهلا بقضائه فليعزله ويول غيره.
# قال مطرف: ولو جهل الأمير فأجلس فقهاء بلده وأمرهم بالنظر في تلك الحكومة
~~وجهلوا هم أيضا أو أكرهوا على النظر، فنظروا فرأوا فسخ ذلك الحكم، ففسخه
~~الأمير، أو رد قضيته إلى ما رأى الفقهاء فأرى لمن نظر في هذا بعد ذلك أن
~~ينظر في الحكم الأول، فإن كان صوابا بالاختلاف فيه، أو كان مما اختلف فيه
~~أهل العلم أو مما اختلف فيه الأئمة الماضون فأخذ ببعض ذلك فحكمه ماض،
~~والفسخ الذي تكلفه الأمير والفقهاء باطل، وإن كان الحكم الأول خطأ بينا
~~أمضى فسخه، وأجاز ما فعله الأمير والفقهاء، ولو كان الحكم الأول خطأ بينا
~~أو لعله قد عرف من القاضي بعض ما لا ms095 ينبغي من القضاة، ولكن الأمير لم يعزله
~~وأراد النظر في تصحيح ذلك الحكم بعينه، فحينئذ يجوز للفقهاء فيه، فإذا تبين
~~لهم أن حكمه خطأ بين فليرده. قال: وإن اختلفوا على الأمير فرأى بعضهم رأيا
~~ورأى بعضهم رأيا غيره لم يمل مع أكثرهم، ولكن ينظر فيما اختلفوا فيه، فما
~~رآه صوابا قضى به وأنفذه، وكذلك ينبغي للقاضي أن يفعل إذا اختلف عليه
~~المشيرون من الفقهاء.
# قال مطرف: ولو كان القاضي لم يكن فصل بعد في الخصومة فصلا فلما أجلس معه
~~غيره للنظر فيها، قال قد حكمت لم يقبل ذلك منه؛ لأن المنع عن النظر في تلك
~~الحكومة وحدها قد لزمه، بمنزلة ما لو عزل ثم قال قد كنت حكمت لفلان على
~~فلان لم يكن ذلك بقوله إلا ببينة تقوم على ذلك.
# قال مطرف: ولو كان القاضي المشتكى في غير بلد الأمير الذي هو به حيث يكون
~~قاضي الجماعة، فهذا كما تقدم ينظر فإن كان القاضي معروفا مشهورا بالعدل في
~~أحكامه والصلاح في أحواله أقره، ولم يقبل عليه شكوى، ولم يكتب بأن يجلس معه
~~غيره، ولا يفعل هذا بأحد من قضاته، إلا أن يشتكى منه استبدادا برأي أو ترك
~~رأي من ينبغي له أن يشاوره، فينبغي له أن يكتب إليه أن يشاور في أموره
~~وأحكامه من غير أن يسمي له أحدا أو يجلس
# PageV01P089
# معه أحدا، وإن كان ذلك القاضي غير مشهور بالعدل والرضا وتظاهرت الشكية
~~عليه كتب إلى رجال صالحين من أهل بلد ذلك القاضي فأقدمهم للمسألة عنه
~~والكشف عن حاله، فإن كان على ما يجب أمضاه، وإن كان على غير ذلك عزله.
# قال: ولو جهل الأمير، وكتب إلى ناس يأمرهم بالجلوس معه في تلك الحكومة
~~ففعلوا واختلف رأيهم فيها فإن كان الأمير كتب إلى ذلك القاضي والأمناء أن
~~يرفعوا إليه ما اجتمعوا عليه، واختلفوا فيه ففعلوا ذلك ثم كان هو منفذ
~~الحكم في ذلك فذلك له، وإن كتب إليهم أن ينظروا معه ثم يجتهدوا ويحكم بأفضل
~~ما يراه معهم جاز له ms096 أن يحكم بالذي يراه مع بعض من جلس معه، فيكون ذلك
~~لازما لمن حكم به عليه، وإن لم يجتمع على ذلك جميع من أمر بالنظر معه في
~~ذلك، وإن كان حكمه على مثل ما كان عليه قبل أن يجلسوا معه وقد اجتمعوا على
~~خلافه لم أر أن يحكم بذلك؛ لأنه الآن على مثل ما اشتكى منه، ولكن يكتب بذلك
~~من رأيه ورأي القوم إلى الأمير، فيكون هو الآمر بالذي يراه والحاكم فيه
~~دونهم، وقد سئل ابن القاسم في ذلك كله فقال فيه مثل قول مطرف الذي تقدم،
~~فتدبر ذلك كله.
### | [فصل في قيام المحكوم عليه بطلب فسخ الحكم]
# وهو على وجوه.
# الأول: إن كان قيامه على القاضي العالم العادل لم تسمع دعواه.
# الثاني: إن كان قيامه لما اتصف به القاضي من جهل أو جور أو نسبه المدعى
~~إليه فقد تقدم حكمه.
# الثالث: إن كان قيامه لعداوة بينه وبين ابنه أو بينه وبين الأبوين وجب
~~الفسخ.
# الرابع: أن يأتي المحكوم عليه ببينة لم يعلم بها ففيها ثلاثة أقوال. قال
~~ابن القاسم في المدونة: يسمع من بينته فإن شهدت بما يوجب الفسخ فسخ وقال
~~سحنون: لا يسمع منها.
# وقال ابن المواز: إن قام بها عند ذلك القاضي الحاكم نقضه، وإن قام عند
~~غيره لم ينقضه.
# PageV01P090
# الخامس: أن ينسب القاضي إلى التقصير في الكشف عن الشهود ويأتي بما يوجب
~~سقوط شهادة من شهد عليه فإن أثبت تقدم جرحته بفسق ففي نقض الحكم بذلك قولان
~~لمالك - رحمه الله - وبالنقض قال ابن القاسم وبعدمه قال أشهب وسحنون، وإن
~~ثبت العداوة فيجري على القولين، وكذا الخلاف إن كان القدح بالقرابة، وصوب
~~المازري عدم النقض، وإن أثبت أن أحد الشاهدين عبد أو ذمي أو مولى عليه
~~انتقض، ولزم المقضي له بالمال رده، إلا أن يحلف مع الشاهد الباقي.
# السادس: أن ينكر المحكوم عليه الخصام عند القاضي الحاكم، وقال القاضي كنت
~~خاصمت عندي وأعذرت إليك فلم تأت بحجة، وحكمت عليك، فقال أصبغ: القول قول
~~القاضي إن كان باقيا ms097 على ولايته لم ينعزل.
# وفي (الجلاب) لا يقبل قول القاضي إلا ببينة، قال اللخمي: وهو أشبه في
~~قضاة الوقت.
# السابع: أن تنكر البينة أن تكون شهدت عند القاضي وادعى القاضي أنهم شهدوا
~~عنده ففي النقض قولان، وإلى عدم النقض ذهب ابن القاسم، وذهب ابن المواز إلى
~~أن الحكم ينقض.
# الثامن: أن يقول المحكوم عليه كنت أغفلت حجة كذا لم يقبل منه. ولم ينقض
~~الحكم.
# التاسع: إذا أجاب القائم بعد انصرام الأجل بأن له بينة يرتجيها نظر
~~الحاكم في ذلك، فإن كانت قريبة أجله بعد ذلك، وإن كانت بعيدة وتبين لدده
~~قضى عليه، وأرجأ الحجة له، وله القيام بها متى جاءت عند القاضي، أو عند
~~غيره، ولمن ولي بعده نقض ذلك الحكم بسبب ذلك المذكور، وكذلك كل تسجيل يتضمن
~~إرجاء الحجة لغائب أو صغير أو لحاضر بعدت بينته، أو لمحكوم عليه لم يعجزه
~~القاضي، فللقاضي الثاني تعقبه بما يجب بخلاف السجلات المطلقة.
# العاشر: إذا قام المحكوم عليه وادعى أن القاضي حكم عليه بما لا ينص فيه
~~فالحكم في ذلك أن القاضي إن حكم في المسكوت عنه بما هو خلاف القواعد نقض،
~~وإن حكم فيها بما هي قابلة من الخلاف لم ينقض.
# PageV01P091
# الحادي عشر: إذا ادعى عليه أن الشهود قد رجعوا لم ينفعه ذلك، ولم ينقض
~~الحكم؛ لأن الحكم قد ثبت بقول عدول ودعوى الشهود بعد ذلك الكذب اعتراف منهم
~~أنهم فسقة، والفاسق لا ينقض الحكم بقوله، فيبقى الحكم على ما كان عليه من
~~المذهب، ومن كتاب الأحكام للقرافي، ومن أحكام ابن سهل ومن المازري.
### | [الركن الثالث المقضي له]
# وهو كل من تجوز شهادته له وفي حكمه لأقاربه الذين لا تجوز شهادته لهم
~~أربعة أقوال: المنع لمحمد ومطرف والجواز لأصبغ، قال: وهذا إن كان من أهل
~~القيام بالحق وقد يحكم للخليفة وهو فيه أقوى تهمة، والجواز إلا لزوجته
~~وولده الصغير ويتيمه الذي يلي ماله.
# وفي ابن يونس، ولا يحكم لعمه إلا أن يكون مبرزا في العدالة، والرابع:
~~التفرقة فإن قال ثبت عندي ms098 لم يجز إن حضر الشهود، وكانت الشهادة ظاهرة جاز
~~إلا لزوجته وولده الصغير ويتيمه، واختاره ابن حبيب، واختار اللخمي المنع
~~مطلقا، قال: ولو حكم بما تلحقه فيه الحمية من غير المال لم يجز بحال من
~~(شرح ابن الحاجب) لابن راشد، وإذا قلنا بعدم الجواز فلا يجوز أن يرفع
~~الشهادة بما يثبت عنده لمن هو فوقه، ولو كان مما تجوز شهادته فيه رفع لمن
~~هو فوقه، واختلف هل يرفع إلى من هو دونه ممن ولاه هو، فقيل لا يجوز، هو أصل
~~قوله في المدونة، وقيل يجوز من المذهب.
# مسألة: ولا يجوز للقاضي أن يحكم لنفسه فإن كان له قبل أحد شيء رفع ذلك
~~إلى غيره، ووكل وكيلا يخاصم عنه، وإن شاء خاصم، ولم يوكل فإن رضي صاحبه أن
~~يحكمه في ذلك فلا يقبل، ولا يجوز حكمه لنفسه إلا أن يشاء أن يحكم عليها
~~فيكون كالإقرار منه بما ادعى خصمه عليه، وقال أصبغ في تحكيم خصم القاضي له:
~~لا أحبه فإن وقع مضى، وليذكر في حكمه رضاه بتحكيمه، ويوقع عنده شهادة من
~~شهد برضاه.
# قال ابن راشد: فإن اجتمع في القضية حقان حق لله - تعالى - وحق للقاضي لم
~~يجز أن يحكم لنفسه، وفي حكمه في حق الله قولان لمحمد وابن عبد الحكم،
~~ويتصور هذا في بيع من أعتقه المديان إذا كان القاضي غريمه لتعارض حق الله -
~~تعالى - في العتق وحق القاضي في المالية.
# PageV01P092
# مسألة: وفي المقنع لابن بطال قال مطرف: ولا بأس أن يقضي القاضي بين
~~الخصمين له على أحدهما دين إذا كان به موسرا، فإن كان به معسرا لم يجز له
~~النظر بينهما مثل الشهادة منه لأحدهما.
# مسألة: لو شهد عند القاضي رجلان أن هذا سرق متاع هذا القاضي قطعه، ولم
~~يغرمه حتى يرفعه إلى غيره؛ لأن الغرم حق له وهو لا يحكم لنفسه.
# مسألة: وفي ابن يونس، ولا ينبغي له أن يحكم بين أحد من عشيرته وبين خصمه،
~~وإن رضي الخصم، بخلاف رجلين رضيا بحكم أجنبي فينفذ ذلك عليهما.
# مسألة:، ms099 ولا ينبغي أن يحكم بين عبده وبين خصمه، وإن رضي الخصم بذلك، فإن
~~فعل فيشهد على رضاه ويحكم بالعدل ويجتهد.
# مسألة: ومما يجري مجرى القاضي في المنع من الحكم لمن يتهم عليه، المفتي
~~يفتي لمن يتهم عليه ممن لا تجوز شهادته، فينبغي للمفتي الهروب من هذا متى
~~قدر عليه، قال المازري: وقد نزل بي مثل هذا في خصام لزوجتي في مواريث،
~~وسألني القاضي والخصوم في الفتوى فامتنعت من ذلك.
# مسألة: فإذا قضى القاضي لنفسه أو لمن لا يجوز قضاؤه له باختلاف من
~~العلماء غير شاذ فأحب إلي إن رأى أفضل منه أن يفسخه، فإن لم يفعل حتى مات
~~أو عزل فلا يفسخه غيره إلا في خطأ بين، فإن حكم على نفسه أو على من لا يجوز
~~حكمه له باختلاف غير شاذ فلا أحب أن يفسخه؛ لأنه لا يتهم فيه.
### | [الركن الرابع في المقضي فيه]
# الركن الرابع: المقضي فيه وهو جميع الحقوق، قال القاضي أبو الأصبغ بن
~~سهل: اعلم أن خطة القضاء أعظم الخطط قدرا، وأجلها خطرا. وعلى القاضي مدار
~~الأحكام، وإليه النظر في جميع وجوه القضاء، من القليل والكثير بلا تحديد.
# وقال الشيخ أبو إسحاق إبراهيم بن يحيى بن الأمين: للقاضي النظر في جميع
~~الأشياء إلا في قبض الخراج، واختلف هل له أن يقبض
# PageV01P093
# أموال الصدقات ويصرفها في مستحقيها إذا لم يحضر ناظر أم لا؟ . واختلف هل
~~إقامة الجمع والأعياد إليه أم لا؟ . وقال في باب الإمارة: اختلف هل لمن ولي
~~الإمارة الخاصة أن يؤم في الجمع والأعياد والقاضي أولى منه بذلك.
# مسألة: قال ابن سهل: ويختص بوجوه لا يشاركه فيها غيره من الحكام، وذلك
~~النظر في الوصايا والأحباس، قال ابن الأمير: يريد المعقبة والترشيد
~~والتحجير والتسفيه، والقسم والمواريث، والنظر للأيتام، والنظر في مال
~~الغياب، والنظر في الأنساب. زاد أحمد بن يحيى بن أبي عيسى فقال: وإني لأرى
~~مثل ذلك في الجراحات والتدميات وما أشبهها، قال ابن الأمين: والإثبات
~~والتسجيل، قال ابن سهل: ولا يجب للقاضي أن يرفع نظرا من ms100 عنده إلى غيره من
~~الحكام، كما يرفع غيره من الحكام إليه، فهذه الأمور التي قدمنا ذكرها لا
~~ترفع إلا إليه، ولا تكون إلا في ديوانه، وإذا ضيع القاضي ذلك كانت منه
~~هجنة، قال ابن لبابة: وهذا الذي أعرفه وأقول به، وأدركت الناس عليه من
~~ترتيب أحكام القضاة في الأمور التي لا ينبغي لغيرهم النظر فيها، وذكر ابن
~~سهل أسماء الشيوخ القائلين بذلك وهم: ابن لبابة، وعبيد الله بن يحيى الليثي
~~راوي الموطأ عن مالك - رحمه الله - وأيوب بن سليمان، وسعد بن معاذ، ومحمد
~~بن الوليد، وخالد بن وهب، وأحمد بن مطر، وطاهر بن عبد العزيز، وسعيد بن
~~حمير، وأحمد بن يحيى بن أبي عيسى، ويحيى بن سليمان، وأحمد بن بقي بن مخلد.
~~وهؤلاء شيوخ الفتيا وأصحاب الشورى، وعنهم يصدر الحل والعقد - رحمة الله
~~عليهم أجمعين -.
# فصل: وأما غير القاضي فمقصور على ما قدم عليه، قال ابن راشد: وفي
~~(المتيطية) أربع مسائل في المدونة لا يحكم فيها صاحب الشرطة: التحجير
~~والحكم على الغائب، وإقامة الحدود والقسم بين الصغار والكبار، وما عداها
~~يجوز حكمه فيه.
### | [فصل في الشيء المدعى فيه]
# يكون في غير بلد المدعى عليه، وأين تكون محاكمتهما.
# وفي مختصر الواضحة في الرجل من أهل المدينة يكون له دار بمكة فيدعيها رجل
~~من أهل مكة، قال ابن حبيب قال ابن الماجشون:
# PageV01P094
# إنما تكون خصومتهما حيث الدار والشيء المدعى فيه فثم يسمع من بينة المدعي
~~وحجته، ويضرب لصاحب الدار أجلا حتى يأتي فيدفع عن نفسه أو يوكل له وكيلا
~~يقوم عنه في الخصومة في ذلك.
# قال فضل بن سلمة: وهذا أيضا مذهب سحنون وابن كنانة قال ابن كنانة: إلا أن
~~يكون أحد القاضيين جائرا فالخصومة عند الأعدل. قال ابن حبيب - وخالف مطرف
~~وأصبغ: قول ابن الماجشون في ذلك.
# وقال إنما تكون الخصومة حيث يكون المدعى عليه، ولا يلتفت إلى موضع
~~المدعي، ولا موضع المدعى فيه، غير أن من حق المدعي إن شاء بدأ بقاضيه يعني
~~بقاضي مكة فرفع إليه أمره وأثبت عنده ms101 بينته، ثم كتب قاضي مكة بذلك إلى قاضي
~~المدينة وخرج بنفسه، وإن شاء أن يوكل أثبت وكالة وكيله عند قاضي مكة، ثم
~~خرج الوكيل بالكتاب، فإذا قدم المدعي أو وكيله استدعى على المدعى عليه عند
~~قاضي المدينة، وأخرج كتاب قاضي مكة، فإذا ثبت الكتاب عند قاضي المدينة لزمه
~~قبول ما فيه وقرأه على المدعى عليه، وسأله المخرج من ذلك إن كان له مخرج،
~~وإلا أنفذ الحاكم عليه إن تبين له إنفاذه.
# أما لو كان المدعي أو وكيله لم يأت بكتاب من عند قاضي مكة، وإنما قدم على
~~المدعى عليه فاستعدى عليه قاضي المدينة، فينبغي لقاضي المدينة إذا أعلمه
~~المدعي أن بينته بمكة حيث الدار أن يكتب له إلى قاضي مكة أن يسمع من بينته،
~~ثم يكتب بذلك إليه، ويؤجل له على قدر المسافة، ووجه مطلب الأمر. قال ابن
~~حبيب: وبهذا أقول. قال فضل: وهذا مذهب ابن القاسم. قال ابن حبيب: قال لي
~~أصبغ، ولو أن المدني خرج إلى ضيعته بمكة أو جاءها حاجا فتعلق به المكي يريد
~~مخاصمته ثم كان له ذلك، ولم يكن للمدعى عليه أن يأبى ذلك ثم قال لي: انظر
~~كل من تعلق برجل في حق من الحقوق فإنما يخاصمه في الموضع الذي تعلق به فيه
~~إن كان لذلك الموضع أمير يحكم أو قاض كان المدعى فيه في ذلك الموضع أو
~~غائبا عنه كان إقرارهما بغير ذلك الموضع، أو لم يكن.
# قال ابن حبيب: وأنا أقول بهذا إذا تعلق به في دين أو مال أو حق مما يكون
~~في ذمم الرجال. وأما في العقار فإن كان أيضا في الموضع الذي فيه المدعى فيه
~~فكذلك؛ لأن ابن الماجشون رأى أن يرفع معه إلى حيث يكون الشيء المدعى فيه،
~~وإن لم يكن الشيء في ذلك الموضع الذي تعلق به فيه، وإنما هو في قرار المدعى
~~عليه وغيره فليس للمدعي أن يحبسه لمخاصمته فيه.
# PageV01P095
### | [الركن الخامس المقضي عليه]
# وهو كل من توجه عليه حق، إما بإقراره، وإما بالشهادة عليه بعد ms102 العجز عن
~~الدفع، وبعد الإعذار إليه قبل الحكم، وإما بالشهادة عليه، ويمين الاستبراء
~~إن كان الحق على ميت أو على غائب، وإما بلده وتغيبه عن حضور مجلس الحكم
~~وقيام البينة عليه.
# وإما بالشهادة عليه، ولدده عن الجواب على طبق الدعوى، وسيأتي بيان الحكم
~~على هذه الوجوه كلها كل مسألة في محلها إن شاء الله - تعالى -.
### | [فصل في أنواع المقضي عليه]
# فصل: والمقضي عليه أنواع منهم الحاضر المالك أمره، ومنهم الغائب، ومنهم
~~الصغير المحجور عليه، ومنهم السفيه المولى عليه، ومنهم الورثة المدعى عليهم
~~في مال الميت، وفيهم الصغير والكبير. فأما الحاضر المالك أمره فقد تقدم في
~~سيرة القاضي مع الخصوم بعض أحكامه، وسيأتي تماما في الإعذار والتعجيز
~~والجواب والنكول واليمين والبينة، وأما الغائب فقد ذكرت الدعوى عليه في فصل
~~الدعاوى وذكر أنواع المدعى عليهم، ونذكر هنا طرقا مما يتعلق به (وأما)
~~الصغير والسفيه والورثة فهم مذكورون في الدعاوى في أنواع المدعى عليهم.
### | [فصل لا يحكم القاضي على عدوه]
# فصل:، ولا يحكم على عدوه كما لا تجوز شهادته عليه.
# مسألة: ويجوز للقاضي أن يحكم بين أهل الذمة إذا تظالموا أو ترافعوا إليه
~~ورضوا بحكمه، وليحكم بينهم بحكم الإسلام قال ابن محرز وظاهر هذا أنا نحكم
~~بينهم، وإن لم ترض أساقفتهم قال: وقال ابن القاسم في (العتبية) : لا يحكم
~~بينهم حتى ترضى أساقفتهم.
# وقال غيره: ذلك غير لازم؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - رجم اليهوديين،
~~ولم يأت في الخبر، أنه شاور أساقفتهم.
# وفي الوثائق المجموعة، وإنما لحاكم المسلمين أن يحكم بينهم في التظالم.
~~مثل أن يمنع وارث وارثا حقه وما أشبه ذلك، إذا رضي المتطالبان بذلك، وأما
~~الخمر والربا والزنا والطلاق والعتاق فلا ينبغي أن يحكم بينهم فيه.
# فرع: وتجوز شهادة المسلمين على جميع أهل الملل، ولا تجوز شهادة أهل الذمة
~~على شيء من أمور المسلمين في مذهب مالك لا في وصية، ولا في سفر، ولا في
~~حضر، ولا تجوز شهادة يهودي على نصراني، ولا بالعكس.
# PageV01P096
### | [فصل لا يحكم القاضي على أحد إلا بعد ms103 أن يسأله أبقيت لك حجة]
# فصل، ولا يحكم القاضي على أحد إلا بعد أن يسأله أبقيت لك حجة؟ فيقول لا
~~على ما هو مذكور في فصل الإعذار.
# تنبيه: والمحكوم عليه تارة يكون هو المدعى عليه وتارة تقوى حجة المدعى
~~عليه وتضعف حجة المدعي فيتوجه الحكم على المدعي بالإبراء أو غيره من
~~الوجوه، وقد ذكرت ذلك في فصل الإعذار.
# مسألة: وإذا أقر أحد الخصمين عند القاضي بشيء، وليس عنده أحد ثم جحد ذلك
~~الإقرار فإنه لا يقضى عليه إلا ببينة سواه، وإن لم تكن عنده بينة رفع ذلك
~~إلى من فوقه، وكان شاهدا، وكذلك ما اطلع عليه من حق الله - تعالى - أو رآه
~~من غصب أو سمع من قذف فليرفعه إلى من هو فوقه ويكون هو شاهدا.
# وقال عبد الملك: يحكم بما أقر به الخصم في مجلسه، وقد تقدم بعض هذا في
~~الآداب وبعضه مذكور في باب قضاء القاضي بعلمه.
### | [فصل من مسائل الحكم على الغائب]
# وفي (المتيطية) وينبغي للحاكم أن يصرح بأسماء الشهود الذين ثبت بهم الحكم
~~على الغائب؛ لأنه حكم على غائب، فيحتاج إلى تسميتهم لإرجاء الحجة له فيهم،
~~فإن لم يصرح بأسمائهم، وكان الحاكم ليس مشهورا بالعدل والفضل فإن ذلك مما
~~يبيح لمن بعده أن يتعقب ذلك الحكم؛ لأن هذا مما لا يمضي إلا من الحاكم
~~العدل، فإن قدم هذا الغائب فأراد رد القضاء عنه وأن يبتدئ الخصومة كان ذلك
~~من حقه إذا تعلل في شهادة الشهود قال: لو علمت من شهد علي لرددت شهادته
~~عني.
# وقال المازري: إذا لم يصرح القاضي بأسماء الشهود في الحكم على الغائب
~~فالمشهور أن ذلك حكم لا ينفذ دون أن يعرف الغائب من يشهد عليه، ووقع في
~~المذهب رواية أن ذلك ينفذ، ولكنها مطروحة عند القضاة المالكية.
# مسألة: قال أشهب: ينبغي للقاضي إذا سجل بين الخصمين أن يذكر في الكتاب
~~أسماء الشهود فإن لم يفعل حتى أوقع الحكم فالأحب إلي
# PageV01P097
# أن يبدل الكتاب، فإن لم يفعل حتى عزل أو مات نفذ الحكم ms104 إلا على الغائب؛
~~لأنه إن قدم فقال - من الشاهد علي - فإن عندي تجريحه فالقضية مردودة،
~~والخصومة مؤتنفة، والبينة معادة، ولا حجة للحاضر الذي قد مضى الحكم عليه في
~~ترك تسمية القاضي.
# مسألة: قال ابن أبي زمنين: سحنون يذهب في الحكم على الحاضر إلى ترك
~~التصريح بأسماء الشهود، إذ قد يحكم القاضي بهم وهم عدول ثم تحدث لهم جرحة،
~~وقد عزل القاضي أو مات، فيدعي المقضي عليه أن القاضي قبل شهودا غير عدول،
~~فالتسمية مما توهن الحكم عنده، وإلى قول أصبغ وتسمية الشهود ذهب من رأيته
~~من فقيه وحاكم، ولسحنون في المجموعة أن تسميتهم لا تلزم في الحكم على
~~الغالب، وسوى أصبغ في هذا بين الحكم على الغائب والحاضر، وبه جرى العمل فهو
~~في الحاضر مستحب وفي الغائب واجب لإرجاء الحجة له.
# مسألة: قال القاضي أبو الوليد بن رشد: الحكم على الغائب في مذهب مالك على
~~ثلاثة أقسام أحدها غائب قريب الغيبة على مسيرة اليوم واليومين والثلاثة
~~فهذا يكتب إليه ويعذر إليه في كل حق، فإما وكل، وإما قدم، فإن لم يفعل حكم
~~عليه في الدين وبيع عليه ماله من الأصل وغيره.
# وفي استحقاق العروض والحيوان والأصول وجميع الأشياء من الطلاق والعتق
~~وغير ذلك، ولم ترج له حجة في شيء من ذلك؛ لأنه لا عذر له. والثاني غائب
~~بعيد الغيبة على مسيرة عشرة أيام وشبهها، فهذا يحكم عليه فيما عدا
~~الاستحقاق في الرباع والأصول من الديون والحيوان والعروض، وترجى له الحجة
~~في ذلك، والثالث غائب منقطع الغيبة مثل مكة من إفريقية والمدينة من
~~الأندلس، وخراسان، فهذا يحكم عليه في كل شيء من الديون والحيوان والعروض
~~والرباع والأصول وترجى له الحجة في ذلك.
# مسألة: وفي الواضحة والعتبية قال سحنون، أخبرنا أشهب قال كتب ابن غانم
~~إلى مالك بن أنس عن الخصمين يختصمان إليه في الأرض فيقيم أحدهما البينة على
~~الآخر بأنها له، فإذا علم بذلك الذي قامت عليه البينة هرب وتغيب فطلب فلم
~~يوجد، أيقضي عليه وهو غائب؟ . فقال مالك اكتب إليه ms105 إذا ثبت عندك الحجج
~~وسألته عما تريد أن تسأله عنه،
# PageV01P098
# واستقر عندك علم كل ما تريد أن تسأله عنه، فلم تبق له حجة فتغيب فاقض
~~عليه وهو غائب، قال ابن رشد: هذا كما قال إذا تغيب بعد أن استوفى جميع حججه
~~وهرب فرارا من القضاء عليه أنه يقضى عليه ويعجزه، ولا يكون له إذا قدم أن
~~يقوم بحجة. بمنزلة أن لو قضى عليه وهو حاضر إلا على القول بأن المحكوم عليه
~~إذا أتى بحجة لها وجه بعد الحكم عليه تسمع منه، وأما إن هرب وتغيب قبل أن
~~يستوفي جميع حججه فالواجب في ذلك أن يتلوم له، فإن لم يخرج وتمادى على
~~تغيبه واختفائه قضى عليه من غير أن يقطع حجته.
# مسألة: وذكر الفقيه أبو عبد الله الباجي في وثائقه في باب تطليق المرأة
~~نفسها على زوجها بشرط المغيب، أنه لا بد من التصريح في الحكم بأسماء الشهود
~~من أجل أن الحجة مرجاة للغائب في قول ابن القاسم، وبه الحكم، فإن لم يصرح
~~عن الشهود فيه نفذ الحكم، ولم يكن لغيره أن ينقضه،، وإن كان في غير الطلاق
~~يعني من الديون ونحوها مما تقدم ذكره، قال: وإذا كان الحكم على الغائب فلا
~~بد أن يكشف في تسجيله عن أسماء الشهود ليعرف الغائب من شهد عليه، وفي من
~~يدفع، وكذلك يلزمه أن يفعل في كل ما ينبغي فيه إعذار، فإن وقع الحكم مجملا،
~~ولم يكشف عن أسماء الشهود فليس ينقض الحكم وهو تام، ويكره له ذلك إن لم
~~يفعله، وإن فعله لزم الحكم ويقال للمحكوم عليه: اذهب إلى الحاكم الذي حكم
~~عليك يكشف عما حكم به عليك، هكذا هو في كتاب الأقضية من المستخرجة، والقضاء
~~بذلك نافذ.
# وقال بعض أهل العلم: الكشف عن أسماء الشهود أحسن؛ لأنه يتوجه إلى القاضي
~~فيجده قد مات فيبطل حقه، فلا يجب أن يكون الحكم إلا كاملا، وذكر ابن سحنون
~~عن أبيه في كتاب القضاء إن كان الحكم على غائب فلا بد من التصريح بأسماء
~~الشهود، وقد ms106 تقدم لسحنون خلاف هذا من (مفيد الحكام) .
### | [فصل في إرجاء الحجة للغائب]
# قال ابن سهل: إرجاء الحجة للغائب فيما يحكم به عليه أصل معمول به عند
~~الحكام والقضاة، ولا ينبغي العدول عنه، ولا الحكم بغيره، إذ هو كالإجماع في
~~المذهب. وذكر عن سحنون أنه لا ترجى له حجة وهو ضعيف لا يوجد عنه في الأصول،
~~وإنما روايته في حواشي المدونات المسموعة على ابن وضاح أو على رواية منها
~~أدخلها ابن الهندي في وثائقه والله أعلم.
# PageV01P099
# وعن سحنون في كتاب ابنه وفي (العتبية) خلافه على ما عليه جماعتهم وجرى به
~~العمل من فتواهم، ولابن الماجشون في ذلك تنويع في كتاب ابن حبيب، وإرجاء
~~الحجة مصرح به في أصولنا الواضحة وغيرها وهو في المدونة في ثاني النكاح وفي
~~الخلع وفي كتاب الشفعة وغيرها. انظر الثاني من أحكام ابن سهل في رسم مطاحن
~~ورثتها زوجة وابنان غائبان وفي (مفيد الحكام) أن ابن الماجشون وأصبغ يريان
~~أنه لا ترجى حجة لغائب. وذلك أن من أصلهما أن يقدم القاضي له وكيلا يقوم
~~بحجته ويعذر إليه، فهو عندهما كالحضر، وابن القاسم يرى إرجاء الحجة للغائب؛
~~لأن من أصله أنه لا يقيم له وكيلا، وعلى هذا يجري الخلاف في تسمية الشهود
~~في الحكم عليه، وأنه إن لم يسمهم فالحكم مفسوخ ويستأنف الخصام والصبي
~~كالغائب.
# وفي المدونة في كتاب القسمة ليس للقاضي أن يوكل للغائب من يعذر إليه في
~~شهادة الذين شهدوا عليه، ولا يقيم لصبي، ولا لغائب وكيلا يقوم بحجتهما.
# وفي الواضحة خلافه من قول عبد الملك، وكذلك في سماع أصبغ من كتاب
~~الأقضية.
### | [الركن السادس في كيفية القضاء]
### | [القسم الأول في معرفة تصرفات الحكام]
# الركن السادس في كيفية القضاء. ومعرفة ذلك تتوقف على العلم بتسعة أقسام.
# القسم الأول في معرفة تصرفات الحكام واصطلاحهم في الأحكام وفيه فصول.
# الأول: في تقريرات الحكام على الوقائع وما هو منها حكم وما ليس بحكم.
# الثاني: في بيان الفرق بين تصرفات الحكام التي هي حكم لا يجوز تعقبها
~~والتي ليست بحكم ms107 ويجوز تعقبها.
# الثالث: في بيان المواضع التي تفتقر إلى الحاكم وما لا تفتقر وما اختلف
~~فيه، وبيان أبواب الفقه التي يدخلها الحكم استقلالا أو تضمنا.
# PageV01P100
# الرابع: الفرق بين ألفاظ الحكم التي جرت بها عادة الحكام في التسجيلات
~~وبيان أحكامها وما يترتب عليها.
# الخامس: في الفرق بين الثبوت والحكم.
# السادس: في معنى تنفيذ القاضي حكم نفسه ومعنى تنفيذه حكم غيره.
# السابع: في بيان ما يدل على صدور الحكم.
# الثامن: في تنبيهات ينبغي للحاكم التنبه لها بما يشهد به على نفسه في
~~التسجيلات، وما يمتنع الإشهاد به.
# التاسع: في بيان الحكم المعلق.
### | [الفصل الأول في تقرير الحاكم ما رفع إليه]
# . اختلف أهل المذهب هل يكون تقرير الحاكم على الواقعة حكما بالواقع فيها
~~أم لا؟ كما إذا زوجت امرأة نفسها بغير إذن وليها ورفع ذلك إلى قاض يراه
~~جائزا فأقره وأجازه، ثم عزل قال ابن القاسم: ليس لغيره فسخه، وإقراره عليه
~~كالحكم به واختاره ابن محرز وهو ظاهر المدونة، يريد أن ذلك كالحكم فلا
~~يعترضه قاض آخر.
# وقال عبد الملك: ليس بحكم، ولغيره فسخه وهذا بخلاف ما لو رفع له فقال: لا
~~أجيز النكاح بغير ولي من غير أن يحكم بفسخه، فهذه فتوى، ولغيره الحكم في
~~تلك الواقعة بما يراه.
# فرع: وكذلك إذا قال لا أجيز الشاهد واليمين فهو فتوى اتفاقا.
# فرع: قال ابن يونس قال عبد الملك: إذا قيل: إن التخيير طلقة فاختارت
~~نفسها فتزوجها قبل زوج، فرفع إلى حاكم يرى ذلك فأقره فلمن بعده فسخ العقد،
~~ويجعل طلاقها ثلاثا، وإن كان الحاكم الأول قد أشهد بذلك، وكتب به، وهذه
~~الزيادة من (مختصر الواضحة) لفضل بن سلمة.
# PageV01P101
# فرع: وإن علق الطلاق أو العتاق على الملك أو تزوج وهو محرم فرفع ذلك إلى
~~حاكم فأقر النكاح على حاله وأقر المملوك رقيقا وأجاز نكاح المحرم وأقره ثم
~~رفع إلى غيره فله أن يحكم في ذلك بما رآه على قول عبد الملك.
# فرع: وكذلك لو أقام شاهدا على القتل فرفع لمن لا يرى القسامة فلم ms108 يحكم
~~بها فلغيره الحكم؛ لأن سكوت الأول عن الحكم ليس بحكم.
# فرع: فلو قال الحاكم لا أسمع بينتك؛ لأنك حلفت قبلها مع قدرتك على
~~إحضارها، أو قال: لا أرد اليمين على المدعى عليه، أو قال: لا أحكم بالشاهد
~~واليمين أو لا أحلف المدعى عليه؛ لأنها يمين تهمة، ومذهبي أنها لا تجب،
~~فهذا كله ليس بحكم شرعي، ولغيره من الحكام أن يفعل ما تركه، وهذا كله على
~~ما رأى عبد الملك كما ذكره ابن يونس.
# تنبيه: أما لو حكم حاكم بشيء فرفع للثاني وهو لا يعتقد صحته، فهل ينقضه
~~ويحكم فيه برأيه أو لا؟ . فيه خلاف وتفصيل، تقدم في نقض أحكام القاضي.
### | [الفصل الثاني في تصرفات الحاكم التي تستلزم الحكم]
# ، وما تستلزمه والمواضع التي يتعلق حكم الحاكم فيها بما باشره حكمه، ولا
~~يتناول عوارض تلك الواقعة، وبيان التصرفات التي تشبه الحكم، وليست بحكم.
~~اعلم أن فعل الحاكم في الواقعة قد يستلزم الحكم، وقد يعرى عن الحكم ألبتة.
~~فالأول كل ما حكم فيه بالصحة أو الموجب، وذلك مثل أن يقول الحاكم قد حكمت
~~بصحة بيع العبد الذي أعتقه من أحاط الدين بماله، فالحكم بصحة البيع على
~~سبيل المطابقة، ويدل ذلك بالالتزام على الحكم بإبطال العتق المتقدم على
~~البيع فإنه يلزم من صحة البيع بطلان العتق.
# فرع: وذلك إذا باع الحاكم هذا العبد الذي أعتقه من أحاط الدين بماله فإن
~~إقدامه على البيع حكم ببطلان العتق.
# PageV01P102
# فرع: وكذلك إقدام الحاكم على تزويج امرأة تزوجت زواجا يستحق الفسخ، فإن
~~نفس العقد عليها يستلزم الحكم بفسخ نكاحها المتقدم، يريد أن الحاكم زوجها
~~قبل دخول الأول بها.
# فرع: وكذلك بيع الحاكم ملك المديان فإنه حكم بنقل الملك عنه وخروجه من
~~يده؛ لأن نقل الأملاك وفسخ العقود لا شك أنه حكم، والثاني كسماع الدعوى
~~والجواب وسماع الشهود وتزويج يتيمة تحت حجره أو بيع سلعة لها، فإن ذلك لا
~~يدل على الحكم ألبتة، بل لغيره من الحكام أن ينظر فيه، فإن كان مختلا في
~~بعض شروطه عند الحاكم ms109 الثاني فله فسخه.
# فرع منه: اعلم أن القاضي إذا حكم بفسخ نكاح أو بيع أو إجارة وشبه ذلك
~~لموجب من موجبات الفسخ، وذلك في مسألة مختلف فيها، ومثار الخلاف فيها
~~اجتهادي، أي ليس فيها نص جلي يمنع من الاجتهاد، فإن حكم الحاكم لا يتعدى
~~ذلك الفسخ، وأما ما يتبع ذلك من الأحكام العوارض فذلك القاضي بالنسبة إليها
~~كالمفتي، وكذلك لو حدثت قضية أخرى مثل القضية التي حكم فيها بالفسخ في
~~ولاية ذلك القاضي، ولم ترفع إليه أو رفعت إليه، ولم ينظر فيها حتى عزل أو
~~مات فإنها تحتاج إلى إنشاء نظر آخر من القاضي الأول، أو من القاضي الثاني،
~~ولا يكون حكم القاضي الأول متناولا إلا لما باشره بالحكم وسبب ذلك أن حكم
~~القاضي لا يتعلق إلا بالجزئيات دون الكليات؛ لأن معظم ما ينظر القاضي فيه
~~يحتاج فيه إلى بينة والبينة إنما تشهد بما رأته أو شافهته، وذلك أمر جزئي
~~هذا هو غالب ما تشهد به البينة ويحكم القضاة به.
# فرع: إذا ثبت ما قررناه فإن القاضي إذا فسخ نكاحا بين زوجين بسبب أن
~~أحدهما رضع أم الآخر وهو كبير، فالفسخ ثابت لا ينقضه أحد، ولكنه إن تزوجها
~~بعد ذلك فرفع أمرهما إلى غيره ممن ولي بعده لم يمنعه ذلك الفسخ أن يجتهد
~~ويبيحها له إن أداه اجتهاده إلى أن رضاع الكبار لا ينشر الحرمة، وكذا لو
~~رفع إليه نفسه وبغير اجتهاده فله أن يبيحها له.
# فرع: وكذا من تزوج امرأة في عدتها ورفع ذلك إلى قاض مالكي، فإنه يرى مع
~~الفسخ تأبيد التحريم ومع هذا فإن حكمه لا يتعدى الفسخ
# PageV01P103
# فإذا تزوجها بعد ذلك ورفع أمرهما إلى قاض آخر لا يرى تأبيد التحريم لم
~~يكن القضاء الأول مانعا من أن يبيحها له، ويكون الحكم في حق المرأتين في
~~هذا الفرع والذي قبله حكم امرأتين لم يتقدم عليهما حكم.
# فرع: وكذلك لو جمع رجل في عقد النكاح بين النكاح والبيع أو بين النكاح
~~والإجارة ورفع ذلك إلى قاض مالكي فحكم ms110 بالفسخ على مشهور المذهب لرأي رآه أو
~~لتقليده ابن القاسم في ذلك، ثم تزوج ذلك الرجل تلك المرأة بعينها على ذلك
~~الوجه الفاسد الذي حكم القاضي بفسخه بينهما، فرفع أمرهما إلى القاضي الأول
~~أو إلى قاض غيره، فإن حكم القاضي الأول لا يتناول فساد هذا الفعل الثاني،
~~بل إذا أدى نظر القاضي الثاني إلى خلاف ما أدى إليه اجتهاد الأول، إما من
~~إمضاء النكاح أو البيع مطلقا أو بشرط أن يبقى للبضع ربع دينار أمضاه. انتهى
~~من كلام القرافي رحمة الله عليه.
### | [فصل المواضع التي تصرفات الحكام فيها ليست بحكم]
# فصل: قال القرافي في المواضع التي تصرفات الحكام فيها ليست بحكم، ولغيرها
~~من الحكام تغييرها والنظر فيها: وهي أنواع كثيرة، وقد التبس أمر ذلك على
~~كثير من الفقهاء، فإن الحكم لا يجوز نقضه وغيره يجوز نقضه وأنا أذكر من
~~جملة ما ذكروه عشرين نوعا وهي عامة تصرفاتهم فيسلم فيها من الغلط.
# النوع الأول: العقود كالبيع والشراء في أموال الأيتام والغائبين
~~والمجانين، وعقد النكاح على من بلغ من الأيتام، وعلى من هو تحت الحجر من
~~النساء ومن ليس لها ولي، وعقد الإجارة على الأملاك المحجور عليهم، ونحو
~~ذلك، فهذه التصرفات ليست حكما، ولغيرهم النظر فيها، فإن وجدها بالثمن البخس
~~أو بدون أجرة المثل أو وجد المرأة غير كفء، فله نقل ذلك على الأوضاع
~~الشرعية، ولا تكون هذه التصرفات في هذه الأعيان والمنافع حكما في نفسها
~~ألبتة، نعم قد تكون حكما في غيرها بأن تتوقف هذه التصرفات على إبطال تصرفات
~~متقدمة على هذه التصرفات الواقعة من الحاكم الآن كتزويجها بعد أن تزوجت من
~~غير هذا الزوج والحاكم يعلم ذلك، أو بيع العين من رجل آخر، والحاكم يعلم
~~ذلك ونحو ذلك، فإن ثبوت هذه التصرفات الأخيرة في هذه العقود يقتضي فسخ تلك
~~العقود السابقة ظاهرا، وقد تقدم ذكر ذلك.
# PageV01P104
# النوع الثاني: إثبات الصفات في الذوات نحو ثبوت العدالة عند حاكم أو
~~الجرح، أو أهلية الإمامة للصلاة، أو أهلية الحضانة، أو أهلية الوصية ونحو ms111
~~ذلك. فجميع إثبات الصفات مما هو من هذا النوع ليس حكما، ولغيره من الحكام
~~أن لا يقبل ذلك، ويعتقد فسخه إذا ثبت سببه عنده، ويقبل ذلك المجروح إن ثبت
~~عنده عدالته، وكذلك جميع هذه الصفات.
# النوع الثالث: ثبوت أسباب المطالبات نحو ثبوت مقدار قيمة المتلف في
~~المتلفات، وإثبات الديون على الغرماء، وإثبات النفقات للأقارب والزوجات،
~~وإثبات أجرة المثل في منافع الأعيان ونحوه، فإن إثبات الحاكم لجميع هذه
~~الأسباب ليس حكما، ولغيره من الحكام أن يغير مقدار تلك الأجرة وتلك النفقة
~~وغيرها من الأسباب المقتضية للمطالبة.
# النوع الرابع: إثبات الحجج الموجبة لثبوت الأسباب الموجبة للاستحقاق، نحو
~~كون الحاكم يثبت عنده التحليف ممن يتعين عليه الحلف، وثبوت إقامة البينات
~~ممن أقامها، وثبوت الإقرارات من الخصوم ونحو ذلك، فإن هذه حجج توجب ثبوت
~~أسباب موجبة لاستحقاق مسبباتها، ولا يلزم من كون الحاكم أثبتها أن يكون
~~حكما، بل لغيره أن ينظر في ذلك فيبطل أو لا يبطل، بل إذا اطلع فيها على ذلك
~~تعقبه، ولا يكون ذلك الإثبات السابق مانعا من تعقب الخلل في تلك الحجج.
# النوع الخامس: إثبات أسباب الأحكام الشرعية نحو الزوال ورؤية الهلال في
~~رمضان وشوال وذي الحجة، مما يترتب عليه الصوم ووجوب الفطر، أو فعل النسك
~~ونحو ذلك، فجميع إثبات ذلك ليس بحكم، بل هو كإثبات الصفات، وللمالكي أن لا
~~يصوم في رمضان إذا أثبته الشافعي بواحد؛ لأنه ليس بحكم، وإنما إثبات سبب،
~~فمن لم يكن ذلك عنده سببا فلا يلزمه أن يرتب عليه حكما.
# النوع السادس: من تصرفات الحكام الفتاوى في العبادات وغيرها من تحريم
~~الأبضاع، وإباحة الانتفاع بطهارة المياه ونجاسة الأعيان فليس ذلك بحكم، بل
~~لمن لا يعتقد ذلك أن يفتي بخلاف ما أفتى به الحاكم والإمام الأعظم، وكذلك
~~إذا أمر بمعروف ونهى عن منكر هو يعتقده منكرا أو
# PageV01P105
# معروفا، فلمن لا يعتقد ذلك أن لا يفعل مثل فعلهم، إلا أن يدعوه الإمام
~~للإنكار، وتكون مخالفته شقاقا، فتجب الطاعة لذلك. وأما الحاكم فلا يساعد
~~على ما نعتقد نحن ms112 خلاف ما هو عليه، إلا أن تخشى فتنة ينهى الشرع عن
~~المسامحة فيها.
# النوع السابع: تنفيذات الأحكام الصادرة عن الحاكم فيما تقدم الحكم فيه من
~~غير المنفذ بأن يقول ثبت عندي أنه ثبت عند فلان من الحكام كذا، فهذا ليس
~~بحكم من المنفذ ألبتة، وكذلك إذا قال ثبت عندي أن فلانا حكم بكذا فليس حكما
~~من هذا المثبت، بل لو اعتقد أن ذلك الحكم على خلاف الإجماع صح منه أن يقول
~~ثبت عندي أنه ثبت عند فلان كذا كذا؛ لأن التصرف الفاسد والحرام قد يثبت عند
~~الحاكم؛ ليرتب عليه تأديب ذلك الحاكم أو عزله.
# تنبيه: كل تسجيل يتضمن إرجاء الحجة لغائب أو صغير حاضر بعدت بينته
~~فللقاضي الثاني تعقبه بما يجب، بخلاف التسجيلات المطلقة.
# النوع الثامن: تصرفات الحكام بتعاطي أسباب الاستخلاص ووصول الحقوق إلى
~~مستحقيها من الحبس والإطلاق، وأخذ الكفلاء الأملياء، وأخذ الرهون لذوي
~~الحقوق وتقدير مدة الحبس بالشهود وغير ذلك، فهذه التصرفات كيفما تقلبت ليست
~~حكما لازما، ولغير الأول من الحكام تغيير ذلك وإبطاله بالطرق الشرعية على
~~ما تقتضيه المصلحة شرعا.
# النوع التاسع: التصرفات في أنواع الحجج بأن يقول لا أسمع البينة؛ لأنك
~~حلفت قبلها مع علمك بها، وقدرتك على إحضارها، فلغيره من الحكام أن يفعل ما
~~تركه وقد تقدم هذا، وما معه من الصور التي ليست بحكم.
# النوع العاشر: من التصرفات: تولية النواب في الأحكام، ونصب الكتاب
~~والقسام، والمترجمين والمقومين، وأمناء الحكم للأيتام، وإقامة الحجاب،
~~والوزعة ونصب الأمناء في أموال الغياب والمجانين. فهذا وما أشبهه ليس بحكم
~~في هذه المواطن، ولغيره من الحكام نقض ذلك، وإبداله بالطرق الشرعية، لا
~~بمجرد التشهي والغرض.
# PageV01P106
# النوع الحادي عشر: إثبات الصفات في الذوات الموجبة للتصرف في الأموال
~~كالترشيد، وإزالة الحجر عن المفلسين والمجانين والمبذرين ونحو ذلك بحكم
~~يتعذر نقضه، بل لغيره أن ينظر في تلك الأسباب، ومتى ظهر له وتحقق عنده ضد
~~ما تحقق عند الأول نقض ذلك وحكم بضده، فيطلق من حجر عليه ويحجر على من
~~أطلقه الأول؛ لأنه إثبات صفة ms113 لا إنشاء حكم.
# النوع الثاني عشر: من تصرفات الأئمة الإطلاقات من بيت المال، وتقدير
~~مقاديرها في كل عطاء، والإطلاقات من الفيء والخمس في الجهاد، والإطلاقات من
~~أموال الأيتام التي تحت أيدي الحكام على مصالح الأيتام، والإطلاقات في
~~الأرزاق للقضاة والعلماء وأئمة الصلاة والقسام وأرباب البيوت والصلحاء،
~~وإطلاقات الإقطاعات للأجناد وغيرهم، فهذا كله ليس حكما، ولغيره إذا رفع
~~إليه أن ينظر بما يراه من الطرق الشرعية.
# النوع الثالث عشر: اتخاذ الأحمية من الأراضي المشتركة بين عامة المسلمين
~~ترعى فيها إبل الصدقة وغيرها، كما فعل عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -،
~~فهذا ليس حكما، ولغيره بعد أن يبطل ذلك الحمى ويفعل في تلك الأرض ما تقتضيه
~~المصلحة الشرعية.
# النوع الرابع عشر: تأمير الأمراء على الجيوش والسرايا ليس بحكم، فقد عزم
~~الصحابة - رضي الله عنهم - على رد جيش أسامة، وكان النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - جهزه وهو مريض فنفذه أبو بكر - رضي الله عنه - لما ظهر له أن تنفيذه
~~هو المصلحة؛ لأن تنفيذه عقيب موت النبي - صلى الله عليه وسلم - يدل على
~~اجتماع كلمة المسلمين وقوتهم على ما كانوا عليه، واهتمامهم بالجيوش
~~والسرايا.
# النوع الخامس عشر: تعيين أحد الخصال في عقوبة المحاربين وذلك التعيين ليس
~~بحكم، فلو رفع لغيره ممن يرى التخيير مطلقا قبل التنفيذ ورأى المصلحة في
~~تعيين غير ما عينه الأول كان ذلك له؛ لأن تعيين الأول ليس حكما شرعيا.
# PageV01P107
# النوع السادس عشر: تعيين مقدار من التعزيرات إذا رفع إلى غير ذلك الحاكم
~~قبل التنفيذ فرأى خلاف ذلك، فله تعيين مقداره، وإبطال الأول؛ لأنه ليس بحكم
~~شرعي بل اجتهاد في سبب هو الجناية، فإذا ظهر للثاني أنها لا تقتضي ذلك فله
~~الحكم بما يراه، وهذا بخلاف تعيين الأسارى للرق ونحوه؛ لأنها مسألة خلاف
~~بين العلماء فقال بعضهم: إن الأسارى يقتلون فقط، ومذهبنا ومذهب الشافعي
~~وأبي حنيفة جواز الاسترقاق أو ضرب الجزية، فإذا اختار أحدهما فهو حكم منه
~~بالذي اختاره، وهو إنشاء حكم في مختلف فيه، وكذلك كل خصلة من الخصال الخمس ms114
~~التي يخير فيها الإمام بين الأسر والمن والفداء وضرب الجزية والقتل
~~والاسترقاق، فاختياره لخصلة من ذلك إنشاء حكم في مختلف فيه، بخلاف مقادير
~~التعزيرات ليس فيها خلاف، وإنما هو بحسب القائل والمقول فيه والقول، أو وقع
~~منه فعل فالتعزيرات بحسب عظمه وحقارته، وكذلك اختياره لخصلة من عقوبة
~~المحاربين إن وجد من المحاربين القتل، وعين الإمام القتل فليس ذلك إنشاء
~~حكم في مختلف فيه. أما إذا عين الإمام القتل في محارب لم يقتل بل عين القتل
~~لعظم رأيه ودهائه، وإن قتله مصلحة للمسلمين، فهذه مسألة خلاف، فالشافعي
~~يمنع قتل المحارب إلا إذا قتل، ولا يقطعه إلا إذا قطع، فتصير هذه كمسألة
~~الأسارى فتتعين خصلة من خصال عقوبة المحارب، ويكون على هذا التقدير إنشاء
~~حكم في مختلف فيه لا يجوز لغيره نقضه، وكذلك تعيين أرض العنوة للبيع أو
~~القسم أو الوقف إنشاء حكم في مختلف فيه.
# النوع السابع عشر: الأمر بقتل الجناة وردع الطغاة إذا لم ينفذ، ليس هو
~~إنشاء حكم في مختلف فيه، ولغيره من القضاة إذا اتصل به أن ينظر في تحقيق
~~سببه، إلا أن تكون المسألة مختلفا فيها كتارك الصلاة وقتل الزنادقة، فإنه
~~إذا عين القتل، وحكم به كان هذا إنشاء حكم في مختلف فيه، فليس لغيره نقضه
~~بخلاف قتال البغاة المجمع عليه ونحوه فإنه متفق عليه.
# النوع الثامن عشر: عقد الصلح بين المسلمين والكفار ليس من المختلف فيه،
~~بل جوازه عند سببه مجمع عليه؛ لأن الصلح إنما هو التزام لكفاية الشر حالة
~~الضعف، ولغيره بعده أن ينظر هل السبب يقتضي ذلك فيبقيه أو لا فينقضه
~~ويبطله.
# PageV01P108
# النوع التاسع عشر: عقد الجزية للكفار لا يجوز نقضه لكن ليس لكونه حكما
~~إنشائيا كالقضاء بصحة العقود المختلف فيها؛ بل لأن الشرع وضع هذا العقد
~~موجبا للاستمرار في حق المعقود له، ولذريته إلى يوم القيامة، إلا أن يكون
~~وقع على وجه يقتضي النقض كعقده لأهل دين لا يجوز إقرارهم على ذلك، نحو
~~الزنادقة والمرتدين ونحوهم.
# النوع العشرون: تقرير الخارج على الأرضين وما ms115 يؤخذ من تجار الحربيين ليس
~~بحكم، إنما هو ترتيب ما تقتضيه الأسباب الحاضرة، فإن ظهر لغيره أن السبب
~~على خلاف ما اعتقده الأول فعل غير ذلك، وإن تبين أن العقد على خلاف الغبطة
~~للمسلمين نقضه كما إذا باع مال اليتيم بالبخس فإنه ينقض.
### | [فصل في بيان ما يفتقر لحكم الحاكم وما لا يفتقر إليه]
# وبيان المواضع التي يدخلها الحكم والتي لا يدخلها. والأحكام على أربعة
~~أقسام.
# القسم الأول: لا بد فيه من حكم الحاكم وهو ما يحتاج إلى نظر وتحرير وبذل
~~جهد في تحرير سببه ومقدار مسببه، وذلك كالطلاق بالإعسار والطلاق بالاضطرار
~~والطلاق على المولى؛ لأنه يفتقر إلى تحقيق الإعسار، وهل هو ممن يلزمه
~~الطلاق بعدم النفقة أم لا، كما لو تزوجت فقيرا علمت بفقره فإنها لا تطلق
~~عليه بالإعسار بالنفقة، وكذلك تحقيق حاله، وهو هل هو ممن يرجى له شيء أم
~~لا؟ ، وكذلك تحقيق صورة الإضرار، وكذلك يمين المولى، ينظر هل هي لعذر أو
~~لغير عذر؟ كمن حلف أن لا يطأها وهي مرضع خوفا على ولده فينظر فيما ادعاه،
~~فإن كان مقصوده الإضرار طلقت عليه، وإن كان لمصلحة لم تطلق عليه، وكذلك
~~التطليق على الغائب، وكذلك التطليق على المعترض ونحو هؤلاء.
# تنبيه: إذا تقرر أن هذه المسائل وما أشبهها لا بد فيها من حكم الحاكم،
~~فهل صدور الطلاق فيها صادر عن الحكم أو عن الزوجة أو بعضه عن الحاكم وبعضه
~~عن الزوجة؟ اختلف في هذه المسألة، فحكى ابن سهل فيها أن القاضي أبا محمد
~~سراجا، وكان أحد المشاورين بالأندلس أجاب فيها
# PageV01P109
# أن الطلاق للرجال إلا ما وقع فيه تخيير أو تمليك، فذلك بيد المرأة، بما
~~جعل الزوج إليها، أو وضعه بيدها، وما سوى ذلك مما فيه حكم الحاكم فالطلاق
~~إليه. وأجاب للغائب فيها أبو عبد الله بن عتاب بجواب يطول ذكره بحروفه.
~~ملخصه: أن من قامت في مغيب زوجها بعدم النفقة ونظر في أمرها بما يجب النظر
~~للغائب فإن القاضي يبيح لها أن تطلق نفسها طلقة يملك الغائب فيها ms116 رجعتها إن
~~رجع موسرا في عدتها، ونص على ذلك ابن العطار، قال ابن عتاب: وهو من العلماء
~~الفقهاء الموثوق بهم: ولا مخالف له فيما أعلم.
# والحجة له قائمة عن السنة وهو حديث بريرة فقد قال لها رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - «أنت أملك بنفسك إن شئت أقمت مع زوجك، وإن شئت فارقتيه»
~~ومعنى المسألة السابقة راجعة إلى هذا الأصل ومستنبطة منه، فالحاكم يقول
~~للقائمة عنده بعدم النفقة بعد كمال نظره بما يجب إن شئت أن تطلقي نفسك، وإن
~~شئت التربص عليه، فإن طلقت أشهدت على ذلك قال ابن عتاب: وهذا واضح إلا عند
~~من عاند السنة وخالف الأئمة، ومما يدل على ما قلنا ما وقع في المدونة قيل
~~لابن القاسم لم جعل مالك خيار الأمة بطلقة بائنة؟ . قال: لأن كل فرقة من
~~قبل السلطان فهي تطليقة بائنة عند مالك، وإن لم يؤخذ عليها مال. ألا ترى أن
~~الزوج إذا لم يستطع أن يمس امرأته فضرب له أجل سنة وفرق بينهما أنها تطليقة
~~بائنة، والمعنى المقصود إليه من هذه المسألة أن المرأة هي المفارقة وأضافه
~~إلى السلطان، ومثل ذلك بالمعترض عن امرأته، فدل ذلك على اتفاقهما في الحكم،
~~ومن هذا المعنى: الحر يتزوج الأمة على الحرة فلها الخيار، ولها إيقاع
~~الطلاق.
# وجملة القول أن الحق إذا كان للمرأة خالصا فإنفاذ الطلاق إليها مع إباحة
~~الحاكم لها ذلك، كما جاء في حديث بريرة، ونسبة الطلاق إلى القاضي؛ لكونه
~~ينفذه ويحكم به كما يقال فرق السلطان بينهما، وكما يقال قطع الأمير السارق
~~ورجم وجلد وهو لم يفعل، وإنما أمر به، فما جاء من تفريق السلطان فهو بهذا
~~المعنى، ولو أراد السلطان إنفاذ الطلاق فيما تقدم وفي العنين وفي الأمة
~~تعتق، وفي الحر يتزوج الأمة على الحرة، فقالت المرأة في هذه الصورة كلها
~~أنا أقيم، ولا أريد الفراق كان ذلك لها.
# ، وقد روي عن ابن القاسم في امرأة المعترض تقول لا تطلقوني وأنا أصبر إلى
~~أجل آخر، قال ذلك لها ثم تطلق نفسها ms117 متى شاءت بغير سلطان، وكذلك الذي يحلف
~~ليقضين فلانا حقه أنه يوقف عن امرأته، فإذا جاءت أربعة أشهر قيل له فيء،
~~وإلا طلقنا عليك، فتقول امرأته
# PageV01P110
# أنا أنظره شهرين أو ثلاثة، فذلك لها، ثم تطلق متى شاءت، بغير أمر
~~السلطان. وهذه الرواية ظاهرة في أن المرأة تطلق نفسها، ولا اعتراض مما في
~~السؤال من قول المرأة لا تطلقوني؛ لأنها جهلت أن ذلك لها؛ ولأنه أعقب ذلك
~~بالبيان بأنها هي المطلقة بعد التأخير، فكذلك تكون هي المطلقة في المسألة
~~السابقة إن أحبت ذلك، وكذلك لا اعتراض بقوله في مسألة المولى، وإلا طلقنا
~~عليك؛ لأن معناه أنا نجعل ذلك إلى المرأة فتنفذ هي طلاقها إن شاءت.
# وطلاق المولى على قسمين: قسم توقعه المرأة وهو في الصورة المتقدمة وقسم
~~يوقعه الحاكم، وهو إذا قال لها: إن وطئتك فأنت طالق ثلاثا، ففيها أقوال.
~~أحدها: أنه مول، ولا يمكن من وطئها؛ لأن باقي وطئه بعد التقاء الختانين
~~حرام، فإذا رفعته إلى الحاكم فإن الحاكم ينجز عليه الطلاق، قاله ابن
~~القاسم، وإن لم ترفعه ورضيت بالمقام بلا وطء فلها ذلك، قال ابن سهل: سمعت
~~أبا مروان بن مالك القرطبي يستحسن إيراد هذه المسألة من الشيخ ابن عتاب،
~~ويقول لو كانت لأحد من المتقدمين لعدت من فضائله.
# قال ابن سهل: وفي سماع عيسى عن ابن القاسم فيمن تزوج حرة على أنه حر فإذا
~~هو عبد، قال لها أن تختار قبل أن ترفع ذلك إلى السلطان، فما طلقت به نفسها
~~جاز عليه، وأما المجذوم فلا خيار لها حتى ترفع ذلك إلى السلطان، ثم ليس
~~للسلطان أن يفوض إليها أمرها تطلق متى شاءت، ولكن على السلطان إذا كرهته
~~وأرادت فراقه أن يفرق بينهما بواحدة، إذا يئس من برئه، وكذلك المجنون إلا
~~أنه يضرب له أجل سنة كان موسوسا أو يغيب مرة ويفيق أخرى، وهذا يوضح المعنى
~~الذي قصده أبو عبد الله بن عتاب من تقسيم الطلاق المحكوم به، أن قسما منه
~~توقعه المرأة خاصة دون الحاكم، وقسما آخر ينفذه ms118 الحاكم إذا طلبته.
# تنبيه: ولم يذكر ابن عتاب في التقسيم الطلاق الذي يوقعه الحاكم بغير إذن
~~المرأة، وإن كرهت إيقاعه كزواجها بغير ولي وتزويجها ممن ليس بكفء ونكاحها
~~للفاسق، ومن تزوجت مع وجود والدها، ولم يستأذنه وليها الذي زوجها على ما
~~فيه من التفصيل وأنواع الأنكحة الفاسدة وهو باب يطول تعداده.
# PageV01P111
### | [فصل ومما يفتقر إلى حكم الحاكم تفليس من أحاط الدين بماله]
# ، وكذلك بيع من أعتقه الديان لتعارض حق الله - تعالى - في العتق وحق
~~الغرماء في المالية، وكذلك إذا هرب الجمال، وكان الزمان غير معين، ولم يفت
~~المقصود فإذا رفع ذلك إلى السلطان نظر في ذلك فيفسخه عنه إن كان في الصبر
~~مضرة، ولا يفسخ بغير حكم الحاكم من كتاب (قيد المشكل وحل المعضل) لابن
~~ياسين، ويلحق بذلك الحدود، فإنها تفتقر إلى حكم حاكم، وإن كانت مقاديرها
~~معلومة؛ لأن تفويضها لجميع الناس يؤدي إلى الفتن والشحناء والقتل وفساد
~~الأنفس والأموال، وكذلك إذا حلف ليضربن عبده ضربا مبرحا فعتقه عليه، يفتقر
~~لحكم الحاكم؛ لأنه لا يدري هل ثم جناية تقتضي مثل هذا الضرب أم لا، ويحتاج
~~إلى تحقيق كون ذلك الضرب مبرحا بذلك العبد، وهل السيد عاص به فيعتق عليه؛
~~لأن الحلف على المعصية يوجب تعجيل العتق، أو ليس عاصيا فلا يلزمه عتق وهذا
~~بعد وقوعه من السيد.
# وكذلك من أعتق نصف عبده فإنه لا يعتق عليه بقية العبد إلا بالحكم؛ لتعارض
~~حق الله - تعالى - في العتق وحق السيد في الملك وحق العبد في تخليص الكسب،
~~وقوة الخلاف في التكميل عليه. وكذلك تعجيز المكاتب إذا كان له مال ظاهر لا
~~يكون إلا بالحكم، ولو رضي بتعجيز نفسه هو وسيده لم يكن لهما ذلك، وكذلك
~~التطليق على الغائبين من المفقودين وغيرهم، فلا بد في ذلك من حكم الحاكم،
~~وكذلك قسمة الغنائم، وإن كانت معلومة المقادير، وأسباب الاستحقاقات فلا بد
~~فيها من الحاكم، ولو فوضت لجميع الناس لدخلهم الطمع، وأحب كل إنسان لنفسه
~~من كرائم الأموال ما يطلبه غيره، فكان ذلك يؤدي إلى ms119 الفتن، وكذلك جباية
~~الجزية وأخذ الخراجات من أراضي العنوة لو جعلت إلى العامة لفسد الحال، فلا
~~بد فيها من حكم الحاكم، وكذلك التعزيرات؛ لأنها تفتقر إلى تحرير الجناية
~~وحال الجاني والمجني عليه، فلا بد فيها من الحاكم، وكذلك ما جرى هذا المجرى
~~كاستيفاء القصاص. وكثير من الأحكام، يطول تتبعها.
### | [القسم الثاني ما لا يحتاج إلى حكم حاكم]
# كتحريم المحرمات المتفق عليها، كالعصير إذا اشتد، والمختلف فيها كتحريم
~~السباع، وكذلك وفاء الديون ورد الودائع والمغصوب وأحكام العبادات،
~~فالمبادرة بها متعين، ولا يفتقر فيها إلى حكم الحاكم استقلالا، وأما بطريق
~~العرض فيدخلها حكم الحاكم، وسيأتي بيانه، ومما لا يفتقر فيه لحكم الحاكم
~~إذا هرب
# PageV01P112
# الجمال بالإبل، وكان الكراء لشهر بعينه انفسخ بمضيه من غير افتقار لحكم
~~الحاكم، وإن كان بغير عينه، ولم يفت ما اكتريت له فليرفع إلى الحاكم فينظر
~~فإن كان لا ضرر على المكتري في الصبر لم يعجل بالفسخ، وإن كان في الصبر
~~مضرة فسخ، فإن لم يرفع إلى الحاكم فهل يفسخ كالمعين أو لا قولان من المذهب
~~في ضبط قواعد المذهب لابن راشد.
### | [القسم الثالث ما اختلف فيه هل يفتقر إلى حكم أو لا]
# . مثال ذلك: قبض المغصوب من الغاصب إذا كان المغصوب منه غائبا، وكذلك من
~~أعتق شركا له في عبد هل يفتقر التكميل وعتق باقيه إلى حكم حاكم أم لا. قال
~~ابن يونس: اتفق أصحابنا على أنه يعتق بمجرد التقويم من غير حاجة إلى حكم
~~الحاكم.
# وقال غيره يفتقر إلى الحاكم، وكذلك عتق القريب إذا ملكه الحر المليء
~~المشهور عدم افتقاره لحكم، وقيل لا بد فيه من الحكم، وكذلك العتق بالمثلة.
# قال مالك: لا يعتق إلا بالحكم، وقال أشهب لا يفتقر، وكذلك فسخ البيع بعد
~~تحليف المتبايعين يجري فيه الخلاف. وكذلك فسخ النكاح بعد التحالف فيه
~~الخلاف أيضا، وكذلك اليتيم المحجور عليه بوصي من قبل الأب هل يكفي إطلاقه
~~لليتيم من الحجر دون مطالعة الحاكم في ذلك أو لا بد من استئذان الحاكم في
~~ذلك حتى يكون ms120 إطلاق الوصي له بإذن الحاكم فيه خلاف، وكذلك وقوع الفرقة بين
~~المتلاعنين: قال مالك وابن القاسم: تقع الفرقة بتمام التحالف دون حكم
~~الحاكم.
# وقال ابن حبيب لا تقع الفرقة بتمام لعانهما حتى يفرق الإمام بينهما،
~~وكذلك إذا تزوجت الحاضنة فهل يسقط حظها من الحضانة بالدخول أو بالحكم بأخذ
~~الولد منها قولان.
# وكذلك إذا قال لزوجته: إن لم تحيضي فأنت طالق، فإنه يحنث على المشهور،
~~وعلى المشهور فهل يفتقر الطلاق إلى الحاكم أو يقع بمجرد نطقه قولان. اختار
~~اللخمي أنه لا يقع إلا بالحكم. وكذلك السلم المختلف في فساده هل يفتقر فسخه
~~إلى حكم الحاكم أو لا، وإذا قلنا يفتقر فهو كالسلم الصحيح حتى يباشر الحكم
~~بالفسخ. اختلف إذا هرب الجمال، وكان الكراء لقصد أمر له بأن يفوت بفواته
~~كالحج والخروج إلى البلاد الشاسعة مع
# PageV01P113
# الرفقة العظيمة فجاءه الجمال بعد فوات الوقت، فقيل ينفسخ بفوات ذلك
~~كالزمن المعين، وقيل لا ينفسخ لتوقع الحج والسفر في وقت ثان. وفي المدونة
~~لا ينفسخ إلا في الحج وحده، ولا يختلف أنه إذا رفعه إلى الحاكم ففسخه أنه
~~يفسخ من كتاب (قيد المشكل) ، وكذلك القاضي هل ينعزل بمجرد فسقه أو لا حتى
~~يعزله الإمام؟ قولان. وكذلك المفلس إذا قسم ماله وحلف أنه لم يكتم شيئا
~~ووافقه الغرماء على ذلك فهل ينفك عنه الحجر، ويكون له التصرف فيما يكون بعد
~~ذلك من المال من غير أن يزيل عنه الحاكم حجر التفليس وهو أكثر نصوصهم،
~~واختاره اللخمي، أو لا ينفك عنه إلا بحكم حاكم؟ وهو قول القاضي عبد الوهاب
~~والقاضي أبي الحسن بن القصار، وتتبع هذا عن المقصود.
### | [القسم الرابع في بيان المواضع التي يدخلها الحكم استقلالا أو تضمنا]
# ملخصا من كلام الإمام العلامة سراج الدين عمر البلقيني - متع الله ببقائه
~~- وبعضه من كلام أهل المذهب، فالطهارة لا يدخلها شيء من الحكم بالصحة، ولا
~~بالموجب استقلالا، لكن يدخلها الحكم بطريق التضمن، كتعليق عتق أو طلاق على
~~طهارة ماء أو نجاسة، فإذا ثبت عند الحاكم وقوع الطلاق؛ لوجود ms121 الصفة فحكم
~~بصحة الطلاق أو بموجب ما صدر من المعلق ووجود صفته كان ذلك متضمنا للحكم
~~بالنجاسة أو بالطهارة، والصلاة يدخلها الحكم بالتضمن مثل من صلى المكتوبة
~~بوضوء خال عن النية، أو مع وجود مس الذكر لاعتقاده صحة الصلاة مع ذلك، فإذا
~~حكم حاكم بعدالة من فعل ذلك والحاكم معتقد صحة ذلك كان حكمه متضمنا صحة
~~وضوئه، وعلى هذا قياس الصلاة الخالية عن قراءة الفاتحة أو عن الطمأنينة
~~ونحو ذلك.
# قال الشيخ سراج الدين: ولقد عجبت من قاض حضر عند السلطان ووقع الكلام في
~~صحة إقامة الجمعة في جامع بناه ذلك السلطان فلما تكلموا في الخلاف في ذلك
~~قال القاضي: نحكم بصحة إقامة الجمعة فيه وهذا الكلام باطل، ولا يتصور أن
~~يدخل ذلك، ولا نحوه تحت الحكم استقلالا، ولا تضمنا على الإطلاق، لكن يدخل
~~بالنسبة إلى واقعة خاصة من تعليق الطلاق أو غيره على صحة إقامة الجمعة في
~~هذا المكان. فالحكم إذا توجه إلى المعلق بما التزمه يتضمن صحة إقامة الجمعة
~~في هذا المكان بالنسبة إلى إلزام الشخص لا مطلقا.
# PageV01P114
# وأما الزكاة فيدخلها الحكم وذلك مثل ما لو حكم حاكم يرى جواز إخراج
~~القيمة في الزكاة بصحة الإخراج أو بموجب الإخراج عنده، وهو سقوط الفرض
~~بذلك، كان الحكم بالصحة والموجب في ذلك سواء، وليس للساعي إذا كان ذلك
~~الحكم مخالفا لمذهبه أن يطالب المالك بإخراج الواجب عنده، سواء حكم بالصحة
~~أو حكم بالموجب.
# وأما الصوم فدخله أيضا، وذلك إذا صام الولي الوارث من الميت وطلب الوصي
~~أن يخرج الطعام فامتنع الوارث منه، وترافعا إلى حاكم يرى صحة الصوم عن
~~الميت فحكم بصحته أو بموجبه فليس للوصي أن يخرج الطعام حينئذ، ولا أن يطالب
~~الوارث بذلك، بخلاف ما قبل الحكم. وأما الاعتكاف فيدخله استقلالا وتضمنا،
~~أما الاستقلال ففي مسائل. منها: أنه يقضي للمكاتب على سيده بالاعتكاف
~~اليسير. ومنها: من اعتكفت بغير إذن زوجها فله منعها، وكذلك العبد، وكذا لو
~~اعتكف المديان هروبا من أداء الحق فإن الحاكم يرى فيه رأيه. ومنها: ms122 إذا وطئ
~~المعتكف أدبه الحاكم، وأما التضمن فكما تقدم في الطهارة والصلاة.
# وأما الحج فإنه لو فسخ حنبلي حجه إلى عمرة حيث يسوغ عنده، وله زوجة ليس
~~معتقدها ذلك فامتنعت من تمكينه بعد التحلل فارتفعا إلى حاكم حنبلي فحكم
~~عليها بصحة ما فعل زوجها الحنبلي أو حكم بموجب ذلك عنده فهما مستويان، ولو
~~حكم عليها بالتمكين كان متضمنا للحكم بصحة ما فعله الزوج وهو نفس الموجب.
~~وأما الأضحية فهي عبادة لا يدخلها الحكم استقلالا وقد يدخلها بطريق التضمن
~~في التعليق كما تقدم.
# وأما الصيد فيدخله الحكم استقلالا فإذا تنازع اثنان في صيد وترافعا إلى
~~الحاكم وتصادقا على فعلين صدرا منهما على الترتيب مثلا أو قامت البينة على
~~ذلك، وكان مقتضى مذهب الحاكم أنه للأول أو للثاني فحكم له بأنه المالك كان
~~ذلك حكما مستقلا صحيحا، وإنما دخل الحكم في ذلك؛ لأنه يفضي إلى الملك وجميع
~~وجوه الملك يدخلها الحكم.
# PageV01P115
# وأما الذبائح فيدخلها الحكم من جهة التقصير المقتضي للتغريم، وكذلك دفع
~~الأجرة، لو قامت البينة أنه ذبح صحيح فإنه يحكم له باستحقاق الأجرة. وكذا
~~لو باع صاحب الذبيحة لشخص ثم ارتفعا إلى حاكم، وادعى المشتري أنها حرام
~~لأمر ادعاه أو ظهر للحاكم ذلك بإقرار أو بينة حكم على البائع برد الثمن كان
~~ذلك حكما منه بتحريم الذبيحة، وكذا إذا أثبت التقصير في الذبح وحكم بالغرم
~~كان ذلك متضمنا للحكم بحرمة الذبيحة. وأما الأطعمة فيدخلها الحكم استقلالا.
~~مثاله: إذا نزلت برجل مخمصة فوجد مع رجل طعاما فامتنع من إطعامه ومن
~~مساومته، فإن له أن يقاتله فإن مات الجائع وجب القصاص، وإن أخذه الجائع
~~قهرا فعليه قيمته.
# وأما الأيمان فيدخلها الحكم استقلالا كمن حلف بطلاق امرأته ليجلدنها مائة
~~سوط، فإن الحاكم يمنعه من ذلك، ويطلقها عليه، وغير ذلك كثير. وأما الجهاد
~~فيدخله استقلالا في أكثر مسائله وهو واضح لا يحتاج إلى تمثيل. وأما النكاح
~~وتوابعه فدخول الحكم بالصحة والموجب فيه واضح، وكذا سائر المعاملات من
~~البيع والقرض والرهن والإجارة والمساقاة والقسمة والشفعة والعارية ms123 الوديعة
~~والحبس والوكالة والحوالة والحمالة والضمان، وغير ذلك من أبواب المعاملات،
~~كلها يدخلها الحكم بالصحة، والحكم الموجب، فلا نطول بالتمثيل، والحمد لله
~~وحده.
### | [فصل في الفرق بين ألفاظ الحكم المتداولة في التسجيلات]
# وهي مراتب في القوة والضعف فأعلاها ليسجل بثبوته الحكم بصحته أعني بصحة
~~ذلك العقد وقفا كان أو بيعا أو غيرهما، قال الإمام العلامة الشيخ سراج
~~الدين عمر البلقيني الشافعي - فسح الله له في مدته -: الحكم بالصحة عبارة
~~عن قضاء من له ذلك في أمر قابل لقضائه ثبت عنده وجوده بشرائطه الممكن
~~ثبوتها، أن ذلك الأمر صدر من أهله في محله على الوجه المعتبر عنده
# PageV01P116
# في ذلك شرعا. فقولنا: عن قضاء، يخرج الثبوت فليس بحكم على الأصح وسيأتي
~~الكلام عليه. وقوله: من له ذلك يدخل فيه الإمام ونوابه الذين لهم ذلك والذي
~~لم يبلغه خبر العزل، وحاكم أهل البغي إذا لم يستحل دماء أهل العدل، والكافر
~~حاكم الكفرة إذا حكم بينهم، والمحكم. وقولنا: قابل لقضائه، يخرج به ما لم
~~يقبل القضاء من عبادة مجردة، وما لم يكن فيه إلزام كالحكم على المعسر،
~~وينجر ذلك إلى الحكم بالدين المؤجل والتدبير والاستيلاد، دوما قبل القضاء،
~~ولكن لا يقبل الإلزام. وقولنا: ثبت عنده وجوده يعم الثبوت بالبينة الكاملة
~~وبالشاهد واليمين وبالإقرار وبعلم القاضي عند الشافعي والحنفي وباليمين
~~المردودة بعد النكول عند المالكية وعند الشافعية، وأما ما يتنزل منزلة ذلك
~~مما سيأتي ذكره إن شاء الله - تعالى -، ويفهم من قولنا: وجوده أن العدم لا
~~يتوجه الحكم إليه، وقوله: بشرائطه الممكن ثبوتها، يفهم منه أن جميع الشروط
~~لا يعتبر أن تثبت في الحكم بالصحة، وإن كان من جملة الشروط في البيع مثل أن
~~يكون المبيع مقدورا على تسليمه عند المالكية والشافعية، فلا يصح بيع
~~المرهون ويقف على إجازة المرتهن، ولا يصح بيع المكاتب والجاني جناية توجب
~~أرشا متعلقا برقبته، ولا يصح وقف شيء من ذلك، ولا هبته، ولا يكلف أحد
~~انتفاء ذلك في الحكم بصحة البيع، ولا في الحكم بموجبه؛ لأن انتفاء غير
~~المحصور ms124 متعذر، وإنما طلب ذلك في أن لا وارث للميت سوى القائم من أجل ظهور
~~استحقاق من شهد له بذلك وهو الوارث؛ لأن هذه موانع والأصل عدمها، والذي
~~يعتمد غالبا في التسجيلات بالحكم بالصحة في الوقف. ونحوه إثبات الملك
~~والحيازة عند المالكية والشافعية، واكتفوا بشهرة بلوغ من صدر منه ورشده.
# فإن قيل فإنا نرى الحكام في عقود الأنكحة يطلبون الشهادة بخلو الزوجة من
~~موانع النكاح من زوج وعدة ونحوهما، فهلا طلبوا الشهادة على خلو البيع من
~~رهن وجناية ونحوهما. وقلنا: سببه الاحتياط في الأبضاع وأيضا فإن التزويج لو
~~وقع كان مشتهرا غالبا فطلبنا الشهادة بعدمه لإمكان الاطلاع عليه بخلاف
~~الرهن ونحوه، وقولنا: إن ذلك صدر من أهله في محله هذا هو محط الحكم بالصحة.
~~اه. ما ذكره الشيخ سراج الدين في الحدود. وذكرت فيه شيئا من مسائلنا.
# PageV01P117
# قال الشيخ تقي الدين السبكي في شرح المنهاج في باب الوقف ما ملخصه: إن
~~الحكم إذا تقرر بالصحة أعلى درجات الحكم، فمن شرط هذا الحكم ثبوت ملك
~~المالك وحيازته وأهليته وصحة صيغته في مذهب القاضي، يريد إن كان شافعيا
~~وصحة الصيغة عند المالكية إنما تشترط في مواضع معدودة كلفظ " ساقيتك " في
~~باب المساقاة والحوالة، والصيغة المعتبرة في عقد النكاح والوصية، والصيغة
~~في باب الإقرار والوكالة والحبس والقراض. قال ابن عبد السلام: القراض لا
~~ينعقد بكل لفظ بل بلفظ القراض أو غيره من الألفاظ التي تذكرها الفقهاء، ففي
~~هذه المواضع وما أشبهها تعتبر صحة الصيغة أو ما يقوم مقامها فإذا وقع الحكم
~~بالصحة وصرح بصحة ذلك التصرف أعني ما تقدم في أول الفصل في قوله أعني بصحة
~~ذلك وقفا كان أو بيعا فلا سبيل إلى نقضه باجتهاد مثله، إذا كان في محل
~~مختلف فيه اختلافا قريبا لا ينقض فيه قضاء القاضي، وكم يتبين بناؤه على سبب
~~باطل، وقد يعرض لهذا اللفظ أعني الحكم بالصحة الفساد من جهة تبين عدم الملك
~~أو شرط آخر فلا ينافي ذلك ما قصده، فإذا تبين بطلان الحكم لفوات محله نقضه ms125
~~ذلك القاضي نفسه أو غيره؛ لأن الخلل الذي ظهر تبين أنه محل الحكم لا في
~~الحكم ومن الألفاظ المتعارفة في التسجيل، ليسجل بثبوته وصحته.
# قال الشيخ تقي الدين: كثيرا ما تكتب هذه اللفظة في التسجيلات فيحتمل عود
~~الضمير في صحته على الثبوت فيراجع فيه الحاكم، ولا يكون صريحا فإن عسرت
~~المراجعة فهو محمول على الحكم بصحة التصرف كما لو صرح به؛ لأنه كالمتعارف
~~ومعنى صحته كونه بحيث تترتب آثاره عليه، ومعنى حكم القاضي بذلك إلزامه لكل
~~أحد، فإذا كان في محل مختلف فيه نفذ وصار في حكم الظاهر كالمجمع عليه، ومن
~~شرط هذا الحكم ثبوت الملك، والحيازة وأهلية التصرف كما تقدم في اللفظ
~~الأول، وصحة الصيغة على ما تقدم بيانه، فكلما كان مختلفا فيه وعرفه القاضي
~~وحكم به مع علمه بالخلاف ارتفع أثر ذلك الخلاف بالنسبة إلى تلك الواقعة فهي
~~صحة مطلقة في نفس الأمر بحسب ما ذكرناه من رفع الخلاف، وقد يعرض لهذا
~~الفساد كما تقدم.
# ومن ألفاظ الحكم ليسجل بثبوته والحكم بموجبه، وهذا من الألفاظ المتعارفة
~~التي غلبت في هذا الزمان، وهذه اللفظة أحط رتبة من الحكم بالصحة. قال الشيخ
~~تقي الدين: لأن الحكم بالصحة يستدعي ثلاثة
# PageV01P118
# أشياء: أهلية التصرف وصحة صيغته، وكون تصرفه في محله، ولذلك اشترط فيه
~~ثبوت الملك والحيازة، والحكم بالموجب يستدعي شيئين، وهما: أهلية التصرف
~~وصحة صيغته، فيحكم بموجبها وهو مقتضاها، ومعناه أنه إن كان مالكا صح الحكم؛
~~لأن مقتضاها وموجبها ذلك، وكأنه حكم بصحة تلك الصيغة الصادرة من ذلك الشخص
~~فلا يتطرق إليه نقض من ذلك الوجه.
# قال: ولذلك أقول: ليس حاكم آخر يرى خلاف ذلك نقضه، ولا ينقض إلا أن يتبين
~~عدم الملك، فيكون نقضه كنقض الحكم بالصحة.
# تنبيه: وإنما جاز الحكم بالموجب مع عدم ثبوت الملك؛ لأنه قد يعسر إثبات
~~الملك، قال: ولم نجد هذه اللفظة وهي الحكم بالموجب في شيء من كتب المذاهب،
~~إلا في كتاب أصحابنا.
# وقد تعرض الشيخ العلامة سراج الدين البلقيني لبيان حد اللفظة فقال ما
~~ملخصه: ms126 الحكم بالموجب هو قضاء المتولي بأمر ثبت عنده بالإلزام بما يترتب
~~على ذلك الأمر خاصا أو عاما على الوجه المعتبر عنده في ذلك شرعا، فذكر
~~القضاء يخرج به الثبوت، فإنه ليس بحكم على الأصح كما سيأتي إن شاء الله -
~~تعالى -. ويفهم من قوله " المتولي " الإمام ونوابه الذين لهم ذلك على ما
~~تقدم بيانه في حد الحكم بالصحة، ويجري في قوله " ثبت عنده " ما تقدم في حد
~~الصحة في معنى ذلك وقوله " بالإلزام " إلى آخره يعني بالإلزام بذلك الأمر
~~الذي ثبت عنده وهو صدور الصيغة في ذلك، فالحكم يتوجه إلى الإلزام بذلك
~~الشيء الخاص لا مطلقا كما تقدم بيانه في كلام الشيخ تقي الدين. ومن ها هنا
~~يظهر بين الحكم بالصحة والحكم بالموجب فروق.
# الأول: أن الحكم بالصحة منصب إلى نفاذ العقد الصادر من بيع أو وقف
~~ونحوهما، والحكم بالموجب منصب إلى ثبوت صدور ذلك الشيء والحكم على من صدر
~~منه بموجب ما صدر منه، ولا يستدعي ثبوت أنه مالك مثلا إلى حين البيع أو
~~الوقوف، ولا بقية ما تقدم فيما يعتبر في الحكم بالصحة، وهذا بالنسبة إلى
~~البائع أو الواقف، إذا حكم عليه القاضي بموجب ما صدر منه، وهذا غير سالم من
~~الاعتراض وسيأتي ما يرد عليه.
# PageV01P119
# الثاني: أن العقد الصادر إذا كان صحيحا باتفاق ووقع الخلاف في موجبه
~~فالحكم بالصحة فيه لا يمنع من العمل بموجبه عند غير الذي حكم بالصحة، ولو
~~حكم فيه الأول بالموجب امتنع العمل بموجبه عند الحاكم الثاني، مثال ذلك
~~التدبير صحيح باتفاق، وموجبه إذا كان تدبيرا مطلقا عند الحنفية منع البيع،
~~فلو حكم حنفي بصحة التدبير المذكور لم يكن مانعا من بيعه عند من يرى صحة
~~بيع المدبر، ولو حكم الحنفي بموجب التدبير امتنع البيع إلا عند من يرى نقض
~~الحكم المذكور لمخالفته السنة الصحيحة، وهذا النقض حينئذ لمدرك آخر.
# الثالث أن كل دعوة كان المطلوب فيها إلزام المدعى عليه بما أقر به أو
~~قامت به عليه البينة، فإن الحكم حينئذ فيها بالإلزام هو ms127 الحكم بالموجب، ولا
~~يكون بالصحة، ولكن يتضمن الحكم بالموجب الحكم بصحة الإقرار ونحوه.
# الرابع: أن الحكم على الزاني بموجب زناه وعلى السارق بموجب سرقته، فإنه
~~يدخله الحكم بالموجب، ولا يدخله الحكم بالصحة، وكذا الحكم بحبس المديان حكم
~~بالموجب، ولا يدخله الحكم بصحة الحبس، إلا إذا كان مختلفا فيه، وطلب فيه
~~الحكم بالصحة بطريقه، فإنه يحكم حينئذ بالصحة، ويكون الحكم بالموجب والحال
~~ما ذكر متضمنا للحكم بصحة الحبس المختلف فيه، وهذا ضابط ينبغي التنبيه له.
# الخامس: أن الحكم بتنفيذ الحكم المختلف فيه يكون بالصحة عند الموافق،
~~وكذا عند المخالف الذي يجيز التنفيذ في المختلف فيه، فالحكم بموجب الحكم
~~المختلف فيه يكون حكما بالإلزام بالحكم المختلف فيه، فيكون حكما بالإلزام
~~بذلك الشيء المحكوم به، فيجوز من الموافق، ولا يجوز من المخالف؛ لأنه
~~ابتداء حكم بذلك الشيء من غير تعرض للحكم الأول في هذا الحكم الثاني، وذلك
~~لا يجوز عند المخالف.
# تنبيه. قوله: لأنه ابتداء حكم مخالف لما قاله القرافي؛ لأن التنفيذ عنده
~~ليس هو إنشاء حكم إلا أن ينشئ فيه حكما وسيأتي ما ذكره في ذلك.
# PageV01P120
# السادس: لو ترافع المتبايعان إلى حاكم شافعي أو مالكي وتنازعا على وجه
~~يقتضي التحالف فحكم بتحالفهما كان ذلك منه حكما بالإلزام لا بصحة التحالف،
~~فالتحالف قبل وقوعه لا يحكم بصحته، وكذا كل يمين وإلزام فيما لم يقع فإنه
~~لا يحكم فيه إلا بالإلزام، وهو موجب الحجة القائمة، ولا يحكم فيه بالصحة.
# السابع: لو حكم حنفي بموجب البيع بعد ثبوت ملك البائع، وأنه من أهل
~~التصرف، لم يكن ذلك بصحة البيع، ولكن يكون بعد قبض المشتري حكما له بالملك؛
~~لأن موجب البيع الفاسد عنده بعد القبض حصول الملك على ما هو مقرر عند
~~الحنفية والمالكية، وموجب البيع الفاسد بعد الفوات حصول الملك على ما هو
~~مقرر فيما يفوت به البيع، وعلى هذا فلو عرف الحاكم فساد البيع وحصول قبض
~~المشتري أو فساد البيع وفوات المبيع بيده، وطلب المشتري من القاضي الحكم
~~بالملك أو بموجب ما جرى، فإنه ms128 يحكم له بذلك، أعني بالموجب، ولا يحكم له
~~بالصحة أعني صحة البيع، ولا بصحة القبض؛ لأنه لم يقع في الأصل قبضا صحيحا.
# الثامن: يتصور الفرق بينهما في بعض صور القبض عند الشافعية وفي قبض
~~المختلف في صحته وفساده كما إذا أذن البائع للمشتري أن يكيل لنفسه ما
~~اشتراه مكيلا ففعل فإن في صحة القبض وجهين عند الشافعية وأصحهما أنه لا
~~يصح، وعند المالكية يصح. قال الشيخ سراج الدين البلقيني: فلو اشترى قمحا
~~مثلا وشرط فيه الكيل، وكان البائع قد اشتراه مكيلا وهو في مكيال البائع،
~~فهل يغني ذلك عن التجديد فيه وجهان. رجح جمع من الأصحاب أنه يكتفى به،
~~وظاهر نص الشافعي عدم الاكتفاء حتى يجري فيه الصاعان، ومذهب مالك جواز ذلك
~~ذكره اللخمي في التبصرة في السلم الثاني. فإذا فرعنا على مذهب الشافعي
~~وارتفعت قضية من هاتين أعني هذه المسألة والتي قبلها لحاكم شافعي مثلا،
~~فحكم بصحة تصرف المشتري التصرف الذي لا يصح العقد إلا بعد صحة القبض، فإن
~~ذلك لتضمن الحكم بصحة القبض، ولو حكم بصحة القبض بطريقه صح، ولو حكم بموجب
~~القبض، ولم يتعرض لمعتقده في القبض المذكور لم يكن الحكم مفيدا لصحة القبض
~~على مذهب الشافعي خلافا للمالكية.
# قال: إلا أن يبين الحاكم عقيدته في القبض، ويقول: حكمت بموجب القبض في
~~ذلك على معتقدي، فلو كان معتقد الحاكم أن القبض
# PageV01P121
# ليس بصحيح ومعتقده أنه يستقر به عقد البيع كما جزم به الإمام وغيره، وهو
~~أحد الوجهين، كان الحكم بموجب القبض حينئذ مقتضاه استقرار البيع بهذا
~~القبض.
# التاسع: أن الحكم بالموجب يتضمن أشياء لا يتضمنها الحكم بالصحة، فمنها
~~الحكم بإلزامه بمجرد العقد إذا صدر الحكم بذلك، وبيانه أن المالكي والحنفي
~~إذا حكما بصحة البيع أعني بمجرد عقد البيع لم يمنع ذلك إثبات خيار المجلس،
~~ولا فسخ المتعاقدين أو أحدهما بسبب ذلك الحكم؛ لأن الحكم بالصحة يجامع ذلك،
~~فأما لو حكم المالكي أو الحنفي بموجب البيع، والإلزام بمقتضاه فإنه على
~~الحاكم الشافعي تمكين المتعاقدين أو أحدهما من الفسخ ms129 لخيار المجلس، وليس
~~للمتعاقدين، ولا لأحدهما الانفراد بذلك؛ لأن ذلك يؤدي إلى نقض حكم الحاكم
~~في المحل الذي حكم به وهو الإيجاب، وهذا إذا لم ينظر إلى نقض القضاء بنفي
~~خيار المجلس فإن نظرنا إلى ذلك فذلك لمدرك آخر.
# ومنها القرض فإنه يدخله الحكم بالصحة إذا وجد مقتضيها ويدخله الحكم
~~بالموجب فينظر فيه حينئذ إلى عقيدة الحاكم في حكمه بالموجب فإن كان من
~~عقيدته أن القرض يملك بالقبض كما تقوله المالكية فإنه لا يرجع المقرض فيما
~~أقرضه، فإن الحاكم قد حكم بصحة القرض لم يمتنع على المقرض الرجوع في القرض
~~عند حاكم يرى الرجوع فيه، إذ هو فرض صحيح، ويصح الرجوع فيه فلا ينافي الحكم
~~بالصحة القيام بالرجوع في القرض، وإن حكم بالموجب والإلزام بمقتضى مذهبه
~~امتنع على المقرض الرجوع في العين المقرضة الباقية عند المقترض؛ لأن موجب
~~القرض عند الحاكم المذكور امتناع الرجوع.
# ومنها: الرهن فإنه يدخله الحكم بالصحة والحكم بالموجب، والحكم فيه بالصحة
~~لا يمنع المخالف في الآثار من العمل بأثره على عقيدته فإنه لا يناقض شيئا
~~من الحكم بالصحة كما تقدم في المسألة الأولى. وإن صدر فيه الحكم بالموجب،
~~والإلزام بمقتضاه نظر إلى المختلف فيه، فإن كان من موجبه عند الحاكم
~~المذكور الإلزام امتنع على المخالف العمل بما يخالف عقيدة الحاكم المذكور.
~~ومثاله لو حكم شافعي بصحة الرهن وحصل فيه إعادته إلى الراهن لم يكن ذلك
~~مانعا لمن يرى فسخ الرهن بالعود إلى الراهن على وجه مخصوص، وهو أن يعيده
~~اختيارا أو يفوت الحق فيه
# PageV01P122
# بإعتاق الراهن مثلا وقيام الغرماء عليه، أو إذن المرتهن للراهن في الوطء
~~أن يفسخه؛ لأن الحكم بالصحة ليس منافيا للفسخ بما ذكر، بخلاف ما لو حكم
~~شافعي بموجب الرهن عنده، والإلزام بمقتضاه فإنه يمتنع على الحاكم المالكي
~~أن يفسخه بما سبق ذكره؛ لأن موجبه عند الحاكم الشافعي دوام الحق فيه
~~للمرتهن مع العود مطلقا، فالحكم بالفسخ لأجل العود المذكور مناف لحكم
~~الشافعي بموجبه عنده - والله تعالى أعلم -. فهذه الفروق التسعة مع الفرق ms130
~~الأول، وهو العاشر يحصل بها التمييز بين الحكم بالصحة والحكم بالموجب.
### | [فصل في بيان ما يجتمع فيه الحكم بالصحة والحكم بالموجب]
# وذلك في أمور: منها أنه لا ينقض الحكم بواحد منها إذا صدرا في مجال
~~الاجتهاد التي لا ينقض الحكم فيها، وإنما استويا في ذلك لتضمن الحكم
~~بالموجب الحكم بالصحة، إما عاما عند استيفاء الشروط أو خاصا بالنسبة إلى
~~المحكوم عليه بذلك، فكما لا يرد النقض على الحاكم بالصحة لا يرد على ما
~~يتضمنها إذا أجزناه، فأما إذا قلنا: لا يجوز الحكم بالموجب مع عدم استيفاء
~~الشروط فيكون الحكم قد وقع مختلا، والحكم المختلف فيه غير الحكم بأمر مختلف
~~فيه، فيسوغ لمن لا يرى الحكم بذلك أن ينقضه إلا إذا حكم حاكم قبله بصحة
~~الحكم الصادر بالموجب، وكان الحاكم ممن يرى تسويغ الحكم بالموجب على الوجه
~~المذكور، فإنه حينئذ لا ينقض
# ومنها: أنه إذا رفع للقاضي كتاب حكم يسوغ تنفيذه عند نفذه قربت المسافة
~~بينه وبين الحكم فيه أو بعدت، سواء كان ذلك الحكم بالصحة أو بالموجب، بخلاف
~~كتاب سماع البينة فإنه لا يقبله إلا إذا كانت المسافة بينه وبين سامع
~~البينة بحيث تقبل في مثلها الشهادة على الشهادة. ومنهم من أجاز إمضاء ذلك
~~أيضا بناء على أنه حكم بقيام البينة، ورجحه الإمام الغزالي من الشافعية،
~~والأول هو المشهور وهو مذهب مالك، يعني اشتراط المسافة المذكورة، وذلك
~~مذكور في باب الشهادة على الشهادة.
# ومنها تقديم الشهود الراجعين بعد الحكم بالصحة أو بالموجب في المواضع
~~التي يثبت فيها تغريمهم.
# PageV01P123
# ومنها أنه لو حكم حاكم يرى جواز إخراج القيمة في الزكاة بصحة الإخراج أو
~~بموجب الإخراج عنده، وهو سقوط الفرض بذلك كانا سواء في ذلك، وليس للساعي أن
~~يطلب المالك بإخراج الواجب عنده إذا كان ذلك مخالفا لمذهبه. ومنها: إذا
~~ترافع الولي الوارث والوصي إلى حكم يرى صحة الصوم عن الميت فطلب الوصي أن
~~يخرج الطعام وامتنع الوارث وصام عن الميت فحكم الحاكم بصحة الصوم أو
~~بموجبه، فإنه ليس للوصي مطالبة الوارث. ms131
# تنبيه: إذا كان الحكم بالموجب مستوفيا لما يعتبر في الحكم بالصحة كان
~~أقوى؛ لوجود الإلزام فيه وتضمنه الحكم بالصحة.
### | [فصل قد يتضمن الحكم بالموجب والحكم بالصحة]
# مثال ذلك: إذا شهدت عنده الشهود بأن هذا وقف وذكروا المصرف على وجه معين
~~فحكم القاضي بموجب شهادتهم، كان ذلك الحكم متضمنا للحكم بالصحة والحكم
~~بالموجب.
# تنبيه: قال الشيخ سراج الدين واعلم أن الذي تقدم في الحكم بالموجب من أنه
~~لا يقتضي استيفاء الشروط المعتبرة في الحكم بالصحة، وأنه الذي جرى به عمل
~~القضاة يخالف ما نص عليه الإمام الشافعي وما نص عليه المالكية أيضا في
~~القسمة، وهو أنه إذا كان بأيدي جماعة أرض أو غيرها فجاءوا إلى الحاكم
~~وطلبوا منه القسمة ولم يثبتوا أنها ملكهم فإن الواجب على القاضي أن لا
~~يجيبهم، ويقول لهم إن شئتم فاقسموا بين أنفسكم أو يقسم بينكم من ترضون، وإن
~~شئتم قسمي فأقيموا البينة على أصول حقوقكم منها، وذلك أني إن قسمت بلا بينة
~~وجئتم بشهود يشهدون أني قسمت بينكم هذه الدار إلى قاض غيري كان ذلك سببا
~~لأن يجعل ذلك حكما مني لكم بها، ولعلها لغيركم ليس لكم منها شيء، فلا يقسم
~~الحاكم إلا ببينة، وهذا النص للمالكية كما ذكره الشيخ سراج الدين، قال:
~~وقيل يقسم القاضي بينهم ويشهد أنه قسم على إقرارهم.
# تنبيه: وعلى هذا فلا يجوز للحاكم المالكي أن يحكم بالموجب إلا بعد أن
~~يستوفي الشروط المطلوبة في الحكم بالصحة، هكذا قال الشيخ سراج الدين،
# PageV01P124
# قال: وعلى هذا فمن أحضر كتاب وقف أو بيع وأثبت صدوره ولم يثبت عند الحاكم
~~ما يقتضي الحكم بصحته فلا يجوز للقاضي أن يجيبه إلى الحكم بصحته ولا
~~بموجبه، لأن الواقف قد يأتي مثلا بشهود يشهدون عند حاكم آخر أن الحاكم
~~الأول حكم بموجب هذا الوقف فيجعله الحاكم الثاني حكما من الأول بنفاذ
~~الوقف، ولعله لغير الواقف، فعلى هذا لا يجيبه إلى الحكم بموجبه إلا ببينة
~~يشهدون أنه ملكه حين الوقف، قال: وهذا مذهب مالك ويزيدون: الحيازة، على ما
~~هو ms132 مبسوط في محله، وما ذكره صحيح، فينبغي التنبيه له، وهذا هو الاعتراض
~~الوارد على الفرق الأول من الفروق العشرة، قال: وهذا عند الحاكم فيما يثبته
~~من صدور وقف أو بيع، وأما الشهادة عند الحاكم بصيغة المصدر أو بصيغة اسم
~~المفعول كقول الشهود نشهد أن هذا وقف أو هذا مبيع من فلان أو هذه منكوحة
~~فلان، فإن الحاكم يحكم بموجب شهادتهم، ويكون ذلك متضمنا للحكم بصحة الوقف
~~ونحوه، فليعرف الفقيه الفرق بين الشهادة بالمصدر أو باسم المفعول وليقس على
~~ذلك. اه.
# وعلى هذا فينبغي أن يكتب في الأمر بالتسجيل ليسجل بثبوته والحكم بموجب ما
~~قامت به البينة، والله - سبحانه - أعلم.
# تنبيه: ولم أقف للمالكية على هذه التفرقة، وظاهر قواعدهم عدم اعتبارها،
~~وذكر الشيخ تقي الدين عن المالكية ما ذكرته قبل، واستبعده، فقال: قال
~~المالكية: ليس للقاضي أن يحكم حتى يثبت عنده الملك والحيازة، يريد إلى حين
~~صدور الوقف، قال: وهذا بعيد وفيه تعطيل للحقوق، واليد يكتفى بها في
~~المعاملات.
### | [فصل في الحكم بمضمون هذه اللفظة]
# ذكرها الشيخ تقي الدين استطرادا في كلامه في الحكم بالموجب فقال: وقد عرض
~~في هذه الأزمنة بحث في الحكم بالموجب وشغف به جماعة ممن، لقيناهم وعاصرناهم
~~وبحثنا معهم من أصحابنا، وهو أن الموجب عندهم أمر مبهم يحتمل أن يكون الصحة
~~ويحتمل أن يكون غيرها، وحكم القاضي ينبغي أن يعين، فإذا لم يعين فلا يصح
~~ولا يرفع الخلاف، ولا يمنع الحكم من قاض يرى خلاف ذلك، ونقضوا بهذا أوقافا
~~كثيرة وأحكاما كثيرة،
# PageV01P125
# وتعلقوا في ذلك بما ذكره أبو سعيد الهروي والرافعي عنه ومال إليه، وهو أن
~~ما يكتب على ظهور الكتب الحكمية وهو صح ورود هذا الكتاب علي فقبلته قبول
~~مثله، وألزمت العمل بموجبه ليس بحكم؛ لاحتمال أن المراد تصحيح الكتاب
~~وإثبات الحجة، قال والذي وقفت عليه في كتاب أبي سعيد وألزمت العمل بمضمونه
~~لا بموجبه.
# قال: ونحن نتكلم عليها فنقول إذا أعدنا الضمير على الكتاب صح ما قالاه؛
~~لأن مضمون الكتاب وموجبه معناهما صدور ما تضمنه ms133 من إقرار أو إنشاء، وأنه
~~ليس بزود فلذلك صوب الرافعي أنه ليس بحكم، ونحن نوافقه في تلك المسألة، إذا
~~أريد بهذه اللفظة هذا المعنى، أو احتمل أنها مراد الحاكم، أما إذا حكم
~~بموجب الإقرار أو بموجب الوقف فليس موجبه إلا كونه وقفا، وكون المقر به
~~لازما، وقول من قال موجبه يحتمل الصحة والفساد ممنوع، فإن اللفظ الصحيح
~~يوجب حكمه واللفظ الفاسد لا يوجب شيئا، نعم قد يكون لفظ يحتمل موجبين فيجب
~~على الحاكم أن يبين في حكمه ما أراده، وإبهام ذلك لا يجوز عند القدرة، إلا
~~أن يخشى من ظالم ونحوه يريده فيكتب له ليسجل بثبوته والحكم بموجبه أو
~~مضمونه، ومراده إعادة الضمير في موجبه ومضمونه على الكتاب كما تقدم، فيفعل
~~ذلك مدافعة له، فإذا علم ذلك من مراده عمل بمقتضاه، وبدون ذلك لا يحمل حكم
~~القاضي إلا على البيان الواضح، ومتى حصل التردد في موجب اللفظ مثل الهبة هل
~~مجرد القول فيها يكفي في اللزوم ونقل الملك أو لا يكفي؟ . حتى يكون الواجب
~~صحيحا حائزا.
# ومثل التبرع في الطاعون هل يكون من الثلث أو من رأس المال أو أشبه ذلك،
~~وقال القاضي حكمت بموجبه ولم يبين فينبغي أن لا يصح هذا الحكم، ويحتمل أن
~~يقال يرجع إلى مذهب القاضي فيحمل حكمه عليه والمختار الأول. واعلم أنه
~~ينبغي للقاضي أن يصون حكمه عن ذلك ويبين مقصوده، ثم قال وليس هذا مما نحن
~~فيه، وكلامنا إذا حكم بموجب وقف أو بيع أو إقرار ونحوهما فهو حكم على
~~العاقد بمقتضى إقراره، وليس لحاكم آخر نقضه لاقتضاء مذهبه بطلانه؛ لأن فيه
~~نقض الاجتهاد بالاجتهاد، قال الشيخ تقي الدين: ومن ألفاظ الحكم أن يحكم
~~بالثبوت وحقيقته حكم بتعديل البينة وسماعها، وفائدتها عدم احتياج حاكم آخر
~~إلى النظر فيها وجواز التنفيذ في البلدان فإن في تنفيذ الثبوت في البلد من
~~غير اقترانه بحكم خلافا، فإذا صرح بالحكم كما ذكرناه جاز التنفيذ فهما
~~فائدتان، قال: وقد توسع
# PageV01P126
# بعض قضاة المالكية في هذا الزمان فعمد إلى أوقاف ms134 وقفها واقفون واستمرت في
~~أيديهم يصرفونها على حكم الوقف ثم بأيدي نظارها بعدهم كذلك مدة مائة سنة أو
~~أكثر فأبطلها، وردها إلى ملك ورثة الواقف، ولم يلتفت إلى اليد المستمرة على
~~حكم الوقف، ولا إلى سكوت الوارثين ووارثيهم عن المطالبة بذلك، ومذهب مالك
~~في الحوز إذا طالت المدة وامتناع الدعوى معروف، وينبغي أن يستحضرها هنا،
~~وربما كانت تلك الأوقاف قد ثبتت عند حاكم فيتعلق في إبطالها بعدم الحوز،
~~وبأن الثبوت ليس بحكم وربما اقترن بذلك الثبوت حكم، ولكن لم يقل: " حكمت
~~بصحته " فتعلق بأنه لا يمتنع من الإبطال إلا حكم حاكم بصحة الوقف، قال:
~~وأنا أذكرها هنا قاعدة فأقول: القاضي المعتبر حكمه تارة يقتصر على الثبوت
~~وتارة يضيف إليه حكما أو يذكر الحكم مجردا، ومن لوازمه أن يكون قد تقدمه
~~ثبوت. فالحالة الأولى، وهي أن يقتصر على الثبوت فتارة يضيف الثبوت إلى
~~السبب الذي نشأ عنه الحكم، وتارة يضيف الثبوت إلى الحكم نفسه فهما قسمان.
# القسم الأول: أن يضيفه إلى السبب كإثبات جريان عقد الوقف أو البيع أو
~~الهبة أو النكاح ونحوها هذا غالب ما يقع من الثبوت، وقد يقول القاضي: ثبت
~~عندي قيام البينة بهذه العقود أو ثبت عندي الإقرار بها أو بالدين مثلا،
~~فالبينة والإقرار ليسا بسببين للحكم، بل لأسبابه، يعني أنهما سببان لإثبات
~~الحكم لا للحاكم بحقيقة ثبوت قيام البينة تزكيتها وقبولها، وقد تردد
~~الفقهاء في أن الثبوت حكم أو ليس بحكم، والصحيح عندنا وعند المالكية أنه
~~ليس بحكم، وعند الحنفية أنه حكم، ولا يتجه في معنى كونه إلا أنه حكم بتعديل
~~البينة وقبولها وجريان ذلك الأمر المشهود به، وأما صحته أو الإلزام بشيء
~~فلا؛ لأنه لم يوجد الإلزام، وذكر ذلك الشيخ سراج الدين فقال: وهذا هو
~~التحقيق، قال الشيخ تقي الدين: وقد يقال إن الثبوت يدل على الحكم بالصحة؛
~~لأنه ليس للقاضي أن يثبت باطلا لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إني لا أشهد
~~على جور» والصحيح أنه لا يدل على الحكم بالصحة؛ لأن الحاكم قد يثبت الشيء؛ ms135
~~لينظر كونه صحيحا أو باطلا، وقد يثبت الشيء الباطل.
# وقال القرافي: إنه قد يثبت ما يعتقد بطلانه؛ لينظر غيره فيه. أما إثبات
~~ما يعتقد بطلانه لا لقصد الإبطال ولا لينظر غيره فيه، فلا ينبغي للحاكم أن
~~يفعل ذلك.
# PageV01P127
# قال الشيخ تقي الدين: والحق الصحيح أن الثبوت ليس حكما بالثابت، بل غايته
~~أن يكون حكما بثبوته يعني لجريان العقد وصدوره، وسيأتي تحقيق ذلك في (الفرق
~~بين الثبوت والحكم) وقد يقع في لفظ الحكام ليسجل بثبوته والحكم بما قامت به
~~البينة (فما) إن كانت مصدرية فهو كقوله بقيام البينة، وإن كانت موصولة وهو
~~الظاهر فهو كإثبات جريان العقود المشهود بها، وجعل الثبوت حكما فيما إذا
~~كان الثابت هو المعقود أقوى منه فيما إذا كان الثابت قيام البينة، وفي مثل
~~قوله: ثبت ما قامت به البينة، وقد يرجح أحدهما على الآخر والكل ضعيف.
# القسم الثاني: أن يضيف الثبوت إلى الحكم كقوله ثبت عندي أن هذه الدار وقف
~~أو ملك فلان، أو أن هذه المرأة زوجة فلان، فهذا مثل الحكم، فلا يمكن التعرض
~~لنقضه إلا أن يتحقق أن مستنده جريان عقد مختلف فيه، كقول الحنفي ثبت عندي
~~أن هذه زوجت نفسها ونحو ذلك، فحينئذ يعود الخلاف في أن الثبوت حكم أو لا،
~~ويقوى جريان الخلاف فيه. فإن قلنا: إنه حكم امتنع على حاكم آخر إبطاله، وإن
~~قلنا: إنه ليس بحكم لا يمتنع، ومن يقول بنقض حكم القاضي بلا ولي لم يمتنع
~~عنده على الوجهين جميعا، ولو لم يصرح القاضي ببيان السبب واقتصر على قوله
~~ثبت عندي أنها زوجة وعلم ببينة أخرى أن مستنده تزويجها نفسها، فالظاهر أن
~~الأمر كذلك، لكن العلم بذلك صعب؛ لاحتمال أن يكون جاء وليها فجدد عقدها
~~بحضوره في غيبة من شهد عليه بالثبوت المطلق، وبتزويجه نفسها وإن كان
~~احتمالا بعيدا.
# الحالة الثانية: أن يقترن بالثبوت حكم وألفاظ الحكم متعددة، وقد تقدم
~~بعضها وسيأتي ذكر ما بقي - إن شاء الله تعالى، وحينئذ لا سبيل إلى نقضه
~~باجتهاد مثله، فمتى كان في ms136 محل مختلف فيه اختلافا قريبا لا ينقض فيه قضاء
~~القاضي، ولم يكن بناه على سبب باطل لم ينقض بحال، والمقطوع به في ذلك إذا
~~صرح بصحة ذلك التصرف، هذا فيما إذا حكم بالصحة، وإن حكم بالموجب فقد تقدم
~~ما فيه ومن ألفاظ الحكم ليسجل بثبوته والحكم بما ثبت عنده، فإن حملناه على
~~الثبوت فالحكم فيه كما تقدم في الحكم بالثبوت، وإن حملناه على الثابت عنده
~~فهو ماض ولا يحكم به بطريق الحقيقة، وإنما يحكم بطريق الحقيقة بحكم شرعي من
~~إيجاب أو منع أو طلاق، فإذا قال: حكمت بأن هذا باع أو وهب أو وقف أو نحو
~~ذلك، فمعناه حكمت بأنه ثبت
# PageV01P128
# عندي ذلك، فيرجع إلى ما تقدم في الحكم بالثبوت، ومن ألفاظ الحكم ليسجل
~~بثبوته والحكم به. قال: وكثيرا ما يوجد في إسجالات الحكام ليسجل بثبوته،
~~والحكم به والضمير يرجع إلى ما تقدم على الاحتمالات المتقدمة، فهو غير خارج
~~عنها، ومن فوائد ذلك غير الفائدتين المتقدمتين في أول الكلام على الحكم
~~بالثبوت وهو أنه هل يمتنع على حاكم آخر نقضه لمعنى يرجع إلى ذات تلك
~~التصرفات إنشاء كان أو إقرارا، أو لا يمتنع النقض؟ . فيه تفصيل، وهو أنه إن
~~أطلق البيع أو نحوه أو ذكر صيغته وشروطه وكيف وقع كما هو العادة في الكتب
~~فيمنع نقضه؛ لأنه حكم بوقوع ذلك الإنشاء أو الإقرار، والألفاظ الشرعية إذا
~~أطلقت تحمل على الصحيح.
# قال: وإنما قيدت بقولي: " لمعنى يرجع إلى ذات ذلك التصرف " احترازا من أن
~~ينقض لعدم أهلية العاقد أو لعدم شروط محله حيث لا يطلق كما سنذكره في القسم
~~الثاني، وهو أن يحمل على التصرف المعهود، كما هو الواقع في الكتب الحكمية،
~~والأمر كذلك إذا قال ثبت عندي البيع أو الوقف ونحوهما، فإنه إنما يحمل على
~~الصحيح، فإذا قال " ليسجل بثبوته والحكم به، فالمراد ذلك التصرف المشروح في
~~الكتاب، فقد يكون صحيحا مجمعا عليه، وقد يكون فاسدا مجمعا عليه، وقد يكون
~~مختلفا فيه. والقسم الثاني: وهو كونه فاسدا مجمعا عليه ليس ms137 للقاضي إثباته،
~~إلا إذا قصد إبطاله. والقسم الثالث: وهو كونه مختلفا فيه، فإن لمن يرى صحته
~~أن يثبته ويحكم بثبوته وبصحته على مذهبه، فإن حكم بالثبوت فلا ينقض، وإن
~~أثبت ثبوتا مجردا فلغيره نقضه، وكذا إن حكم بالثبوت فليس لمن يرى فساده أن
~~يثبته إلا لغرض إبطاله يريد أو لينظر غيره فيه، كما لو ماتت شهود الكتاب
~~فأثبته المالكي بالخط لينظر فيه الشافعي قال: وإذا رأينا حاكما أثبته أو
~~حكم بثبوته ولم نعلم قصده فيحمل على أنه لم يتضح له حكم.
# PageV01P129
### | [فصل في الفرق بين الثبوت والحكم]
# قال القرافي في كتاب الفرق بين الفتاوى والأحكام في السؤال الثلاثين: إن
~~قلت: ما الفرق بين الثبوت والحكم، وهل الثبوت حكم أو لا؟ وإذا قلنا: بأن
~~الثبوت حكم فهل هو عين الحكم أو يستلزمه ظاهرا؟ وعلى التقديرين فهل ذلك عام
~~في جميع صور الثبوت أم لا؟ . جوابه: أن الثبوت هو قيام الحجة على ثبوت
~~السبب عند الحاكم فإذا ثبت بالبينة أن السيد أعتق شقصا له في عبد، أو أن
~~النكاح كان بغير ولي، أو بصداق فاسد، أو أن الشريك باع حصته من أجنبي في
~~مسألة الشفعة، أو أنها زوجة للميت حتى ترث ونحو ذلك من ثبوت أسباب الحكم،
~~فإن بقيت عند الحاكم ريبة أو لم تبق ولكن بقي عليه أن يسأل الخصم هل له
~~مطعن أو معارض ونحو ذلك؟ فلا ينبغي أن يختلف في هذا أنه ليس ثبوتا ولا
~~حكما؛ لوجود الريبة أو عدم الإعذار، وإن قامت الحجة على سبب الحكم وانتفت
~~الريبة وحصلت الشروط فهذا هو الثبوت، والحكم من لازمه فيتعين على الحاكم
~~الحكم إذا سئل به، فصار الحكم من لوازم الثبوت، فيجب أن يعتقد أنه حكم،
~~فهذا معنى قول الفقهاء من أهل المذهب: المشهور أن الثبوت حكم يريد في هذه
~~الصورة الخاصة وليس ذلك في جميع صور الثبوت، وسيأتي بيانه، وهذا التشهير
~~مخالف لما نقله الشيخ تقي الدين عن مذهب مالك: أن الصحيح عندهم، وعند
~~المالكية أنه ليس بحكم، وقاله الشيخ ms138 سراج الدين أيضا.
# وقال: إنه التحقيق، وقد سبق بيانه. قال ابن عبد السلام: وليس قول القاضي
~~ثبت عندي كذا حكما منه بمقتضى ما ثبت عنده فإن ذلك أعم منه، قال: وإنما
~~ذكرنا هذا؛ لأن بعض القرويين غلط في ذلك، وألف المازري جزءا في الرد عليه،
~~وجلب فيه نصوص المذهب.
# قال القرافي: والقول الشاذ يرى أن حقيقة الحكم مغايرة لحقيقة الثبوت ومع
~~تغاير الحقائق لا يمكن القول بحصول أحد المتغايرين عند حصول الآخر، إلا أن
~~يجزم بالملازمة، واللزوم غير موثوق به لاحتمال أن يكون عند الحاكم ريبة ما
~~علمنا بها، فيتوقف حتى يحصل اليقين
# PageV01P130
# بالتصريح بأنه حكم، هذا في الصور المتنازع فيها التي حكم الحاكم فيها
~~بطريق الإنشاء.
# أما الصور المجمع عليها كثبوت القيمة في الإتلاف، والقتل للقصاص وثبوت
~~الدين عنده في الذمة، وعقد القراض، وثبوت السرقة للقطع، فالثبوت الكامل في
~~هذه الصور جميعها لا يستلزم إنشاء حكم من جهة الحاكم، بل أحكام هذه الصور
~~متقررة في أصل الشريعة إجماعا، ووظيفة الحكام في هذه الصور إنما هي التنفيذ
~~وسيأتي بيان معناه. وأما فيما عدا التنفيذ فالحاكم والمفتي فيه سواء، وليس
~~ها هنا حكم استناب صاحب الشرع فيه الحاكم أصلا ألبتة، بل هذه أحكام تتبع
~~أسبابها كان ثم حاكم أم لا، نعم الذي يقف على الحاكم التنفيذ مع أنه غير
~~مختص به في الدين وشبهه، فأودع المتلف القيمة والمدين الدين وسلم البائع
~~البيع استغنى عن منفذ من حاكم أو غيره، وإنما يحتاج إلى الحاكم في الصور
~~المجمع عليها إذا كانت تفتقر إلى نظر واجتهاد وتحرير أسباب، كفسخ الأنكحة،
~~أو كان تفويضها للناس يؤدي إلى التهارج والقتال كالحدود والتعازير، مع أن
~~التعازير من القسم الذي يفتقر إلى نظر واجتهاد في تقدير التعزير بقدر
~~الجناية والجاني والمجني عليه، فظهر أن الثبوت غير الحكم قطعا، وقد يستلزم
~~الحكم وقد لا يستلزمه، وقد تكون الصورة قابلة لاستلزام الحكم وقد لا تكون
~~قابلة كما تقدم بيانه في صور الإجماع.
# وإن القول بأن الثبوت حكم في جميع الصور ms139 خطأ قطعا، وأنه يتعين تخصيص هذه
~~العبارة، وتأويل كلام العلماء، وحمله على معنى صحيح.
# وقال أيضا في القواعد في (الفرق الخامس والعشرين والمائتين) اختلف في
~~الحكم والثبوت هل هما معنى واحد أو الثبوت غير الحكم؟ . والعجب أن الثبوت
~~يوجد في العبادات والمواطن التي لا حكم فيها بالضرورة إجماعا فيثبت عند
~~الحاكم هلال رمضان وهلال شوال، وتثبت طهارة الماء ونجاسته، ويثبت عند
~~الحاكم التحريم بين الزوجين بسبب الرضاع، ويثبت التحليل بسبب العقد، وليس
~~في ذلك شيء من الحكم، وإذا وجد الثبوت بدون الحكم كان أعم من الحكم، والأعم
~~من الشيء غيره بالضرورة، ثم الذي يفهم من الثبوت هو مفهوم من الحجة كالبينة
~~وغيرها السالمة من المطاعن فمتى وجد شيء من ذلك فإنه يقال في عرف الاستعمال
~~ثبت عند
# PageV01P131
# القاضي ذلك.
# وعلى هذا التقدير يوجد الحكم بدون الثبوت أيضا، كالحكم بالاجتهاد كإعطاء
~~أمير الجيش الأمان للعدو، وكذلك في قسم الحبس بين أهله يجتهد ويفضل أهل
~~الحاجة، وإذا أسر الإمام العدو فالإمام مخير في خمسة أشياء، وكذلك عقد
~~الصلح بين المسلمين والكفار، وتقدير نفقة الزوجة والأولاد، وقد أفردت لذلك
~~بابا سيأتي إن شاء الله تعالى. فإذا ثبت هذا علم أن كل واحد منهما أعم من
~~الآخر من وجه وأخص من وجه، ثم ثبوت الحجة مغاير للكلام النفساني الإنشائي
~~الذي هو الحكم كما تقدم بيانه في التعريف بحقيقة الحكم، فثبت كونهما غيرين
~~بالضرورة، وأن الثبوت هو نهوض الحجة، والحكم إنشاء كلام في النفس هو إلزام
~~أو إطلاق.
### | [فصل في معنى تنفيذ الحكم]
# وهو على قسمين. تنفيذ حكم نفسه، وتنفيذ حكم غيره، فالأول معناه الإلزام
~~بالحبس وأخذ المال بيد القوة ودفعه لمستحقه، وتخليص سائر الحقوق، وإيقاع
~~الطلاق على من يجوز له إيقاعه عليه، ونحو ذلك، فالتنفيذ غير الثبوت والحكم،
~~فالثبوت هو الرتبة الأولى، والحكم هو الرتبة الوسطى، والتنفيذ هو الرتبة
~~الثالثة. وليس كل الحكام لهم قوة التنفيذ لا سيما الحاكم الضعيف القدرة على
~~الجبابرة فهو ينشئ الإلزام، ولا يخطر له تنفيذه؛ لتعذر ذلك عليه، فالحاكم ms140
~~من حيث هو حاكم ليس له إلا الإنشاء، وأما قوة التنفيذ فأمر زائد على كونه
~~حاكما، ألا ترى أن المحكم ليس له قوة التنفيذ، وقد تقدم هذا في الرتبة
~~السادسة من رتب الولاية.
# القسم الثاني: تنفيذ حكم غيره، وذلك بأن يقول فيما تقدم الحكم فيه من
~~غيره ثبت عندي أنه ثبت عند فلان من الحكام كذا، فهذا ليس بحكم من المنفذ
~~ألبتة، وكذا إذا قال ثبت عندي أن فلانا حكم بكذا، وكذا فليس حكما من هذا
~~المثبت، بل لو اعتقد أن ذلك الحكم على خلاف الإجماع صح منه أن يقول ثبت
~~عندي أنه ثبت عند فلان كذا وكذا؛ لأن التصرف الفاسد والحرام قد يثبت عند
~~الحاكم ليرتب عليه موجب ذلك، وقد تقدم هذا
# PageV01P132
# في النوع السابع من تصرفات الحكام.
# وبالجملة ليس في التنفيذ حكم ألبتة، ولا في الإثبات أن فلانا حكم مساعدة
~~على صحة الحكم السابق، فلا يعتد بكثرة الإثبات عند الحكام، فهو كله كحكم
~~واحد، وهو راجع إلى الحاكم الأول، إلا أن يقول الثاني حكمت بما حكم به
~~الأول وألزمت بموجبه ومقتضاه.
# تنبيه: هذا حكم ما إذا كان الحاكم الأول والمنفذ الثاني مذهبهما واحد،
~~أما مع اختلاف المذهب فقال المازري: إذا ورد على حاكم حكم بأحد المذاهب
~~المشهورة والقاضي الوارد عليه الحكم اعتقاده مذهب آخر فهل يلزمه تنفيذ هذا
~~الحكم، وإلزام المحكوم عليه بدفع المال الذي حكم به عليه القاضي، وإلزام
~~الزوجة المحكوم عليها بصحة النكاح وتمكين الزوج منها، مع أن مقتضى مذهبه هو
~~خلاف ما نفذ به ذلك الحكم؟ . في ذلك قولان، أحدهما: أنه يقف عن تنفيذه
~~وإبطاله؛ لأنه إن نفذه وألزم المحكوم عليه ما فيه ألزمه ما لا يرى أنه الحق
~~عنده. والثاني: أنه ينفذه ويلزم المحكوم عليه ما تضمنه الحكم؛ لأن توقفه عن
~~إنفاذه كإبطاله، وقد قلنا إنه ممنوع من نقض الأحكام المجتهد فيها.
### | [فصل في المنع من تنفيذ ما حكم به حاكم أهل الذمة]
# وفي الوثائق المجموعة، إذا ثبت عند حاكم أصل مطلب بشهادة أهل ms141 الذمة وأشهد
~~حاكمهم على ثبوت ذلك عنده مسلمين، فإنه لا يجوز لحاكم المسلمين أن ينفذ
~~ذلك؛ لأنه إذا أنفذ ذلك فقد أنفذ شهادة أهل الذمة الدين واحد، أما مع
~~اختلاف المذهب، فقال المازري: إذا ورد على حاكم حكم بأحد ثبت بهم الأصل،
~~وإنما شهد المسلمون على حكم حاكمهم فشهادتهم فرع وشهادة أهل الذمة هي
~~الأصل. فائدة: فإن قيل: ما معنى ما يكتب في التسجيلات قديما وحديثا وهو
~~نافذ القضاء والحكم ماضيهما قلنا كل من اللفظين إذا استعمل وحده فهو بمعنى
~~الآخر، فإذا جمع بينهما احتمل أن يكون تأكيدا، كقولهم في الوثائق طائعا
~~مختارا وقولهم في صحة منه وسلامة، فإن ذلك من زيادة تأكيد الموثق.
# PageV01P133
# واعلم أنه لا يشترط ثبوت ذلك في الحكم بإقراره بل يقضى عليه، فإن ادعى
~~الإكراه على الإقرار مثلا فالقول قول خصمه مع يمينه، إلا إذا كان هناك
~~قرينة تدل على الإكراه، فإن النص للشافعي أنه يصدق بيمينه، وكذا مقتضى مذهب
~~مالك - رحمه الله -؛ ولنرجع إلى ما تقدم، ويحتمل أن يتغايرا من وجه كما
~~تقول في الإيمان والإسلام والفقر والمسكنة ونحو ذلك، فإن قيل: فما وجه
~~التغاير عند الاجتماع قلنا ظاهر كلام الشافعي يقتضي أن القضاء هو الإخبار
~~عن المستند، وأن الحكم عبارة عن الإنفاذ الذي هو بمعنى الإلزام، ويجوز أن
~~يتغايرا من وجه آخر، وهو أنه حكم بأن حكم الشرع في الواقعة المخصوصة كذا،
~~وقضى به وألزم. اه من كلام الشيخ العلامة سراج الدين البلقيني - متع الله
~~بحياته -.
### | [فصل فيما يدل على الحكم]
# قال القرافي: اعلم أنه كما يدل القول على الحكم في قول الحاكم أشهدكم أني
~~حكمت بكذا، فكذلك الفعل يدل على الحكم أيضا، وذلك إذا كتب الحاكم إلى حاكم
~~آخر أني قد حكمت بكذا، فهذه الكتابة تدل على الحكم كما هو مشروح في كتاب
~~القاضي إلى القاضي، وكذلك لو سئل هل حكمت بكذا فأشار برأسه أو غير ذلك مما
~~يدل ويفهم أنه حكم به، وكذلك لو كتب الحكم بيده، وقال اشهدوا علي بمضمونه،
~~فجميع ms142 ذلك يدل على صدور الحكم، وسبب ذلك أن حكم الحاكم أمر نفساني لا
~~لساني؛ لأنه تارة يخبر عنه القول وتارة بالفعل وتارة بالإشارة، فدل على أن
~~الحكم غير قوله وكتابته وإشارته، وإنما هذه الأمور دالة على الحكم كسائر ما
~~يقوم بالنفس من الأحكام والأخبار وغيرهما.
### | [فصل في أن الحكم الشرعي أمر قائم بالنفس لا باللسان]
# ومما يدل على أن الحكم الشرعي أمر قائم بالنفس لا باللسان، أنه قد يقترن
~~إنشاء الحكم بما يدل عليه فيوافق إنشاء الحكم وقت الإشهاد عليه، وقد
~~يفترقان سنين كثيرة بأن يحكم في شيء ولا يشهد بالحكم على نفسه في ذلك إلا
~~بعد مدة طويلة، فتبين أن الحكم الشرعي في نفسه قائم بذاته من كلامه
~~النفساني لا اللساني.
# PageV01P134
### | [فصل في أن الحكم تارة يكون خبرا يحتمل الصدق والكذب]
# وتارة يكون إنشاء قال القرافي: واعلم أن الحكم تارة يكون خبرا يحتمل
~~الصدق والكذب، وتارة يكون إنشاء لا يحتمل الصدق والكذب، فالأول مثل أن يقول
~~قد حكمت بكذا في الصورة الفلانية، فإن هذا اللفظ يحتمل الصدق والكذب بحسب
~~ما يطلع عليه من حاله، والثاني مثل أن يقول اشهدوا علي بكذا أو أني ألزمت
~~فلانا بكذا فهذا إنشاء لا يحتمل الصدق ولا الكذب؛ لأنه إنشاء الطلب من
~~الشهود أن يشهدوا عليه بكذا، وإنما يوصف هذا بالصحة أو الفساد والله -
~~سبحانه وتعالى - أعلم.
# تنبيهات: في التسجيلات بإحياء الكتب القديمة وما يمتنع من الإشهاد به،
~~وفي المقنع لابن بطال قال ابن حبيب عن ابن الماجشون فيمن بيده حكم من قاض
~~أو شراء عبد أو منزل، فيقوم بذلك إلى سلطان موضعه ليسمع من بينته على ذلك
~~ليحييه له بالحكم فلا ينبغي ذلك للإمام، حتى يعارضه فيه أحد بخصومة أو
~~دعوى، وليحييه صاحبه بأن يشهد على شهادة شهود الكتاب إنشاء، إلا أن يكون
~~طرأت له بينة على ذلك، الحق من بلد آخر، وقل من يعرفهم ها هنا، ومن يعدلهم،
~~فيسأل القاضي أن يسمع من أولئك قبل تفرقهم عنه ويحيي له بهم حقه قبل ms143 فوته
~~بشهادة من شهد له عليه وموته، وأنه يجد الآن من يعدل به شهادة الطارئين ممن
~~يعرفهم السلطان، ولا يمكنه أن يحييه بالإشهاد على شهادتهم إذ لا يعرفونهم
~~فمثل هذا ينبغي للإمام أن ينظر له فيه ويحيي له حقه، ويشهد له على ذلك
~~ويذكر في الإشهاد على القاضي أنه لم يكن يخاصمه فيه أحد، ولا قطع السلطان
~~به حجة أحد يقوم عليه، ونحو هذا مما يتبين به سبب الإحياء، أو يكون حقا أو
~~حكما قد درست وثيقته وأشفت على الذهاب، ولا يمكنه أن يجيبها إلا بنظر
~~السلطان، فإنه ينبغي أن ينظر له فيها بما يحييها، ويبين أنه لم يقطع به حجة
~~أحد.
# نوع منه: وفي ثمانية أبي زيد قال أبو زيد قال أصبغ: وقد سئل في الرجل
~~يأتي إلى قاض بكتاب فيه قضاء غيره فيسأله أن يثبته عنده بشاهدين عدلين، بأن
~~القاضي الأول حكم له بما فيه، ويشهد له بثبوته عنده لما يتخوف من موت
~~شاهديه أو حوادث يخشاها عليه، هل يسمع من
# PageV01P135
# بينته؟ قال نعم وأراه حسنا، ويشهد في كتابه على ما ثبت عنده من ذلك، قيل
~~له فيشهد له أنه أنفذه إنفاذا كالقاضي الأول، قال لا يشهد أنه أنفذه، إنما
~~يشهد أنه ثبت عنده أن القاضي فلانا حكم بما فيه وذلك بعد ما يتدبره، ويرى
~~أن القاضي الأول قد أصاب وجه القضاء فيما تبين له، فإن رأى أنه أخطأ فيه لم
~~يسمع من بينته عنده، إلا أن يبتدئ عنده خصومة مبتدأة، قيل له: فإن كان قد
~~وجد في قضاء الأول خلافا لرأيه وهو مما اختلف فيه أهل العلم مما لا يجوز له
~~فسخ القضاء به، قال لا ينظر في شيء منه، وهذا أحد القولين اللذين تقدم
~~نقلهما عن المازري في معنى تنفيذ الحكم، قيل لأصبغ: وكيف ينظر له في كتابه
~~ويحييه له وهو لم ينازعه أحد فيه، قال ذلك جائز؛ لأنه لا يقطع حجة المقضي
~~عليه، فمتى قام فهو على حجته. ألا ترى لو أن عبدا أتى إلى ms144 السلطان فزعم أن
~~سيده أعتقه وقامت له بينة، وسيده مقر له بالعتق، غير أن العبد سأل القاضي
~~أن يسمع من بينته ويحيي له عتقه ويكثر له من الشهود عليه؛ ليكون إحياء
~~للعتق وتوثيقا للحرية، أما كان للقاضي أن يفعل ذلك، فهو مثله، وهذا خلاف ما
~~تقدم عن (المقنع) من أنه لا يحييه إلا لضرورة كما تقدم بيانه.
# فصل ومن ذلك إذا ادعى كل واحد من الخصمين أرضا بالصحراء وتنازعا فيها، ثم
~~أتيا الحاكم فتداعيا فيها، ثم أقر أحدهما لصاحبه من غير بينة فلا يشهد
~~الحاكم أنه حكم بهذه الأرض لفلان، ولكن يشهد له بأن فلانا أقر لفلان بكذا،
~~ولا يحكم له بها، ولا يشهد على نفسه فيها بقضاء، حتى تقوم عنده البينة أنها
~~له قاله ابن القاسم.
### | [فصل فيما إذا ابتاع رجل دارا من رجل وأنكر البائع ذلك]
# ومن ذلك إذا ابتاع رجل دارا من رجل وأنكر البائع ذلك وثبت عند القاضي
~~البينة بالاشتراء، فلا يكتب لهم القاضي كتاب حكم حتى يقيم المشتري عنده
~~بينته أن البائع باع منه شيئا يعرفونه في ملكه (من مختصر الواضحة) في باب
~~(القسمة) .
# نوع منه: قال أصبغ: لا ينبغي للقاضي إذا عزل الوصي لأمر كرهه أو لعذر أن
~~يكتب له براءة مما جرى على يديه قبل ذلك، مما زعم أنه أنفقه على اليتيم،
~~وإن أتاه على ذلك ببينة حتى يبلغ اليتيم مبلغ الدفع عن نفسه، ولكن إن أخذ
~~منه مالا عند العزل كتب له منه براءة.
# PageV01P136
# نوع منه: إذا دخل تحت يدي القاضي مال لغائب فقام رجل وادعى أنه وكيله
~~وأحضر عقدا بوكالته، وذكر الشهود في العقد أن تاريخ الشهادة بالوكالة قبل
~~كتابة هذا العقد بعام أو نحوه، وفي العقد أنه وكيله على طلب حقوقه كلها
~~وقبضها والإقرار والإنكار وقبض مستغلاته توكيلا تاما مفوضا أقامه فيه مقام
~~نفسه، فهذا مما لا ينبغي للقاضي أن يثبته له، فإن الموكل الغائب لم يشهد
~~على نفسه في هذا العقد الذي أظهر الوكيل ولا رأى الكتاب، وإنما لفق ms145 الوكيل
~~ما في الكتاب من حفظ الشهود على وجه الاسترعاء، وهذا الموضع وشبهه لا ينبغي
~~للقاضي أن يسمع الشهادة فيه على الوكالة أو غيرها، إلا بأن ينص الشاهد
~~معانيها من حفظه كما يزعم القائم بالوكالة أن من حفظهم كتب ذلك، وإما أن
~~يقول الشاهد للقاضي هذه شهادتي أشهد بها عندك ليعلم له عليها يعني علامة
~~الأداء والقبول وتثبت الوكالة بتلك الشهادة فلا يجوز ذلك ولا يسع القاضي من
~~الله تعالى التساهل في مثل هذا، فالله الله في الاهتبال بأمور الناس والنظر
~~لنفسك، قاله ابن مالك القرطبي.
# وقال ابن عتاب: لا يدفع القاضي ذلك المال للوكيل إلا بتوكيل الغائب على
~~قبضه توكيلا ينص فيه على قبضه، وأما بالتوكيل المكتتب فلا، قال ابن سهل:
~~وإنما قال ابن عتاب ذلك؛ لأنه بلغه أن الوكيل غير مأمون عليه، فرأى من
~~النظر إبقاءه تحت يد أمين القاضي مع ما في الوكالة من الضعف؛ لأن الموكل لم
~~يطلع على عقد الوكالة.
# نوع منه: ومن أحكام ابن سهل أيضا قال: وفي نوازل ابن سحنون من أتى بيتيمة
~~بلغت إلى القاضي أو يتيم بالغ، وقال: إن أباه أو أبا هذا أوصى به إلي
~~وبماله وقد بلغ مبلغ الرضا وأنا أبرأ إليه بماله فاكتب لي براءة منه قال
~~يكتب له في البراءة، إن فلانا أتى بفلان صفته كذا وزعم أنه يسمى فلانا أو
~~بامرأة صفتها كذا وزعم أنها تسمى فلانة وأن أباها أوصى إليه بها وبمالها،
~~وأنها قد بلغت مبلغ الأخذ لنفسها والإعطاء منها وسألنا أن نأمره بدفع مالها
~~وأن نكتب له البراءة فأمرناه بذلك، فدفع لها عندنا كذا وكذا، وقد أشهدنا
~~على براءته منه للمسلمين في هذا الكتاب، ويكتب له هذه البراءة، وإن لم يعرف
~~أنه وصيه، إلا بقوله. قيل له: ولا يجوز أن يكتب له هكذا قال نعم، ولا يجوز
~~أن يكتب له البراءة إلا هكذا، ذكرها ابن سهل في مسائل المحجور.
# PageV01P137
### | [فصل لا يسجل القاضي بتخليد دين في ذمة غائب إلا أن يكون من أهل عمله] ms146
# قال ابن العطار وغيره: لا يسجل القاضي بتخليد دين في ذمة غائب إلا أن
~~يكون من أهل عمله، وإن سافر إلى غير عمله، أما إن استوطن غير عمله أو لم
~~يسكن قبل ذلك فيه فحسبه أن يقيد بثبوت الدين لا الحكم بتخليده في ذمته.
# مسألة: لا يسجل نائب القاضي بما ثبت عنده، فإن فعل فلا يجوز تسجيله،
~~ويبطل إلا أن يكون القاضي استنابه عن إذن الإمام ورأيه، وقد تقدم حكم هذا
~~مستوفى في الباب الخامس في استخلاف القاضي.
### | [فصل في المحكوم له إذا سأل القاضي أن يسجل له بما ثبت له عنده]
# المحكوم له إذا سأل القاضي أن يسجل له بما ثبت له عنده لزم الحاكم أن
~~يسجل له ذلك ويذكر الوجه الذي ثبت به الحق، وإن ذلك يغلب قيام البينة بكذا،
~~أو بسبب نكول، أو لأجل يمين أو بسبب سقوط بينة جرحت؛ لأنه يخشى أن يقوم
~~عليه بعد ذلك بتلك البينة، واختلف إذا عجز القاضي الطالب، فسأل المطلوب من
~~القاضي أن يسجل له بقطع حجته عنه لئلا تتكرر عليه تلك الدعوى ويعتقه متى
~~شاء، فقيل ذلك له.
# وقال عبد الملك ليس ذلك على القاضي من (تنبيه الحكام) لابن المناصف.
# مسألة: قول القاضي في سجله في شهادة غير المقبولين إنهم شهدوا بكذا
~~واستظهر بهم نفع للمشهود له؛ لأنه متى دفع الغائب فيمن ثبت به ذلك كان
~~للمشهود له أن يعدل اثنين من الذين لم يقبلهم القاضي واستغنى عن إعادة
~~شهادتهم عند غيره، وزكاهم على أعيانهم إن كانوا أحياء، وإن كانوا موتى
~~زكاهم بشهادة من يقطع بمعرفة أعيانهم.
### | [فصل للقاضي إذا سجل بين الخصمين أن يذكر في الكتاب أسماء الشهود]
# ينبغي للقاضي إذا سجل بين الخصمين أن يذكر في الكتاب أسماء الشهود فإن لم
~~يفعل حتى وقع الحكم فالأحب إلي أن يبدل الكتاب، فإن لم يفعل حتى عزل أو مات
~~نفذ الحكم إلا على الغائب، وهذه المسألة ونظائرها مبسوطة في الكلام على
~~الحكم على الغائب، وقد اختلف في جواز تسجيل لم ms147 يصرح فيه بأسماء الشهود،
~~والعمل على أنه يصرح في الحكم على الغائب والصغير ولا يحتاج إلى ذلك في
~~الحكم على الحاضر، وفي الركن الخامس في المقضي عليه وفي آخر فصل التعجيز
~~أيضا بسط هذه المسائل.
# PageV01P138
### | [فصل أمر كاتبه عند التسجيل أن يبقي بياضا ليتممه القاضي بخطه]
# وفي (الطرر) ذكر ابن مغيث - رحمه الله تعالى - أن من القضاة من يأمر
~~كاتبه عند كتابة التسجيل أن يبقي بياضا في آخر التسجيل ليتممه القاضي بخطه
~~وبذلك جرت عادة القضاة في الأعمال المصرية والشامية والحجازية، وصفة ما
~~يكتب حسبنا الله ونعم الوكيل. قال: وبما ذكره ابن مغيث جرى عمل القضاة
~~بقرطبة، وفعله منذر بن سعيد وابن السليم وابن زرب.
### | [فصل في الحكم المعلق على شرط صدق المدعي وإرجاء الحجة للخصم]
# مسألة: وفي (الحاوي في الفتاوى) لابن عبد النور التونسي قال سئل المازري
~~عن امرأة مجهولة طارئة على بلد فأتت إلى قاضيه فذكرت أن زوجها غاب عنها في
~~بلدها غيبة منقطعة ولا يعلم صدقها من كذبها، وشكت الضيعة، فما ترى في أمرها
~~هل تطلق وتزوج أم لا؟ فأجاب أنه يتثبت في أمرها حتى ييأس من العثور على
~~صدقها أو كذبها، أو تثبت كونها طارئة من بلد بعيد يتعذر معه الكشف عن حال
~~الزوج، فتستحلف حينئذ اليمين الواجبة في مثل هذا، وأنها صادقة فيما ذكرت،
~~ويوقع الطلاق عليها، ويكتب لها الحاكم أنه أوقع عليها الطلاق بشرط أن يكون
~~الأمر كما ذكرت.
# مسألة: وفي (البيان والتحصيل) في كتاب السلطان في رجل أتى إلى زمزم فقال
~~لرجل: ناولني قدحك، فقال إني أخاف عليه فقال هذا كسائي عندك حتى أعود به،
~~فأخذ القدح ووضع الكساء ثم رجع فلم يجد الرجل فحكمه أن يأتي السلطان فيخبره
~~فيأمره السلطان إن كان صادقا أن يبيع القدح ويقبض ثمنه من ثمن الكساء، قيل
~~لأشهب: ويأمره السلطان بذلك؟ قال نعم، يأمر من غير حكم على الغائب، ويقول
~~له إن كنت صادقا فافعل، فإن جاء الرجل كان على خصومته. وفائدة رفعه إلى
~~السلطان أن صاحب ms148 القدح إذا جاء لم يكن له على الذي باعه إلا الثمن الذي باع
~~به، وإن باعه بغير أمر السلطان كان عليه قيمة القدح بالغة ما بلغت.
# مسألة: وفي مختصر الواضحة لفضل بن سلمة أن المرأة إذا رفعت أمرها إلى
~~القاضي وطلبت أن يفرض لها النفقة على زوجها الغائب، وحاله
# PageV01P139
# في العسر واليسر مجهول، وأحبت أن ينظر لها في فرض النفقة عليه ولزومها
~~لها إن ظهر مليا فيشهد لها السلطان، لئن كان فلان زوج فلانة مليا اليوم
~~موسرا في غيبته هذه فقد أوجبنا عليه لامرأته فريضة مثلها من مثله، وإن كان
~~معسرا فلا شيء عليه، ويكتب التاريخ ثم تكون الفريضة لازمة له إلا أن يثبت
~~عدمه في غيبته كلها حتى قدم فلا يلزمه شيء.
### | [القسم الثاني في بيان المدعي من المدعى عليه]
# اعلم أن علم القضاء يدور على معرفة المدعي من المدعى عليه؛ لأنه أصل
~~مشكل، ولم يختلفوا في حكم ما لكل واحد منهما، وأن على المدعي البينة إذا
~~أنكر المطلوب، وأن على المدعى عليه اليمين إذا لم تقم البينة، وقد اختلفت
~~عبارات الفقهاء في تحديد المدعي والمدعى عليه، قال القرافي: المدعي من كان
~~قوله على خلاف أصل أو عرف، والمدعى عليه من كان قوله على وفق أصل أو عرف.
# وقال ابن شاس المدعي من تجردت دعواه عن أمر يصدقه أو كان أضعف المتداعيين
~~أمرا في الدلالة عن الصدق، أو اقترن بها ما يوهنها عادة، وذلك كالخارج عن
~~معهود والمخالف لأصل، وشبه ذلك ومن ترجح جانبه بشيء من ذلك فهو المدعى
~~عليه. فإذا ادعى أحدهما ما يوافق العرف وادعى الآخر ما يخالفه فالأول
~~المدعى عليه والثاني هو المدعي، وكذلك كل من ادعى وفاء ما عليه أو رد ما
~~عليه من غير أمر يصدق دعواه فإنه مدع، واختصر ذلك ابن الحاجب فقال المدعي
~~من تجرد قوله عن مصدق والمدعى عليه من ترجح بمعهود أو أصل، قال ابن عبد
~~السلام: والمعهود هو شهادة العرف، والأصل استصحاب الحال.
# وقال أبو عمر ابن عبد البر: ms149 إذا أشكل عليك المدعي من المدعى عليه فواجب
~~الاعتبار فيه أن ينظر هل هو آخذ أو دافع وهل يطلب استحقاق شيء من غيره أو
~~ينفيه، فالطالب أبدا مدع والدافع المنكر مدعى عليه، فقف على هذا الأصل.
# وقال غيره: كل من يريد الأخذ أو يطلب البراءة من شيء وجب عليه فهو مدع.
# وكلامهم وتحويمهم على شيء واحد وهو أن المتمسك بالأصل هو المدعى عليه ومن
~~أراد النقل عنه فهو المدعي غير أنه يتعارض النظر في كثير من المسائل من هو
~~المتمسك بالأصل من الخصمين، كما لو ادعى الزوج أن
# PageV01P140
# سيد الأمة غره وزوجه بها وأنكر السيد، فقال أشهب: القول قول الزوج.
# وقال سحنون: القول قول السيد، فتعارض في هذه المسألة الأصل والغالب
~~فالأصل عدم الغرور فيكون القول قول السيد، والغالب عدم الدخول على زواج
~~الإماء وعدم الرضا بهن، وزواج الأحرار للإماء نادر فيقدم الغالب على
~~النادر. ومثل هذا كثير في مسائل الدعاوى. وأيضا فهناك أمور اختلف الفقهاء
~~في ترجيح قول أحد الخصمين على الآخر بسببها كدعوى المرأة على زوجها الحاضر
~~معها أنه لم ينفق عليها، فالقول قول الزوج عندنا؛ لأن العرف والغالب يشهد
~~بصدقه، وعند الشافعي القول قول المرأة تمسكا بالأصل؛ لأن الأصل عدم
~~الإنفاق، وأمور اتفقوا على الترجيح بها كالقضاء بالنكول واعتباره في
~~الأحكام فهو رجوع إلى القرينة الظاهرة وقدم على أصل براءة الذمة، ولكن قد
~~يختلف النظر في تحقيق حصول ذلك المرجح في صورة النزاع.
# تنبيه: وأجمعوا على اعتبار الأصل وإلغاء الغالب في دعوى الدين ونحوه، فإن
~~القول قول المدعى عليه، وإن كان الطالب أتقى الناس، والغالب أنه لا يدعي
~~إلا حقا وأجمعوا على اعتبار الغالب وإلغاء الأصل في البينة إذا شهدت، فإن
~~الغالب صدقها والأصل براءة المشهود عليه.
# وقال المازري في شرح التلقين: قال بعضهم المدعي من إذا سكت ترك وسكوته
~~والمدعى عليه من إذا سكت لم يترك وسكوته.
# وقال آخرون المدعي من ادعى أمرا خفيا والمدعى عليه من تمسك بظاهر الأمر،
~~وما ذكرناه من اختلاف الحدين المذكورين ms150 لا ينبغي أن يعتمد عليه الفقيه في
~~كل مسألة تعرض، بل ها هنا ما هو آكد واعتباره أنفع مما قدمنا ذكره وهو
~~استصحاب الحال، فإنها هي الأصل المعتمد عليه في مقتضى النظر، ولا تردد في
~~ذلك ولا إشكال إذا لم يعارض الحال الحال، ولكن قد يعترض حالان استصحاب أحد
~~ما يضاد استصحاب الحال الآخر، فهاهنا يقع الإشكال، فيختلف أهل النظر من
~~الأئمة في تمييز المدعي من المدعى عليه، ويفتقر كل واحد منهما إلى ترجيح
~~الحالة التي استصحبها، ألا ترى أن المذهب عندنا على قولين في مكري دار زعم
~~بعد إنفاقه هو والمكتري على أولها وآخرها أنها انهدمت شهرين على قول صاحب
~~الدار، وعلى قول المكتري تكون مدة الهدم ثلاثة أشهر، فإن قيل القول قول
~~المكتري؛ لأن الأصل براءة الذمة من المطالبة والغرامة فيستصحب ذلك، وإذا
~~استصحبناه كان المكتري هو المدعى عليه، والقول
# PageV01P141
# الآخر أن القول قول المكري؛ لأن عقد الكراء أوجب دينا في ذمة المكتري،
~~والمكتري يدعي إسقاط بعضه فلا يصدق استصحابا لحال كون الكراء دينا في ذمته
~~واستصحابا لكون الدار صحيحة.
# وكذلك اختلف عندنا على قولين فيمن قبض من رجل دنانير فلما طلبه بها
~~دافعها زعم أنه إنما قبضها عن سلف كان أسلفه لدافعها، وقال دافعها بل أنا
~~أسلفتك إياها وما كنت أنت أسلفتني شيئا قط، فإن اعتبرنا الفرق بين المدعي
~~والمدعى عليه بأن المدعي من لو سكت ترك وسكوته وجدنا ها هنا الدافع هو
~~المدعي؛ لأنه لو سكت لترك وسكوته، والقابض لو سكت عن جواب الطالب ما ترك
~~وسكوته، وإن بنينا على الأصل الآخر وهو دعوى الأمر الجلي أو الخفي، فإنا
~~إذا استصحبنا كون الدافع بريء الذمة من سلف هذا القابض صدقنا الدافع
~~وجعلناه هو المدعى عليه السلف الذي الأصل عدمه، وإن اعتبرنا حال القابض،
~~وأن الأصل أيضا فيه براءة ذمته فلا يؤخذ بأكثر مما أقر به، جعلنا القابض هو
~~المدعى عليه، فما يعرض الإشكال إلا عند تصادم مقتضى الأحوال، فيفتقر إلى
~~ترجيح استصحاب أحد الحالين على الآخر. ms151
# وقد ذكر عن شريح القاضي أنه قال وليت القضاء وعندي أني لا أعجز عن معرفة
~~ما يتخاصم إلي فيه، فأول ما ارتفع إلي خصمان أشكل على من أمرهما من المدعي
~~ومن المدعى عليه. قال المازري ولعله أشار إلى هذا الذي نبهنا عليه، وللقاضي
~~أبي الوليد بن رشد في المقدمات في باب كراء الرواحل والدواب فصل في تمييز
~~المدعي من المدعى عليه، وضمنه فوائد تركنا ذكرها خشية الإطالة، فبهذه
~~الوجوه وما أشبهها صعب علم القضاء ودق وتبين ذلك بأمثلة ذكرها القرافي
~~وغيره.
# مسألة: إذا بلغ اليتيم ورشد وطلب من الوصي ماله الذي له تحت يده، فاليتيم
~~فيما يظهر أنه صار بسبب طلبه مدع وهو مدعى عليه والوصي المطلوب هو المدعي
~~لرد المال فعليه البينة؛ لأن الله - تعالى - أمر الأوصياء بالإشهاد على
~~الأيتام إذا بلغوا ودفعوا إليهم أموالهم، فلم يأتمنهم على الدفع بل على
~~التصرف والإنفاق خاصة، فالوصي مطلوب وهو مدع واليتيم طالب وهو مدعى عليه،
~~وكذلك في دعوى الإنفاق على اليتيم لا يقبل من قوله إلا ما أشبه الصدق.
# PageV01P142
# مسألة: وكذلك طالب الوديعة الذي سلمها بالإشهاد؛ لأنه لم يأتمن المودع
~~عنده لما أشهد عليه، فالقول قول صاحب الوديعة مع يمينه، وإن كان طالبا؛ لأن
~~ظاهر حال المودع عنده أنه لا يدفع ما أسلم إليه ببينة إلا بالإشهاد ليبرأ
~~منها، والأصل أيضا عدم الدفع، فاجتمع الأصل والغالب على تصديق صاحب الوديعة
~~دون القابض لها.
# مسألة: وكذلك القراض إذا قبض ببينة، فإن قبضت الوديعة أو القراض بغير
~~بينة فالقول قول المودع عنده وقول العامل؛ لأن يدهما يد أمانة والأمين
~~مصدق.
# فرع: وكذلك مدعي حرية الأصل صغيرا كان أو كبيرا يقبل قوله؛ لأن الأصل في
~~الناس الحرية، وإنما عرض لهم الملك بسبب السبي بشرط الكفر، والأصل عدم
~~السبي ما لم يثبت عليه حوز الملك، فتكون دعوى الحرية حينئذ ناقلة عن الأصل
~~فلا تسمع إلا ببينة، لكونه مدعيا ولأن العرف يكذبه.
# فرع: وأما مدعي العتق فإنه يدعي انتقال الثابت إلى الحرية وذلك خلاف
~~الأصل؛ لأن ms152 الملك لما ثبت صار أصلا، فمن طلب الانتقال عنه فهو مدع وعليه
~~البينة، وأما إذا تجرد الأصل عن الظاهر وعن العرف كمن ادعى على شخص دينا أو
~~غصبا أو جناية فإن الأصل عدم هذه الأمور، فالقول قول المدعى عليه مع يمينه؛
~~لأن الأصل يخالف الطالب ويعضد المطلوب، إلا أن يكون المدعى عليه بالغصب
~~والجناية ممن اشتهر بذلك ونسب إليه، فإنه يكشف عنه كما سيأتي في باب القضاء
~~بالسياسة وبهذا يظهر معنى قول ابن شاس المدعي هو أضعف المتداعيين سببا.
### | [فصل فيما إذا تداعى قزاز ودباغ جلدا]
# فصل: ومن الأمثلة التي يكون الطالب فيها مدعى عليه إذا تداعى قزاز ودباغ
~~جلدا فإن الدباغ مدعى عليه، ومنها: اختلاف الزوجين في متاع البيت فالقول
~~قول الرجل فيما يشبه أنه للرجال والقول قول المرأة فيما يشبه أنه للنساء.
~~ومنها: لو تداعى قاض وجندي رمحا كان الجندي مدعى عليه، ومنها: إذا تنازعا
~~عطار وصباغ مسكا أو صبغا قدم العطار في المسك والصباغ في الصبغ، فينبغي أن
~~يعتمد الترجيح بالعوائد وظاهر الأحوال والقرائن.
# PageV01P143
# تنبيه: قال القرافي: خولفت قاعدة الدعوى في خمسة مواطن فقبل فيها قول
~~الطالب: أحدها اللعان يقبل فيه قول الزوج؛ لأن العادة أن الرجل ينفي عن
~~زوجته الفواحش فحيث أقدم على رميها بالفاحشة مع الأيمان قدمه الشرع،
~~وثانيها القسامة يقبل فيها قول الطالب لترجحه باللوث، وثالثها قبول الأمناء
~~في التلف لئلا يزهد الناس في قبول الأمانات فتفوت مصالحها وحفظها، والأمين
~~قد يكون أمينا من جهة مستحق الأمانة أو من قبل الشرع كالوصي، والملتقط أو
~~من ألقت الريح الثوب في بيته. ورابعها يقبل قول الحاكم في التجريح والتعديل
~~لئلا تفوت المصالح المترتبة على ولاية الأحكام، ويقبل قوله في مواضع عديدة
~~سيأتي ذكرها في باب القضاء بعلم القاضي. وخامسها قبول الغاصب في التلف مع
~~يمينه لضرورة الحاجة لئلا يخلد في الحبس.
### | [القسم الثالث في ذكر الدعاوى وأقسامها]
# وفيه فصول. الفصل الأول: في بيان الدعوى الصحيحة وشروطها وكيفية تصحيح
~~الدعوى.
# الفصل الثاني: في تقسيم الدعاوى.
# الفصل الثالث: ms153 في تقسيم المدعى عليهم.
# الفصل الرابع: في تقسيم المدعى لهم وما يسمع من بيناتهم وما لا يسمع
~~منها.
# الفصل الخامس: في بيان ما يتوقف سماع الدعوى به على إثبات أمور.
# الفصل السادس: في حكم الوكالة في الدعوى وما يتعلق بها.
# PageV01P144
# الفصل الأول في الدعوى الصحيحة ولها خمسة شروط: الأول: أن تكون معلومة:
~~فلو قال لي عليه شيء لم تسمع دعواه؛ لأنها مجهولة، قاله ابن شاس، ولعله
~~يريد إذا كان يعلم قدر حقه وامتنع من بيانه، وقد قال المازري في هذه الدعوى
~~وعندي أن هذا الطالب لو أيقن بعمارة ذمة المطلوب بشيء وجهل مبلغه وأراد من
~~خصمه أن يجاوبه عن ذلك بإقرار بما ادعى عليه به على وجه التفصيل، وذكر
~~المبلغ والجنس لزم المدعى عليه الجواب، أما لو قال لي عليه شيء من فضلة
~~حساب لا أعلم قدره وقامت له بينة أنهما تحاسبا وبقيت له عنده بقية لا علم
~~لهم بقدرها فدعواه في هذه الصورة مسموعة. وكذلك لو ادعى حقا في هذه الدار
~~والأرض وقامت له بينة أن له فيها حقا لا يعلمون قدره فهي دعوى مسموعة،
~~وسيأتي كثير من هذا المعنى في باب القضاء بالشهادات الناقصة.
# مسألة: قال المازري: ومما ألحق بمسائل كون الدعوى معلومة أن من ادعى على
~~سمسار أنه دفع إليه ثوبا ليبيعه له بدينارين قيمته دينار ونصف فأنكر
~~السمسار أن يكون دفع إليه شيئا فإن المدعي من حقه أن تسمع دعواه ها هنا مع
~~كونه لا يدري ما يجب له على السمسار، هل الثمن الذي سماه له وأمره أن يبيع
~~به فباع به، أو قيمة الثوب إن كان استهلكه، أو عين الثوب إن كان لم يبعه
~~ولا استهلكه؟ وهذا لا ينقض الأصل؛ لأن الدعوى ها هنا مسموعة وتعلقت بأمر
~~معلوم في أصله، وما يتفرع عنه مما يجب فيه لا تضر الجهالة به في أصل
~~الدعوى؛ لأنه مطالب بعين الثوب أو بقيمته إن استهلكه، أو برده إن منعه.
# مسألة: ومما يجري في هذا الأسلوب مما اختلف فيه فقهاء ms154 الأمصار في المدعي
~~أمرا معلوما هل يلزمه بيان شروط صحته أم لا قال المازري - رحمه الله -:
~~وعندنا أن ذلك لا يلزمه، بل إن ادعى رجل على رجل أنه أنكحه ابنته أو باع
~~منه داره فإنه لا يشترط في سماع هذه الدعوى ذكر شروط النكاح
# PageV01P145
# وصحة البيع، ولا يلزم القاضي استفسار المدعي لذلك خلافا للشافعي - رحمه
~~الله - في النكاح خاصة، فقد نص على أنه لا تسمع الدعوى حتى يذكر المدعي
~~شروط الصحة فيقول عقدت النكاح بولي وصداق وشاهدين، بناء على أصله في أن ترك
~~الشهادة في النكاح يفسده. قال: وهذا معترض بأنه يلزمه عليه استقصاء شروط
~~الصحة كلها في النكاح ككونه لم يقع في عدة ولا في إحرام إلى غير ذلك، ولم
~~يقل به، ووافقنا في دعوى الأعيان أو الديون في الذمم أنه لا يلزم الاستفسار
~~فيها، قال: وقد اتفق على أنه لا يلزم الاستفسار عن عرو العقد مما يفسده،
~~فلا يجب أن يذكر في دعوى النكاح أنه لم يقع في عدة ولا في إحرام ولا غير
~~ذلك مما يفسد العقد لو ثبت فلا يلزم عندنا ذكر شروط الصحة ولا ذكر اجتناب
~~شروط الفساد؛ لأن العقود أصلها الصحة حتى يثبت الفساد.
# الشرط الثاني: من شروط الدعوى أن تكون مما لو أقر بها المدعى عليه لزمته،
~~فإنه لو ادعى رجل على رجل هبة وقلنا إن الهبة تلزم بالقول، فيلزم المدعى
~~عليه الجواب بإقرار أو إنكار وإن قلنا بقول المخالف، والقول الشاذ عندنا أن
~~الهبة لا تلزم بالقول وللواهب الرجوع عنها ما لم تقبض، فإن بعض الناس ذهب
~~إلى أن الجواب فيه لا يلزم؛ لأن المسئول عن هذا لو قال ذلك وقال رجعت عنه
~~فإنه لا يلزمه مطالبته بشيء. ولا فائدة في إلزامه ما لو أقر به لم يلزمه
~~إذا رجع عنه، وعلى هذا يجري الأمر في دعوى إنسان على آخر أنه وعده بشراء
~~يعطيه إياه على القول عندنا أن الواعد لا يجبر على الوفاء بوعده، وكذلك
~~الوصايا التي له أن يرجع عنها، ms155 وكذلك التدبير على مذهب الشافعي الذي يرى أن
~~له الرجوع عنه، فإن هذا الأصل ذهب بعض الأئمة إلى أنه لا يلزم الجواب عنه
~~حتى يضيف إليه ما يلزم المطلوب بما ادعى عليه، فيقول في الهبة: يلزمك
~~تسليمها إلي، وكذلك في البيع على القول بخيار المجلس ويضيف إليه أنه لم يقع
~~الفسخ بعد العقد، قال المازري: وهذا عندي إنما يتجه على البناء أن الإنكار
~~لأصل الشيء لا يحل محل الرجوع عنه، وعلى أن ما فيه الخيار بين إمضائه أو
~~رده محلول حتى ينعقد برفع السبب الموجب للخيار، فإذا بني الأمر على هذا
~~اتجه ما حكيناه عن بعض الأئمة.
# PageV01P146
# الشرط الثالث: من شروط سماع الدعوى أن تكون مما يتعلق بها حكم أو غرض
~~صحيح، فمثال ما يتعلق بها حكم أن يدعي رجل على رجل بدين ويقيم البينة على
~~ذلك وعدلت البينة، فقال المطلوب للقاضي: استحلف لي الطالب أنه لا يعلم كون
~~شهوده مجروحين، فإن هذا مما اختلف فيه العلماء، هل تجب فيه اليمين أو لا
~~تجب؟ فمن لم يوجبها اعتل بأن حقيقة الدعوى أن تكون متعلقة باستحقاق أمر
~~يستخرج من المدعى عليه، وها هنا لا يطلب من القاضي استخراج شيء من الذي
~~شهدت له البينة بحقه. وكذلك اختلفوا في المدعي إذا طالب يمين المدعى عليه
~~فقال له المطلوب: كنت استحلفتني، فاحلف لي أنك لم تستحلفني فمن ذهب إلى
~~استحلافه رأى أن المعتبر في هذا الأصل أن تكون الدعوى لو أقر بها المدعى
~~عليه لا تنفع المدعي بإقراره، فيجب على هذا أن يحلف من أقام بينة وعدلت على
~~أنه لم يعلم بفسقهم ولا اطلع عليه إذا قال له المشهود عليه: أنا أعلم بعلمك
~~بفسق شهودك، وكذلك إذا قال له احلف لي أنك لم تستحلفني على هذا الحق فيما
~~مضى، لم يكن للمدعي أن يحلفه يمينا ثانية حتى يحلف، وبهذا مضى القضاء في
~~هذه المسألة، والفتيا عندنا أن يلزم المدعي اليمين للمدعى عليه أنه ما
~~استحلفه قبل ذلك أو يرد عليه اليمين أنه قد ms156 استحلفه على هذه الدعوى ثم لا
~~يحلفه مرة أخرى. وقاعدة المذهب: أن كل دعوى لو أقر بها المدعى عليه لا تنفع
~~المدعي بإقراره، فإنه إذا لم يقر وأنكر تعلقت عليه اليمين على الجملة ما لم
~~يحرم بذلك أصلا من قواعد الشرع، مثل أن يطلب المحكوم عليه القاضي باليمين
~~أنه ما جار عليه، أو يطلب المشهود عليه يمين الشهود أنهم لم يكذبوا في
~~شهادتهم، فإن هذا لا يختلف في سقوط الدعوى وكونها لا يلتفت إليها؛ لأنها
~~تفسد قواعد الشرع في الأحكام، ولا شاء أحد أن يحط منزلة القاضي أو الشهود
~~إلا وادعى مثل ذلك حتى يؤدي ذلك إلى الوقوف عن القضاء والشهادة. وأما تحليف
~~القاضي للشهود فليس من هذا الباب، وسيأتي ذكره في قسم السياسة.
# مسألة: وتستثنى من هذه القاعدة أيضا دعوى المرأة على زوجها أنه طلقها،
~~ودعوى العبد على سيده أنه أعتقه، فإن عندنا لا تتعلق اليمين بهذه الدعوى
~~المجردة لأجل أن ذلك لو فتح فيه الباب لم تشأ امرأة أن تستحلف زوجها كل يوم
~~مرارا إلا وفعلت، وكذا العبد مع سيده إذا ادعى عليه العتق فسقطت هذه الدعوى
~~مع كونها مفيدة لو أقر بها المدعى عليه،
# PageV01P147
# لأجل ما يتخوف من تكريرها مضارة حصول الأذى للأزواج والسادات فأما قولنا
~~أو غرض صحيح فاحتراز من الدعوى بعشر سمسمة، فإنه لا ينبغي للحاكم سماع مثل
~~هذه الدعوى، ونص القرافي أن هذه الدعوى وشبهها لا تسمع؛ لأنه لا يترتب
~~عليها نفع شرعي.
# الشرط الرابع: أن تكون الدعوى محققة فلو قال أظن أن لي عليه ألفا، أو قال
~~المدعى عليه في الجواب أظن أني قضيته لا تسمع الدعوى لتعذر الحكم بالمجهول،
~~ولا ينبغي للحاكم أن يدخل في الخطر بمجرد الوهم من المدعي.
# تنبيه: وينزل منزلة التحقيق الظن الغالب؛ لأن الإنسان لو وجد وثيقة في
~~تركة مورثه، أو وجد ذلك بخطه أو بخط من يثق به أو أخبره عدل بحق له
~~فالمنقول جواز الدعوى بمثل هذا والحلف بمجرده. وهذه الأسباب لا تفيد إلا
~~الظن دون ms157 التحقق، لكن غالب الأحكام والشهادات إنما تنبني على الظن وتتنزل
~~منزلة التحقيق.
# الشرط الخامس: أن تكون الدعوى مما لا تشهد العادة والعرف بكذبها
~~(والدعاوى باعتبار هذا المعنى ثلاثة أنواع) نوع تكذبه العادة، ونوع تصدقه
~~العادة، ونوع متوسط لا تقضي العادة بصدقه ولا بكذبه.
# النوع الأول: ما تشهد العادة بكذبه كدعوى الحاضر الأجنبي ملك دار بيد رجل
~~وهو يراه يهدم ويبني ويؤاجر مع طول الزمان من غير مانع يمنعه من الطلب من
~~توقيعه رهبة أو رغبة، وهو مع ذلك لا يعارضه فيها، ولا يدعي أن له فيها حقا،
~~وليس بينهما شركة، ثم قام يدعي أنها له، ويريد أن يقيم البينة على دعواه
~~فهذا لا تسمع دعواه أصلا، فضلا عن بينته، لتكذيب العرف إياه، ومن ذلك لو
~~قال رجل لعبد هذا ابني فإنه يلتحق به ما لم يكذبه الحس بأن يكون أكبر منه
~~سنا، أو العرف بأن يستيقن الناس أنه ليس بولده، مثل أن يكون الغلام سنديا
~~والرجل فارسيا لم يدخل بلاد السند، قال مالك: فلا يلحق به إن كذبه الشرع
~~بأن يكون مشهور النسب، ومن ذلك دعوى الغصب والفساد على رجل صالح لا ينسب
~~إليه ذلك ولا يليق به فلا تسمع تلك الدعوى وشبه ذلك.
# PageV01P148
# النوع الثاني: ما تصدقه العادة مثل أن يدعي سلعة معينة بيد رجل، أو يدعي
~~غريب وديعة على رجل صالح، أو يدعي مسافر أنه أودع أحد رفقته وكالمدعي على
~~صانع منتصب للعمل أنه دفع إليه متاعا يصنعه له، وكالمدعي على بعض أهل
~~الأسواق المنتصبين للبيع والشراء أنه باع منه أو اشترى، وكالرجل يذكر في
~~مرض موته أن له دينا قبل رجل وأوصى أن يتقاضى منه فينكره المطلوب وما أشبه
~~ذلك، فهذه الدعوى مسموعة من مدعيها، ويمكن من إقامة البينة على مطابقتها،
~~أو يستحلف المدعى عليه، ولا يحتاج في استحلافه إلى إثبات خلطة.
# النوع الثالث: وهو ما لا تقضي العادة بصدقه ولا بكذبه، مثل أن يدعي الرجل
~~دينا في ذمة رجل، أو يدعي معاملة، فهذه الدعوى أيضا مسموعة ms158 من مدعيها ويمكن
~~من إقامة البينة على مطابقتها، فأما استحلاف المدعى عليه فليس له ذلك إلا
~~بإثبات الخلطة بينهما وسيأتي ذلك.
### | [فصل في كيفية تصحيح الدعوى]
# والمدعى به أنواع فإن كانت الدعوى في شيء من الأعيان وهو بيد المدعى عليه
~~فتصحيح الدعوى أن يبين ما يدعي ويذكر أنه في يد المطلوب بطريق الغصب أو
~~العداء أو الوديعة أو العارية أو الرهن أو الإجارة أو المساقاة أو غير ذلك،
~~ولا يشترط في المدعي أن يسأل الحاكم النظر بينهما بما يوجبه الشرع. قال ابن
~~سهل: إذا نقص المدعي من دعواه ما فيه بيان مطلبه أمره بتمامه، وإن أتى
~~بإشكال أمره ببيانه فإذا صحت الدعوى سأل الحاكم المطلوب عنها.
# تنبيه: قال المازري في شرح التلقين والدعوى على الغائب كالحاضر فيجب أن
~~يذكر الحق ومقداره وجنسه، وكون البينة تشهد به ويفصل في الدعوى على حسب ما
~~يجب في دعوى الحاضر، ولا يشترط عندنا ما قاله الشافعية في الدعوى على
~~الغائب أنه يقول: إن عنده بينة تشهد، وأن الغائب منكر لحقه، ومتى ذكر أنه
~~مقر لم يقض له عليه، قالوا: لأن البينة إنما تطلب لإظهار ما خفي وأما إذا
~~كان مقرا فإنه لا يحتاج إليها، وإن شهدت لم تقع الشهادة موقعها.
# وإن كانت الدعوى في شيء في الذمة فيبين قدره كما تقدم، إلا أنه لا يحتاج
~~في هذا إلى ذكر أنه في يده بل يذكر أنه ترتب في ذمته من بيع أو قرض أو سلم
~~ونحو ذلك، وإن كانت الدعوى في دار أو
# PageV01P149
# عقار من الأراضي فيبين موضعها من البلد والمحلة والسكة ويقول ادعى على
~~فلان ابن فلان هذا أن جميع الدار الموصوفة المحدودة بجميع حقوقها وحدودها
~~ملك لي من جهة كذا، وأنها بيده بطريق كذا، كما تقدم بيانه، وسيأتي في قسم
~~الجواب عن الدعوى كلام ابن رشد أن المدعي عقارا بيد غيره إذا زعم أنه صار
~~إليه عمن ورثه عنه أن المطلوب لا يسأل عن شيء حتى يثبت الطالب موت مورثه
~~الذي ادعى أنه ms159 وصل إليه من جهته. وفي المسألة خلاف سيأتي، وإن كانت الدعوى
~~في دنانير أو دراهم في ذمة المطلوب أو عن ثمن شيء من المثمونات فلا بد أن
~~يذكر الجنس دنانير أو دراهم والنوع مصرية أو مغربية، والصفة صحاحا أو
~~مكسورة، والمقدار والسكة، قاله القرافي في القواعد.
# وإن كانت الدعوى في شيء من ذوات الأمثال فإنه يذكر الكيل أو الوزن أو
~~العدد ويبين من صفة ذلك ما ينضبط به ويتميز، وإن كانت الدعوى في شيء من
~~السلم أو القرض ذكر الصفات المعتبرة التي يضبطه بها أهل المعرفة، وذلك
~~يختلف كالتمر فإنه أنواع فيذكر البرني مثلا ويذكر الجودة والوسط وكذا سائر
~~الألوان، والقمح أيضا يتنوع وكذا الثياب والرقيق والدواب والخشب وغير ذلك،
~~فيذكر في كل نوع ما ينضبط به ويتميز. قال القرافي: وذكر القيمة مع الصفة
~~أحوط، ولا بد في ذكر الحيوان من تبيين أسنانه وشياته وجنسه وذكر هو أو
~~أنثى، ويذكر في الرقيق حليته وجنسه وسنه وأنه خماسي أو سداسي أو محتلم أو
~~مراهق أو أمرد أو ملتح، وإن كانت الدعوى في شيء من المقومات فيصفه وصفا
~~تنضبط به قيمته وتعرف صفته عند أهل المعرفة، وإن كانت الدعوى فيما لا تضبطه
~~الصفة كالجواهر فلا بد من ذكر القيمة من غالب نقد البلد.
# قال القرافي: ويذكر في السيف المحلى بالذهب قيمته فضة، والمحلى بالفضة
~~قيمته ذهبا، والمحلى بهما يذكر قيمته بما شاء منهما؛ لأنه موضع ضرورة، وإن
~~كانت الدعوى بأنه أتلف عليه شيئا من ذوات الأمثال أو غصبه إياه ولم يكن
~~المدعى فيه قائما بعينه فلا بد من ذكر القيمة في الدعوى وذكر الصفة، وذلك
~~مذكور في باب الرهن، وإن كانت الدعوى في شجة أو جرح ذكر موضعه وقدره وسماه
~~إن عرف تسميته ليقف على ذلك أهل البصر به، وإن كانت الدعوى في قذف ذكر لفظ
~~القائل، فليس كل شتم وسب يوجب الحد، وإن كانت الدعوى في سرقة فإنه يبين ما
~~هي ومقدارها ويذكر
# PageV01P150
# الحرز الذي أخذها منه، وأنه خرج بها من ms160 الحرز، ويذكر صفة الحرز، فليس كل
~~ما يظن أنه حرز حرزا شرعيا، وإن كانت الدعوى في الأخذ بالشفعة ذكر أنه شريك
~~للبائع في ذلك المبيع، ويذكر صدور البيع في الحصة التي يريد أخذها بالشفعة،
~~وإن كان المستشفعون جماعة ذكر أنه أحدهم، وإن كانت الدعوى في الرد بالعيب
~~ذكر أنه ابتاع كذا بكذا من مدة كذا، وأنه وجد به عيبا متقدما على أمد
~~التبايع لم يعلم به، وإن كان البائع غائبا ذكر غيبته وهل هي بعيدة أو
~~قريبة، وإن كانت الدعوى في الزوجية فقال ابن شاس إذا ادعى أنه تزوجها
~~تزويجا صحيحا سمعت دعواه ولا يشترط أن يقول بولي وبرضاها، بل لو أطلق سمع
~~أيضا، بل لو قال هي زوجتي كفاه الإطلاق، وهذا الذي قاله ابن شاس حكم
~~الطارئين، أما لو كانا بلديين وادعى أنه نكحها بقرطبة مثلا نكاحا صحيحا فلا
~~يسمع قاضي قرطبة الدعوى بينهما قبل ثبوت الزوجية عنده، ويلزم القاضي الكشف
~~عن صحة النكاح قبل الحكم، فإن لم يثبت وأقرا بالوطء أقام القاضي عليهما
~~الحد ذكره ابن سهل في كتابه، وفيما ذكرناه تنبيه على ما لم نذكره في سائر
~~الأبواب.
### | [الفصل الثاني في تقسيم الدعاوى]
# والدعاوى ثمانية أنواع منها ما لا يسمعه الحاكم ولا يلزم المدعي بسبب ما
~~ادعاه شيئا، ومنها ما لا يسمعه الحاكم ويؤدب المدعي بسبب ما ادعاه، ومنها
~~ما يسمع الحاكم الدعوى به ويمكن المدعي من إقامة البينة على دعواه، ولا
~~يلزم الحاكم المدعى عليه بالجواب، ومنها ما يسمع الحاكم ويمنع المدعي من
~~إقامة البينة على صحة ما ادعاه ويرى فيه القاضي رأيه، ومنها ما يسمعه
~~الحاكم ولا يلزم المدعى عليه الجواب عنها إلا بشروط، ومنها ما يسمعه الحاكم
~~ويمكن المدعي من إقامة البينة بما ادعاه ولا يحكم له بموجب ما شهد له به
~~على الفور، ومنها ما يسمعه الحاكم ويمكن المدعي من إقامة البينة على دعواه
~~ويلزم المدعى عليه بالجواب، ومنها ما لا يسمعه الحاكم ولا يمكن المدعي من
~~إقامة البينة على صحة ما ادعاه ms161 ويغرم ما ادعى عليه به فهذه ثمانية أنواع.
# PageV01P151
# النوع الأول: الدعاوى التي يكذبها العرف والعادة، وقد تقدم ذكرها.
# النوع الثاني: الدعاوى على أهل الدين والصلاح بما لا يليق بهم وسيأتي
~~ذكرها في أحكام السياسة.
# النوع الثالث: الدعاوى على الصغير والسفيه وسيأتي ذكر ذلك قريبا النوع
~~الرابع: الدعاوى على من تسور على مال غائب أو قريب للمدعي، فيقوم رجل عند
~~القاضي يدعي نيابته عن الغائب من غير وكالة ليحفظ للغائب أو لقريبه ماله
~~وسيأتي ذلك.
# النوع الخامس: دعوى الرجل الدار أو العقار على من هو حائزه فلا يلزم
~~المدعى عليه بذلك الجواب إلا بشروط يأتي ذكرها في فصل الجواب عن الدعوى في
~~كلام ابن رشد وغيره.
# النوع السادس: دعوى الرجل أن المفقود أوصى له أو أوصى إليه، فإن القاضي
~~يمكن المدعي من إقامة البينة على دعواه ويسمعها، ويثبت ذلك له، ولا يشهد له
~~بما ثبت عنده؛ لأنه لا يجب له شيء إلا بعد موت المفقود وهذه المسألة تأتي
~~قريبا.
# النوع السابع: الدعوى الصحيحة بشروطها المتقدمة.
# النوع الثامن: كمن ادعى عليه بوديعة فجحدها، فأقيمت عليه البينة بها
~~فادعى أنه ردها وأراد إقامة البينة على ذلك، فلا تسمع دعواه، ولا يمكن من
~~إقامة البينة على ما ادعاه، ولها نظائر كثيرة مذكورة في فصل الدعاوى التي
~~يسمع الحاكم البينة عليها، والدعاوى التي لا تسمع عليها البينة.
### | [الفصل الثالث في تقسيم المدعى عليهم]
# وهم على أربعة أقسام: دعوى على الحاضر المالك لأمره، ودعوى على الصغير
~~والسفيه المولى عليه، ودعوى على الغائب، ودعوى في مال الميت.
# PageV01P152
# القسم الأول الدعوى على الحاضر الرشيد ويشترط في صحة الدعوى عليه ما تقدم
~~وذلك يغني عن إعادته. القسم الثاني في الدعوى على الصغير والسفيه وليس
~~للحاكم أن يسمع الدعوى على من لا يصح إقراره فلا تسمع على السفيه، ولا
~~ينبغي للقاضي أن يسأله عن شيء مما يدعي به عليه، ولا يكلفه في ذلك إقرارا
~~ولا إنكارا، وذلك في مثل الدعوى بالديون والمعاملات من البيع والابتياع
~~والسلف والإباحة، وأما إن كانت ms162 الدعوى مما يلزمها في أموالهما مثل ما يكون
~~منهما على العداء كاستهلاك الشيء أو غصبه أو اختلاسه أو نهبه، وكالجرح
~~والقتل وما أشبهه عمدا أو خطأ فإنه يسمع البينة من المدعي ويكلفه إثبات صحة
~~دعواه، ويقضي بذلك في أموالهما إن كان لهما مال أو يتبعان بذلك، إلا في وجه
~~واحد اختلف فيه وهو ما دفع من المال للسفيه ليختبر به فقال ابن القاسم لا
~~يلحقه فيه دين ولا فيما بقي له؛ لأنه لم يخرج من الولاية بذلك وقال غيره:
~~يلحقه ذلك فيما أذن له فيه خاصة.
# قال ابن القاسم: ولو دفع أجنبي إلى محجور ما لا يتجر فيه فما لحقه من دين
~~فيه كان ذلك المال خاصة، بخلاف دفع الوصي، ولا يلزم ذمته ولا ذمة الدافع
~~شيء وإذا فرعنا على القول بلزوم ذلك بيده سمع القاضي البينة على بيعه أو
~~إسلافه، فإن شهدوا على معاينة ذلك أنفذه، وإن كانوا إنما شهدوا على إقراره
~~لم يلزمه شيء، إلا أن يشهدوا أن إقراره كان بحضرة المبايعة وبفورها، وإن
~~كانوا لم يحضروها لكنهم علموا أن ذلك كان في مجلس التبايع وفي حينه فتجوز،
~~ويعدي رب الحق فيما بيد السفيه من المال بعد الإعذار إلى وليه فيما ثبت
~~عليه من ذلك.
# مسألة: ومن أنواع المولى عليهم العبد فإذا ادعى عليه بما يوجب القصاص
~~فيلزمه الجواب، وإن ادعى عليه بما يوجب الأرش فيطلب الجواب من السيد، وإن
~~ادعى عليه بما يوجب المال فيطلب الجواب من العبد فإن
# PageV01P153
# أقر وكان مأذونا فهو كالحر، وإن لم يكن مأذونا وقف إقراره على سيده فيرده
~~أو يلزمه إياه، فإن أعتق قبل أن يعلم ما عند سيده لزمه الدين، ولا يحكم
~~القاضي عليه بإلزام الدين ذمته حتى يثبت عنده ما عند السيد فيه من إلزام أو
~~إسقاط، وذلك بعد أن يثبت عنده حال العبد من إذن أو حجر فإن لم يثبت عنده
~~شيء فهو على الحجر حتى يثبت عنده خلافه.
# مسألة: قال ابن حبيب قال أصبغ في الصبي الذي يدعى ms163 قبله أو في يده شيء أن
~~ابن القاسم قال في ذلك: لا ينبغي للقاضي أن يوكل عنه وكيلا يخاصم عنه، ولست
~~أقوله يعني أصبغ، ولكن الذي ينبغي للقاضي أن يوكل عليه وكيلا مفوضا إليه
~~جميع أموره فتكون هذه الخصومة من أموره التي ينظر له فيها وفيما شابهها؛
~~لأن حقا على القضاة أن لا يهملوا الأيتام، وإنما الذي أكره له أن يوكل عليه
~~وكيلا لهذه الخصومة ثم يعزله عنها.
# وقال ابن الماجشون مثل قول أصبغ.
### | [القسم الثالث في الدعوى على الغائب]
# وقد تقدم في الركن الخامس في المقضي عليه جملة من مسائله، وهو على قسمين
~~غائب عن مجلس الحاكم وغائب عن البلد، فأما الأول فقال سحنون لا تسمع البينة
~~دون حضوره إلا أن يتوارى أو يتعزز بسلطان فيقضى عليه، وسيأتي حكم ذلك في
~~باب مفرد، وأما الثاني: فقال ابن عبد الحكم يشترط في الحكم على الغائب
~~وسماع الدعوى عليه أن يكون له بموضع الحكم مال أو وكيل أو حميل؛ لأنه لم
~~يول على جميع الناس بل على بلد خاص، وفي أسئلة الشيخين أبي عمر وأبي بكر بن
~~عبد الرحمن أن الحكم على الغائب في غير عمله جائز في القسم، إذا كان له في
~~موضعه ما يحكم عليه فيه.
# وقال ابن القاسم في المدونة: سمعت من يذكر عن مالك أنه لا يقضى على
~~الغائب في الدور وهو رأي، إلا في البعيد الغيبة التي لا يمكن المدعي السير
~~إليه لبعده وانقطاعه.
# تنبيه: ولا يسجل القاضي بتخليد دين في ذمة الغائب إلا أن يكون من أهل
~~عمله ولا يضر إن سافر إلى غير عمله، أما إن استوطن غير عمله
# PageV01P154
# أو لم يسكن قبل ذلك فيه فحسبه أن يقيد بثبوت الدين لا الحكم بتخليده،
~~مسألة: قال ابن حبيب قال أصبغ عن ابن القاسم: وإذا ادعى رجل على غائب في
~~ماله حقا أو في داره أو في أرضه وغيبته بعيدة منقطعة فلا يوكل الحاكم وكيلا
~~يقوم عنه بشيء، ولكن إن تبين للقاضي حق على الغائب ورأى ms164 وجه حكم حكم عليه،
~~وذكر في كتاب الحكم غيبته وأنه قد أبقى له حجته فإذا قدم وتكلم في ذلك وجاء
~~بحجته نظر القاضي له فيها.
# وقال المازري في شرح التلقين: والدعوى على الغائب كالدعوى على الحاضر يجب
~~أن يذكر الحق وجنسه ومقداره، وكون البينة تشهد به ويفصل الدعوى على حسب ما
~~يجب في دعوى الحاضر، وقد تقدم ذلك بزيادة في تصحيح الدعوى.
# مسألة: وإذا كان الغائب على مسيرة اليومين والثلاثة والطريق مأمونة أعذر
~~إليه في الدين بعد ثبوته، فإما قدم وإلا وكل، فإن لم يفعل باع عليه أصوله،
~~ويحكم عليه أيضا في استحقاق الأصول والحيوان والعروض وجميع الأشياء من طلاق
~~وغيره، ولا ترجى له حجة، وإن كان بعيد الغيبة كعشرة أيام ونحوها حكم عليه
~~فيما عدا الأصول دون إعذار وترجى له الحجة.
# قال ابن القاسم: ولا يقيم القاضي لغائب ولا لطفل من يقوم بحجته، ابن رشد.
# وقال سحنون وابن الماجشون يحكم على الغائب في هذه الغيبة في الأصول
~~وغيرها ولا ترجى له حجة، قال: وعلى قولهما فيوكل من يعذر إليه في حقهما
~~ببيان، والذي جرى به العمل أن القاضي لا يحكم على الغائب في الأصول وإنما
~~يسمع من بينة القائم ويشهد بما ثبت عنده ولا ينزل المشهود له في المشهود
~~به، أي لا يسلمه إليه.
# وقال ابن الماجشون: العمل عندنا أنه يسمع البينة ويوقع شهادتهم فإذا حضر
~~عرفه بهم وأعذر إليه فيهم، فإن لم يكن عنده مدفع قضى عليه.
# مسألة: وإن كان بعيد الغيبة جدا أو مفقودا حكم عليه في الأصول وغيرها.
~~قال ابن القاسم سمعت من يذكر عن مالك أنه لا يقضى على الغائب في الدور، وهو
~~رأي إلا في بعيد الغيبة كالأندلس أو طنجة.
# PageV01P155
# تنبيه: ولا يحكم على الغائب إلا بعد يمين القضاء.
# مسألة: فإن لم يكن للغائب ببلد القائم مال يحكم عليه فيه، وطلب من القاضي
~~أن يخاطب له على حكمه عليه بالدين أجابه إلى ذلك، والخطاب يكون بالإشهاد أو
~~بالكتاب أو بالمشافهة، وسيأتي حكم ذلك في ms165 القضاء بكتاب القاضي ومشافهته،
~~وسيأتي في فصل الأعذار ما ينبغي للحاكم من تسميته الشهود الذين ثبت بهم
~~الحق على الغائب. والحكم إذا لم يسم الشهود.
# مسألة: إذا كانت عند رجل كتب لغائب فقام رجل عند القاضي وذكر أن له في
~~تلك الكتب حقا ومنفعة، وسأله أن يأمر الرجل بإحضار الكتب؛ لينظر له فيها
~~فإن القاضي يأمر الذي عنده الكتب بإحضارها وينظر فيها (من ابن سهل في كتاب
~~الأقضية) .
### | [القسم الرابع الدعوى على الميت]
# ولا تسمع الدعوى في مال الميت إلا بعد ثبوت وفاته وعدد ورثته فإن أقر
~~الوارث الرشيد بها ولم يكن ثم غيره لم يفتقر إلى ثبوتها، وإن ثبت الدين
~~بالشهادة، وأعذر فيه للوارث وعجز عن الدفع حلف القاضي المدعي يمين القضاء
~~أنه ما اقتضى ذلك الدين ولا شيئا منه، ولا سقط عن الميت بوجه، وأنه لباق له
~~عليه وفي تركته بعد وفاته إلى حين يمينه هذه، وأعداه به على الوارث.
# مسألة: ويمين القضاء متوجه على من يقوم على الميت أو الغائب أو اليتيم،
~~أو على الأحباس، أو على بيت المال، أو على المساكين وغير ذلك وسيأتي ذكر
~~ذلك.
# مسألة: ولو كان الورثة كلهم كبارا ولم يدعوا الدفع من الميت ولا منهم ففي
~~كتاب ابن شعبان لا يلزم رب الدين يمين بخلاف الأصاغر، وظاهر ما في النوادر
~~خلافه.
# وقال بعض الشيوخ: لا بد من اليمين مخافة طرو دين أو وارث آخر، فإن كانوا
~~صغارا فلا بد من ثبوت الوصية وصغر
# PageV01P156
# الورثة، فإذا ثبت ذلك كانت الخصومة مع الوصي غير أن الوصي لا يكلف جوابا؛
~~لأن إقراره في ذلك أو إنكاره غير عامل، ولكن يحضر؛ ليعلم من شهد على الميت؛
~~ليكون ذلك أعون له في مدفع إن رامه.
# مسألة: وإن كان الوارث رشيدا ولم يخلف الميت مالا ظاهرا فله تحليفه أنه
~~لم يرث عنه شيئا.
### | [الفصل الرابع في تقسيم المدعى لهم وما يسمع من بيناتهم]
# وما لا يسمع منها وهم ستة أنواع.
# النوع الأول: من يريد إقامتها لصحة ما ادعى ms166 به لنفسه.
# النوع الثاني: من يريد إقامتها لصحة ما ادعى به لموكله.
# النوع الثالث: من يريد إقامتها لصحة ما ادعى به لقريبه أو جاره من غير
~~وكالة له على ما قام فيه.
# النوع الرابع: من يريد إقامتها لصحة ما ادعى به على وجه الحسبة للغائب.
# النوع الخامس: من يريد إقامتها لصحة ما ادعى به لمن هو تحت ولايته من أب
~~أو وصي.
# النوع السادس: من يريد إقامتها لصحة ما ادعى به لنفسه ولغيره.
# النوع الأول: من يريد إقامتها لنفسه، وقد تقدم أن الدعوى الصحيحة يمكن
~~مدعيها من إقامة البينة على صحتها، وقد يمنع من إقامتها في وجوه. منها: إذا
~~استحلف المدعي المطلوب مع العلم ببينته الحاضرة ثم أراد القيام بها، لم
~~يمكن من إقامتها على خلاف فيه، وهذا مبسوط في الباب الحادي والعشرين.
# PageV01P157
# ومنها: أن من ادعى عليه بدين من سلف أو ادعى عليه بقراض أو ادعى عليه
~~بوديعة أو ببضاعة أو رسالة أو رهن أو عارية أو هبة أو صدقة، أو بحق من
~~الحقوق فجحد أن يكون عليه شيء من ذلك، فلما خاف أن تقوم عليه البينة بذلك
~~أقر به وادعى فيه وجها من الوجوه يريد إسقاط ذلك عن نفسه، لم ينفعه ذلك وإن
~~قامت له البينة على ما زعم أخيرا؛ لأن جحوده أولا إكذاب لبينته فلا تسمع،
~~وإن كانوا عدولا، وكذا لو لم يقر بل لما جحد قامت عليه البينة فأراد أن
~~يقيم البينة بما يبرئه من ذلك لم تسمع بينته، إلا في بعض الوجوه، وقد
~~ذكرناها في باب القضاء بالجحود.
# ومنها: لو أنكر الوكيل قبض الثمن فقامت عليه البينة فقال تلف أو رددته لم
~~تسمع دعواه ولا بينته؛ لأنه كذبها. ومنها: من ثبت عليه حق بشاهد فقال
~~للمدعي احلف مع شاهدك فقال أخشى أن أحلف، وتدعي العدم فأشهد له بأنه موسر،
~~فحلف المدعي، ثم ادعى المطلوب العدم وأقام بينة على ذلك لم تسمع؛ لأنه
~~أكذبها، وقد تقدمت هذه المسألة.
# ومنها: قال ابن الماجشون فيمن تصدق بأرض على ms167 رجل ثم غاب المتصدق فأراد
~~المتصدق عليه أن يثبت صدقته عند السلطان؛ ليحوزها ويحقها، فلا ينبغي للحاكم
~~أن يسمع بينته على مثل هذا حتى يدفعه عن قبض ذلك دافع، مثل ذلك الرجل أو
~~وكيله أو زوجته، فإن قال أحد من هؤلاء: خرج عنا صاحبنا ولا نعلمه تصدق بشيء
~~فعند ذلك يضرب الأجل للغائب على قدر مسافة سفره، وبعد غيبته، فإذا انقضت
~~ولم يأت سمع من بينته، فإذا تحقق أنه حق دفع إليه ذلك وثبتت العطية، ولا
~~نرى أن توقف الأرض وكراؤها؛ لينظر حال الغائب. إن كان حيا يوم قبضها أو
~~ميتا، بل يمضي له صدقته بما ظهر من حقيقتها، ثم إن ادعى ورثته بعد ذلك أن
~~صاحبهم مات قبل حوز الصدقة بالحكم وأثبتوا ذلك ببينة قامت على التاريخ
~~ردتها ميراثا، وإلا فقد نفذت لصاحبها.
# وقال مطرف: لا نرى أن يحكم فيها ولا ينظر فيها بشيء حتى يقدم الغائب،
~~وليست الصدقة في الحكم بها على الغائب كغيرها من الحقوق.
# وقال أصبغ: لا أرى أن يسمع من بينته فإذا حقت له الصدقة أوقفها وكراءها
~~لينظر
# PageV01P158
# الغائب أحي، هو يوم الحكم أو ميت، فإن كان يومئذ حيا دفعها إليه، وما
~~اجتمع من كرائها، وإن كان ميتا كانت وما اجتمع من كرائها ميراثا عنه
~~لورثته. قال ابن حبيب وقول ابن الماجشون أحب إلي؛ لأنه على الحياة حتى يثبت
~~موته.
# ومنها: إذا حل القاضي بغير عمله فأتاه قوم من أهل عمله يسألونه أن يسمع
~~من بينتهم على رجل في عمله فليس له ذلك؛ لأنه ليس والي ذلك البلد، فليس له
~~أن يسمع من بينته فيها، ولا ينظر في بينة أحد، ولا يشهد عنده أحد إلا في
~~بلده، قال أصبغ: إلا أن يبعث الإمام القاضي إلى بلد لأمر ينوبه من أمر
~~العامة، فيأتي إليه رجل فيذكر أن له حقا على رجل من أهل عمله، وبينته في
~~هذا البلد، ويسأله منهم فله ذلك.
# ومنها: إذا أوصى المفقود لرجل بوصية أو أوصى إليه وادعى الموصى له بذلك
~~جاز ms168 للقاضي أن يسمع من بينة الموصى له ويثبت له حقه قبل تمويت المفقود، قال
~~ابن حبيب: وقال مطرف وابن الماجشون: لا يسمع من بينته ولا يشهد له على ما
~~ثبت عنده من ذلك؛ لأنه لا يجب لهذا إلا بعد أن يموت المفقود، وليس من
~~الصواب أن يسمع القاضي من بينة رجل على أمر لا يحكم له به اليوم، وإنما
~~ينبغي لهذا أن يشهد على شهادة شهدائه، وأصل هذا أنه لا ينبغي للقاضي أن
~~يقبل من أحد بينة إلا على أمر يدافع عنه أو يخاصم فيه أو يطلب أخذه يوم
~~تقوم بينته وهو شأن الحكام عندنا، قال ابن حبيب: وهذا أحب إلي وبه أقول.
# ومنها: قال ابن حبيب قال لي مطرف وابن الماجشون في الرجل يكون في يده
~~الحكم من السلطان أو الشراء لمنزله أو عبده أو ما أشبه ذلك فيقوم به إلى
~~سلطان موضعه؛ ليسمع من بينته ويحيي له ذلك بالإشهاد عليه والإمضاء له، إن
~~كان الذي بيده حكما فلا ينبغي للسلطان أن يفعل هذا لأحد حتى يعارض فيه
~~بخصومة أو دعوى أو ما أشبه ذلك، ولكن يأمر صاحبه يجيبه بالإشهاد على شهداء
~~حقه أو شهداء كتابه إن أحب، إلا أن يكون طرأت له البينة على ذلك الحق من
~~غير ذلك البلد وقل من يعرفهم ويعدلهم، فيسأل أن يسمع منهم قبل تفرقهم ويحيي
~~له حقه بهم قبل موته وفوات من يشهد له عليه؛ ولأنه يجد الآن من يعدل به
~~شهداءه
# PageV01P159
# الطارئين عليه عند السلطان ممن يعرفهم السلطان، ولا يمكنه أن يجيبه لذلك
~~بالإشهاد على شهادتهم؛ لأن من يشهده على شهادتهم لا يعرفونهم، ولا يجوز أن
~~يعدلهم عند أولئك الذين أشهدهم على شهادتهم، فمثل هذا ينبغي للإمام أن ينظر
~~له فيه ويحيي له حقه ويشهد له على ذلك، ويذكر في كتاب الإشهاد أنه لم
~~يخاصمه في ذلك أحد ولا قطع به حجة أحد يقوم بها عليه فيه بعد اليوم، وما
~~أشبه ذلك من تحقيق الحق، وإظهار ما يتقى من عورة فينظر ms169 فيه أو يكون حكما قد
~~خرجت وثيقته وأشفى منها على ذهابه، ولا يجد السبيل إلى إحيائه إلا
~~بالسلطان، فإنه ينظر له في إحيائه بما يرى ويشهد فيه أنه لم يخاصمه أحد ولم
~~يقطع بالذي فعل حجة أحد يدعي فيه حقا بعد اليوم.
# ومنها: قال ابن حبيب قال لي أصبغ لا ينبغي للقاضي إذا عزل الوصي لأمر
~~كرهه منه أو لعذر رآه فيه أن يكتب له براءة مما جرى على يديه قبل ذلك مما
~~زعم أنه أنفقه عليه، وإن أتاه على ذلك ببينة فلا يسمعها حتى يبلغ اليتيم
~~مبلغ الدفع عن نفسه، ولكن إن أخذ القاضي منه مالا ليتيم كان في يديه عند
~~عزله إياه كتب له براءة منه وأخذه منه.
# ومنها: أن من ادعى على صغير أو سفيه بدين من معاملة أو بيع أو ابتياع أو
~~سلف فلا يسمع الدعوى عليه ولا يمكن من إقامة البينة وقد تقدم هذا.
# ومنها: أن من كانت له دعوى فأجلها الحاكم وأعذر إليه ثم عجزه فإنه لا
~~تسمع منه بعد ذلك حجة ولا يمكنه من إقامة بينة فيما ادعاه إلا في مواضع
~~مخصوصة ذكرتها في فصل التعجيز.
# ومنها: أن من كان معلوم الملاءة ظاهر الغنى وللناس عليه ديون ثم ادعى
~~الفلس وطلب أن يقيم على فقره فإن القاضي لا يسمع منه بينة بالعدم، وإنما
~~يسمع بينته بأنه ذهب ما بيده، وحكمه الضرب والحبس حتى يؤدي ما عليه. ومنها:
~~أن من عليه دين منجم أدى بعضه ثم ادعى العجز فلا تسمع بينته إلا أن يأتي
~~ببينة على ذهاب ما بيده، ذكر هذا وما قبله اللخمي والمازري.
# PageV01P160
# ومنها الرجل يطلق زوجته ثم تطلب منه نفقة أولاده فيدعي العدم، فلا تسمع
~~بينته إلا أن يأتي ببينة بذهاب ما بيده؛ لأنه بالأمس كان ينفق عليهم وعلى
~~زوجته، فهو اليوم أقدر لزوال نفقة الزوجة عنه انظر اللخمي.
### | [النوع الثاني من يريد إقامة البينة على صحة ما ادعى به لموكله]
# مسألة: ومن وكل وكيلا على طلب عبد له آبق فأدركه ms170 الوكيل في يد المشتري
~~فأراد أن يقيم البينة أنه للذي وكله لم يمكن من ذلك؛ لأن الرجل قد يوكل على
~~طلب الآبق ولا يوكل على الخصومة فيه، فلا بد أن يثبت الوكالة على الخصومة
~~فيه وأنه هذا العبد بعينه، ويشهدوا على الصفة كما وصف لهم صاحب العبد؛ لأنه
~~قد يكون للرجل العبد فيبيعه ثم يكون له آخر فيأبق، فلعل هذا العبد قد باعه
~~سيده وليس هو الذي أبق منه.
# قال مطرف وابن الماجشون: ولو أشهدهم أنه قد وكله على الخصومة في كل عبد
~~له لكان جائزا أيضا وتتم الوكالة، ثم تشهد البينة له أن هذا العبد عبد فلان
~~لا يعلمونه باع ولا وهب ثم ينظر السلطان في غيبة الموكل ولا يحلف الوكيل،
~~فإن كانت قريبة يجلب من مثلها إلى اليمين أمر أن يؤتى به حتى يحلف، وإن
~~كانت بعيدة كتب القاضي إلى أمنائه بالذي ثبت عنده لصاحب العبد وأمر من كتب
~~إليه أن يحلفه ما باع ولا وهب، ويفعل ذلك المكتوب إليه، ويقضي به للموكل.
# وقال أصبغ: إن كانت الغيبة بعيدة جدا قضى به للموكل ولم يحبس عليه
~~باليمين.
# مسألة: وإذا أتى الوكيل إلى القاضي بشهود الحق الذي وكل عليه وأراد أن
~~يسمع القاضي من بينته قبل أن تثبت وكالته عنده فاختلف في سماعها، فأما ابن
~~القاسم فقال: إن خاف أن يجرح الشهود وكان لما سأله وجه سمع بينته ثم يثبت
~~الوكالة بعد ذلك وإلا لم يسمعها حتى تثبت وكالته. وأما على قول مطرف وابن
~~الماجشون: أن القاضي لا يقبل من أحد بينة إلا في حال يحكم بها للطالب أو
~~يدفع عن المطلوب، فإنه لا يسمع البينة حتى يثبت وكالته، وإن خشي غيبتهم
~~أشهد على شهادتهم.
# PageV01P161
# مسألة: وإذا وكلت المرأة رجلا على عقد نكاحها من رجل فعقده ثم قام على
~~الزوج يطلبه بالحال من صداقها، وطلب مخاصمته في ذلك عند القاضي، وأراد
~~إقامة البينة أنه وكيلها لم تسمع دعواه ولا بينته إلا أن يأتي ببينة تشهد
~~له على التوكيل في ms171 قبض الصداق؛ لأن عقد النكاح لا يستلزم قبض الصداق.
# مسألة: وكذلك الوكيل على بيع الدار أو العقار إذا أراد قبض الثمن من
~~المشتري، وأراد أن يقيم البينة أنه وكيل على البيع لم يمكن من ذلك؛ لأن
~~العرف والعادة أن وكيل البيع في الدار والعقار لا يقبض الثمن فليس له ذلك
~~إلا بتوكيل خاص على قبض الثمن، إلا أن يكون أهل بلد جرت عادتهم بأن متولي
~~البيع يتولى قبض الثمن فيجزئه إقامة البينة على الوكالة على البيع، وهذا
~~بخلاف الوكيل على بيع السلع فإن له قبض الثمن والمطالبة به (انظر التقييد
~~على التهذيب والطرر عليه أيضا في كتاب النكاح من المدونة في باب الصداق) .
# مسألة: وفي أحكام ابن سهل وسئل سحنون عمن وكل رجلا على مخاصمة رجل فلم
~~يقم الوكيل بذلك إلا بعد سنتين، وقد أنشب الخصومة قبل ذلك، ثم أتى بالبينة
~~أو لم ينشب خصومة ولم يعرض في شيء حتى مرت به السنتان ثم قام بعدهما يطلب
~~بتلك الوكالة القديمة فهل له أن يقيم البينة، ويخاصم في ذلك أم يجدد
~~الوكالة؟ فقال سحنون: يبعث الحاكم إلى الموكل يسأله أهو على وكالته أو خلعه
~~عنها، وإن كان الموكل غائبا فهو على وكالته. قال ابن سهل: رأيت بعض شيوخنا
~~يستكثر إمساكه عن الخصومة ستة أشهر أو نحوها، ويرى تجديد الوكالة إن أراد
~~الخصومة.
### | [النوع الثالث من يريد إقامة البينة لصحة ما ادعى به لقريبه أو جاره]
# قال ابن حبيب وأخبرني مطرف عن مالك في الرجل يتعلق بالرجل في بعض المواضع
~~فيدعي أن لأبيه عليه دينا أنه يمكن من إيقاع البينة عليه بغير توكيل. قال
~~مطرف: وذلك إذا كان المدعي له قريبا، فإذا أتى بالبينة أعذر إليه السلطان
~~بالمال فأتى به ووقفه للغائب وضرب له أجلا، فإن جاء فطلبه أخذه، وإن قال:
~~كنت تقاضيته أو لم يأت الأجل رد إلى الغريم، وإن كان بعيدا لم يوقف له شيء
~~ولم يعرض للغريم إلا بتوكيل يثبت للولد
# PageV01P162
# تفويض إليه في أمور أبيه والقيام له، ولو ms172 كان مقرا بالدين ترك ولم يعرض
~~له كانت غيبة الأب قريبة أو بعيدة، إلا أن يثبت توكيل الولد فيأخذه، ولو
~~كان حين عجز الغريم عن الدفع ومكن المدعي من إقامة البينة أقام شاهدا واحدا
~~وعجز عن الآخر حلف الغريم بالله أنه بريء من هذا الدين، فإن حلف برئ إلا من
~~العرضة له، فإذا قدم الغائب حلف مع شاهده واتبعه بهذا الحق، وإن لم يحلف
~~صاحب الحق فعن حقه نكل. أما لو نكل الغريم عن اليمين أخذ منه الحق معجلا ثم
~~أوقف المال كما تقدم، فإذا قدم الغائب أخذه بلا يمين.
# مسألة: قال ابن حبيب قال مطرف: في رجل ادعى عند القاضي أن منزلا لابن عمه
~~أو قرية لجار له غائب في يد رجل قد خشي عليه التواء والهلاك، فسأل القاضي
~~توكيله له؛ ليخاصمه في ذلك، فإن مالكا كتب في هذا إلى ابن غانم القاضي
~~بإفريقية أن لا يقبل للقائم حجة إلا بوكالة من الغائب.
# وقال أصبغ: كذلك سمعت ابن القاسم يقول، ويذكره عن مالك - رحمه الله -
~~وزاد ابن القاسم: ولا بأس على القاضي بأن يأمر الذي يرفع إليه ذلك بأن يثبت
~~مال الغائب عنده بالبينة ويسمع منها، ويكتب للغائب بذلك كتابا، ويطبع عليه
~~ويشهد له بما فيه، فمتى قام الغاصب يوما عند هذا القاضي الذي كتب له بذلك
~~أو عند غيره وإن كان قد مات شهوده، أنفذ له ذلك الكتاب بما أشهد القاضي من
~~ثباته.
# مسألة: في الرجل يهلك بالقيروان ويترك زوجته وأخا له غائبا بالأندلس
~~ويخلف متاعا وحيوانا ودورا، فأرادت المرأة بيع ذلك وادعته، فقام ولد الأخ
~~الغائب فطلب من يثبت ذلك للميت فقال مالك: إذا ثبت عند القاضي أن الهالك
~~مات وأخوه حي فإنه يمكن هذا القائم من مخاصمة المرأة وإثبات ذلك للميت، فما
~~ثبت مما يصير للغائب لم يدفع لولده ولكن يوقف له.
# مسألة: وأما الأخ يقوم لأخيه والجار يقوم لجاره فليس لهما ذلك، إلا أن
~~يكون ذلك في العبد أو الدابة أو الثوب يدعيه في يد ms173 الرجل لأبيه أو لابنه أو
~~لأخيه أو لجاره على وجه الحسبة والحبس عليهم، وكلهم غائب فأرى أن يمكن في
~~مثل هذا من إيقاع البينة لهؤلاء كلهم؛ لأن هذه أشياء تفوت وتحول وتغيب، فإن
~~أقام بينة قاطعة أو شاهدا واحدا ادعاه
# PageV01P163
# السلطان بحميل قيمة ذلك الشيء بعد أن يذكر صفته في كتاب ويشهد عليه كما
~~يشهد على الحكم، ويضرب فيه أجلا للغائب، فإن أبى إلى ذلك الأجل حلف بالله
~~ما باع ولا وهب ولا خرج عن ملكه ولا عن يده بوجه حق، ويأخذه إذا كان قد
~~قامت له شهادة قاطعة، وإن كان إنما قام له شاهد واحد حلف مع شاهده أن حقه
~~لحق وأنه ما باع ولا وهب ولا خرج ذلك من يده بوجه حق.
# وقال ابن الماجشون: لست أرى أن أمكن أحدا من إيقاع البينة على أحد بدعواه
~~عليه لغير نفسه لا لأب ولا لولد ولا لجاره لا لأخ في دين ولا في حيوان ولا
~~في عرض كانت غيبة المدعى له قريبة أو بعيدة، ولا يعرض للمدعي ذلك عليه إلا
~~بوكالة للقائم في ذلك، وأما أصبغ فذهب مطرف في ذلك كله إلا أنه قال في دعوى
~~الولد لأبيه بالدين إن كانت غيبة الأب بعيدة وقد أثبته الولد بالبينة فطول
~~غيبته كموته يقبضه السلطان ويوقفه مع ماله، قال ابن حبيب: وقول مطرف أحب
~~إلي وبه أقول.
### | [النوع الرابع من يريد إقامة البينة لصحة ما ادعى به للغائب]
# أو لغيره على وجه الحسبة قال فضل بن سلمة: وقد حكى ابن عبدوس لابن كنانة
~~في مال الغائب إذا كان بيد رجل بغير خلافة، فهل يمكن أحد من القيام فيه
~~بغير وكالة؟ فقال ذلك إلى اجتهاد الإمام ونظره، وهذا خلاف ما ذهب إليه
~~أصحاب مالك. قال ابن القاسم: ولو جهل الإمام فأمره بالمخاصمة فحكم على
~~القائم لم يجز ذلك على الغائب، ولا له.
# وقال ابن نافع مثله.
# مسألة: قال فضل: وقد حكى ابن عبدوس أن عبد الرحمن بن أنعم قاضي أفريقية
~~كان يفعل فيمن ms174 رفع إليه مال غائب أنه بيد غيره أنه يوكله على القيام فيه
~~ويمكنه من مخاصمته، فسئل مالك عن ذلك فلم يره وذلك لطول الزمان ودروس
~~العلم، قال فضل: وهذا يدل على أن معنى قول مالك: أنه لو كان فيما قرب
~~لأمكنه من مخاصمته.
# PageV01P164
# مسألة: وقد حكى ابن عبدوس في الغائب يخرج في سفره فيخلف عقارا أو مالا أو
~~غير ذلك فيصير بيد رجل بغير خلافة هل ينزعه القاضي منه ويوكل عليه؟ فقال:
~~إن كان تركه بيد زوجته وولده فلا يعرض لهم فيه، وإن كان لم يتركه بيد أحد
~~فقام رجل فأخذه فإن القاضي ينزعه منه ويوكل للغائب عليه، ولا يمكن أهل
~~العداء من عدائهم.
# مسألة: قال ابن حبيب قال أصبغ ومطرف: في الأرض تكون للغائب بيد الرجل
~~بخلافة أو بغير خلافة، لا أرى لسلطان أن يتوثق للغائب منها إن رفع ذلك
~~إليه، ولا يمكن أحدا يخاصم فيها إلا بوكالة، ولا يقبلها ممن هي بيده إن
~~تبرأ منها إليه، ولا ينبغي أن يشهد شهودا على إقرار المدعي الذي هي في يده
~~أنها ليست له؛ لأنه قد يقر بها لمن ليست له، فيكون إشهاد السلطان على
~~إقراره حجة للمبطل، ووهنا للمحق، وكذلك ورثته من بعده، ولا يعرض لهم فيما
~~في أيديهم من ذلك، قال أصبغ: إلا أن يكون هذا المتبري المقر عاجزا عن
~~ولايتها، فإن للسلطان أن يأمره بالإشهاد على نفسه بما أقر ورفعه إلى الحاكم
~~ثم يوليها القاضي من رأى للغائب بغير حكم ولا إشهاد منه بأنها له إلا على
~~حال تخلية هذا منها، فإن جاء طالب سواه لم يبطل عنه بذلك شيئا من حجته.
# قال ابن حبيب قال مطرف وأصبغ: ولو كانت الأرض ليست بيد أحد ولا يدعيها
~~أحد ورفع إليه العدول أن صاحبها خرج عنها ويسمونه وينسبونه، وأنه تركها
~~هكذا، وقد تطاول أمرها وخيف أن يذهب حقه فيها فليوكل عند ذلك وكيلا للغائب
~~ويشهد له بها، ولو كان إنما رفع إليه ذلك من لا تجوز شهادته لم ينبغ أن ms175
~~يعرض لها بتوكيل ولا بإشهاد خوفا من أن تكون لغير الذي سميت له، فيكون
~~إيقاف السلطان ذلك له وفعله إن جاء صاحبها وحيل بينه وبينها شبيها بالحكم،
~~أو تكون أرضا لصغير لا ولي له فينبغي أن يولي عليها وليا ينظر فيها وفي
~~غيرها من ماله.
# مسألة: وإذا قام محتسب للغائب فلا فرق بين أن يكون في شيء تسور فيه على
~~الغائب في داره أو عقاره أو في عيب أحدث عليه في ملكه أو ضرر أحدث عليه
~~فالحكم في القيام في العيب والضرر مثل ما تقدم في حكم الولد والوالد والجار
~~والأجنبي، ومن له إقامة البينة، ومن لا يمكنه الحاكم من الدعوى في مثل ذلك
~~على ما سبق من الاختلاف. وانظر: لو قام محتسب
# PageV01P165
# فيما تسور على حبس على الفقراء أو فيما تقدم في النوع الثالث في مسألة
~~ابن غانم، وما ذكره ابن القاسم فيها وفيما ذكره في هذا النوع ما يؤخذ منه
~~الحكم في ذلك فتدبره.
### | [النوع الخامس من يريد إقامة البينة لصحة ما ادعى به لمن هو تحت ولايته]
# مسألة: ليس للأب ولا للوصي القيام عمن في نظرهما من ابنته أو يتيمته إذا
~~أضر بها زوجها في نفسها إلا بتوكيلها، وليس له أن يقيم البينة أنها تحت
~~حجره وولايته ويدعي لها؛ لأن لها الرضا باحتمال الضرر، وإن كانت مولى عليها
~~وليس للأب ولا للوصي في ذلك اعتراض من (المتيطية) في باب الأخذ بالشروط.
# مسألة: وإذا أقامت الزوجة المولى عليها عند زوجها ثمان سنين أو سبع سنين
~~ثم أراد أبوها أن يطالب زوجها بالكالئ أو بغيره من حقوقهما لم يكن له ذلك
~~إلا بتوكيلها له، إلا أن يتصل سفهها وسوء حالها وتبذيرها لمالها.
# النوع السادس من يريد إقامة البينة لصحة ما ادعى به لنفسه ولغيره قال ابن
~~حبيب قال لي ابن الماجشون: في الوارث يطلب حقا أو ميراثا له ولشركته، أنه
~~يمكن من الخصومة في ذلك فإن قضي عليه لم يكن ذلك قضاء على الغائب إلا
~~بتوكيل منهم له على ms176 طلب ذلك، وإن قضي له وأحيا ما طلب قضي له بحظه فقط وترك
~~حظ الغائب في يد المطلوب يصنع فيه ما شاء، يطأ ويقبل ويبيع ويحكم كما يحكم
~~في ماله، فإن قدم الغيب أو ورثتهم فأراد أخذ ذلك بالحكم الأول أخذوه بلا
~~استيفاء ولا خصومة ولا شيء. فإن قالوا: لا حق لنا فيه ترك في يد الذي هو في
~~يده إلا أن يكون أحد منهم مفلسا قد قام عليه غرماؤه فلا يدفع عن نفسه ذلك
~~بقوله، وهو حق
# PageV01P166
# قد وجب له عن أبيه.
# قال ابن حبيب: وزاد مطرف في نصيب الغيب من الورثة أنه لا يورث عنهم إن
~~ماتوا قبل قدومهم، ولا تقضى منه ديونهم، وإن لم يعرف لهم مال سواه، حتى
~~تعرف دعواهم له وطلبهم إياه، قال ابن حبيب: وقول ابن الماجشون أحب إلي، وهو
~~أن يكون ذلك لورثة الغيب إذا طلبوه وإن لم يعلم لآبائهم في ذلك دعوى؛ لأن
~~رجلا لو قام يطلب دارا هلك عنها جده، وقد مات أبوه فجر إلى نفسه ميراث أبيه
~~من تلك الدار فذلك له إذا أحقها، فكذلك هذا، قال فضل بن سلمة إن قضي على
~~الغائب المدعي لنفسه ولغيره ثم قدم الغائب فإن جاء بحجة مثل الأول لم يمكن
~~من الخصومة ولا من إقامة البينة، إلا أن يأتي بحجة أو بينة غير ما جاء به
~~الأول فيمكن. وهذا قول ابن القاسم وأصحاب مالك - رحمهم الله -.
# وفي مختصر الواضحة مزيد بيان واختلاف في هذه المسألة.
# مسألة: وفي سماع أصبغ قلت: فإذا قام رجل يطلب شيئا للعامة وهو واحد منهم
~~وخاصم فيه فرأى القاضي أن لا حق للعامة في ذلك وقضى به للخصم كيف يكتب
~~الحاكم أعلى العامة أم على القائم، فمرة قال عليهم ومرة قال عليه وحده،
~~ويذكر فيه أنه قام يطلب للعامة كذا فلم أر له حقا وحكمت عليه، فإن قام أحد
~~بعد ذلك يريد مخاصمة المقضي له سمع القاضي من حجته ومن بينته، وإن قال كقول
~~المقضي عليه حكم عليه وألحقه ms177 به، ولم يسمع حجته ولا من بينته، وإن جاء بغير
~~ذلك نظر له فيه أيضا ولا يعجز.
# مسألة: وكذلك قال مالك في أحد الشركاء في الشيء يقضى عليه ثم يقوم أحد
~~شركائه يريد المخاصمة فيه أيضا مثل ذلك، وهذه المسألة وما قبلها من المسائل
~~التي لا يعجز فيها الطالب، وقد ذكرناها مستوفاة في فصل التأجيل والتلوم
~~والتعجيز فانظره.
### | [الفصل الخامس في التنبيه على أحكام يتوقف سماع الدعوى بها على إثبات فصول]
# مسألة: قال ابن راشد في المذهب ينبغي للحاكم أن لا يمكن المرأة من النكاح
~~إلا بعد ثبوت ما يتصل به إلى ذلك وذلك ثلاثة أقسام.
# PageV01P167
# الأول: البكر اليتيمة البلدية إذا أرادت النكاح، كلفها إثبات يتمها
~~وبكارتها وبلوغها وخلوها من زوج، وأنهم ما علموا أن أباها أوصى بها إلى
~~أحد، ولا أن أحدا من القضاة قدم عليها مقدما، وتثبت أيضا أنه لا ولي نسب
~~لها، أو أن لها وليا أحق بعقد النكاح عليها، وتثبت كفاءة الزوج، وأن الصداق
~~صداق مثلها على مثله. قال فضل بن سلمة: وأنها حرة، ويسمع الشهود منها رضاها
~~بالزوج وبالصداق، وأنها فوضت القاضي في نكاحها بذلك وسماعهم منها صمتا لا
~~نطقا.
# الثاني: الثيب البلدية وإذا طلبت الثيب الزواج كلفها أن تثبت أصل الزوجية
~~وطلاق الزوج لها أو وفاته عنها، وأنها لم تخلف زوجا إن تخلل ذلك طول، وأن
~~لا ولي لها، وأن وليها فلان وأنه أحق بعقد نكاحها، وعلى القول باشتراط
~~الكفاءة في الثيب فتثبت ذلك.
# الثالث: أن يكون الأب غير معروف ويأتي إلى الحاكم ليزوج ابنته، فقد كلفه
~~بعض قضاة العصر أن يثبت أن له ابنة.
# مسألة: قال ابن راشد جرت عادة قضاة العصر بمنع المرأة المبتوتة من رجعة
~~مطلقها حتى تثبت دخول الزوج الثاني بها دخول اهتداء، وأنه كان يبيت عندها
~~ويتصرف عليها تصرف الأزواج على الزوجات، وما علموا في نكاحها ريبة ولا
~~دلسة، وأما لو قدمت مبتوتة فقالت تزوجت فأراد الذي طلقها أن يتزوجها، فقال
~~ابن المنذر لا أعلم أحدا من علماء الأمة ms178 قال إنها لا تصدق.
# مسألة: إذا ادعت امرأة أن وليها عضلها، فالصواب في ذلك أن يسأل الولي عن
~~ذلك فإن امتنع من العقد عليها سئل عن وجه امتناعه، فإن ذكر ما يوجبه وبأن
~~صوابه تركه وذلك وإن لم يتبين صوابه، ودام على امتناعه فعلى الزوج أن يثبت
~~رضاها والكفاءة، وأنها خلو من زوج، وفي غير عدة ويوكل القاضي من ينكحها
~~منه، وزاد فضل بن سلمة وتثبت حريتها.
# PageV01P168
# مسألة: يتيمة رغبت في نكاح رجل ورفعت أمرها إلى القاضي وسألته أن يزوجها
~~منه، فلا بد أن يثبت عند القاضي أن الزوج كفء لها في حاله وماله وجميع
~~أسبابه، وأنها يتيمة في سنها، وأنهم لا يعلمون لها وصيا من أب ولا وكيلا من
~~قاض ولا ولي لها غير السلطان، وأنها خلو من زوج في علمهم، وأنها في غير عدة
~~من زوج، ولا يجب على القاضي أن يسألهم من أين علموا أنه كفؤ لها.
# مسألة: ادعى رجل عند القاضي أن أباه غاب منذ سنين غيبة منقطعة لا يعلم
~~لها مستقر، وترك عنده أختا بكرا، وقد احتاجت وصارت في ضيعة وخطبها كفؤ،
~~فيلزمه الحاكم إثبات ما ذكر من غيبة الأب وانقطاع خبره، والجهل بمكانه، أو
~~أنه أسير ويثبت حاجة الأخت وكفاءة الزوج ورضاها به، ثم يأمر بعد ذلك من
~~يزوجها من ذلك الخاطب، وكذلك لو كانت البنت هي القائمة بذلك عند الحاكم،
~~كلفها إثبات ذلك ثم زوجها على المشهور.
# مسألة: إذا تداعى رجل وامرأة في شيء من أمور الزوجية وأقرا بالزوجية فإن
~~كانا طارئين لم يعرض لهما الحاكم، وإن كان من أهل البلد وادعيا وقوع
~~الزوجية في البلد كلفهما إثبات النكاح، وسألهما عن الولي العاقد والشهود
~~بذلك عليهما، فإن بان له كذبهما، وأقرا بالوطء أقام عليهما الحد، انظر ابن
~~سهل في الثاني منه في امرأة ادعت على رجل أنه غرب ولدها.
# مسألة: إذا أراد رجل أن يزوج يتيمة تحت نظره من ولده فلا بد أن يثبت عند
~~القاضي رضا اليتيمة بالزوج، والسداد في صداقها، وأن ms179 الزوج كفؤ لها في جميع
~~أحواله، وحينئذ يأذن له القاضي أن يزوجها من ولده.
# وقال بعضهم: لو وكل القاضي غيره على العقد كان أحب إلي، وأنكر ذلك ابن
~~لبابة وابن سهل.
# وقال ابن سهل: لا معنى لما قاله هذا المفتي؛ لأن المحذور قد زال بما ثبت
~~عند القاضي، هذا معنى كلامه.
# مسألة: رجل أنكح ابنته البكر من رجل ثم غاب عنها الزوج قبل بنائه بها
~~غيبة طويلة في القيروان، فقام أبوها عند القاضي يريد تطليقها
# PageV01P169
# عليه بعدم النفقة، وامتنع هو من الإنفاق عليها، فيلزمه أن يثبت عند
~~القاضي مغيب الزوج، وأنه لم يخلف لها شيئا ولا أرسل إليها بشيء، ولا رجع من
~~غيبته، ثم يتلوم القاضي عليه شهرين.
# قال أبو عبد الله بن عتاب: ولا بد أن يثبت قيام الأب عنها بتوكيلها إياه
~~على ذلك، وليس للأب قيام في ذلك إلا بتوكيلها إياه، إذ لها أن تتربص على
~~زوجها وتنظره وتنفق على نفسها من مالها وعمل يديها، واليمين على الزوجة لا
~~على الأب، فإذا حلفت طلقت نفسها، وسيأتي بعد هذا صفة يمينها. وأفتى أبو عمر
~~بن رشيق فقيه المرية إذا ثبت المغيب وسأل النفقة على ابنته بتوكيلها إياه
~~على ذلك، فلها النفقة، من حين قامت، ويضرب السلطان أجل شهرين، فإذا انقضى
~~الأجل حلفت الزوجة أنه ما ترك لها نفقة ولا كسوة ولا شيئا تمون به نفسها،
~~ولا تعلم له مالا ترجع فيه، ولا تعلم أن الزوجية انقطعت بينهما، وتثبت هذه
~~اليمين عند الحاكم، ويكون لها أن تطلق نفسها من زوجها طلقة واحدة وتتزوج
~~ساعتئذ، ولا عدة عليها إذا لم يبن بها.
# مسألة: إذا شكت المرأة من زوجها الضرر، فإن الحاكم يأمرها بإثبات ما
~~ذكرته، وإقامة البينة على ما ادعته بعد تبيينها الضرر ما هو وكيف هو. فلعل
~~الضرر كان عندها منعها من الحمامات، وتأديبها على تعطيل الصلاة، فإذا أثبتت
~~ضررا لا يجوز فعله بها وقف عليه زوجها، فربما أقر به فأسقط كلفة الإثبات
~~عنها، وإن أنكر دعواها أمرت حينئذ بإحضار ms180 بينة إن كانت معا، فإن عجزت عنها
~~وتكررت شكواها كشف القاضي عن أمرها من جيرانها إن كان فيهم عدول، وإن لم
~~يكن فيهم عدول أمر زوجها أن يسكنها في موضع حوله الجيران العدول، فإن بان
~~له من ضررها ما يوجب تأديب زوجها عليه أدبه ونهاه عن العودة إلى مثله، وإن
~~كان لها شرط في الضرر أباح لها الأخذ به، وإن عمى عليه خبرها ورأى إسكانهما
~~مع ثقة يتفقد أمرهما أو إسكان ثقة معهما نظر في ذلك باجتهاده، وإنما
~~الحكمان إذا اشتكى الزوجان بعضهما بعضا وادعى كل واحد منهما أن صاحبه يضر
~~به، وانتفى هو من الإضرار بالآخر، وتكرر ذلك من تشكيهما على الحاكم،
# PageV01P170
# ولم يبن له أمرهما، وخاف الشقاق بينهما، فحينئذ يبعث حكما من أهله وحكما
~~من أهلها، انظر أحكام ابن سهل في باب الطلاق في مسألة شكوى ابنة تمام
~~الوزير بزوجها فقد أوعب الكلام في شرحها وبيانها.
# مسألة: لا تجب الملاعنة إذا كان الزوج والمرأة من أهل المصر إلا بعد ثبوت
~~الزوجية وإن لم تثبت الزوجية لزم الحد وإن لم يكونا من أهل المصر لزمت
~~الملاعنة وإن لم تثبت الزوجية مسألة: من ادعى على غيره بدعوى فإنه لا تجب
~~له بمجرد الدعوى يمين على المدعى عليه حتى تثبت الخلطة بينهما، إلا في
~~مسائل معدودة مذكورة في مسائل الخلطة.
# مسألة: من أتى القاضي متعلقا برجل يرميه بدم وليه، فإن القاضي إذا جاءه
~~مثل هذا فيلزمه أن يأمر المدعي أن يثبت أنه ولي الدم، فإذا ثبت له قوده من
~~المدعي دمه كشف هل له بينة على دعواه أم لا، ولا يسأله عن البينة قبل ثبوت
~~قوده من ابن سهل.
# مسألة من الوصية: إذا ادعى على الوصي في مال الميت، والورثة صغار فلا بد
~~من ثبوت الوصية وصغر الورثة، فإذا ثبت ذلك كانت الخصومة مع الوصي حينئذ غير
~~أن الوصي لا يكلف جوابا؛ لأن إقراره في ذلك أو إنكاره غير معتد به، ولكن
~~يحضر؛ ليعلم من شهد على الميت؛ ليكون ذلك أعون ms181 له في مدفع إن رامه.
# مسألة الرد بالعيب: إذا ادعى رجل على رجل أنه اشترى منه زريعة وزرعها فلم
~~تنبت، فإن وجد من تلك الزريعة بقية فإنها تجرب، فيعرف صدق المشتري من كذبه،
~~فيجب له إذا عرف صدقه الرجوع بقيمة العيب إن لم يكن البائع مدلسا، وبجميع
~~الثمن إن كان مدلسا، ولا يجب له شيء إذا عرف كذبه، فإن لم يبق منها ما تجرب
~~به كلف المبتاع أن يثبت أنه زرعها في أرض تربة تنبت فلم تنبت، فإذا أثبت
~~ذلك كان الأمر فيه على ما تقدم من الرجوع بجميع الثمن أو بقيمة العيب، وإن
~~لم يثبت ذلك حلف البائع على العلم أنه ما علم أنها لا تنبت، من مفيد الحكام
~~نقله عن ابن رشد.
# PageV01P171
# مسألة: من القسمة: وفي الواضحة لا يجوز للقاضي إذا سأله الورثة أو بعضهم
~~أن يقسم بينهم ما ورثوه أن يأمر بقسم ذلك حتى يثبت عنده أن ذلك الشيء إن
~~كان ملكا للهالك، ومالا من أمواله حتى مات عنه، وأن الهالك كان ساكنا في
~~تلك الدار إن كانت دارا، كما يسكن الرجل دار نفسه، حتى هلك فيها، وإن كانت
~~قرية فلا يجوز أن يأمر بينهم بالقسمة حتى يأتوه بمن يحوز ما كان سهما
~~للهالك وصفته في كتاب وشهود يعرفونه ملكا للهالك أو في يديه وعمارته حتى
~~هلك عنه، خيفة أن يدخلوا في قسمتهم ما ليس لهم بحق. انظر كيف جعل الشهادة
~~باليد، والاعتمار كالشهادة بالملك، وانظر ما في السرقة والغصب من المدونة
~~من مفيد الحكام.
# مسألة: قال ابن زرب: في الذي يكون بيده الدار فيأتيه رجل فيقول إنها
~~لجده، هل يلزم الذي بيده الدار أن يقر أو ينكر، فقال مالك: يلزمه أن يقر أو
~~ينكر، قال القاضي ابن زرب: وهذا بعد أن يثبت الطالب موت جده وعدة ورثته،
~~وإنما قيل هذا؛ لأنه قد يكون جده حيا أو لا يكون هو من ورثته، وسيأتي بيان
~~ذلك في القسم الرابع في حكم الجواب.
# مسألة من الحجر: وفي أحكام ابن ms182 سهل في مسائل المحجور: في بكر يتيمة رفعت
~~إلى القاضي كتابا تشكو فيه حالها وسوء موضعها، فالذي يجب في ذلك أن يبعث
~~القاضي رجلين يعرفانها بالكتاب الذي رفع إلى القاضي، فإذا أقرت به سأل
~~القاضي عن حالها فإذا ثبت عنده موت أبيها وأنه لا ناظر لها بوصية من أب ولا
~~بولاية من قاض، وأنها بحال مكروه، وكل القاضي لها من يقوم بأمرها ويقيمه
~~مقام الوصي، ويخرجها إلى موضع مأمون للحالة التي اشتكت إليها بها.
# مسألة: قال الجزولي في شرح الرسالة: لا يكون الحاكم وليا في النكاح حتى
~~يثبت عنده أربعة عشر فصلا: وهي كونها صحيحة بالغة غير محرمة، ولا محرمة على
~~الزوج وأنها حرة، وأنها بكر أو ثيب، وأن لا ولي لها أو عضله لها، أو غيبته،
~~وخلوها من الزواج والعدة، ورضاها بالزوج والصداق، وأنه كفء لها في الحال
~~والمآل، وأن المهر مهر مثلها في غير المالكة أمر نفسها، وإن كانت غير بالغة
~~فيثبت فقرها، وأنها بنت عشرة أعوام من الشرح الكبير.
# PageV01P172
# مسألة: إذا طلب أبو الابنة صهره بالنقد من الصداق والبناء بأهله فلا يسمع
~~دعواه حتى تثبت عنده الزوجية المذكورة، ثم حينئذ يلزم الزوج بما يجب عليه،
~~فإن ادعى الإعسار كلفه إثبات عدمه، وسيأتي ذكر هذه المسألة في الآجال.
# مسألة: إذا ادعى الطالب أن المطلوب تغيب ودعا إلى الطبع على داره أو
~~تسميرها حسب ما يراه الحاكم، فلا بد أن يثبت عند الحاكم أنه تغيب، ويثبت أن
~~تلك الدار هي دار المطلوب، وحينئذ ينظر في ذلك.
# مسألة من الوكالة: لا يسمع القاضي من أحد دعوى الوكالة حتى يثبت عنده ذلك
~~بشاهدين عدلين أو بشاهد ويمين على قول مالك وابن القاسم، ولا بد أن يشهد
~~الشهود عند القاضي على معرفة عين الموكل، ويثبت عنده أيضا عين الوكيل إما
~~بالشاهدين الأولين أو بغيرهما. وإذا حضر الوكيل والخصم وتقارا على صحة
~~الوكالة فلا يحكم بينهما بمجرد قولهما؛ لأنه حق لغيرهما يتهمان على التواطؤ
~~عليه، ولو صدق الخصم الوكيل في الدعوى واعترف بالمدعى ms183 به لم يجبره الحاكم
~~على دفعه على المشهور، حتى يثبت عنده صحة الوكالة.
# مسألة من باب الرد بالعيب: ومن اشترى أمة وادعى أنها تبول في الفراش لم
~~تسمع دعواه حتى يثبت أنها كانت تبول عند البائع، والمسألة مبسوطة في باب
~~القضاء بقول امرأة بانفرادها.
# مسألة: القائم بالضرر في العقار لا يحكم له إلا بعد ثبوت ملكه الذي يدفع
~~عنه، وكذلك ينبغي في كل ضرر؛ لأن ذلك حكم.
# مسألة من باب الرد بالعيب: وفي طرر التهذيب لأبي إبراهيم الأعرج في كتاب
~~العيوب: إذا قام رجل بعيب في سلعة والذي باعها غائب، ورفع ذلك إلى الحاكم،
~~فإنه يكلفه إثبات سبعة أشياء: أنه ابتاع، وأنه نقد الثمن، وأنه كذا وكذا،
~~وأمد التبايع، وإثبات العيب الذي يوجب الرد، وهو كل ما ينقص الثمن، وأنه
~~أقدم من أمد التبايع، وإثبات الغيبة بحيث لا يعلم أهي بعيدة أو قريبة، ثم
~~يكلفه ثلاثة أيمان: أنه ابتاع بيعا صحيحا، وأنه لم يتبرأ منه، ولا أعلمه
~~به، ولا بينة له، وأنه ما اطلع عليه بعد البيع ورضي به، وله أن يجمع عليه
~~ذلك في يمين واحدة.
# PageV01P173
# مسألة من باب الرهن: قال ابن رشد في آخر كتاب السلطان: الذي جرى به العمل
~~أن القاضي لا يحكم للمرتهن ببيع الرهن حتى يثبت عنده الرهن والدين وملك
~~الراهن له، ويحلفه مع ذلك أنه ما وهب دينه ولا قبضه ولا أحال به ولا استحال
~~به، وأنه لباق عليه إلى حين قيامه.
# مسألة من باب الشفعة: قال ابن راشد إذا قام الشفيع يطلب الأخذ بالشفعة،
~~ورفع ذلك إلى الحاكم حكم له بالأخذ من المستشفع منه بعد ثبوت ملكيتها وثبوت
~~الشراء وثبوت غيبة المبتاع إن كان غائبا وترجأ الحجة له، وقوله بعد ثبوت
~~ملكيتها، يعني أن القائم بالشفعة يلزمه أن يثبت ملكيته للحصة التي يريد أن
~~يستشفع بها، وتثبت ملكية البائع للحصة التي يريد أخذها بالشفعة، ويثبت
~~المبتاع الشراء من شريك القائم بالشفعة.
# مسألة من الدعاوى: إذا ادعى رجل على آخر دينا من قبل أبيه ms184 الميت أو
~~مورثه، فيلزمه أن يثبت موت مورثه وعدة ورثته؛ ليعلم ما يستحقه مما يدعيه،
~~ثم ينظر في صحة ما يدعيه، وكذلك لو ادعى عليه أن عنده عروضا أو نحوها
~~لموروثه وادعى أنها صارت إليه بالميراث، فيلزمه إثبات موت مورثه وعدة ورثته
~~وانتقال الميراث إليه، ثم ينظر في الدعوى فإن اعترف المدعى عليه بالخلطة
~~وأنكر المدعى به توجهت عليه اليمين، وإلا فعلى المدعي إثبات الخلطة، فإذا
~~ثبتت أو شهد بها شاهد واحد فينظر، فإن ادعى عليه العروض والثياب من بيع أو
~~وديعة أو عارية فاليمين واجبة على المدعى عليه، وإن ادعاها من طريق غصب أو
~~عداء فإن كان المدعى عليه من أهل العداء والتهم لزمته اليمين، وإلا لم تجب
~~عليه يمين.
# مسألة من باب الحجر: إذا رفع إلى الحاكم مال يتيم وسألوه أن يبيعه
~~لضرورته لم يجز له ذلك إلا بعد ثبوت ملكه وحيازته، والحاجة إلى البيع،
~~وكونه أيسر ما يباع عليه، وإن كان الذي رفعه إلى القاضي وصيا فلا بد من
~~إثبات وصيته، وإثبات ما تقدم ذكره ثم يأمره بالبيع، ولا بد حينئذ من ثبوت
~~انتهاء الرغبات والسداد في الثمن. وفي مفيد الحكام: بيع الحاضن للأصول لا
~~يصح أي لا يمضي حتى تشهد البينة العادلة للمبتاع بمعرفة سبعة شروط، في
~~تاريخ البيع وهي اليتم، والحضانة، والحاجة إلى بيع ما بيع عليه، وذلك بأن
~~لا يكون له
# PageV01P174
# عروض ولا قرض غير أصوله، ولا يمكن التحيل على إقامة معيشته من صناعة أو
~~تصرف في غير وجه المسألة للناس، والسداد في الثمن، وأن المبيع أحق ما بيع
~~عليه، وأن يكون تافها لا بال له ثمن عشرين دينارا فدون ذلك، وذلك في حق
~~اليتيم الواحد، وأن الثمن صرف في مصالح اليتيم وانتفع به في حين البيع هذا
~~معنى كلام أصبغ وبه العمل.
# مسألة من باب التفليس: قال ابن رشد: إذا قام الغرماء على المديان فعلى
~~القاضي أن يكلفهم إثبات ديونهم ثم يعذر إلى المفلس فيما ثبت عنده، وإلى كل
~~واحد في دين صاحبه. ms185
# وقال بعضهم لا يبيع القاضي مالا حتى يثبت الغرماء عنده أن ما يطلبون بيعه
~~ملك للمفلس، انظر ابن عبد السلام.
# مسألة من الوديعة: إذا أتى رجل إلى الحاكم وقال له: فلانا دفع إلي أو بعث
~~إلي دنانير وذكر أنها لورثة فلان، وأن أدفعها بأمر الحاكم إليهم، فالحكم في
~~هذا أنه إذا ثبت عند الحاكم عدة الورثة، وأقر هذا أن الغائب أمره بدفعها
~~إليهم، كتب له الحاكم أنك ذكرت أن فلانا أمرك بدفع ذلك إلى ورثة فلان
~~بأمري، وأني أمرتك أن تدفعها اليوم بعد أن ثبت عندي أنهم ورثة فلان.
# مسألة من النكاح: إذا قامت المرأة تدعي بشرط في كتاب صداقها، فلا بد أن
~~تثبت كتاب الصداق حتى يثبت الشرط.
# مسألة: في المرأة تريد الفراق من زوجها بشرط المغيب عنها، وإذا شرط
~~المغيب عنها، وإذا شرط الزوج لزوجته أنه إن غاب عنها أكثر من سنة فأمرها
~~بيدها، فقامت عند الحاكم تريد الأخذ بشرطها، فإن القاضي يكلفها إثبات
~~الزوجية والشرط الذي ادعته وغيبته عنها، ثم يحلفها في الجامع لقد غاب عنها
~~أزيد من كذا وما أذنت له فيما زاد على ذلك، ولا رجع إليها سرا ولا جهرا،
~~وما أسقطت شرطها عنه، وما كان سكوتها تركا منها لشرطها، وما علمت بانقطاع
~~عصمتها منه، فإذا ثبت ذلك كله عند الحاكم أباح لها الأخذ بشرطها.
# مسألة: في المرأة تريد الفراق من زوجها الغائب لعدم النفقة، وإذا قامت
~~المرأة بذلك كلفها القاضي إثبات الزوجية والغيبة واتصالها،
# PageV01P175
# وأنهم ما علموه ترك لها نفقة ولا بعث إليها بشيء فوصلها، ولا أحالها بها
~~فاستحالت، ولا أحالت عليه أحدا بها ولا بشيء منها فاستحالت ولا وكلت أحدا
~~على قبضها منه، ولا طاع أحد بالإنفاق عليها بسببه، ولا رضيت بالمقام معه
~~دون نفقة، ولا له مال تعدى فيه بنفقتها، فإذا ثبتت هذه الفصول عنده نظر في
~~الغيبة، فإن كانت قريبة أعذر إليه وإن كانت بعيدة أو كان غير معلوم المكان
~~أجلها القاضي بحسب ما يراه.
# وذكر المتيطي خمسة وأربعين يوما، فإذا ms186 انقضى الأجل استظهر عليها باليمين،
~~ووجه لحضور يمينها عدلين، فتحلف أنه ما رجع إليها من غيبته سرا وجهرا إلى
~~حين يمينها هذه، ولا ترك لها نفقة قليلة ولا كثيرة، وتذكر ما تقدم من
~~الفصول المشهود بها. ثم تقول: وما علمت أن عصمة النكاح انقطعت بيني وبينه
~~حتى الآن، فإذا ثبتت يمينها عنده طلقها عليه.
# مسألة: في امرأة المفقود وإذا قامت المرأة تريد الطلاق للغيبة لما يلحقها
~~من الوحشة وعدم الإصابة وكان مفقودا فإن القاضي يكلفها إثبات الزوجية
~~واتصالها إلى حين القيام وأن زوجها غاب عنها وانقطع خبره وإذا ثبت عنده ذلك
~~بحث عنه وذلك مبسوط في محله.
# مسألة: في مملوكة قامت في مغيب سيدها بعدم النفقة، وذكرت أن سيدها غاب
~~عنها وتركها بلا شيء تنفق منه على نفسها، وأنه لم يرسل إليها شيئا، وسألت
~~الحاكم النظر في أمرها، فكلفها ما يجب إثباته، وذلك أنها أثبتت عنده ملك
~~سيدها إياها ومغيبه، وأنه لم يخلف عندها شيئا لنفقتها، ولا أرسل شيئا
~~إليها، وأنها لا مال لها ولا مال تعدى فيه بنفقتها، وأفتى ابن عتاب وابن
~~القطان إذا ثبت ذلك فيأمر الحاكم ببيعها ويقبض ثمنها للغائب ويوقفه عنده،
~~أو عند ثقة غيره حتى يقدم الغائب.
# مسألة: فيها استدراك على المفتين فيما أفتوا به بعض القضاة مما كان
~~يلزمهم بيانه مما يجب إثباته عند القاضي، وهي أن رجلا قام عند القاضي وأثبت
~~عنده موت زوجته فلانة وعدة ورثتها وهم زوجها القائم عند القاضي، وأختها
~~الحاضرة، وأخوها الغائب بالمشرق، وأثبت للميتة شركا في دار مع أخيها
~~الغائب، وأنها أوصت بثلثها لأختها وأعذر
# PageV01P176
# القاضي في الوصية إلى الحاضرين من ورثة الميتة بما وجب أن يعذر به، فلم
~~يكن عندهم مدفع في ذلك. وسأل بعض الورثة قسم الدار التي ثبت حظ الغائب
~~فيها، وثبت عند القاضي أن الذي يصير من الدار لأقلهم نصيبا منها ما لا
~~ينتفع به للسكنى بشهادة فلان وفلان، وسأل هذا الرجل القائم من القاضي أن
~~يأمر ببيع الدار إذ لا تحتمل القسم وإذ ms187 لا بد من بيع نصيب الميتة منها
~~لتنفيذ وصيتها، ولما دعا إليه زوج الميتة من بيع نصيبه منها، وسأل القائم
~~أن يوكل القاضي للغائب من يبيع نصيبه عليه، فلما تكامل ذلك عند القاضي أحب
~~معرفة الواجب في ذلك، وكتب إليه المفتون الذي نقول به - والله الموفق
~~للصواب - أن على القاضي أن يوكل للغائب من يبيع عليه نصيبه من الدار مع من
~~يشركه فيها من الحاضرين، ويقبض الوكيل نصيب الغائب له إلى أن يقدم وينفذ
~~وصي المرأة وصيتها من ثلث مالها على ما يجب.
# قال ذلك محمد بن لبابة، ومحمد بن الوليد، وتابعهما أيوب بن سليمان.
# وقال: ترجأ الحجة للغائب، وتابعهم غيرهم من المشاورين. استدراك: قال
~~القاضي أبو الأصبغ بن سهل - رحمه الله - في هذه المسألة: وجوابها إغفال لم
~~يذكر فيها ثبوت مغيب أخي الميتة، إنما ذكر في الفتيا على وجه الحكاية غيبة
~~الغائب بالمشرق وكان يجب أن يشهد بمغيبه واتصاله، وأنهم لا يعرفونه رجع من
~~مغيبه إلى حين الشهادة، وأيضا لم يبين في الفتيا حظ الميتة كم هو من الدار،
~~وإنما قال: وأثبت للميتة شركا في دار مع أخيها، ولم يذكر نصيبها من نصيبه،
~~ولا ملكها لذلك النصيب، ولا ملك أخيها لباقي الدار ولا حيازتهما، ولا يجب
~~للقاضي أن يأمر بقسمها ولا بالبيع على الغائب حتى يثبت ذلك كله، واتصال
~~الملك على ما يجب وأيضا، وقع في السؤال أن الميتة أوصت بثلثها لأختها وهي
~~وارثتها، ولم يذكروا أن الوصية لا تجوز وهو إجماع، إلا أن يجيزها الورثة
~~وبعضهم هنا غائب، وقالوا: إن وصي الميتة ينفذ وصيتها، وهذا لا يكون مع غيبة
~~الغائب، وأيضا أنه وقع في السؤال أنه أعذر، والإعذار في شيء ناقص لا يفيد
~~شيئا، وأيضا إنهم قالوا في جوابهم
# PageV01P177
# أنه ينفذ الوصية وصيها ولم يذكروا من هو، ولا أنه قبل الإيصاء أو امتنع
~~منه، وهذا كله مما كان يلزم ذكره وثبوته.
# وخصص ابن وليد في جوابه إرجاء الحجة للغائب في وصية أخته، ومن حقه
~~إرجاؤها له في مبلغ ms188 نصيبه من الدار، وفي بيعه عليه إذ قد يباع ببخس من
~~الثمن وفي الشهادة بأن الدراهم لا تنقسم، وفي هذا الاستدراك فوائد يتنبه
~~بها على طريق الفتيا والحكم.
# مسألة: في القسمة: قام عند القاضي رجل في طلب قسمة دار بينه وبين أخيه
~~الغائب، فألزمه إثبات ملكيتهما للدار وأنها مشتركة بينهما نصفين، وأنها
~~تحتمل القسمة وإثبات مغيب أخيه المذكور، ثم تحاز وحينئذ ينظر فإن كانت
~~الغيبة قريبة والطريق آمنة مسلوكة فيلزم الإعذار إلى أخيه الغائب على ما
~~أفتى به ابن عتاب، وخالفه ابن القطان ' وابن مالك في الإعذار وأنه لا يحتاج
~~إليه.
# مسألة: في الإقرار: قامت امرأة على رجل غائب بدين لها عليه وذكرت أن
~~للغائب دينا على رجل حاضر قد حل عليه، وأحضرت العقد المكتوب على الغريم
~~الحاضر فحضر غريم الغائب مجلس الحكم، وأقر بالدين وبصحة العقد، وأن الدين
~~باق عليه للغائب، وأثبتت عند الحاكم غيبة غريمها، فأفتى ابن عتاب وابن مالك
~~أن إقرار غريم الغائب لا يكتفى به، وأن القاضي يلزم المرأة القائمة بإثبات
~~العقد، فإذا ثبت أمرها بالحلف في مقطع الحق بما يجب عليها أن تحلف به
~~ويتقاضى يمينها من يقدمه القاضي لذلك، فإذا حلفت أمر غريم الغائب بإحضار ما
~~عليه، ويدفع للمرأة حقها، وترجأ الحجة للغائب إذا لم يمكن الإعذار إليه.
# مسألة: في رجل قام يطلب نفقته في مال ابنه الغائب: قام رجل عند القاضي
~~وأثبت أنه فقير عديم لا مال له، وأن ابنه فلانا غاب نحو كذا وكذا سنة، وأن
~~خمسة أثمان الدار التي بحاضر بلد كذا، وذكر صفتها وحدودها، وأنها مشتركة
~~بينه وبين فلان الذي له باقيها وحيزت، وثبت عند القاضي حيازتها وأقر عنده
~~الذي له باقيها بالاشتراك مع الغائب على التجزئة المذكورة، وثبت عنده ذلك
~~من قوله، وإقراره، فسأل الأب من القاضي بيع نصيب ابنه منها والإنفاق منه
~~عليه وعلى زوجته، فشاور
# PageV01P178
# القاضي أحمد بن بقي في ذلك الفقهاء فأفتى ابن عتاب بأنه لا سبيل إلى بيع
~~هذه الدار بسبب الأب الطالب للنفقة، إذ ms189 لا تجب النفقة في شيء من ثمنها،
~~وهذا مما لا اختلاف فيه بين أصحاب مالك، ولا غيرهم، ولا نفقة للأب إلا بعد
~~ثبوت حياة الابن وملائه، إذ قد يكون ميتا أو مديانا. ولو باع الحاكم نصيب
~~هذا الابن الغائب قبل صحة حياته وتيقنها، وأنفق على الأب من ذلك للزمه
~~غرمه؛ لأنه من الخطأ الذي لا يعذر فيه، ولا يباع حظ الغائب من الدار بوجه،
~~وإن ادعى شريكه فيها إلى ذلك، ويقسم ويوقف نصيب الغائب، وإن كان حصل منها
~~كراء فيعطى للأب يرتفق به ويكرى نصيبه في المستقبل، ويعطى للأب على وجه
~~السلف.
### | [الفصل السادس في حكم الوكالة في الدعوى]
# مسألة: وليس لرجل ولا لامرأة أن يوكل في الخصام أكثر من وكيل كان له أو
~~عليه، إذا كان في نص التوكيل الإقرار والإنكار.
# مسألة: إذا أسقط من التوكيل ذكر الإقرار عليه أو الإنكار عنه كان توكيلا
~~ناقصا، ولزم الموكل إتمامه، على ذلك قال ابن سهل.
# ورأيت فقهاء طليطلة يذهبون إلى أن من وكل على طلب حقوقه والمخاصمة عنه
~~فيها وفيما طولب به، وعلق الإقرار عليه والإنكار عنه على ما عهد في وثائق
~~التوكيل، فأقر الوكيل أن موكله وهب داره لزيد أو قال لفلان على الذي وكلني
~~مائة دينار - أن ذلك لازم لموكله، وأنكر ذلك ابن عتاب.
# وقال: إنما يلزمه إقراره فيما كان من معنى المخاصمة التي وكل عليها، وأما
~~أن يقر عليه بما يخرجه من أملاكه فلا يقبل منه، قال ابن سهل: وهو الصحيح
~~عندي.
# وقال أصبغ: يقبل الحاكم الوكالة ولا يردها، وإن لم يجعل له فيها الإقرار،
~~وإنما جعل له المدافعة، وهذا خلاف ما ذهب إليه ابن العطار من أنه لا يقبل
~~ذلك حتى يجعل له مع ذلك الإقرار.
# قال ابن رشد: وقد نزلت فقضي فيها بأن لا تقبل الوكالة إلا أن يحضر مع
~~وكيله ليقر بما يوقفه عليه خصمه، أو يكون في وقت الحكم قريبا من مجلس
~~القاضي.
# PageV01P179
# مسألة: قال ابن سهل: أما توكيل الوصي على المخاصمة عن يتيمه، ms190 فليس له أن
~~يجعل للوكيل الإقرار عليه، وقد شاهدت بعض الفقهاء ينكر عقد ذلك في توكيل
~~الوصي عن يتيمه. ورأيت بعض فقهاء قرطبة يخاطب قضاة غيرها بثبوت مثل هذه
~~الوكالة خالية من ذكر الإقرار، وشافهت أبا مروان بن مالك في ذلك فقال لي:
~~هذا الذي رأيت يعمل منذ خمس وعشرين سنة، وهو الذي أفتي به أن إقرار الوصي
~~لا يجوز على يتيمه. قلت له: قد ذكر ابن الهندي في وثائقه مثل هذه الوكالة
~~وذكر فيها الإقرار، قال كذلك هو، وهو خلاف قد تكلمت في ذلك مع أبي عبد الله
~~بن عتاب فقال لي: هو خطأ من ابن الهندي.
# مسألة: من وكل ابتداء إضرارا لخصمه لم يمكن من ذلك.
# وقال محمد بن لبابة: كل من ظهر منه عند القاضي لدد وتشغيب في خصومة فلا
~~ينبغي له أن يقبله في وكالة، إذ لا يحل إدخال اللدد على المسلمين.
# قال ابن سهل: والذي ذهب الناس إليه في القديم والجديد قبول الوكلاء إلا
~~من ظهر منه تشغيب ولدد، فلذلك يجب على القاضي إبعاده وأن لا يقبل له وكالة
~~على أحد.
# مسألة: قال ابن سهل: وسئل سحنون عمن وكل رجلا على مخاصمة رجل فلم يقم
~~الوكيل بذلك إلا بعد سنتين، وقد أنشب الخصومة قبل ذلك، ثم أتى بالبينة، أو
~~لم ينشب الخصومة ولم يعرض في شيء حتى مرت السنتان، ثم قام بعدهما يطلب بتلك
~~الوكالة القديمة أله ذلك أم يجدد الوكالة؟ فقال سحنون: يبعث الحاكم إلى
~~الوكيل ليسأله أهو على وكالته أو خلعه عنها، وإن كان غائبا فالوكيل على
~~وكالته.
# قال ابن سهل: رأيت بعض شيوخنا يستكثر إمساكه عن الخصومة ستة أشهر أو
~~نحوها، ويرى تجديد الوكالة إن أراد الخصومة.
# قال ابن المناصف: أما إذا خاصم واتصل خصامه وطال سنين فهو على وكالته
~~الأولى.
# مسألة: للموكل عزل الوكيل ما لم يناشب الخصومة، فإن كان الوكيل قد نازع
~~خصمه وجالسه عند الحاكم ثلاث مرات فأكثر لم يكن له
# PageV01P180
# عزله إلا أن يظهر منه غش أو تدخيل ms191 في خصومته وميل مع المخاصم له فله
~~عزله، وكذلك لو وكله بأجر فظهر غشه كان عيبا، وله أن يفسخ الوكالة انظر
~~التبصرة للخمي.
# مسألة: وإذا تعلق بالوكالة حق للوكيل، مثل أن يكون بعوض فإنها تكون
~~إجارة، فلا يمكن الموكل من عزل الوكيل أو تتصور للوكيل منفعة من غير جهة
~~المعارضة، أو يكون في ذلك حق لغيره، فلصاحب الحق أن يمنع الموكل من عزل
~~الوكيل من المازري.
# وقال أصبغ في الواضحة: إذا قاعده مقاعدة تثبت فيها الحجج لم يكن له عزله،
~~ومثله في أحكام ابن زياد.
# ووقع لأصبغ في الواضحة ما يدل على أن له أن يعزله عن الخصام ما لم يشرف
~~على تمام الحكم، فإذا علمت هذا فاعلم أن المكان الذي لا يكون للموكل أن
~~يعزله عن الخصام لا يكون له هو أن يتنصل عن الخصام إذا قبل الوكالة.
# مسألة: لا يمنع الخصمان من السفر ولا من أراده منهما، ويكون له أن يوكل
~~عند ذلك. قال ابن القطان: ويلزمه في السفر اليمين أنه ما استعمل السفر
~~ليوكل غيره، فإن نكل عن اليمين لم يبح له التوكيل إلا أن يشاء خصمه ذلك.
# وقال ابن الفخار لا يمين عليه.
# مسألة: ويكون له أيضا أن يوكل إذا كان خصمه قد أخرجه وشاتمه فحلف أن لا
~~يخاصمه بنفسه. قال ابن الفخار: فإن حلف أن لا يخاصمه دون عذر يوجب اليمين،
~~لم يكن له أن يوكل. .
# مسألة: وإذا ادعى الرجل على خصمه عند الحكم، فهل للمدعى عليه أن يوكل قبل
~~أن يجيب عن تلك الدعوى بإقرار أو إنكار؟ فقيل: إنه لا يمكن من التوكيل حتى
~~يجيب، فإن لم يجب حمله الحاكم على الجواب بالأدب قال ابن الهندي: وقول من
~~قال إن له أن يوكل قبل أن يجيب أصح، لأنه قد أجيز للحاضر أن يوكل.
# PageV01P181
# قال ابن سهل والصحيح عندي أنه لا يمكن من ذلك لأن اللدد فيه ظاهر.
# وقال ابن العطار: له أن يوكل قبل المجاوبة إذا كان الوكيل بالحضرة فيجاوب
~~عنه، فإن لم يوكل ms192 فإنه يقال له بعد الأدب: قل الآن ما كنت تأمر به وكيلك أن
~~يقوله عنك، فإن أبى علم أنه ملد.
# مسألة: قال ابن سهل وغيره: والذي جرى به العمل أن التوكيل جائز لمن شاء
~~من طالب أو مطلوب، وكان سحنون لا يبيح للمطلوب أن يوكل إلا لعذر كمرض أو
~~امرأة محجوبة أو رجل واقف في باب الحاكم كالحاجب ونحوه، ويرى أن ذلك من باب
~~الضرورة، وأما من سائر الجبابرة فلا " من الطرر ".
# مسألة: في وثائق ابن العطار: ولا يصلح للرجل أن يوكل أباه ليطلب له حقه
~~لأن ذلك استهانة للأب. .
# مسألة: قال ابن زرب: إذا وقع التوكيل عند حاكم وصرح الموكل في التوكيل
~~باسم الحاكم لم يكن له التكلم عند حاكم غيره، وإن كان التوكيل مجملا فله أن
~~يخاصمه حيث شاء. .
# مسألة: وإذا مات الموكل لم يكن للوكيل أن يخاصم إلا أن يشرف على تمام
~~الخصومة، فله أن يتممها، وليس للورثة حينئذ عزله عنها من الاستغناء لابن
~~عبد الغفور. .
# مسألة: إذا أقر الوكيل بعد الوكالة أن الموكل قبض المال لزم الموكل ذلك
~~وسقط المال عن خصمه، لأنه بمنزلة إقراره نفسه كما يلزمه سائر إقراره كله،
~~وذلك فيما كان بعد توكيله، فلما أن قال إن ذلك كان قبل توكيله لم يقبل
~~قوله، ولا تجوز شهادته؛ لأنه إنما توكل في باطل فانفسخت وكالته. .
# مسألة: وإذا وكله على الخصام في قضية فخاصم عنه وانقضت تلك القضية وأراد
~~الوكيل أن يخاصم عنه في غيرها، فإن كان بقرب الخصام الأول كان له ذلك إذا
~~كانت الوكالة مبهمة لم يذكر فيها أنه وكله على مخاصمة فلان، أو في أمر كذا
~~وكذا إذا اتصل بعض ذلك ببعض، أو كان بينهما الأيام وإن تطاول ذلك سنين
~~والموكل غائب لم يحتج إلى
# PageV01P182
# تجديد التوكيل إذا لم يقصره على مطلب سماه كما قدمناه فأما إذا قصره على
~~مطلب معين وكان بين المطلبين الأشهر، فليس له أن يخاصم عنه إلا فيما وكله
~~فيه، ويستحسن في مثل هذا أن يجدد له التوكيل ms193 وحينئذ يتكلم عنه.
# مسألة: قال ابن عبد البر في الكافي: جرى العمل عندنا أنه إذا جعل الموكل
~~إلى الوكيل الإقرار لزمه ما أقر به عند القاضي وزعم ابن خويز منداد أن
~~تحصيل مذهب مالك أنه لا يلزمه إقراره، وهذا في غير المفوض إليه، قال: وقد
~~اتفق الفقهاء فيمن قال ما أقر به علي فهو لازم أنه لا يلزمه.
# مسألة: ومن عزل وكيله فأراد الوكيل أن يتوكل لخصمه فأبى الأول؛ لما اطلع
~~عليه من عوراته ووجوه خصوماته، فلا يقبل منه قوله ويتوكل له من الاستغناء.
# مسألة: سئل ابن رشد عن الوكيل إذا قيدت عليه مقالة بإقراره على موكله
~~الذي وكله، فلما طلب ذلك الإقرار استظهر موكله بعزله عزله إياها قبل
~~الإقرار المذكور دون أن يعلم الوكيل شيئا من ذلك، هل يسقط الإقرار المذكور
~~أم لا؟ فأجاب ما تقيد على الوكيل لازم لموكله، إلا أن يكون عزله قبل مناشبة
~~الخصام عزلا أعلن به وأشهد عليه ولم يكن منه تفريط في تأخير إعلامه، وأما
~~بعد مناشبة الخصام أو قبله سرا فلا يجوز عزله.
# مسألة: وليس في التوكيل إعذار ولا آجال، وفي أحكام ابن زياد فيمن طلب أن
~~يعذر إليه في توكيل خصمه، قال لم نر أحدا من القضاة ولا غيرهم من السلاطين
~~ضرب لأحد أجلا في توكيل، وإنما السيرة عند القضاة أن يثبت التوكيل عندهم ثم
~~يسمع من الطالب وينظر فيما جاء به، فأما إذا دعا إلى أن يؤجل في المدفع
~~أجله ثلاثة أيام أو نحوها.
# وقال ابن الهندي في وثائقه: والإعذار إلى الموكل من تمام الوكالة، فإن لم
~~يعذر إليه جاز، قال ابن عتاب: كان الإعذار من الشأن القديم، ثم ترك قال ابن
~~بشير القاضي: وإنما ترك الإعذار من تركه في الوكالة؛ لأنه لا بد أن يعذر
~~إليه عند إرادته الحكم له أو عليه في آخر الأمر، فاستغنى عنه أولا.
# PageV01P183
# قال ابن سهل: وهذه نكتة حسنة اه، وإنما أوجبوا الإعذار إليه؛ لأنه مشهود
~~عليه بالتوكيل، وإذا ثبت الوكالة ثبت للوكيل التصرف في ms194 مال الموكل وغير ذلك
~~من وجوه التصرف.
### | [مسألة في المطلوب يوافق على صحة الوكالة قبل ثبوتها]
# وإذا قام رجل على رجل في مهر امرأة أو دين رجل وادعى وكالة صاحب ذلك فأقر
~~المطلوب بالدين أو المهر، واعترف بصحة الوكالة، فإنه يلزم دفع ذلك إليه،
~~فإن قام صاحب الحق على المطلوب بطلبه بذلك قضي له به؛ لأنه إنما يقضى عليه
~~أولا بإقراره، والمصيبة منه.
### | [فصل الوكالة جائزة بعوض أو بغير عوض]
# ، فإن كانت بعوض فهي إجازة تلزمهما بالعقد، ولا يكون لواحد منهما التخلي
~~وتكون بعوض مسمى وإلى أجل مضروب وفي عمل معروف، وإن كانت بغير عوض فهي
~~معروف من الوكيل تلزمه إذا قبل، وللموكل عزله متى شاء إلا أن تكون الوكالة
~~في الخصام، فحكم عزله مذكور قبل. هذا ويجوز للوكيل في غير الخصام أن يعزل
~~نفسه متى شاء من غير اعتبار رضا موكله، إلا أن يتعلق به حق لأحد، ويكون في
~~عزل نفسه إبطال لذلك الحق، فلا يكون له ذلك؛ لأنه قد تبرع بمنافعه.
# مسألة: واختلف في الجعل على الخصومة، على أنه إن فلج فله كذا وإلا فلا
~~شيء له على قولين، ومن أجازه شبهه بمجاعلة الطبيب على البرء.
# وفي التهذيب: وكره مالك الجعل على الخصومة على أنه لا يأخذ إلا بإدراك
~~الحق، قال ابن القاسم فإن عمل على ذلك فله أجر مثله، وروي عن مالك أنه
~~جائز، وإنما كره مالك - رحمه الله - ذلك؛ لأنها على الشر والمجادلة؛ ولأنها
~~قد تطول ولا ينجز منهما غرض الجاعل فيذهب عمله مجانا، والرواية بإجازة ذلك
~~لما بالناس من الضرورة إلى ذلك. وفي الطرر قال الشعباني: لا خير في الوكالة
~~على الخصومة إذا كانت بالأجرة حتى تنقطع؛ لأنها قد تطول وتقصر.
# قال ولو توكل على
# PageV01P184
# أن يحضر معه مجلس السلطان في كل يوم كذا يناظر عنه كان جائزا، وإن لم
~~يعلم قدر مقامه من الساعات، قال غيره: لأن ذلك خفيف القدر متقارب الأمر،
~~قال ولو حضر معه اليوم فلم يجلس من يخاصم إليه فانتظره إلى ms195 آخر مجلسه وجب
~~له حقه، وإن انصرف في أول ما حضر بطل ذلك ولم يكن عليه حضور يوم آخر؛ لأن
~~اليوم الذي كان أجره فيه قد ذهب.
# مسألة: ولا تجوز الوكالة من المتهم بدعوى الباطل ولا المجادلة عنه، قال
~~ابن العربي في أحكام القرآن: في قوله تعالى {ولا تكن للخائنين خصيما}
~~[النساء: 105] إن النيابة عن المبطل المتهم في الخصومة لا تجوز، بدليل قوله
~~تعالى لرسوله - عليه السلام - {واستغفر الله إن الله كان غفورا رحيما}
~~[النساء: 106] .
# مسألة: ليس للوكيل المخصوص أن يوكل وكيلا عوضا عنه للنيابة عن موكله، إلا
~~أن يكون الوكيل المذكور لا يلي مثل ما وكل إليه بنفسه، وعلم الموكل بذلك،
~~وأما الوكيل المفوض إليه فله أن يوكل عن موكله، وإن لم يجعل ذلك إليه.
# وقال ابن رشد في كتاب البضائع والوكالات مثل ذلك في المخصوص.
# مسألة: إذا وقعت الدعوى على حبس أو مسجد أو محجة وجب على الحاكم أن يقيم
~~وكيلا يدفع عنه، فإن وجب عليه حق قضى به وإلا فلا.
# مسألة: قال ابن يونس في آخر كتاب العيوب: الوكلاء على ثلاثة أضرب: وكيل
~~مفوض إليه ووصي، فعلى هذين العهدة واليمين، ووكيل غير مفوض إليه، فعليه
~~العهدة إلا إن أخبر أنها لغيره، فإن أخبر بذلك فلا عهدة عليه ولا يمين،
~~ونخاسون وسماسرة فهؤلاء لا عهدة عليهم ولا يمين.
# قال أبو الحسن اللخمي: إذا استحق ما باع السمسار أو وجد به عيبا فلا عهدة
~~عليه والتباعة على المبيع له إن عرف وإن لم يعرف كانت مصيبة ذلك من
~~المشتري، والوكيل على شيء بعينه عليه التباعة إن لم يبين أنه وكيل، فإن بين
~~فلا شيء عليه (من الطرر لابن عات) .
# PageV01P185
### | [القسم الرابع في حكم الجواب عن الدعوى]
# وإذا وقعت الدعوى الصحيحة بشروطها المتقدمة، واستفرغ القاضي كلام المدعي
~~وفهمه حتى لم يبق عنده فيه إشكال ولا احتمال، أمر المدعى عليه بالجواب، وهو
~~أحد ثلاثة أشياء إما إقرار أو إنكار أو امتناع: الأول الإقرار: فإذا أقر
~~فإن القاضي ينبغي أن يقول للطالب ms196 قد أقر لك فإن شئت قيد إقراره بالشهادة،
~~فإذا قيدها ورفع الشهود شهادتهم في المجلس إلى القاضي، فقال ابن العطار:
~~يقضي بشهادتهم دون إعذار وبه العمل.
# وقال ابن الفخار وغيره: لا بد من الإعذار وسيأتي بيان ذلك في الإعذار،
~~فإذا حكم له القاضي بها وطلب الطالب إنصافه من الغريم فعل إن كان له قوة
~~التنفيذ في إقامة الحق على المدعى عليه، وإلا أشهد للطالب بما حكم له به
~~على المطلوب. وصفة تقييد الإقرار والمقالات: أقر بمجلس القاضي فلان بن فلان
~~لمنازعة فلان بأن له قبله ما ادعاه عليه وذلك كذا وجب له من وجه كذا حالة
~~أو مؤجلة، شهد بذلك عليه فلان وفلان، ويقول في صفة تقييد المقال: قال فلان
~~بن فلان في مجلس القاضي لمنازعة فلان حين قرره على كذا أنه قبله من وجه
~~كذا، أو على أن الملك الذي بيده ماله وملكه ما أعرف ما يقول إنما هو ملكي
~~تصير إلي بالإرث أو بالابتياع، أو بما يذكره.
# قال ابن سهل: واختار بعض شيوخي أن يكتب كاتب القاضي قال في مجلس نظر
~~القاضي فلان بن فلان قاضي الجماعة بموضع كذا - فلان بن فلان إذ وقفه فلان
~~بن فلان على كذا، وكذا فأنكر ما ادعاه، وذلك في تاريخ كذا، ثم يضع الشهود
~~شهادتهم، ويعلم القاضي على أسمائهم. قال أبو القاسم الجزيري: وإن شئت قلت
~~قرر فلان منازعة فلان على المال الذي بيده من أين صار إليه، وبأي وجه ملكه،
~~فأجابه فلان بكذا، شهد عليهما بذلك كله من سمعه وتحققه بالمجلس المذكور،
~~وعرفهما بحال صحة وجواز أمر، ولا يكاد ينضبط هذا المعنى لاختلاف وجوهه
~~وكثرته.
# PageV01P186
# قال ابن هشام في مفيد الحكام: قال ابن أبي زمنين: وشأن القضاة في القديم
~~الطبع على المقالات والشهادات وأن يؤرخوها ويشهدوا العدول عليها، ويرفعوها
~~عند أنفسهم أو من يثقون به.
# وفي الوثائق المجموعة: ومن فوائد تقييد الإقرار والمقال أنه قد يمكن أن
~~يقر المدعى عليه بدعوى المدعي، فيستغنى عن الإثبات. قال أبو القاسم
~~الجزيري: ولا يسمع ms197 الحاكم من بينة المدعي حتى تثبت المقالة عنده. قال ابن
~~سهل: وهذه المقالات المنعقدة عند القاضي هي التي تفتتح بها الخصومات وتسمى
~~محاضر لما لزمها من هذا الاسم عند العلماء المقدمين، وهو مأخوذ من حضور
~~الخصمين بين يدي القاضي.
# واختلف في اللفظ الذي تفتتح به من تلك الفصول، فإن كان الكاتب لها هو
~~القاضي قال حضرني فلان بن فلان؛ لأن تلك الصحيفة عنده، فكأنه مخاطب لنفسه
~~ومذكر لها بما كان بين يديه، وهذا إذا كان القاضي يعرفهما، وإلا كتب حضرني
~~رجل ذكر أنه فلان بن فلان الفلاني، ورجل ذكر أنه فلان بن فلان، وإن كان
~~يعرف أحدهما نبه على الآخر، وإن عرفه به أحد قال وعرفني به فلان ثم يكتب
~~القاضي اسمه في الآخر، وبعضهم يكتب، قال القاضي فلان بن فلان ببلد كذا
~~حضرني فلان، وأما إن كتب عنه كاتبه فصفته كما تقدم.
# مسألة: فإن ادعى المطلوب القضاء بعد أن أقر، وأنكر الطالب فللمطلوب
~~تحليفه، وإن ادعى بينة حاضرة أجل في إحضارها بقية يومه إلى الغد ويؤجله في
~~الغائبة بقدر ما يراه بعد رهن أو حميل، فإن لم يأت بواحد منهما وطلب الطالب
~~سجنه مكن منه، ولو أتى بالبينة بعد قوله لا بينة لي وقد كان استحلف خصمه لم
~~تسمع بينته إن كان عالما بها على الرواية المشهورة.
# مسألة: ولو كان خصامه على الوكيل فقال موكلك أبرأني، فقال ابن كنانة يحلف
~~الوكيل ما علم ببراءته ويأخذ الحق، إلا أن يكون موكله قريبا فيكتب إليه،
~~فيحلف.
# وقال ابن القاسم: لا يحلف الوكيل وينتظر
# PageV01P187
# صاحب الحق، وسيأتي بيان ذلك في باب القضاء ببينة الموكل ويمين الوكيل.
# مسألة: وإن ادعى الغريم القضاء وكان قد تقدم منه إنكار للحق وثبت الحق
~~عليه بالبينة فلا تسمع دعواه، ولو أتى بالبينة؛ لأنه أكذبها، قاله ابن
~~القاسم، وبه العمل.
# وقال أشهب: تسمع منه وله تحليف الطالب، وروي ذلك عن مالك، وروي عن عمر -
~~رضي الله عنه - في هذا أنه قال بينة عادلة خير من يمين فاجرة.
# مسألة: ms198 وإن لم يتقدم منه إنكار بل أقر وأجاب إلى الدفع، لكن سأل النظرة
~~أنظره القاضي بقدر ما يراه، وقيل ذلك إلى الطالب، ولو ادعى العدم أو ليس
~~عنده غير الأصول مكن من إثبات ذلك وأجله فيه بقدر ما يراه، فإذا ثبت ذلك
~~أعذر فيه للقائم، فإن لم يكن له مدفع حلفه وسرحه، ويأخذ منه حميلا بالمال
~~إذا أثبت أنه ليس عنده الأصول وأجله في بيعها نحوا من شهرين، ثم يأمره
~~بالبيع والإنصاف، فإن أبى ضيق عليه بالسجن والضرب حتى يبيع.
### | [فصل ادعى عقارا بيد غيره زعم أنه صار إليه عمن ورثه عنه]
# فصل: فإن كانت الدعوى في العقار فقال ابن رشد الذي مضى عليه العمل فيما
~~أدركنا وأفتى به شيوخنا فيما علمنا، أن من ادعى عقارا بيد غيره زعم أنه صار
~~إليه عمن ورثه عنه، أن المطلوب لا يسأل عن شيء حتى يثبت الطالب موت مورثه
~~الذي ادعى أنه ورث ذلك العقار عنه، فإذا ثبت ذلك وقف المطلوب حينئذ على
~~الإقرار والإنكار خاصة، ولم يسأل من أين صار إليه، فإن أنكر وقال المال
~~مالي والملك ملكي ودعواك فيه باطلة اكتفي منه بذلك ولم يلزمه أكثر من ذلك،
~~وكلف الطالب إثبات الملك الذي زعم أنه ورثه وإثبات موته ووراثته له، فإن
~~أثبتت ذلك على ما يجب من صحة شروط سئل المطلوب حينئذ من أين صار إليه وكلف
~~الجواب عن ذلك، فإن ادعى أنه صار إليه من غير موروث الطالب الذي ثبت له
~~الملك لم يلتفت إليه، ولا ينفعه إثباته إن أثبته، وإن ادعى أنه صار إليه من
~~قبل موروث الطالب بوجه يذكره كلف إثبات ذلك، فإن أثبته وعجز الطالب عن
~~الدفع في ذلك بطلت دعواه، وإن عجز عن إثبات ذلك قضى عليه للطالب هذا مذهب
~~ابن القاسم وروايته عن مالك في المدونة ولا اختلاف في ذلك أحفظه.
# PageV01P188
# وما ذكره ابن العطار بأن الفتوى مضت بأن المطلوب يلزمه الجواب ابتداء قبل
~~إثبات المدعي الملك لمورثه، هل صار إليه بسببه أو بسبب مورثه ms199 الذي أثبت
~~موته، ووراثته إياه بعيد لا يصح - والله أعلم - وما ذكره عن مالك عما وقع
~~في شهادات المدونة وغيرها من أنه لا يوقف المطلوب على شيء حتى يثبت الطالب
~~دعواه ليس بصحيح، إذ لا اختلاف في أنه لا بد أن يوقف قبل أن يثبت دعواه على
~~الإقرار والإنكار.
# مسألة: إذا ادعى رجل على عبد ما يوجب قصاصا فيلزمه الجواب فإن كان ما
~~يوجب الأرش فيطلب الجواب من السيد، وإن كان ما يوجب المال فيطلب الجواب من
~~العبد، فإن أقر وكان مأذونا فهو كالحر، وإن لم يكن مأذونا وقف إقراره على
~~سيده فيرده أو يلزمه إياه من المذهب.
# مسألة: ومن سير الحكام أن يجبروا الخصم على الجواب فيما وقفه خصمه عليه
~~في جميع الوثائق القليلة المعاني والفصول حاشا وثائق الاسترعاء، فإنه لا
~~يجبر على الجواب في ذلك، يعني في ذلك المجلس، ذكره أبو الوليد الباجي في
~~الأحكام له من مفيد الحكام.
# الثاني: من أقسام الجواب: الإنكار ويشترط في الإنكار أن يكون صريحا فلا
~~يقبل منه أن يقول ما أظن له عندي شيئا.
# وفي وثائق ابن العطار وإذا وقف الطالب المطلوب على حق له قبله لم يكن
~~للمطلوب أن يقول لخصمه لا حق لك قبلي، وإنما يلزمه أن يقر بأصل المبايعة أو
~~السلف أو المعاملة أو ينكر، ومعنى ذلك مبني على ما تقدم من أنه يجب على
~~الحاكم أن يسأل الطالب من أي وجه يدعي عليه الحق الذي يذكره، فإن قال من
~~سلف أو بيع أو قرض أو ضمان، ألزم المطلوب أن يجيبه بإنكار ذلك الوجه الذي
~~ذكره أو يقر به ولا يكفي منه أن يقول للطالب: لا حق لك قبلي. وفي المذهب
~~لابن راشد: واختلف إذا قال لا حق له عندي، فقال ابن القاسم: لا يقنع منه
~~بذلك.
# وقال مطرف وابن الماجشون. يقنع منه بذلك، وذلك مبسوط في الباب التاسع
~~عشر.
# PageV01P189
# مسألة: إذا صرح بالإنكار فإن القاضي يقول للقائم ألك بينة فإن أتى بها
~~وقبلها، أعذر فيها للمطلوب، فإن سلمها ms200 ولم يطعن فيها، أو ادعى فيها مدفعا
~~وعجز عن إثباته أمره بالإنصاف، وإن لم يكن بينة أحلفه له إذا ثبتت الخلطة،
~~حسبما يأتي ذكره في بيان أحكام الخلطة.
# مسألة: لو ادعى رجل بدعوى على رجل، فسأله القاضي عن السبب فذكره، فقال
~~المطلوب: أنا أحلف أنه لا شيء له عندي من هذا السبب، فقال أشهب: لا يجزيه
~~بحال حتى يقول ولا أعلم له شيئا بوجه من الوجوه، ونحوه في كتاب ابن سحنون،
~~قال الباجي والظاهر أنه يجزئه يمينه أنه لا شيء له عنده من جهة مطلبه؛ لأن
~~الطالب لم يطلبه بغير ذلك.
# مسألة: لو قال لي عليك عشرة فقال لا تلزمني العشرة لم يكلف اليمين مطلقا،
~~بل يحلف أنه ليس له عليه عشرة ولا شيء منها.
# مسألة: إذا ادعى سلفا أو بيعا لم يجزه من الجواب أن يقول: لا حق لك عندي
~~حتى يقول لم تسلفني ما تدعيه، أو لم تبع منى شيئا مما ذكرت رواه ابن سحنون
~~عن أبيه، قال وهو مقتضى قول مالك، قال: وكان يقول ربما قبل منه ماله على
~~حق، وإلى القول الأول رجع مالك أخيرا، وفي باب القضاء بالنكول عن اليمين
~~على طبق الدعوى شيء من هذه المسائل.
### | [فصل امتنع من الجواب واستمهل للنظر في حساب وشبهه]
# فصل: وإن امتنع من الجواب واستمهل للنظر في حساب وشبهه أمهل اليومين
~~والثلاثة.
# الثالث من أقسام الجواب الامتناع من الإقرار والإنكار وقد اختلف إذا أبى
~~أن يقر أو ينكر، فرأى سحنون أنه لا يترك حتى يقر أو ينكر، ويجبر على ذلك
~~بالسجن أولا، فإن تمادى فبالضرب، وقيل إذا أبى عن الجواب لم يجبر على ذلك
~~وعد كالنكول فيقضى للطالب منه مع يمينه. .
# PageV01P190
# مسألة: وفي الجواهر: فإن قال لا أقر ولا أنكر، لكن يقيم البينة على
~~دعواه، أو قال للحاكم لا أحاكمه إليك، أجبره على أن يقر أو ينكر، فإن أبى
~~حبسه حتى يقر أو ينكر. رواه أشهب.
# وفي المتيطية أنه يجبره على ذلك بالأدب، قال: وبه العمل.
# وقال أصبغ ms201 يقول له القاضي إما أن تحاكم وإما أحلفت هذا المدعي وحكمت له
~~عليك، هذا إذا كانت الدعوى تستحق باليمين مع النكول؛ لأن نكوله عن الكلام
~~نكول عن اليمين، وإن كانت الدعوى فيما لا يثبت إلا بالبينة دعا خصمه بها
~~وحكم عليه إن تمادى على ترك الكلام.
# وقال محمد: أحكم عليه بغير يمين من المدعي.
# قال أبو الحسن اللخمي: المدعي بالخيار بين ثلاث إما أن يأخذ المدعى به
~~بغير يمين على أنه متى عاد إلى الإنكار كان ذلك له، وإما أن يحلف الآن
~~ويحكم له به ملكا بعد أن يعلم المدعى عليه أنه إن لم يقر أو ينكر حكم عليه
~~كما يحكم على الناكل ولا ينقض له الحكم بعد أن يأتي ببينة لم يكن علم بها،
~~وإما أن يسجن له حتى يقر أو ينكر؛ لأنه يقول هو يعرف حقي فإذا سجن أجاب
~~واستغنيت عن اليمين.
# مسألة: وإن قال: لا أقر ولا أنكر؛ لأني لا أعرف حقيقة ما يدعي قيل له
~~احلف أنك إنما تتوقف عن الإقرار والإنكار من أجل أنك على غير يقين من
~~الأمر، فإن حلف قيل للطالب أثبت حقك، وإن نكل المطلوب عن اليمين فاختلف،
~~فقيل: يجبر على الإقرار أو الإنكار وقيل: إنه يقضي للطالب مع يمينه وقيل
~~يقضي له بغير يمين، وإلى هذا ذهب محمد بن المواز. وفي الطرر لابن عات قال
~~المشاور: لا يوقف المدعى عليه على الجواب إلا بعد إثبات المدعي من موت من
~~يقوم عنه وعدة ورثته وتناسخ الوارثات فإن لم يثبت ذلك لم تكن له يمين على
~~المطلوب؛ لأنه حجة له في أن يقول: إن أباك أو جدك أو من تقوم عنه حي وسيقوم
~~ويقر أنه لا حق له عندي، أو يطلبني إن كان له عندي حق فيلزمني به، قال:
~~وكذلك إن قام الورثة بديون له أو ودائع أو غير ذلك.
# قلت: فإن قالوا إنك أنت عالم بموته وعدة ورثته قال وإن أقر بذلك لم يقبل
~~قوله، لما في ذلك من إلزام الحقوق، وتوريث ms202 زوجته وتزويجها،
# PageV01P191
# وإنفاذ وصاياه وغير ذلك ولا يمين عليه في شيء من ذلك، وإنما هو شاهد بذلك
~~لا مقر، وله أن يقول أيضا مع ذلك: قد يقدم صاحبكم فيأخذوني بحقه مرة أخرى،
~~وقد قال أحمد بن ميسر من أقر بقتل رجل لم يؤخذ به لما في ذلك من التوريث
~~وتزويج زوجته وإنفاذ وصاياه وغير ذلك.
# مسألة: إذا ادعى رجل قبل رجل حقوقا وكشفه عن بعضها وسأله الجواب عمي كشفه
~~عنه، فقال له المطلوب: اجمع مطالبك كلها حتى أجيبك لم يكن له ذلك، وله أن
~~يطلب من حقوقه ما شاء ويترك ما شاء، وإن كان إنما قال له هل لك في هذه
~~القرية شيء غير الابتياع الذي قمت به علي، فقال له خصمه جاوبني عن الابتياع
~~أولا، فليس له ذلك حتى يقول له ليس لي دعوى غير الابتياع، وحينئذ يلزم
~~المطلوب بالإقرار أو الإنكار. قال المتيطي: وهذا خلاف ما حكاه ابن أبي
~~زمنين في التفرقة بين المواريث وغيرها؛ لأن المواريث لا يحاط بها فيلزم
~~المدعى عليه الجواب على ما ادعى عليه منها، بخلاف غير المواريث لا يلزم
~~المدعى عليه الجواب حتى يجمع المدعي دعاويه كلها.
# مسألة: قال محمد من ادعى بستين دينارا فأقر خصمه بخمسين وأبى في العشرة
~~أن يقر أو ينكر، فإنه يجبر بالحبس حتى يقر أو ينكر إذا طلب ذلك المدعي، فإن
~~أصر على الامتناع والتمادي عليه بغير يمين، قال محمد: لأن كل مدعى عليه لا
~~يدفع الدعوى فإنه يحكم عليه بغير يمين، قال: وكذلك المدعى عليه يدور في يده
~~لا يقر ولا ينكر، فإذا أجبر على ذلك فتمادى حكم عليه للمدعي بلا يمين.
# مسألة: لو قال المطلوب: تقدمت بيني وبين الطالب مخالطة، فمن أي وجه يدعي
~~هذا؟ لزم القاضي أن يسأل عن ذلك الطالب، فإن بين وجه طلبه وقف على ذلك
~~المطلوب وألزم أن يقر أو ينكر، وإن أبى الطالب أن يبين سبب دعواه وادعى
~~نسيانه قبل ذلك منه بغير يمين وألزم المطلوب أن يقر أو ينكر.
# وقال ms203 القاضي أبو الوليد الباجي: القياس عندي أن لا يوقف المطلوب حتى يحلف
~~الطالب أنه لا يذكر ما يدعيه، إذ لعله بذكر السبب يجد مخرجا، وإن امتنع من
~~ذكر السبب من غير أن يدعي نسيانا لم يسأل المطلوب عن شيء.
# PageV01P192
# مسألة: إذا طالبت المرأة زوجها أن يقر بصداقها ففي أحكام ابن سهل قال أبو
~~صالح: لا بد للمسئول أن يقر أو ينكر ويلزم بذلك. وأما إباحة النكاح فإن
~~قولنا في ذلك إن كان الزوجان غريبين وتقاررا على ذلك قبل قولهما، وإن كان
~~من أهل البلد لم يقض القاضي بقولهما أنهما زوجان إلا عن ثبات أصل النكاح،
~~وهذا يؤيد ما أوردته على كلام ابن شاس في قبول دعوى الزوجية، وقد تقدم في
~~الفروع التي تتعلق بأحكام الدعوى. .
# مسألة: وإذا امتنع المطلوب من الإقرار والإنكار وقال أنا آتيه بوكيل
~~يجاوبه عني، ففي ذلك ثلاثة أقوال: الإلزام بأن يقر أو ينكر، ويقال له: الآن
~~ما تريد أن تأمر به وكيلك، قال أبو الأصبغ بن سهل وهو الصحيح عندي.
# وقال ابن الهندي يمكن. والثالث: التفرقة، فإن كانت الدعوى قريبة المعنى
~~أمر بالجواب، ثم وكل فإن أبى حمل عليه الأدب، وإلا فله ذلك وبه العمل.
### | [فصل ادعى على رجل بملك فكان إنكاره بإقراره به لغيره]
# فصل: لو ادعى على رجل بملك فكان إنكاره بإقراره به لغيره، كقوله: ليس لي
~~فيه شيء، وإنما هو وقف على الفقراء، أو على ولدي، أو هو لطفل سماه، فيقال
~~للمدعي: أثبت أنه لك، فإن هذا لا ينازعك فيه إلا أن يثبت المدعى عليه ما
~~ذكره من ذلك، فتقف المخاصمة على حضور من ثبت له عليه الولاية، ولو قال ليس
~~هو لي أو هو لمن لا أسميه لم يمنع المدعي ذلك من تمام المحاكمة، ولو قال هو
~~لفلان، وفلان حاضر في البلد فحضر وادعى به فللمدعي أن يحلف المقر له، فإن
~~نكل حلف المدعي وأخذه، وإن حلف المقر له فللمدعي أن يحلف المقر؛ لأنه أتلفه
~~عليه بإقراره، فإن نكل حلف المدعي وأخذ ms204 من المقر به. أما لو أضافه إلى ملك
~~غائب فإن أثبت ذلك ببينة انصرفت الخصومة عنه إلى الغائب، وإن لم يثبت ذلك
~~لم يصدق وحلف المقر له فإن نكل أخذه المدعي بغير يمين، فإن جاء المقر له
~~فصدق المقر أخذه؛ لأن من هو بيده يتهم أن يكون أراد صرف الخصومة عن نفسه.
# PageV01P193
### | [القسم الخامس في بيان العمل في الإعذار] 
# [الفصل الأول في الإعذار وإرجاء الحجة للغائب]
# والتأجيل والتلوم والتعجيز وتوقيف المدعى فيه وفيه خمسة فصول:
### | الفصل الأول في الإعذار وإرجاء الحجة للغائب 
# والأصل في الإعذار قوله تعالى في قصة الهدهد: {لأعذبنه عذابا شديدا أو
~~لأذبحنه أو ليأتيني بسلطان مبين} [النمل: 21] وقوله تعالى: {وما كنا معذبين
~~حتى نبعث رسولا} [الإسراء: 15] وقوله تعالى: {ولو أنا أهلكناهم بعذاب من
~~قبله لقالوا ربنا لولا أرسلت إلينا رسولا} [طه: 134] الآية وقوله تعالى
~~{لئلا يكون للناس على الله حجة بعد الرسل} [النساء: 165] ومثل هذا كثير.
~~قال ابن سهل: والإعذار المبالغة في العذر، ومنه قد أعذر من أنذر أي قد بالغ
~~في الإعذار من تقدم إليك فأنذرك، ومنه إعذار القاضي إلى من ثبت عليه حق
~~يؤخذ منه فيعذر إليه فيمن شهد عليه بذلك.
# مسألة: وفي " معين الحكام، وينبغي للقاضي أن لا يحكم على أحد حتى يعذر
~~إليه برجل أو رجلين، وإذا أعذر بواحد أجزأه.
# مسألة: قال ابن الحاجب ويحكم بعد أن يسأله أبقيت لك حجة؟ فيقول لا، فإن
~~قال نعم أنظره ما لم يتبين لدده، والمحكوم عليه أعم من المدعي والمدعى
~~عليه، والمتبادر للذهن هو المدعى عليه؛ لأنه قد تقوى حجة المدعى عليه
~~فيتوجه الحكم على المدعي بالإبراء أو بغيره من وجوه الحكم.
# ووقعت هذه المسألة في المدونة بضمير التثنية، فإنه قال فيها: قال مالك:
~~وجه الحكم في القضاء إذا أدلى الخصمان بحجتهما وفهم القاضي عنهما، وأراد أن
~~يحكم بينهما، أن يقول لهما أبقيت لكما حجة فإن قالا
# PageV01P194
# لا. حكم بينهما ثم لا يقبل منه حجة بعد إنفاذه، يعني إنفاذ القضاء، وإن
~~قال: نعم بقيت إلي حجة ms205 أنظره القاضي، ولم يزل على حجته عند ذلك القاضي،
~~وعند غيره مع بقاء ولايته وبعدها، وينظر له في ذلك القاضي ومن ولي بعده،
~~وهذا ما لم يظهر لدده فحينئذ يعجزه والكلام على التعجيز يأتي بعد هذا إن
~~شاء الله تعالى.
# مسألة: إذا حصلت التزكية للشهود فلا بد من الإعذار في المزكي والمزكى، ثم
~~هل يعذر إليه قبل أن يسأله ذلك أو بعد أن يسأله؟ في المذهب أربعة أقوال،
~~قال ابن نافع: يقول له دونك فاجرح وإلا حكمت عليك.
# وقال مالك في رواية أشهب لا يقول ذلك وذلك وهن للشاهد.
# وقال أشهب يقول له ذلك إن كان الشاهد بالتزكية، ولا يقول له في المبرزين.
# وقال ابن القاسم: يقوله لمن لا يدري ذلك كالمرأة والضعيف.
# ثم حيث قلنا بالإعذار فما الذي يسمع منه؟ قال ابن شاس يسمع في متوسط
~~العدالة القدح فيها، وأما المبرز المعروف بالصلاح فيسمع فيه القدح بالعداوة
~~والقرابة والهجرة.
# وقال سحنون: يمكن من التجريح ولم يفرق.
# وإذا قلنا بسماع الجرح في المبرز فقال سحنون: لا يقبل ذلك إلا من المبرز
~~في العدالة.
# وقال ابن الماجشون يجرح الشاهد من هو مثله وفوقه، ولا يجرحه من هو دونه،
~~إلا بالعداوة، والهجرة، أما بالقدح في العدالة فلا.
# وقال مطرف يجرحه من هو مثله وفوقه ودونه بالإسفاه وبالعداوة إذا كان عدلا
~~عارفا بوجود الجرح، واختاره اللخمي، وقال ابن عبد الحكم: لا يقبل التجريح
~~في المبرز إلا أن يكون المجرحون معروفين بالعدالة وأعدل منه، ويذكرون ما
~~جرحوه به مما يثبت بالكشف.
# وقال ابن القطان: لا يجرح الشاهد من دونه بالعداوة وأجازه ابن العطار.
# مسألة: ويعذر في تعديل العلانية دون تعديل السر، فلا يعذر القاضي في
~~المعدلين سرا " انظره في معين الحكام ".
### | [فصل وقت الإعذار إلى المحكوم عليه]
# فصل: وفي " مفيد الحكام ": وقد اختلف في وقت الإعذار إلى المحكوم عليه
~~فقيل يعذر إليه وحينئذ يحكم عليه وبه العمل كما تقدم، وقيل يحكم عليه وبعد
~~ذلك يعذر إليه.
# PageV01P195
# مسألة: وليس في التوكيل إعذار ولا أجل، وقد ms206 تقدم ما ذكره ابن الهندي في
~~ذلك في حكم الوكالة.
# تنبيه: والإعذار لا يكون إلا بعد استيفاء الشروط وتمام النظر، والإعذار
~~في شيء ناقص لا يفيد شيئا قاله ابن سهل في مسألة من قام عند القاضي وأثبت
~~عنده موت زوجته وعدة ورثتها وهم زوجها القائم عند القاضي وأختها الحاضرة
~~وأخوها الغائب بالمشرق، وهي مذكورة في الفصول التي يتوقف سماع الدعوى بها
~~على إثبات أمور.
# مسألة: إذ قال القاضي للمحكوم عليه كنت خاصمت عندي وأعذرت إليك فلم تأت
~~بحجة، وحكمت عليك وأنكر المحكوم عليه الخصام عند القاضي، فالحكم فيها مذكور
~~في آخر الركن الثاني في الوجوه التي يقوم بها الخصم وتقدح في الحكم.
### | [فصل انعقد في مجلس القاضي مقال وشهدت به شهود المجلس]
# فصل: إذا انعقد في مجلس القاضي مقال بإقرار أو إنكار وشهدت به شهود
~~المجلس عند القاضي أنفذ تلك المقالة على قائلها ولم يعذر إليه في شهادة
~~شهودها لكونها بين يديه وعلمه بها وقطعه بحقيقتها، وهذا هو الإجماع من
~~المتقدمين والمتأخرين، قاله أبو إبراهيم إسحاق بن إبراهيم التجيبي.
# وقاله ابن العطار، وبه جرى الحكم والعمل عند الحكام.
# وقال أبو عبد الله بن الفخار لا بد من الإعذار، وعلل ذلك بأن الحاكم لا
~~يحكم بعلمه ولا بما يقر به بين يديه، وقد ينكشف عند الإعذار إلى المشهود
~~عليه أن الشاهدين غير عدلين أو بينهما وبين المشهود عليه عداوة أو غير ذلك
~~من الوجوه، قال القاضي أبو الأصبغ بن سهل وهذا هو القياس المطرد الصحيح،
~~لكن الاستحسان ما ذكره أبو إبراهيم وابن العطار، ويعضده قول مطرف وابن
~~الماجشون وأصبغ في كتاب ابن حبيب أن القاضي يقضي على من أقر عنده في مجلس
~~نظره بما سمع منه وإن لم يحضر بينة.
# وقاله ابن الماجشون وبه أخذ سحنون.
# وقال ابن القاسم وأشهب: لا يقضي القاضي بعلمه ولا بما أقر به عنده في
~~مجلس قضائه أو في غيره لا في حد ولا في غيره.
# تقسيم آخر: الإعذار في المقالات التي تجري عند الحكام ذكره ms207 ابن هشام في "
~~مفيد الحكام " قال: والإعذار في المقالات التي تجري عند الحكام على ثلاثة
~~أوجه.
# PageV01P196
# الأول: أن يوقف الخصم خصمه على ما يطلبه فيجاوبه بجواب محض كامل، فيأمر
~~الحاكم بعقده وبقراءته على المقر له، ثم يشهد على تلك المقالة العدول، فإذا
~~شهدوا فيها أدوا شهادتهم بها عنده في ذلك المجلس نفسه، فإن أنكر المقر بها
~~بعد ذلك وطلب أن يعذر إليه في ذلك لم يجبه الحاكم إلى ذلك لمعرفته بصحة ما
~~شهدوا به عنده قاله ابن زرب، ومثله لابن بطال في أحكامه.
# الوجه الثاني: أن يجاوب أحد الخصمين صاحبه بجواب كامل محض فتنعقد مقالته
~~ويكتب الشهود على ذلك أسماءهم، ثم يشهدون بذلك عند الحاكم بعد أيام من
~~تاريخ تلك المقالة، فللمقر بتلك المقالة إذا أنكرها أن يعذر إليه فيما ثبت
~~عنده.
# الوجه الثالث: أن يشهد شهود أنهم سمعوا فلانا يقر بكذا وكذا عند الحاكم
~~دون أن يعقدوا مقالته، فليأمر الحاكم بعقد تلك المقالة ويكتبوا شهادتهم على
~~ما سمعوا ويشهدوا بها عنده، فإذا ثبت أعذر في ذلك للمشهود عليه - انتهى.
# مسألة: قال ابن سهل: ورأيت في غير كتاب ابن العطار أن شهود المجلس إذا
~~كتبوا شهادتهم على مقال مقر أو منكر في مجلس القاضي ولم يشهدوا بها عند
~~القاضي في ذلك المجلس ثم أدوا الشهادة بعد ذلك عنده إذا احتيج إليها فإنه
~~يعذر في شهادتهم إلى المشهود عليه، بخلافهم إذا أدوها في المجلس نفسه الذي
~~كان فيه المقال، وكذلك لو حفظوها وإن لم يكتبوها ثم أدوها بعد ذلك إذا
~~طلبوا بها وكانوا عدولا، فإنه لا يعذر فيها إلى من شهدوا عليه بها.
# مسألة: قال أبو إبراهيم: ولا يعذر القاضي فيمن أعذر به إلى مشهود عليه من
~~امرأة أو مريض لا يخرجان.
# مسألة: ولا يعذر في الشاهدين اللذين يوجههما لحضور حيازة الشهود لما
~~شهدوا فيه من دار أو عقار.
# وقال ابن سهل: وسألت ابن عتاب عن ذلك فقال: لا إعذار، وأما الموجهان
~~للحيازة فيعذر فيهما، وقد اختلف في ذلك.
# PageV01P197
# مسألة: وكذلك ms208 الشاهدان الموجهان لحضور اليمين لا يحتاج إلى تسميتهما؛
~~لأنه لا إعذار فيهما في المشهور من القول؛ لأن الحاكم أقامهما مقام نفسه،
~~وقيل لا بد من الإعذار فيهما.
# مسألة: وكذلك الشهود الذين يحضرون تطليق المرأة نفسها وأخذها بشروطها في
~~الطلاق في مسائل الشروط في النكاح لا يحتاج إلى تسميتهم؛ لأنه لا إعذار
~~فيهم.
# تتميم: لبيان الوجوه التي يسقط فيها الإعذار وكل من قامت عليه بينة بحق
~~عن معاملة أو نحوها، أو دعوى بفساد أو غصب أو تعد فلا بد من الإعذار إليه
~~قبل الحكم عليه، إلا أن يكون من أهل الفساد الظاهر أو الزنادقة المشهورين
~~بما ينسب إليهم فلا يعذر إليهم فيما شهد به عليهم. وقد وقع في آخر الجزء
~~الثاني من أحكام ابن سهل في مسألة أبي الخير الزنديق لما شهد عليه بما
~~يتعاطاه من القول المصرح بالكفر والانسلاخ من الإيمان، وقامت البينة عليه
~~بذلك وكانوا ثمانية عشر شاهدا، وكان القاضي يومئذ منذر بن سعيد قاضي
~~الجماعة فأشار بعض العلماء بأن يعذر إليه فيما شهد به عليه، وأشار قاضي
~~الجماعة وإسحاق بن إبراهيم التجيبي وصاحب الصلاة أحمد بن مطرف بأنه يقتل
~~بغير إعذار؛ لأنه ملحد كافر، وقد وجب قتله بدون ما ثبت عليه، فقتل بغير
~~إعذار، فقيل لأبي إبراهيم في ذلك وسألوه أن يشرح لهم أصل الفتيا في قتله
~~بغير إعذار، فذكر أن من أصله الذي اعتمد عليه في ذلك على قاعدة مذهب مالك -
~~رحمه الله - في قطع الإعذار عمن استفاضت عليه الشهادات في الظلم.
# وعلى مذهبه في السلابة والمغيرين وأشباههم إذا شهد عليهم المسلوبون
~~والمنتهبون بأن تقبل شهادتهم عليهم إذا كانوا من أهل القبول وفي قبولها
~~عليهم سفك دمائهم.
# وفي الرجل يتعلق بالرجل وجرحه يدمي فيصدق عليه، وفي التي تتعلق بالرجل في
~~المكان الخالي وقد فضحت نفسها بإصابته لها فتصدق بفضيحة نفسها.
# PageV01P198
# وفي الذي وجده مالك - رحمه الله - عند أحد الحكام وهو يضرب بدعوى صبي قد
~~تعلق به وهو يدمي فضربه الحاكم فيما ادعاه عليه من إصابته له فلم ms209 يزل يضرب
~~ومالك جالس عنده حتى ضرب ثلثمائة سوط وهو ساكت لا ينكر ذلك مع ما تقدم له
~~من الضرب قبل وصول مالك - رحمه الله - وقد بلغني أنه انتهى به الضرب إلى
~~ستمائة سوط، وفي أهل حصن من العدو يأتون مسلمين رجالا ونساء حوامل وغير
~~حوامل فيصدقون في أنسابهم ويتوارثون إذا كانوا جماعة لهم عدد، قال ابن
~~القاسم: والعشرون عندي جماعة فأين الإعذار في هؤلاء كلهم، وإذا كان مالك
~~يرى في أهل الظلم للناس والسلابين والمحاربين ونحوهم أن يقطع عنهم الإعذار
~~فالظالم لله تعالى ولكتابه ولرسوله - صلى الله عليه وسلم - أحق بأن يقطع
~~عنه الإعذار فيما ثبت عليه، وإني متقرب إلى الله تعالى بإسقاط التوسعة عليه
~~في طلب المخارج له بالإعذار.
# وقد ثبت عنه - صلى الله عليه وسلم - في الموطأ أنه قال: «إنما أنا بشر
~~مثلكم وإنكم تختصمون إلي فلعل بعضكم أن يكون ألحن بحجته من بعض فأقضي له
~~على نحو ما أسمع منه» وهذا الحديث هو أم القضايا ولا إعذار فيه، وكذلك كتاب
~~عمر بن الخطاب إلى أبي عبيدة بن الجراح وإلى أبي موسى الأشعري - رضي الله
~~عنهم -، وهما أيضا ملاذ الحكام في الأحكام، ولا إعذار فيهما ولا إقالة من
~~حجة ولا من كلمة، غير أن الإعذار فيما يتحاكم الناس فيه من غير أسباب
~~الديانات استحسان من أئمتنا، وأنا على اتباعهم فيه والأخذ به على بصيرة
~~مستحكمة فيما أوجبوا الإعذار فيه من الحقوق، وألتزم التسليم لما استحسنوه،
~~إذ هم القدوة والهداة.
# فأما في إقامة الحدود في الإلحاد والزندقة وتكذيب القرآن والرسول - عليه
~~الصلاة والسلام - فلم أسمع به، ولم أره لأحد ممن وصل إلينا علمه ومما لا
~~إعذار فيه شهادات من يحضر مجلس الحاكم ويشهد عنده بما وقع فيه من الإقرار
~~والإنكار، ومنها شهادات من يعذر لهم الحاكم إلى من تحجبه الأحوال المانعة
~~من مشاهدتهم للشهود في مجلس الحكم، فهؤلاء لا إعذار فيهم.
# PageV01P199
# ومنها شهادات من يوجههم الحاكم إلى امتحان ما لا غنى بهم عن امتحانه ممن
~~يثقون به كالعبد ms210 فيه العيب، فيبعث به الحاكم إلى من يثق به من أهل البصر
~~والنظر يشهدون عنده به فليس فيهم إعذار؛ لأنهم لم يسألوا الشهادة، وإنما
~~القاضي استخبرهم فأخبروه، والإعذار إنما هو على الظنون والتهمة للشهود،
~~وكذلك الإعذار في الموجهين إلى حيازة ما شهد به عندهم مما لا بد أن يحازوا
~~إلى تنفيذ ما لا يمكنهم إنفاذه في مجالسهم لأسباب يطول ذكرها فلا إعذار في
~~شيء من هذه الشهادات، وربما اكتفي في كثير منها بشاهد واحد، فهل هذه كلها
~~إلا شهادات، وهل بينها وبين غيرها فرق في شيء.
# ومنها استفاضة الشهادات المشهود بها عند الحكام في الأسباب القديمة
~~والحديثة، وفي الموت القديم والحديث، وفي النكاحات القديمة والحديثة، وفي
~~الولاء القديم، وفي الأحباس القديمة وفي الضرر يكون بين الزوجين، وفي أشياء
~~غير هذا يطول ذكرها، ولهذه الشهادات باب مستوعب يأتي إن شاء الله تعالى.
# تنبيه: قوله والضرر معناه أنه يسقط الإعذار في الشهادة بالضرر وكذلك يسقط
~~الإعذار في حكم الحكمين، قال ابن رشد: لأنهما يحكمان في ذلك بما خلص إليهما
~~بعد النظر والكشف وليس حكمهما بالشهادة القاطعة، قال أبو إبراهيم فإلى هذه
~~الأمور نزعت في ترك الإعذار إلى هذا الملحد، قال ابن سهل: لقد أحسن أبو
~~إبراهيم - رحمه الله - في هذا التبيين والنصح للمسلمين، وإن كان في فصول من
~~كلامه اعتراض على الأصول وفي بعضها اختلاف.
# والحق البين: أن من تظاهرت الشهادات عليه في إلحاد أو غيره هذا التظاهر
~~وكثرت البينة العادلة عليه هذه الكثرة فالإعذار إليه معدوم الفائدة؛ لأنه
~~لا يستطيع تجريح جميعهم، ولا يمكنه الإتيان بما يسقط به شهادتهم ومن قال
~~بالإعذار قال أصله المتفق عليه عند العلماء والحكام في لزوم الإعذار في
~~الأموال، ومن اجتهد أصاب والله الموفق للصواب.
# PageV01P200
### | [الفصل الثاني في ذكر وجوه التأجيل والتلوم]
# وقد تقدم معنى الإعذار وأنه قد يكون إلى المدعى عليه، وقد يكون إلى
~~المدعي، فإذا أعذر القاضي إلى من توجه الإعذار إليه من طالب أو مطلوب وسأله
~~أبقيت لك حجة؟ فإن قال: نعم وسأله ms211 التأجيل ضرب له أجلا بحسب تلك الواقعة
~~بما يؤديه إليه اجتهاده في بلوغ المؤجل مقصوده مع انتفاء ضرر خصمه، فإن كان
~~التأجيل في حق المطلوب وأتى بمدفع فيما شهد عليه أو ادعي عليه فسأل الطالب
~~التأجيل أيضا، وزعم أن له مدفعا فيما أتى به المطلوب ضرب له أجلا أيضا
~~وتلوم عليه حتى ألحق ويتبين عجز أحدهما فينفذ الحكم حينئذ، ويحكم بالتعجيز
~~على من توجه عليه.
# وسيأتي بيان حكم التعجيز وضرب الأجل مصروف إلى اجتهاد الحكام بحسب حسن
~~النظر في أمر الخصمين وليس فيه حد محدود لا يتجاوز، إنما هو الاجتهاد،
~~ونذكر طرفا مما جرى به العمل بين الحكام، والآجال مختلفة، فإن كان الأجل
~~فيما يطول النظر فيه والإثبات كدعوى الرباع والأصول والوراثات أجل خمسة عشر
~~يوما، ثم ثمانية أيام ثم أربعة أيام، ثم يتلوم عليه بثلاثة أيام تتمة
~~ثلاثين يوما قاله ابن العطار وغيره، ويوقفه الحاكم عند تمام كل أجل من هذه
~~الآجال ثم يوسع له بالأجل الثاني إلى تمام الشهر.
# قال المتيطي: وكان الحكام يجمعونها في حكم ويفرقونها في آخر بحسب ما
~~يؤديهم إليه اجتهادهم، وذكر ابن الهندي وجها آخر وهو ثمانية أيام ثم يوقفه،
~~ثم ستة ثم يوقفه أيضا، ثم أربعة أيضا كذلك، ثم يتلوم عليه ثمانية أيام، وإن
~~ضرب الأجل الأول عشرين يوما تلوم عليه عشرة أيام. قال أبو سهل: وكان أبو
~~المطرف عبد الرحمن بن أحمد بن بشير قاضي الجماعة بقرطبة يضرب الآجال عشرة
~~أيام ثم عشرة أيام ثم عشرة أيام، وكان آخر القضاة علما ودراية وتفننا في
~~الأقضية.
# PageV01P201
# قال المتيطي: وله أن يضرب له أجلا قاطعا من ثلاثين يوما فيدخل فيه الأجل
~~والتلوم، ويخبر الحاكم الخصم أنه جمع له في ذلك الآجال والتلوم حتى يعرف ما
~~يترتب عليه.
# وفي وثائق ابن القاسم الجزيري إذا كان التأجيل في الأصول فالشهران
~~والثلاثة لا سيما إذا ادعى مغيب البينة وأنهم تفرقوا، وكذا قال بعض الشيوخ،
~~هذا مع حضور بينته في البلد، وأما إن كانت غائبة عن البلد فأكثر ms212 من ذلك على
~~ما يراه الحاكم.
# وقال محمد فيمن قامت عليه بينة في دار في يديه فلما سئل عن حجة قوية،
~~فإنه يؤجل الشهرين والثلاثة، وروى أشهب مثل ذلك، وزاد فإن طلب بعد ذلك أجلا
~~آخر وقال تفرق شهودي وغابوا، فإن ظهر الصدق من قوله ولم يتبين لدده ضرب له
~~أجل آخر وإلا لم يضرب له أجل، ورواه عن مالك انظره في مختصر الواضحة.
# وإن كان التأجيل في إثبات الديون فثلاثة أيام ونحوها قاله ابن القاسم
~~الجزيري، وإن كان الأجل في الإعذار في البينات وحل العقود فثلاثون يوما،
~~وللقاضي جمعها وبتفريقها جرى العمل، قاله الجزيري، وإن كان الأجل في إثبات
~~شيء مما يدعى فيه ما عدا الأصول أجل المثبت دعواه ثمانية أيام، ثم ستة
~~أيام، ثم أربعة، ثم ثلاثة أيام تلوما لتمام أحد وعشرين يوما.
# وإن كان الأجل في الذي يدعي الشيء على الرجل ويقيم شاهدا أو لطخا ويدعي
~~شاهدا آخر فإنما يضرب له أجلا الجمعة ونحوها حكاه سحنون في المدونة، ذكره
~~ابن حبيب في مختصر الواضحة.
# وإن كان الأجل في دعوى الحرية ففي مختصر الواضحة قال فضل بن سلمة روى ابن
~~القاسم أن العبد إذا أقام شاهدا واحدا على الحرية وادعى شاهدا آخر أنه يؤجل
~~الشهرين والثلاثة، لا سيما إذا ادعى مغيب الشاهد الآخر، وإن كان الأجل لمن
~~ادعى دابة أو أمة يخاف أن يغيب عليها المدعي فإنها توقف اليوم واليومين،
~~فإن أتى بشيء يوجب التوقيف وإلا أطلقت عليها يد صاحبها المدعى عليه قاله
~~ابن زرب، فإن أقام على العبد أو الدابة شاهدا، وطلب المدعي أن يدفع إليه
~~المدعى فيه ليذهب به إلى موضع بينته، فذلك له بعد أن يضع قيمته، ومنع من
~~ذلك سحنون، فإن
# PageV01P202
# لم يرد أن يضع قيمته. وقال: يوقف حتى آتي ببينتي، فإن كان مما يقرب وقف
~~له ما بين الخمسة الأيام إلى الجمعة قاله سحنون، وقيل الشهر ونحوه، وسيأتي
~~ذكر هذه المسألة في توقيف المدعى عليه بأبسط من هذا.
# وإن كان الأجل في توقيف ms213 المدعى فيه التأجيل في كل شيء بحسبه، وهي مذكورة
~~في محلها وإن كان الأجل قد ضرب للمديان في بيع الأصول فيؤجل نحو الشهرين
~~قاله ابن زرب وغيره، والمسألة مبسوطة في القسم الثالث.
# وإن كان الأجل في الإعسار بالصداق فعلى مذهب مالك يؤجل الشهر والشهرين
~~وهو خلاف قول ابن القاسم.
# وفي المتيطية قال ابن القاسم وليس الناس في التلوم سواء منهم من يرجى له
~~ومنهم من لا يرجى له، قال في المدونة: ولا أحد في ذلك حدا، قال بعض الفقهاء
~~وظاهر قول ابن القاسم هذا أن من لا يرجى له شيء لا يتلوم له، وأنه يطلق
~~عليه، لوقته، قال فضل بن سلمة وهذا مذهب ابن القاسم، وهذا قبل الوطء.
# قال ابن الحاجب وللمرأة منع نفسها من الدخول ومن الوطء بعده ومن السفر
~~معه حتى تقبض ما وجب من صداقها، فإن لم يجد تلوم له بأجل بعد أجل ثم يفرق
~~بينهما بطلقة، فإن وطئها لم يبق لها إلا المطالبة يريد أنه صار دينا من
~~جملة ديونها، ولا تطلق المرأة على الزوج بمطله دينها أو بإعساره به.
# وقال مالك: في كتاب محمد يؤخر السنتين ولا يعجل عليه.
# وقال في مختصر ابن عبد الحكم: يضرب له أجل سنة وسنتين ثم يفرق بينهما،
~~وإن كان يجري النفقة وهذا في حق من يرجى له اليسار كالتاجر ينتظر إنفاق
~~السلع والأسواق أو ينتظر مالا من بلده ونحو ذلك، قال ابن حبيب: إن اتهم أنه
~~أخفى ماله لم يوسع له في الأجل، وفي المسألة أقوال وتفصيل ينظر في محله.
# مسألة: إذا طالب أبو الابنة صهره بالنقد من الصداق وبالبناء بأهله، فزعم
~~أنه معسر لا يستطيع أداءه وسأل التأجيل فيه والإنظار به،
# PageV01P203
# فإن القاضي يكلف الزوج إثبات عدمه، وبعد أن يثبت عنده الزوجية المذكورة
~~فإذا ثبت عدمه حلفه على تحقيق ما شهد له به من العدم ثم يؤجله بعد ذلك،
~~والأجل المضروب له في إثبات العدم أحد وعشرون يوما، قال بعض الموثقين:
~~وإنما حددنا التأجيل في هذا بأحد وعشرين ms214 يوما لاتفاق القضاة بقرطبة وغيرها
~~واستحسانهم في كثير من الأحكام لها، وليس ذلك بلازم، وهو موكول إلى اجتهاد
~~الحاكم، وإذا سأل الغريم الحاكم أن يؤخره بالدين اليوم ونحوه ويعطي حميلا
~~بالمال أخره، قال ابن رشد والقضاة اليوم يؤخرونه ثلاثة أيام، وذلك راجع إلى
~~اجتهاد الحاكم بحسب ما يظهر من حال الغريم من لدد وغيره، ووقع في فتيا بعض
~~الشيوخ فيمن سأل التأخير حتى يجمع المال أنه قال ليس على القاضي تأخير،
~~وإنما عليه الحكم والأعداء، فإن أبى الطالب أن يؤخر فالحبس، وأنكر ذلك ابن
~~سهل وقال هذا خلاف نصوص مالك وأصحابه، والمسألة مبسوطة بما فيها من الخلاف
~~في أحكام حبس الغريم في القسم الثالث من الكتاب.
# والأجل المضروب في إقامة البينة القريبة ما بين خمسة أيام إلى الجمعة،
~~ويؤجل المطلوب إذا قال أمهلني لأنظر في حسابي وأحقق ما أجيب به من إقرار أو
~~إنكار اليومين والثلاثة بحميل بوجهه.
# وقال ابن عبد الحكم يمهله الحاكم بقدر ما يراه من غير تحديد لزمان
~~المهلة، فقد يطول الأمر في ذلك وقد يقصر ويؤجل المستمهل في الإقدام على
~~اليمين اليوم واليومين، والأجل في الدار التي يريد القاضي اعتقالها
~~وإيقافها فيسأله من هي بيده أن يمهله حتى يخرج منها متاعه فإنه يمهل ثلاثة
~~أيام والأجل لمن طلب الإمهال لينظر هل يأخذ الحصة المستشفع فيها ثلاثة أيام
~~وقيل لا يؤجل، وكذا تأجيله لتحصيل الثمن، وأجل من يتلوم عليه الحاكم لأجل
~~الإنفاق فأبى أن ينفق أو يطلق، روي شهر بشرط أن لا يضر بالمرأة، وروي ثلاثة
~~أيام.
# وقال ابن الماجشون: شهران بالشرط المتقدم، وفيها من الخلاف غير هذا.
# والصحيح أن الأجل يختلف باختلاف الرجاء له، وأما الأجل في حق الزنادقة
~~إذا ادعوا مدفعا فيما شهد به عليهم فمذهب المحققين من الشيوخ أن المشهود
~~عليه إن كان ممن استفاضت عنه الأمور الموجبة للقيام عليه
# PageV01P204
# وكثرت الشهادات عليه، فإنه لا يعذر إليه ولا يضرب له أجل في دفع من شهد
~~عليه وإن كان على خلاف ذلك فإنه يؤجل شهرا ms215 لدفع البينات، فإن طلب أجلا آخر
~~وظهر منه الصدق وطمع له بما يدفع عنه ما شهد به عليه، أجل أجلا دون الأول
~~أو مثله على حسب اجتهاد الحاكم، وما يظهر له من حاله وإن لم يظهر صدق قوله
~~وظهر أن طلبه الآجال للدد أو مماطلة لم يوسع عليه، وانظر " أحكام ابن سهل "
~~في أول كتابه في ذكر الآجال، وفي آخره مسألة أبي الخير الزنديق.
# تنبيه: وما ذكره القاضي عياض في المدارك من تأجيل هارون بن حبيب فيما شهد
~~به عليه ونظرائه لم يكن تأجيلهم الشهرين وأكثر لما وقع في الشهود وإنما كان
~~عقوبة ولكمال النظر في تحقيق ما يجب عليهم فيما صدر منهم فاعلم ذلك.
# والأجل في حق المفقود في المعترك بين المسلمين روي عن مالك أنها تعتد بعد
~~التلوم بالاجتهاد، وروي بعد سنة، وروي سنة فيها العدة.
### | [فصل بعض الآجال لا يدخلها اجتهاد الحاكم]
# فصل: وبعض الآجال لا يدخلها اجتهاد الحاكم كأجل المعترض وهو مدة سنة من
~~يوم رفعه إن كان حرا، وإن كان عبدا ففيه روايتان، قيل مثله وقيل نصف سنة،
~~وأجل المجنون جنونا حادثا يعزل عن زوجته سنة، فإن صح وإلا فرق بينهما، وأجل
~~المفقود خبره إذا رفعت زوجته أمرها إلى الحاكم فيؤجل الحر أربع سنين والعبد
~~سنتين منذ يعجز عن خبره بعد البحث، وأجل المولى تمام أربعة أشهر من يوم
~~الحلف على ما هو مذكور في محله بشروطه المذكورة، ويلحق بالمولى من امتنع من
~~الوطء لغير عذر ولا علة على ما هو مذكور في ذلك، والأجل الذي يوقف فيه
~~ميراث الحمل على الخلاف في مدة الحمل، والأجل الذي يوقف فيه قسم المال
~~للتعمير، والأجل الذي يوقف فيه عقل سن الصبي الذي لم يثغر على ما هو مذكور
~~في محله، والأجل في تأخير قصاص ما سوى النفس حتى يبرأ والأجل في تأخير
~~العقل في الخطأ حتى يبرأ، والأجل في تأخير القصاص في الحر والبرد المفرطين
~~وما أشبه ذلك من تأخير القصاص لمرض الجاني، وتأخير الموالاة في قطع ms216
~~الأطراف، وتأخير الحامل في استيفاء النفس، وتأخير المرضع إلى أن يوجد من
~~يرضع على ما هو مذكور في ذلك، وأجل المرتد ثلاثة أيام على الخلاف فيه فهذه
~~الآجال متبعة على ما قرره أهل المذهب، وفيما ذكرته إشارة إلى ما لم أذكره
~~وتنبيه عليه.
# PageV01P205
# مسألة: وإذا أدخل القاضي أحد الخصمين تحت أجل، أو أدخلهما معا على ما
~~تقدم بيانه ثم عزل أو مات قبل انصرام الآجال، ولم يستأنف الذي ولي بعده ضرب
~~أجل آخر، ولينفذ الحكم من اليوم الذي انتهى إليه العزل أو الموت، وكذلك
~~الحكم في الخصمين إذا مات أحدهما قبل انقضاء الأجل الذي ضرب له، فإنه يكمل
~~في حق الآخر أو في حق ورثته من " مفيد الحكام ".
### | [فصل لا يعد اليوم الذي يكتب فيه الأجل ولا يحتسب به]
# فصل: قال ابن مالك القرطبي: ولا يعد اليوم الذي يكتب فيه الأجل ولا يحتسب
~~به، كما لا يحتسب باليوم الذي يكتب فيه العهدة، وفي العهدة خلاف. انظره في
~~باب الاسترعاء.
# تنبيه: وإذا تم الأجل الأول لم يكتب الأجل الثاني في اليوم الثاني بعده،
~~ولا يحتسب به، وكذلك يفعل في الآجال كلها.
# تنبيه: ويقول في التاريخ في الآجال كلها، لكذا وكذا خلون، ولا يقول خلت؛
~~لأنه لم تخل الليلة التي تؤرخ بها إلا بانقضاء اليوم الذي أنت فيه، وإنما
~~هو فعل مستقبل " من المتيطية ".
# مسألة: والقاضي مصدق في التأجيل لا يحتاج أن يشهد عليه شهودا يريد في
~~جميع وجوه التأجيل، قاله في الطرر لابن عات في الجزء الثالث.
### | [فصل والطريقة في كتابة الأجل]
# إن كتب الحاكم ذلك بيده فإنه يكتب: أجلنا أو أجلت فلان ابن فلان في
~~المدفع الذي ادعاه في الشاهدين اللذين شهدا عليه بما ذكر في العقد الذي في
~~أعلى هذا الكتاب، بعد أن أعلمناه أو أعلمته بهما وبقبولي لهما، وبثبوت ذلك
~~عندي بشهادتهما ثمانية أيام، أولها يوم كذا لكذا وكذا خلون من شهر كذا، من
~~سنة كذا، فإذا انقضت كتب، وأجلا ثانيا من ستة أيام أولها كذا كما تقدم، ms217
~~فإذا انقضت كتب وأجلا ثالثا من أربعة أيام أولها كذا من شهر كذا، فإذا
~~انقضت كتب وتلومنا عليه بعد انصرام الآجال المضروبة له التي فوق هذا ثلاثة
~~أيام أولها كذا كما تقدم، وربما كتب في الأجل الثالث وأجلا ثالثا دخل فيه
~~التلوم من سبعة أيام أولها كذا.
# PageV01P206
# وإن كتب عن القاضي كاتبه كتب أجل القاضي فلان بن فلان قاضي حاضرة كذا
~~فلان بن فلان فيما ذهب إليه من أجل ما ثبت عنده عليه لفلان بن فلان في
~~العقد الواقع في بطن هذا الكتاب، بعد معرفته بما فيه وبمن ثبت أجلا قاطعا
~~جامعا للتلوم وغيره من أحد وعشرين يوما أو ثلاثين يوما أو غير ذلك، أولها
~~كذا لكذا وكذا خلون من شهر كذا من سنة كذا كما تقدم في أول كل أجل، فإذا تم
~~العقد بخط الكتاب كتب القاضي بخط هذا صحيح أو هذا الأجل صحيح أو الآجال
~~صحيحة.
### | [الفصل الثالث في التعجيز]
# وإذا انقضت الآجال والتلوم واستوفيت الشروط ولم يأت الشخص المؤجل بشيء
~~يوجب له نظرا، عجزه القاضي وأنفذ القضاء عليه، وسجل وقطع بذلك تبعته عن
~~خصمه في ذلك المطلوب، ثم لا يسمع منه بعد ذلك حجة إن وقع عليها، ولا يقبل
~~منه بينة إن أتى بها كان هذا المعجز طالبا أو مطلوبا.
# تنبيه: فإن كان الحاكم قد قضى على القائم بإسقاط دعواه حين لم يجد بينة
~~من غير صدور تعجيز ثم وجد بينة فله القيام بها ويجب القضاء له.
# مسألة: وإذا حكم القاضي على الغريم لعجزه ثم أتى ببينة بعد ذلك وزعم أنه
~~لم يعلم بها حلف وقضي له بها، وقيل لا يقضى له بها وبه العمل.
# وفي " معين الحكام ": وإذا أتى المعجز ببينة فهل تقبل منه أو لا؟ في ذلك
~~ثلاثة أقوال: أحدهما: أنها لا تقبل منه كان المعجز طالبا أو مطلوبا وهو قول
~~ابن القاسم في رسم النكاح من سماع أصبغ في تعجيز الطالب، قال بعض الموثقين:
~~وإذا قاله في الطالب فأحرى أن يقوله في المطلوب. والقول ms218 الثاني: إنها تقبل
~~منه كان المعجز طالبا أو مطلوبا إذا كان لذلك وجه وهو ظاهر ما في المدونة،
~~إذ لم يفرق فيها بين تعجيز الطالب أو المطلوب.
# PageV01P207
# والقول الثالث: أن ذلك يقبل من الطالب دون المطلوب، وهو ظاهر قول ابن
~~القاسم في سماع أصبغ من كتاب الصدقات والهبات.
# تنبيه: قال في معين الحكام قالوا: هذا الاختلاف إنما هو فيما إذا عجزه
~~القاضي بإقراره على نفسه بالعجز، أما إذا عجزه بعد التلوم والإعذار وهو
~~يدعي أن له حجة فلا يقبل منه ما أتى به بعد ذلك من الحجج.
# مسألة: واختلف هل الاختلاف الذي ذكرناه في التعجيز يختص بالقاضي الذي وقع
~~العجز عنده، أو يكون ذلك له ولمن بعده من الحكام على قولين.
# مسألة: إذا أجاب القائم بعد انصرام الآجال بأن له بينة يرتجيها نظر، فإن
~~كانت قريبة أجله بعد ذلك وإن كانت بعيدة وتبين لدده قضى عليه وأرجأ الحجة
~~له وله القيام بها متى جاءت عند هذا القاضي أو عند غيره، ولمن ولي بعده نقض
~~ذلك الحكم بسبب ذلك، إذا أتى بما ينفعه.
### | [فصل الأشياء التي لا يجوز للقاضي أن يعجز فيها]
# فصل: ولا يجوز للقاضي أن يعجز في ثلاثة أشياء العتق والنسب قاله ابن
~~القاسم وأشهب ومطرف وابن وهب، واختاره ابن حبيب، وسيأتي ما ألحق بها، وحكي
~~عن ابن الماجشون أنه يقول في الثلاثة الأشياء المذكورة كذلك، وأما غير ذلك
~~من الدعاوى فيختلف أما كل ما كلف المدعي إثبات دعواه وتعديل شهوده، سواء
~~كان المدعى فيه مالا أو دارا أو عبدا أو ما أشبه ذلك، ولم يكلف الذي هو في
~~يديه بينة أو عملا من الأعمال يدخل على الحاكم شبهة في أمرهما فعجز المدعي
~~عن إثبات دعواه أو تعديل شهوده، فإن السلطان يدفعه عن المدعى عليه فقط ولا
~~يجوز للحاكم أن يكتب للمدعى عليه كتابا بقطع دعوى المدعي، ولا يسجل عليه
~~ولا يحدث له في ذلك حكما ولا إشهادا ويتركه وتحقيق مطلبه، فمتى جاء الطالب
~~بما هو أحق مما جاء ms219 به أولا نظر له في ذلك الحاكم ومن كان بعده.
# وأما لو كان الطالب قد أتى بشيء أوجب على المطلوب عملا، مثل أن يثبت أن
~~تلك الدار كانت لأبيه أو لجده، وهي اليوم في يد المدعى عليه فيكلف الذي هي
~~في يديه البينة كيف صارت إليه، فإن زعم أن ذلك حق
# PageV01P208
# من حقه بحيازته الزمن الطويل وهذا حاضر وأتى على ذلك ببينة فتبقى بيد
~~المطلوب، ويقال للمدعي لم تركته يحوزها عليك هذا الزمان، فإن قال بكراء أو
~~إسكان كلف البينة فإن عجز عنها أو أقام بينة لم تعدل وضربت الآجال له فلم
~~يأت بشيء، عجزه السلطان عن أخذ ذلك، وكان حقا على القاضي ها هنا أن يكتب
~~للمدعى عليه كتابا، ويسجل له بحكمه، ويقطع حجة المدعي عنه، ثم إن أتى ببينة
~~أحق من الأولى أو أعدل لم ينظر له في ذلك لا ذلك الحاكم، ولا من بعده، قال
~~ابن حبيب: وقوله هذا دقيق حسن ومن أخذ به لم يخطئ، وقد أعلمت به أصبغ
~~فاستحسنه، وروي القول الآخر عن ابن القاسم وأشهب وابن وهب أنه يعجز في
~~الأموال والحقوق ولا ينظر بعد ذلك التعجيز في بينته، لا هذا الحاكم ولا من
~~بعده إلا في العتاق والنسب والطلاق كما تقدم.
# تنبيه: قال ابن سهل: ومما يشبه العتاق والنسب والطلاق الحبس وطريق
~~العامة، وشبهه من منافعهم ليس عجز طالبه يوجب منعه أو منع غيره من النظر له
~~إن أتى بوجه، وقد شاهدت الحكم والفتوى بذلك في الحبس.
# وفي الطرر لابن عات والدم مثل الطلاق والنسب والعتاق انظره في آخر
~~الكتاب.
# مسألة: إذا قام أحد الشركاء فخاصم في شيء فقضى عليه، ثم قام أحد شركائه
~~يريد المخاصمة فيه أيضا، فإن قام بما قام به المقضي عليه حكم عليه وألحقه
~~به ولم تسمع حجته ولا بينته، وإن جاء بغير ذلك نظر له فيه ولم يعجزه، وكذا
~~من يدعي حقا للعامة، وذلك مبسوط في تقسيم المدعى لهم في النوع السادس.
# تنبيه: ومذهب سحنون في الطالب كمذهب ms220 ابن الماجشون في ترك تعجيزه، وأنه
~~متى أحق حقه قضى له به، ويقول في المطلوب مني حكم عليه بعد الإعذار
~~واستقصاء الحجج والتسجيل أنه لا تسمع بينته بعد ذلك ولا يقبل منه حجة يأتي
~~بها.
### | [فصل القاضي إذا أراد أن يسجل على الذي عجزه]
# فصل: ينبغي للقاضي إذا أراد أن يسجل على الذي عجزه أن يعلمه أن اليمين له
~~على المسجل له، إن كانت القضية في مال، وظهرت
# PageV01P209
# الخلطة، وإن كانت في طلاق أو عتق أو نكاح أو نسب أو ما ضارعه فلا يمين
~~عليه، وانظر في الركن الخامس في المقضي عليه أحكام الغائب وتعجيزه وترك
~~تسمية الشهود في التسجيل.
### | [فصل لم تجر عادة الموثقين بإفراد عقد للتعجيز]
# فصل: ولم تجر عادة الموثقين بإفراد عقد للتعجيز وإنما يضمونه عقود
~~التسجيلات، فإن أفرد بالذكر قيدت فيه: أشهد القاضي فلان على نفسه أن فلانا
~~قام عنده وادعى على فلان كذا وأنه ماله وملكه لم يخرج عن يده إلى حين
~~قيامه، وحضر المدعى عليه فسأله القاضي عن ذلك فأنكر ذلك وثبت عنده إنكاره
~~بمن قبل من الشهود، فكلف القائم الإثبات وأجله في ذلك أجلا بعد أجل على ما
~~جرت به عادة الحكام في الآجال، ثم تلوم عليه أجل التلوم المعلوم ولم يأت في
~~خلال ذلك بشيء يوجب له حكما، فسأله المدعى عليه تعجيزه وقطع دعواه عنه،
~~فأجابه القاضي إلى ذلك، وسأل الحاكم المدعي أبقيت لك حجة تحقق دعواك فقال:
~~لا، فاستبان له عجزه فعجزه، وقطع عن المدعى عليه طلبته وتعنيته وسجل بذلك،
~~وأشهد به على نفسه في تاريخ كذا.
### | [الفصل الرابع في توقيف المدعى فيه وهو ثلاثة أنواع]
# النوع الأول العقار وينقسم إلى قسمين دور وأراض. واعلم أن الاعتقال
~~والتوقيف لا يكون بمجرد دعوى الخصم في الشيء المدعى فيه، ولا يعقل على أحد
~~شيء بمجرد دعوى الغير فيه، حتى ينضم إلى ذلك سبب يقوي الدعوى أو لطخ والسبب
~~كشهادة العدل أو المرجو تزكيته واللطخ للشهود غير العدول، فإذا ثبت هذا
~~فالاعتقال في الرباع ms221 على وجهين.
# الأول: عند قيام الشبهة الظاهرة أو ظهور اللطخ فيريد المدعي توقيفه
~~ليثبته، فالتوقيف هنا بأن يمتنع الذي هو في يده أن يتصرف فيه تصرفا
# PageV01P210
# يفيته كالبيع والهبة، أو يخرجه به عن حاله كالبناء والهدم ونحو ذلك من
~~غير أن ترفع يده عنه.
# الثاني: بعد أن يثبت المدعي دعواه في ذلك بشهادة قاطعة ويحاز الربع على
~~ما يجب ويدعي المستحق منه مدفعا فيما قامت به البينة للمدعي فيضرب للمستحق
~~منه الآجال، فيوقف المدعى فيه حينئذ بأن ترفع يد الأول عنه، فإن كانت دارا
~~اعتقلت بالقفل أو أرضا منع من حرثها أو حانوتا له خراج وقف الخراج، فإن
~~كانت الدعوى في حصة فتعقل جميع الدار والأرض وجميع الخراج، وقيل يعقل من
~~الخراج بقدر ما ينوب الحصة المدعى فيها، ويدفع باقيه للمدعى عليه ويؤمر
~~بإخلاء الدار من نفسه ومتاعه، ويؤجل في إخلاء ذلك ثلاثة أيام ونحوها.
# وفي المقرب: والقول الأول عندي أولى بالصواب هذا حكم المدعى فيه إذا كان
~~في غير الحاضرة بعث الحاكم أمينا يعقل ذلك، فإن سأل المعقول عليه أن يترك
~~في الدار ما ثقل عليه إخراجه أجابه الحاكم إلى ذلك، وبهذا جرى عمل سحنون.
# مسألة: واختلف في العقلة بشاهد واحد، ففي أحكام ابن زياد أن العقل يجب
~~بشاهد واحد عدل، وإليه ذهب سحنون في كتاب ابنه وفي أحكام ابن بطال عن لبابة
~~أنه لا يعقل إلا بشاهدين قال ابن بطال: وهو قول ابن القاسم.
# وقال ابن العطار في وثائقه: لا تجب العقلة بشاهد واحد، لكنه يمنع المطلوب
~~بذلك أن يحدث في العقار بنيانا أو بيعا غيره، ويتقدم إليه في ذلك بالقول،
~~ولا يخرج عن يده.
# مسألة: وإذا ضرب الأجل للمدعي فإن أتى بشيء نظر له فيه وإن لم يأت بشيء
~~حلف المطلوب أنه ما يعلم ما ادعى الطالب حقا، وترك الاعتقال عن الشيء
~~المدعى فيه، وهذا عند الحاكم الذي لا يقضي باليمين مع الشاهد وأما من يقضي
~~باليمين مع الشاهد، فإنه يكلف الطالب شاهدا ثانيا، فإن أعياه أحلفه ms222 مع
~~شاهده وقضى له بيمينه.
# مسألة: في شهادات المدونة في رجل حفر في أرض بيده عينا، فادعى فيها رجل
~~دعوى، واختصما إلى صاحب المياه، فأوقفهم حتى يرتفعوا إلى المدينة، فشكا
~~حافر العين إلى مالك فقال مالك قد أحسن حين أوقفها،
# PageV01P211
# وأراه قد أصاب، فقال صاحب الأرض أترك عمالي يعملون، فإذا استحق الأرض
~~فليهدم، فقال مالك: لا أدري ذلك، ورأى أن توقف فإن استحق حقه وإلا بنيت،
~~قال ابن القاسم: وهذا إذا كان للدعوى وجه وإلا فلا.
# مسألة: وفي كتاب ابن الأصبغ، وإن كان المدعى فيه أصل بقل أو زيتون ونحو
~~ذلك مما له ثمرة، وكانت الثمرة يوم الدعوى قد طابت فهي للمستحق ما لم تفارق
~~الأصل، وعليه أن يدفع للمستحق منه قيمة ما أسقى وعالج، وإن كانت أرضا فيها
~~زرع قد خرج إبان زراعته فهو لزارعه ولا كراء عليه للشبهة.
# مسألة: وفي المدونة في رجل ادعى دارا في يد رجل فأنشب الخصومة وأقام بينة
~~غير قاطعة، فأراد الذي في يده الدار أن يبيع أو يهب، قال ابن القاسم: أرى
~~ذلك له يصنع بها ما شاء ما لم يقض بها للمدعي؛ لأن بيعه ليس مما يبطل حجة
~~هذا ولا بينته، قال سحنون: قال غيره ليس له أن يبيع؛ لأن البيع غرر وخطر
~~يريد أنه قد يبيعه من ظالم ثم لا يقدر على مخاصمته، وقول الغير هو الأولى
~~والأظهر.
# النوع الثاني توقيف الحيوان وفي مختصر الواضحة في العبد والجارية يدعيان
~~الحرية إذا أقاما شاهدا واحدا عدلا فإنهما يوقفان عن صاحبهما ويخرجان من
~~يده إذا كان ما يدعيان من الشاهد الثاني قريبا، وكذلك قال مالك وابن القاسم
~~وأصحاب مالك.
# وفي التنبيه لابن الأصبغ ومن اعترف عبدا أو دابة أو غير ذلك من الحيوان
~~بيد رجل وأراد توقيفه ليلطخه أو ليأتي على ذلك ببينة، نظر، فإن كان في ذلك
~~بعد فليس ذلك له وإن كان ما ادعى من البينة بموضعه ذلك، وكل القاضي بالعبد
~~ووقفه فيما قرب من يوم ونحوه، فإن لم يأت بمن ms223 يشهد له فلا شيء له، ثم لا
~~يكون له يمين على المدعى عليه في إنكار دعواه؛ لأنه يقول لا علم عندي مما
~~تقول، فإن ظن به علم ذلك حلف، وأما إن أتى القائم بشهادة شاهد عدل أنه عبده
~~حلف معه واستحق، فإن نكل لم ترد اليمين على المدعى عليه؛ لأنه يقول لا علم
~~عندي فإن ظن به علم ذلك حلف كما تقدم وإن أتى بلطخ كالقوم غير العدول
~~يشهدون له بملكه
# PageV01P212
# أو عدول يشهدون أنهم سمعوا أنه سرق له مثل ما يدعي، ولم تكن شهادته قاطعة
~~أو كالشاهد العدل على البت، ولم يرد أن يحلف معه وأراد المدعي أن يدفع إليه
~~العبد ليذهب به إلى موضع بينته، فذلك له بعد أن يدفع قيمته ومنع من ذلك
~~سحنون، وعلى القول الأول فنفقة العبد في ذهابه عليه ولا يكون للمدعي رفع
~~العبد ما لم يلطخه بشيء، فإن لم يرد أن يضع قيمته وقال يوقف حتى آتي
~~ببينتي، فإن كان مما يقرب وقف له ما بين الخمسة الأيام إلى الجمعة قاله
~~سحنون، وقيل الشهر ونحوه، فإن انقضى الأجل تلوم له فإن لم يأت أسلم إلى من
~~كان في يديه بعد يمينه، إن كان ممن يظن به علم ذلك كما تقدم، فإن أتى بعد
~~ذلك بشيء يوجب له الحق حكم له به، وإن كان مما يبعد وفيه مضرة على المدعى
~~عليه لم يجب توقيفه وأحلف المدعى عليه وخلي سبيله من غير كفيل يلزمه.
# مسألة: واختلف في نفقة ما وقف من الحيوان وفي غلته وممن تكون مصيبته إن
~~هلك في مدة الوقف، ففي المدونة نفقته على من يقضى له به وغلته لمن هو في
~~يديه؛ لأنه إن هلك كان في ضمانه. وقال في العتبية: إن هلك في الوقف ثم ثبت
~~للمستحق كانت مصيبته منه، فعلى هذا تكون الغلة له والنفقة عليه.
# وقال ابن القاسم: مثل ما قال مالك في العتبية، وزاد إلا أن تكون جارية
~~والمشتري مقر بالوطء وأنه لم يستبرئها فتكون المصيبة من المشتري ms224 ولا يرجع
~~بالثمن.
# وقال سحنون: المصيبة من المشتري حتى يحكم به للمستحق فتكون الغلة على ذلك
~~له. ورأى اللخمي المصيبة من المشتري والغلة له.
# وقال ابن سهل: كان بعض من أدركت. يقول في غلة المستحق لمن تكون ثلاثة
~~أقوال. أحدهما: أنها للمدعي إذا شهد له شاهد عدل. والثاني: في المدونة وقد
~~تقدم. والثالث: في الموطأ قال وما اغتلت الأرض من غلة فهي للمشتري الأول
~~يوم ثبت حق الآخر؛ لأنه كان قد ضمنها.
# PageV01P213
# النوع الثالث توقيف ما يسرع إليه الفساد كاللحم ورطب الفواكه وما أشبه
~~ذلك فإن شهد للمدعي شاهد واحد وأبى أن يحلف.
# وقال عندي شاهد آخر، أو أتى بلطخ وادعى بينة قاطعة، فإنه يؤجل أجلا لا
~~يفسد في مثله ذلك الشيء، فإن أحضر ما يستحق به وإلا خلي بين المدعى عليه
~~ومتاعه، فإن أقام المدعي شاهدين لا يعرفهما القاضي واحتاج إلى تزكيتهما
~~وخيف فساد المدعى فيه أمر القاضي أمينا فباعه ووضع ثمنه على يدي عدل يأخذه
~~من استحقه، فإن كان المدعي إنما ادعى ابتياعه من مالكه بثمن سماه وأراد
~~إثبات ذلك يتبع المدعى فيه إن خشي فساده على ما تقدم، وعليه إذا أثبت دعواه
~~أداء الثمن المشهود به ويقبض هو ثمن السلعة المبيعة به بالحكم كان أقل من
~~الثمن الذي اشتراه به أو أكثر، ولو تلف كانت مصيبته ممن يقضي له به كان
~~الهلاك قبل الحكم أو بعده. .
### | [فصل يعقل بالشاهد الواحد العدل ما يغاب عليه من العروض وغيرها]
# فصل: وفي أحكام ابن سهل أنه يعقل بالشاهد الواحد العدل ما يغاب عليه من
~~العروض وغيرها، وأما الأصول فكما تقدم عن ابن العطار، قال: ورأى بعضهم أن
~~الغلة لا تكون إلا بعد شهادة عدلين وحيازتهما للعقار، فزاد في هذا القول
~~الحيازة، قال: وهذا الذي يجري عليه القضاء ببلدنا، والحجة في ذلك بينة، وهي
~~أن الغلة إنما تكون بالضمان فهي للمطلوب حتى يقضي عليه وضمانها منه قبل
~~ذلك، ولا تكون للطالب إلا إذا كان الضمان منه، ولا يكون الضمان منه إلا ms225
~~بشهادة شاهدي عدل وحيازتهما.
# مسألة: ومما يلحق بالنوع الثاني أن من ادعى ماشية قبل رجل، فإن كان قبل
~~غاصب وقفت له هي وغلتها حتى يأتي ببينة ويستبرئ أمره، وإن لم يدعها قبل
~~غاصب وادعاها بوجه شبهة خرجت بها من يده، فإن جاء بشبهة بينة وأمر ظاهر
~~وقفت له مع غلتها وإلا لم أر ذلك، وأما رعيتها في مدة وقفها فعلى الذي تصير
~~له بمنزلة الكسوة والنفقة والعلوفة في الدواب والرقيق إذا وقفت بالدعوى
~~الظاهرة البينة، أو بدعواها قبل غاصب، فإن ذلك كله ما دامت موقوفة على من
~~تصير إليه، فإن قدر الحاكم على ذلك بسلف أو إنفاق من بيت المال وما أشبهه
~~فذلك له، وإلا كان
# PageV01P214
# أولاهما بأن يأخذ من الذي ملكه قائم فيها. ولم يزل، فإذا ثبت الاستحقاق
~~أعداه به على صاحبه. قال فضل بن سلمة في مختصر الواضحة مذهب ابن القاسم أن
~~النفقة بينهما فيما بين ذلك، ثم يرجع بذلك على من استحق، قال فضل وقد روي
~~أنه لا يرجع بشيء ورواه ابن نافع عن مالك.
### | [الفصل الخامس في توقيف مال الغائب ومال اليتيم]
# ومن كتاب ابن حبيب قال أصبغ: وإذا رفع للقاضي أن رجلا غريبا مات ببلد
~~القاضي وترك مالا وذكر أن ورثته ببلد كذا، فإنه ينظر القاضي، فإن كان البلد
~~الذي ذكر الهالك أن ورثته به بعيدا جدا بعث بذلك المال مع ثقة إلى قاضي ذلك
~~البلد، وكتب إليه بقصته، وإن لم تكن البلد بعيدا جدا حبس المال عنده، وكتب
~~إلى القاضي أن رجلا يقال له فلان بن فلان الفلاني نعته كذا مات ببلدي وترك
~~كذا وكذا، وذكر أن ورثته ببلدك، فإذا ورد إليه الكتاب بعث إليهم إن عرفهم
~~أو يسأل عنهم إن جهلهم، فإذا أتوه أعلمهم ذلك وسألهم البينة على أنهم
~~ورثته، فإذا ثبت ذلك عنده كتب لهم بذلك إلى القاضي الذي عنده المال، وبعثوا
~~من يقبض لهم مالهم، وإن جهل القاضي فبعث بالمال إليه فضاع لم يضمنه الباعث
~~بخلاف الوصي يبعث بالمال إلى أهله ms226 فيضيع. قال أصبغ: وإذا بعث قاض إلى قاض
~~بمال فعلى الرسول أن يشهد بإيصاله وإلا يضمن إن جحد القاضي المبعوث إليه
~~قبضه أو مات أو عزل فلم يعرف للمال موضع إلا أن يوجد في ديوان الميت ذكره:
~~أنا قد قبضنا من فلان كذا وكذا دينارا قدم بها علينا من عند قاضي بلد كذا،
~~وهي لورثة فلان، أفيبرأ الرسول بهذا، وإذا لم يوجد المال ولا عرف موضعه فلا
~~يضمنه القاضي ميتا كان أو حيا، إذا قال في حال حياته قد ضاع أو جهلنا
~~موضعه.
# وقال ابن القاسم من رواية عيسى وإذا دفع القاضي مالا إلى رجل وأمره أن
~~يدفعه إلى فلان فقال المبعوث معه المال قد دفعته إلى الذي أمرتني
# PageV01P215
# بدفعه إليه وأنكر المبعوث إليه، فإن قامت له البينة على دفعه إليه وإلا
~~ضمن.
# مسألة: ومن كتاب ابن حبيب قال أصبغ: إذا وجد في ديوان القاضي بعد موته أو
~~عزله أن عند فلان بن فلان من الأموال التي عندنا أو قال من مال فلان اليتيم
~~كذا وكذا دينارا وأنكر الأمين، فإنه يحلف ويبرأ ويضمن القاضي ذلك المال حيا
~~كان أو ميتا؛ لأنه فرط حين لم يشهد عليه.
### | [فصل ما يرفع إلى القضاة من أموال اليتامى]
# فصل: وفي سماع عيسى سئل ابن القاسم عما يرفع إلى القضاة من أموال اليتامى
~~هل يستودعونها لهم أو يضمنونها، فقال: الضمان الذي يفعله بعض الناس وأهل
~~العراق يضمنونها أقواما يكون لهم ربحها وعليهم ضمانها حرام لا يحل، والسنة
~~فيها أن يستودعها من يوثق به إذا لم يكن لهم أوصياء، فإن كان لهم وصي لم
~~تحرك من يده إن كان ثقة، وإن كان غير ثقة أخذها القاضي واستودعها من يثق
~~به، وإن رأى القاضي أو الوصي دفعها إلى من يتجر بها أو يقارض لهم أهل الثقة
~~على النظر لهم فذلك حسن، ولو اتجر فيها الوصي لنفسه أو من أودعه إياها
~~القاضي فلا بأس إن كان مليا، وليس بحرام، والتنزه عنه أفضل، وقد تقدم هذا
~~الفصل في آداب ms227 القاضي.
# وهناك زيادة وبيان أكثر من هذا وإنما أعدته لما جرى به عمل قضاة
~~القيروان، ففي رسالة القضاء والأحكام فيما يتردد بين المتخاصمين عند القضاة
~~والحكام أن بعض قضاة القيروان لما تحقق عندهم أن الأمناء يتجرون بأموال
~~الأيتام لأنفسهم، كانوا يدفعون الأموال إلى الأمناء فإذا مضوا بها إلى
~~موضعهم عادوا إلى القاضي، فأقروا عنده أنهم أدخلوا فيها أيديهم وصرفوها في
~~مصالحهم حتى صارت بذلك في ذمتهم، فكتبها القاضي حينئذ عليهم في ديوانه أنها
~~صارت في ذمتهم بتحريكهم إياها، ويذكر في ديوانه القصة كما جرت، ويشهد على
~~الأمناء وذلك من القضاة هروب من قول ابن القاسم إن دفعها إلى الأمناء على
~~أن يضمنوها حرام، فتوصلوا بهذا الطريق إلى تضمينهم إياها.
# PageV01P216
### | [القسم السادس في ذكر اليمين وصفتها وزمانها ومكانها]
# والتغليظ فيها وما يتعلق بها من الأحكام قال ابن راشد في كتاب المذهب:
~~اليمين تكون تارة لرفع الدعوى كالمدعى عليه بمال فينكره، وتارة لتصحيحها
~~كاليمين مع الشاهد، وتارة لإيقافها كالحلف على نفي حق ثبت لصغير بشاهد،
~~وتارة لتتميم الحكم كيمين الاستبراء. أما صفتها فهي في الحقوق كلها بالله
~~الذي لا إله إلا هو، لا يزاد على ذلك، وروى ابن كنانة أنه يزاد في ربع
~~دينار وفي اللعان والقسامة على الغيب والشهادة الرحمن الرحيم.
# وفي مختصر الواضحة إنما يحلف الحالف بالله الذي لا إله إلا هو لا يأمر
~~بأكثر من ذلك في الحقوق والدماء واللعان، وكلما كان فيه اليمين على
~~المسلمين والنصارى واليهود والمجوس، غير أن كل هؤلاء غير المسلمين إنما
~~يحلفون حيث يعظمون من كنائسهم، ومواضع عباداتهم، ويرسل القاضي في ذلك رسولا
~~يحلفهم بالله.
# قال ابن حبيب: وأخبرني ابن عبد الحكم وأصبغ عن ابن القاسم وابن وهب وأشهب
~~عن مالك مثل ذلك كله، قال القاضي أبو الوليد وهذا هو المشهور من مذهب مالك،
~~وبه قال ابن القاسم، ورواه عن مالك في المدونة. قال ابن القاسم: ولا يزاد
~~على أهل الكتاب الذي أنزل التوراة والإنجيل.
# فرع: ووقع لمالك في الموازية أنه يقول في القسامة: ms228 بالله الذي أحيا
~~وأمات.
# وفي اللعان أشهد بعلم الله يعني أن ذلك جائز لا أنه لا يجوز غيره.
# فرع: وروى الواقدي عن مالك أنه يزاد على اليهودي الذي أنزل التوراة على
~~موسى، وعلى النصراني الذي أنزل الإنجيل على عيسى.
# تنبيه: ومن الكفار من لا يحلف بما يحلف به المسلم؛ لأنه ينكر ما يقوله
~~أهل التوحيد، ويحتجون أن ليس عليهم الخروج عن دينهم ليمين
# PageV01P217
# وجبت عليهم، قال: فيحتاط حتى يقول ما لا يخرج به عن الشهادة بالحق، ولا
~~يحلف بكفره.
# وقال محمد في مجوسية أسلم زوجها فلاعنت فقالت أقول: والنار، فقال لا تحلف
~~إلا بالله.
# فرع: لو اقتصر على قوله والله أو قال: والله الذي لا إله إلا هو فقال،
~~أشهب بعدم الإجزاء فيهما.
# وقال اللخمي: مقتضى النظر أنها يمين مجزئة منعقدة وتجب بها الكفارة.
# وقد روي عن الحسين بن علي بن أبي طالب - رضي الله عنهما - أنه رد يمينا
~~على رجل ادعى عليه دعوى كاذبة، فلما قام الرجل يحلف قال له اقتصر على قولك
~~والله، ففعل الرجل فما استتم يمينه حتى سقط ميتا فقيل له في ذلك فقال خشيت
~~أن يحمد الله تعالى فيحلم عنه.
# فرع: وفي البيان والتحصيل قال: وفي مختصر ابن شعبان أن من حلف عند المنبر
~~فليقل رب هذا المنبر.
# فصل: وهل يحلف قائما أو لا؟ قال ابن حبيب: يحلف قائما مستقبل القبلة وروى
~~ابن حبيب عن ابن الماجشون: أن ذلك يختص بالحلف في المساجد، وأما في غيرها
~~فيكونون قعودا، وفي البيان والتحصيل روي عن مالك في العتبية أنه يحلف
~~قائما.
# وقال في المدونة: إن الحالف لا يستقبل به القبلة، قال ابن رشد: قول مالك
~~ويحلفون قياما يحتمل أن يحمل على التفسير لما في المدونة يعني أنه يحلف
~~قائما ولا يستقبل به القبلة، وحكى ابن عبدوس عن أشهب أن القيام في الأيمان
~~هو في اللعان والقسامة دون سائر الحقوق.
# وفي المبسوط لمالك أنه يحلف قائما دبر الصلاة، وقد قيل ليس عليه أن يحلف
~~قائما وهو قول ابن ms229 كنانة انتهى من البيان ومن ابن شاس.
# وقال ابن راشد قال مالك في كتاب ابن سحنون يحلف جالسا يعني عند المنبر.
# وفي الموازية قائما كما تقدم في العتبية.
# تنبيه: ومن قال بالحلف قائما مستقبل القبلة فسواء عنده في ذلك الرجل
~~والمرأة.
# PageV01P218
# مسألة: وإن كان الحق المحلوف عليه أقل من ربع دينار لم يحلف قائما ولا
~~مستقبلا، بل يحلف بمكانه جالسا في أي موضع حكم عليه.
# مسألة: وفي وثائق ابن الهندي والمتيطية قال ابن وضاح قلت لسحنون إن ابن
~~عاصم يحلف الناس بالطلاق يغلظ عليهم بذلك، فقال ومن أين أخذها، فقلت له من
~~الأثر " يحدث الناس أقضية بقدر ما أحدثوا من الفجور " فقال: مثل ابن عاصم
~~يتأول هذا،،، وابن عاصم من رواة ابن القاسم، وروى عن أشهب أيضا وكان محتسبا
~~بالأندلس. وأما زمانها: ففي الجواهر لابن شاس اختلف في التغليظ بالزمان،
~~ففي كتاب ابن سحنون من رواية ابن كنانة يتحرى بالأيمان في المال العظيم وفي
~~الدماء واللعان الساعات التي يحضر الناس فيها بالمساجد ويجتمعون للصلاة،
~~وما سوى ذلك من مال وحق ففي كل حين.
# وقال مطرف وابن الماجشون بذلك في الدماء واللعان فقط.
# وقاله ابن القاسم وأصبغ انتهى.
# وعن مالك في غير المدونة أن اللعان يكون بإثر صلاة أحب إلي، قال: وقد كان
~~عندنا بعد العصر وليس بسنة.
# وقال ابن شعبان بعد العصر والصبح، وقيل بعد الظهر أو العصر.
# وقال سحنون بعد العصر سنة.
# وفي المدونة أنه يكون عند الإمام.
# وقال اللخمي ليس يبعد أن يكون القاضي أو الفقيه الجليل، يريد عن أمر
~~الإمام أو القاضي، واستحب غير واحد مذهب سحنون.
# فرع: قال ابن وضاح لسحنون: إن ابن عجلان قال لي يحلف اليهودي يوم السبت
~~والنصراني يوم الأحد.
# وقال إني رأيتهم يرهبون ذلك لقول مالك يحلفون حيث يعظمون فأعجبه، وقال
~~المازري: اختلف أشياخ القيروان في الطالب يسأل أن يحلف له غريمه اليهودي
~~يوم السبت هل يحكم على اليهودي بذلك فقال بعضهم هذا من حق المسلم فيحكم له
~~بذلك.
# وقال بعضهم لا ms230 يقضى له بذلك، وألف بعضهم على بعض في ذلك.
# تنبيه: وفي " المتيطية " الأيمان إنما تجب بالنهار إلا على أهل الستر
~~والحجاب من النساء؛ لأن الأيمان بالنهار أشنع فربما توقع الحالف الشنعة
~~فيرجع إلى الحق، وكذلك يجب أن يذكر في العقود التي تكتب في
# PageV01P219
# الأيمان أنه ثبت عند القاضي أن فلانة من أهل الحجاب، وممن يجب أن تحلف
~~ليلا، وأن القائم باليمين عليها ممن يعرف ذلك.
# وأما مكانها: ففي مختصر الواضحة قال ابن حبيب قال لي مطرف سمعنا مالكا
~~يقول وجميع مشايخنا بالمدينة في استحلاف الرجال والنساء فيما ادعي عليهم أو
~~قطعوه بأيمانهم كل أمر له بال أو بلغ ربع دينار فصاعدا، فإن كان بالمدينة
~~فعند منبر رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# تنبيه: وذلك إذا أبى الطالب أن يحلف إلا في المسجد قاله مؤلف مسائل
~~القضاء، وإن كان في غير المدينة من البلدان ففي مسجدهم الأعظم حيث يعظمون
~~منه عند منبرهم أو تلقاء قبلتهم. وفي البيان والتحصيل: يحلف عند المنبر
~~فيما له بال وفيما يبلغ ربع دينار فصاعدا عند المنبر، قال ابن رشد: ومالك
~~لا يرى الاستحلاف عند المنبر، ولا في منبر المدينة لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «من حلف على منبري كاذبا فليتبوأ مقعده من النار» وما جاء من ذكر
~~المنبر والحلف عنده في غير المدينة فإنما ذلك لحرمة موضعه من المسجد لا
~~لحرمته في نفسه، إذ لو نقل عن موضعه إلى موضع سواه من المسجد أو غيره لم
~~تنقل اليمين من موضعها إلى حيث المنبر، بخلاف منبر النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - حيث كان في المسجد، وليس هو عند محرابه - عليه الصلاة والسلام -؛
~~لأنه زيد في قبلته فبقي المنبر في موضعه انتهى. ومعناه أن المنبر في مكانه
~~في زمن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وليس عند محراب المسجد يعني
~~المحراب الذي في القبلة، ونسبة ذلك المحراب إليه - صلى الله عليه وسلم -
~~كنسبة جميع المسجد إليه، فيقال مسجد النبي - صلى الله عليه وسلم - ولذلك
~~قالوا: إن الصلاة تضاعف ms231 فيما زيد فيه كما تضاعف في المسجد القديم، ولما زاد
~~عمر - رضي الله عنه - في المسجد من ناحية القبلة نقل محل الإمام إلى تلك
~~الزيادة، وكان فيها محراب، واستشهد - رضي الله عنه - في ذلك المحراب، ثم
~~زاد بعده عثمان - رضي الله عنه - من ناحية القبلة أيضا وانتقل محل الإمامة
~~إلى المحراب الذي في القبلة الآن وهو محراب عثمان - رضي الله عنه - وكان في
~~أيام مالك يصلي الإمام في محراب عثمان فلما قل الناس رجعوا إلى محراب النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - الذي بين القبر الشريف والمنبر.
# فرع: قال ابن رشد وأما في مكة المشرفة فبين الركن والمقام، قال ابن راشد
~~قال مالك يحلف بمكة عند الركن ولم يذكر بين الركن والمقام،
# PageV01P220
# وفي مختصر الواضحة وسألت سحنونا عن الحلف في مكة بين الركن والمقام هل هو
~~مثل الحلف بالمدينة عند المنبر فقال: لا.
# فرع: وأما في غير المدينة من جوامع الأمصار فقد تقدم ما ذكره ابن حبيب في
~~الواضحة.
# وقال ابن رشد أما اليمين في غير المدينة من جوامع الأمصار فعند المحراب.
# وفي " الطرر " لأبي إبراهيم الأعرج عند قوله - في التهذيب: لا يعرف مالك
~~اليمين عند المنبر فيه إلى أن الجامع كله سواء، وهي رواية في المذهب.
# فرع: وفي الأحكام لابن سهل: ولا يحلف في مساجد القبائل في قليل ولا كثير.
# فرع: ويحلف اليهود والنصارى في كنائسهم حيث يعظمون منها، قيل له فيحلف
~~المجوسي في بيت ناره قال يحلف حيث يعظم من بيت ناره أو غيره.
# فرع: وفي " المتيطية " واختلف في إخراج المرأة من بيتها عند وجوب اليمين
~~عليها فقال في المدونة: تخرج المرأة فيما له بال فتحلف في المسجد، فإن كانت
~~ممن لا تخرج نهارا فلتخرج ليلا وتحلف في بيتها، إن لم تكن ممن تخرج.
# تنبيه: قال ابن راشد وحكى أبو عمرو بن عات في " الطرر " أن كل امرأة تخرج
~~بالنهار إلى الحمام وغيره فإنها تحلف بالنهار وإن خرجت مستترة، قال وعندي
~~في خروج المرأة بالنهار إلى الجامع كشف لها ms232 ولحالها، وإن كانت تخرج
~~بالنهار؛ لأنها إذا خرجت للحلف عرف أنها فلانة، بخلاف ما إذا خرجت لغير
~~ذلك، وقد أخبرني بعض الفقهاء أنها وقعت بتونس وأنه وجد فيها نصا بذلك.
# مسألة: قال ابن سهل: وفي شهادات المدونة وأقضية المختلطة قلت: أرأيت
~~النساء العواتق وغيرهن من الإماء وأمهات الأولاد المدبرات والمكاتبات
~~أيحلفن في المسجد، قال إنما سألت مالكا عن النساء أين يحلفن، فقال: في كل
~~شيء له بال فإنهن يحلفن فيه في المسجد الجامع. قال ابن لبابة في منتخبه:
~~العواتق لا يمين على من لم تطلق منهن من الولاية، إلا في
# PageV01P221
# شيء يكون لهن بشاهد واحد، فإنهن يحلفن فيه في المسجد الجامع، كما يحلف
~~السفيه فيه، وفي مثل ادعائهن على الأزواج الوطء بعد البناء.
# فرع: وأجاز سحنون كتاب ابنه، أن المرأة إذا ادعي عليها في دور وأرض وليست
~~ممن يخرج أن تحلف في أقرب مسجد إليها.
# فرع: قال ابن كنانة في المرأة التي لا تخرج إذا ادعي عليها: تحلف في
~~بيتها، وأما إن أرادت أن تستحق حقا فلا بد من خروجها إلى مواضع الأيمان.
# وقال عيسى عن ابن القاسم ذلك سواء، وتحلف فيما لها وعليها في المسجد، إلا
~~أن يكون الشيء التافه فتحلف في بيتها.
# فرع: وفي " المتيطية ": واختلف في القدر الذي تخرج فيه إلى الجامع، فقيل
~~كالرجل وهو في الواضحة.
# وقال ابن المواز ليس النساء كالرجال ولا يحلفن في المسجد إلا في الشيء
~~الكثير الذي له بال قال ابن محرز: وهذا أشبه بظاهر الكتاب؛ لأن ما يلحق
~~النساء من الخروج والمشقة والظهور للناس أشد مما يلحق الرجال. وفي كتاب
~~محمد: إنها تحلف في الجامع في دينار فأكثر، وتحلف في بيتها في أقل من
~~دينار. فرع: والمكاتبة وأم الولد كالحرة في أحكام اليمين والخروج إلى
~~المسجد، وكذلك العبد ومن فيه بقية رق كالحر في اليمين.
# فرع: ومن باع ثوبا فرد عليه بعيب، فادعى البائع أنه بينه للمبتاع، فأنكر
~~المبتاع وأراد يمين البائع عند المنبر فإن كان نقصان العيب أكثر من ربع ms233
~~دينار لم يحلف إلا في الجامع.
### | [فصل الحلف عند المنبر في ربع دينار من الذهب القرمونية]
# فصل: قال ابن سهل سألت ابن عتاب وابن مالك عن الحلف عند المنبر في ربع
~~دينار من الذهب القرمونية وكان فيها من الذهب نحو المسبع، فقالا لي: لا
~~يحلف فيه عند المنبر.
# وقال لي ابن القطان مثل ذلك، وخالف بعض من كان يفتي معنا، وكان يرى
~~اليمين عند المنبر فيما له بال وإن لم يبلغ ربع دينار طيب، وفي " مفيد
~~الحكام " قال بعض المتأخرين يحلف عنده في القليل والكثير.
### | [فصل التغليظ بالتحليف على المصحف]
# فصل: وأما التغليظ بالتحليف على المصحف فقال ابن العربي هو بدعة لم يرد
~~عن أحد من الصحابة، وقد أجازه الشافعية انظر الأحكام في
# PageV01P222
# سورة المائدة، وكان ابن لبابة يفتي في المريضة تجب عليها اليمين في مقطع
~~الحق أنها تحلف في بيتها على المصحف.
### | [فصل حضور المحلوف له أو وكيله لتقاضي اليمين]
# فصل: لا بد من حضور المحلوف له أو وكيله لتقاضي اليمين، فإن تغيب وكل
~~القاضي من يقتضيها إذا ثبت عنده تغيبه، ولا يحلف القاضي المدعى عليه إلا
~~بسؤال خصمه أو قرينة حال تدل على طلبه لذلك من القاضي قاله المازري، انظر
~~ابن عبد السلام.
# مسألة: وفي كتاب ابن حبيب قال ابن الماجشون: وإذا أمر القاضي رجلا أن
~~يحلف رجلا فقال قد حلفته والطالب ينكر ذلك فقول المأمور نافذ.
### | [فصل تحلف المرأة إذا أرادت تطليق نفسها منه لعدم النفقة]
# فصل: إذا تقرر أن اليمين عند المنبر وفي مقاطع الحقوق في ربع دينار وفيما
~~له بال، فاعلم أن الحكم في ذلك علم في الحقوق المالية وغيرها، ونذكر من
~~مسائل المذهب ما يدل على ذلك.
# مسألة: فمن ذلك ما ذكره ابن سهل في رجل أشهد لامرأته أنه غاب عنها في
~~سفره أكثر من كذا وكذا فأمرها بيدها، بعد أن تحلف بالله لقد غاب عنها أكثر
~~مما شرطه لها، ثم تقضي في نفسها ما أحبت، فغاب عنها زوجها أكثر مما شرطه
~~فرفعت أمرها ms234 إلى بعض الحكام، وأحبت أن تأخذ بشرطها وأقامت البينة على ما
~~شرطه زوجها وعلى انقضاء المدة، فحلفها الحاكم في بيتها.
# وكان الحاكم الوزير أبا بكر بن حريش وكتب إلى الفقهاء يستشيرهم في ذلك
~~فكتب إليه أبو عمر بن القطان: أما يمينها في بيتها فغير مجزئة، واليمين
~~واجبة في مقطع الحق. قال ابن سهل: وكذلك تحلف المرأة إذا أرادت تطليق نفسها
~~منه لعدم النفقة أنه ما ترك لها شيئا ولا أرسل إليها بشيء، وقد شهد لها
~~بذلك الشهود، وكذلك يحلف مستحق الحيوان وشبهه في مقطع الحق ما باع ولا وهب
~~ولا خرج عن ملكه، بعد أن تشهد له البينة.
# وكذلك نص عليه أبو عبد الله بن أبي زمنين في يمينها في سجل القضاء لها
~~بالأخذ يشرط في المغيب بأن الفقهاء أشاروا أن تحلف المرأة في
# PageV01P223
# مقطع الحق احتياطا للغائب، فتحلف بالله الذي لا إله إلا هو لقد غاب عنها
~~زوجها فلان الغيبة التي شهد لها بها، وما قدم عليها، قال ابن سهل فهذا نص
~~في ذلك ممن هو حجته، وجواب في المسألة المذكورة بأن يمينها في بيتها لا
~~تجزئ إذ ليس ذلك في شرطها، ولا في كتاب الاسترعاء الذي قامت به أن زوجها لو
~~جعل لها أن تحلف في بيتها كان ذلك لها، وإذا لم يجعله لها فالاحتياط للغائب
~~أن تحلف في مقطع الحق.
# مسألة: وفي " المتيطية " إذا قامت المرأة على زوجها وهو غائب بعدم النفقة
~~وأثبتت ما يجب عليها إثباته، فإنه يؤجلها ثم يأمرها بالحلف في المسجد
~~الجامع بموضع الحلف أن زوجها فلانا لم يخلف عندها نفقة تنفقها، ولا ما يعدى
~~فيه بنفقتها، ولا أرسل شيئا وصل إليها، ولا وضعت شيئا عنه من ذلك فإذا ثبت
~~عند الحاكم بشهادة من وجه لحضور يمينها أنها حلفت اليمين المنصوصة كما يجب
~~وفي الموضع الذي يجب فيه نظر في ذلك.
# مسألة: وفي المتيطية إذا طلق زوجته بشيء من الكنايات المقتضية للبتات
~~وذلك قبل البناء بها ونوى واحدة وشهدت البينة بلفظه وبادعائه النية فيه، ms235 ثم
~~أراد مراجعتها فلا بد من يمينه عند مراجعتها على ما نواه، ويحلف في المسجد
~~الجامع بالله الذي لا إله إلا هو ما أراد بقوله لزوجته فلانة حبلك على
~~غاربك إلا طلقة واحدة.
# مسألة: وإذا ادعت المرأة أن زوجها طلبها وأقامت عليه شاهدا وجب عليه أن
~~يحلف لها على تكذيب الشاهد، ويحلف على ذلك في المسجد الجامع من " المتيطية
~~".
# مسألة: ومن ذلك إذا رد المبتاع الأمة بعيب فقال له البائع: احلف أنك ما
~~وطئتها، ففي المسألة خلاف، قيل لا يحلف، وقيل يحلف، وقيل لا يحلف إلا أن
~~يكون متهما، ومن قال بالتحليف فيحلفه في مقطع الحق على ذلك.
# فرع: ومن ذلك أيمان اللعان وأيمان القسامة لا تكون إلا في المسجد.
# PageV01P224
# تنبيه: وفي مختصر فتاوى ابن رشد للقاضي ابن عبد الرفيع. إذا كان قيمة
~~العيب أقل من ربع دينار وقال البائع ببينته للمشتري فأنكر المشتري فإن كانت
~~السلعة قائمة يجب ردها حلف المشتري في الجامع ما علم وردها؛ لأن اليمين
~~متعلقة بما هو أكثر من ربع دينار، وهو رد السلعة وإن كانت فائتة ولم يجب
~~للمشتري إلا قيمة العيب لم يحلف المشتري في الجامع، وهذا مثل المتبايعين
~~يختلفان في الثمن، في أقل من ربع دينار، فيتحالفان في الجامع ويتفاسخان،
~~وكذا إذا اختلفا في الصرف فيما يوجب نقضه وإن كان درهما واحدا.
### | [فصل لا يجلب الحالف في الأيمان إلى غير موضعه إلا في القسامة]
# فصل: ولا يجلب الحالف في الأيمان إلى غير موضعه إلا في القسامة، فإن
~~مالكا قال يجلب إلى مكة والمدينة وبيت المقدس من كان في أعمالها، قال ابن
~~القاسم حيثما كانوا من أعمالها، وأما أهل الآفاق فيستحلفون في موضعهم إلا
~~أن يكونوا قريبا من المصر نحو عشرة أميال ونحو ذلك، قال مالك فأرى أن
~~يجلبوا إلى المصر فيحلفون في المسجد. من " مختصر الواضحة.
### | [فصل في حكم النكول عن اليمين]
# : ونعني به نكول المدعى عليه أو المدعي إذا توجهت عليه اليمين فنكل عنها،
~~ولا يثبت الحق على المدعى عليه بمجرد ms236 نكوله كمذهب الإمام أبي حنيفة، بل لا
~~بد مع نكوله من يمين المدعي، ويتم نكوله بقوله لا أحلف، وكذلك قوله: أنا
~~ناكل عن اليمين، أو بقوله للمدعي: احلف أنت، وأما تماديه على الامتناع من
~~اليمين فإن كان مع نطقه بمثل هذه الألفاظ فلا إشكال، وإن كان بدون هذه
~~الألفاظ فهو يشبه الامتناع من الجواب وقد تقدم حكم ذلك في القسم الثالث من
~~أقسام الجواب عن الدعوى.
# وينبغي للحاكم بيان حكم النكول بأن يقول لمدعى عليه إن نكلت عن اليمين
~~استحق ما ادعاه عليك وهذا - والله أعلم - على طريق الاستحباب فيمن يخشى منه
~~الجهل بحكم النكول، وإذا تم نكوله بالنطق أو الامتناع من اليمين على ما
~~تقدم ثم قال بعد ذلك أنا أحلف لم يقبل منه ولم يلزم ذلك خصمه إلا أن يشاء،
~~وهذا مثل من قام له شاهد بحق وأبى أن يحلف معه ورد اليمين على المطلوب ثم
~~بدا له وأراد أن يحلف فليس له ذلك.
# PageV01P225
# فرع: ومن وجبت عليه يمين فامتنع منها حتى يبرز المطلوب المال الذي يحلف
~~عليه، وحينئذ يحلف، فإن ذلك لا يجب على المطلوب إلا بعد يمين الطالب إذ لا
~~يستحق المال إلا باليمين، فإن قال: أخشى أن أحلف ثم يدعي الذي أحلفني العدم
~~كان من حقه أن يشهد له صاحبه أنه موسر وليس بعديم، فإذا شهد له بذلك حلف
~~واستحق، فإن ادعى المطلوب العدم حبس حتى يؤدي، فإن شهدت له بينة بالعدم لم
~~يسمع منها؛ لأنه قد أكذبها، فثمرة الشهادة على نفسه تطويل سجنه حتى يؤدي.
# فرع: وأما لو ادعى المطلوب قضاء الدين فأنكر الطالب ذلك وتوجهت اليمين
~~على رب الدين فنكل عنها وقلبها على المطلوب فنكل عنها أيضا، فإن المطلوب
~~يلزمه غرم الدين؛ لأن الحق لم يثبت عليه إلا الآن. قال ابن عبد السلام: ولا
~~يبعد عندي أن يؤخذ عليه كفيل بالمال؛ لأن المطلوب الآن شاك في براءة ذمته،
~~وقد اختلف المذهب إذا شك المطلوب هل يقضى عليه دون يمين تلزم الطالب أو لا ms237
~~بد من اليمين، وعلى التقديرين فالحق قد توجه على المطلوب إذ هو في معنى
~~التوجه وإذا انتهى الحق إلى هذا الظهور كانت الكفالة بالمال هذه هي
~~القاعدة.
# وقال ابن عبد الحكم: إذا سأل المطلوب أن يمهل لحساب وشبهه أمهله الحاكم
~~بقدر ما يرى من غير تحديد لزمان المهلة. قال ابن عبد السلام: وهو الظاهر؛
~~لأن أسباب الشك مختلفة، فقد يطول زمان المعاملة بينهما ويكثر المال
~~والتقاضي، وقد يقل ذلك فلذلك كان إمهاله بقدر ما يراه الحاكم ويظهر له من
~~أمرهما والله أعلم.
# مسألة: ولو قال المطلوب حين قامت عليه البينة أمهلوني فلي بينة دافعة
~~أمهل ما لم يبعد فيقضى عليه ويبقى على حجته إذا أحضرها، ولو قال أبرأني
~~فحلفوه فليحلف قبل أن يستوفي.
# مسألة: وإن توجهت اليمين على المدعي فلم يحلف وقال لي بينة قريبة فاطلبوا
~~من الغريم كفيلا أخذ منه كفيل بنفسه ما بينه وبين خمسة أيام إلى الجمعة.
# PageV01P226
### | [فصل في مسائل متفرقة تتعلق بحكم اليمين]
# مسألة: في اليمين تجب للورثة ويتقاضاها أحدهم، في " المتيطية " إذا وجبت
~~اليمين لورثته يملكون أمور أنفسهم على رجل فحلف المدعى عليه بأمر الحاكم
~~وتقاضى اليمين أحدهم فيمينه تجزئ عن الجميع، إذا كانت بأمر الحاكم، وذلك
~~حكم ماض وإن كانت بغير أمر الحاكم، فكل من قام منهم عليه كلفه يمينا ثانية،
~~ومثله لأبي بكر بن عبد الرحمن.
# وقاله غير واحد من الموثقين، وبه الحكم، ولأبي محمد بن أبي زيد في أسئلته
~~خلافه، وأن لمن غاب منهم أن يحلفه وإن كانت اليمين بأمر الحاكم.
# مسألة: وإذا حلف الخصم دون حضور خصمه لم يجزئه اليمين، وكذلك إذا بدر
~~باليمين بحضور خصمه قبل أن يسأله ذلك فإن لم يرض بها لم تجزه: انظر "
~~المنتقى " للباجي " وأحكام ابن سهل ".
# مسألة: ومن وجبت له يمين على غيره فحلف له ولم يشهد على يمينه أحدا ثم
~~طلبه باليمين ثانية وأنكر أن يكون أحلفه، فإن الطالب يحلف أنه ما أحلفه،
~~فإذا حلف وجبت له اليمين من " المتيطية ".
# مسألة: إذا وجبت اليمين ms238 على امرأة وقال المحلف لها: أنا طالب منها أن
~~تحضر من يعرف عينها فإني أتوقع أن يحلف لي غيرها، ولا توفيني حقي، وذكرت
~~المرأة أنها لا تجد من يعرف عينها فمن حق المحلف لها أن يكلفها إحضار من
~~يعرف عينها؛ لأن اليمين عليها وجبت فمن حق المحلف لها أن توفيه حقه بإحضار
~~من يعرف عينها، قال أحمد بن سعيد الهندي: وقد نزلت وقيل فيها غير هذا، وأن
~~على من يستحلفها إحضار من يعرف عينها، وحسب المرأة أن تقول: أنا هي حتى
~~يثبت من يستحلفها أنها ليست تلك المرأة، قال: والأول عندي أصوب؛ لأن من حق
~~من يحلفها أن تعرفه بنفسها. قال المتيطي: وهذا الاختلاف إذا لم يكن المدعي
~~يعرفها بالعين والاسم، وأما إن كان يعرفها وحلفت بمحضر المدعى عليه وحضوره
~~ليمينها واقتدائه لها واعترافه أنها هي المطلوبة بالحق فلا وجه للخلاف، وأي
~~شيء يبقى بعد هذا.
# PageV01P227
# مسألة: قال ابن أبي زمنين في " المقرب ": ومن وجبت له على رجل يمين لبعض
~~ما جرى بينهما من المعاملات في الأخذ والإعطاء، فقال المدعى عليه للمدعي:
~~اجمع مطالبك إن كنت تزعم أن لك عندي مطلبا غير هذا الذي تريد إحلافي عليه
~~لأحلف في جميع ذلك يمينا واحدة، فهو من حق المدعى عليه، بخلاف من وجبت له
~~يمين على صاحبه بسبب ميراث، فقال المدعى عليه للمدعي: اجمع مطالبك قبلي في
~~هذا الميراث لأحلف على ذلك كله يمينا واحدة لم يكن له ذلك؛ لأن الميراث لا
~~يحاط بالحقوق فيه، قال: وعلى هذا جرت الفتيا، وقد تقدم في فصل الجواب عن
~~الدعوى حكم هذه المسألة وفيها من الخلاف غير هذا.
# مسألة: وإذا ادعى رجل على رجل بحقوق نصها وزعم أنه لا بينة له في بعضها
~~وأن له بينة على بعضها، وذهب إلى استحلاف المدعى عليه فيما لا بينة له فيه،
~~وأنه يبقي على إقامة البينة فيما له فيه بينة، فإنه إن التزم إن لم تقم له
~~بينة على ما زعم أن له فيه بينة، أن لا يكون ms239 له يمين على المدعى عليه، كان
~~له أن يستحلفه فيما لا بينة له فيه، فإن أقام بينة على الباقي من دعواه
~~وإلا فلا يمين عليه، وإن لم يلتزم ذلك لم يكن له أن يستعجل يمينه فيما لا
~~بينة له عليه، ويؤخر ذلك حتى تقوم له البينة التي زعمها على البعض، فإن
~~أقامها وإلا جمع دعاويه وحلف له على الجميع. من " الوثائق المجموعة " في
~~باب الحمالة.
# مسألة: ومن العتبية من رواية عيسى وأصبغ عن ابن القاسم: في المدعي يقول
~~للمدعى عليه: احلف وابرأ فيقول له الآخر: بل احلف أنت. وخذ ما ادعيت، فإذا
~~هم باليمين بدا للمدعى عليه، وقال لم أظنك تجترئ على اليمين، قال ليس له أن
~~يرجع وليحلف المدعي ويأخذ حقه كان ذلك عند سلطان أو عند غير سلطان، وقد
~~لزمه ذلك.
# مسألة: إذا وجبت لرجل على امرأة يمين وهي من أهل الحجاب ووجبت يمين على
~~الرجل لها فذهبت المرأة إلى أن تحلف ليلا وأن تحلف الرجل نهارا فقال الرجل
~~أخاف أن أحلف لها نهارا فإذا كان الليل نكلت عن اليمين وردت اليمين علي،
~~فأحلف مرتين مرة بالنهار ومرة بالليل، فإذا ألزمت المرأة أنها لا ترد
~~اليمين حلف الرجل لها نهارا وحلفت المرأة ليلا، وهذا نص في أن التزامها
~~لعدم الرد يلزمها.
# PageV01P228
# مسألة: إذا وجبت يمين على رجل فأراد الطالب تأخيرها وأراد المطلوب
~~تعجيلها أو بالعكس، فتعجيلها أوجب لمن طلب ذلك منها، ولا تؤخر، نقله ابن
~~عبد السلام في بعض تعاليقه عن ابن الجراح.
### | [فصل في حكم اليمين المردودة وما يتعلق بها]
# وفي المتيطية وأحكام ابن سهل من وجبت عليه يمين فردها على من طلبه بها
~~بمحضره فسكت الذي ردت عليه حينئذ، ومضى زمان، ثم ذهب إلى أن يحلف فقال
~~الراد: لا أمكنك الآن من اليمين، وأنا أحلف على إنكاري دعواك، وإنما ملكتك
~~حينئذ فإذا لم تحلف وطال الزمان فاليمين إنما بقيت علي لا عليك، والحكم في
~~ذلك أنه إذا رد اليمين فلا رجوع له فيها طال الزمان في ms240 ذلك أو قصر، ويحلف
~~الذي ردت عليه ويستحق بيمينه ما يحلف عليه، وهو قول مالك - رحمه الله -
~~وعامة أصحابه لا أعلم بينهم فيه اختلافا.
# مسألة: وفي " المغرب " لابن أبي زمنين: ومن ادعى على رجل أن له عليه حقا
~~بأمر ذكره من ميراث أو معاملة ودعا إلى إحلافه، لم يكن له ذلك إلا أن ينص
~~على ما ادعى به عليه ويصفه كيما إن ردت عليه اليمين حلف على ما وصف، قال
~~وعلى هذا تجري الفتيا.
# مسألة: وفي المتيطية ومن وجبت عليه يمين فردها على من وجبت له عند سلطان
~~أو غيره ورضي بأن يحلف صاحبه ويغرم، فلما جاء مقطع الحق نزع عن الرضا وندم
~~على ذلك، فقد لزمه الرضا، كان عند سلطان أو غيره، قال الشيخ أبو عمران في "
~~مسائله " وهذا متفق عليه، وهي مسألة المدونة فيمن قام له شاهد بحق فرد
~~اليمين على المدعى عليه، أنه ليس له الرجوع في ذلك.
# مسألة: قال المتيطي عن أبي عمران: وأما المدعى عليه يلتزم اليمين ثم يريد
~~الرجوع عنها إلى إحلاف المدعي فذلك له، قال وقد خالفني في ذلك أبو القاسم
~~بن الكاتب ورأى أن ذلك يلزمه وليس له رد اليمين والصواب ما قدمناه.
# PageV01P229
# مسألة: وفي وثائق ابن الهندي إذا أقر ورثة أن الملك الذي بأيديهم حبس
~~عليهم واتفقوا على وجوه مصارفه وأنكر بعضهم ذلك لزمهم الإقرار في حصصهم،
~~وعلى المنكر اليمين أنه ما يعرف أن المحبس حبسه عليهم وليس له رد اليمين؛
~~لأن الحبس ليس كالمطلق، ولا يملك ملك البيع من جهة مصيره إلى الأعقاب،
~~والمرجع الذي جعله المحبس فليست يمين المدعي للحبس إذا ردت عليه عن نفسه
~~وماله بل يمينه منقسمة على الأعقاب، والمرجع وليس يحلف أحد عن أحد، ولو أنه
~~نكل إذا ردت اليمين عليه لم يبطل الحبس بنكوله، فهذه وجوه تمنع من رد
~~اليمين في الحبس.
# فصل في جميع الدعاوى في يمين واحدة وما لا بد فيه من يمينين
# مسألة: في المرأة تثبت كالئها على زوجها المتوفى عنها فلما ms241 وجبت عليها
~~يمين الاستبراء طلبت أن تكون يمينها في الكالئ وفي جميع دعاوى الورثة أن
~~عندهم بينة على دعاويهم، فإن القاضي ينظر في ذلك، فإن كان لا يرجو إثبات
~~بينتهم حلفها على الكالئ وحده وكلفهم البينة على ما زعموا قال بعضهم: فإن
~~عجزوا عنها حلفت يمينا أخرى على ما بقي من الدعوى.
# وقال بعضهم يسألهم القاضي عن بينتهم فإن ذكروا من يرجى قبوله نظر في
~~قولهم، وإن ذكروا من لا يرجى لم يلتفت إلى قولهم وحلفها على الجميع؛ لأنهم
~~يريدون الإضرار بها.
# وقال ابن سهل: جمع الدعاوى في يمين واحدة فيه خلاف، والذي جرى به العمل
~~جمع الدعاوى في يمين واحدة إلا في يمين الرد فلا تجمع مع غيرها على ما ذهب
~~إليه الشيخ أبو عبد الله بن عتاب. قال ابن هشام: في " مفيد الحكام " مثال
~~ذلك أن تكون اليمين قد وجبت على المدعى عليه ويجب له أيضا اليمين على
~~المدعي فيردها على المدعى عليه، فإن المدعى عليه لا يجمع ذلك في يمين
~~واحدة، ولا بد من يمينين مفترقتين، وحكى ذلك عن شيخه أبي المطرف، وعن
~~الشيوخ قال ابن عتاب: هي لمالك في الموطأ وكتاب محمد، وبه أفتى الشيوخ
~~عندنا ووقعت في أحكام ابن زياد وفي رسم الرهون في العتبية نحو هذا في تفريق
~~الأيمان فانظره.
# قال ابن سهل وسئل مالك عمن كان بينه وبين امرأته منازعة في بيت وكانت هي
~~بنت عمه فحلف بطلاقها ألبتة ما لها فيه حق فجاءت بالبينة أنه
# PageV01P230
# لجدها وجاء الرجل بالبينة أن أباه كان يحوزه دون إخوته ويسكنه، وجاء
~~بشاهد واحد، فشهد أن أباه كان قد استخلصه من إخوته. قال مالك - رحمه الله
~~تعالى -: أرى أن يحلف بالله الذي لا إله إلا هو أن حقه لحق وما لها فيه حق،
~~وأن الذي حلف عليه من الطلاق لحق ويخلى بينه وبينها، وهذه من قول مالك بن
~~أنس في جمع أشياء في يمين واحدة.
# قال ابن الفخار: وجه الصواب أن الدعاوى وإن كثرت فتجمعها يمين واحدة ms242
~~عندنا وإن كان الناس قد تنازعوا إذا كثرت الدعاوى، هل يجمعها يمين واحدة أم
~~لا؟ ونقل ابن سهل عن أصبغ تفريق الأيمان، وكذلك نقله عن مطرف فيمن ادعى
~~دابة أو عبدا أو ثوبا بيد رجل لابنه الغائب أو أبيه أو جاره على وجه الحسبة
~~والحبس عليهم وكلهم غائب، فإن القائم في ذلك يمكن من إيقاع البينة؛ لأنها
~~أشياء تحول وتفوت، فإذا أتى الغائب وقد كانت قامت له بينة عادلة حلف بالله
~~ما باع ولا وهب ولا خرج عن ملكه بوجه حق، وإن كان إنما قام له شاهد واحد
~~حلف مع شاهده أن حقه لحق، وحلف أيضا أنه ما باع ولا وهب ولا خرج عن يده
~~بوجه حق، فجعل عليه يمينين، وذكروا من المسائل التي تفرق فيها الأيمان عدة
~~مسائل.
# مسألة: وإذا شهد رجل على آخر أنه حلف بطلاق زوجته أن لا يدخل الدار
~~ودخلها وشهد عليه آخر أنه حلف أن لا يركب الدابة وركبها فقد اختلف في أصل
~~الشهادة، فعليه يمينان يحلف أن ما ركب الدابة فيدفع عنه شهادة الشاهد
~~الواحد ويحلف أنه ما دخل الدار فيدفع عنه شهادة الشاهد على دخولها، من
~~مختصر " الوقار الكبير "، وإذا قلنا بتفريق الأيمان فقد يحلف ثلاثة أيمان
~~وأكثر من ذلك. فمن ذلك ما ذكره أبو إبراهيم الأعرج في طرر التهذيب في كتاب
~~العيوب قال: إذا قام رجل بعيب في سلعة والذي باعها غائب ورفع ذلك إلى
~~الحاكم، فإنه يكلفه إثبات سبعة أشياء: الابتياع، ونقد الثمن، وقدره، وأمد
~~التبايع، وإثبات العيب الذي يوجب الرد وهو كل ما ينقص الثمن، وأنه أقدم من
~~أمد التبايع، وإثبات الغيبة بحيث لا يعلم أبعيدة أم قريبة، ثم يكلفه ثلاثة
~~أيمان: أنه بيع صحيح، وأنه لم يتبرأ منه
# PageV01P231
# وما أعلمه، ولا بينة له، وأنه لما اطلع بعد البيع عليه ما رضي له، وعلى
~~القول الآخر فله جمع ذلك في يمين واحدة.
# مسألة: ومن المواضع التي ذكروا أنه يلزم فيها بيمينين ما ذكره الشارمساحي
~~في شرح " الجلاب " قال إذا أحضر ms243 المدعي خط المقر، وشهد له شاهد بأن هذا خط
~~المقر ففيها روايتان: إحداهما أنه يحلف مع شاهده ويستحق، قال وعلى هذه
~~الرواية فيحلف بيمينين إحداهما مع شاهده وأخرى يكمل بها سبب، فلا بد من
~~يمينين؛ لأن ذلك على جهتين مختلفتين.
### | [فصل في الدعاوى التي لا توجب اليمين وحكم الخلطة]
# قال المتيطي: اختلف في الدعوى إذا لم تتحقق فظاهر مسألة النكاح الثاني من
~~المدونة أن اليمين لا تجب إلا بتحقيق الدعوى؛ لأنه قال إذا وقع الاختلاف في
~~الصداق بعد الموت فإن كان قبل البناء فالقول قول المرأة أو ورثتها، وإن كان
~~بعد البناء فالقول قول الزوج أو ورثته، غير أن اليمين لا تجب على ورثته إلا
~~أن تدعي المرأة أو ورثتها عليهم العلم بأنه لم يدفع شيئا فتجب اليمين في
~~ذلك عليهم. ولا يمين على غائب ولا على من يعلم أنه لا علم عنده فلم يوجب
~~على ورثة الزوج اليمين حتى يدعي عليهم ورثة الزوجة العلم، وكذلك مذهبه في
~~كتاب التدليس في الدابة إذا ردت بعيب، فطلب البائع يمين المشتري أنه لم
~~يستخدمها بعد معرفته بالعيب، فقال: لا يمين عليه إلا بتحقيق الدعوى، أو
~~يدعي أنه أخبره بذلك مخبر، قال ابن أبي زيد يريد مخبر صدق، فهذا يدل على
~~إسقاط اليمين.
# وأما ما يدل على أنها تجب بغير تحقيق الدعوى فما وقع في كتاب الوكالة في
~~مسألة الوكيل، إذا قبض الدراهم ولم يعرفها وكذلك مسألة في كتاب الشفعة في
~~الموهوب له الشقص أو المتصدق به عليه فقال: أخاف أنك ابتعته منه أو عاوضته
~~سرا أو أردتما قطع الشفعة بما أظهرتما فاحلف لي. فقال: إن كان ممن يتهم
~~حلفه وإلا لم يحلفه فأوجب اليمين هنا مع عدم تحقيق الدعوى.
# PageV01P232
# مسألة: قال الرعيني في كتاب " الدعوى والإنكار " ولا تجب على أحد يمين
~~بدعوى حد من الحدود في قذف ولا فرية ولا مشاتمة ولا تعريض يجب به حد ولا
~~تعزير، ولا بدعوى قصاص في قتل ولا جرح عمدا ولا بدعوى الدية بقتل الخطأ،
~~ولا ms244 جراح الخطأ، ولا بدعوى حوالة ولا حمالة ولا كفالة، ولا بدعوى نكاح، ولا
~~بدعوى عتاقة، ولا بتدبير، ولا بدعوى أمة للولادة، والسيد منكر لوطئها، ولا
~~بدعوى وراثة ولا بدعوى نسب ولا ولاء ولا قرابة، كانت الدعوى من قبل المدعي
~~أو من قبل أبيه أو جده أو أحد من ذوي قرابته، ولا تجب بدعوى طلاق ولا
~~بتخيير ولا تمليك ولا خلع ولا مباراة، ولا بدعوى غصب على من ليس من أهل
~~ذلك، ولا بدعوى سرقة على من لم يشتهر بها ولا عرف أنه ذهب للمدعي شيء إلا
~~بقوله، ولا بدعوى امرأة على رجل صالح أنه غصبها نفسها، ولو جاءت تدمي، ولا
~~يمين بدعوى شيء مما ذكرناه.
# تنبيه: نظر قول الرعيني ولا بدعوى كفالة ففي المدونة عن ابن القاسم إذا
~~ادعى رجل على رجل كفالة، فقال ابن القاسم: لا بد من الخلطة، قال ابن راشد
~~يريد خلطة صحبة ومؤاخاة لا خلطة مبايعة، قال، ابن محرز ظاهر المدونة أن
~~الخلطة تعتبر بصحبة مدعي الدين، والمدعى عليه الحمالة، والصواب عندي أنه
~~يراعى ذلك من الغريم والمدعى عليه الحمالة، ووجه ابن يونس ظاهر المدونة بأن
~~الذي له الدين يقول: إنما وثقت بمبايعة من لا أعرف لكفالتك إياه، فلذلك
~~توجهت له عليه اليمين.
# وقال أبو عمرو بن الحاجب كل دعوى لا تثبت إلا بشاهدين فلا يمين بمجردها
~~ولا ترد كالقتل العمد والطلاق والعتق والنسب والولاء والرجعة ويلحق بذلك
~~الإسلام والردة والكتابة والتدبير والبلوغ والجرح والتعديل والشرب والحرابة
~~والشركة والإحلال والإحصان، وكذلك الوكالة والوصية عند أشهب، فهذه المواضع
~~مع ما ذكره الرعيني لا يمين بمجردها.
# ويلحق بذلك مسائل: منها: من ادعى على رجل أنه باع سلعة فأنكر المدعى عليه
~~فليس للمدعي أن يحلفه.
# PageV01P233
# ومنها: لو ادعى على رجل أنه اشترى منه سلعة فلا يمين على المدعى عليه
~~الشراء.
# ومنها لو ادعى عليه أنه أشركه فيها أو ولاه إياها فكما تقدم، أما دعوى
~~الإقالة فتجب فيها اليمين، قال ابن سهل: وكان ابن عتاب يقول: لا تجب اليمين
~~بدعوى ms245 الإقالة إلا أن يأتي بشبهة تقوى بها دعواه، وبه كان يفتى.
# ومنها أن من قامت عليه بينة فليس له أن يحلف المدعي ما لم يتقدم الدعوى
~~الصحيحة بيع أو إبراء قاله ابن شاس.
# ومنها أن من باع سلعة لرجل أو اشترى لرجل سلعة وزعم أنه وكيل في الصورتين
~~وأنكر المدعى عليه الوكالة فلا يمين عليه.
# ومنها أن من اشترى عبدا أو دابة وقال للبائع احلف لي أنه ما له عيب تعلمه
~~ولا كتمته، فليس ذلك له.
# ومنها: إذا ظهر بالعبد أو الدابة عيب قديم فوجب به الرد فقال للمشتري
~~احلف أنك ما رضيته بعد علمك، به، فلا يمين عليه بقول البائع إلا أن يقول
~~أخبرني مخبر صدق أنك رضيته بعد العلم فينكر، فتجب عليه اليمين.
# ومنها الرجل يشتري العبد فيأبق فيقول للبائع: احلف أنه ما أبق عندك فلا
~~يمين عليه، إلا أن يقول أخبرني مخبر صدق أنه أبق عندك فحينئذ يحلف، وغير
~~ابن القاسم يرى عليه اليمين إذا أبق؛ لأنه عيب قد ظهر.
# ومنها: إذا اشترى عبد أو يتيم سلعة أو باعها فأراد السيد أو الوصي فسخ
~~ذلك فأراد المشتري منهما أو البائع أن يحلف السيد والوصي أنهما ما أذنا
~~لهما في ذلك، فليس له ذلك من كتاب " الرعيني ".
# ومنها لو ادعى رجل على رجل حقا من شركة فأنكر المدعى عليه الشركة فلا
~~يمين على المدعى عليه، إلا أن يقر بالشركة، أو تقوم بذلك البينة فيحلف على
~~إبطال دعوى المدعي.
# PageV01P234
# ومنها إذا ادعى رجل على صانع أنه دفع إليه شيئا ليصنعه أي الصناعات كانت،
~~صباغا أو خياطا أو غيرهما من جميع الصناعات، وأنكر الآخر أن يكون قبض منه
~~شيئا فعلى المدعي البينة، فإن لم تكن له بينة وسأل الحاكم أن يحلف له
~~الصانع على دعواه فليس له ذلك، إلا أن تقوم بينة يشهدون أن المدعي يعامل
~~عليه في مثل تلك الصناعة التي ادعى، فحينئذ تجب اليمين، فإن حلف برئ وإن
~~نكل حلف المدعي وغرم الصانع، وإن نكل المدعي عن اليمين ms246 فلا شيء له ولا ترد
~~اليمين على الصانع.
# تنبيه: ظاهر هذا خلاف ما سيأتي في كلام الرعيني أن الصناع تجب عليهم
~~اليمين دون ثبوت خلطة، وكذا في كلام المتيطي في توجه اليمين على الصناع
~~فيما ادعي به عليهم وإن لم تثبت الخلطة فتأمله.
# ومنها إذا ادعى رجل أنه أكراه داره أو حانوته أو حمامه أو رحاه ودابته
~~فأنكر المدعى عليه ذلك، فعلى المدعي البينة، فإن لم تكن له بينة فلا يمين
~~على رب هذه الأشياء، إلا أن يكون رب هذه الأشياء قد أوقفها لذلك، أو يكون
~~هذا المدعي ممن علم أنه قد عامله بذلك، أو كان المدعى عليه ممن يعرف
~~بالكراء لهذه الأشياء وتقوم على ذلك بينة أو إقرار، فإذا ثبت ذلك وجبت
~~اليمين على المنكر منهما رب الدار، أو المستأجر، أو صاحب الدابة
# ومنها: لو ادعى على رجل أنه عاجله على القراض فأنكر المدعى عليه كان
~~العامل أو رب المال، فليس على المدعي لذلك بينة ولا على المنكر يمين؛
~~لأنهما لم يتصادقا على ذلك.
# ومنها: إذا ادعى على رجل أنه ساقاه على حوائطه وأنكر ذلك الآخر، فعلى
~~المدعي البينة لا يمين على المنكر، إلا أن تقوم بينة أنهما تساوما على ذلك
~~قبل هذا، أو يقران بذلك، فحينئذ تجب اليمين على المنكر منهما، فإن حلف برئ،
~~وإن نكل حلف الآخر، وتثبت المساقاة وإن نكلا جميعا فسخت، وهذا باب واسع
~~وسيأتي كثير منه في باب القضاء بقول المدعي والمدعى عليه.
# PageV01P235
### | [فصل في الخلطة وما يوجبها وما تجب فيه اليمين بغير خلطة]
# وفي كتاب " الدعوى والإنكار " للرعيني: وإذا أنكر المدعى عليه دعوى
~~المدعي ولم يكن للمدعي بينة على أصل حقه، ولا أقر المدعى عليه بخلطة
~~المدعي، فالذي يوجب اليمين على المدعى عليه أن يشهد عدلان حران لا مدفع
~~للمدعى عليه فيهما، فيقولان: عرفنا هذين الشخصين يتبايعان مرتين أو ثلاثا،
~~ولم نعلم بينهما مفاصلة منذ عرفناهما شريكين، ولا نعلم علام افترقا، أو
~~أنهما كانا متقارضين أو متساقيين، أو أن أحدهما أجير لصاحبه أو ms247 آجر منه
~~عبده أو داره أو دابته، أو كان أحدهما صانعا أو صباغا أو خياطا أو صائغا أو
~~غير ذلك من جميع الصناعات والأكرية والإجارات، فإذا شهد الشاهدان بهذا
~~أوجبت اليمين على المدعى عليه، فإن حلف برئ وإن نكل ردت اليمين على المدعي،
~~وإن لم يطلب ذلك المدعى عليه نبهه الحاكم على ذلك، فإن حلف المدعي أخذ، وإن
~~نكل بطلت دعواه تنبيه: وفائدة قولهم أنه بايعه مرتين أو ثلاثا، أنه لو
~~بايعه مرة بالنقد، وقبض الثمن وتفاصلا فإن ذلك لا يكون خلطة؛ لأنه لم يبق
~~بينهما بقية توجب اليمين، ثم حيث اعتبرنا الخلطة فإنما نعتبرها فيما كان من
~~الدعاوى المشبهة عرفا، فأما ما يشبه من الدعاوى فسيأتي ذكره قريبا. ويعقد
~~في إثبات الخلطة: شهد من يسمى أسفل هذا العقد من الشهداء أنهم يعرفون فلانا
~~وفلانا معرفة صحيحة تامة بعينهما وأساميهما، ويعرفون فلانا مخالطا لفلان بن
~~فلان ومداخلا له من كذا وكذا عاما، ولا يعلمون ذلك انقطع بينهما في علمهم
~~إلى حين إيقاع شهادتهم في تاريخ كذا، ويذكر فيه تعريف الشاهدين بهما إن لم
~~يكن القاضي يعرفهما، وفائدة التحديد بالتاريخ أن تكون الدعوى داخلة في مدة
~~التحديد، فلو كانت قبلها لم تجب اليمين إلا بثبوت الخلطة.
# مسألة: قال ابن الهندي في وثائقه: وقد رأيت بعض من كان يقتدى به وهو
~~الفقيه أبو العباس أحمد بن عبد الله اللؤلؤي يتوسط في
# PageV01P236
# إثبات الخلطة، فيرى أنه إذا ادعى الإشكال بعضهم على بعض دعاوى توجب
~~الأيمان فإنها تجب، وإذا ادعى على الرجل العدل المبرز من ليس من شكله ولا
~~نمطه لم تجب له اليمين عليه إلا بثبوت الخلطة.
# مسألة: وفي " المتيطية " وفسر أصبغ الخلطة فلم ير الذين يصلون في مسجد
~~واحد ولا الجلساء في الأسواق والجيران خلطاء، ولم يرها إلا بتكرار
~~المبايعة، وأن يبيع منه بالنسيئة، وقد تقام فائدة اشتراط تكرار المبايعة،
~~وهي الفائدة أيضا في اشتراط النسيئة.
# تنبيه: ووقع في كلام ابن رشد التفرقة بين خلطة المبايعة وبين خلطة
~~المصاحبة والمؤاخاة، وقد تقدم ms248 التنبيه على ذلك عقيب كلام الرعيني في
~~الدعاوى التي لا توجب اليمين على المدعى عليه.
# مسألة: وإن لم يكن له على الخلطة إلا شاهد واحد فالمشهور أنه لا يحلف مع
~~شاهده على إثبات الخلطة.
# وقال ابن كنانة: تثبت الخلطة بشهادة رجل واحد وامرأة واحدة بغير يمين،
~~قال ابن راشد وقول ابن كنانة أحسن، وهو مروي عن ابن القاسم؛ لأن المراد
~~إثبات لطخ الدعوى، وذلك يحصل بالمرأة.
# وقال محمد لا تثبت بشاهد دون يمين، قال ابن سهل: وفي كتاب ابن المواز: من
~~أقام بالخلطة شاهدا واحدا حلف معه وتثبت الخلطة، ثم يحلف المطلوب حينئذ.
# وقاله ابن نافع وابن كنانة أيضا.
# فرع: واختلف إذا شهد عليه شاهدان فدفعهما بدعوى العداوة هل تجب له عليه
~~يمين بغير خلطة أو لا؟ قولان المشهور لا تجب.
# فرع: وفي أحكام ابن بطال أن المدعي إذا أحضر خط المدعى عليه وثبت أنه خطه
~~فهو كثبوت إقراره تجب به الخلطة.
# مسألة: قال ابن الفخار في الكتاب الذي رد فيه على ابن العطار: ويجب ثبوت
~~الخلطة في المبايعة بين الأب وولده. مسألة: وهذا التفريع المتقدم كله على
~~المشهور، وهو اعتبار الخلطة واشتراطها.
# وقال ابن نافع إنها لا تشترط.
# وفي " المتيطية " عن ابن عبد الحكم مثله، وأن اليمين تجب على المدعى عليه
~~دون خلطة
# PageV01P237
# وبه أخذ ابن لبابة وغيره من المتأخرين، لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«البينة على المدعي واليمين على من أنكر» .
# مسألة: وفي " المتيطية " ولا تكون الخلطة في دعوى بيع العقار بالمبايعة
~~الواحدة، ولا تجب اليمين في بيع العقار إلا بشبهة وهو الشاهد العدل في قول
~~ابن القاسم.
# تنبيه: وثبوت الخلطة يوجب اليمين على المطلوب في دعوى السلف أو الوديعة
~~أو المقارضة أو الشركة وما أشبه ذلك، إن كانت هذه الدعوى بعد المدة التي
~~يحددها الشهود، ولذلك يحتاج إلى تحديدها، وهذه المسألة من جملة المسائل
~~التي لا بد من تحديد الأمد فيها، وكذلك شهادة السماع في الحبس وشهادة الضرر
~~للاختلاف في مدة الحيازة في ذلك، وإن قال إن ms249 ذلك كان في مدة الأمد الذي
~~تحدده الشهود للخلطة لم تجب اليمين فيه إلا ثبوت الخلطة في مدة الدعوى، ولا
~~تجب بمثل هذه الخلطة يمين في دعوى مبايعة في عقار أو متاع أو عبيد أو حيوان
~~أو عروض.
# مسألة: قال ابن سهل قال غير واحد من المتأخرين: إنما تراعى الخلطة فيما
~~يتعلق بالذمم من الحقوق، وأما الأشياء المعينة التي يقع التداعي فيها
~~بينهما، فاليمين لاحقة من غير خلطة، وقيل لا تجب اليمين إلا بالخلطة في
~~الأشياء المعينة وغيرها. قال عبد الحق وهذا أبين عندي؛ لأن الخلطة إنما
~~رآها العلماء للمضرة الداخلة لو سمع من كل مدع.
### | [فصل تجب اليمين بمجرد الدعوى دون خلطة في مواضع]
# تجب اليمين بمجرد الدعوى دون خلطة في مواضع منها: أهل التهم والعداء
~~والظلم. ومنها الصناع فيما ادعي عليهم من أعمالهم أنهم استصنعوهم، وكذلك هي
~~على أهل الأسواق وأرباب الحوانيت، فيما ادعي عليهم أنهم باعوه مما يديرونه
~~ويتجرون فيه دون خلطة أيضا، وإن ادعي على أحد منهم في غير ما يديره ولا
~~يتجر به، فلا يمين عليه فيه إلا بشبهة.
# ومنها: التجار لمن تاجرهم.
# PageV01P238
# ومنها: الرجل يحضر المزايدة فيقول البائع: بعتك بكذا، ويقول المبتاع بل
~~بكذا. ومنها: الرفقاء في السفر يدعي بعضهم على بعض. ومنها الرجل يتضيف عند
~~الرجل فيدعي عليه، ومنها الرجل يوصي عند الموت أن له على فلان كذا، ويوصي
~~أن يتقاضى منه، قاله ابن راشد.
# ومنها: الغريب ينزل المدينة فيدعي أنه استودع رجلا مالا. ومنها إذا ادعى
~~ورثة متوفى على رجل، بأن لمورثهم مالا عليه من وجه نصوه، فأنكر المدعى عليه
~~اليمين للورثة دون ثبوت الخلطة؛ لأن من ادعى بسبب متوفى فهو بخلاف الحي عند
~~أهل العلم. ومنها: لو باع رجل سلعة رجل، وادعى أنه أمره ببيعها وأنكره
~~صاحبها وهي قائمة بعينها، فإنه يحلف ويأخذها.
# ومنها: القاتل يدعي أن ولي المقتول عفا عنه ففي أحكام ابن سهل عن مالك:
~~أنه يحلف وأنكره أشهب. ومنها: أن كل من كان متهما بما ادعي عليه من ms250
~~المعاملات فإن اليمين تتعلق به. ومنها: لو لقي رجلا فادعى عليه بقية كراء،
~~حلف المدعى عليه أنه ما اكترى منه شيئا. وكذلك إن كان المدعى عليه هو صاحب
~~الدابة، حلف إن كان منكرا ذكر المتيطي منها سبعة وبعضها من أحكام ابن سهل،
~~وبعضها من الدعوى والإنكار للرعيني.
# PageV01P239
### | [القسم السابع في ذكر البينات]
# وفيه مقدمة تشتمل على عشرة فصول الفصل الأول: في التعريف بحقيقة البينة.
### | الفصل الثاني: في أقسام مستند علم الشاهد.
# الفصل الثالث: في حد الشهادة وحكمها وما تجب فيه.
# الفصل الرابع: في مراتب الشهود.
# الفصل الخامس: في صفات الحقوق ومراتب الشهادات.
# الفصل السادس: في صفات الشاهد وذكر موانع المقبول.
# الفصل السابع: فيما ينبغي للشهود التنبه له في التحمل والأداء.
# الفصل الثامن: فيما ينبغي للقاضي أن يتنبه له في أداء الشهادات.
# الفصل التاسع: فيما يحدثه الشاهد بعد شهادته فتبطل.
# الفصل العاشر: في صفة أداء الشهادة واللفظ الذي يصح به أداؤها الفصل
~~الأول في التعريف بحقيقتها وموضعها شرعا اعلم أن البينة اسم لكل ما يبين
~~الحق ويظهره، وسمى النبي - عليه الصلاة والسلام - الشهود بينة لوقوع البيان
~~بقولهم وارتفاع الإشكال بشهادتهم، كوقوع البيان بقول الرسول - عليه السلام
~~- قاله أحمد بن موسى بن نصر النحوي، في كتاب الحسبة.
# وقال ابن قيم الجوزية ولم تأت البينة في القرآن الكريم مرادا بها الشهود.
~~وإنما أتت مرادا بها الحجة والدليل والبرهان مفردة ومجموعة.
# ونقل ابن الفرس في أحكام القرآن عن القاضي إسماعيل: أن العمل بالحكم
~~بالقرائن في مثل اختلاف الزوجين غير مخالف لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«البينة على المدعي، واليمين على من أنكر» ؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم -
~~لم يرد بهذا الحديث، إلا الموضع الذي تمكن فيه البينة وإلى هذا
# PageV01P240
# ذهب أحمد بن حنبل. فمتى وجدت القرائن التي تقوم مقام البينة عمل بها. وقد
~~ورد في القرآن الكريم: قصة يوسف في قد القميص، وإقامة ذلك مقام الشهود. قال
~~ابن الفرس: هذه الآية يحتج بها العلماء من يرى الحكم بالأمارات والعلامات
~~فيما لا تحضره البينات.
# وقال ms251 تعالى: {وجاءوا على قميصه بدم كذب} [يوسف: 18] قال عبد المنعم بن
~~الفرس: روي أن إخوة يوسف لما أتوا بقميصه إلى أبيهم، تأمله فلم ير فيه خرقا
~~ولا أثر ناب، فاستدل بذلك على كذبهم.
# وقال لهم: متى كان الذئب حليما يأكل يوسف ولا يخرق قميصه؟ قال القرطبي:
~~قال علماؤنا لما أرادوا أن يجعلوا الدم علامة صدقهم، قرن الله بهذه العلامة
~~علامة تكذبها: وهي سلامة القميص، وأجمعوا على أن يعقوب استدل على كذبهم
~~بصحة القميص، فاستدل الفقهاء بهذه الآية في إعمال الأمارات في كثير من
~~مسائل الفقه، وأقاموها مقام البينة، فإن قيل: هذه أمور وردت في غير شرعنا
~~فلا تلزمنا، فالجواب على ذلك مذكور في باب الحكم بالقرائن.
# قال تعالى: {تعرفهم بسيماهم} [البقرة: 273] قال ابن الفرس، قال أبو الحسن
~~كباه لما قال الله تعالى: {تعرفهم بسيماهم} [البقرة: 273] دل على أن المراد
~~بالسيما، حال يظهر على الشخص، حتى إذا رأينا ميتا في دار الإسلام وعليه
~~زنار وهو غير مختون، فإنه لا يدفن في مقابر المسلمين ولا يصلى عليه ويقدم
~~ذلك على حكم الدار في قول أكثر العلماء، ويقوم ذلك مقام البينة ومثله قوله
~~تعالى: {ولتعرفنهم في لحن القول} [محمد: 30] وورد في الصحيح: «قوله - صلى
~~الله عليه وسلم - في غزوة حنين من قتل قتيلا له عليه بينة فله سلبه. فقال
~~أبو قتادة: فقمت فقلت: من يشهد لي، ثم جلست ثم قال ذلك الثالثة، فقمت فقال
~~- صلى الله عليه وسلم -: مالك يا أبا قتادة؟ فاقتصصت عليه القصة، فقال رجل
~~من القوم: صدق يا رسول الله، وسلب ذلك القتيل عندي، فأرضه منه يا رسول
~~الله، فقال أبو بكر - رضي الله عنه -: لاها الله إذ لا يعمد إلى أسد من أسد
~~الله، يقاتل عن الله ورسوله فيعطيك سلبه، فقال رسول الله
# PageV01P241
# - صلى الله عليه وسلم -: صدق فأعطه إياه فأعطانيه، فبعت الدرع فاشتريت به
~~مخرفا في بني سلمة فإنه لأول مال تأثلته في الإسلام» .
# قال القاضي أبو الوليد الباجي: احتج أصحابنا بأن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم ms252 - دفع السلب إلى أبي قتادة، بقول واحد دون يمين، فدل على أنه
~~يقبل فيه الواحد، وإذا كان كذلك فيكون طريقه الخبر لا الشهادة.
# قال الباجي وعندي أنه يجوز في ذلك قبول الواحد، وإلا فظاهر البينة في
~~قوله - صلى الله عليه وسلم -: (له عليه بينة يقتضي الشهادة) ولا تكون إلا
~~بشاهد ويمين، ولكن لما ظهر صدق أبي قتادة لرسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- بشهادة الرجل. وذكر القصة اكتفى بذلك، ومن ذلك «ما وقع في غزوة بدر لابني
~~عفراء، لما تداعيا قتل أبي جهل، فقال لهما رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: هل مسحتما سيفيكما؟ فقالا: لا، فقال: أرياني سيفيكما فلما نظر إليهما
~~قال: هذا قتله، وقضى له بسلبه» ، فاعتمد على الأثر في السيف.
# وكذلك في قصة قتل ابن أبي الحقيق، لما «دخل أصحاب رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - في بيته ليلا فضربوه بسيوفهم، وغرز أحدهم السيف في بطنه حتى
~~خرج من ظهره، فلما نظر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى سيوفهم، وجد
~~في ذلك السيف أثر الطعام فقال: هذا قتله، وحكم - صلى الله عليه وسلم -
~~بموجب اللوث، ونزله منزلة الشاهد، وجعل لولاة الدم أن يحلفوا معه» .
# وكذلك جعل معرفة العفاص والوكاء قائما مقام البينة، وكذلك «حكم رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - بالقافة» وجعلها دليلا على ثبوت النسب. ومن ذلك حكم
~~عمر - رضي الله عنه - برجم المرأة إذا ظهر بها حمل، وليس لها زوج، وجعل ذلك
~~يقوم مقام البينة في أنها زانية، وكذلك إذا قاء الخمر وغير ذلك مما يطول
~~تعداده، وقد استوعبناه في باب الحكم بالقرائن، فمتى ظهر الحق وأسفرت طريق
~~العدل، فثم شرع الله ودينه، ولما كانت البينات مرتبة بحسب الحقوق المشهود
~~فيها، والمحتاج إلى إقامتها، وما هي عليه من التوسعة والتضييق والتثقيل
~~والتخفيف، وإمكان التوثيق
# PageV01P242
# وتعذره، واختلاف مراتبها في القوة والضعف، احتجنا إلى ذكرها وعد أنواعها
~~وتمثيل مسائلها.
# وقد ذكر القاضي عبد الوهاب - رحمه الله تعالى - منها في المعونة خمسة عشر
~~وجها، وكذلك القاضي أبو ms253 الوليد بن رشد في المقدمات، وزاد عليها القرافي في
~~القواعد وعدها سبعة عشر نوعا، وهي أضعاف ذلك بحسب الاعتبار الذي أسسوه،
~~والطريق الذي سلكوه، فانظرها في القواعد في الفرق الثامن والثلاثين
~~والمائتين، وذكره القاضي عبد الوهاب في باب الشهادات، ولهم - رحمة الله
~~عليهم - فضيلة السبق وفتح باب التوسع في الفهم، ويندرج في سلك البينات، وما
~~يقوم مقامها ذكر ما تفصل به الأحكام من الصلح والإقرار وما أشبه ذلك والله
~~المستعان.
### | [الفصل الثاني في أقسام مستند علم الشاهد]
# في أقسام مستند علم الشاهد ولا يصح للشاهد شهادته بشيء حتى يحصل له به
~~العلم، إذ لا تصح الشهادة إلا بما علم، وقطع بمعرفته لا بما شك فيه، ولا
~~بما يغلب على الظن معرفته، قال الله تعالى: {وما شهدنا إلا بما علمنا}
~~[يوسف: 81] ، وقد يلحق الظن الغالب باليقين للضرورة في مواضع يأتي ذكرها.
~~كالشهادة في التفليس وحصر الورثة وما أشبه ذلك، وقد تقدم في فصل الشهادة
~~على النفي شيء من هذا والعلم يدرك بأحد أربعة أشياء:
# الأول: العقل بانفراده، فإنه يدرك بعض العلوم الضروريات، مثل: أن الاثنين
~~أكثر من الواحد، فيعلم به حال نفسه من صحته وسقمه وإيمانه وكفره، وتصح بذلك
~~شهادته على نفسه وما أشبه ذلك.
# الثاني: العقل مع الحواس الخمس، حاسة السمع وحاسة البصر، وحاسة الشم
~~وحاسة الذوق، وحاسة اللمس - فيدرك بالعقل مع حاسة السمع الكلام وجميع
~~الأصوات، ولذلك نجيز بشهادة الأعمى على الأقوال، إذا كان المشهود عليه قد
~~لازمه كثيرا حتى يتحقق الأعمى كلامه ويقطع عليه وكذلك نجيز شهادة
~~الاستغفال، وسيأتي ذكرها. ويدرك بالعقل مع حاسه البصر جميع الأجسام
~~والأعراض والمبصرات، ولذلك نجيز شهادة
# PageV01P243
# الأصم على الأفعال، ونجيز الشهادة على الخط، ويدرك بالعقل مع حاسة الشم
~~جميع الروائح المشمومات، فيدرك بها حال المسكر، فيراق الخمر، ويحد شاربها
~~بالشهادة على الرائحة وسيأتي بيان ذلك. ويدرك بالعقل مع حاسة الذوق جميع
~~الطعوم المذوقات، ولذلك تجوز الشهادة به في اختلاف المتبايعين في صفة
~~المبيع، كالزيت الحلو وعكسه، والعسل الشتوي والزبيب والسمن المتغير، وغير ms254
~~ذلك مما يكثر ذكره.
# ويدرك بالعقل مع حاسة اللمس جميع الملموسات على اختلاف أنواعها، ونجيز
~~شهادة أهل المعرفة في اختلاف المتبايعين في صفة المبيع في اللين والخشونة
~~وما أشبه ذلك.
# الثالث: حصول العلم بالأخبار المتواترة، فإنه يحصل به العلم بالبلدان
~~النائية والقرون الماضية، وظهور النبي - صلى الله عليه وسلم - ودعائه إلى
~~الإسلام، وقواعد الشرع ومعالم الدين، وكذلك تجوز الشهادة بما علم من جهة
~~الأخبار الصحيحة في باب الولاء والنسب والموت وولاية القاضي وعزله وضرر
~~الزوجين وما أشبه ذلك، وقد استوعبت ذلك في باب القضاء بشهادة السماع، قال
~~ابن رشد في المقدمات: فالعلم المدرك من هذه الوجوه الثلاثة علم ضرورة، يلزم
~~النفس لزوما لا يمكنه الانفصال منه، ولا الشك فيه.
# الرابع: العلم المدرك بالنظر والاستدلال، فالشهادة بما علم من جهة النظر
~~والاستدلال جائزة، كما تجوز بما علم من جهة الضرورة، وذلك مثل ما روي أن
~~أبا هريرة شهد أن رجلا قاء خمرا فقال له عمر: أتشهد أنه شربها؟ فقال: أشهد
~~أنه قاءها، فقال عمر: ما هذا التعمق؟ فلا وربك ما قاءها حتى شربها.
# ومن ذلك شهادة الحكماء في قدم العيوب وحدوثها، وشهادة أهل المعرفة في قدم
~~الضرر وحدوثه، والشهادة في معاقد القمط في الحيطان وما أشبه ذلك. ومن هذا
~~المعنى: شهادة أمة محمد - صلى الله عليه وسلم - يوم القيامة للنبيين على
~~أممهم بالبلاغ، وشهادة المؤمن بأن الله وحده لا شريك له، وأنه حي عالم
~~قادر، إلى غير ذلك من الصفات التي هو عليها، لعلمه بذلك من النظر
~~والاستدلال، وهذا باب واسع.
# PageV01P244
### | [الفصل الثالث في حد الشهادة وحكمها وحكمتها وما تجب فيه]
# أما حد الشهادة: فهو إخبار يتعلق بمعين، وبقيد التعيين تفارق الرواية.
~~وأما حكمها: فله حالتان: حالة تحمل، وحالة أداء، فأما التحمل: وهو أن يدعى
~~ليشهد ويستحفظ الشهادة، فإن ذلك فرض كفاية يحمله بعض الناس عن بعض، حيث
~~يفتقر إلى ذلك، ويخشى تلف الحق بعدم الشهادة، فإن كان الرجل في موضع ليس
~~فيه من يحتمل ذلك عنه، تعين الفرض عليه في ms255 خاصته. قال ابن رشد: ومن أهل
~~العلم من ذهب إلى أنه واجب على كل من دعي إلى شهادة، أن يجيب سواء دعي إلى
~~أن يستحفظ الشهادة، أو يؤدي ما حفظ، لقول الله عز وجل: {ولا يأب الشهداء
~~إذا ما دعوا} [البقرة: 282] وليس ذلك بصحيح؛ لأن الشاهد لا يصح أن يسمى
~~شاهدا إلا بعد أن يكون عنده علم بالشهادة، وأما قبل أن يعلم بها فليس
~~بشاهد، ولا يدخل تحت قوله تعالى: {ولا يأب الشهداء} [البقرة: 282] إلا من
~~هو شاهد.
# تنبيه: في التحمل من أحكام ابن بطال، قال أشهب في سماعه: إذا دعي رجل إلى
~~أن يشهد على من لا يعرفه، فلا يفعل إلا أن يشهد معه من يعرفه. وسئل مالك عن
~~ذلك فقال: أحب إلي أن لا يفعل، وأن الناس يشهدون ويكون فيهم من يعرفه وفي
~~ذلك سعة.
# مسألة: إذا عرف الشاهد عين المشهود عليه، ولم يعرف عين المشهود له. ووجد
~~اسمه في الوثيقة بخط يده، فلا يشهد فيها إلا أن يتبين وأما إن لم يعرفهما
~~جميعا فلا يشهد، وكذلك إذا عرف المشهود له ولم يعرف المشهود، لم يشهد،
~~ألبتة من نوازل سحنون ذكره ابن هشام.
# وأما الأداء وهو أن يدعى ليشهد بما علمه واستحفظ إياه فإن ذلك واجب عليه
~~للآية المتقدمة. ولقوله تعالى: {ولا تكتموا الشهادة} [البقرة: 283] وقوله
~~تعالى: {وأقيموا الشهادة لله} [الطلاق: 2] .
# فصل: فإذا تقرر أن هذا حكم الأداء. فمن كانت عنده شهادة فلا يحل أن
~~يكتمها، ويلزمه إذا دعي إليها أن يقوم بها، وأما إذا لم يدع إلى القيام بها
~~فهذا ينقسم على وجهين:
# PageV01P245
# أحدهما: أن يكون حقا لله تعالى. والثاني: أن يكون حقا لآدمي. أما إن كان
~~حقا لله عز وجل فإنه ينقسم إلى قسمين: قسم لا يستدام فيه التحريم، وقسم
~~يستدام فيه التحريم. فأما ما لا يستدام فيه التحريم، كالزنا وشرب الخمر وما
~~أشبه ذلك، فلا يضر الشاهد ترك إخباره بالشهادة؛ لأن ذلك ستر ستره عليه،
~~والأصل في ذلك قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم ms256 -: «لهذال في قضية ماعز
~~هلا سترته بردائك» وأشار ابن رشد إلى أن هذا في حق من يندر منه ذلك.
# أما من كثر ذلك منه، وعلم أنه مشتهر ولا ينفك عنه، فينبغي أن يشهد عليه،
~~وأن يعلم الإمام بذلك، فقد قال ابن القاسم في المجموعة يكتمونه الشهادة،
~~ولا يشهدوا في ذلك إلا في تجريح إن شهد على أحد. وأما ما يستدام فيه
~~التحريم كالعتق والطلاق، والخلع والرضاع، والعفو عن القصاص، وتملك الأحباس،
~~والمساجد والقناطر، وما أشبه ذلك، فيلزمه أن يخبر بشهادته، ويقوم بها عليه
~~عند الحاكم، فإن لم يخبر بشهادته سقطت شهادته؛ لأن سكوته عن ذلك جرحة، إلا
~~أن يثبت أن له عذرا في عدم القيام. قال ابن عبد السلام: ظاهر كلام ابن رشد،
~~أنه اختلف في تجريح الشاهد بذلك، فإنه اختلف في بطلان شهادته بالسكوت، فإن
~~كان هو المنكر عليه وهو القائم بالشهادة فاختلف، هل تقبل شهادته أم لا؟ ذهب
~~ابن القاسم إلى أنه لا تجوز شهادته إذا كان هو القائم بها، وذهب مطرف وابن
~~الماجشون وأصبغ إلى أن شهادته جائزة، وكذلك الحكم لو كانوا جماعة هم
~~القائمون عليه وهم الشهود.
# تنبيه: ويستثنى من ذلك مسألة ذكرها ابن المواز قال: إذا أخذ صاحب الشرطة
~~سكرانا فسجنه وشهد عليه هو وآخر معه، فلا تجوز شهادته؛ لأنه صار خصما بسجنه
# ولو رفعه قبل أن يسجنه جازت شهادته عليه، إن كان عدلا مع آخر من ابن
~~يونس. أما إن قام غيره بالشهادة سقط عنه الفرض، وكان قيامه بذلك استحبابا؛
~~لأن فيها عونا على إقامة الحق، وإن لم يقم بالشهادة سواه لكون غيره أبى أو
~~منعه مانع، تعين عليه القيام فيها.
# وأما الضرب الآخر: وهو أن يكون حقا لآدمي، فيلزمه أن يخبر بشهادته صاحب
~~الحق، فإن لم يفعل فروى عيسى عن ابن القاسم: أن شهادته تبطل، وذهب سحنون
~~إلى أنها لا تبطل.
# PageV01P246
# وقد وقع في المبسوطة لأشهب ما ظاهره أن شهادته لا تبطل بالسكوت، وترك
~~الإخبار في حقوق الله تعالى ولا في حقوق العباد، ms257 قال ابن رشد وهو بعيد.
# وفي مفيد الحكام تفصيل آخر، فقال: قال ابن رشد في كتاب الشرح له:
~~الشهادات تنقسم على خمسة أقسام: قسم لا تصح الشهادة به إلا بعد أن يدعى إلى
~~أداء الشهادة، وهي الشهادة الخاصة بالمال. وقسم يلزمه القيام به وإن لم يدع
~~إليه، وهي الشهادة بما يستدام فيه التحريم مثل: الطلاق والعتق، وشبه ذلك.
~~إلا على ظاهر قول أشهب. وقسم مختلف فيه على قولين، أعني في وجوب القيام
~~بها، وهي الشهادة بالمال للغائب.
# وقسم منها لا يلزمه القيام بها إذا لم يدع إليها، وهي الشهادة على ما مضى
~~من الحدود التي لا يتعلق بها حق المخلوق. كالزنا وشرب الخمر، فهذا لا يلزم
~~القيام به، ويستحب فيه الستر إلا في المشتهر. وقسم منها لا يجوز للشاهد
~~القيام بها، وإن دعي إليها وهي: الشهادة من باطنها خلاف ظاهرها.
# مسألة: وإذا قلنا تبطل شهادته، فهل يكون جرحة أم لا؟ قال ابن القاسم في
~~رواية عيسى: في الشاهد يرى ملك رجل يباع، أو يحول عن حاله ذلك جرحة في
~~الشاهد حين رأى ذلك ولم يعلم بشهادته.
# قال الباجي: وعندي أن ذلك إنما يكون جرحة، إذا علم الشاهد أنه إن كتم ولم
~~يعلم بشهادته بطل الحق، وأدخل بذلك مضرة أو معرة، أما غير هذا فلا يلزمه
~~القيام بها؛ لأنه لا يدري لعل صاحب الحق قد تركه قال ابن عبد السلام: ينبغي
~~لهذا الشاهد أن يعلم من له الحق بأن له عنده شهادة بكذا، وإلا فقد يكون رب
~~الحق حاضرا، ويمنعه من القيام أن ليس لحقه شاهد.
# وينبغي لهذا الشاهد أن ينكر على المتصرف في مال غيره، وفي باب القضاء
~~بالشهادات المكتومة كثير من هذه المسائل.
# فصل: قال سحنون: وكل من يعلم أن الإمام لا يقبل شهادته، لجرحة فيه أو
~~لعداوة بينه وبين المشهود عليه أو لغير ذلك مما ترد به شهادته، فلا يلزمه
~~أن يشهد، فإن شهد فليخبر الحاكم أنه عدو للمشهود عليه، أو قريب للمشهود له.
# وإذا شهد مجرح فلا ms258 يخبر القاضي بجرحته، لئلا يبطل الحق، وقيل بل يخبر
~~القاضي بجرحته، كما لو كان عبدا أو نصرانيا فعليه أن يخبره بذلك من ابن
~~يونس.
# PageV01P247
### | [فصل أداء الشهادة التي استحفظها]
# فصل: وإذا قلنا بوجوب أداء الشهادة التي استحفظها، فإن كان واحدا وذلك
~~فيما يقبل فيه الشاهد واليمين تعين عليه الأداء، وكذلك إن كان اثنين وإن
~~كانوا أزيد، فالأداء عليهم فرض كفاية، إلا أن لا يكفي القاضي بالاثنين
~~اللذين أديا أولا لمانع من قبول شهادتهما أو شهادة أحدهما، فيتعين على
~~الثالث، ومن لا يتم الحكم إلا بشهادته يلزمه أن يؤدي شهادته ولا يحل لأحد
~~الشاهدين أن يمتنع من الأداء، ويحيل المشهود له على يمينه مع الشاهد الآخر؛
~~لأن في الحلف كلفة، وكثير من الناس من يكره اليمين ولو تحقق صدق حلفه، فإن
~~فعل الشاهد ذلك فهو آثم لقوله تعالى: {ولا تكتموا الشهادة} [البقرة: 283]
~~الآية قاله ابن راشد.
# مسألة: قالوا: ويتعين عليه الأداء، إذا كان على نحو البريدين لقلة
~~المشقة، فإن كانت المسافة أكثر من بريدين، لم يجب عليه الإتيان، وتحديد
~~البريدين لا يقوم عليه دليل، والأصل في ذلك وجود المشقة وانتفاؤها، فإذا
~~كانت المسافة لا يجب منها الأداء، فإن القاضي يكتب إلى رجل من ثقته، فيوقع
~~هذا الشاهد شهادته عنده، ويكتب إلى القاضي بما أدى عنده فينظر فيه.
# مسألة: فإذا قلنا إنه يلزم الشاهد الأداء من نحو البريدين، فإنه لا يجوز
~~له أن يأخذ من المشهود له شيئا بسبب أداء الشهادة؛ لأن في ذلك طلب عوض على
~~واجب، كطلبه أخذ العوض على صلاة نفسه، إلا في الركوب لعسر المشي عليه؛ لأنه
~~حينئذ يشبه من سقط عنه أداء الشهادة، وأيضا فمنعه الركوب ليست للشاهد، بل
~~هي مقصورة على المشهود له، فإن ركب دابة المشهود له وله دابة، أو أكل
~~طعامه، ففي بطلان شهادته قولان، ولو كان الشاهد لا يقدر على النفقة جاز له
~~قبولها. قال سحنون: ولو أخبر القاضي بذلك لكان حسنا، وقيل تبطل إن لم يكن
~~مبرزا، وأما إن كانت المسافة بعيدة ms259 مثل ما تقصر فيه الصلاة فأكثر، ولم يكن
~~للقاضي أمين يشهد هذا الشاهد، عنده فلا يضر الشاهد أكل طعام المشهود له،
~~وإن كان له بال وكذلك ركوب دابته، وكذلك إن احتجب السلطان عن فصل الحكم، لم
~~يضر الشاهد أن ينفق عليه المشهود له ما أقام منتظرا له، إذا لم يجد من يشهد
~~على شهادته ثم ينصرف، وأما حكمتها، فقال ابن راشد: حكمة مشروعيتها صيانة
~~الحقوق.
# PageV01P248
### | [فصل الإشهاد في الحقوق]
# فصل: وأما ما تجب فيه فالكلام فيه في فصلين: الأول في حكم الإشهاد في
~~الحقوق: كالبيع والإجارة والسلم والقرض، وما في معنى ذلك قال الله تعالى:
~~{وأشهدوا إذا تبايعتم} [البقرة: 282] ويجري مجرى المبايعة الحقوق على
~~اختلاف أنواعها، وقد اختلف في هذا الأمر فقال بعض العلماء: هو على الوجوب
~~وقال مالك - رحمه الله -: هو على الندب، وإنما قال مالك - رحمه الله - ذلك
~~إن كان مذهبه أن الأمر محمول على الوجوب، إذا تعرى من القرائن لأدلة قامت
~~على ذلك منها قوله تعالى: {وإن كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة
~~فإن أمن بعضكم بعضا فليؤد الذي اؤتمن أمانته} [البقرة: 283] ، فلما جاز أن
~~يترك الرهن الذي هو بدل الشهادة، جاز ترك الإشهاد إذ لا يفرق المخالف بين
~~ترك الإشهاد والرهن الذي هو بدله، بل يقوم بوجوب كل واحد منهما، انظر باقي
~~الأدلة في المقدمات.
# فصل: وحكم الدين حكم البيع، كما تقدم من أنه مندوب إلى الإشهاد فيه، فإذا
~~قلنا إنه غير واجب فيهما، فإنه حق لكل من دعي إليه من المتبايعين أو
~~المتداينين، على صاحبه يقضى له به عليه إن أباه؛ لأن من حقه أن لا يأتمنه،
~~ولذلك وجب على من باع سلعة لغيره، الإشهاد على البيع فإن لم يفعل ضمن؛ لأن
~~رب السلعة لم يرض بائتمانه، وكذلك كل ما فيه حق لغائب الإشهاد فيه واجب.
~~قال الله تعالى في الزانيين: {وليشهد عذابهما طائفة من المؤمنين} [النور:
~~2] ، فأمر بالإشهاد لما يتعلق بذلك من حق غيره، ومن ذلك اللعان لا يكون إلا
~~بمحضر جماعة ms260 من المؤمنين، لانقطاع نسب الولد وغير ذلك من الأحكام.
### | [فصل الإشهاد في النكاح والطلاق والرجعة]
# الثاني: حكم الإشهاد في النكاح والطلاق والرجعة، والإشهاد على عقد
~~النكاح، ليس بواجب على مذهب مالك - رحمه الله -، وإنما يجب الإشهاد عند
~~الدخول لنفي التهمة والمظنة عن نفسه، ومعنى قول رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «لا نكاح إلا بولي وصداق وشاهدي عدل» ، أي لا يكون وطء النكاح إلا
~~باجتماع هذه الأشياء؛ لأن النكاح حقيقة إنما يقع على الوطء، وإنما سمي
~~العقد نكاحا لأن النكاح الذي هو الوطء يكون به، فسمي باسم ما قرب منه، ولا
~~يصح أن يحمل الحديث على العقد؛ لأنه
# PageV01P249
# قد ذكر فيه الصداق، وذلك مما لا يفتقر إليه العقد بإجماع؛ لأن القرآن قد
~~جوز نكاح التفويض.
### | [فصل الإشهاد في الرجعة]
# فصل: وأما الإشهاد في الرجعة، فقال ابن القصار هو مستحب، وحكى القاضي
~~إسماعيل عن مالك: أنه واجب لرفع الدعاوى وتحصين الفروج والأنساب، وحكى
~~القاضي عبد الوهاب: الوجوب عن بعض شيوخه القرويين.
# وقال في المعونة: إنه مستحب، وحكى القاضي أبو بكر بن العلاء: الوجوب عن
~~مالك، والمشهور أنه غير واجب، واختلف العلماء في قوله تعالى: {فإذا بلغن
~~أجلهن فأمسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف وأشهدوا ذوي عدل منكم} [الطلاق:
~~2] فقال بعض العلماء: هو أمر بالإشهاد على الطلاق، وقيل على الرجعة، وقيل
~~المعنى، وأشهدوا عند الرجعة والفرقة جميعا؛ لأن الله تعالى قال: {وأشهدوا
~~ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2] عقب ذكر الطلاق والإمساك بالرجعة والمفارقة
~~بانقضاء العدة، فوجب أن يرجع ذلك إلى الجميع رجوعا واحدا إما وجوبا وإما
~~ندبا، قال القاضي أبو بكر محمد بن بكير المالكي في تأليفه في أحكام القرآن:
~~المعنى في الإشهاد، أنه يشهد ذوي عدل إذا انقضت عدتها أنه قد طلق، وأن
~~عدتها قد انقضت، خوفا من أن يموت فتدعي أنها زوجة لم تطلق، أو تموت هي
~~فيدعي الزوج مثل ذلك، فأمر بالإشهاد لينحسم ما يخشى من ذلك.
# وأما إذا أمسكها بالرجعة فيشهد على رجعتها، ليعلم أنها زوجة، وأنها ليست
~~في عدة ms261 لما يخشى مما ذكرناه من الموت، قال ابن بكير: ويجب عندي لمن أبان
~~زوجته أن لا ينتظر انقضاء العدة، وليشهد شاهدين حين الطلاق أنها قد بانت
~~منه، خشية المعنى الذي ذكرناه؛ لأن البائن في معنى التي انقضت عدتها، قال
~~ابن رشد: ويلزم على قياس قوله أن يلزم الإشهاد في الطلاق الرجعي حين الطلاق
~~مخافة الموت، ويشهد أيضا إذا انقضت العدة على انقضائها مخافة أن يموت الزوج
~~فتدعي الميراث، أو تزعم أن عدتها لم تنقض، قال ابن رشد: وإذا قلنا إن
~~الإشهاد واجب، فمعنى ذلك أنه يكون بتركه آثما لتضييع الفروج، وما يتعلق به
~~من الحقوق من غير أن يكون شرطا في صحة الطلاق والرجعة.
# PageV01P250
### | [الفصل الرابع في مراتب الشهود في الشهادة]
# في مراتب الشهود في الشهادة وهي إحدى عشرة رتبة: الأولى: الشاهد المبرز
~~في العدالة العالم بما تصح به الشهادة، فتجوز شهادته في كل شيء وتجريحه ولا
~~يسأل عن كيفية علمه بما شهد به من ذلك كله إذا أبهمه، ولا يقبل فيه التجريح
~~إلا بالعداوة، وقد قيل: إن التجريح لا يقبل فيه أصلا لا بالعداوة ولا
~~بغيرها.
# الثانية: الشاهد المبرز في العدالة غير العالم بما تصح به الشهادة، فحكمه
~~كالأول إلا أنه يسأل عن كيفية علمه بما شهد به إذا أبهم ذلك.
# الثالثة: الشاهد المعروف بالعدالة بما تصح به الشهادة، فتجوز شهادته إلا
~~في ستة مواضع على اختلاف في بعضها، وهي: التزكية وشهادته لأخيه ولمولاه
~~ولصديقه الملاطف ولشريكه في غير التجارة، وإذا زاد في شهادته أو نقص منها،
~~ويقبل فيه التجريح بالعداوة وغيرها، ولا يسأل عن كيفية علمه بما شهد به إذا
~~أبهم ذلك.
# الرابعة: الشاهد المعروف بالعدالة غير العالم بما تصح به الشهادة، حكمه
~~كذلك إلا أنه يسأل عن كيفية علمه بما شهد به إذا أبهم ذلك.
# الخامسة: الشاهد المعروف بالعدالة، إذا قذف قبل أن يحد اختلف في إجازة
~~شهادته فلم يجزها ابن الماجشون، وأصبغ وأجازها ابن القاسم وهو المشهور في
~~المذهب؛ لأن بالحد تسقط الشهادة.
# السادسة: الشاهد الذي ms262 يتوسم فيه العدالة، تجوز شهادته دون تزكيته فيما
~~يقع بين المسافرين في السفر من المعاملات على مذهب ابن حبيب ولا تجوز فيما
~~سوى ذلك دون تزكية، فهذا هو المجهول الحال وقال المازري: الشاهد الذي لم
~~تثبت له عدالة ولا جرحة يشهد فيما سوى الحدود مذهب مالك أنه يجب على القاضي
~~البحث عن حاله، ولا يحمله على فسق ولا عدالة حتى ينكشف له إحدى الحالتين.
# وقال ابن رشد: أجاز بعض المتأخرين شهادة المجهول الحال في اليسير جدا من
~~المال، وهو
# PageV01P251
# استحسان والقياس منعه واتفقوا في الحدود، والقصاص أنه لا يقبل فيها إلا
~~العدل.
# السابعة: الشاهد الذي لا يتوسم فيه العدالة ولا الجرحة، فلا تجوز شهادته
~~في موضع من المواضع دون تزكية، إلا أن شهادته تكون شبهة في بعض المواضع عند
~~بعض العلماء، فتوجب اليمين وتوجب الحميل وتوقيف الشيء على المدعى عليه.
# الثامنة: الشاهد الذي يتوسم فيه الجرحة، فلا تجوز شهادته دون التزكية،
~~ولا تكون شهادته شبهة توجب حكما.
# التاسعة: الشاهد الذي ثبت عليه جرحة قديمة أو يعلمها الحاكم فيه، فلا
~~تجوز شهادته دون تزكية، ولا يقبل فيه التزكية على الإطلاق، وإنما تقبل ممن
~~علم بجرحته إذا شهد على توبته منها، ونزوعه عنها، والمحدود في القذف
~~بمنزلته على مذهب مالك؛ لأن تزكيته لا تجوز على الإطلاق، وإنما تجوز بمعرفة
~~تزيده في الخبر.
# العاشرة: الشاهد المقيم على الجرحة المشهود بها، فلا تجوز شهادته ولا
~~يقبل التزكية فيه وإن زكي، وإنما تصح تزكيته فيما يستقبل إذا تاب.
# الحادية عشرة: شاهد الزور، فلا تصح شهادته وإن تاب وحسنت حاله، وروى أبو
~~زيد عن القاسم: أن شهادته تجوز إذا تاب وعرفت توبته بتزيد حاله في الصلاح،
~~قال ولا أعلمه إلا في قول مالك، فقيل: إن ذلك اختلاف من القول، وقيل: معنى
~~رواية أبي زيد، إذا جاء تائبا مقرا على نفسه بشهادة الزور قبل أن يظهر
~~عليه، وهو الأظهر والله سبحانه وتعالى أعلم.
# PageV01P252
### | [الفصل الخامس في صفات الحقوق ومراتب الشهادات]
# والحقوق المشهود فيها على خمسة أقسام: الأول: ms263 أحكام تثبت في البدن ليست
~~بمال، ويطلع عليها الرجال غالبا كالنكاح والطلاق، وشبه ذلك، مما هو مذكور
~~في الباب الثاني من القسم الثاني من الكتاب، فهذا القسم لا يستحق فيه شيء
~~إلا بشهادة رجلين، ولا مدخل في شيء من ذلك للنساء ولا للشاهد واليمين إلا
~~القسامة، وجراح العمد وفي بعضها خلاف.
# الثاني: أحكام تثبت في البدن لا يطلع عليها الرجال غالبا، كالولادة وما
~~أشبهها مما هو مذكور في الباب الخامس عشر من القسم الثاني من الكتاب، فكل
~~ذلك يجزئ فيه شهادة امرأتين، وفي بعضه خلاف سيأتي إن شاء الله تعالى.
# الثالث: أحكام تثبت في البدن، وتتعلق بالمال، كالشهادة على الوكالة بطلب
~~المال وإسناد الوصية التي ليس فيها غير المال، ونقل شهادة من شهد بمال،
~~والشهادة على أسباب التوارث كالنكاح بعد موت أحد الزوجين ليرث الآخر مالا،
~~وكذا في الولاء والنسب إذا لم يرد به إلا المال وثبوت الإرث لا ثبوت النسب،
~~ففي دخول النساء في ذلك خلاف، أجاز ابن القاسم في ذلك شهادة رجل وامرأتين
~~حملا على شهادة الأموال، ومنع أشهب ذلك وقال: لا بد من رجلين اعتبارا
~~بأعيانها لا بمال تئول إليه.
# الرابع: حقوق الأموال كالقرض الوديعة، وشبه ذلك مما هو مذكور في الباب
~~الثالث من القسم الثاني من الكتاب، فكل ذلك يستحق بشهادة رجلين أو برجل
~~وامرأتين، أو بشاهد ويمين، أو بامرأتين ويمين.
# الخامس: ما تئول الشهادة فيه إلى أحكام تتعلق بالأبدان، كالشهادة لمكاتب
~~أنه دفع نجوم كتابته فاستحق بذلك العتق، أو أن فلانا باع عبدا من
# PageV01P253
# أبي العبد المبيع، أو ابنه ممن يعتق عليه، أو أنه باع أمة من زوجها
~~فاقتضى الفسخ، فهذا أيضا له حكم الشهادة في الأموال؛ لأنها شهادات تئول إلى
~~المال، وإن كانت تستلزم تحرير المكاتب، وعتق العبد على أبيه أو ابنه، وفسخ
~~نكاح الزوجين، وليس من ذلك القطع في السرقة إذا شهد عليه رجل وامرأتان،
~~فإنه يضمن المال ولا يقطع، والفرق بينهما: أن وجوب التضمين لا يستدعي
~~القطع، وثبوت أداء نجوم الكتابة يستدعي ms264 الحرية، وكذا ملك الأب ابنه وملك
~~أحد الزوجين صاحبه، يقتضي ثبوت الشراء، وعتق الابن وفسخ النكاح فهذا ذكر
~~الحقوق على وجه الإجمال، وسيأتي أحكام هذه الشهادات في أبوابها مفصلا إن
~~شاء الله تعالى.
### | [فصل أقسام الشهادات في الحقوق]
# فصل: وأما أحكام الشهادات في الحقوق فتنقسم على خمس مراتب.
# الأولى: شهادة توجب الشيء المشهود به دون يمين.
# الثانية: شهادة توجب الشيء المشهود به مع اليمين.
# الثالثة: شهادة لا توجب الشيء المشهود به، إلا أنها مع ذلك تستدعي الحكم
~~فيه.
# الرابعة: شهادة لا توجب الشيء المشهود فيه أيضا، وتوجب مع ذلك حقا على
~~الشاهد.
# الخامسة: شهادة لغو، لا توجب شيئا أصلا.
# فصل: أما الشهادة التي توجب الشيء المشهود به دون يمين، فإنها تنقسم على
~~ستة أقسام: الأول: أربعة شهود ذكور في إثبات الزنا وسيأتي ذلك.
# الثاني: شاهدان رجلان، وذلك في سائر الأحكام سوى الزنا وما ذكر معه
~~وسيأتي.
# الثالث: شاهد وامرأتان وسيأتي.
# الرابع: امرأتان بانفرادهما وسيأتي.
# PageV01P254
# الخامس: شاهد واحد فيما يبتدئ القاضي فيه بالسؤال، وفيما كان علما يؤديه
~~الشاهد: كالترجمان والقائف والطبيب ومقوم العيب في الرقيق ومكشف القاضي في
~~التعديل والتجريح وسيأتي ذلك.
# السادس: شهادة الصبيان فيما يقع بينهم من الجراح والقتل وسيأتي.
### | [فصل وأما الشهادة التي توجب الشيء المشهود به مع يمين المدعي]
# فإنها تنقسم خمسة أقسام: الأول: شاهد أو امرأتان ويمين، وذلك في حقوق
~~الأموال وما المقصود منه المال، وسيأتي ذلك في الباب الثالث، ويلحق بهذا
~~إذا شهد شاهد على القتل، أقسم له مع شهادته أيمان القسامة، وسيأتي حكمها
~~وبما تجب.
# الثاني: ما يقوم مقام الشهادة في قوة الدعوى في الحقوق، وذلك كالرهن إذا
~~اختلف في مقدار الحق، فالقول قول المرتهن فيما يدعيه، ما لم تجاوز قيمة
~~الرهن ويمينه على ذلك في قيام الرهن بيده موجبة للحكم له بحقه من التنبيه،
~~وسيأتي ذلك في بابه إن شاء الله تعالى، ومن ذلك إرخاء الستور في النكاح إذا
~~أنكر المسيس، فالقول قول المرأة في دعوى المسيس مع يمينها، وقيل بغير يمين
~~ويجب ms265 لها الحكم بذلك، وسيأتي في باب الحكم بالقرائن، ومن ذلك اليد على
~~الشيء المدعى فيه، إذا عجز كل واحد منهما عن إقامة البينة، أو أقاماها
~~فتكافأتا وسقطتا، فيحلف صاحب اليد ويستحق، ومن ذلك معرفة العفاص والوكاء في
~~اللقطة أو ما قام مقام ذلك من صفتها فيحلف على صحة دعواه ويستحقها، وفي
~~اليمين خلاف، ومن ذلك نكول المدعى عليه إذا لم تكن بينة، فإذا نكل ردت
~~اليمين على المدعي فيحلف ويستحق حقه، فباجتماع نكول المدعى عليه ويمين
~~المدعي وجب الحق، وسيأتي ذلك في بابه.
# الثالث: شاهد غير عدل على القتل عمدا، فتجب القسامة معه على رواية أشهب
~~عن مالك، والأصح منه، وكذلك روي عن أشهب: أن القسامة تجب بشهادة امرأة
~~واحدة عدل وهذا مبسوط في باب القضاء بأيمان القسامة.
# PageV01P255
# الرابع: الشهادة بغالب الظن فيما لا سبيل فيه إلى القطع، وذلك كالشهادة
~~على العدل وسيأتي ذلك مبسوطا في بابه.
# الخامس: الشهادة على السماع في الولاء والنسب على مذهب ابن القاسم، لا
~~يحكم للمشهود له به إلا بعد يمينه؛ لأنها عنده ليست بشهادة قاطعة، وسيأتي
~~ذلك في بابه إن شاء الله تعالى.
### | [فصل وأما الشهادة التي توجب حكما ولا توجب الشيء المشهود به]
# ، فإنها تنقسم على ثلاثة أقسام: القسم الأول: شاهد عدل أو امرأتان على
~~الطلاق والعتق، فإنها توجب اليمين على المشهود عليه إذا أنكر، وكذلك القذف
~~إذا شهد به شاهد فقط أو امرأتان فإن ذلك يوجب اليمين على المدعى عليه،
~~وكذلك إذا شهد شاهد بقتل عمد، فنكل الأولياء عن القسامة ردت اليمين على
~~القاتل، وكذلك إذا شهد شاهد بجرح عمدا وما أشبهه من القصاص، وكذلك شاهد عدل
~~على النكاح، وكذلك إذا شهد بالنكاح رجل وامرأتان، فهذه الوجوه كلها يترتب
~~عليها أحكام، ولا توجب الشيء المشهود به، وهي مذكورة في باب القضاء
~~بالشاهدين.
# القسم الثاني: شاهد عدل أو شاهد وامرأتان أنه سرق له مثل ما يدعي من غير
~~تعيين الشيء المدعى فيه، وهو مذكور أيضا في باب القضاء بالشاهدين.
# القسم الثالث: غير العدول ms266 يشهدون في استحقاق الشيء المعين، فذلك يوجب
~~توقيفه عند أصبغ حتى يعرف ما عند المدعى عليه في ذلك، وذلك في باب القضاء
~~بشهادة غير العدول.
### | [فصل الشهادة التي لا توجب المشهود به وتوجب على الشاهد حكما]
# فصل: وأما الشهادة التي لا توجب المشهود به، وتوجب على الشاهد حكما،
~~فإنها تنقسم إلى قسمين: الأول: كالشهادة في الحدود والأعراض إذا لم تكمل
~~على وجهها، وذلك كالثلاثة فدون يشهدون على معاينة الزنا، فعليهم حد الفرية،
~~وسيأتي ما في القضاء بأربعة شهود.
# PageV01P256
# الثاني: رجوع الشهود عن الشهادة بعد أدائها وقبل الحكم بها، واعترفوا
~~بشهادة الزور وأنهم تابوا، فإن شهادتهم لا توجب شيئا، وفي تأديبهم خلاف،
~~وأما لو رجعوا بعد الحكم بها إما في مال أو في نفس أو حد من قطع أو قذف أو
~~شتم، فإن أخبروا عن غلط غرموا المال ودية المتلف، وإن أخبروا عن تعمد كذب
~~غرموا المال. واختلف في إلزام القصاص في المتلف بالقطع والقتل ونحوهما، أو
~~الدية ولذلك محل مذكور فيه في كتب الفقه، وأما الرجوع عن الشهادة بالقذف
~~والشتم بعد الحكم فليس فيه غير الأدب.
### | [فصل الشهادة التي لا توجب شيئا أصلا]
# فصل: وأما الشهادة التي لا توجب شيئا أصلا، فكشهادة العبد والكافر
~~والفاسق والنساء فيما لا يقبلن فيه، ولا تؤثر شهادتهن فيه شيئا، كما سيأتي
~~في بابه إن شاء الله تعالى، ومثل شهادة الصبيان في غير ما يقع بينهم من
~~القتل على ما هو مشروح في بابه، وسيأتي إن شاء الله تعالى.
### | [الفصل السادس في صفات الشاهد وذكر موانع القبول]
# وما يشترط فيه التبريز في العدالة وفيه فصلان: الأول: في فضل الشاهد
~~وصفته، وقد نطق القرآن العظيم بفضل الشهادة، ورفعها ونسبها تعالى إلى نفسه،
~~وشرف بها ملائكته ورسله وأفاضل خلقه فقال تعالى: {لكن الله يشهد بما أنزل
~~إليك أنزله بعلمه والملائكة يشهدون} [النساء: 166] .
# وقال تعالى: {فكيف إذا جئنا من كل أمة بشهيد وجئنا بك على هؤلاء شهيدا}
~~[النساء: 41] ؟ فجعل كل نبي شهيدا على أمته لكونه أفضل خلقه في ms267 عصره.
# وقال تعالى: {شهد الله أنه لا إله إلا هو والملائكة وأولو العلم قائما
~~بالقسط لا إله إلا هو العزيز الحكيم} [آل عمران: 18] ويكفي بالشهادة شرفا،
~~أن الله تعالى خفض الفاسق عن قبول شهادته، ورفع العدل بقبولها
# PageV01P257
# منه فقال تعالى: {إن جاءكم فاسق بنبإ فتبينوا} [الحجرات: 6] .
# وقال تعالى: {وأشهدوا ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2] ، وأخبر سبحانه أن العدل
~~هو المرضي بقوله تعالى: {ممن ترضون من الشهداء} [البقرة: 282] وعرفنا
~~سبحانه أن بهم قوام العالم في الدنيا، فقال تعالى: {ولولا دفع الله الناس
~~بعضهم ببعض لفسدت الأرض} [البقرة: 251] ، قال بعضهم: الإشارة إلى ما يدفع
~~الله عن الناس بالشهود في حفظ الأموال والنفوس والدماء والأعراض، فهم حجة
~~الإمام وبقولهم تنفيذ الأحكام.
# وفي الحديث: أنه - عليه الصلاة والسلام - قال: «أكرموا منازل الشهود، فإن
~~الله تعالى يستخرج بهم الحقوق، ويرفع بهم الظلم» . واشتق الله تعالى لهم
~~اسما من أسمائه الحسنى، وهو الشهيد تفضلا وكرما.
# قال ابن رشد: وللشاهد في شهادته حالان: حال تحمل الشهادة وحال أدائها.
~~فأما حال تحملها فليس من شرط الشاهد فيها، إلا كونه على صفة واحدة وهي
~~الضبط والتمييز صغيرا كان أو كبيرا، حرا كان أو عبدا مسلما كان أو كافرا
~~عدلا كان أو فاسقا. وأما حال أدائها، فمن شرط جواز شهادته أن يجتمع فيه
~~خمسة أوصاف، متى عري عن واحد منها لم تجز شهادته، وهي: البلوغ والعقل
~~والحرية والإسلام والعدالة، زاد ابن راشد والمروءة، واختلف في الرشد وزاد
~~ابن رشد، وأن يكون من أهل التيقظ والسلامة من التغفل.
# فرع: فلو بلغ خمس عشرة سنة ولم يحتلم، وكان عدلا فقال ابن وهب: تجوز
~~شهادته.
# وفي رواية أبي زيد عن ابن القاسم: لا تقبل شهادة ابن خمس عشرة سنة إلا أن
~~يحتلم، أو يبلغ ثماني عشرة سنة من مفيد الحكام.
# تنبيه: وفي كتاب آداب الشهادة لأبي الفضل العباس بن إسماعيل ابن معمر بن
~~حبيب الجوهري قال: وإذا أسلم الذمي فشهد شهادة وقد كان عدلا في أهل الذمة
~~قبل أن يسلم، قبلت شهادته ولم يحتج ms268 إلى تجديد تعديل بخلاف الصبي إذا بلغ
~~فلا تقبل شهادته حتى يعدل بعد بلوغه.
# وقال المازري: قال أبو حنيفة محتجا لمذهبه في كونه يكتفي بظاهر الإسلام
~~في العدالة إذا أسلم الكافر، وشهد بفور إسلامه قبلت شهادته تعويلا على
# PageV01P258
# مجرد الإسلام، قلنا لم يعول في هذا إذا قيل بقبول شهادته على مجرد
~~الإسلام، لكن على العلم بأنه لم يعص ولم يفسق بل جب إسلامه عنه الآثام،
~~فصار عند الإسلام كمن قطع بطهارته ولم ير ابن القصار قبول شهادته، بل ذهب
~~إلى التوقف عن قبولها، حتى يعلم ما يبدو منه، بعد إسلامه لجواز أن يكون
~~مصرا بقلبه على معصية، أو اعتقاد فاسد، فلهذا قيد في كتاب آداب الشهادة
~~بكونه كان عدلا قبل إسلامه، فأما البلوغ؛ فلأن التكليف شرط في الأمر
~~والنهي، فلذلك اشترط البلوغ واستثنى من ذلك شهادة الصبيان على شروط يأتي
~~ذكرها، وكذلك العقل شرط في التكليف، واشترطت الحرية لظواهر آيات من القرآن
~~العظيم، يطول ذكر الاستدلال منها، وفي المقدمات منها ما فيه كفاية، وأما
~~اشتراط الإسلام فلقوله تعالى: {ممن ترضون من الشهداء} [البقرة: 282] ،
~~والكافر غير مرضي.
# وأما العدالة فقال ابن راشد: اختلف في حد العدالة والرضا، الذي تجوز به
~~شهادة الشاهد اختلافا كثيرا، وأحسن ما قيل في ذلك عندي: أنه الشاهد الذي
~~يجتنب الكبائر ويتوقى الصغائر، على أن لا صغيرة على الإطلاق؛ لأن كل ما عصي
~~الله تعالى به فهو كبيرة، وإنما يقال لها صغائر بإضافتها إلى الكبائر، قال
~~ابن راشد: والعدالة هيئة راسخة في النفس، تحث على ملازمة التقوى باجتناب
~~الكبائر وتوقي الصغائر، والتحاشي عن الرذائل المباحة.
# وقال ابن شاس: المراد بها الاعتدال والاستواء في الأحوال الدينية، وذلك
~~أن يكون ظاهر الأمانة، عفيفا عن المحارم، متوقيا للمآثم بعيدا من الريب،
~~مأمونا في الرضا والغضب، قال بعض أصحابنا ليست العدالة أن يمحض الرجل
~~الطاعة حتى لا تشوبها معصية، وذلك متعذر إلا في الأولياء والصديقين، ولكن
~~من كانت أكثر حاله الطاعة وهي الغالب من أحواله، وهو مجتنب للكبائر محافظ
~~على ترك ms269 الصغائر. فهو العدل.
# وأما المروءة، فقال ابن راشد: لا تقبل شهادة من لم يحافظ على مروءته، قال
~~ابن محرز: ليس المراد بالمروءة نظافة الثوب ولا فراهة المركوب وجودة الآلة
~~وحسن الشارة، وإنما المراد بها: التصون والسمت الحسن، وحفظ اللسان، وتجنب
~~مخالطة الأراذل، وترك الإكثار من المداعبة والفحش وكثرة المجون، وتجنب
~~السخف، والارتفاع عن كل خلق
# PageV01P259
# رديء، يرى أن كل من تخلق به لا يحافظ على دينه وإن لم يكن في نفسه جرحة.
# وأما الرشد: فاختلف هل من شرط الشاهد أن يكون رشيدا مالكا لأمر نفسه؟
~~فروى أشهب عن مالك أن شهادة المولى عليه جائزة إن كان عدلا، وهي رواية ابن
~~عبد الحكم أيضا عنه.
# وقال أشهب: لا تجوز شهادته وإن كان مثله لو طلب ماله أعطيه، واختار ذلك
~~محمد بن المواز قال: ولا تجوز شهادة البكر في المال حتى تعنس وإن كانت من
~~أهل العدل.
# وأما اليقظة فقال ابن رشد: ومن شرط جواز الشهادة أن يكون الشاهد من أهل
~~اليقظة والتحرز؛ لأنه إن كان من أهل الغفلة لم يؤمن عليه التخبيل والتحيل
~~فيشهد بالباطل.
# الثاني: في موانع القبول: وهي على قسمين: مانع مطلقا ومانع على جهة يعني
~~أنه يمنع من قبول الشهادة مع بقاء العدالة.
# القسم الأول: يكثر تعداده ويتعذر حصره ولكن نذكر منه ما يتيسر فمنه كل
~~وصف أو فعل مضاد للعدالة أو للمروءة، أولها: كتعاطي فعل الفاحشة وما أشبهها
~~من الكبائر، والإصرار على الصغيرة يصيرها كبيرة.
# ومنه أن يقتطع شيئا من محجة المسلمين، قال الباجي في وثائقه: ذلك جرحة إن
~~كان اقتطاعه عن معرفة وقصد، وإن كان لا يضيق ولا يضر بالمارين، وظاهر قول
~~غيره أنه لا يقدح إلا أن يضر ويفعله عن معرفة، انتهى. وظاهر كلام ابن سهل
~~ونقله عن أصبغ أن ذلك لا يمنع إذا كانت الطريق واسعة جدا.
# ومنه: أن يدعي علم القضاء بالنجوم، قال أبو عمر: إن ادعاه واشتهر به وأكل
~~المال به سقطت شهادته، انتهى من ابن راشد، وفي فتاوى ابن رشد: الكلام ms270 على
~~هذه المسألة مستوفى، ومن جملته أن المنجم إذا كان مؤمنا بالله عز وجل، مقرا
~~بأن النجوم واختلافها في الطلوع والغروب لا تأثير لها في شيء مما يحدث في
~~العالم، وأن الله عز وجل هو الفاعل لذلك كله، إلا أنه جعلها أدلة على ما
~~يفعله الله عز وجل، فحكم هذا أن يزجر عن اعتقاده ويؤدب عليه أبدا. حتى يكف
~~عنه ويرجع عن
# PageV01P260
# اعتقاده ويتوب عنه؛ لأن ذلك بدعة يجرح بها، فتسقط إمامته وشهادته على ما
~~قاله سحنون في نوازله من كتاب الشهادات، ولا يحل لمسلم أن يصدقه في شيء مما
~~يقول، ولا يصح أن يجتمع في قلب مؤمن تصديقه مع قول الله تعالى: {قل لا يعلم
~~من في السماوات والأرض الغيب إلا الله} [النمل: 65] وقوله تعالى: {عالم
~~الغيب فلا يظهر على غيبه أحدا} [الجن: 26] {إلا من ارتضى من رسول} [الجن:
~~27] وغير ذلك من الآيات والأحاديث.
# ومنه: سماع القيان عند ابن القاسم وأشهب.
# وقال ابن عبد الحكم: من سمع صوت العيدان وحضرها لم تجز شهادته وإن لم يكن
~~معها نبيذ، إلا أن يحضرها في عرس أو صنيع فلا أبلغ به رد الشهادة إن لم يكن
~~معها نبيذ، وليس الصنيع كغيره وإن كان مكروها على كل حال، قال ابن عبد
~~الحكم: ومن سمع رجلا يغني لم أرد بذلك شهادته إلا أن يكون مدمنا، وكذلك
~~شهادة المغني والمغنية إذا عرفوا بذلك، وكذلك شهادة من يغشى المغنين أو
~~يغشونه أو أكثر سماع القيان. فائدة: في حكم السماع من الرحلة للإمام الخطيب
~~العلامة أبي عبد الله بن رشيد، قال: حكى الحافظ أبو الفضل محمد بن طاهر
~~المقدسي المحدث الصوفي قال: وأخبرني أبو محمد التميمي ببغداد، قال: سألت
~~الشريف أبا علي محمد بن أحمد بن أبي موسى الهاشمي عن السماع فقال: ما أدري
~~ما أقول فيه، غير أني حضرت بدار شيخنا أبي الحسن عبد العزيز بن الحارث
~~التميمي شيخ الحنابلة سنة سبعين وثلثمائة في دعوة عملها لأصحابه حضرها
~~الشيخ أبو بكر الأبهري شيخ المالكية، وأبو القاسم ms271 الداركي شيخ الشافعية،
~~والقاضي أبو بكر الباقلاني شيخ الطوائف وإمام وقته، وأبو الحسن طاهر بن
~~الحسين شيخ أصحاب الحديث، وأبو الحسن بن سمعون شيخ الوعاظ والزهاد، وأبو
~~عبد الله بن مجاهد شيخ المتكلمين، فقال أبو علي: لو سقط السقف على هؤلاء لم
~~يبق بالعراق أحد يفتي في نازلة يشبه واحدا منهم، وحضر معهم أبو عبد الله
~~غلام بابا وكان يقرأ القرآن بصوت حسن، وربما قال شيئا فقيل له: قل لنا شيئا
~~فقال وهم يسمعون:
# خطت أناملها في بطن قرطاس ... رسالة بعبير لا بأنفاس
# PageV01P261
# أن زر فديتك لي من غير محتشم ... فإن حبك لي قد ضاع في الناس
# فكان قولي لمن أدى رسالتها ... قفي لأمشي على العينين والراس
# قال أبو علي: فبعد ما رأيت هذا لا يمكنني أن أفتي في هذه المسألة لا بحظر
~~ولا إباحة. ومنه النائحة إذا عرفت بذلك.
# ومنه شهادة الشاعر الذي يمدح من أعطاه ويهجو من منعه، فإن كان لا يهجو من
~~منعه ولا يؤذي أحدا بلسانه ويأخذ ممن أعطاه، فأرى أن تقبل شهادته إن كان
~~عدلا، وحكى ابن راشد عن زرب: إن كان الشاعر يكذب في شعره لم تجز شهادته،
~~قال: وأما: وصف الشاعر النساء، أو الخمر، بما يجوز له فلا يقدح وقال ابن
~~العربي في عارضة الأحوذي في شرح الترمذي: لا بأس بإنشاد الشعر في المسجد
~~إذا كان في مدح الدين، وإن كانت فيه الخمر ممدوحة بصفاتها الخبيثة من طيب
~~رائحة وحسن لون، واستدل بما في قصيدة كعب بن زهير التي أولها بانت سعاد
~~ومنه عصر الخمر وبيعها وكراء داره ممن يبيعها.
# ومنه: بيع النرد والمزامير والطنابير وآلات اللهو قاله سحنون، ومنه: أن
~~يحلف أباه، قال ابن زرب: أو جده أو يحد له قاله ابن القاسم.
# وقال في الموازية: ذلك جرحة ما لم يعذر بجهل.
# ومنه: قطع السكة قاله ابن القاسم، وروى عنه ابن المواز إلا أن يعذر بجهل.
# وقال عنه العتبي: لا يجوز وإن كان جاهلا.
# وقال سحنون: ليس قطع الدنانير والدراهم بجرحة قال ms272 بعض الشيوخ: وهذا
~~الاختلاف عندي إنما هو إذا قطعها وهي وازنة فردها ناقصة، والبلد لا تجوز
~~فيه إلا وازنة وهي تجري فيه عددا بغير وزن فانتفع بما قطع منها وينفقها
~~بغير وزن، فتجري مجرى الوازنة فلا خلاف في أن ذلك جرحة، ولو قطعها وكان
~~التبايع بها بالميزان فلا خلاف أن التبايع بها ليس بجرحة وإن كان عالما
~~فمكروه وذلك.
# مسألة: ولا بأس أن يقطع الرجل الدنانير والدراهم حليا لبناته ونسائه،
~~قاله ابن القاسم وابن وهب، وانظر في البيان والتحصيل في سماع ابن القاسم في
~~كتاب الصرف في رسم شك في طوافه ورسم تأخير العشاءين ما لا يجوز من ذلك وما
~~يكره منه. ويجوز منه، وما يتفق عليه من
# PageV01P262
# ذلك ويختلف فيه.
# ومنه اعتقاد البدعة، كالمعتزلة والإباضية والقدرية، قال سحنون: لا تجوز
~~شهادة أهل البدع على كل حال، وسيأتي الكلام على شهادتهم في القضاء بشهادة
~~غير العدول للضرورة، ومنه الكهانة.
# ومنه أن يترك الجمعة ثلاث مرات متواليات من غير عذر، وقيل إذا تركها مرة
~~واحدة من غير عذر سقطت شهادته، قال ابن القاسم إلا أن يكون من المبرزين في
~~الصلاح وممن لا يتهم فهو أعلم بنفسه، قال ذلك فيمن تركها ثلاث مرات.
# وقال المازري: اختلف المذهب في التجريح بترك صلاة الجمعة فقيل: لا يجرح
~~بتركها؛ لأن الأعذار القاطعة عن الجمعة قد تخفى عن الناس ومنها: ما يكره
~~إظهاره، فيوكل ذلك إلى أمانة المتخلف عنها، ولا تسقط العدالة الثابتة بأمر
~~محتمل هل وقع على وجه مباح أو محظور؟ وقيل: بل يجرح بذلك؛ لأن الظاهر أن
~~تركها معصية والأعذار نادرة ونحن نستصحب الظاهر من الأمور. واختلف على هذه
~~الطريقة هل يقع التجريح بالتخلف عنها مرة واحدة، أو لا يقع إلا بالتخلف
~~عنها ثلاث مرات؟ . ومنه: من لا يقيم صلبه في الركوع والسجود، فلا تقبل
~~شهادته إذا تعمد ذلك في فريضة أو نافلة قاله ابن كنانة.
# ومنه من لا يحكم فرائض الوضوء والصلاة. ومنه: قال سحنون: ولا تجوز شهادة
~~من سافر فاحتاج إلى التيمم ms273 فلم يحسنه. ومنه: من لزمته زكاة فلم يعلم
~~نصابها.
# ومنه من اتصل وفره وقوته فبلغ عمره إلى ستين سنة فلم يحج فلا شهادة له،
~~قيل له: وإن كان بالأندلس، قال: وإن كان من ابن يونس. ومنه: من حبس دينا
~~فلم يقضه وهو غني.
# ومنه: من اشترى جارية فوطئها قبل الاستبراء، ردت شهادته وعليه الأدب إن
~~كان غير جاهل، وكذلك لو وطئ صغيرة مثلها لا يوطأ وإن كانت ممن لا تحيض.
# ومنه: الفرار من الزحف وإن فر الإمام، قال ابن زرب: حتى تعرف توبته
~~ويزداد خيرا، والفرار من الزحف أن يفر من المثلين.
# ومنه: ترك الصلاة أو الصيام حتى خرج الوقت المشروع. ومنه: جهل أحكام قصر
~~الصلاة إذا كان من أهل السفر.
# ومنه: شهادة الفقيه فيما استفتي فيه إذا جاءه المستفتي في أمر ينوي فيه،
~~فروي عن ابن القاسم أنه يشهد بما سمع وهي رواية يحيى.
# وفي رواية عيسى عنه: لا يشهد بما سمع وبه العمل، ومثله ذكر ابن أبي زمنين
~~في منتخبه من مفيد الحكام. ومنه المداومة على ترك المندوب المؤكد: كالوتر
~~وركعتي الفجر وتحية المسجد.
# ومنه: أن يحد في قذف، فإن تاب قبلت مطلقا عند ابن القاسم، وعن مالك إلا
~~ما حد فيه، وبه قال مطرف
# PageV01P263
# وابن الماجشون. وهذا الخلاف يدخل في شهادة ولد الزنا، وفي شهادة البكر
~~الزاني في الزنا. وشهادة السارق إذا قطع فيها.
# وفي شهادة قاتل العمد إذا عفي عنه في القتل. والقول الثاني المشهور، قال
~~مطرف وابن الماجشون: ترد شهادة الزاني فيما يتعلق بالزنا، وكذلك المنبوذ
~~كاللعان والقذف.
# وقال المازري: لم يختلف المذهب في رد شهادة ولد الزنا في الزنا، وقبولها
~~في غيره من المذهب.
# ومنه: تكرر التجارة إلى أرض الحرب في قول سحنون. ومنه: قبول جواز العمال
~~المضروب على أيديهم، وكذلك إدمان الأكل عندهم بخلاف قبول جوائز الخلفاء من
~~يرضى منهم ومن لا يرضى، وقد قبلها جماعة من العلماء أهل الفضل. ومنه:
~~معاملة أهل الغصوب والسلف منهم: ومنه اعتياد الحلف بالطلاق والعتاق.
# ومنه: العصبية ms274 وهو أن يبغض الرجل الرجل؛ لأنه من بني فلان أو من قبيلة
~~كذا. ومنه: النميمة. ومنه الطعن على الناس. ومنه الخيانة والرشوة. ومنه
~~تلقين الخصم الخصومة فقيها كان أو غيره. ومنه: صنعة النيروز والمهرجان.
# ومنه: إتيان مجلس القاضي ثلاثة أيام متواليات لغير حاجة؛ لأن في ذلك
~~إظهار منزلته عند القاضي ويجعل ذلك مأكلة للناس، وينبغي للقاضي أن يمنعه من
~~ذلك وقد تقدم. ومنه: أن يأخذ حجارة من المسجد ويقول: تسلفتها ورددت مثلها.
~~ومنه: أن يسكن في دار يعلم أن أصلها مغصوب. ومنه: أن يكون له ابن شريب سماع
~~للغناء من الخدم وغيرهن يسكن معه في دار واحدة. ومنه: الالتفات في الصلاة
~~يمينا وشمالا. ومنه: سكوته عن شيء من حقوق الله تعالى مثل: عتق عبد أو أمة
~~يراهما يملكان، وطلاق امرأة يرى زوجها مقيما معها ولا يقوم بذلك وليس له
~~عذر، وكذلك في حق الآدمي وقد تقدم ذلك.
# ومنه: الإدمان على اللعب بالحمام، ومنه: الإدمان على اللعب بالشطرنج،
~~وذلك مانع من قبول الشهادة وإن كان إنما هو المرة بعد المرة فشهادته جائزة
~~إذا كان عدلا، وكره مالك اللعب بها وإن قل وقال هو أشد من النرد.
# وقال في كتاب ابن المواز: واللاعب بالحمام والنرد والشطرنج إن كان يقامر
~~عليها، أو كان مدمنا لم يقامر فلا تجوز شهادته، وقال محمد بن عبد الحكم: إن
~~كان كثير اللعب بالشطرنج حتى يشغله عن الصلاة في الجماعة، طرحت شهادته وإلا
~~جازت. وأما النرد فلا أعلم من يلعب به في وقتنا هذا إلا أهل السفه ومن ترك
~~المروءة من الدين فلا تجوز شهادته، قال الأبهري: تجوز شهادة من لا يدمن
~~اللعب بالشطرنج إذ لا يخلو الإنسان من لهو
# PageV01P264
# وفرح يسير، وقد روينا عن جماعة من التابعين أنهم كانوا يلعبون بالشطرنج،
~~قال محمد وغيره: لا تجوز شهادته وإن لم يكن مدمنا على اللعب. قال في
~~المذهب، وحكى الداودي عن مالك: أن لعبها مرة في العمر تسقط به الشهادة.
# ومنه: الفطر في رمضان متعمدا. ومنه: ركوب البحر عند ms275 ارتجاجه وفي غير
~~إبانه. ومنه: دخول الحمام بغير مئزر وعدم تطهره في الحمام بعد غسله بماء لا
~~يشك في طهوريته. ومنه: إفساد الزرع ورعيه على وجه العمد؛ لأنه من الإفساد
~~في الأرض. ومنه: تعليم جاريته الغناء وإن لم يسمعه. ومنه: وطء المرأة في
~~حيضها. ومنه الطحين في الرحا المغصوبة إذا علم ذلك. ومنه: الانتساب إلى غير
~~أبيه والانتماء إلى غير مواليه. ومنه: هجر أخيه المسلم حتى وإن سلم عليه
~~إذا كان غير مواد له إلا أن يكون الهجر ثلاثة أيام بالعداوة والخصومة إذا
~~كانتا في أمور الدنيا، ومنه: أن يتحرف بالحرف الدنيئة اختيارا ويكون ممن لا
~~يليق به ذلك، كدباغة وحجامة وحياكة وكناسة، فأما أربابها وفاعلها مضطرا فلا
~~يقدح فيه، ومنه: الأكل في السوق.
# ومنه: شهادة القراءة بألحان على اختلاف.
# وفي ابن يونس وأكره القراءة بالألحان حتى يشبه الغناء، ولا أرد شهادة من
~~فعل ذلك، قال أبو محمد بن أبي زيد، قال ابن القرظي: وقد اختلف في رد
~~شهادته.
# وقال ابن الفرس: واستحسن بعضهم أن لا تجوز شهادته كأنه رآهم غير مرضيين،
~~والله تعالى قال {ممن ترضون من الشهداء} [البقرة: 282] .
# ومنه: شهادة البخيل، قال ابن القاسم: وقد اختلف فيها، وإن كان يؤدي زكاته
~~وكأن من لم يجزها رآه بتلك الحالة غير مرضي.
# وقال المازري: البخل منع الحقوق الواجبة.
# وأما منع ما لا يجب فالقدح به في الشهادة يفتقر إلى تفصيل يعرفه من يعرف
~~الاستدلال بحركات الناس وطباعهم وسيرهم في دينهم وصدقهم. ومنه: شهادة
~~الأخرس، قال ابن الفرس وقد اختلف فيها، ومنه: شهادة آكل الطين، وقد اختلف
~~في قبولها قاله ابن الفرس، ووجه المنع أنه إذا غلبته شهوته على أكل ما يضر
~~بدنه، فلا يؤمن أن تغلبه على أن يقبل الرشوة أو يشهد للحمية والعصبية.
~~ومنه: شهادة ناتف لحيته وقد اختلف فيها. ومنه: شهادة البائل قائما وفيها
~~خلاف. ومنه: شهادة الأغلف ابن حبيب قال ابن الماجشون: إن ترك ذلك من عذر
~~فشهادته جائزة وإن كان من غير عذر فلا شهادة له؛ ms276 لأنه ترك فطرة من سنة
~~الإسلام، ولا عذر له بإسلامه وهو كبير قاله ابن يونس، ومنه: شهادة غير
~~الحسن
# PageV01P265
# الزي وغير الحسن الاسم أو الكنية. ومنه: شهادة الصيرفي وفيها خلاف. ومنه:
~~شهادة مكاري الحمير وفيها أيضا خلاف، ذكر هذه الأشياء ابن الفرس في أحكام
~~القرآن من قولنا. ومنه: شهادة البخيل إلى ما نقله ابن يونس في شهادة
~~الأغلف، فانظر هل مراده بالخلاف في المذهب أو خارجه، لكن جرت عادته إذا كان
~~الخلاف خارج المذهب التنبيه عليه. ومنه: حلق الشارب ويؤدب فاعله من ابن
~~راشد.
# ومنه: من سأل الأمير أن يقصر عقد الوثائق عليه وأن لا يكتبها إلا هو،
~~فأجابه الأمير إلى ذلك فهو جرحة، وتسقط شهادته ولا تجوز إمامته إن كان
~~إماما من أحكام ابن سهل.
# ومنه: كون الإنسان إذا جلس في محفل مد رجليه بينهم، قال بعض العلماء قال
~~المازري: وهذا إنما يتصور في صور بالنسبة إلى فاعل ذلك في الجماعة الحاضرين
~~ومقاديرهم ومقداره والمعنى الذي اجتمعوا لأجله وعدم العذر في ذلك.
### | [القسم الثاني من موانع قبول الشهادة ما يمنع على جهة]
# ، وهو رد الشهادة مع بقاء العدالة وله سبعة أسباب: السبب الأول: التغفل
~~وقد ذكرنا التغفيل في صفات الشاهد، وأنه اشترط في المشاهد أن يكون محترزا
~~يؤمن عليه التحيل.
# وقال ابن عبد الحكم قد يكون الخير الفاضل ضعيفا لا يؤمن عليه الغفلة وأن
~~يلبس عليه، فإذا كان كذلك لم يجز للإمام قبول شهادته. السبب الثاني: أن يجر
~~لنفسه منفعة أو يدفع عنها مضرة، مثال الجر أن يشهد على مورثه المحصن بالزنا
~~أو قتل العمد ما لم يكن المشهود عليه فقيرا، أو كمن شهد أن أباه أعتق عبدا
~~يتهم بولائه، وكوصي شهد بدين للميت، وكمنفق عليه شهد للمنفق وفي عكسه
~~قولان، ومثل أن يشهد أن رجلا جرح مورثه أو يشهد بدين له أو لغيره، ومن يتهم
~~عليه ولو شهد بوصية فيها شيء له ولغيره فسيأتي حكم ذلك في باب مفرد، ومثال
~~الدفع أن يشهد بعض العاقلة بفسق شهود القتل ms277 خطأ، وكشهادة المديان المعسر
~~لرب الدين وعكسه؛ لأنه جرى لنفسه.
# السبب الثالث: كيد الشفقة بالنسب أو السبب كالأبوة والأمومة وإن علت،
~~فيدخل في ذلك شهادة الجد لولد ولده وكالبنوة وإن سفلت وكالزوجية.
# PageV01P266
# مسألة: ولو شهد الأب مع ابنه عند الحاكم جازت على القول المعمول به.
# وقال بعض الموثقين شهادتهما بمنزلة واحدة.
# وفي معين الحكام والقول بأنهما بمنزلة شاهدين أعدل.
# مسألة: وتجوز شهادة ولد القاضي على حكم أبيه، ومنع ابن سحنون في العتبية
~~من إجازة القاضي شهادة ابنه وابن ابنه على رجل إلا أن يكون الابن أو ابن
~~الابن مبرزين في العدالة بيني الفضل لا يشك فيهما فحينئذ رأى أن تجوز
~~شهادته عنده، قال بعض الشيوخ: شهادة الأب عند ابنه أو الابن عند أبيه،
~~وشهادة كل واحد منهما على شهادة صاحبه، وشهادة كل واحد منهما على حكم
~~صاحبه، هذه أربع مسائل الاختلاف فيها كلها سواء، قيل إن ذلك جائز وهو قول
~~سحنون، وقيل: إن ذلك لا يجوز وهو قول أصبغ.
# مسألة: فأما شهادة الأخوين في حق فشهادتهما جائرة وليسا كالأب وابنه.
# تنبيه: وقد تلحقهما التهمة فلا تجوز شهادتهما، كما لو شهد أخوان أن هذا
~~ابن أخيهما الميت، والمشهود له ذو شرف، فإن النسب لا يثبت بشهادتهما، ويثبت
~~المشهود له بالمال إن ادعاه، وهذا من مسائل الإقرار بالوارث.
# مسألة: ولا تجوز شهادة الأخ لأخيه إذا كان في عياله لجره إليه، وجره إليه
~~جر لنفسه، فإن لم يكن في عياله وكان مبرزا في حاله، جازت شهادته له، في
~~الأموال والتعديل.
# وقال أشهب: لا يعدله؛ لأن شرف أخيه شرف له، قال ابن حبيب: وأما إن كان
~~المشهود له في عيال الشاهد فتجوز شهادته ها هنا، قال بعض المتأخرين: ينبغي
~~أن لا تجوز شهادته له بمال؛ لأنه يدفع بذلك نفقته وإن كانت لا تلزمه؛ لأن
~~ترك النفقة على أخيه والصلة له معرة فيتهم بهذا، وأما إن كان المشهود له
~~أجنبيا وهو في عيال الشاهد فشهادته له جائزة، قال ابن يونس: وهذا استحسان
~~ولا فرق بين ms278 القريب والأجنبي في رواية ابن حبيب، ولا تجوز شهادة الأخ لأخيه
~~بما فيه منزلة أو بما يدفع عنه به عارا.
# مسألة: قال في معين الحكام ولا تجوز شهادة الأخ لأخيه في الفرية والنكاح
~~إلى من يتشرف بالنكاح إليه، وتجوز شهادته له في الدين إذا
# PageV01P267
# كان الشاهد مبرزا في العدالة ولم يكن في عيال المشهود له، وفي أحكام
~~القرآن لابن الفرس.
# وقال غير ابن القاسم: لا تجوز شهادة الأخ لأخيه مطلقا وإنما تجوز على
~~شرط. واختلف في الشرط ما هو، ففي كتاب ابن المواز لا تجوز شهادته إلا أن
~~يكون مبرزا، وقيل تجوز إذا لم تنله صلته.
# وقال أشهب تجوز في اليسير دون الكثير، إلا أن يكون مبرزا فتجوز في
~~الكثير.
# وفي المذهب وفي شهادته له بمال أربعة، ثالثها إن كان مبرزا جازت، ورابعها
~~تجوز في اليسير دون الكثير.
# مسألة: واختلف أيضا في المذهب في شهادة الرجل لابن امرأته ولأبيها،
~~ولامرأة أبيه، والمرأة لابن زوجها، وفي شهادة الرجل لزوجة ابنه، ولزوج
~~ابنته فلم يجز ذلك ابن القاسم، وأجازه سحنون.
# مسألة: قال ابن راشد: وشهادة الرجل لابن أخيه ولعمه ولابن عمه جائزة
~~بالمال، ولم يجزها ابن كنانة إلا في اليسير.
# تنبيه: كل موضع تمنع فيه شهادة الأخ لأخيه فلا يجوز تعديله لمن شهد له
~~بذلك، ولا تجريحه لمن جرح من شهد له، ولا يجرح من شهد عليه بما يؤدي إلى
~~عقوبته.
# مسألة: واختلف في شهادة الأب لأحد ولديه على الآخر، وفي شهادة الولد لأحد
~~أبويه على الآخر، قال ابن محرز والصواب: الإجازة ما لم يكن ميل للمشهود له
~~أو تهمة.
# مسألة: وتجوز شهادة الابن والأب والزوجين كل واحد منهما للآخر، على أنه
~~وكل فلانا لا أن فلانا وكله.
# السبب الرابع العداوة: ولا تقبل شهادة العدو على عدوه وتقبل له، وشرطها
~~أن تكون العداوة في أمر دنيوي من مال أو جاه أو منصب أو خصام أو ما في معنى
~~ذلك، بخلاف الدينية إلا أن يؤدي إلى إفراط الأذى من الفاسق المعادي لفسقه
~~لمن ms279 غصب عليه وهجره لله تعالى؛ لأن ذلك ربما أورث الشحناء.
# PageV01P268
# مسألة: واختلف فيمن كانت عنده شهادة وكان يذكرها ثم عاداه المشهود عليه
~~فاحتيج إلى القيام بها، قال اللخمي: وقبولها هنا أخف إذا كانت قد قيدت، قال
~~واختلف في شهادته على ابن عدوه بمال أو بما لا يلحق الأب فيه معرة، فأجازها
~~محمد وإن كان الأب حيا والابن في ولايته.
# وقال ابن الماجشون تجوز إذا لم يكن في ولايته.
# وقال أيضا: لا تجوز إذا كان الأب حيا، يريد وإن كان الابن رشيدا؛ لأن فيه
~~إدخال الغم على أبيه، وحكم الأم والجد حكم الأب انظر ابن يونس. فإن شهد
~~عليه بمال بعد موت أبيه جازت وإن شهد على الأب لم تجز وإن كان المال قد صار
~~للولد وقال ابن القاسم لا تجوز إذا كان عدوا لأبيه وشهد بعد موته.
# مسألة: واختلف أيضا إذا شهد على صبي في ولاية عدوه، فأجازها ابن القاسم،
~~ومنعها مطرف وابن الماجشون.
# مسألة: وإذا كان رجلان متهاجرين لم تجز شهادة أحدهما على الآخر، فإن
~~اصطلحا فقال محمد تجوز.
# وقال مطرف وابن الماجشون: إن كانا يحدثان الصلح لم تجز وإن طال وصح
~~صلحهما جازت وقال ابن كنانة: إذا كانت الهجرة خفيفة عن أمر خفيف جازت وهذا
~~يحسن في المبرز.
# وقال ابن الماجشون: إن سلم عليه ولم يكلمه لم تجز شهادته.
# وفي ابن يونس قال مطرف وابن الماجشون: ولو شهد شاهدان على صبي بجرح وهما
~~عدوان لوصيه لم تجز شهادتهما؛ لأن ذلك يصير في ماله فكأنهما على الوصي
~~شهدا، وكذلك لو شهدا على ميت بمال وهما عدوان لوصيه لم تجز شهادتهما؛
~~لأنهما يخرجان ما بيده.
# السبب الخامس: الحرص على زوال التغيير وذلك يكون بوجهين أحدهما: إظهار
~~البراءة مثل أن يشهد فترد شهادته لفسقه، ثم يشهد بتلك الشهادة بعد أن صار
~~عدلا فترد لاتهامه على دفع عار التكذيب، وكذلك إذ ردت لكفره أو صباه أو
~~رقه.
# الثاني: قصد التسلي والتأسي، كشهادة المقذوف في القذف، وشهادة ولد الزنا
~~في الزنا اتفاقا، وكشهادة ms280 من حد في مثل ما حد فيه على المشهور، وقيل تقبل.
# PageV01P269
# السبب السادس: الحرص على تحمل الشهادة أو أدائها أو قبولها أما التحمل
~~فهي شهادة المختفي، وقد ذكرتها في باب شهادة الاستغفال، وأما الحرص على
~~الأداء فمثل أن يبدأ بالشهادة قبل طلب صاحبها وهو حاضر والحق مالي، فإذا
~~أداها سقطت، وينبغي أن يعلم صاحبها بها إن علم أنه غير عالم بها، وقد تقدم
~~بعض هذا ولو كان غائبا، ففي وجوب القيام بها قولان، وأما لو كانت في حقوق
~~الله تعالى فقد تقدم الكلام على ذلك، والفرق بين ما يستدام فيه التحريم
~~وبين ما لا يستدام.
# وأما الحرص على القبول فهو أن يحلف على صحة شهادته إذا أداها وذلك قادح
~~فيها؛ لأن اليمين دليل على التعصب وشدة الحرص على نفوذها، قال بعضهم: إلا
~~أن يكون الشاهد من جملة العوام فإنهم يتسامحون في ذلك، فينبغي أن يعذروا ما
~~لم تقم قرينة تدل على التعصب وكذلك لو خاصم الشاهد المشهود عليه، فإن ذلك
~~دليل على التعصب وذلك موجب لافتقاره إلى من يشهد له بصحة ما خاصم فيه، هذا
~~إذا كان في حق آدمي فإن كان في حق الله تعالى فقد تقدم الحكم فيما إذا كان
~~الشاهد هو القائم على المشهود عليه.
# السبب السابع: الاستبعاد لصحة وقوع ما شهد به الشاهد، والأصل في ذلك قوله
~~- صلى الله عليه وسلم - «لا تقبل شهادة البدوي على القروي» قال ابن عبد
~~الحكم تأوله مالك على أن المراد به الشهادة في الحقوق والأموال، ولم يرد
~~الشهادة في الدماء وما في معناها مما تطلب به الخلوات. فلذلك قلنا لا تجوز
~~شهادة البدوي على الحضري ولا شهادته له في الحقوق التي يمكن الإشهاد عليها
~~في الحضر دون الجراح والقتل.
# وقال اللخمي: تجوز في القذف والجراح والقتل وفي المال والنكاح، إذا قال:
~~مررت بهما، أو كنت جالسا فسمعته يقر له بكذا، أو باع منه كذا، أو تنازعا في
~~النكاح فأقر بالعقد، ولا تجوز في الوثائق والصدقات ولا فيما يقصد فيه
~~الاهتمام ms281 بالشهادة، إلا أن يعلم مخالطته لهما أو يجمعهم سفر.
# PageV01P270
# وكذلك شهادة بين حضري وبدوي لا تجوز إلا على ما فسرناه، إلا أن يكون
~~البدوي من قرية الشاهد فيشهد بمداينة كانت في قريته أو في الحاضرة إذا كان
~~معروفا بالعدالة وممن يعول في المداينة على مثله.
# مسألة: وفي المدونة لا تقبل شهادة السؤال إلا في التافه اليسير لحصول
~~الريبة، واستبعاد إشهاد الفقراء دون من عرف بالشهادة، فإن الناس غالبا إنما
~~يقصدون بوثائقهم المعتبرة أعيان الشهود، وعلى هذا فتقبل شهادتهم فيما لم
~~يقصدوا إلى الإشهاد فيه، كما لو قال السائل مررت بفلان وفلان وهما
~~يتنازعان، فأقر فلان لفلان بكذا، فإن كانوا فقراء غير سؤال، أو سؤالا
~~للإمام والأعيان من الناس عند نائبة تنوبهم قبلت مطلقا على الأصح، ومراده
~~أنهم لا يقبلون الصدقة أيضا ومقابل الأصح رد شهادتهم بشرط أن لا يكونوا
~~ظاهري العدالة، وأن يكون المال المشهود به كثيرا كخمسمائة دينار، وهو قول
~~بعيد؛ لأن الفقر ليس بعيب، لا سيما إذا لم يسأل ولم يقبل الصدقة.
# وقال بعض الشيوخ إذا كان الفقير لا يسأل ولكنه إذا أعطي الصدقة قبلها فإن
~~حكمه حكم من يسأل.
### | [فصل عشر مسائل يشترط فيها التبريز في العدالة]
# عند ابن القاسم.
# الأولى: شهادة الأجير لمستأجره إذا لم يكن في عياله.
# الثانية: شهادة الأخ لأخيه بمال.
# الثالثة: شهادة المولى لمن أعتقه.
# الرابعة: شهادة الصديق الملاطف لصديقه.
# الخامسة: شهادة الشريك المفاوض لشريكه في غير مال المفاوضة.
# السادسة: شهادة المنفق عليه للمنفق.
# السابعة: إذا زاد في شهادته أو نقص منها بعد أن شهد بها.
# الثامنة: إذا سأل عن شهادة في مرضه فقال لا أعرفها ثم شهد بها بعد ذلك
~~وذكر الوجه الذي امتنع به من الشهادة في مرضه.
# PageV01P271
# التاسعة: شهادة الصناع لمن يكثر استعمالهم للتهمة في جر أعمالهم إليهم
~~وتوقيفها عليهم.
# العاشرة: الشهادة للصانع إذا كان مثله يرغب في عمله، ولا عوض منه، من
~~(المتيطية) ومن (معين الحكام) ومن ابن راشد.
### | [الفصل السابع فيما ينبغي للشهود أن يتنبهوا له في تحمل ms282 الشهادة وأدائها]
# مما يقع فيه الغلط والتساهل المذموم
# قال أبو عبد الله بن المناصف في (تنبيه الحكام على مأخذ الأحكام) :
~~وينبغي التنبه والتحفظ من الغفلة في الشهادة، والمسامحة التي جرت بها
~~العادة، وقد شهدنا في أحوال بعض الشهود من قلة الضبط وغمص الحق ما أوردهم
~~ذلك موارد منكرة، ويظنون أنهم على سواء السبيل اقتداء من بعضهم بمسامحة بعض
~~على غير علم باهتداء ولا أصل اقتداء، واعتيد ذلك حتى وقع الإنكار على من
~~أنكر عليهم، وسنشير من ذلك إلى مواضع. فمن ذلك الاسترسال في تقييد الشهادة
~~على معرفة المشهود عليه، وذلك إنما يصح بعد حصول معرفة العين والاسم معا،
~~ولا يكتفى في ذلك بمعرفة العين، يعني أن يعرف المشهود عليه بعينه ولا يعرف
~~اسمه ولا نسبه فقط؛ لأن ذلك يختل من وجوه إذ من الجائز أن يخدعه فيتسمى له
~~باسم غيره ليوجب عليه حقا وهو لا يشعر بذلك، وقد تطول المدة فينسى عين
~~المشهود عليه، أو يحكم عليه بتلك الشهادة في غيبته، ويكون قد تسمى المشهود
~~عليه باسم ذلك الغائب، فتقوم البينة على الغائب ويحكم، وهو لا يشعر، وليس
~~هو المشهود على معرفته بالعين، وغير ذلك من الوجوه مما فساده ظاهر وضرره
~~متفاقم، فليست هذه هي المعرفة المقصودة في هذا الباب. بل يحق عليه مع ذلك
~~معرفة الاسم الذي يتميز به مثل أن يعرف أنه فلان بن فلان أو ما أشبه ذلك
~~مما يزول معه الاشتراك أو يخف ولا يكفي معرفة
# PageV01P272
# اسمه خاصة دون معرفة اسم أبيه أو ما يقوم مقامه في التعريف والاختصاص،
~~وقد استحب بعضهم أن يزيد اسم الجد؛ لأنه أضبط وأبعد لما يتوقى من اشتراك
~~الأسماء في المسمى وأبيه. قال ابن المناصف وكذلك أيضا لو عرف الاسم دون
~~العين كما لو كان يسمع برجل مشهور لم يقف على عينه فقيل له هذا فلان، ولم
~~يتقرر عنده تقررا يوجب العلم بصحته فلا يقدم على تقييد الشهادة في المعرفة
~~بمجرد شهرة الاسم عنده، فكل ذلك غلط وتدليس، والوهم فيه ممكن ms283 فلا بد من
~~معرفة الأمر جميعا في الاسم والعين. قال ابن الحاجب: ومن لا يعرف نسبه فلا
~~يشهد إلا على عينه، قال ابن عبد السلام هذا هو الصحيح لاحتمال أن يضع الرجل
~~اسم غيره على اسمه أو بالعكس.
# وقال بعض الأندلسيين: يكتب اسمه وقريته ومسكنه ويجتزئ بذلك.
# وقال غيره الأحسن أن يكتب نعته وصفته ويشهد الشهود على الصفة حيا أو مات
~~أو غاب، قال والذي قاله المؤلف هو التحقيق.
# ونحو ذلك: أن يتردد عليه رجل يتسمى بفلان بن فلان أو يخالطه مرة أو مرتين
~~فلا يعجل بالشهادة بالمعرفة، حتى يحصل من التردد واشتهار عينه واسمه بمحضر
~~غيره من الناس وتواطئهم عليه ما يقع لديه المعرفة التي لا يشك فيها، وهذا
~~باب كبير غلط فيه الجمهور.
# ومن ذلك أن يأتيه الرجلان لا يعرف إلا أحدهما فيشهده أني قبضت من هذا
~~ويشير إليه ولا يذكر اسمه حقا لي عليه وهو كذا وكذا أو أبرأته أو له علي
~~كذا وما أشبه ذلك مما يتعلق فيه الحق للمجهول عنده، ثم ينصرف المقر ويريد
~~المشهود له تقييد الشهادة فينبغي للشاهد التوقف، إلا أن يكون يعرف المشهود
~~له أيضا، وقد كان سأل عن اسمه وما يتميز به بمحضر المقر له فوافق على ذلك،
~~وأما إن اعتمد على قول المشهود له في غيبة المقر أن اسمه فلان فلا يصح؛
~~لأنه ربما سمى له غير نفسه ممن عليه للمشهد الغائب حق كثير ليضيعه، أو خصام
~~شديد ليقطعه وما أشبه ذلك مما يتأذى به الغائب.
# PageV01P273
# ولا ينبغي للشاهد أن يتوهم أن أحدا لا يفعل مثل هذا، فقد يفعل ذلك لوجوه
~~وإقدام الشاهد على ذلك أمر قادح وغلط واضح.
# ومن ذلك: أن يأتي الرجل قوما بوثيقة كتبها على نفسه لرجل غائب، فيشهدهم
~~فيها لا أرى أن يشهد فيها لأني أخاف أن يكتب على نفسه للغائب فيستوجب
~~مخالطته، فيحلفه إذا ادعى عليه قاله ابن القاسم في سماع يحيى.
# ومن ذلك: أن يشهده على من لا يعرف فيريد أن يكتفي بتعريف غيره ms284 من الناس،
~~وقد يكون المعروف عنده غير معروف أو لا يجوز قبول قوله في شيء، وهذا من
~~أعظم الجرأة في الإقدام على المسلمين، والذي ينبغي لمن صح دينه وراقب الله
~~تعالى أن يصرف كل من لا يعرفه في الشهادة إلى غيره ممن يعرفه مهما أمكن
~~ذلك، فإن اضطره إلى الشهادة عليه أمير أو كان لذلك وجه، فليكن المعرف رجلين
~~فصاعدا ممن يرضى دينهما ويستجيز شهادتهما ويسميهما، فيكون كالشهادة على
~~الشهادة، أو يتقرر عنده من ترادف التعريف وقرينة الحال ما يأمن التدليس
~~معه، كما لو استظهر بسؤال من لا يفهم غرضه في ذلك ولا حضر أول الأمر، بحيث
~~يؤمن تواطؤه معهم في ذلك التعريف.
# فإذا تقرر له أن الكشف على هذا الوجه وشبهه فلا بأس أن يكتفي به في حكم
~~التعريف، وإن لم يكن فيهم عدول؛ لأنه علم استقر عنده بالضرورة، ولا بد له
~~مع ذلك في تقييد الشهادة من التنبيه على أنه عرف به على وجه كذا وكذا،
~~فيذكر المعرفين إن كانوا عدولا، والوجه الذي تقرر ذلك به عنده. وإذا كان
~~التعريف على غير هذين الوجهين فهو باطل؛ لأنها شهادة على قول من لا يقبل،
~~وذلك ضلال مبين وتدليس على حكام المسلمين.
# ومن ذلك: إذا ادعى رجل على آخر بدعوى فلم ينكر الخصم دعواه ولا أقر بها،
~~بل قال عقيب دعواه عليه: وأنا لي أيضا عليك مال أو شيء سماه، فقال المدعي
~~لمن سمع كلامه اشهدوا لي عليه بإقراره فلا يشهدوا عليه بشيء، وقد سئل
~~المازري عن ذلك فقال هذا ليس بصريح في التزام
# PageV01P274
# ما ادعى به عليه، وقد يكون مقصده مقابلة الفاسد بالفاسد، وذلك من وجوه
~~الجدال ذكره الشيخ أبو القاسم بن مشكان القيرواني عن شيخه المازري - رحمه
~~الله تعالى -.
# ومن ذلك: ما أهملوه من سؤال المعتدة إذا أرادت النكاح ومباحثتها عن
~~انقضاء العدة بما تفهم به أحكامها من التفصيل وتعيين الأقراء ونحو ذلك من
~~شرط الحيضة في عدة الوفاة فينبغي الاجتهاد في ذلك، ولا يكتفى بقولها قد
~~انقضت ms285 عدتي على الإجمال، فإن النساء اليوم جهلن ذلك جهلا كثيرا، بل جهله
~~كثير ممن يظن به علم، ويرى لنفسه حظا وتقدما، قال ولقد عاينت بعض الجهلة من
~~الموثقين يستغني عن سؤال المرأة جملة، إذا هو وجد لتاريخ الطلاق شهرين
~~فصاعدا، واتخذ اليوم هذا المقدار من المدة كثير من النساء والرجال أصلا في
~~إكمال عدة الطلاق، وما أدري كيف كان أصل هذا الغلط القبيح.
# ومن ذلك ما استخفوه من تقييد العيوب التي يشترطها الدلالون في المبيع من
~~الدواب والرقيق والرباع ونحو ذلك مما يسترسلون في تصديقه، وربما عدوا أشياء
~~محفوظة عندهم، وقد يكون بعضها في المبيع وأكثرها باطل متحقق الكذب، ويفعلون
~~ذلك لوجوه من مخادعة البائع والمشتري، فقد يغتر البائع في إمضاء البيع إذا
~~سمع كثرة ذلك في سلعته إيهاما منهم له وإظهارا للتصحيح، ويغتر المشتري أيضا
~~في التزام تلك العيوب اعتمادا على أنها أو جلها باطل وتشديد في البيع لما
~~عهد الناس من زياداتهم الكاذبة وجرت به عادتهم الفاسدة، فيرضى بما يشترطونه
~~من ذلك، وقد يدسون في أثناء هذه العيوب الكاذبة له عيبا أو عيبين هي ثابتة
~~في المبيع عظيمة الضرر يجهلها المشتري بجهل غيرها، إذ لا علم عنده بحقيقة
~~ذلك، فهو لو علم بثبوتها قطعا ما رضي ولا أقدم على الشراء بوجه، فهذا مما
~~غفل الموثقون اليوم عنه والحكام أيضا، مع كثرة وقوعه جدا، لا سيما من
~~الدلالين على الدواب، وفي ذلك من الفساد وجوه. منها: إقرارهم على التكاذب
~~وإمضاؤهم له ومنها: التدليس على المشتري بالعيب الثابت من جملة العيوب التي
~~يحملها على المبالغة والكذب.
# PageV01P275
# ومنها: إيقاع الشهادة على ما علم الشاهد غيره من باطن الأمر؛ لأنه يتحقق
~~كما يتحقق المشتري أن بعضها أو جلها من زيادة النخاسين وكذبهم، فينبغي أو
~~لا يقبل منهم في ذلك إلا ما يصح ويمكن وأشباه هذا كثير. وإنما نبهنا منه
~~على الآكد إذ لا يمكن حصر ما يقع من الغلط والسهو؛ لأنه لا يجري على أصل
~~قال وأكثر هذه الأشياء مما ذكرناه أو ms286 لم نذكره لا يستطاع الانفصال عنها في
~~البلد التي اعتيدت فيه إلا باعتناء القاضي بها، والتقدم فيها وموالاة البحث
~~عنها، والتعنيف لمن يواقعها؛ لأن ما يعتاده الجمهور لا يصرفهم عنه توقي
~~الواحد والاثنين له، ولا تعليم المعلمين ووعظ المجتهدين، ما لم يكن فيها
~~إرهاب من السلطان فينبغي للقاضي ويحق عليه الاعتناء بمثل هذه الأشياء
~~والتنقيب عن أمثالها ورد مسائل الشرع إلى أصولها.
### | [فصل لا ينبغي للشاهد أن يشهد في كتاب مختوم]
# ؛ لأنه لا يدري ما فيه، ولعله لا يكون فيه شيء أصلا، أو لعل فيه ما لا
~~يحل سماعه من المحظورات، فإن وثق بصاحبه وأمن مما ذكرناه ودعته الثقة به
~~إلى الشهادة ففي جواز الإقدام على ذلك خلاف.
# قال المازري في شرح التلقين وإن دفع رجل إلى الشهود صحيفة مطوية، وقال
~~لهم دافعها: اشهدوا علي بما فيها ولم يعرف الشهود ما تضمنته، فإن القاضي
~~عبد الوهاب ذكر في المعونة أن في هذا روايتين عن مالك، بجواز الشهادة
~~وقبولها، وبالمنع من ذلك، ورجح القاضي إسماعيل الجواز، واحتج له ووافقه
~~المازري وفي مختصر أبي بكر الوقار: لا يجوز للشهود أن يشهدوا بما فيها إلا
~~أن يكون كل منهم ختم عليها ختما يعرفه، فإن كانت عند أحدهم ولم
# PageV01P276
# يختم عليها إلا هو لم يجز لهم أن يشهدوا بما فيها، لا يشهد فيها إلا هو
~~لاحتمال الزيادة فيها والنقص منها.
# فصل: ومن كتاب آداب الشهادة لأبي الفضل العباس بن إسماعيل بن حبيب
~~الجوهري قال: ينبغي للشاهد إذا جيء إليه بكتاب ليشهد فيه أن يقرأ جميع ما
~~فيه ليعرف الخطأ إن كان فيه من الصواب، والصحيح من السقيم، فيعرف ما يشهد
~~عليه، ولتكن قراءته إياه على المشهود عليه.
# وكذلك ينبغي له تجنب الشهادة على النساء اللاتي ليس له بهن خلطة، فلن
~~تنضبط معرفة المعروفة منهن، فكيف بالمجهولة، والتي لا يراها الشاهد في عمره
~~إلا مرة واحدة، وهي متخفية مستترة، أو من وراء حجاب متكلمة، ولذلك قال مالك
~~وتكشف من لا تعرف ليشهد على رؤيتها، ويتثبت ms287 في شخصها. قال ابن الحاجب: ولو
~~عرفها رجلان يريد عدلين، ففي جواز أدائه عليها قولان. قال ابن عبد السلام:
~~والأقرب أنه نقل شهادته عنهما فيقبل عند تعذر أدائهما ويسميهما ليعذر إلى
~~المشهود عليه فيهما. قال ابن الحاجب: أما إذا حصل العلم بامرأة فلا إشكال
~~لحصول العلم بها؛ لأن خبر الواحد قد تقترن به قرينة فيفيد العلم.
# وقال أصبغ في السامعين من المنكحة وإن لم يعرفاها، هذا أمر لا يجد الناس
~~منه بدا ومن الناس من لا يرى موليته حتى تبلغ النكاح فلا حرج على السامعين
~~في ذلك؛ لأنه موضع ضرورة، وأما في الحقوق من البيوع والوكالة والهبات وغير
~~ذلك، فإن كان الشهود لا يعرفونها فليس الحكم كذلك، ولا أرى أن يشهد عليها
~~في مثل هذا إلا من عرفها بعينها انظر (مفيد الحكام) .
# وكذلك ينبغي أن يتجنب الشهادة لمن يتهم بسببه من قريب أو صديق وشبه ذلك.
~~وكذلك ينبغي أن يتجنب الشهادة على شهادة ذي جرحة أو متهم في الشهادة فيما
~~نقل عنه، ومن لا يقبل مثله في ذلك الحق خوفا من غلط الحاكم فيه إذا نقل
~~إليه الشهادة؛ لأن نقلك عنه يوهم عدالته،
# PageV01P277
# ولا بأس أن تشهد على شهادة من لا تعلمه بجرح ولا تعديل من (تنبيه الحكام)
~~.
# وكذلك ينبغي له أن يتحفظ من التزوير عليه في الخط، فقد هلك بذلك خلق
~~عظيم، وكذلك ينبغي له أن يتأمل الأسماء التي تنقلب بإصلاح يسير فيتحفظ من
~~تغييرها نحو مظفر فإنه ينقلب مظهر، ونحو بكر فإنه ينقلب بكير، ونحو صقر
~~فإنه يجيء ظفر، فيكون في أصل الكتاب صقر بن ظفر مثلا فيصلح ظفر بن مظهر،
~~ونحو حبيب فإنه يجيء منه محمد، ونحو عائشة فإنه ينصلح عاتكة، ويجيء منها
~~أيضا فاطمة، ويجيء من زادان شادان، ويجيء من ياقوت يعقوب، ويجيء من جميل
~~كميل، ويجيء منه أيضا خليل، ويجيء من يسار يشار، ويجيء منه أيضا بكار،
~~ويجيء منه أيضا نصار، ويجيء من عبد المجيد عبد الحميد. وهذا باب واسع يكفي
~~التنبيه عليه بهذا. وقد ms288 يكون آخر السطر بياضا فيمكن أن يزاد فيه شيء كما لو
~~كان آخره بكر فيزاد بكران، أو يكون عمر فيجعل عمران. وكذلك ينبغي له أن
~~يحذر من أن يتم عليه زيادة حرف في الكتاب فقد تغير الألف المعنى إذا زيدت.
~~مثاله: أن يقر رجل بألف درهم لرجل فيكتب في الوثيقة أقر أن له عنده ألف
~~درهم، فإن لم يذكر نصف المبلغ أمكن بعد زيادة ألف فصارت ألفا درهم، وكذلك
~~لو كان في الوثيقة أنه أقر بألف درهم لزيد وعمرو فإذا زيدت ألف بين زيد
~~وعمرو صارت لزيد أو عمرو، فبطل الدين من أصله؛ لأن الألف لم يجزم بها لواحد
~~منهما وقد يكون في الكتاب دينار واحد فيجعل دينارا ونصفا؛ لأن الواحد يصلح
~~ونصف، وكذلك ينبغي للشاهد أن يتفقد حواشي الكتاب، فقد يبقى منها ما يمكن أن
~~يزاد فيه ما يغير حكم الكتاب كله أو بعضه.
### | [فصل شهدت البينة في الكتاب فيه ثقب]
# فصل: إذا شهدت في الكتاب فيه ثقب، فإن كان مما هو في أصل الورقة فنبه على
~~ذلك فتقول: وفي سطر كذا من هذا الكتاب ثقب قبله كذا وبعده كذا، وكذلك تفعل
~~إذا كان ذلك في عدة مواضع، ولا تكتب إن في الكتاب قرض فأر فإنك لا تدري
~~أقرضه الفأر أو غيره، وإن شهدت في كتاب سليم من الآثار ثم وجدت فيه أثرا
~~حين الأداء، فإن كانت مقاصد
# PageV01P278
# الكتاب قد سلمت أقمت الشهادة، وقلت: خلا مواضع الآثار وهي كذا وكذا
~~موضعا، وتصفها وتقول: إنها كانت سليمة يوم وضع الشهادة، وإن كان القرض في
~~موضع يحيل معنى من مقاصد الكتاب فلا تشهد أصلا.
### | [فصل للشاهد أن يتأمل تاريخ المسطور وينظر في العدد]
# فصل: وإذا كنت أول من يشهد في كتاب فانظر آخر حرف من آخر الكتاب، فاكتب
~~فيما يليه بغير فرجة تتركها بين شهادتك وبين آخر حرف من الكتاب، لئلا يغير
~~في الكتاب شيء، ويعتذر عنه في تلك الفرجة، فإن كانت ضيقة لا تسع الشهادة
~~فسدها بحسبنا الله أو بالحمد ms289 لله وانو ذكر الله تعالى، ولا تضعها في آخر
~~السطر من الكتاب بلا نية فقد نص القرافي على النهي عن ذلك.
# فصل: إذا كان آخر السطر من الكتاب قد استوفى آخر السطر ولم تبق فرجة وكنت
~~أول من يشهد فاكتب في أول سطر يليه يمنة الكتاب، ولا تكتب يسرته فتبقى فرجة
~~هي بعض سطر، فيكتب اعتذارا عن إلحاق أو كشط أو غير ذلك.
# فصل: إذا شهد قبلك شهود ثم جيء إليك بالكتاب فتأمل شهادة أولهم، فإن كان
~~بينها وبين آخر حرف من الكتاب فرجة يمكن أن يكتب فيها شيء، فصح أنت في تلك
~~الفرجة هكذا: (صح صح) حتى تشغل تلك الفرجة.
# فصل: وإذا كانت شهادتك في مسطور وهو من الورق الدمشقي فتأمله قبل أن تؤدي
~~شهادتك فإنه ينبشر بشرا خفيا، كذلك ما يكتب في بعض القراطيس فإنه يمحى
~~بسرعة ويجعل فيه غير ما محي، ولا سيما إن كان الحبر مدادا، واحترز من الحبر
~~الذي ينتقض.
# فصل: وتأمل تعتيق الكتب فإن لهم في ذلك حيلة يجعلون بها الكتاب الطري
~~كأنه عتيق.
# فصل: وينبغي للشاهد أن يتأمل تاريخ المسطور وينظر في العدد، فإن ستين
~~تصير بسرعة ثمانين، وتصير سنة ثلاث وثلاثين سنة ست وثلاثين، فيبطل التاريخ،
~~وتميز الفرق بين سبعة وتسعة، وخمسة عشر
# PageV01P279
# تجعل خمسة وعشرين، والسبعين تصير تسعين، وكذلك تأمل عدد الدنانير
~~والدراهم بحسب ما ذكرته، ولقد أجاد من يجعل في المساطير كذا وكذا دنانير
~~نصفها كذا وكذا، وبعضهم يزيد وربعها كذا وكذا.
# فصل: وتأمل أسماء من الكتب وأنسابهم من البائع والمشتري والضامن إذا كنت
~~ما تعرفهم معرفة تامة، ولا تقرأ عليهم الكتاب، وسلهم عن أسمائهم وأنسابهم،
~~فقد يكون مزورا فما يعرف الشاهد اسم نفسه أو يجهل نسبه وينسى ما كتب في
~~الكتاب، فيضطرب عند ذلك، فإن كان شراء سألت البائع عما باعه هل هو كامل أو
~~حصة، والملك في أي موضع، وتسأله عن الثمن.
### | [فصل إذا كتب الشاهد في شهادته أشهد على إقرار المقرين]
# بما في هذا الكتاب، فذلك غفلة ms290 منه؛ لأنه قد يقر بما فيه غير المسمين فيه،
~~فلا ينبغي أن يقول أشهد على إقرارهما بما نسب إليهما؛ لأن تلك شهادة ناقصة،
~~وقوله على إقرارهما إشارة إلى اثنين منكورين، وإنما يتأول في حقه أنهما
~~المسميان في هذا الكتاب، وأنهما معروفان عنده، ويحتمل أنه لا يعرفهما فيجب
~~أن يقول أشهد على المسميين أو المذكورين، لتكون شهادة مفسرة، فإن أتى بما
~~تقدم ذكره فللحاكم أن يستفسره عن المشهود عليهما، فربما كانا غير معروفين
~~عند الشاهد.
# فصل: قال ابن حبيب سمعت ابن الماجشون يقول: من كتب على رجل كتابا بحق له
~~وأشهد عليه شهودا، ثم ادعى أن كتاب الحق قد ضاع وسأل الشهود أن يشهدوا له
~~بما حفظوا من ذلك، فلا يشهدوا على حرف منه، وإن كانوا لجميع ما فيه حافظين؛
~~لأنه يخاف أن يكون قد اقتضى حقه ودفعه للمديان فمحاه، وقد اكتفى اليوم كثير
~~من الناس بمحو كتب الحق من البراءة منها والإشهاد عليها، فإن جهلوا وقاموا
~~بشهادتهم لم يسع الحاكم إلا قبولها، ويقال للمشهود عليه: أقم بينة ببراءتك،
~~وبما تدفع به الشهادة.
# وقال مطرف: لهم أن يشهدوا، وإنما الكتب تذكرة.
# وقاله مالك، وقاله أصبغ. قال ابن حبيب: وهذا أحب إلي إن كان المدعي
~~مأمونا، وإن كان غير مأمون فقول ابن الماجشون أحب إلي.
# PageV01P280
# فصل: وإذا طلب منك ذكر معاينة قبض الثمن في أداء الشهادة فألزمهم بإحضار
~~الثمن ووزنه ونقده وتسليمه، حتى يكون موافقا لما ذكر في الكتاب، فإذا صح لك
~~ذلك قلت للبائع وقد قرئ عليك هذا الكتاب ووافقت على ما فيه وأشهد عليك
~~بجميع ما فيه، وهذا إذا كان متيقظا يفهم ما كتب عليه وإلا فلا تشهد عليه
~~حتى تفهمه مقاصد الكتاب، ثم تقول للمشتري مثل ذلك، وتشهد على إقراره بأنه
~~تسلم ما اشترى، وإن استثني شيء من المبيع أو اشترط عليه عيب نبهته على ذلك.
# فصل: وإذا أثبتت بكتاب إجارة فتسأله هل هو وقف أو طلق فقد يكتب في مدة
~~إجارة الوقف أكثر مما يجوز.
### | [فصل دعيت إلى ms291 الشهادة في النكاح وكانت الشهادة على التعريف]
# فصل: وإذا دعيت إلى الشهادة في النكاح وكانت الشهادة على التعريف وحصلت
~~لك ريبة تريد زوالها، فاسأل الولي عن اسمه ونسبه وما هو من الزوجة وما
~~اسمها ونسبها، وتنظر النسب بينهما في الكتاب، ولا تضع شهادتك بأنه ولي حتى
~~يصح ذلك عندك.
### | [فصل تجنب أن تشهد بموت غائب بتعريف من عرفك]
# ، فقد يكون بلغه ذلك بلاغا غير موثوق به، فتشهد بموته ثم يقدم فتكون
~~فضيحة وتجنب أن تعرف بصحة ما عرفك به العوام ومن لا يضبط ما يقول.
# فصل: إذا سئلت عما لا تذكره فقل ما أذكره، ولا تقل ما كان ذلك، فإنك قد
~~تذكر فتقول قد ذكرته، ولو قلت ما كان ذلك ثم ذكرته ذلك، فإنك قد تذكر فتقول
~~قد ذكرته، ولو قلت ما كان ذلك ثم ذكرته وشهدت به كنت قد خالفت ما قلته
~~أولا، وإن أمسكت عن الشهادة كنت مأثوما، فاضبط هذا المعنى فإنه في أشياء
~~كثيرة.
# فصل: تجنب الشهادة على شهادة من لم تصح عدالته، فربما جعلت شهادتك على
~~شهادته تعديلا منك له.
# PageV01P281
### | [فصل في أحكام كاتب الوثائق]
# وينبغي أن يكون فيه من الأوصاف ما نذكره، وهو أن يكون حسن الكتابة، قليل
~~اللحن، عالما بالأمور الشرعية، عارفا بما يحتاج إليه من الحساب والقسم
~~الشرعية، متحليا بالأمانة، سالكا طرق الديانة والعدالة، داخلا في سلك
~~الفضلاء، ماشيا على نهج العلماء الأجلاء، فهي صناعة جليلة شريفة وبضاعة
~~عالية منيفة، تحتوي على ضبط أمور الناس على القوانين الشرعية، وحفظ دماء
~~المسلمين وأموالهم والاطلاع على أسرارهم وأحوالهم ومجالسة المملوك والاطلاع
~~على أمورهم وعيالهم، وبغير هذه الصناعة لا ينال أحد ذلك ولا يسلك هذه
~~المسالك.
# وفي التنبيه لابن المناصف ولا ينبغي أن ينصب لكتابة الوثائق إلا العلماء
~~العدول، كما قال مالك - رحمه الله - لا يكتب الكتب بين الناس إلا عارف بها
~~عدل في نفسه مأمون على ما يكتبه لقوله تعالى: {وليكتب بينكم كاتب بالعدل}
~~[البقرة: 282] .
# وأما من لا يحسن وجوه الكتابة ولا يقف على فقه ms292 الوثيقة فلا ينبغي أن يمكن
~~من الانتصاب لذلك، لئلا يفسد على الناس كثيرا من معاملاتهم، وكذلك إن كان
~~عالما بوجوه الكتابة إلا أنه متهم في دينه فلا ينبغي تمكينه من ذلك، وإن
~~كان لا يضع اسمه بشهادة فيما يكتب، لأن مثل هذا يعلم الناس وجوه الشر
~~والفساد، ويلهمهم تحريف المسائل لتوجيه الإشهاد، فكثيرا ما يأتي الناس
~~اليوم يستفتون في نوازل من المعاملات الربوية والمشاركة الفاسدة والأنكحة
~~المفسوخة ونحو ذلك مما لا يجوز، فإذا صرفهم عن ذلك أهل الديانة أتوا إلى
~~مثل هؤلاء، فحرفوا ألفاظها، وتحيلوا لها بالعبارة التي ظاهرها الجواز، وهي
~~مشتملة على صريح الفساد، وأضلوا. وتمالأ كثير من الناس على التهاون بحدود
~~الإسلام والتلاعب في طريق الحرام، {وسيعلم الذين ظلموا أي منقلب ينقلبون}
~~[الشعراء: 227] .
### | [فصل رأى السلطان قصر الوثائق على إنسان بعينه]
# قال ابن المناصف وإذا رأى السلطان من النظر للمسلمين قصر الوثائق على
~~إنسان بعينه أو اثنين، لكون ذلك الرجل يوثق به في
# PageV01P282
# دينه ومعرفته ونظره في الوثائق، ولنفوذه في مشكل النوازل، ولقصور غيره عن
~~إدراك تلك الحقائق فذلك سائغ حسن، بشرط كونه نظرا للمسلمين لا قصدا للمنفعة
~~لذلك الرجل وتكثيرها له بما ينال من الأجرة عليها، ولا يحل للموثق نفسه أن
~~يسأل من السلطان قصر الوثائق عليه، وإن كان أهلا لمعرفتها إذا قصد
~~الاستكثار من الفائدة لنفسه، فإن فعل ذلك ورغب فيه فهي جرحة في حقه وقدح في
~~عدالته.
# وفي أحكام ابن سهل: لا كثر الله أمثال هذا الفقيه إذ طلب ما لا يجوز له
~~ولا يحل له، ومن طلب ذلك فإمامته غير جائزة وشهادته ساقطة أما إن فعل ذلك
~~احتسابا، فإن الله - تعالى - لا يضيع أجر المحسنين.
### | [فصل فيما يتعلق بالموثق]
# وفي (العالي الرتبة في أحكام الحسبة) لأحمد بن موسى بن النحوي الدمشقي
~~الشافعي، فيما يتعلق بالموثق مما لا يخالف قواعد مذهب مالك - رحمه الله -
~~قال: وإذا كتب الموثق كتابا بدأ بعد البسملة بذكر لقب المقر واسمه واسم
~~أبيه وجده، وقد تقدم أن ذكر الجد استحسنه ms293 بعض المتأخرين من المالكية. ثم
~~يذكر قبيلته وصناعته ومسكنه، ويحليه إن لم يكن معروفا، وهذا أحد الأقوال
~~التي ذكرها ابن عبد السلام عن المذهب.
# قال: وإن كان معروفا كتب: وشهود هذا الكتاب به عارفون وله محققون، وكذلك
~~يفعل في اسم المقر له، ثم يؤرخ مكتوبه باليوم والشهر والسنة، وعندنا أنه
~~يلزم التاريخ بالساعات في خمسة أشياء ذكرتها في القضاء بشهادة الاسترعاء،
~~قال فإذا فرغ الكاتب من ذكر كتابته استوعبه وقرأه وتميز ألفاظه.
# وينبغي أن يميز في خطه بين السبعة والتسعة، وإن كان فيه مائة درهم كتب
~~بعدها واحدة، وينبغي أن يذكر نصفها فإن كانت ألفا كتب واحدة وذكر نصفها
~~رفعا للبس، وإن كانت خمسة آلاف زاد فيها لاما
# PageV01P283
# فصيرها آلافا لئلا تصلح الخمسة فتصير خمسين ألفا، ويحترز بذكر التصنيف
~~مما تمكن الزيادة فيه كالخمسة عشر تصير خمسة وعشرين، والسبعين تسعين، فإن
~~لم يذكر الكاتب النصف من المبلغ، فينبغي للشهود أن يذكروا المبلغ في
~~شهادتهم لئلا يدخل عليهم الشك لو طرأ في الكتاب تغيير وتبديل، وإن وقع في
~~الكتاب إصلاح أو إلحاق نبه عليه وعلى محله في الكتاب، وينبغي له أن يكمل
~~أسطر المكتوب جميعها لئلا يلحق في آخر السطر ما يفسد بعض أحكام المكتوب أو
~~يفسده كله.
# فلو كان آخر سطر مثلا وجعل النظر في الوقف المذكور، وفي أول السطر الذي
~~يليه لزيد، وكان في آخر السطر فرجة أمكن أن يلحق فيها لنفسه ثم لزيد، فيبطل
~~الوقف، وما أشبه ذلك، فإن اتفق أنه بقي في آخر السطر فرجة لا تسع الكلمة
~~التي يريد كتابتها لطولها وكثرة حروفها، فإنه يسد تلك الفرجة بتكرار تلك
~~الكلمة التي وقف عليها أو كتب فيها صح، أو صادا ممدودة، أو دائرة مفتوحة
~~ونحو ذلك مما يشغل به تلك الفرجة، ولا يمكن إصلاحها بما يخالف المكتوب. وإن
~~ترك فرجة في السطر الأخير كتب فيها حسبي الله والحمد لله، مستحضرا لذكر
~~الله ناويا له، أو يأمر أول شاهد يضع خطه في المكتوب، أن يكتب في تلك
~~الفرجة، ms294 وإن كتب في ورقة ذات أوصال كتب علامته على كل وصل، وكتب عدد
~~الأوصال في آخر المكتوب، وبعضهم يكتب عدد أسطر المكتوب، وإن كان للمكتوب
~~نسخ ذكرها وذكر عدتها وأنها متفقة، وهذا نبه عليه ابن سهل وابن الهندي
~~وغيرهما.
### | [فصل حضر عند الموثق رجل وامرأة وادعيا أنهما زوجان]
# وإذا حضر عند الموثق رجل وامرأة وادعيا أنهما زوجان بعقد صحيح، وأن
~~المكتوب الذي بينهما عدم ويقصدان تجديد كتاب الصداق، فإن كانا غريبين
~~طارئين فالقول قولهما، وإن رأى ريبة تركهما، وإن كان قدومهما مع رفقة
~~يعلمون أنهما زوجان فليكشف أمرهما من الرفقة، وينبغي أن يسأل كل واحد من
~~الزوجين بانفراد ويمتحنهما في المسألة بما
# PageV01P284
# يزيل عنه الريبة، فإن زالت الريبة وإلا دفعهما عنه، وإن كانا بلدين فلا
~~يكتب لهما حتى يصح عنده أنهما زوجان.
### | [فصل حضر رجل وزوجته وطلب أن يكتب أنها أبرأته من الصداق]
# وإن حضر رجل وزوجته وطلب الزوج أن يكتب له على زوجته أنها أبرأته من
~~الصداق، أو من النفقة والكسوة، ونحو ذلك، فلا يكتب لهما حتى يصح عنده أنها
~~غير محجور عليها بأب أو وصي أو حاكم، وإن كانا غريبين لم يكتب لهما.
### | [فصل حضرت امرأة وأرادت أن يكتب لها هبة شيء من مالها]
# وإذا حضرت امرأة وأرادت أن يكتب لها هبة شيء من مالها، فإن كان أزيد من
~~الثلث ولها زوج لم يكتب لها ذلك لحق الزوج في ذلك، وإن لم يعلم حالها سأل
~~عن حالها وهل لها زوج أم لا.
### | [فصل عقد الاستحلال]
# وإذا كتب عقد استحلال فإن كان عاقد النكاح مالكي المذهب فلا يكتب ذلك إلا
~~بإذنه، وله أن يكتبه إن كان العاقد حنفيا أو شافعيا.
### | [فصل حضر رجل مع امرأة وذكر أنها زوجته وأنه يقصد طلاقها]
# وإذا حضر رجل بمفرده أو مع امرأة وذكر أنها زوجته، وأنه يقصد طلاقها وليس
~~معها كتاب نكاح يدل على الزوجية، وأراد كتابة الطلاق في ورقة مجردة
~~فليتحرز، فإن بعض الناس يجعل ذلك صورة وليست زوجة له، بل يريد ms295 بكتابة
~~الطلاق حتى يحضر عند شهود ويراجعها، وتكون ورقة الطلاق تدرأ عنه التهمة،
~~فينبغي التحرز في ذلك.
### | [فصل ما ينبغي للموثق الاحتراز منه]
# وقد تقدم فيما يتعلق بالشاهد أنه لا يشهد على من لا يعرف إلا بعد معرفة
~~اسمه وعينه ونسبه، فكذلك ينبغي للموثق الاحتراز منه، فقد يحضر إلى الموثق
~~رجل يدعي أن اسمه كذا، ويسأله أن يكتب عليه مسطورا بألف درهم لفلان، فلعل
~~ذلك قد تسمى باسم غيره، ثم بعد مضي زمان يخرج المكتوب ويدعي به على صاحب
~~الاسم، ولعل المكاتب قد نسيه أو مات وماتت الشهود، وثبت ذلك بالخط، فيحكم
~~على ذلك المدعي باسمه وهو بريء، فلا ينبغي أن يكتب إلا لمن عرف اسمه وعينه
~~معرفة تامة. وكذلك الحكم في كل كتاب من مبايعة أو وقف أو تمليك أو عتق أو
~~صداق أو طلاق، لا يكتفى بمجرد قول الشخص أنا فلان ولا بالحلية على المشهور
~~كما تقدم، فإن الحلية تتغير والناس يتشابهون، فينبغي أن يكون الكاتب ذكيا
~~فطنا عارفا، لئلا يدخل الضرر على الناس بجهله بالصناعة.
# PageV01P285
# فصل وينبغي له أن لا يكتب لأحد مبايعة إلا بعد أن يحضر كتبها، فإن شهدت
~~بصحة ما يطلب كتابته بانتقالها إليه بشراء أو ميراث أو صدقة ونحو ذلك كتب،
~~وكذلك كتب الإجارة، ومتى لم يحضر شيئا من ذلك فلا يكتب له، إلا أن يكون
~~رجلا معروفا مشهورا بالصدق والأمانة، وإن لم يكن معروفا، وادعى أن المبيع
~~ملكه، وإن كتبه ضاعت فليحترز فإن ذلك موضع تهمة، فقد يبيع الإنسان ملك غيره
~~ويشهد عليه بذلك ويتسمى باسم صاحب الملك ويؤخر المشتري بالقيام بالشراء،
~~حتى يطول الزمان قليلا، أو يموت صاحب الملك، فيدعي على ورثته، وغير ذلك من
~~وجوه الضرر.
# فينبغي إذا ادعى ضياع الكتب أن يحضر جماعة يشهدون له بالملك ولو عمل بذلك
~~محضرا وشهد به عند الحاكم، وأثبت على الحاكم كان أجود، ولو فتح هذا الباب
~~بيعت أملاك الناس بغير مستند.
### | [فصل كاتب الوثائق إذا كتب المبايعة]
# وإذا كتب المبايعة فليحدد المكان، وليذكر ms296 الجدران المختصة به والمشتركة،
~~وطرقه ومدخله ويذكر محله من البلد، وينبغي للكاتب إذا سافر إلى جهة لا يعرف
~~اصطلاح أهلها أن لا يتصدى للكتابة بين أهلها إلا بعد أن يعرف سنتهم ومذهبهم
~~ونقودهم ومكيالهم، وأسماء الأصقاع والطرق والشوارع، فبمعرفة ذلك يتم له
~~الأمر، وينبغي له أن يقدم اسم المشتري على البائع لقوله تعالى: {إن الله
~~اشترى من المؤمنين أنفسهم} [التوبة: 111] .
### | [فصل في أجرة الكاتب]
# وفي التنبيه اختلف العلماء في جواز أخذ الأجرة على كتب الوثائق، فأجاز
~~ذلك قوم ومنعه آخرون، ويدل على الجواز قوله تعالى {ولا يضار كاتب ولا شهيد}
~~[البقرة: 282] ؛ ولأن من استبيح عمله وكذا خاطره، كلما احتاج إلى ذلك إنسان
~~فإن ذلك يضر به ويستغرق مدة حياته من غير عوض عن ذلك، وهذا غاية الضرر،
~~وإذا ثبت جواز الأخذ على الكتابة فالأولى لمن قدر واستغنى التنزه عن ذلك،
~~واحتساب عمله عند الله - تعالى - وإذا لم يكن بد من أخذ الأجرة، فنقول: وجه
~~الإجارة أن تسمى الأجرة ويعين العمل، فإن وافق
# PageV01P286
# الكاتب المكتوب له على ذلك، وجاء الكتاب على ما اتفق معه عليه فهي إجارة
~~صحيحة.
# وتجوز بما اتفقا عليه من قليل أو كثير، ما لم يكن المكتوب له مضطرا إلى
~~الكاتب، إما لكون ذلك مقصورا عليه؛ وإما لأنه لا يوجد في ذلك الموضع غيره
~~ممن يقوم بذلك، فالأولى حينئذ المسامحة، ولا يرفع على الناس فوق ما يستحق
~~لما علم من ضرورتهم إليه، فإن فعل فهي جرحة في حقه؛ لأنه قد تعين عليه
~~القيام بذلك من غير إضرار، أما إن لم يوافق الكاتب المكتوب له على شيء
~~فهاهنا نظر، وعلى هذا الوجه غالب كتابات الناس اليوم، لأن الموثقين يتعففون
~~عن ذكر ذلك من باب الحياء والمروءة، ولئلا يتنزلوا منزلة أهل الحرف
~~والصنائع في المكايسة والمشاحة، وهذا غرض حسن ومذهب جميل، إن كان فاعل ذلك
~~يقنع بما أعطي على عمله بعد إكماله، ولم يصدر منه من المشاحة حينئذ ما هو
~~أقبح حالا مما لو ابتدأ المشارطة، وهذا النوع لا يسمى ms297 إجارة حقيقية؛ لأن ما
~~يعاوض به مجهول عند الكاتب؛ لأن عطاء الناس مختلف بحسب أقدارهم ومبلغ
~~مروآتهم.
# وليس ذلك من الكاتب على سبيل الهبة المطلقة؛ لأنه لم يرد إلا المعاوضة
~~على عمله، وأن يثاب على ذلك فعمله محمول على طلب الثواب من المكتوب له بحسب
~~ما أدته مروءته إليه على طريق المكارمة لا على طريق المكايسة والمشاحة،
~~وذلك أصل هبة الثواب فإذا ثبت هذا فإن أعطاه المكتوب له أجرة المثل أو أكثر
~~لزمه قبول ذلك. وإن أعطاه أقل فالكاتب مخير بين القبول أو استرجاع ما عمله،
~~كما يكون ذلك في هبة الثواب، إلا أن يكون قد تعلق بذلك حق للمكتوب له لا
~~يمكن معه استرجاع الكتاب؛ لكونه تضمن شهادة الشهود أو ثبت فيه حق فيكون ذلك
~~فوتا، ويجبر كل واحد منهما على أجرة المثل كما يفعل في هبة الثواب.
# قال ابن المناصف: وعلى مثل هذا يجري الأمر عندي في كل من تبرع من الأجراء
~~والصناع بعمله من غير موافقة عليه بأجرة معلومة، فيحمل محمل هبة الثواب،
~~وإلا بطل وفسد. انتهى. وما قاله ابن المناصف من استرجاع الكتاب ليس على
~~إطلاقه، فإنه إذا كان الكاتب واحدا قد قصرت الكتابة عليه فالمكتوب له لا
~~يجد
# PageV01P287
# من الكاتب عوضا، فينبغي أن يجري الأمر بينهما على ما حكاه في فوت الكتاب
~~بثبوت حق فيه، والله أعلم.
### | [فصل في النعوت]
# ، وإذا احتاج الكاتب إلى ذكر نعوت المشهود عليه أو له، فينبغي أن يذكر من
~~صفاته أشهرها كالصمم والعمى والعرج، والبياض أعني البرص، وآثار الجدري
~~والنمش، فتقول في وجهه آثار جدري أو نمش، وإن كان فيه خال ذكره وذكر موضعه،
~~ويذكر قطع الأنامل أو عضوا مما هو مشهور ظاهر في الوجه أو الجسد، ويذكر مع
~~ذلك اسمه ونسبه وصناعته وقبيلته وتحليه حلية جيدة لا تخل بالمقصود منها،
~~فإذا كان المنعوت غليظ الشفتين فهو أفوه والمرأة فوهاء، وإن كان الفم غائرا
~~فهو أفقم والمرأة فقماء، وإن كان الأنف طويلا مع نتوء في وسطه فهو أقنى
~~والمرأة قنواء، ms298 وإن كان طرفه عريضا فهو أفطس والمرأة فطساء.
# وإن كان قائما منتصبا معتدلا فهو أشم والمرأة شماء،، وإن كان قصيرا بين
~~الشمم والفطس فهو أخنس والمرأة خنساء، ويقال في قصيرة الأنف خلفاء، وإذا
~~كان الخد مستطيلا فهو أسيل والمرأة أسيلة الخد، وإذا كان العنق طويلا فهو
~~أغيد والمرأة غيداء، وإذا كان العنق قصيرا فهو أوقص والمرأة وقصاء، وإذا
~~كان في العينين غور فهو غائر العينين والمرأة غائرة العينين، وإذا برزتا
~~فهو جاحظ العينين وهي جاحظة العينين، وإذا كان موضع الكحل أسود قلت: كحلاء
~~والرجل أكحل العينين، وإذا كانت خضرة عينيه غير مستحكمة فهو أشهل والمرأة
~~شهلاء، وإن كانت مستحكمة فهي زرقاء، وإذا كانت أشفار العين كأنها منضمة فهي
~~دعجاء، وإذا كانت في المقلة إشارة إلى الانتقال فهي حوراء، وإن دخل بعض
~~المقلة في الماق مما يلي الأنف فالعين حولاء، وإذا كان بياض العين أكثر من
~~السواد فهي برحاء وتسمى حوراء أيضا. والنجلاء العين الواسعة، والدعجاء التي
~~سواد عينها أكثر من بياضها.
# والوطفاء المغمضة العينين، والسحراء المحمرة سواد الحدقتين، والدوساء
~~الضيقة العينين، والأقلح والقلحاء من كان في أسنانه صفرة، وتقول
# PageV01P288
# واسع الجبهة أو أصلب الجبهة إذا كانت منبسطة بها غضون، وتقول في شعر
~~الرأس أغم إذا نبت على الجبهة، وأنزع إذا كانت له نزعتان في جانبي رأسه من
~~مقدمه، وأصلع إذا انحسر شعر مقدم رأسه، وأقرع إذا لم يكن في رأسه شعر
~~والمرأة قرعاء. وتقول في الحاجبين مقرون إذا التقيا،، وأبلج إذا انفصلا.
# وتقول في الأسنان أفصم للمكسورة نصفها عرضا، وأثرم إذا سقطت السن كلها،
~~وإن كان بين الأسنان فرجة قلت مفلج الأسنان، وإن كان فيها رقة وتحدد قلت
~~أشنب الأسنان، والأنثى شنباء، وإليه أشار ذو الرمة بقوله:
# وفي أنيابها شنب.
# وإن كانت الأسنان بارزة قلت بارز الأسنان، وإن كانت أسنانه العليا قد
~~دخلت والسفلى قد برزت قلت أفقم الأسنان، والأنثى فقماء الأسنان، وإذا كان
~~الشعر غير متجعد ولا متكسر فهو سبط الشعر، والأنثى سبطة الشعر، وإذا كانت
~~فيه جعودة قلت ms299 أجعد الشعر والأنثى جعدة الشعر، ولا يقال أجعد ولا جعداء،
~~وإذا كان يشوبه شيء من حمرة سمى الشعر أصهب، وإذا كان فيه حمرة إلى صفرة
~~قلت في الرجل أشقر والأنثى شقراء الشعر، وإن كان في الوجنتين نتوء قلت في
~~الرجل ناتئ الوجنتين وفي المرأة وجناء، وإن كان في الأذن صغر قيل صمعاء،،
~~وإن كانت مقطوعة قيل مصلم الأذنين والأنثى مصلمة الأذنين،، وإن كان الصدر
~~قد نتأ وبرز فهو أزور والمرأة زوراء، وإن كان في الصدر غور وفي الصلب
~~انحناء قلت في الذكر أحنى وفي الأنثى بها حناء أو حنو.
### | [فصل البداءة بذكر السن للمشهود عليه]
# فصل: والبداءة بذكر السن أولى، فإن كان في المنعوت شيب قلت في الذكر أشمط
~~وفي الأنثى شمطاء ويقال فيه أيضا كهل ويقال شيخ لمن غلبه البياض، وإن كان
~~المنعوت صغيرا قلت فيه رضيع أو فطيم أو صبي، والأنثى صبية، وإذا كانت
~~الجارية يتبعها صغير أو صغيرة قلت متبعا بصبي صغير أو بصبية صغيرة لا
~~يأخذهما نعت لصغرهما.
# PageV01P289
# وإن كان الصبي قدر أربعة أشبار قلت رباعي القدر، وإن كان قدر خمسة أشبار
~~قلت خماسي القدر، وإن كان قدر ستة أشبار قلت سداسي القدر، وإن كان قد قارب
~~البلوغ قلت مراهق في سنه، وإن كان ملتحيا قلت ملتح، وإن كانت لحيته عريضة
~~طويلة قلت مسبل، وإن لم تكن طويلة قلت كث اللحية، وإن كان في عارضيه خفة
~~قلت خفيف العارضين، وإن لم يكن في عارضيه شيء قلت كوسج، وإن لم يطلع في
~~وجهه لحية أصلا قلت فيه أطلس.
### | [فصل في اللون]
# فصل: وأما اللون: فقال في العالي الرتبة في أحكام الحسبة أسمر أو أبيض أو
~~أحمر أو أسود.
# وفي الوثائق المجموعة: وإن كان أبيض قلت فيه أحمر، ولا تقل أبيض؛ لأن
~~البياض هو البرص، واستدل على ذلك بقوله في الحديث عن أويس القرني أنه كان
~~به بياض أي برص فدعا الله فأذهبه عنه إلا قدر الدرهم، قال والعامة تجعل
~~الأحمر دون الأسود وفوق الأصفر وهو وهم، يدل ms300 ذلك «قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - لعائشة يا حميراء» وقوله - عليه الصلاة والسلام - «بعثت إلى
~~الأحمر والأسود» ، وأطال في الاستدلال على ذلك وفيما قاله في البياض نظر؛
~~لقول العباس يمدح النبي - صلى الله عليه وسلم -:
# ، وأبيض يستسقى الغمام بوجهه ... ثمال اليتامى عصمة للأرامل
# وقال زهير
# ، وأبيض فياض
# وقال بعضهم: إنه يجوز أن يقال في الأحمر أبيض وفي الأبيض أحمر، ويقال في
~~بياض الأبيض من غير بني آدم أبيض ناصع، وفي تأكيد الأحمر أحمر قان، وفي
~~تأكيد الأسود من بني آدم ومن غير بني آدم أسود حالك وحلنك باللام والنون،
~~وتؤكد صفرة الأصفر بأن تقول أصفر فاقع.
# تنبيه: وفي الوثائق المجموعة قال بعضهم: إن الصفراء السوداء، وأنكر ذلك
~~على قائله، وعدت منه وهلة؛ لأن قوله - عز وجل - {صفراء فاقع لونها}
~~[البقرة: 69] يدل على وهم من قال ذلك، إذ لا يجوز أن يقال أسود فاقع، وإنما
~~يجوز ذلك في الإبل، فيجوز أن يقال في الأصفر: إنه الأسود من جهة أن سوادها
~~مشوب بشيء من صفرة.
# PageV01P290
# وتقول امرأة خدلاء في المائلة الشق، ولطعاء في مبيضة الشفتين وهو من نعوت
~~السودان، ولعساء حمراء الشفتين، والرجل العس، واللمى رقتهما تقول رجل ألمى
~~وامرأة لمياء، والمتكاء التي لا تحبس بولها، والصهباء التي لا تحيض
~~والمفضاة التي صار مسلكاها شيئا واحدا أعني مسلك البول ومسلك الذكر،
~~والزعراء التي لا شعر لها في سوأتها.
# والقرناء العظيمة السرة التي تمنع بها الواطئ من إصابتها قاله في الوثائق
~~المجموعة، ونقله من وثائق ابن الهندي. والقرن عند الفقهاء أن يكون في المحل
~~عظم شبيه بقرن الشاة، وعند أهل اللغة هو العفلة الصغيرة قاله الأصمعي،
~~واختصم إلى شريح في جارية بها قرن فقال أقعدوها فإن أصاب الأرض فهو عيب،
~~وإن لم يصب الأرض فليس بعيب، من ابن عبد السلام: والرتقاء التي لها لحمة
~~تمنع الوطء منها، قال ابن عبد السلام: هي التي لا يستطاع جماعها لارتقاء
~~ذلك الموضع منها وهو من الرتق الذي هو ضد الفتق، قال الله - تعالى -: {أولم
~~ير الذين كفروا ms301 أن السماوات والأرض كانتا رتقا ففتقناهما} [الأنبياء: 30]
~~قيل وهو في المرأة على نوعين: أحدهما: أن يكون محل الجماع مستدا بلحم وهذا
~~يمكن علاجه. والثاني: أن يكون مستدا بعظم ولا يمكن علاجه.
# والعفلاء هي التي أصابها العفل والعفلة بتحريك الفاء فيهما وهي شيء يخرج
~~من قبل النساء ومن حيا الناقة شبيه بالأدرة التي للرجال، ويقال امرأة عفلاء
~~ذكره أهل اللغة وتبعهم الفقهاء، والبخر نتن الفم. والأصك هو الضيق
~~العرقوبين والفحج اتساع العرقوبين حتى يكاد أن يخرج ذلك عن القدر المعتاد،
~~والطويل القامة يقال فيه شاط القامة وشاطة القامة، وإن شئت قلت عشنق، وإن
~~كان ضد ذلك فهو قصير القامة، وإن كان بين ذلك قلت حسن القد، وإن كان دون
~~ذلك قلت مربوع القامة وربعة القامة، وإن شئت قلت في المرأة مربوعة القامة
~~وربع القامة.
# والأكوع من اعوجت يداه من قبل الكوعين إلى خارج اليدين، فتقول فيه أكوع
~~اليدين والأنثى كوعاء اليدين، والكوعان هما أصل اليدين في أول الزندين،
~~والزندان عظمات الذراعين،، وإن كان في أصابع يديه تقبض
# PageV01P291
# قلت مقفع اليدين والأنثى مقفعة اليدين، وإن كان في عقدتي إبهامي قدميه
~~نتوء في جانب القدمين من داخل القدمين مع ميل في الإبهامين إلى الأصابع
~~التي بينهما قلت في الرجل أفدع وفي الأنثى فدعاء، وإذا كان إبهاما قدميه قد
~~أقبلت كل واحدة منهما على صاحبتها قلت أحنف الرجلين والأنثى حنفاء، وإذا
~~كان وسط أسفل قدميه لا يلصق بالأرض أو كان في وسط حاشية قدميه من داخلهما
~~تقبيب قلت أخمص القدمين والأنثى خمصاء القدمين،، وإن كان أسفل القدمين
~~معتدلا لاصقا بالأرض قلت أزج القدمين والأنثى زجاء القدمين.
### | [الفصل الثامن فيما ينبغي للقاضي أن يتنبه له في أداء الشهادات]
# وفيما يحترز به من الإشهاد به على نفسه في التسجيلات وغيرها وأداء
~~الشهادة على نوعين: الأول عبارة باللسان يصرح بها الشاهد عند الحاكم،
~~فيتلقى الحاكم منه الشهادة بحسب لفظه.
# الثاني: رفع شهادات قد ارتسمت في كتاب والشاهد ميت أو غائب، وفي كلا
~~النوعين أمور ينبغي التنبيه لها. ms302 وأما النوع الأول: فنذكر منه مسائل متنوعة
~~من أبواب متفرقة. وأما النوع الثاني: فأحكامه مذكورة في الباب الرابع
~~والثلاثين في القضاء بالشهادة على الخط.
### | [فصل القاضي إذا شهد الشاهد عنده ولم يكن القاضي يعرفه]
# فصل: وينبغي للقاضي إذا شهد الشاهد عنده ولم يكن القاضي يعرفه أن يكتب
~~اسمه ونسبه ومسكنه، والمسجد الذي يصلي فيه، ويكتب حليته وصفته قاله ابن
~~حبيب، قال ابن المواز عن سحنون، وإن عرف بالكنية كتب كنيته، وكل ما يعرف به
~~من صنعة وغيرها، وهل يسكن ملك نفسه أو ملك غيره، قالوا لئلا يسمى غير العدل
~~بغير اسمه، وينسب
# PageV01P292
# إلى غير نسبه ليزكي عليه، قالوا ويكتب الشهر الذي شهد فيه والسنة، ويجعل
~~صحيفة الشهادة في ديوانه لئلا تسقط للمشهود له شهادته فيزيد فيها الشاهد أو
~~ينقص.
### | [فصل في الشهادة في المعاملات]
# وفي معين الحكام قال محمد بن حارث إذا لم يبين الشهود وجه الحق الذي
~~شهدوا فيه ولا فسروه فليس ذلك بشيء حتى يبينوا أصل الشهادة وكيف كانت
~~ويقولون أسلفه بمحضرنا أو أقر عندنا المطلوب أنه أسلفه، وإن كان الدين من
~~بيع فسروا ذلك، وقالوا باع منه كذا وكذا بمحضرنا، أو بإقراره عندنا؛ لأن
~~الشهادة مصدقة للدعوى.
# مسألة: في أحكام ابن سهل قال محمد بن عبد الحكم في كتابه: إذا شهد شاهدان
~~أن لفلان على فلان مائة دينار ولم يقولا، وأقر بذلك عندنا ولا نحو ذلك،
~~وإنما أطلقا الشهادة هكذا، لم أر شهادتهما تحق شيئا؛ لأنهما كأنهما كحاكيين
~~حتى يقولا أسلفه أو أقر عندنا بذلك، أو مما يبينان به ما شهدا فيه، وقد نجد
~~من الناس من يحلل بيع النبيذ المسكر ويوجب له ثمنا وغير ذلك.
# تنبيه: وفي مفيد الحكام: قال بعض المتأخرين: ظاهر هذا أنه إذا أقر عندهما
~~بالدين مجملا، ولم يذكر المقر وجهه وشهدا أنه يؤخذ بذلك. وظاهر ما قاله ابن
~~الحارث في هذه المسألة خلاف هذا، حتى يشهدوا بإقراره بالسلف أو المعاملة.
# مسألة: ولو قالا نشهد أن له عنده مائة دينار من ثمن سلعة ms303 اشتراها منه،
~~فقال ابن عبد الحكم: لا يقبل ذلك منهما، ولا يلزمه الثمن حتى يقولا وقبض
~~السلعة.
# مسألة: قال ابن عبد الحكم: وإذا شهد شاهدان أنه خاط لفلان ثوبا بدرهم لم
~~يجب للخياط شيء حتى يقولا: إنه رد الثوب مخيطا، وجميع الصناع بهذه المنزلة.
# PageV01P293
# مسألة: إذا أثبت الذي له الدين أن المدعى عليه مليء، ولم يعين الشهود
~~ماله، فشهادتهم ليست بشيء في قول بعضهم.
# وقال بعضهم الشهادة عاملة ويسجن حتى يؤدي.
# وقاله القاضي ابن زرب، قال بعض الموثقين: وبه القضاء.
# وفي رواية أبي زيد إذا شهد قوم للغريم بالعدم وشهد آخرون أن المدعى عليه
~~مليء ولم يعينوا شيئا، أن الشهادتين تهاترا ولا يقضي بواحدة منهما.
# مسألة: إذا شهد الشهود أن هذا العبد مأذون له في التجارة لم تتم الشهادة
~~بذلك ولا تتم الشهادة حتى يبينوا أن سيده أذن له في ذلك أو يقولوا أنهم
~~حضروا للتجارة في موضع كذا بمحضر مالكه وعلمه ولم ينكر، فهذا وشبهه أصل في
~~علم الشهادة.
# مسألة: ومن مختصر الواضحة قال فضل بن سلمة، حكى ابن عبدوس عن سحنون في
~~الرجل يشهد على الرجل بحق لرجل، وأنه حميل به، فقال: إن كان المشهود عليه
~~مليا جازت شهادته، وإن كان عديما فشهادته ساقطة، ويغرم ما أقر به من
~~الحمالة.
# مسألة: وسئل عبد الملك عن رجل اشترى عبدا ثم ادعى أنه وجد به عيبا.
# وقال: بعتني هذا وبه عيب ولم تعلمني.
# وقال البائع: ما بعتك إلا صحيحا والعيب الذي ادعى به مثله يحدث، فأتى
~~المشتري بشاهد فشهد أنه قد كان اشترى هذا العبد من هذا البائع فوجد به هذا
~~العيب فرده عليه، هل تكون هذه شهادة ولا يتهم فيها الشاهد حين قال ابتعته
~~منه ورددته عليه بهذا العيب؟ قال لا أرى له شهادة، وأراه ظنينا، ولا أرى أن
~~تقبل شهادته؛ لأنه كان يريد أن يحقق ما كان قام به عليه، ويزعم أنه قام بحق
~~وادعى حقا وذلك لا يعلم إلا بقوله، فلا أرى له شهادة.
# مسألة: إذا شهد ms304 شاهدان أن رجلا باع لرجل سلعة بمائة دينار لم يقض بذلك
~~عليه؛ لأنه ليس في شهادتهما ما يوجب أنه قبض السلعة.
# وقال ابن القاسم في (الدمياطية) : إذا كان البيع بالنقد فعلى البائع
~~إقامة البينة أنه دفع السلعة، إلا أن يتطاول ذلك ويأتي من الزمان ما يعرف
~~به كذب المشتري، فيحلف البائع ويبرأ، وأما ما يتأخر القبض فيه ويشتغل الناس
~~بحوائجهم الأيام والجمعة وما أشبه ذلك فعلى البائع
# PageV01P294
# البينة أنه دفعه إلا أن يتطاول ذلك حتى يأتي من الأمد ما يعرف به كذب
~~المشتري فلا يصدق.
# مسألة: قال ابن عتاب: الشهادة بالابتياع لا توجب الملك، ولكن توجب اليد.
# وقاله ابن القطان وابن مالك، ولو قال شهود الابتياع: إنه قبضه، وأسلفه
~~ممن كان حين العقد بيده لكان ذلك يدا، وكذلك في المدونة في كتاب السرقة
~~منها فيمن ابتاع سلعة من رجل ففلس المبتاع، قيل لابن القاسم: أيسع الشهود
~~أن يشهدوا أنها متاع البائع قال يشهدون أن هذه السلعة بعينها اشتراها هذا
~~المفلس من هذا الرجل، ولا يشهدوا إلا بما عاينوا وعلموا زاد ابن أبي زيد
~~فيها، وأنها كانت بيد بائعها.
### | [فصل في الشهادة في الاستحقاق وما شاكله]
# مسألة: وإذا شهد الشاهدان لرجل بسلعة أنها له فمن تمام شهادتهما أن
~~يقولان بعد الشهادة له بها: ولا نعلم أنه باع ولا وهب ولا تصدق حتى سمعناه
~~يذكر إباق العبد مثلا، إن كان المشهود فيه عبدا، أو سرقة إن كانت دابة أو
~~غيرها من السلع، ويحلف المستحق أنه ما باع ولا وهب ولا خرج عن يده بوجه
~~ويأخذه، قال ابن سهل: زاد في كتاب العارية من (المدونة) وقال فإن لم يشهدوا
~~أنهم لا يعلمونه باع ولا وهب حلف أنه ما باع ولا وهب وقضى له به، قال فانظر
~~كيف أمضى هنا شهادتهم ولم يقولوا لا نعلمه باع ولا وهب، قال يعادون
~~فيستفسرون إن كانوا حضورا، وفي شهادات المقرب لابن أبي زمنين: أن هذه
~~الشهادة إذا سقط منها ذلك لم تقبل إلا إذا لم يوجد سبيل ms305 إلى سؤالهم، وإن
~~حضروا فسئلوا فأبوا أن يقولوا ذلك فشهادتهم باطلة.
# تنبيه: وكون شهادتهم في هذه المسألة على العلم هو مذهب المدونة.
# وقال بعض أصحاب مالك إن شهادتهم لا تكون إلا على البت يعني أنه شيؤه لم
~~يبعه ولم يفته، ولا يشهدون على العلم.
# مسألة: ومن ادعى على رجل دابة أو عبدا فأنكر الآخر أن يكون ذلك عنده فأتى
~~الطالب بالبينة أن المطلوب أقر أن بيده دابة أو عبدا بصفة
# PageV01P295
# كذا وكذا للصفة التي ادعى الطالب، فقال سحنون: إن شهدوا أن دابة فلان أو
~~عبد فلان عند فلان فقد تمت الشهادة، وإن قالوا إن في يديه الصفة التي يدعي
~~فليس هذا بشيء.
# تنبيه: لم يذكر أن المدعى عليه يحلف على نفي ما ادعي به عليه، والظاهر أن
~~اليمين تلزمه.
# مسألة: ومن أقام بينة في عبد قد مات في يد رجل أنه عبده فليس له على الذي
~~مات في يده ضمان، حتى تقول البينة: إنه غصبه إياه.
# مسألة: وفي المدونة ومن أقام شاهدا واحدا أن هذا الرجل عبده حلف مع
~~شاهده، وكان بذلك عبده، قاله في الشهادات وفي منتخب الأحكام لابن أبي
~~زمنين، قال سحنون: إن كان معروفا بالحرية لم يجز ذلك فيه.
# فصل في الشهادات في الوراثة مسألة: قال ابن العطار: لا تجوز شهادة الشهود
~~في الملك الذي توفى عنه مالكه حتى يقولوا: إنهم لا يعلمون المشهود له به
~~فوت شيئا منه إلى آخر إيقاعهم لشهادتهم، وإن شئت قلت في العقد بعد التحديد:
~~وحازوها بالوقوف عليها ولم تخرج عن ملك المتوفى، ولا فوتها بوجه من وجوه
~~التفويت في علمهم إلى أن توفي وورثه ورثته، وإن لم يقل الشهود هذا لم يتم
~~انتقال الملك للورثة، ولا تصح الشهادة لهم بوراثة الملك إلا بذلك، ولو
~~شهدوا على البت كانت غموسا زورا لا تجوز عند مالك.
# وقال ابن الماجشون الشهادة على العلم في هذا ساقط لا تجوز حتى تقطع
~~الشهود في الشهادة، قال والبت يرجع إلى العلم وبالأول القضاء.
# فرع: وإن قال شهود ms306 الورثة أنهم لا يعلمون واحدا منهم فوت شيئا مما نقلته
~~الورثة المذكورة إليه بوجه من الوجوه إلى حين شهادتهم فإنه أتم، وإن سقط
~~هذا من العقد تمت الشهادة دونه.
# فرع: وإذا مات من ورثة الميت الأول واحد ولم يقل الشهود بالعلم يفوت ما
~~نقلته الوارثة إليه من ذلك في علم الشهود، إلى أن توفي وورثه
# PageV01P296
# ورثته لم تعمل الشهادة لورثة الميت الثاني شيئا على ما تقدم من القول في
~~الورثة الأولين.
# فرع: ومثل هذا شهادتهم في عدة الورثة لا بد أن يزيد ولا نعلم له وارثا
~~غيرهم ولا يشهدون في هذا إلا على البت، قاله بعض أصحاب مالك، وفي المدونة
~~أنهم يشهدون على العلم.
# فرع: ولو مات رجل بإفريقية ووارثه بمصر فقال الشهود لا نعلم لفلان بأرض
~~مصر وارثا إلا فلانا فلا تجوز شهادتهم حتى يقولوا لا نعلم له وارثا غيره في
~~شيء من الأرض.
# وقال أشهب عن مالك: قول ألبتة ليس له وارث غيره لا يقبل حتى يقولوا لا
~~نعلم له وارثا غيره، قال ابن حبيب قال مطرف، وابن الماجشون: أدركنا الحكام
~~ببلدنا وما علمنا فيه اختلافا، أن وجه الشهادة على عدة الورثة أن يقولوا لا
~~نعلم له وارثا إلا فلانا ولا يقولون على البت، ثم حدثت الشهادة على البت
~~بعد ذلك.
# مسألة: فإن قال الشهود: هذا وارث مع ورثة آخرين سموهم أعطى هذا نصيبه
~~وترك الباقي بيد المدعى عليه، حتى يأتي مستحقه؛ لأن الغائب قد يقر للمدعى
~~عليه بما في يده، فإن قالوا لا نعرف عدد الورثة لم يقض لهذا الوارث بشيء
~~لعدم تعيينهم، ولا ينظر إلى تسمية المدعي للورثة ويبقى فيه بيد المدعى عليه
~~حتى يثبت عدد الورثة ببينة.
# مسألة: ولو شهدوا لرجل أن هذه الدار التي بيد فلان دار جده لم يقض له حتى
~~يقولوا: إن أباه ورثها من جده، ولا نعلم له وارثا غيره، وإن هذا ورث أباه
~~لا نعلم له وارثا غيره، أو معه من الورثة كذا وكذا.
# تنبيه: ولا يلزم الشهود أن يعرفوا ms307 عين البنات بل يكفي ذكر عددهن؛ لأن
~~البنات محمولات على الحجاب.
# تنبيه: قال ابن هشام في (مفيد الحكام) : وعلى هذا يجب إذا شهد الشهود أن
~~فلانا مات، وأحاط بميراثه زوجته فلانة وبنوه فلان وفلانة وفلانة، وقالوا
~~إنما نعرف عين الزوجة والابن ولا نعرف أعيان البنتين،
# PageV01P297
# أن الشهادة جائزة، وإن قالوا: نعرف أعيان الابن والبنتين ولا نعرف عين
~~الزوجة لم تجز الشهادة؛ لأن البنات محمولات على الحجاب، ولذلك يعذر الشهود
~~في تلك الشهادة، والزوجات لسن بمحمولات على الحجاب فلذلك لا تجوز شهادة من
~~يجهل عين الزوجة.
# قال ابن هشام: انظر إذا مات الزوج وقامت المرأة تطلب ميراثها منه،
~~وأنكرها ورثته ولم تقف البينة على تعيينها، أو أنكر الزوج النكاح ولم يعين
~~الشهود المرأة، فظاهر قول مالك أن ذلك سواء، وأنه لا يفتقر في ذلك إلى
~~تعيين النساء، وأن المواريث واجبة بكل حال، حكاه ابن وزان من رواية عيسى عن
~~ابن القاسم، وقد نزلنا بقرطبة فحكم فيها بهذا. انتهى. فتلخص من هذا أن
~~الزوجة حكمها حكم البنات لا يلزم الشهود أن يعرفوا عينها في استحقاق
~~الميراث.
# فرع: قال ابن هشام: وفي نكاح العتبية من رواية ابن وزان عن ابن القاسم:
~~وقد نزلت بقرطبة فحكم في الرجل يزوج ابنته البكر ولا ولد له غيرها فيموت
~~الأب فتزعم البنت أنها ليست بنته، وأنها كانت يتيمة عنده ولا بينة للزوج
~~أنها هي بعينها إلا بالسماع من الأب، أن له بنتا بكرا وقد فشا ذلك في الناس
~~ولا يثبتها الشهود بعينها، أن النكاح لها لازم وميراثها واجب، وخالف في ذلك
~~سحنون وقال القول قولها.
# فرع: ومن منتقى الأحكام قال أصبغ في السامعين من المنكحة، وإن لم يعرفاها
~~هذا أمر لا يجد الناس منه بدا، ومن لا يرى وليته حتى تبلغ النكاح، فلا حرج
~~على السامعين في ذلك؛ لأنه موضع ضرورة، وأما في الحقوق من البيوع والوكالات
~~والهبات وغير ذلك، والشهود لا يعرفونها فليس ذلك، ولا أرى أن يشهد عليها في
~~مثل هذا إلا من يعرفها بعينها ms308 واسمها، ويؤخذ من قول أصبغ أنه لا يحتاج في
~~ثبوت عدة الورثة إلى تعيين الورثة إذا كانوا نساء يعني معرفتهم بالعين انظر
~~(مفيد الحكام) .
# مسألة: قال ابن هشام: وقع في كتاب الأيمان بالطلاق في رسم حمل صبي قال في
~~رجل مات عن امرأته يريد وهي عنده فجاء شهود عدول
# PageV01P298
# كانوا غائبين فشهدوا أنه قد طلقها منذ سنين أنها ترثه، ولو ماتت هي لم
~~يرثها؛ لأنه لو كان حيا لم يرجم؛ لأنا لا ندري ما كان يدرأ به عن نفسه.
# مسألة: وفي (مفيد الحكام) إذا ثبت الموت والورثة لرجل وشهد له شهود عدول
~~أنه وارث هذا الميت لا يعلمون له وارثا غيره فإنه لا يستحق الميراث إلا بعد
~~يمينه بالله الذي لا إله إلا هو ما أعلم له وارثا غيري، فيحلف على العلم،
~~وإنما وجبت عليه اليمين؛ لأن الشهود إنما شهدوا له على العلم هكذا في سماع
~~أشهب قال ابن رشد وليس العمل على أن يحلف.
# مسألة: وسئل أبو إبراهيم إسحاق بن التجيبي عن الدين يكون للميت على رجل
~~فيقوم للورثة بينة بثباته أن يكون على الشهود أن يقولوا في شهادتهم، وأنه
~~مات وترك هذا الدين ميراثا لورثته مثل العقار، أو تجزيهم شهادتهم بإثبات
~~الدين. فقال: أما الشهداء في دين الميت فإن أنكره الغريم فعليهم أن يزيدوا
~~في شهادتهم عليه أنهم لا يعلمون المتوفى قبض منه شيئا إلى حين شهادتهم،
~~وكذلك المشهود عليه بالدين، إذا كان هو الميت فيلزمهم مثل ذلك من (مجموع
~~الفتاوى) .
### | [فصل في مسائل في الأقضية والشهادات]
# مسألة: وإذا رفع إلى القاضي عقد كتب على رجل غائب وشهد فيه الشهود الذين
~~أشهدهم الغائب فلا يسمع الحاكم شهادة الشهود حتى ينصوا على معاني الشهادة
~~من حفظهم، ولا يكتفي في إثبات العقد بقول الشاهد هذا خطي وهذه شهادتي أشهد
~~بها عندك؛ لأن الموثقين جرت لهم عوائد في كتابة العقود فربما كان في
~~ألفاظهم ما لو سمعه الغائب لم يوافق على ذكره في العقد، وقد تقدم ذلك في
~~التنبيهات المتعلقة بالتسجيل. ms309
# PageV01P299
# مسألة: وإذا شهد عند القاضي شهود عدول بما يعلم هو خلافه فلا يحل له أن
~~يسمع منهم، ولا يقضي بشهادتهم، ويدفع الخصمين عن نفسه، ويكون شاهدا عند من
~~يتحاكمان إليه ذكره ابن العطار، قال ابن الفخار: وهذا لا يستقيم على مذهب
~~أصحاب مالك إلا ابن كنانة وحده وقال ابن المواز في كتابه: إذا شهد العدول
~~عند القاضي بشيء، يعلم القاضي أن الذي شهدوا به باطل، فلا يجوز له رد
~~شهادتهم وينفذ شهادتهم بعد الانتظار اليسير، واستحسن لو خلا بهم فأعلمهم
~~بعلمه وشهادتهم، فلعله، ينكشف لهم بقوله ما وراء ذلك، فإن لم يكن فليحكم
~~بشهادتهم، وأرى أن يعلم الذي حكم عليه أن له عنده شهادة. ولا ينبغي له أن
~~يبطل الشهادة ولا يردها ولا أن يمضي منها ما ليس بباطل، ويرد ما هو باطل.
# وقال ابن الماجشون: ولا ينبغي للقاضي أن يمضي باطلا يعلمه ولا يبطل
~~الشهادة ولكن يرفعها إلى غيره ويشهد القاضي بما يعلمه في ذلك.
# فرع: وكذلك لو شهد عنده من ليس بعدل والقاضي يعلم أنه شهد بحق فلا يحل له
~~أن يجيز الشهادة ولا يحكم بها.
# مسألة: ومما ينبغي تنبيه الشاهد فيه إذا شهد بما لا يعتقد جوازه ففي
~~مختصر الواضحة فيمن عنده شهادة على شيء لا يعتقد جوازه، قال ابن عبدوس سألت
~~سحنونا عن الرجل تكون عنده الشهادة وهي مما لا تجوز عنده والقاضي مما يرى
~~إجازتها، أترى على الشاهد أن يؤديها إلى القاضي؟ . فقال كيف هذه الشهادة؟ .
~~قلت: مثل أن يشهد على صداق معجل في نكاح ومعه مؤجل لم يضرب له أجل. فقال:
~~ما أرى أن يشهد فإن جهل الشاهد وشهد فينبغي أن ينبهه على أنه لا ينبغي له
~~أن يشهد في ذلك.
# مسألة: إذا شهد عند القاضي عدلان ثم أشهدهما على حكمه بشهادتهما، فروى
~~يحيى عن ابن القاسم أن لغيره إمضاء شهادتهما في ذلك الحكم وقيل لا يمضيه؛
~~لأنهما شهدا على تنفيذ شهادتهما، والأول أصح لضعف التهمة.
# PageV01P300
# مسألة: وسئل مالك عن فريقين اختصموا فقضي على ms310 أحد الفريقين فخرج المقضي
~~عليهم يحدثون الناس علانية أنه قضي عليهم ثم احتيج إلى قضاء ذلك القاضي فلم
~~يوجد عنه أحد علم بذلك إلا الذين سمعوا من المقضي عليهم أنهم كانوا يقولون
~~عندهم قد قضي علينا، فسئلوا للشهادة بذلك على وجه يقولون سمعناهم يذكرون
~~ذلك ولا ندري أكان ذلك أم لا؟ قال مالك: ولربما قال المرء قد قضي علي وما
~~قضي عليه، وإني لأرى هذه الشهادة ضعيفة.
# مسألة: قال ابن حبيب قال لي مطرف في الرجلين يشهدان عند القاضي أنهما
~~كانا شهدا عند قاض قبله على رجل بحق، وأشهدهما أنه قد قضى بشهادتهما فإن
~~كانا من أهل العدل فشهادتهما جائزة، ويبتدئ هذا القاضي الحكم بهما كأنهما
~~ابتدآ وضعها عنده وليس على وجه أنه قد حكم بها فيكون حكما قد فرغ منه، ولا
~~أرى ما ذكرا في شهادتهما من قضية القاضي الأول تفسد شهادتهما.
# وقاله ابن القاسم.
# وقال ابن الماجشون لا تجوز شهادتهما في ذلك على كل حال لا على أصل
~~الشهادة ولا على الحكم بها؛ لأنها إذا سقطت في الحكم بها اتهما فيها كلها.
# وقاله ابن نافع وأصبغ وبه نقول قال عبد الملك: ولو كانا لم يجمعا الأمرين
~~وشهدا على حكم الحاكم فقط أو على أصل الشهادة وسكتا عن حكم الحاكم جازت.
# مسألة: وكذلك الشهداء يشهدون عند قاض على حق من الحقوق ثم يكتب بذلك إلى
~~قاض غيره فلم يجد شهودا يشهدون على كتابه إليه إلا أولئك الشهود الذين
~~شهدوا على أصل الحكم، فذلك الكتاب لا يثبت بشهادتهم ولا تجوز فيه شهادتهم
~~بعد لا على أصل الشهادة ولا على ثبوت الكتاب إلا أن يعيدوا الشهادة عند هذا
~~الحاكم على أحد الأمرين، إما على أصل الحق فقط، وإما على ثبوت الكتاب،
~~وهكذا سمعت أصبغ يقول في هذا بعينه.
# مسألة: قال سحنون: أجمع أصحابنا على أن من شهد بشهادة عند القاضي فردها
~~لتهمة أو لجرحة ثم شهد بها بعد ذلك عند القاضي بعد أن زالت التهمة وزالت
~~الجرحة، مثل أن يكون شهد ms311 لزوجته ثم طلقها أو زكي وحسنت حاله فإن تلك
~~الشهادة لا تقبل منه؛ لأن حاكما ردها، وكذلك كل شهادة ردها حاكم لا تقبل
~~بعد ذلك.
# PageV01P301
# مسألة: وفي الواضحة أيضا قال ابن حبيب قال ابن الماجشون وأصبغ والمرأة
~~يقع لها مورث في بلد فتريد أن توكل على ذلك وكيلا غائبا عن البلد يقوم لها
~~في ذلك المورث، فيشهد لها شهود عند القاضي الذي معها في البلد أنها وكلت
~~ذلك الغائب، ولم تحضر المرأة ولا وكيلها على القيام بتوكيل الغائب، فلا نرى
~~للقاضي أن يكتب لها بذلك إلى قاضي البلد الذي فيه المورث؛ لأن شهادتهم لا
~~تجوز هكذا؛ لأنهم صاروا شهودا وموكلين فيما شهدوا فيه وبالقيام به، كأنهم
~~شهدوا؛ لأنفسهم في بعض شهادتهم، فلا يجوز ذلك حتى تقوم المرأة بذلك عند
~~القاضي، ويشهد الشهود على توكيلها الغائب وتقيم أحدا يقوم لها بذلك عند
~~القاضي، ولا بأس أن يشهد لها أولئك الشهود أنها وكلت هذا بالقيام لها
~~بتوكيل الغائب، فإن كان الشهود إنما يؤدون شهادتهم عند القاضي فقط ولا
~~يقاضونه بتنفيذ ذلك ولا يسألونه الكتاب لها به، ثم يكون القاضي يصنع في ذلك
~~ما رأى ويرسل إليها أن توكل من يقوم لك عندي بما شهد لك به الشهود وما أشبه
~~هذا فيجوز ذلك.
# وقاله ابن القاسم وبه نقول، وقد سمعت مطرفا يستخف جواز شهادتهم في ذلك
~~على كل حال.
# مسألة: إذا اشتملت الشهادة على ما فيه تهمة وما لا تهمة فيه ردت كلها على
~~المشهور، قال أصبغ فيمن أعتق عبدين ثم شهد العبدان أن المعتق غصبهما من
~~فلان وغصب معهما مائة دينار: فإن شهادتهما جائزة في المائة خاصة؛ لأنهما
~~يتهمان على إرقاق أنفسهما ومثل ذلك شهادة المسلوبين على المحاربين، قال ابن
~~القاسم: تقبل في قطع الطريق دون ما ادعوه لأنفسهم من المال إلا أن يقل جدا
~~فيما لا تهمة فيه.
# وفي مفيد الحكام تجوز شهادة المسلوب لغيره، وقيل تجوز له ولغيره فيما قل،
~~وقيل تجوز في القليل والكثير قاله مطرف وابن حبيب.
# مسألة: ms312 وفي مفيد الحكام قال ابن حبيب: من أنكر شهادته ثم شهد فلا يضره
~~مثل أن يلقاه المشهود عليه، فيسأله فيقول له الشاهد ما أشهد عليك بشيء ولا
~~عندي عليك شهادة فإنه يشهد ولا يضره قوله، وإن كانت عليه بينة.
# مسألة: وكذلك لو شهد عليه فلقيه فقال له ما شهدت به عليك فأنا فيه مبطل
~~فلا يضره هذا القول، وإن كانت عليه بينة إلا أن يرجع عن شهادته
# PageV01P302
# رجوعا بينا يقف عليه ولا ينكره ولو قال مثل هذا عند الحاكم أو عند ما طلب
~~منه أن ينقل شهادته وهو مريض فذلك إبطال لها.
# وقال أشهب ومطرف مثل ذلك وبه قال ابن الماجشون وأصبغ. وأما إن قال عند
~~الحاكم ما أذكر أمر كذا أو ما عندي شهادة ثم رجع بعد ذلك وتذكر، فإن كان
~~مبرزا قبل منه الحكم، وأما بعده فلا إلا ما زعم أنه نسيه كمن شهد بثلاثين
~~دينارا ثم ذكر بعد ذلك أنها أربعون فيقبل ذلك منه.
# مسألة: وفي مفيد الحكام من منتقى الأحكام. قال ابن حبيب عن ابن القاسم:
~~ومن سمعته يقول: أشهد لفلان على فلان مائة دينار ولم يشهدك فاشهد بما سمعت
~~إن كنت سمعته يؤديها عند الحاكم ليحكم بها، وإلا فلا حتى يشهدك إذ لعله لو
~~علم أنك تنقلها عنه لزاد أو نقص ما ينقصها، وإنما تشهد بما سمعت من قذف
~~وعتق وطلاق بخلاف الحقوق؛ لأنه كلام مستقصى، أعني الطلاق والعتق والقذف.
# مسألة: قال مطرف: لا تشهد بقول القاضي ثبت عندي لفلان كذا حتى يشهدك،
~~وإلا فليست بشهادة، قال أصبغ ولا بما سمعت الشاهد يؤدي عنده حتى يشهدك على
~~ذلك نصا، أو يشهدك القاضي على قبول شهادته تابع مطرف ابن القاسم في هذا.
# مسألة: لا يلزم القاضي إذا شهد عنده عدول ببيع أو شراء أن يسألهم عن صفة
~~البيع حتى يعرف هل هو صحيح أو فاسد؟ بل يكتفي من شهادتهما أن هذا باع من
~~هذا داره بيعا صحيحا، وإن كان البيع يتنوع إلى صحة وفساد.
# مسألة: إذا ms313 شهد الشاهد فكذبه المشهود له في بعض ما شهد له به، فقال ابن
~~كنانة - في ذلك: الذي نعرف من فتيا من أدركنا من الشيوخ أن المشهود له
~~يلزمه ما شهد به شاهده له، وعليه إذا كان لا يصل إلى حقه إلا بشهادته،
~~ويقال للمشهود له إن قلت صدق الشاهد فيلزمك ما شهد به، وإن قلت كذب في
~~البعض فقد جرحته بالكذب فلا تعطى بشهادته شيئا.
# PageV01P303
# تنبيه: وفي الوثائق المجموعة في رسم تقييد عداوة ليكون عدة. قال وروي في
~~الرجل يكون عدوا للرجل فيشهد له وعليه بشهادة، فإن كانت شهادته له وعليه في
~~مجلس واحد سقطتا؛ لأنه يتهم أن يكون أراد تجويز شهادته عليه بشهادته له،
~~وإن كانتا في وقتين مفترقتين جازت له ولم تجز عليه.
# مسألة: وإذا شهد شهود على شهادة قوم لا يعرفونهم فشهادتهم مردودة، وإن
~~كان المشهود على شهادتهم عدولا.
# مسألة: إذا اشتملت الشهادة على ما تجيزه السنة وعلى ما لا تجيزه فالمشهور
~~إجازة ما أجازته ورد ما لم تجزه، وقيل ترد كلها كشهادة النساء في الوصية
~~إذا كان عتق، وأبضاع النساء، وكذلك الشاهد الواحد في وصية فيها عتق ووصية
~~لمعين فيحلف مع شاهده ويستحق ويرد العتق على المشهور وقيل ترد كلها.
### | [فصل في الشهادة في الغيبة]
# وفي أحكام ابن سهل إذا شهد الشهود في الغيبة أنه غاب منذ حين ففي أحكام
~~ابن زياد من كلام المفتين نظرنا - وفقك الله تعالى - في شهود من شهد في
~~غيبة فلان أنه غاب منذ حين لا يدرون أين هو؟ فهذا يكون كالمفقود، قاله ابن
~~لبابة وعبد الله بن يحيى وأيوب بن سليمان وابن وليد وغيرهم.
# قال ابن سهل هذا كلام غير مستبين؛ لأن الحين قد يكون ساعة أو شهرا أو
~~سنين، فحصره بأمد أبين وأقوم للشهادة ووقع في مسائل الأيمان أن الحين سنة،
~~ووقع في مسائل الطلاق السنتين والثلاث.
# وقال بعضهم هو ستة أشهر، واستدل على وجوه بعض الأقوال بأدلة من القرآن
~~الكريم فانظره ثم قال كيف تصح الشهادة دون بيان ms314 الأمد وذكر العدد لما في
~~هذا من النزاع، فهذا مما لا تسمع فيه شهادة.
# PageV01P304
### | [فصل في الشهادة في الحرية]
# مسألة: وفي الطرر لابن عات لو شهد الشهود في الحرية على العلم لم تجز
~~الشهادة، ولم توجب حكما، ولا تكون الشهادة في ذلك إلا على البت، قال ابن
~~عات في آخر مسائل العتق وانظر لو شهد أنها تتصرف تصرف الحرائر، ولم يشهد
~~أنها حرة، ففي الأول من أحكام ابن سهل أن بين الشيوخ فيها اختلافا فقال ابن
~~عتاب: الشهادة بذلك عاملة والحرية ماضية.
# وقال ابن القطان: الشهادة ناقصة غير تامة.
# وقال مالك مثل قول ابن القطان قال والآبق يتصرف تصرف الأحرار.
### | [فصل في الشهادة في الولاء]
# وفي المقنع لابن بطال، وإذا شهدت البينة أن هذا مولى جد هذا ولم يحددوا
~~المواريث فلا يحتاج ها هنا إلى أن الجد مات وورثه ابنه، وأن الأب مات وورثه
~~هذا، ولكن لا بد أن يشهدوا أنهم لا يعلمون للجد ولدا ذكرا غير أبيه، وإن
~~أقام بينة أنه أقعد الناس بجده اليوم وقد مات له مولى وترك مالا فلا تنفعه
~~الشهادة حتى يقولوا أنه أقعد الناس من يوم مات المولى، وكثير من هذا المعنى
~~في المقنع.
### | [فصل في الشهادة في الغصب]
# وإذا شهدت بينة على الغصب لم تعمل شهادتهم شيئا إلا أن يعينوا الملك
~~المغصوب أو ناحية من الأرض يكون ذلك فيها، من وثائق ابن القاسم الجزيري في
~~عقود الاستحقاق.
# PageV01P305
### | [فصل في الشهادات في القذف والزنا واللواط]
# مسألة: وإذا شهدت البينة أن فلانا افترى على فلان أو شتمه أو آذاه أو
~~سفهه، فلا يجوز ذلك حتى يكشفوا عن حقيقة ذلك إذ قد يظنون صحة ما قالوه وهو
~~على خلاف ما ظنوا وقاله أصبغ، قال أصبغ: إلا أن تفوت البينة ولا يقدر على
~~إعادتهم فليعاقب المشهود عليه على أحق ما يلزم في ذلك.
# مسألة: وكذلك الشهادة على الزنا واللواط فيسألهم الحاكم ويستفسرهم كما
~~يسألهم في السرقة إلا أن يكون الشاهد مبرزا عالما بوجوه الشهادة، ولا
~~يسألهم عما ms315 أكلوا في ذلك المجلس ولا عن لباسهم ونحو ذلك؛ لأن ذلك من
~~التعنيت.
# مسألة: ومن المجموعة قال ابن القاسم وأشهب وعبد الملك: وإذا سأل الحاكم
~~الشهود عن صفة الزنا فأبوا ولم يزيدوا على أن يشهدوا عليه بالزنا فلترد
~~شهادتهم وليحدوا، قال ابن القاسم: لا يحد المشهود عليه إلا بعد كشف الشهادة
~~حتى يدل تفسيرهم أنه الزنا ويقولوا مثل المرود في المكحلة، فإن استراب
~~القاضي من غير عدل سأله عن غير هذا مما يرجو فيه بيانا من اختلاف شهادته.
### | [فصل في الشهادة في السرقة]
# وإذا شهد الشهود في السرقة فلا تقبل شهادتهم مجملة، ولا بد أن يسأل
~~الحاكم الشاهدين عن السرقة ما هي؟ وكيف أخذها؟ ومن أين أخرجها؟ ، وإلى أين
~~أخرجها؟ فإن غابا قبل أن يسألهما الحاكم لم يقطع السارق لاحتمال أن يكون
~~ذلك دون النصاب أو من غير حرز، فإن قالا: إنها مما يجب فيه القطع وغابا قبل
~~أن يسألهما لم يقطع إلا أن يكونا من أهل العلم، ومذهبهما مذهب الحاكم.
# PageV01P306
# فصل من نوع ما تقدم وفي وثائق الغرناطي لا تقبل الشهادة مجملة في ترشيد
~~أو تسفيه أو مالك أو غبن أو تجريح أو تعديل أو توليج إلا من أهل العلم،
~~وأما من غيرهم فلا تقبل الشهادة إلا مفسرة، وكذا في الكفر لاختلاف الناس في
~~الألفاظ التي يكفر بها.
# نوع منه: وإذا قال الشهود نشهد على فلانة بنت فلان البكر المعنس بكذا،
~~فإنه يحتاج أن تكون الشهود بذلك من أهل العلم بحد التعنيس؛ لأنه ليس كل
~~الشهداء يعرفون ذلك.
### | [فصل في الشهادة على الترشيد]
# وفي أحكام ابن سهل قال وفي كتاب ابن المواز لا تجوز شهادة رجلين فقط في
~~ترشيد السفيه حتى يكون ذلك فاشيا قاله أصبغ، وتجوز في فشو ذلك شهادة النساء
~~وقد اختلف في شهادتهن فيه.
# وفي الأحكام لابن حبيب سمعت أصبغ يقول: لا أرى أن يخرج المولى عليه من
~~ولايته ولا أن يجوز للبكر تصرف في مالها، وإن عنست إلا بشهادة عدلين أن
~~نظرهما في أموالهما حسن، ms316 ويكون ذلك مع شهادتهما فاشيا غالبا، فإن لم يكن
~~كذلك فلا أرى أن تدفع إليهما أموالهما بشهادتهما.
# وفي تفسير ابن مزين قال عيسى في قول مالك: ليس للبكر جواز في مالها حتى
~~تدخل بيتها ويعرف الرشد من حالها وهو أن يشهد العدول من أهل الاختبار أنها
~~صحيحة العقل حسنة النظر في مالها مصلحة له حابسته على نفسها.
# ولا يكون هذا بشهيدين حتى يشهد لها ملأ من الناس ويعرف ذلك منها ويشتهر،
~~فإذا كان ذلك جاز أمرها، وإن كانت حديثة السن، ولا ينتظر بها سنة بعد
~~البناء، ولا أحب للقاضي أن يدفع إليها ولا إلى المولى عليه مالهما، ولا
~~يخرجهما من ولاية من ينظر لهما حتى يشهد عنده على ما وصفناه من أمرهما
~~جماعة من الرجال والنساء، أو الرجال دون النساء، ويكون أمرهما فاشيا، ولا
~~تقبل فيه شهادة النساء دون الرجال ولا يكتفى فيه برجلين حتى يكون
# PageV01P307
# معهما سماع فاش يعرف به حسن حالهما ورأيهما في أنفسهما، وإصلاحهما
~~بمالهما. وروى يحيى بن يحيى عن ابن نافع مثله، قال مطرف: ولا يجوز في هذه
~~إلا شهادة الأقارب والجيران، ومن يرى أنهم يعلمون ذلك، وبه كانت تعمل
~~قضاتنا بالمدينة.
# وقال ابن مزين وقال لي أصبغ تجوز فيه شهادة الأباعد، إذا لم يقم الأقارب
~~وينكروا شهادة الأباعد.
# فرع: قال أصبغ: وإن عجز السفيه عن أكثر من شهيدين، لم أر أن يمنع من أخذ
~~ماله.
# وفي وثائق الجزيري، أن شهود الترشيد تجب فيهم الكثرة، وأقلهم على قول ابن
~~الماجشون أربعة، وكذلك في التسفيه وفي الاسترعاءات، وقد تقدم أن الشهادة في
~~الترشيد والسفه لا تقبل مجملة ولا بد أن تكون مفسرة.
### | [فصل في الشهادة في التعديل والتجريح]
# وفي تنبيه الحكام عن مأخذ الأحكام، قال ولقبول الشهادة في النقل ثلاثة
~~شروط: أحدهما: في شهادة التعديل.
# الثاني: في المخالطة المبيحة للتعديل.
# الثالث: في الوصف الكافي في التعديل. فأما شاهد التعديل، فالمبرز الناقد
~~الفطن الذي لا يخدع في عقله ولا يخفى عليه شروط التعديل، ولا تقبل التزكية
~~من الأبله ms317 والجاهل بوجه العدالة، وإن كان في نفسه عدلا مقبولا في غير ذلك،
~~ولا يقبل تعديل من يرى تعديل كل مسلم بمجرد الإسلام، وأما المخالطة المبيحة
~~للتعديل فأن يتكرر اختباره له، وتطول مخالطته إياه، ولا يقنع في ذلك
~~باليسير؛ لأنه يحتاج إلى معرفة ظاهرة وباطنة، وذلك لا يدرك إلا مع
~~المطاولة، فإن من شأن الناس تزيين الظواهر وكتمان العيوب، ومعنى معرفة
~~باطنه أن يعلم الغائب من باطنه الذي يصح له به الحكم عليه، وأما القطع على
~~ذلك فمن الغيب.
# PageV01P308
# مسألة: وفي المتيطية شهود التزكية بخلاف شهود الحقوق، قال مالك: قد تجوز
~~شهادة الرجل، ولا يجوز تعديله، ولا يجوز إلا تعديل العارف.
# وقال سحنون: لا يقبل في التزكية إلا العدل المبرز الفطن الذي لا يخدع في
~~عقله ولا يستنزل في رأيه، وعلى هذا أكثر أصحاب مالك وبه جرى العمل. وروي
~~عنه أيضا: أن شهود التزكية كشهود سائر الحقوق.
# مسألة: وفي المقدمات الشاهد الذي ثبت عليه جرحة قديمة أو يعلمها الحاكم
~~فيه، لا تجوز الشهادة بتزكيته مطلقا، وإنما تقبل ممن علم بجرحته ثم شهد على
~~توبته منها ونزعه عنها وحينئذ يزكيه.
# فرع: وكذلك المحدود والمقذوف بمنزلته لا تجوز تزكيته على الإطلاق، وإنما
~~تجوز بمعرفة تزيده في الخير.
# تنبيه: تعديل الأب ابنه أو الابن أباه لا يجوز عند واحد من أصحاب مالك،
~~وإن كان المعدل مبرزا لابن الماجشون، فإنه قال: إذا كان قيامه لغير التعديل
~~ولم يقصد إلا إحياء الشهادة، فلا بأس أن يصفه بالذي تتم به شهادته من
~~عدالته من البيان.
# مسألة: قال المازري في الشاهد الذي لم تثبت عدالته ولا جرحته يشهد فيما
~~سوى الحدود: مذهب مالك، أنه يجب على القاضي البحث عن حاله ولا يحمله على
~~فسق ولا على عدالة حتى تنكشف له إحدى الحالتين.
# مسألة: لا يزكى الشاهد إذا لم يعرفه القاضي إلا على عينه، وليس على
~~القاضي أن يسأل المزكي عن تفسير العدالة: إذا كان عالما بوجوهها، ولا عن
~~الجرحة إذا كان عالما بها.
### | [فصل عدد من يقبل في ms318 تزكية العلانية]
# فصل: وأما عدد من يقبل في تزكية العلانية، فقيل يجزئ في ذلك عدلان وهو
~~المشهور، وقيل لا بد من ثلاثة وهو مروي عن ابن كنانة، وعن ابن الماجشون أن
~~أقل ما يزكي الرجل أربعة شهود.
# وقال ابن حبيب: في الواضحة والتزكية تختلف، فتكون بالواحد والاثنين
~~والجماعة بقدر ما يظهر للحاكم ويتأكد عنده. قال المتيطي: وما كثر من الشهود
~~فهو أحسن، إلا أن تكون التزكية في شاهد شهد بزنا، فإن مطرفا روى عن مالك
~~أنه لا يزكيه إلا أربعة.
# وقال سحنون: اختلف في ذلك قول مالك، فمرة استحب أن لا يجتزئ بقول واحد،
~~وروي عنه: أنه أجازه، والذي جرى
# PageV01P309
# به القضاء أنه لا يجتزئ بقول واحد، مخافة أن يكون بينه وبين الشاهد
~~عداوة، قاله المتيطي.
# وقال أيضا واستحسن إذا ثبتت العدالة باثنين أن يزيد في البحث والكشف فلا
~~يزيده ذلك إلا خيرا.
# فرع: ولا يكتفي القاضي بتعديل العلانية دون تعديل السر، وله أن يكتفي
~~بتعديل السر دون تعديل العلانية. قال بعض الشيوخ. ومعناه في الاختيار دون
~~اللزوم على ما في المدونة وغيرها.
# فرع: ولا تقبل تزكية النساء لا في حق الرجال ولا في حق النساء. قال ابن
~~رشد: إن التزكية يشترط فيها التبريز في العدالة، وهي صفة تختص بالرجال، قال
~~وقد قيل: إنهن يزكين الرجال إذا شهدوا فيما تجوز شهادتهن فيه، وهو قول ابن
~~نافع وابن الماجشون في المبسوطة، والقياس جواز تزكيتهن للنساء انظر البيان.
# تنبيه: تعديل السر يفارق تعديل العلانية من وجهين. أحدهما: أنه لا يجوز
~~إعذار في تعديل السر إلى المشهود عليه، ويعذر إليه في تعديل العلانية.
# الثاني: أنه يجتزأ في تعديل السر بالشاهد الواحد، وإن كان الاختيار اثنين
~~بخلاف تعديل العلانية في الوجهين، يعني الإعذار وعدم الاكتفاء بالواحد.
### | [فصل إذا كتب الشهود شهادتهم في عقد التزكية وشهدوا بها]
# فصل: فإذا كتب الشهود شهادتهم في عقد التزكية، وشهدوا بها عند القاضي على
~~عين المزكى فيه، كتب على شهادة كل واحد منهم شهد عندي على عينه؛ لأن
~~التعديل ms319 لا يكون إلا على العين في مجلس القاضي، إلا أن يكون العدل مشهور
~~العين في البلد لا يشتبه بغيره فلا بأس بتعديله غائبا.
# تنبيه: قال المازري: وأما البعيد الغيبة فيسمع التزكية فيه، ويقبل كما
~~يحكم عليه إذا كان غائبا.
# PageV01P310
### | [فصل في صفة شهادة التعديل]
# والتعديل التام عند مالك، وأصحابه، وهو الذي جرى به العمل أن يقول: هو
~~عدل رضا، قال مالك: ليس عليه أن يقول لا أعلم إلا خيرا، ولو قال نعم العبد،
~~أو قال هو ممن يجب أن تقبل شهادته، ولم يزد على ذلك كان تعديلا إذا كان
~~المعدل من أهل العلم، فإن كان من غير أهل العلم لم ينفذ تعديله، وليس له أن
~~يقول هو عدل رضا في علم الله - تعالى -، ولا أن يقول أرضاه لي، وعلي ورواه
~~أشهب وابن لبابة، عن مالك وبه قال ابن القاسم وسحنون، ولا له أن يقول لا
~~أعلمه إلا عدلا رضا. قال سحنون ولا أن يقول هو صالح.
# وقاله ابن المواز.
# وقال أحمد بن نصر الداودي: هو تعديل.
# فرع: قال أصبغ ولا أحب أن يقول هو عدل، ولكن يقول أراه عدلا، قال القاضي
~~أبو بكر: كل لفظ عبر به عن عدل رضا فإنه يجزئه.
# فرع: فإن اقتصر على أحد الكلمتين ففي الجلاب رواية أنه لا تجوز إلا
~~باجتماعهما.
# وقال سحنون: إن اقتصر على عدل أجزأه.
# وقاله غيره، واحتج بقول الله - تعالى -: {وأشهدوا ذوي عدل منكم} [الطلاق:
~~2] ، وأجاز بعض المتأخرين من العلماء الاقتصار على رضا؛ لقوله عز وجل: {ممن
~~ترضون من الشهداء} [البقرة: 282] .
# وقال أبو عمر بن عبد البر في الكافي تحصيل مذهب مالك، أنه لا يجتزئ بأحد
~~الوصفين عن الآخر، وقد تقدم أنه رواية ابن الجلاب عن مالك أيضا: أن حد
~~الوصفين تعديل قال وهو الصواب، والذي جرى به العمل والقضاء ما قدمناه.
~~تنبيه: ومعنى رضا هو الذي لا يخدع، ولا يلبس عليه، ولا يطمع في غفلته، ولا
~~خدعته.
# فرع: واستحسن بعضهم أن يضيف إلى عدل رضا من تجوز شهادته ويقضى بها، ms320 قال
~~المتيطي وهو زيادة حسنة، فلو اقتصر عليها دون عدل رضا، فإنها لا تقبل إلا
~~من العالم كما تقدم.
### | [فصل التزكية قبل الشهادة]
# فصل: منع مطرف وابن الماجشون من التزكية قبل الشهادة، ومن الشهادة على
~~الشهادة بالتعديل، إلا أن يشهد رجل على شهادة رجل
# PageV01P311
# غائب وميت، ويزكيه مع ذلك.
# وقال هو الذي لا نعلم خلافه من قول مالك وعليه أهل المدينة، وأجاز سحنون
~~أن يشهد رجل عند القاضي أن فلانا وفلانا الغائبين أو الميتين، أشهدهما على
~~تعديل فلان الذي يشهد الآن في حق وهو عنده تعديل كامل.
# فرع: قال المتيطي: زاد في العتبية قيل له في التجريح أتجوز فيه الشهادة
~~على الشهادة على ما وصفت لك في العدالة في غيبة الشهود أو مرضهم؟ قال: نعم
~~ذلك جائز، وقد ذكر ابن سحنون أن أباه رجع عن الشهادة على الشهود في العدالة
~~والتجريح إلا في تعديل البدوي فذلك جائز، قال بعض الشيوخ: وما رجع إليه
~~سحنون هو قول ابن الماجشون في الواضحة وهو الصواب؛ لأن التعديل لا يكون إلا
~~بعد الشهادة ولو جاز قبل الشهادة لجازت شهادة غير العدل؛ لأن الناس قد
~~تتغير أحوالهم، وإنما يعدلون بعد الشهادة.
# فرع: ولا يزكي الشاهد من شهد معه ولا من نقل معه شهادته في ذلك الحق،
~~وأجاز سحنون إذا شهدت طائفة بعد ذلك، أن تزكي كل طائفة صاحبتها وهو عنده
~~بمنزلة ما لو شهدتا في حقين مختلفين، وروي عنه: أن ذلك لا يجوز ولو شهدتا
~~في حقين مختلفين.
# فرع: وإذا زكى الشاهد رجلا في حق ثم شهد ذلك المزكى على الشاهد مضت
~~شهادته دون افتقار التزكية؛ لأنه قد زكاه أولا حكاه صاحب الطرر عن ابن
~~كنانة.
### | [فصل في صفة تعديل السر]
# وفي مختصر الواضحة، وتعديل السر أن يتخذ الحاكم رجلا من أهل العدل والرضا
~~مجمعا عليه بذلك، فيوليه المسألة عن الشهود سرا فيما بينه وبينه، ولا يشهره
~~لئلا يصير حكما مثله، فيسأل ذلك الرجل عن الشاهد من يثق به من أهل مسجده،
~~وأهل محلته، ولا ms321 ينبغي لذلك الرجل أن يقتصر على سؤال واحد، خيفة أن يكون
~~بينه وبين الشاهد ضغن، ولكن يسأل الاثنين والثلاثة، ويستسر بذلك ولا ينقل
~~للحاكم إلا ما اتفق
# PageV01P312
# عليه عدلان فأكثر، فينبغي للحاكم إذا وثق بعدالة الرجل وصلاحه ومعرفته
~~بأهل مكانه، وبوجوه العدالة أن يسأله عن الناس فيعرفه من تجهل عدالته أو
~~جرحته، فهذا كله من تعديل السر.
### | [فصل صفة الشهادة على التجريح]
# فصل: وأما صفة الشهادة على التجريح، فيكفي أن يقول هو عندنا مجروح، ومثله
~~لا تجوز شهادته، وليس على المجرحين أن يكشفوا التجريح إذا كانوا ممن يعرف
~~وجه التجريح، وقد تقدم في الفصل الأول من فصول الأعذار ذكر ما يسمع من
~~التجريح وما لا يسمع.
# فرع: والواحد يجرح وذلك إذا كان ذلك بمسألة القاضي وكان عدلا، قاله ابن
~~القاسم، وكذلك يجوز التجريح إذا كان بمجلس القاضي.
# فرع: قال ابن عتاب الذي أحاط به العلم وجرى به الحكم في التجريح بالعداوة
~~أنها تكون بشهادة من يزكى من الشهداء، ولا يشترط في ذلك أهل التبريز في
~~العدالة، وإنما يطلب التبريز في غير العداوة من وجود التجريح، ولا أعلم في
~~هذا خلافا من أحكام ابن سهل في الجزء الثاني في رسم تداعى بين سهل بن
~~الدباغ ويعمر في سانية.
# مسألة: وفي الوثائق المجموعة ولا ينبغي لأحد أن يجرح شاهدا أنه شهد
~~بالحق، ذكرها في رسم تقييد عداوة لتكون عدة.
### | [فصل في تعارض شهود التزكية والجرح]
# وفي تنبيه الحكام لو عدل شاهدان رجلا وجرحه آخران، ففي ذلك قولان: قيل
~~يقضي بأعدلهما لاستحالة الجمع بينهما، وقيل يقضي بشهود الجرح؛ لأنهم زادوا
~~على شهود التعديل، إذ الجرح مما يبطن فلا يطلع عليه كل الناس، بخلاف
~~العدالة، وللخمي تفصيل قال إن كان اختلاف البينتين في فعل شيء في مجلس
~~واحد، كدعوى إحدى البينتين أنه فعل كذا في وقت كذا.
# وقالت البينة الأخرى لم يكن ذلك فإنه يقضي بأعدلهما، وإن كان ذلك في
~~مجلسين متقاربين قضى بشهادة الجرح؛ لأنها زادت علما في الباطن
# PageV01P313
# وإن تباعد ما بين ms322 المجلسين قضى بآخرهما تاريخا، ويحمل على أنه كان عدلا
~~ففسق، أو فاسقا فتزكى، إلا أن يكون في وقت تقييد الجرح ظاهر العدالة، فبينة
~~الجرح مقدمة؛ لأنها زادت.
### | [فصل في شهادة الاسترعاء]
# وشهادات الاسترعاء: لا بد أن تكون الشهود يستحضرونها من غير أن يروا
~~الوثيقة. إذا كانت الوثيقة مبنية على معرفة الشهود، وذلك في عقود الاسترعاء
~~التي يكتب فيها، يشهد المسمون في هذا الكتاب من الشهود أنهم يعرفون كذا
~~وكذا، فإن رأى الحاكم ريبة توجب التثبت، فينبغي أن يقول لهم ما تشهدون به
~~فإن ذكروا شهادتهم بألسنتهم على ما في الوثيقة، جازت وإلا ردها، وليس في كل
~~موضع ينبغي أن يفعل هذا ولا بكل الشهود، وأما إذا كانت الوثيقة منعقدة على
~~إشهاد الشاهدين كالصدقة والابتياع ونحو ذلك، فلا ينبغي أن تؤخذ الشهود بحفظ
~~ما في الوثيقة، وحسبهم أن يقولوا: إن شهادتهم فيها حق، وأنهم يعرفون من
~~أشهدهم، ولا يمسك القاضي الكتاب ويسألهم عن شهادتهم.
### | [فصل في الشهادة في العدم]
# . وصفتها أن تقول الشهود: إنا نعرف فلان بن فلان معرفة صحيحة، وإنه من
~~أهل الفقر والعدم، وما علمنا أن له مالا حاضرا ولا غائبا ولا ريعا ولا
~~عروضا، ولا شيئا يعدى عليه فيه.
# تنبيه: قال ابن الهندي: إذا شهدت البينة على المديان أن له مالا ولم تعين
~~ذلك، فليس ذلك بشيء إذا كان العدم قد ثبت له، وإنما ألزم باليمين استبراء
~~إذا اتهم أنه أخفى مالا.
### | [فصل إذا وقع في وثيقة محو أو بشر أو ضرب في غير مواضع العدد]
# فصل: وفي الطرر لابن عات إذا وقع في الوثيقة محو أو بشر أو ضرب في غير
~~مواضع العدد، مثل عدد الدنانير أو جلها أو تاريخ الوثيقة
# PageV01P314
# وما أشبه ذلك، لم يضر الوثيقة، وإن لم يعتذر منه الكاتب، وإن كان في تلك
~~المواضع، سئلت البينة عنه، فإن حفظت الشيء بعينه الذي وقع فيه ذلك من غير
~~أن يروا الوثيقة مضت، وسئلوا عن البشر، فإن حفظوه مضت أيضا، وإن لم يحفظوه
~~سقطت الوثيقة.
### | [الفصل ms323 التاسع فيما يحدثه الشاهد بعد شهادته فتبطل]
# وفي أحكام ابن سهل عن ثمانية أبي زيد فيمن شهد عند القاضي، فلما أدى
~~شهادته عنده قال له بلغني أن هذا يعني المشهود عليه، يهددني ويشتمني
~~ويرميني بالمكروه، قال ابن الماجشون: قد أبطل شهادته، ولا أرى للحاكم أن
~~يقبلها؛ لأنه يخبر أنه عدوه فكيف يشهد عليه؟ وبأدنى من هذا الكلام تطرح
~~شهادته.
# وقال أصبغ: إن قاله على وجه الشكوى وقصده أن ينهاه عن الأذى، ولم يكن على
~~طلب خصومته بذلك، ولا سمى الشتيمة فلا أرى ذلك شيئا، وإن سمى الشتيمة وقام
~~بها يطالبه أو يخاصمه، أو كان على وجه الخصومة، وإن لم يسمها في تلك الساعة
~~فشهادته ساقطة.
# مسألة: وفي المقنع لابن بطال إذا شهد الشاهد ثم حدث منه زنا أو قذف أو
~~شرب خمر أو غير ذلك مما يجرحه سقطت شهادته، إلا أن ينفذ القضاء بشهادته قبل
~~أن يصير إلى ذلك، فينفذ الحكم.
# وفي كتاب ابن المواز إذا كتب القاضي شهادة الشاهد، ولم يحكم بها حتى قتل
~~أو قذف أو قاتل، من شهد عليه، فلا تسقط بهذا شهادته التي وقعت عند الحاكم،
~~إلا أن يحدث ما يستره الناس من الزنا والشرب فتسقط بذلك؛ لأن ذلك يدل على
~~أنه يفعل ذلك قبل هذا.
# مسألة: ولو شهد شاهد بطلاق امرأة، وأن زوجها طلقها ألبتة فقبله الإمام،
~~وأحلف المشهود عليه أن ذلك لم يكن ثم فسدت حال الشاهد، ثم شهد آخر بمثل
~~شهادته، قال: لا يقبل الأول على الزوج المشهود عليه؛ لأنه يوم تضم شهادته
~~إلى الشاهد الثاني غير العدل، فشهادة الأول ساقطة.
# PageV01P315
# مسألة: وأما إذا شهد الشاهد ثم لم يحكم بشهادته حتى وقع بينه وبين
~~المشهود عليه خصومة، فإن شهادته لا ترد بذلك، وكذا لو شهد لامرأة بشهادته
~~فلم يحكم بها حتى تزوجها، فإن شهادته ماضية؛ لأن العداوة والزوجية إنما
~~حدثتا بعد أداء الشهادة فلذلك كانت ماضية، وفي المقنع كثير من هذا المعنى.
### | [الفصل العاشر في صفة أداء الشهادة]
# واللفظ الذي يصح به أداء ms324 الشهادة قال القرافي - رحمه الله - في الفرق
~~السابع والعشرين والمائتين: اعلم أن أداء الشهادة لا يصح بالخبر ألبتة، فلو
~~قال الشاهد للحاكم: أنا أخبرك أيها القاضي بأن لزيد عند عمرو دينارا عن
~~يقين، فلا يجوز اعتماد القاضي على هذا الوعد، ولو قال قد أخبرتك أيها
~~القاضي بكذا، كان كاذبا؛ لأن مقتضاه تقدم الإخبار منه، ولم يقع والاعتماد
~~على الكذب لا يجوز، فالمستقبل وعد والماضي كذب وكذلك اسم الفاعل المقتضي
~~للحال كقوله: أنا مخبرك أيها القاضي بذلك، فإنه إخبار عن اتصافه بالخبر
~~للقاضي وذلك لم يقع في الحال، فالخبر كيف تصرف لا يجوز للحاكم الاعتماد
~~عليه. وكذلك إذا قال الحاكم للشاهد بأي شيء تشهد؟ فقال حضرت عند فلان
~~فسمعته يقر بكذا، أو أشهدني على نفسه بكذا، أو شهدت بينهما بصدور البيع أو
~~غير ذلك من العقود، لا يكون ذلك أداء شهادة، ولا يجوز للحاكم اعتماد على
~~شيء من ذلك، بسبب أن هذا مخبر عن أمر تقدم.
# فيحتمل أن يكون قد اطلع بعد ذلك على مانع من الشهادة به من فسخ أو إقالة
~~أو حدوث ريبة للشاهد تمنع الأداء، فلا يجوز لأجل هذه الاحتمالات الاعتماد
~~على شيء من ذلك، إذا صدر من الشاهد بل لا بد من إنشاء الإخبار عن الواقعة
~~المشهود بها، والإنشاء ليس بخبر، ولذلك لا يحتمل التصديق والتكذيب، فإذا
~~قال الشاهد: أشهد عندك أيها القاضي كان إنشاء، ولو قال شهدت لم يكن إنشاء،
~~وعكسه في البيع لو قال أبيعك لم يكن إنشاء للبيع، بل إخبار لا ينعقد به بيع
~~بل هو وعد في المستقبل، ولو قال بعتك كان إنشاء للبيع، فالإنشاء في الشهادة
~~بالمضارع وفي العقود بالماضي، واسم الفاعل نحو أنت طالق، وأنت حر، ولم يقع
~~الإنشاء في البيع باسم الفاعل، كما تقدم في الشهادة نحو أنا شاهد
# PageV01P316
# عندك بكذا، أو أنا بائعك بكذا، فهو ليس إنشاء. قال وسبب الفرق بين هذه
~~المواطن: الوضع العرفي، فما وضعه أهل العرف للإنشاء كان إنشاء وما لا فلا،
~~فإن اتفق أن العوائد ms325 تغيرت، وصار الماضي موضعا لإنشاء الشهادة، والمضارع
~~لإنشاء العقود، جاز للحاكم الاعتماد على ما صار موضعا للإنشاء، ولا يجوز له
~~الاعتماد على العرف الأول.
# تنبيه: وهذا الذي ذكره القرافي: هو مذهب الشافعي ولم أره لأحد المالكية،
~~ونقل شمس الدين بن قيم الجوزية الحنبلي الدمشقي: أن مذهب مالك - رحمه الله
~~- وأبي حنيفة وظاهر كلام أحمد بن حنبل: أنه لا يشترط في صحة الشهادة لفظ
~~أشهد، بل متى قال الشاهد رأيت كذا وكذا، أو سمعت نحو ذلك كانت شهادته منه،
~~وليس في كتاب الله - تعالى - ولا سنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~موضع واحد يدل على اشتراط لفظ الشهادة، ولا ورد ذلك عن أحد من الصحابة، ولا
~~ورد في القياس والاستنباط ما يقتضي ذلك، بل الأدلة المتظاهرة من الكتاب
~~والسنة، وأقوال الصحابة ولغة العرب تنفي ذلك، قال الله - تعالى -: {قل هلم
~~شهداءكم الذين} [الأنعام: 150] الآية.
# ومعلوم أنه ليس المراد التلفظ بلفظ أشهد في هذا المحل بل مجرد الإخبار
~~بتحريمه.
# وقال - تعالى -: {لكن الله يشهد} [النساء: 166] ، ولا يتوقف صحة ذلك إلا
~~على أن يقول - سبحانه - أشهد، وكذلك قوله تعالى: {شهد الله أنه لا إله إلا
~~هو} [آل عمران: 18] الآية.
# وقال - تعالى -: {والله يشهد إنهم لكاذبون} [التوبة: 107] وقال - تعالى
~~-: {ولا يملك الذين يدعون من دونه الشفاعة إلا من شهد بالحق} [الزخرف: 86]
~~أي أخبر به وتكلم به عن علم.
# وقال - تعالى -: {وشهد شاهد من أهلها} [يوسف: 26] الآية.
# وقال - تعالى -: {يا أيها الذين آمنوا كونوا قوامين بالقسط شهداء لله ولو
~~على أنفسكم} [النساء: 135] ، والمقر على نفسه لا يقول أشهد وسمى ذلك شهادة،
~~ولا يفتقر صحة الإسلام إلى أن يقول الداخل في الإسلام: أشهد أن لا إله إلا
~~الله، بل لو قال لا إله إلا الله محمد رسول الله كفى.
# وقال - تعالى -: {واجتنبوا قول الزور - حنفاء} [الحج: 30 - 31] .
# وقال - عليه الصلاة والسلام -: «عدلت شهادة الزور الإشراك بالله» .
# وقال - عليه الصلاة والسلام -: «ألا أنبئكم بأكبر الكبائر؟ الشرك بالله
~~وقتل النفس التي حرم الله ألا وقول الزور فسمى ms326 قول الزور شهادة» . وقال ابن
~~عباس: شهد عندي رجال مرضيون، وأرضاهم عندي عمر، أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «نهى عن الصلاة بعد
# PageV01P317
# العصر حتى تغرب الشمس، وبعد الصبح حتى تطلع الشمس» . ومعلوم أن عمر بن
~~الخطاب لم يقل لابن عباس: أشهد عندك، ولكن أخبره فسمى ذلك شهادة، فاشتراط
~~لفظ الشهادة لا أصل له في الكتاب ولا في السنة، ولا في عمل السلف الصالح.
~~انتهى ما ذكره ابن قيم الجوزية ونسبه إلى مالك - رحمه الله تعالى -.
# تنبيه: ويؤيد ما نقله ابن قيم الجوزية عن مذهبنا ما ذكره ابن بطال في
~~المقنع عن أصبغ قال: لقد حضرت ابن وهب ومن معه من الفقهاء عند القاضي
~~العمري، فكان كاتب القاضي يقرأ على القاضي شهادة الشاهد بمحضر الشاهد، ثم
~~يقول للشاهد هذه شهادتك؟ فإذا قال: نعم قبل ذلك منه، فقوله نعم ليس هو
~~إنشاء للشهادة، وقد اكتفى به من الشاهد وفي رسالة القضاء، والأحكام فيما
~~يتردد بين المتخاصمين عند الحكام، قال: وإذا فرغ الكاتب من قراءة المحضر
~~الذي تقيد فيه الدعوى والجواب قال القاضي للمدعي هذه دعواك؟ فإذا قال نعم
~~قال لكل واحد من الشهود هكذا شهدت، فإذا قال نعم وقع القاضي بخطه في آخره،
~~شهد هؤلاء الشهود عندي، وإن شاء كتب: كذلك كانت الشهادة عندي. فجعل أداء
~~الشهادة لفظة نعم فقط.
# وفي الوثائق المجموعة أن شريحا كان يقول للشاهدين إنما يقضي على هذا
~~المسلم أنتما، وإنى محق بكما فاتقيا الله أتشهدان أن الحق لهذا؟ فإذا قالا
~~نعم أجاز شهادتهما، فظاهر نصوص المذهب، أن ما ذكره القرافي لا يشترط في
~~أداء الشهادة وقبولها وهو منسوب إلى الشافعية، ولعله نقله من كلامهم،
~~فكثيرا ما ينقل عباراتهم إذا ظهر له أنها غير مخالفة لقواعد المذهب، وقد
~~فعل ذلك في تصحيح الدعاوى، وله من ذلك كثير في باب السياسة من كتاب الذخيرة
~~له، نقله من الأحكام السلطانية للماوردي الشافعي، ونصوص المذهب مخالفة لما
~~ذكره، وقد ذكرت ذلك في قسم السياسة الشرعية.
### | [فصل الفرق بين الشهادة بالمصدر ms327 واسم المفعول والشهادة بالصدور]
# فصل: وللشافعية تفريق في الشهادة بالمصدر، واسم المفعول والشهادة
~~بالصدور، فإذا قال الشهود نشهد أن هذا وقف، أو هذا مبيع من فلان، أو هذه
~~منكوحة فلان، فإن الحاكم يحكم بموجب شهادتهم، ويكون ذلك متضمنا للحكم بصحة
~~الوقف ونحوه، ولو شهدوا بالصدور فقالوا: نشهد بصدور الوقف أو بصدور البيع،
~~لم يحكم بموجب
# PageV01P318
# شهادتهم لاحتمال تغيير تلك العقود، كما لو استحق الوقف أو صدرت الإقالة
~~في البيع ونحو ذلك، قاله الشيخ سراج الدين البلقيني في بعض تعاليقه، وهو
~~الذي أشار إليه الشيخ تقي الدين كما قدمناه عنه قبل هذا، فينبغي تأمل ذلك.
### | [القسم الثاني من الكتاب في أنواع البينات]
### | [الباب الأول في القضاء بأربعة شهود]
# وما يتنزل منزلتها وما يجري مجراها وينحصر ذلك في سبعين بابا وذلك في
~~الشهادة على إثبات الزنا، وهي على أربعة أوجه.
# الوجه الأول: الشهادة على رؤية الزنا عيانا، فهذا الوجه هو المتفق على
~~أنه لا بد فيه من أربعة شهود.
# الوجه الثاني: الشهادة على الإقرار به ولو مرة، خلافا لمن يشترط الإقرار
~~به أربع مرات، واختلف هل يكتفي بشهادة رجلين على المقر، أو لا بد من شهادة
~~أربعة على الإقرار به؛ لأن الشهادة على الإقرار تئول إلى إقامة الحد، فساوت
~~الشهادة على المعاينة لتساوي موجبهما. ووجه القول الأول: أن الأصل في
~~الشهادات على الإقرارات أن يكتفى فيها بشاهدين، فأجرى الإقرار بالزنا على
~~ذلك الأصل.
# فرع: وفي تنبيه الحكام اختلف في شهادة اثنين في الإقرار والنقل عن شهود
~~الأصل الذين عاينوا الزنا. وكذلك إذا شهد اثنان على كتاب القاضي بالحكم
~~بذلك، هل تجوز أم لا؟ ، وإذا لم تجز فهل يحد الشاهدان أم لا؟ ، وإن شهد
~~واحد على الإقرار حد، فإن نقل ذلك عن غيره ففيه خلاف، قال
# PageV01P319
# ابن القاسم: يحد.
# وقال محمد: لا يحد إذا قال أشهدني فلان، إلا أن يقول هو زان أشهدني فلان،
~~وهذا أحسن؛ لأنه حقق عليه، فإذا لم يثبت حد.
# فرع: واختلف إذا قال الشاهد الواحد: رأيت فلانا مع فلانة ms328 أو بين فخذيها،
~~فقال ابن القاسم: يعاقب.
# وقال غيره لا عقوبة، ورأى اللخمي أن الشاهد إن كان عدلا فلا عقوبة عليه،
~~أو غير عدل فيعاقب، وقيل إن كان الشهود عليه ممن يتهم لم يعاقب الشاهد،
~~وإلا عوقب.
# الوجه الثالث: الشهادة على الشهادة به، واختلف في ذلك فقيل: يكفي اثنان
~~على شهادة كل واحد من الأربعة، وقيل لا يكفي إلا أربعة على كل واحد من
~~الأربعة، فتكون ستة عشر، وقيل يكفي أربعة يشهدون على كل واحد من الأربعة
~~الذين شهدوا على المعاينة.
# فرع: لو لم يعرف القاضي أحد الشهود فاختلف، هل يكتفي في تعديله باثنين أو
~~لا بد من أربعة؟ الوجه الرابع: الشهادة على كتاب القاضي بثبوته والحكم به،
~~واختلف أيضا في ذلك كما تقدم في الشهادة على الشهادة، هل يكفي في الشهادة
~~على كتاب القاضي اثنان أو لا بد من أربعة؟ .
# مسألة: وفي المتيطية لو شهد أربعة بالزنا على رجل وتعلقوا به، وأتوا به
~~إلى السلطان، وشهدوا عليه قال لا أرى أن تجوز شهادتهم، وأراهم قذفة، ورواه
~~أصبغ في كتاب الحدود، فإن كانوا أصحاب شرط موكلين بتغير المنكر ورفعه،
~~فأخذوه وجاءوا به فشهدوا عليه، جازت شهادتهم؛ لأنهم فعلوا في أخذه ورفعه ما
~~يلزمهم.
# وفي الواضحة لمطرف وابن الماجشون وأصبغ، أنه إذا شهد أربعة بزنا على رجل
~~جازت شهادتهم، وإن كانوا هم القائمين بذلك مجتمعين جاءوا، أو متفرقين إذا
~~كان افتراقهم قريبا بعضهم من بعض.
# مسألة: ويشترط في الشهادة على الزنا أن يكونوا أربعة رجال ذكورا عدولا،
~~يشهدون بزنا واحد مجتمعين في أداء الشهادة، غير مفترقين بأنه أدخل فرجه في
~~فرجها كالمرود في المكحلة.
# PageV01P320
# مسألة: وظاهر المذهب جواز النظر إلى الفرج قصدا للتحمل، وللحاكم أن
~~يسألهم كما يسأل الشهود في السرقة، ما هي؟ ومن أين؟ . وفروع هذا الباب
~~مشهورة في محالها.
### | [فصل الشهود الذين يحضرون لعان الزوجين]
# فصل: ويلحق بهذا النوع أحكام لا بد فيها من أربعة شهود.
# الأول: الشهود الذين يحضرون لعان الزوجين، والمذهب أن أقلهم أربعة.
# الثاني: شهادة الأبداد ms329 في النكاح، وذلك إذ أنكح الرجل ابنته البكر من رجل
~~ولم يحضرهما شهود، بل إنما عقدا النكاح وتفرقا.
# وقال كل واحد لصاحبه أشهد من لاقيت هكذا، فسره في المختصر، فلا تتم
~~الشهادة إلا بأربعة شاهدان على الأب، وشاهدان على الزوج، فإن أشهد كل واحد
~~منهما الشهود الذين أشهدهم صاحبه، لم تسم هذه شهادة أبداد وسيأتي بيان ذلك
~~في بابه من هذا الكتاب.
# فرع: أما لو كانت الزوجة مالكة أمرها، لم تكمل الشهادة على النكاح إلا
~~بستة، اثنان على الناكح، واثنان على المنكح، واثنان على الزوجة.
# الثالث: لو قذف رجل رجلا فأتى بشاهدين، يشهدان أنهما حضراه، يجلد الحد في
~~الزنا، قال لا ينفعه ولا بد من أربعة شهود يشهدون أنه حد في الزنا، قال ابن
~~رشد في البيان: والقياس أنه يدخل الخلاف في هذه المسألة من اختلافهم في
~~كتاب القاضي بثبوت الزنا، أنه يكفي فيه اثنان وقد تقدم ذلك.
# الرابع: الشهود الذين يحضرون عقوبة الزاني أقلهم أربعة.
# الخامس: شهادة السماع في الأحباس وغيرها، لا يجزئ فيها أقل من أربعة على
~~قول ابن الماجشون، والمشهور أنه يجزئ فيها اثنان.
# السادس: الشهادة في باب الاسترعاء، وأقلهم أربعة على قول ابن الماجشون،
~~والمشهور اثنان.
# PageV01P321
# السابع: الشهادة في الترشيد والتسفيه، قال ابن الماجشون وغيره من أصحاب
~~مالك: ويشترط فيها الكثرة، وأقلهم أربعة شهود، والمشهور أنه يجزئ في ذلك
~~اثنان.
# الثامن: شهادة القوم الذين قطع اللصوص عليهم الطريق، قال مالك: تقبل
~~شهادتهم عليهم إذا كانوا كثيرا، وأقل الكثير أربعة.
# وقال ابن الماجشون والمغيرة وابن دينار: لا يجزئ في ذلك أقل من أربعة.
# وقال مطرف وابن القاسم: يجوز عدلان.
# التاسع: قال ابن عبد السلام: حكى بعضهم عن أبي بكر بن الجهم من أصحابنا،
~~أنه لا يقبل في الرضاع أقل من أربعة، والمشهور أنه يثبت بشاهدين وبامرأتين.
### | [الباب الثاني في القضاء بشاهدين]
# لا يجزئ غيرهما، وذلك في النكاح والرجعة والطلاق والخلع والتمليك
~~والمباراة والعتق والإسلام والردة والولاء والنسب والكتابة والتدبير
~~والبلوغ والعدة والجرح والتعديل والشرب والقذف والحرية والشركة ms330 والإحلال
~~والإحصان وقتل العمد، وكذلك الوكالة والوصية عند أشهب، فهذه الأحكام لا
~~تثبت إلا بشاهدين: ذكرين حرين عدلين، قاله ابن راشد وغيره.
# تنبيه: فإن شهد في هذه الأمور شاهد واحد، أحدث حكما آخر، فأما النكاح فإن
~~كان الزوجان مقرين أشهدا شاهدا آخر، وأجبر الآبي منهما، وإن كان أحدهما
~~منكرا لم يحلف المشهود له مع الشاهد، وأما المشهود عليه، فإن كانت المرأة
~~لم تحلف.
# وفي الموازية أن المشهود عليه منهما يحلف والمشهود، وأن الشاهد الواحد لا
~~يوجب يمينا على واحد منهما، فإن شهد على النكاح رجل وامرأتان وثبت المسيس
~~سقط الحد، ولا يحكم بالنكاح من تنبيه الحكام لابن المناصف، وأما دعوى العبد
~~أو الأمة العتق، فإن أقام أحدهما شاهدا حلف السيد، فإن نكل فقيل يعتق
# PageV01P322
# عليه، وقيل يسجن حتى يحلف، وقيل يخلى من السجن إذا طال والطول سنة.
# وأما إن شهد بقتل العمد شاهد واحد، ونكل الأولياء عن القسامة فإن الأيمان
~~ترد على القاتل، فإن حلف بريء واختلف إذا نكل، قيل يسجن أبدا حتى يحلف.
# وقال أشهب: إن طال السجن ويئس أن يقر أو يحلف، كانت الدية عليه في ماله
~~من التنبيه وأما إن شهد بجرح العمد شاهد فتثبت اليمين على المشهود عليه،
~~إما لنكول المشهود له عن اليمين على القول بوجوب ذلك بشاهد ويمين، أو على
~~القول الآخر أنه لا يمكن من ذلك بالشاهد واليمين، وتوجهت اليمين على
~~المشهود عليه، فإن نكل عن اليمين سجن أبدا حتى يقر أو يحلف، وعلى القول
~~الآخر يخرج بعد سنة.
# وقال أشهب يقتص منه، وذكر ذلك عن ابن القاسم من التنبيه. وأما الشاهد
~~الواحد على قتل الخطأ والجراح، فليس من هذا الباب، وحكمه حكم الماليات،
~~تثبت الدية بشاهد ويمين القسامة، وبشاهد ونكول المدعي عليهم من التنبيه.
### | [فصل كل من أقر من هؤلاء بالحق المشهود به عليه]
# فصل: قال في تنبيه الحكام وكل من أقر من هؤلاء بالحق المشهود به، عليه
~~بسبب طول السجن، أخذ بإقراره، ولم يكن السجن في حقه إكراها؛ لأنه سجن بحق ms331
~~بخلاف الإكراه ظلما، وأما الطلاق فإن أقامت المرأة شاهدا بالطلاق، وأنكر
~~الزوج حلف وخلي بينه وبينها، وإن نكل سجن حتى يحلف أو يطول أمره والطول في
~~ذلك سنة، وقيل يسجن أبدا حتى يحلف أو يطلق، وقيل تطلق عليه لتمام أربعة
~~أشهر لمشابهته الإيلاء. وأما الشرب فقال في المدونة: إن شهد رجل على آخر
~~أنه شرب خمرا نكل الشاهد. وأما السرقة فإن كان لها من يطلبها لم يعاقب
~~الشاهد عدلا كان أو غير عدل، وإن لم يكن لها من يطلبها عوقب إن كان غير
~~عدل، وإن كان عدلا فلا فإذا شهد شاهد عدل، أو شاهد وامرأتان أنه سرق للمدعي
~~مثل الشيء المدعى فيه من غير تعيين لذلك الشيء المدعى فيه أنه عين شيئه،
~~فإنه يوجب توقيفه.
# وقال مالك فيمن شهد له قوم أنهم سمعوا أنه سرق له مثل ما يدعي، فإنه يدفع
~~ذلك إليه إذا وضع قيمته، وإن لم تكن شهادة قاطعة، يعني أنه يمكن من دفعه
~~إليه لتشهد ببينته على عينه، فإذا صح ذلك حكم له به من التنبيه، وأما القذف
~~فيحلف المشهود عليه ويبرأ، فإن نكل فهل يحد في القذف أو يسجن أبدا حتى يحلف
~~أو يخرج بعد سنة خلاف.
# PageV01P323
# مسألة: وفي التنبيه لابن المناصف، واختلف في الشاهد الواحد على التوكيل
~~بالمال من غائب، هل يحلف الوكيل معه ليثبت التوكيل؟ أو لا فالأشهر المنع
~~واستحسنه اللخمي إلا أن يتعلق بذلك التوكيل حق للوكيل، مثل أن يكون على
~~الغائب دين أو؛ لأنه يقر المال في يده قراضا وما أشبه ذلك فيحلف ويستحق.
### | [الباب الثالث في القضاء بشاهدين أو بشاهد وامرأتين أو بشاهد ويمين]
# المدعي أو بامرأتين ويمين المدعي وذلك في الأموال وحقوقها، كالآجال
~~والخيار والشفعة والإجارة والحبس وقتل الخطأ، ونجوم الكتابة، وإن عتق بها،
~~وكالشهادة على الوكالة بطلب المال، وإسناد الوصية التي ليس فيها غير المال
~~والمشهور الجواز في المسألتين، وكذلك القرض والبيع وما في بابه. ومما يدخل
~~في هذا القسم ويختلف أيضا فيه، هل له حكم المال أو لا ms332 الشهادة على التاريخ
~~المتضمن مالا، وهو يئول إلى ما يتعلق بالأبدان، كالرجل تلزمه يمين بالطلاق
~~أو العتق، ليقضين فلانا حقه إلى أجل كذا فيمضي الأجل، ويدعي الحالف أنه قد
~~مضى المال قبل الأجل، ويشهد له رجل وامرأتان بأنه قضى المال فقد سقط المال،
~~وأما الطلاق والعتق، فعن مالك قولان قال مرة: إن الطلاق وقع بمضي الأجل فلا
~~يرتفع حكمه إلا بشهادة رجلين على ما ادعاه.
# وقال مرة: إنه يسقط الطلاق بسقوط ذلك الحق، إما بإقرار الطالب أنه قبض،
~~ويمين المطلوب عند نكول الطالب أو شاهد ويمين وكذلك الشاهد والمرأتان.
# ومثل ذلك أن لو شهد أربعة أنه وطئ أمة لفلان، فزعم الواطئ أنه اشتراها من
~~سيدها قبل ذلك، فرأى ابن القاسم سقوط الحد عنه إذا ثبت ملكه، بما تثبت به
~~الأملاك من إقرار أو شاهد وامرأتين، أو يمين الواطئ مع نكول السيد.
# وقال أشهب يحد ولا يسقط الحد عنه بشيء من ذلك كله، إلا أن شهد به رجلان
~~واستحسن إذا شهد رجل وامرأتان، بتقدم الشراء أن يدرأ عنه الحد، وذلك لقوة
~~الشبهة في كمال الشهادة، فهذا وما كان في معناه مختلف في أي أصل يكون؟ قيل
~~هو شهادة عن مال، فيحمل على أحكامه في الشهادات وسائر وجوه الإثبات، فإذا
~~صح تعلق به
# PageV01P324
# ما يتقاضاه صحة ذلك الحق من حكم غير المال، كما كان ذلك في المكاتب يؤدي
~~نجومه، والرجل يشتري أباه أو ابنه وما أشبه ذلك، وقيل بل هو شاهد على وقت،
~~والوقت ليس هو بمال، ثم هو مع ذلك يئول إلى غير المال فلم يجز فيه إلا
~~رجلان.
# ومما يختلف في شهادة النساء فيه جراح العمد، قال ابن راشد: فيها ثلاثة
~~أقوال. أحدهما: جواز شهادتهن فيها. والثاني: أنها تجوز في الجرح الذي لا
~~قصاص فيه، وإنما هو مال وقيل تجوز فيما صغر من الجراح دون ما كبر، فوجه
~~القول الأول أن من جراح العمد ما لا قود فيه، إنما فيه دية ذلك الجرح
~~كالجائفة والمأمومة، فحمل ما بقي من جراح ms333 العمد على ذلك، وحمل جميع ذلك على
~~باب الماليات. ووجه المنع أن ذلك من حقوق الأبدان، فلا يجزئ فيها إلا
~~شاهدان وهو أجرى على قياس المذهب، ومن ذلك النقل عمن شهد بمال والوكالة
~~بطلب المال والوصية به وقد تقدم ذلك، والشهادة على أسباب التوارث وسيأتي
~~بيانه قريبا، وكذلك في الولاء والنسب وسيأتي بيانه، والجواز لابن القاسم،
~~والمنع لأشهب، فحمل ابن القاسم شهادة المرأتين في ذلك على شهادتهن في
~~الأموال، ومنع أشهب اعتبارا بأعيانهن لا بما تئول إليه.
# مسألة: لو شهد بالسرقة رجل وامرأتان ثبت المال دون القطع، وكذلك فسخ
~~العقود يثبت بشاهد وامرأتين، وكل جرح لا يوجب إلا المال كما تقدم مثاله،
~~وكل ما كان من المال أو المقصود منه المال فيثبت برجل وامرأتين، والذي
~~المقصود منه المال كالبيع والإجارة ما تقدم، ومن ذلك الوديعة والعارية
~~والرهن والقراض والغصب والمساقاة والمغارسة والصلح والكفالة بالمال وما
~~أشبه ذلك.
### | [فصل القضاء باليمين مع الشاهد]
# فصل: وأما القضاء باليمين مع الشاهد فهو أمر ثابت عن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - في الحديث الصحيح، وقضى به جماعة من الصحابة ولم يرو عن
~~أحد منهم أنه أنكره، وبه قال الفقهاء السبعة، وإليه ذهب مالك والشافعي
~~وأحمد بن حنبل، قال مالك: يقضى به في كل بلد، ويحمل عليه
# PageV01P325
# الناس حيث كانوا، وأما يحيى بن يحيى الأندلسي الليثي فإنه ترك العمل به
~~وزعم أنه لم ير الليث يقول به، ويحكى عن قاضي الجماعة ابن بشير الأندلسي
~~أنه لم يحكم به إلا مرة واحدة.
# وقال عبيد الله بن يحيى الذي كنت أعرفه من والدي، أنه كان يذهب إلى أن
~~التخيير إلى القاضي، إن كان ذلك الأمر من الأشياء التي لا يوصل إلى الإكثار
~~فيها من الشهود، وكان الأمر مشهورا عند الناس، أو كان كتابا قديما قد مات
~~شهوده إلا واحدا مبرزا، فكان يرى أن يحكم القاضي في ذلك باليمين مع الشاهد.
# وقال ابن لبابة: اختلاف العلماء وما ذهب إليه مالك في ذلك معروف، وقضاتنا
~~لا يرون ذلك، ms334 وإني متوقف عن الاختيار في ذلك، قال ابن سهل: ومن صح نظره في
~~أحوال الناس لم تطب نفسه أن يقضي إلا بالشاهد المبرز في العدالة.
# قال الرعيني في كتاب الدعوى والإنكار ويحكم بالشاهد واليمين في كل حق
~~يدعيه الرجل على صاحبه من بيع أو شراء من أي السلع، كان من دور أو أرضين أو
~~حيوان أو رقيق أو ثياب، أو طعام أو كراء أو إجارة أو شركة، أو معاوضة أو
~~مساقاة أو مقارضة، أو جعل أو صناعة أو سلف أو وديعة، أو غصب أو سرقة، أو
~~تعد أو هبة لله - تعالى - أو للثواب أو صدقة، أو نحلة أو عطية أو بضاعة أو
~~عارية، أو حبس أو سكنى أو إخدام أو صداق أو صلح من إقرار، أو إنكار في عمد
~~أو خطأ أو جراحة عمدا، أو خطأ أو تولية أو إقالة أو خيار، أو تبر من عيب
~~ورضى به بعد العلم من غير تبر، أو وكالة في شيء مما ذكرناه، مما يكون مالا
~~أو يئول إلى مال، فإذا أقام المدعي على شيء مما تقدم شاهدا واحدا عدلا،
~~وحلف معه أخذ ما ادعى، ويثبت في القتل عمده وخطؤه إلا أنه مع القسامة.
# تنبيه: قول الرعيني - رحمه الله تعالى - أو في حبس يريد على معينين، ففي
~~المتيطية، وإن شهد شاهد بصدقة أو حبس على معينين حلفوا مع شاهدهم،
~~واستحقوها، وإن كان على غير معينين، حلف المشهود عليه وبرئ، فإن نكل حكم
~~عليه به، قال، وإن كانت الصدقة أو الحبس على بني فلان، فروى ابن الماجشون
~~عن مالك: أنه يحلف الكل معه وينفذ لجميعهم.
# وفي كتاب ابن حبيب إن حلف منهم واحد نفذ له ولغيره، وروى محمد عن أصحابه:
~~أنه لا تجوز فيه اليمين مع الشاهد. واعلم أن اليمين مع الشاهد إنما تكون في
~~الأموال كما تقدم، وتكون في المشاتمة، ما عدا الحدود في الفرية والسرقة
~~والشرب والنكاح والرجعة
# PageV01P326
# والطلاق والعتاق، وما تقدم أنه لا يثبت إلا بشاهدين، وكذلك لا يكون
~~اليمين مع الشاهد ms335 الواحد في الشهادة على شهادة الشاهد، واختلف في الوكالة
~~بالمال، وذكر ابن راشد في قول ابن الحاجب، وكذلك الوكالة بالمال والوصية به
~~على المشهور، قال: ومنشأ القولين في الوكالة والوصية، أن الشهادة باشرت ما
~~ليس بمال لكنها تئول إلى المال.
# فاعتبر ابن القاسم المال فأجاز فيها الشاهد واليمين والرجل والمرأتين،
~~وهو قول مالك وابن وهب، لما كان قول مالك وابن القاسم وابن وهب الجواز شهره
~~ابن الحاجب ولم يجز ذلك أشهب وابن الماجشون؛ لأنها باشرت ما ليس بمال.
# وفي المتيطية، وإن شهد على غائب في وكالة شاهد، فروي أنه يحلف الوكيل
~~وتثبت وكالته، والأكثر الذي جرى عليه العمل أنه لا يحلف معه.
# قال ابن دحون يلزم من أجاز شهادة النساء على الوكالة في المال، أن يجيز
~~شاهدا ويمينا على الوكالة في المال؛ لأنها تئول إلى المال، وزاد القرافي
~~فيما نقله عن العبيدي في هلال رمضان وذي الحجة والإيصاء والترشيد، قال:
~~والمواضع المختلفة فيها خمسة: الوكالة بالمال، والوصية به، والتجريح
~~والتعديل، ونكاح امرأة قد ماتت، انظر القواعد في الفرق الثامن والثلاثين
~~والمائتين. ومعنى قوله نكاح امرأة قد ماتت، أنه إذا شهد على النكاح بعد موت
~~المرأة شاهد، أو أن أحد الوارثين مات قبل الآخر، فهل يحلف مع الشاهد؟ ويثبت
~~الميراث أو لا. وكذلك لو شهد بذلك رجل وامرأتان، قال ابن القاسم: يورث مع
~~الشاهد واليمين والشاهد والمرأتين، وأشهب يمنع؛ لترتب ثبوت النكاح على ذلك.
# مسألة: وتجوز اليمين مع الشاهد في الوراثة، مثل أن يشهد شاهدان على تسمية
~~ورثة ميت، فيقول أحد الشاهدين: لا أعلم له وارثا غيرهم، ويقول الآخر لا
~~أدري هل له وارث غيرهم، أو لا فإن الورثة يحلفون بالله لما له وارث غيرنا،
~~ثم يستحقون الميراث، وكذلك الحكم في الرجل يهلك عن مال وولد فيثبت نسبه من
~~أبيه بشاهدين، فيسأله الحاكم البينة على عدة ورثة أبيه، فيقول لا وارث له
~~غيرى، ويأتي على ذلك بشاهد واحد يشهد له أنه لا يعلم له وارثا غيره، فإنه
~~يحلف مع شاهده، ويستحق ms336 المال، ولو لم يثبت نسبه إلا بشاهد واحد لم يحلف
~~معه، كما تقدم من أنه لا يثبت إلا بشاهدين.
# PageV01P327
# مسألة: وكذلك الولاء لا يثبت إلا بشاهدين، فلو أقام شاهدا واحدا على ميت
~~أنه مولاه، وأنه أعتقه، فكان ابن القاسم يقول: إنه يحلف مع شاهده ويستحق
~~المال ولا يستحق الولاء. قال أشهب: لا يستحق المال ولا الولاء؛ لأنه لم
~~يثبت الولاء الذي يستحق به المال، فلا يستحق المال قبل أن يستحق الولاء.
# مسألة: لو ادعى المبتاع في العيب الخفي أنه كان عند البائع، وشهد له بذلك
~~شاهد واحد، فقال ابن القاسم في كتاب محمد: يحلف المبتاع مع شاهده ويرد
~~العبد، قاله ابن نافع والمخزومي.
# وقال ابن كنانة: لا يحلف مع شاهده؛ لأنه إذا حلف معه، فكأنه قد علم أنه
~~كان به ذلك العيب يوم ابتاعه، فلا بد من شاهدين على ما يدعيه، قال بعض
~~الشيوخ والصواب ما في كتاب محمد، غير أنه للمبتاع أن يصل بيمينه أنه لا
~~يعلم بهذا العيب، إلا حين قيامه؛ ليندفع بذلك ما اعتل به ابن كنانة، وإذا
~~قلنا يحلف المبتاع مع شاهده، فلو نكل عن اليمين فهل يحلف البائع على البت
~~وهو قول محمد، وليس بالبين أو يحلف على العلم قاله أصبغ انظر المتيطية.
# مسألة: قال مالك - رحمه الله -: قد تكون الشهادة في المال تؤدي إلى
~~الطلاق، مثل أن يقيم شاهدا واحدا أنه اشترى امرأته من سيدها، فيحلف معه
~~ويستحقها ويكون فراقا.
# فرع: وقد يدخل الشاهد واليمين في مال يؤدي إلى العتق، مثل أن يقيم
~~المكاتب شاهدا على أداء كتابته، فإنه يحلف معه ويتم العتق، وكذا لو ثبت على
~~رجل دين بشهادة رجل ويمين المدعي، فإنه يرد بهذه الشهادة العتق الذي وقع
~~بعد الدين.
# فرع: وقد يدخل الشاهد واليمين في القذف، مثل أن يقذف رجل رجلا ظاهر
~~الحرية فيجب عليه الحد، فيأتي من يستحق رقبة المقذوف بشاهد ويمين فيسقط
~~الحد عن القاذف، أو يقذفه مكاتبا، فيأتي المكاتب بشاهد أنه أدى كتابته
~~فيحلف معه فيجب الحد لتمام ms337 العتق من المتيطية.
# مسألة: حيث قلنا: يحكم باليمين مع الشاهد، فهل ذلك منسوب إلى الشاهد فقط،
~~واليمين كالاستظهار أو اليمين كشاهد ثان؟ فيه خلاف، ويظهر أثر ذلك الخلاف
~~إذا رجع الشاهد هل يغرم الحق كله أو نصفه.
# PageV01P328
# مسألة: وحيث يحكم باليمين مع الشاهد وكانت الدعوى على يهودي أو نصراني أو
~~مجوسي أو عبد مملوك أو أمة، أو كانت الدعوى لواحد من هؤلاء، فإنه يحلف مع
~~شاهده ويستحق ما حلف عليه، وإن كانت الدعوى عليه فليس عليه إلا يمينه بالله
~~- تعالى -.
### | [فصل القضاء بامرأتين ويمين]
# فصل: وأما القضاء بامرأتين ويمين، فيجري المدعي فيما يجري فيه الشاهد
~~واليمين من الأموال على ما تقدم في باب الشاهد واليمين، وكذا الورثة، كما
~~لو ولدت امرأة ثم ماتت هي وولدها، فشهدت امرأتان أن الأم ماتت قبل ولدها
~~فإن الأب يحلف أو ورثته على ذلك، ويستحقون ما يرث عن أمه؛ لأنه مال قاله
~~ابن القاسم.
# تنبيه: واختلف في مسائل منها: لو شهد النساء في طلاق ودين بشهادة واحد
~~جازت في الدين مع اليمين دون الطلاق.
# فرع: وكذا إذا شهدت امرأتان على ميت أنه أوصى لرجل، قال في المدونة لا
~~تجوز شهادتهما إن كان في الوصية عتق، وأبضاع النساء يريد نكاح البنات فأبطل
~~الوصية كلها، قال ابن راشد: وقد اختلف في هذا الأصل وهو ما إذا اشتملت
~~الشهادة على ما تجيزه السنة وما لا تجيزه، والمشهور جواز ما أجازته السنة
~~دون ما لا تجيزه، وقيل يرد الجميع.
### | [الباب الرابع في القضاء بشاهد وامرأتين ونكول المدعى عليه]
# عن اليمين المردودة والقضاء باليمين الرافعة واليمين المنقلبة وحكم نكول
~~المدعى عن اليمين المصححة للدعوى وذلك يجري في كل موضع يقبل فيه الشاهد
~~واليمين والمرأتان واليمين. وصورة ذلك أن يشهد على المدعى عليه شاهد
~~وامرأتان، فإذا توجهت اليمين على المدعي ردها على المدعى عليه، فإن نكل عن
~~اليمين قضى عليه بنكوله وليس له أن يردها على المدعي؛ لأن اليمين المردودة
~~لا ترد، ففي هذه الصورة تسمى اليمين المردودة ولو لم يردها ms338 المدعي، فإن
~~الحكم يوجب انقلابها على المدعى عليه، فإن حلف بريء، وإن نكل غرم.
# PageV01P329
# وأما اليمين الرافعة للدعوى، فصورة ذلك أن يدعي رجل على رجل حقا وليس له
~~بينة على ذلك، فينكر المدعى عليه فتتوجه عليه اليمين على نفي ما ادعى به
~~عليه، فهذه هي اليمين الرافعة للدعوى.
# وأما اليمين المنقلبة، فهي أن يطلب المدعى عليه باليمين الرافعة للدعوى،
~~فينكل عنها فتنقلب اليمين على الطالب فيحلف ويستحق، فإن جهل المطلوب ردها
~~فإنه يجب على الحاكم أن يخبره ولا يقضي عليه حتى يردها، فإن نكل المدعي فلا
~~شيء له.
# فرع: فإن حلف المدعي حين نكل المدعى عليه، وأخذ ما ادعاه، ثم إن المدعى
~~عليه وجد بينة ببراءته من ذلك نفعه ذلك، واستعاد ما أخذه منه المدعي من
~~مختصر الواضحة.
# فرع: وعكس هذا إذا امتنع المدعي من اليمين مع الشاهد، وحلف المدعى عليه
~~ثم وجد الطالب شاهدا آخر، فقيل يضم إلى شاهده الأول، وتبطل يمين المطلوب
~~رواه ابن الماجشون عن مالك، قال ابن الماجشون: وكلمت فيه ابن كنانة، فقال:
~~هذا عندنا وهم من قوله، وقد كان يقول: إن ذلك ليس له؛ لأن الطالب قد كان له
~~أن يحلف مع شاهده الأول، فلما أبى ذلك لم يكن له بعد ذلك الرجوع في ذلك،
~~ولا الاعتداد به بشاهد آخر، وإنما يكون هذا فيما ليس فيه اليمين مع الشاهد،
~~مثل المرأة تقيم شاهدا على طلاق زوجها إياها، والعبد يقيم شاهدا على عتق
~~سيده إياه، فيحلف الزوج أو السيد ثم يجد الطالب منهما شاهدا آخر، فإنه يضم
~~له إلى شاهده الأول ويبطل يمين الحالف. قال ابن الماجشون وبهذا أقول وهو
~~الحق إن شاء الله - تعالى -. وقيل إن جاء بشاهدين سوى الأول قضى له بهما،
~~وإلا فلا، وقيل إن جاء بشاهدين قضي له بهما، وإن جاء بشاهد استؤنف الحكم
~~فيحلف معه. انظر المتيطية، وهذا الاختلاف إذا لم يعلم بشهادة الثاني، أو
~~كان بعيد الغيبة. ومن ذلك إذا ادعى المطلوب العدم.
# وقال: إن المدعي عالم بذلك فله أخذ ms339 اليمين الرافعة للدعوى، فإن نكل
~~المدعي فلا مقال وحلف المطلوب أنه ليس له مال ظاهر ولا باطن، وهذه اليمين
~~تسمى اليمين المصححة للدعوى، والمدعي في هذه الصورة مدعى عليه، انظر
~~المتيطية.
# PageV01P330
# تنبيه: وينبغي للحاكم أن يبين للمدعى عليه حكم النكول، إن كانت الدعوى في
~~مال وحكمه إن كانت في طلاق أو عتق.
# مسألة: وقد اختلف في القضاء بالشاهد والنكول في الطلاق والعتاق، فعن مالك
~~في ذلك روايتان، وقد تقدم بيان ذلك في الباب الثاني.
### | [فصل الدعوى إذا لم تقم عليها بينة ونكل المدعى عليه]
# فصل: وأصل هذا الباب إقامة السبب المقوي للدعوى مقام الشاهد الواحد.
~~وبيان ذلك أن الدعوى إذا لم تقم عليها بينة، ونكل المدعى عليه عن اليمين
~~فردت اليمين على المدعي حلف واستحق حقه باجتماع نكول المدعى عليه ويمين
~~المدعي، فكما كانت تجب اليمين مع الشاهد وجبت مع النكول، فالنكول سبب يقوم
~~مقام الشاهد الواحد، واليمين تقوم مقام الشاهد الآخر، فيستحق بذلك حقه كما
~~يستحق بالشاهدين، فإن نكل المدعي عن اليمين فلا شيء له. وإن أقام على
~~الدعوى شاهدا فنكل الذي قام له الشاهد، حلف الآخر وبرئ؛ لأن يمينه تكافئ
~~شاهد المدعي، فيسقط الطلب، فإن نكل المطلوب بعد رد اليمين عليه غرم؛ لأن
~~نكوله سبب ثان يقوي دعوى الطالب، فوجب الحق لاجتماع السببين كما يجب
~~بالشاهدين، وحاصله أن الحق لا يثبت بسبب واحد، كما لا يثبت بشاهد واحد.
# فتلخص من هذا صورتان.
# الأولى: نكول المدعى عليه عن اليمين الرافعة للدعوى، حيث لا بينة فتنقلب
~~اليمين على المدعي، فإن حلف استحق، وإلا فلا شيء له. الصورة الثانية: أن
~~يكون على الدعوى شاهد فينكل المدعي عن اليمين مع شاهده، وترد اليمين على
~~المدعى عليه، فإن حلف بريء، وإن نكل غرم.
### | [الباب الخامس في القضاء بالبينة التامة مع يمين القضاء]
# وتسمى أيضا يمين الاستبراء، وصورة ذلك أن يشهد شاهدان لرجل بشيء معين في
~~يد آخر، فإنه لا يستحقه حتى يحلف ما باع ولا وهب ولا خرجت عن يده بطريق من
~~الطرق ms340 المزيلة للملك، وهو الذي عليه الفتيا والقضاء، وعلله الأصحاب بأنه
~~يجوز أن يكون باعها من المدعى عليه، أو غير ذلك من الاحتمالات، ومع قيام
~~الاحتمال لا بد من اليمين.
# PageV01P331
# مسألة: قال ابن راشد: ويمين القضاء متوجهة على من يقوم على الميت، أو على
~~الغائب، أو على اليتيم، أو على الأحباس، أو على المساكين، وعلى كل وجه من
~~وجوه البر، وعلى بيت المال، وعلى من استحق شيئا من الحيوان، ولا يتم الحكم
~~إلا بها.
# فرع: وفي مفيد الحكام مما نقله من الأحكام للباجي، قال: أجمع من علمت من
~~أصحاب مالك أنه لا يتم لمستحق غير الرباع والعقار حكم إلا بعد يمينه، قال
~~ورأى بعض مشايخنا ذلك لازما في العقار والرباع، وبعضهم لم ير في ذلك يمينا.
# مسألة: ويمين المستحق على البت أنه ما باع ولا وهب، ويمين الورثة على
~~العلم أنه ما خرج عن ملك مورثهم بوجه من الوجوه كلها، وأن ملك جميعهم يعني
~~الورثة، باق عليه إلى حين يمينهم، وهذه التتمة في اليمين تكون على البت.
# مسألة: إذا ادعى رجل بدين على ميت، وأقام عليه البينة، فإن كان ورثته
~~كبارا ولم يدعوا دفع الدين من مورثهم ولا من أنفسهم، ففي كتاب ابن شعبان:
~~لا يلزم رب الدين يمين بخلاف ما لو كانوا صغارا، فلا بد من اليمين. وظاهر
~~ما في النوادر خلافه.
# وقال بعض الشيوخ: لا بد من اليمين مخافة طروء دين أو وارث آخر.
# مسألة: وفي معين الحكام، اختلف فيمن استحق شيئا من الرباع أو الأصول، هل
~~عليه يمين أم لا؟ فالذي ذهب إليه مالك - رحمه الله - وجرى عليه العمل أن لا
~~يمين على مستحق ذلك، ووجه قول مالك: أن الرباع مما جرت العادة بكتب الوثائق
~~فيها عند انتقال الملك عليها والإعلان بالشهادة فيها، فإذا لم يكن عند
~~المدعى عليه شيء من العقود والمكاتب، وقامت البينة للطالب قويت حجته،
~~واكتفى بالبينة عن إحلافه بخلاف سائر الممولات التي يخفى وجه انتقالها،
~~ويقل حرص الناس على المشاحة في كتاب الوثائق فيها، ms341 فتوجهت اليمين لذلك.
# وقال ابن وهب وابن القاسم في كتاب الاستحقاق من العتبية: لا بد من يمين
~~من استحق شيئا من ذلك، أنه ما باع وما وهب كالعروض والحيوان، واتفقوا في
~~غير الأصول أنه لا يقضي
# PageV01P332
# لمستحق شيئا من ذلك حتى يحلف.
# قال ابن سهل وقال ابن كنانة: ليس على من أقام بينة في أرض أو حيوان أو
~~سلعة يمين إلا أن يدعي الذي ذلك في يديه أمرا يظن بصاحبه أنه قد فعله،
~~فيحلف ما فعله ويأخذه حقه وهذه قولة ثالثة.
# تنبيه: قال بعض المتأخرين: هذا إذا استحقت من يد غير غاصب، وأما إن
~~استحقت من يد غاصب فلا يمين على مستحقيها إذا ثبت ملكها له.
# مسألة: قال ابن سهل: وإذا شهد لرجل شاهدان على دين لأبيه حلف أنه لا يعلم
~~أن أباه اقتضى من ذلك شيئا، وإن كان شيئا معينا فاستحقه بشاهدين، حلف أنه
~~ما يعلم أن أباه لا وهب ولا خرج من يده بوجه من وجوه الملك، واليمين في ذلك
~~على من يظن به علم ذلك، ولا يمين على من لا يظن به علم ذلك، ولا على صغير
~~ومن نكل ممن تلزمه اليمين منهم سقط من الدين حصته فقط، قال في رواية يحيى:
~~بعد يمين الذي عليه الحق من ابن يونس من قوله واليمين في ذلك.
# تنبيه: قال ابن سهل ولا يكلف الورثة أن يزيدوا في يمينهم أن الشيء
~~المستحق كان في ملك مورثهم؛ لأن البينة قد شهدوا بذلك وقطعوا به، وقد أنكر
~~هذا على بعض القضاة لما فعله، فلا ينبغي للحاكم أن يحكم إلا فيما لا بد
~~منه، فينبغي التحفظ في هذه الزيادة وشبهها.
# مسألة: وفي الطرر: من شهد له شاهدان على خط غريمه بما ادعاه عليه والغريم
~~جاحد فلا يحكم له بمجرد الشهادة على خطه حتى يحلف معهما، فإذا حلف أنه لحق،
~~وما اقتضيت شيئا مما كتب به خطه أعطي حقه.
# تنبيه: من أقام بينة على حاضر بدين فلا يحلف مع بينته على إثبات الحق،
~~ولا ms342 على أنه ما قبضه منه حتى يدعي المطلوب أنه دفعه إليه، أو دفعه عنه دافع
~~من وكيل أو غيره، فحينئذ يحلف قاله في المدونة.
### | [فصل شهادة السماع]
# فصل: ومما يحكم فيه باليمين مع الشاهدين، شهادة السماع قال ابن محرز لا
~~يقضى لأحد بشهادة السماع إلا بعد يمينه لاحتمال أن
# PageV01P333
# يكون أصل السماع من شاهد واحد، والشاهد الواحد لا بد معه من اليمين.
### | [فصل جعل الزوج أمر زوجته بيدها إن غاب عنها وأشهد على ذلك وغاب]
# فصل: ومن ذلك أيضا إذا جعل الزوج لزوجته، إن غاب عنها أكثر من سنة مثلا
~~فأمرها بيدها، وأشهد على ذلك وغاب فأرادت الأخذ بشرطها عند الأجل، وأثبتت
~~عند الحاكم الزوجية والغيبة واتصالها والشرط بذلك فلا بد أن تحلف أنها ما
~~تركت ما جعله بيدها، وأنه غاب أكثر من المدة التي شرطها، وهذه يمين
~~استبراء، ومن ذلك إذا قامت بينة للغريم المجهول الحال بأنه معدم، فلا بد من
~~يمينه أنه ليس له مال ظاهر ولا باطن، وإن وجد مالا ليؤدين حقه عاجلا؛ لأن
~~البينة إنما شهدت على الظاهر ولعله غيب مالا، ومن ذلك المرأة تدعي على
~~زوجها الغائب النفقة، وتقيم البينة بإثبات الزوجية والغيبة، واتصالها،
~~وأنهم ما علموه ترك لها نفقة، فلا بد من يمينها على ما هو مذكور في الفصل
~~الخامس في التنبيه على أحكام تتوقف سماع الدعوى بها على إثبات فصول، وضابط
~~هذا الباب أن كل بينة شهدت بظاهر فإنه يستظهر بيمين الطالب على باطن الأمر،
~~قاله في التوضيح في باب التفليس.
### | [فصل تسقط يمين القضاء في بعض الصور]
# فصل: قد تسقط يمين القضاء في بعض الصور، قال ابن الهندي: إذا أوصى الرجل
~~أن يقضى دينه من ثلثه فلا يمين على صاحب الدين، وذلك بمنزلة الوصايا.
# فرع: أما لو أقر له في مرضه بدنانير أو دراهم أو ما لا يعرف بعينه ثم مات
~~وقامت البينة بالإقرار، فلا بد من اليمين أنه ما قبض ولا وهب ولا استحال،
~~وأنه لباق إلى حين يمينه.
# فرع: أما ms343 لو أقر له بعرض بعينه ثم مات المقر، وجب للمقر له أخذ ذلك العرض
~~دون يمين، وكذلك كل شيء يعرفه الشهود بعينه فينبغي التفطن لهذه الوجوه.
~~انظر ابن سهل.
### | [فصل الصداق في ذمة الغائب]
# فصل: ومما يحكم فيه باليمين مع الشاهدين، الصداق في ذمة الغائب وفي
~~المذهب في ضبط قواعد المذهب لابن راشد: الصداق دين، والدين لا يؤخذ من مال
~~الغيب إلا بعد يمين القضاء.
# PageV01P334
# فرع: فلو كانت البنت في ولاية أبيها فمن الذي يحلف؟ قال المتيطي في كتاب
~~المفقود: إذا قامت المرأة تطلب كالئها، وهي في ولاية أبيها ففيها ثلاثة
~~أقوال.: المشهور أنها هي التي تحلف.
# وقاله ابن عتاب وابن العطار وقال ابن القطان: لا يمين عليها في ذلك ولا
~~على أبيها.
# وقال غير واحد من الموثقين: إن الأب يحلف دونها وهي عندي أصح؛ لأنها لو
~~أقرت بقبضه لم يسقط عن الزوج بذلك، ومذهب الشافعي وجوب اليمين.
### | [فصل يمين القضاء لا نص على وجوبها]
# ؛ لعدم الدعوى على الحالف بما يوجبها، إلا أن أهل العلم رأوا ذلك على
~~سبيل الاستحسان نظرا للميت والغائب وحياطة عليه وحفظا لماله للشك في بقاء
~~الدين عليه.
# تنبيه: فإذا حلف مرة، وتأخر القضاء لم يصح أن يحلف ثانية بالتوهم
~~المحتمل، ولا يشبه ذلك إذا كان صاحبه حاضرا وادعى عليه أنه قضاه بعد ذلك،
~~أو وهبه إياه؛ لأن اليمين عليه واجبة في هذا الموضع؛ لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام -: «البينة على المدعي واليمين على من أنكر» .
# تنبيه: قد تكرر يمين القضاء في بعض الصور، وذلك إذا تأخر القضاء بعد
~~إقامة البينة ويمين القضاء إلى أن قدم الغائب المديان، وأقام مدة ثم مات،
~~فإنه يجب أن لا يقضي الطالب حقه حتى يحلف ثانية؛ لأن الشك ها هنا حاصل كما
~~كان أول مرة من الطرر لابن عات، ومن ذلك إذا كان على الغائب دين منجم،
~~فأقام الطالب عليه البينة عند حلول النجم الأول، وحلف يمين القضاء فلا تعاد
~~عليه اليمين عند حلول النجم الثاني ولا الثالث، إلا أن يقدم ms344 الغائب المديان
~~في خلال المدة، أو بعد النجم بحيث يمكن أن يكون بعد أن اقتضى النجم الأول
~~اقتضى النجم الثاني، أو وكل من اقتضاه فحينئذ يحلف فتأمل ذلك من الطرر.
# PageV01P335
### | [الباب السادس في القضاء بتبدئة المدعى عليه باليمين]
# وتأخير يمين المدعى له من صغير حتى يبلغ أو غائب حتى يقدم وحكم المولى
~~عليه في ذلك وفي مختصر الواضحة، قال ابن حبيب: أخبرني مطرف عن مالك في
~~الصغير: يشهد له الشاهد على رجل بحق ورثه عن أبيه، أو صار له بوجه أن
~~المشهود عليه إن كان منكرا لذلك، فإنه يحلف أن الذي شهد به الشاهد ليس علي،
~~ثم يترك، وسواء كان ذلك مالا أو شيئا بعينه، مثل الدار والعبد أو ما له غلة
~~كل ذلك يسلم إلى الحالف ولا يوقف عليه.
# وفي كتاب محمد: يوقف إذا كان المدعى عليه يخشى فقره. قال مالك: وإذا كبر
~~الصغير حلف مع شاهده، وبطلت يمين الحالف أولا واستحق حقه وقبضه إن كان
~~بعينه، وإلا فقيمته يومئذ إن كان فائتا.
# تنبيه: ويكتب القاضي للصبي بما صح عنده؛ لينفذه له من يقوم عنده من
~~القضاة، إذ لعل الشاهد يموت أو تتغير حاله عن العدالة قبل بلوغ الصبي، فإن
~~نكل الصبي عن اليمين إذا بلغ فلا شيء له، واكتفى بيمين المطلوب الأولى على
~~المشهور. وفي المتيطية، وروي عن مالك: أن الصغير يحلف مع شاهده وهو بعيد
~~شاذ.
# فرع: أما لو نكل الغريم أولا عن اليمين، كان نكوله كإقراره وأخذ منه الحق
~~ودفع إلى ولي الصبي، ولا يكلف الصبي إذا كبر يمينا ولا شيئا فرع: فإن شرك
~~الصغير وارث كبير حلف واستحق قدر نصيبه ويحلف المطلوب، فإن نكل عجل حق
~~الطفل إن كان حالا ثم لا يمين له على الصغير بعد كبره كحكم نفذ.
# وقال ابن حبيب: ترد عليه اليمين بعد كبره ورشده، فإن حلف قضى له به، وإن
~~نكل رد على المطلوب ما صار إليه منه، فإن كان الغريم يوم بلغ الصبي وحلف
~~على حقه عديما فينظر، فإن ms345 كان الغريم يوم أخذ
# PageV01P336
# الكبير حقه لا شيء له إلا ما أخذ، رجع الصغير على أخيه بنصف ما كان أخذ
~~بعد يمينه. وفي كتاب ابن المواز، قيل: فكيف يحلف الصغير على ما لا يعلم،
~~قال: لا يحلف حتى يعلم بالخبر الذي يتيقن به، فحينئذ يحلف، قال مالك: ويحلف
~~على البت أن هذا الحق لحق من رسالة القضاء والأحكام.
# فرع: قال ابن القاسم في الصبي: يقوم له شاهد واحد بحق فيستحلف الحاكم
~~المطلوب فيحلف، فلما كبر الصبي، قيل له احلف مع شاهدك وخذ حقك، فأراد تحليف
~~المطلوب ثانية، فليس له ذلك. وأما المولى عليه إذا قام له شاهد واحد على
~~حقه، قضى له باليمين مع الشاهد، فإن حلف أخذ الحق، ودفع للموصى عليه أو
~~وليه، وإن نكل عن اليمين لم يبطل ذلك حقه، ويحلف المدعى عليه ويبقى المولى
~~عليه على حقه حتى يرشد فإن نكل عن اليمين لم يكن له شيء ولم تعد اليمين على
~~المطلوب، وكان ابن القاسم وأصبغ يجعلان المولى عليه كالكبير الرشيد إن حلف
~~مع شاهده استحق حقه، وإن نكل بطل حقه، قال ابن حبيب: وبالأول أقول وهو قول
~~ابن كنانة ومطرف، وإنما قلنا: إن المولى عليه يحلف مع شاهده، إحياء للسنة
~~الواردة عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - انظر المتيطية.
# فرع: وإذا ادعى المولى عليه حقا على رجل فلم تقم له بينة فوجبت اليمين
~~على المطلوب لرفع الخصومة فردها على المولى عليه، فقال ابن الهندي في
~~وثائقه: لا يحلف المولى عليه، وإنما يحلف مع الشاهد العدل من جهة إحياء
~~السنة، ويلزم المدعى عليه إذا رد اليمين على المولى عليه الغرم بنكوله،
~~ويرجئ له اليمين على المحجور حتى يرشد، قال ابن سهل في أحكامه: وفي هذا
~~عندي نظر والصحيح أن يحلف المولى عليه إذا رد المطلوب عليه اليمين، ويأخذ
~~حقه كما يحلف مع شاهده، ولا وجه لإرجاء اليمين، وقد رضي بها منه بنكوله
~~عنها، ذكرها المتيطي وهي في أحكام ابن سهل أتم.
# فرع: وإذا مات رجل وله ms346 ورثة كبار وصغار، وترك ذكر حق وليس فيه إلا شاهد
~~واحد، فإن الكبار يحلفون كلهم مع شاهدهم ويستحقون
# PageV01P337
# حقهم، وأما الصغار فيقال للغريم: احلف أن الذي شهد به عليك الشاهد باطل
~~وأنه ليس عليك، فإن نكل أخذ منه حق الصبي، ودفع إلى وليه، وإن حلف أقر حق
~~الصبي بيده، فإذا بلغ الصبي حلف وأخذ، فإن نكل عن اليمين لم يكن له شيء.
~~فصل: وأما الغائب يقوم له وكيله في إثبات حق، ويشهد في ذلك الحق شاهد واحد.
~~فحكمه حكم الصغير يقوم له شاهد بحق. والواجب في ذلك أن يحلف المدعى عليه
~~وتؤخر يمين الموكل حتى يقدم، وإن كانت غيبته قريبة كتب إليه، وكذلك لو كان
~~القائم للغائب ولده، فإن مالكا قال: إن له طلب الغريم بغيره وكالة فإذا
~~أقام شاهدا وعجز عن الآخر، حلف الغريم وترك حتى يقدم الغائب فيحلف مع
~~شاهده، وقد ذكرت هذه المسألة فيمن يسمع الحاكم منه البينة، ومن لا يسمع منه
~~البينة فصل: وأما المعتوه فإن المدعى عليه يحلف ويبرأ، وإن نكل غرم، فإن
~~حلف المطلوب ثم بعد ذلك عقل المعتوه، فإنه يحلف ويستحق مع الشاهد، والله -
~~سبحانه وتعالى - أعلم.
### | [الباب السابع في القضاء بشاهد المولى عليه مع يمين وليه]
# ويحلف الأب مع الشاهد في حق ابنه إذا كان هو الذي تولى المعاملة له، وإن
~~نكل الأب غرم، وإن لم يكن الأب هو المتولي للمعاملة لابنه، ففي ذلك ثلاثة
~~أقوال، قال ابن راشد: أحدها أن الصبي يحلف وهو شاذ، وقال ابن كنانة: يحلف
~~أبوه.
# وقال ابن المواز: يحلف المطلوب وهو المعروف.
# فرع: وفي المقنع لابن بطال قال مالك: ومن زوج ابنته الصغيرة من صبي فمات
~~الزوج وطلب أبوها الميراث والمهر، فإن كان لها شاهد حلفت مع الشاهد إذا
~~كبرت، قال ابن المواز: وذلك ما لم يدع الأب التسمية مع الشاهد، فإن ادعاها
~~حلف، وإن لم يحلف ضمن إذا لم يتوثق لها بشاهدين، ولها أن تدع أباها وتحلف
~~مع شاهدها ولها ذلك في موت الأب وعدمه.
# PageV01P338
# فرع: ms347 في المتيطية: إذا اختلف الزوجان في عدد الطلاق قبل البناء من غير
~~موت، ولا طلاق فالقول قول المرأة مع يمينها إن كانت رشيدة، وإلا فقول من
~~عقد النكاح من أب أو وصي أو ولي، يعني مع يمينه وهي المبتدئة باليمين أو
~~أبوها على المشهور، وقيل: يبدأ الزوج باليمين وهو مروي عن مالك أيضا.
# فرع: إذا زوج الأب ابنه البالغ المالك لأمره وهو حاضر صامت، فلما فرغ
~~قال: لا أرضى وإنما صمت لأني أعلم أن ذلك لا يلزمني، فادعى أبو الصبية أن
~~مخبرا أخبره: أن الابن أمر أباه بذلك، فعلى الزوج اليمين فإن نكل حلف والد
~~الزوجة، وثبت النكاح من المتيطية في إجبار الأب ابنته.
# فرع: لو كان الصبي فقيرا لا مال له وإنما ينفق عليه أبوه، وطلب الأب أن
~~يحلف مع الشاهد على حق لولده، فروي أن له ذلك، وأشار في الموازية إلى أنه
~~لا يمكن من ذلك، ورآه كالحلف ليملك غير ما يدفع به عن ماله.
# فرع: إن لم يكن عرف البلد أن الزوج يدفع الصداق قبل البناء، أو كان عرف
~~البلد أنه لا يدخل إلا بعد الدفع، فادعى بعد البناء، أنه دفعه بعد البناء
~~فإن كانت المرأة مالكة أمر نفسها حلفت، وإلا حلف الأب أو الوصي وغرم الزوج
~~من النهاية.
# فرع: إذا ادعى الزوج أنه وجد الزوجة ثيبا وأكذبته، فاليمين له عليها إن
~~كانت مالكة أمر نفسها، أو على أبيها إذا كان لها أب، ويحلف أنه ما وجدها
~~ثيبا، وما ألفاها إلا بكرا، ويلزم النكاح، فإن لم تكن في ولاية أبيها،
~~فاليمين عليها لا على الأب، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# PageV01P339
### | [الباب الثامن في القضاء بشاهد العبد ويمين سيده]
# وفي مختصر الواضحة: قال ابن حبيب: قال لي مطرف وابن الماجشون في العبد
~~المأذون يقيم شاهدا واحدا على حق فيأبى أن يحلف مع شاهده، فيريد سيده أن
~~يحلف مع الشاهد، ويستحق حق عبده فليس ذلك له ما كان العبد قائما، لأن نكوله
~~عن اليمين كإقراره، وإقراره جائز، ولكن لو مات ms348 العبد، كان للسيد أن يحلف مع
~~شاهد عبده، ويأخذ المال.
# فرع: وفي مختصر الواضحة قال فضل بن سلمة: إذا أمر عبده بدفع دين على
~~السيد إلى رجل فأنكر المدفوع إليه، وقد قام للعبد شاهد ونكل العبد عن
~~اليمين، حلف سيده.
# وفي ابن يونس؟ إن نكل العبد وجب أن يحلف السيد مع الشاهد؛ لأنه لم يدفع
~~عن نفسه بشاهد قام له.
# وفي الطرر على التهذيب لأبي إبراهيم الأعرج في الكلام على هذه المسألة،
~~قال ابن وضاح: قيل لسحنون فإن نكل العبد أيكون للسيد أن يحلف؟ قال نعم؛
~~لأنا نتهم العبد أن يكون أراد إبطال مال سيده. وفي كتاب الجدال لابن القاسم
~~ومالك: لا يحلف السيد.
# وفي التفسير ليحيى عن ابن القاسم: إن نكل العبد حلف السيد، فيكون عن ابن
~~القاسم قولان.
### | [الباب التاسع في القضاء بشاهد الوكيل ويمين الموكل]
# وفي مختصر الواضحة قال ابن حبيب: قال لي مطرف وابن الماجشون وأصبغ: في
~~الرجل يوكل الوكيل على دفع دينه عنه إلى رجل وكان وكيلا مفوضا إليه، فدفعه
~~بشاهد واحد، وجحد القابض فأبى الوكيل أن يحلف مع الشاهد، وأراد الموكل أن
~~يحلف مع الشاهد لم يكن ذلك له، ما كان الوكيل مليا لأنه ضامن ذلك للموكل
~~حين فرط، ولم يشهد وصار نكول الوكيل كإقراره أنه لم يدفع ذلك إليه، وإذا
~~كان الوكيل مفلسا فعند ذلك يجوز للذي وكله أن يحلف مع الشاهد، ويبرأ
# PageV01P340
# لأنه صار كغريم الغريم.
# وفي الطرر لأبي الأعرج عن ابن القاسم قولان في يمين الموكل، إذا نكل
~~الوكيل عن اليمين ثم قال فإن نكل الوكيل وكان عديما، فكالعبد يحلف الموكل
~~ويبرأ، ولكنه ينبغي متى أيسر الوكيل حلف الذي عليه الدين ورجع على الوكيل،
~~وإن كان الوكيل مليا ونكل، حلف الذي عليه الدين، وبرئ وغرم الوكيل الذي له
~~الدين.
# مسألة: وفي المقنع لابن بطال، قال ابن كنانة فيمن أمر رجلا أن يشتري له
~~جارية أو سلعة ففعل، فقام له بذلك شاهد والبائع منكر، فإنه إذا قامت للآمر
~~بينة على أنه أمره ms349 أن يشتري له جارية حلف مع شاهد وكيله، وإن لم تقم له
~~بينة فاليمين على الوكيل، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
### | [الباب العاشر في القضاء ببينة الموكل ويمين الوكيل]
# وفي مختصر الواضحة، في الرجل يكون بمصر وله حق على رجل من أهل إفريقية،
~~فوكل صاحب الحق وكيلا يقتضي من الغريم حقه، فلما أتاه بكتاب القاضي إلى
~~القاضي وثبتت وكالته، ادعى الذي عليه الحق أنه قد دفع إلى صاحب الحق حقه،
~~وسئل أن يؤخر قبض ذلك منه حتى يستحلف صاحب الحق بمصر، فقال ابن عبدوس: قال
~~ابن كنانة: لا أرى ذلك له، ولكن على الوكيل اليمين بالله ما علمت أنه قبض
~~منه شيئا، ثم يقبض منه الحق إلا أن يكون صاحب الحق قريبا على اليومين أو
~~نحو ذلك، فليكتب إليه فيحلف، وكان ابن القاسم يقول في مثل هذا: إنه لا يحلف
~~الوكيل، ولكن ينتظر حتى يجتمع بصاحب الحق فيحلف.
# وقال غيره لا ينبغي للقاضي أن يكتب للطالب الكتاب حتى يحلفه أنه ما اقتضى
~~من ذلك الحق شيئا استقصاء لحجج الغائب.
# وفي معين الحكام إذا توجه الوكيل لطلب الغريم في غير بلد الموكل، فادعى
~~الغريم أنه دفع للموكل جميع الدين أو بعضه، فإن كانت غيبته قريبة على مسيرة
~~اليومين ونحوهما، أخر حتى يكتب إليه فيحلف، وإن كانت غيبته بعيدة لم تؤخر،
~~وقضى عليه بالدين، قاله محمد بن عبد الحكم: وهو معنى قول ابن القاسم في
~~سماع عيسى وقول أصبغ، وروى في المجموعة وغيرها عن ابن كنانة
# PageV01P341
# وابن القاسم: أن الوكيل يحلف على العلم في الغيبة البعيدة، وحينئذ يقضى
~~له، قال بعض المتأخرين يمكن أن يكون إنما حلف الوكيل هنا؛ لأن له أجرة على
~~تقاضي الدين.
# وفي المذهب لابن راشد: وإذا كانت مخاصمة المطلوب مع وكيل الطالب فقال
~~موكلك أبرأني، فقال ابن كنانة: يحلف الوكيل ما علم ببراءته، ويأخذ المال
~~إلا أن يكون موكله قريبا فيكتب إليه فيحلف.
# تنبيه: وهذا حكم الوكيل القائم بالوكالة، وأما لو كان القائم على الغريم
~~هو ابن صاحب الدين، ms350 وقلنا له القيام والطلب بغير وكالة، فأقام شاهدا واحدا
~~وعجز عن آخر لم يحلف مع الشاهد قولا واحدا، وحلف الغريم بالله أنه برئ من
~~هذا الدين، فإن حلف برئ الآن من المعارضة له، وإن نكل عن اليمين أخذ الحق
~~منه معجلا.
### | [الباب الحادي عشر في القضاء بشاهد المفلس ويمين الغرماء]
# وإذا شهد للمفلس بعد فلسه شاهد بحق، ونكل المفلس عن اليمين حلف معه
~~الغرماء وأخذوه، فإن نكل منهم أحد فليس له أن يحاص فيما أخذ من حلف.
# وقال ابن الماجشون: يكون لمن حلف منهم بقدر نصيبه منه.
# وقال ابن عبد الحكم: يكون جميع الدين بين من حلف منهم.
# مسألة: واختلف إذا أقام المفلس شاهدا أنه قضى بعضهم، ونكل عن اليمين مع
~~الشاهد هل يحلف الغرماء مع الشاهد أم لا؟ تنبيه: وفي مختصر الواضحة: وإنما
~~يحلف كل واحد منهم على أن الذي شهد به الشاهد حق على جميع الحق، وليس على
~~ما ينوبه منه، ومن نكل فليس له شيء كما تقدم، ومن رجع منهم بعد نكوله فهل
~~يقبل رجوعه ويحلف أو لا يمكن من الحلف؟ قال ابن الماجشون: يمكن.
# وقال مطرف لا يمكن من أن يحلف، ولا يقال وجه قول ابن الماجشون: أن نكوله
~~ليس بنكول، وليس كنكوله عن حق نفسه؛ لأنه يقول ظننت أن الغريم سيحلف،
~~ويكفينا عن الحلف أو أردت أن أكشف عن علم ذلك، قال: قال ابن حبيب: وقول ابن
~~الماجشون أحب إلي وبه أقول.
# PageV01P342
# فرع: وفي الواضحة قال مطرف وابن الماجشون، ومن عليه دين فأقام شاهدا بدين
~~له على رجل ونكل عن اليمين، فليس لغرمائه أن يحلفوا مع الشاهد، ويأخذوا ذلك
~~الدين في حقوقهم ما كان قائم الوجه ولم يفلس؛ لأن إقراره جائز، فنكوله
~~كإقراره فأما إن أفلس حتى لا يجوز إقراره، فلغرمائه أن يحلفوا إذا نكل
~~ويستحقوا ذلك.
# مسألة: وإذا هلك رجل وله دين له عليه شاهد واحد وعليه دين للناس، فللورثة
~~أن يحلفوا مع الشاهد ويستحقون الدين فإذا حلفوا وأخذوا المال، قضى منه
~~الدين وأخذوا ms351 الباقي ميراثا، وليس للغرماء إجبارهم عن اليمين، فإن أبى
~~الورثة أن يحلفوا، فإن الغرماء يحلفون ويأخذون حقوقهم، فإن فضل فضل بعد
~~استيفائهم، لم يكن للورثة أن يحلفوا عليه، ولم يكن لهم شيء منه؛ لأن
~~الأيمان عرضت عليهم أولا فتركوها، إلا أن يقولوا لم نكن نعلم أنه يفضل
~~لصاحبنا فضل، ونعلم أن نكولهم من أجل ذلك، فيحلفون ويأخذون ما بقي من دينه،
~~قال مالك: ومن نكل من الغرماء بطل قدر حقه من ذلك الدين ولم يجز عنه يمين
~~غيره من الغرماء، وكذلك من نكل من الورثة فلا شيء له من ذلك الدين ولم تجز
~~يمين غيره من الورثة.
# تنبيه: قال فضل: قال سحنون: إنما بدأ الورثة باليمين؛ لأن الدين لم يكن
~~ثبت على الميت للغرماء، وأما لو كان دين الغرماء ثابتا معروفا، كانوا هم
~~المبدئين باليمين؛ لأن الحق لهم دون الورثة.
# مسألة: قال ابن حبيب سمعت مطرفا وابن الماجشون يقولان في الرجل يقتل خطأ
~~وعليه دين يحيط بماله، فيأبى ورثته أن يقتسموا، أن لأهل ديته أن يقتسموا
~~ويأخذوا ديته في دينهم، إذا كان دينهم يحيط بديته، وينزلون في ذلك منزلة
~~الورثة إذا أقسم بعضهم وأبى بعضهم.
# وقاله أصبغ وابن نافع.
# مسألة: ولو مات رجل وعليه ديون للناس فيشهد له شاهد واحد بدفع بعض
~~الديون، فأراد الغرماء أن يحلفوا مع شاهد غريمهم أو كانوا ورثة فليس ذلك
~~لهم، ولا يشبه أن يكون لغريمهم شاهد واحد على دينه، هنالك يحلفون أن حقهم
~~حق، وقد صار ذلك لهم، وهنا لو حلفوا فإنما
# PageV01P343
# يحلفون لقد دفع كذا، وهذا من الغيب الذي لا يقبل حلفهم عليه ولا يحل لهم،
~~وهذه المسألة نظيرة مسألة المفلس ونقل المتيطي في تلك الخلاف.
### | [الباب الثاني عشر في القضاء بشاهد ويمين أحد المدعيين]
# وإذا قام جماعة في صدقة تصدق بها عليهم، ومنهم الحاضر والغائب والصغير
~~والكبير، فقاموا يطلبون صدقتهم من ورثة الموصي ولم يجدوا عليها إلا شاهدا
~~واحدا، فإنه يحلف رجل منهم ممن حضر مع شاهدهم، ويستحق الصدقة لجميعهم، وليس
~~عليهم ms352 أن يحلفوا كلهم كما يحلف الورثة في ذكر الحق، وليس هذا مثل ذلك، قاله
~~فضل في مختصر الواضحة وفي المتيطية إن كانت الصدقة أو الحبس على بني فلان،
~~فروى ابن الماجشون عن مالك: أنه يحلف الجل معه، أي مع الشاهد وتنفذ
~~لجميعهم، والجل ما زاد على النصف، ثم ذكر ما تقدم عن مختصر الواضحة.
# فرع: وأما إذا أوصى للمساكين أو لأبناء السبيل أو لبني تميم أو لقريش أو
~~للأنصار، فلا خلاف أنه لا يمين في ذلك مع الشاهد، وإنما الخلاف إذا أوصى
~~لمن يحصرهم العدد كآل فلان أو مساكين آل فلان، فهي المسألة التي اختلف
~~فيها، هل يحلف الجل أو يكتفى فيها بواحد؟ وفي معين الحكام وقيل لا يمين في
~~ذلك مع الشاهد، قال ويقوم ذلك من كتاب الوصايا الثاني من المدونة في الذي
~~يوصي لأخواله وأولادهم.
### | [فصل أوصى لرجل بثلث ماله فوجد للميت كتاب يذكر حقا له على رجل]
# فصل: ويلحق بهذا الباب ما ذكره مالك - رحمه الله - في رسالة القضاء قال:
~~ولو أن رجلا أوصى لرجل بثلث ماله، فوجد للميت كتاب يذكر حقا له على رجل لا
~~يشهد عليه إلا شاهد واحد فإنه يحلف الموصى له بالثلث مع الشاهد، ويأخذ ثلث
~~ذلك الدين؛ لأن الموصى له بمنزلة الوارث في ذلك، والله - سبحانه وتعالى -
~~أعلم.
# PageV01P344
### | [الباب الثالث عشر في القضاء ببينة المدعي]
# بعد فصل القضاء بيمين المدعى عليه إذا ادعى رجل قبل رجل مالا ودعا إلى
~~يمين المطلوب فحلف له ثم زعم أنه وجد بينة تشهد له بما ادعاه، ولم يكن يعلم
~~بها فإنه يحلف أنه ما علم بها في حين استحلافه، ثم يسمع الحاكم من بينته،
~~وقد جاء عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - البينة العادلة أحق من اليمين
~~الفاجرة.
# تنبيه: وإذا حلف أنه ما علم ببينته فلا فرق بين أن تكون يوم حلف المدعى
~~عليه حاضرة أو غائبة.
# فرع: أما إن استحلفه مع علمه ببينته تاركا لها، إما تصريحا أو معرضا
~~عنها، وهي حاضرة أو غائبة ms353 فلا حق له.
# فرع: وفي الثمانية لأبي زيد، قال مطرف وابن الماجشون: ومن استحلف رجلا في
~~حقه، وهو عالم ببينته وهي حاضرة معه فحلف له، لم يضره استحلافه إياه، وله
~~القيام بها ويقضى بها؛ لأن من حجته أن يقول ظننت أنه لا يحلف ولا يتجرأ على
~~اليمين، وأنه يقر له حينئذ.
# وقال ابن الماجشون: أراه آثما حين ألجأه إلى اليمين، وله بينة حاضرة.
# تنبيه: قال المازري قال جماعة من أصحاب مالك - رحمه الله -: إن المدعي
~~إذا استحلف المدعى عليه على دعواه، ثم وجد المدعي شاهدا واحدا فلا يحلف
~~معه؛ لأن المدعى عليه قد برئ من الدعوى بيمينه، فلا يكتفى بشاهد ويمين في
~~إبطال يمين المدعى عليه، ولا يثبت حقه إلا بشاهدين، وقيل يحلف معه.
# فرع: قال سحنون: القول قول صاحب الحق أنه لم يعلم ببينته مع يمينه، وهذا
~~إذا ادعى المدعى عليه أنه كان عالما ببينته وجحد الآخر، وروى أشهب وابن عبد
~~الحكم عن مالك: أن له القيام، وإن علم ببينته.
# PageV01P345
# تنبيه: قال في المتيطية: ومن الحزم للمدعى عليه إذا طلب المدعي يمينه أن
~~يلزم المدعي أنه قد أسقط بينته ما علم منها وما لم يعلم، فإن عقد على نفسه
~~مثل هذا لم يكن له أن يقوم عليه بعد يمينه بالبينة.
# فرع: فإذا ادعى أن بينته غائبة، وأراد أن يستحلف المدعى عليه، وأن يكون
~~على بينته إذا قدمت، فإن زعم أن البينة بموضع قريب، وأن يقيمها في اليومين
~~والثلاثة أخرت اليمين، فإن أحضر البينة، وإلا كان عليه أن يحلف له على ترك
~~البينة وإسقاطها، وإن زعم أن بينته بموضع بعيد حلف المدعى عليه، وكان على
~~بينته يقيمها إذا حضرت.
# تنبيه: وفي المتيطية وإنما يكون للمدعي أن يحلفه، إذا ادعى أن بينته
~~بموضع بعيد، بعد أن يحلف أن بينته بموضع بعيد ويسمي البينة.
# وقال ابن الهندي في وثائقه: قال وقد كان أبو إبراهيم إسحاق بن إبراهيم
~~التجيبي، لا يحلف المدعي، وإنما يقول له سم بينتك، واشهد أنك لا بينة لك
~~غيرها، ms354 فإذا فعل لم يكن عليه أكثر من هذا، ويحلف المدعى عليه ويبقى المدعي
~~على إقامة من سماه، فإن كانوا عدولا وشهدوا، ولم يكن للمدعى عليه فيهم مدفع
~~حكم له بهم، وإلا لم يكن للمدعي شيء، قال: وحضرته يفتي بهذا مرارا.
# مسألة: وفي مختصر الواضحة، ولو كان المدعي لا شاهد له وطلب يمين المدعى
~~عليه فنكل عن اليمين، فرجعت اليمين على المدعي فحلف وأخذ ثم إن المدعى عليه
~~وجد البينة على براءته من ذلك الحق فإنه يبرأ، ويرجع إلى ما أخذ منه
~~فيأخذه.
# فرع: ولو كان المدعي حين رجعت اليمين عليه نكل عنها، فلم يعط شيئا
~~لنكوله، ثم وجد البينة على أن دعواه حق، فإنه يأخذ ببينته ولا يمنعه من ذلك
~~نكوله عن اليمين حين ردت عليه.
# فرع: وفي الطرر لأبي إبراهيم: ولو أن لرجل على رجل مالا فأنكره، ولصاحب
~~الحق بينة قد علم بها فصالحه ببعض الحق، ثم حضرت البينة فليس له أن يرجع
~~عليه بشيء.
# فرع: ولو صالح الطالب المطلوب على شيء لبعد غيبة البينة فلا قيام له
~~بالبينة إذا قدمت؛ لأنه قد رضي بما قد أخذ.
# PageV01P346
# تنبيه: قال في التهذيب: إن الغيبة القريبة مثل اليومين والثلاثة.
# وقال مثل ذلك فيمن ادعى عبدا بيد رجل وذكر أن له بينة قريبة مثل اليومين
~~والثلاثة، وسأل وضع قيمة العبد ليذهب به إلى بينته لم يكن له ذلك، وإن أتى
~~بشاهد أو بسماع وادعى شهودا حضورا، وسأل إيقاف العبد أوقف العبد له نحو
~~الخمسة الأيام والجمعة،.
# وقال أبو إبراهيم الأعرج: فانظر هل هذا وفاق أو خلاف. انتهى. والله -
~~سبحانه وتعالى - أعلم.
# فرع: وفي المتيطية عن مالك - رحمه الله -: فيمن قضى رجلا دينارا كان له
~~عليه، وأشهد على ذلك شاهدين، ثم جاء يتقاضاه الدينار فقال: قد قضيتك وأشهدت
~~عليك فلانا وفلانا، فقال ما قبضته، فقال تحلف وأعطيك فحلف، فأراد أن يأتي
~~عليه بالشاهدين أترى له ذلك؟ فقال مالك: أرى ذلك فليأت بهما.
### | [الباب الرابع عشر في القضاء بقول رجل بانفراده وما يجري مجرى ms355 ذلك]
# قال ابن رشد في المقدمات: ويكفي الشاهد الواحد فيما يبتدأ الحكم فيه
~~بالسؤال، وفيما كان علما يؤديه.
# فرع: قال ابن حبيب قال ابن الماجشون: وما اختصم فيه من العيوب التي تكون
~~في العبد المبيع، وعيوب الإماء التي لا يطلع عليها إلا النساء، فكانا
~~قائمين غير فائتين، فللحاكم الذي يتولى الكشف عن ذلك بأن يرسل بالعبد إلى
~~من يرتضيه، أو يثق ببصره ومعرفته بذلك العيب وغوره، مثل: الشغاف والطحال
~~والبرص المشكوك فيه وأمثال ذلك كثيرة، فيأخذ فيه بالمخبر الواحد وبقول
~~الطبيب الذي ليس على الإسلام؛ لأنه ليس على جهة الشهادة، وإنما هو علم
~~يأخذه الحاكم عمن يبصره ويعرفه، مرضيا كان أو مسخوطا واحدا كان أو اثنين.
# فرع: إذا كان فائتا بغيبة أو موت، كانت الشهادة على سنتها تحيا بما تحيا
~~به الشهادات، وتضعف بما يضعفها.
# PageV01P347
# مسألة: وفي الوثائق المجموعة، وروي في الرجل يشهد لابنه بحق، فيدفع
~~المشهود عليه المال إلى الابن شهادة الأب بغير حكم من سلطان.
# وفي الرجل يقوم له شاهد واحد على حقه، فيدفع المشهود عليه الحق إلى
~~المشهود له.
# وفي الرجل يطلق امرأته، فتدعي حملا وهو غير ظاهر، فينفق عليها ثم ينفش
~~الحمل أن ذلك كله أصل واحد، لا رجوع لواحد منهم في شيء مما دفعوه، وليس
~~ينفعهم قولهم ظننا أن ذلك يلزمنا، وقد أمضي الحق لمن أخذه ولو شاءوا تثبتوا
~~قبل الدفع، وهذه الشهادة وإن لم تكن رفعت إلى الحاكم ابتداء، فإنه يمضي ما
~~ترتب عليه إذا وقع التحاكم عنده، انظرها في الوثائق المجموعة في رسم تقييد
~~عداوة لتكون عنده.
# مسألة: وفي التهذيب فيمن أودعته وديعة فاستهلكها ابنه الصغير، فذلك في
~~مال الابن وفي طرر التهذيب لأبي الحسن الطنجي، عما قيده عن أبي الحسن
~~الصغير، قال: وظاهر هذا سواء ثبت استهلاكه ببينة أو بشهادة الأب، ويصدق
~~الأب وهي شهادة وليس هذا إقرارا، إنما يكون الإقرار فيما ولي من المعاملات
~~عليه والوصي.
# مسألة: قال ابن حبيب: ومن ذلك شهادة القايس للجراح، إذا كان الحاكم يأمره
~~أن ينظر ms356 الشجة والجراح ما هي وما غورها وما اسمها وقياسها، كالذي ذكرناه من
~~أمر الطبيب، وما أشبهه، فيقبل في ذلك وحده، وأحب إلي أن ينصب لهذا من أمور
~~الناس عدلا، وإن لم ينصب لذلك أحدا بعينه، اكتفى بأن يرسل المجروح إلى من
~~ارتضاه ووثق برأيه وبصره، وإن لم يجد إلا طبيبا مثل العيوب؛ لأنه ليس على
~~الشهادة.
# تنبيه: وإن لم يكن السلطان في أول ذلك أمر بقياسه، وإنما جاء هذا يطلب
~~عقل ما قد مضى وبرئ وصح، لم يكن بد من أن يدعوه بشاهدين عدلين على أن يجلبه
~~ما كان حينئذ.
# مسألة: الموجه من قبل القاضي للحيازة يجزئ فيه واحد عدل، وكذلك الموجه من
~~قبله للإعذار ويجزئ فيه الواحد العدل من الطرر.
# PageV01P348
# مسألة: وفي بقر بطن الميت على المال، قال ابن راشد في المذهب: إنما يبقر
~~عن المال إذا ثبت بعدلين، فإن شهد به عدل، فأجراه أبو عمران الفاسي على
~~الخلاف في القصاص في الجراح بالشاهد الواحد.
# مسألة: إذا ادعى على إنسان أنه تخلف في الجهاد عن الجيش، وأراد منعه من
~~الغنيمة، ولم تقم بينة على ذلك وإنما شهد عليه الأمير بنفسه، ففي العمل
~~بشهادته عليه قولان بناء على الخلاف في الحاكم، هل يحكم بعلمه أو لا من
~~المذهب.
# مسألة: إذا دخل الزوج بزوجته قبل الإشهاد فسخ بطلقة بائنة.
# وقال ابن حبيب يحدان إن ثبت الوطء ما لم يكن فاشيا، ابن الماجشون
~~والمشاهد الواحد لهما بالنكاح أو بابتنائهما باسم النكاح، وذكره كالأمر
~~الفاشي يعني فيسقط عنهما الحد بشهادته.
# مسألة: وفي مختصر الواضحة في الرجل يحلف لغريمه بطلاق امرأته، ليقضينه
~~عند الهلال فيقضيه قبل الهلال، فتقوم امرأته تريد فراقه وتدعي عدم القضاء
~~فيقوم للحالف شاهد مع الغريم فيشهدان أنه قضاه قبل الهلال، فشهادتهما
~~جائزة، ولو لم يشهد إلا الغريم وحده، فقال مطرف وابن الماجشون: لا يخرجه عن
~~الحنث شاهد واحد.
# وقال ابن عبد الحكم: أرى ذلك مخرجا له من الحنث إن كان مأمونا.
# مسألة: وكذا القاسم إذا أرسله الحاكم لقسم شيء بين ms357 أهله، ووثق به ونصبه
~~له، فجائز للحاكم قبول ذلك منه وحده والإشهاد عليه لأهله إذا رآه صوابا؛
~~لأنه ليس على جهة الشهادة.
# مسألة: والمحلف أيضا من هذا الباب إذا أمره الحاكم بإحلاف أحد، فقوله في
~~ذلك مقبول إذا أنكر الطالب ذلك.
# مسألة: وكذلك شهادة كاتب القاضي وحده، على ما كتب بأمره من هذا الباب،
~~ولو شهد كاتب القاضي على كتابة شهادة رجل قد مات أو غاب، والقاضي لا يحفظ
~~أنه أمره بإيقاعها، ولا أنه شهد بها عنده، لم يكتف في هذا بالكتاب وحده
~~وكان بمقام شاهد واحد، وإن لم يقل له الشاهد اشهد على شهادتي؛ لأنه لا يخلص
~~شهادته ولا تتم لمن جاء
# PageV01P349
# بها لا بإيقاعها، فلا يعدو أن يكون شاهدا على شاهد، فإن كان معه آخر على
~~شهادة شاهد حي وإلا لم يحيى، قال فضل: معناه عندي على أن الكتاب لم يكن في
~~ديوان القاضي، وقد قال مطرف وابن الماجشون: لا ينبغي للقاضي أن يجيز شهادات
~~وجدها في ديوانه لا يعرفها إلا بطوابعها إلا أن يكون بخط يده أو خط كاتبه،
~~وكان عنده مأمونا فلينفذها.
# مسألة: ويكفي عند أشهب في ثبوت الخلطة شهادة رجل واحد.
# مسألة: وكذلك اللوث يكفي فيه الشاهد العدل، وعند أشهب يكفي فيه الشاهد
~~غير المعدل، وهي رواية عن مالك من المقدمات.
# مسألة: وكذلك الاكتفاء بقول واحد في تزكية السر على الخلاف في المسألة،
~~قال ابن راشد؛ لأن ذلك في الحقيقة إخبار، والخبر يكتفى فيه بالواحد وهو
~~مشكل؛ لأن ذلك يئول إلى الحكم، والحكم لا يكون إلا باثنين.
# مسألة: وكذلك العمل بقول الكاشف الذي ينبغي للحاكم أن يتخذه يخبره بما
~~تقول الناس في أحكامه وسيرته، وغير ذلك من أحوال الناس.
# مسألة: إذا تنازع المتبايعان في العيب الخفي أو في قدم العيب، وكان العيب
~~لا يعرفه إلا أهل العلم به، كالأمراض التي تحدث بالناس فلا يقبل فيه إلا
~~أهل العلم به، فإن وجدوا وإلا قبل غيرهم، وإن كانوا غير مسلمين. قال في
~~المتيطية: والواحد منهم أو من ms358 المسلمين كاف، والاثنين أولى إذ طريق ذلك
~~الخبر لا الشهادة، وهذا هو المشهور المعمول به.
# وقال محمد لا يرد من العيوب إلا ما اجتمع فيه عدلان من أهل البصر
~~والمعرفة.
# وقال ابن الماجشون: إن كان العبد المعيب حيا حاضرا، فيجوز فيه قول واحد
~~من أهل المعرفة، وإن كان ميتا أو غائبا فلا يثبت إلا باثنين عدلين، وقد
~~تقدم هذا وهذا أبين.
# تنبيه: قال ابن راشد قال بعض أهل العلم: وهذا كله إن كان القاضي أرسلهم
~~ليقفوا عليه، وأما إن كان المبتاع أوقف عليه من ذات نفسه، فلا يثبت باتفاق
~~من أصحاب مالك، إلا بعدلين من أهل المعرفة.
# PageV01P350
# مسألة: وكذا إذا شهد شاهد بما دون القذف من الشتم، فقال مالك: لا يحلف
~~معه لكن يعزر إن كان من أهل السفه، فأثبت التعزير بشاهد واحد مع قرينة
~~السفه.
# وقال ابن حبيب: يحلف المشتوم معه، ورواه عن مالك أيضا.
# وقال أبو مصعب: يحبس الشاتم حتى يحلف أو يقر، وقد تقدم في الباب الثاني
~~في القضاء بشاهدين، أن الشاهد الواحد تحدث بشهادته أحكام ذكرنا هناك بعضها،
~~وهي كثيرة جدا لمن تتبعها.
# فرع: قال القاضي عياض في الشفاء: أما شهادة الواحد واللفيف من الناس، أن
~~رجلا سب النبي - صلى الله عليه وسلم - فيدرأ عنه القتل ويجتهد في أدبه بقدر
~~شهرة حاله، وقوة الشهادة عليه وضعفها وكثرة السماع عنه.
# فرع: وفي المتيطية: وإذا شهد شاهد واحد على قتل الغيلة، ولم يجد المشهود
~~عليه مدفعا في الشاهد، فالذي أجاب به الفقهاء وشيوخ المذهب المتأخرون: بأن
~~في المسألة اختلافا، والذي نأخذ به ونختاره، أنه لا يقتل مع الشاهد الواحد،
~~ولكن إن أخذت بما قلناه، فإنه يضرب مائة ويسجن عاما من تاريخ الضرب، وترجأ
~~الحجة للدم، وكذلك الأمة تدعي العتق فينكر سيدها فتقيم شاهدا عدلا بذلك،
~~فإنه يجب على السيد اليمين، وكذلك ما روي في الرجل يدعى عليه أنه باع أصلا،
~~أنه لا تجب عليه اليمين إلا بشاهد، وكذلك المرأة تدعي أن زوجها طلقها، فلا
~~تتوجه لها عليه يمين ms359 إلا بشاهد عدل، وكذلك المال يوقف للمدعية بالشاهد
~~الواحد وتتبع ذلك يطول.
# مسألة: قال ابن دينار: إذا تنازع رجلان في شيء، كل واحد يظنه لنفسه من
~~غير يقين كالشيء يكون من قبل الأب أو الجد، فيسألان الرجل يفزعان إليه في
~~علمه فيشهد أنه لأحدهما فذلك جائز ويلزمهما، ولا تشبه هذه مسألة الرجلين
~~يتداعيان الشيء، فيقول أحدهما: قد رضيت بشهادة فلان بيني وبينك، فيشهد
~~الرجل على أحدهما، فيقول المشهود عليه: ظننت أنك تقول الحق الذي تعلم أنه
~~الحق، فأما إذا شهدت على غير الحق فلا أرضى بذلك، فذلك له والشهادة غير
~~جائزة عليه؛ لأن المسألة الأولى ليس مع أحدهما يقين في دعوى الملك، وقد
~~رضيا بعلم
# PageV01P351
# الرجل وشهادته، وفي هذه المسألة المشهود عليه يدعي تحقيق ملكه للشيء
~~المشهود عليه فيه فافترقا، ووافق ابن دينار على قول سحنون وابن كنانة،
~~وخالفهم ابن القاسم في ذلك.
# وقال: لا تنفذ شهادته، وروي عن ابن نافع أن للمشهود عليه الرجوع، ما لم
~~يحكم الحاكم بذلك، فإذا حكم فلا رجوع له.
# وقال مطرف: في الواضحة للذي رضي الرجوع ما لم يشهد الشاهد، فإذا شهد فلا
~~رجوع له، وإن لم يكن عدلا؛ لأنه كالإقرار منه بما قال، إلا أن يكون ذلك منه
~~على وجه التشكيك، مثل أن يقول أحدهم فلان يعرف هذا ويشهد به، فيقول الآخر
~~اشهدوا إن قاله فلان فقد رضيت، ثم يرجع فيقول ما ظننته أن يقول هذا، فيكون
~~ذلك له، وليس هذا مثل نفورهما إليه لأجل علمه بالمشهود فيه، فذلك يلزمه.
# مسألة: ومن ذلك إذا قال الإمام في الجهاد: من فتل قتيلا فله سلبه، إذا
~~كانت له بذلك بينة، فإذا شهد له شاهد واحد فإنه يكتفي به، قال أبو الوليد
~~الباجي: وعندي أنه يجزئ في قبول ذلك الشاهد الواحد؛ لأن «النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - دفع السلب إلى أبي قتادة بشهادة رجل واحد ولم يحلفه» ، وحمله
~~بعضهم على أنه من باب الخبر لا من باب الشهادة.
# تنبيه: قال ابن راشد: ولا يجوز على هذا ms360 القول أن يحلف مع شاهده؛ لأن
~~الشهادة لم تتناول المال، وإنما تتناول القتل، وهو حكم في البدن لا يثبت
~~بالشاهد واليمين الواحد.
# مسألة: ومن ذلك قال ابن القصار. وعند مالك - رحمه الله -: يقبل قول
~~التاجر في قيم المتلفات، إلا أن يتعلق بالقيمة حد من حدود الله تعالى فلا
~~بد من اثنين. وروي عن مالك أنه لا بد من اثنين. مثال القيمة التي يتعلق بها
~~حد، كتقويم العرض المسروق، هل بلغت قيمته إلى النصاب أم لا؟ فهاهنا لا بد
~~من اثنين، ومنشأ الخلاف حصول ثلاثة أشباه، شبه الشهادة؛ لأنه إلزام لمعين
~~وهو ظاهر، وشبه الرواية؛ لأن المقوم متصد لجميع الناس، وهو ضعيف؛ لأن
~~الشاهد كذلك، وشبه الحاكم؛ لأن حكمه ينفذ في القيمة والحاكم ينفذه، فإن
~~تعلق بإخباره حد تعين مراعاة الشهادة.
# PageV01P352
# مسألة: وكذلك يقبل قول القائف العدل عند مالك وابن القاسم وروي عن مالك
~~وابن القاسم أيضا: أنه لا بد من اثنين، قال سحنون: لا بد من اثنين؛ لأنه
~~يلحق به نسب، ويكتب به إلى البلدان وينتظر أبدا حتى يضم إليه آخر، قال
~~الباجي: وعلى القول الأول فيقبل فيه قول العبد والمرأة، قال وهو الأظهر،
~~والقول الثاني مبني على أنه شهادة، وسبب الخلاف هل هو من باب الشهادة أو
~~الرواية؟ والأظهر أنه ليس منهما، بل هو من باب الحكم بالأمارات، وبهذا قال
~~بعض الحنابلة.
# مسألة: وكذلك يقبل قول المقوم لأرش الجناية.
# مسألة: يقبل قول الخارص الواحد فيما يخرصه عند مالك - رحمه الله -.
# فصل: ذكر الشيخ أبو بكر الطرطوشي في مقدمة كتابه، تعليقه الخلاف في
~~المسائل التي يقبل فيها قول الواحد، وتبعه القرافي في القواعد وزاد عليه
~~مسائل ذكرتها استطرادا، وإن كان بعضها لا مدخل للحكم فيه.
# مسألة: يقبل قول الراوي فيما يرويه.
# مسألة: وكذلك يقبل عند مالك قول الطبيب فيما يدعيه، وقد تقدم قول الطبيب
~~في قياس الجراح وتسميتها.
# مسألة: يقبل قول الملاح في القبلة إذا خفيت أدلتها، وكان عدلا دريا في
~~السير في البحر، وكذلك كل من كانت صناعته في ms361 الصحراء وهو عدل.
# مسألة: وكذلك يجوز عند مالك تقليد الأنثى والصبي والكافر والعبد والواحد
~~في الهدية أو الاستئذان.
# مسألة: وكذلك يقلد القصاب في الذكاة ذكرا كان أو أنثى، مسلما أو كتابيا،
~~ومن مثله يذبح ويقبل قوله أنه ذكى وليس عليه
# PageV01P353
# استعلامه، وليس هو من باب الشهادة ولا الرواية، بل من باب القاعدة
~~الشرعية، أن كل واحد مؤتمن على ما يدعي أنه ملكه أو مباح له فيقبل قوله،
~~وإن كان أفسق الناس من القواعد ومن تعليقه الخلاف للطرطوشي.
# مسألة: يقبل قول العامي في ترجمة الفتوى، باللسان العربي أو العجمي، وفي
~~قراءتها أيضا.
# فرع: قال الشيخ أبو بكر الطرطوشي: يقلد الواحد في رؤية الهلال إن أراد به
~~علم التاريخ؛ لأنه خبر ويجب أن يقبل من المرأة والعبد، فإن تعلق به فرض مثل
~~صوم رمضان أو الفطر منه، فلا بد من اثنين عدلين؛ لأنه من باب الشهادة إذا
~~أخبر رجل رجلا أن هذا الثوب وقع فيه بول، لم يقبل منه حتى يخبر بتعيين
~~البول؛ لجواز أن يكون بول حيوان طاهر.
# فرع: وكذلك لو قال: أصابته نجاسة لم يقبل منه، حتى يخبر بتعيين النجاسة
~~والتعليل فيه ما تقدم في الفرع قبل هذا.
# فرع: فلو كان المخبر أعمى قبل خبره، كما يقبل خبر البصير؛ لاحتمال أن
~~يكون علم ذلك قطعا، أو أخبره به بصير.
# فرع: إذا أخبر أعمى أعمى: أن هذا الماء وقع فيه بول وتغير قبل خبره؛
~~لاحتمال أن يعلم ذلك قطعا بإخبار بصير له بذلك، ولو قال له: هذا الماء نجس،
~~لم يقبل منه حتى يبين بأي شيء تنجس؛ لجواز أن يعتقد أن سؤر الكلب، أو أسآر
~~السباع أو أبوال الحيوان المأكول نجسة، ولا يتصور ذلك إذا كان المخبر
~~مبصرا؛ لأن الماء عنده لا ينجس بحلول النجاسة فيه إلا أن يتغير.
# فرع: إذا أخبرك رجل أن هذا الثوب أصابه بول دون هذا الثوب، وقال لك رجل
~~آخر بل أصابت النجاسة هذا الثوب الآخر دون الأول لم يصل فيهما؛ لأن صدق
~~الجميع ممكن.
# PageV01P354
# فرع: ms362 إذا وجب على أهل القافلة طلب الماء، فأرسلوا واحدا منهم إلى صوب
~~الطلب، فرجع وقال: لم أجد شيئا، قبل خبره وجاز لهم التيمم.
# فرع: وإذا حكم الحاكم برؤية الهلال بشهادة عدلين، وأمر بالصيام فقال أحمد
~~بن ميسر من أصحابنا، إذا نقله إليه عدل أو نقله واحد إلى أهل بلد آخر لزمهم
~~الصوم، ويكون من باب قبول خبر العدل، قال الشيخ أبو محمد بن أبي زيد: كما
~~أن الرجل ينقل إلى أهله وابنته البكر مثل ذلك، فيلزمهم تبييت الصيام بقوله،
~~فيكون أصل ثبوته طريقة الشهادة لعذر رؤية الجميع له.
# فرع: أما لو كان بموضع ليس فيه من يتفقد أمر الناس في المصالح العامة،
~~فقال ابن الماجشون: ينبغي أن يراعي ذلك ويتفقد، فمن ثبت ذلك عنده برؤية
~~نفسه أو برؤية من يثق به، صام لذلك وأفطر، ويحمل على ذلك من يقتدي به؛ لأنه
~~لما تعذر ثبوته عند الحاكم عاد إلى أصله في ثبوته بالخبر.
# فرع: إذا ثبت الهلال بالشهادة أو بالرؤية المستفيضة، فنقله ناقل إلى بلد
~~آخر أو إلى أهله، هل يجوز في ذلك الناقل أن يكون عبدا أو امرأة؟ فهذا أيضا
~~في مسألة الترجمة، وذلك أن ابن الماجشون ومطرفا يقولان: إنه يجزئ مترجم
~~واحد، والاثنان أحب إلينا، وتجزئ فيه المرأة الواحدة إذا كان مما يقبل فيه
~~شهادة النساء، ومنع سحنون من ترجمة النساء والرجل الواحد، وسيأتي ذكر ذلك
~~بأبسط من هذا إن شاء الله تعالى. قال الباجي: إذا كان عند مطرف وابن
~~الماجشون من باب الخبر، فيجب أن يقبل فيه قول المرأة في كل شيء، ويجب أيضا
~~أن يقبل فيه قول العبد، قال أبو بكر الطرطوشي: والدليل على قول الباجي
~~وتخريجه، أنه يقبل من المرأة الخبر والفتيا.
# فرع: قال ابن شعبان في كتاب الوكالات: يجوز قبول المعرف بالمرأة المشهود
~~عليها، وإن لم يكن عدلا.
# PageV01P355
# فرع: قال القاضي أبو الحسن بن القصار: يجوز تقليد القاسم إذا قسم شيئا
~~بين اثنين على ما رواه ابن نافع عن مالك، كما يقلد المقوم لأرش الجنايات؛ ms363
~~لمعرفته بذلك.
# وقال الأبهري يجب أن يكونا اثنين ثم رجع عن ذلك، وروى ابن القاسم عن
~~مالك: لا يقبل قول القاسم فيما قسم، وإن كان معه غيره؛ لأنه يشهد على فعل
~~نفسه إلا أن يكون الحاكم أرسلهما فتقبل شهادتهما، وقد تقدم بعض هذا، وهذا
~~أتم فائدة، ويوضح حكم القاسم بنفسه بغير إرسال حاكم، والفرع السابق هو
~~القاسم الذي نصبه الحاكم، قال القرافي ومنشأ الخلاف هل هو من باب الحكم أو
~~من باب الرواية أو الشهادة؟ والأظهر شبه الحكم؛ لأن الحاكم استنابه في ذلك،
~~وهو المشهور عندنا وعند الشافعية أيضا.
# فرع: قال أصحابنا يجوز تقليد المفتي الواحد، إذا كان عدلا بالغا سواء كان
~~حرا أو عبدا أو امرأة، ويجوز أن تقلد رسولك إليه إذا كان ثقة، وكذلك إذا
~~كتب المفتي خطه في رقعة للمستفتي، جاز العمل بالخط إن كان الرسول ثقة، فإن
~~عرف المستفتي خطه وكان الرسول غير ثقة ففيه نظر، ووجه هذا ما جرت العادة به
~~في سائر الأعصار مع ضرورة الناس إلى ذلك، وكانت الخواتم تجوز على كتب
~~القضاة، حتى أحدثت الشهادة على كتاب القاضي لأجل حدوث التهمة على خاتم
~~القاضي، وأول من أحدث الشهادة على ذلك هارون الرشيد، وقيل: أبوه المهدي،
~~قاله ابن شعبان في الزاهي.
# فرع: قال القاضي أبو الحسن: إذا كان الكتاب مترجما باسم صاحبه على ما جرت
~~به رسوم المسلمين، مثل: موطأ مالك، ومدونة سحنون، وكتاب الثوري، ومختصر
~~المزني ونحو ذلك، فهل يجوز أن تقول في شيء تجده فيه قال فلان؟ . قال: فإن
~~كان من الكتب التي قد انتشر ذكرها مثل: موطأ مالك، وجامع سفيان وأمثالهما،
~~جاز أن يعزى ذلك إلى المترجم عنه، إذا كان الكتاب صحيحا مقروءا على العلماء
~~معارضا بكتبهم، فأما إن كان من الكتب التي لم تنتشر، لم يجز ذلك حتى يرويه
~~عن الثقات موصولا إلى المترجم عنه.
# فرع: إذا أخبره بعدد ما صلى عدل فهل يكتفي به؟ أم لا بد من اثنين خلاف.
# PageV01P356
# فرع: والمؤذن يكفي إخباره بدخول الوقت، إذا كان ms364 بالغا عاقلا عالما
~~بالأوقات مسلما ذكرا، ويعتمد على قوله.
# فرع: يجوز الحكم بقول الترجمان، قال مالك: وإذا اختصم إلى القاضي من لا
~~يتكلم بالعربية ولا يفهم عنه، فليترجم عنه رجل ثقة مسلم مأمون فيخبره،
~~واثنان أحب إلينا، ولا تقبل ترجمة كافر أو عبد أو مسخوط، وفي قبول ترجمة
~~المرأة العدل قولان مبنيان، على أن ذلك هل هو من باب الشهادة أو من باب
~~الخبر؟ قال مطرف وابن الماجشون، وذلك إذا لم يجد من الرجال من يترجم له،
~~وكان مما تقبل فيه شهادة النساء، وقد تقدم في ترجمة الفتوى والخطوط بعض
~~هذا، قال ابن رشد في قولهم: لا يقبل في ذلك أهل الكفر ولا العبيد ولا
~~المسخوطون. قال بعض الشيوخ: يريد مع وجود عدل ولو اضطر إلى ترجمة أحدهم عمل
~~بقوله، كالحكم بقول الطبيب النصراني فيما يضطر إليه فيه.
# فرع: لا تقبل ترجمة من لا تجوز شهادته على الذي يترجم عنه؛ لما يتهم به
~~عليه؛ لأن القاضي إذا لم يعلم ما يتكلم به الخصم فكأنه لم يسمعه.
# فرع: وفي أحكام ابن بطال عن سحنون: لا بأس أن تقبل ترجمة رجلين عدلين ممن
~~يعلم ذلك اللسان مراد غيره إذا كانا ممن تكلما بها وأحكماها وسكنا بين
~~أهلها، حتى عرفا تصاريف كلامهم ومعانيه، ولم يخف عليهما ولم يخافا على
~~أنفسهما الغلط في ذلك، فيقلدهما الحاكم في ذلك إذا كانا على الصفة التي
~~ذكرنا.
# فرع: ويكتفي القاضي بقول أمينه في التزكية، ويعول على قوله في تعديل من
~~شهد عنده، ويشترط أن يكون أمينا ثقة عالما بوجه الجرح والتعديل، وقد تقدم
~~هذا.
# PageV01P357
### | [الباب الخامس عشر في القضاء بقول امرأتين بانفرادهما]
# وذلك فيما لا يطلع عليه إلا النساء كالولادة والبكارة والثيوبة والحيض،
~~والحمل والسقط والاستهلال والرضاع، وإرخاء الستور وعيوب الحرائر والإماء
~~وفي كل ما تحت ثيابهن. ووجه ذلك أنه لما كانت هذه الأمور مما لا يحضرها
~~الرجال ولا يطلعون عليها، أقيم فيها النساء مقام الرجال للضرورة.
# مسألة: وفي التنبيه لابن المناصف والشهادة في الولد على ثلاثة ms365 أوجه: على
~~نفس الولادة، وعلى الاستهلال، وعلى أنه ذكر فأما شهادتهن على الولادة
~~فجائزة مع حضور الولد يشهدان أن هذه ولدته فيحكم بذلك، واختلف إذا لم يكن
~~الولد موجودا، فأجازها ابن القاسم؛ لأنه مما تجوز لهن الشهادة فيه، ومنعه
~~سحنون؛ لأن جواز شهادتهن للضرورة، وذلك في نفس الولادة. وأما وجود المولود
~~فيطلع عليه من غيرهن فلم يقبل في ذلك، وفرق اللخمي بين أن تكون شهادتهن
~~بقرب الولادة فلا تجوز إذا عدم الولد؛ لأنه لا يقدر على إظهاره حينئذ، ولو
~~كان مقبورا، وبين أن تكون الشهادة بعد طول الأمد، وقد احتيج إلى إقامتها
~~الآن؛ لأجل قدوم من أنكر الولادة، أو جحود شهادتهن على الاستهلال، فشهادتهن
~~حينئذ جائزة للضرورة.
# فرع: ولو ولدته ثم ماتت هي والولد، فشهدت امرأتان أن الأم ماتت قبله،
~~فروى عيسى عن ابن القاسم: أن الأب يحلف أو ورثته على ذلك ويستحقون ما يرث
~~عن أمه؛ لأنه مال. وأما شهادتهن على الاستهلال فجائزة أيضا، إذا كان البدن
~~موجودا كما تقدم، إلا أن يعرف أن مثل ذلك لا يستهل؛ لأنه لم يتم خلقه.
~~واختلف في شهادتهن على الاستهلال مع غيبة الجسد، فأجازها ابن القاسم ومنعها
~~سحنون كما تقدم، إلا أن يكون الاتفاق من الخصمين على الولادة، وإنما اختلفا
~~في الاستهلال فشهادتهن أيضا جائزة، وإن عدم البدن؛ لأن اتفاق الخصمين على
~~وجوده مغن عن حضوره.
# PageV01P358
# فرع: وإذا شهدتا بأن فلانة زوجة فلان ولدت ولدا واستهل صارخا، فإن أمكنهم
~~إخراجه للرجال حتى يسمعوا استهلاله فلم يخرجوه حتى مات، فيختلف في قبول
~~شهادتهما، وإن تعذر ذلك بأن مات إثر سماعهما لاستهلاله، فلا يختلف في قبول
~~شهادتهما. وأما شهادتهن على أنه ذكر فلا يحكم في ذلك بمجرد شهادتهن مع غيبة
~~الجسد، ولا بد من اليمين عند ابن القاسم، فإنه قال يحلف الطالب مع شهادتهن
~~ويستحق فأقامهما مقام رجل؛ لأن كونه ذكرا مما يطلع عليه الرجال وهي شهادة
~~في غير مال، ويستحق بها المال، فأجراها مجرى الشهادة في الأموال.
# وقال أشهب: لا تجوز بوجه جريا ms366 على أصله في منع شهادة النساء فيما ليس
~~بمال، وإن كان يئول إلى المال، وقيل إن فات بالدفن وطال مكثه وتعذر إخراجه
~~فينظر، فإن كان فضل ذلك المال يرجع إلى بيت المال أو العشيرة البعيدة
~~فتجوز، وإن كان يرجع إلى بعض الورثة دون بعض لم يجز، قاله أصبغ وضعفه محمد.
# وقال ذلك كله سواء؛ لأن حق بيت المال كحق أقرب الورثة.
# وأما شهادتهن على عيوب الفرج، فالمشهود عليه نوعان حرائر وإماء. فأما
~~الحرة يدعي الزوج بها عيبا يوجب الرد ففي ذلك خلاف، والمشهور أنه لا ينظر
~~إليها، وهي مصدقة، قاله ابن القاسم، وقيل: ينظر إليها النساء، حكاه سحنون،
~~والقول: بالنظر أولى؛ لأنها تتهم في أن تدفع عن نفسها، فالشهادة على ذلك
~~ضرورة؛ لتعلق حق الغير، وأما الأمة فإن كان عيبا لا يتحقق الرجال قدره،
~~وإنما يوجد علم ذلك عند النساء، ينظرن إليها ثم لا يخلو ذلك أن يكون الحاكم
~~هو الذي ابتدأ ببعث من يكشف ذلك ففيه خلاف، قيل: تجزئ فيه امرأة واحدة؛
~~لأنه من باب الخبر وإيصال العلم، وقيل: لا بد من اثنتين وهو أولى، قال ابن
~~عبد السلام: وهذا مع حضور المرأة، وإن كانت قد ماتت أو غابت، فلا بد من
~~امرأتين؛ لأنها شهادة، وإن كان ذلك رفع إليه على معنى الشهادة، فلا بد من
~~اثنتين، وأما أن تكون الشهادة في الأمر الذي يعلمه الرجال: كالبكارة،
~~فاختلف في إيجاب اليمين مع شهادة المرأتين في ذلك.
# PageV01P359
# وأما الشهادة على ما تحت الثياب من سائر الجسد في الحرائر ففيه خلاف،
~~قيل: لا بد أن ينظر إليه الرجال، ووجه ذلك أن يبقر الثوب عن موضع الحاجة،
~~حتى ينكشف موضع الحاجة للنظر، وقيل يجزئ في ذلك امرأتان قاله أصبغ وحجته أن
~~جميع الجسد في الحرة عورة بخلاف الإماء، وأما شهادتهما في الرضاع، فقال ابن
~~الحاجب: ويثبت الرضاع بامرأتين إن كان فاشيا من قولهما، قال ابن راشد: وقيد
~~الفشو ذكره الباجي أبو عبد الله في وثائقه، ولم أره لغيره فانظره
# . مسألة: وتجوز القسامة ms367 مع شهادة امرأتين على أحد الأقوال فيما تجوز معه
~~القسامة.
# مسألة: ولو شهدتا على نكاح امرأة بعد موتها، فذلك مذكور في الفصل الخامس،
~~في صفات الحقوق ومراتب الشهادات.
# مسألة: ولو قال رجل لامرأته أول ولد تلدينه فهو حر، فتلد توأمين فيشهد
~~امرأتان على أولهما خروجا فهو كالاستهلال، تجوز شهادتهما في ذلك، ويعتق
~~بذلك من شهدتا له ويرق الآخر، وقاله ابن وهب أيضا.
### | [فصل في شهادة النساء فيما يقع بينهن في المآتم والحمام]
# فصل: وأما شهادتهن فيما يقع بينهن في المآتم والحمام من الجراح والقتل،
~~ففي ذلك خلاف، والأصل الجواز للضرورة، كشهادة الصبيان فيما يقع بينهم على
~~ذلك، قال ابن المناصف قيل: وكذلك إن لم يكونا عدلين؛ لأنه موضع لا يحضره
~~العدول، ورأى اللخمي أن يقسم معهما في القتل، ثم يقاد ويحلف في الجراح ثم
~~يقتص، قال وإن عدل منهن في ذلك اثنتان أقيد في القتل بغير قسامة، واقتص في
~~الجراح بغير يمين، فنحى بهن منحى الرجال.
# والصحيح أن شهادة النساء بعضهن على بعض في المواضع التي لا يحضرها
~~الرجال: كالحمام والعرس والمأتم وما أشبه ذلك، لا تجوز فيما يقع بينهن من
~~الجراح والقتل؛ لأن الغالب عدم ضرورتهن إلى الاجتماع في ذلك، وقيل تجوز
~~لحاجتهن إلى ذلك، قاله ابن راشد قال: ولم يزل النساء يجتمعن في الأعراس
~~والمآتم في زمنه - صلى الله عليه وسلم - وهلم جرا، فإذا لم يقبل قول بعضهن
~~على بعض، ذهبت دماؤهن.
# وفي الإملاء على الجلاب المقيد عن ابن زيد البرناسي، قال: وهذا إذا كان
# PageV01P360
# في العرس المباح الذي لا يختلط فيه الرجال مع النساء، ولم يكن هناك منكر
~~بين، وكان دخولهن الحمام بالمئزر فهذه مسألة الخلاف، وأما إذا كن في الحمام
~~بغير مئزر، وفي الأعراس التي يمتزج فيها الرجال والنساء، فلا يختلف في
~~المذهب أن شهادة بعضهن لبعض لا تقبل، وكذلك المأتم لا يحل حضوره إذا كان
~~فيه نوح، وما أشبه ذلك مما حرمه الشارع؛ لأن بحضورهن في هذه المواضع تسقط
~~عدالتهن، والله - تعالى - اشترط العدالة في ms368 الرجال والنساء بقوله تعالى:
~~{ممن ترضون من الشهداء} [البقرة: 282] .
### | [الباب السادس عشر في القضاء بشهادة امرأة ويمين المدعي]
# مسألة: قال اللخمي: إذا شهدت امرأة على الحمل، حلف المشتري، ورد الجارية.
# مسألة: إذا شهدت المرأة على الحيض، وكانت الشهادة بعد أن انتقلت إلى
~~الطهر حلف البائع وسلمها. ولا يصيبها المشتري ويحال بينه وبينها إن كان قد
~~كذب شهادة المرأة حتى تحيض.
# مسألة: إذا شهدت امرأة أن بالأمة عيبا في موضع لا يطلع الرجال عليه فإنه
~~يحلف ويرد.
# مسألة: أجاز أشهب القسامة مع المرأة الواحدة في العمد والخطأ.
# الباب السابع عشر في القضاء بقول امرأة بانفرادها مسألة: إذا ادعت الأمة
~~أنها ولدت من سيدها وأنكر السيد، فشهدت لها امرأة، فقال ابن القاسم: يحلف
~~السيد إذا أقر بالوطء، أو شهد عليه شاهدان، قال: لأنها لو أقامت امرأتين
~~ثبتت الشهادة على الولادة، فإذا أقامت امرأة حلف على نفي دعواها، يريد أن
~~شهادة امرأتين في هذا الموضع بمنزلة شهادة رجلين في غيره، فشهادة امرأة
~~واحدة نصف شهادة، ويحلف المدعى عليه وهو السيد، كما يحلف على شهادة رجل في
~~غير هذا الموضع، قاله اللخمي.
# PageV01P361
# فرع: قال اللخمي: فعلى هذا إذا شهدت امرأة على الاستهلال، حلف من قام
~~بشهادتها واستحق، وأدنى مراتبها أن يحلف المنكر للشهادة إذا قالت الأم أنه
~~علم، ومنها إثبات الخلطة، قال ابن كنانة: تثبت الخلطة بشهادة امرأة واحد
~~بغير يمين، وروى عيسى بن القاسم مثله والمشهور أنها إنما تثبت بشاهدين،
~~ومنها أنه يقبل قول المرأة وحدها في الأمة المتواضعة تحت يدها، أنها خرجت
~~من الاستبراء، قال في المتيطية؛ لأنه من باب الخبر لا من باب الشهادة، قاله
~~أبو محمد الأصيلي وأبو القاسم بن الكاتب ومحمد بن عمر، وغير واحد من شيوخ
~~القرويين والأندلسيين.
# وقال موسى بن مناس: لا يجزئ في ذلك أقل من امرأتين، وليس به عمل والقضاء
~~بما قدمناه.
# مسألة: ولو وضعت على يد رجل، فلما أخبر بخروجهما من الاستبراء، قيل له:
~~بم عرفت أنها قد حاضت؟ فيقول خادمي أو زوجتي أخبرني ms369 بذلك، فذلك جائز قاله
~~فضل بن سلمة وغيره.
# مسألة: إذا أنكر الزوج ما ادعته عليه المرأة من الاعتراض، ففي ذلك خلاف
~~مشهور، وروى الواقدي عن مالك في مختصر ما ليس في المختصر أنه لا يصدق في
~~الثيب، ويجعل معهما امرأة تنظر إذا غشيها الزوج، وأجاز قول امرأة من
~~المتيطية.
# مسألة: وفي الواضحة: من ابتاع جارية فزعم أنها تبول في الفراش، وأراد
~~ردها فليس له ذلك، حتى يقيم البينة أنها كانت تبول عند البائع؛ لأن هذا مما
~~يحدث في ليلة، ويحلف البائع أنه ما علم ذلك بها. ولا يحلف بقول المشتري
~~أنها تبول، حتى يعلم ذلك بأن توضع عند امرأة، فإذا تبين ذلك جاز قول المرأة
~~وحدها، وقول الرجل في ذلك عن امرأته؛ لأن هذا ليس على جهة الشهادة، وإنما
~~هو على وجه استخبار القاضي، ذلك ممن يطلع عليه ويخبر به، ومنها ثبوت الرضاع
~~بشهادة امرأة واحدة وقد أجازه ابن القاسم في النكاح الثاني من المدونة،
~~وأجاز مالك في الموازية إذا فشا عند الأهلين والمعارف.
# وفي الحديث أنه - عليه الصلاة والسلام -: أمر بالفراق، بقول امرأة: إنها
~~أرضعت ولم يعرف ذلك من قولها قبل ذلك قاله ابن راشد، واختلف في أم أحد
~~الزوجين هل هي كالأجنبية أو
# PageV01P362
# أرفع منها؟ فتقع الفرقة بقولها لنفي التهمة إذ لا يعلم ذلك إلا من قولها،
~~وفي ذلك قولان.
# وقال ابن حبيب: قول مالك وأصحابه: أن المرأة إذا قالت ذلك في ابنتها، أو
~~قاله الأب في ولده، أن الفرقة تقع بينهما بذلك ويحكم بالفراق إذا قالوه قبل
~~النكاح، ولا يقبل قولها بعد العقد، قال اللخمي: يحمل قول ابن حبيب أن لا
~~يقبل قولها بعد العقد، على أنها كانت حاضرة العقد فلم تنكره، ثم ادعت ذلك،
~~فلو كانت غائبة فلما قدمت، أنكرت قبل قولها، وهذا إذا قالت أنا أرضعتهما.
### | [فصل قول المرأة في رؤية الهلال]
# فصل: ومن المواضع التي يقبل فيها قول المرأة مما لا يتعلق بأحكام القضاء،
~~أنه يقبل قول المرأة في رؤية الهلال، إذا أريد به ms370 علم التاريخ؛ لأنه خبر،
~~فإن تعلق به فرض كصوم رمضان والفطر منه، فلا بد من شاهدين. ومنها: إذا ثبت
~~الهلال بشاهدين أو بالرؤية المستفيضة، فنقله ناقل إلى بلد آخر أو إلى أهله،
~~فهل يجوز في ذلك الناقل أن يكون امرأة أو عبدا؟ قال الطرطوشي: هي مثل مسألة
~~الترجمة للحاكم وسنذكرها. ومنها: هل يقبل في ترجمة الفتوى والخط امرأة أو
~~لا؟ . فيه خلاف، وكذلك إذا كان القاضي لا يفهم كلام الخصمين، فقال ابن
~~الماجشون ومطرف: يجزئ في الترجمة عنهما امرأة، ومنع ذلك سحنون وهو عندهما
~~من باب الخبر، وعند سحنون من باب الشهادة. ومنها أنه يقبل الخبر والفتيا.
~~ومنها: أن يقبل قول المرأة في إرسال الهدية، ويجوز قبولها والإقدام على
~~الأكل بقولها. ومنها: أن يقبل قولها في الإذن في دخول الدار، والهجم على
~~العيال.
### | [فصل قيافة المرأة الواحدة]
# فصل: ويلحق بما قدمناه من قبول قول المرأة مسائل: منها ما خرجه الباجي من
~~جواز قيافة المرأة الواحدة.
# PageV01P363
# ومنها: أنه يقبل قول المرأة الواحدة في العيوب التي في الأمة التي لا
~~يطلع عليها الرجال، إذا كانت الأمة حاضرة ولم يكن الخصم منكرا، فإن أنكر
~~فقد تقدم في الباب السابق أنه يجزئ في ذلك اليمين مع شهادة المرأة الواحدة،
~~وإن كانت الأمة غائبة أو ميتة، لم يقبل إلا امرأتان بمعنى الشهادة، وذلك
~~فيما هو من عيوبهن تحت الثياب: من البرص، والحيض والعذرة والنفاس والعيوب
~~الباطنة، والمرأتان في هذا كالرجلين.
# ومنها: قال القرافي - رحمه الله تعالى -: نقل ابن حزم في مراتب الإجماع،
~~إجماع الأمة على قبول قول المرأة الواحدة في إهداء الزوجة لزوجها ليلة
~~العرس، مع أنه إخبار عن تعيين مباح، جرى بجزئي ومقتضاه أن لا يقبل فيه إلا
~~رجلان؛ لأنها شهادة تتعلق بالنكاح الذي هو من أحكام الأبدان، التي لا تقبل
~~فيها النساء إلا للضرورة غير أن هذه الصورة اجتمع فيها قرائن الأحوال.
~~ومذهبنا أنه لا يحتاج إلى المرأة، وهكذا مذهب أحمد بن حنبل، ونقل ابن قيم
~~الجوزية أن الشافعية والحنفية على ذلك.
### | [الباب ms371 الثامن عشر في القضاء بشاهد وامرأة ويمين المدعي]
# وفي مختصر الواضحة في باب اليمين مع الشاهد: قال أشهب، قال مالك - رحمه
~~الله - في رجل شهد له رجل وامرأة: أنه وارث فلان لرجل قد مات أنه يستأنى
~~بمثل هذا، فإن لم يجد إلا هذين حلف، وكان ذلك له كما يريد وكان نسبه قد ثبت
~~بعدلين. انظر وثائق أبي القاسم الجزيري.
# مسألة: وفي مختصر الواضحة: ولو شهد رجل وامرأة على استهلال الصبي لم تجز
~~شهادتهما.
# وقاله ابن الماجشون وابن عبد الحكم، وذكره أشهب ومطرف عن مالك، قال عبد
~~الملك وإنما لم تجز عند مالك شهادة الرجل والمرأة؛ لأن الرجل لما حضر لذلك
~~صار مما قد استغنى فيه عن شهادة النساء، فسقطت شهادة المرأة الواحدة، وجازت
~~فيه شهادة الرجل إذا وجد معه غيره، وإلا سقطت شهادته أيضا، قاله ابن حبيب
~~غير أنى سمعت من أرضى من أهل العلم يجيز شهادة الرجل والمرأة في
# PageV01P364
# الاستهلال، ويرى ذلك أقوى من شهادة المرأتين على ذلك، وذلك أن ابن وهب
~~روى أن أبا بكر الصديق، وعمر بن الخطاب، وعلي بن أبي طالب، ومروان بن
~~الحكم، - رضي الله تعالى عنهم - حكموا بجواز قول المرأة المسلمة وحدها على
~~استهلال الصبي، إذا كانت المرأة عدلة مرضية، وأن عمر بن الخطاب - رضي الله
~~عنه - ورث صبيا على أنه استهل، ثم مات هو وأمه فورثه بشهادة القابلة، فإذا
~~كان مع المرأة الواحدة رجل كان أتم للشهادة، قال ابن حبيب: وهذا أحب إلي
~~وبه أقول.
### | [الباب التاسع عشر في القضاء بيمين المدعي ونكول المدعى عليه]
# عن الحلف على طبق الدعوى وفي أحكام ابن بطال قال ابن القاسم في رجل جحد
~~ما ادعى به عليه، فأراد طالب الحق أن يحلفه ما أسلفتك شيئا وقال المطلوب
~~أحلف ما لك علي شيء، قال مالك: يحلف ما لك عندي حق، وما الذي ادعيت علي به
~~باطل، فإن نكل حلف الطالب واستحق.
# وقال أصبغ: حضرت ابن القاسم وقد حكم بأن يحلف أنه ما أسلفه شيئا.
# مسألة: قال مطرف ms372 فيمن ادعى أنه باع من رجل بيعا، وبقي عليه بعض الثمن
~~فأنكر المدعى عليه، فأراد القاضي أن يحلفه، فقال المدعى عليه احلف أنه لا
~~حق لك قبلي، ويريد الطالب يمينه أن ما بعتك، قال مالك: بل يحلف ما بعتني
~~ذلك ولا لك حق قبلي، وهذا يريد الألغاز والتحريف. قال فضل: يريد أنه يعني
~~في يمينه أنى قد ابتعت منك بما تقول وقضيتك الثمن، فأنا أحلف أنه لا حق لك
~~قبلي، فليس ذلك له؛ لأنه إذا أقر أنه ابتاع منه وقضاه، كان الحق قد لزمه،
~~وصارت اليمين على الطالب أنه ما قضاه شيئا، ثم يأخذ حقه، وقال ابن
~~الماجشون: إذا حلف بالله ما لك علي من كل ما تدعيه قليل ولا كثير، فقد برئ،
~~ولا ينظر إلى قول ابن حبيب: وهذا أحب إلي ما إذا كان المدعى عليه ممن لا
~~يتهم، وكان المدعي من أهل التهمة والظنة والطلب بالشبهة.
# PageV01P365
# مسألة: قال ابن سحنون: وكان سحنون إذا قال الخصم لا أقر ولا أنكر، أو قال
~~ما له عندي حق، والآخر يدعي دعوى مفسرة يقول: أسلفته أو بعته أو أودعته،
~~فكان لا يقبل قول المدعى عليه، ما له عندي حق حتى يقر بالدعوى نفسها أو
~~ينكرها، فيقول: ما باعني ولا أسلفني ولا أودعني فإن تمادى على اللدد سجنه،
~~فإن تمادى أدبه، وكذلك إذا تمادى في أن لا يقر ولا ينكر، وأما قوله: ما له
~~عندي حق ربما قبل ذلك منه، وأمر بكتب دعوى المدعي وإنكار الآخر، وربما لم
~~يقبل منه حتى يقر بالشيء نفسه أو ينكره، ورجع إلى هذا في آخر أيامه من ابن
~~يونس في الشهادات الثاني.
# مسألة: فإذا قال لي عليك عشرة حلف ما لك على عشرة، ولا شيء، منها فإن ذكر
~~السبب مثل أن يقول له: اشتريت مني سلعة كذا وكذا، وقد كان المبتاع دفع له
~~ثمنها وجحد، فأراد أن يحلف ما له عندي شيء، ففيها قولان المشهور أنه لا بد
~~أن يحلف أنه ما اشترى منه سلعة كذا، وقد ms373 تقدم قال ابن دينار: قلت لابن
~~عبدوس: إذا أسلفه مالا فقضاه إياه فجحد، وأراد المدعي أن يحلف المدعى عليه
~~أنه ما أسلفه، وقال المدعى عليه أحلف ما له عندي شيء، فقال لا بد أن يحلف
~~ما أسلفه شيئا، قلت لابن عبدوس فقد اضطررتموه إلى يمين كاذبة أو غرم ما لا
~~يجب عليه قال: ينوي سلفا يجب عليه رده الآن ويبرأ من الإثم.
# مسألة: قال أشهب: إذا قال لي عليه عشرة من سلف، فأراد أن يحلف له ما له
~~عندي عشرة من سلف، لم يجزه ذلك حتى يقول: ولا أعلم له شيئا من وجه من
~~الوجوه ونحوه، في كتاب ابن سحنون قال القاضي أبو الوليد والظاهر أنه يجزئه
~~لا شيء له عندي من وجه يطلبه؛ لأن الطالب لم يطلبه بغير ذلك.
# فرع: ويحلف في دعوى الإجارة، ما يستحق علي إجارة في هذه الدار على ما
~~ادعاه من كتاب الشهادة.
# تنبيه: قال ابن راشد شرط صحة اليمين المطابقة، وأن يحلف على البت إلا
~~فيما نسبه إلى غيره من النفي، قال ابن شاس: يحلف على البت في كل ما نسبه
~~إلى نفسه من نفي أو إثبات وفيما نسبه إلى غيره من
# PageV01P366
# الإثبات، وأما النفي فيكفي الحلف على نفي العلم، فيقول لا أعلم على
~~مورثي، ولا أعلم منه إسلافا أو بيعا اه. فمتى نكل عن اليمين على طبق الدعوى
~~حلف المدعي واستحق.
# وفي كتاب أدب الشهادات، كان القاضي بكار يرى شفعة الجوار، فادعى عنده
~~حنفي على شافعي بالشفعة فأنكر الشافعي حقه في ذلك، فقال له القاضي بكار:
~~احلف أن هذا ما يستحق عليك هذه الشفعة بالجوار على مذهب القائلين بشفعة
~~الجوار، فتوقف عن اليمين، وحدث المدعى عليه بذلك المزني صاحب الإمام
~~الشافعي فقال له المزني: وقعت على قاض فقيه وإنما حلفه على هذا خوفا من أن
~~يتأول مذهب الشافعي، ويحلف فينبغي التنبيه لذلك فهو تنبيه حسن، فقد تقع
~~الحكومة لمن لا يرى أن اليمين على نية المستحلف.
### | [الباب العشرون في القضاء بيمين المدعي ونكول ms374 المدعى عليه عن اليمين]
# في مقطع الحق ومن وجبت عليه يمين فيما له بال من سائر الحقوق أو في ربع
~~دينار فصاعدا، فامتنع من الحلف عند المنبر في مدينة النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، أو في الجامع الأعظم في غير المدينة أو عند الركن بمكة، وقال أنا
~~أحلف بموضعي، فهو كنكوله عن اليمين إن لم يحلف في مقاطع الحقوق وغرم. قال
~~ابن يونس: يريد بعد يمين المدعي في ذلك الموضع، يعني مقطع الحق، فإن نكل
~~المدعي بطل حقه، وبذلك قضى مروان على زيد بن ثابت.
### | [الباب الحادي والعشرون في القضاء بيمين المدعي ونكول المدعى عليه عن الجواب]
# قال أصبغ: إذا تكلم المدعي وادعى بحجته، قال الحاكم للآخر تكلم فإذا سكت
~~أو قال لا أخاصمه إليك، قال له القاضي: إما خاصمت وإما أحلفت هذا المدعي
~~على دعواه وحكمت له، فإن تكلم نظر في حجته، وإن لم يتكلم أحلف المدعي وقضى
~~له بحقه، إن كان مما يستحق مع نكول
# PageV01P367
# المطلوب عن اليمين، وكانت الخلطة ثابتة والدعوى مشبهة عرفا؛ لأن نكوله عن
~~التكلم نكول عن اليمين، وإن كان مما لا يثبت إلا بالبينة، دعا بالبينة ولا
~~يسجنه حتى يتكلم، ولكن يسمع من صاحبه، ويحمل الحكم عليه إذا تبين له الفصل،
~~ولم يرجع المدعى عليه إلى إقرار أو إنكار، ويحكم عليه بالمدعى بلا يمين.
# وقال محمد بن عبد الحكم: إن قال لا أقر ولا أنكر لم يتركه حتى يقر أو
~~ينكر، وإن أبى سجنه حتى يقر أو ينكر، وهي رواية أشهب قال ابن راشد: والذي
~~جرى به العمل أن يسجن ويؤدب، فإن تمادى على امتناعه حكم عليه بغير يمين.
# وقال اللخمي: يخير الطالب بين حبس المطلوب حتى يجاوبه أو يحلف، ويأخذه
~~ملكا أو يأخذه بغير يمين، ويبقى المدعى عليه على حجته.
# فرع: قال ابن راشد: فإن قال: لا أجاوبه، حتى يبين الوجه الذي ترتب له ذلك
~~به قبلي، فللقاضي أن يسأله عن ذلك، فإن امتنع من بيانه لم يسأل المطلوب عن
~~شيء، إلا أن ms375 يدعي نسيانا فيقبل ذلك منه بغير يمين، وألزم المطلوب الجواب.
# وقال الباجي: القياس أن يحلف لقد نسي.
# فرع: وإن قال أنا آتيه بوكيل يجاوبه، ففي ذلك أقوال.
# الأول: الإلزام، ويقال له: قل الآن ما تأمر به وكيلك. قال أبو الأصبغ بن
~~سهل وهو الصحيح عندي. الثاني: قال ابن الهندي: يمكن من ذلك.
# الثالث: التفرقة، فإن كانت الدعوى قريبة المعنى، أمر بالجواب ثم وكل، فإن
~~أبى حمل عليه بالأدب، وإلا فله ذلك وبه العمل.
# فرع: وإن قال: لا أخاصمه عندك جبر عليه بالسجن والأدب.
# PageV01P368
### | [الباب الثاني والعشرون في القضاء بالنكول عن حضور مجلس الحكم]
# وبيان المواضع التي تجب فيها إجابة دعوة الحاكم، وما لا يجب فيه الإجابة
~~قال الماوردي في تفسير قوله تعالى: {وإذا دعوا إلى الله ورسوله ليحكم
~~بينهم} [النور: 48] الآية: دليل على أنه من دعي إلى حاكم فعليه الإجابة،
~~ويجرح إن تأخر، وروي عن الحسن، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من
~~دعي إلى حاكم من حكام المسلمين فلم يجب فهو ظالم لا حق له» ) . انتهى من
~~معين الحكام.
# وفي الطرر لابن عات قال الشعباني: من ادعى على غيره دعوى فدعاه إلى
~~القاضي فامتنع، ختم له خاتما من طين، فإن لم يأت بعث معه بعض أعوانه ليدعوه
~~إليه، فإن امتنع وتوارى عنه سئل الخصم عن دعواه، فإن ادعى شيئا معلوما
~~وأثبت عليه بينة مرضية حكم عليه بذلك، إن كان للمدعى عليه مال ظاهر.
# فإن لم يكن له مال ظاهر وثبت بالبينة أنه في منزله، فمن الناس من يقول
~~يبعث إليه رسولا ثقة مع شاهدين ينادي على بابه ثلاثا يا فلان، القاضي فلان
~~يدعوك لتحضر مجلس الحكم مع خصمك فلان، وإلا نصب لك وكيلا ويسمع من شهود
~~المدعي ويمضي الحكومة عليك، فإن لم يحضر وثبت عند القاضي أنها دار سكناه،
~~وأنه تغيب فيها، وأن الرسول دعاه، فإنه يأمر بطبع الدار وتسميرها بعد أن
~~تفتش، فإن خرج أخذ منه الحق وعاقبه على امتناعه وتغيبه. وفي المقنع لابن
~~بطال: إذا ثبت ms376 عند القاضي تغيب المطلوب في موضع يمتنع فيه من الخروج، فعلى
~~القاضي أن يستعين بالسلطان، ويبعث إليه أن يرسل إلى الموضع الذي فيه
~~المطلوب رجلا كان أو امرأة، من يخرجهما منه إلى حيث ينتصف منهما إلا أن
~~يدفعا الحق، وهما بموضعهما فيؤخذ منهما.
# وقال بعضهم: إن امتنع المطلوب في موضع، أمر السلطان بتثقيف ذلك الموضع
~~إذا لم يوصل إليه، وضيق عليه حتى يخرج، فإذا خرج
# PageV01P369
# أخذ منه الحق وعاقبه على امتناعه، وإن طال أمره وأضر ذلك بصاحب الحق، أمر
~~بالدخول عليه بهدم أو غيره؛ لأنه معاند السلطان، ولم يتعرض لماله إلا بحق،
~~وإن لم يمتنع الدخول عليه إلا أنه مختف في الموضع الذي هو فيه، أمر السلطان
~~من يثق به من أهل الصلاح بعزل النساء إلى ناحية من الموضع الذي هو فيه،
~~ويفتش الموضع الذي يطمع به فيه، حتى يفتش جميع المواضع، فإن أعيا السلطان
~~أمره ولم يجده سمع من الطالب ومن بينته، وقضى لصاحب الحق عليه، ولم ترج له
~~حجة عقوبة له، وإن كان الذي عليه الحق امرأة، أمر السلطان امرأة تعرفها
~~بالتفتيش عليها، فإن أخرجتها عرضت على من يعرفها، ويعرف عينها، ويثبت عند
~~القاضي أنها هي المقرة المشهود عليها بجميع ما ذكر عنها وقضى عليها.
# وفي الطرر ومنهم من يرى أن يهجم عليه، ومنهم من يرى أن يرسل القاضي عدلين
~~مع جماعة من الخدم والنسوان ومعهم الأعوان، فيكون الأعوان بالباب وحول
~~الدار، ثم يدخل النساء ثم الخدم، وتعزل حرم المطلوب فيجعلون في بيت، ثم
~~تفتش الدار ثم يدخل النساء إلى منزل الحرم فيفتشنه، ويكون ذلك كله بغتة
~~بغير إذنه، لئلا يصرن النساء في الدار ثم يدخل الخدم في إثرهن.
# وفي معين الحكام: قال ابن العطار: فإن ثبت تغيب المطلوب في داره، شدد
~~عليه بأن يطبع باب مسكنه ويخرج ما فيه من الحيوان من بني آدم وغيرهم، قال:
~~والطبع خير من التسمير؛ لأن التسمير يفسد الباب وينقص ثقب المسامير ولا
~~مكان أن يزال التسمير ويعاد ولا يعلم بذلك.
# تنبيه: ms377 وفي الوثائق المجموعة: وإذا رأى التسمير ولم ير أن يطبع على الباب
~~فليثبت عند القاضي أنها داره، وحينئذ يأمر بتسميرها، قالوا: وينبغي للقاضي
~~أن لا يقبل قول الرسول في تغيب المطلوب حتى يكشف ويسأل.
# فرع: قال ابن سهل في أحكام ابن زياد: إن تغيب عن الحضور مع الطالب عند
~~القاضي، فمن حق الطالب السماع من بينته والنظر له، إذا تبين تورك المطلوب
~~وتنحيه، قاله ابن لبابة ويحيى بن عبد العزيز ومحمد بن يحيى وعبيد الله بن
~~الحسين وسعيد بن معاذ ومحمد بن غالب وأحمد بن يحيى ومحمد بن وليد.
# PageV01P370
# فرع: ومن أحكام ابن سهل: قال سحنون: من ادعى دارا بالقيروان والذي هي
~~بيده غائب بتونس، كتب قاضي القيروان إلى قاضي تونس، أن يقدم فلانا يخاصم،
~~أو يوكل من يخاصم له، فإن أبى سمع من حجة المدعي وبينته، فإن أثبت الدعوى
~~وأوقع البينة كشف عن البينة، فإن زكيت حكم عليه.
# مسألة: وفي معين الحكام وغيره: وإذا تبين أن المطلوب ألد بالمدعي، ودعاه
~~الطالب إلى الارتفاع إلى القاضي فأبى، فيكون على المطلوب أجرة الرسول إليه،
~~ولا يكون على الطالب من ذلك شيء، ويؤدب القاضي كل من أبى أن يرتفع إليه،
~~وقال مثله أبو عبد الله بن العطار.
# تنبيه: قال ابن الفخار: في الانتقاد على ابن العطار، ولا نعلم ذنبا يوجب
~~استباحة المال إلا الكفر وحده، وليس مطله يوجب استباحة ماله، وأن تكون أجرة
~~الرسول عليه، وإنما هو ظالم بمطله وتبطل بذلك شهادته، ويستحق اسم الظلم
~~وماله محرم ولا يأخذ منه شيئا. قال بعض المتأخرين ما قاله ابن العطار أولى؛
~~لأن هذا ليس من باب استباحة المال، وإنما هو أدخل غريمه في غرم وعرض بإتلاف
~~ماله، بعدم انقياد إلى الحكم فتوجه عليه غرم ذلك.
# فرع: قال ابن رشد في البيان: إذا لم يكن للشرط المتصرفين بين أيدي
~~القضاة، رزق من بيت المال، كأن جعل الغلام المتصرف بين الخصمين على الطالب،
~~إلا أن يلد المطلوب ويختفي تعنيتا بالمطالب، فيكون الجعل في إحضاره عليه،
~~وهذه ms378 النصوص كلها تخالف ما قاله ابن الفخار.
# مسألة: وفي أحكام ابن سهل في الشريكين: يطلب أحدهما القسمة ويتغيب الآخر،
~~قال ابن لبابة وابن وليد وابن غالب: إذا تورك أحد الشركاء على الحضور
~~للقسمة، وظهر ذلك للقاضي باتصال توركه، أو بطول التردد في طلبه للحضور فلم
~~يحضر، أمر القاضي بالقسم عليه ووكل له من يقبض نصيبه، فيبعث القاضي قاسما
~~يرضاه، ورجلين يقبلان عليهما، يحضران القسم، ووكيلا يوكله للغائب وكالة
~~يشهد له بها، فما حصل للغائب قبضه وكيله، وكان قبضه له بأمر القاضي كقبضه
~~لنفسه
# PageV01P371
# لو كان حاضرا، ويذكر في كتاب القسمة المعنى الذي وكل الوكيل لأجله من
~~ثبوت التورك عنده.
# مسألة: وفي البيان والتحصيل وكتب ابن غانم، إلى مالك بن أنس - رحمه الله
~~- يسأله عن الخصمين يختصمان في الأرض، فيقيم أحدهما البينة بأنها له، فإذا
~~علم خصمه بذلك، هرب وتغيب فطلب فلم يوجد أيقضى عليه وهو غائب؟ قال مالك -
~~رحمه الله -: إذا أثبت عندك الحجج، وسألته عن كل ما تريد أن تسأله عنه،
~~واستقر عندك علم كل ما تريد أن تسأله عنه فلم تبق حجة فاقض عليه وهو غائب.
~~قال ابن رشد وهذا كما قال: إنه يقضي عليه بعد استيفاء علم ذلك ويعجزه، ولا
~~يكون له إذا قدم أن يقوم بحجته، بمنزلة أن لو قضى عليه وهو حاضر، إلا على
~~القول بأن المحكوم عليه إذا أتى بحجة لها وجه بعد الحكم عليه، يسمع منه،
~~فأما إن هرب وتغيب قبل أن يستوفي جميع حججه، فالواجب في ذلك أن يتلوم له،
~~فإن لم يخرج وتمادى على تغيبه واختفائه، قضى عليه من غير أن يقطع حججه.
### | [فصل الدعوى على المحبوس في حبس السلطان]
# فصل: ومما يلتحق بهذا الباب، الدعوى على المحبوس في حبس السلطان، وإذا
~~كانت للناس حقوق على من حبس السلطان، فإن الحاكم يأمره أن يوكل من يخاصم
~~عنه ويسمع الدعوى، ويعذر إليه، فإن امتنع من التوكيل حكم عليه بعد أن يعذر
~~إليه من المقنع لابن بطال.
### | [فصل في بيان المواضع التي تجب ms379 فيها إجابة الحاكم]
# ومنها: إن دعي من مسافة القصر فما دونها وجبت عليه الإجابة؛ لأنها لا تتم
~~مصالح الأحكام، وإنصاف المظلومين من الظالمين إلا بذلك، وإن كان أبعد من
~~المسافة فلا تجب الإجابة. ومنها: أن يدعوه الخصم إلى حق مختلف في ثبوته،
~~وخصمه يعتقد ثبوته فتجب الإجابة؛ لأنها دعوى حق، وإن اعتقد عدم ثبوته لم
~~تجب؛ لأنه
# PageV01P372
# مبطل وإن دعاه الحاكم وجبت الإجابة له؛ لأن المحل قابل للحكم والتصرف
~~والاجتهاد. ومنها: النفقات، فيجب الحضور فيها عند الحاكم لتقديرها إن كانت
~~للأقارب، وإن كانت للزوجة أو للرقيق فهو مخير بين إبانة الزوجة وعتق الرقيق
~~وبين الإجابة. ومنها: الفسوخ الموقوفة على الحكام.
### | [فصل في بيان ما لا تجب فيه الإجابة]
# وفيما هو مخير بين الإجابة وعدمها فمنها: إذا دعاه ولم يكن له عليه حق لم
~~تجب الإجابة، أو له عليه حق ولكن لا يتوقف على الحاكم فلا تجب الإجابة، فإن
~~كان قادرا على أدائه لزمه أداؤه ولا يذهب إليه. ومنها: متى علم الخصم إعسار
~~خصمه حرم عليه طلبه ودعواه إلى الحاكم. ومنها: إذا ادعاه خصمه وعلم أنه
~~يحكم عليه بجور لم تجب الإجابة وتحرم الإجابة إذا كان الحكم في الدماء
~~والفروج والحدود وسائر العقوبات الشرعية. ومنها: إذا كان الحق موقوفا على
~~الحاكم كتأجيل العنين فإن الزوج يخير بين الطلاق فلا تجب الإجابة، فليس له
~~الامتناع منها. ومنها: القسمة المتوقعة على الحكام فيخير المطلوب بين تمليك
~~حصته لغريمه وبين الإجابة، وليس له الامتناع منها، وقد تقدم ما في نفقة
~~الزوج والرقيق.
# تنبيه: متى طولب بحق عليه أداؤه على الفور كرد المغصوب فلا يحل له أن
~~يقول لخصمه لا أدفعه لك إلا بالحكم. لأن المطل ظلم، والوقوف على الحكام صعب
~~من (القواعد للقرافي) - رحمه الله - في الفرق الخامس والثلاثين والمائتين.
# PageV01P373
### | [الباب الثالث والعشرون في القضاء بالتحالف من الجهتين]
# وذلك بأن يتحالفا ويقسم المدعى فيه بينهما، فيقضي لكل منهما بيمينه، أو
~~يحكم بالفسخ بينهما فيفسخ عن كل واحد منهما ما لزمه بموجب العقد بيمينه،
~~وهذه ms380 المسألة تدخل في أبواب كثيرة. منها: اختلاف المتبايعين واختلافهما
~~يرجع إلى ثمانية عشر نوعا يقع التحالف منهما في أحد عشر نوعا، والأصل في
~~ذلك الحديث «إذا اختلف المتبايعان تحالفا وتفاسخا» .
# النوع الأول: أن يختلفا في جنس الثمن فيقول أحدهما دنانير ويقول الآخر
~~ثوب، فإنهما يتحالفان ويتفاسخان إذ ليس تصديق أحدهما بأولى من الآخر، ويرد
~~المبتاع قيمة السلعة عند الفوات.
# وفي مفيد الحكام القول قول مدعي البيع والشراء بالنقد مع يمينه وعلى
~~الآخر البينة؛ لأن الدراهم هي الأثمان وبها يقع البيع.
# الثاني: أن يختلفا في نوع المثمن فيقول أحدهما: هو قمح ويقول الآخر هو
~~شعير، فأنهما يتحالفان ويتفاسخان.
# الثالث: أن يختلفا في مقدار الثمن فيقول أحدهما بعشرين ويقول الآخر
~~بعشرة، ولا خلاف أنهما يتحالفان ويتفاسخان ما لم يقبض المشتري السلعة، إذ
~~لا مزية لأحدهما على الآخر، وإذا ترجحت دعوى المشتري بقبض السلعة ففيها
~~أربع روايات. أحدهما: أن المشتري يصدق في الثمن مع يمينه لقوة اليد.
# الثانية: أنهما يتحالفان ويتفاسخان وإن قبضها ما لم يبن بها فيصدق حينئذ
~~للبينونة، والروايتان لابن وهب.
# الثالثة: أنهما يتحالفان ويتفاسخان، وإن قبضها وبان بها ما لم تفت بتغير
~~سوق أو بدن فيكون القول قول المشتري وهي رواية ابن القاسم في المدونة وبها
~~آخذ.
# PageV01P374
# الرابعة: أنهما يتحالفان ويتفاسخان، وإن فاتت في يد المشتري، ويرد القيمة
~~بدل العين وهي رواية أشهب، وبها آخذ.
# وقال المازري: وبهذه الرواية كان يفتي شيخنا، وأنا أفتي به أيضا، قال ابن
~~راشد: وإنما يرد القيمة ما لم تكن أقل أو أكثر.
# فرع: وحيث قلنا يتحالفان فالبداءة بالبائع، وقيل بالمشتري، وقيل يقرع
~~بينهما فلو تناكلا فقال ابن القاسم يفسخ، كما إذا تحالفا وقال ابن حبيب
~~يمضي العقد بما قال البائع، وإذا فرعنا على قول ابن القاسم فهل لأحدهما أن
~~يلزم صاحبه البيع بما ذكر قولا، وإذا قلنا بقول ابن حبيب فهل يفتقر إلى
~~يمين أم لا قولان.
# فرع: وهل يفسخ البيع بتمام التحالف أو يفتقر إلى الحكم قولان.
# الأول: قول سحنون.
# الثاني: لابن القاسم ms381 وابن عبد الحكم وثمرة الخلاف أن يرضى أحدهما بقول
~~الآخر فعلى قول ابن القاسم له ذلك، وعلى قول سحنون ليس له ذلك.
# وقال بعض القرويين إن تحالفا بأمر القاضي فلا بد من الحكم وإلا انفسخ
~~بتمام التحالف.
# الرابع: إذا اختلفا في تعجيل الثمن وتأجيله فقال البائع بعت بنقد، وقال
~~المشتري بنسيئة، فالقول قول من ادعى العرف مع يمينه، فإن لم يكن لتلك
~~السلعة عرف فقال ابن القاسم: يتحالفان ويتفاسخان.
# وقال ابن وهب: إن كانت السلعة بيد البائع فهو مصدق مع يمينه، وإن قبضها
~~المبتاع صدق مع يمينه وإن ادعى ما يشبه، وقيل إن ادعى المبتاع أجلا قريبا
~~يتحالفا ويتفاسخا إن كانت السلعة قائمة، ويكون القول قول المشتري مع
~~الفوات، وإن ادعى أجلا بعيدا فالقول قول البائع.
# فرع: وإن اتفقا على الأجل واختلفا في قدره، فالقول قول المبتاع مع
~~الفوات، ويتحالفان ويتفاسخان إن كانت السلعة قائمة، وإن اتفقا على الأجل
~~واختلفا في انقضائه، والأصل عدم الانقضاء، فيكون القول قول مدعيه مع يمينه.
# PageV01P375
# الخامس: إذا اختلفا في الخيار والبت، فقال ابن القاسم: القول قول مدعي
~~البت مع يمينه.
# وقال أشهب: قول مدعي الخيار، وقيل يجري فيه الخلاف الذي تقدم في
~~اختلافهما في مقدار الثمن، فإن ادعى كل واحد أنه اشترط الخيار لنفسه دون
~~الآخر فاختلف هل يتحالفان ويتفاسخان أو يتحالفان ويثبت البيع قولان لابن
~~القاسم.
# السادس: اختلافهما في الرهن والحميل وذلك كاختلافهما في قدر الثمن؛ لأن
~~الثمن يزيد مع فقدهما وينقص مع وجودهما.
# السابع: إذا اختلفا في عين المبيع فلا يخلو أن يختلفا في ذلك قبل القبض
~~أو بعده، فإن اختلفا فيه قبل القبض فقال البائع بعت منك هذا الثوب، وقال
~~المبتاع بل هذا، تحالفا وتفاسخا، وإن اختلفا فيه بعد القبض عند الحاكم
~~بالرد فالقول في ذلك قول البائع مع يمينه، وكذلك لو قال رددته عليك بعد
~~التحالف والتفاسخ؛ لأن الأصل أنه من ضمان المبتاع، فلا يزال في ضمانه حتى
~~يقر له البائع بالقبض لو تقوم له البينة.
# الثامن: إذا اختلفا في ms382 قدر المثمون في بيع النقد ففيه الأقوال المتقدمة
~~في اختلافهما في قدر الثمن ذكره المازري.
# التاسع: إذا اختلفا في قدر المسلم فيه فحكى ابن يونس عن ابن المواز أنهما
~~إذا اختلفا في القدر بالقرب من عقد السلم تحالفا وتفاسخا، وإن اختلفا في
~~ذلك عند حلول الأجل فالقول قول المسلم إليه مع يمينه إن أتى بما يشبه، وإن
~~أتى بما لا يشبه فالقول قول المسلم فيما يشبه. قال محمد: فإن أتيا بما لا
~~يشبه حملا على الوسط مما يشبه من سلم الناس.
# العاشر: إذا اختلفا في الجودة فقال رب السلم سمراء، وقال المسلم إليه
~~محمولة، فقال ابن حبيب: القول قول المسلم إليه، وقال فضل بن سلمة: يتحالفان
~~ويتفاسخان.
# الحادي عشر: إذا اختلفا في موضع القضاء صدق مدعي موضع العقد، فإن لم يدعه
~~واحد منهما فالقول قول المسلم إليه، فإن تباعد قولهما وأتيا
# PageV01P376
# بما لا يشبه تحالفا وتفاسخا، وذلك إذا تباعدت المواضع جدا حتى لا يشبه
~~قول واحد منهما.
### | [فصل والتحالف والتفاسخ يجري في النكاح]
# إذا اختلف الزوجان في نوع الصداق أو عدده قبل البناء من غير موت ولا
~~طلاق، فإنهما يتحالفان ويتفاسخان، وقال ابن حبيب: إذا تنازعا في ذلك بعد
~~البناء تحالفا ووجب صداق المثل.
### | [فصل تنازعا دارا ليست في أيديهما]
# فصل. وإذا تنازعا دارا ليست في أيديهما قسمت بينهما بعد أيمانهما.
### | [فصل اختلف المتكاريان في مقدار الأجرة]
# فصل. وإذا اختلف المتكاريان في الدور والأرضين والدواب في مقدار الأجرة
~~أو جنسها أو مدة الإجارة، فالحكم في ذلك كاختلاف المتبايعين في التحالف
~~والتفاسخ.
### | [فصل اختلف رب الحائط والعامل في المساقاة في غلمان الحائط والدواب]
# فصل. وإذا اختلف رب الحائط والعامل في المساقاة في غلمان الحائط والدواب،
~~فقال العامل: كانوا فيه وأنكر رب الحائط، فإنهما يتحالفان ويتفاسخان، وكذلك
~~إذا اختلفا في جزء المساقاة قبل العمل تحالفا وتفاسخا.
### | [فصل كان لرجل على آخر دينان أحدهما برهن والآخر بغير رهن]
# فصل: وإذا كان لرجل على آخر دينان أحدهما برهن والآخر بغير رهن فقضاه أحد
~~الحقين ms383 ثم اختلفا، فقال رب الدين هو الذي ليس فيه رهن، وقال المطلوب هو
~~الذي فيه الرهن، تحالفا وقسم ذلك بين الحقين، وهذا إذا ادعيا أنهما بينا
~~ذلك عند دفع الحق، وأما لو دفعه المطلوب ولم يذكر شيئا فلم يختلف أنه يقسم
~~إذا كانا حالين أو مؤجلين لاستوائهما، وإلا فالقول قول من ادعى أنه من
~~الحال.
### | [الباب الرابع والعشرون في القضاء باليد والترجيح بها وبالبينات]
# وإذا تداعى رجلان شيئا، فإن كانت الدعوى متساوية مثل أن يدعي كل واحد
~~جميعه، فإن لم يكن في أيديهما ولكن في يد من لا يدعيه لنفسه لم يحكم به
~~لأحدهما إلا ببينة، فإن أقام أحدهما بينة به حكم له به،
# PageV01P377
# فإن أقام الآخر بينة نظر إلى أعدل البينتين فحكم بها، فإن تساويا في
~~العدالة عرضت اليمين عليهما فإن نكل أحدهما حكم به للحالف، فإن حلفا قسمهم
~~بينهما، وإن نكلا تركا على ما كانا عليه.
# وإن كان ذلك الشيء في أيديهما فالحكم فيه، مثل ما لو لم يكن في أيديهما
~~سواء، حيث قلنا يقسم فإن كان في يد غيرهما فإنه يقسم على قدر الدعاوى، فإن
~~كان بأيديهما فقيل يقسم على قدر الدعاوى، وقيل يقسم بينهما نصفين لتساويهما
~~في الحيازة، إلا أن يسلم أحدهما لصاحبه بعد حيازته.
# وإذا فرعنا على القول بالقسمة على قدر الدعاوى فقد اختلف في كيفية ذلك،
~~فروى ابن حبيب عن مالك أن جميعه يقسم على قدر الدعاوى، وإن اختلفت الحصص
~~المدعى بها كعول الفرائض، وبه قال مطرف وابن كنانة وابن وهب وأشهب وأصبغ.
# وقال ابن القاسم وابن الماجشون: إن اختلفت الدعاوى فإنما يقسم ما اشتركوا
~~فيه في الدعوى، فيقسم بينهم على السواء أما ما اختص به أحدهما فلا يقاسمه
~~فيه الآخر.
# فلو تداعيا في دار مثلا فادعى أحدهما جميعها وادعى الآخر نصفها فعلى قول
~~مالك ومن تابعه تقسم بينهما أثلاثا لمدعي الكل سهمان ولمدعي النصف سهم،
~~وعلى قول ابن القاسم وابن الماجشون تقسم أرباعا لمدعي الكل ثلاثة أسهم
~~ولمدعي النصف سهم، من ابن راشد. ms384
# وإن كان في يد أحدهما وأقام كل واحد منهما بينة وتساويا في العدالة رجح
~~جانب الذي بيده ذلك لكونه حائزا، فيحكم له به مع اليمين، وهذا معنى قولهم
~~تقدم بينة الداخل على بينة الخارج عند التكافؤ، هذا هو المشهور.
# وقال عبد الملك لا ينتفع الحائز ببينته وبينة المدعي أولى لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «البينة على المدعي» ، فخص البينة بالمدعي.
# فرع: فإن نكل الحائز حلف المدعي وحكم له به فإن نكل أقر على يده من هو في
~~يده.
# فرع: وعلى المشهور فإن كانت بينة الخارج أرجح قدمت؛ لأن اليد لا اعتبار
~~لها مع الحجة الضعيفة، ثم هل يحلف الخارج لأجل اقتران اليد والبينة قولان.
# PageV01P378
# فرع: قال القاضي عبد الوهاب: وسواء كانت الدعوى في ملك مطلق غير مضاف إلى
~~سبب أو في ملك غير مطلق وهو المضاف إلى سبب يتكرر أو لا يتكرر، فالمطلق أن
~~يقيم بينة بأن هذا الشيء له ملكا مطلقا، وغير المطلق هو المضاف إلى سبب،
~~وهو أن يبين سبب الملك، مثل أن يقيم بينة بأن هذا العبد ملكه ولد في ملكه،
~~وأن هذه الدابة نتجت في ملكه، وأن هذا الثوب ملكه نسج في ملكه.
# ثم هذا السبب على ضربين منه ما يمكن أن يتكرر في الملك مثل الغراس إذا
~~قال كل واحد منهما: غرسته في ملكي، فهذا يمكن أن يتكرر بأن يغرس دفعتين،
~~وهكذا نسج الثوب الخز على ما يقوله أهل صنعته يمكن أن ينسج دفعتين. ومنه ما
~~لا يمكن تكراره كالولادة والنتاج ونسج ثوب القطن
### | [فصل تعارضت بينتان وأمكن الجمع بينهما]
# فصل: إذ تعارضت البينتان وأمكن الجمع بينهما جمع، وإن لم يمكن رجع إلى
~~الترجيح إن أمكن والترجيح يحصل بوجوه.
# الأول: الزيادة في العدالة والمشهور الترجيح بذلك قال ابن عبد السلام،
~~وروي عن مالك أنه لا يرجح بها وعلى الأول فلا بد من حلف من زادت عدالة
~~بينته.
# وفي الموازية لا يحلف بناء على أن زيادة العدالة هل هي بشاهد واحد أو
~~بشاهدين من التوضيح، ولا ms385 يرجح بكثرة العدد على المشهور، وروى مطرف وابن
~~الماجشون أنه يرجح بكثرة العدد عند التكافؤ في العدالة، إلا أن يكثروا كثرة
~~يكتفى بهم فيما يراد من الاستظهار والآخرون كثيرون جدا، فلا تراعى الكثرة
~~حينئذ، وإنما يقع الترجيح بمزية العدالة دون مزية العدد.
# تنبيه: قال ابن عبد السلام: من رجح بزيادة العدد لم يقل به كيفما اتفق،
~~وإنما اعتبره مع قيد العدالة الثاني: قوة الحجة، فيقدم الشاهدان على الشاهد
~~واليمين، وعلى الشاهد والمرأتين إذا استووا في العدالة، قاله أشهب.
# وقال ابن القاسم: لا يقدمان، ثم رجع ابن القاسم لقول أشهب، قال ابن
~~القاسم: ولو كان الشاهد أعدل من كل واحد منهما حكم به مع اليمين وقدم على
~~الشاهدين.
# وقال ابن الماجشون ومطرف لا يقدم، ولو كان أعدل أهل زمانه، وهو أقيس؛ لأن
~~بعض أهل المذهب لا يرى اليمين مع الشاهد.
# PageV01P379
# الثالث: اشتمال إحدى البينتين على زيادة تاريخ المتقدم أو سبب ملك مرجح،
~~مثل أن تشهد بينة أنه ملكه منذ سنة وتشهد الأخرى للآخر أنه ملكه منذ سنتين،
~~فتقدم السابقة. وأما سبب الملك فمثل أن تذكر إحدى البينتين سبب الملك من
~~نتاج أو زراعة وتكون شهادة البينة الأخرى مطلقة لا تذكر سوى مجرد الملك،
~~فإنه يرجح من ذكر السبب.
# تنبيه: حكى القرافي في كتاب (الإحكام في تمييز الفتاوى عن الأحكام) في
~~السؤال السابع والثلاثين: أن مذهب المالكية أنه لا يحكم بأعدل البينتين عند
~~التعارض إلا في الأموال خاصة.
# فرع: إذا شهدت بينة بملكيته بالأمس مثلا، ولم تتعرض للحال لم تسمع، حتى
~~يقولوا: ولم تخرج عن ملكه في علمهم.
# وفي المدونة في كتاب العارية، وإن شهدوا أن الدار له ولم يقولوا لا نعلم
~~أنه باع ولا وهب فإنه يحلف على البت لا باع ولا وهب، ولا تصدق ويقضى له.
# وقال أشهب مثله إن لم يقدر على سؤالهم، وإن وجدوا سئلوا.
# وقال ابن القاسم: فإن أبوا أن يقولوا ما علموه باع ولا وهب ولا تصدق
~~فشهادتهم باطلة. انظر تمام المسألة في ابن عبد السلام. ms386
# فرع: وإذا شهدت بينة لرجل بأن فلانا أقر لخصمه منذ كذا بهذا الشيء
~~المتنازع فيه فإنه يقضى للشهود به، ويكتفى بهذه الشهادة، وإن لم تقل الشهود
~~ولا نعلم خروج ذلك عن ملكه إلى الآن؛ لأن حكم الإقرار مستصحب، فعليه بيان
~~صحة ما يدعيه بعد ذلك بشراء من الشهود له أو بغير ذلك من أسباب الإملاك.
# فرع: وكذا لو قال أحد الخصمين كان هذا الشيء المتنازع فيه ملكا بالأمس
~~لخصمي، فذلك إقرار منه لخصمه، فيحكم عليه بإقراره ويستصحب حكم الإقرار
~~كالفرع السابق.
# فرع: وكذلك لو شهد شاهدان أن أحد الخصمين اشتراه من الآخر فقد حصل زوال
~~ملك البائع عن المبيع.
# PageV01P380
# فرع: لو شهد شاهدان أنه كان في يد المدعي أمس لم يأخذه من شهد له بذلك؛
~~لأن كونه في يده لا يدل على أنه ملكه ولا أنه مستحق له بوضع يده عليه.
# فرع: ولو شهد شاهدان أن أحد الخصمين غلب الآخر على ما في يديه، فإنه يحكم
~~على هذا الغالب بأن يرده إلى المغلوب عليه، ويكون هذا المردود إليه صاحب
~~يد، وهو أعم من الملك ولا يشهدون بأنه ملك.
# فرع: ولو شهدت إحداهما بالملك وشهدت الأخرى بالحوز، قدمت بينة الملك؛ لأن
~~الملك أقوى، والحوز قد يكون لغير ملك فيقضى ببينة الملك، وإن كان تاريخ
~~الحوز متقدما.
# فرع: وتقدم البينة الناقلة على المستصحبة ومثالها أن تشهد بينة الملك؛
~~لأن الملك أقوى، والحوز قد يكون لغير ملك فيقضى ببينة الملك، وإن كان تاريخ
~~الحوز متقدما.
# فرع: وتقدم البينة الناقلة على المستصحبة ومثالها أن تشهد بينة أن هذه
~~الدار لزيد بناها منذ مدة، ولا يعلمونها خرجت عن ملكه إلى الآن، وتشهد
~~البينة الأخرى أن هذا اشتراها منه بعد ذلك فالبينة الناقلة علمت والمستصحبة
~~لم تعلم، فلا تعارض بين الشهادتين.
### | [فصل لم يمكن الترجيح بين بينتين متعرضتين]
# فصل: وإذا لم يمكن الترجيح بين البينتين سقطتا وبقي المدعى فيه بيد حائزه
~~مع يمينه، فإن كان بيد غيرهما فقيل يبقى بيده وقيل يقسم بين مقيمي البينتين
~~لاتفاق ms387 البينتين على إسقاط ملك الحائز وإقرار من هو بيده لأحدهما فينزل
~~منزلة اليد للمقر له.
# PageV01P381
### | [الباب الخامس والعشرون في القضاء بقول المدعي]
# لرجحانه بالعوائد وقرائن الأحوال أو لاتصافه بالأمانة أو غير ذلك من وجوه
~~الترجيح ونذكر في هذا الباب نبذة يسيرة على وجه المثال: مسألة: يقبل قول
~~المرأة في الإصابة إذا خلا بها خلوة اهتداء. ويحكم عليه بالصداق، وإن كان
~~منكرا للوطء؛ لأن الخلوة بها أول مرة يشهد العرف والعادة أن الرجل لا يفارق
~~المرأة حتى يصل إليها، وهل يلزمها يمين أم لا قولان، وفي خلوة الزيارة
~~خلاف، قيل القول قولها، قال ابن أبي زيد: وهو الأشبه، وقيل قول الزائر
~~منهما وهو المشهور، وقيل القول قول الثيب وينظر النساء البكر.
# مسألة: إذا أقر الوصي أنه قبض من الغرماء ما عليهم وضاع صدق، وإن لم تقم
~~له بينة على الدفع لكونه قائما مقام أبيهم في الشفقة والأمانة.
# مسألة: وإذا أقر الأب أنه قبض النقد من صداق ابنته من الزوج وادعى تلفه،
~~فروى أصبغ عن ابن القاسم أن الأب مصدق، وإن كان قبضه بغير معاينة البينة
~~يبرأ الزوج ويدخل بزوجته، وكذا الوصي قال ابن العطار وغيره: ويلزم الأب
~~اليمين لحق الزوج في تجهيز زوجته به.
# مسألة: إذا ادعى المعترض أنه وطئ زوجته فالقول قوله مع يمينه، وقيل بغير
~~يمين قاله مالك في الواضحة. وقيل ينظر النساء البكر والأول هو المشهور.
# مسألة: إذا ادعت المرأة أنها ولدت هذا الولد فالقول قولها بخلاف الأمة.
# مسألة: يقبل قول الوصي فيما أنفق على اليتيم إذا أشبه قوله الصدق، وقيل:
~~يقبل قوله فيما أنفق في عمارة ربعه وبستانه إذا أشبه الصدق.
# PageV01P382
# مسألة: يقبل قول الزوج أنه أنفق على زوجته إذا كان مقيما معها وادعت أنه
~~لم ينفق عليها لشهادة العرف له.
# مسألة: يقبل قول المرأة أنها انقضت عدتها ولا يمين عليها إذا كان الزمن
~~ممكنا، وإن كان على خلاف عادتها.
# مسألة: إذا ادعت المرأة أن عدتها انقضت قبل قولها، وإن كان ذلك بعد
~~الطلاق بيوم ولا يمين ms388 عليها، ولا يلتفت إلى تكذيب الجيران لها.
# مسألة: يقبل قول الأمة أن هذا الولد الذي معها ولدها فلا تجوز التفرقة
~~بينهما في البيع، ولا يعمل بقولها في الميراث فلو عتقا لم يتوارثا
~~بدعواهما.
# مسألة: إذا خيف غرق المركب وطرح منه ما يرجى به سلامته فالقول قول
~~المطروح متاعه فيما يشبه.
# وقال ابن القاسم هو مصدق مع يمينه في ثمن متاعه المطروح، ما لم يأت بما
~~يستنكر، قال سحنون لا يمين عليه إلا أن يتهم فيحلف.
# مسألة إذا ادعى المساقي أنه دفع لرب الحائط الجزء الذي ساقاه عليه، وقال
~~رب الحائط بعد فراغ المساقاة: لم يدفع العامل لي شيئا، فقال مالك: إن كان
~~قد جذ الثمرة فلا شيء له، وعلى العامل اليمين كان بقرب الجذاذ أو بعده،
~~وكذلك لو جذ بعضها رطبا والباقي تمرا فقال قبل جذاذ الثمرة لم يدفع لي شيئا
~~من الرطب ولا من ثمنه، فالعامل مصدق مع يمينه، قال ابن يونس: لأن حقه في
~~عين الثمرة لا في ذمة العامل؛ لجريان العادة بدفع ذلك بغير إشهاد.
# مسألة: من حاز شيئا مدة تكون الحيازة فيه معتبرة والمدعي حاضر ساكت، وليس
~~له عذر في سكوته، ثم يقوم على الحائز ويدعي عليه، فادعى الحائز الشراء كان
~~القول قوله مع يمينه.
# مسألة: وإذا ادعى المودع رد الوديعة فالقول قوله مع يمينه وهو مدع، وإنما
~~ترجح قوله؛ لأنه استأمنه والأمين مصدق.
# PageV01P383
# مسألة: وكذلك لو ادعى البائع أنه باع بالدراهم، وقال المشتري بل بسلعة
~~فالقول قول البائع لقوة قرينة صدقه؛ لأن الدراهم هي الأثمان وبها يقع
~~البيع.
# مسألة: إذا باع السمسار سلعة فوجد المشتري بها عيبا فسأل السمسار عن رب
~~السلعة، فقال لا أعرفه حلف أنه ما يعرفه.
# مسألة: إذا وضعت الجارية المستبرأة عند المشتري واستأمنه عليها البائع،
~~فقال: بعد شهرين أو ثلاثة لم تحض، أو ماتت، صدق في ذلك وكان القول قوله.
# مسألة: ومن دفع ثوبا إلى رجل يخيطه له بلا أجرة والرجل ليس من الصناع
~~الذين نصبوا أنفسهم للناس بالأجر، فادعى ضياع ms389 الثوب من عنده فلا ضمان عليه
~~وعليه اليمين أنه ضاع من غير الزيادة.
# مسألة: إذا ادعى المضروب ذهاب جميع سمعه أو جميع بصره فالقول قوله بعد
~~الاختبار بما يمكن، ويصدق مع يمينه؛ لأنه لا يمكن التوصل إلى صدقه إلا من
~~قوله.
# مسألة: ومن ادعى أنه أمن رجلا من أهل الحرب فإنه يقبل قوله وإن لم يكن له
~~بينة على تأمينه هذا قول ابن القاسم.
# وقال سحنون: لا يقبل إلا ببينة.
# مسألة: وإذا ادعت المرأة الغربية الطارئة من بلد بعيد أنه لا زوج لها
~~فالقول قولها ويزوجها الحاكم إذا لم يطمع في الوقوف على حقيقة دعواها.
# مسألة: وإذا قدمت امرأة مبتوتة وادعت أنها تزوجت قبل قولها وحل للذي
~~طلقها أن يتزوجها.
# مسألة: إذا ادعى المأمور أنه تصرف كما أمره الموكل فقال الموكل: لم تتصرف
~~بعد فالقول قول المأمور؛ لأنه أمين.
# مسألة: ولو قال المأمور بعت السلعة بعين، وقال الآمر أمرتك أن تبيعها
~~بعرض، فالمأمور مصدق؛ لأن من باع بعين فالأصل يعضده؛ لأنها القيم التي
~~يتبايع الناس بها غالبا.
# PageV01P384
# مسألة: وكذلك لو أمره الموكل ببيع سلعة أو شرائها وادعى المأمور أنه دفع
~~ذلك إلى الآمر فالقول قول المأمور، وكذلك القول قول الوكيل في ضياع الثمن.
# مسألة: وإذا ادعى المستأجر أنه رد ما استأجره من العروض فهو مصدق؛ لأن
~~يده يد أمانة قبض ذلك ببينة أو بغير بينة، رواه أصبغ عن ابن القاسم.
# مسألة: إذا ادعى الغاصب أنه غصب الثوب خلقا، وقال ربه بل جديدا، فالقول
~~قول الغاصب مع يمينه، وإذا حلف أدى قيمته خلقا.
### | [فصل في تصديق المدعى عليه والرجوع إلى قوله]
# مسألة: إذا اختلف المبتاع والشفيع في مرور السنة وانقضائها بعد البيع ولا
~~بينة فالشفيع مصدق مع يمينه، وهو مدعى عليه؛ لأن الشفعة قد وجهت له
~~والمشتري مدع لتاريخ يسقط ما ثبت له منها، فلا يقبل قول البائع في ذلك.
# مسألة: وكذا من اشترى أرضا، ثم قام عليه فطلبها بالشفعة، فزعم المشتري
~~أنه اشترى شيئا مقسوما، وقال الشفيع: إنها لم تقسم ms390 فالقول قوله؛ لأنه مدعى
~~عليه.
# مسألة: إذا وهب رجل رجلا هبة مطلقة وادعى أنها للثواب. وقال الموهوب لغير
~~الثواب حكم بالعرف مع اليمين، فإن أشكل فالقول قول الواهب مع يمينه.
# مسألة: لو باع الوكيل السلعة، وقال بذلك أمرتني وقال ربها إنما أمرتك
~~برهنها، فالقول قول رب السلعة فاتت أو لم تفت.
# مسألة: لو اشترى المأمور السلعة بعشرين فقال الآمر ما أمرتك إلا بعشرة،
~~فالقول قوله مع يمينه، ويغرم الوكيل العشرة لرب السلعة هذا هو المشهور.
# PageV01P385
# مسألة: وكذلك لو باع المأمور السلعة بعشرة، وقال الآمر: ما أمرتك إلا
~~باثني عشر، فالقول قول الأمر مع يمينه، فإن نكل فليس له إلا العشرة، ولا
~~يحلف المأمور، وقيل يحلف فإن نكل غرم.
# مسألة: إذا اختلف الزوجان في عدد الصداق بعد البناء فالقول قول الزوج مع
~~يمينه، قال ابن القاسم؛ لأنها مكنته من نفسها فصارت مدعية عليه، وهو مقر
~~لها بدين فالقول قوله مع يمينه، وإن نكل فالقول قولها مع يمينها هذا هو
~~المشهور.
# مسألة: إذا ادعت المرأة أن بزوجها جنونا وأنكره فالقول قوله، وعليها
~~البينة.
# مسألة: إذا ادعى المشتري الإقالة فأقر له البائع بذلك، وزعم أنه أقاله
~~على أن يرد عليه أقل من الثمن الذي دفع إليه فلا يقبل قوله إلا ببينة، وعلى
~~المشتري اليمين أنه ما أقاله إلا بمثل الثمن.
# مسألة: لو قال من بيده الدار أعرتني هذه الدار وقال ربها: بل بعتكها
~~فالقول قول مدعي العارية مع يمينه.
# مسألة: إذا تداعى رجلان في عقد البيع هل كان أو لم يكن فالقول قول المدعى
~~عليه البيع أو الشراء، ولا يمين على المدعى عليه إن كانت السلعة بيد
~~صاحبها.
# مسألة: إذا أشهد البائع بقبض الثمن ثم قال: إنما فعلت ذلك ثقة بالمبتاع
~~لم يقبل منه والمشتري مدعى عليه، فإن طلب يمين المبتاع على دفع الثمن لم
~~يكن له ذلك.
# فرع: إذا أشهد المبتاع على نفسه بأن لفلان في ذمته كذا من ثمن كذا ثم قام
~~بعد ذلك يطلب المبيع فهو مدع، وإشهاده بذلك مقتض ms391 للقبض عرفا والبائع مدعى
~~عليه، فالقول قوله على المشهور، والشاذ أن القول قول المبتاع عملا بالأصل،
~~إلا أن تكون عادة فرجع إليها وعلى المشهور، فلو طلب المشتري يمين البائع
~~فحكى ابن حبيب عن مالك وأصحابه نفي اليمين إلا أن يأتي بما يدل على صحة
~~قوله أو يتهم البائع فيحلف.
# PageV01P386
# مسألة: وإذا ادعى البائع أنه وجد الدراهم زيوفا فإن تقيد عليه أنها طيبة
~~فالبائع مدع، والمشتري مدعى عليه فليس للبائع تحليف المبتاع لإقراره بقبضها
~~من المبتاع طيبة جيادا، وإن سقط هذا من العقد حلف له المشتري، ثم إن قال
~~المبتاع ما علمتها من دراهمي حلف لقد دفعت له جيادا في علمي، وما علمت هذه
~~من دراهمي فإن حقق أنها ليست من دراهمه حلف على البت.
# فإن رد اليمين على البائع حلف على البت أنها دراهمه وما خلطها بسواها
~~ولزمه بدلها، فإن كانت الدراهم لم يدفعها مالكها وإنما دفعها وكيله ردت على
~~الوكيل فإن عرفها الوكيل لزمت الموكل أنكرها أم لا؛ لأنه أمينه، وإن لم
~~يعرفها الوكيل وقبلها حلف الموكل أنه ما يعرفها من دراهمه وما أعطاه إلا
~~جيادا في علمه ويبرأ، وللذي يردها أن يحلف الآمر ما يعرفها من دراهمه وما
~~أعطاه إلا جيادا في علمه وتسقط دعوى الرد، وهل يبدأ بيمين الموكل أو بيمين
~~الوكيل فيه خلاف، واختار بعض الشيوخ أن له أن يبدأ بمن شاء منهما.
# فرع: ودعوى النقص أيضا كذلك، إن تقيد على البائع أنه قبضها تامة، لم يحلف
~~له المشتري، ولو دفع له ذلك على التصديق، فينبغي أن يكون القول قول البائع.
# فرع: لو قام للميت شاهد بحق ووارثه أخرس لا يفهم ولا يفهم عنه، فقال
~~سحنون: يحلف المطلوب ويبرأ، فإن نكل غرم. ومسائل هذا الباب يخرج ذكرها عن
~~المقصود، وقد استقصيت منها جملة نافعة وأفردتها في تأليف ترجمته ببروق
~~الأنوار الموضحة لأنواع طريق الدعوى.
### | [الباب السادس والعشرون في القضاء بشهادة اللوث وأيمان القسامة]
# اللوث بثاء مثلثة والمراد به الوجوه التي يقع بها التلويث والتلطيخ في
~~الدماء، ms392 وهي كثيرة، ومع كثرتها لا يتوصل بها إلى التمكن من الدعاء لعظم
~~خطرها ورفيع قدرها، فوجب الإعراض عنها إلا أن فيها ما له قوة لأجل ما احتف
~~به من القرائن الحاملة على صدق مدعيه، ولذلك اختلف العلماء في تعيين ما
~~يقبل من ذلك، فعند مالك - رضي الله تعالى عنه - أن اللوث هو
# PageV01P387
# الشاهد العدل على معاينة القتل، ووجه ذلك أنه يقوي جهة المدعين، ولا
~~تأثير في نقل اليمين إلى جهة المدعين، وأخذ ابن القاسم بما قاله مالك
~~ووافقه ابن وهب وابن عبد الحكم، وذكر ابن المواز عن ابن القاسم أن شهادة
~~المرأتين لوث يوجب القسامة ولا يوجب ذلك شهادة امرأة واحدة، وروى ابن
~~المواز وأشهب عن مالك أنه يقسم مع الشاهد غير العدل ومع المرأة. قال ابن
~~المواز عن أشهب: ولم يختلف قول مالك وأصحابه أن العبد والصبي والذمي ليس
~~بلوث ووجه رواية أشهب وهو اختياره أنه لوث فلم تعتبر فيه العدالة، كالذي
~~يقول دمي عند فلان، فلا يشترط فيه العدالة، بل يقبل قوله في العمد والخطأ،
~~ولو كان فاسقا.
# وفي تنبيه الحكام لابن المناصف: وروى أشهب عن مالك أن القسامة لا تجب
~~بشهادة امرأة واحدة عدل، وقيل يقسم مع جماعة النساء والصبيان والقوم ليسوا
~~بعدول. فإذا وقعت القسامة بشيء من هذا على القول فيه بالجواز استحق أولياء
~~المقتول الدم، قال: ووجه ذلك أن القود إنما وجب بمجرد القسامة عند مالك،
~~ولا حكم للشاهد الواحد في ثبوت القود، وإن كان عدلا؛ لأنه من حقوق الأبدان
~~التي لا تستحق بالشاهد واليمين، وإنما الواحد لوث ولطخ يقوي الدعوى في
~~إباحة القسامة لا على جهة الشاهد واليمين الذي في حقوق الأموال، ولذلك لا
~~يقبل في قسامة العمد إلا رجلان فصاعدا، ولا مدخل فيها للنساء، ولا حكم
~~للواحد؛ لأنهما أقيما في ثبوت الحق بإثباتهما مقام الشاهدين بخلاف القسامة
~~في الخطأ؛ لأنه مال.
# فإذا ثبت أن شهادة الواحد في ذلك لوث لا نصف شهادة تكمل باليمين، فكذلك
~~قد يكون اللوث بغير العدل وباللفيف من النساء ms393 والصبيان؛ لأنه لطخ لا شهادة.
# والقسامة في هذا الباب أصل مخصص لنفسه لا يعترض عليه بغيره على ما وردت
~~به السنة، بخلاف سائر الحقوق، والأصح أنه لا تجب القسامة بشيء من ذلك، ولا
~~يراق دم مسلم بغير العدل.
# PageV01P388
# وذكر القاضي أبو محمد في المعونة أن من أصحابنا من يجعل شهادة العبيد
~~والصبيان لوثا، وبه قال ربيعة ويحيى بن سعيد.
# مسألة وإذا قال الميت: دمي عند فلان، فعند مالك أنها شبهة يقسم الأولياء
~~معها.
# قال ابن حبيب: ولا يقسم مع قول الصبي دمي عند فلان إلا أن يكون قد راهق
~~فيقسم مع قوله.
# وقال ابن حبيب سألت ابن الماجشون عن العبد أو الصبي يقول أحدهما عند موته
~~دمي عند فلان قتلني ويسمي رجلا حرا، قال أرى أن يسجن بقوله حتى يستبرأ أمره
~~ويكشف عنه، فإن لم يثبت قبله شيء حلف على دعوى العبد يمينا واحدة، وعلى
~~دعوى الصبي خمسين يمينا.
# قال ابن حبيب: وسألت أصبغ عن ذلك فقال: روى أشهب وابن كنانة ذلك رواية عن
~~مالك ولست آخذ بها، وقول العبد هدر ولا ضرب فيه ولا سجن ولا يمين للسيد ولا
~~قيمة، إلا أني أستحسن أن يحلف المدعى عليه خمسين يمينا لحرمة الدم فإن حلف
~~برئ وإن نكل سجن حتى يستبرأ أمره ولا يضرب لنكوله عن اليمين؛ لأنها لم تجب
~~عليه وجوبا تاما، وهذا فيمن لم يعرف بالسوء، وأما المتهم فحكمه مذكور في
~~الأحكام الثانية من هذا الكتاب من النوادر. تنبيه وهذا الذي تقدم حكم القتل
~~على غير وجه الغيلة، فأما قتل الغيلة فقال ابن المواز إن شهد عدل أنه قتله
~~غيلة لم يقسم مع شهادته ولا يقبل في هذا إلا شاهدان، قال أبو محمد رأيت
~~ليحيى بن عمر أنه يقسم معه. من المنتقى للباجي.
# مسألة: وإذا لم يكن بالمدمى أثر جرح أو ضرب، أو لم يعرف الضرب المدمي قبل
~~ذلك، ففي العتبية من رواية عيسى عن ابن القاسم أنه لا يقبل قوله إلا
~~بالبينة على ذلك، أو بأثر بين.
# وقال ms394 أصبغ: يقسم مع قوله كان به أثر أو لم يكن، قال المتيطي: وبما تقدم
~~من قول ابن القاسم العمل وبه الحكم.
# تنبيه قال غير واحد من الموثقين ولا يجب على المدمي بهذه التدمية سجن ولا
~~شيء إذا لم يكن بالمدمى أثر جرح ولا ضرب، إلا أن
# PageV01P389
# يموت المدمى قبل أن يظهر برؤه فيسجن حينئذ المدمى عليه، قال أبو عبد الله
~~الباجي في وثائقه: وقد روي أن العدل يسجن ثلاثة أيام وليس به عمل ولا قضاء.
# فرع وتجب القسامة في قول مالك بقول المقتول وإن لم ير الشهود جراحا ولا
~~أثر ضرب، وإنما سمعوا منه قوله وقوله مقبول، وقد تقدم أن رواية ابن القاسم
~~بها الحكم وعليها العمل. فرع تقدم قول ابن حبيب: أن الصبي إذا كان مراهقا
~~وجهت القسامة مع قوله دمي عند فلان.
# وقال ابن القاسم لا يقسم مع قوله وهو قول أشهب.
# مسألة وقال ابن عبد البر في تاريخه وقد كان يحيى بن يحيى يرى السجن على
~~من أدمى عليه ويفتي به حتى نزل ذلك به فرجع عن فتواه بذلك.
# وفي أحكام ابن سهل - رحمه الله تعالى - قال ذكر بعض من ألف أخبار فقهاء
~~الأندلس أن الشيخ أبا بكر بن أحمد اللؤلؤي شيخ القاضي أبي بكر بن زرب وشيخ
~~الفقيه أبي زمنين وغيرهما كان له حقل يجاوره حقل جاره، وكان حريصا أن يضيف
~~حقل جاره إلى حقله فاحتال عليه في ذلك بكل حيلة واستعمل كل وسيلة فأبى
~~صاحبه عليه ولم يجبه إليه، إلى أن اعتل ومرض فجاءه اللؤلؤي زائرا مستعطفا
~~محتفيا به فأظهر له الرجل السرور بعيادته والشكر على مشاركته، وأظهر من ذلك
~~ما أطمع اللؤلؤي في قضاء حاجته في ذلك الحقل، فكلمه فيه ورغب إليه في
~~تصييره له بما رسم من ثمن أو معاوضة فأظهر له الإسعاف لما رأى منه الإلحاف.
# وقال له أشهد علي بذلك من شئت من الفقهاء إلى أن أستقل فتبلغ ما تحبه فسر
~~اللؤلؤي بذلك، وجاء بعدة من الفقهاء أصحابه وأدخلهم عليه وإذا ms395 به قد أظهر
~~انهدام القوة وضعف النطق فدنا الفقيه وقال له يا فلان أشهد الفقهاء حفظهم
~~الله على بيعك مني الحقل فقال لهم أشهدكم أن الفقيه اللؤلؤي هذا قتلني
~~متعمدا لقتلي وأنه المأخوذ بدمي، فإن حدث بي موت استقيدوا منه لي ففي عنقه
~~دمي، وأنتم رهناء بالصدق عني فدهش الفقيه ومن معه وأقبل على الرجل يستثبت
~~ذهنه ويذكره ما جرى بينه وبينه ويخوفه الله
# PageV01P390
# تعالى ويعظه وسلك أصحابه سبيله فلم يرجع عن ذلك، فخرجوا عنه وسألهم
~~اللؤلؤي أن يتوقفوا عليه ساعة بالباب فيخلو به، ففعلوا وتفرد وعذله وقال له
~~تعصي الله في أمري وتدعي علي بغير حق، فقال له وهل قلت إلا ما فعلت دخلت
~~علي وأنا أحسبك عائدا مشفقا فسررت بذلك وإذا بك باغي فرصة فلما مستني في
~~سويداء قلبي في أمر هذا الحقل المشئوم بما تعلم كراهيته إلي فهل أردت إلا
~~قتلي إذ طلبت أخذ كريمة مالي، فاعتذر إليه اللؤلؤي وقال أنا تائب معترف
~~بخطئي. فاتق الله وراجع عقلك، وارجع عما عقدته، فما تدري ما يئول حالك
~~إليه، فعند ذلك أجابه إلى ذلك وقال أما وقد صرت إلى هذه الإنابة فاحلف
~~بالأيمان اللازمة أنك لا تلتمس هذا الحقل في حياتي ولا بعد مماتي، ولا تسعى
~~لملكه ولا تصيره إليك ببيع ولا غيره، وأن تحرمه على نفسك ولو صار إليك
~~بالميراث أو غيره، وأنك لا تهم مع ذلك بمساءة ولا تحقد علي ذلك ولا على
~~ذريتي، فحلف له على ذلك وتوثق منه فيه فعند ذلك أذن له بإدخال الشهود
~~الفقهاء عليه، فلما دخلوا عليه أشهدهم أنه قد عفا عنه لله تعالى وأهدر عنه
~~تبعة دمه لله تعالى، فقال له اللؤلؤي إنما أريد أن تكذب نفسك وتعود إلى
~~الحق فقال له هذا هو الحق فإن أقنعك هذا وإلا فأنا على ما عقدته عليك، فرضي
~~منه اللؤلؤي بذلك، وتوثق منه بالإشهاد عليه واتخذ حديثه موعظة اعتقد بها أن
~~لا يفتي بتدمية بعدها.
# فرع وفي (المتيطية) والتدمية على عين المدعى عليه أتم، ms396 فإن لم يحضر وكان
~~المدعى عليه معروف العين مشهورا أو عرفه شهود التدمية فذلك أيضا تام.
# فرع: وإذا ثبتت التدمية ولم يبرأ مما به في علم الشهود وأثبت القائم
~~بالتدمية وكالة المدمي، وشهد على عين المدمى عليه لمعرفتهم به أو بتعريف
~~المدمى لهم به في التدمية عليه على عينه، وجب سجن المدمى عليه على القول
~~المشهور المعمول به حتى يبرأ المدمى فيطلق، أو يموت المدمى على تلك الحال
~~قبل أن يصح صحة بينة فيقسم الورثة ويستقيدوا بعد ثبوت التدمية وموته وعدة
~~ورثته.
# فرع وإذا اضطرب قول الجريح فرمى رجلا ثم برأه ورمى آخر، فقال ابن القاسم
~~وأصبغ وأشهب: لا يقبل منه في الأول ولا في الآخر،
# PageV01P391
# وبهذا جرى الحكم وعليه الفتيا.
# وقال ابن الماجشون: يقبل قوله، ويؤخذ بآخر قوليه، وإن رجع إلى طلب الأول
~~فالقول قوله.
# فرع قال أصبغ: فإن قال بي فلان ليس بي غيره فلا سبيل إلى من رماه بعده،
~~وإن لم يقل ليس بي غيره فالأول والآخر سواء، يقسم ولاة الدم على أحدهما إن
~~شاءوا، فيقتل ويجلد الآخر مائة ويحبس سنة، قال ابن حبيب والقول الأول أحب
~~إلي.
# فرع فإن ادعى على رجل وشهدت البينة أنه كان ذلك اليوم ببلد بعيد لا يصل
~~منه في تلك المدة إلى موضع المدمى سقطت التدمية، وتبين كذب المدعي، وكانت
~~الشهادة أعمل، قاله ابن القاسم وعبد الملك وغيرهما.
# مسألة ومن اللوث الذي يوجب القصاص لو شهد شاهدان أنهما رأيا رجلا خرج
~~مستترا من دار في حال رثة فاستنكرا ذلك، فدخل العدول من ساعتهم الدار
~~فوجدوا قتيلا يسيل دمه ولا أحد في الدار غيره وغير الخارج، فهذه شهادة
~~جائزة يقطع الحكم بها، وإن لم تكن على المعاينة.
# قال ابن القاسم: لو رأى العدول المتهم يجرد المقتول ويعريه وإن لم يروه
~~حين صابه فإن هذا لوث تجب معه القسامة.
# مسألة وفي (الجلاب) وإذا وجد رجل مقتول ووجد رجل بقربه معه سيف أو في يده
~~شيء من آلة القتل وعليه آثار القتل، فذلك لوث ms397 يوجب القسامة لولاته.
### | [فصل في القسامة]
# قال ابن راشد: والقسامة موجبة مع اللوث للقتل في العمد والدية في الخطأ،
~~ولا قسامة في الأطراف ولا في الجراح ولا في العبيد ولا في الكفار، وصفة
~~القسامة أن يحلف الأولياء خمسين يمينا أن فلانا قتل ولينا فلانا أو أنه
~~ضربه ومن ضربه مات إن كان قد عاش بعد ذلك ويقتصر على قوله بالله الذي لا
~~إله إلا هو.
# وقال المغيرة يزيد الرحمن الرحيم ويحلفون في
# PageV01P392
# المدينة النبوية عند المنبر وفي غيرها بالجامع قياما دبر الصلاة بمحضر
~~الناس، ويؤتى إلى المساجد الثلاثة من مسيرة عشرة أيام وإلى سائر الأمصار من
~~مسيرة عشرة أميال.
# مسألة ويحلف في العمد من له القصاص من الرجال المكلفين ويحلف في الخطأ
~~المكلفون من الورثة رجالا ونساء على قدر ميراثهم.
# فرع ولا قسامة فيمن ليس له وارث إذ تحليف بيت المال غير ممكن.
# مسألة ولا قسامة إلا بنسب أو ولاء، ولا يقسم من القبيلة إلا من التقى معه
~~في نسب ثابت.
# فرع ولا يقسم المولى الأسفل، ولكن ترد الأيمان على المدعى عليه فيحلف
~~خمسين يمينا فإن نكل سجن أبدا حتى يحلف أو يموت.
# مسألة: إذا كان القتل خطأ وكان الوارث واحدا حلف خمسين يمينا متوالية
~~واستحق الدية كان ذكرا، أو نصفها إن كانت أنثى، أو ثلثيها إن كانتا اثنتين،
~~وإن كانوا جماعة وزعت عليهم على قدر مواريثهم، فإن ترك ذكرا وأنثى حلف
~~الذكر ثلثي الخمسين والأنثى ثلثها فإن ترك ابنة وعصبة حلفت البنت نصفها
~~والعصبة نصفها فإن غاب الولد أو العصبة لم تأخذ الابنة حظها إلا بعد أن
~~تحلف خمسين يمينا، فإذا قدم الغائب حلف ما يخصه أو لو كان حاضرا أو أخذ
~~نصيبه.
# مسألة وإذا وزعت الأيمان فبقي كسر جبر على أكثرهم حظا منه وقيل على
~~أكثرهم حظا من الأيمان.
# مثال ذلك أن يترك زوجات وبنات وأخوات فعلى الزوجات ستة أيمان وربع يمين،
~~وعلى البنات ثلاث وثلاثون وثلث، وعلى الأخوات عشرة أيمان وثلاثة أثمان وثلث
~~ثمن.
# PageV01P393
# فهل تجبر اليمين ms398 المنكسرة على الأخوات؛ لأن حظهن من الكسر أكثر، أو على
~~البنات؛ لأن حظهن من الأيمان أكثر، اختلف في ذلك فيبقى على الزوجات ستة،
~~فإن كن أربعا حلفن يمينين على مذهب ابن القاسم، وعلى مذهب أشهب يمينا
~~يمينا، ثم يحلف اثنتان منهن يمينا يمينا، ويبقى على البنات ثلاث وثلاثون إن
~~قلنا إن الأخوات يجبرن الكسر.
# فإن كانت البنات عشرا حلفن ثلاثا ثلاثا ثم يحلف ثلاث منهن يمينا يمينا
~~على مذهب أشهب، وعلى مذهب ابن القاسم يحلفن أربعا أربعا، ويكون على الأخوات
~~إحدى عشرة إن جبرت اليمين المنكسرة عليهن، فإن كن عشرا فعلى مذهب ابن
~~القاسم يحلفن يمينين يمينين، وعلى مذهب أشهب يمينا يمينا، وتحلف واحدة
~~يمينا، فإن وقع تشاح فيمن يحلف اليمين الزائدة فقال ابن كنانة لا يجبر
~~الإمام عليها أحدا، ويقال لهن لا نعطي واحدة منكن شيئا إلا أن تحلفوا بقية
~~الأيمان، ويشبه أن يقول أشهب مثل ذلك ويشبه أن يقرع بينهن.
# فرع ولو كان عددهم أكثر من خمسين اجتزئ منهم بخمسين على مذهب ابن القاسم
~~وأشهب، وعن ابن الماجشون أنهم يحلفون كلهم يمينا يمينا.
# مسألة ولا قسامة لأهل الذمة وإن تحاكموا إلينا ولا يقسم مع قول النصراني
~~دمي عند فلان، قال ابن القاسم لا يقبل قول ذمي على ذمي وعلى غيره، ولا عبد
~~على عبد ولا على غيره، ولا صبي على صبي ولا على كبير، كما ليس للواحد منهم
~~قسامة، وعند ابن حبيب يقسم مع قول الصبي المراهق ورواه مالك.
# فرع وإن قال العبد دمي عند فلان الحر، فلا يحلف سيده ليستحق دمه، واستحسن
~~أن يحلف المدعى عليه إن كان حرا، قال أشهب يحلف خمسين يمينا ويبرأ، ويضرب
~~مائة ويسجن سنة، فإن نكل حلف سيد العبد يمينا واحدا، واستحق قيمة عبده مع
~~ضرب مائة وسجن سنة.
# وقال ابن القاسم يحلف المدعى عليه يمينا واحدة ولا قيمة عليه، ولا يضرب
~~ولا يسجن، فإن نكل غرم القيمة وضرب مائة وسجن سنة.
# PageV01P394
# مسألة وإن كان القتل عمدا، حلف أولياء الدم إن كانوا ms399 اثنين فصاعدا خمسين
~~يمينا متوالية على البت في المسجد الجامع، أو عند المنبر كما تقدم، ولا
~~مدخل للنساء في العمد، وتوزيع الأيمان عليهم على عدد رءوسهم ويستحقون الدم،
~~فإن شاءوا قتلوا وإن شاءوا عفوا.
# فرع ويبدأ أولياء الدم باليمين، ولهم أن يستعينوا من عصبة الميت بمن يحلف
~~معهم وإن لم تكن لهم ولاية في الدم، مثل أن يترك الميت بنين وإخوة وعمومة
~~فالولاية للبنين، فإن شاءوا حلفوا وإن شاءوا أدخلوا معهم إخوة الميت
~~وعمومته، فحلفوا عنهم أو حلفوا معهم.
# فرع: وإن كان ولي الدم واحدا لم يحلف وحده في العمد، ولكن يستعين من عصبة
~~الميت بمن يحلف معه.
# فرع وفي الرابع من أحكام الدماء من النوادر أن أيمان القسامة ترد في
~~العمد على المدعى عليه، وكذلك في الخطأ.
# وقال ابن الماجشون لا ترد القسامة في الخطأ على أحد؛ لأنها لا ترد على
~~معروفين ولا على من حق عليهم حق؛ لأن الدية إنما تجب يوم تعرض، قال ابن
~~المواز وقول ابن القاسم بالرد أحب إلي، فكما طلبوا ليغرموا كذلك يطلبون
~~ليحلفوا، وروى ابن وهب أنها ترد على المدعى عليه، فإن نكل لم يلزم عاقلته
~~شيء بنكوله قال ابن القاسم ومن حلف من العاقلة برئ، ومن نكل غرم قدر ما
~~يصيبه، ومسائل القسامة محلها كتب الفقه.
### | [الباب السابع والعشرون في القضاء بأيمان اللعان]
# حقيقة اللعان: يمين الزوج على زوجته بزنا أو نفي حملها أو ولدها، ويمين
~~الزوجة على تكذيبه وسميت أيمانها لعانا؛ لأن فيها ذكر اللعن، ولكونها سببا
~~في بعد كل واحد من صاحبه.
# وصفتها: أن يقول أربع مرات أشهد بالله.
# وقال محمد يزيد الذي لا إله إلا هو، فإن كان ادعى الرؤية فليقل أشهد
~~بالله الذي لا إله إلا هو، إني لمن الصادقين لرأيتها تزني زنا كالمرود في
~~المكحلة، يقول ذلك أربع
# PageV01P395
# مرات، ثم يقول في الخامسة لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين، ثم تقول
~~المرأة أربع مرات: أشهد بالله الذي لا إله إلا هو إنه لمن الكاذبين، وما
~~رآني ms400 أزني، ثم تقول في الخامسة أن غضب الله عليها إن كان من الصادقين.
# فرع فإن لاعن لنفي الحمل، واعتمد على الرؤية وحدها على أحد الأقوال زاد
~~في الأربع وما هذا الحمل مني، وتزيد المرأة وأن الحمل منه.
# فرع ويقول في اللعان إذا اعتمد على الاستبراء وحده على أحد القولين إني
~~لمن الصادقين، لقد استبرأتها من كذا، فإن اعتمد عليهما معا ذكرهما معا في
~~الأربع الأيمان.
# فرع وإذا لاعن من دعوى الغضب، قال أشهد بالله الذي لا إله إلا هو، ما هذا
~~الحمل مني وإني لمن الصادقين.
# وقال في الخامسة وأن لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين، وتقول المغتصبة
~~إذا التعنت لنفي الولد: أشهد بالله الذي لا إله إلا هو، ما زنيت ولا أطعت،
~~وتقول في الخامسة أن غضب الله عليها إن كان من الصادقين.
# فرع ويتعين لفظ الشهادة ولفظ اللعن والغضب بعدها.
# فرع وفي معين الحكام: والحرة المسلمة التي لم تبلغ المحيض، وقد جومعت
~~تلاعن زوجها؛ لأن من قذفها يحد.
# فرع فلو بدأت المرأة باللعان، فقال ابن القاسم لا تعاد وقال أشهب تعاد.
# فرع ويجب أن يكون في أشرف أمكنة البلد عند المنبر في المدينة وعند الركن
~~في مكة، وعند المحراب في غيرهما في الجامع الأعظم، ويكون ذلك بحضور جماعة
~~أقلها أربعة، وهل يكون في إثر صلاة قولان والمختار أن يكون بعد صلاة العصر.
# PageV01P396
# فرع ولا يحكم باللعان إلا بعد ثبوت الحمل، بشهادة امرأتين وثبوت الزوجية،
~~إن كانا من أهل المصر، فإن لم يثبت ذلك عند الحاكم حد، وإن لم يكونا من أهل
~~المصر مكنه من اللعان.
# فرع: وتحلف الذمية في كنيستها لا في المسجد.
# فرع: ويحلف المريض بموضعه بمحضر عدول يبعثهم الحاكم.
# فرع وتؤخر الحائض بعد لعان زوجها حتى تطهر.
# تنبيه ولا يكون اللعان إلا بمجلس الحاكم أو في مجلس رجل من الفقهاء بأمر
~~الحاكم.
# مسألة: وتقع الفرقة بينهما بتمام التحالف دون حكم حاكم، قاله مالك وابن
~~القاسم وقال ابن حبيب لا تقع حتى يفرق الإمام بينهما وقال ms401 ابن نافع يستحب
~~له أن يطلقها ثلاثا عند فراغه من اللعان، فإن لم يفعل أجريا على سنة
~~المتلاعنين أنهما لا يتناكحان أبدا.
# وقال ابن لبابة إن لم يفعل طلقها الإمام عليه ثلاثا، ولم يمنعه من
~~مراجعتها بعد زوج.
# وفي كتاب ابن شعبان: وفرقة المتلاعنين ثلاث، ويتزوجها بعد زوج آخر وفي
~~الجلاب فرقة المتلاعنين فسخ بغير طلاق والمشهور ما قدمنا عن مالك وابن
~~القاسم، والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [الباب الثامن والعشرون في القضاء بالاتهام وأيمان التهمة]
# مسألة وفي الطرر، لا يجوز للمرتهن أن يكري الرهن من قريب الراهن، ولا من
~~أحد من سببه، ولا لصديقه الملاطف، ولا لأحد يتهم أن يكون اكترى ذلك لرب
~~الدار، فإن أكراه من أحد من هؤلاء، ثم أكراه من صاحب الدار خرج الرهن من أن
~~يكون رهنا للتهمة الداخلة فيه من إجارته ممن يتهم عليه ونحوه في كتاب الرهن
~~من المختلطة.
# مسألة وفي أحكام ابن سهل فيمن أشهد وهو صحيح، أنه اشترى لابنه هذه الدار
~~بألف دينار من ابنه في زعمه، وأشهد أنه إنما يكريها ويغتلها له وباسمه، ثم
~~يموت على ذلك وهو صغير في حجره، ولا يعلم لابنه مال من وجه من الوجوه، فهو
~~توليج وهي ميراث بين الورثة.
# PageV01P397
# فرع قال وكذلك لو أقر عند موته أن هذا لابنه مما ورثه عن أمه ولا بينة
~~فيه، قال ابن القاسم: فإن كان يعرف لها مال أو عرض وكان أمرا بينا قبل قوله
~~وإلا لم يجزه.
# مسألة ومن أشهد في صحته أني بعت منزلي هذا من امرأتي أو ابني بمال عظيم،
~~ولم ير أحد من الشهود الثمن، ولم تزل الدار بيد البائع إلى أن مات، قال لا
~~يجوز هذا، وليس هذا بيعا، وإنما هو توليج وخديعة ووصية لوارث.
# قال ابن راشد وقد قالوا في الأب يبيع من بعض ولده ملكا، ثم يقوم إخوته
~~بعد موت أبيهم يدعون أنه توليج من أبيهم، إن كتب في الوثيقة قبض الثمن
~~بالمعاينة فلا يمين على الابن، وإلا ففي اليمين ثلاثة أقوال. ms402 ثالثها: إن
~~أثبتوا ميل أبيهم إليه دونهم حلف وإلا فلا.
# وصفة الشهادة بالتوليج أن يقول الشهود حضرنا وقت العقد بينه وبين الأب،
~~وإنما أظهر البيع وأضمر الوليجة، ولا يثبت التوليج إلا بإقرار المولج إليه،
~~وأما إن شهدوا على إقرار الأب فلا يلزم الولد إلا اليمين.
# فرع وقال ابن حبيب عن مطرف وابن الماجشون فيمن باع ولده الصغير أو الكبير
~~أو أجنبيا داره التي يسكن بثمن ضعيف مثل أن يبيعها بعشرة وهي ثمانمائة، ولا
~~تزال في يده حتى يموت، قال ليس هذا بيعا وهو من باب العطية التي لم تقبض
~~وهي باطلة، وترد الدنانير إلى ربها وهو في الأجنبي أبعد تهمة إلا أن ذلك
~~كله لا يجوز وهو مردود ما لم يشبه أن يكون ثمنا أو مقاربا، أو مشكلا فيمضي
~~على جهة البيع.
# فرع وعن سحنون في كتاب كتبه إليه شريح القاضي، فيمن باع أربعة نفر من بعض
~~ورثته شيئا بمائة دينار، وقبض خمسة دنانير بمحضر البينة، وشهد أنه قبض
~~الجميع، أو كان المشتري أجنبيا فكتب إليه سحنون ينظر الحاكم فإن استراب
~~أمرا وخاف أن يكون عمل على ما لا ينبغي نظر فيه، وكشف وسأل والفعل في المرض
~~أضعف، فلما أن صح
# PageV01P398
# الآمر ولم يكن الدافع معروفا، ولا عرفت البينة إلا أنه محدود في كتاب
~~الشراء، فلا يجوز البيع إلا أن يكون في الكتاب إبرار المشتري بالقبض
~~والمعرفة، فينظر فيه من ابن سهل.
# مسألة وإذا أقر الرجل لزوجته في صحته عند الإشهاد، ففي الطرر أن إقراره
~~وإشهاده وعدم إشهاده سواء، وهو في العتبية من سماع أشهب.
# وقال ابن زرب ذلك لها وتصح الشهادة لها بذلك ولا بد لها من اليمين، وحكي
~~أن بعض الشيوخ كان يفتي أنه لا يمين عليها، إلا أن يحقق الورثة عليها ما
~~تجب به عليها اليمين، وضعفه ابن زرب وقال: لا بد من اليمين، وهذا كله كما
~~تقدم إذا كان في صحته حين الإشهاد، وأما إن أشهد وهو مريض، فلا خلاف بينهم
~~أنه لا ينفذ الإشهاد فتأمل ms403 ذلك، وأفتى ابن زرب في ذلك فقال: أما ما كان من
~~زيها فإنها تأخذه بلا يمين، وأما ما كان من زيه أو من زيهما فلا تأخذه إلا
~~بعد يمينها.
# وأفتى ابن وضاح في ذلك أن ذلك عامل إلا في ذهب أو فضة دنانير أو دراهم،
~~وما كان من ثيابه أو زيه أو عروض أو طعام فهو موروث، إلا أن يعين ذلك في
~~صحته، ويعاين الشهود ذلك.
# وفي موضع آخر من الطرر، إذا حضرت الرجل الوفاة وكان له مال كثير عريض،
~~فذكر أن جميع ذلك لامرأته من مالها، فإن كان لا يتهم صدق وإن كان يتهم على
~~ذلك نظر فيه؛ لأن إقراره لمن يتهم عليه وصية منه؛ لأنه لما علم أن وصيته لا
~~تجوز جعلها إقرارا.
# مسألة وفي أحكام ابن زياد في رجل تردد على القاضي مشتكيا برجلين عدلين
~~حينا، ثم قام رجل يدعي على المشتكي بالرجلين دعوى، فسأله القاضي بينة على
~~دعواه، فسمى الرجلين اللذين اشتكى بهما المطلوب، فقال له القاضي: هل لك
~~غيرهما؟ فقال لا فاستراب القاضي من ذلك وسأل الفقهاء فأجابوه بأن التثبيت
~~في الشهود من أولى الأشياء وأحقها، لما ظهر من كثير من الناس من الشهادة
~~بغير الحق، والذي استراب القاضي منه محل ريبة إلا في العدول المبرزين في
~~العدالة المعروفين بالفضل والخير واستقامة الطريقة على طول الأيام، ومن
~~المدونة أن شهادة مثل هؤلاء لا يسقطها إلا التجريح بالعداوة انظر أحكام ابن
~~سهل.
# PageV01P399
# مسألة ومن أقر بقتل خطأ فإن اتهم أنه أراد غناء ولد المقتول، كالأخ
~~والصديق لم يصدق، وإن كان من الأباعد صدق إن كان ثقة مأمونا، ولم يخف أن
~~يرشى على ذلك.
# مسألة ولو كان تحت يد الأب لولده أو الوصي لمحجوره مال، وعلى اليتيم دين
~~فادعى الأب أو الوصي نفاد المال الذي تحت يده، ولم يعلم نفاده واتهم على
~~كتمه فإنه لم يقبل قوله، ويحبس حتى يتبين صدقه.
# مسألة لو أقر لولده بدين لا يعرف سببه لم يجز له، قال ابن حبيب وهو قول ms404
~~علمائنا، ولو قال اشهدوا أن لولدي علي مائة دينار من كذا وكذا ولا يعرف
~~ذلك، فلا يجوز إلا أن يأتي بأمر يعرف له به مال وذلك لأجل التهمة في ذلك.
# تنبيه قال ابن القاسم في المدونة: إقراره بدين لوارث في الصحة جائز،
~~وإنما يتهم في إقراره في المرض إلا في الزوجة إذا كان الذي بينه وبينها
~~متفاقما، وأما إقراره في الصحة لوارث فرواية أصبغ جوازه كما في المدونة،
~~قال أصبغ إلا أن يقر لولد له رضيع، ولا يعرف بكسب ولا فائدة من ميراث دخل
~~عليه صار إلى أبيه، أو بسبب أو هبة من أحد فهو حينئذ توليج وهدر.
# فرع وكذلك إن أقر لكبير من المال بما لا يشبه ولا يثبت أسباب شيء من هذه
~~الوجوه فإنه يبطل كله ويكون توليجا.
# مسألة وفي أحكام ابن سهل، قال ابن القاسم: من وكل على قبض شفعته فأقر
~~الوكيل أن موكله قد سلم الشفعة فهو شاهد، ويحلف المشتري معه وتبطل الشفعة،
~~ولو كان مع إقرار الوكيل شاهد آخر وكانا عدلين بطلت الشفعة إلا أن يكون
~~المشهود عليه غائبا غيبة يتهم وكيله على الانتفاع بالمال، وللمال بال فلا
~~تبطل الشفعة بشهادته.
# مسألة وفي معين الحكام وإذا أقر الأب في مرضه بقبض صداق ابنته، أو انعقد
~~ذلك عليه في الصداق، ولم تعاين البينة للقبض لحقته
# PageV01P400
# التهمة ولم يصدق، كما لو تحمل به في هذه الحالة، قال ابن القاسم في
~~الواضحة.
# وقال ابن وهب وابن الماجشون وأشهب: إقراره بقبضه نافذ قال أشهب: فإن كان
~~الزوج لم يدخل وترك الأب مالا أخذ من ماله وإن لم يكن ترك مالا، لم يكن
~~للزوج إليها سبيل حتى يؤدي الصداق ويتبع مال الميت.
# مسألة إذا دخل الزوج بزوجته قبل الإشهاد على النكاح فسخ بطلقة بائنة.
# وقال ابن حبيب: يحدان إن ثبت وطء، عالمين كانا أو جاهلين ما لم يكن
~~أمرهما فاشيا.
# وقال ابن القاسم: إذا لم يعذر بالجهالة حدا، وشهادة الولي لهما بالنكاح
~~لا تفيد؛ لأنه يتهم أن يريد الستر على ms405 وليته.
# مسألة وفي المتيطية: وسئل مالك عن الرجل يتهم ختنه، يعني زوج بنت امرأته
~~بإفساد أهله، فيريد أن يمنعها من الدخول عليه، أو يمنعه من الدخول عليها،
~~قال: ينظر في ذلك، فإن كانت متهمة منعت بعض المنع لا كل ذلك، وإن كانت غير
~~متهمة لم تمنع الدخول على ابنتها.
# مسألة وطلاق المريض وخلعه جائز، ويصح له ما أخذ من الزوجة، غير أنه إن
~~مات من مرضه قبل ظهور صحته، ورثته المرأة بائنا كان الطلاق أو رجعيا قبل
~~الدخول أو بعده أوقعه هو أو الزوجة بتمليك أو تخيير، أو كانت يمينا في
~~الصحة حنث بها في المرض وترثه أبدا، وإن تزوجت أزواجا سواه؛ لأنه يتهم أن
~~يفر بميراثه منها.
# فرع وكذلك لو أقر له في مرضه أنه طلقها ألبتة في صحته لم يصدق، وورثته؛
~~لأنه يتهم في إخراجها من الورثة.
# مسألة والشاهدان إذا تفردا برؤية الهلال في الصحو في المصر الكبير، فقيل
~~ترد شهادتهما؛ لأن انفرادهما ريبة ترد بها شهادتهما، وقيل تقبل انظر ابن
~~بشير.
# PageV01P401
# فرع وكذلك لو خاصم الشاهد المشهود عليه في حق المشهود له، فإنها لا تقبل
~~لقيام القرينة على تهمته فرع وكذلك الشهادة التي يجر بها أو يدفع، وكذلك
~~أكيد الشفقة أو السبب يمنع قبول الشهادة.
# فرع وكذلك العداوة الدنيوية تمنع قبول الشهادة.
# فرع وكذلك الحرص على زوال التعبير وذلك في صورتين:
# إحداهما: إظهار البراءة مثل أن يشهد فترد شهادته لفسقه، ثم يشهد بتلك
~~الشهادة بعد أن صار عدلا، فترد شهادته لاتهامه على دفع عار التكذيب، وكذلك
~~إذا ردت لكفره أو صباه أو رقه.
# الثانية: قصد التسلي والتأسي، كشهادة المقذوف في القذف على المشهور،
~~وكشهادة ولد الزنا في الزنا.
# فرع وكذلك الحرص على الشهادة في التحمل والأداء والقبول، فالتحمل
~~كالمختفي في رواية، والمشهور أن ذلك لا يضر، وقيده محمد بما إذا كان
~~المشهود عليه غير مخدوع ولا خائف ولا ضعيف.
# وأما الحرص على الأداء، فمثل أن يبدأ بالشهادة قبل طلب صاحبها وهو حاضر
~~عالم بها والحق مال، فإن ms406 أداها سقطت، وأما الحرص على شهادته إذا شهد بها،
~~وذلك قادح فيها؛ لأن اليمين دالة على التعصب وشدة الحرص على إنفاذها.
# مسألة ولأجل التهمة اشترطوا التبريز في سبع مسائل، فلا تقبل الشهادة فيها
~~على مذهب ابن القاسم إلا من العدل المبرز. شهادة المولى لمن أعتقه، والصديق
~~الملاطف لصديقه، والشريك المفاوض لشريكه، وإذا زاد الشاهد في شهادته أو نقص
~~منها بعد أن شهد بها، وإذا سئل عنها في المرض فقال لا أعرفها، ثم شهد بها
~~وذكر المانع من شهادته في مرضه، وشهادة المنفق عليه للمنفق؛ لأن التهمة في
~~هذه المواضع قوية.
# فرع وكذلك الاستبعاد سبب في التهمة، من ذلك شهادة البدوي على القروي في
~~الحاضرة في الحقوق المالية على ما في المسألة من التقييد
# PageV01P402
# والتفصيل؛ لأنه يتهم في تركه أهل الحضر ويشهد العرب، وكذلك شهادة السؤال
~~في المال الكثير، والذي يكثر مسألة الناس وهو معروف بذلك، لا تجوز شهادتهما
~~للتهمة، وكذلك إذا شهد أهل الإقلال والحاجة في المال، فليكشف القاضي عن
~~ذلك، وعما شهدوا به عند من يظن عنده علما من ذلك ولا يعجل بالحكم وليتثبت
~~ويحتاط، وكذلك شهادة أحد الزوجين لصاحبه، وشهادة الرجل لجده وجدته من قبل
~~الرجال والنساء، وشهادة الكذاب والنمام والذي يطعن على الناس، وتسقط
~~بالخيانة والرشوة وبالعصبية، وهو أن يبغض الرجل الرجل؛ لأنه من بني فلان أو
~~من قبيلة كذا، وبتلقين الخصم الخصومة، فقيها كان أو غيره، وبمداومة الأكل
~~عند العمال، وبإتيانه مجلس القاضي ثلاث مرات لغير حاجة؛ لأنه يتهم أن يرى
~~الناس أنه من خواص القاضي، وبسكنى دار يعلم أن أصلها مغصوب، وبأن يساكن
~~ولده في دار واحدة، وهو ممن يشرب الخمر ويسمع الغناء، واستيعاب هذا في باب
~~الشهادات.
### | [فصل في أيمان التهم]
# قال ابن الهندي في وثائقه الكبرى: الأيمان التي فيها التهم والظنون لا
~~تجب على المدعى عليه، حتى يثبت المدعي أن المدعى عليه ممن تلحقه مثل هذه
~~التهمة، فإذا ثبت ذلك حلف المدعى عليه، ولم يكن له رد اليمين.
# مسألة قال ابن سهل: وإذا ms407 كانت الدعوى في تعد ينسبه أحدهما إلى صاحبه، فإن
~~اليمين لا تجب في هذا بالخلطة، وإنما تجب في مثل هذا، إذا كان المدعى عليه
~~بالتعدي ممن يتهم بذلك، وينسب إليه ويكون معروفا به، زاد ابن لبابة سواء
~~ثبت عليه الغصب والتعدي، أو لم يثبت إلا أنه ادعى عليه به.
# فرع فلو احتج المدعي واستدل على أنه ممن تلحقه التهمة، بأن قال: قد أنكر
~~صداق ابنتي وأثبته عليه بعد ذلك، فإن لم تكن زلته غير هذا فليست بزلة يبلغ
~~بها الريب التي تلزمه اليمين بالتهمة قاله ابن لبابة: فإن كان القاضي لا
~~يعرفه، فإنه يكشف عنه سرا وجهرا حتى يتحقق أمره عنده.
# PageV01P403
# مسألة اختلف هل تجب اليمين على المدعى عليه مع عدم تحقيق الدعوى، أو لا
~~تجب إلا بعد تحقيق الدعوى ونقل عن أبي الحسن الصغير أن مشهور المذهب أن
~~اليمين تجب بمجرد التهمة، وإن لم تتحقق الدعوى، والظاهر أنه يريد بعد إثبات
~~أن المدعى عليه ممن تلحقه التهمة فيما ادعى به عليه.
# وفي الطرر لأبي إبراهيم الأعرج في باب الزكاة، أن المشهور أن لا يمين في
~~الشك، يعني إذا لم تكن الدعوى محققة، انظرها في مسألة رد الدرهم الزائف.
# مسألة الأيمان في التهمة لا ترد؛ لأن الدعوى لا تحقيق فيها ولا قطع، بل
~~هي ظن، فإذا توجهت على المدعى عليه وامتنع من اليمين حبس حتى يحلف؛ لأنه
~~حابس نفسه.
# وقال المتيطي في موضع آخر من الكتاب، وذكر عن الشيخ أبي عمران أن أيمان
~~التهم في ردها اختلاف والذي في الرواية يحتمل، والصواب أن لا ترد وقد يقال
~~إنه يحلف مع غلبة الظن، كما إذا قام الصغير شاهدا بذكر حق لأبيه أنه يحلف
~~مع الشاهد إذا كبر.
# تنبيه قال ابن لبابة وأصحابه: كل ما كان من دعوى منصوصة قطع المدعي بأخذ
~~المدعى عليه، لذلك كان للمدعى عليه بذلك رد اليمين على المدعي، ما لم يكن
~~منصوصا من يمين تهمة حلف المدعى عليه على ذلك، فإن نكل شدد القاضي عليه بما
~~يراه ms408 من الحبس أو غيره.
# تنبيه قال ابن سهل: إذا لم يحقق المدعي دعواه على المدعى عليه، وإنما
~~اتهمه بخيانة وشبهها ولم يقطع عليه، فلا تجب اليمين إلا أن يكون ممن يتهم
~~في دينه باستحلال ما لا يحل.
# تنبيه قال ابن لبابة وغيره والمسلمون في دعوى الغصب والعداء محمولون على
~~العافية حتى يثبت خلافها.
# مسألة المتبايعان على المعرفة حتى يثبت الجهل، وعلى الملاء حتى يثبت
~~الفقر، وعلى الحرية حتى يثبت الرق، وعلى الإسلام حتى يثبت الكفر، وعلى
~~العدالة حتى تثبت الجرحة وقيل عكسه، والغالب محمول على الحياة حتى يثبت
~~الموت، قاله ابن سهل. وليس هذا من الاختلاف
# PageV01P404
# المذكور في باب الشهادة، هل المسلمون محمولون على العدالة حتى يثبت
~~خلافها؟ أو على الجرحة حتى تثبت العدالة؟ تنبيه وأما الشهادة على
~~المتبايعين والمتناكحين، فالناس محمولون على الصحة وجواز الأمر وليس على
~~الشهود البحث هل هما في ولاية أم لا؟ من المتيطية.
# تنبيه والناس عند ابن القاسم أحرار، فلا تحتاج المرأة عند إرادة النكاح
~~أن تثبت أنها حرة، وعند أشهب وغيره الناس حر وعبد، فيحتاج لإثبات ذلك.
# تنبيه الناس فيما ادعي عليهم محمولون على الجهل، حتى يثبت عليهم علمهم
~~بذلك لقوله تعالى {والله أخرجكم من بطون أمهاتكم لا تعلمون شيئا} [النحل:
~~78] . فجهل الإنسان سابق لعلمه.
# تنبيه الناس محمولون على السفه حتى يظهر منهم الرشد قاله ابن الهندي.
# تنبيه الناس محمولون على العدم حتى يثبت الملاء والغنى، ذكره ابن الهندي
~~قال: والعمل عند الحكام على أن مدعي العدم عليه الإثبات لعدمه وهو الأصح.
# مسألة إن شرط لزوجته أن لا يتسرى عليها، ثم ادعت عليه أنه تسرى سرا فأنكر
~~فطلبت يمينه على ذلك، فإن كان ممن يتهم حلف لها، وإن كان ممن لا تلحقه تهمة
~~ولا ظنة، ويثبت عند القاضي ببينة أنه ممن لا يستسهل ذلك في دينه ولا
~~يستحله، فإنه يسقط عنه اليمين بعد أن يعذر إلى المرأة فيمن شهد له بذلك،
~~فإن ادعت مدفعا أجلا في ذلك على قدر اجتهاده، فإن لم تأت بشيء ms409 عجزها وأنفذ
~~ذلك عليها.
# مسألة وفي وثائق ابن العطار، وفي سماع أشهب سئل مالك - رضي الله تعالى
~~عنه -: عن رجلين ابتاعا طعاما فحمل الحمالون إليهما الطعام، فوجد أحدهما
~~طعامه ينقص غرائر، فذهب إلى الذي كان يحمل إليه الطعام فقال له: انظر لعله
~~حمل إليك من طعامي شيء، فكال طعامه فوجد فيه زيادة فردها، فأراد الذي ذهب
~~طعامه أن يستحلفه على باقي ما نقصه من غرائر، فقال له ذلك، وإن نكل حق عليه
~~الحق.
# PageV01P405
# مسألة فإذا أبرأ الرجل بعض ورثته من ماله، ثم توفي وقام سائر الورثة
~~يريدون تحليف المبرأ على أنه لم يخلف عنده شيئا، فلا يمين لهم عليه، وإن
~~ادعوا أن المتوفى أفاد مالا بعد الإقرار وخلفه عنده، فلهم عليه اليمين في
~~ذلك، وللمبرأ ردها عليهم.
# مسألة وفي المقنع في باب جامع الأيمان قال ابن المواز ومروي أشهب عن مالك
~~في شريكين في زرع اشتغل أحدهما أو مرض فحصد الآخر وأنفق، فلما صح شريكه قال
~~له المتولي: هذا الذي خرج من الزرع وقد أنفقت كذا وكذا، فقال له احلف لي
~~أنه ما خرج من الزرع إلا هذا، وأن النفقة على ما قلت، فقال إنما أحلف أنه
~~الذي دفع إلي وكلائي، فقال يحلف ما دفع إليه القوم إلا ذلك، وليس عليه غير
~~ذلك، ويحلف على علمه إذا كان عنه غائبا، ولو كان حاضرا ما حلف إلا على
~~علمه، لعله ذهب منه ما لا يعلمه.
# مسألة وفي المقنع أيضا في المودع يدعي ضياع الوديعة، فإن كذبه ربها وقال
~~أكلتها، فالمودع مصدق إلا أن يتهم فيحلف، قال محمد بن عبد الحكم فإن نكل
~~ضمن ولا ترد اليمين ها هنا على ربها؛ لأنه لا تحقيق عنده وإنما هو ظن.
# تنبيه قد تقدم أن أيمان التهم لا ترد، فإذا ادعى عليه بتهمة وغيرها، مثل
~~أن يدعي عليه أنه فتح تابوته وأخذ منه وثائق وأنه استعار منه ثوبا وأسلفه
~~دنانير، ولم تقم بينة وألزم المدعى عليه باليمين، فله أن يرد اليمين على
~~المدعي في الثوب ms410 والدنانير أو في أحدهما، ولا يردها عليه في فتح التابوت،
~~انظر الجزء الأول من أحكام ابن سهل في رسم دعوى وتهمة.
# مسألة وفي مسائل ابن زرب كان ابن زرب - رحمه الله تعالى - يقول إذا قام
~~رجل على آخر بدعوى بتهمة فيها فوجبت اليمين على المدعى عليه فليس له ردها،
~~ولا يحلف المدعى عليه إذا كان ممن تأخذه اليمين على التهمة، حتى يحلف
~~المدعي لقد ضاع له ما ادعاه على المقوم عليه، وحينئذ يحلف المدعى عليه، إذا
~~قال للمدعي لم يضع الشيء، وإنما تريد أن تحرجني باليمين، وبهذا كان يحكم
~~وكان يغرب بها، ويقول إنها من دقيق المسائل.
# PageV01P406
# مسألة والمشهور عن مالك يمين التهمة لا ترد، فإن أبى المتهم ونكل عنها
~~حبس أبدا حتى يحلف من مجموع الفتاوى.
# وفي رسالة القضاء مما نقله من كتاب ابن حبيب قال: وقد ذكر لي بعض أصحابنا
~~أنه رأى لأهل العلم أنه إن أبى أن يحلف غرم ما ادعى به عليه، وقد تقدم نحوه
~~عن محمد بن الحكم.
# فرع وفي العتبية لابن القاسم في الغريم يريد سفرا فيتعلق به صاحب الحق،
~~ويقول إنك تريد سفرا وأنا أخاف أن يحل أجل ديني وأنت غائب، ولكن اعطني
~~حميلا إن غبت عني يقوم لي بحقي، فقال ينظر في ذلك السلطان، فإن رأى أن
~~الأجل يحل قبل أن ينقضي سفره، لبعد المكان الذي يريد، كان عليه أن يجعل له
~~حميلا، وإلا لم يكن له عليه حميل، وأحلف بالله ما يريد إلا سفر ما يخرج
~~الناس إليه من التجارة، وطلب التجارة، وطلب الحوائج القريبة مما يأتي في
~~مثله ويجلبه، ولم يذكر في المدونة في هذه المسألة يمينه.
# وقال ابن أبي زيد فيها في اختصار المدونة يريد ويحلف.
# فرع وكذلك الزوج يريد سفرا، فتقوم عليه زوجته تطلبه أن يقيم لها حميلا
~~بنفقتها، فإن السلطان ينظر إلى سفره الذي يريد، فيفرض لزوجته قدر ذلك
~~فيدفعه إليها، أو يأتيها بحميل يجريه عليها، ومعناه بعد يمينه إن زعمت أنه
~~يريد سفرا إلى ما هو ms411 أبعد من ذلك، قال المتيطي: واليمين في هذا يمين تهمة،
~~ففيها الخلاف السابق هل تلحقه أم لا؟ فرع وكذلك حميل الوجه، إذا اشترط أنه
~~ليس عليه شيء من ضمان المال، فإنما عليه إحضاره والجمع بينه وبين غريمه،
~~فإن غاب الغريم أجل الحميل في طلبه آجالا كثيرة، قال مالك ولا شيء عليه غير
~~طلبه، فإذا لم يظهر منه تقصير وعجز عن إحضاره برئ، ويحلف أنه ما قصر في
~~طلبه ولا دلس ولا يعرف له مستقرا، وهذا قول ابن القاسم في العتبية.
# فرع وكذلك إذا خيف غرق المركب وطرح مال التجارة وزع المطروح على مال
~~التجارة المطروح والسالم ويقبل قول المطروح متاعه في قيمته، فإن اتهم حلف.
# PageV01P407
# فرع وإذا قام على الرجل غرماؤه فأقر أن هذه السلعة وديعة عندي لفلان،
~~والمقر له حاضر يدعيها فإنه يحلف المقر له ويأخذها؛ لأن المقر يتهم أنه
~~يحابيه بإقراره، قال القاضي عياض - رحمه الله تعالى -: وليست يمينه من باب
~~اليمين مع الشاهد؛ لأن هذا مقر وليس بشاهد، ولا تشترط فيه العدالة التي
~~تشترط في الشاهد، وإنما هو من باب الإقرار واليمين للتهمة.
# تنبيه وفي الجزء الثاني من أحكام ابن سهل: أن يمين التهمة يحلف فيها في
~~القطع الحق، ذكره في ترجمة دعوى ويمين تهمة في المدعي، وذكرها أيضا في
~~الجزء الأول، في باب المقالات والشهادات، أن المتهم إذا طال حبسه ودام على
~~إنكاره، أنه يحلف في مقطع الحق أنه ما أخذ شيئا.
# فرع ومن ادعي عليه بغصب أو سرقة، لا تجب عليه اليمين إلا أن يكون متهما
~~فيحلف، فإن امتنع حبس على ما هو مذكور في باب القضاء بالسياسة.
# فرع وفي التنبيهات للقاضي عياض: أنه لا ضمان على السمسار في دعوى ضياع
~~المتاع ولا فيما حدث فيه في يديه من عيب، ويحلف أن اتهم.
# فرع وإذا ادعى الأب بعد أن شهد على نفسه في صداق ابنته، أنه قبض نقد
~~ابنته من الزوج أنه لم يقبض شيئا، وأنه أشهد قبل القبض وأنكر الزوج ذلك،
~~فعلى الزوج اليمين ms412 إن كان متهما، والأب لا يظن به دعوى الباطل، وبسطها في
~~باب القضاء بالأيمان في الدعوى.
# فرع وفي المتيطية قال ابن حبيب: وللزوج أن يسأل الولي فيما صرف النقد فيه
~~من الجهاز وعلى الولي أن يفسر ذلك، ويحلف عليه إن اتهمه.
# فرع وفي المتيطية: سئل مالك عمن رد جارية بعيب على بائعها منه، فأراد
~~البائع أن يستحلفه أنه ما وطئها منذ رأى العيب بها، فقال
# PageV01P408
# لا يمين عليه.
# وقال سحنون نحوه.
# وقال ابن القاسم في سماع عيسى: إن كان متهما حلف وإلا فلا.
# فرع ومنها قال بعض الموثقين: إذا اشترط البائع على المبتاع سقوط اليمين
~~في بيع البراءة من العيوب، فإن كان ممن لا يتهم فله شرطه، وإن كان ممن يتهم
~~لم ينفعه الشرط وحلف.
# فرع إذا كان الإيداع بغير بينة فادعى المودع الرد كان القول قوله، ويحلف
~~مأمونا كان أو غير مأمون، وهو خلاف دعوى التلف وله رد اليمين على ربها، فإن
~~ردها عليه حلف وغرم المودع عنده، ونحوه في كتاب عبد الحق واللخمي وهو خلاف
~~ما وقع في كتاب الوكالات من مختصر ابن أبي زيد، أنه لا يحلف إلا أن يتهم،
~~قال المتيطي: والقول الأول مذهب ابن الماجشون ونحوه في كتاب محمد، وليس هو
~~مذهب مالك وابن القاسم، وقول مالك: أن من يقبل قوله في التلف يقبل قوله في
~~الرد إذا أخذ فيه بغير بينة، قال ابن القاسم ولا يحلف إلا أن يتهم، وإذا
~~ادعى المودع عنده تلف الوديعة كان القول قوله، وسواء أخذها ببينة أو غير
~~بينة، واختلف في يمينه فقيل: إن كان متهما حلف. لقد تلفت منه من غير تفريط
~~ولا تضييع ولا تدليس ويبرأ منها، وإن كان مأمونا فلا يمين عليه ولا ضمان
~~قاله أبو محمد.
# وقاله أصحاب مالك، وكذلك قال ابن القاسم في كتاب الوكالات من المدونة،
~~فيمن أمر رجلا يشتري له سلعة وينقد عنه، وقيل لا يمين عليه أصلا؛ لأنها
~~يمين تهمة وهو أمينه.
# وقال ابن نافع يحلف وإن كان ممن لا يتهم، ms413 ورواه عن مالك، وكذا قال مالك
~~في المبسوط: أنه يحلف متهما كان أو غير متهم، ورأى الناس قد استحقوا التهم
~~وتغير حالهم، فجعل اليمين حماية إلا أن يتبين رجل بالصلاح والخير، فلا يمين
~~عليه انظر المتيطية.
# PageV01P409
### | [الباب التاسع والعشرون في القضاء بشرط التصديق]
# وفي المتيطية في باب الشروط في النكاح: اختلف في شرط التصديق، هل ينتفع
~~به مشترطه أم لا؟ فقيل ينفعه، وقيل لا ينفعه.
# وقال ابن القاسم: إن كان مشترطه مأمونا يعرفه بالحالة الحسنة نفعه الشرط،
~~وإلا لم ينفعه.
# مسألة ومن هذا المعنى ما يجري بين الناس في معاملاتهم بالدين، فيشترط
~~البائع على المشتري في أصل المعاملة أنه مصدق في دعوى القضاء دون يمين
~~تلزمه، ثم يدعي الذي عليه الدين بعد ذلك أنه قد رهنه بالدين رهنا، أو وهبه
~~إياه، أو أنظره به، أو غير ذلك من الوجوه المتعلقة بتلك المعاملة، أو تغيب
~~الذي عليه الدين أو يموت، فيكلف القاضي صاحب الدين يمين الاستبراء أنه ما
~~وهبه ولا تصدق، ولا ارتهن به منه رهنا، ولا استحال به على أحد، ولا أحال به
~~عليه أحدا، فلا بد أن يحلف في هذه المعاني، إلا أن يقول في الشرط أنه مصدق
~~في الاقتضاء وفي جميع أسباب هذه المعاملة، دون يمين تلزمه، فتسقط عنه
~~اليمين ونحو ذلك لابن العطار، قال: إذا قام الرجل على صاحب دينه وهو غائب
~~فوجب له قبض حقه، فلا يمين عليه إن كان شرط لنفسه أنه مصدق في الاقتضاء دون
~~يمين تلزمه.
# تنبيه قال أبو عبد الله محمد بن الفخار في انتقاده على ابن العطار، وهذا
~~غلط؛ لأن الغريم إذا غاب، وجب على الحاكم أن يستقصي حقوقه، ولو كان حاضرا
~~ما كان يدري ما يدرأ به عن نفسه في شرط تصديق الاقتضاء، إذ يقول شرطته لأجل
~~كذا لا أنك من أهله، فلا بد من قطع جميع ما يتوهم وهي يمين الاستظهار من
~~السلطان، لا يجوز للحاكم إسقاطها، ولا يحكم على غائب حتى يستوفي جميع
~~حقوقه، ولا يأمن أن يأتي ms414 غريم آخر يستحق مخاصمة هذا الغريم فيما أخذ أو
~~يستحقه دونه، إذ لعله قد استحال بدينه على غير غريمه ولم يشهد عليه، أو قد
~~أشهد عليه من يعلمه الغائب ولا يعلمه غرماؤه، فهذا الغريم الطارئ لم يصدق
~~الغريم الأول المحكوم له بدينه، فكل من جاء من هؤلاء يقول للحاكم لم
# PageV01P410
# لم تستقص قبل أن تحكم؟ فلذلك وجب في الغائب ما لم يجب في الحاضر.
# فرع وفي المتيطية واختلف أيضا إذا قال العاقد في شرط التصديق بعد أن عرف
~~باختلاف أهل العلم في وجوب اليمين وسقوطها، فأخذ بقول من يرى منهم سقوطها،
~~هل ينفع ذلك رب الدين ويخرج به من الخلاف؟ فقيل: ينفعه وتسقط عنه اليمين،
~~وقيل لا بد من اليمين، وليس للغريم أن يتخير على الحاكم ويحكم لنفسه، بقول
~~قائل من أهل العلم بل يحكم الحاكم بما ظهر له.
# قال ولو زاد العاقد بعد قوله، فآخذ بقول من يرى منهم سقوطهما ثقة برب
~~الدين وأمانته، لسقطت اليمين بلا خلاف في ذلك، والله أعلم.
# مسألة قال ابن العطار: ولا يجوز في القرض اشتراط إسقاط اليمين؛ لأنه
~~يدخله سلف جر منفعة، قال ابن الفخار وصدق - رحمه الله - قال ابن العطار وإن
~~طاع له المتسلف بعد عقد السلف بإسقاط اليمين في دعوى القضاء، لزمه التصديق
~~حينئذ وصح السلف.
# تنبيه قال ابن الفخار: وهذا غلط؛ لأنه بعد عقد السلف هدية المديان، وإن
~~كان يجوز في عقد صفقة البيع، كالرهن الذي يجوز اشتراط الانتفاع به في عقد
~~البيع، يريد لأنه بيع وإجارة، ولا يجوز للراهن أن يتطوع به بعد العقد، وأن
~~يبيح للمرتهن الانتفاع بالرهن إذ هو من هدية المديان، ولم يختلف فيه قولهم
~~إنه مكروه بعد عقد البيع، فكذلك إسقاط اليمين بعد عقد السلف إذ هو هدية
~~المديان.
# مسألة وفي وثائق ابن الهندي: شرط التصديق لا يورث، واليمين تلزم ورثة من
~~كان المديان شرط له أنه مصدق؛ لأن من حجة الذي عليه الحق أن يقول: إنما
~~التزمت تصديق المتوفى لعلمي بدينه وثقتي بصدقه، فإذا ms415 ادعى أنه قضى ورثته
~~بعده لزمتهم اليمين.
# مسألة قال ابن العطار: فإن كان الغريم المفلس صدق غرماءه في الاقتضاء،
~~وقاموا بتفليسه واقتسموا ماله بحكم السلطان، انتفعوا بالتصديق ولم يحلفوا.
# PageV01P411
# تنبيه قال ابن الفخار: وهذا أيضا غلط ولا يجوز للسلطان أن يقضي لهم إلا
~~بعد أيمانهم، إذ قد يطرأ من تجب له مخاصمتهم أو يستحق ذلك دونهم كما تقدم
~~قبل هذا.
# مسألة وإذا شرط الرجل لزوجته أن القول قولها في المغيب عنها، وأنها مصدقة
~~في انقضاء الأجل المضروب في ذلك، فإنه يسقط عنها بهذا التصديق مؤنة إثبات
~~المغيب عند الحاكم، وإنما عليها أن تثبت الزوجية عنده والشرط، ثم يأمرها
~~بالحلف في بيتها إن كان ذلك في شرطها، أو في أقرب الجوامع إليها، إن لم
~~تشترط اليمين في بيتها، فإن كانت ممن تخرج نهارا أخرجت وحلفت، وإلا حلفت
~~ليلا، ثم يبيح لها تطليق نفسها.
# تنبيه واليمين في ذلك: أن تحلف بالله تعالى، أنه قد غاب عنها أكثر مما
~~شرطه لها، وأنه لم يقدم إليها سرا ولا جهرا، ولا أسقطت عنه شرطها، ولا كان
~~سكوتها وتلومها تركا منها لشرطها، قال ابن العطار وتحلف على ذلك في بيتها،
~~إن كان في شرطها أنها تحلف في بيتها، في المنقضي من أجلها، وانتقد ذلك ابن
~~الفخار.
# وقال: كيف تحلف في بيتها في جميع ذلك؟ وإنما شرط لها أن تحلف في بيتها في
~~المنقضي من أجلها، ثم خرجت إلى الجامع وحلفت في سائر ذلك.
# فرع إذا شرط الزوج لزوجته أنها مصدقة في دعوى إضراره بها دون يمين تلزمها
~~فذلك لها، فإذا شكت إضراره بها وثبت الشرط طلقت نفسها دون يمين.
# وقال أبو القاسم الجزيري في وثائقه: إذا طاع بتصديقها في الضرر لزمه
~~ويكره عقده، فإن قيده بيمينها فيه حلفت حيث تجب، إلا أن يقول فيه دون يمين
~~ما لم تمكنه من نفسها، فإن تلذذ منها بشيء سقط شرطها، وإن ادعى التلذذ
~~وأنكرته، حلفت ولها رد اليمين.
# تنبيه قال أبو عبد الله بن العطار: وإنما يجوز للمرتهن بيع ms416 الرهن، إذا
~~كان في وثيقة الدين تصديق صاحبه في اقتضاء دينه دون يمين، وكان مع ذلك
~~مأمونا، فإن لم يكن شرط التصديق أو شرطه وهو مع ذلك غير مأمون، فلا يجوز له
~~بيع الرهن؛ لأنه لا يصل إلى ذلك إلا بعد يمين وحكم.
# وقال الشيخ أبو الوليد محمد عبد الله: يجوز بيعه دون الحاكم، إذا أصاب
~~وجه البيع سواء كان في الوثيقة شرط التصديق أو لم يكن.
# PageV01P412
# مسألة إذا شرط المسلم إليه أن المسلم مصدق في اقتضاء السلم دون يمين، لم
~~ينتفع بذلك المسلم في الدعاوى في تلك المعاملة، إن زعم المسلم إليه أنه
~~أقاله أو أنظره بالسلم بعد حلوله، أو غير ذلك من الدعاوى الموجبة لليمين،
~~فإن قال إنه مصدق في الاقتضاء أو في جميع أسباب السلم دون يمين، نفعه ذلك.
# قال الباجي في وثائقه: والأحسن في ذلك، أن يذكر أن التصديق على الطوع؛
~~لأنك إذا ذكرت أن التصديق انعقد في أصل السلم كان فيه اختلاف بين أهل
~~العلم، فقيل يلزمه الشرط وقيل لا يلزمه، فإن لم يذكر في العقد أن ذلك كان
~~على الطوع، فلا تغفل أن تقول بعد أن عرف باختلاف أهل العلم في ذلك، فألزم
~~نفسه قول من يرى سقوطها ثقة منه بالمسلم ورضى بدينه وأمانته، وقد ذكر هذا
~~أحمد بن سعيد بن المنذر وقواه، وضعفه أحمد بن محمد بن العطار.
# وقال: هذا ليس بشيء؛ لأن المسلم إليه ليس له أن يختار قول عالم على عالم،
~~وإنما ذلك إلى الحاكم يختار من ذلك ما رآه، قال ابن بشير في نوازل الأحكام
~~والصواب ما ذكره؛ لأنه قد قضى على نفسه بشيء لزمه، وجاز للحاكم أن يحكم
~~عليه بما حكم به على نفسه، وقد تقدم بعض هذا.
# فرع قال الباجي في وثائقه: وخاطبت أحمد بن عبد الملك، وسألته عن اشتراط
~~التصديق في عقد السلف وعن وقوعه بعد العقد على الطوع، هل هما سواء في
~~اختلاف أهل العلم في ذلك؟ أم ليس في ذكره على الطوع اختلاف وأنه جائز، ms417 فكتب
~~إلي أن الاختلاف المذكور، يدخل في شرط التصديق في عقد السلف وفي الطوع به.
# وقال لي أحمد بن عبد الله: وإنما الاختلاف إذا وقع في أصل العقد، وأما
~~إذا وقع على الطوع فلا اختلاف فيه.
# تنبيه والذي ينفع من التصديق أن يقول يصدق بلا يمين، فلو قال يصدق ولم
~~يقل بلا يمين، ففيه اختلاف من قول مالك - رضي الله تعالى عنه -، فمرة قال
~~يصدق ويحلف، وقال مرة يصدق ولا يحلف.
# وقال سحنون لم يصدق إذا حلفه.
# PageV01P413
# مسألة وإن ذهب الموصي إلى أن يكون الوصي مصدقا في تنفيذ الوصية بلا بينة
~~يقيمها على التنفيذ، فله شرطه إذا كان الوصي ثقة مأمونا مشهورا بالصلاح،
~~قال ابن الهندي: إلا أن يكون الوصي من الورثة، فإن ذلك لا ينفعه، ولا ينفذ
~~فيه شرطه وعليه البينة، أو يحضر التنفيذ جميع من يرث معه، أو يقرون له بذلك
~~فيبرأ.
# مسألة لو اشترى رجل أمة من سيدها، ثم بعد تمام العقد وانبرامه، قال
~~المشتري للبائع: أغليتها علي وما أحسبني أتخلص فيها، فقال له البائع: بع
~~ولا نقصان عليك ولا خسران، وأنت مصدق فيما تزعم أنك بعتها به دون يمين
~~تلزمك، فذلك جائز لازم للبائع.
# تنبيه وهذا الالتزام من البائع بعد العقد لازم له، بخلاف ما لو كان ذلك
~~في أصل العقد فإنه عقد فاسد انظر المتيطية.
# مسألة إذا شرط أنه مصدق في اقتضاء السلف دون يمين ثم ادعى أنه رهنه به
~~رهنا، فإن اليمين تجب في ذلك، حتى وإن اشترط في تصديقه بأي وجه ادعى به
~~عليه، فلا بد من اليمين في دعوى الرهن: أو الإحالة، قاله ابن عبد الغفور.
# وقاله بعض الشيوخ المفتين، وقد تقدمت أول الباب من الطرر لابن عات.
# مسألة وفي المتيطية: وإذا اشترط المستعير أنه مصدق في تلف ما يغاب عليه،
~~أو اشترط أنه مصدق في تلف ما لا يغاب عليه، فقال ابن القاسم وأشهب له شرطه
~~ولا شيء عليه.
# مسألة وفي المتيطية: وإذا لم يشترط السيد في الكتابة التصديق في الاقتضاء ms418
~~دون يمين تلزمه، وادعى المكاتب الأداء إليه، وأنكره السيد فإن اليمين تجب
~~على السيد في ذلك، وله ردها على المكاتب، وكذلك إن لم يشترط عليه أنه مصدق
~~في جميع أسباب هذه الكتابة، وادعى السيد أنه قد حل نجم وأكذبه المكاتب يصدق
~~المكاتب، وباشتراط التصديق يكون القول في ذلك كله قول السيد بغير يمين،
~~وقال أشهب بيمين.
# مسألة وفي أحكام ابن سهل في مريض أقر لرجل بمائتي مثقال، وعهد أن يصدق
~~فيها دون يمين تلزمه، وأن تدفع إليه بلا يمين، فأفتى فيها ابن القطان بسقوط
~~اليمين،
# PageV01P414
# واستدل على ذلك بما وقع في سماع ابن القاسم عن مالك - رضي الله تعالى عنه
~~-، في الرجل يوصي بدين عليه فيقول: كنت أداين فلانا وفلانا، فما ادعوا قبلي
~~فهم مصدقون، أن ذلك لهم بلا يمين على ما ادعوا، قال ومسألة الإقرار أقوى في
~~سقوط اليمين من مسألة السماع؛ لأن المقر في مرضه قد حد الدين فيها، ولم يجد
~~الدين في المسألة التي وقعت في السماع، وأفتى فيها أبو عبد الله بن عتاب
~~بلزوم اليمين، وقال إن المال صار لغير الميت وانتقل لوارثه، فالحق لهم
~~واليمين لازمة، قال: وقد اختلف قول مالك في شرط التصديق في الذي يلزم نفسه
~~التصديق، فله في ذلك أقوال: منها: أن الشرط ساقط، فإذا قال مالك - رضي الله
~~تعالى عنه - بسقوطه في حق الذي يوجبه على نفسه وهو بالحياة فهو أولى
~~بالسقوط فيمن يريد أن يلزمه ورثته، ومسألة ابن القاسم المتقدمة يحتمل أن
~~تكون من غير هذا الأصل، وأن يكون الميت كانت بينه وبين من أوصى بتصديقه
~~ملابسة على أن لا يقف على مبلغها، فأراد التخلص منها بتصديقهم فيها وهذا
~~أصل آخر اختلف فيه أصحاب مالك فاعلمه، قال: وبهذه الرواية الأخيرة جرى
~~العمل عندنا، قال ابن سهل: وكان من طريق الإنصاف أن يذكر ابن القطان ما في
~~المسألة من الرواية الثانية، إلا أن لا يكون له بها علم فيعذر، ونقل القاضي
~~ابن زرب الحكم في المسألة بما أفتى به ابن عتاب، ms419 وكتب بالمسألة ابن سهل إلى
~~أحمد بن رشيق فقيه المرية، فأفتى بأن لا يمين على المقر له، إذا لم يكن ثم
~~تهمة في إقرار المقر ولا صحت عليه ريبة.
# مسألة وسئل مالك - رضي الله عنه - عمن أوصى في مرضه، أن لفلان أربعين
~~دينارا، وأوصى مع ذلك أنه مصدق فيما قال، فادعى الرجل أن له عليه خمسين
~~دينارا، قال أرى أن يحلف ويأخذ خمسين، وبهذه مثلها استدل ابن عتاب في
~~المسألة المتقدمة.
# مسألة وفي سماع أصبغ قيل لابن القاسم: فإن أوصى فقال قد كانت بيني وبين
~~فلان معاملة، فما ادعى من شيء فأعطوه وهو فيه مصدق، فقال إن ادعى ما يشبه
~~معاملة مثله لمثله أعطيه، وأحسبه رواه عن مالك، قال ابن القاسم ويكون ذلك
~~من رأس المال، وليس كل الناس في قلة المال وكثرته سواء. قال: وإن ادعى مالا
~~يشبه بطل ذلك، ولم يكن في رأس المال ولا في الثلث، قال أصبغ يريد إنما تبطل
~~الزيادة على
# PageV01P415
# ما يشبه ولا يبطل الجميع، بل يعطى ما يشبه مما لا يتبين فيه كذبه، ويحمل
~~ذلك يعني الأشبه محمل الشهادة له وعليه.
# مسألة وفي سماع عيسى في كتاب الشهادات عن ابن القاسم: فيمن حضره الموت
~~فقال: ما شهد به ابني علي من دين أو ابنتي فهو مصدق، من دينار إلى مائة، أو
~~لم يوقت عددا ثم مات، فشهد ابنه ذلك لقوم بديون، وشهد أيضا لبعض الورثة
~~بدين، فقال لا يثبت ذلك عندي إلا بيمين، وإن كان عدلا، ومذهبه عندي مذهب
~~القضاء، يعني حكم هذه المسألة حكم قضاء الدين عن الميت، لا بد فيه من يمين
~~القضاء، قال وإن لم يكن عدلا، أو نكل المشهود له عن اليمين، لزم الشاهد من
~~ذلك قدر ميراثه، وإن كان سفيها لم يجز إقراره في ميراثه ولم يحلف، طالب
~~الحق.
# مسألة وفي كتاب ابن حبيب قلت لأصبغ من قال عند موته علي ديون، وفلان
~~مولاي أو ابني يعلم أمر أهلها، فمن بينا أن له علي شيئا فأعطوه فإنه كان ms420
~~عندنا من قول ابن القاسم: أنه كالشاهد، إن كان عدلا حلف معه المدعي وأخذ ما
~~قال، قال أصبغ: ما هذا بشيء ولا أعرفه من قوله، ولكن يصدق من جعل الميت
~~التصديق إليه كان عدلا أو غير عدل، كقول مالك فيمن قال: وصيتي عند فلان،
~~فما أخرج فأنفذوه، أن ذلك نافذ، وما استثنى مالك عدلا من غير عدل، وذلك
~~سواء ما لم يسم من يتهم عليه تهمة ببينة من أقاربه ممن هو كنفسه، قال فضل
~~بن سلمة كأنه يقول: لو لم يقل فما أخرج منها فأنفذوه، ولكن قال وصيتي عند
~~فلان وسكت، فإنه لا يكون شيئا حتى يقول فأنفذوا ما فيها.
# وفي المسألة طول وبحث مع أصبغ، ذكره ابن سهل حاصله: أنه لا بد من اعتبار
~~العدالة فيمن أسند الميت إليه ذلك، وذكره في العتبية عن مالك - رضي الله
~~تعالى عنه -.
# مسألة وفي الأول من وصايا النوادر، قال يحيى بن يحيى قال ابن القاسم: ولو
~~قال: كنت أعامل فلانا وفلانا، فما ادعوا فصدقوهما، قال فليعطوا ما ادعوا
~~بلا يمين.
# مسألة وفي مختصر الواضحة قال أصبغ: ولو أوصى فقال: من ادعى علي دينا
~~فأحلفوه عليه، واقضوه بغير بينة، أو قال اقضوه إياه
# PageV01P416
# بغير بينة ولا يمين، ولو لم يوقت للدين وقتا، فأرى ذلك جائزا في ثلثه،
~~ولا أرى ذلك يجوز في ثلثي الورثة، وأراه كالوصية، وأما الذي وقت الدين
~~وسماه، فهو كرجل أقر بدين وسماه إلا أنه لم يعرف صاحبه ولا أصله، فقال من
~~جاء يدعيه فاقضوه إياه، فذلك من رأس المال، وإذا اجتمع عليه اثنان أو
~~جماعة، كل واحد يدعيه لنفسه تحاصوا فيه.
# مسألة قال ابن حبيب: قال أصبغ عن ابن وهب في رجل أوصى أن ما ادعى بنو
~~فلان قبلي فأعطوهم إياه، وما أقروا به لي قبلهم فلا تأخذوا منهم غيره، ولا
~~تستحلفوا منهم أحدا، فإنه قد كانت بيني وبينهم أشياء وحساب، فقضى ابن وهب
~~أن يجيزوا قوله فيما بينه وبين الثلث، وما زاد على الثلث كانت فيه البينات
~~والأيمان. ms421
# وقال مطرف وابن الماجشون مثله.
### | [الباب الثلاثون في القضاء بشهادة بعض أصحاب الحق]
# مسألة قال ابن سهل وفي بعض النسخ في آخر كتاب الاستحقاق من العتبية،
~~وأراها من سماع أصبغ قلت أرأيت القاضي إذا قضى بشيء للعامة كالطريق أو
~~الخاصة أو الموردة ونحوها من يشهد عليه؟ قال عدول من العامة، قلت: وكيف
~~تجوز شهادتهم ولهم في ذلك سهم؟ قال هذا ما لا بد منه؛ لأنه لا يوجد أحد ليس
~~له سهم يشهد عليه، قال لي: وليس هذا سهما أيضا، ولو كان سهما ما قطع من سرق
~~في بيت المال، ولا حد من زنى بجارية من المغنم وهذا مثله، قال: وقد قال
~~مالك - رضي الله تعالى عنه -: في القوم تعرض لهم اللصوص، فيأخذهم القوم
~~فيأتون بهم الإمام ويشهدون أنهم تعرضوا لنا، وتلصصوا أن الإمام يحكم فيهم
~~بحكم المحاربين بشهادتهم، قال مالك - رضي الله تعالى عنه -، ومن يشهد عليهم
~~إلا هم وهذا مثله، وفي ذلك تفصيل يأتي إن شاء الله تعالى.
# مسألة وفي المقنع في المسلوبين يشهدون أن هؤلاء سلبونا هذا المتاع وهذه
~~الدواب، وذلك بأيدي اللصوص، قال مطرف: فشهادة عدلين منهم جائزة في القطع
~~وفي أموالهم وأموال غيرهم، ولو لم تجز
# PageV01P417
# في المال لم تجز في القطع.
# وقال مالك: لا يقبل بعض الشهادة ويرد بعضها.
# وقال أصبغ: قال ابن القاسم: يجوز عدلان منهم.
# وفي القطع وفي أموال الرفقة غير أموالهما، إلا أن يكون مالها يسيرا فتجوز
~~لهم ولغيرهم.
# وقال أصبغ لا تجوز في القطع ولا لهما ولا لغيرهما إن كثر ما كان لهما،
~~فإذا اتهموا في بعض الشهادة سقطت كلها، قال ابن الماجشون في المجموعة،
~~ويقام عليهم بشهادتهم إذا كانوا كثيرا، وأقل الكثير أربعة، والأربعة قول
~~مالك، قال أشهب وابن الماجشون: ولا يعطوا الأموال بشهادة كل واحد لنفسه،
~~ولكن يعطون بشهادة بعضهم لبعض، ولا يكونون أظناء بما لأنفسهم وإن قال
~~اللصوص لما قطعنا عليكم زالت الظنة وجازت الشهادة وإن قالوا قطعنا عليكم
~~فقد أقروا بشهادتهم، ولا شهادة لهم عليهم في غير ms422 ذلك.
# مسألة وفي التهذيب قال مالك فيمن شهد على وصية له فيها شيء تافه لا يتهم
~~فيه، جازت له ولغيره، إذ لا يصح بعض الشهادة ويرد بعضها.
# وقال يحيى بن سعيد: إن كان معه شاهد غيره جازت شهادته له ولغيره، وإن كان
~~وحده جازت لغيره ولم تجز له، وروى ابن وهب عن مالك - رضي الله تعالى عنه -
~~أنها لا تجوز له ولا لغيره، فهذه ثلاثة أقوال.
# تنبيه وعلى قول مالك - رضي الله تعالى عنه - الأول تجوز له بغير يمين؛
~~لأنه في حكم التبع والتافه ثلث الوصية.
# وفي الطرر للطنجي قال الشيخ أبو الحسن الصغير: إن كان مع الشاهد غيره
~~وكان له فيها شيء أم لا، فإن الثالث الذي لم يشهد يأخذ نصيبه بلا يمين؛
~~لأنه يأخذه بشاهدين، والشاهدان يحلف كل واحد منهما مع صاحبه، ويأخذ بخلاف
~~ما إذا كان وحده؛ لأنه تبع وغيره قد حلف.
# وقال في موضع آخر عن الشيخ أبي الحسن أيضا قال: لا يخلو حال هذا الشاهد
~~من وجهين، إما أن يشهد معه غيره أو ينفرد بالشهادة، فإن كان معه غيره شاهدا
~~جازت في حق الغير بغير يمين، وفي حقه بيمين، وإن انفرد فلا يخلو ما شهد
~~فيه، إما أن يكون كثيرا فيمتنع في حقه وفي حق الغير قولان، أو يكون يسيرا
~~ففيه ثلاثة أقوال، قول مالك - رضي الله تعالى عنه -.
# PageV01P418
# الأول: يجوز له ولغيره، وقول يحيى بن سعيد، ورواية ابن وهب، وقد تقدم
~~ذكرهما.
# مسألة وفي المقنع: قال أصبغ في المستخرجة في رجلين شهدا على وصية رجل،
~~فشهد كل واحد منهما لصاحبه، أن الميت أوصى له بكذا، فإن كان على كتاب واحد
~~فيه ذلك لهما فالشهادة باطلة؛ لأن كل واحد منهما يشهد لنفسه ولغيره، وأما
~~لو شهد على غير كتاب مكتوب فيه الوصية، فشهد أحدهما أن الميت أوصى لفلان
~~بكذا، ثم قال المشهود له بالوصية: اشهد عند القاضي أن فلانا الميت أوصى
~~لفلان بكذا، يعني الذي شهد له بالوصية فهي جائزة لهما، ويحلف كل واحد منهما ms423
~~مع شهادة الآخر.
# مسألة ولابن رشد في المقدمات، على مسألة التهذيب المتقدمة وما بعدها كلام
~~فيه جمع وتفصيل، رأيت إثباته هنا، قال: وأما التهمة الحاصلة في بعض
~~الشهادة، فإنها تبطل جملة الشهادة على المشهور المعلوم في المذهب، مثل أن
~~يشهد رجل أن له أو لأبيه ولرجل أجنبي على فلان ألف درهم من معاملة أو سلف
~~أو ما أشبه ذلك، وقد وقع في المدونة وغيرها في شهادة الشاهد يشهد أن رجلا
~~أوصى له ولغيره بوصية مال اختلاف كثير، يفتقر تحصيله إلى تفصيل وتقسيم وذلك
~~أنها مسألة تنقسم على قسمين، كل قسم منهما لا يخلو من وجهين: أحد القسمين:
~~أن يكون الموصي أشهد على وصية مكتوبة، وقد أوصى فيها للشاهد بوصية. والقسم
~~الثاني: أن يكون على لفظ بغير كتاب، فيقول لفلان كذا ولفلان كذا لأحد
~~الشهود.
# فأما القسم الأول: وهو أن يشهد الموصي على وصيته، وقد أوصى فيها للشاهد
~~بوصية، فلا يخلو أن يكون ما سمى الشاهد فيها يسيرا أو كثيرا، فإن كان يسيرا
~~ففي ذلك أربعة أقوال: أحدها أن شهادة الموصي له لا تجوز لنفسه ولا لغيره؛
~~لأنه لا يتهم في اليسير، كذا يتهم في غير الوصية، وهي رواية ابن وهب عن
~~مالك - رضي الله تعالى عنه - في المدونة.
# PageV01P419
# والثاني أن شهادته تجوز لنفسه ولغيره، فإن كان وحده حلف الموصي لهم مع
~~شهادته، أن ما شهد به من الوصية حق، وأخذ ماله فيها بشهادته مع أيمانهم؛
~~لأنه في حكم التبع لجملة الوصية، وإن كان معه غيره ممن أوصى له أيضا بيسير،
~~ثبتت الوصية أيضا بشهادتهما، وأخذ هو ما له فيها بغير يمين، وهذا قول ابن
~~القاسم في المدونة، ورواية مطرف عن مالك في الواضحة.
# والثالث: أن شهادته تجوز لغيره ولا تجوز لنفسه، وإن كان وحده حلف الموصى
~~لهم مع شهادته، واستحقوا وصاياهم ولم يكن له شيء، وإن كان معه غيره ممن
~~أوصى له فيها بشيء يسير أيضا، ثبتت الوصية بشهادتهما لمن سواهما، وأخذوا
~~وصاياهم بغير يمين، وحلف كل واحد منهما مع ms424 شهادة صاحبه فاستحق وصيته، وإن
~~كان معه من لم يوص له فيها بشيء، ثبتت الوصية بشهادتهما لمن سواه، وحلف مع
~~شهادة صاحبه فاستحق وصيته، وهو قول ابن الماجشون في الواضحة.
# والرابع: أن شهادته تجوز له ولغيره إن كان معه شاهد غيره، فتثبت الوصية
~~بشهادتهما، ويأخذ ما له فيها بغير يمين، وكذلك صاحبه أيضا إن كان له فيها
~~شيء، ويأخذ ما له فيها بغير يمين، وإن لم يكن معه شاهد غيره فإنها تجوز
~~لغيره، ولا تجوز لنفسه ويحلف غيره مع شهادته، ويستحق وصيته ولا يكون له هو
~~شيء، وهو قول يحيى بن سعيد في المدونة وإن كان الذي أوصى به للشاهد كثيرا
~~فلا تجوز شهادته له ولا لغيره في المشهور من الأقوال، وقيل تجوز شهادته
~~لغيره، ولا تجوز لنفسه على قياس أصبغ في نوازله من كتاب الشهادات، في
~~العبدين يشهدان بعد عتقهما، أن الذي أعتقهما غصبهما من رجل مع مائة دينار،
~~أن شهادتهما تجوز في المائة دينار، ولا تجوز في غصب رقابهما؛ لأنهما يتهمان
~~أن يريدا إرقاق أنفسهما، ولا يجوز لحر أن يرق نفسه. ويقوم من قوله في هذه
~~المسألة أن الشهادة إذا رد بعضها لتهمة جاز منها ما لا تهمة فيه، وهو خلاف
~~المشهور المعلوم.
# وأما القسم الثاني: وهو أن يشهد الموصي على وصيته لفظا بغير كتاب، فيقول
~~لفلان كذا ولفلان كذا ولفلان كذا، لأحد الشهود، فلا يخلو
# PageV01P420
# أيضا من أن يكون الذي أوصى به لأحد الشهود كثيرا أو يسيرا، فإن كان
~~كثيرا، فلا تجوز شهادته لنفسه باتفاق وتجوز لغيره، فإن كان وحده حلف الموصى
~~لهم مع شهادته، واستحقوا وصاياهم، وإن كان معه غيره ممن يشهد لنفسه، يسيرا
~~أيضا حلف كل واحد منهما مع شهادة صاحبه، واستحق وصيته وأخذ من سواهما
~~وصاياهم بشهادتهما دون يمين، وإن كان معه غيره ممن لم يشهد لنفسه بشيء حلف
~~هو معه، واستحق وصيته وأخذ من سواه وصيته بشهادتهما دون يمين، وقد يقال:
~~إنه لا تجوز شهادته لنفسه باتفاق، وتجوز لغيره على قول مطرف وابن ms425 الماجشون،
~~ولا تجوز على ما في سماع أشهب من كتاب الشهادات، فإن لم يكن معه غيره على
~~مذهب ابن الماجشون ومطرف حلف الموصى لهم واستحقوا وصاياهم بأيمانهم مع
~~شهادته، وإن كان معه غيره ممن يشهد لنفسه، حلف كل واحد منهما مع شهادة
~~صاحبه فاستحق وصيته، إن لم تكن شهادة كل واحد منهما لصاحبه في مجلس واحد
~~على مذهبهما في الشهود، يشهد بعضهم لبعض أن شهادتهم لا تجوز إن كانت على
~~رجل واحد في مجلس واحد، وأخذ من سواهما وصيته بشهادتهما دون يمين، ولم ينقل
~~في النسخة التي نقلت منها حكم اليسير، فانظره في باب الشهادات منها.
# مسألة قال سحنون: في المتكاريين السفينة، وقد نقدوا الكراء فعطبت قبل
~~البلاغ، وأنكر قبض الكراء، قال شهادة بعضهم جائزة ويرجعون عليه، ثم رجع
~~فقال لا تجوز إذ ليست بموضع ضرورة، وقد كانوا يجدون من يشهد سواهم إذا
~~أرادوا أن ينقدوه بالكراء.
# مسألة وفي المقنع إن شهد شاهدان على وصيتين مختلفتين، ولهما في واحدة
~~منهما شيء إن كان يسيرا أجازت وإلا لم تجز فيهما جميعا.
# مسألة قال ابن نافع عن مالك: وإذا شهد على وصية له فيها شيء ولغيره
~~ومعينين ليس له فيها شيء، فإن كان ما للشاهد فيها تافها لا يتهم فيه جازت
~~له ولغيره، ولا يمين له مع الشاهد الآخر، وإن كان
# PageV01P421
# شيئا له بال لم تجز له ولا لغيره، وقد كنت لا أرى أن تجوز في قليل ولا
~~كثير ثم رأيت هذا.
# مسألة قال عند ابن القاسم فيمن أوصى في مرضه إلى امرأته، وإلى ثلاثة نفر
~~أحدهم غائب، وقد أوصى لهم فيها بشيء، ولا يشهد عليها غيرهم، فيشهد الحاضران
~~على ذلك، قال إن كان ما أوصى لهما به يسيرا لا يتهمان فيه جازت شهادتهما،
~~قال سحنون لا أعرف هذا، ولا تجوز شهادتهما بحال؛ لأنهما يتهمان على ما
~~يليان لليتامى.
# مسألة وقال ابن المواز في كتابه عن مالك في شاهدين أوصى رجل إليهما
~~وأشهدهما في ثلثه: إن ثلث ماله ثلثه للمساكين وثلثه لفلان ms426 وثلثه لهما، قال
~~هذا يسير وتجوز لهما ولغيرهما، ولو كان شيئا له بال لم تجز لهما ولا
~~لغيرهما، وقد قيل لا تجوز أصلا قل أم كثر، وبهذا أخذ ابن عبد الحكم.
# مسألة وفي المجموعة عن المغيرة: فيمن افترى على جماعة من الناس، هل تجوز
~~شهادة أحد منهم في ذلك لمن قام به؟ وكيف إن قال الشهود نحن لا نطلبه؟ فقال
~~إن كان قاله لجماعة عظيمة، مثل أهل مصر أو الشام أو أهل مكة جازت شهادة من
~~شهد منهم لبعد الحمية والتعصب من هذا، وإن قاله لبطن أو فخذ مثل زهرة
~~ومخزوم أو جيرانه، وجيرانه غير كثير، فلا تجوز شهادة بعضهم فيه ممن عني
~~بالقول للتهمة.
# مسألة وأجاز سحنون شهادة من شهد على رجل أنه قطع من طريق العامة، وإن كان
~~هو طريقه الذي يمر فيه إذا لم يل هو الخصومة بذلك.
# مسألة قال عيسى في المستخرجة فيمن احتضر وورثته أخواه شاهدان في حق له،
~~فقال لهما: اتركا منه موروثكما، أو يتركه أحدكما فتجوز شهادته، فيه ففعلا
~~أو فعل، قال: لا تجوز شهادته.
# مسألة وفي المستخرجة عن أصبغ فيمن ترثه ابنته وأخواه، فتركا ميراثهما منه
~~قبل موته، فلما مات وجدت الابنة ذكر حق له بشهادتهما، قال هي جائزة إذ لا
~~يجران إلى أنفسهما شيئا.
# PageV01P422
# مسألة ومن أوصى له بعبد مبدأ، وبوصايا لقوم فشهد الموصى لهم أن الموصى له
~~بالعبد مات قبل الموصي، جازت شهادتهم إذ لا نفع لهم بها؛ لأن الورثة يقومون
~~مقام المبدأ، وليس للموصى لهم شيء مما بدئ به المشهود له بالعبد.
# مسألة وقال عيسى فيمن احتضر، فقال ما شهد علي به أبي من دين أو شيء فهو
~~مصدق إلى مائة دينار، ولم يوقت وقتا ثم مات فشهد فيه القوم بديون، وشهد
~~لبعض الورثة بدين، فلا يثبت إلا بيمين، إن كان الشاهد عدلا كالقضاء، وإن لم
~~يكن عدلا أو نكل المشهود له عن اليمين، لزم الشاهد قدر ميراثه من هذا
~~الدين، وإن كان سفيها لم يجز إقراره في ميراثه، ms427 قال مالك: ولم يحلف الطالب.
# مسألة قال المغيرة في التي ماتت وليس لها وارث إلا بنات فشهد أخوها
~~وزوجها أنها حنثت في رقيق لها فلا تجوز شهادتهما، ويعتق عليهما حظوظهما من
~~الرقيق، ولا يقوم عليهما ما بقي.
# وفي المقنع لابن بطال كثير من مسائل هذا الباب.
### | [الباب الحادي والثلاثون في القضاء بالشهادات المختلفة]
# وفي مختصر الواضحة، قال ابن حبيب وكان ابن القاسم يقول في أربعة نفر
~~شهدوا على رجل أنه تكلم بكلمة واحدة في مجلس واحد لم يلفظ بغيرها، فقال
~~الاثنان منهم: نشهد أنه قال إن امرأتي طالق، وقال الآخران بل إنما قال
~~غلامي حر، أو قال الاثنان منهم نشهد أنه قال امرأتي فلانة المسلمة طالق، لم
~~يلفظ بغيرها.
# وقال الآخران لا بل قال: امرأتي النصرانية طالق، أو شهد الاثنان بطلاق
~~الحرة، والآخران بطلاق الأمة، أو قال الاثنان إنما أعتق غلامه ميمونا، وقال
~~الآخران بل مرزوقا، فإنه لا شيء عليه في هذا كله إذا كان منكرا؛ لأن
~~الشهادة قد اختلفت، وأكذب بعضهم بعضا، وأما مطرف وابن الماجشون فقالا شهادة
~~الفريقين من الشهود جائزة إذا كانوا عدولا؛ لأن كلا شهد بغير ما شهد به
~~الفريق الآخر، فهذه شهادة وهذه شهادة يقامان عليه جميعا، وهكذا سمعنا
# PageV01P423
# مالكا يقول وجميع أصحابنا وهو الذي عليه حكم حكامنا، وقول علمائنا لا
~~نعلم خلافه، قال عبد الملك وبه نقول.
# فرع قال عبد الملك قال لي مطرف: ولو شهد هؤلاء الأربعة عليه بلفظة واحدة
~~في مجلس واحد، فشهد اثنان أنه قال امرأته طالق ثلاثا، وقال الآخران بل إنما
~~قال طالق واحدة، أخذ بقول الذين شهدوا على الثلاث، ولا يلتفت إلى خلافهم،
~~إذا كانا عدلين.
# فرع وكذلك لو شهدوا أنه أقر لرجل بمائة، وقال الآخر بل إنما أقر بخمسين،
~~قضى بشهادة الذين شهدوا على الأكثر.
# وقاله ابن القاسم وأصبغ.
# وقال ابن الماجشون يؤخذ بالذي اجتمعوا عليه من عدد الطلاق أو عدد
~~الدنانير، ثم أحلف المشهود عليه فيما زاد أنه باطل بمنزلة ما لو شهد بذلك
~~شاهد؛ لأنهم قد ms428 تكاذبوا فيما ناف على ما اجتمعوا عليه، ولا يشبه هذا الأول؛
~~لأن هذا أمر واحد واختلفوا فيه، ولو زعم الشاهدان الآخران أنه صمت ولم
~~يتكلم في هذه المسألة لم يلتفت إليهما، قال عبد الملك وقول أصبغ وابن
~~القاسم أحب إلي وبه أقول.
# مسألة وقال لي مطرف وابن الماجشون وأصبغ في شهود شهدوا أن كتابا فيه حكم
~~قرئ على القاضي فجوزه، أشهد على تجويزه، وشهد أخرون أنه قرئ عليه ولم يسمع
~~له تجويز، أو قالوا لم يجوزه أصلا، فإنه يؤخذ بقول الذين شهدوا أن ذلك تم،
~~ولا يلتفت إلى قول الآخرين الذين قالوا لم يتم أصلا، أو لم نسمع له إتماما
~~كانوا في محضر واحد أو في غير محضر واحد، تكافئوا في العدالة أو لم
~~يتكافئوا فيها، بعد أن يكون الذين شهدوا على التمام عدولا، وكذا لو كان
~~الذي شهدوا فيه صلحا أو بيعا، فشهد بعضهم أنه تم، وشهد آخرون أنه لم يتم،
~~هو على ما فسرت لك.
# مسألة قال مطرف وابن الماجشون: ولو شهد شاهد على رجل أنه طلق امرأته
~~ألبتة وشهد آخر أنه طلقها ثلاثا، مضت الشهادة ولم تكن من باب شهادة
~~الأبداد؛ لأنهما اجتمعا على التحريم بمنزلة ما لو شهد شاهد على رجل أنه سكر
~~من خمر، وشهد آخر أنه سكر من سكر، تمت الشهادة ووجب الحد؛ لأنهما اجتمعا
~~على السكر وفيه الحد.
# وقال أصبغ مثله، وكذا
# PageV01P424
# لو شهد أحدهما أنه قال: هي حرام، وشهد آخر أنه قال: هي البتة، أو شهد
~~أحدهما أنه قال: هي خلية، وشهد الآخر أنه قال: هي بائن، فشهادتهما في هذا
~~كله تامة؛ لأن معناها على البتات، وإن اختلف اللفظ وكذلك قال ابن القاسم.
# مسألة قال عبد الملك: وإذا اختلف في الشهادة على الرائحة توجد من الرجال،
~~فقال بعضهم هي رائحة مسكر، وقال بعضهم ليست برائحة مسكر، فإنه اجتمع عدلان
~~على أنها رائحة مسكر أخذ بشهادتهما، ولم يلتفت إلى الآخرين إن كانوا عدولا.
# مسألة وقال ابن الماجشون: في القوم يشهدون على الرجل بالزنا، ms429 ويتفقون في
~~شهادتهما على الرؤية، غير أنهم اختلفوا في الأيام والمواطن أن شهادتهم
~~تامة؛ لأنهم اختلفوا فيما لو سكتوا عنه كانت تامة ولم يكن على الحاكم أن
~~يقول لهم في أي موضع كان ولا في أي يوم، فلذلك لا يضر شهادتهم اختلافهم
~~فيها، قال ابن عبد الحكم وأصبغ: أخبرنا ابن القاسم أن مالكا كان يسقط
~~الشهادة في الزنا والسرقة، إذا اختلفوا في الأيام والأشهر والمواضع، وأجاز
~~ذلك في القذف والخمر وأقام به الحد.
# مسألة قال مطرف وابن الماجشون: وإذا شهد الواحد على رجل أنه أقر لرجل
~~بمائة، وقال الآخر لا بل بخمسين، وقد اجتمعا على أن ذلك كان إقرارا واحدا،
~~خير المشهود له، فإن شاء أخذ الخمسين بغير يمين؛ لأنهما قد اجتمعا عليه في
~~شهادتهما، وإن شاء حلف مع الشاهد الذي شهد على المائة وأخذ المائة، ولو لم
~~يقولا ذلك كان إقرارا واحدا، وإنما شهد كل واحد منهما بما سمع من إقراره
~~على حدة، أو بما أشهده به على يد حاكم، وقال الطالب هما حقان اثنان، وقال
~~المطلوب إنما هو حق دخل قليله في كثيره، فالطالب يحلف مع كل شاهد منهما
~~ويأخذ الحقين.
# مسألة وفي المقنع: ولو شهد شاهد أنه أقر لفلان يوم عرفة بمكة من سنة كذا
~~بمائة إردب، وشهد آخر أنه أقر في ذلك اليوم بعينه بمصر لآخر بمائة إردب من
~~قمح، وشهد آخر أنه أقر في ذلك اليوم بعينه في
# PageV01P425
# الشام بمائة إردب شعير لثالث، فإن كانوا في العدالة سواء سقطت الشهادات
~~كلها، وإن كان الأول والثاني سواء، والآخر دونهما سقطت الشهادات أيضا؛ لأن
~~العدلين يسقط كل واحد منهما صاحبه، وهما جميعا يسقطان الذي دونهما، وإن كان
~~واحدا عدل الثلاثة حلف معه المدعي، وأخذ ذلك دون غيره.
### | [الباب الثاني والثلاثون في القضاء بشهادة السماع]
# قال ابن رشد: شهادة السماع لها ثلاث مراتب.
# المرتبة الأولى: تفيد العلم وهي المعبر عنها بالتواتر، كالسماع بأن مكة
~~موجودة ومصر ونحو ذلك، فهذه إذا حصلت كانت بمنزلة الشهادة بالرؤية وغيرها
~~مما يفيد ms430 العلم.
# المرتبة الثانية: شهادة الاستفاضة: وهي تفيد ظنا قويا، يقرب من القطع
~~ويرتفع عن شهادة السماع، مثل أن يشهد أن نافعا مولى ابن عمر، وأن عبد
~~الرحمن بن القاسم من أوثق من أخذ عن الإمام مالك - رضي الله عنه - فيجوز
~~الاستناد إليها.
# ومنها إذا رئي الهلال رؤية مستفيضة، ورآه الجم الغفير من أهل البلد وشاع
~~أمره فيهم، لزم الصوم أو الفطر من رآه ومن لم يره، وحكمه حكم الخبر
~~المستفيض، لا يحتاج فيه إلى شهادة عند الحاكم ولا تعديل، قاله الطرطوشي في
~~تعليقه الخلاف.
# ومنها استفاضة التعديل والتجريح وما يستفيض عند الحاكم من ذلك، قال محمد
~~بن عبد الحكم من الناس من لا يحتاج أن يسأل عنه الحاكم لاشتهار عدالته.
~~ومنهم: من لا يسأل عنه لاشتهار جرحته، وإنما يكشف عمن أشكل، وقد شهد ابن
~~أبي حازم عند قاضي المدينة أو عاملها، فقال: أما الاسم فاسم عدل، ولكن من
~~يعرف أنك ابن أبي حازم؟ فدل هذا على أن عدالة ابن أبي حازم
# PageV01P426
# لا تجترح أن يسأل عنها، وهو لا يعرف شخصه لشهرته بالعدالة، بل سأل أن
~~يشهد عنده على عين ابن أبي حازم أنه هو.
# ومن القسامة بالسماع بالاستفاضة قال ابن القاسم: مثل أن يعدو رجل على رجل
~~في سوق مثل سوق الأحد وما أشبهه من كثرة الناس، فيقطع كل واحد ممن حضر عليه
~~بالشهادة، فرأى من أرضى من أهل العلم أن ذلك إذا كثر هكذا وتظاهر بمنزلة
~~اللوث، تكون فيه القسامة. من معين الحكام.
# ومنها: قال أبو الوليد الباجي: وإذا بلغ من شهرة المحارب باسمه ما أكد
~~تواتره باسمه، فأتى من يشهد أن فلانا هذا، وقالوا: لم نشاهد قطعه الطريق
~~إلا أنا نعرفه بعينه، وقد استفاض عندنا واشتهر قطعه للطريق، وما شهر به من
~~القتل وأخذ المال والفساد، فإن للإمام أن يقتله بهذه الشهادة، وهذا أكثر من
~~شاهدين على العيان.
# فرع وإذا كان الذين قطع عليهم الطريق غير عدول، أو كانوا عبيدا أو نصارى،
~~لم تجز شهادتهم على اللصوص، ولكن ms431 إذا استفاض ذلك من الذكر وكثرة القول،
~~أدبهم الإمام ونفاهم. من المنتقى.
# المرتبة الثالثة: شهادة السماع: وهي التي يقصد الفقهاء الكلام عليها،
~~ويتعلق النظر بصفتها وشروطها ومحلها.
# فأما صفتها فأن يقولوا سمعنا سماعا فاشيا من أهل العدل وغيرهم.
# وقال محمد يقولون: إنا لم نزل نسمع من الثقات.
# وقال مطرف وابن الماجشون يقولون سماعا فاشيا من أهل العدل، وهذه الشهادة
~~تفيد ظنا دون شهادة الاستفاضة، وأجيزت للضرورة.
# وفي مفيد الحكام: وتفسير شهادة السماع: أن يشهد شاهدان أو أربعة على
~~الاختلاف في ذلك، أنهم لم يزالوا يسمعون أن هذه الدار صدقة على بني فلان،
~~أو أن فلانا مولى فلان، قد تواطئوا على ذلك عندهم، وكثر سماعهم له وفشا حتى
~~لا يدرون ولا يحفظون ممن سمعوه، من كثرة ما سمعوا به من الناس من أهل العدل
~~وغيرهم، ولا يكون السماع بأن يقولوا سمعنا من أقوام بأعيانهم
# PageV01P427
# يسمونهم أو يعرفونهم، إذ ليست حينئذ شهادة سماع، بل هي شهادة على شهادة،
~~فتخرج عن حد شهادة السماع.
# وأما شروطها فسبعة:
# الأول: أنه لا يستخرج بها من يد حائز، وإنما يشهد بها لمن كان الشيء بيده
~~فتصحح حيازته. قال ابن المواز: مثل أن يكون رجل حائز دارا، فيثبت رجل أنها
~~لأبيه أو لجده، وهذا الرجل المدعي كان غائبا، فيقيم الحائز بينة بالسماع في
~~تطاول الزمان أنه اشتراها من أبي هذا القائم أو من جده أو ممن صارت إليه
~~منه، فيحكم له ببقائها في يده بهذه الشهادة، وحكى ابن حبيب عن مطرف وابن
~~الماجشون وابن القاسم، وأصبغ ما يقتضي أنه يستخرج بها من يد الحائز.
# فرع واشترط في المدونة في قبول شهادة السماع لتقرير الدار في يد الحائز
~~أن تقول الشهود سمعنا أنه اشتراها هو أو أبوه أو جده من هذا القائم فيها،
~~أو من أبيه أو من جده، ولو قالوا: سمعنا أنه اشتراها ولا ندري ممن لم تنفع
~~الشهادة لجواز أن يكون اشتراها من غاصب.
# فرع وكذلك السماع في الأحباس، إذا شهدت بينة بالسماع أنه حبس على ms432
~~الحائزين له وهو تحت أيديهم، أو يكون لا يد لأحد عليه، فتشهد بينة بالسماع
~~أنه حبس على بني فلان، أو لله تعالى ما بقيت الدنيا، فهذا الذي تصح فيه
~~شهادة السماع إذا تطاول الزمان.
# الثاني الزمان: قال مالك لا تجوز شهادة السماع في ملك الدار خمس سنين.
~~قال ابن القاسم: وإنما تجوز فيما أتت عليه أربعون أو خمسون سنة، حكاه ابن
~~هشام في مفيد الحكام، ولم ير خمسة عشر في كتاب محمد طولا، وعدها طولا في
~~كتاب ابن حبيب. قال ابن الهندي وروي أنها تجوز في العشرين؛ لأن الشهود تبيد
~~في ذلك لقصر الأعمار. وقيل إن كان وباء فهي طول وإلا فلا، يغني الخمسة عشر؛
~~لأن في الوباء تموت الشهود فتفيد حينئذ شهادة السماع.
# PageV01P428
# الشرط الثالث: السلامة من الريب، فإن شهد اثنان بالسماع، وفي القبيلة
~~مائة من أسنانهما لا يعرفون شيئا من ذلك، لم تقبل شهادتهما إلا أن يكون علم
~~ذلك فاشيا فيهم، قال ابن القاسم: فإن شهد بذلك شيخان كبيران قد باد جيلهما
~~قبلت شهادتهما، وإن لم يشهد بذلك غيرهما، قال ابن الهندي: إذا كانا عدلين.
# وفي تنبيه الحكام: ومثل ذلك لو كانا طارئين فشهدا باستفاضة موت أو نحوه
~~ببلدهما، وليس معهما من ذلك الموضع غيرهما فشهادتهما جائزة.
# الشرط الرابع: أن يحلف المشهود له، قال ابن محرز: ولا يقضى لأحد بشهادة
~~السماع إلا بعد يمينه، لاحتمال أن يكون أصل السماع من شاهد واحد، والشاهد
~~الواحد لا بد معه من اليمين.
# الشرط الخامس: أن لا يسمعوا المسموع منهم، وإلا كان نقل شهادة فلا تقبل
~~إذا كان المنقول عنهم غير عدول.
# وقال بعض الشيوخ شهادة السماع إذا كان ينتزع بها فلا تجوز إلا على السماع
~~من العدول، وإن كانت ليقر بها في يد الحائز فهذه مختلف في اشتراط العدالة
~~فيها.
# تنبيه قال ابن الهندي: إن سقط من أهل الشهادة فليست شهادته تامة، وزعم
~~بعضهم أنهم إذا قالوا في شهادتهم من أهل العدل أنها ليست شهادة على السماع،
~~وإنما هي شهادة على ms433 شهادة، فلا بد لهم من تسمية العدول الذين شهدوا على
~~شهادتهم، ويرى القائل بذلك أن شهادة السماع تنعقد بقولهم: لم يزالوا يسمعون
~~سماعا فاشيا، وسقط من الشهادة من أهل العدل ومن الدليل على أن ذلك ليس كما
~~قال: أن الشهادة بالسماع الفاشي إذا سقط منها أهل العدل، فلا تعمل الشهادة
~~ولا تفيد؛ لأنه قد يسمع ذلك من اللفيف وغير العدول، ولا تقبل الشهادة ولا
~~تعمل شيئا، فالشهادة في السماع لا تكمل إلا بأن يضمن فيها أهل العدل
~~وغيرهم، ولا تكون الشهادة بذلك شهادة على قوم مسمين بأعيانهم، كما ظهر
~~للقائل بذلك؛ لأنه قد ينسى السامعون العدول الذين سمعوا ذلك منهم، وهم قد
~~أيقنوا أنهم سمعوا ذلك سماعا فاشيا متصلا من أهل العدل وغيرهم، وعلى تجويز
~~ذلك وعقده في المكاتب مضى الناس وأثبتت السجلات والأحكام ولم يأت آخر هذه
~~الأمة بأفضل مما جاء به أولها.
# PageV01P429
# الشرط السادس: أن يشهد بذلك اثنان فصاعدا، ويكتفى بهما على المشهور، وقال
~~عبد الملك وابن الماجشون أربعة.
# الشرط السابع: أن يكون السماع فاشيا من الثقات. قال ابن عبد السلام: أما
~~كونه فاشيا فمتفق عليه، وأما كونه من الثقات فمنهم من شرطه ومنهم من لم
~~يشترطه؛ لأن المقصود أن يحصل للشاهد علم أو ظن يقاربه، وربما كان خبر العدل
~~في بعض الأوقات مفيدا، لما يفيده خبر العدل لقرائن تحتف به، ومنهم من رأى
~~أنه لا بد من السماع من غير العدل ومن العدل، وأن كون السماع مقصورا على
~~أهل العدل يخرجه إلى نقل الشهادة عن المعينين، وذلك باب آخر.
# وأما محل شهادة السماع، فقد ذكر القاضي أبو الوليد بن رشد من المواطن
~~التي يشهد فيها بالسماع أحدا وعشرين موطنا، وقد نظمتها في هذه الأبيات:
# أيا سائلي عما ينفذ حكمه ... ويثبت سمعا دون علم بأصله
# ففي العزل والتجريح والكفر بعده ... وفي سفه أو ضد ذلك كله
# وفي البيع والأحباس والصدقات مع ... رضاع وخلع ونكاح وحله
# وفي قسمة أو نسبة وولادة ... وموت وحمل والمضر بأهله
# فقد كملت عشرين من ms434 بعد واحد ... تدل على حفظ الفقيه ونبله
# PageV01P430
# وزاد عليه ولده ستة نظمها أيضا في هذه الأبيات:
# ومنها هبات والوصية فاعلمن ... وملك قديم قد يظن بمثله
# ومنها ولادات ومنها حرابة ... ومنها إباق فليضم لشكله
# أبي نظم العشرين من بعد واحد ... وأتبعتها ستا تماما لفعله
# قال ابن راشد قوله في النظم أو ضد ذلك كله، يعني الولاية والتعديل
~~والإسلام والرشد، وقوله: والوصية يريد ما حكاه أبو عمر في الكافي إذا شهدوا
~~أنهم لم يزالوا يسمعون أن فلانا كان في ولاية فلان، وأنه كان يتولى النظر
~~له والإنفاق عليه بإيصاء أبيه به إليه، أو بتقديم قاض عليه، وإن لم يشهدهم
~~أبوه بالإيصاء ولا القاضي بالتقديم، ولكنه علم ذلك بالاستفاضة من أهل العدل
~~وغيرهم، فإن ذلك جائز، وتصح الوصية إذا شهد بذلك شاهدان، وفيها بين أصحاب
~~مالك اختلاف.
# قال ابن راشد: وسئل ابن زرب عن وصي قامت له بينة بعد ثلاثين سنة، بالسماع
~~على تنفيذ وصية أسندت إليه، فقال شهادتهم جائزة.
# وفي المتيطية: عن ابن عتاب: شهادة السماع جائزة في خطوط الشهود الأموات،
~~مثل أن يقول سمعت من أهل العدل: أن هذه الشهادة شهادة فلان بخط يده. قال
~~المتيطي عن ابن عتاب وتجوز في جائحة الأحباس.
# قال ابن الطلاع: وكذلك الثقة وخالفه في ذلك ابن سهل. قال القرافي في
~~الفرق السادس والعشرين والمائتين، وزاد بعضهم البنوة والأخوة، وزاد العبدي
~~الحرية والقسامة، وصورتها ما تقدم في أول هذا الباب في المرتبة الثانية،
~~فيمن قتل قتيلا في مثل سوق الأحد.
# وفي الطرر عن المقالات لابن مغيث، أن شهادة السماع تعمل في دفع النقد من
~~الصداق، ونصه: إذا شهد للزوج بالسماع على ألسنة أهل العدل وغيرهم أنه
~~تزوجها بنقد، وكالئ مبلغه كذا إلى أجل كذا برضا
# PageV01P431
# وليها فلان، وأنه دفع إليها النقد، فإن زوجيتهما ثابتة، والقول قوله في
~~دفع النقد مع يمينه، فقد أعمل شهادة السماع في دفع النقد.
# وذكر عن ابن مغيث: أن شهادة السماع في النقد غير عاملة وهو أصح.
# وفي مختصر الواضحة، أن شهادة ms435 السماع جائزة في الحيازات، فهذه سبعة
~~وثلاثون موطنا، رأى الأصحاب أنها مواطن ضرورة تجوز فيها شهادة السماع،
~~ويجوز تحمل الشهادة فيها بالظن الغالب.
# فروع الأول قولهم تجوز شهادة السماع في العدالة والجرحة. قال القرافي:
~~قال علماؤنا إنما ذلك إذ لم يدرك زمان المجروح والمعدل فإن أدرك زمانهم فلا
~~بد أن تكون الشهادة على العلم، ومنع سحنون الشهادة على السماع فيها. قال
~~ابن سحنون لا تجوز الجرحة على السماع، وهو أن يقول إنه سمع فلانا وفلانا
~~يقولان هو عندنا غير عدل. من مفيد الحكام.
# الثاني لا بد في شهادة السماع على الموت، أن يقول الشهود أنهم سمعوا
~~سماعا فاشيا مستفيضا من أهل العدل وغيرهم، أن فلانا ابن فلان الفلاني الذي
~~يعرفونه بعينه واسمه، توفي يوم كذا من شهر كذا من شهور كذا في وقت كذا، ولا
~~يستغنى عن تاريخ اليوم الذي مات فيه من جهة من يوارثه، ليعرف بذلك من مات
~~قبله ومن مات بعده، من وثائق الجزيري.
# الثالث قال ابن الهندي وأما شهادة السماع على النسب، فصورة الشهادة فيها:
~~أنهم يشهدون أنهم لم يزالوا يسمعون على قديم الأيام ومرور الشهور والأعوام،
~~سماعا فاشيا منتشرا من أهل العدل وغيرهم، أن فلانا بن فلان قرشي، من فخذ
~~كذا، ويعرفونه وأباه من قبله قد جاز هذا النسب، وبيناه في شهادتهما لا
~~يعلمون أحدا يطعن عليهما فيه، إلى حين تاريخ إيقاع هذه الشهادة، فإذا شهدوا
~~بذلك فمن نفاه عن ذلك النسب حد له.
# وفي مفيد الحكام أن شهادة السماع لا تفيد في النسب، إلا أن يكون سماعا
~~فاشيا مستفيضا يقع به العلم، فيرتفع عن شهادة السماع ويصير من باب
~~الاستفاضة والضرورة، وهذا مثل الشهادة بأن نافعا مولى ابن عمر، وأن مالكا
~~ابن أنس، وإن لم يعاين الشاهد بذلك
# PageV01P432
# أصله، وأما إن قصر عن هذا الحد فإنما يستحق بالشهادة المال دون الولاء
~~والنسب، وذلك ما لم يكن للمال وارث مستحق.
# الرابع وأما شهادة السماع على الولاء، فصفتها أنهم لم يزالوا يسمعون
~~سماعا فاشيا مستفيضا على ms436 ألسنة أهل العدل وغيرهم أن فلان ابن فلان مولى
~~لفلان ابن فلان بولاء العتاقة، أو أن جده فلان لأبيه، قد أعتق جد المولى
~~فلان لأبيه، ويحتاج الشهود له إذا توفي المشهود عليه بالولاء، أن يثبت
~~الموت والوراثات حتى يبلغ إلى موت المشهود عليه، إلا أن يكون موت الأول وما
~~بعده قد بعد فيسقط الإثبات لذلك، ويستحق بهذه في رواية ابن القاسم المال مع
~~يمينه، ولا يثبت الولاء ويستحق في قول أشهب الولاء والمال في وثائق أبي
~~القاسم الجزيري، وبقول ابن القاسم القضاء.
# فرع وفي تنبيه الحكام، الشهادة على السماع في الولاء والنسب لا يحكم
~~للمشهود له به إلا بعد يمينه؛ لأنها عنده ليست بشهادة قاطعة، ثم لا يستحق
~~بعد اليمين حكم الولاء والنسب، وإنما يستحق ذلك الميراث الحاضر، وإن توجه
~~له ميراث آخر يستحقه، بذلك الولاء والنسب، كما لو مات مولى المتوفى الأول
~~أو بنته لم يستحقه بالشهادة الأولى، حتى تكون الشهادة بالسماع في استحقاق
~~ولاء هذا الميت، ويحلف أيضا كما فعل في الأول، وقال أشهب يستحق الولاء
~~والنسب بشهادة السماع دون يمين.
# الخامس وأما شهادة السماع في النكاح، فإذا ادعى أحد الزوجين النكاح
~~وأنكره الآخر، فأتى المدعي ببينة سماع فاش من أهل العدل وغيرهم على النكاح،
~~واشتهاره بالدف والدخان، ثبت النكاح بينهما، هذا هو المشهور المعمول به.
# وقال أبو عمران إنما تجوز شهادة السماع في النكاح، إذا اتفق الزوجان على
~~ذلك، وأما إذا ادعاه أحدهما وأنكره الآخر فلا بد من المتيطية.
# PageV01P433
# السادس وأما الشهادة على السماع في الحبس، فلا بد أن يشهد الشهود أن ذلك
~~كان يحاز بما تحاز به الأحباس، ويحترم بحرمتها، وأنها كانت ملكا لمن بتل
~~فيها الحبس المذكور، ويجاوزونها بالوقوف عليها، وإن لم يشهدوا بأنها تحاز
~~بما تحاز به الأحباس، وتحترم بحرمتها سقطت الشهادة.
# وقال بعض الأندلسيين: لو شهدوا على أصل المحبس بعينه لم يكن حبسا، حتى
~~يشهدوا بالملك للمحبس يوم حبس.
# فرع قال ابن الهندي: إذا ذكروا في وثيقة الشهادة على السماع في الحبس اسم ms437
~~المحبس، وكان قد توفي فلا بد من إثبات موته، وعدة ورثته على تناسخ
~~الوراثات، ثم يعذر في ذلك إلى ورثته، فإن لم يكن لهم مدفع نفذ ذلك، وقد
~~قيل: إنه إذا بعد عهد موت المحبس وتعذر إثباته وإثبات ورثته أن ذلك ساقط
~~وأنه لا يلزم إثبات ذلك، والقائل بذلك يحدد بنحو الخمسين والستين سنة،
~~وكذلك يسقط مع القدم إثبات الملك، وإن قال الشهود سمعنا أنها حبس، ولم نسمع
~~عن المحبس من هو، لم يضر ذلك الشهادة وهي تامة.
# فرع وهل يلزم ذكر المدة التي سمعوا فيها؟ ويذكرون ذلك في الوثيقة، قال
~~المتيطي: أما إسقاط مدة السماع، فهو الذي جرى به العمل.
# وقال ابن المكري وغيره من فقهاء الأندلس: لا بد أن يذكر في الوثيقة مدة
~~السماع لذلك لما وقع من الخلاف في قدر المدة التي تجوز فيها شهادة السماع.
# السابع وأما الشهادة بالسماع على الضرر فإذا شهد به بالسماع الفاشي من
~~قول النساء وغيرهن من الرجال جاز، وكذلك إن شهد لها شاهد واحد بمعرفة
~~الضرر، وشهد لها السماع مع الشهادة بعد ذلك، إذا لم يكن عند الزوج فيه مدفع
~~ولا يمين عليها، قال ابن القاسم سألت مالكا عن شهادة السماع في ذلك فقال:
~~لا أرى ذلك يخفى على جيرانهما، فإذا كان إضراره بها مشهورا معروفا حتى
~~تواطأ سماعهم على ظلمه لها في إساءة عشرتها في غير ذنب منها تستوجب به مثل
~~ذلك، وشهد على ذلك النساء العدول، أو غيرهن من الرجال على سماعهم من
~~النساء، طلقها عليه السلطان، وقد تستحق المرأة الضرب الوجيع بالذنب ترتكبه،
~~وقد شج ابن عمر - رضي الله عنهما - زوجته، انتهى من مفيد الحكام.
# PageV01P434
# الثامن وأما الشهادة بالسماع في الملك القديم، فمثال ذلك رجل في يديه دار
~~تعرف به وبآبائه من قبله، فيأتي رجل ببينة تشهد له أنها ملكه قديما، فيأتي
~~الذي هي في يده بمن يشهد له على السماع الفاشي، أنا لم نزل نسمع بانتقالها
~~إلى الذي هي في يده من قبل آبائه، بالشراء أو بالصدقة ms438 ونحو ذلك، وهي شهادة
~~توجب عند مالك وأصحابه الدار للذي هي في يده، دون الذي يشهد له أنها ملكه
~~قديما، فهذا ومثله مما تجوز فيه شهادة السماع إذا كان شيئا متقادما، ولا
~~تجوز شهادة السماع الفاشي للمدعي الطالب، وإنما تجوز للذي هي في يديه حائز
~~لها، بتقادم العهد ومضي الزمان، ولا تسمع شهادة السماع إذا قام بها من ليس
~~الريع في يده، يريد إخراج ذلك من يد حائزه على المشهور، واختلف هل يؤخذ بها
~~ما ليس عليه يد؟ كعفو الأرض.
# الفرع التاسع شهادة السماع بالوصية، وقد تقدم تفسيره عقب الأبيات من كلام
~~ابن راشد.
### | [الباب الثالث والثلاثون في القضاء بالشهادة على الشهادة]
# قال ابن عبد السلام: وقد اختلف العلماء في الحكم بالشهادة على الشهادة،
~~فمذهب مالك - رضي الله عنه -: قبولها وإعمالها في سائر الأمور، مالا كان أو
~~عقوبة، وشرط صحة تحملها الموجب لقبولها، أن يقول شاهد الأصل لشاهد الفرع:
~~اشهد على شهادتي، أو على أن فلانا أشهدني بكذا.
# وفي تنبيه الحكام: يشترط في استباحة نقل الشهادة إذن المنقول عنه في
~~شهادة الناقلين على شهادته؛ لأنه أداء لتلك الشهادة استحلفهما على القيام
~~به عند الضرورة.
# فرع فإن سمعه يخبر بأن فلانا أشهده، ولم يقل اشهد علي أو انقل عني هذه
~~الشهادة وشبه ذلك، لم ينقل لما علم من عوائد الناس أن تحرزهم في الإشهاد
~~والشهادة أقوى من تحرزهم في الأخبار، ولو كان المتكلم في غاية الورع.
# وفي الشهادة لا يشهد إلا بما سمع من غير زيادة ولا نقص.
# PageV01P435
# فرع فإن فات هذا الشرط بخصوصه، فهل يقوم مقامه سماع شاهدين يؤديان
~~شهادتهما عند القاضي ثم يموت هذان الشاهدان أو يعزل القاضي؟ قال ابن
~~القاسم: لا بأس للشهود الذين سمعوا أن يشهدوا بها وهي شهادة تامة، ومنع ذلك
~~أشهب من المتيطية، قال ابن راشد: ومنع من ذلك ابن المواز، وفيه بعد لحصول
~~المساواة بين الصورتين قطعا فيما يجب التحرز منه وما لا يجب.
# فرع وكذلك اختلفوا إذا سمعه يشهد غيره، فهل يشهد هذا ms439 السامع؟ وإن لم
~~يشهده في ذلك قولان.
# فرع قال ابن راشد في منتقى الأحكام عن ابن القاسم: ومن سمعته يقول: أشهد
~~أن لفلان على فلان مائة دينار، ولم يشهدك فاشهد بما سمعت إن كنت سمعته
~~يؤديها عند الحاكم ليحكم بها، وإلا فلا حتى يشهدك، إذ لعله لو علم أنك
~~تنقلها عنه لزاد أو نقص، وإنما تشهد بما سمعت من قذف وعتق وطلاق، بخلاف
~~الحقوق؛ لأن ذلك كلام مستقصى.
# فرع ولا تشهد بقول القاضي ثبت عندي لفلان كذا حتى يشهدك، قاله ابن هشام
~~في مفيد الحكام.
# فرع فلو قال القاضي بعد عزله: أن فلانا شهد عندي وشهد معه غيره فهي شهادة
~~جائزة من المتيطية.
# مسألة اختلف في شهادة الأب على شهادة ابنه، وشهادة الابن على شهادة أبيه،
~~ففي الواضحة جواز ذلك وهو قول مطرف، وقيل: إن ذلك لا يجوز وهو قول أصبغ.
~~وفرق ابن الماجشون بين شهادة كل واحد منهما مع صاحبه، وشهادته على شهادته
~~وبين شهادته على حكمه بعد عزله فأجاز ذلك في الصورتين الأوليين، انظر
~~البيان في الأقضية.
### | [فصل في الشهادة على الشهادة]
# فصل اعلم أن الشهادة على الشهادة لا تسمع إلا بموت الأصل أو مرضه أو
~~غيبته بمكان لا يلزم الأداء منه؛ لأن النقل إنما أبيح مع الضرورة ولا يباح
~~مع غيرها؛ لأن النقل عنهم مع حضورهم مشعر بريبة، ويقع الشك في صدقهم،
~~لإمكان أن يكونوا إنما تأخروا عن أداء الشهادة،
# PageV01P436
# خشية أن يستفسرهم الحاكم استفسارا يتخيرون في الجواب، أو غير ذلك مما
~~يتقى، وأيضا فإن الظن الحاصل للقاضي من سماع شهادة الأصل، أقوى من الظن
~~الحاصل له من شهادة الفرع، فلا ينبغي أن يقتصر على الأضعف مع قدرته على
~~الأقوى.
# تنبيه قال ابن سهل: وصورة نقل الشهادة عن المريض، أن يكتب شهد عند القاضي
~~فلان بن فلان وفلان بن فلان، أن فلانا أشهدهما لمرضه المانع له من الخروج
~~أن شهادته الواقعة في هذا الكتاب حق حسب وقوعها فيه، قال وما يكتب الناس
~~اليوم وسؤالهما نقلها عنه جهل ms440 لا يجب عمله.
# فرع قال ابن المواز: ولا ينقل في الحدود إلا في غيبة بعيدة، فأما اليومان
~~والثلاثة فلا قال ابن عبد السلام: يعني إذا غاب عن موضعه هذا القدر؛ لأنه
~~قد يعود عن قرب، قال ابن المواز: فأما من كان موضعه على مسيرة يومين أو
~~ثلاثة، فلا يشخص ويجوز نقلها عنه، ويجوز ذلك في غير الحدود.
# وقال سحنون: إن كانت المسافة يقصر في مثلها الصلاة أو الستين ميلا، كتب
~~القاضي إلى رجل تشهد عنده البينة، ولم يفرق بين حد ولا غيره.
# فرع أما المرأة، فإنه ينقل عنها مع حضورها في البلد لما ينالها من الكشف
~~والمشقة، قال مطرف: لم أر في المدينة امرأة قط أدت ولكن يحمل عنها وهو
~~صواب، وأبى من ذلك كله أشهب وعبد الملك، ولم يريا للنساء مدخلا في النقل،
~~وإن كان على شهادة بمال؛ لأن النقل غير المال، واستحسنه سحنون.
# فرع فلو تغيرت حال شاهد الأصل بعد الإذن، مثل أن يطرأ عليه فسق أو تحدث
~~بينه وبين المشهود عليه عداوة امتنعت الشهادة؛ لأن حدوث هذه الأشياء يدل
~~على سبقية مقدمتها قبل ذلك، فلو تغيرت حال الأصل بعد ذلك إلى العدالة، فهل
~~للشاهد الفرع أن ينقل عنه الآن من غير أن يجدد له شاهد الأصل الإذن في
~~الشهادة والنقل عنه؟ قال المازري: في ذلك خلاف بين الناس، ولم يصرح بأن هذا
~~الخلاف في المذهب أو خارج المذهب.
# PageV01P437
# فرع وليس على شهود النقل تزكية شهود الأصل، لكن إن زكوهم صحت.
# مسألة إذا دعيت أن تشهد على شهادتك فلك أن لا تفعل، فإن كانت في حبس أو
~~ما في معناه مما يراد تأبيده، فينبغي أن تشهد على شهادتك، وكذلك إن كان
~~بدين منجم سنين كثيرة.
# مسألة وإذا أشهدت على شهادتك، فلك أن تشهد معدلا وغير معدل، فإذا صارت
~~فيه أوصاف العدالة نفذت، وقد كان فيما تقدم يشهد في الأحباس، وشبهها صبيان
~~المكاتب الذين يعقلون ما يكتبون.
# فرع وتجوز شهادة النساء على شهادة غيرهن فيما يجوز فيه شهادتهن وليكن ms441
~~معهن رجل، ومنع من ذلك أشهب وعبد الملك مطلقا، وأجاز أصبغ نقل امرأتين عن
~~امرأتين فيما ينفردن به، قال ابن راشد.
# وقال ابن القاسم: لا يجزئ في ذلك إلا رجل وامرأتان ولا تجزئ فيه النساء
~~إلا به.
# فرع وإذا شهد الشهود على شهادة غيرهم في عقد، سقطت منه معرفة المشهد على
~~نفسه فذلك تام؛ لأن المشهد على شهادته يحمل على أنه لم يشهد على شهادته إلا
~~وقد عرف المشهد على نفسه.
# فرع وإذا شهد شهود على شهادة قوم لا يعرفونهم، فشهادتهم مردودة، وإن كان
~~المشهود على شهادتهم عدولا، انظر البيان.
# وقال ابن لبابة وغيره من الشيوخ: في شهادة رجلين شهدا على شهادة رجل، أن
~~فلانة بنت فلان أشهدتني، ولم يذكر في شهادته أنه يعرفها بالعين والاسم أن
~~الشهادة تامة، وقوله: أشهدتني فلانة معرفة لا محالة فيها.
# فرع ولا تجوز شهادة النساء على شهادة رجل، ولو كن ألفا إلا مع رجل؛ لأن
~~الشهادة لا تثبت إلا برجلين أو رجل وامرأتين.
# فرع فإذا أشهد الأصل شاهدي الفرع على شهادتهما، وكان تاريخها قديما أقدم
~~من وقت إشهادهما، فلا تحتاج شهود الفرع أن يؤرخوا
# PageV01P438
# شهادتهم وترك التاريخ لا يضر وإلى هذا ذهب ابن عتاب وأبو محمد المعيطي
~~وأبو محمد بن الدباغ وابن القطان قال ابن سهل وكذا رأيت العمل بقرطبة، ولا
~~يزيدون على قولهم، وشهد على إشهادهما بذلك فلان وفلان، ورأيت أهل إشبيلية
~~يؤرخون وقت إشهاد الشهود على شهادتهم، والأمر في ذلك واسع.
# وفي وثائق الغرناطي قيل: لا بد للشاهد من أن يؤرخ شهادته إلا في موضعين:
~~أحدهما ما أشهد فيه القضاء والحكام من تسجيلهم. والثاني إشهاد الشهود على
~~شهادتهم على خلاف.
# مسألة ويكفي في صحة نقل الشهادة - فيما عدا الزنا - أن يكون الناقلان
~~اثنين بشرط أن لا يكون أحدهما أحد شاهدي الأصل؛ لأنه إذا كان أحد الناقلين
~~صار الحق، إنما ثبت بشاهد واحد.
# مثال ذلك: إذا شهد رجل على علمه في حق، وشهد هو وآخر على رجل ينقلان في
~~ذلك الحق فلا تجوز؛ ms442 لأن واحدا أحيا الشهادة، وتجوز الشهادة على علم نفسه،
~~ولا يجوز نقله عن الآخر، وكذلك إذا شهد رجلان على شهادة رجل، وشهد أحدهما
~~وثالث على شهادة الآخر في ذلك الحق فلا تجوز؛ لأن واحدا أحيا شهادتهما.
# وقال ابن المواز: ذلك جائز؛ لأن الواحد جمع الاثنين، فلو كان معه آخر
~~ينقل معهما لجاز، فكيف وهو مع رجلين كل واحد ينقل عن رجل؟ فهذا أقوى، ثم
~~هذان الشاهدان اللذان نقلا عن واحد، يصح نقلهما عن الشاهد الثاني من شاهدي
~~الأصل على المشهور، وقيل لا بد من آخرين.
# مسألة وكذلك ينقل اثنان كلاهما عن رجل وامرأتين في الأموال، وما يئول
~~إليه فيثبت الحق، وينقلان أيضا عن رجل فقط، ويثبت الحق مع يمين المستحق، أو
~~قيام شاهد آخر على الأصل، ويجوز نقل رجل وامرأتين، وأما في الزنا فيكتفى
~~بأربعة على كل واحد من الأربعة، وروى مطرف: أنه لا بد من ستة عشر، أربعة عن
~~كل واحد، وبالأول قال ابن الماجشون.
# وقال: أما إن تفرقوا فثمانية عن كل واحد اثنان، وقد تقدم بعض هذا.
# PageV01P439
### | [الباب الرابع والثلاثون في القضاء بالشهادة على الخط]
# وفي الطرر لابن عات الخط عندنا شخص قائم، ومثال مماثل تقع العين عليه،
~~ويميزه العقل كما يميز سائر الأشخاص والصور، فالشهادة على الخط جائزة لما
~~ذكرناه، وكذلك حكى الشيخ أبو إسحاق في كتابه عن مالك وغيره من أصحابه، أن
~~الخط شخص يميزه العقل كما يميز الأشخاص، مع جواز الاشتباه فيها، فلذلك تجوز
~~في الخطوط، ويؤيد ذلك اعتبار الشبه في القافة وإلحاق النسب بسبب الشبه
~~والحكم بذلك، فالخط من هذا الباب، قال الأبهري تجوز الشهادة على الصور، وإن
~~كان يشبه بعضها بعضا، وليس لك الأغلب يعني الاشتباه، وكذلك الخطوط تجوز
~~الشهادة عليها، وإن كان يشبه بعضها بعضا إذ الاختلاف فيها أغلب.
# وقال ابن راشد الشهادة على الخط حصل فيها حاسة البصر وحاسة العقل، فالبصر
~~رأى خطا فانطبع في الحاسة الخيالية، والعقل قابل صورته بصورة ذلك الخط،
~~يعني خط الرجل الذي رآه يكتب غير مرة، ms443 حتى انطبعت صورة خطه في مرآته، فإذا
~~قابل العقل تلك الصورة بالصورة التي رآه يكتبها، قال هذا خط فلان، بقي
~~النظر ها هنا، هل يقال إن الخطوط تشابه؟ فيحصل الغلط للعقلاء، ويقال
~~التشابه نادر والاعتماد على ما يحصل عند العقل، فهذا هو سبب الخلاف، فيخرج
~~من هذا قولان بالجواز، وهو الصحيح المعمول به لما قلناه، والمنع خوف
~~التشابه.
# وقال ابن عبد السلام: من عرف خط الشاهد بكثرة رؤيته لكتابته، ثم أتى بشيء
~~مما كتبه ذلك الإنسان ليشهد بأنه خطه، فالشاهد لم ير هذا الخط حين كتبه
~~كاتبه، فاعتماده في الشهادة إنما هو على ظن حصل في ذهنه، أن الذي رآه الآن
~~هو من نوع الذي كان رأى ذلك الكاتب يكتبه، وجعل هذا مدركا للشهادة في غاية
~~الضعف، وأحرى إذا شهد على خط من لم يره يكتب ولم يجمعه وإياه زمان ولا مكان
~~معتمدا على كثرة ما رأى من خطه، الذي ينسب إليه، والصحيح ما تقدم، وتقدم في
~~باب الشهادة على السماع أن شهادة السماع في خطوط الشهود الأموات جائزة
~~فانظره،
# PageV01P440
# وفي المتيطية وقول ابن القاسم: في معرفة الخط، أنها كمعرفة الشهود الثياب
~~والدواب وسائر الأشياء لا فرق بين ذلك.
# قال بعض الشيوخ: وهذا يدل على أن الشهادة على الخط إنما تكون على القطع،
~~وفي كتاب القروي أن الشهادة في ذلك إنما هي على العلم.
### | [فصل الخطوط في الشهادة على ثلاثة أقسام]
# فصل: والخطوط على ثلاثة أقسام: القسم الأول: خط الشاهد الذي يتعذر حضوره
~~عند القاضي لموته أو غيبته، والمشهور من المذهب أنها جائزة، ورواه ابن وهب
~~ومطرف عن مالك، وهذا ما لم يستنكر الشاهد شيئا، وروي عن مالك أيضا: أنها لا
~~تجوز. قال ابن عبد السلام: قال الباجي مشهور قول مالك أن الشهادة على خط
~~الشاهد لا تجوز، وبالجواز قال ابن القاسم وابن وهب وسحنون.
# وقال ابن راشد: قال الشيخ أبو الوليد بن رشد: لم يختلف قول مالك في
~~الأمهات المشهورة في إجازتها وإعمالها، وروي عنه أنها لا تجوز، وإليه ms444 ذهب
~~محمد وجعل علة الشهادة على خطه، كالشهادة على شهادته إذا سمعها منه ولم
~~يشهده عليها، فلا يجوز أن يتحملها عنه، قال وقد يكتب بخطه فيما يستريب فيه
~~وقت الأداء، وقد يكتب على من لا يعرف بعينه ولا باسمه انتهى.
# وقد يكتب شهادته على نوع من الإكراه، وشاهدت هذا في حكومة رفعت إلى حاكم
~~تتضمن هبة لوجه الله تعالى، وأنه وهب ذلك في حال صحته وجواز تصرفه طائعا
~~مختارا وأنه أجاز ذلك، وفي الهبة خط بعض أهل العلم وغيرهم من العدول، وكانت
~~الهبة على سبيل الإكراه، وكتابة الشهود على نوع من ذلك، وكان الحاكم يعرف
~~باطن القضية فصرفها عن نفسه، وذهب ابن لبابة إلى ما ذهب إليه محمد بن
~~المواز، من منع العمل بها في الأحباس وغيرها، وهو الاحتياط لما كثر من
~~الفساد والتلبيس، وربما كان أصل المكتوب على وجه التقية، وشهوده لو كانوا
~~أحياء أخبروا بذلك، فيعمل بالشهادة على خطوطهم فيما لا يشهدون به لو حضروا.
# وقال ابن المواز ما علمت من حكم بها.
# فرع: قال ابن زرب: لا تجوز الشهادة على خط الشاهد، حتى يشهد هذا الشاهد
~~أن صاحب هذا الخط كان يعرف من أشهده معرفة عين،
# PageV01P441
# قال بعض الشيوخ: وذلك صحيح لا ينبغي أن يختلف فيه، لما قد تساهل الناس في
~~وضع شهاداتهم على من لا يعرفون.
# قال ابن راشد: وهذا فيه تضييق، وظاهر كلام المتقدمين أنه لا يحتاج إلى
~~ذلك، ويحمل العدل أنه لا يضع شهادته حتى يعلم أنه يشهد على خطه وأنه لا
~~يضعها إلا عن معرفة، وإلا كان شاهدا بزور، والفرض أنه عدل، وبهذا جرى العمل
~~عندنا بنقضه وهو الصواب.
# وفي الطرر: وإنما أراد ابن زرب إذا لم يكن في الوثيقة التي فيها شهادة
~~المشهود على خطه، أنه يعرف المشهود عليه معرفة العين، فإن كان فيها
~~ويعرفهما بأعيانهما فهي شهادة تامة؛ لأنه على ذلك كتب شهادته ونسبه إلى
~~مختصر الثمانية.
# وفي المتيطية: وإذا احتيج إلى الشهادة على معرفة خطوط الشهود في وثيقة قد
~~سقط ms445 من عقدها معرفة عين المشهود عليه، وكان الأمر مشكلا لا يدرى إن كان
~~الشهود المشهود على خطوطهم كانوا يعرفون المشهود عليه أم لا، فمن أجاز
~~الشهادة على الخط قال لا يحتاج الشهود الذين يشهدون على معرفة خطوط الشهود
~~أن يكتبوا شهادتهم أن المشهود على خطوطهم كانوا يعرفون المشهد على نفسه في
~~العقد، ويشهد بذلك غير من يشهد على معرفة الخط، وإلا فالشهادة على معرفة
~~الخط ناقصة.
# فرع: وفي الطرر: وإذا كتب الرجل ذكر حق على من لا يعرفه الشهود، فالأحسن
~~أن يكتب نعته وصفته، ويشهد الشهود على الصفة حيا أو مات أو غاب، وقد قال:
~~بعضهم يكتب اسمه وقريته ومسكنه، ويجتزى بذلك، قال: والأول أحسن؛ لأنه قد
~~يتسمى الرجل بغير اسمه وغير مسكنه وغير موضعه، فإذا لم يعرفه الشهود بعينه
~~ولا وصفوه بصفته دخله ما ذكرنا.
# فرع: وفي مختصر الواضحة قال ابن حبيب: وقال لي مطرف وأصبغ في إيقاع
~~الشهادة في الصحيفة بأمر الذي كتبت عليه، وهم لم يقرءوها ولم تقرأ عليه،
~~إذا كان المشهود عليه ممن لا يشك الشاهد أنه قد أحاط بما فيها علما، فأوقع
~~شهادتك إذا قال لك ما فيها حق، وإن كان أميا وإن لم تقرأ عليه، إن كان ممن
~~يظن أنه لم يحط بها علما، وممن يخشى أن يكون مخدوعا فلا توقع شهادتك فيها
~~حتى تقرأها عليه، وإن قال لك ما فيها حق أميا كان أو قارئا.
# PageV01P442
# فرع: وقال ابن حبيب وقال لي مطرف عن مالك: لا يوقع الرجل شهادته على من
~~لا يعرف، حتى يكون معه من يعرفه به.
# وقال لي ابن الماجشون وأصبغ وابن عبد الحكم مثله، وأخبر به أصبغ عن ابن
~~القاسم، وذلك خيفة أن يأتي رجل فيتسمى باسم رجل غيره، ويشهد أنه باع داره
~~بموضع كذا، أو عبده فلانا من فلان، وتلك الدار لغيره، فيوقع الشاهد شهادته
~~على من لا يعرف، ثم يموت الشاهد فيشهد على خطه فتجوز الشهادة فيخرج صاحب
~~الدار من داره، ويخرج العبد من ملكه، قال مطرف وابن ms446 الماجشون: وقد فعل شبه
~~هذا عندنا، وهذا من عيوب الشهادة على الخط.
# مسألة: وإذا قلنا بجواز الشهادة على الخط، فإنه يشترط أن يكون الشاهد على
~~الخط من أهل اليقظة والفطنة والمعرفة التامة وحسن التمييز.
# فرع: قال أصبغ: الشهادة على خط الشاهد في غيبته أو موته، لا يعجل الحاكم
~~الحكم بها وليتثبت.
# مسألة: اختلف المذهب فيما تجوز فيه الشهادة على الخط، ففي الواضحة عن
~~مطرف وابن الماجشون وأصبغ: أن الشهادة على الخط لا تجوز في طلاق ولا عتاق
~~ولا نكاح، ولا حد من الحدود، ولا في كتاب القاضي إلى القاضي بالحكم، ولا
~~تجوز إلا في الأموال خاصة، وحيث لا تجوز شهادة النساء ولا اليمين مع
~~الشاهد، لا تجوز الشهادة على الخط، وحيث يجوز هذا يجوز هذا، قال ابن راشد:
~~وهذه التفرقة لا معنى لها، إلا أن يروا أن الأموال أخف لكونها يقضى فيها
~~بالشاهد واليمين، ويقبل فيها شهادة النساء، وليس بذلك يعني في القوة، قال
~~والصواب الجواز في الجميع.
# وقال ابن الهندي: ويلزم من أجازه في الأحباس القديمة أن يجيزه في غيرها؛
~~لأن من أخذ بقول من أجازه لزمه أن يجيزه في كل شيء مطلقا؛ لأن الحقوق كلها
~~عند الله سواء، ومن أخذ بقول من لم يجزه أسقطه في جميع الأشياء، قال
~~والأحوط أن لا تجوز الشهادة عليه بحوالة الزمان وفساد أهله.
# ومن الحجة لجواز شهادة الخط وقوته، أن عثمان بن عفان وعليا بن أبي طالب
~~وطلحة والزبير وغيرهم - رضوان الله تعالى عليهم أجمعين -،
# PageV01P443
# قد شهدوا في كتاب مروان بن الحكم، الذي كتبه على لسان عثمان بن عفان -
~~رضي الله تعالى عنه -، في محمد بن أبي بكر الصديق - رضي الله تعالى عنه -،
~~أنه بخط مروان، ومن ذلك تولد على عثمان - رضي الله تعالى عنه - ما تولد،
~~وهو أول حادث حدث من جهة الشهادة على الخط، فلو كانت الشهادة لا تجوز عليه،
~~لم يشهد بها أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - لا سيما في التبطن في
~~الدماء.
# ومن الحجة أيضا أن عبد ms447 الله بن عمر بن الخطاب، كتب ببيعته إلى عبد الملك
~~بن مروان، ولو لم يكن الخط كافيا، لم يكتف عبد الملك من ابن عمر بالخط في
~~هذا الأمر العظيم، وقد أدخل مالك - رضي الله تعالى عنه - بيعة عبد الله بن
~~عمر لعبد الملك في الموطأ، ولم يذكر أنه أشهد على ذلك، وفي أحكام ابن سهل
~~عن محمد بن فرج مولى ابن الطلاع، قال: الأصل في الشهادة على الخطوط قول
~~مالك، وأكثر أصحابنا أنها تجوز في الحقوق والطلاق والأحباس وغيرها، إلا أن
~~الذي جرى به العمل عند الشيوخ، أنها تجوز في الأحباس، وما يتعلق بها.
# وقال ابن أبي زمنين الذي جرى به العمل في وقتنا، أن الشهادة على الخط لا
~~تجوز إلا في الأحباس خاصة لما اشتهر من الضرب على الخطوط، ولا يشهد في
~~الأحباس حتى يشهد الشهود أنهم لم يزالوا يسمعون أن الذي شهدوا به حبس، وأنه
~~قد كان محازا بما تحاز به الأحباس، قال ابن سهل، الصحيح عندي الذي لا أقول
~~بغيره ولا أعتقد سواه أنه لا تجوز الشهادة على الخط، ولكني أذهب إلى جواز
~~ذلك في الأحباس خاصة، على ما اتفق عليه شيوخنا - رحمهم الله - إتباعا لهم
~~واقتداء بهم واستحسانا لما درجت عليه جماعتهم، وقضى به قضاتهم وانعقدت عليه
~~سجلاتهم، وإن كان ابن لبابة قد ساق أصله أن لا تجوز في حبس ولا غيره، وقد
~~ذهب إلى ذلك غيره ممن لا يلتفت إليه، والجمهور أولى بالاتباع، وما أجمعوا
~~على ذلك في الأحباس إلا حيطة عليها وتحصينا لها، من أن تحال عن أحوالها
~~وتغير عن سبيلها، واتباعا لمالك في المنع من بيعها والمناقلة بها وإن خربت.
# وقد ذكر بعض من تأخر من الشيوخ، أن اختيارهم في تجويز الشهادة على الخطوط
~~في الأحباس إنما كان لأنها لا بد أن يقترن بها سماع بالتحبيس، وفشو عند
~~الناس فقويت بذلك الشهادة على الخط
# PageV01P444
# فيها، وهو معنى معدوم في غيرها في الغالب، قال ابن راشد: والذي جرى به
~~العمل عندنا على ما اختاره ms448 الشيوخ إجازتها في الأحباس، وما جرى مجراها مما
~~هو حق الله تعالى، وليس بحد من الحدود، والذي جرى به العمل بأفريقية في
~~زماننا الشهادة على الخط.
# تنبيه: قال ابن راشد: جرت عادة القضاة أن يأمروا الشهود أن يكتبوا في
~~الشهادة على الخط، وأنه كان في حين إيقاع الشهادة برسم العدالة وقبول
~~الشهادة، إلى أن توفي على ذلك، وذلك حسن إذا لم يكن القاضي يعرف عدالة
~~المشهود على خطه، أما إذا كان يعلم عدالته أو كان يشهد بين الناس إلى أن
~~توفي أو غاب، فيكتفى بأن يشهد عنده أن هذا خط فلان، وكذلك رأيته في بعض
~~الكتب، وفاوضت فيه بعض الجماعة فقال به.
# تنبيه: وهذا الذي قاله ابن راشد أنه ما جرت به عادة القضاة، ذكر المتيطي:
~~أنه روي عن مالك - رضي الله تعالى عنه - وأنه قال: لا تجوز الشهادة على خط
~~الشاهد ومعرفة عدالته، حتى يقول الشهود إنه كان في تاريخ الشهادة عدلا، ولم
~~يزل على ذلك حتى توفي، احتياطا أن تكون شهادته قد سقطت بجرحة أو غيرها، أو
~~كان غير مقبول الشهادة، قال المتيطي: وإن زدت في التقييد ممن يعرف أن
~~الشاهد المذكور كان يعرف المشهود عليه بعينه واسمه، وإن لم يكن في عقد
~~الشهادة معرفته بالعين والاسم، كان أكمل للشهادة وأتم للتقييد، قال وهي
~~نكتة حسنة قل من يعرفها أو يهتدي إليها، هذه الزيادة هي التي تقدم ذكرها عن
~~ابن زرب، ولكن أعدناها هنا لكونها أحسن في السياق.
### | [فصل تقييد الشهادة على خط الشاهد الميت]
# فصل: وفي المتيطية: وإذا أردت تقييد الشهادة على خط الشاهد الميت، كتبت
~~في ذلك وقف من يوقع اسمه بعد هذا من الشهداء على خط الشاهد فلان ابن فلان،
~~الواقعة شهادته في أسفل هذا العقد في البياض الذي في أوله بعد سطر افتتاحه،
~~كذا وتأملوه وأتقنوا النظر فيه، فتبين لهم وتحقق عندهم أن شهادته المذكورة
~~بخط يده المعهود عنه، لا يشكون في ذلك ولا يمترون فيه لرؤيتهم له، يكتب
~~المرة بعد المرة، ويعرفون مع ms449 ذلك أنه كان برسم العدالة، وقبول الشهادة في
~~تاريخ الشهادة المذكورة وبعدها إلى أن توفي، وإن كان غائبا قلت: إلى أن غاب
~~شهد بذلك كله من عرفه،
# PageV01P445
# حسب نصه وتحققه على حال وصفه، وأوقع به شهادته إذ سئلها في تاريخ كذا.
# فرع: إذا قلنا بجواز الشهادة على خط الغائب، فقد قال ابن راشد الغيبة
~~التي تجوز الشهادة فيها على الخط عند من يجيزها، غير محدود عند سحنون،
~~وإنما قال: الغيبة البعيدة.
# وقال ابن الماجشون: قدر ما تقصر فيه الصلاة.
# وقال أصبغ: مثل مصر من أفريقية، ومكة من العراق، وهذه الغيبة معتبرة في
~~خط المقر وخط الشاهد الغائب.
# القسم الثاني خط المقر قال ابن المواز: لم يختلف مالك وأصحابه في جواز
~~الشهادة على خط المقر، والاتفاق حكاه أيضا ابن هشام في مفيد الحكام.
# وفي الجلاب رواية بالمنع وهل عليه يمين مع الشاهدين أم لا؟ روايتان
~~والأصح عدم اللزوم، وهذا الخلاف في اليمين إنما هو عند من يرى الخلاف في
~~جواز الشهادة، وأما من يحكي الاتفاق فلا يحتاج عندهم إلى زيادة اليمين،
~~انظر ابن عبد السلام، وهذا إذا شهد له على الخط شاهدان، فإن قام له شاهد
~~على الخط فهل يحلف معه؟ روايتان أيضا عن مالك.
# وفي الطرر لابن عات: والصواب عدم الحكم، قال ابن راشد.
# وفي شرح الجلاب للشرمساحي، أنه يحلف يمينين يمينا مع شاهد على الخط،
~~ويمينا أخرى ليكمل بها السبب، قال فصح أن يحلف يمينين في حق واحد؛ لأن ذلك
~~على جهتين مختلفتين، لا على جهة واحدة.
# فرع: وفي التنبيه لابن المناصف في الشهادة على خط المقر قال فإذا تحقق
~~الشهود أن ذلك خط الشاهد، ولم يداخلهم في ذلك شك ولا غلبة ظن، فليعرفا على
~~الشهادة، فإذا ثبت ذلك على وجهه حلف الطالب حينئذ واستحق حقه؛ لأنها شهادة
~~ناقصة، ولذلك قال مطرف وابن الماجشون أن الشهادة على الخط لا تجوز إلا فيما
~~كان مالا، خاصة حيث تجوز اليمين مع الشاهد.
# PageV01P446
# فرع: وفي الطرر لابن عات: مما نقله عن الكافي، ms450 من شهد له شاهدان على الخط
~~غريمه بما ادعاه عليه وهو جاحد، أنه لا يحكم له بمجرد الشهادة على خطه حتى
~~يحلف معها، فإذا حلف أنه لحق وما اقتضيت منه شيئا مما كتب بخطه، أعطي حقه،
~~فإن كان طالب الحق ميتا، حلف ورثته على البت أيضا أنه لحق وما علمناه اقتضى
~~منه شيئا، وهذا كله رواه ابن وهب عن مالك - رضي الله تعالى عنه -، قال
~~المازري: وهذا الذي ذكره ابن الجلاب من القول بالتحليف مع الشاهدين، قد يقع
~~في النفس استنكاره على أصل المذهب، إذ لا يقول بالتحليف مع شهادة عدلين
~~شهدا في حق أحد من فقهاء الأمصار سوى ابن أبي ليلى، ويذكر ذلك علي - رضي
~~الله تعالى عنه -، لكن بعض أشياخي يعتذر عن هذا، بأن خط المقر أقيم مقام
~~شاهد عليه؛ لأن الشاهدين على خطه لم يشهدا على لفظه، وإنما شهدا بما يدل
~~على لفظه، فصار خطه كشاهد قام عليه، فنقل عنه هذه الشهادة شاهدان، فلا بد
~~من اليمين لأجل المنقول عنه الذي هو كشاهد واحد، ولأجل هذا التعليل جاء
~~الخلاف في قبول شاهد واحد على هذا الخط؛ لأنا إذا جعلنا المقر قائما مقام
~~شاهد، فإنه لا يقبل نقل شاهد واحد عن شاهد، وإذا قلنا إن خطه كلفظه، فشاهد
~~واحد مع اليمين يقضى به عليه.
# فرع: وفي الطرر أيضا: وإن كتبت الوثيقة بخط يده وشهادته فيها نفذت؛ لأنه
~~قليل ما يضرب على جميع ذلك، وإن لم يكن فيها شهادته لم تنفذ؛ لأنه ربما كتب
~~ثم لا يتم الأمر بينهما.
# فرع: وإن قال: لفلان عندي أو قبلي كذا وكذا بخط يده قضى عليه؛ لأنه خرج
~~مخرج الإقرار بالحقوق، وإن كتب لفلان على فلان إلى آخر الوثيقة، وشهادته
~~فيها لم تجز إلا ببينة سواء؛ لأنه أخرجها مخرج الوثائق، وجرت مجرى الحقوق،
~~ولم تجز الشهادة فيها على خطه وهو تفسير جيد، وهي مسألة فيها اختلاف.
# فرع: وفي أحكام ابن بطال قال مالك: فيمن أوصى أن تقبض ديونه، وأن يقضى ما
~~عليه فوجد ms451 صك بأربعة عشر دينارا، وفي أسفله بخط الميت قبضت منها ثمانية
~~دنانير مما في بطن هذا الكتاب، هل يحلف
# PageV01P447
# المطلوب ويبرأ من الثمانية؟ قال: يبرأ منها بلا يمين ويؤخذ منه ما بقي.
# فرع: وفي الطرر لابن عات: وأما من أسلم ومنع من الكلام وأشار إشارة مفهمة
~~أو كتب بخط يده ففيها قولان، والأحسن أن يكون ميراثه لورثته من المسلمين،
~~وكذلك تجوز وصيته من الزاهي لابن شعبان.
# فرع: إذا ادعى رجل على رجل بمال فجحده، فأخرج المدعي صحيفة مكتوبا فيها
~~خط المدعى عليه وإقراره بما ادعى عليه، وزعم المدعي أنها بخط المدعى عليه،
~~فأنكر المدعى عليه ذلك، وليس بينهما بينة، فطلب المدعي أن يجبر المدعى عليه
~~على أن يكتب بحضرة العدول، ويقابل ما كتبه بما أظهره المدعي، فأفتى أبو
~~الحسن اللخمي بأنه يجبر على ذلك وعلى أن يطول فيما يكتب تطويلا لا يمكن معه
~~أن يستعمل خطا غير خطه وأفتى عبد الحميد الصائغ بأن ذلك لا يلزمه إذ لا
~~يلزمه إحضار بينة تشهد عليه، وفرق اللخمي بينهما، بأن المدعى عليه يقطع
~~بتكذيب البينة التي تشهد عليه، فلا يلزمه أن يسعى في أمر يقطع ببطلانه.
# وأما خطه فإنه صادر عنه بإقراره، والعدول يقابلون ما يكتبه الآن بما
~~أحضره المدعي، ويشهدون بموافقته له أو مخالفته، ورجح أكثر الشيوخ ما أفتى
~~به اللخمي.
### | [فصل الشهادة على خط الموصي]
# فصل: ومن ذلك الشهادة على خط الموصي، قال ابن سهل: سئل ابن زرب عمن كتب
~~وصيته وأشهد عليها، ثم كتب في أسفلها بخط يده: هذه الوصية قد أبطلتها إلا
~~كذا وكذا منها فيخرج عني، وشهدت بينة أنه خطه، فقال لا ترد بهذا وصيته التي
~~أشهد عليها، وهذا الذي كتبه كمن كتب وصيته بخط يده، ولم يشهد عليها حتى مات
~~وشهد على خطه، فإن وصيته لا تنفذ، يريد فكذلك ما كتبه في أسفل هذه الوصية
~~لا يلتفت إليه؛ لأنه لم يشهد عليه حتى مات، انظرها في أحكام ابن سهل في رسم
~~الشهادة على الخط في الحبس.
### | [فصل ms452 الشهادة على قضاء القاضي]
# فصل: ومن ذلك الشهادة على قضاء القاضي، قال فضل بن سلمة وقد حكى ابن حبيب
~~عن مطرف وأصبغ، أن قضاء القاضي يثبت بشاهد
# PageV01P448
# واحد، ويحلف معه الطالب ويثبت له القضاء، قال فضل: وهذا يريد ما تقدم
~~ذكره عن مطرف وأصبغ في كتاب القاضي، وحكمه أنه لا تجوز الشهادة على الخط في
~~كتاب القاضي ولا حكمه، ومذهب عبد الملك أنه لا تقبل الشهادة على الخط في
~~حكم القاضي.
# وقال أبو بكر بن عبد الرحمن: وفي كتاب محمد عن أشهب جواب الشهادة على
~~الخط في حكم القاضي، ومنع ابن القاسم وعبد الملك بن الماجشون وابن حبيب
~~ثبوت الحكم بشاهد ويمين.
# فرع: وإذا قدم رجل إلى وكيل رجل بكتاب موكله أن يدفع له سلعة أو غيرها،
~~فعرف خط موكله ودفع ذلك للذي قدم بالكتاب، فلما اجتمع الوكيل والموكل أنكر
~~الموكل أن يكون كتب ذلك أو أرسل إليه أحدا، فإنه يحلف على ذلك ويغرمه
~~الوكيل انتهى.
# وكان ينبغي أن يأتي فيها من الخلاف ما في المسألة التي فوق هذه على ما
~~يأتي ذكره، هل يجبر أن يكتب خطه بحضرة العدول ويقابلوه بالكتاب الذي قدم به
~~الرسول؟ أو لا يجبر على ذلك.
# فرع: وفي المتيطية: اختلف، إذا كانت شهادة الشاهد في ذكر حق على أبيه، ثم
~~مات أبوه وهو وارثه، فقام صاحب الحق عليه بذكر الحق الذي فيه شهادته، فأقر
~~بالشهادة وزعم أنه كتبها على غير حق، أو أنكرها فشهد على خطه، فقال أصبغ
~~ومطرف: يؤخذ الحق منه؛ لأن المال صار إليه فكأنه شهد على نفسه.
# وقال ابن الماجشون: ليس مثله ولا يؤخذ منه الحق إلا بإقرار سوى خطه
~~وشهادته.
# وقال ابن حبيب بقول مطرف.
# PageV01P449
# القسم الثالث شهادة الشاهد على خط نفسه في الوثيقة إذا علم أنه خطه ولم
~~يذكر الموطن والمروي عن مالك - رضي الله تعالى عنه - أنه إذا لم يشك في
~~خطه، ولم ير في الكتاب محوا ولا إلحاقا ولا شيئا يكرهه فليشهد، وبه قال ابن
~~الماجشون والمغيرة وابن ms453 أبي حازم وابن دينار وابن وهب وابن عبد الحكم
~~وسحنون، ورواه مطرف عن مالك، قال مطرف: ثم رجع فقال لا يشهد وإن عرف خطه،
~~حتى يذكر الشهادة أو بعضها أو ما يدل منها على أكثرها، وبه قال ابن القاسم
~~وأصبغ، قال ابن حبيب: وهو أحوط والأول جائز.
# وفي المدونة لا يشهد حتى يستيقن الشهادة ويذكرها.
# وفي سماع أبي زيد لا يشهد حتى يذكر ما في الكتاب حرفا بحرف، وقال ابن
~~نافع في المجموعة عن مالك - رضي الله عنه - قال: وقد أثبت غير مرة بخط يدي،
~~ولم أثبت الشهادة فلم أشهد لقوله تعالى {وما شهدنا إلا بما علمنا} [يوسف:
~~81] .
# مسألة: أما إذا كان كتاب الوثيقة كله بخط الشاهد، وشهادته في أسفله وهو
~~يعرف خطه، ولم يرتب غير أنه لم يذكر الشهادة، فحكى ابن يونس الاتفاق في
~~مذهب مالك: على جواز الشهادة وإن لم يذكرها.
# وفي المدونة ما يدل على خلاف ذلك، وأنه لا يشهد به. من التنبيه لابن
~~المناصف.
# مسألة: وفي أحكام ابن سهل في رجل قام بكتاب صداق، وفيه نحو سطر ممحو، وفي
~~ذلك الممحو ذكر شرط الرحيل، فأجاب ابن لبابة وغيره: أن الكتاب يصح كله غير
~~الشرط، فإنه يسقط إذ قد محي إلا أن تثبته البينة، فإن لم تشهد البينة عليه
~~حلف الزوج بالله ما أعرف هذا الشرط ولا شرطته على نفسي ويرحل بزوجته.
# فرع: وإذا قلنا إنه يشهد حيث يوقن أنه خط يده، وإن لم يذكر الشهادة
~~فيشهد، ولا يعرف للحاكم أنه لم يذكرها، فإن عرف الحاكم فلا يقبلها.
# وقال سحنون: أرى أن يجيز شهادته، وإن ذكر للحاكم أنه لم يعرفها إذا لم
~~يرتب الشاهد في شيء منها، وأما إن شك في شيء منها.
# PageV01P450
# لم تجز له شهادة بها. من التنبيه لابن المناصف. وأما على القول الذي رجع
~~إليه مالك - رضي الله تعالى عنه -، ففي التنبيه أنه لا يؤديها؛ لأنه لا
~~فائدة في أدائها إذا لم يحكم الحاكم بها، قال غيره وقيل: يؤديها ويعرف
~~الحاكم، ولا يقبلها الحاكم ms454 إلا أن يكون يرى بالقول الأول فيقبلها، ولهذا
~~وجب على الشاهد الأداء وتعريف حاله؛ لأن الحاكم له أن يجتهد في ذلك
~~فيقبلها.
# وقال ابن الفرس: قال بعضهم في رواية الجواز إنها أوسع؛ لأن حفظ ذلك صعب
~~لا يستطاع، ويدل على صحة هذا القول قوله تعالى {ولا تسأموا أن تكتبوه صغيرا
~~أو كبيرا إلى أجله} [البقرة: 282] ، إلى قوله تعالى {وأدنى ألا ترتابوا}
~~[البقرة: 282] أي لا تشكوا وقد علم تعالى أن الناس ينسون فلهذا أمر بالكتب.
# مسألة: تقدم في الفصل الثامن فيما ينبغي للقاضي أن يتنبه له في أداء
~~الشهادة ذكر ما يلزم الشهود من حفظ ما اشتملت عليه الوثيقة، وما لا يلزمهم
~~من ذلك في شهادات الاسترعاء وغيرها.
# تنبيه: وفي المتيطية قال بعض الشيوخ ويتحصل الخلاف في جملة هذه المسائل
~~على أربعة أقوال: أحدها: أن الشهادة على الخط لا تجوز في شيء من الأشياء،
~~إلا على خط المقر على نفسه. والثاني: لا تجوز. والثالث: أنها لا تجوز إلا
~~على خط المقر على نفسه وعلى خط المشاهد. والرابع: أنها تجوز في ثلاثة مواضع
~~على خط المقر على نفسه، وعلى خط الشاهد الميت والغائب وشهادته على خط نفسه.
# PageV01P451
### | [الباب الخامس والثلاثون في القضاء بشهادة الاسترعاء]
# قال ابن العطار: ويصدق المسترعى في الحبس فيما يذكره من الوجوه التي
~~يتوقعها، وإن لم يعرف الشهود تلك الوجوه التي يتوقعها ويكتب في ذلك أشهد
~~فلان شهود هذا الكتاب شهادة استرعاء واستحفاظ للشهادة، أنه متى عقد في داره
~~بموضع كذا تحبيسا على بنيه أو على أحد من الناس، فإنما يفعله لأمر يتوقعه
~~على نفسه أو على ماله المذكور، وليمسكه على نفسه ويرجع فيما عقده فيه عند
~~أمنه مما تخوفه، وأنه لم يرد بما عقده فيه وجه القربة ولا وجه الحبس، بل
~~لما يخشاه، وأنه غير ملتزم لما يعقده فيه من التحبيس، وأشهد عليه بذلك في
~~تاريخ كذا، وكذلك إذا استرعى الرجل في عتق عبده أو أمته أنه إنما يفعله
~~ليحلفه وقلت استقامته ليسترعي بذلك السبب، وكذلك يجوز الاسترعاء ms455 في الطلاق
~~والتدبير والهبة.
# فرع: وفي أحكام ابن بطال وإذا خاف الرجل أن يطلب منه عبده بالبيع ظالم،
~~فليعتقه ويشهد سرا أني إنما أفعل ذلك لئلا يطلبه مني هذا الظالم، ويجوز
~~ذلك، وسواء أشهد على العتق شهود الاسترعاء أو غيرهم.
# فرع: وإذا خطب من هو قاهر لشخص بعض بناته، فأنكحه المخطوب إليه، وأشهد
~~سرا أني إنما أفعله خوفا منه، وهو ممن يخاف عداوته، وأنه إن شاء اختارها
~~لنفسه بغير نكاح، فأنكحه على ذلك فهو نكاح مفسوخ أبدا، قاله ابن الماجشون
~~وأصبغ وابن عبد الحكم.
# فرع: وإذا بنى ظالم أو من يخاف شره غرفا محدثة بإزاء دار رجل، وفتح بابا
~~يطلع منه على ما في داره على وجه الاستطالة لقدرته، وجاهه فيشهد الرجل أن
~~سكوته عنه لخوفه منه على نفسه أن يضره ويؤذيه وأنه غير راض بذلك وأنه قائم
~~عليه بحقه متى أمكنه، وتشهد البينة لمعرفتهم للضرورة، وأن المحدث لذلك مما
~~يتقى شره فينفعه ذلك متى قام بطلب حقه.
# PageV01P452
# فرع: ومن استرعى في حبس وكان تاريخ الحبس والاسترعاء واحدا، كان جائزا من
~~الطرر لابن عات.
# فرع: ومن استرعى في حبس عن تقية اتقاها ثم أشهد بعد ذلك بإمضائه جاز؛
~~لأنه على ملكه.
# فرع: وفي أحكام ابن سهل، ومن له دار بينه وبين أخيه فباع أخوه جميعها ممن
~~يعلم اشتراكهما فيها، وله سلطان وقدرة وخاف ضرره إذا تكلم في ذلك، فاسترعى
~~أن سكوته على الكلام في نصيبه وفي الشفعة في نصيب أخيه لما يتوقعه من تحامل
~~المشتري عليه وإضراره به، وأنه غير تارك لطلبه متى أمكنه، ثم قال: فإذا
~~ذهبت التقية وقام في فورها بهذه الوثيقة أثبتها، وأثبت الملك والاشتراك
~~وأعذر إلى أخيه وإلى المشتري، فإن لم يكن عندهما مدفع، قضى له بحصته
~~وبالشفعة، وإن ترك القيام بعد ذهاب التقية، فقال ابن الهندي: إن ترك القيام
~~عشرة أعوام أو نحوها فلا قيام له فيها، وإن أحالها المبتاع بالزيادة
~~والنقصان بعد زوال التقية بأقل من عشرة أعوام، فليست حيازة تمنعه القيام،
~~قال ابن ms456 سهل وهذا عندي ضعيف؛ لأن سكوته الأعوام وتركه القيام بعد ارتفاع
~~التقية، يدل على رضاه بالبيع، ولا أرى له اعتراضا، وإن لم يسكت إلا العامين
~~والثلاثة ونحوها بعد زوال ما كان يتقيه فلا شيء له؛ لأنه متى زال فكان
~~البيع وقع حينئذ.
# وفي الطرر عن ابن سهل: أن العامين في ذلك كاف، يريد أنه وإن قام بعد ذلك
~~فليس له إلا قيمة نصيبه، ويحمل أمره على الرضا ببيع نصيبه وإعراضه عن
~~الشفعة.
# عقد استرعاء في صلاح حال
# يكتب عرف من يضع خطه آخر هذا المكتوب فلان بن فلان، بعينه واسمه من أهل
~~موضع كذا معرفة تامة، ويعرفونه مقبلا على ما يعنيه من أمر دينه ودنياه،
~~مستقيم الطريقة مخالطا لأهل الصلاح، مجانبا لأهل الفساد، لا يعلمونه انتقل
~~عن هذه الصفة إلى حين إيقاعها، لشهادتهم في هذا الكتاب من تاريخ كذا.
# فائدة: إنه يندفع عنه بهذا العقد تعسف الولاة، وتنتفي عنه الظنون والتهم،
~~وتسقط عنه يمين التهمة ولا يستوجب هذا العقد العدالة.
# PageV01P453
# عقد استرعاء يوجب العقوبة
# ومن استرعي عليه الشهادة أنه من أهل الفسق والدعارة والشر ومجانبة أهل
~~الخير والصلاح، وثبت عليه هذا، وجبت عقوبته وإطالة سجنه حتى تظهر توبته
~~ويصلح حاله، ولو شهد له شهود عدول مع هذه الشهادة بأنه من أهل العافية
~~والصلاح، لم تفد شهادتهم شيئا والشهادة الأولى أعلم؛ لأنهم شهدوا بباطن،
~~والثانية بظاهر، فالأولى أقوى إلا أن يكون عنده مدفع.
# عقد استرعاء في التبري من مذنب
# أشهد فلان بن فلان أنه لما تبين له أن ابنه فلانا، مخالط لأهل التهم
~~والريب، وخاف أن يجني جناية أو يجر جريرة فيعلل عليه ويؤذى بسببه فتبرأ منه
~~لأجل ذلك، وأبعده عن نفسه وهجره غضبا لله تعالى إلى أن يتوب ويرجع عما هو
~~عليه، شهد بذلك من يعرف أبعاده، فإذا وقع منه شيء لم يضره ذلك.
# فائدة: إنه يندفع عنه بهذا العقد تعسف الولاة وأخذهم الولي بالولاء في
~~الجنايات، وإن كانت تلك أحكام الجاهلية، وقد قال تعالى: {ولا تزر وازرة وزر
~~أخرى} ms457 [الأنعام: 164] .
# عقد استرعاء يوجب اليمين
# إذا شهد على رجل أنه من أهل الشر والغضب والعداء، أو من أهل التهم،
~~والمظنة ممن تلحقه اليمين فيما ادعي عليه وعقد بذلك مكتوبا، فإن هذا العقد
~~يوجب اليمين على من عقد عليه فيما ادعي عليه، فإن كان مجهول العين لم تقع
~~الشهادة إلا على عينه، وإن كان معلوما جازت الشهادة في غيبته، ولا شيء على
~~من رماه ونسبه إلى غضب أو تعد إذا ثبت العقد المذكور.
# عقد استرعاء في عداوة ليكون عدوه
# وصورته أن يكتب أشهد القاضي فلان على نفسه، أن فلانا حضر مجلس نظره فذكر
~~أن فلانا عدو له من قدم الزمان في أمور الدنيا وأسبابها.
# PageV01P454
# وأنه يخشى أن يموت من يعلم قدم العداوة وما بينهما، فيشهد عليه هذا الرجل
~~فيما يضره في نفسه وماله في وقت لا يجد من يعرف قدم العداوة، وسأل القاضي
~~أن يأذن له في إثبات ذلك عنده ليقيد له بذلك عقدا يكون عنده، فنظر القاضي
~~فيما سأله من ذلك نظرا أوجب له إباحة ذلك له، فأذن له القاضي في ذلك فأتاه
~~بفلان وفلان، فشهدوا أنهم يعرفون فلانا معاديا لفلان مذ أدركوا ذلك بعقولهم
~~في أمر الدنيا، وطالبا لما يضره، ويعلمون ذلك مستمرا، ولا يعلمونه رجع عن
~~ذلك إلى حين شهادتهم، وذلك في تاريخ كذا، فنظر القاضي في ذلك فقبل شهادتهم،
~~وأشهد على نفسه بثبوت ذلك عنده.
# وفي الطرر: ولا يلزم القاضي، ولا يجب عليه أن يجيب إلى مثل هذا وشبهه مما
~~لا خصومة فيه إلا أن يشاء ذلك؛ لأنه إنما نصب لما فيه الخصومات.
# فرع: وفي مختصر الواضحة في بيع المضغوط، وإذا خاف الرجل من عبده أن
~~يستبيع من ظالم فأعتقه أو دبره أو كاتبه لتطيب بذلك نفسه، ويشهد سرا أنه
~~إنما يفعل ذلك ليقر، ولا يستبيع من ذلك الظالم، فذلك جائز إذا أشهد على ذلك
~~حين يريد أن يفعله.
# فرع: ولو امتنع العبد من سيده واستجار بغاصب أو سرد عنده، فأشهد سرا أنه
~~أعتقه أو دبره، فإنما ms458 يفعل ذلك ليخرجه من المكان الذي امتنع فيه، فإن
~~إشهاده ينفعه بذلك.
# فرع: إذا أشهد في السر أنه إنما يصالحه لأجل إنكاره، وأنه متى وجد بينة
~~قام بها، فالصلح غير لازم له إذا ثبت إنكاره، وثبت الحق وغاية ما عليه
~~اليمين أنه ما علم ببينته.
# وقال مطرف لا ينفعه ما أشهد به في السر.
# وقال ابن مزين: لا ينفع إشهاد السر، إلا على من لا ينتصف منه كالسلطان
~~والرجل القاهر، وما سوى ذلك، فإشهاد السر باطل.
# فرع: إن تقيد عليه أنه لم يودع شهادته، يعني استرعاء، ومتى قامت له بينة
~~بذلك فهي كاذبة، قال ابن راشد: ولم أر في ذلك نصا، وكثير ما يكتب عندنا
~~بقفصة ومقتضى الظن أنه لا قيام له بذلك، إن أشهد أنه أسقط الاسترعاء سقط.
# PageV01P455
# فرع: ولو قال في استرعائه: ومتى أشهدت على نفسي أنني قطعت الاسترعاء،
~~والاسترعاء في الاسترعاء إلى أقصى تناهيه، فإنما أفعله للضرورة إلى ذلك،
~~وأنني غير قاطع لشيء منه وأرجع في حقي، فحكى صاحب الطرر أن له ذلك ولا يضر،
~~ما أشهد به على نفسه منه.
# وفي المتيطية أنه لو قال في استرعائه: متى أشهدت بقطع الاسترعاء، فإنما
~~أفعل ذلك استجلابا بالإقرار خصمي، فله القيام ولا يضره ما انعقد عليه من
~~إسقاط البينات المسترعاة، وإن قال إنه أسقط الاسترعاء والاسترعاء في
~~الاسترعاء لم ينتفع باسترعائه.
# وقال غير واحد من الموثقين: وفيه تنازع وما ذكره في الطرر أصح في النظر؛
~~لأنه ألجأه إلى الصلح بإنكاره، والمكره لا يلزمه شيء، ولو قيل إنه لا يسقط
~~استرعاؤه مطلقا، لكان وجيها إذا ثبت إنكاره.
# تنبيه: الاسترعاء ينفع في كل تطوع كالعتق، والتدبير، والطلاق، والتحبيس،
~~والهبة. ولا يلزمه أن يفعل شيئا من ذلك وإن لم يعلم السبب إلا بقوله، مثل
~~أن يشهد أني طلقت، فإنما أطلق خوفا من أمر أتوقعه من جهة كذا، أو حلف
~~بالطلاق، وكان أشهد أني حلفت بالطلاق فإنما هو لأجل إكراه ونحو ذلك، فهذا
~~وما ذكرناه معه لا يشترط فيه معرفة الشهود السبب ms459 المذكور، انظر وثائق
~~الغرناطي.
# فرع: ولا يجوز الاسترعاء في البيوع مثل: أن يشهد قبل البيع أنه راجع في
~~البيع، وأن بيعه لأمر يتوقعه؛ لأن المبايعة خلاف ما تطوع به، وقد أخذ
~~البائع فيه ثمنا، وفي ذلك حق للمبتاع إلا أن يعرف الشهود الإكراه على البيع
~~أو الإخافة، فيجوز الاسترعاء إذا انعقد قبل البيع، وتضمن العقد شهادة من
~~يعرف الإخافة والتوقع الذي ذكره.
# تنبيه: قال الغرناطي في وثائقه وثائق الاسترعاء تفارق سائر الوثائق في
~~شيئين:
# أحدهما: أن شهودها يؤخذون بحفظها ومعرفة ما فيها والثاني: أن المطلوب لا
~~يجب توقيفه عليها قبل ثبوتها، ولا الإعذار إليه.
# PageV01P456
# تنبيه: وفي الوثائق المذكورة خمسة أشياء، لا بد من تاريخها بالأوقات وهي:
~~كل استرعاءين متضادين في أي شيء كانا، ومتى يتحقق بالوقت أن الاسترعاء تقدم
~~الصلح وإلا بطل الاسترعاء، والطلاق لأجل النفقة والحمل، وتصديقها أنها حاضت
~~ثلاث حيض في خمسة وأربعين يوما، وعهدة الرقيق لأجل العيوب، كذلك بيع
~~الحيوان موت الميت إذ لعل له وارثا مات قبله.
# تنبيه: ما ذكره في العهدة هو قول سحنون، وقيل: ابتداؤها من أول النهار
~~المستقبل.
# وفي المتيطية في مسائل الصداق وتأجيل العسر به، قال ابن مالك: القرط في
~~أحكامه ولا تعد اليوم الذي يكتب فيه الأجل، ولا تحتسب كما تحتسب باليوم
~~الذي يكتب فيه العهدة وملغى.
# تنبيه: وفي وثائق ابن القاسم الجزري، ويجب أن يكثر من شهود الاسترعاء
~~والترشد والتسفيه، وأقلهم في قول ابن الماجشون أربعة شهود.
### | [الباب السادس والثلاثون في القضاء بشهادة التوسم]
# روى الترمذي الحكيم في نوادر الأصول عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «إن لله عبادا يعرفون الناس بالتوسم» ، والتوسم مأخوذ من الموسم،
~~وهو التأثير بحديدة في جلد البعير يكون علامة يستدل بها، قال ابن حبيب في
~~الواضحة، قال لي مطرف وابن الماجشون في القوافل والرفاق تمر بأمهات القرى
~~والمدائن فتقع بينهم الخصومة عند حاكم القرية أو المدينة التي حلوا بها أو
~~مروا بها، فإن مالكا وجميع أصحابنا أجازوا شهادة من شهد منهم لبعض ms460 على بعض،
~~ممن جمعه ذلك السفر وجرته تلك المرافقة، وإن لم يعرفوا بعدالة ولا سخطة إلا
~~على التوسم لهم بالحرية والعدالة، وذلك فيما وقع بينهم من المعاملات في ذلك
~~السفر، خاصة من الأحلاف والأكرية والبيوع والأشربة كانوا من أهل بلد واحد
~~أو من أهل بلدان شتى كان المشهود عليه والشهود من أهل القرية أو المدينة
~~التي اختصموا فيها، أو معروفا من غيرها إذا كان ممن جمعه وإياهم ذلك
# PageV01P457
# السفر، وكذلك تجوز شهادة بعضهم لبعض على كريهم في كل ما عاملوه به وفيه
~~وعليه في ذلك السفر، قالا وإنما أجيزت شهادة التوسم على وجه الاضطرار مثل
~~ما أجيزت شهادة النساء وحدهن فيما لا يحضره الرجال، ومثل ما أجيزت شهادة
~~الصبيان بينهم في الجراحات، قالا ولا تجوز شهادة التوسم في كل حق كان ثابتا
~~في دعواهم قبل سفرهم إلا بالمعرفة والعدالة، فإن حكم على الكري بما شهدوا
~~به عليه في كراء أو سلف، فلم يف ما معه بما عليه، وله عقار بالقرية التي
~~بها تحاكموه: أترى أن يباع عقاره في بقية ما عليه؟ قالا ولا تجوز في
~~العقار، وشبهه شهادة المجهولين، ويبقى ذلك في ذمته، فإن حدث له مال أخذ
~~منه، وإن بيع عقاره بسبب غرماء قاموا عليه بديونهم سواء، ففلس لهم دخل
~~المشهود له معهم في ذلك ببقية حقه؛ لأنه بيع بغير سببه، قال ابن الماجشون:
~~ولا يمكن المشهود عليه من تجريح هؤلاء الشهود؛ لأنهم إنما أجيزوا على
~~التوسم فليس فيهم جرحة، إلا أن يستريب الحاكم فيهم قبل حكمه بشهادتهم، بسبب
~~قطع يد أو جلد في ظهر فليتثبت في توسمه، فإن ظهر له انتفاء تلك الريبة وإلا
~~أسقطهم.
# قال: ولو شهد شاهد وامرأة أو غير عدول، توسم فيهم أن هؤلاء الذين قبلوا
~~بالتوسم كانوا عبيدا أو مسخوطين، فإن كان قبل الحكم تثبت في ذلك، وإن كان
~~بعد الحكم بهم فلا يرد شيء من ذلك، إلا أن يشهد عدلان أنهما كانا عبدين أو
~~مسخوطين.
# قال: ولا يقبل بعضهم على بعض في سرقة ms461 ولا زنا ولا غصب ولا تلصص ولا
~~مشاتمة، وإنما أجيزت في المال في السفر للضرورة، قال ابن الفرس في أحكام
~~القرآن، وحكى ابن حبيب ذلك، يعني شهادة التوسم عن مالك وأصحابه خلاف ظاهر
~~قول ابن القاسم، وروايته عن مالك أنه لم يجز شهادة الغرباء دون أن تعرف
~~عدالتهم، انتهى.
# ويمكن الجمع بينهما، أن الذي رآه ابن القاسم في الغرباء حيث لا يكون
~~ضرورة مثل شهادتهم في الحضر، والله أعلم.
# PageV01P458
### | [الباب السابع والثلاثون في القضاء بشهادة الأبداد]
# والشهادات التي يصحح بعضها بعضا قال القاضي منذر بن سعيد في غريب
~~المدونة، الأبداد بدالين مهملتين، وهم المتفرقون، واحدهم: بد مثل: مد من
~~البيد، هو مأخوذ من قولهم بدد الله شمل العدو؛ لأن الشهود شهدوا في ذلك
~~متفرقين، واحد ها هنا، وآخر في موضع آخر، وواحد اليوم، وواحد غدا، وواحد
~~على معنى، وواحد على معنى آخر. فرع: وفي التهذيب قال يحيى بن سعيد: يجوز
~~شهادة الأبداد في النكاح والعتاق.
# قال القاضي عياض: وهي أن لا تجتمع الشهود على إشهاد الولي والناكحين، بل
~~إنما عقدوا وتفرقوا، قال كل واحد لصاحبه: أشهد من لقيت، هكذا فسره في
~~المختصر، وهذا هو المشهور من مذهبنا، أن الشهادة ليست بشرط في صحة العقد.
# وروى أشهب عن مالك، أنه شرط قال أبو إبراهيم في الطرر على التهذيب فتتم
~~بستة شهود: اثنان على الولي، واثنان على الزوج، واثنان على الزوجة إن كانت
~~ثيبا.
# وفي البكر ذات الأب بأربعة شاهدان على الناكح، وشاهدان على المنكح، وأما
~~إن أشهد كل واحد منهم الشهود الذين أشهدهم صاحبه مرة بعد مرة، فليست
~~بأبداد.
# فرع: قال ابن الهندي في وثائقه شهادة الأبداد لا تعمل شيئا إذا شهد كل
~~واحد منهم بغير نص ما شهد به صاحبه، وإن كان معنى جميع شهادتهم واحد حتى
~~يتفق منهم شاهدان على نص واحد.
# PageV01P459
# فرع: وفي التقريب على التهذيب لو شهد رجل أن زيدا باع من عمرو سلعة، وشهد
~~آخر بإقرارهما بالبيع، كملت الشهادة؛ لأنهما في المعنى قد اجتمعا على نقل ms462
~~الملك.
# فرع: وفي المتيطية: لو جرح شاهد شاهدا بوجه من وجوه الجرحة وجرح آخر
~~بغيره، فقال سحنون: هي جرحة؛ لأنهما اجتمعا على أنه رجل سوء.
# وقال أيضا ليس بتجريح حتى يجتمعا على وجه واحد وبقوله الأول قال محمد بن
~~عبد الحكم
# فرع: وفي أحكام ابن سهل: سئل مالك - رحمه الله - عن شاهدين، شهد أحدهما
~~في منزل أنه مسكن هذا، وشهد آخر أنه حيزه، فقال خصمه: قد اختلفت شهادتهما،
~~فقال مالك: مسكنه وحيزه شهادة واحدة لا تفترق، وقد يكون الكلام في الشهادة
~~مختلفا والمعنى واحد، وكذلك إذا قال أحدهما في شهادته في أرض هي لهذا، وشهد
~~الآخر أنها حيزه، قال مالك هي له؛ لأن حيزه أرضه فأراهما قد اجتمعا على
~~الشهادة، قال سحنون: معنى حيزه أنه ملكه وحقه، انتهى. وانظر هل هذا مخالف
~~لما تقدم عن ابن الهندي أم لا؟ في قوله لا بد من اجتماع شاهدين، على نص
~~واحد، وإن اجتمعا على معنى واحد فلا يفيد.
# تنبيه: قال ابن سهل: قال لي أبو مروان بن مالك: إن شهدوا في دار أنها في
~~ملك فلان لم تكن شهادة، فقال: قد شاهدت الحكم بإسقاط هذه الشهادة، ولهذا
~~يقال في العقود إنهم يعرفونها له، وفي ملكه مالا من أمواله ونحوه، واحتج
~~بأن الملك لفظ مجمل غير مبين وأنشد:
# أصبحت لا أحمل السلاح ولا أملك رأس البعير إن نفرا
# فالملك في هذا بمعنى القدرة، والاستطاعة: بمعنى الملك الذي هو الكسب
~~والقنية، وقال لي أبو عبد الله بن عتاب إن كان الشهود لهم نباهة وفطنة
~~ومعرفة بالشهادة فهي شهادة عاملة، قال لي أبو المطرف: هي شهادة تامة ولا
~~خلاف فيها، ولهذه المسألة تفريع ونظر يطول ذكره.
# PageV01P460
# فرع: وفي تعليقه الخلاف للشيخ أبي بكر الطرطوشي - رحمه الله - قال يحيى
~~بن عمر: إذا شهد شاهد على هلال رمضان، وشهد على هلال شوال، لم تقبل
~~شهادتهما. قال أستاذنا القاضي يعني أبا الوليد الباجي - رحمه الله -: معناه
~~إذا كان بين شهادتهما ثلاثون يوما؛ لأن شهادة الثاني لا تصحح شهادة ms463 الأول،
~~لاحتمال أن لا يكون الأول رأى شيئا، ورأى الثاني هلال شوال لتسع وعشرين خلت
~~من رمضان، فإذا كان بينهما تسعة وعشرون يوما فيجب الفطر بشهادتهما؛ لأن
~~شهادة الثاني تصحح شهادة الأول، واعتمد فيه على أن الحكم واحد، واستشهد
~~بمسألة مذهبه، وذلك أن مالكا قال في المجموعة في شاهدين شهدا على هلال
~~فانقضت ثلاثون يوما والسماء صاحية، فلم يروا الهلال، فقال هما شاهدا سوء،
~~فدل على أن الحكم واحد، ولو كانا حكمين لما كان في ذلك كذب للشاهدين، وقال
~~غيرهم من أصحابنا لا نفرق بينهما ولا تقبل شهادتهما؛ لأن إكمال شعبان
~~ثلاثين يوما واجب علينا بيقين، فلا ننتقل عنه بالشك، وشهادة الشاهدين على
~~حكمين مختلفين قطعا.
# وقوله: إن الثانية تصحح الأولى وإن الحكم واحد ليس كذلك؛ لأنه إنما يصح
~~ذلك لو سلمنا أن الثانية ثابتة، وأما إذا أبطلناها بالوجه الذي أبطلنا به
~~الأولى، وهو أنه شاهد واحد على هلال، فكيف نصحح غيرها وهي لم تصح في نفسها؟
# فرع: والشهادة في الزنا لا تنفذ إلا إذا جاءت على فعل واحد في وقت واحد
~~ولا تلفق، وأما الشهادة في الطلاق فإنها تلفق، قال القاضي عياض في كتاب
~~الأيمان بالطلاق: ومذهبه يعني مالكا - رحمه الله - أن لا تلفق الشهادات
~~بالطلاق على الأفعال المختلفة، كشاهد على الحلف على دخول الدار، وآخر على
~~الحلف على كلام زيد؛ لأن هذين الشاهدين لم يتفقا على متعلق واحد.
# فرع: وكذلك لا تلفق الأفعال مع الأقوال، كشاهد على قوله أنت طالق وآخر
~~على حنث في فعل.
# فرع: ويلفق عنده الأقوال بعضها مع بعض، وإن اختلفت ألفاظها وأوقاتها،
~~كالشهادة على قوله: أنت حرام، وآخر على البتة، وشاهد
# PageV01P461
# على الطلاق يوم الجمعة، وآخر يوم الخميس، فلو شهد أحدهما أنه طلقها يوم
~~الخميس بمكة في رمضان، وشهد آخر أنه طلقها يوم الجمعة بمصر في شهر صفر، ضمت
~~الشهادتان وطلقت؛ لأنه من وجه الإقرار وكذا المعتق.
# فرع: وتلفق الأفعال إذا كانت في جنس واحد، وإن اختلفت أزمنتها، كالشهادة
~~على الحالف بمكة في شهر ms464 رمضان لا يدخل دار عمرو، وشهادة آخر أنه قال ذلك في
~~ذي الحجة، وشهدا عليه هما أو غيرهما أنه دخل بعد ذي الحجة طلقت عليه، وإن
~~شهدا عليه جميعا في مجلس واحد أنه قال: إن دخلت دار عمرو فامرأتي طالق،
~~وشهد أحدهما أنه دخلها في رمضان، وشهد الآخر أنه دخلها في ذي الحجة طلقت
~~عليه.
# فرع: وكذلك إن اتفقت اليمين واختلف الفعل، كمن حلف بالطلاق أن لا يكلم
~~فلانا، فشهد عليه رجل أنه كلمه في السوق، وشهد الآخر أنه كلمه في المسجد
~~حنث، أو شهد أحدهما أنه كلمه يوم الخميس وشهد آخر أنه كلمه يوم الجمعة
~~فإنها تضم.
### | [الباب الثامن والثلاثون في القضاء بشهادة الاستغفال]
# وفي وثائق ابن الهندي اختلف في شهادة الاستغفال، وهي أن يدخل الرجل شهودا
~~خلف ستر، ثم يستمر الذي يستغفل في الحديث فيقر بشيء فأجاز ذلك قوم وكرهه
~~آخرون، والمشهور أن ذلك لا يضر، وقيده محمد بما إذا كان المشهود عليه غير
~~مخدوع ولا خائف، ومن حجة من أجازها شهادة الأعمى على معرفة الصوت، وأخذ
~~الناس عن أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم - من وراء الحجاب، وقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «إن بلالا ينادي بليل فكلوا واشربوا حتى ينادي ابن
~~أم مكتوم» ، وإنما كان الناس يسمعون أصواتهما وهم في بيوتهم، ومن حجة من
~~كرهه أن الشهود شاركوا في التدليس، ولا يحل لهم ذلك، وروي أنه من حدث أخاه
~~فالتفت فهي أمانة، ونهى عن تبييت الطير، مع أن الأصوات قد تختلف وقد تتفق
~~ويشبه بعضها بعضا، فإن رآه الشهود وهو لا يشعر فهو مكروه وهو موضع إشكال
~~واشتباه، فتركه، أحوط. وفي المتيطية، وإذ سمع الشاهد من
# PageV01P462
# يقر بالحق أو يطلق أو يفترى، فإن استوعب ذلك شهد به، وجازت شهادته ولا
~~يكتمها، فإن لم يعلم من هي له فليعلمه قاله ابن القاسم وأشهب وروي عن مالك
~~أنه لا يشهد بها.
# وقال في الموازية يشهد بما سمع من قذف دون غيره، يعني؛ لأنه أمر يحاط به
~~بخلاف غيره ms465 من المعاملات وكذلك الطلاق.
# قال واختلف إذا قعد خلف حائط أو ستر أو أحضراه حاسبهما على أن لا يشهدا
~~عليه، أو استفتى فقيها فيما ينوي فيه مما لم تقم عليه به بينة، فهل يشهد
~~عليه في كل ذلك أم لا؟ قال بعض العلماء: والشهادة في ذلك كله إذا أحاط علما
~~بها واستتبابا لجاحد فيه، فلم يقر أحوط إن شاء الله تعالى.
# تنبيه: وهذا بخلاف الشهادة لا ينقل شهادته حتى يؤذن له في نقلها، قال
~~محمد: ولا إن سمعه يشهد عليها غيره.
# فرع: وفي المقنع من المستخرجة وغيرها، في الرجل يأتي مستغيثا يسأل عن
~~الشيء ينوي فيه، ولو أقر عند الحاكم أو قامت عليه بينة، فرق بينه وبين
~~امرأته فيفتى أن لا شيء عليه، قال: لا يشهد عليه وإن طلبت امرأته ذلك، قال
~~ابن المواز: ولو شهدا لم ينفعها؛ لأن إقراره على غير إشهاد.
# فرع: قال وما أقر به عند الفقيه من طلاق أو حد أو حق، ثم أنكر فليشهد
~~عليه إذا كان مما ليس له رجوع عنه، ومن المستخرجة وكذلك من حضر الفقيه ثم
~~سمعوا القصة كلها، حتى لا يخفى عليهم منها ما يخاف أن يفسد الشهادة إذا لم
~~يذكروه.
# فرع: قال ابن القاسم فيمن مر برجلين يتحاسبان، فإن سمع كلامهما من أوله
~~واستقصاه، فليشهد عليه.
# فرع: وإن سمع جاره يطلق امرأته فليشهد عليه.
# فرع: قال ابن المواز في رجلين أقعدا من وراء حجاب، ليشهدا على رجل قال:
~~إن كان ضعيفا أو مختدعا أو خائفا لم يلزمه، وحلف ما أقر، إلا لأمر يذكر أنه
~~أقر بسببه، وإن كان على غير ذلك لزمه، ولعله
# PageV01P463
# يقر خائفا، قلت: فهل أقعد له في موضع لا يعلم بي للشهادة؟ قال: لو كان
~~يعلم أنك تستوعب أمرهما، ولكن أخاف أن تسمع جوابه لسؤال، ولعله يقوله في
~~سر: ما الذي لي عندك إن جئتك بكذا، فيقول: لك عندي كذا فإن قدرت أن تحيط
~~بسرهم فجائز.
# فرع: قال ابن كنانة في المجموعة من له قبل رجل حق، ms466 وأراد أن يأخذ عليه
~~يمينا وقد جحده، فخبأ له قوم فشهدوا عليه بالحق أو باليمين، قال شهادتهم
~~مقبولة، وبئس ما صنعوا حين دخلوا ذلك المدخل. من المقنع.
# فرع: قال ابن القاسم: وإذا شهد شاهدان عند القاضي وبالحضرة شهود
~~فاستوعبوها، ثم عزل القاضي أو مات الشاهدان فلا بأس للشهود أن يشهدوا بها،
~~وهي شهادة تامة، ومنع من ذلك أشهب.
# مسألة: وسئل محمد هل يجوز للشاهد أن يختفي ليشهد على المقر فأجاب بأنه
~~يتخوف أن لا يحيط بالشهادة علما مما كان بين الخصمين، ثم قال ولكن إن تحقق
~~الإقرار كما يجب فليشهد.
# تنبيه: وحيث أجزنا شهادته فلا يكون من باب الحرص على التحمل، قاله ابن
~~راشد.
# تنبيه: ينبغي للشاهد أن يرفع نفسه عن أن يختفي ليشهد، هذا مما لم يندب
~~إليه، ولا افترض عليه، فإن فعل فقد فعل ما لا يليق بالفضلاء ولا يختاره
~~العقلاء.
# PageV01P464
### | [الباب التاسع والثلاثون في القضاء بالشهادة التي مستندها الحزر]
# والتقريب والتخمين والنظر والاستدلال وفي المتيطية: وإذا أوقد رجل نارا
~~لعمل يعمله، فترامت النار حتى أحرقت زرع رجل في أندره وترافعا للحاكم في
~~ذلك، فإن صفة الشهادة على ذلك أن يشهدوا أن فلانا بن فلان أوقد نارا بقرب
~~أندر فلان وأن النار أحرقت جميع ما كان في أندر فلان، وأن لا عذر بعمل
~~النار في الموضع الذي عملها فيه، وأنه كان في الأندر المذكور على الحزر
~~والتخمين والتقدير منهم من زرع القمح كذا وكذا فسقارا، ومن زرع الشعير كذا
~~وكذا فسقارا، لا يشكون في ذلك، فإذا أثبت ذلك الحاكم ولم يكن للمشهود عليه
~~مدفع في شهادة الشهود، فإن الحاكم يلزم المشهود عليه ضمان مكيلة ما أحرقت
~~النار من الحب والتبن، إن حلف صاحب الزرع على عدد الفساقير التي كانت في
~~أندره؛ لأن البينة لم تقطع على معرفة عدد معلوم، ويتعرف قدر ما يحصل من
~~الفسقار على التوسط من الحب والتبن، وتضمين ذلك قال الباجي في سجلاته:
~~وتضمينهم المتعدي مكيلة الحب ليس بصحيح على مذهب المدونة وغيرها، والمعروف
~~من ms467 قول مالك: أن من استهلك طعاما لا يعرف كيله فعليه قيمته دراهم.
# مسألة: وإذا فقد رجل وأراد الحاكم تعميره، ولم يقف الشهود على سند شهدوا
~~على التقدير، وينفذ ذلك، فإن اختلفوا أخذ بالأقل، قال ابن الهندي: وإذا حكم
~~الحاكم بتعمير هذا وتمويته ودعا ورثته إلى قسم ماله، فلا بد من أيمانهم على
~~مبلغ سنه؛ لأن البينة إنما شهدت بالتقدير والحزر ولو شهدت بتاريخ الولادة
~~لم يكن عليهما يمين.
# مسألة: وفي أحكام ابن سهل في رجل هدم بيتا لرجل، وأخذ خشبه وأعتابه وثبت
~~ذلك عليه وعجز عن الدفع في ذلك، فأمر بأن يعيده إلى مثل حالته، وأن يصف ما
~~نقض لقيام على تلك الصفة أو يأخذ بقيمة ذلك فنكل عن الصفة، وادعى الجهل بها
~~لددا وتوركا عن الحق، وزعم
# PageV01P465
# أنه باعه ولم يحضر نقضه، فإن هذا دليل على كذبه وباطله؛ لأن الإنسان لا
~~يبيع إلا ما ثبتت معرفته، ولا يجهل مثل هذا فيؤدب بالسوط في تجاهله بما
~~يشهد العقل بكذبه فإن رجع عن التجاهل غرم قيمة ما استهلك، وإن مضى في
~~تجاهله ولم ينفع فيه الأدب، وكان صاحب البيت يحيط بمعرفة ما استهلك له، وصف
~~ذلك وأغرم هذا قيمة الصفة مع يمينه على الصفة، وإن ادعى جهلا فهو في ذلك
~~أعذر من المتعدي لأن المتعدي أقرب عهدا بما فيه، وإذا جهلت الصفة بلدده،
~~فإنه يقدر عليه أوسط قيمة، بما يستدل عليه من وجه المعاينة الوضع ومعرفة
~~قدر ما كان فيه، وإن كانت العين غائبة؛ لأنه إذا أخذ في ذلك بأوسط القيمة
~~فكأن العين قومت. من ابن سهل.
# مسألة: ومن ذلك الشهادة في قيم المتلفات إذا لم تكن عينها حاضرة، ووصفها
~~المدعى عليه فقومت بتلك الصفة، فالشهادة في ذلك من باب الحزر والتقريب.
# مسألة: ومن ذلك قول الخارص في الثمار الواجبة فيها الزكاة، من قول
~~الحكمين في جزاء الصيد.
# مسألة: ومن ذلك شهادة القائف على ما هو مبسوط في بابه.
# مسألة: ومن ذلك قول المؤقتين في تحرير جهة الكعبة، فقطعهم بذلك من ms468 باب
~~جهة التقريب والتخمين، وقد ذكر هذه الخمس المسائل القرافي في القواعد في
~~الكلام على القافة.
# مسألة: وفي المتيطية في الشهادة في جائحة الثمار.
# وقال: ويكتب في عقد ذلك أن الشهود وقفوا على الثمر، فرأوا أن هذه الجائحة
~~أدركت الثمرة المذكورة، بعد أن اجتنى نصفها على التخمين الذي لم يتمكنوا
~~فيه، وأن النصف المجاح فسد جميعه وأنه لا يعود منه على المبتاع، فلأن ما
~~ينتفع به وإن كانت مقثأة فنقول: وإن المقثأة المذكورة اجتنى منها قبل ظهور
~~القحط بها من العطش، نحو ثلاثة أرباعها على المعهود في مثلها، وإن الذي فسد
~~منها بالعطش هو ربعها تقديرا لم يشكوا فيه، وإن كان مما يجنى بطونا قلت في
~~ذلك: إن الشهود قد رأوا أن مكيلة المجاح مما يمكن أن يتولد في المقثأة إلى
~~آخره، بطونا ثلث جميعها وقدر، أو إن مكيلة هذا المجاح مما بقي سالما فيها،
~~ومما يمكن أن ينعقد فيها إلى آخر أبانها هو ثلث جميعها،
# PageV01P466
# وإن المجاح منها يساوي في وقته على قدر نفاقه ورغبة الناس فيه كذا، وإن
~~سائر بطونها إلى آخرها على ما ظهر إليهم، مما يساوي في أوقاتها على قدر
~~نفاقها كذا، فيضع المجاح المذكور من القيمة نصفها أو ثلثها أو ثلاثة
~~أرباعها، قدروا ذلك تقديرا قطعوا عليه ولم يشكوا فيه.
# مسألة: وفي أحكام ابن سهل في رسم الشهادة على الخط في الحبس في رجل باع
~~حبسا ثم ثبت عند الحاكم التحبيس ونقض البيع، وأوجب للمبتاع الرجوع بما
~~ابتاعه به على بائعه منه إن كانوا أحياء، فإن مات البائع عن مال رجع
~~المبتاع في ماله إن وجده بعينه، وإلا فعلى من صار إليه ذلك المال من ورثته،
~~فإن كان قد انتقل الحبس المبيع من المبتاع إلى مبتاع آخر، فإنه يرجع
~~المرجوع عليهم على من باع منهم، حتى ينتهي التراجع إلى البائع المحتبس،
~~فإذا انتهى إليه وثبت مبلغ الثمن الذي باع به وقبضه من المبتاع، رجع فيما
~~يجعله من مال مطلقا، وإن لم يثبت عدده ولا وقف ms469 الشهود على مبلغه، استنزلوا
~~قليلا قليلا حتى يقفوا منه على عدد لا يرتابون فيه، فيأخذ من مال المحبس
~~مثله، هذا قول ابن القاسم ومطرف وابن كنانة وابن حبيب، وروى أشهب عن مالك
~~خلافه وإن لم يتحقق الشهود حقيقة شيء بطل، وكذلك يبطل إن لم يوجد له مال
~~مطلق يؤخذ منه، فانظر كيف استنزلهم فيما لم يعلموا له حقيقة.
# مسألة: وفي المذهب وسئل ابن رشد عن رجل استغل ضيعة رجل ظلما، فشهد الشهود
~~أن قيمة غلة الضيعة على التقريب كذا، هل تجوز شهادتهم على التقريب دون
~~معاينة؟ فأجاب لا تجوز شهادة الشهود على التقريب والتخمين، وإنما تجوز على
~~القطع ومعرفة الاستغلال، تستنزل البينة حتى تشهد على ما تقطع عليه ولا تشك
~~فيه.
# تنبيه: فتبين بهذا أن الشهادة في هذا الباب، لا يدفعها من القطع والجزم
~~بما شهدوا به، وحينئذ تنزل منزلة الشهادة على المعاينة، ونصوصهم تدل على
~~ذلك لكن مستندهم فيها الحزر والتخمين.
# PageV01P467
### | [الباب الأربعون في القضاء بالشهادة بغلبة الظن]
# واعلم أن الشرع لم يعتبر مطلق الظن في غالب المسائل، وإنما يعتبر ظنونا
~~مفيدة مستفادة من إمارة مخصوصة، وذلك فيما لا سبيل فيه إلى القطع كالشهادة
~~أن المديان معدم فإنهم إنما يشهدون على علمهم وقد يكون الباطن بخلافه،
~~فاستظهر باليمين في ذلك على المشهود له، فبقيام البينة على ذلك مع يمينه
~~استحق حكم المعدم، وسقط عنه الطلب ما دام على تلك الحالة.
# مسألة: وكذلك الشهادة لامرأة غاب زوجها وتركها بغير نفقة؛ لأن الشهادة
~~فيه على العلم البت، فإذا قامت بذلك عند الحاكم وشهد لها الشهود، استظهر
~~عليها باليمين على صحة ما شهد الشهود لها، فبمقاربة اليمين الشهادة وجب لها
~~الحكم بذلك.
# مسألة: وكذلك الشهادة على الشيء المستحق، وفي هذا النوع خلاف وتفرقة بين
~~أنواع المستحقات، وقد تقدم بيان ذلك في القضاء بشاهدين ويمين القضاء.
# مسألة: ومن ذلك الشهادة على عدة الورثة، لا بد أن يقولوا لا نعلم له
~~وارثا غيرهم في سائر البلاد، وكذلك شهادتهم في الشيء المستحق لا بد أن ms470
~~يقولوا: لا نعلم أنه لا باع ولا وهب ولا تصدق ولا خرج عن يده بوجه من وجوه
~~انتقالات الأملاك، ولا يشهدون في الاستحقاق ولا في عدة الورثة على البت،
~~فلو قالوا لا وارث له غيرهم أصلا على البت، أو قالوا نشهد أنه شيؤه لم يبعه
~~ولا فوته كانت شهادة زور، كذا هو في المدونة.
# وقال بعض أصحاب مالك: إن الشهادة في ذلك لا تكون إلا على البت وهو ابن
~~الماجشون، وهذا مبسوط في الفصل الثامن فيما يجب على القاضي التنبه له في
~~أداء الشهادات.
# مسألة: ومن ذلك لو شهد شاهدان أنهما رأيا رجلا خرج مستسرا من دار في حال
~~رثة، فاستنكروا ذلك فدخل العدول من ساعتهم الدار فوجدوا
# PageV01P468
# قتيلا يسيل دمه وليس في الدار أحد، فهذه شهادة جائزة يقطع الحكم بها، وإن
~~لم تكن على المعاينة، قال ابن القاسم: وكذلك لو رأى العدول المتهم يجرد
~~المقتول، وإن لم يروه حين أصابه فإن شهادتهم لوث تجب معها القسامة.
# مسألة: ومن ذلك الشهادة على التعريف فإنها مستندة إلى غلبة الظن.
# مسألة: قال ابن الحاجب: ويعتمد على القرائن المعتمدة المغلبة للظن في
~~التعديل وفي الإعسار بالجبر في الباطنة وضرر أحد الزوجين.
# قال ابن عبد السلام: أجازوا للشاهد أن يعتمد فيما يشهد به على الظن القوي
~~القريب من اليقين؛ لأنه هو المقدور على تحصيله فلو لم يحكم بمقتضاه وإلا
~~لزم تعطيل الحكم في التعديل وفي الإعسار، وأما ضرر الزوجين، وإن كان يمكن
~~حصول القطع به للشاهد، ولكنه في غاية الندور والعسر فيلزم تعطيل الحكم به
~~أيضا، ولعسر ذلك قال في الرواية ومن أين للشهود العلم بذلك.
# فصل: قال القرافي في الفرق السادس والعشرين والمائتين: اعلم أن قول
~~العلماء أن الشهادة لا تجوز إلا بالعلم ليس على ظاهره، فإن ظاهره يقتضي أنه
~~لا يجوز أن يؤدي الشاهد إلا ما هو قاطع به، وليس كذلك بل حالة الأداء دائما
~~عند الشاهد الظن الضعيف في كثير من الصور، بل المراد بذلك أن يكون أصل
~~المدرك علما فقط، ms471 فلو شهد بقبض الدين جاز أن يكون الذي عليه الدين قد دفعه،
~~فتجوز الشهادة عليه بالاستصحاب الذي لا يفيد إلا الظن الضعيف، وكذلك الثمن
~~في المبيع من احتمال دفعه، ويشهد في الملك الموروث لوارثه مع جميع جواز
~~بيعه بعد أن ورثه، ويشهد بالإجارة ولزوم الأجرة مع جواز الإقالة بعد ذلك
~~بناء على الاستصحاب.
# والحاصل في هذه الصور كلها وشبهها إنما هو الظن الضعيف ولا يكاد يوجد ما
~~يبقى فيه العلم إلا القليل من الصور.
# فمن ذلك النسب والولاء فإنه لا يقبل النقل، فيبقى العلم على حاله، ومن
~~ذلك الشهادة بالإقرار، فإنه إخبار عن وقوع النطق في الزمان الماضي وذلك لا
~~يرتفع.
# PageV01P469
# ومن ذلك الوقف إذا حكم به حاكم، أما إذا لم يحكم به حاكم فإن الشهادة
~~إنما فيها الظن فقط، فإذا شهد بأن هذه الدار وقف احتمل أن يكون حاكم حنفي
~~حكم بنقضه.
### | [الباب الحادي والأربعون في القضاء بشهادة النفي]
# قال القرافي: اشتهر على ألسنة الفقهاء أن الشهادة على النفي غير مقبولة،
~~وفيه تفصيل: فإن النفي قد يكون معلوما بالضرورة أو بالظن الغالب الناشئ عن
~~الفحص، وقد يعرى عنهما فهذه ثلاثة أقسام:
# القسم الأول: تجوز الشهادة به اتفاقا، كما لو شهد أنه ليس في هذه البقعة
~~التي بين يديه فرس ونحوه، فإنه يقطع بذلك، وكذلك يجوز أن يشهد أن زيدا لم
~~يقتل عمرا بالأمس؛ لأنه كان في البيت لم يفارقه، وأنه لم يسافر؛ لأنه رآه
~~في البلد، فهذه شهادة صحيحة بالنفي.
# الثاني: تجوز الشهادة به، أعني بالنفي مستندا إلى الظن الغالب وذلك في
~~صور منها التفليس، فإن الحاصل فيه إنما هو الظن الغالب؛ لأنه يجوز عقلا
~~حصول المال للمفلس وهو يكتمه، ومنها الشهادة على حصر الورثة، وأنه ليس له
~~وارث غير هذا، فمستند الشاهد الظن وقد يكون له وارث لم يطلع عليه، فهي
~~شهادة على النفي، ومنها مقبولة الشهادة في الاستحقاق أنه ملكه، ولم يفوته
~~بنوع من أنواع الفوت ولم يخرج عن ملكه بوجه، وقد تقدم الخلاف هل الشاهد في ms472
~~ذلك على العلم أو على البت؟ وكذلك الشهادة على انتقال الملك للورثة عن
~~مورثه لا تجوز الشهادة فيه حتى يقولوا لا نعلم المشهود له به فوت شيئا منه،
~~إلى آخر إيقاعهم لشهادتهم، هذا مذهب ابن القاسم.
# وقال ابن الماجشون لا بد من الشهادة على القطع والشهادة بالعلم ساقطة،
~~وبالأول القضاء.
# الثالث: ما عرى عنهما مثل أن يشهد أن زيدا لم يوف الدين عليه أو باع
~~سلعته ونحو ذلك، فهذا نفي غير منضبط وإنما تجوز الشهادة على النفي المنضبط
~~قطعا أو ظنا.
# PageV01P470
### | [الباب الثاني والأربعون في القضاء بالشهادة التي توجب حكما]
# ولا توجب الحق المدعى به قال ابن رشد في المقدمات الشهادة التي توجب حكما
~~ولا توجب الحق على ثلاثة أقسام: أحدها: شهادة الشهود غير العدول في استحقاق
~~الشيء المعين فإذا توجب توقيفه عند أصبغ.
# والثاني: شهادة شاهد أو شاهد وامرأتين أنه سرق له مثل ما يدعي، أو شاهدين
~~إذا جرحا على اختلاف بينهم في ذلك.
# والثالث: شاهد عدل أو امرأتان على الطلاق أو العتق، فإنها توجب اليمين
~~عند جميعهم، فإذا أقامت المرأة شاهدا الطلاق وأنكر الزوج حلف وخلي بينه
~~وبينها، وإن نكل سجن حتى يحلف أو يطول أمره. والقول في ذلك سنة، وقيل يحبس
~~أبدا حتى يحلف أو يطلق، وأما العتق فيحلف السيد فإن نكل عتق عليه على أحد
~~القولين وسجن على القول الآخر حتى يحلف.
# مسألة: وإذا شهد شاهد بالنكاح فإن كان الزوجان مقرين زادا حينئذ شاهدا
~~آخر وجبر الآبي منهما، وإن كان أحدهما منكرا لم يحلف معه المشهود له وأما
~~المشهود عليه فإن كانت المرأة لم تحلف.
# وفي الموازية إن ادعت امرأة على رجل أو رجل على امرأة فلا يمين بينهما ما
~~لم يكن شاهد يريد، فيحلف المشهود عليه منهما.
# مسألة: وأما الشاهد الواحد على الشرب، فقال في المدونة إن شهد رجل على
~~آخر أنه شرب خمرا نكل الشاهد.
# مسألة: وأما الشاهد الواحد على السرقة فإن كان لها من يطلبها لم يعاقب
~~الشاهد عدلا كان أو غير عدل، ms473 وإن لم يكن لها من يطلبها عوقب إن كان غير
~~عدل، وإن كان عدلا لم يعاقب
# PageV01P471
# مسألة: وأما الشاهد الواحد على القذف فيحلف المشهود عليه ويبرأ، فإن نكل
~~فهل يحد أو يسجن أبدا، حتى يحلف أو يخرج من الحبس بعد سنة؟ خلاف.
# مسألة: ولو شهدت البينة أن فلانا افترى على فلان فلا يكتفى بهذه الشهادة،
~~حتى يكشف الشهود عن حقيقة ما سمعوه إذ لعلهم يظنون قذفا وليس كذلك فإن فاتت
~~البينة وتعذر سؤالهم عوقب الشهود عليه على ما يراه الحاكم ولا يقام عليه
~~الحد.
# فرع: من ذلك ما روي في الرجل يدعى عليه أنه باع أصلا أنه لا يجب عليه
~~اليمين إلا بشاهد.
# فرع: وكذلك المال يوقف لمدعيه بالشاهد الواحد.
# فرع: وكذلك الشاهد الواحد على رجل أنه سب النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فيدرأ عنه الحد، ويجتهد في أدبه بقدر شهرة حاله.
# مسألة: قال أشهب: ولو ادعى رجل على رجل وديعة أو غيرها فجحده وأخذها من
~~بيته على وجه السرقة، فإنه يقطع إلا أن تقوم بينة أنه أودعه ذلك، وإن لم
~~يشهدوا بملكه لها، فأوجبت البينة سقوط القطع، ولم توجب للسارق حقا في
~~المسروق.
# فرع: وكذلك الشاهد الواحد على النكاح الذي دخل ولم يشهد فيه يسقط به الحد
~~عن الزوجين.
# فرع: وكذلك الشاهد الواحد على الدعوى التي يصدقها العرف توجب اليمين على
~~المدعى عليه عند من لا يرى القضاء باليمين مع الشاهد.
# فرع: وكذلك إذا أقام المدعي شاهدا واحدا على حق يثبت بالشاهد واليمين
~~فقيل له: احلف مع شاهدك واستحق حقك، فإن أبى توجهت اليمين على المدعى عليه،
~~فإن حلفه برئ، وإن نكل قضي عليه بنكوله.
# PageV01P472
### | [الباب الثالث والأربعون في القضاء في الشهادات المجهولة والناقصة]
# وفي الطرر لابن عات قال الأبهري: إن شهد الشهود على رجل بحق لا يعرفون
~~عدده، فاليمين على المدعى عليه، فإن أقر بشيء حلف عليه وبرئ؛ لأنه إنما
~~يحكم بإقراره؛ لأن الشهادة لم يثبت بها الحق حتى يحكم به عليه؛ لأن الشهود
~~لم يعينوا شيئا ولا ms474 حدوه فشهادتهم مجهولة لا يحكم بها، ولو قالوا نشهد
~~بدنانير لا نعرف عددها جعلت ثلاثة، ثم حلف على شهادتهم وإن كانت دراهم،
~~فكذلك؛ لأن الشهود قد بينوا بشهادتهم شيئا معلوما وهي الدنانير، فيؤخذ بأقل
~~ما يقع عليه اسم الدنانير؛ لأنه أقل جمع دينار، يعني الجمع الأظهر لا الجمع
~~المعلوم بالدليل وهو اثنان ويحلف مع شهادتهم لجواز أن يكون أكثر من ذلك
~~احتياطا.
# فرع: قال وإن شهدوا أن قبله حقا لا يدركون كم هو حلف المدعى عليه وبرئ؛
~~لأنهم لم يبينوا حقا معلوما فيسقط حكم الشهادة ويبقى حكم الدعوى التي لا
~~شهادة معها وهو اليمين، نقله من الاستغناء.
# فرع: وفي وثائق ابن العطار: وإذا شهد الشهود في النكاح، ولا يعرفون مبلغ
~~الصداق أو شهدوا في البيع ولا يعرفون الثمن، فقال أبو عمر أحمد بن عبد
~~الملك الإشبيلي: لا بد للزوج أن يسمي عددا، فإن أبى حلف الطالب إذا أتى بما
~~يشبه ولزمه النكاح والبيع مثله، وأجاب فيها محمد بن عبد الله بن القطان
~~بمثل ذلك.
# وقال إبراهيم بن إسحاق التجيبي: أرى أن الشهادة ساقطة، ولست أقول بقول
~~غيري، وذكر أنها رواية عن ابن القاسم.
# مسألة: وفي الطرر: وإذا ادعى رجل على رجل آخر أنه أودعه ثوبا فأنكره
~~فقامت عليه بينة أنه أودعه أعكاما لا يعرفون ما فيها ويظنون ثيابا، فيجب أن
~~يسجن المدعى عليه ويهدد، فإن أقر بشيء فذلك عليه وكان القول قوله، وإن
~~تمادى على إنكاره حلف صاحب الوديعة على ما يشبه أنه يملك مثله ويأخذه بذلك،
~~والظالم أحق أن يحمل عليه، وقد قيل إنه يحلف إذا
# PageV01P473
# لم تعين البينة شيئا، بعد أن يستبرأ أمره بالسجن والتضييق والتشديد عليه
~~إذا تمادى على إنكاره، ولا شيء عليه وبالأول القضاء، نقله من الاستغناء.
# مسألة: وفي مختصر الواضحة: قال مطرف سمعنا مالكا يقول في الرجل يشهد له
~~الشهود: إن له في هذه الدار حقا، ولا يعرف كم هو؟ مثل أن يكون من ميراث قد
~~تقدم وتناسخ أهله، وينكر ذلك المشهود عليه، فإنه يقال ms475 للمشهود عليه قد ثبت
~~لهذا في دارك حق فأقر له بحقه، فإن أقر بشيء قل أو كثر حلف عليه، ولم يكن
~~للمشهود له غيره، وإن أنكر وادعى أن الذي شهد عليه به باطل، قيل للمشهود
~~له: أتعرف حقك الذي شهد لك به؟ فإن سماه حلف على ذلك وأخذه، وإن قال لا
~~أعرفه إنما كنت أسمع أبي يقول: إن له فيها حقا ولم يكن يسميه فجئت أطلبه،
~~أو قال لا أعرف ولا أريد أن أحلف عليه صادقا أو كاذبا، فأقر أيها المشهود
~~عليه من حقي بما شئت واحلف عليه، فإنه يحال بين المشهود عليه وبين الدار
~~كلها؛ لأنا لا ندري ما بلغ هذا الحق منها، لعله يأتي على أكثرها أو على
~~جميعها إلا جزءا منها فيوقف عنها؛ لأن الحق قد ثبت فيها، ولعله أن يكون
~~يعرفه فينكره، كيما يعميه ويبطله على مستحقه، فلا يصل إلى الدار أبدا حتى
~~يقر منها بحق هذا، أو يسمي من ذلك ما سمى ويحلف على ذلك ويأخذ بقية الدار،
~~قال مالك: وإن قال حقه منها الربع وأبى أن يحلف عليه أخذ منه الربع، فأسلم
~~إلى المشهود له وحكم له به بإقراره، ثم كان ما بقي من الدار موقوفا حتى
~~يحلف أنه لا شيء له غيره أو يقر بأكثر منه، ولو أقر بعد ذلك بشيء وأبى أن
~~يحلف عليه كان الأمر فيه كما وصفنا هكذا أبدا حتى يحلف أنه لا حق له فيها
~~غير ما أقر له به منها وسماه.
# وقال لي مطرف: وقد كنا نقول نحن وغيرنا إذا لم يعرف الشهود الحق الذي
~~شهدوا به ونسوه، فلا شهادة لهم ولا حق لهذا حتى سألنا مالكا - رحمه الله -
~~عنها، وتكلم فيها فأخذنا بقوله وحكم به عندنا غير مرة، وصار منهاجا للحكام
~~ودليلا على هذا النوع من الدعوى والشهادة فيها.
# قال ابن رشد في البيان في باب الاستحقاق: وقد قيل إن المشهود عليه يسجن
~~بهذه الشهادة ويضيق حتى يبين له حقه ويحلف عليه، وهي رواية أصبغ عن ابن ms476
~~القاسم، قال أصبغ فإن أنكر الجميع بعد الحبس
# PageV01P474
# أحلف كما يحلف المدعى عليه بغير شهادة، قال ويتحصل فيها ستة أقوال:
# أحدها: أن الشهادة لا توجب حكما وهي باطلة.
# الثاني: أنها توجب التشديد كما تقدم.
# الثالث: أن البينة تستنزل إلا ما لا يشك فيه.
# الرابع: أن القول قول المغصوب منه.
# الخامس: أن القول قول الغاصب إلا أن يأتي بما لا يشبه فيكون القول قول
~~المغصوب منه وهو السادس، ولكنه يعرف بأن يشهد الشهود على الأرض بعينها ولا
~~يعرفوا حدودها، وبين أن لا يعينوا الأرض وإنما يشهدون أنه غصبه في القرية
~~أرضا لا يعرفونها.
# فرع: قال مطرف ومثله من قول مالك: في الرجل يدعي قبل الرجل حقا من محاسبة
~~كانت بينهما وينكر ذلك، فيأتي ببينة فتشهد أنهما تحاسبا فبقي لهذا على هذا
~~حق لا نعرف عدده، قيل للمشهود عليه أقر له بحقه، فإن أقر له بشيء قل أو كثر
~~حلف عليه، ولم يكن للمشهود له غيره، وإن جحد قيل للمشهود له أتعرف كم هذا؟
~~فإن قال نعم هو كذا وكذا حلف وأخذه، وإن قال لا أعرفه كانت بيننا محاسبة
~~ومكاتبة، فضاعت مني وسقطت فلا أحفظ، أو قال هي كذا وكذا ولكني لا أريد أن
~~أحلف عليها وإن كنت صادقا؛ لأن بينتي قد أحقت لي حقا وهو الذي يسمى، فإن
~~شاء فليقر بما شاء من قليل أو كثير ويحلف عليه ويبرأ فإن ذلك كذلك، يقال
~~ذلك للمشهود عليه، فإن أقر بشيء وأبى أن يحلف أخذ منه ذلك الشيء فيدفع إلى
~~المشهود له، ثم حبس لليمين فيما بقي كما وصفنا في المسألة الأولى.
# فرع: قال لي مطرف: وكذلك لو أن رجلا أقر في وصيته أن لفلان عليه حقا ثم
~~مات ولم يسم ذلك الحق كم هو؟ فإنه يقال للورثة كم هو حق هذا؟ فإن قالوا لا
~~علم لنا به، قيل للمقر له كم حقك؟ فإن سماه أحلف عليه وأعطيه، وإن قال لا
~~أعرفه وهو كان أحفظ مني، قيل للورثة لا تصلوا إلى شيء من ms477 هذا الميراث حتى
~~تدفعوا إلى هذا حقه منه، أو تقروا له بما شئتم وتحلفون عليه؛ لأن هذا قد
~~ثبت له أن له فيها حقا، فلا بد أن يصل إلى حقه.
# PageV01P475
# فرع: وفي المذهب لو شهدت البينة أنه وكله على أن يشتري له بماله هذا، ولم
~~يثبت على ماذا وكله، حلف الموكل لقد وكله على صنف كذا وأخذ ماله، فإن نكل
~~مضى المشتري بلا يمين.
# فرع: وقال لي مطرف: إذا شهد الشهود على رجل أنه غصب من رجل أرضا، ولا
~~يعرفون حوز الأرض ولا حدودها، فإن أتى المشهود له ببينة سوى أولئك يشهدون
~~له على حدود أرضه تلك حكم له وإلا قيل للمشهود عليه انبذ إلى هذا الذي ثبت
~~له أنك غصبته حقه، فإن أقر له بشيء منها أحلف عليه ولم يكن للمشهود له
~~غيره، وإن تمادى على جحد أنه له، قيل للمشهود له أتعرف حدود أرضك؟ فإن
~~عرفها حلف على ما حدد منها وكان له، وإن قال لا أعرفها قد غير حدودها وعمى
~~معالمها، حيل بينه وبين الأرض جميعها حتى يقر له بحقه منها، ورجعت إلى
~~مسألة مالك التي قبل هذا، بل هذا أحق بالحمل عليه؛ لأنه غاصب مع ما يلزمه
~~من الأدب الموجع والعقوبة المؤلمة والسجن الطويل فيما ثبت عليه من الغصب
~~واهتضام الناس حقوقهم.
# قال: وهذا إذا كان له في تلك القرية أو حول تلك الأرض حق قبل ذلك، ثم غصب
~~هذه الأرض وضمها إلى حقه، وأما لو ثبت أن أول دخولها فيها بسبب هذا الغصب
~~الذي ثبت، اكتفى المشهود له من شهوده، بأن يشهدوا له على أنه غصبه الأرض
~~وإن لم يحددوها، ولم يسأل المشهود عليه كم لهذا منها؟ وأخرج منها جميعها
~~حتى يأتي ببينة على ما ادعاه فيها بعد دخوله من شراء صحيح أو حق ثبت له.
# فرع: قال لي مطرف: في الرجلين يشهدان على الرجل بالمال ويقول أحد
~~الشاهدين وقد أشهدني الذي له الحق أنه قد اقتضى من هذا المال شيئا ولم
~~يسمه، والذي له ms478 الحق منكر أن يكون اقتضى منه شيئا أو يكون ميتا، فشهادتهما
~~لازمة جائزة بجميع المال، ولا يوضع منه شيء للذي قال الشاهد، ويحلف المشهود
~~له إن كان حيا أنه ما اقتضى منه شيئا، وإن كان لورثة حلفوا مع شهادتهم أن
~~هذا الحق لحق ما علمناه اقتضى منه، شيئا، ويأخذون حقهم كاملا، لا يفسد
# PageV01P476
# الشهادة قوله إن الميت تقاضى بعضه. من مختصر الواضحة لفضل بن سلمة من
~~مسائل القضاء.
# تنبيه: قال فضل بن سلمة في مختصر الواضحة: انظر قوله والذي له الحق منكر
~~أن يكون اقتضى منه شيئا لم يجعل مكذبا بالشهادة فتدبره، وهذه المسألة ليست
~~من هذا الأصل، ولكن ذكرتها لترتيب ما بعدها عليها.
# فرع: قال ابن حبيب: قال لي مطرف: ولو قال الشاهد أشهدني أنه اقتضى منه
~~شيئا سماه وقد نسيته، ترك حتى يقف على ما لا يشك فيه، ثم يحلف المشهود عليه
~~بالجميع على هذا الذي وقف عليه الشاهد الواحد، بحين ترك أي حين ترك حتى
~~تذكر الشهادة ويبرأ منه.
# مسألة: وفي المذهب لابن راشد قال: وفي أحكام ابن سهل في شهود شهدوا على
~~امرأة في وصية وقد ماتت، فقالوا لا نعرفها بعين ولا باسم، وإنما كنا عرفنا
~~بها ولا نذكر المعرفين، فقال ابن لبابة وأيوب ومحمد بن غالب: لا تنفذ هذه
~~الشهادة.
# مسألة: وفي الطرر لابن عات عن سحنون: إذا شهدوا على امرأة بنكاح إقرار أو
~~إبراء، وقالوا أشهدنا على معرفة منا لعينها ونسبها، فسأل الخصم أن يدخلها
~~في نساء لتخرجوها فقالوا: لا ندري، هل نعرفها اليوم أم لا؟ وقد تغيرت
~~حالها، أو قالوا لا نتكلف ذلك، فقال: لا بد أن تخرجوا عينها، فإن أثبتوا
~~أنها بنت فلان ولم يكن لفلان إلا ابنة واحدة من حين شهدوا عليها إلى اليوم
~~جازت شهادتهم، فإن قالوا أشهدتنا متنقبة وكذلك نعرفها ولا نعرفها بغير نقاب
~~فهم أعلم بمن تقلدوا، فإن كانوا عدولا وعينوها قطع بشهادتهم.
# فرع: قال ولو أقر المطلوب بالحق كله وادعى أنه قد قضاه منه شيئا، وأتى
~~بشاهدين ms479 فشهدوا أنه أشهدنا أنه اقتضى منه شيئا لم يسمه فشهادتهما جائزة،
~~وقيل للطالب سم هذا الذي ثبت عليك أنك تقاضيت، فما سمى من ذلك حلف عليه
~~وكان القول قوله، وإن أبى
# PageV01P477
# أن يقر بشيء، قيل للمطلوب أتعرف هذا الذي شهد لك به؟ فإن عرفه سماه وحلف
~~عليه وبرئ، وإن تجاهل به أو نكل عن اليمين عليه، لزمه غرم الجميع؛ لأنه قد
~~أمكن من حقه فجهله أو نكل عنه، وأما ابن الماجشون وأصبغ فرأيا الشهادة في
~~ذلك كله ساقطة غير تامة للأولى وللأخرى حتى يسميا ذلك الشيء.
# وقال ابن حبيب وقول مطرف في ذلك أحب إلي وبه أقول، وانظر ما نسبه إلى ابن
~~الماجشون وأصبغ، فالظاهر أنه متعلق بهذه المسألة وبالتي قبلها، وليس مراده
~~جميع المسائل المتقدمة يدل على ذلك قوله للأولى وللأخرى، ويدل على ذلك قول
~~ابن حبيب وقول مطرف في ذلك أحب إلي والمسائل التي ذكرناها أول الباب ليست
~~من قول مطرف، وإنما هي من قول مالك.
# تنبيه: قال فضل بن سلمة انظر ها هنا حيث يقول: وإن تجاهل أو نكل عن
~~اليمين لزمه غرم جميع الحق لما أراه، إلا وقد فرق بينه وبين الأصل المتقدم؛
~~لأن مالكا - رحمه الله - قد قال في الدار إنها توقف في الدين، قال مطرف
~~يحبس حتى يحلف في الميراث، ويوقف الميراث فتدبره، يعني أنه كان ينبغي على
~~قاعدة الأصل الأول أن يقال للطالب: قد ثبت أنه قد وصل إليك بعض حقك، فلا
~~سبيل لك إلى شيء منه حتى تقر بما وصل إليك، وتحلف عليه وتستحق الباقي؛ لأنه
~~لا يحوز أنه لم يبق إلا اليسير.
# فرع: قال عبد الملك قيل لأصبغ: وإذا قال سمعناه يقول أحد عبيدي حر لا
~~ندري من أراد، وقالوا سمعناه يقول يزيد حر وله غلامان يسميان بيزيد ولا
~~نعلم أي يزيد أراد، فشهادتهم جائزة جحد أو أقر، وقيل له اختر أيهما شئت
~~فأعتقه، وأنا لا أقول بقول ابن القاسم في الجحود أنه يحكم عليه بعتقهما
~~جميعا.
# فرع: ولو قال الشهود ms480 سماه باسمه فأنسيناه وهو جاحد أو عرفنا أي يزيد
~~أراد، ثم أنسيناه فلا شهادة لهم، ويحلف المشهود عليه بالله ما أعتق واحدا
~~منهما.
# فرع: ومن ذلك في شهادة الضرر إذا لم تقطع البينة بحدوث الضرر، إلا أنهم
~~قالوا رأينا شيئا يدل على الحدوث وهو ضرر، حلف
# PageV01P478
# القائل أنه محدث وزائل عنه الضرر، إلا أن يقيم المدعى عليه بينة بأنه
~~قديم.
# فرع: قال ابن كنانة فيمن شهد على امرأة بإقرار أو بيع ولم يعرفها الشهود
~~بعينها، أو عرفوا الاسم والنسب وقالوا: إن كانت فلانة بنت فلان فقد
~~أشهدتنا، فإن شهد غيرهم أنها فلانة بنت فلان حلف رب الحق على ذلك وثبت حقه،
~~من الطرر لابن عات وذكرها ابن راشد في المذهب.
# مسألة: وفي الطرر لابن عات لو شهد الشهود في الحرية على العلم لم تجز
~~الشهادة ولو أوجبت حكما، ولا تكون الشهادة في ذلك إلا على البت، ذكر ذلك
~~ابن عتاب في آخر مسائل العتق، وانظر لو شهد أنها تتصرف تصرف الحرائر ولم
~~يشهد أنها حرة، ففي الأول من أحكام ابن سهل، قال بين الشيوخ فيها اختلاف،
~~فقال ابن عتاب: الشهادة بذلك عاملة وحرية المرأة ماضية.
# وقال ابن القطان: الشهادة ناقصة غير تامة.
# وقال ابن مالك مثل قول ابن القطان، قال والآبق يتصرف تصرف الأحرار.
# فرع: ومن ادعى على رجل أنه ابتاع منه سلعة، وأنكر البائع وشهدت على ذلك
~~بينة لم يعرف الثمن، فالشهادة تامة عند مالك، ويقال للبائع: قد ثبت البيع
~~فبكم بعتها؟ فإن سمى ثمنا واعترف به المبتاع أداه، وإن ادعى دونه تحالفا
~~وردت، وإن تمادى البائع على إنكار البيع سئل المبتاع عن الثمن، فإن سمى ما
~~يشبه حلف ودفع ما حلف عليه.
# PageV01P479
### | [الباب الرابع والأربعون في القضاء بشهادة غير العدول للضرورة]
# وفي الطرر لابن عات: قال ابن عبد الغفور في كتابه الاستغناء: حكى بعض
~~شيوخنا المتأخرين من الثقات: أن أهل البادية إذا شهدوا في حق لامرأة أو
~~غيرها ولم يكن فيهم عدل أن يستكثر منهم ويقضى بشهادتهم.
# تنبيه: ms481 قال ابن رشد في المقدمات: بعد أن ذكر شهادة التوسم وشهادة المجهول
~~الحال، اتفقوا في الحدود والقصاص على أن الشهادة لا تجوز في ذلك، إلا بعد
~~المعرفة بعدالة الشاهد.
# فرع: وسئل بعض الشيوخ المفتين عن القرى البعيدة من المدن على الثلاثين
~~ميلا والأربعين، وفيها الثلاثون رجلا والأكثر من ذلك والأقل، وليس فيهم عدل
~~مشهور بالعدالة، وفيهم مؤذنون وأئمة وقوم موسومون بخير، غير أن القضاة لا
~~يعرفونهم بعدالة ولا يجدون من يعرفهم، يجتمعون على الشهادة عندهم في
~~الأملاك والديون والمهور والنكاح وغير ذلك، ولا يخالف منهم أحد هل تجوز
~~شهادتهم؟ ويقضى بهم أو يتركون من غير أن ينظر في أمرهم.
# فكتب في الجواب لكل قوم عدولهم، ولا بد من معرفة القاضي لهم بنفسه، يعني
~~بذلك التوسم فيهم، ونحو ذلك، لأبي إبراهيم صاحب النصائح أن شهادة الأمثل
~~فالأمثل منهم جائزة، ويستكثر منهم ما استطاع ويقضى بهم في ذلك، وحكي نحوه
~~عن أبي صالح، وقال غيره لولا ذلك ما جاز لهم بيع ولا تم لهم نكاح ولا عقد
~~في شيء.
# فرع: وفي الحاوي في الفتاوى لابن عبد النور.
# وسئل اللخمي - رحمه الله - إذا رأى الهلال جماعة من الناس ممن لم تتقدم
~~لهم شهادة، ولا ترجى لهم تزكية في الوقت، فكم قدر العدد الذي يحكم
~~بشهادتهم؟ فأجاب ليس لعدد من يصام لشهادته إذا كان غير عدل أمر محصور لا
~~يتعدى إلا أنه متى وقع العلم بصدقهم صام الناس ما لم يكونوا دون الخمسة.
# PageV01P480
# فرع: وسئل عبد الحميد الصائغ: عن أهل مدينة التمسوا هلال شوال ليلة
~~ثلاثين في الغيم فلم يروه، فلما أصبحوا قدمت رفقة كبيرة نحو الأربعمائة أو
~~أقل أو أكثر، فذكروا أنهم رأوا الهلال بالقرب من هذه المدينة نحو خمسة عشر
~~ميلا رؤية ظاهرة فخرج جماعة من العدول وغيرهم ليختبروا ذلك من الواصلين قبل
~~وصولهم المدينة فسألوا خلقا منهم فمنهم من قال سألت مائتين وستين رجلا،
~~ومنهم من قال سألت من أول الرفقة إلى آخرها، ومنهم من قال سألت خمسة
~~وأربعين، حتى قطعوا ms482 على ذلك وعلموه يقينا ولم يبلغهم أنه حكي عن أحد من
~~الناقلين خلاف ذلك، واتفقت شهادة الكل على رؤية واحدة في وقت واحد رؤية
~~ظاهرة فاشية، ودخلوا المدينة واستفاض ذلك في الناس، فهل يحكم بهذه الشهادات
~~ويفطر الناس ويصلون صلاة العيد أم لا يجوز الفطر ويتمادى الناس على الصوم؟
# فأجاب عن ذلك بخط يده قد نزل مثل هذا السؤال في القيروان، وأهل العلم
~~موجودون والمحققون، وكان الذين أخبروا من الرفقة القادمة أقل من العدد الذي
~~ذكرت، فاتفق أهل التحقيق ممن كان في ذلك الوقت على إيجاب الحكم بقولهم،
~~وحملوا الناس على الصوم إذ كان ذلك الذي نزل في القيروان في هلال رمضان،
~~وهذه المسألة ظاهرة بينة ولها مدخل في الأصول، إذ يتعلق بها من الأحكام باب
~~كبير، فإذا وقع العلم لسامع قولهم وقطع لما قالوه، لم يلتفت إلى إعراض من
~~أعرض ممن لا يحكم الأمر، ولا عنده من العلم ما يميز به هذه المسألة
~~وأشباهها، فإنا لله وإنا إليه راجعون على ذهاب العلم والعلماء.
# وكتب في المسألة جوابا آخر لكون الجواب الأول لم يصل، ومن جملته وذكرت لك
~~أن مثل هذا نزل بالقيروان وأهل التحقيق من العلماء كثير، فجعلوا لمن سمع
~~قول أهل الرفقة ممن يميز العلم الواقع في النفس وغلبة الظن والشك، وهما
~~رجلان عدلان، وقالا: وقع لنا العلم بما قاله أهل الرفقة أنه يجب المصير إلى
~~ما شهدا به، هذا الصواب إن شاء الله تعالى، ومن وقع له العلم الضروري بقول
~~أهل الرفقة أو بقول من كان أكثر من الأربعة لزم الصوم، هذا قول من حقق
~~النظر من شيوخنا.
# وسئل اللخمي عن ذلك فأجاب بصحة الجواب المتقدم، ثم قال: والذي عليه أهل
~~العلم
# PageV01P481
# من القاضي أبي بكر بن الطيب وغيره أنه متى وقع العلم من المخبرين لا
~~نراعي عدالتهم.
# وسئل عن ذلك أيضا أبو الحسن علي بن محمد السوسي المعروف بابن العابد
~~فأجاب بصحة ما تقدم، وذكر كثيرا من المسائل التي تشهد لذلك ثم قال: وقد روي
~~عن ms483 ابن القاسم في أهل حصن أسلموا، فشهد بعضهم لبعض أن شهادتهم جائزة، وأنهم
~~يتوارثون بذلك.
# قال وأما المتحملون، فإن تحمل منهم عدد كثير فشهادتهم بعضهم لبعض جائزة
~~إذا أسلموا، قال ابن القاسم وأصبغ في العشرين عدد كثير، وأباه سحنون ولم
~~ينظروا في ذلك إلى العدالة.
# قال: وأما العدد القليل فلا إلا ببينة مسلمين، سواهم تشهد على ذلك من
~~تجار أو أسارى كانوا عندهم، فيتوارثون بذلك إذا كان الذين شهدوا لهم عدولا.
# فرع: قال ابن الفرس: وروي عن يحيى بن عمر من أئمة المالكية أنه أجاز
~~شهادة من لا تعرف عدالته في الشيء اليسير وهو استحسان.
# فرع: وفي المقنع سئل مرة سحنون عمن ادعى على رجل بدم، فأقام شاهدا ليس
~~بعدل يحبس المطلوب. قال يتوثق منه حتى يكشف اللطخ الذي ادعوا عليه فلم يبطل
~~حكم شهادته، بل أوجبت التوثق والكشف.
# فرع: قال أبو بكر الطرطوشي في مقدمة تعليقه الخلاف: قال ابن شعبان في
~~كتاب الوكالات يجوز قبول المعروف بالمرأة المشهود عليها وإن لم يكن عدلا.
# مسألة: قال بعضهم: نقل ابن عبد البر في الاستذكار أنه لا يشترط في
~~الشاهدين اللذين عند القاضي العدالة، يعني بهما الملازمين لمجلس حكمه
~~فانظره، وذكر ذلك ابن العطار في وثائقه، قال إذا أقر الخصم عند الحاكم
~~بمحضر شاهدين عدلين قضي عليه بما أقر به بمحضرهما، قال غيره وقد اعترض ذلك
~~بعضهم ثم حكى ما نقله ابن عبد البر.
# PageV01P482
# فرع: ومن ذلك الحكم بقول المترجم، قال ابن راشد: ولا يقبل في ذلك قول
~~الكافر ولا العبيد ولا المسخوطين، قال بعض الشيوخ يريد مع وجود عدل ولو
~~اضطر إلى ترجمة أحدهم يعمل بقوله، كالحكم بقول الطبيب النصراني فيما يضطر
~~إليه فيه، وكذلك يقبل في اللوث بشهادة غير العدول على القول بذلك، ويقسم
~~معه أولياء الدم وذلك لأجل الضرورة وصيانة الدماء.
# فرع: ومن ذلك أن يحمل كتاب قاض إلى قاض رجلان، فيشهدان عند المكتوب إليه
~~على كتاب القاضي، وأثنى عليهما القاضي عنده بخير، وإن لم يكن تعديلا بينا،
~~أو ms484 زكى أحدهما ولم يزك الآخر، أو وسم فيهما الصلاح، وكان الخط والختم
~~مشهورين عند المكتوب إليه، فإني أستحسن إجازة مثل هذا لتعذر العدول، ولما
~~جرى به العمل في صدر السلف الصالح من إجازة الخواتم.
# فرع: وفي مختصر الواضحة: وإذا أقر الشاهدان أو أحدهما أنه مسخوط بعد
~~القضاء بإقرارهما، وكذلك لو قامت بينة على أحدهما أو عليهما بالسخطة لم يرد
~~القضاء ولا غرم عليهما، وانظر أبدا كل شاهد شهد فقضى بشهادته ثم ثبت عليه
~~أنه غير عدل، أو مسخوط بإقرار من الشاهدين أو ببينة فلا غرم على الشاهدين،
~~إلا أن يكون المسخوط البين الفساد الظاهر الشهرة المارق ذو الجراءة فإنه
~~يرد ما حكم بشهادته ويفسخ، وأما غير المارق البين الفساد فلا يرد ما حكم
~~بشهادته ويمضي.
# فرع: وفي المتيطية: قال أبو عمر في كافيه: وإن شهد عند القاضي شهود لا
~~يعرفهم، فاعترف المشهود عليه بعدالتهم جاز للقاضي أن يقضي بهم عليه إذا لم
~~يكذبهم، ولا يقضي بهم على غيره إلا أن يعرف عدالتهم
# وقال أصبغ: إذا رضي الخصمان بشهادة من لا يعرف القاضي عدالته ولا جرحته
~~لم يحكم بها.
# فرع: قال ابن القاسم: وإذا رضي المسلمان بشهادة المسخوطين فيما بينهما
~~لزمهما وليس لهما الرجوع عنه، كما لو رضيا بغير شهادة، ولو رفعا ذلك إلى
~~الحاكم لم يحكم عليهما بشهادتهما.
# PageV01P483
# فرع: وفي المتيطية واختلف في معنى قوله تعالى في آية الوصية في آخر سورة
~~المائدة في قوله تعالى: {ذوا عدل منكم أو آخران من غيركم} [المائدة: 106]
~~فقيل: من غير قبلتكم؛ لأنه شرط العدالة في المسلم بقوله ذوا عدل منكم، وإذا
~~كان ذلك لم تجز شهادة الكافر، وقيل إنما شرطت العدالة إذا كانت الشهادة في
~~الحضر.
# وفي رواية ابن القاسم عن مالك أنها منسوخة بقوله: {وأشهدوا ذوي عدل منكم}
~~[الطلاق: 2] في الوقف في قوله: منكم، والابتداء {أو آخران من غيركم إن أنتم
~~ضربتم في الأرض} [المائدة: 106] فتجوز للضرورة وعلى هذا تجوز شهادة المسلم
~~في السفر وإن لم يكن عدلا.
# فرع: وفي الحاوي لابن ms485 عبد النور.
# وسئل السيوري عن أهل قرية ليس فيهم عدل، سكنوا قفصة ويشهدون في الأمر، لا
~~يعرفه غيرهم مثل شأن فقيرة يتيمة لا ولي لها، تريد النكاح ولا يعرفها إلا
~~أهل القرية وهم يزيدون على العشرين، وقد يغيب أحدهم فتطول غيبته، وتريد
~~زوجته فراقه لعدم النفقة، ولا يشهد لها إلا أهل القرية وهم قريب من مائة
~~رجل، فكيف يكون عملهم؟ وهل تجوز شهادة بعضهم لبعض فيما تقدم في مكانهم إذا
~~لم يكن فيهم عدل؟
# فأجاب إذا لم تكن تهمة تلحقهم فيما شهدوا فيه وكانوا جماعة فيحضرون
~~جماعتهم لمن يحضر كلامهم من أهل العلم والعدل، فإن ذكروا أنهم وجدوا أنفسهم
~~ساكنة لصدقهم، ولست أعني بساكنة أنهم مائلون عن الحق، أم أنهم قالوا الحق
~~بل يرون أن الله تعالى خلق في قلوبهم صدق ذلك، والقطع به كأنهم يرون ذلك
~~ويشاهدونه، فإن حصل ذلك في قلوب رجلين أو أكثر حكم بذلك إذا كان الذي سمع
~~منهم خمسة فأكثر، وأن يتفق ذلك فعسى أن يكثروا ممن يشهد في ذلك، وأقل ذلك
~~ثلاثون عندي إذا لم يكن عندهم تهمة فيما شهدوا به فكلما أصيب أزيد من ذلك
~~فحسن، فكلما كثروا كان أطيب للنفس والله الموفق.
# تنبيه وهذا الذي قاله أبو القاسم السيوري يخالفه فيه المازري، وقيل: سئل
~~المازري - رحمه الله - عن عشرة رجال من عوالم الناس، أو خمسة عشر رجلا
~~شهدوا عند عدلين في الأموال والحدود، فيقول العدول تحقق عندنا من قول هؤلاء
~~صحة الشهادة فشهد بها العدول، والعدول غير عارفين بالعلم الضروري، فهل
~~للحاكم أن يقبل هذه الشهادة ويحكم بها على من حضر أو غاب؟ والعوام والعدول
~~والمشهود عليه حاضرون في البلد، فأجاب لنا في هذه المسألة إملاء لما
~~استفتينا عن حاكم حكم بمثل هذه
# PageV01P484
# الشهادة، وذكرنا أن الحكم بذلك ينقض؛ لأنه عول فيه معنى ليس بهنالك في
~~النظر، وهذه أشياء تحكى عن الشيخ أبي القاسم السيوري: أنه كان يشير إلى أن
~~النظر يقتضي قبول مثل هذا في بعض المواضع، ولكن إذا كان الشاهدون ms486 السامعون
~~يعرفون طرق العلم الضروري، وأما إذا كانوا لا يعرفون ذلك فلا يقبل منهم،
~~والذي عندنا أن هذه الشهادة لا تقبل لا من عارف بالعلوم الضرورية، ولا من
~~غير عارف بها وقد استدللنا على ذلك في الذي أمليناه، قديما، وكشفنا سر
~~القول فيه وحكمة الشرع نتيجتها المنع من قبول الشهادة لمثل هذا، وقد وقفنا
~~للطبري في بعض تصانيفه على أن الإجماع على منع قبول هذه الشهادة في الأموال
~~وبالله التوفيق.
# فرع: وفي الطرر لأبي إبراهيم على التهذيب في باب اللقطة عند قوله: وإذا
~~شهد قوم غرباء لا يعرفون لم يقبلوا، قال ظاهره وإن كانت الشهادة فيما بينهم
~~وظاهره كانت الشهادة في الأموال أو في الجراح.
# وقال ابن شعبان إذا قدمت الرفقة فشهد بعضهم لبعض في الإجارات جازت
~~الشهادة، إذا توسمت فيهم المروءة في العقل والقول. قال الله عز وجل {واسأل
~~القرية التي كنا فيها والعير التي أقبلنا فيها} [يوسف: 82] ، وقوله في
~~الإجارات يدل على أنها لا تجوز في الجراح، وكذلك وقع في الواضحة على
~~المحاربين، وقد ذكرناه في باب الشهادة بالتوسم، وفي ثمانية أبي زيد أن
~~شهادة الغرباء بعضهم على بعض جائزة فيما بينهم في الأموال لا في الجراح،
~~وإن لم يعرفوا بعدالة، ويقبلهم الحاكم بالتوسم إذا لم يسترب منهم شيئا قطع
~~يد أو رجل أو مضروب أو ما أشبه ذلك، ولا يسمع فيهم من المشهود عليه تجريح؛
~~لأن شهادتهم إنما جازت للضرورة يعني لا يجرحهم بأنهم غير عدول، وأما جرحهم
~~بالعداوة أو لأجل القرابة فيسمع ذلك فيهم، فإن قيل وكيف يعرفهم الحاكم؟ قيل
~~له: ورد عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - يعرف الرجل من ساعته إذا تكلم،
~~ومن يومه إذا لم يتكلم، وقوله في التهذيب يعني لم يقبلوا. يعني ليس كونهم
~~غرباء بالذي يبيح شهادتهم، وظاهره قلوا أو كثروا، ومعناه ما لم يبلغوا حد
~~الاستفاضة، فإن ذلك يفيد العلم، وظاهره كان في البلد عدول أم لا.
# وقال صاحب الاستغناء إذا كان البلد لا عدول فيه، فإنه يكتفى فيه ms487 بالأمثل
~~فالأمثل، ويستكثر بحسب خطر الحقوق، قال وظاهر ما قال أبو محمد أنه لا يزاد
~~منهم على النصاب.
# PageV01P485
# فرع: قال ابن القاسم وغيره في شهادة المسلوبين على المحاربين، أنها تجوز
~~عليهم في قطع السبيل دون ما ادعوه لأنفسهم من المال إلا أن يقل فيجوز.
# وفي مفيد الحكام تجوز شهادة المسلوب لغيره وقيل تجوز له ولغيره فيما قل.
# وقال مطرف وابن حبيب شهادتهم على المحارب في المال جائزة، ولم يفرقا بين
~~قليل ولا كثير وإنما أجيزت للضرورة.
# فرع: وفي المنتقى للباجي أن شهادتهم تجوز إذا كانوا عدولا، فإن كانوا
~~عبيدا أو نصارى أو غير عدول لم يقبلوا، ولكن إذا استفاض ذلك من الذكر وكثر
~~القول أدبهم الإمام أو نفاهم.
# فرع: ومما أجيزت فيه الشهادة للضرورة، شهادة البدوي على القروي في بعض
~~المواضع من قوله - صلى الله عليه وسلم - لا يقبل شهادة البدوي على القروي،
~~قال ابن عبد الحكم تأوله مالك - رحمه الله تعالى - على أن المراد الشهادة
~~في الحقوق والأموال، ولم يرد بذلك الشهادات في الدماء وما في معناها، مما
~~تطلب به الخلوات من الجراح والقتل والضرب والشتم والزنا والشرب والقذف وما
~~أشبه ذلك مما لا يقصد الإشهاد عليه.
# وقال اللخمي يجوز في المال والنكاح، إذا قال مررت بهما أو كنت جالسا
~~فسمعته يقول بكذا، أو باع منه كذا أو تنازعا في النكاح فأقرا بالعقد، ولا
~~تجوز في الوثائق والصدقات ولا فيما يقصد فيه الاستعداد في الشهادة؛ لأن هذا
~~ليس محل ضرورة، وشهادتهم في مثل ذلك والعدول عن أهل العدل إليهم ريبة، إلا
~~أن يعلم مخالطته لهم أو يجمعهم وإياه سفر فتجوز.
# مسألة: وفي كتاب الدلائل والأضداد لأبي عمران الفاسي قال: قال أبو عمرو
~~وكل موضع يتعذر فيه حضور الشهود من الملاهي وغيرها، فشهادة بعضهم على بعض
~~جائزة بلا مراعاة عدالة للضرورة الداعية إلى ذلك، قال ومثله في منتخب
~~الأحكام يريد لابن أبي زمنين فانظره.
# فرع: قال ابن الفرس في أحكام القرآن: إذا كانت قرية ليس فيها عدول وبعدوا
~~عن العدول، ms488 فهل تجوز شهادة بعضهم لبعض في الأموال أم لا؟ والذي عليه
~~الجمهور في المذهب، ولا يعرف للمتقدم منهم فيه خلاف أن شهادتهم لا تجوز وهو
~~ظاهر قول ابن حبيب في الواضحة ونقله الباجي، ورأيت قوما من المتأخرين يحكون
~~عن أشياخهم أنهم كانوا يقولون بجواز
# PageV01P486
# الشهادة ممن ذكرناه، ويعملونها للضرورة كشهادة أهل القرية مع التوسم،
~~ورأيت بعضهم يحتج في ذلك بقوله تعالى: {واسأل القرية التي كنا فيها والعير
~~التي أقبلنا فيها} [يوسف: 82] يعني أهل القرية وأهل العير.
# وقال ابن راشد في كتاب المذهب - إذا كان الموضع لا عدول فيه قبلت شهادة
~~أمثلهم.
# مسألة: قال القرافي في الذخيرة في باب السياسة: نص ابن أبي زيد في
~~النوادر على أنا إذا لم نجد في جهة إلا غير العدول أقمنا أصلحهم وأقلهم
~~فجورا للشهادة عليهم ويلزم مثل ذلك في القضاة وغيرهم فلا نضيع المصالح. قال
~~وما أظن أحدا يخالفه في هذا، فإن التكليف شرط في الإمكان وهذا كله للضرورة،
~~لئلا تنهدر الدماء وتضيع الحقوق وتتعطل الحدود، ولذلك أجازوا شهادة النساء
~~في المأتم والأعراس والحمام فيما يقع بينهن من الجراح على الخلاف في ذلك،
~~وأجازوا شهادة الصبيان فيما يقع بينهم من القتل والجراح، وأوجبوا القسامة
~~بشهادة غير العدل على رواية أشهب عن مالك حفظا للدماء، وأجازوا ترجمة
~~الكافر والعبد والمسخوط إذا لم يوجد غيره على الخلاف في ذلك، وأجازوا الحكم
~~بقول الطبيب النصراني في العيوب وفي مقادير الجراح وتسميتها، وأجازوا إشهاد
~~النساء في قياسهن الجراح حيث يجوز الشاهد واليمين وغير ذلك للضرورة،
~~وأجازوا شهادة السماع في الضرر بين الزوجين، وشهادة اللفيف من الناس
~~والجيران وإن كانوا غير عدول، قال المتيطي: وهو المشهور، وأجازوا في
~~الشهادة في الرضاع أن يشهد العدول على لفيف القرابة والأهلين والجيران، وإن
~~لم يكونوا عدولا كالنساء والخدم، أنه اتصل عندهم أن فلانا أرضعته فلانة،
~~وهو المشهور من المذهب وهو حسن؛ لأنه لا يحضره الرجال في الأغلب ولا يعتني
~~الأهلون بإحضار عدول النساء له.
# ولابن القاسم أن السماع لا يجوز إلا من ms489 الثقات في جميع الأشياء، من
~~المتيطية في مسألة بعث الحكمين، ومعنى قوله أن يشهد العدول على لفيف
~~القرابة، يريد أن الحاكم أرسلهم ليشهدوا ويكشفوا عن ذلك.
# PageV01P487
### | [فصل في حكم شهادة الشيعة الإمامية]
# الذين عمت بهم البلوى في البلوى في المدينة النبوية وغيرها، وهي مسألة
~~استحكم فيها الفساد فقل أن يجري أمرها على السداد، وذلك أن المدينة النبوية
~~صلوات الله وسلامه على مشرفها، كانت شاغرة من أحكام أهل السنة من قديم
~~الزمان، والذي دل عليه كلام القاضي أبي بكر بن العربي وغيره، أنها كانت
~~شاغرة من أحكام أهل السنة من سنة تسع وثمانين وأربعمائة، وهي السنة التي حج
~~فيها، لأنه ذكر في كتابه المسمى بالعواصم والقواصم: أن الخطيب بالمدينة
~~يومئذ كان من الشيعة في خبر يطول ذكره، وذكر الشيخ تقي الدين بن تيمية: أن
~~أهل المدينة لم يزالوا على مذهب مالك - رحمه الله - ومنتسبين إليه إلى
~~أوائل المائة السادسة أو قبل ذلك، ثم قدم إليهم من رافضة المشرق من أهل
~~قاشان وغيرهم من أفسد مذاهب كثيرة منهم، لا سيما المنتسبون إلى العترة
~~النبوية، وقدم بكتب أهل البدع المخالفة للكتاب والسنة، وبذل لهم أموالا
~~كثيرة فكثرت البدعة بها من حينئذ.
# فأما الأعصار المفضلة فلم يكن فيها بالمدينة النبوية بدعة في أصول الدين،
~~فقوله: إن كان ابتداؤه قبل المائة السادسة هو الصحيح. بل قبل المائة
~~الخامسة لما ذكرناه عن القاضي أبي بكر بن العربي.
# وقد كان الإمام أبو عبد الله بن بشكوال المعروف بابن الفخار مقيما
~~بالمدينة النبوية، وكان من المشاورين بها في الفتوى والأحكام، وذكر بعضهم
~~أنه كان إماما في مسجد النبي - صلى الله عليه وسلم - ولم يكن يومئذ
~~بالمدينة بدعة.
# PageV02P005
# وكانت وفاته بالمغرب في سنة خمس عشرة وأربعمائة، فلما قويت شوكتهم صار
~~الحكام منهم، وصارت الخطابة فيهم، وشهود البلد منهم، وعامتها وسكان ضواحيها
~~وأهل باديتها كلهم على هذا المذهب وأهل السنة، يومئذ عددهم قليل جدا
~~مستضعفون بينهم، إلا أن إمامة الصلاة كانت مضافة إلى أهل السنة، واستمر
~~الأمر على ذلك إلى ms490 حدود سنة خمس وثمانين وستمائة، فبعث سلطان مصر إلى
~~المدينة حاكما شافعيا من أهل مصر، وأضيفت إليه الخطابة والإمامة فلم يتعرض
~~لمنعهم من الأحكام، فكانت جل الحكومات راجعة إليهم، ولم تزل أحكامهم نافذة
~~إلى سنة ست وأربعين وسبعمائة، فمنعهم أمير المدينة من الحكم بقيام القاضي
~~تقي الدين الهوريني الشافعي في ذلك فانقطعت أحكامهم.
# واعلم أن هذه الطائفة إلى يومنا هذا هم غالب أهل البلد وكثير من نواحيها
~~لا يسكنها غيرهم، وجميع عامتها وسوقتها وأرباب الحرف وأهل البادية
~~والفلاحين، كلهم يشهدون وليس لهم عدول يقصدون للشهادة دون غيرهم، وكذا جميع
~~عوام أهل السنة يشهدون، ولم يتقدم من أحد من الحكام أمان لا يشهد في البلد
~~إلا العدول، فهم إلى الآن على ما كانوا عليه.
# وسألت بعض حكامهم عن المسوغ لقبول شهادة عامة البلد، وما حكم شهادتهم على
~~مذهبهم؟ فذكر أن الصحيح من مذهبهم: أن الناس محمولون عن الجرحة حتى تثبت
~~العدالة، وأن هذا الفساد والتساهل إنما كان من أجل أن البلد لم يكن لها
~~قانون ولا ضابط، وأن الناس كانوا فيها كأهل البادية، وأن إهمال ذلك عن رأي
~~أمراء أهل المدينة وأشرافها، فإنا لم نزل نسمع من الأمراء إنكار التعرض
~~لإنكار ذلك، ويقولون شهود البلد منهم فإذا تقرر هذا فالكلام على هذه
~~المسألة في ثلاثة فصول: الفصل الأول: في حكم شهادتهم.
# الثاني: فيما ينبغي للحاكم اعتماده والعمل به في شهادتهم.
# الثالث: في أقضية حكامهم والشهادة على خطوطهم.
# PageV02P006
# الفصل الأول في حكم شهادة أهل البدع ولا خلاف في المذهب أن شهادتهم غير
~~جائزة، ولا يعتبر منهم الأمثل فالأمثل، ولا تجوز شهادتهم لأهل السنة ولا
~~عليهم، ولا تجوز شهادتهم لبعضهم على بعض لانتفاء العدالة التي هي شرط في
~~قبول الشهادة، هكذا نقله ابن عصمة الأستري وهو بين وفي المنتقى للباجي، ولا
~~تقبل شهادة أحد من أهل الأهواء، وإن كان لا يدعو إلى ما هو عليه انتهى.
# وسواء كان مرتكبا للبدعة متعمدا أو جاهلا أو متأولا.
# فرع: وفي مختصر الواضحة قال ابن حبيب قال ms491 لي مطرف وأصبغ في القاضي يبلغه
~~عن الرجل أنه من أهل الأهواء في دينه مثل الإباضية وغيرهم، ولم يتحقق عنده
~~بشهادة أهل العدل أنه إذا تواطأ الكلام عليه في ذلك، نرى أن لا تقبل شهادته
~~إلا أن يأتي منه توبة وتورع بين ظاهر.
# وقاله ابن القاسم وقال لي ابن الماجشون فيمن عرف بالبدعة، ومن كان خلع
~~الطاعة ومن رجع وثبت على بدعته، ومن تسمى بذلك مستهلا ودعا إلى ما هو عليه
~~وعادى عليه فلا تجوز شهادته، وكذا من سمي بذلك ووسم به واستوطأ ذلك عليه
~~فلا تقبل شهادته مبتدعا كان أو خارجيا، قال وأما غير المعروف بذلك وإن لطخ
~~بما لم يؤت عليه بالأمر المصرح البين، فأجره مجرى غيره يجيزه ما يجيز
~~العدول من التسمية بالعدالة، ويرده ما يرد الشهود ويوهن شهادتهم.
# فرع: قال ابن الفرس في أحكام القرآن، واختلف فيمن لا تعرف عدالته ولا
~~سخاطته، هل يحمل على غير العدالة حتى تثبت عدالته أو حتى يثبت فسقه؟ فذهب
~~مالك والشافعي إلى أنه لا يقبل حتى تثبت عدالته، وذهب أبو حنيفة والليث بن
~~سعد والحسن إلى أنه مقبول حتى يعرف فسقه. قال: ومجرد الإسلام يقتضي
~~العدالة، وكذا نقله الباجي في المنتقى.
# وأما مذهب الشافعي - رحمه الله - في شهادة أهل البدع، فقال الغزالي في
~~كتابه الوجيز وتقبل شهادة المبتدعة إذ الصحيح أنهم لا يكفرون ولا تقبل
# PageV02P007
# شهادة من يطعن في الصحابة ويقذف في عائشة لأنها محصنة بنص القرآن الكريم.
# وأما مذهب أبي حنيفة في ذلك، فقال صاحب الهداية: وتجوز شهادة أهل الأهواء
~~إلا الخطابية، وهم من غلاة الرافضة يعتقدون الشهادة لأهل شيعتهم واجبة،
~~فلذلك قويت التهمة فيهم، وأما غيرهم من أهل الأهواء فإنما أوقعهم في تلك
~~البدعة تدينهم.
# وأما مذهب الحنابلة فقال شمس الدين بن قيم الجوزية في بعض تأليفه: وعند
~~الحنابلة: الفاسق باعتقاده المتحفظ في دينه تقبل شهادته، وإن كان محكوما
~~بفسقه كأهل البدع والأهواء الذين لا نكفرهم كالرافضة والمعتزلة والخوارج
~~ونحوهم.
# قال الشافعي أقبل شهادة أهل الأهواء بعضهم على ms492 بعض إلا الخطابية فإنهم
~~يتدينون بالشهادة بالكذب لموافقيهم على مخالفيهم، ولم يزل السلف والخلف على
~~قبول شهادة هؤلاء وروايتهم، قال ابن قيم الجوزية: وإنما منع الأئمة كأحمد
~~بن حنبل وأمثاله قبول رواية الداعي إلى بدعته المعلن بها، وقبول شهادته
~~والصلاة خلفه هجرا له وزجرا لينكف ضرر بدعته عن المسلمين، لأن في قبول
~~شهادته وروايته والصلاة خلفه واستقضائه وتنفيذ أحكامه، رضا ببدعته وإقرارا
~~له عليها وتعريضا لقبولها منه.
# قال حزب من الحنابلة: قال أحمد لا تجوز شهادة القدرية والرافضة وكل من
~~دعا إلى بدعته.
# وقال أيضا أعني أحمد لا يعجبني شهادة الجهمية الرافضة والقدرية المعلنة.
# وقال أيضا: من خاف عليه الكفر مثل الروافض والجهمية لا تقبل شهادتهم.
# قال بعض الحنابلة من كفر بمذهبه كمن ينكر حدوث العالم وحشر الأجساد، وعلم
~~الرب تعالى بجميع الكائنات وأنه فاعل بمشيئته وإرادته، فهذا لا تقبل شهادته
~~لأنه على غير الإسلام.
# وأما أهل البدع الموافقون على أصل الإسلام ولكنهم مختلفون في بعض الأصول،
~~كالرافضة والقدرية والجهمية وغلاة المرجئة وغيرهم، فهم على أقسام الأول
~~الجاهل المقلد الذي لا بصيرة له، فهذا لا يكفر ولا يفسق
# PageV02P008
# ولا ترد شهادته، إذا لم يكن قادرا على تعلم الهدى، وحكمه حكم المستضعفين
~~من الرجال والنساء.
# الثاني يمكنه السؤال وطلب الهداية ومعرفة الحق، ولكن يتركه اشتغالا
~~بدنياه ورياسته ومعيشته، فهذا مفرط مستحق للوعيد آثم بتركه له، ما وجب عليه
~~من تقوى الله تعالى، فهذا حكمه حكم أمثاله من تاركي بعض الواجبات، فإن غلب
~~ما فيه من البدعة والهوى على ما فيه من السنة والهدى ردت شهادته، وإن غلب
~~ما فيه من السنة والهدى قبلت.
# الثالث الذي يسأل ويتطلب ويتبين له الهدى، ويتركه تقليدا أو تعصبا أو
~~بغضا أو معاداة لأصحابه فهذا أقل درجاته أن يكون فاسقا وتكفيره محل اجتهاد،
~~فإن كان معلنا داعيا لبدعته ردت شهادته وفتاويه وأحكامه مع القدرة على ذلك،
~~ولم تقبل شهادة إلا عند الضرورة، كحال غلبتهم واستيلائهم وكون القضاة
~~والشهود منهم، ففي رد شهادتهم وأحكامهم إذ ذاك فساد ms493 كبير ولا يمكن ذلك
~~فتقبل للضرورة قال: وإذا كان الناس فساقا إلا القليل النادر، قبلت شهادتهم
~~بعضهم على بعض، ويحكم بشهادة الأمثل فالأمثل من الفساق، هذا هو الصواب الذي
~~عليه العمل وإن أنكره كثير من الفقهاء بألسنتهم، كما أن العمل على صحة
~~ولاية الفاسق ونفوذ أحكامه وإن أنكروه بألسنتهم، وكذا العمل على صحة كون
~~الفاسق واليا في النكاح ووصيا في المال، وهذا نحو ما نقله القرافي عن ابن
~~أبي زيد قبل هذا قال: وإذا غاب الظن على صدق الفاسق قبلت شهادته وحكم بها،
~~والله تعالى لم يأمر برد خبر الفاسق فلا يجوز رده مطلقا، بل يثبت فيه حتى
~~يتبين صدقه من كذبه، فيعمل على ما يتبين وفسقه عليه قال: واعلم أن لرد
~~شهادة الفاسق مأخذين.
# أحدهما: عدم الوثوق به وأنه تحمله قلة مبالاته بدينه ونقصان وقار الله
~~تعالى في قلبه على تعمد الكذب.
# الثاني: هجره على إعلانه بفسقه ومجاهرته به، فقبول شهادته فيه إبطال لهذا
~~الغرض المطلوب شرعا، قال: فإذا علم صدق لهجته وأنه من أصدق الناس وأن فسقه
~~بغير الكذب فلا وجه لرد شهادته، وقد استأجر النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~هاديا يدله على طريق المدينة وهو مشرك على دين قومه، ولكنه لما وثق بقوله
~~أمنه ودفع إليه راحلته وقبل دلالته، وقد قال أصبغ بن الفرج من أئمة
~~المالكية: إذا شهد الفاسق عند الحاكم وجب عليه التوقف في القضية، وقد يحتج
~~له بقوله تعالى:
# PageV02P009
# / {يا أيها الذين آمنوا إن جاءكم فاسق بنبإ} [الحجرات: 6] الآية.
# وقال ابن رشد في المقدمات: شهادة الشهود غير العدول في استحقاق الشيء
~~المعين، توجب توقيفه عند أصبغ وهو معنى ما تقدم، قال ابن قيم الجوزية: وسر
~~المسألة أن مدار قبول الشهادة وردها على غلبة ظن الصدق وعدمه، قال: والصواب
~~المقطوع به أن العدالة تتبعض فيكون الرجل عدلا في شيء فاسقا في شيء، فإذا
~~تبين للحاكم فيما شهد به قبل شهادته ولم يضره فسقه في غيره والله أعلم، هذا
~~ما ذكره بعض الحنابلة ومذهب أصحابنا خلاف ms494 هذا، ففي كتاب ابن المواز: إذا
~~شهد عند القاضي من ليس بعدل والقاضي يعلم أنه شهد بحق، فلا يحل له أن يجيز
~~الشهادة ولا يحكم بها.
### | [الفصل الثاني ما ينبغي للحاكم اعتماده في أمر الشيعة الإمامية]
# الفصل الثاني فيما ينبغي للحاكم اعتماده والعمل به في أمرهم اعلم أن ما
~~تقدم من حكم شهادتهم إنما حيث يكونون مقهورين، وكلمة أهل السنة تنفذ في
~~شريفهم ووضيعهم نفوذا تاما في جميع الحالات، لا يتقى في ذلك درك ولا يخشى
~~فيه عاقبة، فأما هذه الطائفة فقهرهم ناشئ عن أمير المدينة للتقية فهم به
~~مقهورون لا بالقضاة، ولذلك لا يتمكنون من عمل أهل البلد على أن لا يشهد بها
~~إلا شهود من أهل السنة، ولا لهم قدرة على استتابتهم، وربما ثارت الفتنة في
~~الحرم النبوي مرارا من الأشراف بسبب القيام عليهم في إنكار بعض بدعتهم، فما
~~يخمدها إلا احترام أمير المدينة وخشية العاقبة منه لما التزمه من إعلاء
~~السنة وقمع البدعة، وإذا كان الأمر على ما ذكرناه فلا يتناول هؤلاء ما وقع
~~في كتب المذهب، ففي التهذيب في آخر كتاب الجهاد يستناب أهل الأهواء مثل
~~القدرية وغيرهم، فإن تابوا وإلا قتلوا إذا كان الإمام عدلا، قال الشيخ أبو
~~الحسن الصغير: قوله ويستتاب أهل الأهواء يدل على أنهم مقهورون، قال الباجي
~~أبو الوليد هذا حكمهم إذا كانوا بدارهم ودعوا إلى ما هم عليه وإلا فلا تعرض
~~لهم، وخالفه في ذلك الشيخ أبو إسحاق، وقال ظاهر الكتاب سواء كانوا بدارهم
~~ودعوا إلى ما هم عليه أم لا وقد تقرر أن هؤلاء غير مقهورين من كل الوجوه،
~~وإذا كان كذلك، كان لهم حكم آخر، لأن عدم التمكن يستلزم التقية، فحيث تحصل
~~التقية في بعض الحالات،
# PageV02P010
# فيجب الإمساك عما يؤدي تعاطيه إلى فتنة ووقوع شر لا يؤمن عاقبته، وإذا
~~تقرر هذا، فالذي ينبغي للحاكم المالكي أن يجتنب سماع الدعوى في حكوماتهم
~~التي يقضى فيها بالشاهد واليمين، وأن جماعة من المالكية كيحيى بن يحيى
~~الليثي وابنه ومن تبعهما من شيوخ ms495 الأندلسيين، لا يجيزون الحكم بالشاهد
~~واليمين مع اتصاف الشاهد بالعدالة، فالمنع مع الاتصاف بالفسق أحرى.
# وقاله ابن سهل، ومن صح نظره في أحوال الناس اليوم والمعرفة باختلاف
~~الشهادات، لم تطب نفسه بالقضاء بالشاهد واليمين إلا مع شاهد مبرز في
~~العدالة والنباهة.
# وقال ابن لبابة الذي ذهب إليه قضاة بلدنا منذ دخلته العرب: أنهم لا يرون
~~اليمين مع الشاهد ولا يقضون به، وإني لمتوقف عن الاختيار في هذا لما ظهر من
~~فساد الناس وقلة المراعاة في الشهادات، ويحكى عن محمد بن بشير قاضي الجماعة
~~بقرطبة أنه لم يحكم بالشاهد واليمين إلا حكما واحدا، وكذلك الحدود والقصاص
~~حسبما نبهنا عليه أول الباب، أنه لا يقبل فيه إلا المعروف بالعدالة باتفاق،
~~وكذلك الدعوى في تركة ميت ووارثه صغير، أو دعوى على غائب يباع لأجلها ماله
~~وعقاره، ويستحق ملكه أو إثبات وصية ميت أو وكالة عن غائب، فإن في هذه
~~الوجوه وما أشبهها تكثير التهمة فيها مع كثرة تساهلهم في أداء الشهادة، وقد
~~حكينا عن القاضي ابن بشير أنه حلف شهود تركة وهو مذكور في باب الحكم
~~بالسياسة، وكذلك شهود التزكية والتجريح، فقد تقدم أن شهودهما ليسوا كسائر
~~الشهود فيجب مراعاة ذلك، وكذلك الشهادة على الخط، فإنه يشترط في الشاهد على
~~الخط ما لا يشترط في غيره وقد تقدم بيان ذلك، وكذلك السبع المسائل التي
~~اشترط فيها التبريز في العدالة، وقد تقدم ذكرها في الفصل السادس في صفات
~~الشاهد، وأما الحكومات التي يمكن فصلها بالإقرار من المدعي أو من المدعى
~~عليه، أو بالشهادة عليه أو الإعذار إليه أو بطريق الصلح وما أشبه ذلك، فلا
~~بأس بالحكم في هذا وما أشبهه، وقد يتعين على الحاكم المالكي الدخول بينهم
~~عند انفراده بالحكم في البلد، وقد يعرض هذا في زمن الحج عند سفر الحكام
~~للحج والحكومات التي ترفع إليه حينئذ على وجهين.
# أحدهما: ما يقصد فيه إنشاء حكم مثل عقد النكاح والخلع، وتقدير النفقات
~~وإثبات عقود البياعات والرهون والوكالات والأحباس، والشهادة
# PageV02P011
# على الشهادة من ذي عذر من ms496 مرض أو امرأة وما أشبه ذلك، فينبغي للحاكم أن
~~يبعث في ذلك من شهود أهل السنة من يرضاه فيما لم يكن بين يديه، وما كان في
~~مجلسه فيشهد عليه أيضا من يرضاه، ولا يقتصر على شهودهم.
# الثاني: ما يرفع إليه بعد وقوعه مما يقع بينهم، ولا يحضره غيرهم ولا يشهد
~~فيه سواهم، مثل الإقرارات والقذف والشتم والجراح والسرقة والشرب، والشهادة
~~على الطلاق والأيمان عليه والتعليقات فيه، والعتق وأنواع المعاملات وما
~~أشبه ذلك مما لا يمكن أن يشهد عليه أحد من أهل السنة، لما قدمناه من
~~انفرادهم في سكنى من نواحي البلد، كذلك سكان ضواحيها والذي تقتضيه مسائل
~~المذهب التي قدمناها في هذا الباب وغيره، أن سماع شهادتهم في هذا وما أشبهه
~~جائزة للضرورة، وإلا كانت تهدر الدماء وتتعطل الحدود وتضيع الحقوق، وقد
~~أجازوا شهادة النساء في الجراح الواقعة بينهم في المواضع التي لا يحضرها
~~الرجال مثل العرس والمأتم والحمام والقتل أيضا على الخلاف في ذلك، وأجازوا
~~شهادة الصبيان في الجراح والقتل الواقع بينهم صيانة للدماء، وأجازوا إشهاد
~~الرفقة لبعضهم على بعض في المعاملات على ما تقدم بيانه في الشهادة بالتوسم،
~~وأجازوا تعريف غير العدل بالمرأة المشهود عليها للضرورة، وأجازوا ترجمة
~~العبد والكافر والمسوط عند عدم غيرهم من العدول، وأجازوا قول الطبيب
~~النصراني عند عدم غيره في مقادير الشجاج والجراح وتسميتها، وفي ذلك شهادة
~~على المسلم الجارح، أن الجرح موضحة أو منقلة ونحو ذلك، وكذلك يقبل قوله في
~~العيوب، وأجازوا قول المرأة في قياس الجراح فيما يجوز فيه الشاهد واليمين،
~~وأجازوا شهادة غير العدل في القتل، وجعلوه لوثا يقسم معه الأولياء وفي
~~المذهب لابن راشد.
# وفي كتاب ابن شعبان إذا لم يكن في البلد عدول قبل منهم الأمثل فالأمثل
~~للضرورة، ويؤيد هذا ما قاله، ابن أبي زيد قبل هذا فيما نقله القرافي، أنه
~~إذا لم نجد في جهة إلا غير العدول أقمنا أصلحهم وأقلهم فجورا للشهادة
~~عليهم.
# وفي أحكام ابن سهل عن ابن القاسم وغيره من أصحاب مالك قالوا قد يكون ms497 من
~~غير أهل الأهواء من هو شر من أهل الأهواء، فإذا دعت الضرورة إلى سماع
~~شهادتهم، فهل يكتفى منهم بالنصاب المحدود في الشهادات أو لا بد من الكثرة
~~كما تقدم أول الباب؟ هذا محل اجتهاد الحاكم، ويحسن
# PageV02P012
# أن يقال هنا ما قاله ابن قيم الجوزية الحنبلي: أنه إذا علم أن الشاهد من
~~أصدق الناس لهجة وكان فاسقا بغير الكذب قبلت شهادته، وأن مدار قبول الشهادة
~~وردها على غلبة ظن الصدق وعدمه لأجل الضرورة.
### | [الفصل الثالث في أقضية حكام الشيعة الإمامية]
# الفصل الثالث في أقضية حكامهم والشهادة على خطوطهم وفي المتيطية: والقاضي
~~الذي لا ترضى أحواله ولا تجوز شهادته، ويقلد أحكام أهل البدع والأهواء إذا
~~لم يعلم بالجور في أحكامه، فإن أحكامه عند ابن القاسم ومطرف وابن الماجشون
~~مثل أحكام القاضي الجائر في أنها تفسخ كلها ولا يمضي منها إلا ما علم صحة
~~باطنه.
# وفي مختصر الواضحة نحو ذلك عن ابن القاسم.
# وقال أصبغ وأرى أنه يجوز من أقضية الخلفاء والأمراء وقضاة السوء ما عدلوا
~~فيه، وينقض منها ما تبين فيه الجور واستريب، ولم يتحقق ويعمل فيه بالكشف
~~كما يصنع بأقضية الجاهل إلا أن يعرف القاضي بالجور والحيف في أحكامه كلها
~~أو بعضها، فترد أحكامه كلها ما عرف بالجور فيها والجهل، واختار ابن حبيب أن
~~تنفسخ كلها ولا يمضي منها شيء، قال: لأنه ليس من أهل العدل والرضا وهو لو
~~شهد في درهم واحد لرجل على رجل لم تجز شهادته، فكيف يمضي قوله حكمت لهذا
~~على هذا بألف دينار فما فوق ذلك قال، وأما أحكام الخوارج الإباضية ومن
~~يشبههم، فلا أرى لمن ورد عليه أحكامهم من المسلمين أن يجيزها ولا ينفذها،
~~إلا إن ثبت أصل ذلك الحق الذي في ذلك الحكم عنده ببينة من المسلمين، فيحكم
~~به وينفذه، فأما إن كان مجهولا قد سجلوا به كتبا وذكروا فيها شهادة أهل
~~العدل عندهم، فسموا الشهود أو لم يسموهم فلا أراها جائزة وأراها مفسوخة،
~~قال عبد الملك كذلك قال لي مطرف.
# وقال لي ms498 أصبغ هكذا كان ابن القاسم يقول في ذلك: إلا أني أرى سبيل أقضيتهم
~~كسبيل أقضية قضاة السوء، قال عبد الملك وقول ابن القاسم في ذلك أحب إلي،
~~وهو الذي وجدت عليه جماعة العلماء.
# وقاله، ابن الماجشون أيضا فيما حكموا بينهم، وفيما خلفوه من البلد من
# PageV02P013
# أثر أحكامهم في البلد الذي ظهر عليهم فيه، وما قضوا به من الأقضية وما
~~خلفوا من الفرائض عن فرائض الجماعة، لا أرى شيئا من ذلك يعصم المحكوم له من
~~أن يتدبر وينظر في حقه وباطله، سواء من عرف منهم بجور في بدعته أو اجتهاد
~~فيها، فيكون الناظر فيها كالمبتدئ لما لم يكن فيه شيء من الحكم، فما كان من
~~ذلك مستقيما مضى، وما كان منه جورا فلا يمضي لهم، مات الشهود أو افترقوا أو
~~مات بعضهم أو كانوا عدولا أو مجروحين.
# تنبيه: انظر قوله إذا وردت على أحد من المسلمين، وقوله: فيما خلفوه في
~~البلد الذي ظهر عليهم فيه، يدل على صحة ما قدمناه من أن هذه الأحكام إنما
~~تكون كذلك إذا كان أمراؤهم مقهورين بحكام أهل السنة، وكانوا متمكنين من نقض
~~أحكامهم، وإبطال مكاتبتهم من غير تقية ولا محاذرة فتنة، فإن تعذر ذلك جرى
~~الحكم فيها على ما قدمناه في الشهادة، ولم تجر عادة حكامهم بالتسجيل
~~والإشهاد عليهم، وإنما يكتب القاضي في أعلى المكتوب ثبت مضمونه عندي بشهادة
~~من أعلمت تحت رسم شهادتهم وكتبه فلان بن فلان وأما الشهادة على خطوطهم
~~وإحياء المكاتيب، فقد تقدم أن الذي جرى به العمل واختاره المحققون من
~~المتأخرين، أن الشهادة على الخط لا تمضي ولا تجوز إلا في إثبات الأوقاف،
~~إذا اقترن بذلك سماع في أصل الحبس ليكون تقوية للشهادة على الخط، وما عدا
~~ذلك لا تنفذ الشهادة فيه، وتقدم أن من تمام ذلك أن يكون الشاهد على الخط من
~~أهل التبريز في العدالة والفطنة والنباهة وصحة التمييز، وأن المشهود على
~~خطه كان عدلا إلى أن مات أو غاب، وأن المشهود على خطه كان يعرف من أشهده،
~~فينبغي ms499 للحاكم أن يجتهد في دفع ذلك عنه ما استطاع، إلا أن يخشى فتنة لأن
~~المنع من الشهادة على خطوطهم أحرى وأولى بالمنع، إلا أن يرى القاضي لذلك
~~وجها من إحياء وقف وشبهه، والله المستعان وهو حسبنا ونعم الوكيل ولا حول
~~ولا قوة إلا بالله العلي العظيم.
# PageV02P014
### | [فصل فيما ينبغي التنبه له والقيام فيه والاهتمام به في بعض أمورهم]
# التي إهمالها يجدد ما دثر من شأنهم وأقدم بين يدي ذلك مسألتين فيهما بيان
~~حكم ما قصدنا في هذا الفصل.
# مسألة: وفي كتاب الحاوي لابن عبد النور مما سئل عنه أبو القاسم السيوري -
~~رحمه الله - سئل عن قوم من الإباضية تمسكوا بمذهب الوهبية، وهم طائفة من
~~الرافضة بالمغرب، وسكنوا بين أظهر المسلمين يظهرون بدعتهم، فاستولى الآن
~~على البلد من أخمل ذكرهم وغلب عليهم، فأراد الآن هدم مسجد كانوا يصلون فيه،
~~وفسخ أنكحتهم المتقدمة، لأن الرجل الوهبي كان يتزوج المرأة المالكية لتقوى
~~شوكته بمصاهرة أهل السنة، وأراد هذا المتولي سجنهم وضربهم حتى يرجعوا إلى
~~مذهب مالك فهل له ذلك أم لا.
# فأجاب: أما هدم المسجد الذي كانوا يصلون فيه فلا، لكن يخلى منهم ويعمر
~~بأهل السنة ويمنع الغرباء من الدخول إليهم والتصرف عندهم، ومنعهم من ذلك من
~~الحق والصواب والنكاح الذي أحدثوا من نسائنا يفسخ، وسجنهم وضربهم إن لم
~~يتوبوا من الأمر الحق ويردون إلى مذاهب أهل السنة، ومن قدر على ما ذكرناه
~~فيلزمه فعل ذلك إذا كانت قدرته ظاهرة، ولا يتركون يخالفون الناس، والله
~~الموفق للصواب.
# مسألة: وسئل أبو الحسن اللخمي عن قوم من الإباضية، انتحلوا مذهب الوهبية
~~وسكنوا بين ظهر المسلمين مدة من السنين، فلما كان الآن أظهروا مذهبهم
~~وأعلنوه وبنوا مسجدا يجتمعون فيه بخلق من الغرابية، يظهرون مذهبهم في بلدة
~~فيها استبينت السنة، فصار الغرباء من كل الجهات يأتون إليهم بالأطعمة وتبسط
~~عندهم الضيافات، ويقيمون عندهم الأيام الكثيرة، ويصلون الأعياد في مصلى
~~بالقرب من أهل السنة،
# PageV02P015
# فما ترى فيمن كان بهذه الصفة هل يجب على من بسط الله يده في ms500 البلد ومكنه
~~منعهم مما أظهروه واستتابهم وسجنهم وضربهم إن لم يمتنعوا من ذلك؟ .
# فأجاب: إذا أظهر هؤلاء القوم الذين ذكرت مذهبهم وأعلنوه، وابتنوا مسجدا
~~يجتمعون فيه، وصلوا العيد بناحية عن المسلمين بجماعة فهذا باب عظيم، يخشى
~~منه أن تشتد وطأتهم ويفسدوا على الناس دينهم، ويميل الجهلة ومن لا تمييز
~~عنده إليهم، فواجب على من بسط الله قدرته أن يستتيبهم مما هم عليه، فإن لم
~~يرجعوا ضربوا وسجنوا ويبالغ في ضربهم، فإن أقاموا على ما هم عليه فقد اختلف
~~في قتلهم.
# وقال ابن حبيب فيمن تاب منهم: يترك إلا أن يكون لهم جماعة في موضع يلجئون
~~إليه، فلا يترك هذا وإن تاب، ويسجن حتى تتفرق جماعتهم خيفة أن يلحق بهم،
~~وأرى أن يشتهر فساد ما يعتقدون لئلا يلبسوا على أحد، ولئلا يسكن في قلب أحد
~~من ضلالتهم شيء، وهم أشد في كيد الدين من اليهود والنصارى، لأن هذين
~~المذهبين أعني اليهود والنصارى، قد عرف الناس أنهم كفار ولا يلتبس على
~~الناس أمرهم، ولا يخشى على المسلمين أن يظنوا أن عندهما حقا، وهؤلاء
~~يقولون: نحن مسلمون ويقرءون القرآن ويخالفون مضمونه، ويقولون: نؤمن بمحمد
~~ويحدثون بالأحاديث التي تروى عنه، وأما هدم المسجد الذي بنوه فحق وجميع ما
~~يتألفون فيه كذلك، وأيضا فإنما قصد به الضرار، قال الله عز وجل لنبيه في
~~مسجد الضرار: {لا تقم فيه أبدا} [التوبة: 108] وفي هدمه ذلة لأهل دينهم،
~~وبقاؤه ركن لهم وملجأ، وهدمه يؤسس في قلوب الناس والعامة فساد ما هم عليه،
~~لأنهم إذا علموا أن ذلك فعل بقول أهل العلم، يستيقنوا أن ذلك لفساد ما هم
~~عليه واجتنبوا قومهم، وللفعل في النفوس تأثير وقد «خرج النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - إلى أصحابه بالحديبية في العمرة التي صد عنها، فأمرهم بالحلاق
~~فترددوا، فلما نحر هديه وأمر حالقه فحلق، بادروا لمثل ذلك» ، ولم يكونوا
~~ليشكوا في قوله - صلى الله عليه وسلم - والله أسأله التوفيق برحمته.
# PageV02P016
# واعلم أن هذين الجوابين يستفاد منهما الحكم في أمور هي واقعة عندنا.
# منها: ما ms501 وقع في الجواب الأول، أن المسجد الذي يجتمعون فيه يخلى منهم
~~ويعمر بأهل السنة، ومثل هذا وقع عندنا في زمن القاضي شرف الدين الأسيوطي
~~الشافعي - رحمه الله - كان قد أخرجهم من الموضع المعروف بالمشهد، وأسكنه
~~أهل السنة وكتب على بابه في لوح رخام: أنه افتتح هذا المكان في سنة كذا، ثم
~~أنهم استولوا عليه بعده، وصار فقيههم الشرشير يلازم الجلوس فيه ويشتغل فيه
~~الناس، ونشأ عن ذلك الاجتماع شر كثير وأثره باق إلى الآن، وأحدث فيه بركة
~~صار الموضع يقصد لأجلها، وكذلك أحدث هذا الشرشير بركة في رباط المعين، وصار
~~الرباط لأجلها مقصدا ومجمعا لهم، ويسكن فيه الغرباء ممن يشغلهم في مذهبهم
~~ويقوي بعضهم، وهذا كله من أعظم الفساد والضرر، وحكم هذه المواضع أن تخلى
~~على مقتضى الجوابين، ولا تهدم لأنها لم تبن لاجتماعهم، ولو أحدثوا موضعا
~~للاجتماع كما وقع في السؤال عن الهدم على الجواب الثاني، ولا ينظر لكونه
~~رباطا أو وقفا، فإن المعاصي الواقعة فيه إذا لم تنحسم إلا بهدمه جاز هدمه،
~~وينبغي إسكان أهل السنة في المشهد، وإشراك أهل السنة معهم في رباط المعين
~~على وجه ينحسم به الفساد، ويجب إزالة البركتين من الموضعين، لأنهما أحدثتا
~~في وقف لغير مصلحة تعود على الوقف، والذي أحدثهما ليس بناظر شرعي، ولما
~~يترتب عليهما من الفساد.
# ومما فعله القاضي شرف الدين المذكور، أنهم كانوا ينفردون بصلاة العيد في
~~مسجد مباين لجماعة أهل السنة، فسد بابه ومنعهم من الصلاة فيه، وألزمهم
~~بالصلاة مع الناس فاستمر ذلك، ثم أحدث بعض طلبة الشرشير حظيرة بالقرب من
~~مسجد العيد مسجد النبي - صلى الله عليه وسلم - فصار عوام البلد يصلون العيد
~~فيها منفردين، وإن كانوا يظهرون موافقة إمام الجماعة فشوور أمير المدينة في
~~هدمها، فأذن فيه بعد أن أفتى بهدمها فقهاء الشافعية والمالكية والحنفية،
~~فهدمت وزال أثرها والحمد لله، فيجب
# PageV02P017
# على الحكام درء هذه المفاسد، فإنها تغلق من الشر أبوابا وتجزل للقائم
~~فيها ثوابا، ومما تصل القدرة إليه ويجب على القضاة أن يحملوا العامة عليه، ms502
~~كتب الصدقات والإشهاد فيها، فإن ذلك أمر مهجور في المدينة، ويترتب عليه من
~~الفساد ما لا تبرأ للحكام معه ذمة من وجوه.
# أحدها: أنه كثيرا ما تتزوج المرأة قبل تمام عدة زوجها الأول، فإن ذلك لا
~~ينضبط إلا بالإشهاد على الطلاق، وكتب ذلك على ظهر كتاب الصداق، ولا يعتمد
~~على شهادة شهودهم في ذلك لكثرة ما يقع منهم من التساهل في الشهادة بذلك،
~~لأن مذهبهم في الطلاق أنه لا يلزم إذا وقع في حال الغضب الشديد، ويشترطون
~~أيضا أن تكون بحضرة شهود عدول، وإلا فلا يلزم ولو طلق مرارا في خلوة أو
~~بحضرة جماعة غير عدول لم يلزم، وأيضا فالطلاق الثلاث عندهم في كلمة طلقة
~~واحدة، وكثيرا ما شهد على الرجل أنه طلق ثلاثا، فيأمره الحاكم أن لا
~~يراجعها إلا بعد زواج فيراجعها خفية، ولا يطلع الحاكم على ذلك، ولو كانت
~~الأنكحة مضبوطة بالصدقات والطلاق، والمرأة مكتوبة على ظهر الصدقات انحسم
~~باب الفساد، ومن فوائد كتابة ذلك أنه لا يمكن أن يتصدى لذلك أهل السنة، ومن
~~ذلك أن لا يشهد في كتاب الصداق إلا أهل السنة، فتنحسم مادة شهادتهم في
~~الأنكحة وهي من أعظم المهمات التي يبتلى بها الحاكم، ومما أهمله بعض الحكام
~~أنهم لا يسألون تزكية الشهود في الغالب جريا على قاعدة البلد، ولا يسعهم
~~إهمال ذلك، ولما كان الحاكم الشافعي من شأنه أن لا يقبل منهم إلا من زكي في
~~الغالب، اندفع عنه كثير من الحكومات إلى غيره، ولو سلكوا هذا المسلك الذي
~~هو أمر لازم شرعا لا يسعهم غيره والتزموا الأخذ به، لكان الناس يضطرون إلى
~~إشهاد أهل السنة في سائر أمورهم ومعاملاتهم وبياعاتهم وسائر عقودهم، ولم
~~ترفع إلى الحاكم شهود الإمامية إلا فيما يقع بينهم مما لا يحضره أهل السنة،
~~مثل قذف أو جرح أو إقرار أو شيء مما قدمنا ذكره، فيخف الأمر وتكون شهادتهم
~~مقصورة على محل الضرورة.
### | [فصل ولاية حكام طائفة الشيعة الإمامية]
# واعلم أن ولاية حكام هذه الطائفة إذا كانوا حكاما غير صحيحة ms503 من وجهين:
# PageV02P018
# أحدهما: أن الذي ولاهم هو مخالف على الإمام ومتغلب على البلد، فيجري فيهم
~~ما يجري في قضاة المتغلبين على بعض البلاد، بل هو نائب السلطان الحاكم على
~~البلد.
# الثاني: أن أمير المدينة لم يفوض إليه الإمارة والقضاء، وإذا لم يفوض
~~إليه القضاء فلا يجوز أن يحكم ولا أن يولي قاضيا.
# وفي مختصر الواضحة: قال ابن حبيب قال لي ابن الماجشون في الأمير المؤمر:
~~إن فوضت إليه الحكومة قضى مع الإمرة وجائز له أن يستقضي ويجوز حكمه وحكم
~~قاضيه، وإذا لم يفوض إليه ذلك فلا يجوز حكمه ولا استقضاؤه ومثله في المقنع.
# تنبيه: قال فضل بن سلمة: انظر في قولهم في الأمير المؤمر: إذا فوض إليه
~~الحكم جاز أن يستقضي، ولم يجيزوا للقاضي أن يستقضي معه غيره إلا من عذر مرض
~~أو سفر وما أشبه ذلك.
### | [فصل ما كتبه حكام الشيعة الإمامية على المكاتيب من الثبوت]
# وأما ما كتبه حكامهم على المكاتيب من الثبوت فإن ذلك لا يفيد ولا يزيد
~~المكتوب قوة، ولا يجوز إثبات المكتوب بعلامة القاضي التي توجد عليه بخطه
~~أنه ثبت عنده، ولو كان القاضي عدلا من أهل السنة إلا ما قدمنا ذكره عن
~~أشهب، أنه أجاز الشهادة على خط القاضي وليس العمل على ذلك، والله الموفق
~~للصواب.
# PageV02P019
### | [الباب الخامس والأربعون في القضاء بالشهادات التي يسقط بعضها]
# ويمضي بعضها وفي مختصر الواضحة عن ابن حبيب وقال مطرف وابن الماجشون:
~~وإذا ردت شهادة الشهود في بعض ما شهدوا به جازت شهادتهم فيما بقي منها، مثل
~~أن يشهد رجل وامرأتان على السرقة، فإن القطع يدرأ عن السارق؛ لأن شهادة
~~النساء لا تجوز فيه، ولو ضمن السرقة مليا كان أو معدما؛ لأنه مال وشهادة
~~النساء تجوز فيه، ولو أسقطت شهادة النساء في القطع لتهمة الألسنة لأسقطت في
~~تضمين السرقة.
# مسألة: ولو شهد النساء في طلاق ودين في شهادة واحدة جازت في الدين دون
~~الطلاق.
# فرع: قال مطرف وابن الماجشون ولو شهد رجلان على رجل أنه طلق امرأته أو
~~أعتق ms504 جاريته، وأنهما رأياه بعد ذلك على بطنها أو في خلوة معها، ولم يقولا
~~رأيناه يطؤها جازت شهادتهما على الفراق والعقوبة، لأنهما جمعا في شهادتهما
~~ما لو فرقاه ما جازت شهادتهما، وأما لو شهدا أنه طلق امرأته أو أعتق
~~جاريته، وأنهما رأياه بعد ذلك يطؤها لم يكن لهما شهادة، ولم يكن عليهما حد
~~من قبيل أنهما لو جازت شهادتهما على الطلاق أو العتاق، لزمها الحد بالوطء،
~~والاثنان لا تجوز شهادتهما في الزنا فيصيران قاذفين، فجرح الحد شهادتهما،
~~فلما شهدا بذلك معا كان في شهادتهما ما يجرحها فسقطت كلها، وكانت المرأة
~~زوجة له، والأمة رقيقا لسيدها، ولم تمض الشهادة لهما بالطلاق والعتاق، ولم
~~يكن للزوج ولا للسيد مقال على الشاهدين بأن يقولا قد كتمانا لأنهما أثما،
~~قالا رأيناه يطأ امرأته أو جاريته.
# فرع: وإذا شهد أخوا رجل قد مات وكانا هما وارثيه، بأن هذا ولد أخينا
~~الهالك وكانا عدلين، فإن كان الولد ممن نال سلطانا وما أشبه ذلك مما لهما
~~به العز والمكانة، لم تجز شهادتهما له ولم
# PageV02P020
# يلحق نسبه ويكونان مقرين له بكل ما ورثاه إن أحب أخذه أخذه.
# فرع: وقال عبد الملك في القوم يقطع عليهم اللصوص يشهد عليهم منهم، فإن
~~مطرفا قال: شهادة اثنين عدلين في ذلك جائزة في القطع، وفيما زعموا أنهم
~~أخذوه لهما ولأصحابهما من المال، قال: ولو لم أجز شهادتهما لهما في المال
~~ما أجزتهما في اللصوص في القطع، ولا أجزت بعضا من شهادة ورددت بعضا، وقد
~~كان مالك ينكر ذلك على من يقوله، وأما ابن الماجشون فقال لي: سمعت المغيرة
~~وابن دينار يقولان: وأنا أقول به: إنه لا يجوز في ذلك أقل من أربعة شهداء،
~~وإنما تجوز شهادتهم في القطع وأموال الرفقة، ولا تجوز في أموال الشهداء،
~~لأنه لا يجوز لأحد أن يشهد لنفسه، قال لي أصبغ: كان ابن القاسم يقول: يجوز
~~في ذلك اثنان عدلان في القطع وفي أموال الرفقة، ولا يجوز في أموالهما إلا
~~أن يكون يسيرا، كما قال مالك في الشهداء على ms505 الوصية يشهدون لأنفسهم منها
~~بشيء إن كانت يسيرة جازت لهم ولغيرهم، ويجوز أن يشهد بعضهم لبعض في
~~أموالهم، وتجوز شهادة هذين اللذين شهدا على اللص، في كل ما شهدا به لغيرهما
~~من المال مع أنفسهما، إذا ردت شهادتهما لأنفسهما، قال لي أصبغ: ولست أقوله
~~بل تسقط الشهادة كلها في القطع وفي المال لهم ولغيرهم إذا كان ما شهدوا به
~~لأنفسهم كثيرا، لأنها شهادة واحدة، فإذا اتهموا في بعضها سقطت كلها، وأرى
~~شهادة بعضهم لبعض جائزة، وإن شهد المشهود له لشاهده، قال عبد الملك وقول
~~مطرف عندي أوسط ذلك وبه أقول، وقد رواه عن مالك.
# فرع: وأخبرني مطرف عن مالك في الموصى له يشهد في الوصية، وفيها الإقرار
~~بالدين والعتق للمملوك والوصية لقوم وهو منهم، إن كان الذي أوصى له به
~~تافها يسيرا لا يتهم مثله جازت شهادته على جميع الوصية وأعطي ما أوصي له
~~منها، وإن كان الذي أوصي له به كثيرا يتهم في مثله ردت شهادته جميعها.
# وقال ابن الماجشون إذا كان الذي أوصي به فيها تافها جازت شهادته فيما لم
~~يوص له به، وسقطت فيما أوصي له به؛ لأنه لا يجوز لأحد أن يشهد لنفسه بشيء
~~وإن دق، قال عبد الملك وقول مطرف عن مالك أحب إلي لأنه لما لم يتهم في
~~شهادته صار الذي له فيها
# PageV02P021
# تبعا، لأنها لا تجوز إلا جميعا ولا ترد إلا جميعا، وبهذا رأيت المصريين
~~قالوا: لأن مطرفا وابن الماجشون قالا: إذا كان الموصي كتب ذلك، أجمع في
~~كتاب ثم أشهد عليه الشهود فأوقعوا فيه شهادتهم، ثم جيء بالكتاب بعد موت
~~الموصي فيشهد الشهود أن ما فيه حق، وأنه أشهدنا عليه مكتوبا مفروغا منه فلا
~~شهادة لهم فيه، أجمع لما لهم فيه من الوصية إن كان لها بال ولها قدر، ولا
~~يطرح من شهادتهم ما شهدوا به لأنفسهم، ويمضي منها ما شهدوا به من الإقرار
~~بالدين والعتق للمملوك والوصية لغيرهم، لأنه كتاب واحد وكلام واحد يلزم
~~بعضه بعضا، فلا يجوز إلا جميعا، قالا: ms506 وإذا كان الموصي إنما أشهدهم على ذلك
~~لفظا فقال: علي من الدين كذا وكذا، لم يضع كتابا يلزمه بعضه بعضا، ولعل ذلك
~~أن يكون من قول متفرق شيئا بعد شيء أو في فور واحد فقام بها الشهود هكذا
~~لفظا عند السلطان، أو وضعوا بها كتابا بعد موت الموصي أو قبله، إلا أن ذلك
~~لم يكن بأمره ولا يعلمه، إلا لما أحب الشهود من حفظهم ما أشهدهم، ثم قاموا
~~بذلك الكتاب إلى السلطان وأخبروه بسبب طرح من ذلك ما شهدوا به لأنفسهم
~~بالغا ما بلغ، وأمضى من ذلك ما شهدوا به لغيرهم، لأنه بمنزلة ما لو أتوا
~~إلى الحاكم فقصوا عليه الشهادة فأمرهم أن يكتبوا ذلك كما تكتب الشهادات عند
~~السلطان، فلا تفسد شهاداتهم ما ذكروا فيها من الوصية لأنفسهم وهكذا، كنا
~~نرى معنى ما كان مالك يقول في هذا، وسألت عنه أصبغ وأعلمته بهذا التفسير
~~فقال به واستحسنه.
# فرع: وقال لي مطرف وابن الماجشون في شاهدين شهدا في ذكر حق على رجلين هما
~~لأحدهما عدوان، فالشهادة ساقطة عنهما جميعا، وكذلك لو شهدا على براءة الرجل
~~من رجلين هما لأحدهما عدوان، سقطت الشهادة عنهما جميعا، لأن الكتاب في
~~الذكر وفي البراءة حق واحد، لا يحسن إلا جميعا ويبطل جميعا، ولو شهدا بذلك
~~لفظا، وليس ذلك في كتاب سقطت عن العدو وجازت لغيره.
# فرع: وقال مطرف وابن الماجشون في الشهود يشهد بعضهم لبعض إن كان ذلك كله
~~على رجل واحد في مجلس واحد لم تجز، وردت شهادتهم جميعا عن المشهود عليه،
~~وإن كان ذلك شيئا بعد شيء كان ذلك كله جائزا وإن تقارب ما بين الشهادتين،
~~وأما إذا كان ذلك على رجلين
# PageV02P022
# مفترقين فذلك جائز، كان ذلك في مجلس واحد أو شيئا بعد شيء.
# وقال لي أصبغ مثله فتدبره.
# مسألة: قال ابن رشد وإذا اشتملت الشهادة على ما تجيزه السنة وما لا
~~تجيزه، فالمشهور إجازة ما أجازته ورد ما لم تجزه، وقيل: ترد كلها ويؤخذ ذلك
~~من المدونة في شهادة النساء بالوصية، ms507 إن شهادتهن لا تجوز إن كان فيها عتق
~~وأبضاع النساء، وكذلك الشاهد الواحد في وصية فيها عتق، ووصية لمعين، أن
~~الموصى له يحلف مع شاهده ويستحق ويرد العتق على المشهور، وقال أشهب ترد
~~كلها.
# مسألة: قال ابن رشد في المقدمات المشهور في المذهب أن الشهادة إذا رد
~~بعضها للتهمة ردت كلها، وقد قيل: إنه يجوز فيها ما لا تهمة فيه، والمشهور
~~في المذهب أيضا أن الشهادة إذا رد بعضها للسنة جاز منها ما أجازته السنة،
~~وقد قيل: لا يجوز، وذلك قائم من المدونة من قوله، وشهادة النساء للوصي إذا
~~الميت أوصى إليه أن شهادتهن لا تجوز إن كان فيها عتق وأبضاع النساء،
~~والمشهور في المذهب أيضا: أن الشهادة إذا رد بعضها لانفراد الشاهد بها دون
~~غيره أنها تجوز فيما يصح فيه شهادة الشاهد الواحد وتبطل فيما لا يصح إلا
~~بشاهدين مثل أن يشهد الرجل على وصية رجل وفيها عتق ووصايا لقوم، فإن الموصى
~~لهم بالمال يحلفون مع شهادة الشاهد وتكون وصاياهم فيها بعد قيمة العتق، وقد
~~قيل: إن الشهادة كلها مردودة، حكى ذلك البرقي عن أشهب، وأما إذا لم يأت
~~الشاهد بالشهادة على وجهها، وسقط عن حفظه بعضها، فإنها تسقط كلها بإجماع.
### | [الباب السادس والأربعون في القضاء بشهادة الصبيان]
# وفي قبول شهادتهم في الجراح والقتل ثلاثة أقوال: الجواز: لمالك والمنع:
~~لابن عبد الحكم والجواز في الجراح دون القتل قاله أشهب، فالمنع الأصل وإليه
~~ذهب الشافعي وأبو حنيفة، والجواز لعلة الاضطرار إذ لو أهملوا لأدى إلى ضرر
~~كبير وهدر جنايات تعظم، وقد حكي جواز ذلك عن جماعة من الصحابة وغيرهم،
~~منهم: علي وعبد الله، وعروة بن الزبير وشريح وقسيط وأبو بكر بن حزم، وربيعة
~~ومعاوية - رضي الله عنهم -، وإذا قلنا بإجازتها فإنما تجوز بأحد عشر شرطا.
# PageV02P023
# الأول: أن يكونا ممن يعقل الشهادة.
# الثاني: أن يكونا حرين.
# الثالث: أن يكونا ذكرين، وقد روي عن مالك - رحمه الله -: جواز قبول شهادة
~~إناث الأحرار، اعتبارا بالبالغات في كونها لوثا في القسامة على إحدى
~~الروايتين. ms508
# الرابع: أن يكونا محكوما لهما بالإسلام.
# الخامس: أن يكون ذلك فيما بين الصبيان لا لكبير على صغير، ولا لصغير على
~~كبير.
# السادس: أن يكونا اثنين فصاعدا.
# السابع: أن تكون الشهادة قبل تفرقهم وتخبئتهم.
# الثامن: أن تكون الشهادة متفقة غير مختلفة.
# التاسع: أن تكون الشهادة في قتل أو جرح على الخلاف المتقدم لا في
~~الأموال.
# العاشر: أن لا يحضر ذلك أحد من الكبار، فمتى حضر كبار فشهدوا سقط اعتبار
~~شهادة الصبيان كان الكبار رجالا أو نساء، لأن شهادة النساء تجوز في الخطأ
~~وعمد الصبي كالخطأ.
# الحادي عشر: قال القرافي ورأيت بعض المعتبرين من المالكية يقول: لا بد من
~~حضور الجسد المشهود بقتله، وإلا فلا تسمع الشهادة، ونقله عن ابن عطاء الله
~~مؤلف البيان والتقريب، عن جماعة من الأصحاب أنه لا بد من شهادة العدول على
~~رؤية الجسد المقتول.
# فرع: ولو شهدوا ثم رجعوا لم يلتفت إلى رجوعهم، ولو بلغوا وشكوا أخذ
~~بقولهم الأول، فإن لم تكن على وجهها، ولم تكن قضي بها لم يقض بها.
# فرع: والعدالة والجراح لا يعتبران في الصبيان، واختلف في اعتبار القرابة
~~والعداوة. قال ابن القاسم لا تجوز شهادة القريب لقريبه،
# PageV02P024
# قال محمد وعلى مذهبه فلا تجوز شهادة العدو، وأجازها عبد الملك وعلى مذهبه
~~فيجوز مع القرابة.
# فرع: ستة صبية في البحر غرق واحد منهم فشهد ثلاثة على اثنين واثنان على
~~ثلاثة أنهم غرقوه، قال مالك - رحمه الله -: العقل عليهم كلهم؛ لأن كل واحد
~~يدرأ عن نفسه، وليس البعض أولى من البعض، فلزمت الدية عواقلهم.
# فرع: قال مالك: لا تجوز شهادة الصبيان المماليك بعضهم على بعض، لأنهم
~~ليسوا من جنس من يشهد وهذا مفهوم من الشرط الثاني.
# فرع: وإذا تعارض بينتان من الصبيان في شجة هل شجها فلان أو فلان سقطتا،
~~لأن كل فريق ينفي ما يثبته الآخر، وأرش الشجة على جماعة الصبيان.
### | [الباب السابع والأربعون القضاء بكتاب القاضي إلى القاضي]
# في القضاء بكتاب القاضي إلى القاضي وفي مختصر الواضحة من قول ابن القاسم:
~~أنه إذا جاء ms509 كتاب من قاض إلى قاض، لم تجز إلا بشهادة شهود أنه كتاب القاضي،
~~ولا يلتفت إلى طابع القاضي وهو قول ابن الماجشون أيضا، أنه لا بد من شهود
~~أن هذا الكتاب كتاب القاضي، وزاد أشهب فقال: لا تجوز شهادتهم أنه كتاب
~~القاضي حتى يشهدوا أنه قد أشهدهم عليه، ولا يضر إن لم يختمه.
# وقال ابن وهب: ولا يجوز كتاب قاض إلى قاض إلا بشاهدين أنه أشهدهما بما
~~فيه، وإن لم يكن فيه خاتمه أو كان فيه طابعه قد انكسر، قال ابن حبيب عن
~~مطرف وابن الماجشون: ولا ينفذ إن شهدا أن هذا الكتاب خط القاضي بيده.
# وقال ابن القاسم: إن هذا شهدا أن هذا الكتاب خط القاضي جازت شهادتهما،
~~ولم يلتفت إلى الطابع وهو معنى ما في المدونة، واختلف أيضا عن مالك هل شرط
~~الشهادة على كتابه أن يقرأه على الشهود الناقلين أو لا؟ على روايتين الأشهر
~~الترك من التنبيه لابن المناصف، قال ابن سهل
# PageV02P025
# ورأيت قضاة شرق الأندلس يجيزون كتب بعضهم إلى بعض في الأحكام بالخاتم،
~~ومعرفة الخط وإن لم يكتب القاضي إلا العنوان لا غير، وإن كان حامله هو
~~المكتوب له المحكوم في قضيته، ويبعثون حامله ويسلمونه له مختوما، قال: وهو
~~عندي مما لا يجوز العمل به ولا إنفاذه، سيما إذا كان حامله صاحب الحكومة،
~~وقد ذكر ابن حبيب عن ابن القاسم وغيره: إذا كان حامله صاحب الحكومة لم يجز
~~فيما هو أخف من هذا، هذا مما لا يجوز عند أحد، والقضاء به منسوخ، ولم
~~يجيزوا أن يحمله صاحب الحكومة من عند الفقيه أو الأمين وشبهه، فكيف في نفس
~~الحكومة من قاضي بلد إلى قاضي بلد.
# وفي المذهب لابن رشد قال سحنون: إذا شهد على كتابه وخاتمه شاهد وامرأتان،
~~جاز فيما تجوز فيه شهادة النساء، ويستحب أن يكتب ذلك في كتاب مختوم
~~والاعتماد على الشهادة، إذ لو شهدا بخلاف ما في الكتاب لجاز إذا طابق ذلك
~~الدعوى، ولو شهدا بما فيه وهو غير مختوم لجاز أيضا، ولو قال ms510 القاضي
~~أشهدتكما أن ما فيه حكمي لجاز على إحدى الروايتين، وكذلك لو قال ما في
~~الكتاب حكمي لكان كافيا.
# فرع: ولو أن الكتاب المختوم دفع إلى جماعة وأشهدهم القاضي الذي دفعه أنه
~~كتابه، فكان الكتاب عند أحدهم، حتى قدموا البلد الذي فيه القاضي المكتوب
~~إليه، فإن الذي في يده الكتاب يشهد، وأما الآخرون فإن أثبتوه وعرفوا أنه
~~طابع القاضي وكتابه فليشهدوا، قيل لمالك: وكيف يعرفون ذلك؟ قال هم أعلم،
~~قال أصبغ إن لم يعرفوا فلا يشهدوا، وإن كان صاحبهم الذي عنده الكتاب عدلا
~~مأمونا ولو كانوا حين أشهدهم القاضي على الكتاب كتبوا فيه شهاداتهم
~~وعلاماتهم كان أحسن.
# وقال ابن نافع عن مالك: كان من الأمر القديم إجازة الخواتم، فكان القاضي
~~يكتب للرجل الكتاب إلى القاضي، فما يزيد على ختمه فيجاز على ختمه له، حتى
~~حدث الاتهام فأحدثت الشهادة على خاتم القاضي أنه خاتمه.
# قال ابن رشد: وفي البخاري أول من سأل البينة عن كتاب القاضي ابن أبي ليلى
~~وسوار بن عبد الله العنبري.
# وقال ابن كنانة كان إذا جاء كتاب من قاضي مكة إلى قاضي المدينة أنفذه
~~بغير بينة، فالتزم الناس البينات على الكتب التي تأتي من كورة إلى كورة،
~~فإذا جاء من أعراض المدينة إلى قاضي المدينة قبلوه بغير بينة، يجيزون في
~~ذلك بمعرفة الخط والخواتم والجواب إذا كان ذلك في الحقوق اليسيرة.
# وقال عبد الملك نحو هذا أنه يقبل العامل في
# PageV02P026
# قراباته من عمله الكتاب بغير شاهدين، كما يقبل بالشاهد الواحد مع الثقة
~~ومعرفة الخاتم لقرب المسافة، واستدراك ما يخشى من التعدي، ولم يذكر ما قال
~~ابن كنانة في الحقوق اليسيرة.
# فرع: ويشترط أن يكون المكتوب إليه عالما بعدالة شهيدي الكتاب، ولا يكفي
~~تعديلهما فيه.
# فرع: لا بد أن يذكر الحاكم اسم المحكوم عليه واسم أبيه، وحليته وصناعته
~~أو تجارته وشهرته، إن كانت له ليتميز بذلك عن غيره، فإن وجد من يشاركه في
~~ذلك لم يحكم له القاضي على ما يدعي عليه أنه هو إلا ببينة تشهد على ms511 عينه،
~~وإن كان الذي شاركه في ذلك قد مات لم يحكم على الحي حتى تشهد البينة أنه
~~المدعى عليه، إلا أن يطول زمن الموت ويعلم أنه ليس هو المراد بالشهادة،
~~فحينئذ يحكم على الحي، فإن كان حيين إلا أن أحدهما قصرت عنه الصفة بأقلها،
~~فإن الكتاب يلزم الآخر ولو لم يختلفا إلا في المسكن فقط، فإن كان مسكنهما
~~يوم كتب الكتاب واحدا، وأشكل الأمر لم يلزم واحدا منهما يريد إلا ببينة على
~~عينه، وإن لم يكن ثم من يشاركه كشف القاضي عن ذلك، فإن لم يجد غيره أعداه
~~عليه، ولو ترك القاضي الكشف عن ذلك فقيل: لا بد للطالب أن يثبت أنه ليس
~~بالبلد من هو على تلك الصفة.
# فرع: قال ابن رشد الغالب من أفعال قضاتنا اليوم بإفريقية، أن يأتي الرجل
~~يذكر الحق ويرفع شهوده، ويخاطب القاضي له بثبوته عنده، ويسير به إلى محل
~~خصمه فيحكم له قاضي ذلك الموضع من غير أن يكلفه تعديل شهود.
# فرع: وأما كتاب القاضي المجرد عن الشهادة فلا أثر له، قال القاضي عبد
~~الوهاب في المعونة وإنما قلنا: إن الشهادة على الخط لا تنفع، لأن الخط لا
~~يحكم به باعتراف كاتبه بأنه على ما كتبه، لأنه قد يكتب أشياء لا يؤخذ بها،
~~ولو تلفظ بما كتب به لأخذ به، فقال ابن رشد: والعمل عندنا اليوم بإفريقية
~~على ما كان عليه السلف في القديم من الشهادة على خط القاضي، فيكتب القاضي
~~تحت شهود الوثيقة كائنة ما كانت،
# PageV02P027
# علم بثبوت الرسم المقيد أعلاه فلان بن فلان، والسلام على من يقف عليه
~~ورحمة الله وبركاته، وبعضهم يكتب أدى شهيداه شهادتهما فيه وهما برسم
~~القبول، وأعلم بذلك فلان بن فلان، ثم يأخذ صاحب الحق ذلك الرسم، ويأتي به
~~هو أو وكيله إلى قاضي بلد آخر، ويأتيه بعدلين يشهدان أنه خط فلان ويمضي ما
~~فيه، ولو كلفوا رب الحق أن يأتي بشهيدين يشهدان على القاضي لتعذرت الحقوق
~~لخوف الطرقات وغير ذلك.
# وفي التنبيه لابن المناصف: وقد التزم الناس ms512 اليوم في سائر بلادنا إجازة
~~كتب القضاة بمعرفة الخط وكافة الحكام، قد تمالئوا على إجازة ذلك والتزامه
~~والعمل به في عامة الجهات للاضطرار إلى ذلك، ولأن المطلوب إنما هو قيام
~~الدليل وثبوته، على أن ذلك الكتاب كتاب القاضي، فإذا ثبت عند المكتوب إليه
~~أنه كتاب القاضي بمعرفة خطه ثبوتا لا يشك فيه، أشبه الشهادة عليه وقام
~~مقامها، قال: وإذا ثبت جواز كتب القضاة بمعرفة الخط للضرورة إلى ذلك فلا
~~يخلو، إما أن يكون القاضي المكتوب إليه يعرف خط القاضي الكاتب أو لا يتحقق
~~ذلك، فإن كان القاضي يعرفه ويتحققه فجائز عندي قوله كما روي عن سحنون أنه
~~كان يجيز كتب أمنائه بمعرفة الخط دون شهود، ليس ذلك من باب قضاء القاضي
~~بعلمه، ويحتمل أن يقال: لا بد من الشهادة عنده على صحة الخط، كما تكون
~~الشهادة على قول القاضي لقاض غيره بالمشافهة منه له، ثبت عندي كذا ذكره ابن
~~العطار.
# وأما إن لم يتحقق القاضي خط الكاتب فلا بد من شاهدين عدلين يعرفان خط
~~القاضي الكاتب، فيشهدان أن ذلك خط القاضي كما يكون ذلك في خط الشاهد
~~الغائب.
# وفي معين الحكام لابن عبد الرفيع عن أبي بكر بن عبد الرحمن: أن أشهب -
~~رحمه الله - يجيز الشهادة على خطوط القضاة والشهود في الأحكام.
# مسألة: قال ابن حبيب قال لي مطرف وابن الماجشون: وإذا كتب قاض إلى قاض
~~بكتاب فيه اختلاف بين الفقهاء، والمكتوب إليه لا يرى ذلك الرأي ولا يأخذ
~~به، فإن كتب إليه بأنه قد حكم بما في كتابه وأنفذه جاز ذلك، وأنفذ هذا
~~المكتوب إليه، وإن كان إنما كتب بما ثبت عنده للخصم أو بما أشبه ذلك، ولم
~~يفصل ذلك بحكم فليعمل في ذلك برأيه
# PageV02P028
# الذي يختاره مما اختلفوا فيه، ولا يعمل ذلك برأي الكاتب إليه من مختصر
~~الواضحة في رسم ما يفسخ من أقضية القضاة.
# وفي التنبيه لابن المناصف عن سحنون في الوجه الأول من هذه المسألة، أنه
~~لا ينبغي للمكتوب إليه أن يجيز ذلك ولا ينفذه، قال: ms513 يريد إذا كان غير صواب
~~عنده، ولا يحل له أن يجيز أحدا على ما هو عنده خطأ، وذلك مثل أن يكتب إليه
~~قاض حنفي بأن يمكن رجلا من امرأة زوجت بغير ولي، وشبه ذلك قال أشهب: إن كتب
~~إليه أنه أنفذ الحكم بذلك وجب على المكتوب إليه أن ينفذه، لأنه لا يجوز له
~~نقض قضاء غيره إذا وافق قولا للعلماء ولأن المحكوم له قد ثبت له ما حكم له
~~به، ولا يصل إليه إلا بقاض، وفي توقف المكتوب عن تنفيذ ما كتب به إليه
~~إبطال حق حكم له به من له نظر وسلطان، قال: وإن كان إنما كتب بما ثبت عنده
~~ولم يحكم فلا خلاف في المذهب أن المكتوب إليه لا يعمل برأي الذي كتب.
# تنبيه: وتفهيم الخلاف عن هذا يؤخذ منه أن الثبوت ليس بحكم كما نقل الشيخ
~~تقي الدين السبكي: أنه الصحيح من مذهب مالك وقد تقدم ذلك.
# فرع: قال عبد الملك بن حبيب: قال أصبغ في القاضي يثبت عنده لرجل حق له
~~على غريم غائب وصفه عبد له ولا يدري بأي الآفاق هما، كتب له الوالي إلى أي
~~قاض يلقاه من عمله أن يسأله ذلك، وأرى واجبا على من دفع إليه الكتاب من
~~القضاة أن ينظر له فيه إذا أثبته عنده ببينة، على أنه كتاب القاضي الذي كتب
~~إليه وصورة كتابه، أن يكتب من فلان بن فلان إلى من ورد عليه كتابي هذا من
~~القضاة والحكام.
# تنبيه: ذكر في هذه المسألة أنه يكتب إلى أي قاض لقيه من عمله. وفي البيان
~~أن يكتب له إلى قضاة الآفاق كان بأي بلد كان، وأنه حق على كل من ورد عليه
~~ذلك الكتاب أن يعمل به بلا خلاف، كما أنه لو كتب إلى قاضي موضع يوجد قد مات
~~أو عزل، وولي غيره إنفاذ ذلك الكتاب والعمل به وهي في البيان في باب
~~الأقضية أبسط من هذا.
# PageV02P029
# فرع: وروى أصبغ عن ابن القاسم: في الرجل يثبت حقه على رجل عند قاض ms514 ويكتب
~~فيه إلى القاضي الذي ذلك في بلده، فيلقاه في غير بلد ذلك القاضي، فيرفع ذلك
~~الكتاب إلى قاضي ذلك البلد الذي وجد خصمه فيه، فقال ابن القاسم: لا ينظر له
~~فيه، لأن ذلك الرجل لا يعرف بذلك البلد، ولو أثبت المدعي بينة في ذلك البلد
~~أنه الرجل الذي حكم عليه القاضي الكاتب أنفذه هذا القاضي، وإذا كان في كتاب
~~القاضي أنه ثبت الحق عنده بشهادة شهود قبل شهادتهم وأجازها، ولم يصرح عنهم
~~كان نفاذا جائزا، ولزم القاضي المكتوب إليه أن يقضي بما كتب إليه من ذلك،
~~إذا ثبت عنده أنه كتاب القاضي بشاهدين يعرفانه، أن القاضي أشهدهما على
~~كتابه وخاتمه وأسلمه إليهما، ويعينا له القيام عنده من التمام أن يقبضاه
~~هما من القاضي الكاتب، ولا يكون عند المحكوم له، فإن سأل المقضي عليه من
~~القاضي المكتوب إليه الإعذار إليه في الشهود الذين ثبت بهم الأصل لم يجبه
~~لذلك ويعذر إليه في الشهود الذين ثبت بهم الكتاب فقط، ويقول له: اذهب إلى
~~القاضي الكاتب يعرفك بهم، ويبيح لك الدفع فيهم من المتيطية.
# فرع: وإذا ورد كتاب قاض إلى قاض، وعلم القاضي المكتوب إليه أن القاضي
~~الكاتب أهل للقضاء في علمه وفهمه ومعرفته بأحكام من مضى قبل كتابه، ووجب
~~عليه قبول ما يرد عليه عن ذلك الحاكم في المال والقصاص والعقوبات وغيرها،
~~وإن كان غير أهل للقضاء لم يقبله، وإن كان لا يعرفه بعدالة ولا سخطه وجهله،
~~فإن كان من قضاة الأمصار الجامعة مثل: المدينة ومكة والعراق والشام ومصر
~~والقيروان والأندلس، أنفذ ما جاءه من عنده، لأن محمل هؤلاء على الصحة
~~والعدالة حتى يعرف خلاف ذلك، وأما غيرهم من قضاة الكور الصغار، فلا ينفذ ما
~~جاءه عنهم حتى يسأل عنهم رجلا من أهل العدل عنده ممن يعرفهم.
# وقال سحنون: إن قاضي تونس لا يجوز كتابه إلى قاضي مصر وما أشبه ذلك، إلا
~~أن يكتب قاضي تونس إلى قاضي القيروان بما ثبت عنده، ثم يكتب قاضي القيروان
~~إلى قاضي مصر.
# تنبيه على ms515 أمر خفي: وهو الفرق بين كتاب القاضي إلى القاضي على معنى
~~المخاطبة وكتابه إليه على معنى الشهادة.
# وفي البيان في سماع أصبغ من كتاب الأقضية في رسم ومن كتاب القضاء المحض،
~~إذا تخاصم رجلان عند القاضي فكان من حجة أحدهما أن قال: قد حكم لي قاضي بلد
# PageV02P030
# كذا بكذا وكذا، وثبت لي ذلك عند قاضي بلد كذا، فيسأله القاضي البينة على
~~ذلك، فيذهب إليه فيأتيه من عنده بكتاب إني قد حكمت لفلان على فلان بكذا
~~وكذا، فهذا لا يجوز من أجل أنه على هذا الوجه شاهد، ولو أتى الرجل ابتداء
~~إلى القاضي فقال: خاطب لي قاضي بلد كذا بما ثبت لي عندك على فلان، أو بما
~~حكمت لي به عليه فخاطبه بذلك جاز من أجل أنه مخبر وليس بشاهد، وتكرر ذلك في
~~أول سماع ابن القاسم من كتاب الأقضية فانظره.
# فرع: وفي كتاب الرعيني قال: وأصحاب مالك وابن القاسم يجيزون كتاب القاضي
~~إلى القاضي، على الصفة والحلية في الحر والعبد والدواب والثياب والدار
~~والأرضين، كانت بيد مالك أو لم تكن إذا شهد شاهدان: أنه كتاب القاضي فلان،
~~قاضي بلدة كذا إلا ابن كنانة، فإنه لا يجيز ذلك فيما هو في يد أحد يدعيه
~~ملكا له، ويقول على المدعي أن تحمل الشهود إلى الموضع الذي به الشيء المدعى
~~فيه، حتى تشهد البينة على معاينة ذلك.
# فرع: وفي مختصر الواضحة قال ابن حبيب: وأخبرني ابن الماجشون في القاضي
~~يكتب للرجل كتابا إلى قاض غيره بحق ثبت له، أو حق طلبه فمات أحدهما قبل
~~وصول الكتاب إليه، قال: لا يضره موت من مات منهما، وعلى المكتوب إليه إذا
~~ثبت عنده أن ينفذه ويعمل بما فيه، وإن مات المكتوب إليه أو عزل فحق على من
~~ولي مكانه إنفاذه والعمل به كما لو كان هو المكتوب إليه بعينه، لأن المراد
~~في هذا كله السلطان الذي إذا زال من واحد كان في آخر.
# وقال مطرف عن مالك مثله، وقال لي ابن عبد الحكم وأصبغ مثله وقالا ms516 لي: هو
~~قول أصحابنا كلهم.
# تنبيه: ما ذكره في الواضحة من قبول كتب القضاة سواء مات الكاتب أو عزل
~~قبل وصول كتابه، وكذلك إن مات المكتوب إليه أو عزل قبل وصول الكتاب إليه،
~~مقيد بما إذا أشهد القاضي الكاتب على كتابه، لأن إشهاده عليه كإشهاده على
~~حكم نفذ، وأما على ما التزمه الحكام وعملوا به في قطر المغرب على ما تقدم
~~بيانه من الاجتزاء بمعرفة خط القاضي الكاتب والعمل بذلك دون إشهاد من
~~القاضي على كتابه، فلا يصح قبوله ولا العمل به إلا أن يصل، والقاضي الذي
~~كتب على حال ولايته تلك، فإن مات أو عزل قبل وصول كتابه وثبوته عند
# PageV02P031
# من يقبله، لم يصح العمل به بوجه من الوجوه، قال ابن المناصف والفرق بين
~~الحالتين: أن الكتاب المشهود عليه كالإشهاد على حكم مضى فيجب إنفاذه، وأما
~~الآخر على مراتبه إذ ثبت أن يقام مقام قول القاضي نفسه ثبت عندي كذا، لأن
~~ذلك هو مدلول الكتاب، وهذا إنما يقبل منه ما دام واليا، فإذا عزل لم يقبل
~~منه على حال، إلا أن يكون على ذلك إشهاد، وفي حال الولاية فيجوز عملا
~~بالشهادة.
# وفي المدونة أن القاضي إذا عزل أو مات وفي ديوانه شهادة البينات
~~وعدالتها، لم ينظر فيه ولا يجيزه من بعده، وإن قال القاضي المعزول ما في
~~ديواني قد شهدت به البينة عندي، أو قال كنت حكمت بكذا لم يقبل ذلك منه،
~~فكذلك كتاب القاضي المعزول، قال ابن المناصف: وخالف في ذلك جماعة من الطلبة
~~وأجازوا ذلك وهو غلط وخروج عن القاعدة في ذلك.
# فرع: وقال ابن حبيب قال لي ابن الماجشون: وإذا كتب قاض إلى قاض بعدالة
~~شاهد قد شهد عند المكتوب إليه، فإن كان الشاهد من عمل القاضي الكاتب فذلك
~~جائز وتام، وكذلك إن كان القاضي المشهود عنده هو الذي كتب إلى القاضي
~~الكاتب يسأله عنه أو سأله عنه مشافهة فذلك جائز أيضا، وكذلك لو قال المشهود
~~له للقاضي المشهود عنده سل عنه قاضي فلانة، أو اكتب ms517 إلى قاضي فلانة فاسأله
~~عنه فذلك كله سواء.
# وقال لي ابن الماجشون: ولو لم يكن الشاهد من عمل القاضي الكاتب كان فيه
~~كغيره من الناس، إن كان القاضي الذي شهد عنده فهو الذي ابتدأ السؤال عنه
~~مشافهة، وكتب إليه يسأله فذلك جائز ويكفي وحده، وإن لم يكن مبتدأ السؤال من
~~عند القاضي المشهود عنده، وكان القاضي الذي عدله هو الذي أخبر المشهود عنده
~~بعدالته وكتب إليه بذلك، فهو بمقام معدل واحد يلتمس آخر فيتم تعديله أو لا
~~يوجد غيره فلا يتم، ثم قال لي: أصل هذا أن كل شيء لا يبتدئه القاضي على
~~الظاهر أو في الباطن من عدالة، أو جرحة أو إخبار عن شيء، يلتمس القاضي
~~معرفته فلا يتم ذلك إلا بشاهدين عدلين، وكل شيء يبتدئ القاضي السؤال عنه
~~لنفسه من هذا كله في الظاهر أو الباطن، اكتفى فيه بالواحد أو أمينه ورسوله
~~مثله في ذلك.
# تنبيه: قال فضل بن سلمة انظر في قوله: أو كتب إليه يعلمه بعدالته، وليس
~~الشاهد من عمل القاضي الكاتب فهو بمقام معدل يلتمس معه آخر، وانظر كيف أجاز
~~بشهادة الرجل بكتاب دون المشافهة ودون
# PageV02P032
# الإشهاد عليه، وانظر في هذا وفي قوله قبل هذا، كيف جاز للقاضي الذي هو من
~~عمله أن يبتدئه بالكتاب، فيجوز تعديله وحده.
# تنبيه: وليس من هذا الباب ما يوجد في ديوان القاضي، فإذا وجد في ديوان
~~القاضي أن عند فلان بن فلان من الأموال التي عندنا كذا، أو قال من مال
~~اليتيم فلان كذا وكذا، وأنكر الأمين أن يكون عنده مما ذكر القاضي في ديوانه
~~شيء حلف وبرئ، وكان القاضي لذلك المال ضامنا حيا كان أو ميتا، لأنه قد تعدى
~~وعرض المال للتلف إذا لم يشهد عليه، وليس يؤخذ الأمناء بما وجد في ديوان
~~القضاء أنه عندهم إلا بإقرارهم بذلك عند الإشهاد به من مختصر الواضحة.
### | [فصل ولا يشترط في العمل بكتاب القاضي أن يأذن الإمام]
# للقاضي في ذلك، لأن ذلك في ضمن ولايته إلا أن ينهاه عن الكتب ms518 فلا يكون له
~~ذلك، واشترط ذلك بعض العلماء خارج المذهب، وكذلك لم يفرق مالك بين المواضع
~~القريبة والبعيدة ولا بين سائر الحقوق، فأباح ذلك في الحقوق والأحكام كلها.
### | [فصل من ولاه أحد من قضاة الإمام مستعينا به في الجهات]
# فصل: وأما من ولاه أحد من قضاة الإمام مستعينا به في الجهات فواجب على
~~المستخلفين قبول كتب من ولاهم واستخلفهم، وكذلك يجب على من ولاهم قبول
~~كتبهم، وهل يجوز للمستخلفين بفتح اللام التخاطب فيما بينهم؟ وأن يقبلوا
~~كتاب قاضي بلد غير من ولاهم، ويقبل خطابهم من لم يولهم، أما تخاطبهم فيما
~~بينهم فينبغي أن يعود الحكم فيه إلى إذن الذي ولاهم، فإن أباحه لهم جاز،
~~وإن قصرهم في ذلك على مخاطبته فقط لم يكن لهم غير ذلك، لأن نظرهم موقوف على
~~نظره، ولا ينبغي أن يكاتبهم قاضي بلد غير من ولاهم، وليكن كتابه إلى الذي
~~ولاهم والذي ولاهم هو الذي يكتب إن كان الحق قبلهم، وكذلك لا ينبغي أن يقبل
~~منهم أحد من ولاة الأمصار غير من ولاهم كتابا ولا حكما في شيء، إلا أن يكون
~~ذلك كله بإذن الذي ولاهم وإمضائه ذلك من قبلهم، وأما من كان استخلافه بإذن
~~الإمام فرتبتهم في ذلك كرتبة الذي ولاهم سواء من التنبيه.
# PageV02P033
### | [الباب الثامن والأربعون في القضاء بكتاب القاضي إلى أمينه]
# وكتاب أمين القاضي إليه وفي مختصر الواضحة قال ابن حبيب قال لي مطرف وابن
~~الماجشون وأصبغ: ولا ينبغي للقاضي إذا شهد عنده من لا يعرف من غير أهل
~~بلده، أن يكتب في تعديله إلا إلى قاض رضي ويثق باحتياطه فيما حمل من أمر من
~~ولي النظر له، فإن لم يثق به فلا يكتب عليه في تعديل من شهد عنده، ولا في
~~حكم يفوض إليه أو ينفذه له ولا في شيء من أمور الناس، ولكن إن كان في
~~الكورة رجال ترضى حالهم ويؤمن من غفلتهم كتب إليهم، وإن لم تكن رجال فرجل
~~واحد على هذه الصفة يكتب إليه، فيسأله عن الشاهد عنده وعما ms519 أحب من أموره،
~~ثم يعمل على ما يأتيه من عنده أو من عندهم إن كانوا جماعة، وليكتف في ذلك
~~برسوله الذي يأتيه بالكتاب إذا صح عنده وكان مأمونا، وإن كان الخصم هو الذي
~~سار بالكتاب فلا يقبله حتى يأتيه بشاهدين يشهدان: أنه كتاب القاضي أو
~~الأمين أو الأمناء الذين كتب إليهم، وسئل عن ذلك ابن القاسم فقال مثله.
# فرع: ولو كان للقاضي في نواحي عمله رجال يكتب إليهم في أمور الرعية
~~بتنفيذ الأقضية وأشباه ذلك، فلا بأس أن يقبله بالشاهد الواحد ومن الثقة
~~يحمله إليه، وبمعرفة الخاتم لتقرب المسافة واستدراك ما يخشى من التعدي،
~~وأما إذا ما اعترف العمال فلا بد من البينة.
# فرع: قالوا وما كتب به القاضي إلى قاضي الجماعة أو الفقيه يسأله عن أمر
~~ويسترشده فيه مما يرد عليه من الحكومة بين الخصوم، فإن أتاه برسوله أو من
~~يثق به أو عرف خطه وكتابه إليه فليقبله، إلا أن يأتيه به الخصم الذي
~~المسألة له، فلا نرى أن يقبله إلا بشاهدي عدل.
# PageV02P034
### | [الباب التاسع والأربعون في القضاء بمشافهة القاضي للقاضي]
# وحكم الحاكم بما شافهه به حاكم آخر على وجهين: أحدهما: أن يكون القاضيان
~~ببلد واحد، فيشافه أحدهما الآخر بما ثبت عنده من شهادة أو حكم، فيحكم الآخر
~~بذلك أو ينفذ الحكم، قال ابن عبد السلام: إلا أن هذا الوجه قليل الجدوى،
~~لأنه إذا اتحد البلد تمم الأول بنفسه ما أراد إنهاءه إلى الثاني، اللهم إلا
~~أن يعرض الأول عارض من مرض وشبهه مما يمنعه من التمام.
# الثاني: أن يمتاز كل واحد منهما في طرف عمله، فإذا اجتمعا كل واحد في طرف
~~عمله فأنهى أحدهما إلى الآخر مشافهة ما يريد إنهاءه إليه، فيلزم الآخر
~~العمل بمقتضاه وذلك أقوى من الشهادة، ولم يعدوه من حكم القاضي بعلمه.
# فرع: فلو كان المنهي في غير الجهة التي هو وال عليها، فأنهى إلى قاضيها
~~شيئا لم يسمع قاضي الجهة؛ لأنه معزول في هذه الجهة.
# وفي أحكام ابن سهل قال القاضي أبو الأصبغ بن ms520 سهل: ورأيت فقهاء طليطلة
~~يجيزون إخبار القاضي المختل بذلك البلد قاضي البلد به، وينفذ ويرونه
~~كمخاطبته إياه.
# فرع: قال ابن سهل: وفي كتاب منهاج القضاء لابن حبيب وسألت أصبغ عن القاضي
~~يبعثه الإمام إلى بعض الأمصار في شيء نابه من أمور الناس، فيأتيه رجل في
~~ذلك المصر ببينة ويسأله أن يسمع منه ويذكر أن له حقا قبل رجل من أهل عمله
~~وهو غائب بعمله، ويذكر أن شهوده بهذا المصر، ويسأله أن يسمع منهم أيجيبه
~~إلى ذلك ولا يرى به بأسا، قال: نعم يسمع من بينته ويرفع شهادتهم ويسأله
~~تعديلهم وإن شاء سأله قاضي ذلك المصر عنهم، فإن أخبره عنهم بعدالة اجتزى
~~بذلك لأنهم من أهل عمله.
# PageV02P035
# فرع: ولو اجتمع الخصمان عنده بذلك المصر فأرادا المخاصمة عنده والشيء
~~الذي يختصمان فيه في بلد ذلك القاضي الغائب عن نظره لم ينظر بينهما، لأنهما
~~حين اجتمعا في ذلك المصر قد صار أمرهما إلى قاضيه، إلا أن يتراضيا عليه
~~كتراضيهما بعدل يحكم بينهما ويلزمهما إن قضى بالحق.
# فرع: قال ابن سهل ونزلت من هذا المعنى مسألة سألت عنها شيخنا ابن عتاب،
~~وذلك في القاضي يحل بغير بلده وقد كان ثبت عنده ببلد حق لرجل، فسأله الذي
~~له الحق أن يخاطب له من موضع اختلاله قاضي موضع مطلوبه بما كان أثبته عنده
~~ببلده، فقال لي: لا يجوز له ذلك، قلت: فإن فعل، قال: تبطل، ثم قال لي: وليس
~~يبعد أن ينفذ ذلك، قلت: فإن كان الرجل الذي ثبت عليه الحق بموضع اختلاله،
~~فأعلم قاضي ذلك الموضع مشافهة بما ثبت عنده، هل يكون كمخاطبته إياه بذلك من
~~بلده؟ فقال: ليس مثله، قلت له: فما الفرق؟ قال: هو إخباره ها هنا بما كان
~~ثبت عنده طالب فضولي، وما الذي يدعوه إلى ذلك؟ . قلت: وما يمنعه من إخباره
~~به ويشهد عنده المخبر بذلك وينفذه كما يشهد عنده بما يجري في مجلسه من
~~إقرار وإنكار ويقضي به؟ فقال: ليس مثله ولكن أن يشهد هذا القاضي المخبر
~~بذلك شاهدين في ms521 منزله، وشهدا بذلك عند قاضي الموضع نفذ وجاز.
# فرع: وفي كتاب أدب القضاء لمحمد بن عبد الحكم: وإذا حج القاضي فنزل مصر
~~أو غيرها فأتاه قوم من أهل عمله يسألونه أن يسمع من بينتهم على رجل في
~~عمله، أو كان قد شهد عنده شهود في عمله فأرادوا منه أن يكتب إلى والي
~~العراق، ويشهد على كتابه بذلك أو إلى مكة أو يحكم لهم بحكم قد شهد عنده
~~عليه قبل ذلك، فليس له ذلك؛ لأنه ليس والي ذلك البلد، فليس له أن يسمع من
~~بينته فيها ولا ينظر في بينة أحد ولا يشهد عنده أحد إلا ببلده، وأما إن كان
~~قد شهد عنده أحد ببلده فأراد أن يسأل عنهم حيث هو فذلك له، وقد تقدم أنه
~~إذا سأل عن ذلك قاضي البلد فأخبره بعدالته اجتزئ بذلك.
# PageV02P036
### | [الباب الخمسون في القضاء بعلم القاضي ونفوذ قوله]
# في القضاء بعلم القاضي ونفوذ قوله واختلاف القاضي والشهود بعد الحكم وفي
~~مختصر الواضحة فإذا كان الحاكم عالما بعدالة الشاهد، حتى أنه لو لم يكن
~~حاكم لزمه أن يعدله إذا سأل عنه، فذلك الذي يجيز شهادته على علمه ولا يستعد
~~له لا سرا ولا علانية، وإن سأله ذلك المشهود عليه، قال مطرف وابن الماجشون:
~~وكذلك لو لم يعلم الحاكم إلا أنه معروف العدالة قبل ذلك إذا علم الحاكم من
~~الشاهد جرحة، حتى أنه لو لم يكن حاكما لزمه أن يجرحه إذا سأل عنه، فلا
~~يستعد له لا سرا ولا جهرا ولا يقبل شهادته، وإن عدله المشهود له عنده بجميع
~~أهل بلده، وليس عليه أن يرفع علمه به إلى أحد فوقه وإنما يلزمه ذلك في
~~الشهادات.
# وقاله ابن القاسم في التجريح، قال أصبغ وذلك إذا كان يحدثان ما علم به
~~الجرحة والفساد، فأما بعد طول الزمان فأرى أن يستعد له، قال ابن حبيب: وهذا
~~أحسن، قال فضل وحكاه ابن عبدوس عن ابن القاسم أيضا وفي المتيطية قال أبو
~~عمر بن عبد البر في لعانه وذكر ابن المواز أنه ms522 يقبل فيه التعديل وإن علم
~~خلاف ذلك، لأنه عند رد الشهادة مع التعديل قاض بعلمه، قال: وليس هذا بشيء
~~لإجماعهم على أنه إن علمه القاضي غير عدل ولا رضا أنه لا يجوز له قبول
~~شهادته.
# فرع: ولو جاء شهيدان، إما مجروحان أو لم يكن الحاكم يقبلهما إلا بتعديل
~~وهو يعلم أن الذي شهدا به حق، فلا ينبغي أن يعطيه بغير تعديل ولا بإمضاء
~~مجروح قد كان ينبغي أن يرده، ولو كان يزيد علمه بشيء لا ينبغي أن يعطيه بلا
~~شاهد؛ لأنه مجروح.
# فرع: وفي مختصر الواضحة في باب الحكم بين الخصمين أحدهما ممن لا تجوز
~~شهادته له، قال: وإذا شهد عند القاضي من لا تجوز شهادته له وسمع منه وقبل
~~شهادته على علمه إن كان عنده علم، وليس مثل تعديله إياه عند غيره من
~~الحكام؛ لأن يقبل الحاكم الشهادة على علمه بعدالته، ولا يجوز له أن يحكم له
~~بدرهم واحد على علمه.
# PageV02P037
# فرع: قال ابن رشد ويقبل قول الحاكم إذا قال: شهد عندي شهود في وجه كذا،
~~أو أنه أعذر إلي فلان في كذا، أو أنه أجله وانقضت الآجال ولم يأت بشيء أو
~~أنه عجزه.
# فرع: وإذا شهد رجلان عند القاضي في حق وفي علم القاضي ما في علم
~~الشاهدين، فلا يبيح للمشهود عليه المدفع فيهما ولا فيمن عدلهما إذا كانا
~~معدلين.
# فرع: وإن كان قبل أحد شيء أو لأحد قبله شيء رفع ذلك إلى غيره، ووكل وكيلا
~~يخاصمه عنه، وإن شاء خاصم ولم يوكل، فإن رضي صاحبه أن يحكمه في ذلك فلا
~~يقبل ولا يجوز حكمه لنفسه إلا إن شاء، وأن يحكم عليها فيكون كالإقرار منه
~~بما ادعاه عليه خصمه، وهذا بخلاف تحكيم الخصم لخصمه فيحكم لنفسه أو عليها،
~~فيجوز ذلك ويمضي ما لم يكن جورا بينا أو خطأ لم يختلف فيه من مختصر
~~الواضحة.
# وقال ابن الحاجب: ولو حكم خصمه فثالثها يمضي ما لم يكن المحكم القاضي،
~~وعلل ابن راشد القول بالتفرقة بأن خصم القاضي قد يخاف فيرضى ms523 بحكمه في
~~الظاهر دون الباطن.
# تنبيه: قال ابن عبد السلام وأشار بعض الشيوخ إلى أنه يتفق على أنه لا
~~ينفذ حكم المحكم إلا إذا كان عالما بما يحكم به، وأما إن كان جاهلا فلا
~~يجوز تحكيمه أولا ولا ينفذ، وأشار أيضا إلى أنه إذا كان يظن به معرفة مذهب
~~معين، وكان ذلك هو مذهب الخصمين فحكم بخلاف ما كانا يظنانه من المذهب فإنه
~~لا يلزمهما، كما إن كان الحاكم واللذان حكماه مالكيين، وهذا التنبيه يتعلق
~~بفصل التحكيم وليس هو خاصا بالفرع المتقدم.
# فرع: وفي مختصر الواضحة قال مطرف وابن الماجشون وأصبغ: ولو أن رجلا أتبع
~~آخر بمال أو دم أو حق من الحقوق، وكان الحاكم فيه شاهدا لم تمنعه شهادته
~~فيه، أن يقضي بين أهله بالشهود كما يقضي في غيره، ولا ينبغي أن يقضي فيها
~~بشهادة نفسه، ولكن يشهد له بما قبله من ذلك عند غيره من الحكام، الذين هم
~~أمثاله من القضاة أو ولاة السوء وأصحاب الشرطة والأمراء الذين يقضون بين
~~الناس، وإن لم يكن معه
# PageV02P038
# أحد ممن وصفنا رفع ذلك إلى رجل من رعيته، وإن كانوا تحته كما فعل عمر بن
~~الخطاب - رضي الله عنه - وهو خليفة، حين قاضى رجلا إلى أبي بن كعب وأبي غير
~~ذي سلطان، قالوا: فإن أبى المطلوب أن يرافعه عند من ذكرنا، إذا لم يكن في
~~البلد حاكم غير ذلك القاضي وجب على القاضي أن يجبر الخصمين على التراضي
~~برجل يتحاكمان إليه، ثم يضع شهادته عنده فيحكم بينهما بما ظهر له.
# فرع: وأما مبتدآت ما يحكم به ويقضي به في مجلسه، فذلك مما جعل إليه أن
~~يحكم فيه بما سمعه في مقعده ذلك، ولا يدعو فيه ببينة ولا ما يثبت فيه وثيقة
~~قبل أن يحكم، ولا يرده عن ذلك جحده إن قال شيئا، ثم ذهب يتفقه وينتظر أن
~~يقرره ويشهد عليه فقال: لم أقله، ثم خرج من ذلك بغير شيء، فهذا مما جعل له
~~أن يحكم به بغير وثيقة محمولة ولا أمر كان ms524 قبل مقعده، قال فضل بهذا.
# قال سحنون وأباه ابن القاسم وأشهب قال ابن راشد: واختلف في حكمه بما أقر
~~به الخصمان بين يديه، فقال مالك وابن القاسم: لا يحكم بعلمه في ذلك.
# وقال ابن عبد الملك يحكم وعليه قضاة المدينة ولا أعلم أن مالكا قال غيره،
~~وبه قال مطرف وسحنون وأصبغ والأول هو المشهور.
# وفي المتيطية قال الشيخ أبو بكر بن عبد الرحمن في مسألة قول ابن القاسم
~~أصح لفساد الزمان، ولو أدرك عبد الملك وسحنون زماننا لرجعا عما قالاه، ولو
~~أخذ بقولهما لذهبت أموال الناس وحكم عليهم بما لم يقروا به.
# فرع: ثم إذا حكم بعلمه في ذلك فعلى قول مالك وابن القاسم ينقضه هو كما
~~ينقضه غيره.
# وقال ابن الجلاب: وأما لو أقر به الخصم في مجلس الحكومة فحكم به عليه في
~~ذلك المجلس، فلا ينقض لقوة الخلاف فيه.
# فرع: وهل يحتاج الحاكم إلى إعذار إلى الخصمين فيما شهد به الشهود عنده من
~~إقرار هذين بين يديه وفي مجلسه أم لا؟ المشهور أنه إذا انعقد في مجلس
~~الحاكم مقال وشهد به شهود المجلس عنده أنفذ ذلك على قائله، ولم يعذر إليه
~~فيمن شهد به لكونه بين يديه وقطعه بحقيقته.
# PageV02P039
# فرع: وإذا لم يصرح القاضي عن أسماء الشهود الذين قبلهم بزعمهم، وقضى بهم
~~على المحكوم عليه، ولم يكن الحاكم مشهورا بالعدل فسخ ذلك. وكان سحنون يذهب
~~إلى ترك الشهود في الحكم على الغائب، لأن سحنونا يرى أن يقام للغائب وكيل
~~يدافع عنه.
# وفي الطرر والأول المشهور.
# فرع: وفي كتاب المقنع لابن بطال: وإذا أمر القاضي بقتل رجل أو بقطعه أو
~~بفتق عينه، فقال: هذا قصاص لفلان بن فلان، وفلان ذلك حاضر يدعي القصاص،
~~فالقاضي مصدق في ذلك كله، ولو أخذ مالا من رجل فدفعه إلى رجل آخر فقال:
~~قضيت به عليك أو فرق بين رجل وامرأته أو أعتق عبد رجل، فقال: قضيت عليه
~~بهذا فهو مصدق في هذا كله، وكذلك إن أمر بحد من حدود الله تعالى يقام على ms525
~~رجل وقال: قضيت به عليك، وأقيم عليه بالحد ونفذ وكان مصدقا إذا كان مستحقا
~~للقضاء، ونزل أمره على أنه لم يترك من الاستقصاء شيئا إلا أتى به، ألا ترى
~~أنه إذا قضى وسجل بقضية لم ينظر فيها من كان بعده من القضاة، لأنه ينزله
~~على أنه قد استقصى، ولو فسر كيف قضى؟ فربما كان في تفسيره ما يبين خطأه وما
~~يرى من بعده رده، ولو عزل فاتبعه أصحاب ذلك كله بما قال قضيت به عليكم إذا
~~كان قاضيا، أو سجل قضاءه كان القول قوله وكان مصدقا غير مسئول ببينته.
# فرع: قال سحنون وإذا كتب القاضي لرجل قضى فكتب في قضائه، سألت فلانا
~~البينة على ما ادعى فأتاني ببينة، فقبلت علمهم وأجزت شهادتهم، فإنه ينبغي
~~أن يسميهم في قضائه ويكتب وهم فلان وفلان ذلك حسن، وإن لم يكتب في قضائه
~~ذلك لم يضر المقضي عليه قول ذلك.
# فرع: وإن قال: أشهدتكم أني قضيت لفلان على فلان بكذا وكذا ولم يكتب في
~~قضائه وسألت فلانا البينة على ما ادعى فأتاني على ذلك بالبينة، فإنه يكون
~~هذا القضاء صحيحا ويجوز.
# فرع: ومن البيان والتحصيل قيل له: أرأيت الذي يتناول القاضي بالكلام؟
~~فيقول له ظلمتني، فقال: إن ذلك يختلف ولم يجد فيه تفسيرا، لا أن وجه ما
~~قال: إذا أراد بذلك أذاه، وكان القاضي من أهل الفضل فإنه
# PageV02P040
# يعاقبه، قال القاضي أبو الوليد: هذا كما قال: إن القاضي الفاضل العدل له
~~أن يحكم بالعقوبة على من تناوله بالقول، وآذاه بأن نسب إليه الظلم والجور
~~ومواجهة بحضرة أهل مجلسه، بخلاف ما شهد به عليه أنه آذاه وهو غائب عنه، لأن
~~ما واجهه به من ذلك هو من قبيل الإقرار، وله أن يحكم بالإقرار على من انتهك
~~ماله فيعاقبه به، ويتمول المال بإقراره ولا يحكم بشيء من ذلك بالبينة،
~~والأصل في ذلك قطع أبي بكر الصديق - رضي الله عنه - يد الأقطع الذي سرق عقد
~~بنته أسماء لما اعترف بسرقته وإن كان في الموطأ فاعترف الأقطع أو ms526 شهد عليه
~~على الشك والصواب ما في غير الموطأ أنه اعترف من غير شك، وإذا كان له أن
~~يحكم بالإقرار في ماله كما يحكم به في مال غيره كان أحرى أن يحكم بالإقرار
~~في عرضه، كما يحكم به في عرض غيره، لما يتعلق في ذلك من حق الله تعالى، لأن
~~الاجتراء على القضاة والحكام وترك المعاقبة في مثل هذا، توهين لأمرهم
~~وداعية إلى الضعف من استيفاء الحقوق، والأحكام والمعاقبة في مثل هذا أولى
~~من التجافي والعفو عنه، وكذلك قال ابن حبيب في الواضحة.
# فرع: وفي مختصر الواضحة قال فضل: وسئل ابن كنانة عن القاضي يشهد أنه حكم
~~على رجل بشهادة فلان وفلان، فينكر الشهود أن يكونوا شهدوا عنده بذلك، فقال:
~~يرفع ذلك إلى الوالي أو إلى قاض غيره، فإن كان هذا القاضي الذي أشهد بالحكم
~~عليه بشهادة من سمى عدلا مأمونا لزم، وإن كان غير مأمون أبطل وابتدأ فيه
~~الحكومة التي رفعت إليه، قال فضل وقد قاله سحنون أيضا وزاد فقال: ولا شيء
~~على الشهداء من الغرم لأنهم لم يقروا بالشهادة.
# مسألة: وفي مختصر الواضحة إذا قضى القاضي على رجل بقضية في دين أو دار أو
~~في حق من جميع الحقوق، وذكر في قضيته أن المقضي عليه عجز عما خاصم فيه، ولم
~~ير له في حجته وجه حق، وأنه قد ضرب له الآجال فأنكر المقضي عليه أن يكون
~~خاصم إليه أو سمع حجته، فالقضاء له لازم وليس على المقضي له البينة أنه قد
~~خاصمه إليه، ورأي مختلفا معه أو مترددا عليه، وقول القاضي على المقضي عليه
~~بما وقع في القضية وأشهد به مقبول قليلا كان أو كثيرا إذا كان مأمونا، ولم
~~يلزم بقول القاضي وحده إذا أشهد على رجل أنه قد دفع إليه مال يتيم عنده،
~~وما أشبه ذلك إلا بإقرار منه بذلك عند إشهاد القاضي بذلك عليه.
# PageV02P041
### | [فصل في اختلاف القاضي والشهود بعد الحكم]
# في المقنع لابن بطال قال ابن المواز في شاهدين شهدا لرجل بمائة دينار على
~~آخر ms527 عند القاضي، فقضى القاضي بالدين للمطلوب على الطالب فأغرمه، وكان قد
~~كتبه في ديوانه بخط يده أو خط كاتبه أو لم يكتبه، فقال الشاهدان حين علما
~~بحكمه: إنما شهدنا بالمائة لهذا على الآخر، وقال القاضي: لا بل شهدتما
~~للآخر على هذا، فقال: إذا كانا عدلين فشهادتهما جائزة، فإن رجع القاضي عن
~~قوله وقال: وهمت أو أشك رجع فأخذ المائة ممن هي في يده فردها إلى الآخر،
~~وإن قال: لا أشك لم يكن له أن يرجع عليه بها، وغرمها هو؛ لأن الشهود شهدوا
~~بخلاف قوله وهما عدلان فيغرم المائة التي أخطأ فيها، والمائة التي كانت
~~الشهادة بها إلا أن يكون حضر القاضي قوم عدول فشهدوا بمثل ما قال القاضي،
~~فيرفع ذلك إلى من فوقه فيحكم بذلك على من شهد به جلساء القاضي إذا كانا
~~عدلين فأكثر، وإن كان الأولان أعدل لأنهما شهدا بجرحتهما، ولا تجوز شهادة
~~القاضي في ذلك لأنه خصم.
### | [فصل أقر عند القاضي فحكم عليه مستندا لإقراره ثم أنكر الإقرار]
# فصل: فلو أقر أحد الخصمين عند القاضي فحكم عليه مستندا لإقراره، ثم أنكر
~~أن يكون أقر مضى ذلك الحكم، ولا يفيد الخصم إنكاره هذا هو المشهور.
# وقال ابن الجلاب إذا ذكر الحاكم أنه حكم، فأنكر المحكوم عليه لم يقبل إلا
~~ببينة على حكمه. قال اللخمي وقول ابن الجلاب: هو الأشبه في قضاء اليوم لضعف
~~عدالتهم.
# فرع: أما لو أنكر الخصم أنه أقر قبل أن يحكم القاضي عليه، فقال مالك وابن
~~القاسم لا يحكم بعلمه.
# وقال ابن الماجشون يحكم ووافقه سحنون وقالا: لا يعلم ذلك إلا من بلي
~~بالقضاء قال ابن راشد وما قاله ابن الماجشون هو القياس، ولذلك جلس ولو كلف
~~البينة لتعطلت أحكام الناس.
# تنبيه: قال ابن راشد إذا لم يكن له أن يحكم بعلمه فهل يشهد بذلك عند غيره
~~أو لا؟ قال: أما ما كان عنده من العلم قبل جلوسه للحكم فيجوز، وأما ما أقر
~~به عنده في مجلس حكمه. فقال محمد تقبل شهادته
# PageV02P042
# فيه.
# وقال أيضا ms528 لا تقبل كما لو لم يمض حكمه فيه، وإذا فرعنا على أنها تقبل
~~فيرفعها لمن هو فوقه لا لمن هو دونه.
# وفي المدونة إذا علم السلطان الأعلى لرجل حقا، فأراد أن يشهد به عند
~~قاضيه فذلك جائز وبه القضاء وبه أفتي، وقيل: لا يشهد عنده إذا كان شهد عند
~~نفسه.
# فرع: إذا وجد القاضي في ديوانه حكما بخطه، ولم يذكر أنه حكم به لم يعتمد
~~عليه لإمكان التزوير عليه، ولو شهد به عنده شاهدان فلم يذكر، فقال القاضي
~~أبو محمد ينفذ الحكم بشهادتهما، وحكى الشيخ أبو عمران رواية أنه لا يلتفت
~~إلى البينة، والأول أصح لأنه كما يمضيه غيره كذلك يجب عليه أن يمضيه.
### | [الباب الحادي والخمسون في القضاء بالشهادات المكتوبة لعذر أو غير عذر]
# وفي المقنع وفي المستخرجة وكتاب ابن المواز وغيره عن مالك - رحمه الله -:
~~في امرأة أشهدتنا على صدقة ابنتها على أن لا تؤخذ الشهادة إلا بعد موتها،
~~قال: لا تنفع الابنة هذه الشهادة.
# فرع: وفي المستخرجة قال عيسى عن ابن القاسم في شاهد شهد على شيء من
~~الأموال غير الفروج والحرية، من حيوان أو عقار لرجل يعلمه ويراه بيد غيره،
~~يبيعه ويهبه ويحوله عن حاله فلا يقوم بعلمه، ثم يشهد عند القاضي أن هذه
~~الدار لفلان فيقول: لم لم تقم حين رأيت ذلك يباع أو يوهب؟ فيقول: لم أسأل
~~عن علمي ولم أر فرجا يوطأ ولا حرا يستخدم، وليس علي أن أخاصم، قال: لا أرى
~~أن تجوز شهادته إذا لم يعمل بعلمه حين رأى الدار والعقار يباع، كذلك في
~~الفروج والحيوان إذا كانت تلك الأشياء تحول عن حالها بعلمه، قال غيره في
~~المجموعة: وهذا إذا كان المشهود له غائبا أو كان حاضرا لا يعلم، أما إذا
~~كان حاضرا يعلم، فأما إذا كان حاضرا يرى ذلك يباع فهو كالإقرار. قال ابن
~~سحنون عن أبيه: لا أرى ذلك إلا فيما كان حقا لي، وما يلزم الشاهد أن يقوم
~~به إن كذبه المدعي كالحرية والطلاق، وأما العروض والرباع والحيوان ms529 فلا
# PageV02P043
# تبطله شهادته، لأن رب ذلك إن كان حاضرا فهو أضاع حقه، وإن كان غائبا فليس
~~للشاهد شهادة، فلذلك لا يضر الشاهد إن لم يقم بها.
# فرع: قال ابن كنانة في المجموعة في قوم شهدوا على حبس أو أرض لرجل، أو
~~على أن رجلا طلق امرأته أو أعتق عبده، فإذا رأوا الحبس يكتب في المهور أو
~~يباع ويتداول ويطول زمانه ولم يقفوا بذلك، فلا تقبل شهادتهم بعد ذلك، وإن
~~كانوا قد تكلموا أو شهدوا أو كانوا غيبا أو كان لهم عذر قبلت شهادتهم، ثم
~~ذكر في العتق والطلاق كقول سحنون.
# فرع: قال سحنون في المجموعة: وإن شهدوا بحنث في عتق رقيق، وأمسكوا عن
~~الشهادة حتى حال حول أو مضى شهر أو شهران، قال تجوز شهادتهم إذا كانوا معه
~~في موضع يرونه يسترقه.
# فرع: وفي المستخرجة عن ابن وهب عن ربيعة فيمن شهد في عتق أو طلاق، فأخفى
~~شهادته حتى يبيع العبد أو استحل في ذلك الحرام ثم جاء يشهد لا شهادة له إذا
~~كان عالما به.
# فرع: قال أصبغ عن ابن القاسم في رجلين شهدا على رجل أنهما رأياه سكران أو
~~يسرق، فجرحاه بذلك في شهادة شهد بها، فليقم عليه الحد ولا يضرهم تأخير ذلك
~~سترا عليه.
# فرع: قال ابن حبيب قال أصبغ في الشهود في الطلاق يكتمون ذلك على الزوجة
~~حتى طال ذلك ووقعت الخلوة بها فذلك جرحة.
# وفي مختصر الواضحة ولا شهادة لهم في حياة الزوجة، ولا بعد موته أو موتها
~~إلا أن يقوموا بحدثان الطلاق، وإن اعتزل مسيسها والدخول عليها كما يدخل
~~الرجل على زوجته وهي في بيته، وستره وكتموها ذلك، فشهادتهم ساقطة، إلا أن
~~يقولوا: ظنناها علمت وحسبنا هذا الاعتزال فواتا ولم نرد الكتمان للشهادة،
~~فشهادتهم جائزة.
# فرع: قال ابن الماجشون ومن سمع رجلا يطلق امرأته، فعليه أن يأتي الإمام
~~فيشهد عليه حتى يحلفه أن لم يكن معه غيره، وإن نكل سجنه حتى يحلف.
# PageV02P044
# فرع: قال ابن حبيب قال مطرف في امرأة أعتقت جاريتها عند موتها، ms530 وابنها
~~غائب لم يقدم، فأقام الابن شاهدين أنها له، وقد حضر هذان الشاهدان عتق الأم
~~لها وسكتا عن أمرهما، وشهد آخران أنهما يعرفانها في خدمة الأم، قال شهيدا
~~الابن أحق ولا يضرهما حضورهما، عتق الأم وقاله أصبغ.
# فرع: قال ابن سحنون في كتابه: كتب شجرة إلى سحنون في عبيد ادعوا أن سيدهم
~~حنث فيهم بالعتق، فجاءوا ببينة فشهدوا أن مولاهم فلانا أشهدهم قبل خروجه في
~~سفره إلى العسكر، أنه حنث فيهم وسماهم فهل يتهمون في شهادتهم وكيف إن لم
~~يرفعوا ذلك؟ فكتب إليه: هذه شهادة تقبل إلا أن يكونوا حين أشهدهم يرونه
~~يشتغل ويستخدم، فطالبه ذلك قبل خروجه إلى العسكر فتبطل شهادتهم بذلك، فإن
~~كان خروجه بعد الشهادة بأمد قريب فلا يضرهم إلا أن يروهم بعد خروجه
~~يستخدمون ويشتغلون إلى يوم شهادتهم عندك فذلك لا يضر، وإن لم يعطوا بذلك
~~وكانوا غيبا قبل الخروج وبعده في أن تطول المدة فأخر شهادتهم.
# فرع: وسأله شجرة عن رجل شهد عنده على رجل أنه طلق امرأته ثلاثا منذ سنين،
~~فقال له شجرة لم لم ترفع ذلك؟ فقال: لم أدر أو نحو ذلك وهو صالح رضا، وشهد
~~آخر أنه قال لها بالأمس أنت حرام قال: شهادة الأول ساقطة ويحلف الزوج مع
~~شاهد الحرام.
# فرع: وسأله حبيب عن رجل يدخل من زقاق المسلمين شيئا في داره والزقاق
~~نافذ، ثم يرفع الجيران ذلك إلى الحاكم بعد عشرين سنة، قال: يهدم بناء
~~الجدار ويرد ذلك إلى الزقاق إذا صحت البينة، ولا تملك الأزقة ولا تحاز وليس
~~فيها حيازة.
# وقال سحنون في موضع آخر: إذا كان أمرا بينا من القطع من طريق المسلمين
~~يرونه عشرين سنة لا يشهدون به فهذه جرحة، قال من أثق به: هي خلاف الأولى
~~إلا أن يكون يعني أن ذلك ثبت بغير الذي عاينوه ورفعوه.
# فرع: وفي المقنع قال ابن القاسم عند مالك - رحمه الله - فيمن بينهما
~~خصومة، فسأل أحدهما رجلين أن يمشيا إلى صاحبه ويصلحا بينهما،
# PageV02P045
# فأتياه فقال: أنا أخيركما على أن لا ms531 تشهدا فقبلا ذلك منه، فاعترف به ثم
~~تجاحدا، قال: لا تعجلا بالشهادة حتى يكادا يتجاحدا أو يكون عند آخر ذلك،
~~فإن اصطلحا وإلا شهدا عليه.
# فرع: وقال ابن نافع عنه في الداخل بين اثنين فأصلح بينهما ثم طلبه أحدهما
~~بما أقر له به فأبى أن يشهد، قال مالك: ما أرى بما صنع بأسا. قال ابن حبيب
~~عن مطرف وابن الماجشون: وإذا أدخلا بينهما رجلين على أن لا يشهدا بينهما
~~مثل ذلك. .
# فرع: وإذا أخذ رجل رجلا قد شرب خمرا ليرفعه إلى السلطان ومعه جماعة، فلم
~~يزالوا به حتى أطلقه فأقام زمانا ثم وقع بينه وبينه شر فأراد رفعه واستشهد
~~بالقوم. قال ابن القاسم لا يشهدوا في ذلك إلا أن يكون شهد على آخر فيخرجوه،
~~قال ابن القاسم: وإن كان الأمير قد علم بالأمر فليكتموا الشهادة إلا أن
~~يشهد على رجل بحق، فليشهدوا حتى يطرحوا الشهادة إن كان مقيما على حاله لم
~~تعرف له توبة.
# فرع: قال ابن القاسم وسمعت مالكا يقول في الرجلين يحضران الرجل في الأمر
~~بينهما ويقولان له: لا تشهد علينا بشيء، فإنا نتقار بأشياء من أمرنا لا
~~ندري أيتم بيننا ذلك أم لا؟ فيتكلمان ثم يفترقان فيسأله أحدهما أن يقوم بما
~~سمع منهما، لا أرى أن يعجل بالشهادة وليكلمهما فإن أصرا وتحادا شهد بما سمع
~~منهما.
# فرع: قال ابن حبيب: قال لي مطرف وابن الماجشون وابن عبد الحكم وأصبغ في
~~الرجلين يتناكران حقا بينهما، فيجلسان بينهما رجلين يردان الظالم منهما عن
~~ظلمه والمفاقم عن خطئه، ويسددان بينهما على أن لا شهادة منهما عليهما في
~~شيء مما يتواصفان من أمورهما، فيتواصفان ثم يسأل أحدهما الشهيدين الشهادة
~~بما سمعا وحضرا، فلا ينبغي لهما أن يشهدا بشيء من ذلك ما لم يريا أحدهما قد
~~تعدى، وأصر واستبان لهما أنه الظالم وأنه قد تحقق الحق لصاحبه وما أشبه ذلك
~~فلا يسعهما إلا الشهادة.
# PageV02P046
# فرع: وعن عيسى عن ابن القاسم: فيمن سمع رجلا طلق امرأته فلم يقم بها
~~زمانا ثم قام وأراد ms532 أن لا يذكر تاريخ ذلك خوف أن تبطل، قال: ليأت بها على
~~وجهها ويذكر التاريخ.
# مسألة: وفي المقنع أيضا فيمن شهد عند قاض بحق والشاهد مجرح، فدعا رجل إلى
~~تجريحه والرجل يعلم أن الذي شهد به الشاهد المجروح حق، قال سحنون في
~~المستخرجة لا يسعه تجريحه إذا دعا إلى ذلك؛ لأنه يهلك ذلك الحق، وقيل: إنه
~~يخبر بجرحته القاضي، كما لو علمه عبدا أو نصرانيا للزمه أن يجرحه بذلك،
~~وكذلك لو كان شاهدا معه في تلك الشهادة، فقال مرة: لا يخبر بجرحته ثم رجع
~~فقال: يخبر بجرحته.
# مسألة: قال ابن القاسم في المستخرجة وغيرها في قوم شهدوا على رجل أنهم
~~وجدوا معه ريح شراب، فيذكر الشهود أنهم أعداؤه، ورجل يعلم بأنهم أعداؤه،
~~وقد أقر عنده أنه شرب، فهل يسعه أن يخبر بعداوتهم؟ قال ما يسعه ذلك.
# مسألة: وسئل سحنون عمن عنده شهادة وهي لا تجوز، وتجوز عند القاضي كشهادة
~~على صداق بعضه إلى غير أجل فقال: لا يشهد فيه.
# مسألة: وسئل عن شاهدين شهد أحدهما بأربعين وآخر بخمسة وأربعين، وهما إن
~~أدياها لم يجزها الحاكم وكان هذا رأيه، فهل يسع الشاهد أن يسقط خمسة ويشهد
~~بأربعين لتتم الشهادة؟ قال: لا بأس، وهذه الأربع المسائل ليست في هذا
~~الباب، وإنما هي من باب ما يلزم الشاهد رفعه ويجوز له كتمه، ذكرتها قصدا
~~لتتميم الفائدة، وفي مختصر الواضحة وفي المقنع من ذلك مسائل كثيرة جدا.
# PageV02P047
### | [الباب الثاني والخمسون في القضاء بالصلح بين الخصمين]
# وفي معين الحكام لابن عبد الرفيع وإذا خشي القاضي من تفاقم الأمر بين
~~الخصمين، أو كانا من أهل الفضل أو بينهما رحم أمرهما بالصلح، وقال عمر بن
~~الخطاب - رضي الله عنه -: ردوا القضاء بين ذوي الأرحام حتى يصطلحوا، فإن
~~فصل القضاء يورث الضغائن.
# تنبيه: قال ابن راشد وغيره ولا يأمر بالصلح إذا تبين له وجه الحكم
~~لأحدهما رجاء أن يصلحا، إلا أن يرى لذلك وجها مثل أن يرى أن الحكم يوقع
~~فتنة وتهارجا.
# فرع: قال وينبغي للإمام أن يندب ms533 إلى الصلح إذا أشكل عليه وجه الحكم فإن
~~أبيا أو أبى أحدهما لم يلح عليهما إلحاحا يشبه الإلجاء، بل يفصل بينهما
~~بالواجب أو يترك الحكم بينهما إذا أشكل عليه.
# وقال سحنون في كتاب ابنه: إذا كانت شبهة وأشكل الأمر فلا بأس أن يأمرهما
~~بالصلح.
# تنبيه: وفي الطرر لابن عات، قال بعضهم: إنما يجوز للقاضي أن يأمرهم
~~بالصلح إذا تقاربت الحجتان بين الخصمين، غير أن أحدهما يكون ألحن بحجته من
~~الآخر، أو تكون الدعوى في أمور درست وتقادمت وتشابهت، وأما إذا تبين للقاضي
~~الظالم من المظلوم لم يسعه من الله تعالى إلا فصل القضاء، وانظر تمام هذا
~~في آداب القضاء أول الكتاب.
### | [فصل الصلح بيع من البيوع]
# فصل: والصلح بيع من البيوع إن وقع على الإقرار، وكذا إن وقع على الإنكار
~~عد مالك لاشتراطه فيهما ما يشترط في البيع، وقد يكون الصلح إبراء وإسقاطا،
~~كمن له على رجل مائة فيصالحه على أخذ خمسين منها، على أن يسقط الباقي وهو
~~على أربعة أقسام: جائز، وممنوع، ومكروه، ومختلف فيه.
# فالجائزة: الصلح على الإقرار بما تصح المعاوضة به.
# والممنوع: الصلح على الإقرار بما لا تصح المعاوضة.
# PageV02P048
# والمكروه: ما يؤدي إلى أسلفني وأسلفك، مثل أن يدعي كل واحد على صاحبه
~~بدنانير فينكره صاحبه، فيصطلحان على أن يؤخر أحدهما صاحبه بما يدعيه عليه
~~إلى أجل.
# والمختلف فيه: الصلح على الإنكار وهو جائز عند مالك خلافا للشافعي واختلف
~~أيضا في الصلح على القذف وسيأتي.
### | [فصل يشترط في المصالح والمصالح أهلية المعاملة]
# ويجوز للرجل أن يصالح عن غيره بوكالة أم بغير وكالة، وذلك مثل أن يصالح
~~رجل رجلا عن دين وعلى رجل آخر ويلزم المصالح ما صالح به
# فرع: ويجوز الصلح على الإنكار وعلى الافتداء من اليمين وذلك مروي عن
~~عثمان وابن مسعود، ولا مخالف لهما وذلك جائز في ظاهر الحكم، ولا يحل للظالم
~~منهما أن يأخذ شيئا.
# فرع: فلو أقر المطلوب بعد ذلك نقض الصلح، لأنه إنما صالحه غلبة، فلو ثبت
~~الحق ببينة لم يعلم بها الطالب ms534 فله نقض الصلح، وقيل: ليس له ذلك لأنه مفرط
~~في الاستعلام والبحث.
# فرع: واختلف في الصلح على القذف فمنعه في المدونة وأجازه سحنون.
# وقال أشهب: الحدود التي لا يجوز الصلح فيها هي ما لا يجوز فيه العفو
~~كالسرقة والزنا، وما جاز فيه العفو جاز فيه الصلح.
# فرع: وصلح الأب أو الوصي عمن في حجرهما جائز، ولا يجوز أن يسقط من حقه
~~شيئا على غير وجه النظر، وفي مفيد الحكام في الأب يصالح عن ابنته البكر
~~ببعض حقها من ميراث أو صدقة أو غير ذلك، وحقها بين لا خصام فيه، أن صلحه
~~غير جائز إذ لا نظر فيه، وترجع الابنة ببقيته على من هو عليه، ثم لا رجوع
~~له على الأب إلا أن يتحمل له بما يدركه في ذلك من درك، ولو كان عديما طالبت
~~أباها به، وهو قول جميع أصحاب مالك.
# PageV02P049
# فرع: وفي الطرر لابن عات: وصلح الوصي عن اليتيم فيما طلب به أو طلب منه،
~~في أن يأخذ بعض حقه ويضع بعضه إذا خشي أن لا يصح له ما ادعاه، أو بأن يعطي
~~من ماله ما يطلب به إذا خشي أن يثبت عليه جميعه جائز، قاله ابن القاسم في
~~سماع أصبغ.
# وقال ابن الماجشون يجوز أن يأخذ بعض حقه ويضع بعضه إذا خشي ذلك بخلاف أن
~~يصالح عنه ببعض ما طلب منه، قال ابن رشد: والصواب ما قاله ابن القاسم ولا
~~فرق بينهما، وفعل الوصي محمول على النظر حتى يثبت خلافه، فإن قام أحد بنقضه
~~نظر فيه القاضي، فإن رأى فيه ضررا باليتيم نقضه، قاله ابن القاسم.
# فرع: وفي الكافي لأبي عمر بن عبد البر في الصانع تضيع عنده السلعة ويغرم
~~قيمتها، ثم توجد أنها للصانع، وكذلك لو ادعى على رجل أنه سرق عبده فأنكره
~~فصالحه على شيء ثم وجد العبد، قال ابن رشد في سماع يحيى: هو للمدعى عليه،
~~ولا ينقض الصلح معيبا كان أو صحيحا إلا أن يجده عنده قد أخفاه فيكون لربه.
# وفي التهذيب في المكتري ms535 يتعدى بالدابة موضع الكراء فتضل فيغرم قيمتها ثم
~~توجد هي للمكتري.
# فرع: وفي الطرر على التهذيب لأبي إبراهيم الأعرج، قال عيسى بن دينار: لو
~~أن لرجل على رجل وثيقة بذكر حق فضاعت وأنكره المطلوب، المطلوب، فصالحه ببعض
~~حقه ثم وجد الوثيقة، حلف ويرجع بما بقي عليه من حقه.
# فرع: إن وقع الصلح بين ورثة وضمن حاضرهم فأمر غائبهم فأنكر الصلح، أو
~~ادعى الغائب شيئا لم يجز الصلح وفسخ.
# فرع: قال ابن راشد أن يتقيد عليه في عقد الصلح أنه أسقط البينات لم يكن
~~له القيام سواء كان عالما بها أو لا، قال حمديس إذا صالح وله بينة لم يرجع
~~بشيء وإن أقر له المطلوب، وإن لم يتقيد عليه ذلك فله القيام ببينة لم يعلم
~~بها بعد يمينه أنه لم يعلم بها، وتكون يمينه بعد القيام وقبول الحاكم لها.
# PageV02P050
# فرع: ويجوز صلح ولي المقتول للقاتل على خروجه مرتحلا من بلد المقتول، فإن
~~عاد إليه عاد الطلب عليه، فإن ثبت وجب للأولياء القصاص في العمد والدية في
~~الخطأ.
# فرع: إذا أشهد في السر أنه إنما يصالحه لأجل إنكاره، وأنه متى وجد بينة
~~قام بها فالصلح غير لازم إذا ثبت إنكاره وثبت الحق، وغاية ما عليه اليمين
~~أنه ما علم بينته.
# وقال مطرف لا ينفعه ما أشهد به في السر، وقد ذكرت هذه المسألة وقول ابن
~~مزين فيها في باب القضاء بشهادة الاسترعاء.
### | [الباب الثالث والخمسون في القضاء بالإقرار]
# في القضاء بالإقرار قال ابن راشد حقيقته الإخبار عن أمر يتعلق به حق
~~للغير، وحكمه اللزوم وهو أبلغ من الشهادة، قال أشهب: قول كل أحد على نفسه
~~أوجب من دعواه على غيره، ومن لم يجز إقراره على نفسه من صغير وشبهه لم تجز
~~شهادته على غيره.
### | [للإقرار أربعة أركان]
# وللإقرار أربعة أركان: الصيغة، والمقر، والمقر له، والمقر به.
# الركن الأول الصيغة: وهي لفظ أو ما يقوم مقامه يدل على توجه الحق قبل
~~المقر، ولا خفاء بصرائح ألفاظه، ويقوم مقام اللفظ الإشارة والكتابة
~~والسكوت، فالإشارة ms536 من الأبكم ومن المريض، فإذا قيل للمريض لفلان: عندك كذا؟
~~فأشار برأسه أن نعم فهذا إقرار، إذا فهم عنه مراده والكتابة مثل أن يكتب
~~بيده بمحضر قوم، وقال: اشهدوا علي بما فيه فذلك لازم وإن لم يقرأه عليهم.
# فرع: لو كتب رسالة لرجل غائب أن لك علي كذا لزمه، فإن جحد وقامت البينة
~~أنه كتبه أو أملاه لزمه ويلزمه أيضا كل ما فيه من الطلاق وغيره، خلا الحدود
~~فله أن يرجع عنه ويؤخذ بغرم السرقة ولا يحد.
# PageV02P051
# فرع: ولو كتب في الأرض لفلان علي كذا، وقال اشهدوا علي بهذا لزمه، وإن لم
~~يقل اشهدوا لم يلزمه، ولو كتب ذلك في صحيفة أو لوح أو خرقة لزمه إن شهد أنه
~~خطه بخلاف كتابته في الأرض.
# فرع: وفي أحكام ابن سهل قال مالك: في الرجل يقر لقوم أن أباهم كان أسلفه
~~مالا وأنه قد قضاه إياه أنه إن كان أمد ذلك قريبا، والزمن غير متطاول لم
~~يصدق إلا ببينة على القضاء، وإن تطاول زمان ذلك أحلف المقر وكان القول قوله
~~ولم يجد الطول فانظره.
# فرع: والسكوت مثل الميت تباع تركته وتقسم وغريمه حاضر ساكت لم يقم فلا
~~قيام له إلا أن يكون له عذر.
# مسألة: وقال ابن القاسم فيمن سئل عند موته، هل لأحد عندك شيء؟ فقال: لا
~~قيل له: ولا لامرأتك؟ والمرأة ساكتة وهي تسمع فإنها تحلف أن حقها عليه تريد
~~إلى الآن وتأخذه إن قامت لها به بينة، ولا يضرها سكوتها من المذهب لابن
~~راشد.
# فرع: وقال ابن القاسم فيمن أتى إلى قوم فقال: اشهدوا أن لي كذا وكذا على
~~هذا الرجل، والرجل ساكت ولم يسأله الشهود عن شيء، فلما طولب أنكر قال لا بل
~~يلزمه بسكوته.
# فرع: وقال ابن القاسم: فيمن قال لرجل فلان الساكن في منزلك لم أسكنته؟
~~فقال: أسكنته بلا كراء، والساكن يسمع ولا ينكر ولا يغير، ثم ادعى أن المنزل
~~له قال: لا يقطع سكوته دعواه إن أقام البينة أن المنزل له ويحلف، لأنه
~~يقول: ظننته ms537 يداعب.
# تنبيه: وفي وثائق أبي إسحاق الغرناطي: ومن أقر لرجل أنه لا حق له عليه
~~برئ من الحقوق الواجبة من الضمانات والديون، وإن أقر أنه لا حق له عنده أو
~~قبله برئ من الضمانات والأمانات.
# PageV02P052
### | [الركن الثاني المقر]
# إقرار الرجل إما على نفسه أو على غيره أو على نفسه وغيره، فإن أقر على
~~نفسه وهو رشيد طائع لزم أقر بمال أو بقصاص، ولا ينفعه الرجوع وإن أقر بما
~~يوجب عليه الحد كالزنا والسرقة، له الرجوع لكن يلزمه الصداق والمال.
# فرع: ولو كان مكرها لم يلزمه، ولو كان محجورا عليه لحق نفسه كالصغير، ولم
~~يلزمه إلا أن يدعي إن احتلم في وقت إمكانه إذ لا يعرف إلا من جهته،
~~والمجنون مثله.
# فرع: ولو حجر عليه غيره كالمفلس والعبد والمريض فأحكام إقرارهم مشهورة
~~مبسوطة في كتب الفقه
# مسألة: وإذا أقر لك غريمك باثني عشر دينارا، وثبت قبضك لتسعة دنانير
~~ببينة أو إقرار وله بينة بأداء ثلاثة، فزعمت أنها من التسعة فالقول قوله
~~بأنها سواها.
# مسألة: وأما إقراره على غيره فإن كان سببه منه كقتل الخطأ وجراح الخطأ
~~التي فيها ثلث الدية، فإقراره غير لازم، وما كان دون ثلث الدية لزمه في
~~ماله وإن لم يكن سببه منه، كإقراره في عبد زيد أنه لعمرو فلا يقبل إقراره.
# مسألة: وأما إقراره على نفسه وغيره فيقبل في حق نفسه ويكون شاهدا لغيره،
~~فلو قال: لفلان علي وعلى فلان ألف درهم فعليه النصف ويحلف الطالب معه، فإن
~~نكل أو كان غير عدل فلا شيء له غير النصف
### | [الركن الثالث المقر له]
# ويشترط أن يكون أهلا للاستحقاق ولا يكذب المقر، فلا يصح الإقرار للجماد
~~والحيوان، وإذا كذب المقر ثم رجع لم يفده رجوعه، إلا أن يرجع المقر إلى
~~الإقرار.
# PageV02P053
### | [الركن الرابع المقر به]
# وهو ضربان نسب ومال، فالأول: هو الاستلحاق ومسائله مشهورة، وأما الإقرار
~~بالمال فهو نوعان: مطلق ومقيد، والمطلق ما صدر غير مقترن بما يقيده أو يرفع
~~حكمه أو حكم بعضه، والمقيد إما أن يكون مقيدا ms538 بالمحل أو بالعلم أو بالغاية
~~أو بالخيار أو بالشرط أو بالاستثناء أو على جهة الشكر أو الذم أو الاعتذار
~~أو تعقيب الإقرار بما يبطله، فالمحل كقوله غصبت فلانا ثوبا في منديل أخذ
~~بالثوب والمنديل وصدق في صفتهما، قاله سحنون وقال ابن عبد الحكم: لا يلزمه
~~المنديل والعلم كقوله له: علي ألف درهم فيما أعلم، أو فيما أظن أو فيما
~~حسبت أو فيما رأيت فهو إقرار، قاله سحنون.
# وقال ابن المواز وابن عبد الحكم: إذا قال فيما أعلم أو في علمي أو فيما
~~يحضرني فهو شك لا يلزم، والغاية كقوله له علي ما بين درهم إلى مائتي درهم
~~لزمه مائة وتسعة وتسعون، ولو قال ما بين درهم إلى عشرة لزمه تسعة، وقيل
~~يلزمه عشرة، وكذلك من درهم إلى ثلاثة فيلزمه ثلاثة، والخيار كقوله له علي
~~ألف درهم على أني بالخيار يومين أو ثلاثة، فقيل: يلزمه ويكون الخيار
~~كالأجل، وقيل: الخيار باطل، والشرط كقوله علي مائة إن حلف، أو إذا حلف أو
~~متى حلف، فقال المقر: ما ظننت أنه يحلف لم يلزمه إقراره إجماعا، والاستثناء
~~كقوله علي ألف إن شاء الله لزمه، ولا ينفعه الاستثناء بالمشيئة.
# وقال ابن عبد الحكم لا يلزمه لأنه أدخل ما يوجب الشك، وكذلك لو قال: إن
~~قضى الله ذلك أو إن أراد الله لزمه، كقوله: إن شاء الله تعالى قاله سحنون.
# وقال ابن المواز وابن عبد الحكم: لا يلزمه، ولو قال: إلا أن يبدو لي أو
~~إلا أن أرى غير ذلك لزمه، ولو قال له: علي مائة إلا شيئا لزمه أحد وتسعون،
~~ومسائل هذا النوع مذكورة في محلها لا نطول بذكرها، والشكر مثل قوله: اشهدوا
~~أني قبضت من فلان مائة دينار كانت لي عليه، وأحسن قضائي جزاه الله خيرا،
~~فقال الدافع: إنما أسلفتها له، فالذي قال: أسلفتها له مصدق إلا أن يأتي
~~الآخر ببينة أنه كان يتقاضاه في دينه قبل ذلك، وقيل: هو مصدق، وقيل: إن كان
~~إقراره بذلك في مجلس القاضي لم يصدق إلا ببينة، وإن ms539 كان على وجه الحكاية
~~لقوم صدق.
# PageV02P054
# فرع: قال أصبغ عن ابن القاسم سمعت مالكا يقول: في الإقرار بالسلف وقضائه
~~على وجه الشكر والثناء لا يلزم المقر وهو مصدق فيما طال زمانه، وإن كان
~~فيما وقته قريب أخذ بإقراره.
# وقال مطرف وابن الماجشون وكل من أقر بحق عند قوم في مساق حديث يحدثهم، أو
~~شكر شكره به أحد فأثنى عليه به لما قد مضى من سلف وغيره من الحقوق، ثم ادعى
~~المقر له ذلك، وقال: قد أسلفته كما ذكر ولم أقبض، وقال الآخر: قد قبضته
~~وإنما ذكرت إحسانه إلي وأثبته عليه به فلا يلزمه ذلك المقر به، إذا كان على
~~هذه الجهة، ولا ينبغي للقوم أن يشهدوا بذلك، فإن جهلوا أو شهدوا بذلك على
~~جهته وكما كان ساقه لم يجز للسلطان أن يأخذه به، وهكذا سمعت مالكا يقول:
~~وجميع أصحابنا، والذم كقوله كان لفلان علي دينار فأساء تقاضي ذلك، لا جزاه
~~الله خيرا وقد دفعته له، فقال الآخر: ما تقاضيت منك شيئا، فإن المقر يغرم
~~الدينار قاله ابن القاسم، وليس هذا عنده كالمقر على الشكر.
# وقال ابن الماجشون: فيمن قال لقوم أسلفني فلان مائة دينار وقضيته إياها
~~أنه مصدق، ولو قالها عند سلطان لم يصدق إلا ببينته، قال ابن حبيب لأن ما
~~كان من أمر جره الحديث والإخبار عن حال الشكر والذم فلا يؤخذ به أحد، بخلاف
~~الإقرار في موضع القضاء والاعتذار، مثل أن يقول السلطان في الجارية ولدت
~~مني، أو العبد مدبر؛ لئلا يأخذهما منه فلا يلزمه، وكذلك لو سأله ابن عمه
~~منزلا فقال: هو لزوجتي، ثم سأله فيه ثان وثالث من بني عمه وهو يقول ذلك،
~~فقامت امرأته بذلك فقال: إنما قلته اعتذارا قال مالك لا شيء لها، وقد روى
~~ابن القاسم فيمن سئل أن يكري منزله فقال: هو لابنتي حتى أشاورها، فقامت
~~الابنة فيه قال: لا ينفعها ذلك إلا أن تكون حازت ذلك ولها على الصدقة
~~والحيازة بينة، قيل له: ولو كانت صغيرة؟ قال ليس لها شيء قد ms540 يعتذر بهذا
~~يريد منعه.
# مسألة: وفي وثائق الغرناطي: ومن سئل عن شيء فقال هو لفلان لم يلزمه هذا
~~الإقرار، بخلاف ما إذا قال وهبته أو بعته من فلان فإنه يلزمه، والرافع مثل
~~أن يقر بشيء ثم يعقبه بما يبطله ويرفع حكمه فإنه يبطل إلا أن يخالفه المقر
~~له، مثل أن يقول له: عندي ألف من ثمن خمر أو خنزير، وقال ابن شاس لا يلزمه
~~شيء إلا أن يقول المقر له بل هي من ثمن بر فيلزم مع يمين الطالب.
# PageV02P055
### | [الباب الرابع والخمسون في القضاء باجتهاد الحاكم]
# قال ابن الفرس في أحكام القرآن في قوله تعالى: {فإن أرادا فصالا عن تراض
~~منهما وتشاور فلا جناح عليهما} [البقرة: 233] ، دليل على جواز الاجتهاد في
~~الأحكام بغالب الظنون، وروي عن قتادة قال: كان الرضاع واجبا في الحولين
~~وكان يحرم الفطام قبله ثم أبيح أقل من هذه المدة بهذه الآية.
# وفي مفيد الأحكام قال مالك: إن الله وسع على هذه الأمة بالاجتهاد وذكره
~~في شهادة السماع.
### | [مسألة امرأة المفقود في المعترك]
# مسألة: من ذلك امرأة المفقود في المعترك يتلوم لها الإمام بالاجتهاد فيما
~~قرب من الديار، بعد انصراف من انصرف وانهزام من انهزم، ثم تعتد وتتزوج،
~~وروي بعد سنة، وروي سنة فيها العدة.
# فرع: والحربي إذا قدم تاجرا ودخل إلى بلادنا بأمان مطلق، ولم يقدر الإمام
~~عليه ما يؤخذ منه، فالمشهور أن ذلك راجع إلى اجتهاد الإمام فيجتهد في قدر
~~ما يؤخذ منه؛ لأنه يجتهد مطلقا، بحيث إنه لو أراد ترك الأخذ منه كان له
~~ذلك، ومقابل المشهور أن عليه العشر كالذمي.
# وفي ابن عبد السلام قال ابن القاسم وأشهب: لا يزاد على العشر، وقاله أصبغ
~~إذا كانوا معروفين بالنزول قبل ذلك على العشر.
# فرع: وكذا الحربي إذا قدم من بلاده مريدا للإقامة في بلادنا على عقد
~~الذمة وضرب الجزية فإن السلطان ينظر في ذلك بالأصلح للمسلمين.
# فرع: وكذلك جواز إعطاء أمير الجيش الأمان للعدو الذي خرج لقتاله، وتأمين
~~بعضهم إما مطلقا مثل أن يقول ms541 لجماعة: أنتم آمنون، فإن أرادوا البقاء في
~~بلاد المسلمين ويؤدوا الجزية فلهم ذلك، وإن أرادوا الرجوع فهم آمنون حتى
~~يبلغوا مأمنهم، أو مقيدا والتقيد يكون بزمان أو مكان أو صفة، مثل أنه آمن
~~في نفسه دون ماله، وذلك إذا رأوا أن
# PageV02P056
# المصلحة في عدم قتالهم، ويفعل الأمير ذلك بعد الاجتهاد ومشورة من يثق به
~~من ذوي الرأي، وينظر للمسلمين بالمصلحة، ولأجل ذلك قدم الأمراء على الناس،
~~قال ابن عبد السلام: وإذا جاز هذا لأمير فلأن يجوز لأمير المؤمنين أولى،
~~ولا يجوز اتباع الهوى في شيء من ذلك، ولا اتباع الصالح وترك الأصلح.
# فرع: والمعسر بالنفقة يطلق الحاكم عليه بعد التلوم والاجتهاد فقيل: بعد
~~شهر، وقيل: شهران، وقيل: ثلاثة أيام، والصحيح أنه يختلف باختلاف الرجاء،
~~فلو آيس من يسره في تلك المدة طلق عليه بلا ضرب أجل، وينبغي للحاكم أن
~~يجتهد في تحقيق الإعسار، وهل ذلك الزوج ممن يطلق عليه بالإعسار؟ فقد قال
~~مالك: لو تزوجت رجلا حاله مثل حال أهل الصفة لم يكن لها التطليق بسبب
~~الإعسار لدخولها على ذلك.
# فرع: وإذا وصى لزيد وللفقراء بالثلث أعطي زيد بقدر حاجته بالاجتهاد.
# فرع: وإذا قال داري حبس فقط ولم يجعل لها مخرجا، فقال مالك: تكون في
~~الفقراء، قيل له: إن الدار بالإسكندرية، قال: قد يجتهد الإمام فيها وله في
~~ذلك سعة من المقنع.
# فرع: وكذلك للعبيد الحبس إذا لم تمكن مؤاجرتهم فيما يقيم عيشهم، فإنهم
~~يباعون وتقسم أثمانهم في سبيل الله إن رأى ذلك الإمام، أو يشتري به خيلا أو
~~سلاحا فيما يجتهد فيه برأي أهل الاجتهاد، وكذلك الثياب إذا اختلفت فحينئذ
~~ينظر: فإن كان فيما يبقى منها ثمن بيعت، ويجعل ثمنها في شأن الغزو على رأي
~~الاجتهاد.
# فرع: وكذلك في قسم غلة الحبس بين أهله، يجتهد ويفضل أهل الحاجة والعيال
~~والزمنى على غيرهم.
# PageV02P057
# فرع: وإذا أسر الإمام العدو عجما كانوا أو عربا فالإمام مخير في خمسة:
~~القتل، والاسترقاق، وضرب الجزية، والمفاداة، والمن إذا كان ذلك نظر، وهذا
~~التخيير بحسب المصلحة ms542 والاجتهاد، لا أنه يفعل أيها شاء بهواه.
# فرع: وكذلك ما يقطعه الإمام، فإنه يقطع من شاء بالنظر والمصلحة للمسلمين،
~~وليس للإمام أن يقطع غير الموات إلا متاعا أو تمليكا.
# فرع: وكذلك ما يفعله الإمام بالمحارب من القتل أو الصلب، ثم القتل أو قطع
~~الأيدي والأرجل من خلاف موالاة أو النفي، فتعيين أحد هذه الأمور للإمام
~~يفعل باجتهاده ما يراه أنفع في الزجر.
# فرع: وكذلك عقد الصلح بين المسلمين والكفار، يجتهد للمسلمين بالمصلحة في
~~ذلك.
# فرع: وعقوبة المرأة المساحقة، قال ابن القاسم ذلك إلى اجتهاد الإمام.
# فرع: وكذلك أدب الكافر في اللواط.
# فرع: ومن ذلك تقدير النفقات للزوجات والأولاد والأبوين.
# فرع: وكذلك تأجيل الأخذ بالشفعة: قيل ثلاثة أيام، وقيل عشرة، وقيل خمسة
~~عشر إلى عشرين، والأصل أنه راجع إلى اجتهاد الحاكم من أحكام ابن سهل.
# فرع: إذا استمهل المدعى عليه الحاكم أن لا يعجل عليه بالحكم لأجل حساب
~~وشبهه، فإنه يمهله اليومين والثلاثة بكفيل يوجهه، وقيل ما يرى الحاكم.
# فرع: والتعزيرات ترجع إلى اجتهاد الحاكم ونظره بقدر الجناية، وحال الجاني
~~والمجني عليه حتى تقع المؤاخذة على وفق ذلك من غير حيف منه، وهذا مبسوط في
~~باب القضاء بالتعزير.
# PageV02P058
# فرع: والسن المضطربة جدا يقدر ما بقي فيها من المنفعة فيأخذ بقدرها
~~بالاجتهاد، وكذلك فيما نقص من منفعة القيام والجلوس يأخذ بحسابه بالاجتهاد،
~~وكذا في العين القائمة الاجتهاد.
# فرع: ومن أوصى بعتق عبد يشترى لتطوع أو ظهار ولم يسم ثمنا أخرج بالاجتهاد
~~على قدر المال.
# فرع: وكذا أرض العنوة يجتهد الإمام فيها ومن حضره من المسلمين، في قسمها
~~بين أهل المغنم أو وقفها خراجا للمسلمين.
# فرع: ومن ذلك ضرب القضاة الآجال في الأعذار في الحكم وفي الغيبة، إذا
~~قامت المرأة بعدم النفقة وسألت الطلاق، وفي ضرب الأجل في بيع العقار في
~~الدين، وذكر ابن سهل: أنه ليس لهذا حد محدود لا يتجاوز، وإنما هو لاجتهاد
~~الحاكم وقد يزيد على ذلك، وقد تقدم الكلام على الآجال.
# فرع: وفي الطرر ويصح الإجبار على النكاح بعد ms543 البلوغ مع الثيوبة، إذا ظهر
~~منها الفساد ولم يقدر وليها على صيانتها، أو لم يكن لها ولي يصونها،
~~واستحسن أن يرفع ذلك مع عدم الأب إلى الحاكم فيجتهد فيمن يتزوجها منه، وإن
~~زوجها ولي من غير حاكم مضى فعله.
# فرع: إذا وجب على العاقلة حمل نصف الدية أو ثلاثة أرباعها، فروي عن مالك
~~أن تقسيطها على العاقلة موكول إلى اجتهاد الإمام، وروي أنها تقسط في سنتين،
~~وكذلك مقدار ما يقسط على كل رجل من العاقلة موكول إلى اجتهاد الإمام، لأنه
~~ليس لما يؤخذ منهم حد، لأنه لم يرد في ذلك تحديد وإنما هو مواساة، فينظر
~~الإمام في ذلك وقد كان يحمل على الناس في عطياتهم من كل مائة درهم ونصف.
# وقال ابن القاسم من كل مائة درهم.
# فرع: قال ابن القاسم: كان مالك - رحمه الله - لا يوقت في الحيازة لا عشر
~~سنين ولا غيرها، وكان يرى ذلك على قدر ما ينزل به الأمر يرى فيه الإمام
~~رأيه، وذهب ابن الماجشون إلى ذلك، فإن ذلك قد يكون بعضه أقوى من بعض، وذهب
~~ابن القاسم إلى العشر وما قاربها وعليه العمل.
# PageV02P059
### | [الباب الخامس والخمسون في القضاء بالأشبه من قول الخصمين]
# والأصل في ذلك القول بالاستحسان وفي المتيطية: في باب الزمن والاستحسان
~~في العلم أغلب من القياس، وقد قال مالك - رحمه الله -: تسعة أعشار العلم
~~الاستحسان، ونبدأ بالكلام على الاستحسان، ثم نتبع ذلك بذكر المسائل.
# وفي كتاب الجامع لأصول الفقه لأبي عبد الله محمد بن أحمد بن خويز منداد
~~البصري قال: قول مالك - رحمه الله - على القول بالاستحسان وبنى عليه أبوابا
~~ومسائل من مذهبه، وأنكره بعضهم وشنع على القائلين به، ومعنى قولنا
~~بالاستحسان: هو القول بأولى الدليلين، وذلك أن تكون الحادثة مترددة بين
~~أصلين: وأحد الأصلين أقوى بها شبها وأقرب، والأصل الآخر أبعد إلا مع القياس
~~البعيد الظاهري، أو عرف جار أو ضرب من المصلحة أو خوف مفسدة، أو ضرب من
~~الضرر والعذر، فيعدل عن القياس على الأصل القريب إلى القياس على ذلك ms544 الأصل
~~البعيد، وهذا من جنس وجوه الاعتبار، وأتم طريقة للقائسين كما تقول: إن
~~القياس أن بيع العرايا باطل، لكن جاز ذلك للسنة، وكما تقول: إن الرعاف
~~والقيء سواء، ولكن جاءت السنة بالبناء في الرعاف فخصصنا وأشباه ذلك،
~~والدلالة على صحة قولنا قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ما رآه
~~المسلمون حسنا فهو عند الله حسن» ، وقال إياس بن معاوية القاضي: قيسوا في
~~القضاء ما صلح الناس، فإذا فسدوا فاستحسنوا فإن قيل: فإذا كان الأمر كذلك
~~فلم سميتموه استحسانا؟ ولم لا تسمونه دليلا؟ قيل: هذا اعتراض علينا في
~~التسمية، ولكل أهل صنعة أن يتواضعوا بينهم تسمية يصطلحون عليها وإن لم
~~يعرفها العرب كأسماء الأدوات، وتسمية أهل الفرائض والنحو والفقه والحساب،
~~أسماء لا تعرفها العرب إلا أن تلك الأسماء وضعوها ليتعارفوا فيها بينهم،
~~أشياء فلا معنى لمنعنا من التسمية، وقد كشفنا عن معناها وهو معنى مسلم
~~وأكثر ما ردوا علينا في هذه المسألة بقولهم: إن الله تعالى نهى عن الهوى
~~واتباعه، وأن نقول عليه ما لا نعلم، وقالوا لا يخلو الاستحسان من أن
# PageV02P060
# يكون عليه دليل أو يكون بغير دليل، فقد نهى الله عنه، وهذا القائل ظن
~~الاستحسان هو شهوات النفوس، أو ما استحسناه بغير دليل، ولو سألنا واستكشف
~~عن معنى قولنا لاستغنى عن تسويد كتبه، على أن الشافعي يقول في كتبه: استحسن
~~أن تكون المتعة ثلاثين، وأن يؤجل الشفيع ثلاثا، ويقول به فكيف ينكر
~~الاستحسان. ومعنى الاستحسان ما حسن في الشريعة ولم ينافها.
### | [مسألة اختلف المتبايعان في ثمن السلعة]
# مسألة: إذا اختلف المتبايعان في ثمن السلعة، وكان المشتري قد قبض السلعة
~~وغاب عليها، فإن كانت مما لا يعرف بعينه وهي مما يكال أو يوزن، فالقول قول
~~المشتري مع يمينه إذا أتى بما يشبه، وإن أتى بما لا يشبه فالقول قول البائع
~~مع يمينه إذا أتى بما يشبه، فإن أتى بما لا يشبه حلفا ورد إليه المشتري مثل
~~كيله أو وزنه، وإن كانت السلعة مما يعرف بعينه كالحيوان والثياب والرقيق
~~ولم يتغير ms545 بنماء ولا نقصان ولا حوالة سوق، فالقول قول البائع مع يمينه، فإن
~~ادعى أحدهما ثمنا يشبه ثمن السلعة وادعى الآخر ما لا يشبه أن يكون ثمنا
~~لها، فإن كانت السلعة فائتة فالقول قول مدعي الأشبه منهما اتفاقا، لأن
~~الأصل عدم التغابن والشراء بالقيمة وما يقاربها، وإن كانت قائمة فالمشهور
~~أنه لا يراعى الأشبه، لأنهما قادران على رد السلعة والشاذ أنه يراعى، قال
~~ابن بشير ينبغي أن يكون الخلاف في حال، فإن ادعى أحدهما ما يشبه وأبعد
~~الآخر فينبغي أن لا يختلف في أن القول قول مدعي الأشبه، وإن ادعى الآخر ما
~~يمكن أن يتغابن بمثله فلا يلتفت إلى الأشبه، ومراعاة الأشبه هو من باب
~~الاستحسان.
# فرع: وفي المتيطية: وإذا اختلف الزوجان في عدد الصداق أو في نوعه، وأتى
~~أحدهما بما يشبه، وأتى الآخر بما لا يشبه، ففيها روايتان عن مالك.
# إحداهما: يتحالفان ويتفاسخان.
# PageV02P061
# والثانية: أن القول قول من أتى بما يشبه، قال الشيخ أبو الحسن وهو أصوب،
~~لأن قوله ما يشبه كالشاهد يحلف معه من قام له ذلك الدليل.
# فرع: وإذا اختلف الراهن والمرتهن في الرهن، واتفقا في المبلغ المرهون فيه
~~مثل أن يتفقا على أن المبلغ ألف درهم، فيأتي المرتهن بثوب يساوي مائة
~~ويقول: هذا الثوب الذي رهنته عندي، ويقول الراهن: رهنت ثوبا يساوي ألف
~~درهم، فالقول قول الراهن لأنه ادعى ما يشبه، وادعى المرتهن ما لا يشبه، من
~~المتيطية قال: وكل متداعيين في الرهن والبيوع، إذا ادعى أحدهما ما يشبه
~~وادعى الآخر ما لا يشبه، فالقول قول الذي يشبه ويسقط قول الذي لا يشبه، قال
~~أصبغ: وقد قال لي أشهب أن القول قول المرتهن، ولو لم يساو إلا درهما وهو
~~باطل وليس بشيء وهو انحراف في القياس، ورجح القاضي عبد الوهاب قول أشهب في
~~المعونة بأن الراهن رضي بأمانته، ولو لم يتوثق بالإشهاد على عين الرهن، ثم
~~يدعي تضمينه وإثبات دعوى لا تعرف إلا بقوله، فوجب أن القول قول المرتهن،
~~وفي معين الحكام قال بعض المتأخرين وهذا مذهب ms546 ابن القاسم.
# فرع: وإذا اختلف المكري والمكتري فيما وقع به الكراء، مثل أن يقول أكريتك
~~بمائة ويقول الآخر بخمسين وذلك بعد انقضاء المدة، فالقول قول الساكن إن
~~ادعى ما يشبه ويحلف على ذلك، وإن كان الأمد لم ينقض فإنهما يتفاسخان.
# فرع: ولو كان الكراء انعقد على بينتين، فلما انقضت السنة الأولى طلب
~~المكري أجرة السنة وقال هو مائة وقال المكتري هو خمسون، والمائة عن السنتين
~~تحالفا وتفاسخا كراء العام الثاني، ويؤدي المكتري عن العام الماضي ما أقر
~~به إن أشبه وإلا فكراء المثل.
# فرع: وإذا اختلف المتساقيان بعد أن عمل الساقي، فالقول قوله، إذا أتى بما
~~يشبه؛ لأنه المدعى عليه من المتيطية.
# فرع: الوصي مصدق فيما ذكر من نفقة اليتيم على نفسه، أو على عمارة ربعه،
~~وكذلك ولي السفيه إذا أتيا بما يشبه، لأن النفقة لا بد
# PageV02P062
# منها، وإقامة البينة على كل شيء يشق على الأولياء وقد يتعذر ذلك، فيؤدي
~~إلى عدم النفقة وخراب الربع من شرح الجلاب للقرافي، ونقله غيره.
# فرع: إذا اختلف الزوجان فيما فرض القاضي من النفقة، كان القول قول الزوج
~~إذا أشبه نفقة مثلها، فإن لم يشبه وأشبه ما قالت كان القول قولها.
# فرع: وإذا تنازع الشفيع والمشتري في قدر الثمن، وكذبه الشفيع فالقول قول
~~المشتري فيما يشبه بغير يمين وإن كان مما لا يشبه، فروى ابن القاسم أنه
~~يصدق المشتري وإن حلف. قال أصبغ: ويرد إلى القيمة، وروى أشهب عن مالك أنه
~~يصدق فيما لا يشبه بيمينه وفيما يشبه بغير يمين.
# فرع: وكذلك لو كان ثمن الشقص عرضا فإنما يأخذه الشفيع بقيمة العرض، فإن
~~اختلفا في القيمة وقد فات العرض فالقول قول المبتاع إذا أتى بما يشبه، فإن
~~أتى بما لا يشبه قيل للمبتاع صف العرض واحلف وخذ بذلك، فإن جاء بما لا يشبه
~~أخذ بقيمة الشقص يوم وقعت الصفقة.
# فرع: وإذا اختلف الجاعل والمجعول له في العبد الآبق، بعد أن أتى بالعبد
~~وهو في يد العامل فالقول قوله مع يمينه إذا أتى بما يشبه، ms547 فإن أتى بما لا
~~يشبه فالقول قول رب العبد إذا أتى بما يشبه، فإن أتيا بما لا يشبه تحالفا
~~وكان للعامل جعل مثله.
# فرع: وإن أتى العامل بالعبد إلى ربه فاختلفا في الجعل، فإن أتى العامل
~~بما يشبه فالقول قوله، وإن أتى بما لا يشبه وأتى رب العبد بما يشبه فالقول
~~قول رب العبد بلا يمين تكون عليه، وإن أتيا بما لا يشبه رد إلى جعل المثل،
~~انظر الرعيني.
# فرع: في الرجل يستأجر صائغا على عمل حلي، فلما تم عمله جاء صاحب الحلي
~~بدينار فقال الصائغ: إنما عملته بدينارين، فينظر إلى
# PageV02P063
# ذلك أهل المعرفة، فإن كان قول الصائغ يشبه أجرة ذلك العمل كان القول قوله
~~مع يمينه، فإن نكل أو لم يشبه أجرة مثله، حلف صاحب الحلي إن كان قوله يشبه
~~الأجرة، فإن أتيا بما يستنكر أعطى الصائغ ما يقول أهل النظر، أنه أجرة ذلك
~~العمل من كتاب رسالة القضاء لمالك، وكذا هو في مختصر الواضحة.
### | [الباب السادس والخمسون في القضاء بموجب الجحود]
# وفي مختصر الواضحة وإذا شهد على رجل بطلاق إحدى امرأتيه وهو يجحد، فإنه
~~يحكم عليه بطلاقهما جميعا.
# فرع: وكذلك إذا شهدت عليه البينة أنه أعتق غلامه يزيد، وله غلامان كل
~~واحد منهما اسمه يزيد، وقالت البينة لا نعلم أي يزيد أراد فشهادتهم جائزة،
~~ويقال له: اختر أيهما شئت فأعتقه فإن أقر وإلا حكم عليه بعتقهما جميعا.
# فرع: وكذلك لو قال ذلك في امرأتيه، فقال: فلانة طالق وكلتاهما تسمى بذلك
~~الاسم ثم جحد، كان بمنزلة من قال: إحداكما طالق ثم جحد، فإنهما يطلقان عليه
~~جميعا، وكذلك لو قال: لم أنو واحدة منهما فإنهما يطلقان عليه جميعا.
# مسألة: وقال ابن القاسم في الرجل يدعي العبد أو الدابة قبل الرجل، ويزعم
~~أنه استودعه ذلك فينكر أن يعرف شيئا مما طلب، فيخاصمه فيموت العبد أو
~~الدابة قبل أن يستحقها صاحبها، ثم يستحقها، أن الجاحد غارم لقيمتها، لأنه
~~يوم جحد صار غاصبا فصار لذلك ضامنا حينئذ، وكذلك الدار يجحدها، ثم يستحقها
~~صاحبها ms548 وقد انهدمت بعد الجحود، فالجاحد غارم لقيمتها يوم جحدها، وليس يوم
~~يقضى عليه لأنه يوم جحدها صار غاصبا لها، ولو غصبها ابتداء كانت القيمة يوم
~~غصب.
# PageV02P064
# مسألة: وفي المتيطية وإذا كان للمرأة شرط على زوجها في الضرر، فضربها
~~وادعت أنه ظالم لها، فأنكر الضرب جملة فقامت لها به بينة كان لها به
~~الخيار، فإن قال بعد ذلك كان لذنب أتته واستوجبت ذلك به، لم يقبل قوله
~~لإنكاره أولا.
# فرع: وكذلك لو ضربها فأرادت الأخذ بشرطها، فلها أن تطلق نفسها واحدة أو
~~أكثر، وله مناكرتها فيما زاد على الواحدة إن كان أطاع لها بالشرط، إلا أن
~~ينكر الشرط ويحوجها إلى إثباته فتثبته عليه، فحينئذ لا مناكرة له فيما قضت
~~به من الزيادة.
# فرع: ومن ادعى عليه رجل دينا من سلف أو قراض أو وديعة أو بضاعة أو رسالة
~~أو رهن أو عارية، أو هبة أو صداق أو حق من الحقوق فجحد أن يكون عليه شيء من
~~ذلك، فلما خاف أن تقوم عليه البينة بذلك أقر به، وادعى فيه وجها من الوجوه
~~يريد إسقاط ذلك عن نفسه لم ينفعه ذلك، وإن قامت له البينة على ما زعم
~~أخيرا، لأن جحوده أولا إكذاب لبينته فلا تسمع وإن كانوا عدولا.
# تنبيه: وكذلك الحكم إن لم يقر، ولكن قامت بذلك بينة عدول فأقام هو أيضا
~~بينة عدولا على رد السلف أو الوديعة أو القراض أو البضاعة أو الرسالة أو
~~على هلاك ذلك، فهو بإنكاره مكذب لذلك كله، هذا قول الرواة أجمعين: ابن
~~القاسم، وأشهب، وابن وهب، ومطرف وابن الماجشون.
# فرع: وأما إن قال ما لك علي سلف ولا ثمن سلعة ولا لك عندي وديعة ولا قراض
~~ولا بضاعة، فلما ثبت ذلك قبله أقر بالبينة بذلك، فزعم أنه رد الوديعة
~~والسلعة أو غير ذلك مما يدعي عليه، أو ادعى هلاكه وأقام على ما ذكر بينة
~~فهاهنا تنفعه البراءة إن شاء الله تعالى، لأن قوله
# PageV02P065
# ما لك علي شيء يريد في وقتي هذا، وأما في الصورة الأولى ms549 إذا قال: ما
~~أسلفتني ولا أودعتني، فليس مثل قوله هذا ما لك علي سلف، قال ابن حبيب: وهذا
~~مما لا أعلم فيه خلافا عند الرواة، إلا أني رأيت في كتاب الأقضية من السماع
~~شيئا يخالف هذا، وأظن أن له وجها يصح معناه إن شاء الله تعالى، وذلك أنه
~~سئل مالك عن رجل بعث معه رجل بعشرين دينارا يبلغها إلى الجار، وللجار موضع
~~وكتب معه كتابا وأشهد عليه عند دفعه إليه فحمل الكتاب وبلغه إلى من أرسل
~~إليه، فلما قرأه سأله عن الذهب فجحده إياه، ثم إنه قدم المدينة فسأله الذي
~~أرسل معه الذهب وقال له: إني قد أشهدت عليك، فقال: إن كنت دفعت إلي شيئا
~~فقد ضاع، فقال مالك: ما أرى عليه إلا يمينه، وأرى هذا من مالك - رحمه الله
~~- إنما هو في الجاهل الذي لا يعرف أن الإنكار يضره، وأما العالم الذي يعرف
~~أنه يضره ثم يقدم عليه بعد ذلك فلا عذر له، من كتاب الرعيني.
# فرع: وفي أحكام ابن سهل في رجل بيده دار وهو ساكن فيها، فقام عليه رجل
~~بدعوى فأنكر الذي بيده الدار أن يكون عامل المدعي في الدار أو في شيء منها،
~~وادعى أن الدار له وفي ملكه، فأثبت المدعي ملك الدار، فقام المدعى عليه
~~بكتاب ابتياع الدار من المدعي، فأجاب في ذلك عبيد الله بن يحيى ومحمد بن
~~عمر بن لبابة ومحمد بن وليد، بأن إنكاره لمعاملته تسقط ما قام به من كتاب
~~الابتياع من المدعي للدار، ويجب أن يخرج المدعى عليه من الدار وتقفل حتى
~~يستمر النظر فيها، قال القاضي أبو الأصبغ بن سهل: قاسوا هذه المسألة على ما
~~رواه عيسى عن ابن القاسم في الدين إذا أنكر معاملة طالبه به، ثم أثبت دفعه
~~إليه وقضاءه إياه، أنه لا تقبل بينته بعد إنكاره المعاملة من بيع أو سلف،
~~قال ابن سهل: وأما إن قال: ليس لك علي شيء، فلما قامت البينة عليه بسلف أو
~~ببيع جاء ببراءة من ذلك وشهود، فإنه يسقط ذلك ms550 الحق عنه، وقد فرق ابن القاسم
~~في رواية عيسى بين الأصول والدين، قال في المدونة سئل ابن كنانة عمن ادعى
~~أرضا في يد رجل، فقال: ما لك عندي أرض وما علمت لك أرضا فأقام البينة على
~~أنها أرضه وأثبتها، ثم أقر الذي هي بيده أنها أرض الطالب، وقال: لكني
~~اشتريتها وأثبت شراءها، فقال تقبل بينته وتكون له الأرض ولا يضره إنكاره
~~أولا، لأنه يقول كان حوذي ينفعني، وأضع في الأرض ما شئت ولم أقر فيكون على
~~العمل وأعني نفسي فذلك له وليس كالدين
# PageV02P066
# يدعى عليه فيجحده، قال عيسى عند ابن القاسم مثله إذا كان له عذر من غيبة
~~بينة، أو كان ممن يعذر بالجهالة فلا يضره إنكاره، وتقبل بينته وإن كانت
~~حاضرة، فهذا ابن القاسم قد فرق بين الأصل والدين، وكذلك فعل ابن كنانة،
~~وعلى ذلك نقله ابن أبي زمنين في المقرب أن الأصول والحقوق مختلفان، قال ابن
~~سهل، وكذلك ينبغي أن يكون جوابهم في الدار، ورأيت أن حسين بن عاصم روى عن
~~ابن القاسم أن الأرض كالدين لا تنفعه البينة إن نفى ملكه عنها، وأن ابن
~~نافع قال تنفعه البراءة والإثبات فيها ولا يضره الإنكار، رواه ابن عاصم عنه
~~أيضا، فرواية حسين بن عاصم عن ابن القاسم تلائم جواب الشيوخ في مسألة
~~الدار.
# مسألة: وفي المتيطية: إذا أقامت المرأة بينة أن زوجها قذفها وهو منكر حر
~~ثم إنه رجع بعد جحوده، فقال مالك وابن القاسم: يقبل منه رجوعه، قال ابن
~~المواز وهذا بخلاف الحقوق، لأنه يقول: أردت الستر بإنكاري، وقال غيرهما لا
~~يقبل رجوعه؛ لأنه أكذب نفسه.
# فرع: قال ابن محرز هذه المسألة أصل لمن ادعي عليه بحق فجحده ثم قام عليه
~~بينة فادعى القضاء، فعلى مذهب الغير لا يمكن من إقامة البينة وعلى قول مالك
~~وابن القاسم: يعتبر جحوده وينظر على أي وجه كان، فإن كان له عذر بجهله أو
~~جهل من يحكم عليه وسطوته، فرأى إنكاره أسلم له، فينبغي أن يمكن من ذلك وإن
~~لم يكن له ms551 عذر لم يمكن من إقامة البينة ومما يعذر به أن تكون بينته على
~~القضاء غائبة ويخشى أن لا يمهل إلى قدومهم، أو كانوا ممن لا يؤمن تجريحهم،
~~فإذا كان له عذر هكذا سمع منه دعوى القضاء ومكن من إقامة البينة.
### | [الباب السابع والخمسون في القضاء بالعرف والعادة]
# في القضاء بالعرف والعادة العادة غلبة معنى من المعاني على جميع البلاد
~~أو بعضها، قال المازري الإجماع على من باع سلعة بمائة دينار، ونقد البلد
~~مختلف أن البيع فاسد ولو كان مع اختلاف السكك، جرت عادة بالتبايع بسكة
~~معلومة منها لكان البيع صحيحا وقضي بدفع تلك السكة، ومن ذلك الحكم بالقمط
~~ووجه
# PageV02P067
# الحائط وغيره وسيأتي حكم ذلك، ومن ذلك اختلاف الزوجين في متاع البيت وهما
~~في العصمة أو بعد طلاق أو موت، فكان التداعي بين الورثة، أو مات أحدهما
~~فكان التداعي بينه وبين ورثة الآخر، وسواء كان الزوجان حرين أو عبدين أو
~~مختلفين مسلمين أو أحدهما، فإن الحكم في ذلك أن يقضى للمرأة بما يعرف
~~للنساء وللرجل بما يعرف للرجال وما يصلح لهما قضي به للرجال، لأن البيت
~~بيته في جاري العادة فهو تحت يده فيقدم لأجل اليد.
# وقال ابن القاسم ما كان من شأن الرجال والنساء قسم بينهما، بعد أيمانهما
~~لاشتراكهما في اليد.
# فرع: قال ابن يونس إذا فرعنا على مذهب مالك فمن قضي له بشيء حلف عليه.
# وقال سحنون ما عرف بأحدهما لا يحلف عليه.
# وقال ابن القاسم: ما ولي الرجل شراءه من متاع النساء، وشهدت به البينة
~~أخذه بعد يمينه أنه ما اشتراه إلا له، وكذلك المرأة ومن الشيوخ من نفى
~~الخلاف عن ذلك.
# وقال إذا ادعت المرأة شيئا من متاع النساء وكذبها الرجل، أو ادعى الرجل
~~شيئا من متاع الرجال وكذبته المرأة، فلا خلاف في تعلق اليمين في ذلك، وإنما
~~الخلاف في وجوب اليمين إذ تنازع ورثة الزوجين أو تنازع ورثة أحدهما مع
~~الآخر دون تحقيق الدعوى، فيجري الخلاف على الخلاف في أيمان التهم، وهذه
~~طريقة ابن رشد، والطريقة ms552 الأولى أسعد بنقل المتقدمين والذي قاله هذا الشيخ
~~هو الذي تشهد له أصول المذهب.
# فرع: ومما يعرف للنساء الطشت والتور والمنارة والقباب والحجال والأسرة
~~والفرش والوسائد والمرافق والبسط وجميع الحلي.
# قال ابن راشد وما ذكروا في البسط لعله العرف في بلاد مصر، وأما عندنا
~~بالمغرب فهي معروفة للرجال، ومثل السيف والرمح والمنطقة والخاتم فإنه
~~للرجل، قال ابن عبد السلام والمراد بالخاتم خاتم الفضة، وأما خاتم الذهب
~~فإنه للمرأة، قال: وهذا عند المحققين تابع لعرف المتنازعين، فرب متاع يشهد
~~العرف في بلد أو زمان أنه للرجال ويشهد في بلد آخر أو زمان آخر بأنه
~~للنساء، ويشهدون في الزمان الواحد والمكان الواحد أنه من متاع النساء،
~~بالنسبة إلى قوم ومن متاع الرجال بالنسبة إلى قوم آخرين، كالنحاس المصنوع
~~في تونس من بلاد الغرب، فإنه من متاع النساء بالنسبة إلى جهاز الأندلس ومن
~~متاع الرجال بالنسبة إلى متاع الحضر.
# PageV02P068
# فرع: وإذا عرفت المرأة فقيرة لم يكن القول قولها إلا في قدر صداقها.
# فرع: والذكور من العبيد تعرف للرجال، والإناث يعرفن بكل واحد منهما،
~~والماشية تعرف للرجال.
# تنبيه: وفي مختصر الواضحة وسئل سحنون عن الرجل يشتري العبد بحضرة شهود،
~~ثم يرى ذلك العبد في يد امرأة المشتري وحوزها بحضرة المشتري، فتقيم كذلك
~~سنين والعبد في ضيعة المرأة قد بانت به عن زوجها، ثم يدعو الزوج الشهود إلى
~~أن يشهدوا له على أصل الشراء والبيع، فيسعهم أن لا يشهدوا به، قال: نعم لا
~~يشهدوا له على أصل الشراء، لأن الرجل هو الذي يتولى الشراء والبيع لامرأته
~~وهو سفيرها، حكى هذا ابن عبدوس عن سحنون.
# تنبيه: قال القرافي في القواعد ولا يكتفى من أحدهما أن يقول هذا لي، لأنه
~~من متاع البيت حتى يقول: هو ملكي، قال: وسواء في هذا كله كانت لهما عليه يد
~~شاهدة أو حكمية، فاليد الشاهدة أن يكون الشيء بينهما يتجاذبانه ويتنازعانه
~~واليد الحكمية أن تكون في الدار التي يسكنانها، قال: وسواء في هذا كله
~~الزوجان والأجنبيان إذا سكن رجل وامرأة في ms553 دار من ذوات المحارم الكل سواء،
~~وهذا أصل لا مناقضة فيه على المذهب، حتى قال أئمتنا - رحمهم الله -: لو
~~اختلف عطار ودباغ في المسك والجلد، واختلف الفقيه والحداد في القلنسوة
~~والكير، كانت لهما عليه يد حكمية في دار يسكنانها لمن شاهده، أو تنازع رجل
~~وامرأة رمحا يتجاذبانه، فالقول في هذا كله قول من شهد له العرف والعادة،
~~فيحكم للرجل بالرمح والسيف مع يمينه، وإن كان دملجا قضي به للمرأة مع
~~يمينها، ويقضى للعطار بالمسك مع يمينه، فإن قيل: قد تملك المرأة ما يصلح
~~للرجال للتجارة أو بعارض من إرث أو غيره، فقد أصدق علي بن أبي طالب - رضي
~~الله عنه - فاطمة - رضي الله عنها - درعا من حديد، وقد يملك الرجل ما يصلح
~~للنساء للتجارة أو بعارض من أسباب التمليك، قلنا: الظاهر فيما في يد
~~الإنسان مما يصلح أنه ملكه، وهذا هو الغالب نادر، وإذا دار الحكم بين
~~النادر والغالب فحمله على الغالب أولى، ألا ترى أن من هو ساكن في دار ويده
~~عليها يقضى له بالملك بناء على الغالب وظاهر اليد فكذلك هنا.
# PageV02P069
# فرع: قال القرافي: وأما إن كان الزوجان في البيت فحاز أحدهما في يده
~~وقبضه ما يصلح للآخر دونه، فالذي ظهر لي في ذلك أن القول قول من حازه دون
~~الآخر.
# فرع: وإذا اختلف المتبايعان في تعجيل الثمن وتأجيله حكم بالعرف إن كان ثم
~~عرف.
# فرع: وإذا اختلف الزوج والزوجة في النفقة وادعت أنه لم ينفق عليها، فذهب
~~مالك وأحمد بن حنبل - رحمهم الله - أنه لا يقبل قول المرأة في ذلك ولا في
~~دعواها، أنه لم يكسها فيما مضى من الزمان لتكذيب العرف وشاهد الحال
~~والقرائن الظاهرة لها، وهذا هو قول أهل المدينة وهو الحق الذي لا شك فيه،
~~والعلم الحاصل باتفاق الزوج فيما مضى من الزمان اعتمادا على الأمارات
~~الظاهرة أقوى من الظن الحاصل باستصحاب الأصل، وبقي ذلك في ذمته ورؤيتنا له،
~~يدخل الطعام والإدام مع طول الصحبة ودوام العشرة قرينة تبلغ مبلغ القطع في
~~تكذيبها مع ms554 علمنا بانقطاعها عن الخروج والدخول والتصرف في مثل ذلك.
# فرع: وكذلك إذا اختلف المتبايعان في قبض السلعة أو الثمن، فالأصل بقاء
~~الثمن بيد المبتاع، وبقاء المبيع بيد البائع ولا ينتقل ذلك إلا ببينة أو
~~عرف، كالسلع التي جرت العادة أن المشتري يدفع ثمنها قبل أن يبين بها،
~~كاللحم والخضر ونحو ذلك فيحكم في ذلك بالعرف والعادة.
# فرع: ومن ذلك الحكم بمقتضيات الألفاظ في البيع، كقول البائع بعتك هذه
~~الأرض بكذا ولم يزد على هذا فإن هذا اللفظ يتناول ما هو متصل بها كالبناء
~~والأشجار وهذا بحكم العرف، ولفظ الشجر والدار يشمل الثوابت: كالأبواب
~~والرفوف والسلم المسمر والأشجار التي في الدار، ولفظ العبد يشمل: ثياب
~~المهنة لأنها غير مقصودة، ولا يجوز له كشف عورته، وفي سماع ابن نافع إن
~~باعها واشترط الإزار الذي عليها فله وعليه أن يسترها بغيره، فإن أبى
~~فالسوط.
# وفي سماع ابن وهب في الجارية وعليها ثياب وحلي أنه للبائع إلا ما يكون
~~لها مما تتزين به.
# وقال علي بن زياد عن مالك: ما عرف أنه من هيئاتها ولباسها فهو للمشتري.
# PageV02P070
# فرع: ومن ذلك الوليمة في العرس، قال أصبغ بن سهل سألت الفقيه أبا عتاب عن
~~الهدية التي يهديها الأزواج إلى الزوجات قبل البناء هل يقضى على الزوج بها
~~إن امتنع منها ويطلب بها؟ فقال: إنه يقضى على الزوج بها على قدره وقدرها
~~وقدر صداقها، وليس عليها أن تثيبه إلا أن تشاء، فإن أبت أو أبى أبوها إن
~~كانت بكرا لم يقض عليهما بذلك، قال قلت له: فهل يقضى عليه بنفقة العرس
~~والجلوة المتعارفة عليه بذلك إن امتنع وتؤمر به ولا تجبر، قال: والصواب
~~عندي أن يقضى عليه بالوليمة «لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - لعبد
~~الرحمن بن عوف: أولم ولو بشاة» ، مع العمل به عند العامة والخاصة بخلاف ما
~~تعطى الماشطة على الجلوة، هذا لا يقضى به عندنا إن امتنع، ولا بأجرة ضارب
~~دف أو كبر، قال ابن راشد: ولا يقضى بالوليمة وهي واجبة على الزوج وجوب ms555
~~السنن، ومذهب مالك أنها مرغب فيها ومندوب إليها.
# فرع: وفي سماع ابن القاسم سئل مالك عن الناكح يلزمه أهل المرأة هدية
~~العرس، وجل الناس تعمل به عندنا حتى أنه لتكون فيه الخصومة، أترى أن يقضى
~~به، قال: إذا كان ذلك قد عرف من شأنهم وهو عملهم، لم أر أن يطرح ذلك عنهم
~~إلا أن يتقدم فيه السلطان، لأني أراه أمرا قد جروا عليه وفي كتاب عيسى. قال
~~ابن القاسم: قال مالك قبل ذلك: لا أرى أن يقضى به وهو أحب إلي كان مما جروا
~~عليه أو لم يكن.
# فرع: وفي سماع عيسى في رسم لم يدرك، قال ابن القاسم سألنا مالكا عمن تزوج
~~امرأة فأصدقها صداقا، فطلبت منه نفقة العرس، هل ذلك عليه؟ قال ما أرى ذلك
~~عليه وما هو بصداق ولا شيء ثابت ولا هو لها إن مات ولا نصفه إن طلق، فردد
~~عليه وقيل له: يا أبا عبد الله إنه شيء أجروه بينهم وهي سنتهم، فقال: إن
~~كان ذلك شأنهم فأرى أن يفرض عليهم، قال ابن القاسم وإن تشاحوا لم يكن لهم
~~ذلك إلا أن يشترطوه.
# فرع: وفي أحكام ابن سهل في امرأة أسلفت زوجها ثلاثين دينارا ذهبا وأنظرته
~~خمسة أعوام أو ثلاثة الشك مني ثم طلقها بعد عام ونصف من تاريخ السلف، فزعمت
~~أنها إنما أسلفته وأنظرته استدانة لعصمتها
# PageV02P071
# معه ورجاء في حسن صحبته لها، وكان التحاكم فيه عند ابن بقي فشاور في ذلك،
~~فأفتى ابن عتاب القول قول المرأة فيما ادعته من ذلك وتحلف ثم تأخذ حقها منه
~~حالا، وبذلك أفتى الشيخ فيها قبل هذا: أن القول قولها مع يمينها إذ هو
~~الظاهر من أمر النساء، أنهن إنما يفعلن ذلك لذلك فهو كالعرف الذي يصدق فيه
~~من ادعاه، وقد قال عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - فيما ذكره مالك في
~~الموطأ عنه: من وهب لصلة رحم أو على وجه الصدقة فإنه لا يرجع فيها، ومن وهب
~~هبة يرى أنه إنما أراد بها الثواب، فهو على هبته ms556 يرجع فيها إذا لم يرض
~~منها، فحكم - رضي الله عنه - بما دلت عليه الحال، فكذلك هذه ومن ادعى على
~~المعروف صدق ولأن العرف كالشاهد بدعواها والمتعارف من أحوال النساء فيما
~~يوسعن به على أزواجهن من أموالهن، إنما يردن بذلك مودات الأزواج، واستدامة
~~عصمتهن معهم وتقمن مسرتهم، فإذا وقع الطلاق استحالت نفوسهن عن ذلك إلى ضده
~~هذا الذي لا يعرف غيره.
# فرع: ومن ذلك إذا خلا بزوجته خلوة اهتداء وادعت أنه دخل بها، فالقول
~~قولها للعرف، والعادة أن المرأة إذا خلا بها الزوج أول مرة لا يصبر عن
~~وطئها، فالخلوة شاهدة لها بدعواها، وقد تقدمت هذه المسألة مبسوطة في الباب
~~الأربعين.
# فرع: وكذا إذا وجدت الوثيقة بيد المطلوب وهو يدعي أنه دفع ما فيها وقبضها
~~من المدعي، ففي قبول قوله ما جرت به العادة أن الوثيقة لا ترجع إلى المطلوب
~~إلا بعد دفع ما فيها.
# فرع: وفي المتيطية: قال الشيخ أبو عمران الفاسي أو كانت العادة عند الناس
~~في الرباع، أن وكيل البيع لا يقبض الثمن، فإن المشتري لا يبرأ بالدفع إلى
~~الوكيل الذي باع وإنما يحمل هذا على العادة الجارية بينهم، يريد أن الوكيل
~~على بيع السلعة أن يقبض الثمن ويبرأ المشتري بالدفع إليه، لأن عادة الناس
~~جرت بذلك بخلاف بيع العقار والرباع، قاله القرافي في القواعد في الفروق.
# PageV02P072
# قاعدة: كل من له عرف يحمل كلامه على عرفه كقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«من حلف واستثنى عاد كمن لم يحلف» يحمل على الحلف الشرعي وهو الحلف بالله
~~تعالى، لأن الحلف بالطلاق والعتاق جعلهما النبي - صلى الله عليه وسلم - من
~~أيمان الفساق، فلا يحمل الحديث عليهما.
# فرع: إذا حلف بأيمان المسلمين يحنث، قال القرافي في الفرق الثامن
~~والعشرين مشهور فتاوى الأصحاب رحمهم الله تعالى: أنه يلزم كفارة يمين وعتق
~~رقبة إن كان عنده وإن كثروا، وصوم شهرين متتابعين، والمشي إلى بيت الله
~~تعالى في حج أو عمرة، وطلاق امرأته، واختلفوا هل ثلاثا أو واحدة؟ والتصدق
~~بثلث المال، ولا يلزمه اعتكافه عشرة أيام، ms557 ولا المشي في مسجد المدينة ولا
~~بيت المقدس ولا الرباط في الثغور الإسلامية، ولا تربية اليتامى ولا كسوة
~~العرايا ولا إطعام الجياع ولا شيء من القربات غير ما تقدم ذكره، وسبب ذلك
~~أنهم لاحظوا ما غلب الحلف به ولا يجعل عبثا في العادة فألزموه إياه، لأنه
~~المسمى العرفي فيقدم على المسمى اللغوي، ويختص حلفه بهذه المذكورات دون
~~غيرها، لأنها المشهورة، ولفظ الحلف والأيمان يستعمل فيها دون غيرها، وليس
~~المدرك أن عاداتهم يفعلون مسمياتها، وأنهم يصومون شهرين متتابعين أو يحجون
~~إلى غير ذلك من الأفعال، بل لغلبة استعمال الألفاظ في هذه المعاني دون
~~غيرها، وكذلك صرحوا فقالوا: من جرت عادته بالحلف بصوم سنة لزمه صوم سنة،
~~كجعل المدرك الحلف اللفظي دون العرف الفعلي فهذا مدرك بهذه المسألة على
~~التحرير والتحقيق، وعلى هذا لو اتفق في وقت آخر اشتهار حلفهم ونذرهم
~~بالاعتكاف والرباط، وإطعام الجيعان وكسوة العريان، وبناء المساجد دون هذه
~~الحقائق المتقدم ذكرها، إن كان اللازم بهذا الحالف إذا حنث الاعتكاف وما
~~ذكر معه دون تلك الحقائق الأول، لأن الأحكام المترتبة على العوائد تدور
~~معها كيفما دارت، وتبطل معها إذا بطلت كالنقود في المعاملات والعيوب في
~~العروض المبيعات، فلو تغيرت العادة في النقدين والسكة إلى سكة أخرى، لحمل
~~الثمن في البيع عند الإطلاق على السكة التي تجددت العادة بها دون ما قبلها،
~~وكذلك إذا كان الشيء عينا في الثياب في العادة رددنا به البيع، فإذا تغيرت
~~تلك العادة وصار ذلك المكروه محبوبا لم يرد به، وبهذا القانون تعتبر جميع
~~الأحكام المترتبة على العوائد، وهو تحقيق
# PageV02P073
# مجمع عليه بين العلماء لا اختلاف فيه، بل قد يقع الخلاف في تحقيقه، هل
~~وجد أم لا؟ قال: وعلى هذا التحرير يظهر أن عرفنا اليوم ليس فيه الحلف بصوم
~~شهرين متتابعين، فلا يكاد نجد أحدا بمصر يحلف به فلا ينبغي الفتيا به،
~~وعادتهم يقولون: عبدي وامرأتي طالق، وعلى المشي إلى مكة ومالي صدقة إذا لم
~~أفعل كذا فتلزم هذه الأمور.
# وعلى هذا القانون تراعى الفتاوى على ms558 طول الأيام، مهما تجدد في العرف
~~اعتبره، ومهما سقط أسقطه ولا تحمل على المنقول في الكتب طول عمرك، بل إذا
~~جاءك رجل من غير إقليمك يستفتيك فلا تجبه على عرف بلدك، واسأله عن عرف بلده
~~وأجر عليه وأفته به دون عرف بلدك والمقرر في كتبك، فهذا هو الحق الواضح،
~~والجري على المنقولات أبدا ضلال في الدين وجهل بمقاصد علماء المسلمين
~~والسلف الماضين، وعلى هذه القاعدة يتخرج أيمان الطلاق والعتاق وصيغ الصرائح
~~والكنايات، فقد تصير الصرائح كنايات تفتقر إلى النية وقد تصير الكنايات
~~صرائح مستغنية عن النية.
# فرع: فلو قال: أيمان البيعة تلزمني، فإنها تتخرج على ما يلزمه على هذه
~~القاعدة، وما جرت به العادة في الحلف عند الملوك المعاصرة إذا لم تكن له
~~نية، فأي شيء جرت به عادة ملك الوقت في التحليف به في بيعتهم، واشتهر ذلك
~~عند الناس بحيث صار عرفا ومنقولا متبادرا للذهن من غير قرينة حمل يمينه
~~عليه، وإن لم يكن الأمر كذلك اعتبرت نيته أو بساط يمينه، فإن لم يكن شيء من
~~ذلك فلا شيء عليه.
# وقال القرافي في هذه المسألة في كتاب الأحكام، في الفرق بين الفتاوى
~~والأحكام، في السؤال التاسع والثلاثين، وما الصحيح في هذه الأحكام الواقعة
~~في مذهب مالك والشافعي وغيرهما المرتبة على العوائد؟ والعرف اللذين كانا
~~حاصلين حالة جزم العلماء بهذه الأحكام، فهل إذا تغيرت تلك العوائد وصارت
~~تدل على ضد ما كانت تدل عليه أو لا؟ فهل تبطل هذه الفتاوى المسطورة في
~~الكتب ويفتى بما تقتضيه العوائد المتجددة؟ أو يقال: نحن مقلدون وما لنا
~~إحداث شرع لعدم أهليتنا للاجتهاد؟ فنفتي بما في الكتب المنقولة عن
~~المجتهدين، والجواب: أن جري هذه الأحكام التي مدركها العوائد، مع تغيير تلك
~~العوائد خلاف الإجماع وجهالة في الدين، بل كل ما هو في الشريعة يتبع
~~العوائد يتغير الحكم فيه عند تغير العادة إلى ما تقتضيه العادة المتجددة،
~~وليس ذلك تجديدا للاجتهاد من المقلدين حتى يشترط
# PageV02P074
# فيه أهلية الاجتهاد، بل هي قاعدة اجتهد فيها العلماء وأجمعوا ms559 عليها، فنحن
~~نتبعهم فيها من غير استئناف اجتهاد، ألا ترى أنهم أجمعوا على أن المعاملات
~~إذا أطلق فيها الثمن يحمل على غالب النقود فإذا كانت العادة نقدا معينا
~~حملنا الإطلاق عليه، فإذا انتقلت العادة إلى غيره عينا ما انتقلت العادة
~~إليه، وألغينا الأول لانتقال العادة عنه، وكذلك الإطلاق في الوصايا
~~والأيمان وجميع أبواب الفقه المحمولة على العوائد، وكذلك الدعاوى إذا كان
~~القول قول من ادعى شيئا؛ لأنه العادة، ثم تغيرت العادة لم يبق القول قول
~~مدعيه، بل انعكس الحال فيه، بل ولا يشترط فيه تغيير العادة، بل لو خرجنا
~~نحن من ذلك البلد إلى بلد آخر، عوائدهم على خلاف عادة البلد الذي كنا فيه
~~أفتيناهم بعادة بلدهم، ولم نعتبر عادة البلد الذي كنا فيه، وكذلك إذا قدم
~~علينا أحد من بلد عادته مضادة للبلد الذي نحن فيه، لم نفته إلا بعادة بلده.
# ومن هذا الباب ما روي عن مالك: إذا تنازع الزوجان في قبض الصداق بعد
~~الدخول، أن القول قول الزوج مع أن الأصل عدم القبض.
# قال القاضي إسماعيل هذه كانت عادتهم بالمدينة، أن الرجل لا يدخل بامرأته
~~حتى تقبض جميع صداقها، واليوم عادة المدينة خلاف ذلك، فالقول قول المرأة مع
~~يمينها لأجل اختلاف العوائد، وانظر أول المتيطية فإنه استوفى الكلام فيها،
~~قال. القرافي: فإذا تقرر هذا فأنا أسرد أحكاما نص الأصحاب على أن المدرك
~~فيها العادة، وأن مستند الفتيا بها إنما هو العادة والواقع اليوم خلافه،
~~فيتعين تغيير الحكم على ما تقتضيه العادة المتجددة، وينبغي أن نعلم أن معنى
~~العادة في اللفظ أن يغلب إطلاق لفظ، واستعماله في معنى حتى يصير هو
~~المتبادر إلى الذهن من ذلك اللفظ عند الإطلاق مع أن اللغة لا تقتضيه، فهذا
~~هو معنى العادة في اللفظ، وهو الحقيقة العرفية، وهو المجاز الراجح في
~~الأغلب، وهو معنى قول الفقهاء: أن العرف يقدم على اللغة عند التعارض.
# PageV02P075
### | [الحكم الأول بعض ألفاظ المرابحة]
# وهو قول البائع: بعتك بوضيعة العشرة، أحد عشر، أو بوضيعة العشرة عشرين أو
~~أكثر ms560 من ذلك، قال الأصحاب: هذا اللفظ يقتضي عادة أن يأخذ لكل أحد عشر عشرة،
~~ويحط نصف الثمن اللفظ الآخر ويلزمون المتعاقدين من الجانبين بمجرد هذا
~~اللفظ لأنه العادة، وهذه العادة قد بطلت ولا بقي هذا اللفظ يفهم منه اليوم
~~هذا المعنى ألبتة، بل أكثر الفقهاء لا يفهمه فضلا عن العامة لأنه لا عادة
~~فيه، ولا يفهم منه شيء معين باعتبار اللغة أيضا، فينبغي إذا وقع هذا العقد
~~بين العامة في المعاملات أن يكون العقد باطلا، فإنه ليس عادتهم استعماله
~~ألبتة، لأنا طول أعمارنا لم نسمعه إلا في الكتب، أما في المعاملات فلا،
~~وإذا لم يكن الثمن معلوما بالعادة ولا باللغة كان العقد باطلا.
### | [الحكم الثاني في المرابحة]
# إذا قال: بعتك بما قامت علي، قالوا: يصح البيع ويكون للبائع مع الثمن ما
~~بذله من أجرة القصارة، والكماد والطرز والخياطة والصبغ ونحو ذلك مما له عين
~~قائمة، وتستحق له حصته من الربح إن سمى لكل عشرة ربحا، وما ليس له عين
~~قائمة إلا أنه يؤثر في السوق زيادة فيه، وتنمية الثمن فإنه يستحقه ولا
~~يستحق له حصته من الربح نحو كراء الحمولات في النقل للبلدان، وما لا يؤثر
~~في السوق لا يستحقه ولا يكون له ربح، كأجرة: الطي والشد وكراء البيت ونفقة
~~البائع على نفسه، وهذا التفصيل لا يفيده قوله بما قامت على لغة، بل يصح هذا
~~البيع بهذه العبارة إذا كان هذا اللفظ يقتضيه عادة، فيصير الثمن معلوما
~~بالعادة فيصح البيع.
# أما اليوم فلا يفهم هذا في العادة ولا يتعامل الناس في أسواقهم بهذه
~~العبارة، فلا عادة حينئذ فهذا الثمن مجهول فلا يفتى بما في الكتب مما
~~تضمنته من تفاصيله لانتقال العادة.
# PageV02P076
### | [الحكم الثالث قال لامرأته أنت علي حرام أو خلية أو برية]
# ما وقع في المدونة إذا قال لامرأته: أنت علي حرام أو خلية أو برية أو
~~وهبتك لأهلك يلزمه الطلاق الثلاث في المدخول بها، ولا تنفعه النية أنه أراد
~~أقل من الثلاث، وهذا بناء على أن هذا اللفظ في ms561 عرف الاستعمال اشتهر في
~~إزالة العصمة، واشتهر في العدد الذي هو الثلاث، وأنه اشتهر في الإنشاء
~~للمعنيين، وانتقل عما هو عليه حرام من الإخبار عن أنها حرام؛ لأنه لو بقي
~~على ما يدل عليه لغة لكان كذبا بالضرورة؛ لأنها حلال له إجماعا، فالإخبار
~~عنها بأنها حرام كذب بالضرورة، وليس مدلول هذا اللفظ لغة إلا اعتبار أنها
~~محرمة عليه، وأن التحريم قد دخل في الوجود قبل نطقه بهذه الصيغة وهذا كذب
~~قطعا، فلا بد حينئذ أن يقال: أنها انتقلت في العرف لثلاثة أمور: إزالة
~~العصمة، والعدد الثلاث، والإنشاء، فإن ألفاظ الطلاق مهما لم تكن إنشاء أو
~~يراد بها الإنشاء لا تزيل عصمة ألبتة، وملاحظة هذه القاعدة هي سبب الخلاف
~~بين الخلف والسلف في هذه المسألة، فإذا تقرر هذا فأنت تعلم أنك لا تجد
~~الناس يستعملون هذه الصيغ المتقدمة في ذلك، بل تمضي الأعمار ولا يسمع أحد
~~يستعمل هذه الألفاظ في حل العصمة ولا في عدد طلقات، فالعرف حينئذ في هذه
~~الألفاظ منفي قطعا، وإذا انتفى العرف لم يبق إلا اللغة، وفي اللغة لم توضع
~~هذه الألفاظ لهذه المعاني، ولا يدعي أنها مدلول اللفظ لغة إلا من لا يدري
~~اللغة، وإذا لم تفد هذه الألفاظ هذه المعاني لغة ولا عرفا ولا نية ولا
~~بساطا، فهذه الأحكام حينئذ بلا مستند، والفتيا بغير مستند باطلة إجماعا
~~وحرام على قائلها ومعتقدها نعم لفظ الحرام في عرفنا اليوم لإزالة العصمة
~~خاصة دون عدد وهي مشتهرة في ذلك، بخلاف ما ذكر معها من الألفاظ، ومقتضى هذا
~~أن يفتي بطلقة رجعية ليس إلا، وينوي في غيرها من الألفاظ التي ذكرت معها،
~~فإن لم تكن له نية ولا بساط لم يلزمه شيء، لأنهما من الكنايات الخفية على
~~التقدير، لكن أكثر الأصحاب وأهل العصر لا يساعدون على هذا وينكرونه،
~~واعتقدوا أن ما هم عليه خلاف إجماع الأمة، وهذا الكلام واضح لمن تأمله بعقل
~~سليم، وحسن نظر سالم عن تعصبات المذاهب التي لا تليق بأخلاق المتقين لله
~~تعالى.
# قال: والعجب منهم ms562 أنهم إذا قيل لهم: إذا قال لامرأته أنت طالق يفتقر إلى
~~نية، يقولون: لا، لأنه صريح لغة في إزالة العصمة؛ لأن الطاء
# PageV02P077
# واللام والقاف لإزالة مطلق القيد، وكذلك يقال: لفظ مطلق وحلال مطلق ووجه
~~طلق فلان من الحبس، وانطلقت بطنه، وعقد النكاح أحد أنواع العقد، فإذا زال
~~مطلق القيد أو قيد النكاح زال قيد النكاح بالضرورة، فيقال لهم: أنت منطلقة
~~في جميع هذا، فلا يجدون جوابا إلا أنه مهجور في عرف الاستعمال لا يستعمل في
~~الطلاق، فلا يفيد الطلاق إلا بالنية، فيقال لهم: فإن اتفق أن يكون لفظ
~~منطلقة مشتهرا في عصر أو في مصر في إزالة العصمة، وأنت طالق ولم يشتهر في
~~إزالة العصمة عندهم، ما الحكم؟ فيتعين أن يقولوا: يلزمه الطلاق بمنطلقة دون
~~طالق، إلا أن ينوي بطالق إزالة العصمة عكس ما نحن عليه اليوم، فيقال لهم:
~~فكذلك لفظ الحرام ينبغي أن يدور لفظ الفتيا فيها وفي أخواتها، مع اشتهارها
~~في العرف وجودا وعدما، ففي أي شيء اشتهرت حملت عليه بغير نية، وما لم يشتهر
~~فيه لم يحمل عليه إلا بنية، ولا يكفي في الاشتهار كون المفتي يعتقد ذلك،
~~فإن ذلك نشأ من قراءة المذهب ودراسته والمناظرة فيه، بل الاشتهار أن يكون
~~أهل ذلك المصر لا يفهمون من الإطلاق إلا ذلك المعنى، لا من لفظ الفقهاء بل
~~استعمالهم هم لذلك اللفظ في ذلك المعنى، فهذا هو الاشتهار المفيد لنقل
~~اللفظ من اللغة للعرف، والله أعلم.
# تنبيه: قال القرافي في الكتاب المذكور: وينبغي للمفتي إذا ورد عليه مستفت
~~لا يعلم أنه من أهل البلد الذي فيه المفتي أن لا يفتيه بما عادته يفتي به،
~~حتى يسأله عن بلده، وهل حدث لهم عرف في ذلك اللفظ اللغوي أم لا؟ وإن كان
~~اللفظ عرفيا فهل عرف ذلك البلد موافق لهذا البلد في عرفه أم لا؟ وهذا أمر
~~متيقن واجب لا يختلف فيه العلماء، وأن العادتين متى كانتا في بلدين ليسا
~~سواء، إنما اختلف العلماء في العرف واللغة، هل يقدم العرف على ms563 اللغة أم لا؟
~~والصحيح تقديمه لأنه ناسخ، والناسخ مقدم على المنسوخ إجماعا فكذلك هنا.
# تنبيه: ونقلت من الرحلة لأبي عبد الله بن رشيد - رحمه الله -، فيمن حلف
~~بالأيمان اللازمة وحنث، هل يلزمه الطلاق الثلاث أو واحدة؟ ثم قال والمعتبر
~~في ذلك عرف الحالف لا عرف المفتي، فلو دخل المفتي بلدا لا يكون عرفهم فيه
~~أنه يراد به الطلاق الثلاث لم يجز له أن يفتي فيه بذلك، ولا يحل للمفتي أن
~~يفتي بما يتوقف على العرف إلا بعد معرفة العرف، ولو
# PageV02P078
# تغير العرف لتغير الجواب، وهذا من الأمر المهم معرفته انتهى. وهذا يعضد
~~كلام القرافي.
# مسألة: وفي أحكام ابن سهل في حبس بيد قوم ذكروا أن هذا الحبس لم نزل نسلك
~~بغلته في مساكين هذه القرى وفي إصلاح مساجدها مسلك الأحباس، فشاور القاضي
~~الفقهاء هل يلزمه تنفيذ ما ادعاه المقرون بالحبس وما جرت به العادة في صرف
~~غلته؟ فأجابوه: الذي نراه أن إقرارهم بما تحت أيديهم من هذه الأحباس لازم،
~~ويجب تنفيذ ذلك على ما أقر به وصنفوه مما جرته الحباسة فيه إن شاء الله
~~تعالى، وهكذا يجب في كل مجهول الأصل لم يثبت إلا بإقرارهم من الذي هو بيده،
~~فالمقر يؤاخذ بإقراره وينفذ في ذلك إن شاء الله تعالى.
# مسألة: وفي أحكام ابن سهل في رجل متقبل لحمام، وذكر أنه بيده لأحمد بن
~~محمد بن وليد لورثة أخيه، وأنهم هم المدخلون له فيه، وسماهم فيه يعرفها
~~متقبل الحمام، فهل يعمل بذلك؟ قال: ابن لبابة وغيره من الفقهاء يجب أن يسأل
~~متقبل الحمام: كيف هو بينهم على السواء أم على غير ذلك؟ فما أقر به كان
~~كذلك إلا أن يدعي المقر لهم غير ما أقر به من هو بيده، فيكلف المدعي البينة
~~على دعواه، فجعلوا ما جرت به عادة المتقبل في صرف ريعه إلى أربابه، حجة
~~يعمل بها.
# مسألة: وفي كتاب المقنع في كتاب الحبس، وإذا كان الحبس باقيا وفيه من
~~ترتيب أمر الحبس خلاف ما يفعله ولاة الحبس، فيعمل على ms564 ما في كتاب الحبس،
~~ولو تلف الكتاب فلا يعرف ما فيه فليحمل أمرها على ما درج عليه أمر ولاتها،
~~ولعلهم على ما في كتابها عملوا.
### | [مسألة كان تحت يد الأب مال لابنته من عين أو عرض على وجه الأمانة]
# مسألة: إذا كان تحت يد الأب مال لابنته من عين أو عرض على وجه الأمانة
~~بسبب كونها في ولايته، فادعى الأب أنه جهزها عند بناء زوجها بها، فينبغي
~~على النظر أن يكون القول قوله ما لم يتبين كذبه، لأن العرف جاز بأن الآباء
~~يجهزون بناتهم بأموال أنفسهم، فكيف بأموالهن؟ وأما الوصي فبخلاف ذلك لأنه
~~مأمور بالإشهاد بنص التنزيل، فلا ينبغي أن
# PageV02P079
# يكون حكمه حكم الأب في دعواه، أنه جهز البنت بصداقها ولا بغير ذلك من
~~مالها إلا بالبينة، وهذا الذي يقتضيه النظر على الأصول من المتيطية عن بعض
~~الموثقين.
# وقال بعض الموثقين: لا فرق بين الأب والوصي في دعواه، أنه جهز محجورته
~~بنقدها.
### | [مسألة النكاح بعقد]
# مسألة: وسئل أبو بكر اللؤلؤي عن النكاح بعقد، ويغفل فيه عن ذكر الشروط
~~وتاريخ الكالئ، فلما كان عند كتب الصداق قال الناكح: لست أريد أن يكتب علي
~~شرط ولا أعقده على نفسي، وطول في أجل الكالئ، وقال المنكح: إنما غفلت عن
~~ذكر ذلك لما جرى في بلدنا من العرف فيهما، وذلك أن الشروط عندهم أمر معروف
~~لا يعدوه أحد إلا الشاذ الخاص، والتاريخ للكالئ ثلاثة أعوام لا يعدوه أحد
~~إلا الشاذ، فهل يحمل الأمر على هذا العرف أم لا؟ فأجاب: لا يجبر على ذلك
~~وهو بالخيار إن شاء انضم إلى ما يقولون أو انضموا إلى ما يقول، وإلا فله
~~الانحلال.
# وقاله ابن القاسم وروى عنه عيسى: أن النكاح يفسخ إذا لم يذكر للكالئ أجل.
# وقال بعض الشيوخ الأندلسيين: إنه يحكم على الزوج بالمتعارف من الشروط في
~~البلد الذي هما به، ويلزم إياها والنكاح ثابت.
### | [مسألة اختلف المتبايعان في صحة العقد وفساده]
# مسألة: إذا اختلف المتبايعان في صحة العقد وفساده، فالقول قول مدعي الصحة
~~مع يمينه، ms565 فإن نكل حلف الآخر وفسخ البيع، والبينة على مدعي الحرام إلا أن
~~يكون أهل ذلك البلد إنما معاملتهم على المكروه والحرام، فالقول قول مدعي
~~ذلك مع يمينه، لأن استفاضة ذلك وشهرته في البلد كالبينة القاطعة والشهادة
~~التامة، وعلى مدعي الحلال البينة.
### | [مسألة الشأن فيما يهديه الصديق أو الجار في العرس والولائم]
# مسألة: قال اللخمي الشأن فيما يهديه الصديق أو الجار في العرس والولائم
~~الثواب، إلا أنهم يختلفون في القيام، فإن ثبت أن مثله يطلب الثواب فله ذلك
~~ولورثته.
# وقال ابن العطار: وعندنا يهدي الناس بعضهم لبعض الكباش والجزور والخبز
~~عند نكاحهم، ثم يطلبون المكافأة ونزلت قديما، فقضي للطالب بالقيام، لأن
~~ضمائر الباعثين والمبعوث إليهم عندنا تنعقد على هذا، وصار الضمير شرطا
~~فيقضى بقيمة الجزور يوم القبض إن كانت مجهولة الوزن، وإن علم وزنها قضي به،
~~ونزلت في رجل بعث بقدر
# PageV02P080
# لحم مطبوخ، وكان المبعوث إليه بعث بجزور فقضي له بقيمة قدره، وقاصه الآخر
~~بقيمة الجزور، ولو كان هذا في بلد لا يعرف ذلك فيه لم يقض فيه بالثواب،
~~انظر المذهب لابن راشد - رحمه الله -
### | [الباب الثامن والخمسون في القضاء بقول أهل المعرفة]
# ويجب الرجوع إلى قول أهل البصر ومعرفة النخاسين في معرفة عيوب الرقيق من
~~الإماء والعبيد.
# فرع: وفي أحكام ابن سهل قال: سألت أبا عبد الله بن عتاب هل يحكم بقول
~~النساء فيما يشهدون فيه من عيوب الإماء أنه قديم قبل تاريخ التبايع، أم لا
~~يسمع منهن في ذلك؟ ويشهد في ذلك الحكماء أو نخاس الرقيق، فقال لي: إن كن
~~طبيبات سمع منهن، وإلا فلا يشهد به إلا الحكماء، قال هذا هو الصحيح
# تنبيه: وطريق الحكم في ذلك ما ذكره ابن سهل - رحمه الله - واعترض على
~~جماعة من الفقهاء فيما يفعلون في ذلك، قال في باب العيوب في رجل ابتاع
~~خادما من رجل، ثم قام المشتري يريد رد الجارية، وذكر أن بها آثارا يجب بها
~~ردها لم يكن بينها البائع، وقال البائع: لا أعلم بها عيبا، فشهد عند القاضي ms566
~~طبيبان أن الآثار التي بساقيها من مرة سوداء، دلت على أن ذلك من قروح غليظة
~~قديمة كانت منذ سنة أو نحوها، وأنه عيب يجب به الرد في علمهما، وشاور
~~الحاكم في ذلك ابن لبابة فلم يعترض شهادة الشهود، قال ابن سهل: وفي قوله عن
~~الطبيبين أنهما شهدا في الشقاق أنه من مرة سوداء كانت منذ سنة، وأنه عيب
~~يجب به الرد في علمهما، فصارا هما المفتيان بالرد وهو خطأ من العمل، إنما
~~عليهما أن يشهدا بأنه من داء قديم بها قبل أمد التبايع، ثم يشهد أهل البصر
~~من تجار الرقيق ونخاسيهم بأنه عيب يحط من ثمنها كثيرا، ثم يفتي الفقيه بعد
~~ذلك بوجوب الرد إذا لم يكن عند المطلوب حجة ولا مدفع، والخطأ المعدود على
~~ابن لبابة في هذا
# PageV02P081
# أقبح منه على القاضي، لأنه كان عليه أن يرشده وينبهه على ذلك ولا يعرض
~~عنه، وقد أنكر ذلك أبو عبد الله بن عتاب في شهادة شهود شهدوا في عقد حائط
~~ادعاه رجلان أنه لفلان منهما، وأن ذلك ليس إليهما ولا يسمع منهم أنه لفلان،
~~وإنما يؤدون الشهادة عند الحاكم أنهم نظروا إلى الحائط ورأوا عقده من ناحية
~~دار فلان، أو رأوا عليه خشب سقف بيت فلان، ثم يفتي الفقيه على ذلك، كما
~~أنهم إذا شهدوا أنهم يعرفون هذا العبد وهذا البغل ملكا لفلان ومالا من ماله
~~وبيده، لا يعلمونه خرج عن ملكه ببيع ولا غيره إلى حين شهادتهم هذه، فلا
~~يجوز لهم أن يقولوا فيجب أن يحلف صاحبه في مقطع الحق أنه ما باعه ولا وهبه
~~ولا خرج عن ملكه ثم يأخذه، وهذا أبين من أن يحتاج فيه إلى هذا التطويل،
~~لكني رأيت هذا المعنى قد كثر عند الحكام لا ينكرونه، بل قد بلغني عن بعضهم
~~أنه قال: لم تزل الشهادات تؤدى في هذا المعنى هكذا، والشيوخ متوافرون ولا
~~ينكرونه، وقد رأيت جواب جاهل أهل الاعتناء بالفتيا وقد أفتى في قناة ظهرت
~~في دار مبيعة بقرب بئرها، فقال: يقال للشهود: وهل ms567 يجب بذلك الرد أم لا؟ فإن
~~قالوا يجب ردت فليت شعري ما الذي استفتى هو فيه إذا كان الشهود يسألون: هل
~~يجب الرد أم لا.
# وهذا نهاية في الغباوة، وإذا فشت الجهالة في الناس ظنت حقا وحسبت سنة،
~~وأنكر ما تقدم في موضع آخر، فقال: وقع في أحكام ابن زياد، في رجل قام عند
~~القاضي على قوم من النخاسين في خادم باعوها منه وظهرت بها عيوب، قال
~~القاضي: فأمرت من أثق بها من النساء لتنظر إلى تلك العيوب، فاستبان بشهادة
~~المرأة أن العيب قديم بمثله ترد فردت على النخاسين.
# قال ابن سهل: فقول القاضي حكاية عن المرأة أنه عيب قديم بمثله ترد جهل لا
~~خفاء به، صارت المرأة عنده الشاهدة والطبيبة والمفتية، وليس إليها شيء من
~~ذلك على ما بيناه، إلا إن كانت ماهرة بالطب على ما قاله أبو عبد الله بن
~~عتاب - رحمه الله - فيسمع منها في قدمه أو حدوثه، وأما أن تقول هي: يجب به
~~الرد أو لا فليس ذلك إليها ولا تسأل عنه، وإنما الحكم إذا ثبت العيب وقدمه
~~بشهادة من تجوز شهادته فيه، أن يسأل تجار الرقيق هل هو عيب؟ فإذا شهد أهل
~~البصر منهم بأنه عيب يحط من الثمن كثيرا، أفتى الفقهاء حينئذ بالرد وقد
~~تقدم.
# PageV02P082
# تنبيه: في شهادة عرفاء البنيان والقسام في عيوب الدار.
# وفي أحكام ابن سهل قال القاضي أبو بكر بن زرب في مسائله: قد دخل إلي
~~عرفاء البنيان ليشهدوا في قيمة عيوب الدار، وقد تكلم في ذلك معي بعض
~~الحكام، فقلت له: وما الذي يمنعهم من الشهادة؟ فقال: إنما الشهادة في ذلك
~~للقسام الذين يعرفون قيمة الدور، والعرفاء يشهدون بالعيوب ويقدر القسام ما
~~ينقص العيب من الدار، فقلت له: وإذا كان العرفاء يعرفون قيمة الدور فلم
~~أنكرت أن يشهدوا في هذا؟ أو عدول من غير العرفاء وغير القسام فقال لي: إذا
~~كانوا عدولا غير مغفلين جازت شهادتهم في هذا، إلا أن المفتي إذا استفتى في
~~مثل هذا، يجب له أن يفتي ms568 بأن يقول: يسأل عن هذا أهل البصر بالعيوب فيتخلص،
~~فإن كان العرفاء أو غيرهم من أهل البصر جازت شهادتهم في ذلك، قلت له: إن
~~العدول من أهل كل ربض أدرى بالسداد من القسام، إذ المعلوم من القسام أنهم
~~يشهدون في مثل هذا بالأجرة، فقال لي: ذلك يظن بهم وليس بيقين، فلو تيقن
~~أنهم يشهدون ما جازت شهادتهم فيه.
### | [فصل في اختلاف أهل المعرفة]
# وفي المتيطية: إذا أثبت مبتاع الدار تشقق الحيطان وتعيبها، وأنها متهيئة
~~للسقوط، وأن ذلك عيب يحط من ثمنها كثيرا، وأنه أقدم من أمد التبايع وأنه
~~يظهر من خارج الدار لا من داخلها، وشهد للبائع شهود أن الدار سالمة مما
~~ادعى المبتاع، مأمونة السقوط لاعتدال حيطانها وسلامتها من الميل الذي هو
~~سبب التهدم، وأن التشقق لا يضرها مع أنه لا يخفى على من نظر إليها وثبت
~~جميع ذلك عند الحاكم، فقال ابن عتاب: يقضى بأعدل البينتين من له بصر بعيوب
~~الدور.
# وقال ابن القطان بينة المبتاع أولى، لأن البينة التي توجب الحكم إذا قبلت
~~أعمل من الذي تنفيه.
### | [مسألة إذا اختلف المقومون للسرقة]
# ، فقال بعضهم: لا تبلغ قيمتها ثلاثة دراهم، وقال غيرهم: قيمتها ثلاثة
~~دراهم، قال في المدونة إذا اجتمع عدلان من أهل البصر على أن قيمتها ثلاثة
~~دراهم قطع، وكذلك قال
# PageV02P083
# مالك في سماع عيسى إذا اجتمع على السرقة رجلان لم يلتفت إلى من خالفهما،
~~ثم قال في آخر المسألة قلت: فإن دعي أربعة فاجتمع رجلان على قيمة، قال:
~~ينظر القاضي إلى أقرب التقويم إلى السداد، ونظر القاضي أقرب القيمة إلى
~~السداد، هو أن يسألهم من سواهم حتى يتبين له السداد من ذلك، قاله ابن رشد
~~في البيان.
### | [مسألة اختلف الشهود في العيب]
# مسألة: وفي كتاب ابن المواز إذا اختلف الشهود في العيب فقال بعضهم: هو
~~قديم، وقال بعضهم: بل هو حديث، وقال بعضهم: هو عيب يجب به الرد، وقال
~~بعضهم: ليس بعيب، فذلك تكاذب ولا يرد.
### | [مسألة كان عليه دينار لرجل فأحضره ليقضيه]
# مسألة: ومن كان ms569 عليه دينار لرجل فأحضره ليقضيه، فقال شاهدان: هو رديء،
~~وقال آخران: هو جيد، لم يلزم الذي هو له قبضه إلا أن يشاء حتى يتفق على
~~جودته، ولو قبضه الذي هو له فلما قلبه ألفاه رديئا بزعمه، وشهد له بذلك
~~شاهدان، وشهد غيرهما أنه جيد لم يجب رده إلا باتفاق الشهادة على رداءته.
# فرع: وفي المتيطية: وإذا أوقد رجل نارا لعمل يعمله، فترامت النار حتى
~~أحرقت زرع رجل في أندره، وترافعا في ذلك إلى الحاكم، فادعى موقد النار أنها
~~كانت على بعد من الأندر في موضع مأمون، ولكن تحاملت النار أو حملها الريح،
~~فليس للقرب ولا للبعد تحديد عند أهل العلم، وإنما يصرف ذلك إلى أهل البصر
~~بمثل هذه الأمور كما يفعل في الحيطان إذا اختلف فيها، فإن كان الأمر على ما
~~ذكر فلا ضمان على الذي عملها، ومثل ذلك النار تلقى في الحصيد والشعر، فإن
~~لم يكن عند الذي عمل النار مدفع ضمن مكيلة ما أحرقت النار من التبن والحب
~~بعد أن يحلف صاحب الزرع على عدد التشاقير التي كانت في أندره، بأن يعرف قدر
~~ما يحصل من التشقار على التوسط من الحب والتبن.
# فرع: ويرجع إلى أهل الطب والمعرفة بالجراح في معرفة طول الجرح وعمقه
~~وعرضه، وهم الذين يتولون القصاص فيشقون في رأس
# PageV02P084
# الجاني أو في بدنه مثل ذلك، ولا يتولى ذلك المجني عليه، قالوا: وكذلك
~~يرجع إلى أهل المعرفة من النساء في قياس الجرح وقدره إذا كان مما تجوز فيه
~~شهادة النساء.
# فرع: ويرجع إلى أهل المعرفة من الأكرياء في معرفة عيوب الدواب.
# فرع: وكذلك أهل المعرفة في عيوب الدور وما فيها من الصدوع والشقوق وسائر
~~العيوب.
# فرع: ويرجع إلى أهل المعرفة من التجار في تقويم المتلفات وعيوب الثياب.
# فرع: ويرجع إلى أهل المعرفة والنساء في عيوب الفرج، وفي عيوب الجسد مما
~~لا يطلع عليه الرجال.
# فرع: ويرجع إلى أهل المعرفة بالجوائح وما ينقص من الثمار.
# فرع: وكذلك يرجع إلى أهل المعرفة بمسائل الضرر مما يحدثه الإنسان على ms570
~~جاره أو في الطرقات وأنواع ذلك.
### | [الباب التاسع والخمسون في القضاء بشهادة الأخرس وحكم إشارته]
# وإذا فهمت إشارة الأخرس جاز الحكم بها، قال القرافي في شرح الجلاب: إذا
~~قطع الحاكم بفهم مقصوده من إشارته حكم بها، قال غيره: لأن الشهادة علم
~~يؤديه الشاهد إلى الحاكم، فإذا فهم عنه بطريق يفهم عن مثله قبلت، منه
~~كالنطق إذا أداها بالصوت أصله الإقرار والطلاق واللعان.
# فرع: ومن ذلك جواز تناكح الصماوين والبكماوين، ويشهد الشهود عليهما
~~بالرضا، وعلى المرأة بقبض الصداق المعجل وبتأجيل
# PageV02P085
# المؤجل، وبجميع فصول النكاح بالإشارة المفهمة منهما التي لا يشك الشهود
~~أن كل واحد من الزوجين فهم ما يطلب فهمه منه.
# فرع: وكذلك تبايعهما يجوز على ما وصفنا.
# فرع: وفي كتاب أبي العلاء المحسن بن محمد المالكي البغدادي قال: والأخرس
~~يلاعن عند مالك - رحمه الله - فإن قال: كيف يلاعن؟ وليس يفهم عنه إلا
~~الكناية عن الزنا، وليس يجب اللعان بالكناية، قيل له: ليس يحتاج في اللعان
~~إلى رمي المرأة بالزنا، وإنما يقع نفي الولد عن نفسه، وليس ما يكون من
~~الأخرس في ذلك كناية بل هو صريح، وذلك أن الصريح يكون بحسب الآلة، فآلة
~~الصحيح لسانه، وآلة الأخرس إيماؤه عن مسألته، ألا ترى أن الإقرار لا يكون
~~إلا بالصريح؟ ولو قال الحاكم للصحيح الآلة: ألزيد عليك ما ادعى؟ فأومأ
~~برأسه لم يجز ذلك، ولو أومأ الأخرس لزمه إقراره، فبان أن صريح الأخرس
~~إيماؤه عن مسألته، وصريح ذلك وكنايته عند إيمائه للكناية، ولو لم يكن صريح
~~لم تكن له كناية، انتهى.
# وقد تقدم في باب القضاء بالإقرار فيما نقله ابن راشد في كتاب المذهب: أن
~~الإشارة في الإقرار كافية، ولكن مثل ذلك المريض فإنه إذا قيل له: لفلان
~~عندك كذا، فأومأ برأسه يشير إلى نعم لزمه ذلك، فانظر هل هو خلاف بين
~~النقلين، أو يكون المريض عاجزا عن النطق فاكتفي منه بالإشارة كالأخرس؟
### | [مسألة شهد شاهدان بدين لميت ووارثه أخرس لا يفهم ولا يفهم عنه]
# مسألة: قال ابن راشد في كتاب الشهادات: ms571 وإذا شهد شاهدان بدين لميت ووارثه
~~أخرس لا يفهم ولا يفهم عنه، فقال سحنون: يحلف المدعى عليه، فإن حلف برئ
~~وإلا غرم، فدل على أنه لو كان يفهم ويفهم عنه حلف بالإشارة.
# فرع: وفي المتيطية: ويصح طلاق الأخرس والأبكم بالكناية والإشارة كنكاحه
~~وبيعه وابتياعه.
# PageV02P086
### | [الباب الستون في القضاء بشهادة الأعمى]
# وتجوز شهادة الأعمى عند مالك - رحمه الله - إذا كان المشهود عليه لازمه
~~كثيرا حتى يقطع بأن ما سمعه صوت فلان، ومنع من ذلك الشافعي وأبو حنيفة
~~واستثنيا النسب والموت، وزاد أبو حنيفة على الوجهين المذكورين النكاح، وزاد
~~الشافعي الترجمة عند القاضي بلسان لا يعلمه القاضي، وأجاز الشافعي أيضا
~~شهادته فيما أدركه قبل العمى، والدليل لمالك - رحمه الله - أن الصحابة
~~كانوا يسألون أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم - عن المسائل ويعملون على
~~قولهن، ولا يسمعون منهن غير الأصوات.
# وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن بلالا ينادي بليل فكلوا واشربوا
~~حتى تسمعوا نداء ابن أم مكتوم» ، فأمر بالإمساك عند ندائه ولا يعلم إلا
~~بصوته، وأيضا فإنه يجوز للأعمى أن يطأ زوجته مع أنه لا يدرك غير كلامها.
# فرع: وكذلك تجوز شهادته في الروائح والطعوم والحلاوة والحرارة والبرودة،
~~وهذا يظهر معنى في باب الأيمان والتعليق في الطلاق، فلو حلف رجل بالطلاق أن
~~لا يشرب حلوا أو حامضا فشهد عليه بذلك لزمته الشهادة.
# فرع: وكذلك يجوز لعانه ويقول: وصل إلي العلم بزناها، أو يقول: سمعت الحس،
~~قاله في مختصر ابن عبد الحكم الصغير.
# PageV02P087
### | [الباب الحادي والستون في القضاء بشهادة الرهن بمبلغ الحق]
# قال ابن عبد السلام إذا اختلف الراهن والمرتهن في مقدار الدين، فالقول
~~قول من وافق قوله قيمة الرهن، يريد مع يمينه راهنا كان أو مرتهنا، لأن الله
~~سبحانه جعل الرهن بدلا من الكتاب والشهود فكأنه ناطق بقدر الحق، وإلا فلو
~~كان القول قول الراهن لم يكن الرهن وثيقة، ولا جعل بدلا من الكتاب والشاهد،
~~ولأن العادة جارية أن الناس يرهنون ما يساوي قدر ديونهم أو يقاربها لا ما
~~لا يفي بها، ms572 فإذا فات الرهن وكان المرتهن ضامنا له، تنزلت قيمته في الشهادة
~~منزلة عينه، فإن اختلفا في القيمة تواصفا الرهن ثم قامت تلك الصفة، فإن
~~اختلفا في الصفة فالقول قول المرتهن مع يمينه.
# تنبيه: وفي المتيطية: فإن كان الرهن دابة أو عبدا فماتا في يد المرتهن
~~واختلفا فيما رهنا فيه، فقال ابن القاسم في العتبية: القول قول الذي عليه
~~الحق، وليس هو إذا مات بمنزلة إذا كان حيا، فإن الذي في يديه الرهن إذا كان
~~حيا مصدق فيما بينه وبين قيمة الرهن.
# فرع: واختلف إذا ضاع الرهن ولم يصفه الراهن ولا المرتهن وعميت قيمته،
~~فقال أشهب في العتبية ليس له شيء يعني الراهن؟ ولا شيء للمرتهن، وأن الرهن
~~بما فيه قال أصبغ وذلك إذا غمي أمره، وكذلك الحديث «الرهن بما فيه إذا هلك
~~وغميت قيمته» وكذلك قال ابن القاسم، قال بعض الشيوخ ومما لا اختلاف فيه أن
~~الرهن يذهب بما فيه إذا ادعى المرتهن هلاكه، وهو مما يغاب عليه وغميت قيمته
~~ولم يصفه واحد منهما، وذلك لأنه في الغالب إنما يرهن في قدر قيمته أو قريبا
~~منها، ولهذا جعلوه كالشاهد على قدر الدين.
# فرع: وإن فات الرهن وكان ضمانه من الراهن كالذي لا يغاب عليه، أو كان تحت
~~يد أمين أو قامت البينة بهلاكه عند المرتهن على
# PageV02P088
# قول ابن القاسم، ففي هذه الوجوه لا شهادة له، لأن شهادته على نفسه لا على
~~ذمة الراهن، وكذا إن استحق أو خرج من يد المرتهن، وكذا إن مات المرتهن
~~واعترف بأنه رهن، ولم يذكر في كم هو؟ وقال ورثته لا علم عندنا، فالراهن
~~مصدق وإن ادعى أقل من قيمته ويحلف، وضعفت يمينه لعدم من يدعي خلاف ذلك، قال
~~أشهب: ولو كان الورثة صغارا حلف الراهن ودفع ما أقر به، ولم يكن له سبيل
~~إلى الرهن حتى يكبر الصغار فيحلفون إن ادعوا علما، وأمكن أن يكون عندهم علم
~~وإلا حلف وأخذ رهنه، ثم حيث اعتبرنا قيمته فذلك يوم الحكم إن كان باقيا،
~~ويوم القبض إن ms573 كان تالفا، وبعض مسائل هذا الباب في باب القضاء بقول المدعي،
~~وفيها زيادة على هذا.
### | [الباب الثاني والستون في القضاء بشهادة الوثيقة والرهن على استيفاء الحق]
# وإذا وجدت وثيقة الدين بيد المطلوب ممحوة، وهو يدعي أنه دفع ما فيها
~~وسلمها رب الدين إليه، ورب الدين منكر لذلك ويدعي سقوطها فاختلف في ذلك،
~~فقيل: ترد لرب الدين لإمكان ما ذكره بعد أن يحلف أنه ما اقتضى من دينه
~~شيئا، ويغرم المطلوب وهو المشهود، وقيل: لا ترد إليه وهي شهادة للمديان
~~بالقضاء، لأن رب الدين لم يأت بما يشبه في الأغلب، لأن الأغلب دفع الوثيقة
~~إلى من هي عليه إذا أدى الدين، فتكون اليمين على المطلوب.
# فرع: قال أبو عمر بن عبد البر: إذا كتب الشاهد شهادته في ذكر حق فطولب
~~بها، فزعم المشهود عليه أنه قد يؤدي ذلك الحق، لم يشهد الشاهد حتى يؤتى
~~بالكتاب الذي فيه شهادته بخطه، لأن الذي عليه أكثر الناس أخذ الوثائق إذا
~~أدوا الديون.
# فرع: وفي كتاب ابن حبيب: ومن زعم أن وثيقته بالحق ضاعت منه، وسأل الشاهد
~~أن يشهد له بما علم فذلك له إن حفظ ذلك، قاله مطرف، وقال ابن الماجشون لا
~~يشهد له.
# PageV02P089
# فرع: والذي عليه الدين أخذ وثيقة الدين من صاحبها ويقضى عليه بتقطيعها.
# وقاله ابن العطار ونحوه في الواضحة وكتاب الجدار: وبه القضاء.
# وقال محمد بن عبد الحكم: لا تقطع وثيقة لدين ولا يجبر ربها على إعطائها،
~~ويجبر على أن يكتب له براءة في الوضع الذي فيه الشهود عليه أو غيره ونحوه
~~في وثائق ابن الهندي، لأنه يتسبب لوجوب اليمين عليه إن ادعي عليه بعد ذلك
~~دعوى كاذبة.
# وفي أحكام ابن سهل في * *** امرأة قامت بصداق لم تثبته، فحلف الزوج ودعا
~~إلى قطعه، وأرادت الزوجة حبس الصداق بيدها، فأفتى ابن لبابة: بأنه يجاب إلى
~~تقطيعه لأنه سقط عنه بيمينه لما ادعي عليه بما فيه، وإذا سقط عنه فليقطع
~~ولا ترد المرأة إلى هذا الرجل حتى يثبت النكاح عليها بالبينة.
# بيان: وإذا ms574 دفع الغريم الدين الذي عليه إلى ربه وذهب إلى كتاب يبرئه منه،
~~كتب: أشهد فلان بن فلان على نفسه شهداء هذا الكتاب في صحة منه، وجواز أمره
~~إقرارا لزمه شرعا أنه قبض من فلان بن فلان كذا وكذا، الذي كان أسلفه إياه،
~~أو الذي وجب عليه من ثمن سلعة كذا وكذا، وكان قد كتب عليه بذلك كتابا
~~تاريخه كذا واستوفاها وصارت بيده وأبرأه من جميعها، ولم يبق قبله منها ولا
~~من غيرها على جميع الوجوه كلها، قليل ولا كثير، ولا دعوى ولا حجة، ولا يمين
~~بسبب من الأسباب، وسقط بذلك عن فلان العقد الذي كان كتبه عليه بسبب وصول ما
~~فيه، وشهد عليهما بذلك في تاريخ كذا.
# تنبيه: وإنما ذكرنا الإشهاد عليهما من جهة أن لكل واحد منهما في هذا
~~الكتاب حقا، فأما حق الذي له الحق فمن جهة أنه قد يمكن إذا انفرد الذي كان
~~له الحق بالإشهاد، أن يطول الزمان حتى تذهب البينة التي كانت تعرف أصل
~~الحق، فيقوم عليه الذي كان عليه الحق فيما اقتضى منه صاحب الحق، فيدعي أنه
~~أسلفه إياه أو باع منه به شيئا، فإن لم يثبت الذي له أصل الحق حقه وإلا حلف
~~له وغرم، أو يرد عليه اليمين فيحلف أنه ما اقتضى منه إلا حقه،
# PageV02P090
# وأما الحق الذي كان عليه الدين الإبراء من العقد، وإن زدت فيه أنه لم يبق
~~لواحد منهما قبل صاحبه حق كان أتم، ويكون نسختين، بيد كل واحد منهما نسخة،
~~وتذكر فيه وهذا الكتاب نسختان.
# فرع: الزوجة المطلقة أو المتوفى عنها زوجها يدفع إليها بكالئها ليس عليها
~~أن تدفع كتاب صداقها إلى الزوج ولا إلى ورثته، لما في حبس صداقها من
~~المنفعة لها بسبب الشرط الذي لها فيه، إذا كانت ولأجل النسب والحمل، إن كان
~~حمل بعد موته وفي حياته، إلا أن يتطوع بدفعه من غير أن يقضى عليها بذلك،
~~هذا هو القول المشهور المعمول به.
# وقاله أصبغ في كتاب ابن حبيب قال: لأن به ثبت نكاحها، وبه ms575 تأخذ ميراثها،
~~وتدفع بعد اليوم من دافعها عما ورثت.
# فرع: أما لو قامت بباقي المهر في كتاب غير كتاب نكاحها، فأخذت به ما كان
~~لها فإنه يؤخذ منها ويقطع عن الورثة، وإن أخذت به أرضا أو عقارا من عقاره
~~ولم يأخذ ذلك منها، كان لها أن تدفع اليوم من دافعها عن ذلك، وما يشبهه مما
~~يلتمس التوثيق به، وعلى الورثة أن يستوثقوا لأنفسهم بالإشهاد، وذكر الكتاب
~~الذي بيدها، قال ابن حبيب: وبه أقول وهذا أحب ما فيه إلي، وقيل: لا بد من
~~أخذه وتقطيعه، ورواه ابن حبيب عن مطرف: فيمن مات، وقامت امرأته بكتاب مهرها
~~فأخذت به باقيه، وأراد الورثة تقطيعه فإن لهم ذلك، وإن قالت به أدفع بعد
~~اليوم من دافعني عما أخذت، ذكره المتيطي.
# عن ابن سهل.
# فرع: وقال ابن عبد الغفور في كتاب الاستغناء له: إن تزوج بالمرأة وأقرت
~~المرأة أنه لم يمسها ولا وطئها الصداق بقطع.
# PageV02P091
# فرع: وإذا استظهرت المرأة بصداقها بعد وفاة زوجها لمدة عشر سنين ونحوها،
~~وما خلفه الميت بحاله لم يقسم ولا فوت، فلها القيام بذلك ويقضى لها به، ولا
~~يضرها سكوتها، وتحلف بما يجب عليها، قاله غير واحد من الشيوخ، والدليل على
~~صحة ذلك ما في نوازل عيسى بن دينار، فيمن له ذكر حق على رجل فمات الذي هو
~~عليه فاقتسم ورثته ماله وهو حاضر ينظر، ثم قام بعد ذلك يذكر الحق فقال: لا
~~شيء له، إلا أن يكون له عذر في ترك القيام أو يكون لهم سلطان يتقوم به،
~~ونحو ذلك مما يعذر به فيكون على حقه، وإن طال زمانه.
# فرع: وفي مختصر الواضحة في آخر باب الحيازات قال عبد الملك وقال لي مطرف
~~وأصبغ: وإذا ادعى رجل على رجل حقا قديما وقام عليه بذكر حقه، وذلك القيام
~~بعد العشرين سنة ونحوها أخذه به، وعلى الآخر البراء منه، قال: ولو مات الذي
~~عليه الحق فاقتسم ورثته ميراثه وهو حاضر ينظر إليه، ثم قام بعد ذلك بذكر
~~حقه فلا شيء له إلا ms576 أن يكون عذر بترك القيام بحقه، مثل أن يكون لم يعرف
~~شهوده أو كانوا غيبا، أو لم يجد ذكر حقه إلا عند قيامه، أو كان لهم سلطان
~~يمتنعون به ونحو هذا مما يعذر به، فيحلف بالله لما كان تركه القيام إلا
~~للوجه الذي عذر به ثم يكون على حقه وإن طال زمانه لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «لا يبطل حق امرئ وإن قدم» ، قالا: فإن أبى أن يحلف، حلف الورثة
~~بالله تعالى لما يعلمون له حقا، فإن حلفوا برءوا، وإن نكلوا غرموا، ومن نكل
~~منهم قال فضل بن سلمة انظر هذه المسألة، وانظر فيمن أقام شاهدا على حق له
~~على ميت ونكل عن اليمين، إن كان يحلف الورثة أنهم ما يعلمون هذا الحق مثل
~~ما قال ها هنا فتدبره.
# وفي مفيد الحكام أن ذكر الحق المشهود فيه لا يبطل إلا بطول الزمان
~~كالثلاثين سنة والأربعين، وكذلك الديون وإن كانت معروفة في الأصل إذا طال
~~زمانها هكذا، وهي له وعليه حضور، فلا يقوم بدينه إلا بعد هذا من الزمان،
~~فيقول: قد قضيتك وباد شهودي انتهى. يريد فلا شيء على المديون غير اليمين،
~~وكذلك الوصي يقوم عليه اليتيم بعد طول الزمان، وينكر قبض ماله من الوصي،
~~فإن كان مدة يهلك في مثلها شهود الوصي فلا شيء عليه، وإلا فعليه البينة
~~بالدفع.
# PageV02P092
### | [فصل في الاستشهاد بالرهن]
# وفي المتيطية: ولو كان رب الدين قد أخذ من الغريم رهنا ثم دفعه إليه
~~وادعى أنه أعطاه الرهن ولم يوفه الغريم حقه، وقال الغريم: لم يدفع إلي رهني
~~إلا بعد قبض دينه، فقال مالك في العتبية: أرى أن يحلف الراهن ويسقط عنه ما
~~ادعى عليه رب الدين، وكذلك لو أنكر المرتهن أن يكون قبض منه شيئا من حقه،
~~وقال دفعت إليه الرهن على أن يأتيني بحقي فلم يفعل، لكان القول قول الراهن
~~على هذه الرواية، خلاف ما في نوازل سحنون من أن القول قول المرتهن إذا كان
~~قيامه عليه بالقرب، ولا اختلاف بينهم إذا طال الأمر أن ms577 القول قول الراهن،
~~والقول الأول أظهر من قول سحنون.
# فرع: ولو لم يقر المرتهن بدفع الرهن للراهن، وادعى أنه تلف أو سقط لكان
~~القول قوله قولا واحدا إذا كان قبله عليه بالقرب.
# فرع: وفي المتيطية: وإذا ارتهنت المرأة من زوجها بصداقها رهنا ثم سلمته
~~له، لكان القول قول الزوج مع يمينه أنه دفعه ويبرأ سواء دخل أو لم يدخل.
# PageV02P093
### | [الباب الثالث والستون في القضاء بشهادة رائحة الخمر]
# في القضاء بشهادة رائحة الخمر واستقضائها على شربها، ويجب الحد على من
~~وجدت منه رائحة الخمر وقاءها وحكم به عمر - رضي الله عنه - وفي حديث ماعز
~~«أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أمر أن يستنكه من يشرب خمرا، فقام
~~رجل فاستنكه فلم يجد منه ريح خمر» ، قال اللخمي: فيه دليل أن الرائحة يقضي
~~بها دليل آخر، أن إقرار السكران غير لازم.
# مسألة: قال اللخمي - رحمه الله - وجماعة من أصحابه، إلى أن الحد يجب على
~~من وجد منه ريح المسكر، والدليل على ذلك ما روي عن السائب بن يزيد: أنه حضر
~~عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - وهو يجلد رجلا وجد منه ريح شراب فجلده الحد
~~تاما، والدليل من جهة المعنى: أن هذا معنى يعلم به صفة ما شرب المكلف
~~وجنسه، فوجب أن يكون طريقا إلى إثبات الحد، أصل ذلك إن وجد أن الريح من
~~الشارب أقوى في معرفة حال المشروب من الرؤية؛ لأن الرؤية لا يعلم بها
~~الشراب أمسكر هو أم لا؟ وإنما يعلم ذلك برائحته.
### | [فصل من يجب استنكاهه في الخمر]
# فصل: والكلام في ذلك يتعلق بثلاثة أمور: الأول: فيمن يجب استنكاهه.
# الثاني: فيمن يثبت ذلك بشهادته.
# الثالث: فيما يجب بذلك إذا تيقنت رائحة المسكر أو أشكلت الأول فيمن يجب
~~استنكاهه، وذلك فيما يرى الحاكم منه تخليطا في قول أو مشي شبه السكران، ففي
~~الموازية من رواية أصبغ عن ابن القاسم: أنه إذا رأى ذلك منه أمر باستنكاهه،
~~قال: لأنه قد بلغ إلى الحاكم فلا يسعه إلا تحققه، فإذا ثبت الحد ms578 حد أمامه.
# PageV02P094
# مسألة: وكذلك لو شم منه رائحة ينكرها أو أنكرها بحضرته من ينكرها، قال
~~القاضي أبو الوليد الباجي: فعندي أنه قد تعين عليه استنكاهه وتحقق حاله،
~~لأن هذه صفة ينكر بها حاله ويستراب بها، ويقوى بها الظن في وجوب الحد عليه،
~~فيجب بذلك اختباره وتحقق حاله كالتخليط في الكلام والمشي.
# مسألة: فإن لم يظهر منه شيء من هذه الأحوال يريد التخليط في القول والمشي
~~لم يستنكه، رواه أصبغ عن ابن القاسم في العتبية والموازية، قال: ولا يتجسس
~~عليه، ووجه ذلك إن لم ير منه ريبة ولا خروجا عن أحوال الناس المعتادة، فلا
~~يجوز التجسس على الناس والتعرض لهم من غير ريبة الثاني فيمن يثبت ذلك
~~بشهادته، قال القاضي أبو الوليد: فأما من يثبت ذلك عليه بشهادته، فإنه
~~يحتاج إلى معرفة صفتهم وعددهم.
# فأما صفتهم، فقد قال القاضي أبو الحسن في كتابه: إن صفة الشاهدين على
~~الرائحة أن يكونا ممن خبر شربها في وقت ما، إما في حال كفرهما أو شرباها في
~~إسلامهما، فجلدا ثم تابا حتى يكونا ممن يعرف الخمر بريحها، قال القاضي أبو
~~الوليد - رضي الله عنه -: وهذا عندي فيه نظر، لأن من هذه صفته معدوم قليل
~~ولو لم تثبت الرائحة إلا بشهادة من هي صفته لبطلت الشهادة بها في الأغلب،
~~وقد يكون من لم يشربها قط يعرف رائحتها معرفة صحيحة، بأن يخبره عنها المرة
~~بعد المرة من قد شربها، أنها هي رائحة الخمر حتى يعرف ذلك كما يعرفها الذي
~~قد شربها.
### | [مسألة الحاكم أمر الشهود بالاستنكاه]
# مسألة: وأما العدة فلا يخلو أن يكون الحاكم أمر الشهود بالاستنكاه، أو
~~فعلوا هم ذلك ابتداء فإن كان الحاكم أمرهم بذلك، فقد روى ابن حبيب عن أصبغ:
~~أنه يستحب أن يأمر شاهدين، فإن لم يكن إلا واحد وجب به الحد، وأما إن كان
~~الشهود فعلوا ذلك من قبل أنفسهم، فلا يجزئ أقل من اثنين كالشهادة على
~~الشرب، وقد روى ابن وهب عن مالك: أنه إن لم يكن مع الحاكم إلا واحد ms579 فليرفعه
~~إلى من هو فوقه، قال القاضي أبو الوليد - رحمه الله - وما رواه ابن حبيب عن
~~أصبغ: مبني على أن الحاكم يحكم بعلمه، فلذلك جاز عنده علم من استنابه، وإلا
~~فقد يجب أن لا يجد في ذلك حتى يشهد عنده فيه شاهدان.
# PageV02P095
# الثالث: فيما يجب بشهادة الاستنكاه، ولا يخلو أن يكون الشهود متيقنين
~~للرائحة أو شاكين فيها، فإن كانوا متيقنين للرائحة فلا يخلو أن يتفقوا على
~~أنها رائحة مسكر، أو على أنها غير رائحة مسكر، أو يختلفوا في ذلك، فإن
~~اتفقوا على أنها غير رائحة مسكر فلا نعلم في المذهب خلافا في وجوب ترك
~~الحد، وإن اتفقوا على أنها رائحة مسكر وجب عليه الحد، وإن اختلفوا في ذلك
~~فقال بعضهم: رائحة مسكر، وقال بعضهم ليس برائحة مسكر، فقد قال ابن حبيب:
~~إذا اجتمع منهم اثنان على أنها رائحة مسكر حد، ووجه ذلك أن الشهادة قد قامت
~~وكملت، ولا يؤثر في ذلك نفي من نفى مقتضاها، كما لو شهد شاهدان أنهما رأياه
~~شرب خمرا.
# وقال شاهدان آخران لم يشرب خمرا.
### | [مسألة شك الشهود في الرائحة هل هي رائحة مسكر أو غيره]
# مسألة: فإن شك الشهود في الرائحة هل هي رائحة مسكر أو غيره نظرت حاله،
~~فإن كان من أهل السفه نكل، وإن كان من أهل العدل خلى سبيله، حكاه ابن
~~القاسم في العتبية والموازية، ووجه ذلك أن من عرف بالسفه والشرب والتخليط،
~~خيف أن يكون ما شك فيه ما حرم عليه ووجب أن يزجر عن التسمية بذلك لئلا
~~يتطرق بذلك إلى إظهار معصية، وأما من كان من أهل العدل فتبعد عنه الريبة،
~~والله أعلم.
# مسألة: قال القاضي أبو الوليد - رحمه الله -: فإذا ثبت ذلك فإن الحد
~~يتعلق بما يقع به الفطر من تجاوز الشراب من الفم إلى الحلق.
### | [مسألة شهد شاهدان أنه قاء خمرا]
# مسألة: ولو شهد شاهدان أنه قاء خمرا لوجب عليه الحد، لأنه لا يقيئها حتى
~~يشربها، وقد روي نحو هذا عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - وسيأتي ms580 في باب
~~القضاء بالسياسة صفة الشهادة، وصفة الضارب والضرب، وما يضاف إلى الحد إن
~~شاء الله تعالى.
# PageV02P096
### | [الباب الرابع والستون في القضاء بشهادة الحمل على الزنا]
# وإن ظهر الحمل بحرة بلدية ليست بغريبة ولا يعرف لها زوج فإنها تحد إذا
~~ظهر بها حمل، لأن ذلك شاهد على الزنا، قال المازري وللحمل علامات: منها
~~ظهوره، وأقل ما يكون ذلك في ثلاثة أشهر، وله علامة ثانية وهي الحركة، ولا
~~تكون في أقل من أربعة أشهر.
# ومنها تحققه ومشاهدته وهو الوضع، وورد الشرع بالاقتصار على العلامة
~~الأولى وهو ظهوره في الوقت الذي الغالب ظهوره فيه.
# فرع: ولا يقبل قول المرأة غصبت وكنت مكرهة إلا أن تظهر أمارة تصدقها، بأن
~~يرى منها أثر الدم أو صياح أو استغاثة وما أشبه ذلك مما يدل على صدقها،
~~واختار الباجي سقوط الحد عنها وإن لم يكن ثم أمارة.
# فرع: ولا يقبل قولها: إنه من زوج طلقني أو غاب عني، وأما الطارئة فيقبل
~~ذلك منها لكونها غريبة وصدقها محتمل.
# فرع: قال ابن راشد: إن قالت: وطئت بين الفخذين ودخل الماء إلى فرجي، فكان
~~الحمل عن ذلك فينبغي أن يدرأ الحد عنها، لأن ذلك ممكن وقال - صلى الله عليه
~~وسلم -: «ادرءوا الحدود بالشبهات» .
### | [مسألة ظهر الحمل بزوجة الممسوح العسيب والخصاء]
# مسألة: ومن هذا الباب إذ ظهر الحمل بزوجة الممسوح العسيب والخصاء قال ابن
~~حبيب: إذا جاءت زوجته بولد لم يلحق وتحد، وإذا طلقها فلا عدة عليها.
# وفي المتيطية: وكذلك من ليس من أهل الوطء كالمجبوب والحصور، لا عدة على
~~المرأة منهما إلا أن تحمل من مثله فتكون العدة عليها، انظر المتيطية في باب
~~العيوب
# PageV02P097
### | [الباب الخامس والستون في القضاء باللوث في الأموال]
# وإذا أغار قوم على بيت رجل فأخذوا ما فيه، والناس ينظرون إليهم ولم
~~يشهدوا على معاينة ما أخذوا، ولكن علموا أنهم أغاروا عليه وانتهبوا، فقال
~~ابن القاسم وابن الماجشون: القول قول المنتهب مع يمينه، لأن مالكا قال في
~~منتهب الصرة يختلفان في عددها، القول قول المنتهب مع ms581 يمينه.
# وقال مطرف وابن كنانة وابن حبيب: القول قول المنتهب منه مع يمينه فيما
~~يشبه أنه يملكه، ويحمل على الظالم.
# فرع: ومن كتاب الرعيني قال مالك فيمن دخل عليه السراق فسرقوا متاعه،
~~وانتهبوا ماله وأرادوا قتله، فنازعهم وحاربهم، ثم ادعى أنه عرفهم أو لم
~~يعرفهم، أهو مصدق عليهم إذا كانوا معروفين بالسرقة مستحلين لها أو ترى أن
~~يكلف البينة، قال: هو مصدق، وقد نزلت هذه بالمدينة في زمان عمر - رضي الله
~~عنه - فغرمهم عمر - رضي الله عنه - بقوله ونكلهم عقوبة موجعة ولم يكلفه
~~البينة.
# مسألة: وفي فقه وثائق ابن العطار: وسئل مالك عن رجلين ابتاعا طعاما فحمل
~~الحمالون إليهما الطعام، فوجد أحدهما طعامه ينقص غرائر، فذهب إلى الذي كان
~~يحمل إليه الطعام فقال له: انظر لا يكون ذهب إليك من طعامي شيء، فكال الرجل
~~طعامه فوجد فيه زيادة فردها، فأراد الذي ذهب طعامه أن يستحلفه على باقي ما
~~نقصه من الغرائر فقال: ذلك له، وإن نكل حق عليه الحق وقد تقدم هذا أول
~~الكتاب.
# PageV02P098
### | [الباب السادس والستون في القضاء بشهادة الحيازة على الملك]
# مسألة: في الحيازة على الغائب وفي مختصر الواضحة، قال ابن حبيب: وأخبرني
~~حسين عن ابن القاسم وابن وهب وابن نافع وأصبغ ومطرف في الغائب، يحاز عليه
~~من ماله وهو على مسيرة دون السبعة الأيام يريد كالخمسة، فإن علم في غيبته
~~بما حيز عليه من ماله فلم يقدم ولم يوكل حتى طال زمان ذلك، فهو كالحاضر إلا
~~أن يكون له عذر، مثل أن يكون في يد عدو، أو من وراء بحر، أو يكون ضعيفا، أو
~~مختلا، أو امرأة محجوبة وما أشبه ذلك من العذر، فيكون على حقه أبدا وإن
~~أشهد في غيبته على عذره، وأنه غير تارك لحقه إلا لما يذكره من عذره، كان
~~ذلك أوثق له عندنا، وقد يكون للغائب أن قربت غيبته معاذير يعذر بها إذا
~~ظهرت.
# قال ابن حبيب: ثم رجع ابن القاسم فقال: أرى الغائب على مسيرة الثلاثة
~~أيام والأربعة معذورا في غيبته، وإن ms582 علم بما حيز عليه، وإن لم يكن ضعيفا في
~~بدنه ولا مختلا في عقله، وأراه على حقه أبدا ما زال غائبا، لأنه قد يكون
~~للغائب معاذير لا تعرف، وقوله الأول عندي أحسن، وهو الذي اجتمع عليه كبار
~~أصحاب مالك.
# وفي العتبية عن ابن القاسم أن الثمانية الأيام في حكم القريب.
# فرع: وفي الطرر لابن عات: ومغيب المرأة على مسيرة اليوم لا يقطع حجتها،
~~لقوله - عليه السلام -: «لا يحل للمرأة تؤمن بالله واليوم الآخر تسافر
~~مسيرة يوم إلا مع ذي محرم منها» ، قاله بعض الشيوخ المتأخرين.
# فرع: وإن كان غير عالم فهو على حقه إذا قدم ولا حيازة عليه وإن طالت
~~الحيازة فيه كانت الغيبة قريبة أو بعيدة.
# تنبيه: وهو على غير العلم حتى يقيم الحائز بينة، إن كان عالما في غيبته
~~لحيازته لماله.
# PageV02P099
# فرع: وقال مطرف وأصبغ: ونرى السبعة والثمانية وما أشبه ذلك طولا من
~~الغيبة، وعذرا في ترك القدوم والطلب والتوكيل، وإن كان عالما، إلا أنا
~~نستحب له أن يشهد في غيبته إذا علم بحيازة ماله عنه، وإن ترك الإشهاد لم
~~يوهن ذلك حجته إلا أن يطول الزمان جدا، مثل السبعين سنة أو الثمانين وما
~~قاربها، ويكون مع ذلك سماع مستفيض بأنها ملك الذين هي بأيديهم تداولها، هم
~~ومن كان قبلهم بما يحاز به الملك، فيكون ذلك كالحيازة على الحاضر، وإن كانت
~~الغيبة بعيدة، قال ابن حبيب وبقولهما أقول.
### | [فصل في حيازة الأجنبي على الأجنبي الحاضر الرباع والعقار]
# في حيازة الأجنبي على الأجنبي الحاضر الرباع والعقار وفي مختصر الواضحة
~~قال أصبغ: ما حازه الأجنبي على الأجنبي بحضرته وعلمه أي الحيازات كان من
~~سكنى فقط، أو ازدراع أو هدم أو بنيان صغر شأنه أو عظم، أو غير ذلك من وجوه
~~الحيازات كلها، فذلك توجيه لحائزه، وتقطع حجة صاحبه، وهي كالشهادة على
~~الملك كما يكون الرهن شاهدا لصاحبه بحيازته إياه، وكما يكون الستر شاهدا
~~للمرأة بإرخائه عليها، وكذلك أجمع أهل العلم عليه إذا كان على هذا التفسير
~~الذي فسرنا، ورأوا العشر ms583 سنين وما قاربها، يعني كالثمان والتسع حيازة فيما
~~بين المتداعيين.
# قال ابن القاسم: وكان مالك لا يؤقت الحيازة لا عشر سنين ولا غيرها، وكان
~~يرى ذلك على قدر ما ينزل من الأمر، ويرى فيه الإمام رأيه وتابعه ابن
~~الماجشون على ذلك، وإن ذلك قد يكون بعضه أقوى من بعض، مثل أن يكون الطالب
~~مجاورا لحائزه مقيما معه ببلده، عالما بإحداثه في ذلك، ومما هدم وبنى لا
~~ينكر ولا يدفع، فإن هذه حالة إقرار لا شيء له معها فيما ادعى من ذلك، وأثبت
~~أصله، وإن لم يكن على ما وصفنا وكان غائبا عنه، أو كان الطالب مدعيا لشراء
~~لم يثبته وما أشبه هذا، فذلك للطالب الذي له البينة على أنه له أو لأبيه،
~~أو لمن أخذ ذلك عنه إذا حلف
# PageV02P100
# أنه لم يخرج عنه، ولم يزل من يده أو من يد من أخذ عنه بما يخرج به المال
~~من يد ربه، يحلف على نفسه بالبت وفيما سواه بعلمه، وذهب ابن القاسم وابن
~~وهب وابن عبد الحكم وأصبغ إلى توقيت ذلك بعشر سنين، وما قارب العشر وهذا في
~~العقار والرباع والأرضين، وسيأتي الكلام على الحيوان والعروض إن شاء الله
~~تعالى، والدليل على ما ذهب إليه ابن القاسم قوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«من حاز على خصمه عشر سنين فهو أحق به» ، واستدل أئمتنا - رحمهم الله -
~~بالعرف والعادة، ويشترط في الحيازة أن يكون المحوز عليه غير خائف من
~~الحائز، ولا بينه وبينه قرابة ولا مصاهرة ولا مصادقة ولا شركة، على ما يأتي
~~بيانه إن شاء الله تعالى.
# تنبيه: في الطرر: على التهذيب لأبي الحسن الطنجي، عن أبي الحسن الصغير
~~قاله عند قوله في التهذيب، ومن أقامت بيده دار سنين ذوات عدد يحوزها
~~ويمنعها ويكريها، ويهدم ويبني، فأقام رجل بينة أن الدار داره وأنها لأبيه
~~أو جده وثبتت المواريث، فإن كان المدعي حاضرا يراه يبني ويهدم ويكري فلا
~~حاجة له، وذلك يقطع دعواه قوله حاضرا يراه، لا بد هنا من العلم بشيئين
~~وهما: العلم ms584 بأنه ملكه، والعلم بأنه يتصرف فيه، ولا يفيد العلم بأحدهما دون
~~الآخر، لأنه إذا علم بالتصرف قد يقول ما علمت أنه ملكي، كما يقول الرجل
~~الآن قد وجدت الوثيقة عند فلان فيقبل قوله ويحلف، والعلم بهذين الوصفين
~~قاله في الوثائق المجموعة وابن أبي جمراء.
# مسألة: وفي فقه وثائق ابن العطار: ولا يقطع قيام البكر غير العنس، ولا
~~قيام الصغير ولا قيام الولي عليه في رقاب الأملاك، وفي الأحداث الاعتمار
~~بحضرتهم إلا أن يبلغ الصغير ويملك نفسه الولي عليه، وتعنس الجارية ويحاز
~~عليهم عشرة أعوام من بعد ذلك، وهم عالمون بحقوقهم لا يعترضون من غير عذر،
~~فينقطع حينئذ قيامهم وما لم يعرفوا بحقوقهم، لم ينقطع قيامهم.
# PageV02P101
### | [فصل في حيازة الأجنبي الحيوان والعروض]
# قال ابن حبيب قال لي مطرف وأصبغ: ما حازه الأجنبي من العبيد والإماء
~~والدواب والحيوان كله، والعروض كلها فأقام ذلك في يديه يختدم الرقيق ويركب
~~الدواب ويحلب الماشية ويمتهن العروض، فذلك كله لحائزه، والحيازة في ذلك أقل
~~من عشر سنين، قطع لحجة مدعيه ومثبت أصله بعد أن يحلف بالله أنه له دون
~~مدعيه ومثبت أصله، قالا: والحيوان والعروض أقصر مدة وأقوى في الحيازة من
~~الدور والأرضين، التي إنما تحاز بالعمارة والسكنى.
# قال أصبغ: ويرى في الثياب السنة والسنتين حيازة إذا كانت تحاز على وجه
~~الملك واللبس، ويرى حيازة الدابة السنتين والثلاث حيازة إذا ملكها وركبها
~~واغتلها وأعملها على وجه الملك بعلم صاحبها، ونرى الأمة شبه ذلك والعبد
~~والعروض فوق ذلك شيئا، إذا حاز ذلك بالملك وأسبابه، ولا يلتفت في مثل هذا
~~وأشباهه إلى عشر سنين فيما بين الأجنبيين يعني لا يبلغ في شيء من ذلك بين
~~الأجانب إلى عشر سنين، كما يصنع في الأصول. قاله ابن رشد، قال ابن حبيب:
~~قال لي مطرف وأصبغ: وما أحدث الحائز فيه بيعا أو عتقا أو تدبيرا أو كتابة
~~أو صدقة أو صداقا أو وطئا في الإماء، بحضرة مدعيه وبعلمه، وإن لم يطل زمان
~~ذلك قبل الوطء، فذلك يوجبه لحائزه ويقطع حجة مدعيه، ms585 قام بعد ذلك بحدث أو
~~بغير حدثاته، إذا ترك التعيين والإنكار والتكلم عند علمه بهذا الإحداث، ولا
~~يلتفت في هذا إلى عشر سنين وإلى ما دونها.
# تنبيه: وذكر ابن راشد في البيان في باب الاستحقاق: أنه لا فرق في مدة
~~حيازة الوارث على وارثه، بين الرباع والأصول والثبات والحيوان والعروض،
~~وإنما يفترق في حيازة الأجنبي على الأجنبي، كما تقدم في حيازة الأجنبي
~~الحيوان والعروض، فلو حاز الورثة بعضهم على بعض الإماء بالوطء والهبة وما
~~أشبه ذلك، فلا يقطع حق الورثة في ذلك طول
# PageV02P102
# الزمان إلا أن يطول جدا، ولم ير الأربعين بطويل جدا بين الورثة خاصة على
~~ما يأتي في حيازة بعضهم على بعض، ذكره في سماع ابن القاسم وبعضه في سماع
~~يحيى فانظره.
### | [فصل سؤال الحائز الأجنبي بي على الأجنبي من أين صار إليه الملك]
# فصل في سؤال الحائز الأجنبي على الأجنبي من أين صار إليه الملك قال ابن
~~رشد يختلف الجواب في ذلك بحسب اختلاف الوجوه.
# فوجه لا يسأل الحائز عما في يديه من أين صار إليه، وتبطل دعوى المدعي فيه
~~بكل حال فلا توجب يمينا على الحائز المدعى عليه، إلا أن يدعى عليه أنه
~~أعاره إياه فتجب عليه اليمين على ذلك، وهذا الوجه هو إذا لم يثبت الأصل
~~للمدعي، ولا أقر له به الحائز الذي حازه في وجهه العشرة الأعوام ونحوها،
~~ولو ادعى عليه ما في يديه أنه ماله قبل أن تنقضي مدة الحيازة عليه في وجهه
~~لوجبت عليه اليمين.
# ووجه يسأل الحائز عما في يديه من أين صار إليه، ويصدق في ذلك مع يمينه
~~ولا يكلف البينة على ذلك، وهو إذا ثبت الأصل للمدعي أو أقر به الحائز قبل
~~أن تنقضي مدة الحيازة عليه، فيجب أن يسأل من أين صار إليه؟ ويكلف البينة
~~على ذلك.
# ووجه يختلف فيه فقيل: إنه لا يلزم المطلوب أكثر من أن يوقف على الإقرار
~~والإنكار، وقيل: إنه يوقف وليسأل من أين صار إليه، وهو إذا أثبت المواريث
~~ولم يثبت أنها لأبيه ms586 أو جده.
# مسألة: واختلف إن كان الحائز وارثا فقيل: إنه بمنزلة وارثه الذي ورث ذلك
~~عنه في مدة الحيازة، وفي أنه لا ينتفع بها دون أن يدعي الوجه الذي تصير به
~~ذلك إلى مورثه، وقيل: يكون الوارث في الحيازة أقصر وليس عليه أن يسأل عن
~~شيء، لأنه يقول ورثت ذلك ولا أدري بما تصير ذلك إلى الذي ورثت عنه، وهو
~~ظاهر قول ابن القاسم وقول الماجشون وهو عندي أبين في أنه ليس عليه أن يسأل
~~عن شيء، وأما المدة فينبغي أن يستوي فيها الوارث والمورث.
# PageV02P103
# فرع: وتضاف مدة حيازة الوارث إلى مدة حيازة المورث، مثل أن يكون الوارث
~~قد حاز خمسة أعوام ومورثه قد حاز خمسة أعوام، فيكون ذلك حيازة على الحاضر.
### | [فصل في صفة الحيازات ومراتبها]
# وهي على ستة أقسام لأنها على مراتب ست: الأولى: وهي أضعفها حيازة الأب
~~على ابنه والابن على أبيه.
# الثانية: حيازة الأقارب الشركاء بالميراث أو بغير الميراث بعضهم على بعض،
~~وهذه المرتبة تلي التي قبلها.
# الثالثة: وهي تلي التي قبلها حيازة القرابة بعضهم على بعض فيما لا شركة
~~فيه بينهما.
# الرابعة: حيازة الموالي والأختان.
# الخامسة: حيازة الأجنبيين لاشتراك بعضهم على بعض.
# السادسة: حيازة الأجنبيين بعضهم على بعض فيما لا شركة بينهم فيه وهي
~~أقواها، والحيازة تكون ثلاثة أشياء أضعفها السكنى والازدراع، ويليها الهدم
~~والبنيان والغرس والاستغلال، ويليها التفويت بالبيع والصدقة والهبة والعتق
~~والكتابة والتدبير والوطء وما أشبه ذلك، مما لا يفعله الرجل إلا في ماله
~~والاستخدام في الرقيق والركوب في الدواب كالسكنى والغرس في الدور والأرضين.
# القسم الأول فأما القسم الأول وهو حيازة الأب على ابنه والابن على أبيه،
~~فلا اختلاف في أنها لا تكون بالسكنى والإذراع، قال ابن راشد ولا باستخدام،
~~فلو بقي العبد بيد الابن زمانا طويلا، فلما مات الأب قال: هو لي بوجه كذا
~~من أبي، فقال ابن القاسم: لا ينتفع بطول الحيازة حتى يأتي ببينة
# PageV02P104
# على ما ادعاه، والاتفاق على أنها تكون بالتفويت من البيع والهبة والصدقة
~~والعتق والتدبير والكتابة ms587 والوطء، واختلف هل يحوز كل واحد منهما على صاحبه
~~بالهدم والبنيان والغرس أم لا؟ على قولين المشهور أنه لا يحوز عليه بذلك إن
~~ادعاه ملكا لنفسه قام عليه في حياته أو بعد وفاته.
# قال ابن رشد: يريد - والله أعلم - إلا أن يطول الأمر جدا إلى ما يهلك فيه
~~البينات وينقطع العلم.
# والقول الثاني: أنه يحوز عليه بذلك، قام عليه في حياته أو على سائر ورثته
~~بعد وفاته إذا ادعاه ملكا لنفسه، ومثل الأب والابن الجد وابن الابن.
### | [القسم الثاني حيازة الأقارب الشركاء بالميراث أو بغير الميراث]
# وأما القسم الثاني: وهو حيازة الأقارب الشركاء بالميراث أو بغير الميراث
~~فلا اختلاف أيضا في أنها لا تكون بالسكنى والإذراع وإن طالت السنون، قال
~~مطرف: إلا أن يكون مثل الخمسين سنة ونحوها، وإن كان بعضهم يغتل الثمار فهو
~~كالسكنى، وأبناؤهم وأبناء أبنائهم بمنزلتهم لا حق لهم فيما عمر الأب والجد
~~إلا أن يطول الزمان جدا، ولا ينفعه أن يقول ورثت عن أبي، وأبي عن جدي، لا
~~أدري كيف كان هذا الحق في أيديهم؟ إلا أن يأتي ببينة على شرط الأصل أو
~~عطية، وكذلك الصهر والولي على اختلاف قول ابن القاسم فيهم، ولا خلاف في
~~أنها تكون حيازة بالتفويت من البيع والهبة والصدقة والعتق والكتابة والوطء
~~وإن لم تطل المدة.
# واختلف قول ابن القاسم في حيازة بعضهم على بعض في الهدم والبنيان، فقال
~~مرة: إن العشر سنين حيازة.
# وقال مرة: إنها لا تكون حيازة إلا أن يطول الأمر، كحيازة الابن على أبيه
~~أزيد من أربعين، وما حازه بالكراء كالرجل يكري ذلك لنفسه ويقبضه بحضرة
~~إخوته وعلمهم، فهم في ذلك كالأجانب.
# PageV02P105
### | [القسم الثالث حيازة القرابة بعضهم على بعض فيما لا شركة بينهم فيه]
# وأما القسم الثالث: وهو حيازة القرابة بعضهم على بعض فيما لا شركة بينهم
~~فيه، فمرة جعلهم ابن القاسم كالقرابة في الإشراك، ورجع عن قوله بأن الحيازة
~~تكون بينهم في العشرة الأعوام مع الهدم والبنيان، إلى أنه لا حيازة بينهم
~~في ذلك إلا مع ms588 الطول الكثير، ومرة رآهم بخلاف الإشراك، فجعل الحيازة تكون
~~بينهم في العشرة الأعوام مع الهدم والبنيان، فيتحصل فيهما جميعا ثلاثة
~~أقوال.
# أحدها: أن العشرة الأعوام مع الهدم والبنيان حيازة فيهما جميعا.
# والثاني: أنها ليست بحيازة فيهما إلا مع طول المدة.
# الثالث: الفرق بينهما فتكون حيازة في غير الشركاء.
### | [القسم الرابع حيازة الموالي والأختان والأصهار فيما لا شركة بينهم فيه]
# وأما القسم الرابع: وهو حيازة الموالي والأختان والأصهار فيما لا شركة
~~بينهم فيه، فمرة جعلهم ابن القاسم كالأجنبيين.
# العشرة الأعوام بينهم حيازة، وإن لم يكن هدم ولا بناء ومرة جعلهم
~~كالقرابة الذين لا شرك بينهم فيتحصل فيهم ثلاثة أقوال: أحدها: أن الحيازة
~~تكون بينهم في العشرة الأعوام وإن لم يكن هدم ولا بناء.
# والثاني: أنها لا تكون بينهم في العشرة، إلا مع الهدم والبناء.
# والثالث: أنها تكون بينهم بالهدم والبناء إلا أن يطول الزمان جدا، قاله
~~ابن القاسم وإليه رجع.
# وقال أصبغ: هم كالأجانب إلا من كان منهم مخالطا جدا أو وكيلا قال ابن
~~راشد: ينبغي أن يكون الخلاف في حال، فمن علم المسامحة وأشكل
# PageV02P106
# أمره فهو حقه وإن طالت السنون، ومن علم منه المشاحة فيكون كالأجنبي، وما
~~قاله ابن راشد ذكره ابن العطار فقال: وقد قيل أيضا في الأقارب إن ذلك في
~~البلدان التي يعرف من أهلها أنهم يسرعون بها لأقاربهم وأصهارهم ومواليهم،
~~وإن كانوا بموضع لا يعرف هذا فيه، انقطعت الحجة باعتماد دون هذه المدة
~~وكانوا كالأجنبيين.
# وذكره ابن رشد في الاستحقاق أوضح من هذا، وقال: إنما الاختلاف المذكور
~~إذا جهل حالهم على ماذا يحمل أمرهم، فمرة حملهم محمل القرابة ومرة حملهم
~~محمل الأجنبيين، وهذا خلاف ما قاله ابن راشد، وهم في البيع وما ذكر معه
~~كالأجانب.
### | [القسم الخامس حيازة الأجنبيين الإشراك]
# وهو حيازة الأجنبيين الإشراك فلا حيازة بينهم في العشرة الأعوام إذا لم
~~يكن هدم ولا بناء وتكون مع الهدم والبناء، ولا يدخل اختلاف قول ابن القاسم
~~في ذلك، وقيل: إنه يدخل في ذلك.
### | [القسم السادس حيازة الأجانب ms589 بعضهم على بعض فيما لا شركة بينهم فيه]
# وأما القسم السادس: وهو حيازة الأجانب بعضهم على بعض فيما لا شركة بينهم
~~فيه فقد تقدم فيه الكلام والمشهور أن الحيازة تكون بينهم في العشرة الأعوام
~~وإن لم يكن هدم ولا بنيان ولابن القاسم أنها لا تكون حيازة إلا مع الهدم
~~والبنيان.
# تنبيه: ذكرهم الهدم والبنيان ظاهره سواء كان بناء ترميم وإصلاح أو بناء
~~توسع، وكذلك الهدم ظاهره سواء كان هدم ما يخشى سقوطه أو هدم ما لا يخشى
~~سقوطه، ليوسع ويبني مسكنا أو مساكن وليس كذلك، والذي ينفع في الحيازة هو
~~الهدم والبناء والتوسع وإزالة ما لا يخشى سقوطه، لأن عرف الناس وعادتهم
~~أنهم يأذنون للساكن في الرم وإصلاح مائها من الكراء، ولا يأذنون في زيادة
~~مسكن من اللخمي.
### | [فصل مجرد الحيازة لا تنقل الملك عن المحوز عنه إلى الحائز]
# فصل: قال ابن راشد: الاتفاق على أن مجرد الحيازة لا تنقل الملك عن المحوز
~~عنه إلى الحائز، ولكنها تدل على الملك كإرخاء الستر
# PageV02P107
# ومعرفة العفاص والوكاء، فيكون القول قول الحائز مع يمينه إذا حازه بحضرة
~~صاحبه وادعاه ملكا لنفسه، بابتياع أو هبة أو صدقة، وصاحبه حاضر عالم ساكت
~~من غير عذر على ما تقدم بيانه.
### | [فصل للمدعي إثبات موت مورثه إن كان يدعي أنه ورث ذلك]
# فصل: ولا بد للمدعي على الحائز من إثبات موت مورثه إن كان يدعي أنه ورث
~~ذلك، وملك مورثه له وإن كان يدعي على أنه ملكه، فلا بد من إثبات ملكه له
~~قبل أن يسأل الحائز عن شيء، وهذا تقدم الكلام عليه في أول الكتاب في فصل
~~التوقيف فانظره.
### | [فصل في صفة الشهادة على الحيازة]
# وفي فقه وثائق ابن العطار، إذا قام رجل في دار وأملاك يدعيها لنفسه أو
~~لمورثه وأثبت الملك لها، وكانت في يد معترض لها، فإن توافق الطالب والمطلوب
~~على حدودها، وجب الإعزاز إلى المعترض في الشهود والقضاء عليه إن عجز،
~~والتسجيل دون حيازة الشهود لها.
# وإن سأل الطالب من القاضي الإنزال فيها، ms590 أو وقع تخالف في بعض حدودها
~~حازها الشهود المقبولون، ولا يكلف القاضي شهود الحيازة أن يحوزوا ما شهدوا
~~به من الرباع ولو كان الموضع قريبا، لكن يأمر المشهود له بالرغبة إليهما في
~~ذلك من معين الحكام، وإذا توجه شهود الحيازة ليحوزوا الملك، بعث القاضي
~~معهم شاهدي عدل يحضران حيازة الشهود.
# وفي الطرر: وإنما احتيج إلى موجهي القاضي في الحيازة مخافة أن يموت شهود
~~الحق، ويعزل القاضي أو يموت فيشهد الموجهان على الحيازة فيتم القول بهما،
~~ولا تعمل الحيازة شيئا حتى يقول الشاهدان بحضرة الحائزين، هذا الذي شهدنا
~~فيه عند فلان قاضي الجماعة، وإن وقفا إلى العقار وعيناه ولم يقولا هذا كان
~~جهلا منهما ومن الحاضرين لحيازتهما، أو لم تعمل الحيازة والشهادة شيئا حتى
~~يوقفا على هذا ويقولا به وتستبين به الشهادة.
# وقال في موضع آخر: ولا يحضر حيازة الشهيدين في الملك الذي شهدا فيه
~~شاهدان يعرفان عين ذلك الملك وحدوده، أو يكون الملك المشهود به له حدود
~~مشهورة لا تخفى معرفتها، مثل: أن يكون في القبلة منه أو
# PageV02P108
# ناحية غيرها فرن، أو حمام أو درب وحوانيت، أو رحبة يشرع بابه إليها وما
~~أشبه ذلك، من الأعلام المثبتة التي يعلم الشاهدان الحيازة بالنظر إليها،
~~أنها الحدود التي قال الشاهدان في الملك عند القاضي المحدود به، لأن شهادة
~~الحاضرين للحيازة لا تتم حتى يقولا: إن شهيدي حازا بمحضرهما هذا الملك
~~وعينا هذه الحدود.
# فإذا لم يعرفا الملك ولا عينا الحدود لم ينتفع بمحضرهما للحيازة، لأنه
~~إذا قال الشهيدان في ذلك، هذا الملك الذي شهدنا فيه عند القاضي، والحاضر أن
~~للحيازة لا يعرفانه فهو كشهادتهما أولا عند القاضي، وتكون شهادة الحاضرين
~~للحيازة زورا، لأنهما يشهدان أن الشهيدين في أصل الملك حازا الدار، والملك
~~الذي شهدا فيه عند القاضي لا يعرفان، وإن كان ذلك هو الملك أم لا، ولو
~~قالا: إن الشهيدين في الملك عينا بحضرتهما دارا، قالا: إنها التي شهدنا
~~فيها عند القاضي، لم تعمل شهادتهما في الحيازة شيئا حتى يقطعا أنهما حازا ms591
~~بحضرتهما الشيء الذي شهد فيه لمعرفتهما لعين الشيء المحوز، وإن كانا لا
~~يعرفان ملك المشهود له أو بوقوفهما على صحة حدوده وباشتهار أعلامه، قال
~~وهذا من دقيق الفقه وقل من يعرفه.
# مسألة: وفي الطرر: الموجه من قبل القاضي للحيازة بمنزلة الموجه من قبله
~~للأعذار يجزي فيه واحد عدل.
# تنبيه: الغائب وإن كانت غيبته قريبة فهو محمول على عدم العلم حتى يثبت
~~عليه العلم، والحاضر محمول على العلم حتى يتبين أنه لم. يعلم قاله ابن رشد.
### | [فصل قضي للرجل على الرجل بالدار أو غيرها]
# فصل: وفي مختصر الواضحة: وإذا قضي للرجل على الرجل بالدار أو غيرها من
~~الأشياء، فلم يخرجه المقضي من يد المقضي عليه حتى تقادم زمانه، وحازه عليه
~~بعد أن قضي له به، فذلك لا يسقط حق المقضي له، ونحو هذه المسألة في البيان.
### | [فصل إذا عرف أصل دخول الحائز في الملك]
# مثل: أن يكون دخوله بكراء أو عارية أو غصب أو إعمار، فهو محمول على ذلك
~~ولا ينتفع بحيازته حتى يأتي بأمر محقق من شراء أو صدقة أو هبة ونحو ذلك،
~~إلا أن
# PageV02P109
# يطول زمان ذلك جدا كالخمسين سنة ونحوها، ويكون المقضي عليه قد أحدث بناء
~~وغرسا بحضرة الطالب وهو ساكت من غير عذر فذلك قطع لحجته.
### | [فصل حكم تفويت الأجنبي ملك الأجنبي]
# فصل: وحكم تفويت الأجنبي ملك الأجنبي ببيع ونحوه، وتفويت القرابة ذلك
~~بالبيع أو الوطء أو العتق يفترق الجواب فيه، وفيه تفصيل بين أن يفوت الكل
~~أو الأكثر أو الأقل أو النصف، فانظر ذلك في البيان والتحصيل لابن رشد
~~مستوفى.
### | [الباب السابع والستون في القضاء بشهادة العفاص والوكاء]
# ويجب رد اللقطة بالبينة أو نكل بصفتها من نحو عفاصها ووكائها وهما
~~المشهود فيه وبه.
# مسألة: قال ابن رشد: فإن لم يكن لها وعاء ولا خيط فالمعتبر صفتها الخاصة
~~بها.
# فرع: وفي اعتبار الدنانير وسكتها ووزن الدراهم وسكتها قولان: الاعتبار
~~لابن القاسم ونفيه لأصبغ.
# فرع: وفي إلزامه اليمين مع الصفة قولان: ألزمه أشهب دون غيره، وترك
~~الإلزام هو ms592 الصواب، لأن اليمين لم ترد في الحديث، واستحسن اللخمي أن يحلف،
~~فإن نكل دفعت إليه.
# وفي المتيطية: قال ابن حبيب: إن نكل عن اليمين فلا شيء له.
# مسألة: ويجتزي ببعض الصفات المغلبة على الظن صدق صاحبها هذا هو الصحيح،
~~وقال ابن عبد الحكم: لو أصاب تسعة أعشار الصفة وأخطأ العشر لم يعطها إلا في
~~صورة واحدة وهي أن يذكر عددا فيوجد أقل منه، لأنه قد ينفق ما نقص وينسى،
~~وأما الصفات فلا ينساها.
# فرع: وقال أشهب: إن عرف منها وصفين ولم يعرف الثالث دفعت إليه وهذا أصح
~~على ما قدمناه، لأن في الحديث الاكتفاء بوصفين.
# PageV02P110
# فرع: وفي المتيطية: إذا عرف وصفين أو عرف الوكاء ولم يعرف ما سواه، فإنه
~~يحلف ويأخذها، فإن نكل لم تدفع إليه، فإن عاد إلى أن يحلف، فأجاز أشهب أن
~~يدفع إليه بوجه واحد وهو إذا عرف الوكاء.
# فرع: ولو عرف العفاص وحده فليستأن بها فإن جاء أحد وإلا دفعت إليه.
# فرع: وإن ادعاها رجلان واتفقت صفتهما اقتسماها بعد أيمانهما، فإن نكل
~~أحدهما كانت لمن حلف، قال أشهب: فإن نكلا لم تدفع لهما، وإن زاد أحدهما صفة
~~قضي له بها مثل أن يصفا العفاص والوكاء ويزيد أحدهما العدد أو السكة.
# فرع: واختلف إذا أخلفت صفتاهما، فوصف أحدهما الباطن العدد والسكة، والآخر
~~الظاهر العفاص والوكاء، فقيل: من وصف العفاص والوكاء أحق للحديث.
# وقاله أشهب، قال: وكذلك لو عرف العفاص وحده، وقيل: يقتسمانها، وقاله
~~أصبغ: قال الشيخ أبو الحسن وهو أبين.
# فرع: وإن أخذها رجل بالصفة ثم أتى آخر فوصف مثل الأول قبل أن يبين بها
~~ويظهر أمرها، قسمت بينهما نصفين، قال الشيخ أبو الحسن: وهذا هو الصحيح من
~~القول.
# وقال ابن أبي زمنين: إذا جاء آخر فعرف مثل ذلك فلا شيء له، كذلك ذكر بعض
~~الرواة عن ابن القاسم قال: وذكر بعض الرواة عن أشهب: أنه إذا أقام الثاني
~~بينة له أخذها من الذي قبضها، إلا أن يقيم هو أيضا بينة، وتتكافأ البينتان
~~ولم تؤرخ فتبقى للأول، ms593 ولو أرخت البينتان لقضي بأولهما تاريخا.
# فرع: وقال ابن الماجشون: إذا جاء رجل فوصف أو أقام بينة فقال: دفعتها لمن
~~وصفها ولا أعرفه ولا أشهد عليه ضمنها، لأنه فرط إذ دفع بغير بينة يريد إذا
~~لم يعلم دفعها إلا من قوله، ولو علم أنها دفعت بصفة لم يكن عليه شيء، ولا
~~أعرف الآن من هو.
# فرع: قال سحنون: إذا وصف سكة الدنانير لم تعط له بذلك حتى يذكر علامة.
# وقال يحيى بن عمر يأخذها بذلك يريد إذا كانت دنانير البلد سككا، فإن كانت
~~سكة واحدة لم تدفع إليه قولا واحدا
# PageV02P111
### | [الباب الثامن والستون في القضاء بالقرعة]
# قال القرافي - رحمه الله - في الفرق الأربعين والمائتين: اعلم أنه متى
~~تعينت المصلحة أو ألحق في جهة فلا يجوز الإقراع بينه وبين غيره، لأن في
~~القرعة ضياع ذلك الحق المعين والمصلحة المتعينة، ومتى تساوت الحقوق
~~والمصالح، فهذا هو موضع القرعة عند التنازع دفعا للضغائن والأحقاد والرضا
~~بما جرت به الأقدار، انتهى.
# وهي مشروعة في مواضع.
# أحدها: بين الخلفاء إذا استوت فيهم الأهلية للولاية.
# ثانيها: بين الأئمة للصلاة إذا استووا.
# ثالثها: بين المؤذنين في المغرب مع الاستواء أيضا على ما ذكره ابن شاس.
# رابعها: للتقدم للصف الأول عند الزحام.
# خامسها: في تغسيل الأموات عند تزاحم الأولياء وتساويهم في الطبقات.
# سادسها: في الحضانة، ففي التوضيح وتدخل القرعة بين الأب والأم عند إثغار
~~الذكر لحديث ورد في ذلك، وهو اختيار ابن القصار وابن راشد وغيرهما أنظره في
~~قول ابن الحاجب. وحضانة الذكر حتى يحتلم.
# سابعها: عند الزوجات عند إرادة السفر.
# ثامنها: في باب القسمة بين الشركاء في الأصول والحيوان، والعروض والنقود
~~والمصاغ إذا استوى فيه الوزن والقيمة، وفي ذلك تفصيل واختلاف محله كتب
~~الفقه.
# تاسعها: بين الخصوم في التقدم إلى الحاكم في الحكم.
# عاشرها: بين الخصمين فيمن تكون محاكمتهما عنده.
# PageV02P112
# حادي عشرتها: في عتق العبيد إذا أوصى بعتقهم أو بثلثهم في المرض ثم مات،
~~ولم يحملهم الثلث عتق مبلغ الثلث منهم بالقرعة.
# ثاني عشرتها: إذا زحم اثنان ms594 على اللقيط فالسابق أولى وإلا فالقرعة.
# ثالث عشرتها: إذا اختلف المتبايعان وقلنا: إنهما يتحالفان ويتفاسخان،
~~واختلف فيمن يبدأ باليمين فيه أقوال: أحدها: أنه يقرع بينهما، والمشهور
~~تقدمه البائع، وكذلك الزوجان يختلفان في قدر الصداق فيتحالفان.
# رابع عشرتها: وفي المتيطية أن كتابة الوثائق والمكاتيب فرض على من يعلمها
~~إذا لم يكن في البلد سواه، وإن كانوا جماعة كانت من فروض الكفاية فإن طاع
~~أحدهم سقطت عن الباقين، وإن امتنع جميعهم اقترعوا فمن خرج اسمه كتب.
# خامس عشرتها: في شرح الجلاب فيما يبدأ به من الوصايا إذا اجتمع عتق
~~الظهار وعتق كفارة القتل وضاق الثلث، فأحد الأقوال في المسألة أنه يقرع
~~بينهما، لأنه لا يصح عتق بعض الرقبة فيقرع بينهما فيصح لإحداهما.
# سادس عشرتها: إذا انكسرت يمين على الأولياء فالمشهور أنها على أكثرهم
~~نصيبا من الأيمان، وقيل: أكثرهم نصيبا من الكسر، وقيل: يقرع بينهم عليها.
# سابع عشرتها: إذا تقاربت الأنادر وأرادوا الذرو فكان يختلط تبنهم إذا
~~ذروا جميعا فيقال لهم: اقترعوا على الذرو، فإن أبوا لم يجبر واحد منهم على
~~قلع أندره، ويقال لمن أذرى على صاحبه أتلفت تبنك لا شيء لك من الطرر.
# ثامن عشرتها: إذا زفت إليه امرأتان في ليلة أقرع بينهما، وعلى القول بأن
~~ذلك حق له يختار.
# PageV02P113
# تاسع عشرتها: يقرع الحاكم بين الخصمين إذا تنازعا فيمن هو المدعي منهما،
~~وأشكل على الحاكم معرفة المدعي، وقد تقدم ذلك الموفي. العشرون: تقسم
~~الغنيمة خمسة أخماس، فإذا اعتدلت ضرب عليها بالقرعة، فإذا تعين الخمس أفرد،
~~ثم جمعت الأربعة الأخماس فبيعت وقسم ثمنها أو قسمت الغنيمة بأعيانها من أهل
~~الجيش على ما في ذلك من الخلاف.
# الحادي والعشرون: إذا اجتمعت الجنائز من جنس واحد واستوى الأولياء في
~~الفضل وتشاحوا في التقدم أقرع بينهم.
# الثاني والعشرون: إذا اجتمع الخصوم عند القاضي وفيهم مسافرون ومقيمون،
~~وخاف المسافرون فوات الرفقة، قدموا إلا أن يكثروا كثرة يلحق المقيمين منها
~~الضرر فيقرع بينهم، ذكره المازري.
### | [الباب التاسع والستون في القضاء بالقافة]
# قال ابن العربي الأصل في القول ms595 بالقافة حديث مجزز المدلجي في إثبات نسب
~~أسامة بن زيد، وتشبيهه الأقدام بعضها ببعض وإن اختلفا في اللون، فإن زيدا
~~كان أبيض وأسامة كان أسود، وروي أيضا أن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -
~~حكم بقول القافة.
# مسألة: واختلف عن مالك - رحمه الله - هل يجتزى في ذلك بقائف واحد
~~كالإخبار وهو قول ابن القاسم، أو لا بد من قائفين وهي رواية عن أشهب عن
~~مالك.
# وقاله ابن دينار، ورواه ابن نافع عن مالك ووجهه أنه كالشهادة.
# قال بعض الشيوخ: والقياس على أصولهم أن يحكم بقول القائف الواحد وإن لم
~~يكن عدلا، ورواية ابن حبيب عن مالك: أنه يشترط العدالة في الواحد، وروى ابن
~~وهب عن مالك الاجتزاء بقول واحد كما تقدم عن ابن القاسم ولم يشترط العدالة.
# PageV02P114
# فرع: اختلف في ثبوت النسب بها هل يكون لواحد أو لاثنين؟ نقل الصردي في
~~كتابه نهاية الرائض في علم الفرائض، قال مذهب مالك: أنه يكون للرجل أبوان
~~فمن ألحقته به كان بسبيله، وكانت الأمة أم ولد له وغرم لشريكه قيمة نصيبه
~~انتهى
# فإن أشركهما القافة فيه كان ابنا لهما جميعا في قول ابن القاسم وغيره،
~~ويكون على كل واحد نصف نفقته وكسوته وجميع مئونته، فإذا بلغ والى من شاء
~~منهما فيكون ابنا له خاصة، وقيل: لا يقبل قول القائف في الإشراك، ويدعى
~~غيره حتى يلحقه شبها.
# ويؤيد هذا القول ما نقله القرافي في القواعد في الفرق الثامن والثلاثين
~~والمائتين، أن رجلين تنازعا مولودا فاختصما إلى عمر بن الخطاب - رضي الله
~~عنه - فاستدعى لهما القافة فألحقوه بهما فعلاهما بالدرة، واستدعى عجائز من
~~قريش فقلن: خلق من ماء الأول وحاضت على الحمل فاستحشف الحمل، فلما وطئها
~~الثاني انتعش بمائه فأخذ شبها بهما، فقال عمر - رضي الله عنه -: الله أكبر
~~وألحق الولد بالأول.
### | [مسألة ولا تعتمد القافة إلا على أب موجود بالحياة]
# قال بعضهم أو مات ولم يدفن، قيل: ويعتمد على العصبة.
# مسألة: ولا يحكم بقول القائف إلا في أولاد الإماء إلا وطء السيدين في طهر ms596
~~واحد دون أولاد الحرائر على المشهور، وقيل: يقبل في أولاد الحرائر قاله ابن
~~وهب واختاره اللخمي، قال ابن يونس وهو أقيس والفرق على المشهور بين الحرائر
~~والإماء ذكره الشيخ أبو عمران.
# قال: إنما خصت القافة الإماء، لأن الأمة قد تكون بين جماعة فيطئونها في
~~طهر واحد فقد تساووا في الملك والوطء، وليس أحدهما بأقوى من الآخر
~~فالفراشان مستويان، وكذلك الأمة إذا ابتاعها رجل وقد وطئها البائع ووطئها
~~المبتاع في ذلك الطهر، لأنهما استويا في الملك، وأما الحرة فإنها لا تكون
~~زوجا لرجلين في حالة واحدة، فلا يصح فيها فراشان مستويان، وأيضا فولد الحرة
~~لا ينتفي إلا باللعان، وولد الأمة ينتفي بغير لعان، والنفي بالقافة إنما هو
~~ضرب من الاجتهاد، فلا ينقل ولد الحرة من اليقين بالاجتهاد ولما جاز نفي ولد
~~الأمة بمجرد الدعوى جاز نفيه بالقافة.
# PageV02P115
# مسألة: فإذا وقع رجلان حران أو حر وعبد مسلمان أو كافران، أو مسلم وكافر
~~على أمة في طهر واحد، فجاءت بولد لستة أشهر فصاعدا من وطء الثاني، وادعياه
~~جميعا دعي للولد القافة، فمن ألحقوه به كان ابنا له والأمة أم ولد له،
~~وكذلك وطء السيدين في طهر واحد بهذه المنزلة.
# تنبيه: قوله: فجاءت به لستة أشهر فصاعدا ليس على إطلاقه، قال صاحب
~~الإملاء على الجلاب المقيد عن أبي زيد عبد الرحمن اليزناسي: إذا أتت به
~~لأقل من ستة أشهر فالولد للأول على كل حال، وكذلك إذا أتت به لعشرة أشهر
~~أنه للثاني إذ لا يشترك الأول، والثاني إلا من ستة إلى تسعة، وما زاد على
~~ذلك فهو للثاني، لأن الغالب على المرأة إذا حملت تضع لتسعة أشهر، وما زاد
~~على ذلك فهو نادر، وذلك لا حكم له فلم يبق إلا أن يكون للثاني.
# فرع: وعلى القول بأنه يصح إلحاقه بهما حتى يبلغ فيوالي من شاء منهما، لو
~~قال الولد لا أوالي أحدا منهما كان له ذلك، وكان ابنا لهما جميعا يرثانه
~~بنصف أبوة، ويرثهما بنصف بنوة.
# وقال غير ابن القاسم: ليس له أن لا ms597 يوالي واحدا منهما، ولا يزول النسب
~~بشهوة الولد، ويكون على كل واحد نصف نفقته وكسوة.
# مسألة: فإن كان الواطئان حرين أحدهما مسلم والآخر نصراني، فإن ألحقته
~~القافة بالمسلم لحق به وكانت الأمة أم ولد له وغرم نصف قيمتها للكافر فإن
~~ألحقته بالكافر لحقه وكان على دينه ونسب إليه وكانت الأمة أم ولد له وغرم
~~نصف قيمتها للمسلم، فإن كانت كافرة أقرت عنده، وإن كانت مسلمة عتقت عليه،
~~فإن ألحقته بهما جميعا كانت الأمة أم ولد لهما، وعتقت الساعة عليهما جميعا،
~~والولد موقوف حتى يبلغ فيوالي من شاء منهما، فإن والى المسلم فهو ولده على
~~دينه، وإن والى الكافر كان ولده ويحكم بالإسلام للشك الذي دخل فيه.
# مسألة: فلو ادعاه ثلاثة نفر لم يكن لواحد منهم في قول أكثر العلماء من
~~المتيطية.
# PageV02P116
# مسألة: قال المتيطي: لو لم توجد القافة فإنه يوقف إلى أن يكبر فيوالي من
~~شاء منهما ونفقته مدة التوقيف عليهما، فإذا والى أحدهما رجع عليه الآخر بما
~~أنفق ذكره في باب العهدة.
### | [الباب السبعون في القضاء بما يظهر من قرائن الأحوال والأمارات]
# وحكم الفراسة على ذلك من الكتاب والسنة وعمل سلف الأمة قال الله تعالى:
~~{تعرفهم بسيماهم} [البقرة: 273] ، دل على أن السيما المراد بها حال تظهر
~~على الشخص، حتى إذا رأينا ميتا في دار الإسلام وعليه زنار وهو غير مختون،
~~لا يدفن في مقابر المسلمين، ويقدم ذلك على حكم الدار في قول أكثر العلماء.
# وقد اختلف في المذهب إن وجد هذا المذكور مختونا، ففي كتب ابن حبيب أنه لا
~~يصلى عليه؛ لأن النصارى قد يختنون.
# وقال ابن وهب يصلى عليه، قال الله تعالى: {وجاءوا على قميصه بدم كذب}
~~[يوسف: 18] الآية قال عبد المنعم بن الفرس: روي أن إخوة يوسف لما أتوا
~~بقميص يوسف إلى أبيهم يعقوب تأمله، فلم ير فيه خرقا ولا أثر ناب فاستدل
~~بذلك على كذبهم وقال لهم: متى كان الذئب حليما يأكل يوسف ولا يخرق قميصه؟
~~قال القرطبي في تفسير القرآن العظيم، قال علماؤنا: لما أرادوا ms598 أن يجعلوا
~~الدم علامة صدقهم، قرن الله تعالى بهذه العلامة تعارضها وهي: سلامة القميص
~~من التمزيق، إذ لا يمكن افتراس الذئب ليوسف وهو لابس القميص ويسلم القميص،
~~وأجمعوا على أن يعقوب استدل على كذبهم بصحة القميص، فاستدل الفقهاء بهذه
~~الآية في إعمال الأمارات في مسائل كثيرة من الفقه.
# وقال تعالى: {وشهد شاهد من أهلها إن كان قميصه قد من قبل فصدقت وهو من
~~الكاذبين} [يوسف: 26] {وإن كان قميصه قد من دبر فكذبت وهو من الصادقين}
~~[يوسف: 27] {فلما رأى قميصه قد من دبر قال إنه من كيدكن إن كيدكن عظيم}
~~[يوسف: 28] .
# PageV02P117
# قال ابن الفرس هذه الآية يحتج بها من العلماء من يرى الحكم بالأمارات
~~والعلامات فيما لا تحضره البينات، فإن قيل: إن تلك الشريعة لا تلزمنا،
~~فالجواب: أن كل ما أنزله الله علينا فإنما أنزله لفائدة فيه ومنفعة وقال
~~تعالى: {أولئك الذين هدى الله فبهداهم اقتده} [الأنعام: 90] ، فآية يوسف
~~صلاة الله عليه وسلامه مقتدى بها معمول عليها.
# تنبيه: اختلف في الشاهد الذي صدرت منه المقالة، فروي أنه طفل تكلم في
~~المهد. قال السهيلي وهو الصحيح للحديث الوارد فيه عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وقال غيره: إنه رجل حكيم ذو عقل كان الوزير يستشيره في أموره، وكان
~~من أهل المرأة قيل: إنه ابن عمها، قال السدي وهذا القول الثاني هو الصحيح
~~وبه قال الحسن وعكرمة وقتادة والضحاك ومجاهد. وروي أيضا عن ابن عباس أنه
~~كان رجلا من خاصة الملك، والحديث الذي روي فيه: أنه طفل تكلم في المهد،
~~يروى عن ابن عباس وقد تواترت الرواية عن ابن عباس أن صاحب يوسف ليس بصبي
~~نقله القرطبي.
# وفي أحكام ابن الفرس ويضعف ما روي عن ابن عباس أن في البخاري ومسلم: أنه
~~لم يتكلم في المهد إلا ثلاثة: عيسى ابن مريم، وصاحب جريج، وابن السوداء.
~~ولم يذكر صاحب يوسف.
# قال القرطبي: تبين لنا أن الشاهد طفل صغير فلا يكون فيه دلالة على العمل
~~بالأمارات، وإن كان رجلا فيصح الاحتجاج به، وفيما قاله القرطبي ms599 نظر؛ لأنه
~~وإن كان طفلا فالحجة قائمة منه بإذن الله تعالى، أرشدنا على لسانه إلى
~~التفطن والتيقظ والنظر إلى الأمارات والعلامات، التي يعلم بها صدق المحق،
~~وبطلان قول المبطل، ويكون ذلك أبلغ في الحجة من قول الكبير؛ لأن قول الكبير
~~اجتهاد ورأي منه، ونطق الصغير من قبل الله تعالى، وفيه تنبيه وإعلام
~~للاستبصار والعثور على الحق، من ذلك أن الله تعالى جعل فور التنور علامة
~~لنوح على حلول الغرق بقومه، وجعل فقد الحوت علامة لموسى - عليه السلام -
~~على لقائه الخضر، وجعل منع زكريا الكلام ثلاثة أيام إلا رمزا علامة له على
~~هبة الولد.
# PageV02P118
# وأما ما ورد في السنة النبوية فمواضع: فمنها: «أنه - صلى الله عليه وسلم
~~- حكم اللوث في القسامة، وجوز للمدعين أن يحلفوا خمسين يمينا ويستحقوا دم
~~القتيل في حديث حويصة ومحيصة» ، واللوث دليل على القتل، فإن قلت: فإذا كانت
~~القسامة لا تجب عند مالك - رحمه الله - إلا مع اللوث، فأين اللوث في حديث
~~حويصة ومحيصة؟ قلت: قد أجابوا عن ذلك بأن الحديث فيه ذكر العداوة بينهم،
~~وأنه قتل في بلدهم وليس فيها غير اليهود.
# وقال المازري - رحمه الله - عندي أن الأظهر في الجواب أن القرائن تقوم
~~مقام الشاهد، فقد يكون قد قام من القرائن ما دل على أن اليهود قتلوه ولكن
~~جهلوا عين القاتل، ومثل هذا لا يبعد إثباته لوثا، فلذلك جرى حكم القسامة
~~فيه، والله أعلم.
# ومنها، ما ورد في الحديث الصحيح في قضية «الأسرى من قريظة لما حكم فيه
~~سعد: أن تقتل المقاتلة وتسبى الذرية، فكان بعضهم يدعي عدم البلوغ، فكان
~~الصحابة يكشفون عن مؤتزرهم فيعلمون بذلك البالغ من غيره» ، وهذا من الحكم
~~بالأمارات.
# ومنها: «أنه - صلى الله عليه وسلم - أمر الملتقط أن يدفع اللقطة إلى
~~واصفها، وجعل وصفه لعفاصها ووكائها قائما مقام البينة» .
# ومنها: حكم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وخلفائه من بعده بالقافة
~~وجعلها دليلا على ثبوت النسب، وليس فيها إلا مجرد الأمارات والعلامات.
# ومنها: «ابنا عفراء تداعيا قتل أبي جهل يوم بدر، ms600 فقال لهما رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: هل مسحتما سيفيكما؟ قالا: لا، فقال - صلى الله عليه
~~وسلم -:
# PageV02P119
# أرياني سيفيكما، فلما نظر فيهما قال لأحدهما: هذا قتله وحكم له بسلبه» .
# ومنها: «أنه - صلى الله عليه وسلم -: أمر الزبير بعقوبة الذي اتهمه
~~بإخفاء كنز ابن أبي الحقيق، فلما ادعى أن النفقة والحروب أذهبته قال - صلى
~~الله عليه وسلم - العهد قريب والمال أكثر» .
# ومنها: أنه - صلى الله عليه وسلم - فعل بالعرنيين ما فعل بناء على شاهد
~~الحال، ولم يطلب بينة بما فعلوا ولا وقف الأمر على إقرارهم.
# ومنها: حكم عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - والصحابة معه متواترون برجم
~~المرأة إذا ظهر بها حمل ولا زوج لها.
# وقال بذلك مالك وأحمد بن حنبل اعتمادا على القرينة الظاهرة.
# ومنها: ما رواه ابن ماجه وغيره «عن جابر بن عبد الله قال: أردت السفر إلى
~~خيبر فقال لي رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: إذا جئت وكيلي فخذ منه
~~خمسة عشر وسقا فإذا طلب منك آية فضع يدك على ترقوته» ، فأقام العلامة مقام
~~الشهادة.
# ومنها: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «الأيم أحق بنفسها من وليها، والبكر
~~تستأمر في نفسها وإذنها صماتها» ، فجعل صماتها قرينة على الرضا، وتجوز
~~الشهادة عليها بأنها رضيت، وهذا من أقوى الأدلة على الحكم بالقرائن.
# ومنها: حكم عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - وابن مسعود وعثمان - رضي الله
~~عنهم -، ولا يعلم لهم مخالف بوجوب الحد على من وجد منه رائحة الخمر أو
~~قاءها اعتمادا على القرينة الظاهرة وهو مذهب مالك - رحمه الله - وسيأتي
~~الكلام مفصلا على كثير من هذه الأدلة في أبوابه إن شاء الله تعالى.
# PageV02P120
### | [فصل في بيان عمل فقهاء الطوائف الأربعة بالحكم والقرائن والأمارات]
# قال ابن العربي على الناظر أن يلحظ الأمارات والعلامات إذا تعارضت فما
~~ترجح منها قضى بجانب الترجيح وهو قوة التهمة ولا خلاف في الحكم بها وقد جاء
~~العمل في مسائل اتفقت عليها الطوائف الأربعة، وبعضها قال بها المالكية
~~خاصة. الأولى: أن الفقهاء كلهم يقولون بجواز وطء ms601 المرأة إذا أهديت إليه
~~ليلة الزفاف، وإن لم يشهد عنده عدلان من الرجال أن هذه فلانة بنت فلان التي
~~عقدت عليها، وإن لم يستنطق النساء أن هذه امرأته اعتمادا على القرينة
~~الظاهرة المنزلة منزلة الشهادة.
# الثانية: أن الناس قديما وحديثا لم يزالوا يعتمدون على الصبيان والإماء
~~المرسل معهم الهدايا وأنها مرسلة إليهم، فيقبلوا أقوالهم ويأكلوا الطعام
~~المرسل به، ونقل القرافي أن خبر الكافر في ذلك كاف.
# الثالثة: أنهم يعتبرون إذن الصبيان في الدخول إلى المنزل.
# الرابعة: أن الضيف يشرب من كوز صاحب البيت ويتكئ على وسادته ويقضي حاجته
~~في مرحاضه من غير استئذان، ولا يعد في ذلك متصرفا في ملكه بغير إذنه. .
# الخامسة: جواز أخذ ما يسقط من الإنسان إذا لم يعرف صاحبه مما لا يتبعه
~~الإنسان نفسه كالفلس والتمرة والعصا التافه الثمن ونحو ذلك.
# السادسة: جواز أخذ ما يبقى في الحوائط والأقرحة من الثمار والحب بعد
~~انتقال أهله عنه وتخليته وتسييبه.
# السابعة: جواز أخذ ما يسقط من الحب عند الحصاد مما لا يعتني صاحب الزرع
~~بلقطه.
# PageV02P121
# الثامنة: جواز أخذ ما نبذه الناس رغبة عنه من الطعام والخرق والخزف ونحو
~~ذلك.
# التاسعة: أن صاحب المنزل إذا قدم الطعام للضيف جاز له الإقدام على الأكل،
~~وإن لم يأذن له لفظا إذا علم أن صاحب الطعام قدمه له خاصة، وليس ثم غائب
~~ينتظر حضوره واستمر بدلالة الحال الجارية مجرى القطع.
# العاشرة: إذنه - صلى الله عليه وسلم - للمار بثمر الغير أن يأكل من ثمره
~~ولا يحمل منه شيئا، وحمل بعضهم ذلك على غير المحوط وما ليس له حارس.
# الحادية عشرة: جواز قضاء الحاجة في الأقرحة والمزارع التي فيها الطرقات
~~العظام بحيث لا تنقطع المارة، وكذلك الصلاة فيها وإن كانت مملوكة، ولا يكون
~~ذلك غصبا لها ولا تصرفا ممنوعا.
# الثانية عشرة: الشرب من المصانع المصنوعة على الطرقات، وإن لم يعلم
~~الشارب إذن أربابها في ذلك لفظا اعتمادا على دلالة الحال لكن لا يتوضأ
~~منها، لأن العرف لا يقتضيه إلا أن يكون هناك شاهد حال ms602 يقتضي ذلك فلا بأس
~~بالوضوء حينئذ.
# الثالثة عشرة: جواز شهادة الشاهد على القتل الموجب للقصاص أنه قتله عمدا
~~عدوانا محضا وهو لم يقل قتله عمدا، والعمدية صفة قائمة بالقلب، فجاز للشاهد
~~أن يشهد بها اكتفاء بالقرينة الظاهرة.
# الرابعة عشرة: قولهم في الركاز إذا كان عليه علامة المسلمين سمي كنزا وهو
~~كاللقطة، وإن كان عليه شكل الصليب أو الصور أو اسم ملك من ملوك الروم فهو
~~ركاز، فهذا عمل بالعلامات.
# الخامسة عشرة: إذا استأجر دابة جاز له ضربها إذا حرنت في السير وإن لم
~~يستأذن مالكها. وكذلك ركوبها بالمهاميز.
# السادسة عشرة: جواز إذن المستأجر للدار لأضيافه وأصحابه في الدخول
~~والمبيت وإن لم يتضمن ذلك عقد الإجارة.
# PageV02P122
# السابعة عشرة: جاز غسل المستأجر الثوب المستأجر إذا اتسخ وإن لم يستأذن
~~المؤجر في ذلك.
# الثامنة عشرة: أنه يجوز للوكيل على بيع السلعة قبض ثمنها وإن لم يأذن له
~~في ذلك لفظا اعتمادا على قرينة الحال.
# التاسعة عشرة: إذا وجدنا هديا مشعرا منحورا وليس عنده أحد جاز الأكل منه
~~للقرينة الظاهرة.
# العشرون: لو اشترى طعاما أو خشبا في دار رجل، فله أن يدخل داره من باب
~~الدواب والرجال من يحول ذلك وإن لم يأذن له المالك.
# الحادية والعشرون: القضاء بالنكول واعتباره في الأحكام، وليس ذلك إلا
~~رجوعا إلى مجرد القرينة الظاهرة، فقدمت على أصل براءة الذمة.
# الثانية والعشرون: جواز دفع اللقطة لواصف عفاصها ووكاءها اعتمادا على
~~مجرد القرينة، قال ابن الفرس واختلف أصحابنا في الوديعة والسرقة وشبهها إذا
~~جهل صاحبها، هل تقبل في ذلك الصفة كاللقطة أم لا؟ .
# الثالثة والعشرون: إذا تنازعا جدارا حكم به لصاحب الوجه ومعاقد القمط
~~والطاقات والجذوع وذلك حكم بالأمارات.
# الرابعة والعشرون: قال أصحابنا: إذا تنازع الزوجان في متاع البيت، فإن
~~للرجل ما يعرف للرجال وللمرأة ما يعرف للنساء، وقد تقدم الكلام على ذلك في
~~بابه.
# الخامسة والعشرون: النظر في أمر الخنثى والاعتماد فيه على الأمارات
~~والعلامات والقرائن الدالة على إحدى حالتيه.
# السادسة والعشرون: معرفة البكر بصماتها اعتمادا على القرينة الشاهدة ms603
~~بذلك.
# السابعة والعشرون: اعتبار اللوث والاعتماد عليه في الإقدام على القسامة
~~والأخذ بالقود.
# PageV02P123
# الثامنة والعشرون: إرخاء الستر على الزوجة أو الخلوة بها، قال أصحابنا:
~~إذا دخل الرجل بامرأته وأرخى الستر عليها ثم طلق وقال: لم أصبها، وقالت: قد
~~وطئني صدقت، وكان عليه الصداق كاملا، واختلف هل يلزمها يمين أم لا؟ .
# التاسعة والعشرون: إذا وجدت وثيقة الدين بيد المطلوب ممحوة وهو يدعي أنه
~~دفع ما فيها، وسلمها رب الدين إليه، ورب الدين منكر لذلك ويدعي على سقوطها،
~~فاختلف أصحابنا في ذلك، وقد تقدم حكمها في باب القضاء بشهادة الوثيقة فيكون
~~القول قوله مع يمينه.
# الثلاثون: دعوى المرأة الاستكراه في الزنا وهي متعلقة بالمدعى عليه، أو
~~بها أثر أو أمارة كالصياح وشبه ذلك، فإن ذلك قرينة يدرأ عنها الحد لأجلها.
# الحادية والثلاثون: قال أصحابنا: إذا شهد شاهدان في الصحو في المصر
~~الكبير على هلال رمضان ولم يره غيرهما، قال سحنون: هما شاهدا سوء، فإذا
~~قبلا فعد ثلاثون يوما ولم ير الهلال والسماء مصحية. قال مالك هما شاهدا
~~سوء، لأن ذلك قرينة ظاهرة في كذبهما.
# الثانية والثلاثون: استلحاق من يكذبه العقل لصغر المستلحق أو الشرع لشهرة
~~نسبه أو تكذبه العادة، كما سيأتي في التاسعة والثلاثين.
# الثالثة والثلاثون: إقرار المريض لوارث أو صديق ملاطف لا يقبل لقيام
~~قرينة في قصده نفعهم أو اتصال ذلك لبعض ورثته على يد صديقه.
# الرابعة والثلاثون: بيع المضغوط وإقراره لا يجوز لقيام قرينة الإكراه.
# الخامسة والثلاثون: وجوب إقامة الحد على المرأة إذا ظهر بها حمل ولم يكن
~~لها زوج، وكذلك الأمة إذا لم يكن لها زوج ولا سيد معترف أنه وطئها
# PageV02P124
# السادسة والثلاثون: وجوب الحد على من وجد منه رائحة الخمر أو قاءها.
# السابعة والثلاثون: ما ذهب إليه مالك وأحمد رحمهما الله تعالى: من أنه لا
~~يقبل قول المرأة أن زوجها لم يكن ينفق عليها فيما مضى من الزمان وهما في
~~بيت واحد، لأن ذلك قرينة دالة على كذبها.
# الثامنة والثلاثون: انعقاد التبايع بالمعاطاة من غير لفظ اكتفاء بالقرائن ms604
~~والأمارات الدالة على الرضا: وقال بهذه المالكية والحنابلة.
# وقال بها الحنفية في المحقرات وخالفهم الشافعي - رحمه الله - في ذلك.
# التاسعة والثلاثون: أن مالكا وأصحابه - رحمهم الله - منعوا سماع الدعوى
~~التي لا تشبه الصدق عرفا، بل العرف يدل على كذبها كدعوى رجل لدار بيد حائز
~~يتصرف بالهدم والعمارة مدة طويلة نحو عشر سنين، والمدعي مشاهد ساكت، ولا ثم
~~مانع من خوف ولا قرابة ولا صهر فإن ذلك قرينة دالة على كذب الدعوى، وكذلك
~~لو ادعى رجل على رجل أنه سرق متاعه والمدعى عليه من لا يتهم، فإن المدعي لا
~~تسمع دعواه لقيام شاهد الحال على كذبه وقصده الأذى، ويؤدب المدعي على خلاف
~~في ذلك.
# الأربعون: قال أصحابنا: إذا رأينا رجلا مذبوحا في دار والدم يجري، وليس
~~في الدار أحد ورأينا رجلا قد خرج من عنده في حالة منكرة، علمنا أنه الذي
~~قتله، وكان لوثا يوجب القسامة والقود للقرينة الظاهرة.
# الحادية والأربعون: قال بعض أصحابنا: يجوز للرجل أن يلاعن امرأته ويشهد
~~عليها بالزنا مؤكدا لذلك بأيمان اللعان إذا اعتقد وقوع الزنا وإن لم يكن
~~رآها تزني، كما يجوز للأعمى على المشهور في لعانه اعتمادا على القرائن
~~والأمارات.
# الثانية والأربعون: أن مالكا - رحمه الله - يجعل الرهن كالشاهد في قدر
~~الدين إلى مبلغ قيمة الرهن.
# الثالثة والأربعون: إذا وجد في تركة أبيه بخط أبيه أن له عند زيد كذا جاز
~~له الدعوى بذلك، فإن رد المدعى عليه اليمين عليه جاز له الإقدام على
# PageV02P125
# الحلف، اعتمادا على صحة ما كتبه أبوه لما يعلمه من صدقه وتثبته فيما يضع
~~به خطه، وقد تقدم هذا في الدعاوى.
# الرابعة والأربعون: إذا صاد بازيا في رجليه سباقان، أو ظبيا في أذنيه
~~قرطان أو في عنقه سلك جوهر، فليس لواجده فيه شيء وعليه أن يعرفه كاللقطة،
~~لأن ذلك قرينة على أنه كان مملوكا لغيره.
# الخامسة والأربعون: لو اشترى سمكة فوجد في بطنها جوهرة مثقوبة فعليه
~~تعريفها، وإن كانت غير مثقوبة ما يعلم أن الأملاك لم تداولها، فقال بعض
~~الشيوخ: هي ms605 للبائع.
# وقال الأبياني: هي للمشتري، كمن باع حجرا لا يعلم ما هو؟ فإذا هو جوهرة
~~فهي للمشتري من الذهب لابن راشد.
# السادسة والأربعون: لو حلف لزوجته بطلاق من يتزوج في حياتها، ثم بانت منه
~~ثم تزوج، وقال: نويت ما كانت في عصمتي، فإنه يقبل ذلك منه للقرينة التي
~~تصدقه في الفتيا والقضاء من المذهب.
# السابعة والأربعون: لو مر رجل بعبد على العشار فمسكه وأراد أن يأخذ عليه
~~شيئا، فقال سيده: هو حر، فذلك له إذا ادعى أنه قال ذلك خوفا من العشار.
# الثامنة والأربعون: إذا غنم المسلمون شيئا من مال المشركين فوجد عليه
~~علامة المسلمين: كالمصحف أو الفرس موسوم على فخذه حبس لله تعالى، فإن ذلك
~~قرينة على أنه لمسلم، فإن عرف ربه دفع له بلا ثمن على ما هو مذكور في باب
~~الجهاد.
# التاسعة والأربعون: قال ابن راشد إذا ادعى على رجل أنه تخلف عن الجيش في
~~الجهاد، وقد غنم المسلمون وأرادوا منعه من نصيبه، فإن ظهرت أمارات تدل على
~~تخلفه أو عدم تخلفه، عمل على ذلك ووجب المصير إليه، كما لو شهدت عليه بينة
~~وإلا دين.
# الخمسون: نحكم بكفر من تردد إلى الكنيسة أو لبس الزنار في بلاد الإسلام
~~أو ألقى المصحف في القاذورات أو لطخ الحجر الأسود بالنجاسة؛ لأن هذه
~~الأفعال قرينة دالة على الكفر وإن لم تكن في نفسها كفرا، نقله ابن راشد
~~وابن عبد السلام.
# PageV02P126
### | [فصل بيع مواضع المساجد الخربة]
# فصل: ومن فروع هذا الباب قال ابن راشد: في المذهب لا يجوز بيع مواضع
~~المساجد الخربة، ولا بأس ببيع نقضها إذا خيف عليه الفساد للضرورة إلى ذلك،
~~وذكر ابن مزين أن نقضه يؤخذ فينتفع به سائر المساجد ويترك منه ما يكون علما
~~له لئلا يندرس أثره، فانظره كيف جعل ما يبقى من آثاره دليلا شاهدا بأنه حبس
~~وأنه مسجد، ويكون وجود ما يبقى كوجود المسجد بكماله.
# فرع: وفي الطرر: إذا وجد رجلا يبيع فرسا عليه وسم الحبس وقال: إنما وسمته
~~مخافة العمال ولم أحتبسه، فإن ms606 عرف ذلك من ناحية الناس حلف وأطلق على بيعه.
# وكتب القاضي بن السليم إلى القاضي أبي بكر بن زرب: في رجل من أهل الثغر
~~بيده فرس موسوم في فخذه حبس لله تعالى، رفع إلى القاضي فسئل عن وجه تملكه
~~للفرس، فقال: شريته ببلاد البرابر، فلما جئت سجلماسة خفت أن أغرم عليه أو
~~ينزع فوسمته، هذا رجاء أن يطلق.
# فكتب إليه القاضي ابن زرب إن لم يعرف ملكه للفرس من قبل هذه السمة وإلا
~~أقام بينة بما ادعاه وخلي بينه وبينه، وإن لم تقم بينة بما ادعاه فأمضه في
~~سبيل الله على ما ظهر من وسمه، ولا يصدق المتغزي في هذا إلا ببينة ويؤيد
~~ذلك ما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يسم إبل الصدقة وحدها
~~وإبل الجزية وحدها» ، فدل على أن الوسم أثر يعمل به ما لم يعارضه معارض.
~~وقد حكم النبي - صلى الله عليه وسلم - بالأثر في السيف في قضية ابني عفراء،
~~تقدم ذكرها في باب التعريف بالبينة وحقيقتها.
# وفي «قصة عبد الله بن أنيس وأصحابه: لما دخلوا الحصن على ابن أبي الحقيق
~~ليقتلوه وكان ذلك ليلا، فوقعوا فيه بالسيوف، ووضع عبد الله بن أنيس السيف
~~في بطنه وتحامل عليه حتى نبع ظهره، فلما رجعوا وقد قتلوه نظر - عليه الصلاة
~~والسلام - إلى سيوفهم، فقال: هذا قتله لأنه رأى على السيف أثر الطعام» .
# تنبيه: فيما ذكرناه في الوسم وقع في الطرر لابن عات في الراعي يرعى لقوم
~~فتختلط ويتداعوا في شياه منها، فعلى قول مالك يحلف من يقر له
# PageV02P127
# الراعي أنها له إذا كان عدلا، وإن لم يكن عدلا ولم تقم له بينة حلفوا
~~وكانت بينهم، ومن نكل كانت للحالف منهم.
# وفي قول أبي الحسن القول قول الراعي إذا لم تقم بينة لأحدهم، وليس الوسم
~~بشيء ما أراد به، ولعل مراده أن الوسم قد يتفق فلا يرفع النزاع، والله
~~أعلم.
# وقد قال أصبغ فيمن وهب من غنمه مائة ولم يغرزها ولا وسمها حتى مات إنه لا
~~ينفذ، ms607 فانظر مفهوم كلامه أنها لو وسمت تميزت وصحت الهبة، انظر ابن سهل في
~~الجزء الثاني في رسم الشهادات في هبة نصف دار.
# مسألة: ومن الحكم بالقرائن أن الراعي إذا عامله بعض أهل القرية ولم
~~يعامله بعضهم وألقوا بقرهم فحرزها الراعي حتى تمت المدة فله أخذ أجرته، ولا
~~كلام لهم في ترك معاملته لأنهم يحملون على الرضا بمعاملته، وكذلك إن رعى
~~ثور الغائب أو حاضر بغير أمره كان له أجرته فيما رعاه، ولا كلام لصاحب
~~الثور بأن يقول هلا دفعته عن نفسك.
# مسألة: ومن ذلك إذا أشهد الرجل أن لابنه الذي في حجره عنده من غلة الملك
~~الذي حبسه عليه كذا وكذا دينارا واستقرت له بيده، فإقراره لولده بذلك صحيح
~~إذا أشهد في صحته، إلا أن يتبين كذبه بأن تكون الغلة التي أشهد له بها، لا
~~يستوفى مثلها من الحبس في المدة التي ذكر من حين تاريخ الوقف إلى يوم
~~الإشهاد بالمبلغ، فإذا تبين كذبه كان للابن مقدار الغلة ورجع الباقي
~~ميراثا.
# مسألة: ومن ذلك إذا كان تحت يد الأب لولده أو الوصي لمحجوره مال وعلى
~~الصغير دين، فادعى الأب أو الوصي نفاذ المال الذي تحت يده ولم يعلم نفاده
~~واتهم على كتمه، فإنه يحبس ولا يقبل قوله لأنه ادعى خلاف الظاهر، وسيأتي
~~ذكر هذه المسألة في مسائل السياسة في باب الوصايا.
# مسألة: ومن ذلك إذا باع ثوبا مرابحة ثم ادعى أنه غلط على نفسه، وأن ثمنه
~~أكثر مما ذكر لم يصدق في دعواه، قالوا: إلا أن يظهر من رقم الثوب الذي قبضه
~~المشتري ما يستدل به على الغلط.
# PageV02P128
# قال في المدونة: فيحلف البائع ويصدق، وزاد الباجي أو يرى من حال الثوب ما
~~يدل على صدقه لرخصه مثلا فيصدق في دعواه.
# مسألة: إذا حصل في المراكب عطب بسبب العدو فقتل بعض أصحاب المتاع ومات
~~بعضهم ووجد على بعض الرحال مكتوب اسم صاحبها، فهل تسلم لورثته أو لا؟ قال
~~الشيخ أبو عمران الفاسي: إذا كان يملك مثل ذلك واعترف صاحب المركب بأنه ms608
~~لهم، حكم به لهم من الحاوي في الفتاوى لابن عبد النور.
# مسألة: ومن ذلك إذا ولد صبي في بلد الشرك وأتي به محمولا مثل الصقالبة
~~والزنج، فادعى رجل أنه ولده ويعرف أن المدعي لم يدخل تلك البلاد قط، فهذا
~~وشبهه يعرف به كذبه، وأما إذا لم يعلموا أنه لم يدخل تلك البلاد فإقراره
~~جائز.
# مسألة: وكذلك لو باع رجل صبيا ثم أقر أنه ابنه، فقامت بينة أن أم هذا
~~الغلام لم تزل ملكا لفلان، أو لم تزل زوجة لفلان حتى هلكت عنده، استدل بها
~~على كذب المدعي.
# وقال ابن القاسم: أما الأمة فلا أدري لعله كان زوجا، وأما الحرة فلا شك
~~في كذبه.
# مسألة: وإذا كان لك مال في ذمة رجل فأمرته أن ينفقه في عمارة دار فقال
~~أنفقته، وفي الدار أثر فإنه يصدق قوله مع يمينه من ابن يونس في باب القراض،
~~ولعله يريد أن ذلك الأثر يشبه أن ينفق فيه مثل ذلك.
# مسألة: ومن ذلك إذا وهب هبة تقتضي أنه يريد بها الثواب، فإن القرائن
~~الدالة على أنه قصد الثواب تقوم مقام الشرط، مثل أن يهب الفقير لغني بخلاف
~~العكس، فإن هبة الغني تدل على أنه لم يرد الثواب من التقريب على التهذيب.
# مسألة: ومن ذلك إذا شهد وحلف، ففي قبول شهادته قولان لقيام القرينة على
~~حرصه على قبول شهادته وتنفيذها، وكذلك لو خاصم الشاهد المشهود عليه في حق
~~المشهود له، فإنه لا تقبل لقيام القرينة على تهمته،
# PageV02P129
# فإن خاصمه في حق الله تعالى ففي قبول شهادته قولان، وكذلك شهادة البدوي
~~للقروي لقرينة التهمة، إذا أشهده في الحضر وعدل عن غيره من الشهود، ومسائل
~~هذا الباب يكثر تعددها وهي مذكورة في باب الشهادات.
# مسألة: ومن ذلك إذا ادعت الأمة أنها ولدت من سيدها وأنكر ولادتها وزعم
~~أنها التقطته ولم تقم لها بينة، فقال بعض المتأخرين من أهل المذهب: ينظر
~~إليها النساء فإن رأوا عليها أثر الولادة صدقت.
# مسألة: وكذلك المستحاضة إذا تغير عليها لون الدم ورائحته حكمنا بأنها ms609
~~حيضة مؤتنفة، ويبنى على تلك الأمارة خروجها من العدة وحلها للأزواج.
# مسألة: ومن ذلك الحكم بصحة بيع الأبكم الأصم ولعانه والشهادة عليه، لأن
~~ذلك كله بالإشارات المفهمة، فقامت تلك الإشارات مقام اللفظ الصريح.
# مسألة: ومن ذلك إذا وجب حد على صبي وشك في بلوغه أو طلب حقا يستحقه
~~بالبلوغ كسهمه من الغنيمة، وادعى أنه قد بلغ فإنه ينظر هل أنبت أم لا.
~~والأصل في ذلك قضية بني قريظة، وأن الصحابة كانوا يقتلون من الصبيان من
~~أنبت وذلك بحضرة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فهو دليل على البلوغ.
# مسألة: وكذلك لو بنى مسجدا وأذن بالصلاة فيه، فذلك كالتصريح بأنه وقف ولم
~~يخص زمانا ولا شخصا، ولا قيد الصلاة فيه بفرض ولا نفل، فلا يحتاج إلى شيء
~~من ذلك ويحكم بوقفيته.
# مسألة: ذكرها بعض الحنابلة وهي جارية على قواعد المذهب، قال: فإن قيل ما
~~يقولون في كتب العلم: يوجد على ظهورها وهوامشها كتابة الوقف، هل للحاكم أن
~~يحكم بكونها وقفا بذلك؟ قيل: هذا يختلف باختلاف قرائن الأحوال.
# PageV02P130
# فإذا رأينا كتبا مودعة في خزانة في مدرسة وعليها كتابة الوقف وقد مضى
~~عليها مدة طويلة، كذلك وقد اشتهرت بذلك لم نشك في كونها وقفا، وحكمها حكم
~~المدرسة في الوقفية، فإن انقطعت كتبها أو فقدت ثم وجدت عليها تلك الوقفية،
~~وشهرة كتب المدرسة في الوقفية معلومة، فيكفي في ذلك الاستفاضة فإن الوقف،
~~يثبت بالاستفاضة ويثبت بالسماع ويثبت مصرفه بذلك.
# وأما إذا رأينا كتابا لا يعلم مقره ولا يعرف من كتب عليه الوقفية فهذا
~~يجب التوقف في أمره حتى يتبين حاله، وهو عيب يثبت للمشتري به الرد.
# وفي الطرر لأبي الحسن الطنجي على التهذيب فيما غنمه المسلمون من مال
~~المشركين فوجدوا فرسا في الغنيمة عليه موسوم حبس لله، وكذلك غيرها مما عليه
~~علامة الحبس.
# قال سحنون: ما وجد عليه علامة الحبس فإنه يبقى حبسا في السبيل وفيه خلاف،
~~وقول سحنون يؤيد ما ذكرناه، والمعول في ذلك على القرائن، فإن قويت حكم بها،
~~وإن ضعفت لم ms610 يلتفت إليها، وإن توسطت توقف فيها وكشف عنها وسلك طريق
~~الاحتياط.
# هذا كله ما لم يعارض معارض، فإن عارض ذلك شيء نظر فيه، انتهى.
# وهذا موافق لما تقدم في الجواب في مسألة الفرس الحبس.
# تنبيه: فإذا تقرر هذا فينبغي الاعتماد على ما يوجد على أبواب الربط
~~والمدارس من الأحجار المكتوب عليها الوقفية وتلخيص شروطها، إذا كانت تلك
~~الأحجار قديمة واشتهر ذلك، وقد تقدم في باب القضاء بالعرف والعادة أنه يقبل
~~قول متولي نظر الوقف في مصرفه إذا لم يوجد كتاب الوقف وذكر أن العادة جرت
~~بصرف غلته في الوجوه التي يذكرها، وكذلك في مسألة متقبل الحمام، وفي مسألة
~~من كان تحت يده حبس وأقر أنه حبس وذكر أن مصرفه في وجوه عينها، فإن ذلك كله
~~يقبل ويعمل عليه إذا لم يوجد كتاب الوقف ولم يعارضه معارض، فلذلك ينبغي
~~الاعتماد على الأحجار المتحقق أنها قديمة ما لم يعارضها معارض.
# PageV02P131
# فرع: ولو بنى الموقوف عليه في الوقف أو أصلح فيه شيئا وسكت عنه حتى مات،
~~فإنا نحكم بوقفيته سواء كان كثيرا أو يسيرا وهو قول مالك - رحمه الله -
~~وفرق بعضهم بين الكثير والقليل.
# وقال ابن القاسم: هو لورثته، ولم ير ما قال مالك، وعن ابن القاسم أيضا
~~أنه حبس، انظر ابن راشد في شرح ابن الحاجب، لأن سكوته عن ذكر ذلك والوصية
~~به لأولاده أمارة على أنه أراد بذلك إلحاقه بالحبس، والله أعلم.
# مسألة: ومن هذا الباب التقليد في القبلة، قال الشيخ أبو بكر الطرطوشي في
~~كتابه تعليقة الخلاف. حكى القاضي أبو الحسين بن القصار، قال مذهب مالك -
~~رحمه الله -: إذا دخل رجل بلدا خرابا لا أحد فيها وقد مضى وقت الصلاة، فإن
~~كان من أهل الاجتهاد أو لم تخف دلائل القبلة، رجع إلى اجتهاده ولم يلتفت
~~إلى تلك المحاريب، وإن خفيت عليه الدلائل أو لم يكن من أهل الاجتهاد، وكانت
~~القرية للمسلمين صلى إلى تلك المحاريب، لأن الظاهر من بلاد المسلمين أن
~~مساجدهم وآثارهم لا تخفى، وأن قبلتهم ومحاريبهم على ما ms611 توجبه الشريعة.
# وأما إذا كانت محاريب منصوبة في بلاد المسلمين العامرة في المساجد التي
~~تكثر فيها الصلاة وتتكرر، ويعلم أن إماما للمسلمين بناها فإن كان العالم
~~والعامي يصلون إلى تلك القبلة فلا يحتاج في ذلك إلى اجتهاد وأما المساجد
~~التي تجري هذا المجرى، فإن العالم إذا كان من أهل الاجتهاد فسبيله أن يستدل
~~على الجهة، فإن خفيت عليه الدلائل صلى إلى تلك المحاريب إذا كان بلدا
~~للمسلمين عامرا، لأن هذا أقوى من اجتهاده مع خفاء الدلائل عليه. فأما
~~العامي فيصلي في سائر المساجد إذ ليس من أهل الاجتهاد.
# تنبيه: قال القرافي: وهذا شرطه أن لا يشتهر الطعن فيها كمحارب القرى
~~وغيرها بالديار المصرية، فإن أكثرها ما زال العلماء قديما وحديثا ينبهون
~~على فسادها، وللزين الدمياطي في ذلك كتاب ولغيره، وقد قصد الشيخ عز الدين
~~بن عبد السلام تغيير محراب الشافعي والمدرسة ومصلى خولان، فعالجه ما منعه
~~من ذلك، وكذلك محراب المحلة مدينة الغربية والفيوم ومنية بن خصيب، وهي لا
~~تعد ولا تحصى ولا يجوز أن يقلدها عالم ولا عامي.
# PageV02P132
# مسألة: وفي أحكام ابن سهل قال ابن حبيب بن نصر: سألت سحنون عن الزنقة غير
~~النافذة لأقوام فيها أبواب دورهم، ودبر رجل إليها ليس له فيها إلا حائط دبر
~~داره، وكنيف قديم في الزنقة ملصق بهذا الحائط، وللكنيف قناة تخرج من هذه
~~الدار التي ليس لها في الزقاق إلا هذا الكنيف، وبئر مغطى، والقناة لم يجر
~~فيها شيء من زمان، فأراد صاحب الدار فتح القناة إلى الكنيف ويجري فيها
~~العذرة فمنعه أهل الزنقة، فقال: ليس لهم منعة إلا أن يدعوا الكنيف فيكشف عن
~~دعواهم، فأما إن لم يدعوه فهو لصاحب الدار بهذه الرسوم والآثار التي تدل
~~على أنه لصاحب هذه الدار.
# فرع: وإذا أحدث على جاره باب أو كوة وثبت ضرر ذلك، فإن الباب يغلق غلقا
~~حصينا وتقلع منه العتبة لئلا تكون حجة عند تقادم الزمان، وكذلك ذكروا في
~~الكوة إذا سدت أنه يقلع منها العتبة العليا لئلا يكون حجة، وتغير ms612 عضائد
~~الباب ولا يكون غلقه إلا بالحجارة والطوب وقلع العتب حتى لا يشك فيه أو
~~يرتاب أنه باب.
# فرع: وقال ابن أبي زيد في النوادر: قال أشهب إذا تداعيا جدارا متصلا
~~ببناء أحدهما، وعليه جذوع للآخر فهو لمن اتصل ببنائه، ولصاحب الجذوع موضع
~~جذوعه؛ لأنه حوزه، ويقضى بالجدار لمن عليه عقود الأربطة، وللآخر بموضع
~~جذوعه، وإن كان لأحدهما عشر خشبات عليه، ولا ربط ولا غير ذلك فهو بينهما
~~نصفان لا على عدد الخشب، وتبقى خشبانها بحالها، وإن انكسرت خشبة أحدهما
~~ردها مثل ما كانت، ولا يجعل لكل واحد منهما ما تحت خشبه منه.
# فرع: ولو كانت عقدة لأحدهما في ثلاثة مواضع، وللآخر في موضع قسم بينهما
~~على عدد العقود، وإن لم يعقد لأحدهما وللآخر عليه خشب معقودة بعقد البناء،
~~أو منقوبة فعقد البناء يوجب ملك الحائط، لأنه في العادة إنما يكون للمالك،
~~وقيل: لا يوجبه في المنقوبة نظرا لأنها طارئة على الحائط.
# PageV02P133
# مسألة: والكوى كعقد البناء يوجب الملك، وكوى الضوء المنفوذة لا دليل
~~فيها.
# فرع: قال ابن عبد الحكم: إذا لم يكن لأحدهما عقد وللآخر عليه خشب ولو
~~واحدة فهو له، وإن لم يكن إلا كوى منفوذة أوجبت الملك.
# تنبيه: قال القرافي: المدرك في هذه الفتاوى كلها شواهد العادات، فمن ثبت
~~عنده عادة قضى بها، وإذا اختلف العوائد في الأعصار والأمصار وجب اختلاف هذه
~~الأحكام، فإن القاعدة المجمع عليها أن كل حكم مبني على عادة، إذا تغيرت
~~العادة تغير الحكم.
# مسألة: وفي أحكام ابن سهل قال: وفي كتاب الوديعة في سماع يحيى من قول ابن
~~وهب فيمن أودع رجلا دنانير، وعهد إليه فيها أن لا يدفعها إلا إلى من أتى
~~بأمارة أعلمه بها لم يطلع عليها غيره، فأتى رجل بتلك الأمارة فدفع إليه
~~المال ومات المودع رب المال، فقال ورثته للمودع: ما صنعت بمالنا؟ فقال:
~~صنعت به الذي أمرني أبوكم، وليس علي أن أخبركم بما أمرني به أنه يحلف، لقد
~~فعل به الذي أمره به في المال لم يتعده إلى ms613 غيره ويبرأ، قال يحيى: وسألت
~~عنه ابن القاسم فقال مثله، والمعنى: أنهم صدقوه في الأمارة وأن أباهم أمره
~~بذلك، فلذلك حلف أنه فعل ما أمره به وبريء وأما لو كذبوه في دعواه كلها
~~وطلبوا مالهم لكان ذلك لهم.
# مسألة: ولو جاء رجل بكتاب المودع رب المال إلى المودع بأمارة ليدفع إليه
~~الوديعة، وهو يعرف خطه وأمارته فصدق كتابه ودفعها إلى الرسول، ثم أنكر ربها
~~حلف أنه ما أمره ولا كتب بذلك إليه وأنه لا حق له عليه، ثم يغرم المودع ثم
~~يرجع المودع إلى القابض منه، ولا يمنعه من ذلك تصديقه فيما أتى به، ولا
~~معرفته بصحة ما جاء به، وشهادته بصدقه، قال محمد بن المواز: والذي جاءه
~~الكتاب وإن عرف خطه وأمارته لا يدفع إليه وديعة الغائب ولا حق له عليه.
# وقال ابن عبدوس: إن دفعها إلى الرسول ثم اجتمع مع ربها فأعلمه بذلك فسكت
~~ثم طالبه بعد، فإنه يحلف ما أمره فلان بقبضه، وما كان سكوته رضا بقبضه ثم
~~يغرمه، ولو علم بقبضه فجاء إلى الدافع وقال له: كلم فلانا القابض يحتال لي
~~في المال كان رضا بقبضه به، والدافع بريء من ابن سهل في باب الإقرار.
# PageV02P134
# فرع: وفي المتيطية: وحكى ابن حبيب عن سحنون فيمن قال لرجل: وكلني فلان
~~على قبض دينه منك وعدده كذا، فصدقه في الوكالة وأقر بالدين أنه يلزم الدفع
~~إليه، فإن قدم فلان وأنكر التوكيل غرم المقر، لأن الحكم كان بإقراره، وهذه
~~مذكورة في باب التصديق.
# تنبيه: والأصل في الأمارة ما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قال لجابر بن عبد الله حين أراد السفر إلى خيبر، إذا أتيت وكيلي فخذ منه
~~خمسة عشر وسقا، فإذا طلب منك آية فضع يدك على ترقوته» ، رواه ابن ماجه
~~فأقام العلامة مقام البينة.
### | [فصل فيما ذكره في الفراسة والمنع من الحكم بها]
# والأصل في الفراسة قوله تعالى: {إن في ذلك لآيات للمتوسمين} [الحجر: 75]
~~، «فسر ذلك رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: للمتفرسين» ، ذكره ms614
~~الحكيم الترمذي في نوادر الأصول.
# وقال - عليه الصلاة والسلام -: «اتقوا فراسة المؤمن فإنه ينظر بنور الله»
~~وقال - عليه الصلاة والسلام -: «إن لله عبادا يعرفون الناس بالتوسم» ،
~~ذكرهما الترمذي. والفراسة ناشئة عن جودة القريحة وحدة النظر وصفاء الفكر،
~~وقد روي عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -: أنه دخل عليه قوم من مذحج فيهم
~~الأشتر، فصعد عمر فيه النظر وصوبه وقال: أيهم هذا؟ فقالوا: مالك بن الحارث،
~~فقال: ما له قاتله الله أني لأرى للمسلمين منه يوما عصيبا، فكان منه في
~~الفتنة ما كان، ودخل المدينة وفد من اليمن وكان عمر مع الصحابة في المسجد،
~~فأشاروا إلى رجل من الوفد وقالوا لعمر: هل تعرف هذا؟ فقال: لعله سواد بن
~~قارب، فكان كذلك، وكان عمر - رضي الله عنه - يطوف بالبيت فسمع امرأة تنشد
~~في الطواف:
# فمنهن من تسقى بعذب مبرد ... نقاح فتلكم عند ذلك قرت
# PageV02P135
# ومنهن من تسقى بأخضر آجن ... أجاج ولولا خشية الله رنت
# فتفرس عمر - رضي الله عنه - ما تشكوه فبعث إلى زوجها فاستنكهه فإذا هو
~~أبخر الفم فأعطاه خمسمائة درهم وجارية على أن يطلقها ففعل.
# روي أن بعض الصحابة دخل على عثمان - رضي الله عنه - وكان قد مر بالسوق
~~فنظر إلى امرأة، فلما نظر إليه عثمان قال له: يدخل أحدكم علينا وفي عينيه
~~أثر الزنا، فقال له الرجل: أوحي بعد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؟
~~قال: لا، ولكن برهان وفراسة، ومثل هذا كثير عن علي - رضي الله عنه -.
# فإن قلت: هل القافة من هذا الباب لكونها مبنية على الحدس؟ فالجواب: أنها
~~ليست من هذا الباب، بل هي من باب قياس الشبه وهو أصل معمول به في الشرع،
~~ونقل القرطبي في تفسيره عن القاضي أبي بكر بن العربي أنه قال: الفراسة لا
~~يترتب عليها حكم.
# وقد كان قاضي القضاة الشاشي المالكي ببغداد أيام كوفي الشامي يحكم
~~بالفراسة، جريا على طريق القاضي إياس بن معاوية، وكان إياس قاضيا في أيام
~~عمر بن عبد العزيز له أحكام كثيرة بطريق الفراسة.
# قال ms615 ابن العربي: وكان شيخنا فخر الإسلام أبو بكر الشاشي صنف جزءا بالرد
~~عليه، كتبه لي بخطه وأعطيناه وذلك صحيح، فإن مدارك الأحكام معلومة شرعا
~~مدركة قطعا، وليست الفراسة منها انتهى.
# والحكم بالفراسة مثل الحكم بالظن والحزر والتخمين، وذلك فسق وجور من
~~الحاكم، والظن يخطئ ويصيب، وإنما أجيزت شهادة التوسم في محل مخصوص للضرورة
# PageV02P136
### | [القسم الثالث من الكتاب في القضاء بالسياسة الشرعية]
# والسياسة نوعان: سياسة ظالمة فالشرع يحرمها، وسياسة عادلة تخرج الحق من
~~الظالم وتدفع كثيرا من المظالم، وتردع أهل الفساد ويتوصل بها إلى المقاصد
~~الشرعية، فالشرعية توجب المصدر إليه والاعتماد في إظهار الحق عليها، وهي
~~باب واسع تضل فيه الأفهام وتزل فيه الأقدام، وإهماله يضيع الحقوق ويعطل
~~الحدود، ويجرئ أهل الفساد ويعين أهل العناد.
# والتوسع فيه يفتح أبواب المظالم الشنيعة، ويوجب سفك الدماء وأخذ الأموال
~~بغير الشريعة، وبهذا سلكت فيه طائفة مسلك التفريط المذموم، فقطعوا النظر عن
~~هذا الباب إلا فيما قل ظنا منهم أن تعاطي ذلك مناف للقواعد الشرعية، فسدوا
~~من طرق الحق سبيلا واضحة، وعدلوا إلى طريق العناد فاضحة، لأن في إنكار
~~السياسة الشرعية والنصوص الشريفة تغليطا للخلفاء الراشدين.
# وطائفة سلكت هذا الباب مسلك الإفراط، فتعدوا حدود الله تعالى وخرجوا عن
~~قانون الشرع إلى أنواع من الظلم والبدع والسياسة، وتوهموا أن السياسة
~~الشرعية قاصرة عن سياسة الخلق ومصلحة الأمة، وهو جهل وغلط فاحش. فقد قال عز
~~من قائل: {اليوم أكملت لكم دينكم} [المائدة: 3] ، فدخل في هذا جميع مصالح
~~العباد الدينية والدنيوية على وجه الكمال، وقال - صلى الله عليه وسلم -:
~~«تركت فيكم ما إن تمسكتم به لن تضلوا: كتاب الله وسنتي» .
# وطائفة توسطت وسلكت فيه مسلك الحق وجمعوا بين السياسة والشرع، فقمعوا
~~الباطل ودحضوه، ونصبوا الشرع ونصروه، والله يهدي من يشاء إلى صراط مستقيم.
### | [الفصل الأول في الدلالة على مشروعية ذلك من الكتاب والسنة]
# وهذا القسم يشتمل على فصول:
# PageV02P137
# الفصل الأول في الدلالة على مشروعية ذلك من الكتاب والسنة اعلم أن الله
~~سبحانه وتعالى شرع الأحكام بحكم، منها ما ms616 أدركناه ومنها ما خفي علينا رعيا
~~لمصالح العباد ودرءا لمفاسدهم، تفضلا لا واجبا وهي تنقسم إلى خمسة أقسام.
# القسم الأول: شرع لكسر النفس، كالعبادات.
# القسم الثاني: شرع لجلب بقاء الإنسان كالإذن في المباحات المحصلة للراحة
~~من الطعام واللباس والمسكن والوطء وشبه ذلك.
# القسم الثالث: شرع لدفع الضرورات، كالبياعات والإجارات والقراض والمساقات
~~لافتقار الإنسان، إلى ما ليس عنده من الأعيان واحتياجه إلى استخدام غيره في
~~تحصيل مصالحه.
# القسم الرابع: شرع تنبيها على مكارم الأخلاق، كالحض على المواساة وعتق
~~الرقاب والهبات والأحباس والصدقات ونحو ذلك من مكارم الأخلاق.
# القسم الخامس: وهو المقصود شرع للسياسة والزجر وهو ستة أصناف: الصنف
~~الأول: شرع لصيانة الوجود، كالقصاص في النفوس والأطراف، فمن ذلك قوله
~~تعالى: {ولكم في القصاص حياة يا أولي الألباب لعلكم تتقون} [البقرة: 179] .
~~معناه أن القصاص الذي كتبته عليكم إذا أقيم ازدجر الناس عن القتل، قال ابن
~~الفرس في أحكام القرآن في هذه الآية الكريمة تنبيه على الحكمة في شرع
~~القصاص وإبانة الغرض منه.
# وقال قتادة: جعل الله تعالى هذا القصاص حياة ونكالا وعظة لأهل الجهل، فكم
~~رجل هم بداهية لولا مخافة القصاص لوقع بها، ولكن
# PageV02P138
# القصاص حجز بعضهم عن بعض وخص أولي الألباب، وإن كان الخطاب عاما؛ لأنهم
~~أصحاب العقول الذين ينظرون في العواقب، ثم قال: {لعلكم تتقون} [البقرة:
~~179] يعني الدماء، وأما القصاص في الأطراف فقوله تعالى: {وكتبنا عليهم فيها
~~أن النفس بالنفس} [المائدة: 45] الآية ليزدجر الناس عن الإقدام على شيء من
~~ذلك.
# ومن ذلك قتال الخوارج والمحاربين والكفار، قال الله تعالى: {إنما جزاء
~~الذين يحاربون الله ورسوله ويسعون في الأرض فسادا أن يقتلوا أو يصلبوا أو
~~تقطع أيديهم وأرجلهم من خلاف} [المائدة: 33] الآية، وفي قتال الكفار زيادة
~~معنى هو إعلاء كلمة الحق ومحو الشرك.
# الصنف الثاني: من الأحكام: شرع حفظ الأنساب كحد الزنا، قال الله تعالى:
~~{الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة} [النور: 2] ، وبينت
~~السنة حكم التغريب وحد الزاني الثيب.
# الصنف الثالث: من الأحكام شرع لصيانة الأعراض، لأن صيانتها لمن ms617 أكبر
~~الأغراض، قال الله تعالى: {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء
~~فاجلدوهم ثمانين جلدة} [النور: 4] ، وألحق الشرع بذلك التعزير على السب
~~والأذى بالقول على حسب اجتهاد الإمام في ذلك.
# الصنف الرابع: من الأحكام شرع لصيانة الأموال، كحد السرقة وحد الحرابة.
~~قال الله تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما جزاء بما كسبا نكالا من
~~الله والله عزيز حكيم} [المائدة: 38] ، ويلتحق بذلك تعزير الغصاب ونحوهم.
# الصنف الخامس: من الأحكام شرع لحفظ العقل، كحد الخمر وقد نهى الله تعالى
~~عنه في قوله تعالى: {إنما الخمر والميسر} [المائدة: 90] إلى قوله:
~~{فاجتنبوه} [المائدة: 90] ثم قال تعالى: {فهل أنتم منتهون} [المائدة: 91]
~~ووردت السنة بحد الشارب.
# الصنف السادس: من الأحكام شرع للردع والتعزير، نحو قوله تعالى {يا أيها
~~الذين آمنوا لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم} [المائدة: 95] إلى قوله:
# PageV02P139
# {ليذوق وبال أمره} [المائدة: 95] ، أي ليذوق جزاء فعله وقوله تعالى:
~~{الذين يظاهرون منكم من نسائهم ما هن أمهاتهم} [المجادلة: 2] إلى قوله:
~~{وإنهم ليقولون منكرا من القول وزورا} [المجادلة: 2] ، ثم شرع كفارة ذلك في
~~قوله تعالى: {والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة من
~~قبل أن يتماسا ذلكم توعظون به} [المجادلة: 3] إلى قوله: {وتلك حدود الله}
~~[المجادلة: 4] وقوله تعالى: {واللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن واهجروهن في
~~المضاجع} [النساء: 34] الآية.
# وقصة الثلاثة الذين خلفوا وغير ذلك مما ورد به القرآن العظيم.
# ومما يدل على ذلك من السنة ما رواه ابن حبيب في مختصر الواضحة عن مطرف
~~قال: حدثنا مالك بن أنس عن يحيى بن سعيد عن أبي مالك الغفاري: «أن رجلين من
~~غفار أقبلا يريدان الإسلام، حتى إذا كانا قريبا من المدينة أمسيا فباتا،
~~وأتى أناس يظهرون إلى المدينة فباتوا قريبا منهما، فلما كان من السحر قاموا
~~ليذهبوا فقعدوا قريبا من الإبل، فاتهموا الغفاريين فأخذوهم، فأتوا بهما
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فحبس الواحد وأرسل الآخر، فوجدهما قريبا
~~من المكان الذي باتوا فيه فأتوا بهما. فقال الغفاريان: والله يا رسول الله
~~إن كنا لبراء، فقال لهما رسول ms618 الله - صلى الله عليه وسلم -: استغفروا لي،
~~فقال أحدهما: غفر الله لك، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: ولك
~~يغفر الله وقبلك الله في سبيله وقال للآخر: استغفر لي فقال: والله إن كنا
~~لبراء، فقال له الناس استغفر لرسول الله ويحك، فقال: غفر الله لك، فسكت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» .
# ومن ذلك ما ورد من أخذ الرجل بجريرة غيره، ففي صحيح مسلم، وغيره عن عمران
~~بن حصين: «أن ثقيفة كانت حلفاء لبني غفار في الجاهلية فأصاب المسلمون رجلا
~~من بني غفار ومعه ناقة له، فأتوا به النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقال:
~~يا محمد بم أخذتني وأخذت سابقة الحاج، فقال أخذتك بجريرة حلفائك ثقيف قد
~~كانوا أسروا رجلين من المسلمين، وكان النبي يمر به وهو محبوس فيقول: يا
~~محمد إني مسلم، قال: لو كنت قلت ذلك وأنت تملك أمرك أفلحت، ففداه النبي
~~برجلين من المسلمين» .
# PageV02P140
# ومن ذلك «أنه - صلى الله عليه وسلم - لما أجلى يهود بني النضير من
~~المدينة، على أن لهم ما حملت الإبل من أموالهم غير اللقطة والسلاح كان لأبي
~~الحقيق، مال عظيم بلغ مسك ثور، أي ملء جلد ثور من ذهب وحلي وآنية مصوغة.
~~فلما فتح رسول الله - صلى الله عليه وسلم - خيبر، حاصر الحصن الذي فيه ابن
~~أبي الحقيق، فنزل فصالح على حقن دماء من في حصنهم من المقاتلة والذرية على
~~أن يخرجوا بذراريهم، ويخلوا بين رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وبين ما
~~كان لهم من مال وأرض، وعلى ترك البيضاء والصفراء والكراع إلا ثوبا على ظهر
~~إنسان. فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وبرئت ذمة الله وذمة رسوله
~~منكم إن كتمتموني شيئا فصالحوه على ذلك، فقال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: لكنانة بن الربيع عم حيي بن أخطب: ما فعل مسك حيي الذي جاء به من
~~النضير؟ فقال: أذهبته النفقات والحروب. فقال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: العهد قريب والمال كثير. أرأيت إن وجدناه عندك أقتلك؟ قال: نعم، ms619
~~فجاء رجل من اليهود إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال له: إني
~~رأيت كنانة يطوفون بهذه الخربة كل غداة. فأمر رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بالخربة، فأخرج منها بعض كنزهم، ثم سأله عما بقي، فأبى أن يؤديه،
~~فأمر به الزبير بن العوام فقال: عذبه حتى تستأصل ما عنده، وكان الزبير يقدح
~~بزند في صدره حتى أشرف على نفسه، ثم دفعه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~إلى محمد بن مسلمة، فضرب عنقه بأخيه محمود بن مسلمة» .
# وإنما فعل بكنانة لأن الكنز كان عنده، وصاحب الكنز كان من بني قريظة وقتل
~~معهم في غزوة الأحزاب، وهذه القضية ذكرها ابن هشام وغيره من أصحاب السير.
# PageV02P141
# ومن ذلك أنه «لما وقعت قضية الإفك وتكلم الناس بها، استشار رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - علي بن أبي طالب وزيد بن حارثة - رضي الله عنهما -،
~~فقال زيد: أهلك يا رسول الله ولا نعلم إلا خيرا وهذا الكذب والباطل. وأما
~~علي - رضي الله عنه - فإنه قال: يا رسول الله، إن النساء كثير، وإنك لتقدر
~~أن تستخلف، واسأل الجارية فإنها ستصدقك، فدعا رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بريرة ليسألها، فقام إليها علي فضربها ضربا شديدا وجعل يقول: اصدقي
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؟ فتقول: والله لا أعلم إلا خيرا وما كنت
~~أعيب على عائشة، إلا أني كنت أعجن العجين فآمرها أن تحفظه، فتنام عنه فتأتي
~~الشاة فتأكله» وهذا من السياسة لأنه ضربها لتقر بما عندها.
# ومن ذلك «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وجد في بعض غزواته رجلا
~~فاتهمه بأنه جاسوس للعدو فعاقبوه حتى أقر» ، نقله القرافي في الذخيرة في
~~باب السياسة.
# ومن ذلك «أنه - صلى الله عليه وسلم - بلغه أن ناسا من المنافقين يثبطون
~~الناس عنه في غزوة تبوك، فبعث إليهم طلحة بن عبيد الله في نفر من أصحابه
~~وأمره أن يحرق عليهم البيت ففعل طلحة ذلك، واقتحم الضحاك بن خليفة من ظهر
~~البيت فانكسرت رجله، واقتحم أصحابه فأفلتوا» .
# ومن ms620 ذلك ما روي في جامع الخلال، «أنه حبس رجلا في تهمة دم يوما وليلة» ،
~~وفي سنن أبي داود «أنه حبس في تهمة» .
# وفي رواية «أنه حبس رجلا في تهمة ساعة من نهار» . وفي المنتقى للباجي في
~~باب القطع في السرقة: «أنه - صلى الله عليه وسلم - حبس رجلا اتهمه المسروق
~~منه بسرقة وكان صاحبه في السفر» .
# ومن ذلك قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لقد هممت أن آمر رجلا فيصلي
~~بالناس، ثم أنطلق معي برجال معهم حزم من حطب إلى قوم لا يشهدون الصلاة،
~~فأحرق عليهم بيوتهم بالنار» ، رواه أبو هريرة في الصحيح، وعنه أيضا: قال
~~سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «لقد هممت أن
# PageV02P142
# آمر فتيانا فيجمعون حزما من حطب، ثم آتي قوما يصلون في بيوتهم ليس لهم
~~عذر فأحرقها عليهم» ، واختلف هل هذا في المؤمنين أو المنافقين؟ والظاهر أنه
~~في المؤمنين لقوله: يصلون في بيوتهم، والمنافقون لا يصلون في بيوتهم، وقد
~~قال الله تعالى فيهم: {وإذا لقوا الذين آمنوا قالوا آمنا وإذا خلوا إلى
~~شياطينهم قالوا إنا معكم إنما نحن مستهزئون} [البقرة: 14] .
# وفائدة قوله لقد هممت تقديم الوعيد كالتهديد على العقوبة، لأن المفسدة
~~إذا ارتفعت واندفعت بالأخف من الزواجر لم يعدل إلى الأعلى.
# ومن ذلك ما رواه الإمام أحمد بن حنبل في مسنده عن أبي هريرة - رضي الله
~~عنه - قال: «قال رجل: يا رسول الله، إن لي جارا يؤذيني، فقال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - انطلق فأخرج متاعك إلى الطريق فانطلق فأخرج متاعه
~~فاجتمع الناس إليه فقالوا: ما شأنك؟ فقال لي جار يؤذيني، فجعلوا يقولون:
~~اللهم العنه، اللهم أخرجه، فبلغه ذلك فأتاه فقال: ارجع إلى منزلك فوالله لا
~~أؤذيك» .
# ومما ورد عن الصحابة - رضي الله عنهم - في قتال أبي بكر - رضي الله عنه -
~~من منع الزكاة واجتهاده في الحكم بقتالهم.
# ومن ذلك أن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أمر بتحريق قصر سعد بن أبي
~~وقاص - رضي الله عنه - لما بلغه أنه احتجب عن الخروج للحكم بين ms621 الناس وصار
~~يحكم في داره، وأمر أيضا بتحريق حانوت رويشد الثقفي، الذي كان يبيع الخمر
~~وقال له: أنت فويسق ولست برويشد.
# ومن ذلك ما فعله عثمان بن عفان - رضي الله عنه - لما خاف على الأمة أن
~~يختلفوا في القرآن ويفترق الناس فيه، أمر بتحريق المصاحف وجمع الأمة على
~~مصحف واحد لما رأى لهم من المصلحة في ذلك، ووافقه عليه الصحابة ورأوا ذلك
~~مصلحة للأمة.
# ومن ذلك «ما فعله علي بن أبي طالب - رضي الله عنه -، لما بعثه رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - هو والزبير بن العوام في أثر المرأة التي كتب معها
~~حاطب بن أبي بلتعة كتابا، وجعل لها عليه، جعلا إلى أن
# PageV02P143
# توصله إلى قريش يخبرهم في الكتاب بما عزم عليه رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - من المسير إليهم في غزوة الفتح. فجاء الخبر لرسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - من عند الله، فخرج علي بن أبي طالب في أثر المرأة حتى أدركها،
~~فاستنزلاها والتمسا في رحلها الكتاب فلم يجدا شيئا، فقال لها علي - رضي
~~الله عنه - أحلف بالله ما كذب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولا كذبنا،
~~ولتخرجي هذا الكتاب أو لأكشفنك، فلما رأت الجد منه استخرجت الكتاب من قرون
~~رأسها، وكان قد جعلته في شعرها وفتلت عليه قرونها فدفعته إليه، فأتى به
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - واعتذر حاطب بأنه إنما فعل ذلك مصانعة
~~لماله عندهم من ولد وأهل، فأنزل الله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا لا
~~تتخذوا عدوي وعدوكم أولياء} [الممتحنة: 1] » الآيات.
# فالطريق التي استخرج بها الكتاب من السياسة الشرعية وهي التهديد
~~والإرعاب.
# ومن ذلك ما وقع لعلي - رضي الله عنه - في بعض الحكومات، وذلك أن رجلين من
~~قريش دفعا إلى امرأة مائة دينار وديعة، وقالا لها: لا تدفعها إلى واحد منا
~~دون صاحبه، فلبثا حولا وجاء أحدهما وقال: إن صاحبي قد مات فادفعي إلي
~~الدنانير، فأبت وقالت: إنكما قلتما لي: لا تدفعيها إلى واحد منا دون صاحبه،
~~فشفع إليها بأهلها وجيرانها ms622 وتلطف حتى دفعتها إليه، ثم جاء الآخر بعد ذلك
~~فقال: ادفعي إلي الدنانير، فقالت: إن صاحبك جاء وادعى أنك قد مت ودفعتها
~~إليه، فترافعا إلى علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - فعلم أنهما قد مكرا
~~بها، فقال علي بن أبي طالب - رضي الله عنه -: أليس قد قلتما لها لا تدفعيها
~~إلى واحد منا دون صاحبه؟ فقال: فاذهب فجئ بصاحبك حتى تدفعها إليكما، فذهب
~~ولم يرجع.
# ومن ذلك ما وقع لعلي - رضي الله عنه - أيضا، وذلك أن إنسانا شكا إلى علي
~~- رضي الله عنه - نفرا فقال: إن هؤلاء خرجوا مع أبي في سفر فعادوا ولم يعد
~~أبي، فسألتهم عنه فقالوا: مات، فسألتهم عن ماله فقالوا:
# PageV02P144
# ما ترك شيئا، وكان معه مال كثير، فارتفعنا إلى شريح القاضي فاستحلفهم
~~وخلى سبيلهم، فدعا علي - رضي الله عنه - بالشرط فوكل بكل رجل منهم رجلين،
~~وأوصاهم أن لا يمكنوا بعضهم يدنوا من بعض، ولا يمكنوا أحدا يكلمهم، ودعا
~~كاتبه، ودعا أحدهم فقال: أخبرني عن أبي هذا الفتى، في أي يوم خرج معكم، وفي
~~أي منزل نزل معكم، وكيف كان يسير معكم، وبأي علة مات، وكيف أصيب بماله،
~~وسأله عمن غسله ودفنه ومن تولى الصلاة عليه وأين دفن، والكاتب يكتب، ثم كبر
~~علي - رضي الله عنه - وكبر الحاضرون معه والمتهمون لا علم لهم إلا أنهم
~~ظنوا أن صاحبهم قد أقر عليهم، ثم دعا آخر بعد أن غيب الأول عن مجلسه فسأله
~~كما سأل صاحبه، ثم غيبه وطلب الآخر وسأله حتى عرف ما عند الجميع، فوجد كل
~~واحد منهم يخبر بضد ما أخبر به صاحبه، ثم أمر برد الأول فقال يا عدو الله
~~قد عرفت غدرك وكذبك بما سمعت من أصحابك، وما ينجيك من العقوبة إلا الصدق،
~~ثم أمر به إلى السجن، وكبر وكبر الحاضرون بتكبيره، فلما أبصر القوم الحال
~~لم يشكوا أن صاحبهم أقر عليهم، ثم دعا آخر منهم فهدده، فقال: والله يا أمير
~~المؤمنين لقد كنت كارها لما صنعوا، ثم دعا الجميع فأقروا بالقصة، واستدعى ms623
~~الأول وقيل له: أقر أصحابك ولا ينجيك سوى الصدق، فأقر بمثل ما أقر به
~~أصحابه، فأغرمهم المال وأقاد منهم بالقتل، وهذا من السياسة الحسنة، وسيأتي
~~حكم تفريق الشهود إذا استراب القاضي منهم.
# ومن ذلك أن رجلا ضرب رجلا على رأسه فادعى المضروب أنه خرس، ورفعت القضية
~~إلى علي - رضي الله عنه - فقال: يخرج لسانه وينخس اللقطة فإن خرج الدم أحمر
~~فهو صحيح اللسان، وإن خرج أسود فهو أخرس.
# ومن ذلك أنه قيل لعلي - رضي الله عنه - في فداء أسرى المسلمين من أيدي
~~المشركين، فقال: يفدى منهم من كانت جراحه بين يديه دون من كانت وراءه فإنه
~~فار.
# PageV02P145
# ومن ذلك أن عليا - رضي الله عنه - قضى في مولود له رأسان وصدران وحقو
~~واحد، فقيل له: أيورث ميراث اثنين أو ميراث واحد؟ فقال: يترك حتى ينام ثم
~~يصاح، فإن انتبها جميعا كان له ميراث واحد، وإن انتبه واحد وبقي واحد كان
~~له ميراث اثنين.
# وأما ما ذكروه من سياسة الخلفاء والملوك والقضاة، واستخراجهم الحقوق
~~بالطرق السياسية فيطول الكتاب بذكره.
### | [الفصل الثاني في أحكام هذا الباب]
# إذا ثبت قيام الدليل على أن السياسة في الأحكام من الطرق الشرعية، فهل
~~للقضاة أن يتعاطوا الحكم بها فيما رفع إليهم من اتهام اللصوص وأهل الشر
~~والتعدي؟ وهل لهم الكشف عن أصحاب الجرائم أم لا؟ وهل لهم الحكم بالقرائن
~~التي يظهر بها الحق، ولا يقفوا على مجرد الإقرار وقيام البينات؟ وهل لهم أن
~~يهددوا الخصم إذا ظهر أنه مبطل أو ضربه أو سؤاله عن أشياء تدل على صورة
~~الحال؟ فالجواب ما ذكره ابن قيم الجوزية الحنبلي، من أن عموم الولايات
~~وخصوصها وما يستفيده المتولي بالولاية يتلقى من الألفاظ والأحوال والعرف،
~~وليس لذلك حد في الشرع فقد يدخل في ولاية القضاء في بعض الأزمنة والأمكنة،
~~ما يدخل في ولاية الحرب في زمان ومكان آخر وبالعكس.
# وأما نصوص أهل المذهب الأندلسيين فصريحة، بأن لهم تعاطي ذلك على ما
~~سنذكره إن شاء الله تعالى، ونقل القرافي في كتابه الذخيرة ما ms624 ذكره الماوردي
~~من الأحكام السلطانية، في الكلام على ولاية الكشف عن المظالم وفي أحكام
~~الجرائم، وكلامه فيهما يقضي أن القاضي ليس له أن يتكلم في السياسة ولا مدخل
~~له فيها.
# وسأذكر ما ذكره القرافي، ثم أتبعه نصوص أهل المذهب إن شاء الله تعالى على
~~سبيل الاختصار والاقتصار على ما يحصل به المقصود، قال القرافي في الذخيرة
~~في الولاية السياسية، وهي ولاية الكشف عن المظالم والفرق بين والي المظالم
~~وبين القضاة من عشرة أوجه:
# PageV02P146
# الأول: له يعني ناظر المظالم من القوة والهيبة ما ليس لهم.
# الثاني: أنه أفسح مجالا وأوسع مقالا.
# الثالث: أنه يستعمل من الإرهاب وكشف الأشياء بالأمارات الدالة وشواهد
~~الأحوال اللائحة مما يؤدي إلى ظهور الحق بخلافهم.
# الرابع: أنه يقابل من ظهر ظلمه بالتأديب بخلافهم.
# الخامس: أنه يتأنى في ترداد الخصوم عند اللبس، ليمعن في الكشف بخلافهم
~~إذا سألهم أحد الخصمين فصل الحكم لا يؤخره.
# السادس: له رد الخصوم إذا أعضلوا إلى وساطة الأمناء ليفصلوا بينهم صلحا
~~عن تراض، وليس للقضاة إلا برضا الخصمين.
# السابع: له أن يفسخ في ملازمة الخصمين إذا وضحت أمارات. التجاحد، ويأذن
~~في إلزام الكفالة فيما يشرع فيه التكفل، لينقاد الخصوم إلى التناصف ويتركوا
~~التجاحد بخلافهم.
# الثامن: أنه يسمع شهادة المستورين بخلافهم.
# التاسع: له أن يحلف الشهود إن ارتاب فيهم بخلاف القضاة.
# العاشر: أن يبتدئ باستدعاء الشهود وسؤالهم عما عندهم في القضية بخلافهم،
~~لا يسمعون البينة حتى يريد المدعي إحضارها، ولا يسمعونها إلا بعد مسألة
~~المدعي لسماعها، وهذا تلخيص ما ذكره الماوردي، ونصوص المذهب تقتضي أن
~~للقاضي تعاطي أكثر هذه الأمور، فقد قال سحنون: ينبغي للقاضي أن يشتد حتى
~~يستنطق الحق، ولا يدع من حق الله تعالى شيئا، ويلين في غير ضعف، نقله ابن
~~بطال في المقنع، وهذا نص في استعمال القوة والهيبة.
# وأما الأخذ بقرائن الأحوال، فقد نقل ابن قيم الجوزية أن مالكا - رحمه
~~الله - ذهب إلى التوصل إلى الإقرار بالحق بما يراه الحاكم، وذلك مستند إلى
~~قوله تعالى: {إن كان قميصه قد من ms625 قبل} [يوسف: 26] الآية، وللقاضي أن يأخذ
~~بالأمارات والقرائن في وجوه كثيرة يطول ذكرها، وقد أفردت لها بابا سبق
~~ذكره.
# PageV02P147
# وفي البيان وسئل مالك: أيكره للسلطان أن يأخذ الناس بالتهمة فيخلو ببعضهم
~~فيقول لك الأمان؟ وأخبرني فيخبره فقال: إي والله إني لأكره ذلك أن يقوله
~~لهم ويغرهم، وهو من وجه الخديعة، قال ابن رشد: ووجه الكراهة أنه إذا قال له
~~ذلك فهو من نوع الإكراه على الإخبار، ولعله يخبره بالباطل لينجو من عقابه،
~~فإقراره على نفسه من باب الإقرار تحت الوعيد والتهديد لا يلزمه، انظر تمام
~~ذلك في باب القذف.
# وأما مقابلة من ظهر ظلمه بالتأديب فهذا هو المذهب، وذكر ابن سهل أن
~~المدعي إذا انكشف للحاكم أنه مبطل في دعواه فإنه يؤدبه، وأقل ذلك الحبس
~~ليندفع بذلك أهل الباطل واللدد عن ذلك، قال في شهادة السماع في الأحباس:
~~والمذهب أن من باع زوجته نكل نكالا شديدا وتطلق عليه بواحدة بينة، وكذلك
~~إذا آذى أحد الخصمين صاحبه نكل وأدب، وإن آذى الشهود نكل به أيضا.
# وفي مفيد الحكام من تكلم في أحد بما لم يكن ولم يأت ببينة أدب، ومن تكلم
~~في عالم بما لا يجب ضرب أربعين، وفي باب العقوبة بالتعزير ذكر شيء من هذه
~~المسائل، وأما تأنيه في ترديد الخصوم عند اللبس ليمعن في الكشف فهذا هو
~~المذهب، وقد تقدم بيان هذا في باب الآداب التي ينبغي للقاضي الأخذ بها.
# ومن ذلك أنه إذا طال الخصام في أمر وكثر التشغيب فيه، فلا بأس للقاضي أن
~~يحرق كتبهم إذا رجا بذلك تقارب أمرهم، ويفسخ ما بأيديهم من الحجج، ويأمرهم
~~بابتداء الحكومة وهو في المتيطية وغيرها.
# وأما رد الخصوم إلى وساطة الأمناء ليفصلوا بينهم بالصلح، فقواعد المذهب
~~ومسائله تقتضي ذلك، وقد ذكرنا في باب آداب القاضي: أن القاضي إذا خشي من
~~تفاقم الأمر بإنفاذ الحكم بين الخصمين، أو كان من أهل الفضل أو بينهما رحم،
~~سوى بينهما وأقامهما وأمرهما بالصلح.
# وقد أقام سحنون رجلين من صالحي جيرانه من بين يديه وقال: ms626 استرا على
~~أنفسكما ولا تطلعان على سركما، ولا بد من هذا كله في الوسائط.
# PageV02P148
# وقال عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - ردوا القضاء بين ذوي الأرحام حتى
~~يصطلحوا، فإن فصل القضاء وريث الضغائن، وأما كونه يفسخ في ملازمة الخصمين
~~إذا وضحت أمارات التجاحد والكتاب، فعندنا أنه يؤديهما على ذلك.
# وأما كونه يسمع شهادات المستورين، فالمذهب أن القاضي يسمعها أيضا في
~~مواطن عديدة، وقد ذكرت ذلك في باب القضاء بشهادة التوسم، وفي باب القضاء
~~بشهادة غير العدول.
# وأما كونه يحلف الشهود إذا ارتاب منهم فقد فعله قاضي القضاة ابن بشير
~~قاضي الجماعة بقرطبة، حلف شهودا في تركة بالله تعالى أن ما شهدوا به لحق،
~~وروي عن ابن وضاح أنه قال: أرى لفساد الزمان أن يحلف الحاكم الشهود، وابن
~~وضاح ممن أخذ عن سحنون، وأما كونه يستدعي الشهود ويسألهم عما عندهم، فعندنا
~~أن للقاضي أن يفعل ذلك في مواطن ذكرتها في السياسة في الشهادات، فتحصل من
~~هذا أن ما نقله القرافي في الذخيرة ليس هو مذهب مالك - رحمه الله -.
### | [فصل الفرق بين نظر القاضي ونظر والي الجرائم]
# فصل: وقال القرافي أيضا في الذخيرة مما نقله عن الماوردي، في الفرق بين
~~نظر القاضي ونظر والي الجرائم، قال: ويمتاز والي الجرائم على القضاة بتسعة
~~أوجه:
# الأول: سماع قذف المتهوم من أعوان الأمارات من غير تحقيق الدعوى
~~المعتبرة، ويرجع إلى قولهم هل هو من أهل هذه التهمة أو لا؟ فإن نزهوه أطلقه
~~أو قذفوه بالغ في الكشف بخلاف القضاء.
# الثاني: أنه يراعي شواهد الحال وأوصاف التهوم في قوة التهمة وضعفها، بأن
~~يكون المتهم بالزنا متصنعا للنساء فتقوى التهمة، أو متهما بالسرقة وفيه
~~آثار ضرب مع قوة بدن وهو من أهل الدعارة فتقوى أو لا يكون شيئا من ذلك فيخف
~~وليس ذلك للقضاء.
# الثالث: تعجيل حبس المتهوم للاستبراء والكشف ومدته شهر، أو بحسب ما يراه
~~بخلاف القضاة.
# PageV02P149
# الرابع: يجوز له مع قوة التهمة ضرب المتهوم ضرب تقرير لا ضرب حد ليصدق،
~~فإذا أقر وهو مضروب اعتبرت ms627 حاله، فإن ضرب ليقر لم يعتبر إقراره تحت الضرب،
~~أو ليصدق عن حاله قطع ضربه واستعاد إقراره، فإن أقر بخلاف الإقرار الأول
~~أخذه بالثاني، ويجوز العمل بالإقرار الأول مع كراهة وليس ذلك للقضاة.
# الخامس: أن له فيمن تكررت منه الجرائم ولم ينزجر بالحدود، استدامة حبسه
~~إذا أضر الناس بجريمة حتى يموت، ويقوته ويكسوه من بيت المال بخلاف القضاة.
# السادس: أن له إحلاف المتهوم لاختبار حاله، ويغلظ عليه الكشف ويحلفه
~~بالطلاق والعتاق والصدقة كأيمان بيعة السلطان، ولا يحلف القاضي أحدا في غير
~~حق، ولا يحلف إلا باليمين بالله تعالى.
# السابع: أن له أخذ المجرم بالتوبة قهرا، ويظهر له من الوعيد ما يقوده
~~إليها طوعا، ويتوعده بالقتل لأنه إرهاب لا تحقيق، ويجوز أن يعده بالأدب دون
~~القتل بخلاف القضاة.
# الثامن: أن له سماع شهادات أهل المهن إذا كثر عددهم ممن لا يسمعهم
~~القاضي.
# التاسع: أن له النظر في المواثبات وإن لم توجب غرما ولا حدا، ثم إن لم
~~يكن بواحد منهما أثر سمع قول السابق بالدعوى، وإن كان بأحدهما أثر فقيل
~~يبدأ سماع دعوى ذي الأثر، وقال الأكثر يبدأ بسماع السابق والمبتدئ
~~بالمواثبة أعظم جرما وتأديبا، ويختلف تأديبهما باختلافهما في الجرم
~~وباختلافهما في الهيبة والتصاون، وإن رأى المصلحة في قمع السفلة، بإشهارهم
~~بجرائمهم فعل، فهذه الوجوه التسعة مجرد الاتهام بالجرائم، ويظهر بها الفرق
~~بين الأمراء والقضاة. انتهى.
# واعلم أن للقضاة تعاطي كثير من هذه الأمور، أما كونه يسمع قذف المتهوم من
~~أعوان الأمارة، فقد استحبوا للقاضي أن يتخذ كاشفا قد ارتضاه يكشف له عن
~~أحوال الشهود في السر، ويقبل منه ما نقل إليه، وقالوا:
# PageV02P150
# ينبغي له أن يستبطن أهل الدين والأمانة والعدالة ليستعين بهم على ما هو
~~بسبيله، ويقوى على التوصل إلى ما ينوبه، وقد أجازوا التجريح بواحد عدل إذا
~~كانوا بمسألة القاضي، وأجازوا التجريح في السر، ويقبل القاضي ذلك من العدل
~~الواحد، وهذا نحو ما ذكره في أعوان الأمارات.
# وأما كونه يراعي شاهد الحال، فكذلك عندنا يجوز للقاضي مراعاة شواهد
~~الأحوال، ms628 وقد ذكرته في باب الحكم بالقرائن والدلائل، وأما تعجيل حبس
~~المتهوم للاستبراء والكشف ومدته شهر، فذلك أيضا للقاضي، قال ابن سهل في
~~أحكامه: من أتى القاضي متعلقا برجل يرميه بدم وليه، فإن القاضي إذا جاءه
~~مثل هذا، فإن المدعي يحتاج إلى أن يثبت أنه ولي الدم، فإن أثبت له تعدده من
~~المدعي دمه كشف هل له بينة على دعواه؟ فإن ادعى ثبوت ذلك من يومه أو من
~~الغد، أمر القاضي بحبس المدعي. وإن أثبت التعدد ولم تحضره بينة على الدم
~~فهو على ضربين، إن كان المدعي متهما أطال في حبسه خمسة عشر يوما إلى
~~الثلاثين، إن كان غير متهم فاليومين أو نحوهما، فإن أتى طالب الدم في داخل
~~المدة بسبب قوي سقط هذا الحكم ووجبت الزيادة في حبسه على ما يراه.
# وأما كونه يجوز له مع قوة التهمة ضرب المتهوم ضرب تقرير، فذلك عندنا يجوز
~~للقاضي تعاطيه وسيأتي ذكر ذلك قريبا في الدعاوى على أهل التهم والعدوان،
~~ولكن لا يخرج بذلك عن صفة ضرب الحدود، ولا يعاقبهم بغير العقوبات الشرعية.
# ففي البيان سئل مالك عن عذاب اللصوص بالدهن وبهذه الخنافس التي تحمل على
~~بطونهم، فقال: لا يحل هذا، إنما هو السوط أو السجن قيل له: أرأيت إن لم تجد
~~في ظهره مضربا أترى أن يسطح فيضرب في بيته؟ فقال: لا والله ما أرى ذلك،
~~إنما عليك ما عليك، وإنما هو الضرب في الظهر بالسوط والسجن، قيل له: أرأيت
~~إن مات بالسوط؟ قال: إنما عليك ما عليك.
# مسألة: ومن هذا الفصل ما ذكره اللخمي في التبصرة، إذا شهد رجل على آخر
~~فقال: رأيته مع فلانة أو بين فخذيها وكان الشاهد عدلا لم يعاقب، وإن كان
~~المشهود عليه ممن يظن به عوقب، ولكن لا يعاقب عقوبة تقرير، بل من باب الأدب
~~والزجر.
# PageV02P151
# وأما قوله: إن له فيمن تكررت الجرائم ولم ينزجر بالحدود استدامة حبسه،
~~فذلك مما يفعله القاضي، وقد ذكر ابن سهل في الأحكام ما نصه شهد عند القاضي
~~أحمد بن محمد ms629 قاضي الجماعة بقرطبة: فلان وفلان أنهم يعرفون فلانا ممن يعصر
~~الخمر ويبيعها ويشربها ويدخرها، ويجتمع إليه أهل الشر والفساد، وسأل القاضي
~~عن ذلك أهل الشورى فأجابوا. أما شرب الخمر ففيه الحد ثمانون سوطا، وأما
~~بيعها فإن الأدب على قدر ما يردعه عن ذلك وينهاه، وأما أهل الشر والفساد
~~فأكثر من ذلك، والحبس حتى ظهر منه توبة بعد الإعذار إليه فيما شهد به عليه.
# وذكر في مسألة قبلها فيمن شهد عليه بأنه من أهل الأذى للناس والشر والردى
~~والفساد والتعدي على الناس، أنه يجب على من شهد عليه بذلك الأدب الموجع،
~~والحبس الطويل، فإن الإغلاظ على أهل الشر والقمع لهم والأخذ على أيديهم مما
~~يصلح الله به العباد والبلاد.
# ويقال من لم يمنع الناس من الباطل لم يحملهم على الحق، وذكر أيضا في
~~مسألة أخرى ما نصه شهد عند القاضي شهود أنهم قالوا لفلان: قد ساءنا ما
~~سمعنا عن ولديك من مسيرهما لجماعة من أهل الفساد والشر إلى دار يسكنها
~~فلان، فكسروا الباب وهجموا على العيال، وضربوا صاحب الدار حتى أشفق من
~~الموت ونهبوا ما في الدار، وشهدوا شهودا على الفعلة أنهم من أهل الفساد
~~والشر وشرب الخمر والعياثة، وشاور القاضي في ذلك فأجابه الفقهاء: بأن هذه
~~الشهادة توجب الأدب البليغ والحبس الطويل على الفعلة، وقد ذكرت هذه المسألة
~~مطولة في فصل عقوبة المحاربين وذكرت لها نظائر.
# وأما كونه له إحلاف المتهوم لاختبار حاله وأن له أن يحلفه بالطلاق
~~والعتاق، فإن للقاضي أن يحلف المتهم وهو مشهور المذهب.
# وأما كون اليمين بالطلاق فإنما ذكروها في الوالي، يأخذ الرجل شاربا فيحلف
~~بالطلاق مكرها على أن لا يشرب الخمر، أو لا يفسق أو أن لا يغش في عمله أو
~~لا يتلقى الركبان.
# PageV02P152
# وذكروا ذلك في الوالد يحلف ولده مكرها له على اليمين في أشباه هذا من
~~تأديبه إياه، وألزموا الحالف باليمين وإن كان قد أكره عليها، وقد ذكرت ذلك
~~في فصل الاستكراه في الأيمان، وكان ابن عاصم محتسبا في الأندلس وكان يحلف
~~الناس ms630 بالطلاق يغلظ عليهم به، قال ابن وضاح فذكرت ذلك لسحنون فقال: من أين
~~أخذ ذلك؟ فقلت له: من الأثر المروي عن عمر بن عبد العزيز: تحدث للناس أقضية
~~بقدر ما أحدثوا من الفجور، فقال سحنون: مثل ابن عاصم: يتأول هذا تعظيما
~~لشأن ابن عاصم لأنه ممن أخذ عن ابن القاسم.
# وأما كونه يأخذ المجرم بالتوبة قهرا فلم أقف عليه في حق القاضي.
# وأما كونه له سماع شهادات أهل المهن، فإن للقاضي ذلك عند الضرورة، وأما
~~كونه له النظر في المواثبات فمسائل المذهب تقتضي أن له ذلك، وعلى الجملة
~~فقد قال أبو إسحاق بن الأمين للقاضي النظر في جميع الأشياء إلا في قبض
~~الخراج، واختلف هل له قبض أموال الصدقات وصرفها في مستحقيها إذا لم يحظر
~~ناظر أم لا؟ وقال ابن سهل في أول كتاب الأحكام على القاضي مدار الأحكام،
~~وإليه النظر في جميع وجوه القضاء من القليل والكثير بلا تحديد، وذكر أنه
~~يختص بالنظر في الجراحات والتدميات وقد تقدم هذا.
### | [فصل التوسعة على الحكام في الأحكام السياسية]
# فصل: قال القرافي: واعلم أن التوسعة على الحكام في الأحكام السياسية ليس
~~مخالفا للشرع، بل تشهد له الأدلة المتقدمة وتشهد له أيضا القواعد من وجوه.
# أحدها: أن
# الفساد قد كثر وانتشر بخلاف العصر الأول
# ، ومقتضى ذلك اختلاف الأحكام بحيث لا تخرج عن الشرع بالكلية، لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لا ضرر ولا ضرار» وترك هذه القوانين يؤدي إلى الضرر،
~~ويؤكد ذلك جميع النصوص الواردة بنفي الحرج.
# وثانيها أن
# المصلحة المرسلة
# قال بها مالك - رضي الله عنه - وجمع من العلماء، وهي: المصلحة التي لا
~~يشهد الشرع باعتبارها ولا بإلغائها، ويؤكد العمل بالمصالح المرسلة أن
~~الصحابة - رضوان الله عليهم - عملوا أمورا
# PageV02P153
# لمطلق المصلحة، لا لتقدم شاهد بالاعتبار نحو كتابة المصحف، ولم يتقدم فيه
~~أمر ولا تستطير ولاية العهد من أبي بكر لعمر - رضي الله عنهما -، ولم يتقدم
~~فيهما أمر ولا تسطير، وكذلك ترك الخلافة شورى بين ستة، وتدوين الدواوين
~~وعمل السكة للمسلمين واتخاذ السجن وغير ms631 ذلك مما فعله عمر - رضي الله عنه -
~~وهدم الأوقاف التي بإزاء المسجد يعني مسجد رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- والتوسعة بها في المسجد عند ضيقه، وحرق المصاحف وجمعهم على مصحف واحد،
~~وتجديد أذان في الجمعة بالسوق مما فعله عثمان - رضي الله عنه - وغير ذلك
~~كثير جدا فعل لمطلق المصلحة.
# وثالثها: أن الشرع شدد في الشهادة أكثر من الرواية لتوهم، العداوة،
~~فاشترط العدد والحرية، ووسع في كثير من العقود للضرورة، كالعرايا والمساقاة
~~والقراض وغيرها من العقود المستثناة، وضيق في الشهادة في الزنا، فلم يقبل
~~فيها إلا أربعة يشهدون بالزنا كالمرود في المكحلة، وقبل في القتل اثنين
~~والدماء أعظم، لكن المقصود الستر، ولم يحوج الزوج الملاعن إلى بينة غير
~~أيمانه، ولم يوجه إليه حد القذف بخلاف سائر القذفة لشدة الحاجة في الذب عن
~~الإنسان، وصون العيال والفرش عن أسباب الارتياب، وهذه المباينات
~~والاختلافات كثيرة في الشرع لاختلاف الأحوال.
# فلذلك ينبغي أن يراعى اختلاف الأحوال والأزمان، فتكون المناسبة الواقعة
~~في هذه القوانين السياسية مما شهدت لها القواعد بالاعتبار، فلا تكون من
~~المصالح المرسلة بل أعلى رتبة فتلحق بالقواعد الأصلية.
# ورابعها: أن كل حكم في هذه القوانين ورد دليل يخصه أو أصل يقاس عليه، كما
~~تقدم في أدلة الباب، قال القرافي: ونص ابن أبي زيد في النوادر على أنه إذا
~~لم نجد في جهة غير العدول أقمنا أصلحهم وأقلهم فجورا للشهادة عليهم، ويلزم
~~مثل ذلك في القضاة وغيرهم لئلا تضيع المصالح، وما أظن أنه يخالفه أحد في
~~هذا، فإن التكليف مشروط بالإمكان، وإذا جاز نصب الشهود فسقة لأجل عموم
~~الفساد جاز التوسع في الأحكام السياسية، لأجل كثرة فساد الزمان وأهله.
# PageV02P154
# قال القرافي: ولا نشك أن قضاة زماننا وشهودهم وولاتهم وأمناؤهم، لو كانوا
~~في العصر الأول ما ولوا ولا عرج عليهم، وولاية هؤلاء في مثل ذلك العصر فسوق
~~فإن خيار زماننا هم أراذل ذلك الزمان، وولاية الأراذل فسوق، فقد حسن ما كان
~~قبيحا، واتسع ما كان ضيقا، واختلفت الأحكام باختلاف الأزمان.
# وخامسها: أنه يعضد ms632 ذلك من القواعد الشرعية، إذ الشرع وسع للمرضع في
~~النجاسة اللاحقة لها من الصغير، مما لم نشاهده كثوب الإرضاع، ووسع في زمان
~~المطر في الطين على ما فيه من القذر والنجاسة ووسع لأصحاب القروح في كثير
~~من نجاستها، ووسع للغازي في بول فرسه، ووسع لصاحب البواسير في بللها، وجوز
~~الشارع ترك أركان الصلاة وشروطها إذا ضاق الحال كصلاة الخوف ونحوها، وذلك
~~كثير في الشرع ولذلك قال الشافعي: ما ضاق شيء إلا اتسع
# يشير إلى هذه المواطن، فكذلك إذا ضاق علينا الحال في درء المفاسد، اتسع
~~كما اتسع في تلك المواطن.
# وسادسها: أن أول بدء الإنسان في زمن آدم - عليه السلام - كان الحال
~~ضعيفا، فأبيحت الأخت لأخيها، وأشياء كثيرة وسع الله تعالى فيها، فلما اتسع
~~الحال وكثرت الذرية حرم ذلك في زمان بني إسرائيل، وحرم السبت والشحوم
~~والإبل وأمور كثيرة، وفرض عليهم خمسين صلاة.
# وتوبة أحدهم بالقتل لنفسه وإزالة النجاسة بقطعها إلى غير ذلك من
~~التشديدات، ثم جاء آخر الزمان فضعف الجسد وقل الجلد، فلطف الله بعباده
~~فأحلت تلك المحرمات، وخففت الصلوات، وقبلت التوبات، فقد ظهر أن الأحكام
~~والشرائع بحسب اختلاف الأزمان، وذلك من لطف الله عز وجل بعباده وسنته
~~الجارية في خلقه، فظهر أن هذه القوانين لا تخرج عن أصول القواعد، وليست
~~بدعا عما جاء به الشرع المكرم.
# PageV02P155
### | [الفصل الثالث في الدعاوى بالتهم والعدوان]
# المدعى عليه بذلك ينقسم إلى ثلاثة أقسام: القسم الأول: أن يكون المدعى
~~عليه بذلك بريئا ليس من أهل تلك التهمة، فهذا النوع لا يجوز عقوبته اتفاقا،
~~واختلفوا في عقوبة المتهم على قولين:
# والصحيح منهما أنه يعاقب صيانة للبرء لتسلط أهل الشر والعدوان على أعراض
~~البراء.
# والقول الثاني: أن المدعي بذلك لا يؤدب، قال أصبغ: إن كان المدعى عليه من
~~أهل الصلاح والبراء، أدب المدعي قصد أذيته أو لم يقصدها.
# وقال مالك لا يؤدب إذا كان ذلك طلبا لحقه، وإن قاله على وجه المشاتمة نكل
~~به.
# وقال أشهب إن اتهم المدعي أنه أراد عيبه وشتمه أدب وإلا ms633 فلا.
### | [مسألة ادعت امرأة على رجل أنه غصبها على نفسها]
# مسألة: ولو ادعت امرأة على رجل أنه غصبها على نفسها، فإن كان من أهل
~~الصلاح والطهارة أقيم عليها حد القذف وحد الزنا، لإقرارها على نفسها وسيأتي
~~ذلك.
### | [مسألة ادعى غصبا على رجل من أهل الخير والدين]
# مسألة: وكذلك لو ادعى غصبا على رجل من أهل الخير والدين أدب.
# وقال أشهب: لا يؤدب، وهل يحلف المدعى عليه في هذه الصور أم لا؟ قالوا: إن
~~كان المدعى به حقا لله تعالى لم يحلف، وإن كان حقا لآدمي فعن مالك قولان
~~مبنيان على جواز سماع هذه الدعوى، والصحيح أنها لا تسمع في هذه الصور، ولا
~~يحلف المدعى عليه لئلا يتطرق الأراذل والأشرار إلى أذية أهل الفضل
~~والاستهانة بهم.
# تنبيه: قال ابن الهندي: الأيمان التي فيها التهم والظنون لا تجب على
~~المدعى عليه، حتى يثبت أنه ممن تلحقه مثل هذه التهمة، فإذا ثبت ذلك حلف
~~وليس له رد اليمين.
# تنبيه: قال ابن سهل: إذا كانت الدعوى في تعد ينسبه أحدهما لصاحبه، لم تجب
~~اليمين في هذا بالخلطة، وإنما تجب إذا كان المدعى
# PageV02P156
# عليه ممن يتهم بذلك وينسب إليه ويكون معروفا به، قال ابن لبابة وسواء ثبت
~~عليه الغصب والتعدي أو لم يثبت، إلا أن يعرف بذلك وادعي به عليه قبل ذلك،
~~أما لو اعتل أحد الخصمين على صاحبه بأنه من أهل التهمة، لأنه قد أنكر صداق
~~بنته مثلا وأثبته عليه بعد ذلك، فإن لم يكن من زلته غير هذا فليست بزلة
~~يبلغ بها أن يعد في أهل الريب التي تلزم اليمين فيها بسبب التهم.
# قال ابن لبابة: وإذا كان القاضي لا يعرفه فليكشف عنه سرا وجهرا.
# وفي مفيد الحكام قال مطرف: إنما حلف في السرقة من اتهم بالرضا بها
~~وبعارها، فإن أبى سجن حتى يرى الإمام فيه رأيه، وإن لم يتهم بالرضا بها
~~وبعارها لم يحلف، وإن اتهم بأنه لم يتورع من مال غيره إذا أمكنه فلا يحلف.
### | [مسألة الأيمان في التهم لا ترد] ms634
# لأن الدعوى لا تحقيق فيها ولا قطع بل هي ظن، فإذا امتنع المتهم من اليمين
~~حبس حتى يحلف لأنه حابس نفسه.
# فرع: قال ابن لبابة وأصحابه: كل ما كان من دعوى منصوصة قطع المدعي بأخذ
~~المدعى عليه لذلك الشيء المدعى به، كان للمدعى عليه بذلك رد اليمين على
~~المدعي، وما لم يكن منصوصا من يمين تهمة حلف المدعى عليه على ذلك، فإن نكل
~~شدد القاضي عليه بما يراه من الحبس أو غيره.
# فرع: قال ابن سهل: وإن لم يحقق المدعي دعواه على المدعى عليه وإنما اتهمه
~~بخيانة وشبهها ولم يقطع عليه، فلا تجب اليمين إلا أن يكون ممن يتهم في دينه
~~باستحلال ما لا يحل، وسيأتي في القسم الثالث ما يوضح مسائل هذا القسم
~~الأول.
### | [القسم الثالث وهو المتهم بالفجور كالسرقة]
# وقطع الطرق والقتل والزنا، وهذا القسم لا بد أن يكشفوا ويستقضى عليهم
~~بقدر تهمتهم وشهرتهم بذلك، وربما كان بالضرب وبالحبس دون الضرب على قدر ما
~~اشتهر عنهم،
# PageV02P157
# قال ابن قيم الجوزية الحنبلي: ما علمت أحدا من أئمة المسلمين يقول: إن
~~هذا المدعى عليه بهذه الدعاوى وما أشبهها يحلف، ويرسل بلا حبس ولا غيره
~~وليس تحليفه وإرساله مذهبا لأحد من الأئمة الأربعة ولا غيرهم، ولو حلفنا كل
~~واحد متهم وأطلقنا وخلينا سبيله مع العلم باشتهاره بالفساد في الأرض وكثرة
~~سرقاته، وقلنا: إنا لا نأخذه إلا بشاهدي عدل، كان الفعل مخالفا للسياسة
~~الشرعية.
# ومن ظن أن الشرع تحليفه وإرساله فقد غلط غلطا فاحشا مخالفا لنصوص رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ولإجماع الأمة، ولأجل هذا الغلط الفاحش تجرأ
~~الولاة على مخالفة الشرع، وتوهموا أن السياسة الشرعية قاصرة عن سياسة الخلق
~~ومصلحة الأمة، فتعدوا حدود الله تعالى وخرجوا من الشرع إلى أنواع من الظلم
~~والبدع في السياسة على وجه لا يجوز.
# وسبب ذلك الجهل بالشريعة، وقد صح عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أن من
~~تمسك بالكتاب والسنة لن يضل، وقد تقدم في أول الباب من أفعال رسول الله -
~~صلى الله عليه ms635 وسلم - ما يدل على عقوبة المتهم وحبسه.
# واعلم أن هذا النوع من المتهمين يجوز حبسه وضربه لما قام على ذلك من
~~الدليل الشرعي.
### | [مسألة كان المدعى عليه متهما]
# مسألة: وفي المنتقى إذا كان المدعى عليه متهما ففي الموازية عن أشهب:
~~يمتحن بالسجن والأدب، زاد ابن سهل وامتحانه بقدر ما اتهم فيه وعلى قدر
~~حاله، ومنهم من يجلد بالسوط مجردا.
# وقال أصبغ: لا يعذب، قاله الباجي وظاهره نفي الضرب.
# وأما الحبس فيسجن بقدر رأي الإمام، وقال مالك: ولا يسجن حتى يموت، وكتب
~~عمر بن عبد العزيز أن يسجن حتى يموت، يعني إذا لم يقروا به، قال الليث وقال
~~مطرف وابن الماجشون وابن عبد الحكم وأصبغ فيمن سرق له متاع فاتهم رجلا
~~معروفا بذلك، لأن سجنه صرف أذاه عن الناس إذا كان معروفا بذلك لتكرره منه
~~مع إصراره على الإنكار وإتلاف
# PageV02P158
# أموال الناس، فيجب أن يقبض عليهم بالسجن، وليس بعض الأوقات بأولى بذلك من
~~بعض مع تساوي حاله فيهما، قال الباجي: وعليه يمين مع ما تقدم ذكره من الأدب
~~والسجن.
# روى ابن حبيب وابن المواز عن أصبغ أنه يهدد ويسجن ويحلف، وروى ابن المواز
~~عن أشهب لا يمين عليه، فوجه إثبات اليمين أنها تلزمه لما ادعي عليه به من
~~الحق المالي، ووجه نفيها أن الدعوى إنما تعلقت بالسرقة وقد ثبت بسببها من
~~العقوبة ما ينافي اليمين كما ينافيها القطع في السرقة.
# وفي المدونة أن المتهم بالسرقة الموصوف بها يحلف ويهدد ويسجن، وإن لم يكن
~~متهما ولا موصوفا بها لم يتعرض له، وإن كان من لا يشار إليه بذلك أدب
~~المدعي.
# وفي الواضحة قال مطرف: من شهد عليه بأنه موصوف بالسرقة فإنه يحبس بالسجن
~~حتى يموت، وأما الذي لا يعرف حاله فلا يسجن حتى يسأل عنه، وإن سجن فلا يطال
~~سجنه.
### | [مسألة وجد عند المتهم بعض المتاع المسروق]
# مسألة: وفي أحكام ابن سهل: إذا وجد عند المتهم بعض المتاع المسروق، وادعى
~~المتهم أنه اشتراه ولا بينة له فهو متهم بالسرقة، ولا سبيل للمدعي ms636 إلا فيما
~~بيديه، وإن كان غير معروف بذلك فعلى السلطان حبسه والكشف عنه، وإن كان
~~معروفا بالسرقة حبس أبدا حتى يموت بالسجن.
### | [مسألة ادعي عليه بسرقة واتهم بها]
# مسألة: وقال ابن المواز من ادعي عليه بسرقة واتهم بها كشف عنه، واستقصي
~~عليه بقدر تهمته وشهرته بذلك وبما كان فيه من الضرر، وهذا قول العلماء.
# وقاله مالك والليث، قال ابن وهب قال الليث: من وجد معه متاع مسروق وقال
~~اشتريته، فإن كان متهما عوقب.
# وقال أشهب: إذا شهد فيه أنه متهم فإنه يمتحن بقدر ما اتهم فيه وعلى قدر
~~حاله، ومنهم من يجلده بالسوط مجردا.
### | [مسألة كان الشاهد يشهد على المدعى عليه أنه متهم]
# مسألة: وإذا كان الشاهد يشهد على المدعى عليه أنه متهم، فإن كان الوالي
~~غير عدل فلا يذهب به إليه ولا يشهد عليه عنده، إلا أن يعرف أنه لا يأخذه
~~بغير حق.
# PageV02P159
# مسألة: قال ابن حبيب عن أصبغ: إن من جاء إلى الوالي برجل فقال: هذا سرق
~~متاعي، فقال: إن كان موصوفا بذلك متهما هدد وامتحن وحلف، وقال أشهب لا يمين
~~عليه.
### | [مسألة شهدت عليه بينة أنه سارق معروف بالسرقة متهم بها]
# مسألة: قال ابن حبيب: قال ابن الماجشون: من شهدت عليه بينة أنه سارق
~~معروف بالسرقة، متهم بها وقد سجن فيها غير مرة، إلا أنهم حين شهدوا عليه لم
~~يجدوا معه سرقة، فقال: لا قطع عليه بهذه الشهادة، ولكن عليه الحبس الطويل.
### | [فصل حكم المتهم بالغصب والعدوان]
# فصل: وهذا حكم المتهم بالغصب والعدوان وقطع الطريق في الكشف والاختبار
~~لحالهم وما ادعي به عليهم.
# مسألة: وفي المتيطية: ويضرب السارق حتى يخرج الأعيان التي سرقها.
# مسألة: ومن اتهم رجلا أنه غصبه مالا فأنكر، فإن كان ممن يليق به ذلك هدد
~~وسجن، فإن لم يخرج شيئا أطلق وفائدته لعله أن يخرج عين ما غصب إن كان يعرف
~~بعينه، وأما الذي لا يعرف بعينه فلا فائدة في تهديده، إذ لو أخرج شيئا بعد
~~التهديد لا يعرف بعينه، لم يؤخذ منه حتى ms637 يقر به وهو آمن غير خائف.
### | [فصل واختلف فيمن يتولى ضرب المتهم]
# ، فقال جماعة من أصحاب مالك - رضي الله عنهم - أشهب وغيره: إنه يضربه
~~الوالي والقاضي، ويدل على ذلك ما ذكره ابن حبيب قال: أتي هشام بن عبد الملك
~~وهو قاضي المدينة برجل متهم خبيث، معروف باتباع الصبيان، قد لصق بغلام في
~~الزحام، فبعث إلى مالك يستشيره فيه، فأمر مالك القاضي بعقوبته فضربه
~~أربعمائة سوط وبه قال أحمد بن حنبل.
# وقال بعض الشافعية: يضربه الوالي دون القاضي، وكذلك الحبس راجع إلى
~~الوالي وذهب إليه جماعة من الحنابلة، ووجه ذلك عندهم أن الضرب المشروع هو
~~ضرب الحدود والتعزيرات، وذلك إنما يكون بعد ثبوت أسبابهما وتحققهما، فيتعلق
~~ذلك بالقاضي وموضع ولاية الوالي المنع من
# PageV02P160
# الفساد في الأرض وقمع أهل الشر والعدوان، وذلك لا يتم إلا بالعقوبة
~~للمتهمين المعروفين بالإجرام بخلاف ولاية الحكام، فإن موضوعها إيصال الحقوق
~~وإثباتها، فكل وال أمر يفعل ما إليه فوض. انتهى من كلام ابن قيم الجوزية
~~الحنبلي، وهذا الذي نقله عن الشافعية هو كلام الماوردي في الأحكام
~~السلطانية، وهو الذي نقله القرافي من أصحابنا في الذخيرة، والذي نقله ابن
~~قيم الجوزية عن مذهبنا صحيح، فإن للقاضي ضرب المتهم كما ستقف عليه في فروع
~~هذا الباب.
# وفي أحكام ابن سهل من ذلك ما وضح صحة نقله.
# واعلم أن الولايات تختلف بحسب العرف والاصطلاح، كما تقدم في كلام ابن قيم
~~الجوزية أن عموم الولايات وخصوصها ليس له حد في الشرع، وأن ولاية القضاء من
~~بعض البلاد وبعض الأوقات، تتناول ولاية والي الحرب وبالعكس، وذلك بحسب
~~العرف والاصطلاح والتنصيص في الولايات.
# وكلام ابن سهل وابن حبيب وغيرهما من أصحابنا مبني على عرف بلاد الأندلس
~~في ولاية القضاء، فإن كانت ولاية قضاء في قطر آخر تمنع من تعاطي هذه
~~السياسات نصا أو عرفا، فليس للقاضي تعاطي ذلك، وإلا فله أن يفعل ذلك، لأنه
~~دعوى شرعية حكمها الاختبار بالحبس والضرب، فليسوغ له الحكم فيها كغيرها من
~~الحكومات.
### | [القسم الثالث المتهم مجهول الحال والوالي ms638 لا يعرفه ببر ولا بفجور]
# القسم الثالث
# أن يكون المتهم مجهول الحال والوالي لا يعرفه ببر ولا بفجور، فإذا ادعي
~~عليه تهمة فهذا يحبس حتى ينكشف حاله، هذا حكمه عند عامة علماء الإسلام،
~~والمنصوص عند أكثر الأئمة أنه يحبسه القاضي والوالي، وهو منصوص لمالك
~~وأصحابه.
### | [مسألة رجل سرق متاعه فاتهم به رجلا من جيرانه]
# مسألة: قال ابن حبيب: سألت مطرفا عن رجل سرق متاعه فاتهم به رجلا من
~~جيرانه، أو رجلا غريبا لا يعرف حاله، أترى الإمام يحبسه حتى يسأل عنه
~~ويتبين؟ قال: نعم، أرى ذلك على الإمام، وأرى
# PageV02P161
# ألا يطيل حبسه «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - حبس رجلا اتهمه المسروق
~~منه بسرقة، وقد صحبه في السفر» قال ابن حبيب، وقد قاله ابن الماجشون وأصبغ
~~وابن عبد الحكم، قال فضل: جعل ادعاءه السرقة ها هنا مثل ما لو ادعى أنه
~~جرحه أو قتل له وليا وحبسه ابتداء.
# مسألة: قال الباجي: وإذا كان المدعى عليه مجهول الحال، فظاهر ما في
~~المدونة يقتضي أن لا أدب على المدعى عليه وعليه اليمين. وفي الواضحة: ما
~~يقتضي أنه يخلي سبيله دون يمين، وذلك أنه قال: إن كان متهما موصوفا بذلك
~~هدد وسجن وأحلف، وإن لم يكن كذلك لم يعرض له، وإن كان من أهل الصلاح أدب
~~المدعي.
# فصل: واعلم أن حبس المتهم لما تقدم من قول مطرف وأرى أن لا يطيل حبسه،
~~قال ابن حبيب: قلت له: يعني مطرفا، فإن كان المتهم منبوذا بالسرقة متهما
~~بها قال فذلك أطول لحبسه.
### | [الفصل الرابع في فروع تتعلق بالدعوى على أهل الغصب والتعدي والفساد]
# مسألة: إذا غصب رجل لرجل عقارا وغير معالمه حتى لا يعرف حدوده، فإن عين
~~الشهود الدار المغصوبة أو ناحيتها، حيل بين الغاصب وبين ذلك كله ووقف ذلك
~~المدعى فيه، وقيل للمدعى عليه: أبرز للقائم داره، فما عينه الغاصب من ذلك
~~وحلف عليه أخذه المشهود له، وإن أبى من اليمين، حلف المشهود له على ما
~~يقطعه ويحوزه من ذلك ويأخذه، فإن أبى الغاصب ms639 أن يبرز شيئا للمغصوب منه،
~~أخذت الدار من يده حتى يقر بشيء ويحلف عليه، وقاله مطرف.
# وروى يحيى عن ابن القاسم: أنه يكلف المشهود عليه ما شهدوا فيه أنه غصبه،
~~فإن حاز شيئا له بال حلف عليه، ولم يكن للمشهود أكثر من ذلك، وإن حاز شيئا
~~لا قدر له ولا بال، قيل للمشهود له: خذ ما شهد لك به واحلف عليه، وانزل فيه
~~والظالم أحق أن يحمل عليه، قال أحمد بن سعيد الهندي: وقد حضرت الفتيا بذلك.
# PageV02P162
# وروى أصبغ عن ابن القاسم: أنه يشدد على الغاصب ويحبس ويضيق عليه، فإن حاز
~~شيئا حلف عليه ولم يكن له أكثر، فإن استبلج في الإباية عن الحيازة وأصر على
~~الإنكار حلف أنه لم يغصب شيئا وبرئ، وقد تقدمت المسألة قبل هذا من الواضحة،
~~وزاد فيها: أن المدعي إذا قال: لا أعرف حدودها لأنه قد غير معالمها
~~وحدودها، فإنه يحال بينه وبين الأرض جميعها إذا خلطها بملكه حتى يقر له
~~بحقه منها.
# قال وقد قال مالك في غير الغاصب: فالغاصب أحق بالحمل على هذا مع ما يلزمه
~~من الأدب الموجع، والعقوبة البالغة والسجن الطويل فيما يثبت عليه من الغصب
~~واهتضام المسلمين حقوقهم.
# فرع: وفي مختصر الواضحة: في الرجل يقضى له بالأرض، فيدعي خصمه أنه قد
~~تزيد في أرضه أكثر مما قضي له به وأنكر ذلك المقضي، فإن القول قول المقضى
~~عليه، وعلى المقضى له البينة أن الذي في يديه مما قضي به، لأنه عليه أن
~~يحوز ببينة ما قضي له به وينصب حدوده على حوزه، فإن لم تكن بينة فالمقضي
~~عليه أحق بأرضه.
### | [مسألة لو أقر الغاصب أنه غصبه دينارا]
# ، حكم بدينار جيد وازن من نقد ذلك البلد، فإن كان فيه نقود مختلفة لزمه
~~دينار من أي الأصناف شاء، ويحلف أن المدعي الطالب عليه أعلى منه، وكذلك في
~~الدراهم، فإن كانت دراهم البلد رديئة كلها ناقصة كلها لزمه منها.
### | [مسألة قال غصبته دراهم ثم كانت رديئة]
# مسألة: ولو قال غصبته دراهم ثم كانت رديئة ms640 لم يصدق، قال محمد: إذا لم يصل
~~الكلام.
### | [مسألة قال غصبته دابة]
# مسألة: ولو قال غصبته دابة قبل قوله في الخيل والبراذين والهجن والبغال
~~والحمير، دون حمار الوحش إلا أن يصل إقراره بذلك، ولا يقبل في البقر والغنم
~~والعبيد والإبل.
### | [مسألة رجل ادعى على رجل أنه أضر به وأنه أفسد عليه زوجته]
# وأن زوجته خرجت من عنده إلى ذلك الرجل المدعى عليه ونقلت ماله إلى
# PageV02P163
# ذلك الرجل فطلب القاضي البينة على ذلك، فشهد عليه رجل أنه يعرف المدعى
~~عليه من أهل الإضرار بالمدعي والإساءة إليه، وأنه اضطرب عليه الصوت اضطرابا
~~فاحشا، وأن زوجة المدعي لما خرجت عنه إنما زالت إلى المدعى عليه، وأن
~~المدعى عليه ممن يعرف بالشر وينسب إلى الأفعال التي ادعى بها عليه، وشهدت
~~عليه بينة شهرته بذلك فاستغنى القاضي في ذلك فأجابوه: بأن الذي يجب في ذلك
~~أن يشدد على هذا المرمي بالشر بالحبس الطويل والنكال بعد الإعذار إليه، فإن
~~ظهرت زوجة المدعي ورد متاعه فنعما، وإن لم يرد منه شيئا ومضى على إنكاره
~~حلف في مقطع الحق أنه لم يأخذ من ماله شيئا، ولا صار إليه منه شيئا بعد طول
~~حبسه، فالمبالغة في نكاله للريبة التي وقعت عليه من تلك الشهادات مما اتهم
~~به من الأول من أحكام ابن سهل.
### | [مسألة رجل هدم بيت رجل في قرية ليس فيها صاحب البيت]
# مسألة: وفي أحكام ابن سهل في رجل هدم بيت رجل في قرية ليس فيها صاحب
~~البيت، وشهدت البينة أنهم سمعوا صاحب البيت يقول للذي هدم البيت: ما دعاك
~~إلى هدم بيتي الذي يقر به كذا وكذا. وأخذ خشبه وعتبه، فقال الهادم: أبوك
~~أذن لي في ذلك ولم يدع شيئا غير هذا، فرفعه إلى الحاكم وأثبت قوله ذلك عند
~~الحاكم، فادعى أن عنده مدفعا لما شهد به عليه، فضرب له الحاكم آجالا واسعة
~~وتلوم عليه فلم يأت بشيء، فعجزه وأمره برم ما نقض من ذلك وإعادته إلى مثل
~~حاله، وأن يصف ما نقضه ليقام على تلك ms641 الصفة، أو يؤخذ بقيمة ذلك فنكل عن
~~الصفة، وادعى الجهل بها لددا وتوركا عن الحق، وزعم أنه باعه ولم يحضر نقضه.
~~فسأل الحاكم الفقهاء هل يجبره ويشدد عليه في ذكر الصفة بالحبس والجلد ثم
~~يحلفه عليها؟
# فأجابوه: بأن هذا المعتدي يقال له: لا يصح في معقول سامع منك ما حكيت من
~~التجاهل، ولا شك أنك لم تنقض إلا ما أحطت به علما وهذا منك لدد، وللملد حكم
~~قال به أهل العلم من حمل السوط عليه يتبين لدده من غيره، فإن انزجر بالأدب
~~عن التجاهل غرم قيمة ما استهلك، وإن مضى في تجاهله حمل التأديب عليه في
~~تجاهله بما شهد الذهن على معرفته، ويؤدب أيضا على تعديه وجرأته.
# PageV02P164
# وإذا تجافى الحاكم عن مثل هذا، ذهبت الحقوق واجترأ الملد على إضرارهم،
~~وقال للمدعي: صف ذلك إن كان يحيط بمعرفة ما استهلك ويغرم المتعدي قيمته على
~~الصفة، وإذا ادعى جهلا فهو أعذر من المتعدي، فإن تمادى التجاهل من الفريقين
~~فأنزله أوسط قيمة على ما يستدل عليه من وجه لمعاينة الموضع، ومعرفة قدر ما
~~كان فيه، وإن كانت العين غائبة، لأنه إذا أخذنا وسط القيمة فكأن العين
~~قومت.
### | [مسألة جزاء الذين قد عرفوا بالفساد والجرم]
# مسألة: كان مالك يقول فيما رواه عنه مطرف في هؤلاء الذين قد عرفوا
~~بالفساد والجرم، أن الضرب ما ينكلهم، ولكن أرى أن يحبسهم السلطان في السجون
~~ويثقلهم بالحديد ولا يخرجهم منه أبدا، فذلك خير له ولأهليهم وللمسلمين، حتى
~~تظهر توبة أحدهم وتثبت عند السلطان، فإذا صلح وظهرت توبته أطلقه من النوادر
~~في باب الدعاوى.
### | [مسألة شهد عند الحاكم على رجل أنه من أهل الشر والأذى للناس]
# مسألة: وفي أحكام ابن سهل: وإذا شهد عند الحاكم على رجل أنه من أهل الشر
~~والأذى للناس، ومن أهل الفساد والردى، فيجب عليه الأدب الموجع والحبس
~~الطويل، ويجب الإغلاظ على أهل الشر والقمع لهم والأخذ على أيديهم، فإن ذلك
~~مما يصلح الله به العباد والبلاد، وذلك بعد الاعتذار في ذلك إلى المشهود
~~عليه، ms642 قاله ابن لبابة وابن وليد.
# وقال به خالد بن وهب وقال: يقال من لم يمنع الناس من الظالم لم يحملهم
~~على الحق
### | [مسألة رفع للقاضي رجل يعرفه بالسرقة والدعارة]
# مسألة: قال سحنون: وإذا رفع للقاضي رجل يعرفه بالسرقة والدعارة، وادعى
~~ذلك عليه رجل فحبسه لاختبار ذلك، فأقر في السجن بما ادعي عليه من ذلك فذلك
~~يلزمه، وهذا الحبس خارج عن الإكراه وفي المتيطية: فلو اعترف بعد أن مر عليه
~~شهران فقال سحنون: يؤخذ باعترافه، وقيل: لا يؤخذ باعترافه، سواء عين المدعى
~~فيه أو لم يعينه لأنه مكره، وقيل: إن عين المدعى فيه أخذ باعترافه، وإن لم
~~يعينه ما يؤخذ به، ولم يفرق سحنون بين التعيين وغيره.
# وقال: لا يعرف هذا إلا من ينفوا به، يريد القضاة ومن شابههم، كأنه يقول:
~~إن ذلك الإكراه كان بوجه جائز، وإذا كان من الحق عقوبته وسجنه لما عرف من
~~حاله، كان من الحق أن يؤخذ باعترافه.
# PageV02P165
### | [مسألة فاسق تأوي إليه الفساق وأهل الخمر ما يصنع به]
# مسألة: سئل مالك عن فاسق يأوي إليه الفساق وأهل الخمر ما يصنع به؟ قال
~~يخرج عن منزله ويكرى عليه، قال ابن القاسم يتقدم إليه مرة أو مرتين أو
~~ثلاثا فإن لم ينته أخرج أكري عليه، وروي عن مالك: أنها تباع، وهي رواية في
~~الواضحة، ولو كانت الدار معه بالكراء أخرج منها، وأكريت عليه ولم يفسخ
~~كراؤه فيها.
### | [مسألة المسلم الخمار الذي يبيع الخمر]
# مسألة: وروي عن يحيى أنه قال: أرى أن يحرق بيت الخمار، قال وقد أخبرني
~~بعض أصحابنا أن مالكا - رحمه الله - كان يستحب أن يحرق بيت المسلم الخمار
~~الذي يبيع الخمر، قيل له فالنصراني يبيع الخمر من المسلمين، قال: فإذا تقدم
~~إليه فلم ينته فأرى أن يحرق عليه بيته بالنار، وحدثني الليث: أن عمر بن
~~الخطاب - رضي الله عنه - حرق بيت رويشد الثقفي لأنه كان يبيع الخمر، وقال
~~له: أنت فويسق ولست برويشد.
### | [مسألة كان عنده وثيقة لرجل بإثبات حق]
# مسألة: ومن الطرر قال ابن محرز: ms643 من كان عنده وثيقة لرجل بإثبات حق فلم
~~يردها إليه متعديا عليه بحبسها حتى افتقر الرجل أو مات ولا شيء عنده فإنه
~~يضمنه، وأبين من هذا في التعدي والإتلاف، لو تعدى على وثيقة رجل قطعها أو
~~أفسدها فتلف الحق بقطعها، فإنه يضمن ما فيها، ويضمن أيضا من كانت عنده
~~شهادة بإحياء حق لرجل فلم يشهد حتى تلف منه.
# وكذلك لو مر رجل بإنسان معه صيد وهو مفتقر إلى سكين يذكي بها الصيد، ومع
~~المار سكين فلم يدفعها له حتى مات الصيد، ففي تضمين المار خلاف، وكذلك لو
~~ترك المواساة بخيط لجائفة ونحوها حتى مات، ففي الضمان قولان، وهذه قاعدة
~~تحتها فروع كثيرة.
### | [مسألة امرأة اشتكت عند القاضي من رجل أنه أخذ ولدها صغيرا]
# مسألة: وفي أحكام ابن سهل في امرأة اشتكت عند القاضي من رجل ذكرت أنه أخذ
~~ولدها صغيرا وغربه عنها، فأقر الرجل بتغريب الصبي، وادعى أنها امرأته وأنه
~~تزوجها بقرطبة، والدعوى عند قاضي قرطبة، وصدقته المرأة ولم يثبت التناكح
~~عند القاضي، وقالت المرأة: إنما فعل ذلك بالصبي لتبيح له نفسها بلا نفقة
~~يقيمها لها، ولا عائد يعود عليها به، فأمر القاضي بحبسه إلى أن يحضر الصبي،
~~خشي القاضي ارتحاله
# PageV02P166
# فتضطر المرأة إلى اتباعه والخروج معه إلى حيث أحب، والمساعدة له على ما
~~أراد بسبب شفقتها على ولدها، فكتب القاضي إلى الفقهاء المشاورين بذلك
~~فأجابوه: بأن التشديد عليه بالسجن صواب ورشد، قاله ابن لبابة ومحمد بن وليد
~~وأيوب بن سليمان.
# قال القاضي ابن سهل: ليت شعري، ما الذي منع القاضي ومنع القاضي ومنع
~~الفقهاء من كشفهما عن تناكحهما من عقده بينهما، وعن الولي والشهود لأنهما
~~ذكرا أن التناكح بقرطبة، ولم يثبت عند القاضي فكان ينبغي الكشف عن ذلك، فإن
~~بان له كذبهما وأقرا بأن ذلك الولد منهما وأقر بدخوله بها ووطئه إياها،
~~أقام الحد عليهما، على ما في المدونة وغيرها في حامل ادعت أنها مستكرهة،
~~فإنها لا تصدق وتحد بخلاف ما لو كانا طارئين، فإنه لا يعرض لهما فهذا ms644 منهم
~~تقصير.
### | [مسألة أكره رجلا أن يدخل بيتا فيخرج منه متاعا ففعل ثم عزل]
# مسألة: ولو أكره عامل رجلا على أن يدخل بيتا فيخرج منه متاعا ليدفعه إليه
~~ففعل ثم عزل، فقال سحنون: لرب المتاع أن يأخذ من شاء منهما، فإن أخذه من
~~المأمور رجع به على الآمر، ولو أقام المأمور في غيبة رب المتاع فله أخذه من
~~الآمر.
### | [مسألة السارق إذا ترك باب الدار مفتوحا فيؤخذ منها شيء]
# مسألة: والسارق إذا ترك باب الدار مفتوحا وليس في الدار أحد فيؤخذ منها
~~شيء فإنه يضمنه.
### | [مسألة أخبر رجل لصوصا بمطمورة رجل]
# مسألة: لو أخبر رجل لصوصا بمطمورة رجل، أو أخبر بها غاصبا فبحث عنها أو
~~عن ماله، ولولا خبره ما عرفت، ففي تضمينه قولان للمتأخرين وبالتضمين قال
~~ابن أبي زيد.
### | [مسألة اعتدى على رجل فقدمه إلى السلطان وهو يعلم أنه يتجاوز في ظلمه]
# مسألة: ومن اعتدى على رجل فقدمه إلى السلطان وهو يعلم أنه يتجاوز في ظلمه
~~ويغرمه مالا، فالأكثرون على أن عليه الأدب وأنه آثم، وأفتى بعض الشيوخ أن
~~الشاكي إن كان ظالما في شكواه فإنه يضمن ما غرم بغير حق، وإن كان مظلوما
~~ولم يقدر أن ينتصف إلا بالسلطان لا شيء عليه، وما أخذ منه الأعوان مثل ما
~~أخذ منه السلطان في الحكم، فمتى قدر عليه أو عليهم أخذ منهم ما أخذوه منه.
# PageV02P167
# فرع: قال ابن أبي زيد: وأما الرجل يأتي إلى السلطان فيخبره بأسماء قوم
~~ومواضعهم، وهو يعلم أن الذي يطلبهم به فأراه ضامنا لما غرموه، وعليه
~~العقوبة الموجعة.
### | [فائدة في الفرق بين المعتدي والغاصب]
# والفرق بينهما: أن التعدي جناية على بعض السلعة، والغصب جناية على السلعة
~~كلها، وأيضا فالمعتدي ضامن يوم التعدي لأن يده كانت عليها بإذن ربها قبله،
~~والغاصب ضامن يوم الغصب وأيضا فالمتعدي إن أتى بها سالمة ضمنها، والغاصب إن
~~أتى بها سالمة لم يضمنها، قال القاضي عياض: وقد جعل غير ابن القاسم الغاصب
~~كالمتعدي، إذا أمسكها عن أسواقها حتى نقصت من قيمتها.
# وأيضا ms645 فالمتعدي لا يضمن إلا في الفساد الكثير، والغاصب يضمن اليسير إذا
~~شاء المغصوب منه ذلك، وإلا أخذ سلعته ناقصة ولا يغرم شيئا، وأيضا فالمتعدي
~~يلزمه وكراء ما تعدى عليه وأجرته بكل حال عند مالك، وقال في الغاصب: لا
~~كراء عليه وفي بعض هذه الأوجه خلاف.
### | [مسألة والغصب محرم ابتداء]
# ، والضمان والأدب بعد الوقوع ولا يؤدب غير البالغ، وقيل يؤدب كما يؤدب
~~الصغير في المكتب.
### | [مسألة قامت بينة على رجل أنه انتهب صرة]
# مسألة: لو قامت بينة على رجل أنه انتهب صرة ثم قال: كان فيها كذا، وقال
~~ربها كذا، فالقول قول الغاصب مع يمينه، قاله مالك وقال عنه ابن القاسم إذا
~~طرح الصرة في متلف ولم يدر كم فيها. أو لم يطرحها واختلفا في قدرها، أن
~~القول قول المنتهب في يمينه.
# وقال مطرف وابن كنانة وأشهب في هذا وشبهه، أن القول قول المنتهب منه إذا
~~ادعى ما يشبه أنه يملكه يريدون ويحلف وفي باب القضاء باللوث في الأموال شيء
~~من هذه المسائل وكذلك في باب القضاء بالشهادات المجهولة والناقصة شيء من
~~مسائل الغصب.
### | [مسألة أخذ واحد من المغيرين الغصب]
# مسألة: وإذا أخذ واحد من المغيرين ضمن جميع ما قامت به البينة، وأحلف
~~المغار عليه فيما يشبه أنه له أو يملكه، ولو أخذوا كلهم وهم أولياء لم يضمن
~~كل واحد إلا ما ينوبه، قال ابن الماجشون وأصبغ.
# PageV02P168
### | [مسألة أقر أنه غصب عبد فلان هو ورجلان سماهما، وصدقه رب العبد]
# مسألة: قال ابن القاسم فيمن أقر أنه غصب عبد فلان هو ورجلان سماهما،
~~وصدقه رب العبد أن هذا يضمن جميع قيمة العبد، ولا يلتفت إلى من كان حضر معه
~~إلا أن يقوم عليهم بينة أو أقروا، ثم إن قامت عليهم البينة وبعضهم عديم
~~فيؤخذ من المليء جميع القيمة ويطلب هو وأصحابه.
### | [مسألة أتلف المتعدي شيئا]
# مسألة: إذا أتلف المتعدي شيئا ضمنه وإن أفسد فسادا كثيرا فربه بالخيار
~~والتضمين وأخذ الأرش.
# وقال أشهب: ليس إلا التضمين أو أخذ متاعه دون أرش، وقاله ابن ms646 القاسم مرة
~~ثم رجع عنه وإن أفسده فسادا يسيرا، وأفات الغرض المقصود فهو كالكثير، وذلك
~~كقطع ذنب بغلة القاضي وطيلسان ذي الهيئة، وهذا كله مع الأدب والتعزير على
~~قدر فساده وجراءته وعادته، وإن لم يفت الغرض فليس له غير الأرش، وإذا كان
~~الفساد يسيرا في الثوب فلا بد أن يرفوه أو يخيطه إن كان مما تصلح فيه
~~الخياطة، وحينئذ يعطي الأرش، وكذلك القصعة يشعبها، وأما الفساد الكثير فلا
~~يرفوه.
# وقال بعض المتأخرين: إذا اختار أخذ الثوب وما نقصه فلا بد أن يرفأ أو
~~يخاط، ولا فرق بين اليسير والكثير، وما ذكره هو خلاف ما يظهر من قولهم، وقد
~~يغرم فيه أكثر من قيمته.
### | [مسألة جنى رجل على عبد رجل جناية مفسدة]
# مسألة: لو جنى رجل على عبد رجل جناية مفسدة غرم قيمته وعتق عليه، وإن كره
~~سيده على الأصح، وقيل: إن اختار أخذه فله ذلك.
### | [مسألة امرأة رمت رجلا أنه اختدعها وافتضها]
# مسألة: وفي أحكام ابن سهل في امرأة رمت رجلا أنه اختدعها وافتضها، وشهد
~~في ذلك الرجل جماعة من خيار الناس ممن يعرفه أنه من أهل الطهارة والحالة
~~الحسنة، وأنهم لا يعلمون أن ينسب إليه من هذا شيء، وشهد على المرأة أن هذه
~~المرأة منسوب إليها الردى، فأجاب المشاورون في ذلك بأن الحد واجب على
~~المرأة للرجل الذي رمته حد الفرية ثمانون سوطا قال ابن لبابة وتضرب
~~لإقرارها بالزنا مائة إذا لم تكن محصنة فيكون عليها مائة وثمانون سوطا يريد
~~إن قامت على دعواها، وإن رجعت عن ذلك لم يلزمها إلا حد القذف.
# قال ابن المواز: في الجارية إن جاءت به متعلقة به تدمى أو لا تدمى وهو
~~ممن لا يتهم بذلك، حدت للقذف لا للزنا، قاله ابن القاسم وابن وهب، وقاله
~~مالك.
# وقال ابن الماجشون: لا يلزمه صداق ولا أدب،
# PageV02P169
# ولا تحد هي لما رمته به.
# وقال أصبغ: وإن كان متهما فلها عليه صداق المثل، قاله ابن الماجشون
~~وأشهب.
# وقال ابن القاسم لا صداق لها إلا أن يشهد ms647 رجلان أنه احتملها وغاب عليها،
~~فتحلف وتأخذ صداقها إن ادعت أنه أصابها، ويوجع هو ضربا، وقاله مالك وانظر
~~المنتقى للباجي ففيه ذكر ما اختاره هو في ذلك.
### | [مسألة الرجل يدل على الرجل فيأخذ من بستانه غرسا فيغرسه في أرضه]
# مسألة وفي مختصر الواضحة قال ابن حبيب: وقال لي أصبغ في الرجل يدل على
~~الرجل فيأخذ من بستانه غرسا من أصله فيغرسه في أرضه، فينكر ذلك المأخوذ من
~~بستانه ولا يحتمل دلالته عليه، إن كان يحدثان ما غرسه المدل في أرضه، وقبل
~~أن يطول زمانه فأراه أحق به، وإن كان قد ثبت وعلق، وأما إن تطاول أمره
~~فإنما له قيمته بائنا يوم اقتلعه ولا سبيل له إلى أخذه، لأن دلالته عليه
~~إذا كان من أهل الدلالة عليه شبهة تمنع قلعه.
# فرع: قال ولو كان غير عدل ولكن اقتلعه غصبا وتعديا كان أحق بغرسه، وإن
~~ثبت في أرض هذا وطال زمنه وثبتت زيادته لأنه شبيه بعينه قد زاد ونما وشب،
~~فهو كالصغير يغصب ويسرق، فيجده صاحبه وقد كبر وشب فهو أحق به إن شاء إلا أن
~~يشاء أن يسلمه ويأخذ قيمته ثابتا يوم قلعه فيكون له.
# فرع: قال: ولو لم يكن غرسا ولكنه امتلاخ امتلخه من شجر رجل غصبا وتعديا
~~بلا إذن من صاحبه ولا دلالة عليه، فإن أقام المأخوذ ذلك من شجره على حقه،
~~بحدثان ما أخذ وما اغترسه الآخذ وإن كان قد علق فهو أحق به، وإن كان بعد
~~طول زمان وبعد نماء وزيادة، فلا أرى له سبيلا إلى أخذه بعينه، ولكن له
~~قيمته يوم امتلاخه من شجره عودا ميتا مكسورا إذا لم يكن يضر شجره، لأنه
~~كالحب الميت يغصبه الرجل فيزرعه في أرضه فينبت فإنما الزرع للغاصب، وعليه
~~للمغصوب رد كيله من حب مثله، وإن كان ذلك أضر بالشجر فعليه مع قيمة العود
~~الذي أخذ قيمته، ما نقص الشجر وما وهي منها إن كان ذلك أوهاها، إذ لا يشبه
~~الامتلاخ الغرس عرق حي أخذ وهو حي، واغترس وهو حي، ms648 ونبت حيا، والامتلاخ
~~قضيب
# PageV02P170
# ميت، ورأى عليه مع ذلك العقوبة على أخذه إياه بغير إذن صاحبه، ولو كان
~~فعل ذلك مدلا غير غاصب فإني أرى أن يتحلله من ذلك، فإن حلله وإلا غرم قيمته
~~عودا مكسورا يوم امتلخه، كان ذلك بحدثانه أو بغير حدثانه.
# تنبيه: قال فضل بن سلمة: إنما يجعله سحنون له إذا كان لو قلعه وغرسه نبت،
~~فإن كان لا ينبت إن قلعه وغرسه فإنما له قيمته ولا سبيل إلى قلعه، وقد كان
~~ربيعة يقول في مثل هذا: وإن نبت فإنما له قيمته أو غرس مثله.
### | [مسألة رجلا اغتصب غرسا من أرض رجل، ثم باعه]
# مسألة: قال عبد الملك: قال أصبغ: ولو أن رجلا اغتصب غرسا من أرض رجل، ثم
~~باعه فاشتراه من لا يعرف أنه اغتصبه فغرسه في أرض نفسه، ثم استحقه صاحبه
~~وقد علق وثبت خير مستحقه في ثلاثة أوجه، إن شاء أخذ من الغاصب قيمته يوم
~~اقتلعه ثابتا على أصله وهيئته التي كان، وإن شاء أخذ منه الثمن الذي باعه
~~به، وإن شاء اقتلعه وأخذ غرسه، وذلك ما لم يطل زمانه في أرض المشتري،
~~وتتبين زيادته ونماؤه فلا يكون له أخذه حينئذ، ولكن له على مبتاعه قيمته
~~يوم غرسه في أرضه وليس قيمته اليوم، لأن له فيه سقيا وعلاجا وعملا، وبه بلغ
~~هذا المبلغ، فإن أخذ ذلك من المبتاع رجع المبتاع على الغاصب بالثمن الذي
~~أعطاه.
# تنبيه: قال فضل بن سلمة: جعلوا زيادة ذلك عند المبتاع خلاف ما هي عند
~~الغاصب، أفرأيت الصغير يكبر؟ هل يفرق بين المشتري والغاصب؟ .
# مسألة: قال أصبغ: في البستان والحديقة من الزيتون أو من أي أنواع الشجر
~~كانت يعدو عليها، عاد فيقطع شجرها ويفسدها، إن كان الفساد في الشجر يسيرا
~~قوم عليه في الشجر التي قطع، وأفسد قيمتها ثابتة حين قطعها ونظر إلى قيمة
~~البستان والحديقة، قبل أن يقطع منها ما قطع من قبل أن يفسد منها ما أفسد،
~~ونظر إلى قيمتها بعد القطع والفساد، فأي ذلك إن كان أكثر ms649 وأسخط حمل ذلك
~~عليه مع العقوبة الموجبة.
# PageV02P171
# وهكذا حدثني ابن وهب عن يونس عن ربيعة وهو أحسن ما فيه عندنا، قال أصبغ:
~~وأنكر مالك ما ذكر من تضعيف القيمة على مفسد الشجر وقاطعها، وقال ليس عليه
~~في ذلك إلا قيمة ما أفسد.
### | [مسألة أفسد ثمرة قبل أن يبدو صلاحها]
# مسألة: ومن أفسد ثمرة قبل أن يبدو صلاحها غرم قيمتها يوم أفسدها على
~~الرجاء أن يتم، وعلى الخوف أن لا يتم، كما يكون ذلك في الزرع الأخضر هذا
~~كله مع الأدب من السلطان بقدر سفهه وإفساده.
### | [مسألة يقطع شجرة الرجل من فوق أصلها]
# مسألة: قال محمد بن سحنون حين سئل عن الذي يقطع شجرة الرجل من فوق أصلها،
~~فقال: لا يقضى عليه الساعة ولكن ينتظر بالشجرة، فإن عادت لهيئتها كما كانت
~~أولا فلا شيء على القاطع، يريد سوى الأدب، وإن هي عادت ولم تتم على حالها
~~الأول وغرم ما نقص، قيل له: قطعت فروعها أو من فوق أصلها ينتظر بها عشر
~~سنين أو أقل من ذلك أو أكثر، قال: نعم من مختصر الواضحة.
### | [مسألة أسكن معلما دار رجل ظلما ليعلم له فيها ولده ثم مات الظالم]
# مسألة: قال ابن حبيب وقال لي مطرف وابن الماجشون وأصبغ: في ظالم أسكن
~~معلما دار رجل ظلما، ليعلم له فيها ولده ثم مات الظالم أو مات المعلم،
~~فصاحب الدار مخير في كراء داره إن شاء أخذه من مال المعلم.
### | [مسألة رجل استجهل عند سلطان متعد فضربه أو أغرمه]
# مسألة: قال ابن حبيب: وقال لي مطرف في رجل استجهل عند سلطان متعد فضربه
~~أو أغرمه، ثم انتصف المستجهل عند سلطان غيره فلا يغرمه ما أغرم بسببه، ولكن
~~عليه العقوبة.
# PageV02P172
### | [الفصل الخامس في باب الغصب والتعدي من بيع المضغوط وإيمان الإكراه]
# وفي مختصر الواضحة بيع المستكره غير جائز عليه، ولا لازم بمنزلة الطلاق
~~والعتاق إذا استكره عليه، وكل ذلك موضوع عنه لا يلزمه منه شيء لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «وضع عن أمتي ثلاث الخطأ والنسيان وما ms650 استكرهوا عليه» ،
~~فإذا ألجأ الظالم رجلا إلى أخذ ماله بغير حق، واضطره حتى باع ماله فذلك غير
~~جائز عليه، وهو أولى بكل ما باعه في تلك الحال ولا شيء عليه من ثمن ذلك،
~~وليتبع المشتري بالثمن ذلك الظالم الذي أخذه أو وصل إليه، قال مطرف وابن
~~عبد الحكم وأصبغ: وسواء وصل ثمن المتاع إلى المضغوط ثم دفعه المضغوط إلى
~~الذي ألجأه إلى البيع بتعديه عليه، أو كان الظالم هو الذي تولى قبض الثمن
~~من المبتاع فإذا بمتاعه بيد من ابتاعه، أو بيد من اشتراه من الذي ابتاعه،
~~فهو أحق به ولا شيء عليه من ذلك الثمن، وليراجع به الباعة بعضهم على بعض،
~~حتى يرجع المتاع الأول على الظالم الذي وصل الثمن إليه، ولو كان الذي فعل
~~بهذا المظلوم ما فعل، إنما هو بعض أعوان الظالم في المغرم الذي أغرمه، حتى
~~باع متاعه ودفع الثمن إلى الموكل، فإن للمبتاع إذا أخذ المتاع من يده أن
~~يأخذ بالثمن من شاء من الموكل أو الوكيل، إذا أثبت أن الثمن وصل إلى
~~الموكل، أو أثبت أنه أمر بذلك الوكيل بقبض ذلك المال، وتلك التسمية من هذا
~~المظلوم.
# تنبيه: وحد الإكراه الذي لا يلزم معه بيع متاعه هو الحبس أو الكبل أو
~~الضرب أو التهديد بذلك، وإن لم يكن ذلك إلا أنه قد توقع ذلك، أو توقع عليه
~~لما يعرف من عداء ذلك الظالم وأخذه أموال الناس بغير حق، وانتهاك حرمتهم
~~بالضرب والرهق، فما باع في هذا عرف بيعه، وأن الثمن قد وصل منه أو من
~~المبتاع إلى الظالم أو إلى الموكل به من جهة الظالم، فهو يرجع في متاعه إذا
~~وجد إليه بالحق سبيلا.
# مسألة: قال سحنون في الأمير الغاصب يقول للرجل: ائتني بألف دينار وإلا
~~ضربت عنقك، ولا يجد الرجل ما يعطيه فيبيع داره بألف دينار
# PageV02P173
# فيعطيها الأمير، فإن البيع منتقض ويغرم البائع لمن اشترى منه الدار الثمن
~~الذي أخذ منه، ويأخذ داره ثم يتبع ذلك الأمير بما أعطاه.
# تنبيه: قال عبد الملك: ms651 قالوا ولو ادعى الموكل أنه لم يرض ما أمر به في
~~المظلوم أنه توقع على نفسه العقوبة من الظالم إذا لم يعطه فيما أمره به،
~~وهو من أعوان الظالم أو من غير أعوانه لا بعذر في ذلك، لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام -: «لا طاعة لمخلوق في معصية الخالق» فمن أمره الوالي بقتل رجل
~~ظلما أو قطعه أو جلده أو أخذ ماله أو بيع متاعه فلا يفعل شيئا من ذلك وإن
~~علم أنه عصاه وقع به في نفسه أو ظهره أو ماله، فإن أطاعه وجب عليه القود
~~والقطع والغرم وغرم ثمن ما باع قال فضل بن سلمة: انظر هذا وانظر ما قاله
~~ابن الماجشون في ديوانه في السلطان يأمر رجلا يقتل رجلا ظلما، أن السلطان
~~يقتل المأمور.
# فرع: ومن أكره على قتل ابنه أو أخيه والقاتل وارثه، فإن ذلك يمنعه من
~~الميراث ولا يرفع عنه حكم القود.
# تنبيه: قال عبد الملك قالوا وكذلك إن استكرهه على أن يزني وحمل السيف على
~~رأسه، أقيم الحد عليه في ذلك ووجب عليه إثمه، وليس هذا من الاستكراه
~~الموضوع عن صاحبه، وإنما الموضوع عن صاحبه إثم ما ركب بالاستكراه في
~~الأيمان والطلاق والبيع والإفطار في رمضان وشرب الخمر وترك الصلاة. كما إذا
~~عدا قوم على رجل واستكرهوه عن الصلاة وقالوا له: إن صليت وأنت معنا ضربنا
~~عنقك، وأشباه هذا مما هو لله تعالى.
# مسألة: قال عبد الملك قالوا: ولو لم يعرف هل وصل الثمن إلى الظالم في
~~مغرمه ذلك، أو صرفه المضغوط في مصالحه؟ حمل على أن الثمن وصل إلى الظالم
~~إذا كان عداؤه عليه معروفا، حتى باع متاعه مستكرها إلا أن يستيقن أنه أدخله
~~في متاعه في غير مغرمه، فلا يصير حينئذ إلى متاعه إلا بدفع ما قبض فيه من
~~الثمن، قالوا: وسواء كان المضغوط في وقت بيعه متاعه مظاهرا أو مغربا عن
~~أعين الناس أو خارجا من الحبس بغير كبل ولا حديد، فوقف في السوق لبيع متاعه
~~ومعه الحرس، فإذا أمسى ردوه إلى الحبس، ms652 أو كان قد أعطى حميلا بضمان ذلك
~~المغرم حتى يتنفس
# PageV02P174
# فيه ويجمعه، أو كان هاربا فأخذ متاعه فأمر أهله ببيعه، كل ذلك عندنا
~~سواء، ولا يلتفت إلى المبتاع ولا إلى جهله بذلك، غير أنه إذا علم فقد شارك
~~في إثم ذلك، وسواء كان هذا المظلوم ذا مال ناض يغنيه عن بيع متاعه أو رقيقه
~~في المغرم، غير أنه يظهر ما يملك ما حمل إلا ببيع ذلك خوفا أن يزداد عليه،
~~أو لم يكن عنده أو غير ذلك الأمر فيهما واحد.
# فرع: وفي معين الحكام: ولو أمره رجل على قبض مال، وعلى دفعه لآخر فقبضه
~~فهلك بيده قبل دفعه فلا ضمان عليه.
# تنبيه: الفرق بين مشتر علم بالإكراه وبين من لم يعلم به، أن من لا يعلم
~~لا يضمن ما لا يغاب عليه إذا ادعى تلفه والغلة له، ومن علم يضمن ذلك كله
~~ويستويان فيما أكلاه أو لبساه.
# مسألة: ولو تسلف المضغوط في فكاك المضغوط نفسه لزمه ما تسلف.
# مسألة: ولو هرب المضغوط فأخذ الحميل بما تحمل حتى باع متاعه فحكمه في ذلك
~~حكم المضغوط لأنه مظلوم مأخوذ بغير حق، ولا رجوع للحميل على المضغوط من
~~معين الحكام.
# مسألة: وأما ما باعته امرأة المضغوط أو ولده أو ولداه أو قريبه من متاع
~~نفسه في افتكاك المضغوط مما هو فيه من العذاب فبيعه ماض لا رجوع له فيه
~~لأنه لو شاء لم يفعل وله أجر ما احتسب.
# مسألة: ومن أكره على هبة نصف دار أو عبد فوهب جميع ذلك أو على أن يهب
~~ألفا فوهب ألفا وخمسمائة فهو كله باطل، وكذلك لو أكره على أن يبيع أمته من
~~فلان فوهبها له، أو على أن يقر له بألف فوهب له ألفا فذلك كله باطل.
# مسألة: ولو أن هذا المأخوذ ظلما قيل له: إن أهل ناحيتك قد جلوا عن
~~جبايتهم، وما عليهم من وظائفهم أو جزيتهم إن كان من أهل الذمة، فأد إلينا
~~ذلك عنهم، وما أشبه هذا من الظلم؟ فيقول: أنا أؤدي فخل ms653 عني حتى أتحيل فيه،
~~فيخليه بلا حميل ولا كفيل ولا حرس، فيقيم ببيع رقيقه
# PageV02P175
# ومتاعه في أداء ما جعل عليه وهو قادر على أن يفر عنه، غير أنه يتوقع في
~~هروبه أن يخالفه إلى منزله بالنسف والاجتياح والمعرة في أهله، وذلك أنه
~~يتوقع ما قد فعل بغيره، فإن هذا بمنزلة الموكل به المحبوس، لأنه غير آمن
~~معرته فهو كأسيره، وسواء أمره ببيع متاعه أو أمر بذلك غيره من أعوانه.
# مسألة: وأما ما أعتقه المبتاع من رقيق المضغوط أو دبره أو كاتبه ثم أنصف
~~الله تعالى المضغوط من حقه كان أولى برقيقه، ويبطل ما أحدث المبتاع فيهم،
~~كان المبتاع عالما بحاله أو جاهلا.
# مسألة: وإذا سخط الأمير على أهل بيت فأصاب منهم رجالا بالقتل ونفى سائرهم
~~عن دورهم وقراهم، وشردهم إلى قاضي بلدهم فلبثوا على هذا البلاء، ثم إن
~~الأمير آمن منهم من أراد شراء قريته منه أو داره، فيدخل البلد آمنا حتى
~~يشتري منه داره وينقده ثمنه، ثم يأمر بالخروج إلى ما كان عليه من التشريد،
~~ومنهم من ترك وأذن لهم في السكنى فلا نرى بيعهم ذلك جائزا عليهم، ونراهم
~~أحق بما باعوا مثل غاصب المنزل من الرجل يشتريه منه قبل أن يرده عليه
~~ويملكه إياه، إلا أن تكون ردت عليهم قبل الشراء منهم ردا بينا، وأمنوا من
~~الظلم إن شاءوا باعوا وإن شاءوا أمسكوا ويسكنونها ولا ينفون عنها، قاله
~~مطرف وابن الماجشون وابن عبد الحكم وأصبغ، قالوا: ولهم أن يقاصوا في
~~الأثمان التي أخذوها بما أخذ من غلاتهم وكراء أرضهم ودورهم التي سكنت
~~بمنزلة الغصب سواء.
### | [فصل في بيع الظالم مال نفسه عند المصادرة]
# قال ابن حبيب: قال لي مطرف وابن الماجشون وابن عبد الحكم وأصبغ: في
~~العمال يولون بطلبة منهم أو كره فيأخذون أموال الناس بغير حق، ويسيرون فيه
~~سيرة الظلم ثم يعزلون على سخطة من الوالي عليهم، فيرهقهم ويعذبهم في غرم
~~يغرمهم انتقاما لله تعالى منهم، وليرده على أهل الذين أخذ منهم بغير حق أو
~~يغرمهم لنفسه ms654 على غير تحري الحق والعدل، فيلجئوا في ذلك إلى بيع أمتعتهم
~~ورقيقهم، فذلك ماض عليهم سائغ لمن ابتاعه بمنزلة ما باعه المضغوط في الحق
~~الذي يلزمه، أو الدين
# PageV02P176
# الذي ثبت عليه، لأن إغرامهم ذلك كان من الحق للوالي الذي ولاهم، وأن يرد
~~ذلك إلى أربابه، فإن احتبس الوالي ذلك لنفسه فإنما هو ظالم للرعية في ذلك.
# وليس ذلك بنافع أولئك العمال الظلمة فيما باعوه ضغطة في مغرمهم، ولا حجة
~~لهم في أن يقولوا إنما كنا نأخذ ذلك لمن ولانا، ويقاد منهم لكل من جلدوا
~~وقطعوا بغير حق.
# فرع: وكذلك العامل الذي يتقبل الكورة والبلدة بشيء معين مضمون في ماله
~~يلزمه نفسه، فإن استوفاها من القوم الذين يتقبل عملهم، فله ما زاد وعليه ما
~~نقص، فيخرج في عمله على هذا فيأخذ ما شاء من أموالهم، غير أن ذلك بأسباب
~~وظائف وعلل وأشياء قد سموها وأمور قد جروا عليها، فربما عزله الوالي للوقت
~~الذي يقبل إليه فيعجز عن تلك القبالة فما باع في ذلك من متاعه طوعا أو كرها
~~معذبا عليه أو مطلقا فيه فهو ماض غير مردود، وهو أقبح وبيعه أحرز من الذي
~~قبله.
# وكذلك متقبل المعادن بعد مسماة من الدنانير إذا أخرجهم الذي ولاهم ذلك
~~فعجزوا عنه، حتى عذبوا وبيع متاعهم ورقيقهم فذلك ماض عليهم.
### | [فصل في الاستكراه في الأيمان]
# وفي مختصر الواضحة قال ابن حبيب: قال لي مطرف وابن الماجشون وعبد الله بن
~~نافع وإسماعيل بن أبي أويس: سمعنا مالكا يقول وجميع أصحابه بالمدينة: من
~~أكره على يمين أن يحلف بها، وهدد بضرب أو سجن وجاء من ذلك وعيد بين تقع فيه
~~المخافة أو خاف ذلك، وإن لم يوقف عليه فلا يمين عليه وكأنه لم يحلف، وقاله
~~ابن عبد الحكم وأصبغ وروياه عن ابن وهب وابن القاسم وأشهب قال مطرف: وسمعنا
~~مالكا يقول: السجن
# PageV02P177
# إكراه، والقيد إكراه، والوعيد المخوف إكراه بمنزلة الضرب والوهن لا يجوز
~~على صاحبه يمين ولا بيع، وقاله أصحاب مالك كلهم - رضي الله عنهم -.
# تنبيه: قال ms655 ابن الماجشون وأصبغ: وسواء حلف هذا المكره فيما هو لله تعالى
~~طاعة أو معصية.
# وقال مطرف: إنما تكون اليمين عنه ساقطة إذا حلف فما هو لله معصية، فأما
~~إن حلف فيما هو لله طاعة، مثل أن يأخذ الوالي الرجل شاربا، فيحلفه بالطلاق
~~مطلقا على أن لا يشرب الخمر ولا يفسق وأن لا يغش في عمله أو لا يتلقى
~~الركبان أو الولد، يحلف ولده مكرها له على اليمين في أشباه هذا من تأديبه
~~إياه، فإني أرى اليمين تلزمه.
# وإن كان قد تكلف منها المحلف ما ليس عليه وهو منه خطأ، قال ابن حبيب:
~~وبهذا أقول وهو استحسان.
# وقال ابن الماجشون وأصبغ وهو القياس.
# وفي البيان وسئل مالك عن المجلود في الخمر والفرية، أترى أن يحلفوا؟ قال:
~~لا، وأنا أكرهه، قيل له: ربما كان الرجل الماجن الخبيث يرى أن يكسر بذلك
~~وينزجر فلم يرد ذلك.
# وقال: إنما هذه عقوبات وعذاب أحدثها الحجاج، ومثله قيل له: أترى أن يطاف
~~بهم وبشراب الخمر؟ قال إذا كان فاسقا مدمنا، فأرى أن يطاف بهم ونعلن أمرهم
~~ويفضحون.
# مسألة: وسئل ابن الماجشون في السلطان يحلف أصحاب الطعام أن لا يجهزوا إلا
~~إلى المدينة، فيحلفون له خوفا من عقوبته، ثم وجد بعضهم قد جهز إلى غير
~~المدينة، أو وجد رجلا لم يكن حلف معه قد جهز إلى غير المدينة، فيحلف له
~~بالطلاق فرقا من عقوبته ما جهز إلى غير المدينة شيئا، فقال ما ينبغي لهم أن
~~يعصوا السلطان في صلاح العامة فإذا وقع ما وصفت لك من المعصية واليمين
~~عليها، قبل وقوعها أو بعد ما وقعت فرقا من العقوبة والحبس، إن لم يحلف فقد
~~دخل في الإكراه الذي يسقط الحنث، وعليه المأثم فيما أضر بالجماعة. قال عبد
~~الملك بن حبيب: وذلك أن النهي بالتجهيز إلى غير المدينة مستحسن من العقل،
~~وليس نراه بلازم للسلطان أن يلزمه الناس، ولا التجهيز إلى غيره بالحرم
# PageV02P178
# عليه.
# قال: وأما لو كان مما يجب النهي عنه ويحرم فعله على من فعله ألزمت فيه ms656
~~اليمين، وإن أخافهم عليها إن لم يحلفوا، بذلك نقول في مثل ذلك وقاله مالك
~~بن أنس.
# مسألة: وإذا كان واليا يجور في الزكاة ويأخذ أكثر مما فرضه الله تعالى،
~~أو يأخذها في غير أوانها، أو يكون قد وظف الصدقات على أهل القرى فهو يأخذ
~~على تلك الوظائف، فيدعي الرجل أنه لم يزرع أو أنه ليست له ماشية أو بعض هذه
~~الأمور، فيقول له: احلف على ما تدعي، فإن كان إن لم يحلف له أمن من أن
~~يعاقبه في نفسه بضرب أو سجن أو معرة تصيبه منه، فحلف فاليمين تلزمه فيما
~~حلف به، يحنث بحنثها أو يبر ببرها، وليصدق ولا يأنف كاذبا، وإن كان يعلم
~~أنه إذا صدق أخذ ماله بغير حق فلا يقي ماله بيمينه، وإن كان إن لم يحلف
~~عاقبه في بدنه إما بضرب أو سجن أو بعض المعرة، فقد دخل عليه الإكراه الذي
~~لا تلزمه فيه اليمين إن كان كاذبا، وإن كان أصل ما استحلف عليه المال أن
~~ذلك يفضي منه إلى بدنه إذا هو لم يحلف، ولكن لا أحب أن يعجل باليمين حتى
~~يرى موضع شدة، فإنه كلما اشتد عليه الأمر اتسعت عليه اليمين.
# قالوا: وإنما يجوز للرجل أن يدرأ بيمينه عن بدنه لا عن ماله.
# وقال ابن الماجشون لا حنث عليه وإن درأ عن ماله ولم يخف على نفسه، قال
~~ابن حبيب: وقول مطرف الذي قدمناه أحب إلي، وقد قاله ابن عبد الحكم وأصبغ
~~وأخبرانيه عن ابن القاسم عن مالك - رحمه الله - قال ابن حبيب إلا ما كان من
~~المال قادحا كثيرا، مثل سلطان يجتاح الرجل أو القوم يعرضون لمال الرجل وما
~~أشبه ذلك فلا تلزم فيه اليمين أيضا، وكذلك سمعت أصبغ أيضا.
# PageV02P179
# مسألة: قال فضل: وجدت لابن مزين في أحد كتبه الخمسة، قال يحيى: سمعت أبا
~~زيد قاضي المدينة يسأل عن الرجل يخاف من اللصوص فيغيب ماله فيأخذونه،
~~فيقولون له غيبت عنا مالك، فيقول: ما غيبت شيئا، فيقولون: فاحلف لنا، فيحلف
~~لهم بالطلاق أنه لم ms657 يغيب عنهم شيئا، وهو إن لم يحلف عذبوه، وإن أطلعهم على
~~ماله أخذوه، فقال هذا مكره لا حنث عليه، قال: قلت له أو يكون الإكراه في
~~الأموال؟ قال: نعم، قلت: أتحفظ هذا؟ قال: نعم هو الذي عرفنا.
# قال يحيى: وسألت عنه أصبغ فقال: إن كان المال كثيرا له بال فيحلف ولا حنث
~~عليه، وإن كان يسيرا فلا أحب له أن يحلف، هذا الذي رأيت منه استحسانا ورأيت
~~مذهبه على أنه لو حلف لم يره حانثا.
# مسألة: قال عبد الملك قال لي مطرف وابن الماجشون وابن عبد الحكم وأصبغ:
~~ولو بدر الحالف للوالي الظالم فحلف له مسلما بها من غير أن يستحلفه يريد أن
~~يذهب عمن خاف عليه في بدنه أو ماله فهي تلزمه.
# مسألة: قال: وسألت ابن الماجشون عن رجل أخذه ظالم فحلف له بطلاق امرأته
~~ألبتة، خوفا من قتله أو ضربه أو أخذ ماله من غير أن يستحلفه الظالم فصدقه
~~وتركه وهو كاذب في يمينه، فقال إن كان تبرع بيمينه رجاء أن ينجيه من ظلمه
~~فقد دخل في الإكراه. ولا أرى عليه شيئا، وإن كان لم يحلف على رجاء النجاة
~~بيمينه فأراه حانثا.
# فرع: قال مطرف وابن عبد الحكم وأصبغ: ولو حلف الناس عند خروجهم على ما
~~معهم من ناضهم ليأخذوا منه الزكاة فيما يزعمون، وذلك في غير إبان ولا أوان،
~~ولعل الرجل قد أداها قبل ذلك بيسير في وقتها، فيستحلف الرجل أدى ما معه، أو
~~يكون قد دس ماله مع غيره فيحلف أنه لم يغيب عنه من ماله شيئا، فإن كان إن
~~لم يحلف رده ولم يجزه فقط فاليمين تلزمه، وإن كان ضرورة يريد الحج، فإن شاء
~~فليحلف على الصدق وإن شاء فليرجع، إلا أن يخشى إن لم يحلف العقوبة منهم
~~فذلك يدرأ عنهم حنث اليمين، قال عبد الملك وبه أقول
# PageV02P180
# مسألة: وإذا استخفى الرجل عند الرجل من السلطان الجائر الذي يريد دمه أو
~~ماله أو عقوبته في بدنه، فسأله السلطان عنه فستر عليه وجحد أن يكون عنده، ms658
~~فقال له: احلف أنه ليس عندك، فيحلف له أنه ليس عندي، ليدفع عن نفسه ودمه أو
~~ما دون ذلك من ماله فلا شيء عليه إن كان خائفا على نفسه إن لم يحلف وإن كان
~~آمنا على نفسه وإنما أراد أن يقيه بيمينه، فقد أجر فيما فعل ولزمه الحنث
~~فيما حلف به، وكذلك فعل مالك في هذا بعينه.
### | [الفصل السادس في أدب من وجد مع امرأة أو صبي أو وجد معه رائحة نبيذ]
# مسألة: وفي البيان، وإذا شهد رجلان أنهما رأيا رجلا وامرأة تحت لحاف، أو
~~شهدا أنهما رأيا رجليها على عنقه أو شيئا هو أدنى من رؤية المرود في
~~المكحلة، عوقب الرجل والمرأة ولم يكن على الشهيدين شيء لأنهما لم يقذفا.
# مسألة: وسئل عن الرجل يوجد مع المرأة في بيت واحد وهما متهمان، قال
~~يضربان ضربا جيدا وجيعا، قيل: بثيابهما قال: لا بل على ما يضرب المحدود.
# مسألة: قال مالك: كانت لنا امرأة بالمدينة لها زوج، فكان يدخل عليها في
~~كل يوم ومعه صبي فيرقى به إلى السطح، فقالت له: امرأته ما شأن هذا الصبي؟
~~فقال: إنه ابن صديق لي أتحدث معه، ثم إنه جاء به فذهبت لتنظر ما يصنع
~~فوجدته على الصبي، فذهبت به إلى الأمير وأعلمته، فاستشار فقهاء المدينة
~~فكلهم قال: نرى عليها الحد بما رمته به، ولا نرى عليه شيئا، واستشار مالكا
~~وبعث إليه بالمرأة فأخبرته بالخبر، فأشار عليه مالك أن يخلي سبيلها، وأن
~~يضرب زوجها خمسة وسبعين سوطا ففعل به ذلك قال أصبغ: هو الحق والصواب إن شاء
~~الله تعالى قال أصبغ ولا أظن ضربه مالك إلا لأمر أقر به على نفسه، وإنما
~~سقط عنها الحد للغيرة وهي شبه الجنون، ولو كان غير زوجته كان عليها الحد.
# PageV02P181
# وفي مختصر الواضحة قال ابن حبيب: وحدثني صعصعة عن الأوزاعي عن ابن شهاب:
~~أن عمر - رضي الله عنه - ضرب رجلا دون المائة وجد مع امرأة بعد العتمة،
~~فقال الأوزاعي وقال مكحول ضربه مائة.
# مسألة: قال ابن حبيب: وأخبرني مطرف ms659 أنه سمع مالكا يقول: من وجد به رائحة
~~نبيذ لا يدري أمسكر أو غيره، أو وجد على مشتريه ولم يسكر ولم يدر ما كان
~~نبيذهم وما أشبه هذا من اللطخ البين، فإنه إن كان معتادا لذلك ضرب سبعين أو
~~خمسا وسبعين، وإن لم يكن معتادا فخمسين سواء كان عبدا أو حرا، إلا أن
~~الحدود إذا وقعت انتهي فيها إلى ما أمر الله تعالى به، وإذا لم تقع الحدود
~~بأعيانها وجاءت التهم لزم الإمام أن يبالغ في العقوبة، ولو كان الأدب في
~~مثل هذا إنما يؤخذ على قدر الحدود، ولعل ذلك ظهر حتى يستخف به أهل الفسق،
~~قال مالك وهو الذي رأيت الناس يعملون به.
# فرع: قال مطرف: ومن ذلك النصراني يوجد يزني بالمسلمة فلا يقتصر به على
~~ضرب مائة، قال بل يضاعف له العذاب.
# فرع: ومن ذلك أن يوجد الرجل سكرانا في شهر رمضان نهارا، يضرب الحد ثم
~~يضرب عقوبة الخمسين ونحوها، وقد أتي علي - رحمه الله تعالى - بالنجاشي
~~الشاعر وقد شرب في رمضان، فضربه الحد ثم ضربه عشرين أو بضع عشرة.
# وقال: هذا لاجترائك على الله عز وجل في شهر رمضان، وقد جاء أنه ضربه الحد
~~ثم سجنه ثم أخرجه من الغد فضربه عشرين، وقال هذه العشرون لجراءتك على الله
~~تعالى وفطرك في رمضان.
# مسألة: قال ابن حبيب قال مطرف: ولقد أتي هشام بن عبد الملك وهو قاضي
~~المدينة برجل خبيث معروف باتباع الصبيان، قد لصق بغلام في ازدحام الناس حتى
~~أفضى، فبعث به هشام إلى مالك وقال: أترى أن أقتله؟ فقال مالك: أما القتل
~~فلا، ولكنني أرى أن تعاقبه عقوبة موجعة، فأمر به هشام فجلد أربعمائة سوط
~~وألقاه في السجن، فما لبث أن مات فذكر ذلك لمالك فما استنكره.
# مسألة: قال مطرف: وكان مالك يرى إذا أخذ السكران في الأسواق والجماعات،
~~قد سكر وتسلط بسكره وآذى الناس أو روعهم بسيف
# PageV02P182
# شهره أو حجارة رماها وإن لم يضرب أحدا، أن تعظم عقوبته يضرب حد السكر ثم
~~يضرب الخمسين وأكثر ms660 منها على قدر جرمه، قال فضل بن سلمة: وقد حكى عن مطرف
~~عن مالك في واضحته أنه يضرب الخمسين والمائة والمائتين ونحو ذلك، ويكون
~~الحد منهما وفيهما، قال فضل: وحكى أبو زيد بن إبراهيم عن أصبغ مثله، إذا
~~كان مثله يحمل ذلك في فوره، وزاد عن مطرف أنه إذا فعله قبل ذلك فأدبه أشد
~~من الذي لم يفعله إلا مرة.
# فرع: وذكر عن مطرف أن مالكا كان يقول: في هؤلاء الذين عرفوا بالفساد
~~والجرائم أن الضرب على ما ينكلهم، ولكن أرى أن يحبسهم السلطان في السجون
~~ويثقلهم بالحديد ولا يخرجهم منه أبدا، فذلك خير لهم ولأهليهم وللمسلمين حتى
~~تظهر توبة أحدهم وتثبت عند السلطان فيطلقه.
# فرع: قال مطرف عن أصبغ: أرى أن أقصى الأدب المائتان في الفساد البين
~~المارق المعلوم.
# مسألة: قال مطرف: وكان مالك - رحمه الله تعالى - يرى فيمن أسر الجارية أو
~~الغلام من الدار والناس ينظرون حتى يغيب عليها أو عليه، فلا يدرى ما فعل أن
~~يضرب الثلاثمائة والأربعمائة بكرا كانت أو ثيبا، وكان الحكام يحكمون بذلك
~~عندنا بمشورة مالك - رحمه الله تعالى -.
# مسألة: قال مطرف: ومن أمر الناس عندنا الشهرة لأهل الفسق رجالا كانوا أو
~~نساء، والإعلان بجلدهم في الحدود، وما يلزمهم من العقوبة وكشف وجه المرأة
~~عند ذلك ونزع ما كان عليها من الثياب التي تلبسها لتتقي الضرب، إلا أنه
~~يترك عليها ما يواريها ولا يصفها ولا يحجبها من الضرب، وتشد في مكتل إذا
~~ضربت لئلا تبدو عورتها، وكذلك يشهر الرجل بلا مثلة ولا حدث مشهور.
# مسألة: وكان أبو بكر البحتري وهو أمير المدينة إذا أتي برجل قد أخذ معه
~~الجرة من المسكر، أمر به فصب على رأسه عند بابه كيما يعرف بذلك ويشهر به.
# PageV02P183
# مسألة: وإذا وجد من رجل رائحة وأشكل أن تكون رائحة مسكر أو غير مسكر، نظر
~~الإمام في حال الرجل، فإن كان لا بأس بحاله خلى عنه، فقد يجوز للصالح شرب
~~حلو النبيذ الذي لا يسكر وربما وجدت له رائحة، وإن كان ms661 من أهل الأسفاه
~~والظنون فليطلب اختبار صحته، بأن يستقرئه ما لا يخطئ مثله أن يكون قارئا
~~مما يصلى به من قصار المفصل وما أشبه ذلك، فإذا اعتدلت قراءته خلى عنه، وإن
~~لم يقرأ ما يعلم أنه يقرؤه والتأت في قراءته تبين أنه شرب مسكرا وصارت حاله
~~في ذلك شاهدة عليه، فعليه الحد وإن لم يتحقق ذلك من أمره، إلا أن التهمة
~~قائمة عليه، ضربه ضربا دون الحد عقوبة له بالتهمة، في وقوع الظنة عليه إذا
~~كان من أهلها في حاله أيضا.
# وهكذا سمعت ابن الماجشون وغيره من أهل العلم يستحسنون هذا عند الإشكال من
~~أمر الشارب، وأما إذا خفت الشهادة عليه بأنه شرب مسكرا وشهد على الرائحة
~~أنها رائحة مسكر، فإن الحد يقام عليه بذلك وإن لم يتغير، ولم يختلط عقله
~~ولا يستقر أو لا يستبرأ بشيء.
# وفي البيان وسألته عن الاستنكاه العمل به هل قال: نعم؟ وذلك رأس الفقه،
~~قال أصبغ وهو رأي فيمن استنكر سكره واستنكر اختلاطه، وقد حضرت العمري
~~القاضي أمر بالاستنكاه في مجلسه بمحضر جماعة من أهل العلم، فيهم ابن وهب
~~فختله المستنكه بالكلام والسؤال والمراجعة والمفارهة، ثم أدخل شق أنفه في
~~شدقه وشمه ثم قطع عليه أنها خمر، قال أصبغ: وأحب إلي أن يكون اثنين
~~كالشهادة، فإن لم يكن إلا واحد أمضى عليه الحد، إذا كان الإمام هو الذي
~~أمره باستنكاهه حين استرابه، ووكله به فإن كان إنما هو شاهد يؤدي علمه
~~بالاستنكاه فلا بد من اثنين.
# مسألة: قال مطرف: وسمعت مالكا يقول: وسئل عن الرجل يوجد مع القوم عند
~~الشراب ولم يشرب، ولم يوجد منه رائحة ولعله يقول: إني صائم، فقال مالك: ما
~~للصائم يدخل في مثل هذا فأرى أن يعاقب بحضرة ذلك.
# مسألة: قال فضل بن سلمة: قال أبو زيد قال مطرف: كان مالك - رحمه الله
~~تعالى - يأمر السلطان إذا أتي بالرجل وبه الرائحة من الشراب، ولم يثبت عليه
~~أنه سكران وكان قد حد في ذلك، أن يضرب أدبا
# PageV02P184
# خمسة وسبعين سوطا.
# وقال ms662 أصبغ لا أرى به بأسا إذا كان سفيها.
# مسألة: قال مطرف: وكان مالك - رحمه الله تعالى - قد حدد فيمن لم يوجد في
~~شراب قط إذا وجدت منه رائحة شراب أن يضرب خمسين جلدة أدبا، كان من الأحرار
~~أو من العبيد اجتهادا لتغيير المنكر.
# وقال أصبغ: قوله هذا في الحر خمسين حسن إذا أشكلت الرائحة وأشبهت الخمور،
~~وأما العبد فلا أرى أن يبلغ به هذا في الرائحة، لأن حده في ثبوت الخمر دون
~~ذلك إلا أن يكون معلنا بذلك سكيرا معروفا.
### | [الفصل السابع في حكم الذي يجد مع امرأته رجلا أو في بيته سارقا فيقتلهما]
# وفي مختصر الواضحة قال ابن حبيب: وسمعت ابن الماجشون يقول: وسئل عن رجل
~~وجد رجلا عند زوجته فقاتله فكسر رجله أو جرحه، هل عليه قصاص؟ فقال: لا، وهو
~~جبار لا شيء عليه فيما دون النفس، فإن قتله كان عليه القود إلا أن يكون معه
~~شهود على دخول الفرج في الفرج فلا يكون عليه قود، وإنما عليه الأدب من
~~السلطان لافتياته عليه بتعجيل قتله.
# قال الباجي في المنتقى: وعند ابن القاسم هذا جبار في الثيب والبكر إذا
~~جاء بأربعة شهداء بأنه وطئها، فإنه لا يقتص منه ولا يقتل بقتل الثيب والبكر
~~مع قيام البينة، وذلك أنه من حل به مثل هذا يخرج من عقله ولا يكاد يملك
~~نفسه والحائر أحق أن يحمل عليه.
# وإذا قلنا: لا يقتل بالبكر فقد قال ابن القاسم في المدونة عليه الدية في
~~البكر، وقاله ابن كنانة وقال ابن عبد الحكم لا شيء عليه، وإن كان بكرا إذا
~~كان قد أكثر التشكي منه.
# وقال عن ابن القاسم ديته هدر في الثيب والبكر، وقد أهدر عمر بن الخطاب -
~~رضي الله عنه - غير ما دم في مثل هذا التعدي، وقيل: يؤدب كما يؤدب من قتل
~~من وجب عليه القتل دون الإمام في الثيب، ويقتل في البكر.
### | [مسألة السارق يدخل حريم الرجل فيسرق بعض متاعه فيشعر به]
# مسألة: قال أصبغ: في السارق يدخل حريم الرجل فيسرق ms663 بعض متاعه فيشعر به،
~~فيخرج في أثره حتى إذا أرهقه تحول إليه السارق فدافعه
# PageV02P185
# عن نفسه، وامتنع منه وقاتله ابتغاء النجاة منه بسيف أو سكين أو عصا أو
~~غير ذلك، فيقتله الرجل في متاعه ذلك حين لم يجد إلى أخذه سبيلا، فإن دمه
~~هدر ولا شيء على قاتله من قود ولا دية وذلك إن كان معه المتاع الذي سرق،
~~وإن لم يكن معه متاع وإنما أراد النجاة بنفسه فعليه الدية، إذا كان قتله
~~إياه بموضعه الذي فيه سرق وما أشبهه.
# وأما لو كان قد تباعد منه بهربه ولحق بالصحراء، ولا متاع معه فاتبعه معه
~~حتى أدركه فواقعه السارق أو لم يواقعه السارق فقتله، فعليه القود لأنه قتله
~~على غير متاع كان له معه، أراد استنقاذه منه ولا لخوف من عدائه عليه ولو
~~كان معه متاعه كان دمه هدرا.
# قال: ولو أسره وظفر به ثم بدا له فقتله فعليه القود كان معه متاع أو لم
~~يكن، قال: ولو كان حين ولى السارق هاربا عنه رماه ليوهنه برميه فيدركه
~~فأصابت الرمية نفسه فقتله فدمه هدر وإن لم يواقعه، سواء كان المتاع معه أو
~~لم يكن، ففيه الدية إن كان بموضعه أو في الدرب، وإن كان قد بعد ولحق
~~بالصحراء أو ما أشبه ذلك ففيه القود.
### | [الفصل الثامن في الكشف عن الفاسق واللص والبحث عنه]
# وفي مفيد الحكام قال عيسى: في الحاكم يرفع إليه بأن في بيت فلان خمرا إن
~~أخبره بذلك واحد أو من لا تجوز شهادته، فليكف عن ذلك ولا يهتك بهذا ستر
~~مسلم، وإن شهد شهود على البت كشف عن ذلك فأراقها وضربه ضربا دون الحد، وإن
~~قالوا للحاكم بلغنا ذلك، فإن لم يكن مشهورا بالشر وله حرمة ويعلمه بما قيل
~~عنه ويحذره أن يبلغه عنه مثل ذلك، وإن كان متهما كشف عنه، فإن وجد ذلك كما
~~قيل أدبه، وإن لم يوجد كذلك زجره وتوعده.
# قال ابن حبيب: وسمعت مطرفا وأصبغ يقولان في السلطان يرفع إليه أن في بيت
~~فلان ms664 خمرا، إن كان مأثورا بذلك أو بيتا مشهورا بالخمر والسفه، فيرى السلطان
~~أن يتعاهده ويتعاهد الكشف عن بيته ذكر
# PageV02P186
# له عنه شيء أو لم يذكر، وإن رأى أن ينقل عن مكانه ذلك ويشرد به فعل كان
~~ذلك المنزل له أو لم يكن، فإن كان له أكراه عليه، وإن لم يكن له أخرجه منه،
~~قال: وإن كان البيت غير مأثور بذلك ولا مشار إليه بمثل هذا فلا أرى أن
~~يكشفه وإن شهدوا على البيت.
# مسألة: وعن مالك: في الشرطي يأتيه رجل يدعوه إلى ناس في بيت على شراب،
~~فقال: إن كان بيتا لا يعلم ذلك منه فلا يتبعه، وإن كان معلوما بذلك وقد
~~تقدم فيه فليتبعه.
# وفي مختصر الواضحة قال ابن حبيب: وحدثني الخزامي والمديني عن سفيان عن
~~أيوب السختياني عن عكرمة: أن ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - أخذ سارقا
~~فأرسله، وقال: أستره لعل الله يستر علي وحدثاني عن سفيان عن أيوب عن عكرمة
~~أن عمار بن ياسر فعل مثل ذلك، وقيل لابن مسعود هل لك في الوليد بن عتبة
~~يعصر بجنته خمرا، فقال إن الله نهى أن نتجسس، ولكن أن يظهر إلينا فعلينا أن
~~نأخذه.
# فرع: قال ابن وهب عن مالك - رضي الله تعالى عنه -: في الجار يظهر شرب
~~الخمر وغيره أنه ينهى، فإن انتهى وإلا رفع أمره إلى الإمام.
# فرع: قال ابن وهب الستر واجب إلا على الإمام والوالي وأحد الشهود الأربعة
~~في الزنا.
# فرع: قال ابن حبيب وسمعت ابن الماجشون يقول في اللصوص وقطاع الطريق: أرى
~~أن يطلبوا في مظانهم ويعان عليهم حتى يقتلوا أو ينفوا من الأرض بالهرب.
# تنبيه: وهل للقاضي أن يتعاطى هذا الكشف فظاهر كلامهم أن ذلك للوالي
~~والشرطي دون القاضي، وذكر القرافي أن للمحتسب أن يفعل ذلك، لأن قاعدة
~~ولايته الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر.
# PageV02P187
### | [الفصل التاسع في المسائل السياسية والزواجر الشرعية]
# الواقعة في أبواب الفقه فمن ذلك ما وقع في باب الطهارة.
# مسألة: قال القاضي أبو بكر بن العربي: تارك الطهارة يقتل، ms665 لأن الصلاة لا
~~تتم إلا بها، قال وعندي أنه يوضأ مكرها، فقد قيل: إن الوضوء يصح بغير نية.
# مسألة: من نكس وضوءه عامدا، ففي بطلان وضوئه قولان: وراعى في القول
~~بالبطلان أن ذلك عقوبة له لئلا يعود، قاله ابن راشد عن بعضهم، قال: وفيه
~~نظر لأن العقوبة بإبطال الأعمال لم ترد وفي النفس منه شيء.
# مسألة: العاصي بسفره كقاطع الطريق والآبق والعاق لوالديه بالسفر أو
~~المخالف لشيخه الذي فوض إليه أموره على ما ذكره بعضهم لا يجوز لأحد منهم
~~التيمم على الأصح، لأن ما كان معصية لا يجعل سببا في الرخص فيجب عليه
~~الرجوع لم يجب عليه، فإذا عزم على التوبة جاز له ذلك.
# مسألة: وكذلك لا يجوز المسح على الخفين للعاصي بسفره ومما وقع في باب
~~الصلاة.
# مسألة: جاحد الصلاة كافر باتفاق، قال في الموازية: وكذلك لو قال: ركوعها
~~وسجودها سنة غير واجب، وهل يستتاب ثلاثا أم لا؟ روايتان وإذا لم يتب بعد
~~ثلاثة أيام قتل كفرا، وحكمه حكم جاحدها والمعترف بوجوبها الممتنع من فعلها،
~~أما أن يمتنع قولا أو فعلا فيقول: لا أصلي، ويصدق قوله فعله، وأما أن يقول:
~~أنا أصلي ولكنه يكذب ولا يفعل، فالأول يقتل حدا لا كفرا.
# وقال ابن حبيب يقتل على أنه كافر، وإذا قلنا: إنه يقتل حدا فيورث ويدفن
~~في مقابر المسلمين، وتبقى زوجته في حكم العصمة، وعلى قول ابن حبيب لا يورث
~~ولا يغسل ولا يصلى عليه ولا يدفن في مقابر المسلمين، ويحكم بفسخ نكاحه من
~~زوجته. .
# PageV02P188
### | [فصل في كيفية عقوبة جاحد الصلاة]
# فصل في كيفية عقوبته
# قال ابن راشد: والظاهر أنه يقتل بالسيف لأنه المتعارف، وقال الزناتي من
~~امتنع من الصلاة مع إقراره بها فإنه يقتل، ولكن لا يعالج بضرب الرقبة في
~~ساعة واحدة كما يفعل بغيره ممن استوجب القتل، بل يشار عليه بالسيف وينخس به
~~ويدمى مرة لعله يرتدع عند معاينة القتل وأسبابه.
# وقال غيره وينخس بالسيف حتى يصلي أو يموت.
# وفي التفريع لابن الجلاب إن امتنع هدد وضرب، فإن ms666 امتنع قتل فيبدأ
~~بالتهديد لعله يرجع ثم بالضرب ثم بالقتل، والوقت الذي يفعل به ذلك فيه خلاف
~~مذكور في محله، في مختصر الوقار أنه يضرب حتى يموت تحت السوط لعله إذا
~~أوجعته السياط يتوب وهو أعدل من القول بضرب عنقه، قال وهذا حكم تارك الغسل
~~من الجنابة.
# وأما الثاني: وهو من يقول أنا أصلي ولم يفعل ففي قتله قولان، ومن يقول
~~بعدم القتل قال يبالغ في عقوبته، ونقله اللخمي عن ابن حبيب، وهذا القول لا
~~وجه له ولا فرق بين أن يقول أنا أصلي ولا يفعل، أو يقول لا أصلي لأن الصلاة
~~عدمت في الوجهين والاعتبار بالفعل لا بالقول.
# مسألة: وإذا خاف قاطع الطريق من الإمام لم يجزه له أن يصلي صلاة الخوف،
~~لأن سبب خوفهم المعصية التي تلبسوا بها فيجب عليهم الإقلاع عنها.
# مسألة: العاصي بسفره ممن تقدم ذكرهم لا يشرع له القصر، ولا يكون سفره
~~مبيحا لقصر الصلاة على المشهور، والخلاف أيضا يجري في السفر المكروه كالسفر
~~لصيد اللهو.
# مسألة: ويلتحق بذلك أن العاصي بسفره لا يرخص له في أكل الميتة عند
~~الضرورة إليها زجرا له، ليقلع عما هو متلبس به من المعصية من قطع الطريق أو
~~أخذ المكس أو الإباق أو العقوق، وفي جواز أكله الميتة وامتناعه منها حتى
~~يموت جوعا خلاف كثير، وشهر بعضهم جواز الإقدام على الأكل، قال ابن الفرس
~~وابن عبد البر وهو الصحيح.
# PageV02P189
### | [مسألة في الوتر]
# قال أصبغ: من أدام ترك الوتر أدب على ذلك، وقال سحنون تسقط شهادته.
### | [مسألة في الإمامة]
# ولا يصلي الإمام على أرفع ما عليه أصحابه مثل: الدكة تكون في المحراب،
~~لأن الإمامة حالة تقتضي الترفع فإذا انضاف إلى ذلك علوه عليهم في المكان دل
~~على قصده الكبر، وفعل الإمام ذلك للكبر حرام بلا خلاف مبطل للصلاة.
# مسألة: ولا يصلى خلف أهل البدع ردعا لهم وقيل لفساد عقيدتهم.
### | [مسألة في الجنائز]
# ولا تشهد جنائز أهل البدع ردعا لهم.
### | [مسألة في صلاة الجمعة]
# قال ابن الجلاب: ومن فاتته الجمعة فلا ms667 يصلي الظهر في جماعة إلا أن يكون
~~له عذر في التأخير عنها، قال الشارمساحي: ووجهه أن يحرم من تخلف عنها لغير
~~عذر أجر الجماعة حتى ينتهي عن ذلك.
# مسألة: ولا يتنفل أحد عقب الجمعة سدا للذريعة، لئلا يتطرق أهل البدع إلى
~~صلاة الجمعة أربعا.
# مسألة: إذا كان للمسجد إمام راتب في بعض الصلاة، فلا تجوز الجماعة لغيره
~~في تلك الصلاة، قال ابن بشير ولا خلاف في منع ذلك، واختلف في علة المنع هل
~~هو جماعة من تطرق أهل البدع أو حماية من الأذى للأئمة، وفائدة ذلك إذن
~~الأئمة، هل يبيح ذلك أم لا؟ فعلى الأولى لا يجوز، وعلى الثاني يجوز.
# PageV02P190
### | [فصل ومما وقع في باب الزكاة]
# مسألة: من جحد وجوب الزكاة فهو كافر باتفاق، وأما من أقر بها ولم يخرجها
~~فقال ابن حبيب يقتل تاركها، وعلى أصله يقتل كفرا، وفرق بعض أصحابنا بين
~~الصلاة والزكاة، بأن الزكاة تدخلها النيابة وهي حق للآدميين، يتوصل إلى
~~صرفها إليهم بأن يبيع الإمام عليه ماله ويأخذها منه جبرا، بخلاف الصلاة
~~فإنها لا تدخلها النيابة.
# مسألة: الهارب بماشيته عن الساعي إذا هرب بها وهي ألف شاة، ثم ظفر به في
~~السنة الخامسة وهي أربعون، وقال: لم تزل على ذلك من حين هربت، ومن حين هربت
~~كان هلاكها لم يقبل قوله، وزكيت على ما كان عليه حين هرب إلا في العام الذي
~~ظفر به فيه وهي أربعون، فيزكى عنه بشاة واحدة لأنه متهم في قوله هلكت من
~~حين هربت، فلا يصدق والظالم أحق أن يحمل عليه.
# مسألة: ولو هرب وهي أربعون ثم وجدها في العام الخامس ألف شاة، وقال:
~~أفسدت للزائد على الأربعين في هذا العام، قبل قوله عند ابن القاسم ولم يقبل
~~عند ابن حبيب إذ لم يعرف ذلك إلا بقوله، ويؤخذ عن العام الذي هرب فيه شاة
~~عن الأربعين، ويؤخذ منه لكل عام عشر عشر عقوبة له وزجرا لأنه متهم متعد
~~بهروبه.
# مسألة: إذا امتنع من إخراج الزكاة وهو مقدور عليه، وفرعنا على القول ms668 بأنه
~~يؤخذ منه كرها، فإنها تؤخذ مما يظهر له من الأموال كالنخل والزرع والماشية،
~~وأما ما يخفي فإن علم به وعلم أنه لا يؤدي زكاته أخذت منه أيضا، وإذا ظهر
~~الفقد واطلع منه على خلاف ذلك ولم يعلم مقدار الواجب عليه، ولم يوجد ماله
~~عوقب أو حبس حتى يؤدي ما عليه، فإن ظهر له مال وادعى أن عليه الدين أو ادعى
~~الرق عمل على ما يظهر من صدقه أو كذبه، فإن أشكل أمره لم تؤخذ منه وفي
~~تحليفه قولان.
# مسألة: ومسائل الخلطة في الجمع والتفريق الناقصين من الزكاة، وتحليفهم
~~إذا أشكل أمرهم يطول ذكرها.
# PageV02P191
### | [فصل ومما وقع في باب الصيام]
# مسألة: حكم الصيام كالصلاة في الجحد وترك القتل.
# مسألة: لا يترخص بالفطر من سافر في شهر رمضان سفر معصية.
# مسألة: من رأى هلال شوال وحده نوى الفطر ولم يفطر ظاهرا ولا خفية، وإن
~~أمن الظهور عليه على المشهور سدا للذريعة وهذا إذا كان في الحضر، فإن اطلع
~~على فطره لم يكن ذكر ذلك لغيره، وكان غير مأمون عوقب وإن ذكره أو كان
~~مأمونا لم يعاقب، وعنف وغلظ عليه في التعنيف.
# مسألة: وإذا أكره زوجته على الجماع ألزم بأن يكفر عنها، وإن وطئ أمته كفر
~~عنها ولو كانت مطاوعة له لأن طوعها لا يعتبر وهي معه كالمكرهة.
# مسألة: ولو أكره الرجل على الجماع وجبت الكفارة على من أكرهه وفيه خلاف.
~~.
# مسألة: وإذا وطئ العبد من تلزمه الكفارة عنها فهي جناية في رقبته، فإن
~~أسلمه سيده وإلا فداه بالأقل من ذلك أو قيمته.
# مسألة: وتجب العقوبة على من ظهر عليه بالفطر من شهر رمضان متعمدا، فإن
~~جاء تائبا مستفتيا ففي عقوبته قولان والظاهر نفيها.
### | [مسألة في الاعتكاف]
# إذا وطئ المعتكف أدب.
# مسألة: ولا ينبغي للقاضي أن يخرج معتكفا من معتكفه، لما يطلب منه من دين
~~أو حد حتى يتم اعتكافه، إلا أن يتبين له أنه إنما اعتكف لددا وفرارا من
~~الحق فيرى فيه رأيه.
# PageV02P192
### | [فصل ومما وقع في باب الحج]
# مسألة: من ms669 جحد وجوبه كفر، وأما من تركه فإنه لا يقتل لأن الأدلة الدالة
~~على التراخي قوية.
# مسألة: ولا تقبل شهادة من تركه لغير عذر استخفافا، وسحنون يقول: إنه إذا
~~أخره السنين الكثيرة لغير عذر نحو العشرين إلى ستين، فإنها جرحة ترد
~~شهادته.
# مسألة: وفي البيان: وإذا زنى البكر فلم يوجد إلا بمكة وهو محرم حاج فإنه
~~يقام عليه الحد، وينفى ولا يترك حتى يكمل الحج، لأن التغريب من تمام الحد،
~~ولعله أحرم فرارا من السجن، انظرها في باب القذف من البيان، وانظر تمامها
~~وحكم حجه.
# مسألة: إذا أكره زوجته وهي محرمة فوطئها، لزمه أن يحججها وأن يكفر عنها
~~وذلك بسبب تعديه عليها، وإذا قضى تلك الحجة هو وزوجته، فارقها من حين
~~الإحرام إلى حين التحلل خوف مواقعة الفعل ثانية.
# مسألة: وإذا هلك هدي التطوع قبل محله فليتصدق به ولا يأكل منه، لأنه يتهم
~~أن يكون أعطيه ليأكل منه، فإن أكل منه أبدله لقوة التهمة.
### | [مسألة جزاء الصيد في الإحرام]
# مسألة: ومن ذلك ما جاء في جزاء الصيد في الإحرام، وقال تعالى فيه: {ليذوق
~~وبال أمره} [المائدة: 95] مسألة من الصيد
# ومن صاد حمامة من حمام مكة أو من حمام الحرم، فعليه شاة يخرجها بغير
~~حكمين وليس فيها صدقة ولا تخيير، لأن الشاة فيها من باب التغليظ عليه.
# مسألة: ومن ترك التسمية عند الإرسال عامدا متهاونا، لم يجز له أكل ذلك
~~الصيد تغليظا عليه في ترك اسم الله تعالى.
# PageV02P193
# مسألة: لو رمى صيدا فمر به إنسان وأمكنته ذكاته فلم يفعل، ثم جاء صاحبه
~~فوجده قد مات لم يؤكل على المنصوص ويضمنه المار لأنه فوته على صاحبه، وقيل
~~لا يضمن بناء على أن الترك كالفعل أو لا.
### | [مسألة من الذبائح]
# من ترك التسمية في الذبح عامدا متهاونا لم تؤكل ذبيحته، وإن كان غير
~~متهاون فكذلك على المشهور.
### | [مسألة من الأطعمة]
# إذا نزلت برجل مخمصة ووجد طعاما مع رجل فساومه فيه فلم يبعه منه،
~~واستطعمه فلم يطعمه، فإنه يجوز له قتاله، فإن مات رب الطعام ms670 فدمه هدر، وإن
~~مات الجائع وجب القصاص، وإن أخذه منه قهرا فعليه قيمته.
### | [مسألة من الأيمان]
# وسئل مالك عمن حلف بطلاق امرأته ليجلدنها خمسين سوطا، قال لو استشارني
~~السلطان لأمرته أن يمنعه من ضربها، ولأمرته أن يطلقها ولا يمكن من جلدها،
~~وكذلك لو حلف بالطلاق ليضربنها مثل الثلاثين، طلقت عليه إذا كان بغير شيء
~~تستوجبه، ويمكن من ذلك في مثل العشرة، ولو لم يصل ذلك إلى السلطان حتى
~~ضربها، عوقب بالضرب والزجر ولم تطلق عليه إلا أن يكون بها من الضرب آثار
~~قبيحة، أو أمر يشهر مثلها من الحرائر، فتطلق للضرر إذا تبين ذلك وطلبت هي
~~الفراق، وكذلك لو حلف بحرية عبده ليضربنه ضربا كثيرا دون شيء أذنبه، لم
~~يمكن من ذلك وقيل: يمكن وهو بعيد انظر البيان ومختصر الواضحة.
### | [مسائل من الجهاد]
# لا يقتل مستأمن إلا أن يكون جاسوسا فيقتل.
# مسألة: وقال سحنون: في المسلم يكتب لأهل الحرب بأخبارنا، يقتل ولا يستتاب
~~ولا دية لورثته كالمحارب، وقيل: يجلد نكالا ويطال سجنه وينفى من الموضع
~~الذي كان فيه، وقيل: يقتل إلا أن يتوب،
# PageV02P194
# وقيل: إلا أن يعذر بجهل، وقيل: يقتل إن كان معتادا لذلك وإن كانت فلتة
~~ضرب ونكل.
# مسألة: إذا خرجت سرية من الجيش بغير إذن الإمام، قال عبد الملك يؤدبهم
~~الإمام ويحرمهم مما غنموه.
# وقال سحنون: إلا أن يكونوا جماعة لا يخاف عليهم فلا يحرمهم مما غنموه
~~يريد وقد أخطئوا.
# مسألة: ويقاتل العدو بكل نوع وبالنار إن لم يكن غيرها وخيف منهم، فإن لم
~~يخف فقولان.
# مسألة: لم يختلف في رمي مراكبهم بالمنجنيق وكذلك حصونهم، وإن كان فيهم
~~مسلمون وحكم تترسهم بالمسلمين، وقطع أشجار العدو وإتلاف ما عجزوا عنه من
~~أموالهم، وما يوجبه عقد الذمة عليهم وكثير من المسائل السياسية.
### | [فصل فيما وقع في باب النكاح وتوابعه]
# مسألة: إذا دخل الرجل بزوجته قبل الإشهاد على النكاح فسخ النكاح بطلقة
~~بائنة.
# وقال ابن حبيب: يحد إن ثبت الوطء عالمين كانا أو جاهلين ما لم يكن أمرهما
~~فاشيا، قال ابن ms671 حبيب: ولم أجد من يقول ذلك.
# وفي الطرر لابن عات: إذا أقرا بالنكاح ولم يقم على أصله بينة وهما غير
~~طارئين، فإن لم يطل كونه معها ولم يشتهر فوجودها معه ريبة، توجب عليهما
~~الأدب أو الحد، إن تقارا على الوطء، وكذلك إن لم يعلم منهما إقرار بالنكاح
~~لأن كونها في بيته وتحت حجابه، كالإقرار منهما بالنكاح أو أقوى، وشهادة
~~الولي لها بالنكاح لا تفيد لأنه يتهم أن يريد الستر على وليته.
# مسألة: ونكاح السر باطل ويعاقب الزوجان والشهود بما كتموا.
# وقال ابن يونس: لا يعاقب الشاهدان إذا جهلا، وتفسير نكاح السر مشهور في
~~محله.
# مسألة: قال أصبغ في الذي ينكح نكاح المتعة، أو نكاح المرأة على عمتها أو
~~خالتها وشبه ذلك، أو ينكح المرأة في عدتها عامدا عالما
# PageV02P195
# بالتحريم، أو جاهلا لا حد عليه وفيه العقوبة الموجعة، والعالم بالتحرم
~~أشد عقوبة من الجاهل وأعظم.
# مسألة: وإذا تكررت شكوى المرأة وذكرت إضرار زوجها بها، ورفعت ذلك إلى
~~الحاكم وعجزت عن إثبات ما تدعيه، فإن الحاكم يأمر زوجها بإسكانها بين قوم
~~صالحين، ويكلفهم تفقد خبرها واستعلام ضررها فإن كانت ساكنة معه في مثل
~~هؤلاء القوم لم يلزمه نقلها إلى غيرهم، يعني وكلفهم تفقد حالها، فإن ظهر
~~لهم أنه الظالم، رفعوا ذلك إليه فزجره الحاكم وأدبه وسجنه وعاقبه بما يراه،
~~فإن عمي على الحاكم خبرهما وطال تكررها ولم يعلم الظالم منهما، لم يسعه أن
~~ينظر في أمرهما بغير الحكمين، ومسألة الحكمين مشهورة.
# مسألة: ومن باع زوجته، فقال مالك في المبسوط: ينكل نكالا شديدا وتطلق
~~عليه بواحدة، وليس له أن يرتجعها ولا يتزوجها ولا غيرها حتى تعرف توبته
~~وصلاحه، مخافة إن راجعها أو تزوج غيرها أن يبيعها، وفي المسألة تفصيل بين
~~أن يبيعها هازلا أو جادا وحكم حدها إن أقرت بوطء المشتري لها أو ادعت أنها
~~مكرهة، ليس هذا محله.
# مسألة: ومن نكح امرأته المطلقة لم يحد، عالما كان أو جاهلا لاختلاف الناس
~~في ذلك، وأما الذي ينكح امرأته المطلقة ثلاثا، فإن كان عالما ms672 حد لأنه لم
~~يختلف فيه، وإن كان جاهلا لم يحد وهذا استحسان، والقياس فيه أن يحد ولا
~~يعذر.
# مسألة: وإذا كان أحد الزوجين عذيوطا وهو الذي يكون منه الحدث عند الجماع،
~~فإن للآخر أن يرده بهذا العيب، فإذا اختلف الزوجان ونفى كل واحد منهما ذلك
~~عن نفسه، فقال أحمد بن نصر: يطعم أحدهما تينا والآخر فقوسا، فيعلم بذلك من
~~هو صاحب العيب.
# مسألة: وإذا فعل الزوج بزوجته ما يوجب القصاص لها منه وكان شريرا يخاف
~~عليها منه إذا اقتضت منه، فإنها تطلق عليه.
# مسألة: ويجب على زوجة المظاهر أن تمنعه من نفسها، فإن خشيت منه رفعت
~~أمرها إلى الحاكم فيمنعه من ذلك ويؤدبه إن رأى ذلك.
# PageV02P196
# مسألة: وفي التهذيب: من قال لزوجته: أنت سائبة أو مني عتيقة، فليحلف على
~~ما أراد بذلك إن كان طلاقا أو غير طلاق، فإذا حلف نكل عقوبة موجعة، وينكل
~~من قال مثل هذا من أيمان اللبس، لأنه لبس على نفسه وعلى حكام المسلمين.
# مسألة: إذا أشهد أنه قد خير زوجته ثم ذهب فوطئها قبل أن تعلم فلها الخيار
~~إذا علمت، ويعاقب الزوج على فعله لوطئه قبل علم ما عندها، لأنه فرج الخيار
~~فيه لغيره.
# مسألة: وإذا كان الرتق من قبل الختان فإنه يبط عليها أحبت المرأة أو
~~كرهت، إذا قال النساء أن ذلك لا يضرها.
# مسألة: وإذا ناكرت المرأة الرجل في وجود العيب في فرجها، ففي المسألة
~~خلاف مشهور، فقال ابن القاسم هي مصدقة ولا ينظر إليها النساء، قال ابن
~~الهندي وعليها اليمين.
# وقال سحنون وابن القاسم: يقول لا ينظر إليها النساء، وقد قال: إنها ترد
~~به، فكيف يعرف إلا بنظرهن؟ وقد روي عن ابن زياد عن مالك: أن النساء ينظرن
~~إليها، قال ابن لبابة: والنظر إليها هو الصواب وهو مذهب مالك، وهو رواية
~~ابن وهب عن مالك وصفة النظر إليها على قول سحنون: أن تجعل المرأة المرآة
~~أمام فرجها وقد فتحت فخذيها، وتجلس امرأتان من خلفها ينظران في المرآة
~~ويقلن لها: افتحيه بيدك، فإن ms673 نظرن فيه شيئا شهدن به، انظر المتيطي.
# مسألة: وكذلك إذا ادعى الزوج أنه وجد زوجته ثيبا وكذبته، فقيل القول
~~قولها مع اليمين، وقيل: تكشف لتنظر النساء إليها، ولا حد على الزوج فيما
~~رماها به؛ لأنه لم يصرح بقذفها، والعذرة قد تزول بغير الجماع، فإن زعمت أنه
~~فعل ذلك بها عرض على النساء، فإن شهدن أن الأمر قريب يمكن من فعله دينت
~~وحلفت، وإن كان بعيدا فله ردها به، واختلف في تحليف الزوج فقيل: شهادة
~~النساء بالقدم ترفع عنه اليمين، وقيل لا بد أن يحلف.
# مسألة: إذا ادعت المرأة أن زوجها حصور أو عنين أو مجبوب فقيل: يختبر
~~بالجس على الثوب، وقيل ينظر إليه كما ينظر إلى المرأة، قاله الباجي.
# وقال سحنون: القول قوله ولا يختبر، فإذا أثبت ذلك
# PageV02P197
# بإقراره أو انكشف عنه طلقها عليه الإمام، وقيل لها إيقاع الطلاق دون أمر
~~الإمام.
# مسألة: فإذا ادعت عليه الاعتراض وأنكر فهو مصدق، واختلف هل عليه يمين أو
~~لا؟ وروي عن مالك أنه يدين في الثيب وينظر النساء إلى البكر، وروى عنه
~~الواقدي في مختصر ما ليس في المختصر، أنه لا يصدق في الثيب وتجعل معها
~~امرأة تنظر إذا غشيها الزوج، وأجاز قول امرأة واحدة، وقيل في الثيب: إنه
~~يطلى ذكره بالزعفران ثم يرسل عليها، فإذا فرغ نظر النساء إلى فرجها، فإن
~~وجد فيه الزعفران بحيث لا يكون إلا بالمسيس قضي له عليها.
# وفي الإملاء: على الجلاب قال ابن اللباد في كلامه على التهذيب: إن المرأة
~~تربط وتلقى على ظهرها، ويكتف هو من خلف ظهره ويطلق عليها، قال بعضهم: لئلا
~~يوصل بيده إلى هناك، أو تمسحه هي عنه، قال صاحب الإملاء: وما قاله ابن
~~اللباد في البطح والربط والتكتيف لم يقله غيره، ولا هو مقتضى ما في
~~المدونة، والمرأة لا تكتم ذلك إن فعله بها، بل تجعل الصفرة في قبلها ويرسل
~~عليها، ثم ينظر إلى وجود الصفرة بذكره بحيث لا يكون إلا بالمخالطة أو
~~بالجماع، وذلك مما لا يخفى أنه لا يقدر على ms674 الوصول إلى ذلك بأصبعه ثم ينقله
~~إلى ذكره، والمرأة تسكت على ذلك.
# مسألة: وفي مختصر الواضحة قال ابن حبيب: قال أصبغ في امرأة المعقود تدعي
~~أنها لا تمكنه من نفسها، وأنه لا يقوى على مسيسها، أو يقر المعقود بأنه لا
~~يمس ويدعي أنها تدفعه عن نفسها، ولولا ذلك لقوي على مسيسها، قال استحسن
~~للسلطان أن تجعل في القرب منهم إذ خلا بها امرأة أو نساء، فإن سمعن
~~امتناعها فأمر بها فربطت له وشدت وزجرنها وأمرنها أن تلين له في ذلك، قال
~~ابن حبيب وهو عندي حسن من الحكم في مثله.
# مسألة: قال ابن القاسم من أنكح ابنه بنت رجل والابن ساكت حتى فرغ الأب من
~~النكاح وأنكره، وقال لم آمره ولا أرضى بما صنع وصمتي لعلمي أنه لا يلزمني
~~حلف وكان القول قوله، قال ابن أبي زيد
# PageV02P198
# فإن نكل الابن عن اليمين لم يلزمه شيء، وإنما كلف اليمين رجاء أن يقر
~~بصنيع أبيه فيؤخذ بإقراره، فهذا من السياسة، وفي المسألة خلاف مشهور.
# مسألة: إذا باع أمته من ظالم قبل دخول زوجها بها، فمنع الظالم زوجها من
~~الدخول لم يلزمه صداق، ويرده السيد إن قبضه، انظر الطرر لابن عات.
# مسألة: إذا ادعت المرأة على زوجها أنه طلقها وأنكر، فأقامت عليه شاهدا
~~واحدا فطولب باليمين على تكذيبها فنكل على اليمين، فإنه يسجن حتى يحلف أو
~~يطول أمره، والطول سنة، وقيل يحبس أبدا حتى يحلف أو يطلق.
# مسألة: إذا طلق المريض زوجته ثم مات فإنها ترثه لأنه يتهم أن قصده
~~حرمانها من الميراث، فيعاقب بنقيض مقصوده
# مسألة: وإذا مثل الرجل بزوجته طلقت عليه، والمثلة مذكورة في باب العتق.
# مسألة: ومن تعمد المقام عند إحدى زوجتيه شهرا حيفا لم يحاسب به، وزجر عن
~~ذلك وابتدأ العدل فإن عاد نكل، وحيث ينكل تسقط شهادته وحيث لا فلا.
### | [فصل في مسائل من البيوع]
# مسألة: إذا باع النصراني خمرا من مسلم فإنها تهراق عليه، قال سحنون:
~~وينزع الثمن من النصراني إن قبضه، وقال ابن القاسم إن قبضه ms675 لم ينزع منه.
# مسألة: وإن كان البائع مسلما وباعها من نصراني أريقت، فإن فاتت بيد
~~النصراني، فقال مالك: لا يؤخذ الثمن منه يعني من النصراني.
# وقال أيضا: يؤخذ منه ويتصدق به، واستحبه ابن القاسم.
# وقال ابن المواز لا يؤخذ منه، فإن أخذ المسلم الثمن رد على النصراني
~~وأغرم خمرا
# PageV02P199
# مثلها فتهراق، فإن باعها المسلم من مسلم أريقت ويرد الثمن للمبتاع، وإن
~~فاتت تصدق بالثمن.
# مسألة: ويمنع المسلمون من بيع آلة الحرب يعني من الحربيين، ويلحق بذلك
~~بيع الخشبة لمن يعمل منها صليبا، وبيع الدار لمن يعملها كنيسة والعنب لمن
~~يعصره خمرا.
# مسألة: ويؤدب من يبيع آلات اللهو ويفسخ البيع ويكسر ويؤدب أهل ذلك، وكذلك
~~الصور المنهي عن اتخاذها إذا كان ما فيها تبعا لها، فإن كانت تبعا كالتي في
~~الثياب والبسط جاز.
# مسألة: وأما البنات التي يلعب بها الجواري، فقال القاضي عياض: أرخص أهل
~~العلم في بيعها. وعن مالك: كراهته، ورأى أن الرخصة في اللعب بها إلا أن
~~تكون تتخذ متجرا، وذلك إذا لم يكن مخروطة مصورة مخلقة مجسدة لها أعضاء،
~~والمرخص فيه أن يكون منقوشا فيها بالمداد صورة الوجه، وكذلك يكره بيع
~~الدوامات وشبهها للصبيان، انظر المتيطية. قال ابن رشد: إنما كره ذلك لأنه
~~لا يدري هل أذن لهم آباؤهم في ذلك أم لا؟ ولو علم رضا آبائهم بذلك لم يكن
~~للكراهة وجه.
# مسألة: قال مالك: ينهى الذي يتلقى السلع، فإن عاد أدب ولا ينزع منه شيء،
~~وروى ابن وهب عنه: تنزع وتباع لأهل السوق والربح بينهم، والوضيعة على
~~المتلقي لئلا يستبد أهل القوة بالسلع دون الضعفاء.
# مسألة قال سحنون: سألت ابن القاسم عن الذي يبيع على بيع أخيه، أو يخطب
~~على خطبته، أو يتلقى الركبان فيشتري منهم، أو بيع حاضر لباد، قال أما إذا
~~باع على بيع أخيه أو خطب على خطبة أخيه لم أر أن يفسخ، ورأيت أن يؤدب صاحب
~~هذا البيع، وأما أن يبيع حاضر لباد فأرى أن يمضي البيع ويؤدب أهل ذلك.
# وروى ابن القاسم ms676 عن مالك أنه يفسخ ويؤدب الحاضر إذا باع للبادي، زاد في
~~رواية عيسى: إذا كان معتادا.
# وقال ابن وهب يزجر ولا يؤدب وإن كان عالما بمكروهه، وأما إن تلقى الركبان
~~فأرى أن تعرض
# PageV02P200
# السلعة على أربابها بالثمن، فإن أخذوها به وإلا ردوها على بائعها، وأدبه
~~ضربا وجيعا إلا أن يعذر بجهالة. واختلف إذا لم يقصد التلقي وإنما مروا على
~~بابه، فقيل: بالمنع، وقيل: يجوز في عدم القصد، من شرح الجلاب.
# مسألة: والنجش في البيع ممنوع حرام ويأثم فاعله، وإن كان معروفا بذلك أدب
~~وهو أن يعطي الرجل ثمنا في سلعة ليس له قصد في شرائها، بل ليقتدي به ويغر
~~غيره.
# مسألة: ومن غش في سلعته أهل السوق، فقال مالك: أرى أن يتصدق بها على
~~المساكين بغير ثمن، إذا كان البائع هو الذي غش في السلعة، قيل له:
~~فالزعفران والمسك أتراه مثله؟ قال: ما أشبهه بذلك إذا كان هو الذي غشه
~~فأراه مثل اللبن المغشوش، يعني يتصدق به.
# وسئل ابن القاسم عن هذا فقال: أما الشيء الخفيف من ذلك فلا أرى بأسا،
~~وأما إذا كثر ثمنه فلا أرى ذلك وعلى صاحبه العقوبة، لأنه قد تذهب في ذلك
~~أموال عظام، وأفتى ابن القطان القرطبي في الملاحم الرديئة النسج بالإحراق
~~بالنار، وأفتى ابن عتاب بتقطيعها خرقا وإعطائها للمساكين إذا تقدم إلى
~~مستعمليها فلم ينتهوا عن ذلك.
# مسألة: وقد شدد مالك - رضي الله عنه - الكراهة في التجارة إلى أرض الحرب
~~لجري أحكام المشركين عليهم.
# قال ابن حبيب: وأخذ من قول مالك وأصحابه: أنه لا يجوز الخروج إليها تاجرا
~~ولا غيره إلا المفاداة، وينبغي أن يمنع الإمام الناس من ذلك، ويشدد في ذلك
~~ويجعل الرصد فيه، وقد اتفقوا أنه إذا كان يعلم أنه تجري عليه أحكام الكفار
~~فإن ذلك جرحة فيه، والخلاف إذا لم يعلم لما فيه من الذلة والصغار، وقد أوجب
~~ابن القاسم عليه العقوبة الشديدة، لأن الخروج إليهم للتجارة من الكبائر على
~~ما ذهب إليه سحنون.
# مسألة: ولا يباع من الحربيين آلة الحرب ms677 من درع أو سلاح أو سروج أو غيرهما
~~مما يتقون به في الحرب، قال الحسن: من حمل إليهم طعاما فهو فاسق، ومن حمل
~~إليهم سلاحا فليس بمؤمن، أي ليس بكامل الإيمان: وقال سحنون: ومن أهدى إليهم
~~سلاحا فهو شريكهم في جهاد المسلمين، ومن باع منهم سلاحا فكأنما أخذ رشوة
~~على دماء المسلم، قال
# PageV02P201
# ابن حبيب لا يباع منهم السلاح في هدنة ولا في غير هدنة، وأما الطعام ففي
~~الهدنة يجوز قاله عبد الملك بن الماجشون، وأما على قول ابن القاسم فإن بيع
~~منهم الطعام فإنه يباع عليهم من مسلم، وقيل: يفسخ.
# مسألة: وإذا ابتاع الذمي أو المعاهد مسلما أو مصحفا، أجبر على بيعه من
~~مسلم ولا ينقض شراؤه.
# وقال ابن حبيب: يفسخ البيع ويعاقب، وقال في مختصر ما ليس في المختصر، ولو
~~باعه الذمي نقض البيع وإن تداوله الأملاك، قال اللخمي: عقوبة له.
# مسألة: وتفريق الأم من ولدها بالبيع لا يجوز ما لم يستغن عن أمه، فإن وقع
~~ذلك فقيل يفسخ ويعاقبان، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن ذلك وفيه
~~من الخلاف ما هو مذكور في محله.
# مسألة: وقال سحنون في الذي يبيع كرمه من النصراني أنه يباع عليه بمنزلة
~~شرائه العبد المسلم، قال أشهب: انظر في كتاب السلطان من البيان والتحصيل.
# مسألة: قال عيسى ولو أن أهل الذمة فرقوا بين الأولاد والأمهات منعهم
~~السلطان من ذلك، لأنه تظالم فيحكم بينهم بحكم الإسلام، وروى عيسى عن ابن
~~القاسم أيضا في البهائم وأولادها: مثل أولاد بني آدم، واختلف في تفرقة الأب
~~من ولده، ومنع التفرقة أحسن، ولم يختلف في جواز التفرقة فيما عدا الأبوين
~~الأقارب كالجد والجدة والخال والخالة والعم والعمة.
# مسألة: فإذا جاع الرجل وباع امرأته وأقرت بذلك حتى وطئها المشتري أنهما
~~يعذران بالجوع، وتكون تطليقة بائنة حين وطئها غيره، ولو لم يجع لرأيت أن
~~يدرأ الحد عنهما بالشبهة، قاله فضل بن سلمة يعني أنه لا يكون لها صداق على
~~قول ابن القاسم لشبهة الشراء حين أسقط الحد ms678 عنهما، وأنه لقول بعيد إلا أن
~~يكون ذهب في ذلك إلى أنه إنما باعها في سنة المجاعة على ما قيل: إنه لا
~~يقطع من سرق في سنة المجاعة.
# PageV02P202
# وذكر ابن القاسم أن مالكا لم ير العمل عليه، قال أصبغ: ولست أقول به
~~والحد لازم لهما ولا عذر لهما في ذلك بجوع ولا غيره، وأراها بائنا من زوجها
~~بالثلاث: لأنها كالموهوبة، وسواء وطئها المشتري أو لم يطأها، إذا كان بيعها
~~عزما من زوجها، وكذلك لو زوجها عازما على ذلك بانت منه بالثلاث، وطئها
~~الناكح أو لم يطأها، غير أن الحد في النكاح مدروء عنها لشبهة النكاح، لأنها
~~بانت من زوجها بإنكاحها إياه، فوقع نكاحها وبينونتها من زوجها معا فدرأت
~~شبهة النكاح عنها الحد، ويرجع هذا الزوج الثاني عليه بجميع ما أصدقها إلا
~~ربع دينار إذا كان جاهلا، أما لو علم لكانت عليه العقوبة ولم يكن له شيء
~~مما أعطاها، ولا حد عليه للشبهة المذكورة.
# وكذلك يرجع مبتاع المرأة من زوجها بجميع الثمن، إن شاء على الزوج البائع
~~وإن شاء على المرأة، ولا يدع غيره، ولو كان عالما كان عليه الحد ورجع
~~بالثمن كله أيضا.
# مسألة: لو أقر حر لرجل أنه مملوكه فباعه المقر له بالرق، واقتسما الثمن
~~ثم مات البائع وثبتت حرية المقر رجع المبتاع على المقر بجميع الثمن عقوبة
~~له.
# مسألة: إذا أخرج السيد عبده الصغير فباعه في غير بلد الأم وثبت ذلك عند
~~الحاكم، أمره الحاكم بالخروج إلى موضع الصبي واسترجاعه إلى أمه، فإن أبى من
~~الخروج أدب بالسوط والسجن، وله أن يوكل من ينوب عنه، فإن خيف أن يتغيب إذا
~~خرج أخذ بحميل، فإن لم يأت به سجن، وقيل: بل يسجن إلى أن يحضره، وهذا إذا
~~كانت الأم أمته، فإن كانت حرة فقيل عليه أن يخرج في طلبه، وقيل: بل يقال
~~لأمه: اخرجي إليه إن شئت، ويكتب لها الحاكم بما ثبت عنده من أنها أمه، وأن
~~يحملها على ما يجب لها من زيارته، قال ابن حبيب ويؤدب أيضا ms679 بما أقدم عليه.
### | [مسألة اشترى رجل من السمسار سلعة فاستحقت من يد المشتري]
# مسألة: وإذا اشترى رجل من السمسار سلعة فاستحقت من يد المشتري، أو ظهر
~~بها عيب فلا عهدة على السمسار والتباعة على ربها، فإن لم يعرف كانت مصيبة
~~ذلك من المشتري، قال ابن أبي زمنين: فإذا
# PageV02P203
# سئل السمسار عن رب السلعة فقال: لا أعرفه، حلف أنه ما يعرفه، كذا رأيت
~~للكثير من أشياخنا قال: وينبغي على أصولهم إن نكل عن اليمين واستراب منه
~~السلطان أن يعاقبه بالسجن على ما يراه.
# مسألة: وإذا أوقف الجارية للبيع وقال: إنما أبيعها عريانة، وأنزع عنها
~~هذا الإزار الذي عليها فاشتراها المبتاع على ذلك فالبيع جائز، ويعطيه إياها
~~بما يواريها ذلك الإزار أو غيره، وإن أبى من ذلك كلف إياه، فإن أبى فالسوط.
# مسألة: والمنع من تلقي الركبان وتأديبهم على ذلك، والمنع من الحكرة
~~والتسعيرة والبيع بعد نداء الجمعة وشبه ذلك من البيوع الفاسدة يطول الكتاب
~~بذكره وهو مشهور معلوم.
### | [فصل في مسائل من باب المديان]
# مسألة: وإذا اتهم الحاكم المديان أنه غيب مالا أطال سجنه، وقد روي أنه
~~يؤدب، قال سحنون: فإن قال: أنا فقير وليس ظاهره كذلك ويأتي بشهود على أنه
~~فقير، إلا أنهم لم يزكوا فإنه يسجن أبدا حتى تزكى شهوده، ولا يؤخذ منه
~~حميل.
# مسألة: قال أصبغ في الملد من الخصوم، وذكر بمحضرنا عن أبي الطاهر بن حزم
~~القاضي: أنه علقه على رجل واحد، فقيل لأشهب أترى ذلك؟ فقال: أما الملد
~~الظالم فنعم، قال ابن رشد: وهذا كما قال، وواجب على الإمام أن يمنع من ذلك
~~ويعاقب عليه بما يؤدي إليه اجتهاده.
# مسألة: وروى ابن كنانة عن مالك في الرجل يستعدى على غريمه في دين له
~~عليه، أنه يحبس له بالمعروف إلا أن يكون معدما لا شيء له فلا يحبس، وروى
~~ابن القاسم عن مالك: أنه إذا ثبت عند القاضي اللدد من الغريم فإنه يحبسه،
~~ويؤدب بالضرب الموجع وذلك إذا اتهمه أنه خبأ مالا أو غيبه، ويحبسه أبدا حتى ms680
~~يؤدي أو يتبين أنه لا مال له وقال مالك في المدونة لا يحبس الحر ولا العبد
~~في الدين إلا بمقدار ما يستبرئ أمره، فإذا اتهمه بأنه خبأ مالا حبسه وإلا
~~خلى سبيله.
# PageV02P204
# مسألة: وقال سحنون: لا يمكن الرجل من دخول امرأته إليه في الحبس وإن كان
~~مسجونا في حقها، لأن المقصود من السجن التضييق، ولا تضييق عليه مع تمكينه
~~من لذته، ولو حبس الزوجان بموضع خال وطلب الغرماء أن يفرق بينهما، فقال ابن
~~عبد الحكم: ذلك للزوجين، واستحسن ما قاله سحنون فيمن كان معروفا باللدد.
# مسألة: في بيع ملك الغريم وفي المتيطية: وإذا أثبت الطالب مالا للغريم
~~تعينه البينة، وحيز عنه وقف الغريم على ذلك، فإن أقر بذلك المال أمره
~~الحاكم ببيعه وقضى دينه، فإن أبى ضيق عليه بالضرب والسجن حتى يبيع، ولا
~~يبيعه القاضي كبيعه على المفلس، لأن المفلس ضرب على يديه ومنع من ماله
~~فلذلك بيع عليه وهذا بخلافه، قال الشيخ أبو بكر بن عبد الرحمن: وإن أنكر
~~الغريم الملك وعجز عن الدفع في شهادة من شهد له بالملك، فقال بعض الموثقين:
~~عندي أنه يبيعه عليه ولا يضطره إلى بيع ما ينتفي منه.
# مسألة: وفي كتاب محمد قال مالك: إذا زعم الغريم أنه أصيب ماله، وشهد له
~~شهود أنه ما عنده شيء أرى أن يسجن ولا يعجل سراحه من السجن.
# وقال ابن الماجشون: ولا بد من سجن الغريم ولا يتم التفليس إلا به، وإن
~~شهد أنه لا شيء عنده.
# مسألة: قال اللخمي والمعروف من المذهب أن الغريم محمول على اليسار من غير
~~اعتبار بحاله ولا السبب الموجب للدين.
# مسألة: قال مالك: من تعمد إتلاف أموال الناس يقام من السوق، قال أبو
~~الحسن: وعلى هذا يقام للناس كما قيل في السفيه إذا حجر عليه.
# مسألة: وإذا زعم الطالب أن في مسكن غريمه وفاء حقه، قال ابن سهل في
~~الأحكام: وقد شاهدت الفتيا والحكم بطليطلة، إذ دعا الطالب إلى تفتيش مسكن
~~المطلوب عند ادعائه العدم أن يفتش مسكنه، فما ألقي ms681 فيه من متاع الرجل بيع
~~عليه وأنصف الطالب، لا يختلف فقهاؤهم في ذلك، وكنت أنكره على أكثرهم
~~فاستبصروا فيه ولم يرجعوا عنه
# PageV02P205
# فسألت ابن عتاب عنه فأنكره ولم يره، وكذلك أنكره ابن مالك وقال لي: أرأيت
~~إن كان الذي يلقى في بيته ودائع؟ فقلت: ذلك محمول عندهم على أنه ملكه حتى
~~يثبت خلافه، فقال: يلزم إذا توقيفه والاستثناء به حتى يعلم هل له طالب أم
~~لا؟ وأعلمت ابن القطان بذلك فقال لي: ما يبعد ولم ينكره وأنا أراه حسنا
~~فيمن ظاهره الإلداد والمطل واستسهال الكذب.
# مسألة: وسئل اللخمي عن رجل ادعى على آخر بمال طائل، فأنكر المدعى عليه
~~فأخرج المدعي صحيفة مكتوبا فيها إقرار المدعى عليه بدعوى المدعي أنها بخط
~~المطلوب فأنكر ذلك، ولم يوجد من يشهد عليه، فطلب المدعي على أن يجبر
~~المطلوب، على أن يكتب بحضرة العدول ويقابلوا ما كتبه بما أظهره المدعي.
# فأفتى اللخمي: بأنه يجبر على ذلك، وعلى أنه يطيل ما يكتب طولا لا يمكن أن
~~يستعمل معه خطا غير خطه.
# وأفتى عبد الحميد بن الصائغ: أنه لا يجبر على ذلك، واحتج المازري لقول
~~عبد الحميد بأن إلزامه بذلك كإلزامه إحضار بينة تشهد عليه بما قاله خصمه،
~~وأشار اللخمي إلى الفرق بينهما بأن البينة هو يقطع بكذبها، فلا يلزمه أن
~~يسعى في أمر يقطع ببطلانه، وأما خطه فهو صادر عنه بإقراره، والعدول يقابلون
~~ما يكتبه الآن بما يحضره المدعي ويشهدون بموافقته ومخالفته.
# مسألة: وإذا تغيب الخصم عن حضور مجلس الحكم واختفى في داره فالحكم في ذلك
~~مذكور في باب القضاء بالنكول عن مجلس الحكم.
# مسألة: لا يؤاجر الغريم في الدين، وفصل اللخمي فقال: إن كان الغريم تاجرا
~~فلا يؤاجر فيما عليه، قال وعلى هذا تكلم مالك، وإن كان صانعا فداين ليعمل
~~ويقضي من عمله، فعطل أجبر على العمل وإن ألد استؤجر في صنعته تلك.
# مسألة: إذا طلب رجل دينه من رجل، فاستظهر المطلوب بالعقد الذي كان عليه
~~وقال: دفعت الحق للطالب وأخذت عقدي، وجحد الطالب
# PageV02P206
# وادعى ms682 أنه سقط منه، فالحكم في ذلك مذكور في باب القضاء بشهادة على
~~الوثيقة استيفاء الحق، وسنذكر بعض مسائل المديان في الكلام على حبس الممتنع
~~من أداء الحق.
# تنبيه: ولما كان الحبس يتنوع بحسب الحقوق والجنايات أفردنا للكلام عليه
~~فصلا وأضفنا إليه مسائل من هذا الباب.
### | [فصل فيما وقع في باب الحمالة]
# مسألة: إذا اتهم حميل الوجه بمعرفة مكان المطلوب وحلف أنه ما قصر في طلبه
~~ولا دلس، فإنه يحبس على قدر ما يراه الإمام، قال الشيخ أبو الحسن: إذا قويت
~~الدلائل في تهمته بمعرفة مكانه وأنه لهى عن طلبه، وفرط في إحضاره لزمه غرم
~~ما عليه بالتفريط.
# مسألة: إذا أراد الغريم سفرا فتعلق به صاحب الحق، وقال: أخاف أن يحل
~~الأجل وأنت غائب، وطلب منه حميلا فإن الإمام ينظر في ذلك، فإن رأى أن الأجل
~~يحل قبل قدومه لبعد المكان أمره بالحميل وإلا لم يلزمه حميل، وأحلف بالله
~~ما أراد سفرا إلا سفر مثل ما يخرج الناس إليه فيما يزعم من ذلك وخلى سبيله.
### | [فصل ووقع في باب الرهن مسائل]
# منها مسألة: إذا رهن رجل فيما عليه رهنا فعليه تسليمه، ويجبره القاضي على
~~دفع الرهن ويحبسه حتى يدفع ذلك، انظر ابن عبد السلام.
# مسألة: لو دفع المرتهن إلى الراهن رهنه ثم جاء بعد ذلك، فقال أعطيته رهنه
~~قبل أن يوفيني حقي، فقال مالك في العتبية: أرى أنه يحلف الراهن ويسقط عنه
~~ما ادعى رب الدين، وكذلك إن أنكر المرتهن أن يكون قبض منه شيئا من حقه،
~~وقال: دفعت إليه الرهن على أن يوفيني حقي فلم
# PageV02P207
# يفعل، وفي نوازل سحنون أنه إن قام عليه بقرب ما دفع الرهن فالقول قوله.
# مسألة: وإذا أخذ رب الدين من الغريم رهنا به ثم وجد في يد الراهن، وقال
~~المرتهن: إنه سقط مني ولم أدفعه إليه، كان القول قوله إذا كان قيامه عليه
~~بالقرب.
# مسألة: إذا دفع الغريم دينا وطلب رهنه، فجاء المرتهن به فقال: ليس هذا
~~رهني، لأن دينك ألف ورهنتك ما يساويه، وهذا ms683 لا يساوي مائة، قال أصبغ: إذا
~~تباين هكذا رأيت القول قول الراهن؛ لأنه ادعى ما يشبه.
# وقال أشهب القول قول المرتهن.
# وفي مختصر الواضحة: أن قول أشهب شاذ منحرف عن القياس.
# مسألة: والرهن كالشاهد على مبلغ الدين، والمسألة مذكورة في باب القضاء
~~بشهادة الرهن على مبلغ الدين.
# مسألة: ومن رهن دينا له على رجل فلا بد من جمع الراهن بين المرتهن. ومن
~~عليه الدين المرهون ليقر بالدين ويلزم أن لا يدفع ذلك إلا بعد تخليص
~~المرتهن بحقه، فإن دفع الدين للراهن تعديا غرم الدين ثانيا لأنه أتلفه على
~~المرتهن.
# مسألة: وسئل أشهب عن رجل أتى مكة وقصد إلى زمزم، فوجد رجلا معه قدح فقال:
~~ناولني قدحك هذا، فقال له: إني أخاف عليه، فقال: هذا كسائي عندك حتى أعود
~~إليك به، فوضع الكساء وأخذ القدح ثم رجع فلم يجد الرجل، قال: لو أتى
~~السلطان حتى يأمره إن كان صادقا أن يبيع القدح ويقبض ثمنه من ثمن الثوب،
~~قيل له: هو صادق وهذا صحيح، أفلا يقبض دون السلطان؟ قال: لا، قال: ويأمره
~~السلطان، قال نعم يأمره من غير حكم على الغائب ويقول له: إن كنت صادقا
~~فافعل، فإن جاء الرجل كان على خصومته، قال ابن رشد: هذه مسألة صحيحة على
~~أصولهم، فإن باع القدح بأمر السلطان وقبض ثمنه من ثمن كسائه، فقدم صاحب
~~القدح بالكساء وأقر بما قال البائع الذي باعه بأمر السلطان، لم يكن له إلا
~~ما باع به القدح لبيعه إياه بأمر السلطان، ولو باعه بغير أمره كانت له
~~قيمته وهذه سياسة وليست بحكم.
# PageV02P208
### | [فصل ووقع في باب الغصب]
# مسائل تقدمت في أول هذا القسم، واعلم أنه يجب على الغاصب مع رد ما أخذ
~~الأدب على قدر اجتهاد الحاكم ليكون ذلك زجرا له ولغيره، ولا يسقط منه عفو
~~المغصوب منه، إلا أن يكون الغاصب غير مكلف فيسقط عنه الأدب، وقد قيل: إن
~~الإمام يؤدب الصغير الذي يعقل مثل هذا، كما يؤدب الصغير في المكتب.
### | [فصل ووقع في باب الاستحقاق]
# مسألة: ms684 إذا استحقت أمة من رجل فأراد المستحق منه أن يضع قيمتها، وأن يذهب
~~فيطالب بها الذي اشتراها منه، فإن كان غير مأمون ألزمه الحاكم أن يستأجر
~~أمينا من ماله ليتوجه بها معه.
# مسألة: إذا ادعت جارية الحرية وذكرت أنها من موضع سمته، وأن متغلبا بتلك
~~الجهة أغار عليهم فسباها فيمن سبى وأنها حرة وعلم صحة ما ذكرت من التغلب
~~على أهل تلك الناحية، وذكر الذي هي بيده أنه ابتاعها في ذلك الجانب الذي
~~زعمت أنها من أهله، فهل يكون إثبات الرق على الذي ألقيت بيده أم عليها هي
~~إثبات الحرية؟ فقال محمد بن وليد ويحيى بن عبد العزيز ومحمد بن غالب وعبيد
~~الله بن يحيى وأيوب بن سليمان وسعد بن معاذ وأحمد بن يحيى بن أبي عيسى على
~~المدعي لرقها إثبات دعواه لتصديقه إياها على ذكر الناحية، وقد قال سحنون
~~بهذا.
# وقال ربيعة تحدث للناس أقضية لما يحدثون.
# وقال ابن لبابة: البينة على مدعية الحرية إذ هي في ملك الرجل معروفة
~~الرق، قال: وقد كان عبد الأعلى يفتي بغير هذا لفساد الزمان ولست أراه.
# مسألة: ومن هذا المعنى: ما وقع في مسائل ابن زرب في عبد زعم أنه حر وعلم
~~أنه قد كان في بلد بيع الأحرار فيها فاش، قال ابن زرب يخرج المملوك عن يد
~~الذي هو بيده حتى يقيم البينة أنه ابتاعه ممن كان له ملكا، فجعل الإثبات
~~على السيد، قال وبذلك كان شيوخ بلدنا يفتون فيما يقع ببلد ابن حفظون لأنه
~~كان فيها بيع الأحرار، فكانوا يكلفون السيد إقامة البينة على صحة ابتياعه.
# PageV02P209
# مسألة: إذا جعل ظالم مغرما على جواز طريق وكان لا بد منه، من أدى عن
~~أصحابه شيئا رجع عليهم به من زيادات معين الحكام.
### | [فصل في باب الصلح]
# مسألة: إذا أقر الغريم في السر وجحد في العلانية فصالحه، صاحب الحق على
~~أن يؤخره سنة ويقر له، وأشهد الطالب أنه إنما يصالحه لغيبة بينته، فإذا
~~قدمت قام بها فقيل: له ذلك إذا علم أنه كان ms685 يطلبه ويجحده وقيل: ليس له ذلك
~~ولا ينفعه ما أشهد به في السر، وقد أبطل مالك البينة إذا وجدها بعد الصلح
~~قال: إلا أن يقر بعد الإنكار فيؤخذ بباقي الحق.
# وقال أصبغ لا ينفع إشهاد السر إلا على من لا ينتصف منه كالسلطان والرجل
~~القاهر وما سوى ذلك، فإشهاد السر باطل، وفي باب القضاء بشهادة الاسترعاء
~~كثير من هذه المسائل.
# مسألة: ومن قتل قتيلا في حرابة فأخذ قبل أن يتوب لم يجز عفو الأولياء ولا
~~صلحهم على ما قاله القاضي عياض. معنى ذلك أنهم إن صالحوه، وقد تاب قبل
~~القدرة عليه، فصلحهم جائز بخلاف ما إذا لم يتب حتى قدر عليه، لأن حد
~~الحرابة حق لله تعالى.
# مسألة: إذا صالحه على الإنكار وذكر أن الوثيقة المشهود فيها بالدين قد
~~ضاعت ثم وجد الوثيقة بعد الصلح فله القيام بلا خلاف.
# مسألة: وكذلك لو ادعى رجل على رجل شيئا في ذمته أو في يده، فأنكره المدعى
~~عليه فصالحه المدعي على شيء ثم أقر له المدعى عليه بذلك الشيء، فله القيام
~~فيما أقر به بلا خلاف والظالم أحق أن يحمل عليه.
# مسألة: ولو قال المدعى عليه للمدعي أحضر الوثيقة وخذ حقك، فقال: قد ضاعت
~~وأنا أصالحك، ففعل ثم وجدها لم يكن له رجوع بشيء بخلاف الأول.
# PageV02P210
### | [فصل ومما وقع في الشركة]
# مسألة: إذا قال أحد الشريكين: ضاع المال مني، فقيد عليه شريكه الإنكار
~~بالشهادة ثم قال دفعته إليه فقيد ذلك عليه أيضا، فقال عند ذلك: إنما دفعته
~~من مالي بعد الضياع فقال ابن القاسم: إنه لا يصدق وأراه ضامنا.
# مسألة: وقال في ثلاثة شركاء ولي أحدهم بيع السلعة وقبض ثمنها، فقال
~~شريكاه: أعطنا حقنا منها، فقال نعم هو في كمي أتسوق به، ثم أعطيكم، فذهب ثم
~~أتى فقال: قطعت من كمي أنه ضامن إذ سألوه فلم يفعل.
### | [فصل ومما وقع في الوكالة]
# إذا خاصم الرجل لنفسه وقعد مع الخصم ثلاث مرات، لم يكن له أن يوكل إلا أن
~~يمرض أو يريد سفرا، قال ms686 ابن العطار ويحلف أنه ما استعمل السفر ليوكل، فإن
~~نكل لم يكن له أن يوكل فاليمين هنا من السياسة الشرعية.
# وقال ابن الفخار لا يمين عليه، قال: وله أن يوكل إذا أخرجه خصمه أو شاتمه
~~فحلف أن لا يخاصمه بنفسه، قال محمد بن عمر: ولو حلف أن لا يخاصمه لغير عذر
~~لم يكن له أن يوكل.
# مسألة: كان سحنون - رحمه الله تعالى - لا يقبل من المدعى عليه أن يقيم
~~وكيلا إلا لعذر، كامرأة لا يخرج مثلها أو مريض أو مريد سفرا، ومن كان في
~~شغل الأمير كالحاجب ونحوه، أو كان على خطة لا يستطيع مفارقتها كما ذكرنا من
~~الحجة وغيرها.
# وفي هذا سد كثير من ذرائع الفساد، والمشهور المعمول به أن الوكالة تقبل
~~من الطالب والمطلوب، لكن إذا رأى القاضي أن توكيل المدعى عليه لدد ولي من
~~الانقياد للشرع فينبغي له العمل بقول سحنون، فقد كان من الأئمة المقتدى بهم
~~ومن قضاة العدل - رحمه الله تعالى -.
# مسألة: ومسائل التعدي في باب الوكالة واختلاف الموكل والوكيل يطول ذكرها.
### | [فصل ومما وقع في باب الإقرار]
# وباب الإقرار من أعظم الأبواب المشتملة على المسائل السياسية واستيعابها
~~يطول.
# PageV02P211
# مسألة: وصيغة الإقرار تكون باللفظ أو ما يقوم مقامه من إشارات والكتابة
~~والسكوت، فالإشارة تكون من الأبكم ومن المريض، فإذا قيل له: لفلان عندك كذا
~~فأشار برأسه أن نعم فهو إقرار، ولو كتب رسالة لرجل بأمور أنفذ ما فيها إذا
~~قامت البينة أنه خطه وإن كان منكرا، ويؤخذ بالمال والطلاق وغيره خلا
~~الحدود، فله أن يرجع عنها إذ يؤخذ بغرم السرقة ولا يقطع.
# وقد تقدم في باب القضاء بالإقرار كثير من هذا، وذكرنا حكم الكتابة
~~والسكوت، وإقرار الرشيد البالغ الطائع لازم، وإقرار المكره لا يلزمه وكذلك
~~الصغير، والرجوع عن الإقرار في السرقة قد تقدم ذكره، وكذلك في الزنا، وأما
~~ما لو أقر بمال ثم عقب الإقرار بما يبطله ويرفع حكمه بطل، إلا أن يخالفه
~~المقر له مثل أن يقول له: عندي ألف من ثمن خمر أو ms687 خنزير، فلا يلزمه شيء إلا
~~أن يقول الطالب بل هي من ثمن بر، فتلزم المقر مع يمين الطالب، وكذا لو قال
~~له: علي ألف باطلا وزورا، فقال الطالب كذب قوله باطلا وزورا، فإن ذلك لازم
~~للمقر مع يمين الطالب، ولو قال: ألف من ثمن خنزير ثم بينه أنه من معاملة
~~ربوي لم تقبل بينته، لأنه بإقراره بالألف كذب كل بينة تقوم له فيلزم المال
~~ويؤاخذ بإقراره.
# وقال ابن سحنون تقبل البينة ويرد إلى رأس ماله، وهذا باب واسع مذكور في
~~محله، وكذلك الأقارير المتهم فيها بالتوليج لولده وزوجته وصديقه الملاطف،
~~وقد ذكرنا كثيرا من مسائل الإقرار في هذا الكتاب في مواضع متفرقة.
### | [فصل ومما وقع في باب الشفعة]
# مسألة: الأخذ بالشفعة هو من باب دفع الضرر عن الشريك، ويجبر المشتري على
~~تسلم الحصة المستشفع فيها، قال ابن رشد: قال اللخمي: إذا كتم المشتري الثمن
~~فإن ذكر ما يشبه وإلا فالشفيع بالخيار في أخذ الشقص ولا يدفع شيئا حتى يثبت
~~الثمن، فإن لم يثبته سجن، وفيها مسائل تتعلق بالسياسة إذا أظهرا ثمنا
~~وأخفيا غيره، واحتال المشتري بحيلة على إسقاط الشفعة ونحو ذلك.
### | [فصل ومما وقع في باب القراض]
# ، إذا اشترى العامل من يعتق على رب المال عالما، فإنه يعتق على العامل
~~ويغرم ثمنه وحصته من ربح المال إن كان له ربح، وولاؤه لرب المال، وإنما
~~أغرم ذلك لتعديه.
### | [فصل ومما يقع في باب الإجارة]
# PageV02P212
# مسألة: في مستأجر الدار يطلع منه على سرقة أو شرب أو فسق، فإن الإمام
~~يمنعه من ذلك ويكف أذاه عن الجيران وعن رب الدار، وإن رأى أن يخرجه أخرجه
~~وأكراها عليه ويلزمه الكراء قال ابن حبيب: وكذلك إذا أظهر الطنابير والزمر
~~وشرب الخمر وبيعها فيمنعه ويعاقبه، فإن لم ينته أخرجه وأكراها عليه ولا
~~يفسخ الكراء وقاله مالك، والفاسق يعلن مثل ذلك في دار نفسه أنه يعاقبه على
~~ذلك، فإن لم ينته باع عليه الدار ابن شاس، وإذا رأى أن يكريها عليه فعل ثم
~~لا يتوقف ذلك على ms688 حضور من يكريها، بل يخرجه ويؤدي الأجرة وينتظر حضور
~~الراغب.
# مسألة: ولو استأجر عبدا للخدمة فوجده سارقا فله الرد بخلاف المساقي يوجد
~~سارقا.
# مسألة: ومن اكترى أرضا سنة فقبضها ثم غصبها منه السلطان فمصيبتها من ربها
~~ولا كراء له فيما بقي، قال ابن القاسم: وسواء غصب الدار من أصلها أو أخرجه
~~منها وسكنها لا يريد إلا السكنى حتى يرتحل قال: وكذلك الحوانيت يأمر
~~السلطان أن يغلقها وقيل: المصيبة من المكتري، وقيل بالفرق بين أن يغصب أصل
~~الدار فمصيبتها من ربها، وإن غصب السكنى فمن المكترى، وهو اختيار ابن حارث
~~والأول أصح.
# مسألة: وفي مختصر الواضحة: في أجير الفراء يبيع الفرو مدعيا أنه له مما
~~عمل لنفسه، وينكر ذلك المستأجر له، فإن كان مثله يعمل لنفسه ويبيع وهو أجير
~~كما هو فالثمن له كان الذي استأجره حاضرا أو غائبا بعد أن يحلف بالله أن
~~الذي ادعاه الأجير ليس كما ادعى.
# مسألة: حارس الأندر والدور لا ضمان عليه فيما سرق إلا أن تلجئ قوما ضرورة
~~إلى من يخاف على الطعام منه فيستأجروه لشره أو ليدفع شر قوم آخرين فيلزمه
~~الضمان، أو تعلم منه الخيانة فيضمن قاله اللخمي.
# مسألة: وفي البيان قال ابن رشد وإذا عثر على إجارة مثل، المزمار والعود
~~وما أشبه ذلك فسخت الإجارة فإن كان دفع الأجرة فقيل ترد على المستأجر وقيل
~~تؤخذ ويتصدق بها وإن لم يعثر على ذلك حتى فاتت الأجرة بالعمل فيؤدبان
~~جميعا، ويتصدق بالأجرة على كل حال قبضت أو لم تقبض أدبا لهما.
# PageV02P213
# مسألة: إذا استرشد رجل صيرفيا في دينار أو درهم فأخبره أنه طيب وهو يعلم
~~أنه رديء، أو أراد شراء ثوب فسأل الخياط هل يكفيه فقال: نعم، وهو يعلم أنه
~~لا يكفيه فاشتراه، أو دله على جرة زيت فصب زيته وهو يعلم أنها مكسورة،
~~وكذلك من دل رجلا على مال رجل مدفون ففي ضمانهم قولان، والأدب والعقوبة
~~لازمة لهم على كل حال، ولعله يريد إن دل على المال بالقول، وأما إن مشى
~~إليه أو ms689 أشار إليه فقالوا: إنه يضمن وهو في زيادات معين الحكام، وكذا من
~~تصدى لدلالة الطريق وهو جاهل فإنه يلزمه الأدب ولا شيء له.
### | [فصل ووقع في باب القسمة]
# مسألة: في الشريكين يطلب أحدهما القسمة ويتغيب الآخر، قال ابن لبابة وابن
~~وليد وابن غالب: إذا تورك أحد الشركاء عن الحضور للقسمة وظهر ذلك للقاضي
~~باتصال توركه أو بطول التردد في طلبه لحضور ذلك، فلم يحضر أمر القاضي
~~بالقسم عليه وأقام له وكيلا يقبض له نصيبه فيبعث القاضي قاسما يرضاه،
~~ورجلين ممن تقبل شهادتهما على الشريكين يحضران القسم، ووكيلا يقيمه ويوكله
~~للغائب وكالة يشهد له القاضي بها، ويذكر في كتاب القسم المعنى الذي وكله
~~لأجله من ثبوت التورك عنده، فما حصل للغائب قبضه وكيله وكان قبضه له بأمر
~~القاضي كقبضه لنفسه لو كان حاضرا.
# مسألة: إذا قسم الماء بين الشركاء بالقدر فقال أحدهم: إنما يجب لي قدران،
~~وأرضي بعيدة عن مخرج الماء فإذا سرح القدر إلى أرضي شرب ذلك أسفل السواقي
~~وماذياناتها وهي جنباتها قبل أن يصل إلى أرضي فأخروا نصيبي، فالعدل في ذلك
~~أن لا يقدم صاحب النصيب حتى تروى أسفل السواقي وجنباتها، وقيل: إنما يأخذ
~~كل واحد منهما الماء في أدنى رأس أرضه، من الجزء الثاني من المتيطية في باب
~~البيع.
# مسألة: والأشياء التي لا تنقسم أو في قسمتها ضرر، يجوز أن يجبر على البيع
~~من أباه إذا طلب البيع أحدهما واستثني من ذلك مسائل وإنما جبر على البيع من
~~أباه دفعا للضرر اللاحق للطالب، لأنه إذا باع نصيبه مفردا نقص ثمنه وإذا
~~قلنا: يجبر من أبى البيع. فإنه إذا وقف المبيع على ثمن وأراد طالب البيع
~~أخذه بما وقف عليه لم يمكن من ذلك.
# PageV02P214
# لأن الناس قد يتحيلون بطلب البيع إلى إخراج الناس عن أملاكهم، وأما إن
~~طلب الشراء من أبى البيع فله ذلك وقد ذكروا صورا أجازوا فيها لطالب البيع
~~الأخذ بما انتهى إليه الثمن يطول ذكرها.
### | [فصل ووقع في باب الوديعة]
# مسألة: إذا ادعى رجل على رجل ms690 أنه أودعه ثيابا فأنكر، فشهدت بينة أنه
~~أودعه أعكاما لا يدرون ما فيها ويظنونها ثيابا ففي الطرر أنه يسجن ويهدد،
~~فإن أقر بشيء وإلا حلف صاحب الوديعة على ما يشبه أنه يملك مثله، ويأخذه
~~بذلك والظالم أحق أن يحمل عليه، وقيل: إنه يحلف المدعى عليه بعد أن يستبرئ
~~أمره بالضرب والسجن والتضييق عليه فيه والتشديد، ولا شيء عليه من غرامة
~~المال.
### | [فصل ووقع في باب العارية]
# مسألة: في الخادم أو الرجل الحر يأتي القوم فيستعيرهم حليا، ويزعم أن
~~أهله بعثوه فيعيرونه فيهلك الحلي منه ويجحد أهله أن يكونوا بعثوه، أو يقرون
~~أنهم بعثوه، وأن المتاع هلك قبل أن يصل إليهم، فقال: إن صدقه الذين بعثوه
~~فهم ضامنون ولا شيء على الرسول، وإن جحدوا وحلفوا ما بعثوه وحلف الرسول إن
~~كان حرا لقد بعثوه فلا شيء على واحد منهما، لأن الذين بعثوه لم يقروا بشيء،
~~ولأن الرسول قد صدقه الذين أعطوه فيما جاء به من الرسالة، فليس عليه أكثر
~~من اليمين أنهم بعثوه، وإن زعم الرسول أنه أوصله إلى الذين بعثوه وجحدوا لم
~~يكن عليهم ولا عليه إلا اليمين ويبرءون وقال أشهب: إن زعم العبد أنه أوصل
~~ذلك إلى سيده وأنكر السيد، قال: أراه فاجرا خلافا وذلك جناية في رقبته.
# وقال ابن القاسم: إن أقر السيد غرم، وإن أنكر كان ذلك في رقبة العبد؛
~~لأنه خدع القوم.
### | [فصل ووقع في باب الأقضية]
# مسألة: قال ابن حبيب: إن للإمام أن يأخذ من قضاته وعماله ما وجد في
~~أيديهم زائدا على ما ارتزقوه من بيت المال، وأنه يحصي ما عند القاضي حين
~~ولايته ويأخذ منه ما اكتسبه زائدا على رزقه، وتأول أن مقاسمة عمر - رضي
~~الله عنه - ومشاطرته لعماله كأبي موسى وأبي هريرة
# PageV02P215
# - رضي الله عنهما -، إنما كانت لما أشكل عليه مقدار ما اكتسبوا بالعمالة
~~من ابن عبد السلام.
# مسألة: يستحب للقاضي أن يستعمل الفراسة ويراقب أحوال الخصمين عند الإدلاء
~~بالحجج ودعوى الحقوق فإن توسم في أحد الخصمين أنه أبطن شبهة فليتلطف في ms691
~~الكشف والفحص عن حقيقة ما توهم فيه، وقد تقدم وجه العمل في ذلك أول الكتاب
~~في سيرة القاضي مع الخصوم فانظره.
# مسألة: وفي المقنع لابن بطال قال سحنون: ينبغي للقاضي أن يشتد حتى يستنطق
~~الحق، ولا يدع من حقوق الله تعالى ويلين في غير ضعف.
# مسألة: نقل ابن قيم الجوزية: أن مالكا - رضي الله عنه - ذهب إلى التوصل
~~إلى الإقرار بالحق بما يراه الحاكم، وذلك مستند إلى قوله تعالى: {إن كان
~~قميصه قد من قبل} [يوسف: 26] الآية.
# مسألة: قال ابن راشد متى ارتاب القاضي وتوهم غلط الشهود سألهم عن
~~التفصيل، فإن أصروا على الكلام الأول أمضاه.
# مسألة: قال مطرف وابن الماجشون لا يحلف القاضي الشاهد عدلا كان أو غير
~~عدل أما العدل فقوله كاف، وأما غير العدل تنفع فيه اليمين، ونقل تحليف
~~الشهود عن ابن وضاح، وعن قاضي الجماعة بقرطبة محمد بن بشير شيخ أبي عبد
~~الله بن عتاب، قال أبو محمد بن حزم: وحلف ابن بشير هذا شهودا في تركة بالله
~~تعالى أن ما شهدوا به الحق.
# وروي عن ابن وضاح أنه قال: أرى لفساد الزمان أن يحلف الحاكم الشهود، وابن
~~وضاح أخذ عن سحنون، وقد جاء في رجوع الشهود عن الشهادة إذا أنكروا، أنهم
~~رجعوا فطلب المشهود عليه يمينهم أنهم يرجعون عما شهدوا به عليه، ففي لزوم
~~اليمين قولان ومذهب ابن القاسم وسحنون وابن المواز وابن الماجشون: أنه
~~يلزمهم اليمين إذا أتى بلطخ يقوي دعواه وإلا فلا تلزم اليمين.
# وقال ابن عبد الحكم لا تتوجه الدعوى بطلب اليمين والأول المشهور.
# PageV02P216
# مسألة: قال ابن وضاح: قلت لسحنون أن ابن عجلان قال لي: أنه يحلف اليهودي
~~يوم السبت والنصراني يوم الأحد: وقال إني رأيتهم يرهبون ذلك فقال لي سحنون
~~ومن أين أخذه ابن عجلان؟ قال: قلت من قول مالك يحلفون حيث يعظمون، فسكت.
~~قال ابن وضاح فكأنه أعجبه، وقلت له أيضا: أن ابن عاصم عندنا يحلف الناس
~~بالطلاق يغلظ عليهم، فقال لي: ومن أين أخذ ذلك؟ قلت له: من الأثر ms692 المروي من
~~قول عمر بن عبد العزيز: تحدث للناس أقضية بقدر ما أحدثوا من الفجور، فقال
~~لي مثل ابن عاصم يتأول هذا قاله ابن الهندي في وثائقه وابن عاصم هذا حسين
~~بن عاصم، روى عن ابن القاسم وأشهب: ودخل الأندلس وكان محتسبا بها في السوق.
# مسألة: وإذا تغيب الخصم عن حضور مجلس الحكم، فالذي يقابل به من الأحكام
~~السياسية مذكور في باب القضاء بالنكول عن حضور مجلس الحاكم.
# مسألة: من استخف بأعوان القاضي وتعدى عليهم، فإنه تجب عقوبته بانتهاك
~~حرمتهم واستخفافه بقضاة المسلمين وتعديه على الرسل وعلى الطالب لهم، وإذا
~~لم يحسم مثل هذا ما يؤمن أغلظ منه مما يقود إلى فتنة فيبالغ في التغليظ على
~~من فعل ذلك ويعاقب فاعله بأبلغ العقوبة، قاله ابن لبابة وعبد الله بن يحيى
~~ومحمد بن وليد وأيوب بن سليمان وابن معاذ ويحيى بن عبد العزيز من أحكام ابن
~~سهل.
### | [فصل ووقع في باب الشهادة]
# مسألة: الشهادة على السرقة لا تقبل مجملة، بل لا بد أن يسأل الحاكم
~~الشاهدين عن السرقة ما هي وكيف أخذها ومن أين وإلى أين؟ قال اللخمي: فإن
~~غابا قبل أن يسألهما لم يقطع السارق لاحتمال أن يكون دون النصاب أو من غير
~~حرز فإن قالا: إنها مما يجب فيه القطع وغابا قبل أن يسألهما لم يقطع، إلا
~~أن يكونا من أهل العلم ومذهبهما مذهب الحاكم.
# فرع: وكذلك الشهادة على الزنا واللواط، فيسألهما الحاكم ويستفسرهم كما
~~يسألهم في السرقة قاله ابن راشد.
# PageV02P217
# تنبيه: في المقنع لابن بطال: ولا يسألهم الحاكم عما أكلوا في ذلك المجلس،
~~وهل كان في ليل أو نهار ولا عن لباسه؟ ولا يسألون هل زنى بامرأة؟ إذ لا
~~يجهل أحد أن الزنا لا يكون إلا بالمرأة، وأن يسألوا هل رأيتموه يدخل الفرج
~~في الفرج كالمرود في المكحلة؟ وأما غير ذلك فلا يسأل عنه عدل ولا غيره،
~~وهذا من الزيادة في تفنينهم.
# فرع: وتعمد الشهود النظر إلى فرجها ليس بجرحة تسقط الشهادة إذ لا تمكن
~~الشهادة إلا هكذا، ms693 قال اللخمي وتعمد النظر حسن فيمن كان معروفا بالفساد
~~وأما من لم يكن معروفا بذلك ففيه نظر، فينبغي أن يقال: لا يكشفوا عن ذلك
~~ولا يطلبوا تحقيق الشهادة لما ندبوا إليه من الستر، فينبغي التجاوز عنهم
~~إلا أن يقال: أنهم يحققون الشهادة لاحتمال أن يقذفه شخص، فيقودون بالشهادة
~~لدرء الحد عنهم، والستر أولى لأن مراعاة قذفه من النار الوقوع.
# فرع: ومن المجموعة قال ابن القاسم وأشهب وعبد الملك: وإذا سأل الحاكم
~~الشهود عن صفة الزنا فأبوا ولم يزيدوا على أن يشهدوا عليه بالزنا ترد
~~شهادتهم وليحدوا، قال ابن القاسم: لا يحدون إلا بعد كشف الشهادة، قال ابن
~~القاسم لا تحد الشهود عليه إلا بعد كشف شهادتهم حتى يدل تفسيرهم أنه الزنا
~~ويقولون مثل المرود في المكحلة، فإن استراب من غير العدل سأله عن غير هذا
~~مما يرجو فيه بيانا من اختلاف شهادته.
# فرع: وقيل لابن القاسم أترى للقاضي أن يمسك الكتاب الذي فيه شهادات
~~الشهود ويقول لهم: أخبروني بشهادتكم قال: لا وليس كل الناس يعرف شهادته حتى
~~يقرأها ويذكرها فإذا عرف شهد ولو قرأها، قيل له: استظهرها ما قدر وما كان
~~ذلك عليه.
# مسألة: شهادات الاسترعاء لا بد أن يكون الشهود يستحضرونها إذا كانت
~~الوثيقة مبنية على معرفة الشهود لذلك، وذلك في عقود الاسترعاء التي يكتب
~~فيها يشهد المسلمون من هذا الكتاب من الشهود أنهم يعرفون كذا وكذا فإن رأى
~~الحاكم ريبة توجب التثبيت فينبغي أن يقول لهم: ما تشهدون به، فإن ذكروا
~~شهادتهم بألسنتهم على ما في الوثيقة جازت وإلا ردها، وليس في كل موضع ينبغي
~~له أن يفعل هذا ولا بكل الشهود، وإنما
# PageV02P218
# ينبغي أن يفعله مع من تخشى عليه الخديعة، قال القاضي أبو بكر بن زرب
~~وربما فعلته.
# فرع: وأما إذا كانت الوثيقة منعقدة من إشهاد الشهود كالصدقة والابتياع
~~ونحو ذلك، فلا ينبغي أن تؤخذ الشهود بحفظ ما في الوثيقة وحسبهم أن يقولوا:
~~إن شهادتهم فيها حق وأنهم يعرفون من أشهدهم، ولا يمسك القاضي الكتاب
~~ويسألهم عن ms694 شهادتهم من أحكام ابن سهل.
# مسألة: وفي الطرر: إذا وقع الوثيقة بشر أو ضرب أو محو في غير موضع العدد،
~~مثل: عدد الدنانير أو أجلها أو تاريخ الوثيقة لم يضر الوثيقة ولا يوهنها،
~~وإن لم يعتذر منه وإن كان في تلك المواضع سئلت البينة، فإن حفظت الشيء
~~بعينه الذي وقع فيه ذلك من غير أن يروا الوثيقة مضت، وسألوا عن البشر إذا
~~كان فيها فإن حفظوه مضت أيضا وإن لم يحفظوه سقطت الوثيقة.
# مسألة: وإذا شهدت بينة الرجل أنه كفء ليتيمة أراد نكاحها، لم يكن للحاكم
~~أن يسألهم من أين علموا ذلك، ووجب نكاحها منه من ابن سهل.
# مسألة: ولا ينبغي للقاضي أن يفرق الشهود إلا عن تهمة، ويفعله في رفق كشفا
~~رفيقا عن كل ما يريد حتى تصح له براءتهما من التهمة، أو تحقق الريبة عليهما
~~فيبطل شهادتهما قاله ابن عبد الحكم.
# فرع: قال ابن القاسم: كل الشهود لا يسألون ولا يفرقون إن كانوا عدولا،
~~إلا الشهود على الزنا فإنهم يفرقون ويسألون.
# وقال أشهب لا يفرق بين الشهود في حد ولا غيره إلا أن يستراب من شهادتهم،
~~فله أن يستدل على صحة ذلك بالتفرقة بينهم. وفي تنبيه الحكام: أن القاضي إذا
~~استراب من الشهود كشف عن حقيقة ما اتهمهم به، فإن ظهر له حقيقة ما توهم عمل
~~على ما ظهر له بما يقتضيه موجب الشرع وإن لم يظهر له شيء وعظهم وخوفهم
~~بالله وذكرهم إن رأى لذلك محلا.
# مسألة: إذا شهدت البينة أن فلانا افترى على فلان أو شتمه أو آذاه أو
~~سفهه، فلا يجوز ذلك حتى يكشفوا عن حقيقته، إذ قد يظنون ما قالوا وهو على
~~خلاف ما ظنوا قال أصبغ: إلا أن تفوت البينة، ولا يقدر على إعادتهم فليعاقب
~~المشهود عليه على أخف ما يلزم في ذلك.
# PageV02P219
# مسألة: وإذا شهد على دابة فلا يمتحنهم بإدخالها في دواب ويكلفهم إخراجها
~~من بينها، وإن سأله الخصم ذلك فلا يفعل، وهذا على ما ذكره ابن المواز: أن
~~القاضي إذا اتهم ms695 الشهود فلا يفرق بينهم، سأله الخصم ذلك أو لم يسأله، ولا
~~يدخل عليهم بذلك رعبا، لأن الشاهد إذا فعل به ذلك اختلط عقله وحصل له
~~الرعب، ولكن يستمع منهم ويسأل عنهم.
# وفي الطرر خلاف ذلك عن سحنون قال: وإذا شهدوا بنكاح أو إقرار أو إبراء،
~~وقالوا: شهدنا على معرفة منا لعينها ونسبها، فسأل الخصم أن يدخلها القاضي
~~في نساء لتخرجها الشهود فقالوا: لا ندري هل نعرفها اليوم أم لا؟ وقد تغيرت
~~حالها أو قالوا لا نتكلف ذلك، فقال سحنون لا بد أن يخرجوها بعينها وقال
~~غيره: لا يلزمهم ذلك كما تقدم.
# مسألة: وإذا شهدت بينة على رجل غائب وتضمنت شهادتهم معرفة عينه، ثم قدم
~~الغائب فسأل أن تشهد البينة على عينه، لم يكن ذلك له إذا كان المشهود عليه
~~مشهور، أو إن لم يكن مشهورا وتوقع الحاكم في شهادتهم شيئا لزمهم أن يعودوا
~~فيشهدوا على عينه، وكذلك إذا شهدت البينة على حاضر بمعرفة العين وكان
~~مشهورا لم يلزمهما ذلك، والله أعلم.
### | [فصل ومما وقع في باب الوقف]
# مسألة: وفي المتيطية: إذا باع المحبس عليه الحبس وهو عالم به فإنه يعاقب
~~بالأدب والسجن عند ثبوت الحبس وثبوت البيع إذا لم يكن له في بيعه عذر يعذر
~~به، ويرجع المبتاع عليه فيستوفي منه الثمن، فإن كان معدما وثبت عدمه وحلف
~~بما يجب عليه الحلف به، فللمبتاع استغلال الحبس حياة المحبس عليه حتى
~~يستوفي ثمنه فيدفع إليه غلته عاما بعام، فإن استوفى ثمنه رجعت الغلة إلى
~~البائع وإن مات البائع قبل أن يستوفي ثمنه رجع الحبس إلى المرجع المذكور،
~~ولم يكن للمبتاع من الغلة بعد موت البائع منه شيء، ولا رجوع له على من رجع
~~إليه الحبس بشيء، وإنما يرجع إلى مال البائع إن كان له مال، وإلا فهي مصيبة
~~نزلت به.
# PageV02P220
# مسألة: وفي مختصر الواضحة قال مالك في العبد المحبس في خدمة المسجد: إذا
~~أحدث فسادا أو إباقا لم أر بأسا أن يباع ويشترى بثمنه مثله يقوم مقامه،
~~ويكون مكانه قاله ابن ms696 الماجشون ومطرف وابن عبد الحكم وأصبغ.
# مسألة: وفي المتيطية عن كتاب ابن حبيب قال مطرف في منزل حبس على
~~المساكين، فرفع إلى قاض فجهل فباعه وفرق ثمنه على المساكين، ثم رفع ذلك إلى
~~قاض غيره بعده، أرى أن يفسخ البيع ويرد المنزل حبسا ويدفع الثمن للمشتري من
~~غلة الحبس ولا شيء على القاضي، لأن خطأ الإمام في الأصول على الاجتهاد هدر.
# مسألة: ومن كسر خشبا من خشب الحبس فعليه أن يرد البنيان والخشب كما كان،
~~ولا تؤخذ منه القيمة خوفا من أن تؤخذ القيمة فلا يرد على حاله فيؤدي ذلك
~~إلى تغيير هيئة الحبس عن الأول، من ابن سهل في مسألة وكيل باء على يتيم
~~أمواله.
### | [فصل فيما وقع في باب العتق]
# مسألة: وإذا مثل الرجل رقيقه عمدا مثلة تشينه عتق عليه، والدليل على ذلك
~~ما قاله مالك - رحمه الله -: بلغني أن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أعتق
~~أمة ضربتها سيدتها بنار فأصابتها، قال ابن وهب وضرب عمر سيدتها، وأعتق عمر
~~أيضا أمة رجل أحمى رضفا وأقعدها عليه فأحرق فرجها، وجاء أنه - صلى الله
~~عليه وسلم - أعتق بالمثلة قال ابن راشد: ولا شك أن المثلة إن كانت بإبانة
~~عضو وإفساده، أو أنزل به ما شوه خلقته وساء منظره، وكان ذلك مما لا يزول
~~ولا يعود لهيئته فهو شين يوجب العتق إذا فعله عمدا.
# مسألة: قال ابن عبد السلام ظاهر كلام ابن الحاجب وغيره أنه يكفي في العمد
~~قصده إلى الضرب.
# وقال عيسى في شرح ابن مزين: ولا يكون مثلة برميه أو ضربه وإن عامدا لذلك،
~~إلا أن يكون عامدا للمثلة مثل أن يضجعه فيمثل به وصححه اللخمي.
# فرع: قال سحنون: إذ ضرب رأسه فنزل الماء في عينيه لم يعتق عليه.
# فرع: قال ابن راشد ولو حذفه بسيف أو سكين فأبان بذلك منه عضوا لم يعتق
~~بذلك، وإنما يعتق بمثل ما يستقاد للابن من
# PageV02P221
# أبيه، لأن الغالب من الإنسان الشفقة على ماله، وقد يريد تهديده بذلك، ولا
~~يريد خروجه عن ms697 ملكه بالعتق بالمثلة، وقد يريد المثلة الخفيفة قال: ولو كان
~~الشين يسيرا أو كثيرا ولكنه يعود لهيئة فلا عتق عليه.
# فرع: وإذا وقعت المثلة خطأ فلا عتق عليه وإنما يكون مع العمد، فإن احتمل
~~فعله الأمرين أحلف ما أراد ذلك وترك.
# مسألة: ويشترط في الممثل بعبده أن يكون بالغا عاقلا حرا رشيدا مسلما لا
~~دين عليه.
# وفي مثلة السفيه قولان وفي مثلة الذمي بعبده الذمي قولان.
# فرع: وقطع الأذن وشقها وقطع الأنملة والظفر ووسم وجهه بالنار شين ووسم
~~ذراعه بالنار ليس بشين.
# وفي وسم وجهه بغير نار قولان، وقلع الأسنان وسحلها بالمبرد شين، وفي السن
~~الواحدة قولان، وحلق رأس الأمة ولحية العبد ليس بشين إلا في التاجر المحترم
~~والأمة الرفيعة.
# فرع: ما ذكره من الحكم في قلع الأسنان لا يجري في الرحا، فلو قلع رحا أو
~~أثنتين فلا يعتق بذلك، لأن شين ذلك غير ظاهر.
# فرع: قال ابن القاسم: لا يعتق بالمثلة إلا بالحكم.
# وقال أشهب يعتق بالمثلة.
# وقال ابن عبد الحكم المثلة المشهورة لا تفتقر إلى الحكم، وأما ما يشك فيه
~~فلا بد من الحاكم، لأن الحاكم يجتهد في ذلك هل مما يوجب العتق أم لا؟ .
# مسألة: ووقع في المستخرجة فيمن فر عبده إلى العدو فغزا المسلمون تلك
~~البلدة فرآه سيده في جيش العدو فقال سيده لشهود من المسلمين: إني أريد أن
~~أدعوه إلى الخروج والرجوع معي على أن أعتقه، وأنا غير ملتزم لذلك وإنما
~~أريد استخراجه، ثم قال للعبد اخرج إلي وأنت حر، فسئل مالك عن ذلك فقال: لا
~~يلزم السيد العتق والمملوك رقيق.
# PageV02P222
### | [فصل ومما وقع في باب الكتابة]
# مسألة: وإذا كوتب عبيد كتابة واحدة فبعضهم حميل عن بعض، فإن قال بعضهم:
~~عجزت وألقى بيده، فإن لأصحابه أن يستعملوه فيما يطيق من العمل ويستعينون
~~بذلك في كتابتهم حتى يعتق بعتقهم أو يرق برقهم، وكذلك لو كان معه ولد في
~~الكتابة فليس له تعجيز نفسه، ويؤخذ بالسعي عليهم صاغرا مقهورا وإن ظهر منه
~~لدد يعاقب انظر الباجي.
### | [فصل ms698 ومما وقع في باب الوصايا]
# مسألة: إذا شهد على الموصي أنه قصد الأضرار بما أوصى به بطلت وصيته، ولو
~~أوصى لغير وارث من الزيادات الملحقة من معين الحكام.
# مسألة: إذا كان تحت يد الأب لولده أو الوصي لمحجوره مال وعلى الصغير دين،
~~فادعى الأب أو الوصي نفاد المال الذي تحت يده ولم يعلم نفاده واتهم على
~~كتمه، فإنه يحبس ولا يقبل قوله لأنه ادعى خلاف الظاهر، ويشهد لذلك ما تقدم
~~في أول قصة «مال حيي بن أخطب، الذي عوقب بسببه كنانة بن الربيع لما ادعى
~~أنه أذهبته النفقات والحروب، فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -: العهد
~~قريب والمال كثير وأمر بعقوبته» .
# مسألة: قال مالك في رجل أوصى إلى زوجته فتزوجت، فخيف على المال فإنها
~~تكشف عما قبلها، وإن كان لا لبس بحالها لم تكشف وإن عزلت الولد في بيت
~~وأقامت لهم خادما، ومن يصلحهم فهي أولى بهم، وإن لم تفعل عزلوا عنها.
# وقال ابن القاسم إن كان المال كثيرا وخيف من ناحيتها نزع منها، وإن رضي
~~حالها وكان المال يسيرا لم يؤخذ منها، قال محمد: ولم تكشف وهي على الوصية
~~على كل حال، ولو قال الميت: إن تزوجت فانزعوا الولد منها وأرادت النكاح،
~~فإن عزلتهم في مكان عندها مع خادم ونفقة فهي أولى بهم، وإلا نزعوا منها في
~~الطرر إذا علم أنها صالحة الحال وافرة المال ظاهرة السداد حسنة النظر
~~بمحجورها، بعد أن أقرت أن تحصي المال عندها بالإشهاد عليه، فإن جهل حالها
~~شرك معها في النظر غيرها، ويكون المال عنده ولم يترك عندها، لأن المرأة إذا
~~تزوجت غلبت على جل أمرها، ولا تعزل بالتزويج عن الإيصاء إلا أن يثبت عليها
~~ما يوجب ذلك.
# فرع: ولو أسند الوصية إليها على أنها لا تتزوج فتزوجت فسخت الوصية، قال
~~ابن القاسم: وكذلك لو أوصى لأم ولده بألف درهم على أنها لا تتزوج، فإن
~~تزوجت أخذت منها.
# PageV02P223
# مسألة: قال أصبغ: إن كان الوصي غير عدل وهو ممن يرجى منه حسن النظر
~~كالقريب ms699 والمولى وشبه ذلك، فأرى أن يجعل معه غيره ويكون المال بيد الشريك،
~~وقاله مطرف وابن الماجشون: وقيل يعزل.
# مسألة: قال بعض الأندلسيين إذا أوصى بتنفيذ ثلثه لفاسق أو سارق، لم يكن
~~للقاضي عزله لكن يطالبه بالإشهاد على تنفيذه.
# مسألة: لو تبين للقاضي جناية الوصي سقطت ولايته، ويقيم القاضي غيره، فإن
~~كان معه شريك، فقال مالك: إذا عزل أحد الوصيين لجناية فلا يجعل مع الآخر
~~غيره إلا أن يضعف، وروي عنه أنه يجعل معه غيره وإليه مال سحنون.
# مسألة: إذا شهد على الوصي أنه بور أرض اليتيم وأخذ لنفسه الزريعة، فإن
~~شهدوا عليه بمبلغها أخذ بمثل ذلك إلا أن يتبين أنه صرفها في نفقة اليتيم،
~~وإن لم يعلموا كيلها صدق مع يمينه في مبلغها، فإن أنكر شهادتهم وهم لا
~~يعرفون مكيلتها، كلف الإقرار على كل حال وضيق عليه بالسجن والأدب الموجع
~~الشديد حتى يقر، وإن دام على الإنكار ولم يحقق الشهود قليلا ولا كثيرا من
~~كيل الزريعة حلف على ذلك وخلى سبيله، وتمامها في أحكام ابن سهل ومسائل من
~~هذا المعنى.
# مسألة: وأما فسق الوصي فموجب للعزل، وقال المخزومي: ليس للقاضي عزله ولكن
~~يجعل معه غيره.
# مسألة: إذا عزل القاضي الوصي لأمر كرهه منه أو لعذر عذره به فلا يكتب له
~~براءة مما كان جرى على يديه، وإن أتى بالبينة حتى يبلغ اليتيم مبلغ الدفع
~~عن نفسه.
# مسألة: وإذا قام محتسب وطلب أن يكشف حجر الوصي لم يكن له ذلك إلا أن يكون
~~الوصي لا مال له، أو عليه دين يخشى أن يقضيه من مال محجوره، ولا وفاء عنده
~~وشبه ذلك. وهذا إذا كان أصل المال عنده معروفا، فإن لم يكن معروفا وجب تعرف
~~قدر ما عنده، وكذلك الأب في ولده الصغير حكاه في الطرر.
# مسألة: وإذا اتهم القاضي الأوصياء نزع المال وجعله عند غيرهم، قال أصبغ:
~~ولم يكن لهم فيه نظر وكان ذلك عزلا لهم، وكذلك إذا اختلفوا
# PageV02P224
# فإنه يجعله عند غيرهم، قال بعضهم: والأحسن في ذلك عند الاختلاف أن ms700 يجعله
~~القاضي عند أمين ويأمرهما جميعا بأن ينفذاه في وجهه من غير أن ينفرد به
~~أحدهما دون صاحبه.
# مسألة: وإذا عزل القاضي الوصي لجرحة، فأراد المولى عليه أن يكشف الوصي
~~عمي كان له بيده فله ذلك، ويسأل الوصي عن ذلك، فإن رد بإقرار أو إنكار قيد
~~القاضي ذلك عليه، وإن أبى من الرد باء بإقراره، فإن المروي عن مالك أنه
~~يحمل السوط عليه حتى ينكر أو يقر.
# وقال أصبغ: يقال له إن تماديت على امتناعك قضينا لصاحبك عليك بما يدعيه
~~مع يمينه من أحكام ابن سهل.
# مسألة: وإذا كان للمحجور جنات تحتاج إلى سقي وعلاج ففرط فيها الوصي أو
~~الناظر له حتى فسدت، فإنه يضمن ذلك لتفريطه فيها وإهمالها، قاله صاحب الطرر
~~وذكرها ابن سهل في باب مسائل المحجور بأبسط من هذا وأنه يؤدب.
# مسألة: وإذا تصدق على المحجور بشيء وقبضه الوصي فقام وارثه وطلب أن يأخذ
~~نسخة عقد الصدقة فقال بعض الأشياخ: ليس له أن يستكشف الوصي عما بيده ولا
~~يأخذ نسخ عقوده، وعلى الوصي أن يشهد لمحجوره لماله بيده، فإن أبى أجبره
~~الحاكم.
# مسألة: وإذا علم الوصي بأن في ذمة الوصي دينا أو حقا وأمكنه إيصال ذلك
~~إلى ربه أوصله إليه، وإن لم يمكنه ذلك رفع ذلك إلى الحكام وكان شاهدا لصاحب
~~الحق.
# فصل: ومما وقع في باب المواريث.
# مسألة: ولا يرث قاتل العمد من المال ولا من الدية عقوبة له.
# ويرث قاتل الخطأ من المال دون الدية، قال القاضي أبو محمد عبد الوهاب:
~~وإنما قلنا: قاتل العمد لا يرث لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «ليس للقاتل
~~شيء» ، وروى ليس للقاتل ميراث، ولأن التهمة تؤثر في الميراث في الإدخال
~~والإخراج، والقاتل عمدا متهم باستعجال
# PageV02P225
# الميراث فمنع منه وعومل بنقيض ما اتهم به من الاستعجال، ومما يدل على أن
~~التهمة تؤثر في الإدخال والإخراج، أن المتزوج في المرض المخوف يفسخ نكاحه
~~ولا ترثه زوجته للتهمة بإدخال وارث للضرر.
# مسألة: وكذلك إذا تزوج مريضة فإنه يفسخ النكاح ولا يرثها إن ms701 ماتت لأنها
~~تتهم بإدخال وارث للضرر.
# مسألة: وكذلك إن طلق زوجته بالثلاث في مرضه ثم مات ورثته، لأنه يتهم أنه
~~أراد إخراجها من الميراث فعوقب بنقيض مقصوده.
# مسألة: وكذلك الأعاجم إذا سبوا لم يقبل قولهم في أنسابهم في باب التوارث
~~إلا مع قيام البينة، فأما بقول القائل منهم هذا أخي وشبه ذلك فلا يقبل،
~~لأنهم يتهمون في إرادة قطع استحقاقنا لإرثهم، فتبين تأثير التهمة في
~~الإدخال والإخراج في المواريث.
# مسألة: قاتل الخطأ لا يرث من الدية لأن الدية واجبة عليه لجنايته،
~~والعاقلة تحملها عنه تخفيفا ولا يجوز أن يجني جناية يستحق بها مالا لأن
~~الجناية إن لم تلزمه مالا. فلا أقل من أن لا تفيد استجلاب مال.
# مسألة: وكذلك اللعان يقطع التوارث بين الأب والولد، لأنه قطع لنسب الولد
~~منه قطع التوارث بينهما وبقي الإرث بينه وبين أمه.
# مسألة: ومن ذلك العلامات التي يعرف بها الخنثى المشكل وهي أنه إن كان
~~كبيرا فإنه يؤمر أن يبول إلى حائط أو من فوق حائط، فإن ضرب بوله الحائط أو
~~كان جالسا فوقه فخرج بوله عن الحائط فهي ذكر، وإن أسلس بين فخذيه فهو أنثى،
~~وإن كان صغيرا فإنه يكشف عن عورته وينظر إلى مباله، وذكروا غير ذلك من
~~العلامات الدالة على تميز الذكر من الأنثى يطول ذكرها
# PageV02P226
### | [الفصل العاشر في الجنايات] 
### | [القسم الأول في القتل]
# وهي: الجناية على النفس، والجناية على العقل، والجناية على المال،
~~والجناية على النسب، والجناية على العرض، وجناية المحاربين، والجناية في
~~الأديان، ويندرج في ذلك: حكم الخوارج والردة، وحكم الزنديق، وحكم من سب
~~الله تعالى والملائكة والأنبياء والصحابة، وحكم الساحر، وحكم العائن،
~~والكلام هنا في الجناية على النفس فهي على قسمين:
# الأول: في القتل
# الثاني: في الجراح والأطراف
# الثالث: في القتل وهو ضربان: عمد وخطأ الأول في العمد، ولا خلاف في أن
~~قتل النفس حرام، وقد شرع فيه القصاص للحكمة التي ذكرها الله تعالى في كتابه
~~العزيز في قوله تعالى: {ولكم في القصاص حياة} [البقرة: 179] ، ثم القصاص
~~يتوقف ms702 على وجود السبب والشرط وانتفاء المانع، فالسبب في القتل العمد
~~العدوان المحض فالعمد يخرج الخطأ، والعدوان يخرج الاستيفاء ويخرج من كان
~~غريقا ثم ألقاه خوفا على نفسه، وبالمحض يخرج شبه العمد وهو خاص للآباء مع
~~الأبناء، والسبب أن يفعل فعلا ينشأ عنه الموت، كمنعه من الطعام والشراب،
~~وكإلقاء السم في طعامه، وكسحره حتى يموت وأشباه ذلك.
# وأما الشرط فيشتمل على أربعة أشياء: الأول: أن يكون القاتل ملتزما
~~لأحكامنا فلا قصاص على المحارب من الكفار.
# الثاني: أن يكون عاقلا.
# الثالث: أن يكون المقتول لم يأذن لقاتله في القتل.
# الرابع: أن يكون القتيل معصوم الدم.
# وأما الموانع فخمسة عشر: الأول: شرف الدين: فلا يقتل مسلم بكافر.
# PageV02P227
# الثاني: الأبوة: فلا يقتل الأب بولده إلا أن يضجعه ويذبحه، وكذلك الأم
~~والأجداد.
# الثالث: شرف الحرية: فلا يقتل حر بعبد.
# الرابع: تعذر إظهار القاتل مثل أن تشهد جماعة على الرجل فيدخل في جماعة
~~فلم يعرف، فيحلف كل واحد منهم خمسين يمينا أو يغرمون الدية بغير قسامة، قال
~~سحنون لا شيء عليهم لبطلان الشهادة.
# الخامس: دعوى الولي خلاف ما قاله المقتول عمدا أو خطأ.
# السادس: أن يظهر اللوث في أصل القتل دون وصفه، مثل أن يقول: قتلني فلان
~~ولم يقل عمدا ولا خطأ، فقال بعض الأولياء عمدا وقال بعضهم خطأ مانع من
~~القتل.
# السابع: إقامة المدعى عليه البينة أنه كان غائبا حين القتل.
# الثامن: نكول الأولياء عن القسامة.
# التاسع: رجوع المدمي عن التدمية.
# العاشر: اختيار الأولياء الواحد من الجماعة المدعى عليهم، وذلك مسقط
~~القتل عن بقيتهم.
# الحادي عشر: عفو المجني عليه.
# الثاني عشر: صحة المدمى صحة بينة.
# الثالث عشر: عفو بعض المستحقين للدم.
# الرابع عشر: ميراث القاتل بعض دمه، كرجل قتل أباه فاستحق دمه إخوته فمات
~~أحدهم.
# الخامس عشر: أن يكون الولي ابنا، وقد قال مالك يكره له أن يخلفه فكيف
~~يقتله؟ الضرب الثاني في قتل الخطأ وهو الفعل بغير قصد، إما مباشرة كسقوطه
~~عليه، أو تقلب المرأة على ولدها وهي نائمة وشبه ذلك، وإما تسببا كإهمال ms703
~~الصئول وإهمال الحائط المائل ونحو ذلك.
# PageV02P228
### | [فصل ما يثبت به قتل العمد والخطأ]
# فصل: ويثبت قتل العمد والخطأ بالبينة وبالإقرار وبالقسامة مع اللوث،
~~ويترتب عليهما شيئان، إما العمد فيترتب عليه القود إن طلبه الأولياء،
~~والضرب والسجن إن عفوا، وإن منع مانع من القتل من عفو أو عدم مساواة
~~كالمسلم يقتل الكافر، والحر يقتل العبد، والعبد يقتل الحر فيسترق، وكجماعة
~~أقسم الأولياء على أحدهم، ففي ذلك كله ضرب مائة وسجن عام، وإن كان أحد
~~أبوين على المشهور.
# وقال أصبغ: يجلد العبد والأمة ولا يسجنان، ومبدأ السنة في السجن من يوم
~~العفو سوى ما مضى من سجنه قبل ثبوت الدم، عليه وأما قتل الخطأ فيترتب عليه
~~الكفارة والدية وأما الكفارة فتحرير رقبة مؤمنة سليمة من العيوب محررة له
~~خلية من شوائب العتق، وإن لم يجد فصيام شهرين متتابعين، فإن لم يقدر انتظر
~~القدرة، وأما الدية في النفس الكاملة إن كان الجاني من أهل العمود فمائة من
~~الإبل مخمسة عشرون بنت مخاض وعشرون بنت لبون وعشرون حقة وعشرون جذعة وعشرون
~~ابن لبون، وإن كان من أهل الذهب كأهل الشام ومصر وأهل المغرب فألف دينار،
~~وإن كان من أهل الورق كالعراق وفارس وخراسان فاثنا عشر ألفا فضة خالصة،
~~وأما النفس الناقصة فهو الجنين مضغة كان أو غيرها، ففيه الغرة إن كان حرا
~~مسلما ونصف الغرة إن كان حرا ذميا، وفي جنين الرقيق عشر قيمة الأم، ودية
~~المرأة نصف دية الرجل، وكذلك اليهودي والنصراني ودية المجوسي ثمانمائة
~~درهم، ودية نساء كل صنف نصف دية رجالهم.
# PageV02P229
### | [القسم الثاني في الجراح والأطراف والمنافع]
# وهو ينقسم إلى عمد وخطأ
# أما العمد: فموجبه القصاص والأدب إذا أمن من تناهيه إلى الموت، وكل شخصين
~~يجري بينهما القصاص في النفس يجري بينهما القصاص والأدب في الجراح، وكذلك
~~أربعة جرح وكسر وإبانة عضو وإزالة منفعة، والجراح تسعة مشهورة وذكر القصاص
~~فيها معلوم، والكسر المراد به هاشمة الجسد والقصاص منه فيما كان منه غير
~~مخوف، كعظم العضد دون الفخذ، وعظام الصدر والعنق والصلب ms704 وإبانة عضو فيه
~~القصاص ما لم يكن مخوفا، وإزالة المنفعة كالسمع والبصر والعقل والشم والصوت
~~والذوق وقوة الجماع، ومنفعة الجلوس والنطق، فهذه عشرة والواجب فيها مقدر
~~معلوم.
# وأما ما يتعذر فيه العدل في القصاص، كنقصان بعض العقل وبعض السمع وبعض
~~البصر، وما أشبه ذلك مما لا يوصل فيه إلى حقيقة المثل، فما كان من ذلك على
~~وجه العمد وفي خطئه عقل مسمى ففيه ذلك العقل، وما لم يكن له عقل مسمى ففيه
~~حكومة من تنبيه الحكام، وأما الخطأ فالواجب فيه الدية أو الحكومة على ما هو
~~مفصل في كتب الفقه، وبسط هذا الباب وذكر المقدرات وما فيها، وأحكام كل قسم
~~من هذا الباب يخرجنا عن المقصود، والغرض هنا ذكر مسائل تتعلق بالسياسة.
# PageV02P230
### | [فصل في أحكام الجراح وما يتعلق بها]
# وقد تقدم الكلام في مسائل اللوث والقسامة، ونذكر هنا بعض مسائل التدمية
~~والدعاوى في هذا الباب.
# مسألة: وفي الطرر: وإذا أدمى الرجل على جماعة سجنوا كلهم؛ لأنه لا يعلم
~~على من يقسم منهم ولا يكون للورثة أن يقسموا إلا على واحد ويقتلونه، مضت
~~بذلك السنة وليس لهم أن يحلفوا ثم يتخيروا، وإنما يقال لهم: احلفوا على من
~~شئتم واقتلوه، ويضرب الآخرون مائة كل واحد ويسجنون عاما إذا مات المقتول
~~مطلقين من غير حديد.
# وروي عن أشهب أنهم يقسمون على الجميع ولا يقتلون إلا واحدا يختارونه،
~~وإنما وجب السجن عقوبة؛ لأنه لما زال عنه القتل، حلت عليه العقوبة ووجب
~~سجنه عاما، فإن كان جريحا أو مريضا سجنوا محددين وهي رواية أبي زيد، عن ابن
~~الماجشون قال: لا بد للمسجون في الدم من الحديد حتى يرى ما يكون، فإن سقط
~~عنه الدم لعفو وقسامة على غيره، أطلقه الإمام من الحديد وضربه مائة وسجنه
~~عاما مستقبلا من غير حديد، وكذا في مختصر الواضحة.
# مسألة: وفي الطرر عن ابن مزين في المرأة تدمي على زوجها أنه لا يقام عليه
~~في ذلك القود، لأن الرجل يجوز له أن يضرب زوجته فيما أذن الله أن يضربها
~~فيه ms705 حيث قال تعالى: {فعظوهن واهجروهن في المضاجع واضربوهن} [النساء: 34]
~~وقد يأتي من ذلك ما يتصل بالموت وقال الله عز وجل: {فوكزه موسى فقضى عليه}
~~[القصص: 15] ، فلما أبيح له ضربها فيما يجوز أن يضربها فيه، سقطت منه
~~تدميتها؛ لأن الذي تريد أن تدمى به قد يكون أصله الضرب الذي أجازه الله
~~تعالى، والقود من أجل الحدود، ولا يقام القود والحدود إلا بأمر بين لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «ادرءوا الحدود بالشبهات» ، قال يحيى بن مزين وهذا
~~الذي علمناه من مشايخنا الذي حملنا عنهم من أهل العلم والفقه.
# فرع: قال ابن حبيب: وقد أجاز الله تعالى للرجال ضرب نسائهم عند النشوز،
~~فإذا أصاب إحداهن من ضرب زوجها فقء عين
# PageV02P231
# أو كسر سن أو شجة لها عقل، أنه لعقل ذلك ضامن، إلا أنه لا قصاص في ذلك إن
~~تعمد ضربها ما لم يتعمد فقء عينها فكذلك معلم الصبيان يضرب أحدهم فيما يجوز
~~له ضربه، فيصيبه بعود الذرة أو بطرف شراكها فيصيب عينه فيفقؤها، أنه لعقل
~~ذلك ضامن، ولا قصاص عليه إن تعمد ضربه الذي جاز له من تأديبه من المقرب.
# وقال المشاور إذا أدب الرجل زوجته أو المعلم صبيانه في ذنب استحقا به
~~الأدب، فلكز أو لطم فماتا لم يكن عليهما شيء، وإن ضربا ففقأ عينا أو كسر
~~ضرسا فعليهما العقل، لأن فعلهما آل إلى ما لم يؤذن لهما فيه وقول الصالح في
~~الأدب مقبول من الطرر.
# مسألة: قال أبو زيد بن إبراهيم: إن من ادعى على رجل أنه جرحه أو شجه ولا
~~بينة له، سجن حتى يعرف ما يصير إليه، فإن برئ وعفي عنه فلا بد للسلطان أن
~~يستحلفه أنه لم يجرحه، فإن حلف خلى سبيله، فإن لم يحلف أو أقر أدبه فيما
~~اجترأ عليه.
# فرع: وإن قال المجروح: ليس هذا الذي جرحني أو شبه علي، فليس ينجو من سجن
~~السلطان إلا أن يحلف أنه لم يفعل أو يقر أو يأبى اليمين، وإلا فلا بد من
~~اليمين أو الأدب، أما لو قال ms706 المدمي فلان أو فلان شك في أحدهما بطلت
~~التدمية.
# فرع: وكذا لو ادعى على رجل ولا بينة له ولا لطخ بما يخاف منه الموت، فلا
~~بد من سجنه حتى يعرف أمره؛ لأن القسامة تجب فيه، حكي عن ابن الماجشون.
# وقال أصبغ: لا سجن إلا بشبهة أو لطخ، وليس الجرح كالنفس إذا قال: دمي عند
~~فلان فذلك يسجن؛ لأنه يستحق القسامة بموته، والأول لم يستحق إلا بشبهة أو
~~لطخ بين.
# تنبيه: قال ابن العطار: ولقد استطال بمذهب مالك - رحمه الله - أهل الشر
~~والبطالة على أهل العافية والانقباض والصيانة، وجعلوا التدمية جنة لهم
~~وربما بطلت به الحقوق، فإذا طلب الرجل منهم بدين أو بوجه من وجوه الحق،
~~تراقد وتمارض وقال: دمي عند فلان، حتى يفتدي الطالب بالدين منه بما له
~~عنده، لأنه يصدق وهو بهذه الحال في تلف مهجة آخر.
# ولو قال أروع الناس في مرضه وخلال نزعه: لي عند فلان
# PageV02P232
# درهم واحد، لم يصدق ولم يؤخذ بقوله، وإنما يجب عليه اليمين في إنكار
~~دعواه، ولو أن قائلا قال: لا يصدق في مثل هذا إلا أهل الفضل المشهور والورع
~~المعروف، إذا ادعوا على من تأخذه الظنة وتقرب منه التهمة لكان حسنا من
~~القول، ومن حجة مالك في قبول أن فاعل هذا إنما يطلب مواضع الخلوات وأوقات
~~الغفلات؛ لئلا يرى، ومن جهة أن أحدا لا يقول عند الموت إلا حقا، وخالف
~~مالكا في ذلك محمد بن عبد الحكم وقال: لا يقبل قوله، واحتج بقول مالك في
~~التي ادعت أن رجلا صالحا استكرهها فقد قال مالك في تلك لا يقبل قولها وأوجب
~~حدها، ويقول محمد بن عبد الحكم أخذ عبيد الله بن يحيى الليثي، وتقدم في باب
~~القضاء باللوث في الدماء ما وقع للشيخ أبي بكر اللؤلؤي في التدمية ورجوعه
~~عن الفتوى بها.
# مسألة: قال الأبهري: من أخذ في تهمة قتل فاعترف عند السلطان بغير ضرب، ثم
~~أخرج المقتول من بئر أو مدفن، فلما أمر به ليقتل قال: ما قتلته، ولكني رأيت
~~من قتله ms707 قتل ولا ينفعه إنكاره، وكذلك السارق لأن حكم الإقرار قد ثبت عليه
~~ولزمه، فلا ينفعه رجوعه بعد إقراره ولا يدفع عنه ما لزمه من القتل كالمال
~~يقربه ثم ينكر.
# فرع: ومن اتهم بقتل نفس فأخذ فاعترف بلا محنة، ثم سجن ثم أخرج للقتل
~~فقال: إنما اعترفت خوفا من الضرب وأعوذ بالله أن أقتله، لم يقبل قوله إلا
~~أن يأتي بأمر معروف، لأن الإقرار قد لزم كلزوم الإقرار بالدين، لأن الدم حق
~~الآدمي كالدين.
# تنبيه: ولو عفي عنه لم يكن عليه سجن سنة وجلد مائة، والله أعلم. من
~~الطرر.
# مسألة: وفي أحكام ابن سهل عن مالك - رحمه الله -: في رجلين شهدا أنه حضر
~~بهما ثلاثة رجال يحملون خشبة ومعهم صبي وهو ابن لأحدهم، فلما غابوا عنهما
~~سمعا وقع الخشبة في الأرض وبكاء الصبي، فاتبعاهم فوجدا الخشبة في الأرض
~~والصبي في حجر أبيه في اللوث ومات من ساعته، أنها شهادة قاطعة تجب بها
~~الدية على عواقلهم، وإن لم يشهدوا بالمعاينة.
# PageV02P233
# فرع: قال ابن القاسم: ومثلها أنهما لو شهدا أنهما رأيا رجلا خرج مستسرا
~~من دار في حال رثة فاستنكرا ذلك، فدخل العدول من ساعتهم الدار، فوجدوا
~~قتيلا يسيل دمه ولا أحد في الدار غيره وغير الخارج، فهذه شهادة جائزة يقطع
~~الحكم بها وإن لم تكن مع المعاينة.
# فرع: ومثل ذلك لو رأى العدول المتهم يجرد المقتول ويعريه، وإن لم يروه
~~حين أصابه، فإن هذا لوث تجب معه القسامة بخلاف المسألتين الأوليين فإنها
~~شهادة تامة صدرت من حاكم إلى الفقهاء يستشيرهم فيما يأخذ به، وذكر أنه
~~يأتيه الرجل بنفسه يزعم أن فلانا تولى ضربه وعفج بطنه، حتى صار بذلك في
~~موقف الموت، أو يأتي وليه عنه بمثل ذلك ويدعو إلى السماع من بينة على ذلك
~~ويطلب القيام بذلك حبس المدعى عليه، وقد يأتيه رجل آخر يدعي على رجل وبه
~~جراحات غليظة مخوفة، وقد يأتيه رجل آخر عليه جرح سهل قد أسال دمه فأجابوه:
~~بأن الذي تقول به: إن الزمان فسد وإن هذه الحالة ms708 إنما يسرع إليها من لا
~~خشية تمنعه من ركوب الباطل، وينبغي أن تسلك حالة يكون فيها خلاص لك إن شاء
~~الله وأداء للحق إلى ذوي الحقوق.
# فمن جاءك وعليه جراح مخوفة، فاحبس المدمى عليه حتى تصح الجروح أو يتبين
~~حالة يجب بها إطلاقه.
# ومن جاءك معافى من الجراح يدعي على رجل ضربا مؤلما قد بلغ منه مبلغ الخوف
~~على نفسه بغير سبب ظاهر، فألزم القيام بالبينة على دعواه، فإن أثبت تعدي
~~المدعي معه ولم يكن عند المدعى عليه مدفع في البينة فعزره، وإن رأيت حبسه
~~فذلك إليك على ما يظهر لك من شناعة ما ثبت عليه.
# ومن جاءك بجرح خفيف وهو ممن يظن أنه يفعل هذا بنفسه فاسلك به سبيل من
~~جاءك معافى من الجراح، فإذا نظرت بهذه الطريقة كان نظرا يدفع الله به أهل
~~الشر ويدرأ به البطش وينفع به العامة ويذب به عن دمائهم وأموالهم إن شاء
~~الله تعالى، قال بذلك محمد بن عمر بن لبابة وابن غالب وابن وليد وابن معاذ.
# وقال به أيوب بن سليمان، إلا في المدعي الضرب المؤلم غير الظاهر أو الجرح
~~الخفيف.
# PageV02P234
# فإنه إن ادعى على من يشبه أنه يدعي عليه بذلك فإنه يحبس المدعى عليه
~~بالبينة على ذلك، وإن لم يدعه على من يشبه ذلك فكما قال أصحابه.
# وقال يحيى بن عبيد الله إذا قصد رجلا فاضلا قد عرف بالخير لا يقارف
~~الدماء فإني أبطل التدمية ولست أقبلها منه، قال محمد وما عندي بينهما فرق
~~وصدق إن شاء الله، قال القاضي أبو الأصبغ ترك يحيى بن عبيد الله المصير إلى
~~قول ابن القاسم وغيره، والوقوف عنده والفتوى به.
# وصار إلى قول الشافعي في كثير من مسائله، وكان يجب أن يذكر المشهور
~~ويختار قول من رأى الحق في قوله، وأما أن يعرض عن مشهور المذهب ويتعدى إلى
~~غيره فذلك تقصير، وما أظن إلا أنه غاب عنه قول ابن القاسم وغيره، والمنصوص
~~أنه قيل: دمي عند فلان؟ فسمي رجلا أورع أهل تلك البلاد ممن ms709 لا يتهم في
~~الدماء ولا غيرها، وليس هو مشهورا بشيء من الشر، قال: لم أسمع مالكا يحاشي
~~أحدا من أحد ورأى أنه مصدق في كل من ادعى عليه، ولم يذكر لنا مالك كان
~~المقتول مسخوطا أو غير مسخوط، وهو سواء، وليس كالشاهد لأنه ليس يتهم،
~~والمرأة كالرجال في ذلك في العمد والخطأ وفي ذلك القسامة.
# فرع: وفي تفسير ابن مزين قال: وسألته يريد عيسى بن دينار عن صفة الضرب
~~الذي إذا ادعاه الرجل أنه ضرب به أو قامت به بينة وجبت القسامة، قال: الضرب
~~كله قلت له: أمن ذلك اللطمة؟ قال: نعم، قال الله تعالى: {فوكزه موسى فقضى
~~عليه} [القصص: 15] ، قلت: فإن ادعى أن فلانا ضربه، ومن ضربه يموت وليس به
~~أثر ضرب في شيء من جسد قليل ولا كثير، قال: يحمل من ذلك ما يحمل وتكون فيه
~~القسامة على سنتها قلت: وإن لم يعلم منازعة بين المدعي والمدعى عليه، قال:
~~وأنه أعلم بما وصل إليه من ذلك، قلت: وإن رمى بذلك صالحا من الناس لا يتهم
~~بشيء قال: وإن رمى بذلك خير الناس حالا فربما حدثت البلايا وربما كان الضرب
~~الذي يخفي أثره وهو يكيد صاحبه، فالقسامة تجب بقوله، ويدين من ذلك ما يدين
~~من ذلك ما يدين، وأصدق ما يكون المرء عند نزول الموت وفراق الدنيا.
# وقال أصبغ: من قال سقاني فلان سما ومنه أموت أقسم على قوله ووجب القود
~~وفي العتبية في آخر سماع عيسى عن ابن القاسم: لا قسامة
# PageV02P235
# في مثل هذا إلا في الضرب المشهود عليه، والآثار البينة من الجراح وأثر
~~الضرب.
# وفي أحكام ابن سهل كثير من هذه المسائل بالوقائع النادرة.
# مسألة: من أتى القاضي متعلقا برجل يرميه بدم وليه، وأنه أحق الناس
~~بالقيام بدمه فيحتاج أن يثبت أنه ولي الدم، فإذا ثبت تعدده من المدعي سأله
~~القاضي: هل له بينة على دعواه؟ فإن ادعى ثبوت ذلك من يومه أو من الغد أمر
~~القاضي بحبس المدعى عليه، وإن أثبت التعدد ولم تحضره بينة على ms710 الدم فهو في
~~حبسه على ضربين، إن كان المدمى عليه متهما حبس خمسة عشر يوما إلى الثلاثين
~~في رواية ابن زونان عبد الملك بن الحسن، وإن كان غير متهم فاليومين أو
~~نحوهما، فإن أتى طالب الدم في آخر المدة بسبب قوي سقط ووجبت الزيادة في
~~حبسه على ما يراه القاضي مما يرجى به تحقيق الدعوى أو غير ذلك، هذا الذي
~~يجب النظر به.
# مسألة: وفي كتاب ابن حبيب سمعت مطرفا يقول: من ادعى على رجل أنه شجه أو
~~ضربه ضربا يخاف منه على نفسه، وقد عرفت العداوة بينهما فلا يحبس المدعى
~~عليه بقول المدعى، إلا أن يأتي بلطخ بين وشبهة قوية، أو يكون المدعي بحالة
~~يخاف عليه فيها الموت، وقد أشرنا بذلك على حكامنا فحكم به.
# وقاله ابن الماجشون وأصبغ.
# مسألة: رجل شهد عليه لوث من بينة لم يعرف أحد منهم أنه رمى حجرا، فمضى
~~الحجر علوا حتى واقع امرأة مجهولة الموضع لا يعلم لها ولي فماتت من ساعتها،
~~ولم ترم أحدا بدمها، فرفع ذلك إلى القاضي فحضر المدمي والقوم الذين زعموا
~~أنهم عاينوا رميه، فكشف القاضي عن رميته هل كانت عمدا أو خطأ؟ فلم يعلموا
~~ذلك فحبسه القاضي مدة شهر ونصف، فسأل المحبوس النظر في أمره مما يجب له
~~وعليه وهو ينكر الرمية المنسوبة إليه فاستشار الحاكم الفقهاء فأجابوا: بأن
~~اللوث مختلف فيه فقد قالوا هو الشاهد العدل.
# وقال بعضهم: يثبت بشهادة غير العدول، وقد حبسه مثبتا في أمره وطالبا لولي
~~إن كان لها وهذا صواب، وبعد أن طال الحبس هكذا ولم يأت ولي وجهلت الرمية
~~فلم يعلم هل كانت عمدا أو خطأ فالصواب عندنا أن يؤخذ بقول من ألغى شهادة
~~غير العدول، وأخذ
# PageV02P236
# في اللوث بأنه الشاهد العدل، وإذا تقرر هذا لم يجب على هذا شيء إلا أن
~~يتعدل من الشهود واحد، وإن كانوا ممن لا يرجى فيهم تعديل رأينا استحسانا أن
~~يحلف بالله تعالى ما رمى هذه الرمية ولا كان ما قاله الشهود، قال بذلك محمد
~~بن ms711 غانم.
# ومن تمام جواب محمد بن غانم وإن أخذت في اللوث باللفيف وقام بذلك ثابت
~~النسب، أقسم عليه وكانت الدية على عاقلته والذي أختاره من ذلك أن اللوث
~~الشاهد العدل.
# وقال ابن لبابة إذا ثبت لها ولي كان القول ما قاله أبو عبد الله بن غانم،
~~وإن لم يثبت لها ولي لم يكن فيها شيء، لأنه لا تكون قسامة لمن لا ولي له،
~~وإنما تثبت بشهادة عدلين وبذلك قال ابن القاسم، والذي ذهب إليه ابن غالب من
~~الاستظهار باليمين، إن كان أراد يمينا واحدة فمشكل، لأن الدماء لا تندفع
~~إلا بخمسين يمينا، وهذا إذا لم يثبت لها ولي لم يكن فيها قسامة، فإذا سقطت
~~القسامة سقط ردها ممن طلب بها.
# وقال أيوب بن سليمان: أصل قول مالك في اللوث أنه اللفيف والبينة غير
~~العادلة، وهو الذي قاله في كتابه وعليه جماعة أصحابه، إلا ما روي عن ابن
~~القاسم من قوله بالشاهد العدل، فإن ثبت لهذه المرأة ولي كان هو المحلف لهذا
~~المدمي، وإن لم يثبت لها ولي، فالمسلمون أولياؤها ووارثوها، كما يرثون
~~مالها يرثون دمها، ولا بد لهذا المحبوس من أن يحلف خمسين ما رماها عمدا، ثم
~~تكون ديتها على عاقلتها، فإن أبى عن اليمين حبس حتى يحلف، ولا يبطل دم
~~مسلم.
# وقد روى يحيى عن ابن القاسم: في المسلم يقتل المسلم عمدا ولا ولي له إلا
~~المسلمون، أيجوز للإمام أن يعفو عن القتل؟ قال: لا ينبغي له أن يهدر دم
~~مسلم ولكن يستقيد له، فكما يستقيد لمن لا ولي له إلا المسلمون، فكذلك
~~يستحلف هذا المحبوس.
# وقال سعد بن معاذ أي القولين أخذت به في اللوث، رجوت أن يكون موفقا فيه
~~إن شاء الله تعالى، فأما اليمين يريد التي قال ابن غالب استحسانا، فإنه إذا
~~لم يثبت لها ولي وأخذت بقول من رأى اللوث الشاهد العدل فما أرى عليه يمينا.
# PageV02P237
# مسألة: رجل حبس في دم فشهد له بأنه من أهل العفاف والطهارة واستقامة
~~الطريقة، بعيد من الذي نسب إليه ms712 من مقارفة الدم ملازم للخير وأهله، والذي
~~وشى به بينه وبينه حقد وأمور دنيوية، وأجاب الفقهاء في ذلك بأن الشهادة
~~بذلك توجب الإطلاق من الحبس، لأن من قول أهل العلم في الرجل يرمي الرجل
~~بالدم هل يحبس؟ فقال: إن كان المدمى به متهما يحبس الشهر ونحوه، وإن كان
~~غير متهم لم يحبس إلا اليوم واليومين، وإن لم يحقق عليه شيء أطلق، فهذا ما
~~قالوا من غير أن يكون بينة تشهد للمدمي بالطهارة والاستقامة، فكيف وقد شهد
~~لهذا بنفي الريبة عنه، مع ما انضاف إلى ذلك من طول حبسه أكثر من سنتين؟
~~فترى أن إطلاق هذا المحبوس واجب وحق لازم، لا يحل حبسه ساعة من نهار إن شاء
~~الله تعالى قال بذلك ابن لبابة وابن وليد وأيوب بن سليمان.
# وقال عبيد الله إن كان لم يشهد عليه بشهادة توجب حبسه، فإطلاقه واجب لا
~~يجب حبسه.
# مسألة: في أحكام ابن سهل في سجن رجل يقال له ابن بريهنة في تدمية، فأجاب
~~الفقهاء فيها: فهمنا وفق الله القاضي ما شهد به على ابن بريهنة المرمي
~~بالدم، بزعم الشهود الذين لم يعرف منهم أحدا، ولا شهدوا شهادة يجب بها أخذه
~~بالدم، وفهمنا شهادة فلان عليه وما رماه به من أنه من أهل العثاية والفساد،
~~فرأينا هذه الشهادة خاصة يجب بها حبس المدمي حبسا طويلا مع تظاهر الشهادات
~~عليه، ممن لم تعرفهم حبسا يكون كالتخليد حتى تظهر توبته، وذكرت أن له في
~~الحبس عامين، وأن جماعة من أهل الحبس ذكروا لك أنه من أهل الصلاة والصيام
~~وتلاوة القرآن، وأن حسنت عندهم، فإذا شهدوا عندك بجماعتهم، فإنه يستوجب
~~الإطلاق؛ لأنه لم يحبس عن ثبوت شيء عليه.
# مسألة: في ثلاث رجال تراموا بدم، فقال أحدهم: إن هذين قتلا ابن عمي، وقال
~~أحد الاثنين إن هذا قتل ابن عمي، فأمر الحاكم بهم إلى السجن ليكشف عن
~~حالهم، فلم يمض اليوم حتى بعثوا إلى الحاكم أنا قد اصطلحنا وإنما كان شر
~~وقع بيننا وقد تهادرنا واصطلحنا فاستشار الحاكم فيهم ms713 الفقهاء فأجابوه: بأن
~~الذي عندنا في أمر الثلاثة أن يطلقوا ويخلى سبيلهم، إذ قد تصالحوا وتعافوا
# PageV02P238
# من دعواهم، ورجعوا إلى أن ذلك إن كان من شر وقع بينهم، ولم يكن لما ادعوا
~~وجه يظهر ولا سبب يدل ولا سبيل إلى حبسهم، بعد هذا قاله أيوب بن سليمان،
~~وكذلك قال يحيى بن عبد العزيز، ومن ترك إثبات طلبه، فليس على القضاة إجباره
~~على طلب حقه، إلا أن يكون القاضي استراب أمرهم بشاهد علمه بشيء من شأنهم،
~~فأما إذا لم يكن عنده إلا ما كان من دعواهم فلا سبيل عليهم.
# مسألة: رجل شكا بولده أنه غير بار به فحبسه الحاكم تأديبا له، ثم بعد
~~حبسه ذكر عنه أنه قتل امرأة أحد من أهل العدل ولا قام أحد بدمها وإنما جرى
~~خبر شاذ ومضى لحبسه عشرة أشهر، فطلب أبوه إطلاقه، فأفتى العلماء بأن في دون
~~هذا الحبس ما يؤدبه.
# مسألة: رجلان قتلا أختهما وشهد بذلك عليهما، وكشف القاضي عن أمرهما فلم
~~يختلفا أنهما قتلاها لريبة اتهماها بها. فسأل القاضي الفقهاء عما يجب عليه
~~أن يفعله بالمشهود عليه. فأجابه: الفقهاء: أنه يجب حبسهما والكشف عما نسب
~~إليهما من قتلهما لها ببينة عدل، تقطع على معاينة القتل وعلى سماع صوتها
~~إذا طرحت في الغدير ممن يعرف صوتها أن أخويها يقتلانها، واستغاثتها لهذا
~~وقام بالدم من يجب القيام له، وحينئذ يظهر في أمرهما بما توجب السنة في
~~ذلك.
# مسألة: رجل رمى بقتل أخيه ستة نفر فحبسهم الأمير، ثم صرف النظر فيهم إلى
~~القاضي وأمره ينظر بينهم بالحق، فأحضر القاضي المرميين والرامي لهم، فذكر
~~للقاضي أن أخاه مر بقرية للمبيت بها فأصبح مقتولا، ورمى بدمه ستة نفر من
~~أهل القرية وسماهم.
# وقال: إني لا أعرفهم بأعيانهم، فأنكروا كلهم قتل أخيه، ثم إن المدعي أبرأ
~~اثنين من الستة من دم أخيه وهو لا يعرفهما بأعيانهما، وإنما ذكر اسمهما،
~~وقد تقدم حبس الأمير لهم قبل ارتفاعهم إلى القاضي، مدة ذكر الستة النفر
~~أنها عشرون شهرا.
# وقال المدعي: إنما حبسوا ms714 لأجلي منذ سنة وما قاربها، فأجاب الفقهاء: إن لم
~~يأت القائم بدم أخيه ببينة أو بلوث يجب به الدم مع
# PageV02P239
# القسامة، حتى مضت المدة التي أقر المدعي أنهم حبسوا فيها أكثر من سنة فلا
~~معنى لحبسهم، ولا يحل حبس مرمي بدم هذه المدة، إنما قال أهل العلم إن كان
~~المرمي بالدم متهما حبس الشهر ونحوه، فإن لم يؤت عليه ببينة في داخل الشهر
~~أطلق، وهؤلاء قد حبسوا أكثر من ذلك مما لا يجوز حبسهم له، وفي دون ذلك ما
~~كان فيه استبراء الدم، وهذا الطالب لا يعرف المرمي عليهم بأعينهم، وأبرأ
~~اثنين لا يعرفهما بأعيانهما فأي شيء أضعف من هذا الطالب؟ وفي إطلاق هؤلاء
~~ممن لم يقم عليهم شبهة ولا سبب يوجب حبسا ثواب، فإن السجن مقرون بالعذاب
~~الأليم، يشير إليه قوله تعالى: {إلا أن يسجن أو عذاب أليم} [يوسف: 25] .
~~فواجب على القاضي إنهاء ذلك إلى الأمير.
# مسألة: رجل أصبح في داره مقتولا على فراشه، ومشى ابنه منذرا لجيرانه
~~للصلاة عليه لهجا بأنه طرق ليلا وقتل، فأنكر ذلك الوزير وأمر صاحب المدينة
~~بالنهوض إلى داره، فنهض إليها، فوجد القتيل مذبوحا فيه نيف على ستين ضربة
~~بسكين، وتتبع الدار فلم يجد فيها أثر نزول ولا خروج، ولقي في الدار ثيابه
~~مخبأة في بعض أركان الدار، وسكين أقلامه وغرفة فيها دم، وفي سراويل بعض
~~بناته بعض دم، فاستنطقهن فقالت واحدة منهن عن أخرى هذه قتلته وأعناها نحن
~~وقالت: كان حقيقا بالقتل منذ أعوام وكان ابناه ساكنين معه في الدار، أحدهما
~~المنذر بالصلاة عليه والآخر ضعيف الأعضاء ضربته ريح، فقال هذا الضعيف طرقه
~~لصوص فقتلوه، ثم رجع إلى أن قال: إنما قتله النساء وأخوه الذي أنذر بالصلاة
~~كان واقفا خلف باب البيت وثبت موته ووراثته، وأن ابني أخيه أحق الناس
~~بالقيام بدمه مع ابنه الضعيف، ويشاور صاحب المدينة في ذلك، فأفتى ابن عتاب:
~~أنه لا قتل على من كان معه في الدار من نسائه وابنيه، إلا أن على كل واحد
~~منهم القسامة أنه ms715 ما قتله ولا ما لا على قتله ولا شارك، فيه ثم يطال سجنهم.
# قال ابن عتاب: ولما كان قول المرأة عن الأخرى هذه قتلته وأعناها نحن قولا
~~محتملا، فيحتمل أن نعني أنها أعانت بقول أو فعل لم يكن عاملا في قتلها
~~ولأنها لم تقل هذا إلا بعد ضربهن بالسوط وغيره وفزعهن من ذلك، فحضر الوزير
~~مسجد ابن عتاب وأمر
# PageV02P240
# بإحضار ابني المقتول وبني عمهما، وأقسم الولد الكبير وأم ولده المقتول في
~~داخل المقصورة بالجامع عند مقطع الحق، عافانا الله في الدنيا والآخرة.
# وأفتى ابن القطان وابن مالك بأن لابنه الضعيف القيام بالدم، قال القاضي
~~وفي هذا نظر لقولهما أولا طرقه لصوص فقتلوه ثم رجع عن ذلك أحدهما.
# مسألة: في رجل وامرأة ليس معهما في الدار غيرهما مدة نحو أربعة أشهر، ثم
~~إن المرأة أصبحت مكتوفة مذبوحة في الدار، وذكر الشهود أنهم لا يعلمون زوجها
~~غاب عن سكنى داره والمبيت ليلة واحدة إلى حين وقوع ذلك، فقام جدها لأمها
~~وادعى عند الأمير أن زوجها قتلها، فأنكر الزوج ذلك، فأحضر أولياءها وقال
~~بعضهم: إنه لا يقسم في ذلك إن وجبت له القسامة.
# وقال بعضهم أنا أقسم على ذلك، فشاور الأمير الفقهاء في ذلك فأجابوه نرى
~~والله الموفق للصواب: إطالة سجن الزوج موثقا في الكبل مضيقا عليه في الحبس
~~زمانا، بقدر ما يؤديك إليه اجتهادك لعل أن يقر في خلال ذلك لطخ الدم به،
~~فإن طال حبسه وبقي على حاله، فحينئذ يقسم في مقطع الحق بالجامع خمسين يمينا
~~أنه ما قتلها ولا شارك في دمها ثم خلي سبيله والله حسيبه.
# وأجاب بعض الفقهاء: بأن وليها ورجلا آخر ورجالا من عصبتها يحلفون في مقطع
~~الحق بعد طول الحبس، بمحضر الأمير ومحضر ملأ من الناس على عين فطيس
~~وبمحضره، والله الذي لا إله إلا هو، لقد قتلها عمدا خمسين يمينا وإن كان
~~ولي الدم صغيرا لم يبلغ بقي الزوج في السجن حتى يبلغ، ويحلف مع رجل آخر من
~~عصبتها وهذا القول مبني على أن أولياء ms716 الدم أولى بالبداءة باليمين، قال ابن
~~سهل: وآل أمر هذا الزوج إلى المصالحة بعدة من الذهب أداها وخلي عنه.
# PageV02P241
# مسألة: لو أكذب المدمي نفسه فلا عقوبة عليه لما فيه من المصلحة، لأنه لو
~~أدب لأدى إلى أن لا يرجع أحد عن ذلك، وبمثل هذا احتج سحنون في ترك أدب
~~الشاهد إذا رجع عن شهادة، ولم يعذر بشبهة ولو أدب لم يرجع أحد.
# مسألة: وهذا بخلاف من ادعى باطلا ثم تبين بطلان دعواه، فإن ابن سهل حكى
~~في الأحكام له أن الحاكم يؤدبه على قدر اجتهاده.
# مسألة: من ادعى على رجل أنه جرحه أو ضربه ضربا زعم أنه يخاف منه الموت،
~~كأن كان بالمدعي أثر مخوف أو جراح، سجن المدعى عليه وسئل المدعي على بينته
~~وأجل له بقدر بعدها وقربها، فإن جاء ببينة اقتص له، وإن لم يأت ببينة وجاء
~~بلطخ وأسباب أو بشاهد واحد وبينة غير قاطعة، تمادى في سجنه وإلا أطلقه.
# وكذلك إن ادعى أنه قتل له وليا إن كان متهما سجنه مكانه ودعاه بالبينة،
~~فإن جاء بها نظر له، وإن لم يأت بها وجاء بلطخ أو سبب تمادى في سجنه، وإن
~~لم يأت إلا بمن يشهد أن هذا قتل له ولي ولا يدرون من قتله، سجن إن كان
~~متهما دون سجن الذي جني عليه بلطخ، وإن لم يكن متهما لم يسجن ندبا حتى يشهد
~~أنه قتل له ولي، فيسجن ويسأل البينة ويؤجل بقدر ما يذكر بعدها، فإن جاء إلى
~~الأجل بما استوجب به السجن وإلا أطلقه، ولا يسجنه أبدا إن لم يكن من أهل
~~التهم.
# مسألة: قال ابن القاسم: في صبي عبث بسقاء على عنقه قلة، حتى سقطت القلة
~~على الصبي فمات فلا شيء على السقا وإن سقطت على غير الصبي فقتلته، فديته
~~على عاقلة الصبي من المنتخب في الأحكام انظر الطرر.
# مسألة: قال ابن مزين قلت لأصبغ يؤدب الصبيان في تعديهم وشتمهم وقذفهم
~~وجراحاتهم العمد وقتلهم، قال: نعم يؤدبون إذا كانوا قد عقلوا أو راهقوا.
# PageV02P242
# مسألة: وفي ms717 الطرر: إذا كان المرمي بالدم من أهل التهم يحبس الشهر ونحوه،
~~ولو قويت التهمة لحبس الحبس الطويل، قال ابن حبيب في الواضحة: عليه الحبس
~~الطويل جدا حتى يبين براءته أو يأتي عليه السنون الكثيرة، قال مالك: ولقد
~~كان الرجل يحبس في الدم باللطخ والشبهة، حتى إن أهله ليتمنون موته من طول
~~حبسه.
# مسألة: من المتيطية: إذا لم يكن بالمدمى أثر جرح ولا ضرب ولم يعرف ضرب
~~فلان له قبل ذلك، ففي العتبية من رواية عيسى عن ابن القاسم: أنه لا يقبل
~~قوله على فلان إلا بالبينة على ذلك أو بأمر بين.
# وقال أصبغ: تقسم مع قوله كان به أثر أو لم يكن، وبما تقدم من قول ابن
~~القاسم العمل وبه الحكم.
# مسألة: ومن مختصر الواضحة قال أصبغ: ولو أن رجلا من هؤلاء الحواة طرح حية
~~مسمومة على رجل فإنه يقتل طارحها إذا قتلت، ولا يقبل قوله إن قال: كنت
~~ألعب، لأنهم يعرفون ما بأيديهم، وإنما الذي يكون لعبا ما يفعل الشباب فيما
~~بينهم من تفزيع بعضهم بعضا بطرح الحية الصغيرة التي لا يعرف منها ما يعرف
~~هؤلاء فتقتل، فهذا الذي يشكل ويجعل خطأ، وأرى القسامة على طرح الحية أنه ما
~~تعمد القتل.
# مسألة: وسأل ابن الماجشون عن القوم يخرجون في النزهة فيلعبون ويجرجر
~~بعضهم بعضا، فيدفع أحدهم فيموت أو تنكسر يده أو رجله، فقال: يعد ذلك خطأ
~~وفيه العقل.
# مسألة: وسأل ابن الماجشون أيضا: عن القوم يتماقلون في نهر أو بحر، أي
~~يغطس بعضهم بعضا فيموت رجل منهم، قال: يعد خطأ وفيه الدية، ولو كان عمدا
~~يشهد عليه أن فاعل ذلك تعمد أن يميته، كان القود فيه بأن يغطس حتى يموت،
~~قال: فلو كانوا ستة نفر فشهد الثلاثة منهم على الاثنين أنهما مقلاه حتى
~~مات، وشهد الاثنان على الثلاثة منهم على الاثنين أنهما مقلاه حتى مات، وشهد
~~الاثنان على الثلاثة أنهم قتلوه، فقال: لا شهادة لبعضهم على بعض، ولكن
~~الدية عليهم، لأنهم تقاروا أن موته كان من قبلهم وسببهم إلا ms718 أنهم تراموا به
~~فإن كان ذلك منهم في شهادة بعضهم على بعض على
# PageV02P243
# التعمد لقتله فالدية في أموالهم، وإن كان ذلك منهم في شهادتهم على اللعب
~~فالدية على عواقلهم.
# وذكر ابن حبيب عن مطرف وابن الماجشون وأصبغ: أن الدية عليهم في أموالهم
~~جميعا يؤخذ ذلك منهم على جهة الإقرار وليس على جهة الشهادة عدولا كانوا أو
~~غير عدول، عمدا فطرأ ذلك في شهاداتهم، وخطأ وهذا في الكبار، فأما لو كانوا
~~صغارا أسقط ذلك ولم يثبت، لأن الصغار لا إقرار لهم.
# وفي شرح الجلاب للقرافي قال مالك: ستة صبية غرق في البحر واحد منهم، فشهد
~~ثلاثة على اثنين، واثنان على ثلاثة أنهم غرقوه، فالعقل عليهم كلهم؛ لأن كل
~~واحد يدرأ عن نفسه، وليس البعض أولى من البعض، فلزمت الدية عواقلهم وهذا
~~خلاف ما تقدم في الواضحة.
# مسألة: وإذا تعارض بينتان من الصبيان في شجة هل شجها فلان أو فلان؟
~~سقطتا؛ لأن كل فريق ينفي ما يثبته الآخر وأرش الشجة على جماعة الصبيان.
# مسألة: قال ابن حبيب قال ابن الماجشون: من ادعى على قوم أنهم ضربوه ولم
~~يكن على ضربه بينة فحبسهم السلطان في السجن ثم المضروب برأ بعضهم، أطلق
~~السلطان من برأ وحبس من لم يبرئ.
# مسألة: إذا ادعى رجل على رجل أنه شجه أو جرحه ولا بينة، سجن له حتى يعرف
~~ما يصير إليه، فإن برئ وعفي عنه فلا بد للسلطان أن يستحلفه أنه لم يجرحه،
~~فإن حلف خلى سبيله، وإن لم يحلف أو أقر أدبه، ولو قال المجروح: ليس هو الذي
~~جرحني أو أشبه علي لم ينج من السجن حتى يحلف أنه لم يفعل، أو يقر أو يأبى
~~عن اليمين فيؤدب، نقله ابن راشد عن الطرر.
# مسألة قال مالك - رحمه الله -: من وجبت عليه القسامة فعفي عنه قبل أن
~~يقسموا أو بعد أن أقسموا عليه، فعليه جلد مائة وسجن سنة مستأنفة من بعد
~~الضرب، لا يعتد فيها بما يكون من السجن قبل ذلك وإن طال.
# PageV02P244
# تنبيه: قال ابن الماجشون: ms719 وإنما يكون ضرب مائة وسجن سنة فيمن قتل الحر
~~المسلم أو العبد المسلم، فأما غير المسلم فلا يجب ذلك عليه، ولكن فيه الأدب
~~المؤلم قاله عبد الملك: وبه نقول من مختصر الواضحة.
# مسألة: ولو سقت ولدها فشرق فمات فلا شيء عليها، وكذا لو انقلبت على ولدها
~~وهي نائمة فلا شيء عليها غير الكفارة.
# مسألة: إذا ادعى رجل أن سمعه نقص من ضربة أو جناية فإنه يختبر بالصياح،
~~والطريق في ذلك: أن تسد الأذن الصحيحة ويصاح به من أمامه ما دام يسمع،
~~وتقاس تلك المسافة ثم يصاح به من جانبه الأيمن حتى يقول لا أسمع شيئا، ثم
~~يبعد عنه ويصاح به حتى يقول: لا أسمع شيئا، وكذلك من الجانب الأيسر، ثم
~~تقاس تلك الجهات فإذا استوت المسافات التي بلغ سمعه إليها ولم يختلف قوله
~~علم صدقه، وحينئذ تسد الأذن المجني عليها وتفتح الصحيحة ويصاح به فإذا علم
~~انتهاء صوته قدر أهل المعرفة ما نقص من سمعه، بأن ينظروا ما بين الصحيحة
~~والمصابة، وينسب ذلك إلى الدية فيأخذ من الجاني ما ينوبه منها بعد يمينه،
~~فإن اختلف قوله في الجهات بأمر بين فلا شيء له؛ لأن ذلك دال على كذبه، وقيل
~~له الأقل مع يمينه.
# فرع: فإن ادعى، ذهاب بعض بصره فيختبر نقصه بأن نغلق الصحيحة، وتجعل بيضة
~~أو نحوها أمامه ويبعد بها عنه حتى ينتهي مقدار بصره إليها ثم يجعل أيضا
~~كذلك من أماكن مختلفة، وعندي أن في ذلك نظرا، لأن العين تنظر من أمامها
~~أكثر مما تنظر على جنباتها فكذلك إذا نقص بعض بصرها، فكذلك تسمع من جانبه
~~أكثر مما تسمع من الجانب الآخر، وهذا من الأمر المحسوس الذي لا يستنكره أحد
~~ثم تقاس تلك الجهات كما تقدم في السمع.
# فرع: فإن ادعى ذهاب جميع البصر والعين قائمة، فإنه يختبر بأن يشار إلى
~~بصره وهو على غفلة، فإن تحرك بصره تبين كذبه، لأن شأن العين إذا أشير إليها
~~تنقبض.
# فرع: فإن ادعى ذهاب جميع سمعه فيختبر بالصوت المرعب وهو على ms720 غفلة.
# PageV02P245
# فرع: وكذلك الذوق إذا ادعى ذهابه، فإنه يختبر بالمر المنفر الذي لا يمكن
~~الصبر عليه فإن صبر ولم ينفر صدق، والظالم أحق أن يحمل عليه.
### | [فصل في الجناية على العقل والشرب]
# وقد تقدم من هذا الباب جملة مسائل، وإذا كان شارب الخمر أو النبيذ حرا
~~مسلما مكلفا، وشربه مختارا من غير ضرورة ولا عذر فإنه يجلد ثمانين سوطا،
~~فإن كان عبدا فأربعين، وإن كان كافرا ووجد سكران ترك، وإذا أعلن بذلك عوقب،
~~قاله الباجي في مختصر المدونة.
# ويجب الحد بشرب القليل والكثير، ولا حد على مكره ومضطر إلى الإساغة وإن
~~قلنا: إنه حرام.
# وفي البدوي يدعي جهل التحريم قولان بخلاف مدعي جهل الحد، والصحيح أنه لا
~~حد على مجتهد يرى حل النبيذ ومقلده، ومن ظن أن مسكرا شراب آخر فلا حد،
~~ويثبت بشهادة رجلين وبالإقرار وبالشهادة على الشم ممن يعرفها، بأن يكون ممن
~~شربها في حال كفره أو كان قد شربها فتاب وحده.
# وقال الباجي: لا يحتاج إلى ذلك، قال ابن عبد السلام: وهو الصحيح إذ لا
~~تخفى رائحتها على كثير من الناس، ولا يخلف في حال سكره كان شاربا أو زانيا
~~أو قاذفا، فإن أخطأ الإمام فجلده أجزاه إن كان سكره خفيفا وإلا لم يجزه.
# فصل: وأما الحشيشة، ففيها الأدب بقدر اجتهاد الحاكم، لأنها تغطي العقل
~~بخلاف العقاقير الهندية فإن أكلت لتغطية العقل امتنع أكلها حينئذ.
# فصل: واعلم أن المسكرات يمتنع قليلها وكثيرها، والأشياء التي تغطي العقل
~~يمتنع منها القدر الذي يغطي العقل ولا يمتنع القليل.
# PageV02P246
# فرع: واعلم أن لبن الخيل إذا كان قارصا قد يغطي على العقل حرم، وإن شرب
~~لغير ذلك بقي على حكم الإباحة، ويمتنع منه القدر الذي يغطي العقل وإن لم
~~يقصد ذلك، وهذا الكلام جار في المرقدات.
# فرع: والظاهر جواز ما سقي من المرقد لقطع عضو ونحوه، لأن ضرر المرقد
~~مأمون وضرر العضو غير مأمون.
# مسألة: ولا تسقط الحدود بالتوبة ولا بطول الزمان، ولو تكرر الشرب منه
~~مرارا وأقيم الحد عليه تداخلت فيه ms721 الحدود المتقدمة، وكذلك في الزنا والقذف.
### | [فصل في السرقة والسارق]
# وهو كل بالغ عاقل لا شبهة له في المال، فيندرج الحر والعبد والذمي
~~والمعاهد، وكذلك الحربي إن دخل بأمان فسرق، قال ابن القاسم: يقطع.
# وقال أشهب: لا يقطع، ويخرج من ذلك: الصبي والمجنون والأب والسيد والشريك
~~إذا سرق قدر حقه، والغريم إذا سرق جنس حقه من غريمه المماطل، وفي السارق من
~~بيت المال، ومن المغنم قدر ما يستحقه قولان، ويخرج من ذلك أيضا السارق لجوع
~~أصابه، وفي خروج الجد للأب قولان لابن القاسم وأشهب، وفي خروج العبد أيضا
~~قولان لمالك وأبي مصعب.
# مسألة: ولو سرق الزوج لزوجته شيئا مما شورها به، ولم يبين لها جرى على
~~القولين في وجوب ذلك لها بعد العقد أو لا.
### | [فصل في حكم المسروق]
# وفي اختصاص القطع بما يتملك قولان، وفائدته هل يجب القطع على سارق الحر
~~الصغير من حرز مثله؟ والمشهور أنه يقطع.
# فصل: ويشترط في المال ثلاثة شروط:
# PageV02P247
# الأول أن يكون مما ينتفع به فلا قطع في آلة لهو إلا أن يكون قيمتها بعد
~~الكسر نصابا.
# وفي جلد الميتة بعد الدباغ خلاف.
# وفي الكلب المأذون قولان.
# مسألة: ويقطع سارق لحم الأضحية، سواء سرقها من ربها أو ممن تصدق بها
~~عليه، قاله أشهب، وقيل: إن سرق من ربها فلا قطع.
# الشرط الثاني: أن يكون نصابا وهو ربع دينار من الذهب، أو ثلاثة دراهم من
~~الفضة أو عرضا يساوي أحدهما في أحد قولين، وفي المدونة إنما يقوم العرض
~~بالدراهم.
# فرع: ولو سرق دنانير ظنها فلوسا لا تبلغ ربع دينار قطع.
# فرع: ولو أخرج من الحرز نصابا لكن في مرات، فقال أشهب: لا يقطع حتى يخرجه
~~في مرة، وقال سحنون إن كان في فور واحد قطع وهذه حيلة.
# فرع: ولو أخرج نصابا من حرزين لم يقطع.
# فرع: ولو سرق نصابا مع صبي أو مجنون قطع وحده، ولو سرق مع من له شبهة في
~~المال أو في الدخول كالعبد والأب لم يقطع.
# فرع: ويقوم الحمام المراد لحمل ms722 الكتب لا للعب على ما هو عليه، وأما حمام
~~عرف بالسبق، أو طائر عرف بالإجابة إذا دعي، فإنما يقوم على أن ذلك ليس فيه
~~بخلاف البزاة.
# وقال أشهب: بل يقوم على أن ذلك ليس فيها.
# الشرط الثالث: أن يخرجه من الحرز، ولا قطع فيما سرق من غير الحرز، وكل
~~شيء مع حافظ فحافظه حرزه، وأفنية الحوانيت حرز لما وضع فيها للبيع وإن لم
~~يكن هناك حانوت كان معه صاحبه أم لا، ومربط الدابة حرز لها إذا كان متخذا
~~لذلك، كفنائه وباب داره وموقف الشاة في السوق حرز وإن لم تكن مربوطة، وظهر
~~الدابة والرحل
# PageV02P248
# حرز لما عليه، والسفينة حرز لما فيها والمسجد حرز لبابه وسقفه، وفي
~~قناديله ثلاثة أقوال: قال ابن القاسم هو حرز لها.
# وقال أشهب: ليس بحرز، وقيل: حرز إن كان عليه غلق.
# وفي الحصر خمسة أقوال: الثلاثة المتقدمة، والفرق بين الليل والنهار،
~~والتفرقة بين أن يربط بعضها ببعض أو لا.
# فرع: والحمام ليس بحرز للثياب، إلا أن يكون حارس أو ينقب أو يتسور.
# فرع: والثوب المنشور على الزقاق ليس في حرز وقال ابن القاسم حرز، واضطربت
~~الرواية في حبل الصباغ والقصار، ولا قطع في الثياب المبسوطة على شاطئ
~~الوادي، ولا في الخفاف في الولائم والجماعات إلا أن يكون لذلك حارس فيقطع.
# فرع: والدارات البيوت والفندق المأذون في ساحته، إذا أخرج السارق من
~~بيوتها شيئا إلى الساحة قطع مطلقا عند محمد.
# وقال سحنون: إن كان من مكانها قطع وإلا لم يقطع حتى يخرجه من بابها،
~~واتفقا أن الساكن إذا أخرج شيئا مما في الساحة من بابها أنه لا يقطع، وإن
~~أخرجه غيره قطع.
# فرع: ولو سرق ثمرا من رأس نخلة والحائط لا غلق عليه لم يقطع، قال عبد
~~الملك: وكذلك إن كان عليه غلق فإن عمله ربه في المربد فسرق منه قطع.
# فرع: ولو سرق من زرع قائم لم يقطع، ولو حصد وربط قتا وترك في الحائط
~~لينقل إلى الجرين فروايتان.
# فرع: ولا يقطع الضيف ولا من أدخله ms723 رب الحانوت ليعرض عليه المتاع لوجود
~~الإذن.
# فرع: والكم والجيب حرز لما فيهما.
# PageV02P249
### | [فصل في العقوبة في السرقة]
# وهي القطع وذلك للإمام، ومحله اليد اليمنى من الكوع ويكوى موضع القطع،
~~فإن عاد قطعت رجله اليسرى، فإن عاد قطعت يده اليسرى، فإن عاد قطعت رجله
~~اليمنى، فإن عاد عزر وحبس. وقال أبو مصعب يقتل.
# مسألة: ويثبت حكم السرقة بالإقرار والشهادة، أما الإقرار، فإن كان طوعا
~~وتمادى عليه عمل بمقتضاه فإن أقر بعد أن هدد، فقال مالك: لا يؤخذ به.
# وقال سحنون: إن كان السلطان يعدل فسجنه فأقر في السجن ألزم.
# وقال: لا يعرف هذا إلا من ابتلي به.
# وقال ابن القاسم: إذا أخرج المتاع والقتيل لم يلزمه الإقرار إلا أن يقر
~~بعد أمن من العقوبة ويعرف ذلك أو يقر ويخبر بأمر يعرف به وجه ما أقر به،
~~وعين الشيء وكأنه يريد إذا أخرج المتاع أو القتيل بانفراده لم يؤاخذ به إلا
~~أن ينضاف إلى ذلك من إخباره ما يدل على صحة ذلك، مثل أن يقول: اجترأت أو
~~فعلت كذا وعلى صفة كذا، فيذكر من بساط الأمر ومنتهاه ما يعلم أنه خارج من
~~إقرار المكره وما لا يكون كذبا وإذا لم يذكر ما يدل على ذلك له كان له في
~~التعيين مندوحة من التبصرة للخمي.
# وفي الموازية إن عينها قطع إلا أن يقول: دفعها إلى فلان، وإنما أقررت لما
~~أصابني من الألم.
# قال مالك: فلو أخرج دنانير لم يقطع لأنها لا تعرف، وقال أشهب: لا يقطع
~~وإن ثبت على إقراره، وإن عين السرقة إلا أن يعرف أنها للمسروق منه، وإن أقر
~~طوعا ثم رجع لشبهة سقط الحد دون الغرم، وإن رجع بغير شبهة فكذلك على ظاهر
~~المدونة ولم يفرق بين التعيين وعدمه.
# وروي أنه لا يسقط، وقال ابن القاسم في العتبية: إن عين السرقة لم يقبل
~~منه رجوع، ولم يفرق بين عرض ولا عين.
# وقال أيضا: ليس في الدنانير تعيين، انظر في ابن يونس استيعاب وجوه
~~الإقرار، ولابن رشد في المقدمات في ms724 ذلك تفصيل جامع مفيد وأما الشهادة، فإن
~~كانت تامة وجب القطع والغرم ولا تقبل مجملة، وقد ذكرنا حكم ذلك في السياسة
~~في الشهادات.
# PageV02P250
### | [فصل الضمان]
# ويجب على السارق رد ما أخذ إن كان قائما فإن تلف وكان دون النصاب رد مثله
~~أو قيمته، ويتبع بذلك وإن كان مقرا وكان نصابا فقال غير واحد من المدنيين
~~الحكم فيه كما تقدم واختاره أبو إسحاق، والمشهور التفصيل، قال القاضي عياض:
~~إذا قطع وهو عديم وذهب عين ما أخذ لم يضمن ولا يجتمع عليه عقوبتان قطع
~~وغرم، وكذلك إن كان طرأ عليه من يوم السرقة إلى يوم القطع عدم لم يضمن وإن
~~كان اليوم موسرا هذا هو المشهور، واشترط أشهب تمادي العدم إلى يوم الحكم
~~بالغرم، فلو حدث له عسر بعد القطع وقبل الحكم عليه بالغرم لم يلزمه عنده
~~شيء.
# مسألة: قال ابن حبيب: سألت أصبغ عن الرجل يلفي في جوف الليل ومعه متاع
~~فيؤخذ فيقول: فلان أرسلني إلى منزله فأخذت له هذا المتاع، قال مالك: إن كان
~~الذي معه المتاع يعرف منه انقطاع إلى رب المتاع، ويشبه ما قال لم يقطع، وإن
~~لم يعرف منه ما ذكر قطع، ومعنى قول مالك: ويشبه ما قال أن يؤخذ، وقد دخل
~~إلى المتاع من مدخله غير مستسر. وأتاه في حين يمكن إرساله فيه مع الانقطاع
~~الذي يعرف فهاهنا لا يقطع، وأما إن كان أخذه مستسرا ودخل إليه من غير مدخل
~~أو في حين لا يعرف قطع وإن كان له إليه انقطاع، قال: وأما إذا لم يعرف منه
~~إليه انقطاع قطع في الوجهين جميعا، إلا أن يصدقه صاحب المتاع فلا يقطع، إذا
~~كان دخوله من حين يعرف ودخل من غير مدخل مستسر، وإن كان دخل من غير مدخل
~~وفي حين لا يعرف، أو دخل مستسرا قطع وإن صدقه صاحب المتاع.
# فرع: ومن سرق متاعا وقامت عليه بذلك بينة فقال: كنت أودعته عند صاحب
~~المنزل، فروى عيسى عن ابن القاسم: أنه يقطع وإن صدقه صاحب المنزل.
# وقال عيسى: ms725 أحب إلي إن صدقه صاحب المنزل أن لا يقطع.
# PageV02P251
# فرع: قال أشهب: لو ادعى عليه وديعة أو غيرها فجحد فأخذها من بيته على وجه
~~السرقة، فإنه يقطع إلا أن يقيم بينة أنه أودعه ذلك وإن لم يشهدوا بملكه
~~لها.
# مسألة: ومن سرق له حلي فوجده عند صائغ، وزعم الصائغ أن رجلا جاءه به
~~فأنكر ذلك الرجل فلا قطع على الصائغ، لأن من وجد عنده متاعه وزعم أنه له،
~~أو اشتراه أو وهب له فاستحقه مستحق، وزعم أنه سرق له فإنه لا يخلو أن يكون
~~متهما أو غير متهم، فإن كان غير متهم فقد تقدم قول ابن القاسم: فيمن توجد
~~معه السرقة فيقول: ابتعتها من السوق ولا أعرف بائعها، وهي ذات بال أو لا
~~بال لها، وادعى المستحق أنها أكثر مما وجد معه، أنها ترد إلى ربها بالبينة
~~بعد أن يحلف أنها ما خرجت من ملكه، وأن المدعى عليه إن كان من أهل القصة
~~خلي سبيله ولا يمين عليه، وإن كان المدعى عليه من أهل الصلاح والبراءة أدب
~~المدعي.
# وقال مالك: لا يؤدب إذا كان ذلك طلبا منه لحقه، وإن كان على وجه المشاتمة
~~نكل.
### | [فصل الزنا واللوط وما في معناهما]
# والزنا محرم بنص القرآن ويجب فيه العقوبة والصداق إن كانت المرأة مكرهة
~~أو غير عالمة، ويشترط في توجه العقوبة سبعة شروط: الأول: البلوغ، فلا حد
~~على صبي ولا صبية ويعاقبان، ولا تحد البالغة بوطء صبي وإن قوي على الجماع
~~ويحد البالغ بوطء الصبية إذا كان مثلها يوطأ.
# وقال ابن القاسم: يحد وإن كانت بنت خمس، وأوجب في المدونة الحد بالإنبات،
~~ولم ير ذلك ابن القاسم وقال: أحب إلي أن لا يحكم بالإنبات، وإذا قلنا: يحكم
~~بالإنبات، فلا بد أن يكون إنباتا بينا بشعر أسود.
# فرع: ومن وجب عليه موجب حد وقد أنبت ولم يبلغ أقصى سن من يحتلم وادعى أنه
~~لم يحتلم ففي حده قولان لمالك، والأصح سقوط الحد لأجل الشك من مفيد الحكام،
~~قال: وقال ابن رشد:
# PageV02P252
# ولا اختلاف ms726 عندي أنه يعتبر بالإنبات فيما بينه وبين الله تعالى من
~~الأحكام يريد، كالصوم والصلاة والحج.
# الثاني: العقل، فلا حد على مجنون ويعاقب إن لم يكن مطبقا فكان في حالة
~~يرده الزجر، وتحد المرأة إن كانت عاقلة كما يحد الزاني بالمجنونة.
# الثالث: الإسلام، فلا حد على النصراني ويرد إلى أهل دينه يعاقبون إن
~~أعلنوا الزنا.
# وقال المغيرة: يحد حد البكر ولو زنى بمسلمة طائعة عوقب.
# وقال ربيعة: ذلك نقض العهد، وقيل يحد ويقتل إذا أكره الحرة المسلمة لنقض
~~العهد، فإن أكره أمة مسلمة ففي قتله قولان.
# الرابع: الطوع، فلا حد على المكره في أحد القولين وبالحد قال سحنون
~~ومطرف، واختار اللخمي نفي الحد قال: ويأثم، فإذا أكرهته لم يأثم ولا حد على
~~المكرهة ولها الصداق.
# الخامس: أن يكون الواطئ عالما بالتحريم على قول أصبغ فلا حد عنده على
~~الأعجمي، ومن كان حديث العهد بالإسلام وهو القياس والمشهور الحد.
# السادس: أن يكون الوطء في فرج آدمي، فلا حد على من وطئ بين الفخذين، ولا
~~حد أيضا في استمناء وفيهما الأدب.
# مسألة: ولا حد أيضا في المساحقة، قال الباجي: ليس في عقوبتهما حد وذلك
~~إلى اجتهاد الإمام، وهذا في العتبية من رواية عيسى عن ابن القاسم وقال ابن
~~شهاب: سمعت رجالا من أهل العلم يقولون: تجلدان مائة، ووجه قول ابن القاسم
~~أن الحد لا يجب إلا بالتقاء الختانين، وذلك غير متصور في المرأتين فلزم فيه
~~التعزير.
# وقال أصبغ:
# PageV02P253
# يجلدان خمسين ونحوها، وهذا تقدير على ما رآه في ذلك الوقت، قال الباجي:
~~والصواب أنه موقوف على اجتهاد الإمام على ما قاله ابن القاسم.
# مسألة: ومن وطئ امرأة في دبرها فحكم ذلك حكم الزنا، يرجم المحصن منهما
~~ويجلد غير المحصن، ويغرب الرجل إن جلد، قاله ابن المواز ورواه أبو حبيب عن
~~ابن الماجشون، وذلك إذا جاوز الختان الشرج ووجهه أنه أحد فرجي المرأة
~~كالقبل.
# وقال القاضي أبو الحسن: حكم ذلك حكم اللواط يرجمان أحصنا أم لم يحصنا،
~~لأنه وطء محرم في دبر كالرجلين.
# مسألة: ومن ms727 وطئ ميتة فعليه الحد على المشهور، وحكى ابن شعبان أنه لا يحد.
# مسألة: ولا حد في وطء البهيمة على المشهور، وحكى ابن شعبان أن فيه الحد،
~~وإذا فرعنا على المشهور فإنه يعزر ويعاقب، والبهيمة كغيرها من البهائم في
~~جواز الذبح والأكل باتفاق إن كانت مما يؤكل.
# مسألة: ومن زنى بذات محرم فعليه الحد مع الأدب الشديد لما انتهك من
~~الحرمة هذا مذهب ابن عبد الحكم وأباه ابن القاسم وأشهب وقالا: لا يزاد على
~~الحد.
# مسألة: ومن نكح خامسة أو امرأته المطلقة ثلاثا قبل زوج أو سائر المحرمات
~~المتفق على تحريمها، فإن كان عالما حد، وإن ادعى الجهل بالتحريم ومثله يجهل
~~ذلك لم يحد.
# مسألة: ولا حد في نكاح المتعة على الأصح وفيه العقوبة الموجعة والعالم
~~أشد من الجاهل.
# مسألة: ولا يحد من نكح امرأة على عمتها أو خالتها ويعاقب ويفسخ النكاح،
~~وعقوبة العالم بالتحريم أشد من عقوبة الجاهل وأعظم قاله أصبغ، وكذلك الذي
~~ينكح امرأته المبتوتة لا يحد، عالما كان أو
# PageV02P254
# جاهلا لاختلاف الناس في ذلك، وكذلك لا حد على من نكح امرأة في عدتها على
~~الأصح.
# مسألة: ولا حد على من وطئ أمة له شرك ويلزمه الأدب، وفيمن وطئ جارية من
~~المغنم وهو من الغانمين قولان.
# مسألة: ولو زنى بحربية حد، وقال عبد الملك: لا يحد.
# السابع: الإحصان وهو خاص بالزنا، أما اللواط فلا والإحصان عبارة عن خمسة
~~أوصاف: الحرية والتزويج. والوطء المباح والتكليف والإسلام فلا اعتبار
~~بالعبد في نفسه، وتحصن الحرة كما تحصن الأمة الزوجة الحر ولا اعتبار بالوطء
~~بالملك الفاسد كوطء الحائض والمحرمة والصائمة عند ابن القاسم.
# وقال ابن الماجشون: تحصن ووطء الصبي لا يحصن البالغ.
# وقال ابن عبد الحكم: إن كانت تطيق ولو كان أحدهما مجنونا فالعاقل منهما
~~محصن عند مالك وابن القاسم.
# وقال أشهب المراعى الزوج، فإن كان عاقلا فهما محصنان، فإذا زنت في
~~إفاقتها رجمت، وإن كان مجنونا لم يكونا محصنين.
# وقال عبد الملك: إذا صح العقد فلا اعتبار بجنونهما، فإذا حصل الوطء ثم ms728
~~زنى أحدهما في إفاقته رجم والزوجة النصرانية تحصن المسلم، والنصراني لا
~~يحصن المسلمة.
### | [فصل ما يثبت به الزنا]
# فصل: ويثبت الزنا بالإقرار وبالشهادة وبظهور الحمل، فأما الإقرار فيكفي
~~ولو أقر به مرة واحدة إذا تمادى عليها، فإن رجع عن الإقرار بشبهة أو أمر
~~يعذر به قبل منه وإن أكذب نفسه فراويتان ابن القاسم لا يجب على القاضي
~~استفساره.
# وقال المازري: واختار بعض مشايخي القول به بالاستفسار تعلقا بما في بعض
~~طرق الحديث، من أنه - عليه الصلاة والسلام - قال للمقر بالزنا: أنكتها،
~~وأما الشهادة فقد ذكرت صفتها في السياسة في الشهادات، وأما الحمل فقد ذكرته
~~في باب القضاء بشهادة الحمل على الزنا.
### | [فصل في عقوبة الزاني]
# فصل: وأما عقوبة الزاني فنوعان: جلد ورجم، فالجلد يختص بالبكر وهو للحر
~~والحرة، ونصفها لمن فيه شائبة رق، ويزاد للذكر الحر التغريب عاما، فيبعث به
~~إلى غير بلده ويكتب لقاضيها فيحبسه فيها عاما، فإذا مضى لحبسه سنة فيخلى
~~والسنة من يوم يحبس، وينبغي للقاضي الذي يحبسه أن يكتب اليوم الذي يحبسه
~~فيه
# PageV02P255
# والشهر والسنة لئلا ينسى، ولمن يأتي بعد من القضاة، ولو ظهرت توبة الزاني
~~قبل أن تنقضي السنة لم يخرج حتى تنقضي، وليس عليه أن يدخل في الحديد، وهذا
~~بخلاف المحارب إذا نفي إلى بلد ليحبس فيه، فإنه يكتب إلى قاضيه إذا ظهرت
~~توبته وتبينت فخله.
# مسألة: ونفقة الزاني والمحارب وكراؤهما إذا غربا إلى بلد ليحبسا فيه من
~~مالهما، فإن لم يكن لهما مال فمن بيت المال.
# فرع: قال ابن راشد: قال بعض أصحابنا وأقل النفي مسير يوم وليلة، وأما
~~الرجم فيختص بالثيب ويرجم بأكبر حجر يقدر الرامي عليه ويجتنب الوجه، وتؤخر
~~الحامل حتى تضع، ولا يقتل بصخرة ولا بحصاة خفيفة، ولا يؤخر لمرض بخلاف
~~الجلد، وينتظر للجلد اعتدال الهواء كما سيأتي في القذف، وروي لا يؤخر في
~~الحر.
# مسألة: ولا يقيم الحد إلا الحاكم، وللسيد أن يقيم على عبده وأمته حد
~~الزنا والخمر والقذف، إذا ثبت عنده بالإقرار أو بالبينة أو بظهور الحمل ms729 وفي
~~حده لهما بالرؤية روايتان، فإن كان العبد زوجا لحرة أو أمة لغير سيده، أو
~~كانت الأمة زوجة لحر أو عبد لغير السيد لم يقمه عليهما غير الإمام، ولا
~~يقيم السيد حد السرقة ولا يقيم عليه القصاص، وإذا كان للسيد إقامة الحدود
~~فإقامة التعزيرات له من باب أولى.
# مسألة: قال الزناتي في شرح الرسالة، وإذا أقام السيد على عبده حد القذف
~~والخمر فليحضر رجلين، ويحضر في الزنا أربعة لقوله تعالى: {وليشهد عذابهما
~~طائفة من المؤمنين} [النور: 2] وأقلها أربعة ولأن العبد عسى أن يعتق يوما
~~ثم يشهد بين الناس، فيحد المشهود عليه ما يرد به شهادته أو يقذفه أحد بما
~~حد به، فيتخلص من الحد بشهادة من حضر حده.
# مسألة: قال ابن حبيب: سمعت أصبغ يقول في صبيان: أمسكوا جارية لصبي حتى
~~افتضها أن عليه وعليهم الحد، وما شانها ذلك وعابها عند الأزواج في جمالها،
~~لأنه جرح وليس بوطء فيكون لها صداق
# PageV02P256
# مثلها، ولو فعل ذلك بثيب لم يكن لها شيء وعليه، وعلى الصبيان الذين
~~أمسكوها له الأدب، قال وكذلك يؤدب الصبيان في كل تعد كان منهم إذا كانوا قد
~~راهقوا وعقلوا.
### | [فصل من عمل عمل قوم لوط]
# فصل: وأما من عمل عمل قوم لوط فحده الرجم. وروي أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - قال: «الذي يعمل عمل قوم لوط ارجموهما الأعلى والأسفل» .
# وقال مالك - رحمه الله -: إنه سمع ابن شهاب يقول العمل فيمن عمل عمل قوم
~~لوط، أن يرجم الفاعل والمفعول به أحصنا أو لم يحصنا.
# قال ابن حبيب: وإنما جاء فيهم الرجم وإن لم يحصنا، لأن الله تعالى رجم
~~قوم لوط على ذلك العمل من أحصن ومن لم يحصن، فصار ذلك عقوبة ذلك العمل، وقد
~~جاء حديث بتحريقهم بالنار إلا أن مالكا لا يرى العمل به، وكتب أبو بكر -
~~رضي الله عنه - إلى خالد بن الوليد: بتحريقهم بعد أن استشار الصحابة في
~~ذلك، وحرقهم ابن الزبير في إمارته، ثم حرقهم هشام بن عبد الملك، ثم حرقهم
~~العشري بالعراق.
# قال ابن حبيب: ms730 ومن أخذ بهذا لم يخطئ، والرجم جاء عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ورأي مالك وابن شهاب عليه العمل، قال ابن حبيب: وحدثني مطرف
~~بسنده عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «نفى مخنثا إلى أرض مصالحة ليس
~~فيها أحد من أهل الإسلام» ، قال ابن حبيب في تأويل ذلك: عندنا أنه كان
~~متهما مشهورا من غير أن يثبت عليه فعل ذلك ببينة، وجاء عن محمد بن المنكدر
~~أنه قال: «كان في عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مخنثان فنفاهما إلى
~~عير وهو جبل من جبال المدينة» .
# مسألة: وفي مفيد الحكام: ومن أتى غلاما أو امرأة في غير الفرج بولغ في
~~أدبه على قدر سفهه.
# PageV02P257
### | [فصل في القذف والتعريض به وصفة إقامة الحدود]
# وفي مختصر الواضحة عن مالك: أن رجلين استبا في زمان عمر بن الخطاب - رضي
~~الله عنه - فقال أحدهما للآخر: والله ما أبي بزان ولا أمي بزانية، فاستشار
~~في ذلك عمر بن الخطاب فقال قائل: مدح أباه وأمه.
# وقال الآخرون: قد كان لأبيه وأمه مدح سوى هذا، نرى أن تجلده الحد فجلده
~~عمر الحد ثمانين.
# فرع: وسئل ابن الماجشون عن رجل قال لرجل في منازعة أنا فلان بن فلان أنا
~~أبي لا يعرف، فقال: إن قاله لرجل مجهول لا يعرف بالبلد فلا شيء عليه، وإن
~~قاله لرجل يعرف البلد فعليه الحد.
# مسألة: قال مطرف عن مالك من قال لرجل وهو ينازعه تكلمني وقد نكحت أمك
~~وكانت زوجتي، إن لم تقم البينة على أنه تزوجها حد القذف.
# وقال ابن الماجشون: لا أرى عليه حدا إلا العقوبة الشديدة، لأنه لو أتى
~~بالبينة على أنه نكحها اكتفى بشهيدين، ولو كان قذفا ما خرج من ذلك بدون
~~أربعة، قال عبد الملك بن حبيب: وقول مالك أحب إلي لأنه تعريض شديد، لأنه
~~ينزع في المنازعة إلى أقبح شيء وأشنعه، ولو كان في غير منازعة ما كان عليه
~~شيء.
# مسألة: وقال ابن الماجشون في رجل قال لآخر: يا ابن العفيفة، وقال له
~~الآخر: يا ms731 ابن الخبيثة، أن على القائل يا ابن العفيفة الحد إن كانت أمه
~~حرة، وعلى القائل يا ابن الخبيثة الحد إلا أن يحلف أنه ما أراد بالخبيث
~~الزنا فإن حلف أدب وإن نكل حد.
# مسألة: قال ابن الماجشون: ومن قال لامرأته في مشاتمة إني لعفيف فعليه
~~الحد، ومن قال ذلك لرجل فعليه الحد، إلا أن يدعي أنه أراد عفيف الكسب أو
~~المطعم، فيحلف ويبرأ من الحد وينكل، وفارق
# PageV02P258
# الرجل المرأة في هذا لأن المرأة لا يعرض لها بذكر العفاف إلا في الفرج
~~خاصة، والرجل يعرض له بذكر ذلك في غير وجه واحد، فحمل عليه في أقبح ذلك حتى
~~يخرج منه باليمين.
# مسألة: ولو قال لأجنبية رأيته معها أو بين فخذيها، فقال ابن القاسم
~~يعاقب.
# وقال غيره لا يعاقب، وفي التبصرة إن كان للشاهد عدلا لا يعاقب، وإن كان
~~المشهود عليه ممن لا يظن به ذلك عوقب وإلا فلا من المذهب.
# تنبيه: وليس على الأب إذا عرض لولده بالزنا حد كما يكون ذلك في غير الأب،
~~فإذا صرح بالزنا حد مثل قتله إياه فيما يلزمه في القود وفيما لا يلزمه.
# مسألة: ومن قال لرجل: يا يهودي فلا حد عليه، وإن قال له يا ابن اليهودي
~~فعليه الحد لأنه نفاه عن أبيه المسلم، وكذلك أسود ويا ابن الأسود، وكذلك يا
~~خياط ويا جزار، أو يا ابن الخياط أو يا ابن الجزار، الحكم في ذلك واحد إلا
~~أن يكون في آبائه من كان كذلك.
# مسألة: ومن قال لمولى: يا خياط أو يا ابن الخياط فلا حد عليه، وعليه
~~التعزير بعد أن يحلف بالله ما أراد نفيا، لأن الموالي هم أهل الصناعات.
# مسألة: ومن قال لعربي: يا فارسي أو يا ابن الفارسي، أو يا قبطي، أو يا
~~بربري يا ابن البربري حد في الوجهين جميعا، ومن قال ذلك لمولى فلا حد عليه
~~في الوجهين جميعا، وعليه التعزير بعد أن يحلف بالله ما أراد نفيا.
# فرع: قال ابن الماجشون: ومن قال لرجل: يا ابن البربري وأبوه ms732 فارسي فلا
~~شيء عليه في البياض كله إلا أن يكون أبوه أسود، ولا شيء عليه في السواد إذا
~~نسبه إلى غير جنسه إلا أن يكون أبوه أبيض، فيكون نفيا يجب فيه الحد مثل أن
~~يقول للأسود أو للحبشي يا ابن الفارسي.
# PageV02P259
# مسألة: ومن قال لرجل: ليست أمك فلانة فهو كذب، ولا حد عليه بخلاف قوله:
~~ليس أبوك فلانا لأنه قطع نسبه، ولو قال لرجل: يا ابن السوداء كان عليه
~~الحد، كمن قال: يا ابن الأسود لأنه حمل أباه على غير أمه إذا كانت أمه
~~بيضاء وجعله لريبة.
# فرع: ولو قال: يا ابن زينب السوداء وأمه زينب وهي بيضاء فلا شيء عليه،
~~وهو كقوله: ليست أمك فلانة، وهذا مما قد حكم به عندنا، وأما ابن الماجشون
~~وأصبغ فجعلا واحدا إذا قال ليس أمك فلانة، أو يا ابن السوداء لأنه لا حد
~~عليه.
# فرع: ولو قال: يا ابن النصرانية، فلا حد عليه إذا سمى أمه.
# فرع: وكذلك من قال لرجل: يا ابن الأمة وأمه عربية، أو يا ابن البربرية
~~وأمه قرشية، ليس في الأم شيء في قول ابن الماجشون، وكأنما قال لأمه: أنت
~~أمة أو بربرية فلا شيء عليه.
# وقال مطرف: عليه الحد ليس من قبل النفي، ولكنه حمل أباه على غير أمه إلا
~~أن يسميها باسمها، وينسبها إلى غير جنسها أو ينعتها بغير نعتها، فعند ذلك
~~يسقط عنه الحد، قال ابن حبيب وقول مطرف أقيس وأحب إلي، إلا أني أدرأ عنه
~~الحد لشبهة الاختلاف فيه وأعظم فيه العقوبة.
# تنبيه: ومن قذف ابن الملاعنة أو اللقيط أو المحمول بأبيه أو أو بأمه حد،
~~ومن قذف المنبوذ بأبيه وبأمه فلا حد عليه، ومن قذف ابن أم الولد بأبيه حد،
~~ومن قذفه بأمه فلا حد عليه إلا التعزير كان القاذف حرا أو عبدا، إلا أن
~~العبد أكثرهما أدبا؛ لأنه من العبد أشد تعييرا عليه، ولما عدا من طوره
~~وجاوز من قدره.
# مسألة: قال أصبغ: سمعت ابن القاسم يقول: والرجل يقول للمسلم وأمه
~~نصرانية: يا ms733 ابن الزانية، إن كان المقول له ذلك رجلا له هيبة، فأرى أن يضرب
~~قائل ذلك العشرين سوطا ونحوها، وإن كان لا هيبة له فأدنى من ذلك، وجاء أن
~~عمر بن عبد العزيز ضرب رجلا افترى على نصرانية أم مسلم بضعا وثلاثين.
# PageV02P260
# مسألة: وقال ابن الماجشون: والحر يقذف العبد لا يعزر، إلا أن يكون قد نهي
~~عن أذى هذا العبد بخصوصه، أو يكون فاحشا معروفا بأذى الناس فيعزر، ويكون
~~ذلك نهيا له عن العبد وغيره.
# وقال في قذف المسلم للنصراني مثله أيضا، وكذلك إن رمى عبد عبدا فلا حد
~~عليه وعليه الأدب.
# مسألة: وفي مختصر المدونة للباجي: وإذا قذف ذمي مسلما حد حد القذف
~~ثمانين.
# مسألة: ومن أمر عبده أن يقذف رجلا فقذفه فإنهما يحدان جميعا، سواء قال
~~له: اقذفه، أو قال له قل له يا ابن الفاعلة، ولو أمر أجنبيا أن يقذف رجلا
~~فقذفه، فإن قال له: اقذف فلانا فقذفه فالحد على المأمور، وعلى الآمر
~~النكال، وإن قال له قل: يا ابن الفاعلة فقال له ذلك، فالحد عليهما جميعا،
~~لأنه وإن كان الآمر قد قال له ذلك، وثبت بالبينة أنه أمره بذلك فقد قذفه
~~المأمور أيضا، والفرق بين الأجنبي والعبد إذا أمره بالقذف، أن العبد كنفسه
~~لما يلزمه من خوف سيده، والأجنبي ليس كذلك، وهو مثل ما لو قال لعبده: اقتل
~~فلانا فقتله قتلا جميعا، ولو قاله لأجنبي قتل القاتل ولم يقتل الآمر وضرب
~~مائة وحبس ستة، وفيه اختلاف وهذا أحسن ما فيه عندي قاله ابن حبيب.
# مسألة: إذا قال من ركب دابتي هذه فهو ابن الزانية، فمن ركبها بعد قوله لم
~~يحد له، ومن ركبها قبل قوله وهو عالم به حد له.
# مسألة: سئل سحنون عن رجل قال لرجل: يا نذل ابن النذل، فقال: إن كان يحضر
~~الملاهي فهو نذل من زيادات معين الحكام.
# مسألة: وفي مفيد الحكام قال أشهب: ويحد القائل لآخر يا حمار، لأنه شبهه
~~بالحمار الذي يركبه في ردفه.
# وقال ابن القاسم يعزر.
# مسألة: ومن قال ms734 لرجل فلان يزعم أنك زان، وجاء على ذلك بالبينة أن فلانا
~~قال ذلك له، فإن قال له ذلك مخاصما ومشاتما فعليهما الحد جميعا، وإن قال له
~~ذلك مخبرا فلا حد عليه والحد على الأول
# PageV02P261
# وإن لم تقم بينة أن فلانا قاله فالحد على الذي خاطبه به، وإن كان مخبرا
~~وإن جاءه على وجه الرسالة فقال: إن فلانا أرسلني إليك يقول لك: يا زان، أو
~~جاء بذلك معه في كتاب وأقر أنه يعرف ما فيه فعليه الحد، لأنه وإن ثبت أن
~~فلانا أرسله فقد قاله هو أيضا.
# مسألة: ولو استب رجلان فقال أحدهما لصاحبه: يا أحمق فقال الآخر أحمقنا هو
~~ابن الفاعلة، قال أصبغ: أراه قذفا من القائل؛ لأنه جواب للشتم، واستتار عن
~~القذف بذكر الحمق، كان المقول له ذلك أحمق أو حليما، قال ابن حبيب وهو أحب
~~ما فيه إلي وفيه من الخلاف غير هذا.
# مسألة: وقال مطرف وابن الماجشون وابن عبد الحكم وأصبغ في الرجل يقول: من
~~شهد علي فهو ابن الفاعلة، فشهد عليه رجل فعلى قائل ذلك الحد، وكذلك لو قال:
~~من دخل المسجد فهو ابن الفاعلة، كان عليه الحد؟ ولو قال: من رماني فهو ابن
~~الفاعلة فرماه رجل لم يكن عليه حد؛ لأن هذا تعمد.
# مسألة: قال أصبغ قال ابن القاسم: حضرت مالكا وسئل عن رجل قال لرجل: إن
~~كنت من العرب فأنت ابن الفاعلة، فطلب المقذوف البينة أنه من العرب فلم
~~يجدها، فقال مالك: أرى أن يضرب قائل ذلك سبعين جلدة.
# قال ابن القاسم وأرى السبعين كثيرا ولكن الخمسين أو الأربعين، وكذلك كل
~~من قال لرجل: إن كنت فعلت كذا وكذا، أو إن كان كذا فأنت ابن الفاعلة، فإنه
~~إن ثبت ذلك الذي قاله إنه كذلك ضرب الحد، وإن لم يثبت ضرب نحو الذي ذكرنا.
# مسألة: قال ابن حبيب: سمعت أصبغ يقول: حضرت ابن القاسم وقال له رجل: إن
~~رجلا قال لي لست من العرب، فقلت له: من قال لي: إني لست من العرب فهو ابن ms735
~~الفاعلة، فقال له ابن القاسم: إن أقمت البينة أنك من العرب، ضرب هو الحد
~~لنفيه إياك من العرب، وضربت أنت أيضا له الحد؛ لأنك قذفته، فقال له الرجل:
~~إني لم أرده، إنما أردت الناس كأنه إنما جاوبته، فقال له ابن القاسم: إنما
~~جاوبته وتقول: لم أرده، ليس ينجيك ذلك من الحد ولكن صالحه.
# PageV02P262
# مسألة: وسئل ابن الماجشون عن رجل قال لرجل: إن كنت قلت ما ذكرت فأنت ابن
~~الفاعلة، قال: إن كانت له بينة أنه قاله فعليه الحد، وإن لم تكن له بينة
~~فعليه الأدب؛ لأنه رفث.
# مسألة قال ابن حبيب: وسمعت مطرفا وابن الماجشون يقولان: مال مالك في
~~المرأة يقع زوجها على جاريتها ويزعم أنها وهبتها أو باعتها إياه، وتنكر
~~المرأة ذلك وتقول: إنما واقعتها زنا، ثم تعترف أنها وهبتها أو باعتها إياه،
~~أنه لا حد عليها ولا عليه.
# مسألة: وعن مالك فيمن قال لرجل: يا مخنث، إن كان فيه من التوضيع أو عمل
~~النساء أو لين الكلام شيء، أحلف ما أراد غير ما فسر به قصده ثم عوقب، وإن
~~كان الرجل من ذلك بريئا لا يرى فيه شيء من ذلك حد قائل ذلك.
# مسألة: قال ابن القاسم فيمن قال لرجل: يا ولد الخبيث، ضرب الحد، ولا نعلم
~~الخبيث في هذا إلا الزنا، قال لو قال له: يا ابن الخبيثة كان عليه الحد،
~~إلا أن يحلف بالله أنه لم يرد الزنا وإنما أراد خبيثة في فعلها أو خلقها،
~~وينكل نكالا موجعا، ولو نكل عن اليمين حبس، وكذلك من قال: يا ابن الفاسقة
~~يا ابن الفاجرة يحلف بالله أنه ما أراد قذفا، فإن حلف أبرئ من الحد، وإن
~~نكل حبس، فإذا طال حبسه ومضى على نكوله عن اليمين أدب أدبا موجعا ولم يكن
~~عليه حد، قال ابن حبيب: وسمعت ابن الماجشون يقول في قوله: يا ابن الخبيثة
~~أو يا ابن الفاسقة أو الفاجرة، إذا أبى أن يحلف حد وبه نقول.
# تنبيه: قال فضل لم يذكر ابن القاسم في المحتاط له ms736 الحبس في قوله: يا ابن
~~الفاسقة ويا ابن الفاجرة إذا نكل عن اليمين، كما ذكر في قوله: يا ابن
~~الخبيثة، وكذلك لم يذكر الحبس أيضا في قوله: يا فاجر ويا فاسق ويا خبيث إلا
~~الحلف، وإن نكل أدب.
# مسألة: وإذا قال رجل لرجل: يا مأبون وهو يلعب في الأعراس، ويغني ويضرب
~~بالأكبار وفي كلامه تأنيث منهم أن يكون مأبونا فلا يخرج القائل ذلك من الحد
~~إلا أن يحق ما قال.
# PageV02P263
# فرع: أما لو قال لرجل: يا قامر وهو مشهور في القمار ومعروف به، أو يا
~~سارق وهو قد أخذ في السرقة غير مرة واتهم بها وحبس فيها فلا شيء على قائل
~~ذلك.
### | [فصل في عفو المقذوف وما أشبه ذلك]
# مسألة: قال أصبغ سمعت ابن القاسم يقول: لا يجوز عفو أحد عن أحد بعد أن
~~يبلغ الإمام، إلا ابن في أبيه والذي يريد سترا، وقد قال مالك إذا زعم
~~المقذوف أنه يريد سترا فعفا، إن بلغ الإمام لم يقبل الإمام ذلك حتى يسأل
~~عنه سرا، فإن خشي أن يثبت القاذف ذلك عليه أجاز عفوه، وإن أمن ذلك عليه لم
~~يجز عفوه، قال ابن القاسم: سواء كان ذلك في نفسه أو أبيه بعد موته.
# قال أصبغ: ولا يسقط الحد أبدا، بعفو المقذوف إذا أراد سترا إلا بأمر لا
~~يخفى حتما من بينة قد عرفت، أو طائفة قد حضرت إقامة الحد عليه، بأنه أحبل
~~امرأة غير ذات زوج أو ما أشبه ذلك، فأما بالغمز والتهم وقيل وقال فلا يعطل
~~الحد بذلك، وقد يظن بالمرء ظنون السوء وهو منها بريء، وأما الرجل يقذف ابنه
~~فيرفعه إلى السلطان فإن عفوه جائز، وإن أراد ستره أو لم يرده كذلك، كان
~~مالك - رحمه الله - يقول: وكذلك عفو الوالد عن ولده في القذف جائز وإن لم
~~يرد سترا، قاله ابن الماجشون، وكذلك يجوز عفوه على جده لأبيه وإن بلغ
~~الإمام، ولا يجوز ذلك في جده لأمه، قاله ابن القاسم وأشهب، لأن الجد للأب
~~يدلي بالأب من المنتقى.
# تنبيه: ms737 قال ابن الماجشون: معنى مداراة الستر: أن يكون مثله بواقع ما قيل
~~فيه فيجوز ولا يكلف ذكرها، لأن ذكره عار على من ذكره فلا يضطر إلى ذكره،
~~وعفوه مقبول إذا كان ممن يخشى عليه مواقعة ما قيل فيه، فأما الفاضل المعروف
~~بالعفاف فلا يجوز عفوه، لأنه ليس ممن يداوي بعفو سترا عن نفسه.
# مسألة: في المقذوف يريد أن يكتب على القاذف كتابا بذلك يقوم به عليه متى
~~شاء، قال أصبغ: ذلك له وذلك جائز، وكذلك قال مالك: فلو قال ذلك بعد أن رفعه
~~إلى السلطان، فقال أصبغ: سمعت ابن القاسم
# PageV02P264
# يقول: ليس ذلك له، وكتابة ذلك عليه كعفوه عنه، ولا يجوز عفوه عنه بعد
~~بلوغه السلطان.
# فرع: قال أصبغ: ولو حلف المقذوف أن لا يدع حقه الذي ثبت له فأراد أن يكتب
~~بذلك كتابا عليه كان حانثا.
### | [فصل في الرجل يقذف وهو غائب ويقوم رجل بحده]
# فصل: قال أصبغ: سمعت ابن القاسم يقول: في الرجل يقذف وهو غائب، ويقوم رجل
~~بحده ليس ذلك له وإن كان من قرابته إلا الولد في أبيه أو في أمه، ولكن لو
~~كان السلطان هو الذي سمعه مع شاهدين عدلين حد هو وإن كان المقذوف غائبا.
### | [فصل في إقامة الحد علانية]
# فصل: قال عبد الملك وابن حبيب: ينبغي أن يكون إقامة الحد علانية وغير سر
~~ليتناهى الناس عما حرم الله عليهم، والعمل في قول مالك وأهل المدينة أن
~~يرفع يده بالسوط، وأن يضرب الضرب الوجيع ولا يضرب إلا الظهر فقط.
# وقال غيره على الظهر والكتفين دون غيرهما.
# وفي مفيد الحكام قال سحنون: وإذا جهل السلطان فضرب المحدود على غير الظهر
~~فلا يجزئ من الحد، ولا شيء على السلطان في مثل هذا لأنه مما لا عقل فيه.
# قال ابن حبيب والضرب في الحدود كلها سواء في الإيجاع، إلا أن الضرب في
~~الخمر أشد ذلك كله، قال ابن حبيب: وحدثني ابن الماجشون عن إبراهيم سعد عن
~~أبيه عن جده قال: لما جلد أبو بكرة أمرت أمه بشاة ms738 فذبحت، ثم جعلت جلدها على
~~ظهره، قال إبراهيم: فكان أبي يقول ما ذاك إلا من ضرب شديد، قال وكان أبي
~~يرى أن ضرب الحد شديد.
# قال ابن حبيب: وحدثني ابن المغيرة عن الثوري عن جابر الجعفي، قال: النساء
~~يضربن ضربا دون ضرب الرجال بسوط دون سوط الرجال، ولا يحددن ولا يمددن وتتقى
~~وجوههن، قال الثوري: وبلغني أن النساء يضربن قعودا والرجال قياما. قال ابن
~~الحاجب: والحدود كلها بسوط وضرب معتدلين قاعدا غير مربوط على اليدين على
~~الظهر والكتفين دون غيرهما، ويجرد الرجال ويترك على المرأة ما يقيها،
~~واستحسن أن تجعل المرأة في قفة.
# وفي مختصر الواضحة في غير موضع آخر.
# PageV02P265
# قال أصبغ: وينبغي للقاضي إذا ضرب الناس في الحدود كلها أن يضربهم قعودا،
~~ويأمر الجلاد أن لا يرفع يده بالسوط جدا ولا يخففها جدا ولكن وسطا من ذلك،
~~وضرب الشيخ والشاب في الحدود كلها سواء في الإيجاع، وإذا اقتص للناس في
~~جراحاتهم دعي بطبيب رفيق يقتص لهم وأجرته على المقتص له، ويستحب للسلطان أن
~~يختار رجلا عدلا لإقامة الحدود على أهلها، عارفا بوجوه ذلك لما لله تعالى
~~في ذلك من حق، ذكره الزناتي، فقد كان علي بن أبي طالب يقيم الحدود لأبي بكر
~~وعمر في خلافتهما، ولا تقام الحدود إلا بالسوط، ولا تكون بالدرة.
# وفي مفيد الحكام: ولا يجزئ فيها القضيب ولا الدرة ولا الشراك مكان السوط.
# قال في المدونة: وإنما كانت درة عمر - رضي الله عنه - للأدب، فإذا حضرت
~~الحدود قرب السوط، قال ابن رشد في البيان وفي سماع أبي زيد: إنه إن ضربه في
~~الزنا بالدرة في ظهره أجزاه، قال وما هو بالبين، قال: ولا يعاد الحد بالسوط
~~إذا أقيم بالدرة، فقد يكون من الدرر ما هو أوجع من كثير من السياط، فلا
~~يجمع عليه حدان إلا أن تكون الدرة لطيفة لا تؤلم ولا توجع، فيعاد الحد
~~بالسوط.
# قال الزناتي ولا يعتمد بضربة مكان ضربة قبلها بل يفرق عليه الضرب، إذ في
~~ذلك راحة له، قال: وقيل: يفرق ms739 على سائر أعضائه إلا الوجه والفرج وهو خلاف
~~ما قدمناه، قال: ولا يشطط بالأيدي وبالأرجل ولا يمد بحال ولا تربط يداه بل
~~تترك له يدفع بهما عن نفسه، هذا في الحدود.
# وأما العقوبات والتعزيرات فما عظم منها، فهو كما تقدم في الحدود ما خف
~~منها ضرب صاحبه على ثيابه وفوق رأسه، وربما كانت بحبس دون ضرب كما سيأتي
~~ذكره إن شاء الله تعالى، ويكون السوط الذي يجلد به متوسطا لا جديدا ولا
~~خلقا ويكون قد قطعت ثمرته، وثمرة السوط عقدة في طرفه قاله الجوهري.
# PageV02P266
### | [فصل في الحرابة وعقوبة المحاربين وقطاع الطريق والمغيرين]
# والحرابة كل فعل يقصد به أخذ المال على وجه يتعذر معه الاستغاثة عادة
~~كإشهار السلاح والخنق وسقي السكران لأخذ المال، وإن قتل عبدا أو ذميا على
~~ما معه وإن قل فهو محارب.
# وفي المنتقى قال القاضي أبو أحمد: المحارب هو القاطع للطريق المخيف
~~للسبيل، الشاهر السلاح لطلب فإن أعطي وإلا قاتل عليه، كان في الحضر أو خارج
~~المصر، قال ابن القاسم وأشهب: وقد يكون محاربا، وإن خرج بغير سبيل وفعل فعل
~~المحاربين من التلصص وأخذ المال مكابرة، ويكون الواحد محاربا.
# وفي العتبية والموازية: أن من خرج لقطع السبيل بغير مال فهو محارب، مثل
~~أن يقول: لا أدع هؤلاء يخرجون إلى الشام أو إلى مصر أو إلى مكة فهذا محارب،
~~وكذا كل من حمل السلاح على الناس أو أخافهم لغير عداوة ولا إثارة فهو
~~محارب، قاله ابن القاسم - رحمه الله -.
# مسألة: قال الشيخ أبو إسحاق: قاطع الطريق أحق بالقتال من الروم.
# مسألة: قال ابن القاسم: وقتل الغيلة أيضا من الحرابة مثل أن يغتال رجلا
~~أو صبيا فيخدعه حتى يدخله موضعا فيأخذ ما معه فهو كالحرابة.
# مسألة: ومن عرض له لص ليغصبه ماله فرماه ونزع عينه فلا دية عليه في ذلك
~~ولا في نفسه.
# مسألة: قال مالك: ومن لقي رجلا عند العتمة أو في السحر في خلوة فنزع ثوبه
~~فلا قطع عليه، إلا أن يكون محاربا يريد لأن هذا مختلس، ms740 ولا قطع على
~~المختلس.
# PageV02P267
# مسألة: ولو دخل دارا بالليل وأخذ مالا مكابرة ومنع من الاستغاثة فهو
~~محارب.
# مسألة: ولو دخل على رجل في داره فضربه وكابره حتى ضربه أو جرحه أو قتله،
~~ثم خرج ولم ينهب متاعا وكان ذلك لعداوة فليس بمحارب وفيه القصاص، وليس كل
~~غاصب محاربا.
# مسألة: قال مالك: ويناشده الله ثلاثا فإن عاجله قاتله.
# مسألة: وتثبت الحرابة بشهادة رجلين ولو من الرفقة، إلا أن يضيف الجناية
~~لأنفسهما.
# مسألة: وفي التبصرة للخمي: وتجوز على المحاربين شهادة من حاربوه، وهذا
~~إذا أقر المحاربون بالحرابة وادعوا المال لأنفسهم، أو أنكروا الحرابة جملة،
~~لأنهم إن أنكروا الحرابة جملة فقد أزالوا الظنة، وإن صدقوهم فقد أقروا بقطع
~~الطريق، فتجوز شهادة أهل الرفقة عليهم بعضهم لبعض وإن اعترفوا بالحرابة.
# وإن كان المتاع لأهل الرفقة انتزع من أيديهم، وكان المقال فيه لأهل
~~الرفقة، فإن ادعى كل واحد منهم شيئا وسلم الآخران أخذه، وإن تنازع اثنان
~~شيئا تحالفا واقتسماه، وإن نكلا اقتسماه، وإن نكل أحدهما كان للآخر، وإن
~~بقي شيء لا يدعيه أحد وقف، وإن تنازع اثنان أحدهما من أهل الرفقة والآخر من
~~غيرهم، كان لمن هو من أهل الرفقة دون الآخر ويحلف إن أتى الآخر بشبهة.
# وأما إن حد المحاربون ومعهم مال بعد افتراق الرفقة ولم يعلموا، فادعى
~~المال رجلان تحالفا وكان بينهما، ومن نكل كان لمن حلف منهما، قال محمد وإن
~~نكلا لم يكن لهما فيه شيء، ونكولهما في هذه المسألة بخلاف التي قبلها، لأن
~~أولئك كانوا أهل المال والرفقة حاضرون، وهنا يمكن أن يكون لغيرهما.
# ومن ضرب رجلا بعصا لأخذ ما معه فمات فإنه يقتل، وإن لم يرد قتله لأنه من
~~الحرابة، ولو لم يكن لأخذ ما معه، لكن لعداوة بينهما وشر ففيه القصاص أو
~~العفو قاله مالك.
# PageV02P268
# مسألة: ومن العتبية في سماع أشهب عن مالك: فيمن لقي رجالا فأطعمهم السويق
~~فماتوا، فقال: ما أردت قتلهم، وإنما أردت أخذ ما معهم، وإنما أعطاني السويق
~~رجل وقال: إنه يسكر، فقال مالك: يقتل، قال ms741 في كتاب محمد ولو قال: ما أردت
~~قتلهم ولا أخذ أموالهم وإنما هو سويق ولا شيء فيه إلا أنهم لما ماتوا أخذت
~~أموالهم، قال لا شيء عليه غير رد المال. فرع: قال مالك في الموازية:
~~والمعلن والمستخفي من المحاربين سواء، إذا أخذ المال. والرجال والنساء
~~والأحرار والعبيد، والمسلمون وأهل الذمة في ذلك سواء.
# مسألة: وإذا أخذ السارق المتاع ليلا فطلب رب المال المتاع منه فكابره فهو
~~محارب.
# مسألة: ولو لقي رجل رجلا معه طعام فسأله طعاما، فأتى عليه فكتفه ونزع منه
~~الطعام ونزع ثوبه، فقال: هذا يشبه المحارب يريد أنه مغالب على أخذ المال
~~مكابرة وصفته صفة المحارب.
# فرع: وقد تقدم أن المحارب في المصر وغير المصر سواء، وهو قول ابن القاسم
~~وأشهب.
# وقال أبو محمد: لا يكون محاربا إلا بقطعه في الصحراء والبرية النائية عن
~~البلد.
# وقال عبد الملك بن الماجشون: لا يكون محاربين في القرية لأنهم لا يؤذون
~~إلا الواحد والمستضعف، وليس في القرى حرابة.
# مسألة: ويستحق المحارب بأخذ المال اليسير ما يستحقه بأخذ المال الكثير.
# مسألة: قال ابن المواز: لا يختلف مالك وأصحابه في إجازة قتل المحاربين،
~~وأن من قتلوه فهو خير قتيل، ومن قتل منهم فهو شر قتيل، قال مالك: ويناشده
~~الله تعالى ثلاثا فإن عاجله قاتله.
# وقال عبد الملك: لا يدعوه وليبرز إلى قتله، قال مالك وابن القاسم وأشهب:
~~جهادهم جهاد.
# وقال عنه أشهب: من أفضل الجهاد وأعظمه أجرا، قال مالك في أعراب قطعوا
~~الطريق: جهادهم أحب إلي من جهاد الروم،
# PageV02P269
# وقد قال - عليه السلام -: «من قتل دون ماله فهو شهيد» ، وإذا قتل دون
~~ماله ومال المسلمين فهو أعظم لأجره من المنتقى.
# مسألة: وإذا ظفر بالمحارب فلا يلي قتله، ويرفعه إلى الإمام إلا أن يخاف
~~أن لا يقيم الإمام عليه الحكم فليل من ذلك ما كان يليه الإمام.
# مسألة: فإن طلب اللص الشيء اليسير من المال كالطعام والثوب وما خف، فقد
~~قال مالك: يعطاه ولا يقاتل.
# وقال سحنون: لا يعطى شيئا وإن قل ولا يقاتل؛ ms742 لأنه أقل لطمعهم.
# وقال عبد الملك: لا يعطى اللصوص شيئا وإن قل، وهذا في العدد المناصب لهم
~~الراجي لغلبتهم، وأما من يوقن أنه لا قوام له ولا عدة ولا مناصبة فهو
~~كالأسير، وعسى أن يعذر فيما يعطيهم إن شاء الله تعالى.
# مسألة: ولا يجوز أن يؤمن المحارب إذا سأل الإمام بخلاف المشرك، ولا يجوز
~~للإمام أن يؤمن المحارب وينزله على ذلك، ولا أمان له على ذلك لأنه في
~~سلطانك وعلى دينك، وإنما امتنع لعزته لا لدين ولا ملة، رواه ابن سحنون عن
~~عبد الملك.
# فرع: وإذا امتنع المحارب بنفسه حتى أعطي الأمان فأخذ على ذلك، قال ابن
~~المواز: فقيل يتم له ذلك، وقيل: ليس له ذلك ويؤخذ بحق الله تعالى.
# وقاله أصبغ سواء امتنع في حصن أو مركب أو على فرس، سواء أمنه السلطان أو
~~غيره، قال: لأن حق الله تعالى لا يزول إلا بالتوبة قبل أن يقدر عليه.
# مسألة: وإذا فر اللصوص فقد روى أصبغ: إن كان قتل أحدا فليتبع، وإن لم يكن
~~قتل أحدا فما أحب أن يتبع بقتل.
# وقال سحنون: يتبعون وإن بلغوا برك الغماد، وروي عنه أنه يتبع منهزم
~~ويقتلون مقبلين ومدبرين ومنهزمين وليس هروبهم توبة وإنما التذفيف.
# PageV02P270
# مسألة: فإن لم يستحق هزيمتهم وخيف كرتهن ذفف على جريحهم وإن استحقت
~~الهزيمة فجريحهم أسير والحكم فيهم إلى الإمام.
# وفي الموازية قال ابن القاسم: لا يجهز على جريحهم ولم يرد سحنون.
# مسألة: وإذا أخذ اللصوص قبل التوبة لزمهم الحد وهو: القتل والصلب أو قطع
~~اليد والرجل من خلاف أو النفي والحبس، والأصل في ذلك قوله تعالى: {إنما
~~جزاء الذين يحاربون الله ورسوله ويسعون في الأرض فسادا} [المائدة: 33] ،
~~الآية قال ابن المواز، وابن سحنون عن مالك: إن ذلك على التخيير، وهو تخيير
~~متعلق باجتهاد الإمام ومصروف إلى نظره، ومشورة الفقهاء بما يراه للمصلحة
~~والذب للفساد، وليس ذلك على هوى الإمام ولكن على الاجتهاد، وإذا ثبت أنه
~~على الاجتهاد فللإمام أن يقتل المحارب وإن لم يقتل ولا أخذ مالا من ms743 أحد.
# فرع: قال الباجي: ولا يخلو من أحد الأمرين إما أن يكون طال أمره أو أخاف
~~السبيل أو أخذ بحضرة خروجه، فإن كان طال أمره، وأخاف السبيل، ولم يقتل ولا
~~أخذ مالا، فقد قال محمد: هو مخير في قتله أو صلبه، أو قطعه من خلاف أو ضربه
~~أو نفيه، وذلك بقدر ذنبه، وروى ابن القاسم عن مالك: هو مخير في ذلك إذا أخذ
~~حضرة ذلك وبعد طول زمان.
# قال أشهب في الذي أخذ بحضرة ذلك ولم يقتل ولم يأخذ المال، هذا الذي قال
~~فيه مالك: أو أخذ فيه بأيسر ذلك، قال عنه ابن القاسم: أحب إلي أن يجلد
~~وينفى ويحبس حيث نفي إليه، قال أشهب: فإن رأى الإمام أن يقتله أو يقطعه من
~~خلاف، فذلك له على الاجتهاد فيه.
# قال الباجي: فيقتضي هذا أنه على التخيير بشرط الاجتهاد.
# فرع: وأما إن طال أمره وأخذ المال ولم يقتل بحد فقد قال مالك وابن القاسم
~~في الموازية: يقتل ولا يختار الإمام فيه غير القتل، وقال أشهب: وهو مخير في
~~قتله أو صلبه أو قطعه من خلاف، وروى عنه ابن وهب: أن الإمام مخير في أي
~~الخصال الأربع.
# تنبيه: قال محمد: ولا يجلد بالسياط قبل القتل، قال أشهب في كتاب ابن
~~سحنون: ولا تقطع يده ولا رجله مع القتل.
# PageV02P271
# فرع: والصلب هو الربط على الجذوع، وعند ابن القاسم أنه يصلبه ثم يقتله
~~بطعنة، ورواه ابن حبيب عن مالك.
# وقال أشهب: بقتله يصلبه، والصلب مختص بالرجل دون المرأة المحاربة.
# فرع: ولو حبسه الإمام ليصلبه فمات في السجن فإنه لا يصلبه ولو قتله أحد
~~في السجن أو قتله الإمام فليصلبه، والفرق أنه إذا مات حتف أنفه فقد فاتت
~~العقوبة فيه، فلا معنى لصلبه، لأنه إنما هو صفة من صفات القتل أو تشنيع
~~للقتل بعد وقوعه، فإذا فات القتل بالموت سقطت صفته وتوابعه، وأما إذا قتل
~~في السجن فقد وجب القتل فتعقبه توابعه.
# فرع: واختلف هل يبقى على الجذوع حتى تفنى الخشبة وتأكله الكلاب؟ أو يمكن ms744
~~أولياؤه أو غيرهم من غسله ودفنه؟ والأول: رواية ابن حبيب عن ابن الماجشون،
~~والثاني رواية ابن سحنون عن أبيه.
# مسألة: والنفي مختص بالأحرار الذكور ولا نفي على العبيد قاله ابن القاسم
~~وأشهب.
# مسألة: فإذا أخذ المحارب قبل أن يتوب، فقد قال مالك: لا عفو فيه لإمام
~~ولا لولي قتيل ولا لرب متاع، وهو حد لله لا شفاعة فيه، فلو أسلم القاضي
~~المحارب إلى أولياء المقتول فعفوا عنه، فقال ابن القاسم وسحنون: هو حكم قد
~~نفذ لا ينتقض للاختلاف فيه.
# وقال أشهب: ينقض ويقتل ولا خلاف أنه لا عفو فيه، قال ابن الماجشون: قال
~~الشيخ في نوادره يريد أشهب أن الشاذ لا يعد خلافا.
# مسألة: إذا قتل واحد من اللصوص قتيلا، قال ابن القاسم: فقد استوجب جميعهم
~~القتل ولو كانوا مائة ألف، وذكر القاضي أبو محمد هذه المسألة فقال: إذا قتل
~~أحدهم وكان سائرهم ردءا لهم وأعوانا لم يباشروا القتل فإن جميعهم يقتلون،
~~قال ابن القاسم: ولو تابوا كلهم، فإن للولي قتلهم أجمعين، ولهم قتل ما
~~شاءوا والعفو عما شاءوا على دية أو غير دية.
# وقال أشهب: إن تابوا قبل القدرة عليهم سقط عنهم حد الحرابة، ولا يقتل
~~منهم إلا من ولي القتل أو أعان عليه، ولا يقتل الآخرون ويضرب كل منهم مائة
~~ويسجن عاما.
# PageV02P272
# مسألة: ولا يراعى بالقتل بالحرابة تكافؤ الدماء فيقتل المسلم بالذمي،
~~والحر بالعبد؛ لأنه ليس بقتل قصاص، وإنما هو حق الله تعالى.
# مسألة: وإذا أخذ المحاربون مالا فقدر على أحدهم قبل التوبة فإنه يلزمه
~~غرم جميع ذلك أخذ من ذلك حصة أو لم يأخذ، ولو تاب أحدهم وقد اقتسموا المال
~~فإن هذا التائب يغرم جميع المال، لأن أخذ المال إنما قوي بهم.
# وقال محمد بن عبد الحكم: لا نرى على كل واحد منهم إلا ما أخذ، قال الباجي
~~- رحمه الله تعالى -: هذا سلم أشهب في المال، وفرق بينه وبين القتل، وسوى
~~بينهما ابن القاسم في أن كل واحد منهم يؤخذ بجميع ما جنى أصحابه.
### | [فصل فيمن تعدى ms745 على دار فكسر بابها وضرب صاحب الدار وانتهب ما فيها]
# فصل: وفي أحكام ابن سهل: فيمن تعدى على دار فكسر بابها وضرب صاحب الدار
~~وانتهب ما فيها، ووقعت في ذلك فتوى رفعت إلى الفقهاء وصورتها، أنه شهد عند
~~القاضي شهود أنهم قالوا لرجل: نبئنا ما سمعنا عن ولديك من مسيرهم بفلان
~~وفلان إلى دار فلان، فكسروا الباب وهجموا على العيال وانتهبوا ما في الدار،
~~وضربوا صاحب الدار حتى أشفى على الموت، فقال ولد الرجل: نعم فعلنا ذلك،
~~وشهد الشهود أنهم يعرفون الفعلة بأعيانهم وأسمائهم، من أهل الفساد وشرب
~~الخمر والعيافة.
# فأجاب الفقهاء: أنه يجب الأدب البليغ والحبس الطويل على الفعلة المشهود
~~عليهم إن لم يكن عندهم مدفع، وإن ذكروا مدفعا حبسوا وكشفوا عن مدفعهم وهم
~~في الحبس، فإن مثل هذا شنيع يكون في مجمع وحاضرة فيستحقون الأدب البليغ.
~~ومن شهد عليه بشرب الخمر منهم فعليه الحد وزيادة في الأدب لعظيم ما
~~انتهكوا، قاله عبيد الله وابن وليد وابن لبابة وسعد بن معاذ، قال القاضي
~~أبو الأصبغ بن سهل: سكتوا في جوابهم عن الحكم على المشهود عليهم بغرم ما
~~انتهبوا من الدار وهو مما يجب بيانه.
# وقال ابن حبيب في كتاب الأحكام: سألت مطرفا وابن الماجشون عن القوم
~~يغيرون على منزل الرجل فيعدون عليه، والناس ينظرون إليه
# PageV02P273
# فينتهبونه ويذهبون بما كان فيه من مال أو ثياب أو طعام أو ما أشبه ذلك،
~~غير أن الشهود لا يشهدون على معاينة ما يذهبون به إلا أنهم يشهدون على
~~غارتهم وإنهابهم، فقال لي مطرف: أرى أن يحلف الغار عليه على ما ادعى مما
~~يشبه أن يكون له، وأن مثله يملكه مما لا يستنكر ويصدق فيه.
# وقال ابن الماجشون: لا أرى أن يعطى بقوله ويمينه وإن ادعى ما يشبه حتى
~~يقيم بينة بدعواه، فسألت عن ذلك أصبغ بن الفرج، فأخبرني عن ابن القاسم بمثل
~~قول ابن الماجشون، واحتج بقول مالك في منتهب الصرة بحضرة شهود، ثم اختلفا
~~في عدة ما كان فيها ولا يعرفه الشهود، ms746 قال مالك: القول قول المنتهب مع
~~يمينه.
# قال ابن حبيب: وقول مطرف في ذلك أحب إلي وبه أقول.
# وقاله ابن كنانة والظالم أحق أن يحمل عليه.
# مسألة: قال ابن حبيب: قلت لمطرف فإن أخذ أحد من هؤلاء المغيرين أيضمن ما
~~أغاروا عليه؟ إذا شهدت بينة أو حلف المغار عليه فيما يشبه، قال: نعم يضمن
~~ذلك من أخذ منهم، لأن بعضهم قوي ببعض. قال ابن حبيب: قال مطرف، وكذلك
~~اللصوص المحاربون القاطعون الطرق، من أخذ منهم ضمن جميع ما أخذوا، ولو
~~أخذوا جميعا أو أخذ السارق أو المغيرون جميعا وهم أغنياء، أخذ من كل واحد
~~منهم ما ينوبه.
# وقال ابن الماجشون وأصبغ في ضمان ذلك مثل قول مطرف
# قال ابن حبيب: وحد هؤلاء المغيرين في العقوبة كحد المحاربين إذا شهروا
~~السلاح عليه وفعلوه مكابرة على وجه العيافة.
# فرع: قال ابن حبيب: في والي بلد بعث على بعض أهله فيغير عليهم، وينتهب
~~أموالهم ظلما مثل ما تقدم في المغيرين، هكذا قال لي جميعهم يعني: أصبغ
~~ومطرفا وابن الماجشون.
# مسألة: قال أبو الوليد الباجي - رحمه الله -: وإذا أقيم على المحارب حد
~~الحرابة، فقتل أو قطع أو نفي لا يتبع عن الأموال بشيء مما جناه في حال
~~عدمه، وكذلك إن أيسر بعد ذلك وإذا تاب قبل أن يقدر
# PageV02P274
# عليه اتبع في عدمه بأموال الناس، كالسارق يقطع في السرقة، قاله مالك وابن
~~القاسم وأشهب.
# مسألة: ويقبل شهادة الذين قطع عليهم الطريق واللصوص، أنهم قطعوا عليهم
~~الطريق، قاله مالك وابن القاسم وأشهب، قالوا: لأنه حد من حدود الله تعالى،
~~وتقبل شهادة بعضهم لبعض بما أخذه له، ولا تقبل شهادته لنفسه ولا لابنه،
~~وتقبل شهادته أن هذا قتل ابنه، لأنه يقتل بالحرابة لا بالقصاص، إذ لا عفو
~~فيه، ولو شهد عليه بذلك بعد أن تاب لم تقبل شهادته، لأن الحق له في العفو
~~والقصاص وهذا إذا كانوا عدولا، فإن كانوا عبيدا أو نصارى أو غير عدول لم
~~يقبلوا، ولكن إذا استفاض ذلك من الذكر وكثرة القول أدبهم ms747 الإمام ونفاهم.
# مسألة: وما وجد بأيدي اللصوص فادعوه أنه مال لهم، فقد قال أشهب: هو لهم
~~وإن كثر حتى يقيم المدعي فيه بدعواه البينة، وأما إذا أقروا أنهم إنما
~~أخذوه بالحرابة، فيقبل في ذلك شهادة أهل الرفقة بعض لبعض ولا تجوز لنفسه،
~~ومن ادعى شيئا ولم يكن له بينة، فقد قال مالك في الموازية وكتاب ابن سحنون:
~~يدفع إليه بعد الاستيناء وبعد أن يفتشوا ذلك، ولا يطول جدا وبعد أن يحلف
~~على دعواه ويضمنوا ذلك، ولا يطلب منهم حميل وقد تقدم بعض هذا.
### | [فصل في أحكام الخوارج والبغاة]
# وهي على قسمين: أهل تأويل وأهل عناد، وقد قاتل أبو بكر الصديق وعلي بن
~~أبي طالب - رضي الله عنهما - الفريقين، لأن أبا بكر - رضي الله عنه - قاتل
~~مانعي الزكاة، وكان بعضهم منعها شحا بماله وهم البغاة، وبعضهم منعها
~~بالتأويل وقالوا زمان وجوبها قد انقضى، والمخاطب بأخذها قد مات - صلى الله
~~عليه وسلم - وتأولوا أن قوله تعالى: {خذ من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم
~~بها وصل عليهم إن صلاتك سكن لهم} [التوبة: 103] ، لا يتأتى ذلك من غيره ولم
~~يقم دليل على قيام غيره في ذلك مقامه،
# PageV02P275
# وأما علي - رضي الله عنه - فقد قاتل أهل الشام وأهل البصرة، لأنهم أبوا
~~الدخول في طاعته، وقد قال - صلى الله عليه وسلم - لعمار: تقتلك الفئة
~~الباغية؟ وكان مع علي - رضي الله عنه - فقتله أهل الشام، وقاتل أهل
~~النهروان وهم متأولون، وللإمام العدل خاصة في قتال الفريقين جميعا، ما له
~~في قتال الكفار من القتل والتحريق والتغريق والرمي بالمنجنيق وإن كان فيهم
~~النساء والذرية، ولكن بعد أن يدعوهم إلى الدخول في جماعة الإسلام، قال
~~سحنون في كتاب ابنه إذا خرجوا بغيا ورغبة عن حكم الإمام، فإن الإمام يدعوهم
~~أولا إلى الرجوع إلى الحق، فإن فعلوا قبل منهم وكف عنهم، وإن أبوا قاتلهم
~~وحل له سفك دمائهم حتى يقهرهم.
# مسألة: ولا يقتل أسيرهم لأن قتالهم لأجل قهرهم وقد حصل ولكن يؤدب ويسجن
~~حتى يتوب.
# فرع: وإذا ظهر عليهم وتحققت هزيمتهم ms748 وأمنت عودتهم، فلا يذفف على جريحهم
~~ولا يقتل منهزمهم، وإن لم يؤمن رجوعهم فلا بأس بقتل منهزمه وتجريحهم.
# مسألة: ولا بأس أن يقتل الرجل في قتاله قريبه مبارزة وغير مبارزة، وكذلك
~~جده لأبيه ولأمه، وأما الأب فلا أحب قتله على العمد مبارزة، أو غيرها،
~~وكذلك الأب الكافر مثل الخارجي.
# وقال أصبغ: يقتل فيهما أخاه وأباه من ابن رشد.
# تنبيه: قال ابن عبد السلام وهذا الحكم ظاهر في أهل العناد والمعصية
~~وشبههم، وأما المبتدعة فالمذهب أن من أظهر بدعته يستتاب، لأن بدعته التي
~~خرج بسببها لم يزل معتقدا لها وإذا كان الحكم أنه يستتاب، وإن لم يخرج على
~~الإمام فأحرى إذا خرج، والله أعلم.
# PageV02P276
### | [فصل في حكم الردة]
# والعياذ بالله ونسأل الله حسن الخاتمة وهي الكفر بعد الإسلام، قال ابن
~~الحاجب: وتكون بصريح وبلفظ يقتضيه وبفعل يتضمنه، قال ابن راشد: فالصريح
~~واضح كقوله: أشرك بالله أو أكفر بمحمد، واللفظ الذي يقتضيه مثل أن ينسب
~~التأثير للنجوم، ومثل الخطيب يرى كافرا يريد أن ينطق بكلمة الإسلام، فيقول
~~له: اصبر حتى أفرغ من خطبتي، فإنه يحكم بكفر الخطيب لأن ذلك يقتضي أنه أراد
~~بقاء الكفر، قال: وهذا سمعته من شيخنا شهاب الدين القرافي - رحمه الله -
~~ولم أر من نص عليه.
# وقال ونزلت في أيامه مسألة وهي أن رجلا قال لآخر: أمات الله البعيد
~~كافرا، فأفتى شرف الدين الكركي بكفره، قال: لأنه أراد أن يكفر بالله.
# وقال شيخنا شهاب الدين القرافي في إرادة الكفر لم تكن مقصودة له، وإنما
~~أراد التغليظ في الشتم وإرادة الكفر شيء يئول إليه الأمر، وما قاله هو
~~الصواب.
# قال ابن عبد السلام: واللفظ الذي يقتضي الكفر كجحده لما علم من الشريعة
~~ضرورة كالصلاة والصيام.
# قال ابن راشد وأما الفعل الذي يتضمن الكفر فمثل التردد إلى الكنائس
~~والتزام الزنار في الأعياد.
# قال ابن عبد السلام: وكتلطيخ الركن الأسود بالنجاسات والقاء المصحف في
~~القاذورات، وهذه الأفعال دلت على الكفر، لا أنها هي كفر لما قام من الأدلة
~~على بطلان التكفير بالذنوب. ms749
# فرع: ولا تقبل الشهادة بالردة المجملة، فقول الشهود: كفر فلان أو ارتد،
~~بل لا بد عن تفصيل ما سمعوه ورأوه منه لاختلاف الناس في التكفير، فقد
~~يعتقدون كفرا ما ليس بكفر.
# PageV02P277
# فرع: ولو أسلم ثم ارتد عن قرب وقال: أسلمت عن ضيق أو خوف أو غرم وظهر
~~عنده، ففي قبول عذره قولان، وأما لو أقام على الإسلام بعد زوال العذر فهذا
~~يقتل ولا يقبل عذره.
# فرع: ولو توضأ وصلى ثم اعتذر، فقد قال أبو محمد: نصراني صحب قوما في
~~السفر فأظهر الإسلام وتوضأ وصلى، وربما قدموه فصلى بهم، فلما أمن على نفسه
~~أخبرهم وقال: صنعت ذلك تحصنا بالإسلام لئلا يؤخذ ما معي، أو نحو ذلك من
~~العذر فذلك له إن أشبه ما قال، ويعيدون ما صلوا خلفه في الوقت وبعده.
# وروى يحيى بن يحيى عن مالك مثله، وقال سحنون: إن كان بموضع يخاف على نفسه
~~فدارى عن نفسه وماله فلا شيء عليه، وإن كان بموضع هو فيه آمن فليعرض - عليه
~~السلام -، فإن أسلم لم يكن على القوم إعادة وإن لم يسلم قتل ويعيدون.
# مسألة: وحكم المرتد إن لم تظهر توبته القتل.
# مسألة: والردة طلقة بائنة ممن كان من الزوجين وهو مذهب المدونة، وروى ابن
~~الماجشون عن مالك: أنها فسخ بغير طلاق.
# مسألة: قال المتيطي: وأجمع أهل العلم فيما علمت أن المسلم إذا ارتد أنه
~~يستتاب ثلاثا، فإن تاب وإلا قتل، حاشا عبد العزيز بن أبي سلمة فإنه كان
~~يقول: يقتل المرتد ولا يستتاب.
# فرع: وفي وجوب إمهاله ثلاثة أيام قولان، قال ابن القاسم ويطعم ما يكفيه
~~عن ماله ولا يوسع عليه، قال أصبغ: ويخوف في الثلاثة الأيام بالقتل ويذكر
~~الإسلام ويعرض عليه.
# وقال مالك لا يخوف ولا يجوع ولا يعطش ولا يعاقب، وأما ماله فيوقف، فإن
~~تاب فيه على الأصح، وقيل: لا يرد عليه لأنه كان كافرا لا عهد له، فيكون
~~كفيء لجماعة المسلمين.
# فرع: وإذا قلنا: إنه ينفق عليه من ماله في أيام الاستتابة فإنه لا ينفق
~~منه على ms750 ولده ولا على عياله، ابن راشد وأحكام المرتد مشهورة في محلها من
~~كتب الفقه.
# PageV02P278
### | [فصل في حكم الزنديق]
# والزندقة هي إظهار الإيمان وإبطال الكفر، فمن أسر دينا من الأديان غير
~~الإسلام فإن أتى تائبا قبلت توبته وإن أخذ على دين خفاه قتل ولم يستتب،
~~ونقل ابن عبد السلام عن ابن لبابة: إنه يستتاب كالمرتد وهو مذهب جماعة من
~~العلماء، قال مالك - رحمه الله -: النفاق في عهد رسول - صلى الله عليه وسلم
~~- هو الزندقة فينا اليوم، فيقتل الزنديق إذا شهد عليه بها دون استتابة،
~~لأنه لا يظهر ما يستتاب منه.
# مسألة: واختلف في ميراثه هل هو لورثته أو لجماعة المسلمين.
# مسألة: ومن عبد شمسا أو قمرا أو حجرا أو غير ذلك فإنه يقتل، ولا يستتاب
~~إذا كان يظهر الإسلام ويسر ذلك لأنه لا تعرف توبته.
# مسألة: وفي أحكام ابن سهل وحكم على عبد الله بن أحمد بن حاتم الطليطلي
~~بالزندقة لما شهد به عليه من الألفاظ القبيحة، منها أنه كان يقول عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: قال اليتيم وقال يتيم قريش، وقال ختن حيدرة،
~~وحيدرة من أسماء علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - وقال عنه - صلى الله
~~عليه وسلم - إن زهده لم يكن عن قصد، وإنه - صلى الله عليه وسلم - لو قدر
~~على رقيق الطعام لم يأكل خشنه، وإن عمر وعليا - رضي الله عنهما - كانا
~~أحمقين لعنه الله، وقال: لا يجب الغسل من الجنابة، وأنكر القدر وأشياء غير
~~ذلك، فحكم عليه بالزندقة وصلب وطعن مصلوبا بقرطبة.
# PageV02P279
### | [فصل فيمن سب الله تعالى أو الملائكة أو الأنبياء أو سب أصحاب النبي]
# - صلى الله عليه وسلم - وقد استوعب القاضي عياض - رحمه الله - الكلام في
~~هذا وما أشبهه ولم يترك لغيره مقالا، وقال - رحمه الله - لا خلاف إن ساب
~~الله تعالى من المسلمين كافر حلال الدم واختلف في استتابته، ورواية ابن
~~القاسم عن مالك أنه يقتل ولا يستتاب.
# وقال المخزومي ومحمد بن سلمة وابن حازم: لا يقتل بالسب حتى يستتاب.
# مسألة: وأفتى ابن ms751 أبي زيد فيما حكي عنه في رجل لعن رجلا ولعن الله، وقال:
~~إنما أردت أن ألعن الشيطان فزل لساني، فقال: يقتل بظاهر كفره ولا يقبل
~~عذره، وهو معذور فيما بينه وبين الله تعالى.
# مسألة: واختلف فقهاء قرطبة في قتل رجل قال عند استثقاله من مرضه: لقيت من
~~مرضي هذا لو قتلت أبا بكر وعمر لم أستوجب هذا كله، فقال بعض من رأى بطرح
~~القتل عنه: إنه يثقل عليه في الحبس والشد في الأدب.
# مسألة: قال ابن راشد: ولو تكلم بما فيه استخفاف من لا يضبط كلامه كما جرى
~~من ابن أخي عجب، وكان مستخفا فخرج يوما فأخذه المطر فقال: بدأ الحزاز يرشي
~~جلوده، فأفتى أبو زيد صاحب الثمانية بأدبه وتوقفوا عن قتله ورأوه عبثا.
# وقال ابن حبيب: دمه في عنقي فقتل وصلب.
# فرع: وأما من صدرت منه الهفوة الشاذة ولم يكن نقصا، فقال القاضي: يعاقب
~~بقدر مقتضاها وشنعة معناها وصورة حال قائلها.
# وسئل ابن القاسم عن رجل نادى رجلا باسمه فأجابه لبيك فقال إن كان جاهلا
~~أو قاله على وجه سفه فلا شيء عليه، وشرح قوله أنه لا يقتل، والجاهل يزجر
~~ويعلم، والسفيه يؤدب ولو قالها على اعتقاد أنه بمنزلة ربه كفر.
# PageV02P280
# فصل: ومن سب ملكا من الملائكة قتل، قاله سحنون وسعيد بن سليمان قاضي
~~قرطبة.
# مسألة: ومن قال: إن جبريل أخطأ بالوحي وإنما النبي علي استتيب فإن تاب
~~وإلا قتل.
# مسألة: قال ابن القابسي فيمن قال لرجل غضبان كأنه وجه ملك، إن عرف أنه
~~قصد ذم الملك قتل.
# فصل: وكذلك الحكم في سب الأنبياء - عليهم السلام -، قال القاضي عياض: من
~~سب النبي - صلى الله عليه وسلم - أو عابه أو ألحق به نقصا في نفسه أو نسبه
~~أو دينه أو خصلة من خصاله، أو عرض به أو شبهه بشيء على طريق السب والازدراء
~~عليه، أو النقص لشأنه أو الغض منه والعيب له فهو ساب تلويحا كان أو تصريحا،
~~وكذلك من لعنه أو ادعى عليه أو تمنى مضرة له، أو نسب ms752 إليه ما لا يليق
~~بمنصبه على طريق الذم، أو عبث في جهته العزيزة بسخف من الكلام أو بشيء مما
~~جرى من البلاء والمحنة عليه، أو غمضه شيء من العوارض البشرية الجائزة
~~والمعهودة لديه قتل، قال: وهذا كله إجماع من العلماء وأئمة الفتوى من لدن
~~الصحابة - رضوان الله عليهم - إلى هلم جرا.
# مسألة: ولو شهد شاهدان أحدهما عدل أن رجلا سب النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-، فإنه يلزمه الأدب الوجيع والتنكيل ويطال سجنه حتى تظهر توبته.
# فرع: وأما شهادة الواحد واللفيف من الناس فتدرأ عنه القتل ويجتهد في أدبه
~~بقدر شهرة حاله وقوة الشهادة عليه وضعفها وكثرة السماع عنه، واستيفاء أحكام
~~هذا الباب محلها كتاب الشفاء للقاضي عياض.
# PageV02P281
### | [فصل فيمن سب أزواج النبي وأصحابه]
# فصل فيمن سب أزواجه وأصحابه - صلى الله عليه وسلم - سبهم وتنقيصهم حرام
~~ملعون فاعله، ومن شتم أحدا من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - أبا بكر
~~أو عمر أو عثمان أو معاوية أو عمرو بن العاص، فإن قال: كانوا على ضلال كفر
~~وقتل، وإن شتمهم بغير هذا من مشاتمة الناس نكل نكالا شديدا.
# وقال ابن حبيب من غلا من الشيعة إلى بغض عثمان - رضي الله عنه - والبراءة
~~منه أدب أدبا شديدا، ومن زاد إلى بغض أبي بكر وعمر فالعقوبة عليه أشد،
~~ويكرر ضربه ويطال سجنه حتى يموت، فلا يبلغ به القتل إلا في سب النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -.
# وحكى أبو محمد بن أبي زيد عن سحنون: من قال في أبي بكر وعمر وعثمان وعلي
~~- عليهم السلام - أنهم كانوا على ضلالة وكفر قتل، ومن شتم غيرهم من الصحابة
~~بمثل هذا نكل النكال الشديد، وروي عن مالك: من سب أبا بكر جلد، ومن سب
~~عائشة قتل فقيل له لم؟ فقال: من رماها فقد خالف القرآن.
# مسألة: وفي كتاب ابن شعبان: من قال في أحد منهم: إنه ابن زانية وأمه
~~مسلمة، حد عند بعض أصحابنا حدين حدا له وحدا لأمه ولا أجعله كقاذف الجماعة
~~في كلمة لفضل هذا على ms753 غيره، قال: ومن قذف أم أحدهم وهي كافرة حد حد الفرية؛
~~لأنه سب له، وإن كان أحد من ولد هذا الصحابي حيا قام بما يجب له، وإلا فمن
~~قام به من المسلمين كان على الإمام قبول قيامه، قال: وليس هذا كحقوق غير
~~الصحابة لحرمة هؤلاء بنبيهم - صلى الله عليه وسلم -.
# مسألة: ومن سب غير عائشة من أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم - ففيها
~~قولان، أحدهما: أنه يقتل؛ لأنه سب للنبي - صلى الله عليه وسلم - بسب
~~حليلته، والآخر: أنها كسائر الصحابة يجلد حد المفتري، قال: وبالأول أقول.
# PageV02P282
# فصل
# ومن انتسب إلى آل النبي - صلى الله عليه وسلم - يضرب ضربا وجيعا، ويشهر
~~ويحبس طويلا حتى تظهر توبته؛ لأنه استخفاف بحق الرسول - صلى الله عليه وسلم
~~-
# فصل
# ومن استخف بالقرآن أو بشيء منه أو جحده أو حرفا منه أو كذب شيئا منه، أو
~~أثبت ما نفاه أو نفى ما أثبته على علم منه بذلك، أو شك في شيء من ذلك فهو
~~كافر عند أهل العلم بإجماع، وكذلك من غير شيئا منه أو زاد فيه كفعل
~~الباطنية والإسماعيلية، أو زعم أنه ليس بحجة النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أو ليس فيه حجة ولا معجزة، كقول هشام الفوطي ومعمر الصيمري، أنه لا يدل على
~~الله ولا حجة فيه لرسوله ولا يدل على ثواب ولا عقاب ولا حكم، فلا محالة في
~~كفرهما بهذا القول، وكذلك بكفرهما وإنكارهما أن يكون في سائر معجزات الرسول
~~- صلى الله عليه وسلم - حجة له، أو في خلق السموات والأرض دليل على الله
~~سبحانه لمخالفتهما الإجماع والنقل المتواتر عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- باحتجاجه بهذا كله وتصريح القرآن به.
# فصل وقد تقدم أن من سب نبيا أو ملكا من الملائكة، فإن سبيله سبيل من سب
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال القاضي عياض: وهذا فيمن حققنا كونه من
~~الملائكة أو الأنبياء: كجبريل وميكائيل ومالك وخزنة النار أعاذنا الله
~~منها، والزبانية وحملة العرش، وكعزرائيل وإسرافيل ورضوان والحفظة ومنكر
~~ونكير، من الملائكة المتفق ms754 على قبول الخبر الوارد بذكرهم، فأما من لم تثبت
~~الأخبار بتعينه من الملائكة والرسل: كهاروت وماروت من الملائكة، والخضر
~~ولقمان وذي القرنين ومريم وآسية، وخالد بن سنان المذكور أنه نبي أهل الرس،
~~وزرادشت الذي تدعي المجوس، ويذكر المؤرخون نبوته، فليس الحكم في سابهم
~~والكافر بهم كالحكم فيمن قدمنا إذ لم يثبت لهم تلك الحرمة، ولكن يزجر من
~~تنقصهم وآذاهم، ويؤدب بقدر حال المقول فيهم، لا سيما من عرفت صديقته وفضله
~~منهم كمريم وإن لم يثبت نبوتها، وأما إنكار نبوتها أو كون الآخر من
~~الملائكة، فإن كان المتكلم في ذلك من أهل العلم فلا حرج لاختلاف العلماء في
~~ذلك، وإن كان من عوام الناس زجر عن الخوض في مثل هذا، فإن عاد أدب إذ ليس
# PageV02P283
# لهم الكلام في مثل هذا، وكره السلف الكلام في مثل هذا مما ليس تحته عمل
~~لأهل العلم فكيف بالعامة.
### | [فصل في السحر وعقوبة الساحر]
# والساحر يفصل فيه بين أن يأتي تائبا قبل الظهور عليه فتقبل توبته، وبين
~~أن يظهر عليه بسحره فلا تقبل توبته، ويقتل كما تقدم في الزنديق، قال ابن
~~عبد السلام والمذهب أن الساحر كافر.
# مسألة: وفي الموطأ: أن حفصة زوج النبي قتلت جارية لها سحرتها، وقد كانت
~~دبرتها فأمرت بها فقتلت قال مالك: الساحر الذي يعمل السحر بنفسه، ولم يعمل
~~له ذلك غيره، ومثل الذي قال الله تعالى: {ولقد علموا لمن اشتراه ما له في
~~الآخرة من خلاق} [البقرة: 102] ، فأرى أن يقتل إذا عمل ذلك بنفسه.
# مسألة: قال القاضي أبو الوليد الباجي - رحمه الله - ولا يقتل حتى يثبت أن
~~ما فعله من السحر الذي وصفه الله تعالى بأنه كفر، قال أصبغ: يكشف عن ذلك
~~كسائر ما يجب به القتل.
# مسألة: وفي الموازية في الذي يقطع أذن الرجل أو يدخل السكاكين في جوف
~~نفسه، إن كان هذا سحرا قتل، وإن لم يكن من السحر أدب.
# فرع: قال الباجي: إذا ثبت أن الساحر كافر فمن عمل السحر قتل، فإن كان
~~مسلما ففي الموازية من رواية ms755 ابن وهب عن مالك يقتل، سحر مسلما أو ذميا، قال
~~مالك: يقتل ولا يستتاب.
# وقال ابن عبد الحكم وأصبغ: كالزنديق، ومن كان للسحر أو للزندقة مظهرا
~~استتيب فإن تاب وإلا قتل.
# مسألة: إن كان الساحر ذميا، فقد قال مالك: لا يقتل إلا أن يدخل السحر
~~ضررا على المسلمين، فيكون ناقضا للعهد فيقتل ولا تقبل
# PageV02P284
# منه توبته غير الإسلام، وأما إن سحر أهل ملته فليؤدب إلا أن يقتل أحدا
~~فيقتل به.
# وقال سحنون: في الساحر من أهل الذمة يقتل إلا أن يسلم فيترك كمن سب النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - فظاهره أنه يقتل على كل حال إلا أن يسلم بخلاف قول
~~مالك: لا يقتل إلا أن يؤذي مسلما أو يقتل ذميا، ونقل ابن الفرس قولا ثالثا
~~أنه يقتل وإن أسلم.
# مسألة: وأما من ليس بمباشر عمل السحر ولكن ذهب إلى من يعمله له، ففي
~~الموازية: يؤدب أدبا شديدا.
# مسألة: قال ابن عبد السلام: وروى ابن نافع عن مالك في المبسوط في المرأة
~~تقر أنها عقدت زوجها عن نفسها أو غيرها من النساء أنها تنكل، قال: ولو سحر
~~نفسه لم يقتل بذلك، قال ابن الفرس وقال مالك: فيمن يعقد الرجل عن النساء
~~يعاقب ولا يقتل، فتأمل ما نقله ابن عبد السلام، قال ابن الفرس: ويؤخذ من
~~هذا أن ليس كل سحر كفرا، والله أعلم.
# مسألة: قال ابن الفرس: واختلف السلف هل يجوز أن يسأل حل السحر عن المسحور
~~أم لا؟ فكرهه الحسن البصري لأنه عمل سحر.
# وقال: لا يعلم ذلك إلا ساحر، ولا يجوز إتيان الساحر لما روي عن ابن مسعود
~~" من أتى إلى كاهن أو ساحر فقد كفر بما أنزل على محمد - صلى الله عليه وسلم
~~- "، وأجازه ابن المسيب لأنه نوع من العلاج فيخصص بذلك قوله: {يعلمون الناس
~~السحر} [البقرة: 102] ذكره البخاري عنه.
# فرع: قال ابن الفرس: وانظر على هذا، هل هو يجوز السحر في الاصطلاح بين
~~نفسين؟ كالمرأة تبتغي صلاح زوجها واستئلافه، وعلى القول بأن السحر كفر
~~فإنما يراد به ms756 ما شهد الشرع بأنه كفر.
# مسألة: وفي الطرر لابن عات: لا يجوز الجعل على حل المربوط والمسحور،
~~وكذلك لا يجوز الجعل على إخراج الجان من الرجل، لأنه لا تعرف حقيقته ولا
~~يوقف عليه، ولا ينبغي لأهل الورع الدخول فيه، ونسب نقل ذلك إلى الاستغناء
~~لابن عبد الغفور
# PageV02P285
### | [فصل في عقوبة العائن إذا امتنع من الوضوء]
# وفي الموطأ: «أن سهل بن حنيف اغتسل بالخزار، فنزع جبة كانت عليه وعامر بن
~~ربيعة ينظر إليه، وكان سهل رجلا أبيض حسن الجلد، قال فقال له عامر بن
~~ربيعة: ما رأيت كاليوم ولا جلد عذراء، فوعك سهل مكانه واشتد وعكه، فأتي
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأخبر أن سهلا وعك وأنه غير رائح معك يا
~~رسول الله، فأتاه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأخبره سهل بالذي كان
~~من شأن عامر، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: علام يقتل أحدكم
~~أخاه؟ ألا بركت إن العين حق توضأ له فتوضأ له عامر، فراح سهل مع رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - ليس به بأس» وفي رواية «أنه - صلى الله عليه وسلم -
~~دعا عامرا فتغيظ عليه.
# وقال علام يقتل أحدكم أخاه؟ ألا بركت اغسل له، فغسل عامر وجهه ومرفقيه
~~وركبتيه وأطراف رجليه وداخلة إزاره في قدح فصب عليه» .
# وروي عن الزهري أنه قال: الغسل الذي أدركنا علماءنا يصفونه أنه يؤتى
~~العائن بقدح فيه ماء فيمسك مرتفعا عن الأرض فيدخل فيه كفيه فيمضمض ثم يمجه
~~في القدح، ثم يغسل وجهه في القدح صبة واحدة، ثم يدخل يده اليسرى فيصب بها
~~على كفه اليمنى، ثم يدخل كفه اليمنى فيصب بها على كفه اليسرى، ثم يدخل يده
~~اليسرى فيصب بها على مرفقه الأيمن، ثم يدخل يده اليمنى فيصب بها على مرفقه
~~الأيسر، ثم يدخل يده اليسرى فيصب بها على قدمه اليمنى، ثم يدخل يده اليمنى
~~فيصب بها على قدمه اليسرى، ثم يدخل يده اليمنى فيصب بها على قدمه اليسرى،
~~ثم يدخل يده اليسرى فيصب بها على ركبته اليمنى، ms757 ثم يدخل يده اليمنى فيصب
~~بها على ركبته اليسرى، كل ذلك في القدح، ثم يدخل داخلة إزاره في القدح، ثم
~~يوضع القدح في الأرض ويصب على رأس المعين من خلفه صبة واحدة.
# PageV02P286
# وقيل: يستغفل ويصب عليه ثم يكفا القدح على ظهر الأرض وراءه، وأما داخلة
~~إزاره فهو أطراف المتدلي الذي يفضى من مئزره إلى جلده، قال عيسى بن دينار
~~في غسل اليدين: إنما يغسل يديه ومرفقيه ولا يغسل ما بين اليد والمرفق.
# مسألة: وفي شرح الجلاب للقرافي: فإن امتنع من الوضوء قضي عليه إن خشي على
~~المعيون الهلاك، وكان وضوء العائن يبرئ عادة ولم يزل الهلاك عنه إلا بهذا
~~الوضوء، لأنه من باب إحياء النفس كبذل الطعام عند المجاعة، وقال الزناتي في
~~شرح الرسالة يجبر على الوضوء إن امتنع منه وأبى أن يفعله بالأدب الوجيع حتى
~~يفعله بنفسه، وإلا يفعله غيره به عند امتناعه، فإن الشفاء منوط بفعله كما
~~أن المرض النازل كان بسببه، ولا يندفع ما نزل بسببه إلا بفعله.
# فصل: قال الباجي: وقد ذكر الناس في أمر العين وجوها، أصحها أن يكون الله
~~سبحانه قد أجرى العادة عند تعجب الناظر من أمر ونطقه، دون أن يبرك أن يمرض
~~المتعجب منه أو يتلف أو يتغير، إلا أن العائن إذا برك وهو أن يقول: بارك
~~الله فيه، بطل المعنى الذي يخاف من العين ولم يكن له تأثير، فإن لم يبرك
~~وقع ما أجرى الله به العادة عند ذلك، وقد ينافي ذلك بعد وقوعه بما أمر به
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# وقال ابن العربي: البارئ سبحانه هو الخالق لما في السموات والأرض، فليس
~~فيهما حركة ولا سكنة ولا كلمة ولا لفظة إلا الله سبحانه خالقها في العبد
~~وهو مقدرها، وهو تعالى يرتب أفعاله ويرتب أسبابها ويرتب العوائد على أسباب.
# مثال ذلك: العين فإن النفس إذا رأت صورة تستحسنها فغلب ذلك عليها واستولى
~~ذلك على القلب، فإن لم تنطق بحرف لم يخلق الله شيئا، وإن نطقت بالاستحسان
~~والتعجب من الجمال، فقد ms758 أجرى الله تعالى العادة بأنه إذا خلق النطق
~~بالاستحسان، والتعجب مثلا من العائن، خلق الله تعالى في بدن المعين المرض
~~والهلكة على قدر ما يريد الله عز وجل، فلذلك نهي العائن عن القول والبارئ
~~تعالى، وإن كان قد سبق في حكمه الوجود بذلك، فقد سبق من حكمته
# PageV02P287
# أن العائن إذا برك سقط حكم فعله ولم يظهر له أثر، والبارئ سبحانه يرد
~~قضاءه بقضائه.
# ومن حكمته: أن جعل وضوء العائن يسقط أثر عينه وذلك بخاصة لا يعلمها إلا
~~خالق الخاص والعام، وكذلك ما يحدث عند قول الساحر وفعله في جسم المسحور أو
~~ماله، وضعه الله تعالى في الأرض بمشيئته وحكمته، ومن فصول الشريعة وفضلها
~~وحكمتها البالغة، ما وضعه الله تعالى من الرقى بإذهاب الأمراض من الأبدان
~~بها، وإبطال سحر الساحر ورد عين العائن عند الاسترقاء بها، ودفع كل ضرر
~~بإذن الله تعالى.
# والبارئ تعالى هو الذي خلق الشفاء عند الاسترقاء، كما خلق الشفاء من
~~الداء عند استعمال الدواء ولا حظ للدواء في ذلك، ولا يصح في عقل عاقل أن
~~يكون جمادا فاعلا، وكما أن الله سبحانه يصرف الأفعال الغريبة داخل البدن
~~بالأدوية، كذلك يصرفها خارج البدن بالرقى والتعويذ، وقد شاهدنا ذلك والشاهد
~~أقوى من الدليل النظري
### | [الفصل الحادي عشر من الزواجر الشرعية التعزيرات والعقوبة]
# والتعزير تأديب استصلاح وزجر على ذنوب لم يشرع فيها حدود ولا كفارات،
~~والأصل في التعزيرات ما ثبت في سنن أبي داود، أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «لا يجلد فوق عشرة أسواط إلا في حد من حدود الله تعالى» .
# وفي صحيح مسلم أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يجلد أحد
~~حدا فوق عشرة أسواط إلا في حد من حدود الله تعالى» ، وهذا دليل التعزير
~~بالفعل، وأما التعزير بالقول فدليله ما ثبت في سنن أبي داود، عن أبي هريرة
~~«أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أتى برجل قد شرب فقال اضربوه، فقال
~~أبو هريرة: فمنا الضارب بيده، والضارب بنعله، والضارب بثوبه» .
# PageV02P288
# وفي ms759 رواية بإسناده، ثم «قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لأصحابه
~~بكتوه، فأقبلوا عليه يقولون ما اتقيت الله؟ ما خشيت الله؟ وما استحييت من
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» ؟ وهذا ثبت فيه التعزير بالقول، ولما
~~كان الناس لا يرتدعون عن ارتكاب المحرمات والمنهيات إلا بالحدود والعقوبة
~~والزواجر، شرع ذلك على طبقات مختلفة، فالعقوبة تكون على فعل محرم أو ترك
~~واجب أو سنة أو فعل مكروه، ومنها ما هو مقدر، ومنها ما هو غير مقدر، وتختلف
~~مقاديرها وأجناسها وصفاتها باختلاف الجرائم وكبرها وصغرها، وبحسب حال
~~المجرم في نفسه، وبحسب حال القاتل والمقتول فيه والقول وقال ابن قيم
~~الجوزية: اتفق العلماء على أن التعزير مشروع في كل معصية ليس فيها حد بحسب
~~الجناية في العظم والصغر، وحسب الجاني في الشر وعدمه.
# فصل: والتعزير يكون على ترك واجب، مثاله: منع الزكاة، وأما الصلاة فعلى
~~ما هو مشروح في بابها، ومن ذلك: ترك قضاء الدين وأداء الأمانات، مثل
~~الودائع وأموال الأيتام وغلات الوقوف، وما تحت أيدي الوكلاء والمقارضين
~~وشبه ذلك، والامتناع من رد المغصوب والمظالم مع القدرة على أداء ذلك كله
~~إلى أربابه، فإنه يعاقب على ذلك كله حتى يؤدي ما يجب عليه، وكذلك الامتناع
~~من قبول ولاية القضاء إذا تعين عليه ذلك.
# قال ابن رشد: ويجبر على ذلك إن أباه ولو بالحبس والضرب.
# تنبيه لا يدخل في ترك الواجبات من امتنع من فعل الحج، وإن قلنا: إنه على
~~الفور مراعاة للقول بأنه على التراخي، وأما ترك
# PageV02P289
# السنن فمثاله ترك الوتر، قال أصبغ: بتأديب تارك الوتر وأما فعل المحرم
~~فأنواعه كثيرة فعن ذلك ما يجب فيه العقوبة والكفارة والغرم، كقتل العمد إذا
~~عفي فيه على الدية، فإنه يجب على القاتل الدية ويستحب له الكفارة ويضرب
~~مائة ويحبس سنة، ويستحب الكفارة في قتل الرقيق والذمي.
# ومنها: ما يجب فيه القصاص والأدب، وهو الجارح عمدا يقتص منه ويؤدب.
# ومنها: ما يجب فيه الغرم وهو الجنين وغير ذلك من الإتلافات، وروي عن
~~مالك: استحباب الكفارة في ms760 الجنين.
# ومنها: ما فيه التعزير فقط كسرقة ما لا قطع فيه، والخلوة بالأجنبية، ووطء
~~المكاتبة ونحو ذلك من الاستمناء، واتيان البهيمة، ويمين الغموس، والغش في
~~الأسواق، والعمل بالربا، وشهادة الزور، والتحليل والشهادة على نكاح السر،
~~وكذلك يؤدب الزوجان والولي إلا أن يعذروا بجهل.
# ومنها: ما تجب فيه الكفارة والغرم كقتل الخطأ.
# ومنها: ما فيه الكفارة والأدب مع الإثم، كالجماع في الإحرام وفي رمضان،
~~ووطء المظاهر منها قبل الكفارة متعمدا في الجميع.
# ومنها: ما فيه العقوبة كحماية الظلمة والذب عنهم، وكمن دفع عن شخص وجب
~~عليه حق، وكمن يحمي قطاع الطريق أو سارقا ونحو ذلك، فإن من يحميه ويمنعه
~~عاص لله تعالى ويجب عقوبته حتى يحضره إن كان عنده، وينزجر عن ذلك إلا أن
~~يكون إحضاره إلى من يظلمه ويأخذ ماله، أو يتجاوز فيه ما أمر به شرعا، فهذا
~~لا يحضره ولكن يتخلى عنه ويرتدع عن حمايته والدفع عنه، وأما فعل المكروه
~~مثاله: حلق الشارب.
# وفي كلام ابن رشد أنه يؤدب
### | [فصل التعزير لا يختص بالسوط واليد والحبس]
# فصل والتعزير لا يختص بالسوط واليد والحبس، وإنما ذلك موكول إلى اجتهاد
~~الإمام، قال الأستاذ أبو بكر الطرطوشي في أخبار
# PageV02P290
# الخلفاء المتقدمين: أنهم كانوا يعاملون الرجل على قدره وقدر جنايته منهم
~~من يضرب، ومنهم من يحبس، ومنهم من يقام واقفا على قدميه في المحافل، ومنهم
~~من تنزع عمامته، ومنهم من يحل إزاره.
# وقال القرافي: إن التعزير يختلف باختلاف الأعصار والأمصار، فرب تعزير في
~~بلد يكون إكراما في بلد آخر، كقطع الطيلسان ليس تعزيرا في الشام فإنه
~~إكرام، وكشف الرأس عند الأندلس ليس هوانا، وبمصر والعراق هوان، انظر الفرق
~~السادس والأربعين والمائتين وما ذكره في الشام، يستثنى منه من ألف ذلك
~~وكانت عادته الطيلسان من المالكية وغيرهم.
### | [فصل التعزير لا يختص بفعل معين ولا قول معين]
# فصل والتعزير لا يختص بفعل معين ولا قول معين، فقد عزر رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - بالهجر، وذلك في عقد الثلاثة الذين ذكرهم الله تعالى في
~~القرآن ms761 الكريم فهجروا خمسين يوما لا يكلمهم أحد، وقضيتهم مشهورة في الصحاح،
~~وعزر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالنفي، فأمر بإخراج المخنثين من
~~المدينة ونفيهم، وكذلك الصحابة من بعده، ونذكر من ذلك بعض ما وردت به السنة
~~مما قال ببعضه أصحابنا، وبعضه خارج المذهب.
# فمنها: أمر عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - بهجر صبيغ الذي كان يسأل عن
~~الذاريات وغيرها، ويأمر الناس بالتفقد عن المشكلات من القرآن فضربه ضربا
~~وجيعا ونفاه إلى البصرة أو الكوفة، وأمر بهجره فكان لا يكلمه أحد حتى تاب،
~~وكتب عامل البلد إلى عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - يخبره بتوبته، فأذن
~~للناس في كلامه.
# ومنها: أن عمر - رضي الله عنه - حلق رأس نصر بن حجاج ونفاه من المدينة،
~~لما شبب النساء به في الأشعار وخشي الفتنة به.
# ومنها: ما فعله - صلى الله عليه وسلم - بالعرنيين.
# ومنها: «أمره - صلى الله عليه وسلم - للمرأة التي لعنت ناقتها إن تخلي
~~سبيلها» .
# ومنها: أن أبا بكر - رضي الله عنه - استشار الصحابة في رجل ينكح كما تنكح
~~المرأة، فأشاروا بحرقه في النار، فكتب أبو بكر - رضي الله عنه -
# PageV02P291
# بذلك إلى خالد بن الوليد - رضي الله عنه -، ثم حرقهم عبد الله بن الزبير
~~في خلافته، ثم حرقهم هشام بن عبد الملك، وهو رأي ابن حبيب من أصحابنا ذكره
~~في مختصر الواضحة.
# ومنها: أن أبا بكر - رضي الله عنه - حرق جماعة من أهل الردة.
# ومنها: «إباحته - صلى الله عليه وسلم - سلب الذي يصطاد في حرم المدينة
~~لمن وجده» .
# ومنها: «أمره - صلى الله عليه وسلم - بكسر دنان الخمر وشق ظروفها» .
# ومنها: «أمره لعبد الله بن عمر - رضي الله عنه - بتحريق الثوبين
~~المعصفرين» .
# ومنها: «أمره - صلى الله عليه وسلم - يوم خيبر بكسر القدور التي طبخ فيها
~~لحم الحمر الأهلية، ثم استأذنوه في غسلها فأذن لهم» فدل على جواز الأمرين،
~~لأن العقوبة بالكسر لم تكن واجبة.
# ومنها: «هدمه - صلى الله عليه وسلم - لمسجد الضرار» .
# ومنها: «أمره - صلى الله عليه وسلم - بتحريق متاع الذي غل من ms762 الغنيمة» .
# ومنها: «إضعاف الغرم على سارق ما لا قطع فيه من الثمر والكثر» .
# ومنها: «إضعاف الغرم على كاتم الضالة» .
# ومنها: «أخذه شطر مانع الزكاة غرامة من غرامات الرب تبارك وتعالى» .
# ومنها: «أمره - صلى الله عليه وسلم - لابس خاتم الذهب بطرحه فلم يعرض له
~~أحد» .
# ومنها: «أمره - صلى الله عليه وسلم - بقطع نخيل اليهود إغاظة لهم» .
# PageV02P292
# ومنها: تحريق عمر - رضي الله عنه - المكان الذي يباع فيه الخمر
# ومنها: تحريق عمر - رضي الله عنه - قصر سعد بن أبي وقاص، لما احتجب فيه
~~عن الرعية وصار يحكم في داره.
# ومنها: مصادرة عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - عماله بأخذ شطر أموالهم،
~~فقسمها بينهم وبين المسلمين ومنها: أنه - رضي الله عنه - ضرب الذي زور على
~~نقش خاتمه، وأخذ شيئا من بيت المال مائة، ثم ضرب في اليوم الثاني مائة، ثم
~~ضربه في اليوم الثالث مائة.
# ومنها: أن عمر - رضي الله عنه - لما وجد مع السائل من الطعام فوق كفايته
~~وهو يسأل أخذ ما معه وأطعمه إبل الصدقة. ومنها: أنه - رضي الله عنه - أراق
~~اللبن المغشوش وغير ذلك مما يكثر تعداده، وهذه قضايا صحيحة معروفة، قال ابن
~~القيم الجوزية وأكثر هذه المسائل شائعة في مذهب أحمد - رضي الله عنه -
~~وبعضها شائع في مذهب مالك - رضي الله عنه - ومن قال: إن العقوبة المالية
~~منسوخة فقد غلط مذاهب الأئمة نقلا واستدلالا، وليس يسهل دعوى نسخها وفعل
~~الخلفاء الراشدين وأكابر الصحابة لها بعد موته - صلى الله عليه وسلم - مبطل
~~لدعوى نسخها، والمدعون للنسخ ليس معهم كتاب ولا سنة ولا إجماع بصحيح
~~دعواهم، إلا أن يقول أحدهم مذهب أصحابنا لا يجوز، فمذهب أصحابه عنده عيار
~~على القبول والرد، انتهى.
# والتعزير بالمال: قال به المالكية فيه، ولهم تفصيل ذكرت منه في كتاب
~~الحسبة طرفا، فمن ذلك سئل مالك عن اللبن المغشوش أيهراق؟ قال: لا، ولكن أرى
~~أن يتصدق به إذا كان هو الذي غشه.
# وقال في الزعفران والمسك المغشوش مثل ذلك قليلا أو كثيرا، وخالفه ابن
~~القاسم في الكثير.
# وقال ms763 يباع المسك والزعفران على من لا يغش به ويتصدق بالثمن أدبا للغاش.
# مسألة: وأفتى ابن القطان الأندلسي في الملاحف الرديئة النسج بأن تحرق،
~~وأفتى عتاب بتقطيعها والصدقة بها خرقا.
# PageV02P293
# مسألة: وإذا اشترى عامل القراض من معتق على رب المال عالما بأنه قريبه،
~~فإنه إن كان موسرا عتق العبد وغرم العامل ثمنه، وحصة رب المال من الربح إن
~~كان في المال يوم الشراء ربح وولاؤه لرب المال، وذلك لتعديه فيما فعل.
# مسألة: ومن وطئ أمة له من محارمه ممن لا يعتق عليه بالملك، فإنه يعاقب
~~وتباع عليه وإخراجها من ملكه كرها من العقوبة بالمال.
# مسألة: والفاسق إذا آذى جاره ولم ينته، تباع عليه داره وهو عقوبة في
~~المال والبدن.
# مسألة: ومن مثل بأمته عتقت عليه وذلك عقوبة بالمال.
### | [فصل إذا ثبت أصل التعزير والعقوبة]
# فاختلف هل يتجاوز بذلك الحدود أم لا؟ وفي مختصر الواضحة: أن عمر بن
~~الخطاب - رضي الله عنه - كتب إلى أبي موسى الأشعري أن لا يبلغ في التعزير
~~أكثر من ثلاثين جلدة، وعن ابن عباس - رضي الله عنهما - أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «من بلغ حدا في غير حد فهو من المعتدين» .
# وقال المازري في بعض الفتاوى: وأما تحديد العقوبة فلا سبيل إليه عند أحد
~~من أهل المذهب، وقد ذكر مالك في العقوبات أمرا يستبشع، وهو ما ذكره عن
~~مروان أمير المدينة وقد ذكرنا ذلك، قال مالك: وكان فيه غلظة في الحدود،
~~ولغير مالك في هذا تحديدات، وبالجملة فإنها تختلف بحسب اختلاف الذنوب، وما
~~يعلم من حال المعاقب من جلده وصبره على يسيرها، أو ضعفه عن ذلك وانزجاره
~~إذا عوقب بأقلها.
# وقال المازري في المعلم ومذهب مالك - رحمه الله - أنه يجيز في العقوبات
~~فوق الحد لما تقدم من فعل عمر - رضي الله عنه - في ضرب الذي نقش خاتمه
~~مائة، ونقل ابن القيم الجوزية ما تقدم أنها ثلثمائة في ثلاثة أيام، وذكرها
~~القرافي، وأن صاحب القضية معن بن زياد زور كتابا على عمر ونقش خاتمه فجلده ms764
~~مائة، فشفع فيه قوم فقال
# PageV02P294
# أذكرتموني الطعن وكنت ناسيا؟ فجلده مائة أخرى، ثم جلده بعد ذلك مائة أخرى
~~ولم يخالفه أحد فكان إجماعا قال، المازري: وضرب عمر - رضي الله عنه - صبيغا
~~أكثر من الحد، وقد أخذ أحمد بن حنبل بظاهر قوله - عليه الصلاة والسلام -:
~~«لا يجلد أحد حدا فوق عشرة أسواط إلا في حد من حدود الله تعالى» ، فلم يزد
~~في العقوبات على العشرة قاله ابن عبد السلام، ويحكى عن أشهب والمشهور أنه
~~قد يزاد على الحد، قال المازري وتأول أصحابنا الحديث على أنه مقصور على
~~زمنه - عليه الصلاة والسلام - لأنه كان يكفي الجاني منهم هذا القدر وتأولوه
~~على أن المراد بقوله في حد أي في حقوق الله، وإن لم يكن من المعاصي المقدر
~~حدودها، لأن المعاصي كلها من حدود الله تعالى، ومشهور المذهب أنه يزاد
~~الحد، وقد أمر مالك بضرب رجل وجد مع صبي قد جرده وضمه إلى صدره، فضربه
~~أربعمائة فانتفخ ومات ولم يستعظم مالك ذلك.
# وروى العقبي عن مالك: لا يجاوز خمسة وسبعين.
# وقال ابن مسلمة ثمانين، وروي عن أصبغ: أن أقصى ما ينتهى إليه جرم الفساد
~~مائتان.
# وقال مطرف: ينتهى به إلى ثلثمائة لا يزيد على ذلك.
# وقال أبو حنيفة لا يبلغ بالتعزير أربعين وقاله الشافعي.
# وقال أيضا لا يبلغ عشرين، وقال بعضهم لا يبلغ فيه ثمانين من المعلم
~~للمازري، وزاد عمر - رضي الله عنه - في حد الخمر أربعين فضرب فيها ثمانين،
~~وكان الحد فيها على زمان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - غير محصور، بل
~~كان يأمر بضرب الشارب فكانوا يضربونه بالجريد والنعال والثياب والأيدي، حتى
~~يأمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالكف عنه. وفي سنن أبي داود عن علي
~~بن أبي طالب - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يحد فيها
~~شيئا، وإنما فعل ذلك عمر - رضي الله عنه - باستشارة الصحابة، فأشار عليه
~~علي بن أبي طالب وعبد الرحمن بن عوف بأن يجعله ثمانين، قال المازري - رحمه
~~الله - لو فهمت ms765 الصحابة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - حدا محدودا في
~~الخمر، لما أعملت فيه رأيها ولا خالفته ما فعلت في سائر الحدود،
# PageV02P295
# فدل هذا على أنه لم يكن فيه أمر ثابت تجاوزوا به ما فعله النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وكان أبو بكر - رضي الله عنه - جلد فيه أربعين فلم يقفوا
~~عند ذلك أيضا طلبا لانزجار الناس عن شربها، فالتعزيرات والعقوبات المقصود
~~بها الزجر يرى الإمام فيها رأيه تنبيه والتعزير إنما يجوز منه ما أمنت
~~عاقبته غالبا وإلا لم يجز.
# مسألة: وينبغي أن يقتصر على القدر الذي يظن انزجار الجاني به ولا يزيد
~~عليه وفي الحديث، «وأن الإمام ليخطئ في العفو خير من أن يخطئ في العقوبة» ،
~~وإن كان هذا الكلام جاء في الحدود فهو متناول لغيرهما من الزواجر من ابن
~~عبد السلام.
# مسألة: قال ابن عبد السلام: وإذا كانت العقوبة التعزير والزجر فإن علم أن
~~الزجر لا ينفع فلا يفعل التعزير، لكن يسجن الكبير حتى يتحقق توبته ولا يعرض
~~للصغير، قال وإليه أشار عز الدين بن عبد السلام.
# مسألة: فإن عزر الحاكم أحدا فمات أو سرى ذلك إلى النفس فعلى العاقلة
~~الثلث فأكثر.
# وفي عيون المجالس للقاضي عبد الوهاب: إذا عزر الإمام إنسانا فمات في
~~التعزير، لم يضمن الإمام شيئا لا دية ولا كفارة وهذا بخلاف الحد، فلو مات
~~المحدود فلا شيء على الإمام لأنه فعل ما أمره الله تعالى به.
# تنبيه انظر قوله لأنه فعل ما أمره الله تعالى به، ويشكل على هذا لو مات
~~من حد الخمر.
# وفي سنن أبي داود والترمذي عن عمر بن سعيد النخعي قال: سمعت علي بن أبي
~~طالب - رضي الله عنه - يقول: ما كنت لأقيم على أحد حدا فيموت، فأجد في نفسي
~~إلا صاحب الخمر فإنه لو مات وديته، وذلك أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- لم يسنه، وفي رواية لم يسن فيه انتهى.
# ولم يستقر الحد في الخمر ثمانين إلا من زمن معاوية، وأما عثمان - رضي
~~الله عنه - فإنه جلد ms766 فيها ثمانين كما فعل عمر وجلد فيها أربعين، وكان عمر -
~~رضي الله عنه - في صدر ولايته يجلد فيها أربعين
# PageV02P296
# متبعا لأبي بكر - رضي الله عنه - وفي جامع الأصول لرزين: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - جلد فيها أربعين وجاء نحو أربعين» ، والله أعلم.
# مسألة: وإذا قلنا: إنه يجوز للحاكم أن يجاوز الحدود في التعزير، فهل يجوز
~~أن يبلغ بالتعزير القتل أو لا؟ فيه خلاف، وعندنا يجوز قتل الجاسوس المسلم
~~إذا كان يتجسس بالعدو وإليه ذهب بعض الحنابلة، وأما الداعية إلى البدعة
~~المفرق لجماعة المسلمين فإنه يستتاب، فإن تاب وإلا قتل.
# وقال بذلك بعض الشافعية في قتل الداعية كالجهمية والروافض والقدرية، وصرح
~~الحنفية بقتل من لا يزول فساده إلا بالقتل، وذكروا ذلك في اللوطي إذا كثر
~~منه ذلك يقتل تعزيرا، وأجاز ابن المواز من أصحابنا للمرأة إذا علمت أن
~~زوجها طلقها ثلاثا، فادعت عليه فأنكر ولم تقم عليه بينة فخلي بينه وبينها
~~أن تقتله إن خفي لها ذلك وأمنت ظهوره كالعادي والمحارب، وقال سحنون: لا يحل
~~قتله.
# فرع: وفي مختصر الواضحة قال أصبغ: وينبغي للقاضي إذا أحلف الناس أن
~~يحلفهم قياما، وإذا ضربهم في الحدود كلها أن يضربهم قعودا، ويأمر الجلاد أن
~~لا يرفع يده بالسوط جدا ولا يخففها جدا لكن وسطا من ذلك، وضرب الشيخ والشاب
~~في الحدود كلها سواء في الإيجاع، وإذا اقتص للناس في جراحاتهم دعا بطبيب
~~رفيق يقتص لهم وأجرته على المقتص له.
# فرع: قال ابن رشد في المقدمات: ويؤدب من طلق ثلاثا في كلمة.
# فرع: ومن طلق في الحيض فإنه يجبر على الرجعة، قال أشهب: فإن أبى أدب
~~بالسجن، فإن أبى سجنه، فإن أبى ضربه بالسوط ويكون ذلك كله قريبا بعضه من
~~بعض لأنه مقيم على المعصية.
# فرع: ومن باع زوجته نكل نكالا شديدا وتطلق عليه بواحدة بائنة.
# فرع: وإذا قذف حر عبدا أو نصرانيا فطلب العبد أن يعزر قاذفه، فليس للعبد
~~في مثل هذا تعزير وينهى قاذفه أن يؤذيه، فإن كان رجلا فاحشا معروفا بالأذي ms767
~~عزر وأدب عن أذى العبد وغيره.
# PageV02P297
# مسألة: قال القرافي الحدود واجبة الإقامة على الأئمة، واختلفوا في
~~التعزير فقال مالك وأبو حنيفة رحمهما الله: إن كان لحق الله تعالى وجب
~~كالحدود، إلا أن يغلب على ظن الإمام أن غير الضرب مصلحة من الملامة
~~والكلام.
# وقال الشافعي - رحمه الله - هو غير واجب على الإمام إن شاء أقامه وإن شاء
~~تركه.
# مسألة ويجوز العفو عن التعزير والشفاعة فيه إذا كان لحق الله، فإن تجرد
~~عن حق آدمي وانفرد به حق السلطنة، كان لولي الأمر مراعاة حكم الأصلح بالعفو
~~أو التعزير وله التشفيع فيه، روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«اشفعوا إلي ويقضي الله على لسان نبيه ما يشاء» .
# فرع: فلو تعافى الخصمان عن الذنب قبل الترافع إلى ولي الأمر سقط حق
~~الآدمي.
# وفي حق السلطنة والتقويم والأدب وجهان أظهرهما عدم السقوط، فله مراعاة
~~الأصلح من الأمرين، والأصلح أنه لا يسقط التعزير بإسقاط ما وجب بسببه ولو
~~نص على العفو والإسقاط، ويسقط بإسقاط ضمنا كما إذا عفا مستحق العمد عن الحد
~~قبل بلوغ الإمام، إذ ليس للإمام التعزير والحالة هذه لاندراجه في الحد
~~الساقط وقيل: لا يسقط، إذ وجوب التعزير المقترن بالحد بمجرد حق السلطنة،
~~فلا ينبغي سقوطه بإسقاط الحد من الأحكام السلطانية.
# فرع: فلو كان الخصمان المتواهبان والدا وولدا، فلا حق للولد في تعزير
~~والده، نعم يختص تعزيره فلو بحق السلطنة فلولي الأمر فعل أحد الأمرين،
~~وتعزير الولد مشترك بين حق الوالد والسلطنة.
# مسألة: قال الشافعية يجوز ضرب المتعزر بالعصا والسوط المكسور والثمرة، لا
~~غير مكسورها خلافا لأبي عبد الله الزبيري الشافعي، ونقل الجوهري أن ثمر
~~السياط عقد أطرافها.
# وفي حواشي التهذيب لأبي الحسن الطنجي أن التعزير إنما يكون بالسوط.
# مسألة: ويجوز صلب المعزر حيا ثلاثة أيام فقط، «فقد صلب رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - رجلا على جبل يقال له أبو ناب» ،
# PageV02P298
# ولا يمنع مدة صلبه من طعام ولا شراب ولا وضوء لصلاة ويصلي موميا، ويعيد
~~بعد الإطلاق من ms768 مختصر الأحكام السلطانية للماوردي الشافعي.
# مسألة ويجوز تجريد المعزر من ثيابه إلا ما يستر عورته وإشهاره في الناس،
~~والنداء عليه بذنبه عند تكرره منه عنه وعدم إقلاعه عنه، ويجوز حلق شعره لا
~~لحيته، ويجوز تسويد وجهه عند الأكثرين من مختصر الأحكام للماوردي.
# مسألة: وسئل الماوردي عن رجل حلف بالطلاق الثلاث في مجلس الحاكم بحضرة
~~العدول، هل يلزمه عقوبة؟ وما قدر تلك العقوبة؟
# فأجاب - رحمه الله -: إيقاع الطلاق الثلاث لم يجمع العلماء على تحريمه بل
~~فيه خلاف، لكن مذهب مالك المنع، ولكن هذا لما كثر على ألسنة الناس واشتهر
~~فيما بينهم، صار كثير من العوام يعتقد أنه جائز وهو مفهوم من حال كثير
~~منهم، فإن كان هذا للرجل ممن يجهل تحريم هذا ويعتقد أن اليمين به جائزة، أو
~~من المكروهات التي لا تحريم فيها، فإن العقوبة بسبب هذا لا تلزمه لأجل، حتى
~~وإن كان أوقعه عالما بتحريمه ومجرئا على إيقاعه، تعلقت به العقوبة بحسب
~~الاجتهاد وهذا واضح لا يختلف فيه، وإنما الإشكال من جهة ثانية وهي: أن
~~الإنسان يجب عليه أن يتعلم حكم مثل هذا ولا يحبس به إن جهله، يعني فيلزم
~~الجاهل من التعزير بسبب جهله بحكم ذلك أخف مما يلزم العالم، قال: وهذا من
~~باب النظر والمعتمد على ما قدمناه يعني نفي التعزير عن الجاهل، ولكن لا بد
~~من نهيه وزجره عن العود إلى ذلك.
# مسألة: قال القرافي: التعزير يسقط بالتوبة ما علمت في ذلك خلافا.
# مسألة: تقدم أن التعزير يكون بحسب الجاني والمجني عليه والجناية، فإن كان
~~القول عظيما من ذي الشر مخاطبا به لرفيع القدر بولغ في الأدب، وإن كان على
~~العكس فالعكس.
# ففي سنن أبي داود عن عائشة - رضي الله عنها - قالت: قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «أقيلوا ذوي الهيئات عثراتهم إلا الحدود» ، فإذا تقرر أن
~~فاعل ذلك يؤدب، فإن كان رفيع القدر فإنه يخفف أدبه ويتجافى عنه، وكذلك من
~~صدر منه ذلك على وجه الفلتة، لأن
# PageV02P299
# القصد بالتعزير الزجر عن العودة، ومن صدر ms769 ذلك منه فلتة يظن به أن لا يعود
~~إلى مثلها وكذلك الرفيع.
# تنبيه والمراد بالرفيع من كان من أهل القرآن والعلم والآداب الإسلامية لا
~~المال والجاه، والمعتبر في الدنيء الجهل والجفاء والحماقة، فمن كان من أهل
~~الشر ثقل عليه بالأدب لينزجر وينزجر به، قال القاضي عياض: مشهور قول مالك
~~وأصحابه: أن ذلك بقدر الجرم وشهرة القائل بالأذى.
# وقال بعض أصحاب الشافعي: تعزير كل ذنب مستنبط من حده لا يتجاوز به حده.
# فرع: وفي أحكام ابن سهل إن قام بشكية بغير حق فينبغي أن يؤدب، وأقل ذلك
~~الحبس ليندفع بذلك أهل الباطل واللدد، عن ذلك قاله في شهادة السماع في
~~الأحباس.
# فرع: ويمنع أهل الذمة من الزنا ويؤدبون عليه، ويمنعون من زواج الأمهات
~~والبنات إن استحلوه من المتيطية.
# فرع: لو قال رجل لرجل: يا شارب الخمر أو يا آكل الربا أو يا خائن أو يا
~~ثور، أو يا حمار أو يا ابن الحمار أو يا يهودي أو يا نصراني أو يا مجوسي
~~فإنه يعزر، قاله ابن راشد.
# وفي جامع الأصول لرزين: أن من قال لرجل يا يهودي فإنه يضرب عشرين.
# فرع: قال مالك في المحدود في الزنا يحسن حاله وتظهر توبته، ثم يقذفه رجل
~~بالزنا أنه لا حد عليه، ولكن إن قال له ذلك تعرضا لأذاه فعليه الأدب
~~الموجع، إلا أن يكون ذلك في مشاتمة قد نال كل واحد من صاحبه فيها منالا،
~~فلا يكون عليه فيما رماه به من حد في زنا أو في خمر أو في غيره من الجلد
~~على الفرية والريبة أدب ولا عقوبة.
# فرع: لو قال لمن لا يتهم بالسرقة أنت سرقت متاعي نكل وعوقب بقدر اجتهاد
~~الحاكم، وإن كان المقول فيه ذلك ممن يتهم فلا عقوبة، ولو قال رجل لرجل: يا
~~سارق ضرب خمسة عشر سوطا أو نحوه، قاله في العتبية، قال ابن رشد: والتحديد
~~في هذا ليس له أصل في الكتاب ولا في السنة، وإنما فيه الاجتهاد بحسب القائل
~~والمقول له.
# PageV02P300
# فرع: ولو قال رجل ms770 لرجل: يا مرائي عوقب بقدر ما يرى الإمام على قدر حال
~~القائل والمقول له.
# قال ابن القاسم: أرأيت لو قال رجل لليث بن سعد يا مرائي؟ وقال لي مثل
~~ذلك، أترى أن يضرب الذي قال لي مثل الذي قال ذلك لليث؟ وعن الناس لو قيل له
~~ذلك كان له أهل من البيان.
# فرع: وروي عن مالك أن من اتهم بالفاحشة يضرب خمسة وسبعين سوطا ولا يبلغ
~~به الحد، وإليه ميل أصبغ ونحوه لابن مسلمة.
# فرع: وفي مفيد الحكام لابن هشام قال بعض العلماء: من شتم رجلا في مجلس
~~حاكم بما لا حد فيه ضرب عشرة أسواط.
# فرع: إذا قال الرجل للرجل يا كلب، فإن ذلك يفترق فيه ذو الهيئة من غيره،
~~فإن كان القائل والمقول له من أهل الهيئة كل منهما جميعا، عوقب القائل
~~عقوبة خفيفة يهان ولا يبلغ به السجن، وإن كان جميعا من غير ذوي الهيئة،
~~عوقب القائل أشد من عقوبة القائل الأول المتقدم ذكره يبلغ فيها السجن، وإن
~~كان القائل من ذوي الهيئة والمقول له من غير ذوي الهيئة عوقب بالتوبيخ ولا
~~يبلغ به الإهانة ولا السجن، وإن كان القائل من غير ذوي الهيئة والمقول له
~~من ذوي الهيئة، فيؤخذ من البيان في باب حد القذف وفيها بسط فانظره فيه.
# فرع: إذا شتم الأخ أخاه فإن كان الأخ كبيرا وكان شتمه لأخيه على وجه
~~الأدب لم يحد من الطرر، قال ورأيت في بعض الكتب سئل بعضهم عن شاتم عمه أو
~~خاله، فقال: لا أرى عليه في ذلك شيئا، وكذلك هما إذا كان على وجه الأدب،
~~قال ابن محرز في كتاب اللعان من تبصرته ومن عرض لولده بالقذف فإنه لا يحد
~~لبعده من التهمة في ولده، ولذلك لم يقتل بولده إذا قتله إلا أن يتبين عمده
~~لذلك أن يضجعه فيذبحه.
# فرع: من سل سيفا على وجه القتال ضرب أربعين وكان السيف فيئا، وقيل يقتل
~~إذا سله على وجه الحرابة، ولو سل سكينا في جماعة على وجه المزاح ضرب ms771 عشرة
~~أسواط من المفيد.
# PageV02P301
# فرع: ومنه أيضا من استهان بدعوة القاضي أو الحاكم ولم يجب ضرب أربعين.
# فرع: ومنه من قال لرجل: يا مجرم ضرب خمسة وعشرين وكذلك إن قال له يا ظالم
~~ولم يكن كذلك ضرب أربعين، ولو قال له يا سارق ضرب خمسة عشر إلى عشرين.
# فرع: ومنه من أتى بهيمة ضرب مائة.
# فرع: ومنه إذا ارتفع الكلام بين الخصمين في مجلس القاضي، ضرب كل واحد
~~عشرة.
# فرع: ومنه من تكلم في عالم بما لا يجب ضرب أربعين.
# فرع: ومنه من تكلم في أحد بما لم يكن ولم يأت ببينة أدب.
# فرع: ومنه من سرق من الغنيمة دون النصاب ضرب خمسين.
# فرع: ومنه تغامز مع أجنبية أو تضاحك معها ضرب عشرين يريد إذا كانت طائعة،
~~فإن قبلها طائعة ضربا خمسين خمسين، وإن لم تكن طائعة في تقبيله ضرب هو
~~خمسين، ومن حبس امرأة ضرب أربعين، فإن طاوعته ضربت مثله.
# فرع: ومن تكلم بكلمة لغير موجب في أمير من أمراء المسلمين لزمته العقوبة
~~الشديدة ويسجن شهرا، ومن خالف ما حكم به القاضي عوقب إذا لم يرض بالحكم إلا
~~أن يتبين الجور في الحكم، ومن خالف أميرا وقد كرر دعوته لزمته العقوبة بقدر
~~اجتهاد الإمام، ومن قال لرجل: يا فاسق ضرب ثمانين، وقيل: يؤدب إن لم يفهم
~~منه القذف، ومن سل سيفا على جماعة يهدد به على وجه المزاح فقد جفا ويضرب
~~عشرين سوطا.
# فرع: ومن آذى مسلما بلسانه بلفظ يضره ويقصد أذاه، فعليه في ذلك الأدب
~~البالغ الرادع له، ولمثله له يقع رأسه بالسوط أو يضرب رأسه أو ظهره بالدرة،
~~وذلك على قدر القائل وسفاهته، وعلى قدر القول فيه من مفيد الحكام لابن
~~الوليد بن هشام.
# PageV02P302
# فرع: قال ابن راشد: إذا شتم أحد الخصمين صاحبه زجره الحاكم.
# وقال ابن الماجشون ومطرف: إذا أسرع إليه بغير حجة مثل يا ظالم يا فاجر،
~~زجره عنه ويضرب في مثل هذا ما لم تكن فلتة من ذي مروءة فيتجافى عن ضربه،
~~فإن ذلك ms772 يدعو الخصمين إلى أن يجلسا بين يديه بسكينة ووقار، ومن لم ينصف
~~الناس في أعراضهم لا ينصفهم في أموالهم.
# فرع: سئل المازري عمن أفتى رجلا فأتلف بفتواه مالا
# فأجاب: إن كان المفتي من أهل الاجتهاد والنظر لم يلزمه ضمان ما ذهب بسبب
~~فتياه، وإن كان على غير ذلك، فقد يكلف ما لا يجوز ويضمن ما تلف، ويجب على
~~الحاكم التغليظ إذا قامت البينة بذلك عنده، ولو أدب لكان لذلك أهلا إلا أن
~~يكون تقدم له طلب في العلم فيسقط عنه الأدب، وينهى عن الفتوى إذا لم يكن
~~لذلك أهلا.
# فرع: إذا نهى الحاكم أحد الخصمين عن الكلام فلم يفعل، وأتي بالحجج ليخلط
~~على صاحبه ويمنعه من الكلام ويكثر معارضته في كلامه أمر القاضي بأدبه.
# فرع: إذا قرر أحد الخصمين صاحبه على ما يدعيه لزم خصمه الجواب بالإقرار
~~والإنكار، فإن امتنع من الجواب أمر القاضي بضربه بالدرة على رأسه حتى يجيب.
# فرع: وفي الدرر الملتقطة من المسائل المختلفة للشيخ عبد العزيز الدميري
~~إذا قال رجل لآخر: الله أكبر عليك، فإنه يعزر إلا أن يعفو عنه خصمه.
# مسألة: ذكر في الموطأ أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال «ومن قال
~~لأخيه يا كافر فقد باء بها أحدهما» .
# وفي رواية مسلم «فإن كان كما قال وإلا رجعت عليه» .
# وفي رواية أبي عوانة الإسفراييني في كتابه المخرج على صحيح مسلم، «فإن
~~كان كما قال وإلا فقد باء بالكفر» .
# وفي رواية «إذا قال لأخيه يا كافر فقد وجب الكفر» ، قيل معناه فقد رجع
~~عليه تكفيره، فليس الراجع حقيقة الكفر بل التكفير، لكونه جعل أخاه المؤمن
~~كافرا، فكأنه كفر نفسه إما لأنه كفر من هو مثله أو لأنه كفر من لا يكفره
~~إلا كافر يعتقد بطلان الإسلام، قاله النووي في شرح صحيح مسلم.
# وقال المازري قوله: وإلا رجعت عليه يحتمل أن يكون إذا قالها مستحلا فيكفر
~~باستحلاله،
# PageV02P303
# قال النووي: وقيل معناه أن ذلك يئول به إلى الكفر، يعني أنه يخاف على
~~المكثر من ذلك أن ms773 يكون عاقبة شؤمها الكفر والمصير إليه، قال ابن عبد البر:
~~والمعنى فيه عند أهل الفقه والأثر والجماعة النهي عن تكفير المسلم في هذا
~~الحديث.
# وقد ورد مثل هذا في قوله - عليه السلام -: «سباب المسلم فسق وقتاله كفر»
~~، وقوله - عليه السلام - «لا ترغبوا عن آبائكم فإنه كفر بكم» ، وقوله: «لا
~~ترجعوا بعدي كفارا يضرب بعضكم رقاب بعض» .
# فهذه الأحاديث ليست على ظاهرها عند أهل الحق والعلم والأصول، يدفعها أقوى
~~منها من الكتاب والسنة المجمع عليهما والآثار الثابتة أيضا، وقد ضلت جماعة
~~من أهل البدع من الخوارج والمعتزلة في هذا الباب، فاحتجوا بهذه الآثار
~~ومثلها في تكفير المذنبين، واحتجوا من كتاب الله بآيات ليست على ظاهرها مثل
~~قوله: {ومن لم يحكم بما أنزل الله فأولئك هم الكافرون} [المائدة: 44] وقوله
~~تعالى {أن تحبط أعمالكم وأنتم لا تشعرون} [الحجرات: 2] ونحو هذا، والحجة
~~عليهم قوله تعالى {إن الله لا يغفر أن يشرك به ويغفر ما دون ذلك لمن يشاء}
~~[النساء: 48] ، ومعلوم أن هذا قبل الموت لمن لم يتب، لأن الشرك من تاب منه
~~وانتهى عنه غفر له، قال الله تعالى: {قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما
~~قد سلف} [الأنفال: 38] .
# وأجمعوا أن المذنب وإن مات مصرا ترثه ورثته، ويصلى عليه ويدفن في مقابر
~~المسلمين، فهذا كله يشهد أن من قال لأخيه: يا كافر ليس على ظاهره يعني تمام
~~الحديث، وقوله: فقد باء بها أحدهما، أي فقد احتمل الذنب في ذلك القول،
~~والمعنى أن المقول له يا كافر إن كان كذلك فقد احتمل ذنبه ولا شيء على
~~القائل له ذلك، لصدقه في قوله: وإن لم يكن كذلك فقد باء القائل بذنب كبير
~~وإثم عظيم احتمله بقوله ذلك، قاله ابن عبد البر في التمهيد في شرح الموطأ.
# فرع: ولو قال رجل لرجل من سراة كذيب وأثمت عزر بالسوط وهذا إذا قاله له
~~في مشاتمة؛ لأنه بمنزلة قوله كذاب، وأما إن نازعه في شيء فقال له: أنت في
~~هذا كاذب آثم، فلا يجب عليه في هذا أدب ms774
# PageV02P304
# إلا أنه ينهى عن ذلك، ويزجر إن كان لا يتعلق به حق فيما نازعه فيه، وهو
~~مبني على التفصيل المتقدم في قول الرجل للرجل يا كلب من البيان.
# فرع: وفي وثائق الحريري: ويؤدب في سائر الشتم نحو يا كلب يا خنزير يا
~~حمار وما أشبه ذلك.
# فرع: قال ابن الماجشون وأصبغ: وينبغي للحاكم إذا لمزه أحد الخصمين بما
~~يكره أن يعزره، والأدب في مثل هذا أولى من العفو إذا كان القاضي من أهل
~~الفضل، قال ابن عبد الحكم إلا في مثل اتق الله في أمري واذكر الله تعالى،
~~وينبغي أن يثبت ويجيبه بجواب لين كقوله رزقنا الله تقواه، وإني لأرى من
~~تقوى الله أن أحكم عليك وآخذ منك الحق، وأنه ليجب علي وعليك أن نتقي الله
~~ويبين له من أين يحكم عليه.
# فرع: إذا ترافع رجلان إلى القاضي فقال أحدهما: قال لي هذا: يا زان، وأنكر
~~الآخر، فإن كان المدعى عليه ممن هو أهل أن يقول هذا القول سجنه القاضي حتى
~~يقيم الآخر البينة من الطرر.
# فرع: وفي أحكام ابن سهل: وإن ادعى عليه أنه قذفه لم يجب عليه اليمين، إلا
~~أن تشهد بينة بمنازعة وتشاجر كان بينهما فتجب اليمين حينئذ.
# فرع: وفي أحكام ابن زياد ومن قال للشهود: أنتم تشهدون علي أو قال لأهل
~~الفتوى: أنتم تفتون علي لا أدري من أكلم، كأنه ذهب مذهب التوبيخ لهم فأفتوا
~~بأنه يؤدب أدبا موجعا.
# وقاله ابن لبابة ومحمد بن غالب وغيرهما.
# فرع: إذا قال للشاهد شهدت علي بالزور وقصد أذاه نكل قدر حاليهما، وإن كان
~~إنما عنى أن الذي، شهدت به على باطل لم يعاقب.
# فرع: إذا ثبت عند القاضي أن بعض الشهود يشهد بالزور، ويأخذ الجعل على
~~شهادة الزور عزر على الملأ ولا يحلق له رأسا ولا لحية، ورأى القاضي أن يسود
~~وجهه.
# وقال ابن عبد الحكم: يطاف
# PageV02P305
# به ويشهر في المجالس والحلق وحيث يعرف الناس، قاله ابن القاسم يريد مجالس
~~المسجد الجامع، ويضربه ضربا عنيفا ويسجل عليه، ويجعل من ms775 ذلك نسخا يودعها
~~عند الناس ممن يثق به.
# وقال: لا أرى أن تقبل شهادته أبدا إن كان ظاهر العدالة لأن ذلك منه رياء
~~ولا تكاد تعرف توبته.
# وفي المتيطية: وروى أبو زيد عن ابن القاسم أنه إذا تاب وحسنت حاله قبلت
~~توبته، والأول أصح ولم يصحب هذه الرواية عمل، واختلفوا في عقوبته إذا جاء
~~تائبا ويظهر عليه، فقال بعض الفقهاء: الأظهر أن لا يعاقب ولا تجوز شهادته
~~ويغرم ما أتلف بشهادته، واختلفوا في الجراح والقتل فانظره.
# وفي مختصر الواضحة إن جاء تائبا قبل الحكم بشهادته فلا عقوبة عليه، وإن
~~كان بعد الحكم فعليه العقوبة، وأما إن ثبت ذلك بالبينة فعليه العقوبة كان
~~ذلك قبل الحكم أو بعده ويشهر ويفضح.
# وقال عبد العزيز بن الماجشون: إن كان قبل أن يظهر عليه شهادة الزور مبرزا
~~في العدالة فهذا لا تقبل شهادته أبدا، وإن لم يكن مشهورا بالعدالة ثم تاب
~~وحسن حاله فهذا تقبل شهادته من وثائق ابن الهندي، وحكى ابن عبد البر - رحمه
~~الله - في تاريخه: أن صاحب الشرطة إبراهيم بن حسين بن خالد، أقام شاهد زور
~~على الباب الغربي الأوسط، فضربه أربعين سوطا وحلق لحيته وسخم وجهه، وأطافه
~~إحدى عشرة طوفة بين الصلاتين، يصاح عليه هذا جزاء شاهد الزور، وكان صاحب
~~الشرطة هذا فاضلا خيرا فقيها عالما بالتفسير، ولي الشرطة للأمين محمد، وكان
~~أدرك مطرف بن عبد الله صاحب مالك وروى عنه موطأه يومئذ أن أفعاله يقتدى
~~بها.
# فرع: في عقوبة من قذف رجلا بشرب الخمر أو بالسرقة.
# وفي المدونة: إذا شهد رجل على آخر أنه شرب خمرا نكل الشاهد، وإن قال فيمن
~~شهد على رجل بالسرقة، إن كان لها من يطلبها لم يعاقب الشاهد عدلا كان أو
~~غير عدل، وإن لم يكن لها من يطلبها عوقب إن كان غير عدل، وإن كان عدلا فلا
# PageV02P306
# وفي المبسوط لا عقوبة على من شهد على رجل بشرب الخمر أو السرقة، وقيل
~~أيضا باعتبار التفرقة في المشهود عليه بذلك، فإن كان من ذوي الهيئات ms776 نكل
~~الشاهد، وإن كان ممن يتهم بذلك فلا شيء عليه، قال ابن المناصف في تنبيه
~~الحكام: والأولى في ذلك كله ما عدا الشهادة بمعاينة الزنا، أن لا عقوبة على
~~الشاهد إذا كان إنما أتى بها على معنى الشهادة لا على معنى، الهجر والسب،
~~لأن الأصل في البينات أنها إذا لم يثبت الحق بها أن لا عقوبة على من شهد
~~بها، ولا سيما في حق العدل لا يتهم أن يقصد أذى المشهود عليه، وحيث تبين
~~أنه قصد بها الأذى نكل وعوقب على قدر حاله في الشر واشتهاره به، وبحسب
~~المقول وبشاعته وبحسب المقول فيه ذلك.
# مسألة: وفي عيون المجالس للقاضي عبد الوهاب: إذا ارتد ثم تاب، لم يعزره
~~في المرة الأولى ويجوز أن يعزره في المرة الثانية والثالثة والرابعة إذا
~~رجع إلى الإسلام، ولست أعرفه منصوصا ولكنه يجوز عندي والفرق بين المرة
~~الأولى وما بعدها، أنه في المرة الأولى يجوز أن يكون قد دخلت عليه شبهة
~~فارتد، ثم رجع إلى الإسلام بسبب زوالها، فإذا عاود الردة بعد زوال الشبهة
~~ثم تاب؛ لأنه لم يبق له شبهة، ولا يزاد على التعزير ولا يحبس ولا يقتل.
### | [فصل في عقوبة من زور على القاضي]
# وفي أحكام ابن سهل في صداق اختلق على القاضي من أحكام ابن زياد، اقرءوا
~~رحمكم الله الصداق حتى تأتوا على آخره، واكتبوا إلي بما يجب على الزوج
~~والمرأة والشهيدين، فإنه أتاني من قام بالحسبة فهذا الصداق الذي اختلق.
# وقال: إني آمره به على ما في الكتاب
# PageV02P307
# فأجاب أبو صالح: قرأت وفقك الله الصداق أوله إلى آخره، فرأيته قد بني على
~~أن القاضي قدم بعقده، فإذا صح عندك أنه مختلق مفتعل وجب فسخه، وتأديب عاقده
~~وشاهديه والناكح تأديبا بليغا يكون شرادا لغيرهم، ومقمعة لمن سمع بهم من
~~أمثالهم وهذا قول مالك إذا دخل بها، وإن لم يدخل بها فيرى القاضي رأيه في
~~الحمل عليهم ما يكون زاجرا لهم ووعظا من فعلهم.
# وقال ابن لبابة يعاقب الشاهدان عقوبة شاهد الزور، ويطاف بهما ms777 كما يفعل
~~بأهل الزور، لأنهما قد أقرا بأنهما شهدا على ما لم يسمعا، وهذه شهادة زور
~~إذا شهد على ما لم يستشهد عليه ويعاقب على ما افتات على القاضي وأما الناكح
~~فهو أعذر لعله يقول: لما شهد الشاهدان وعقد العاقد، قد ظننت أنهم قالوا
~~الحق فهو عندي أعذر والشاهدان والعاقد لا عذر لهم في افتياتهم إن شاء الله
~~تعالى.
### | [فصل في عقوبة القاضي إذا حكم بالجور]
# وفي مختصر الواضحة: وعلى القاضي أذا أقر بالجور، أو ثبت عليه ذلك بالبينة
~~بالعقوبة الموجعة ويعزل ويشهر ويفضح ولا تجوز ولايته أبدا ولا شهادته، وإن
~~أحدث توبة وصلحت حاله بما اجترم في حكم الله تعالى.
# مسألة: من الطرر: ولا تجوز شهادة ملقن الخصم فقيها كان أو غيره، ويضرب
~~ويشهر في المجالس ويعرف به ويسجل عليه وقد فعله بعض القضاة بقرطبة بكثير من
~~الفقهاء بمشورة أهل العلم عنده
# PageV02P308
# فصل في العقوبة بالسجن وذكر حقيقته وعلى من يتوجه وقدر مدته
# فأما حقيقته ففي وثائق ابن الهندي أن السجن مشتق من الحصر.
# قال الله تعالى: {وجعلنا جهنم للكافرين حصيرا} [الإسراء: 8] أي سجنا
~~وحبسا، قال: والسجن وإن كان أسلم العقوبات فقد تأول بعضهم قوله تعالى {إلا
~~أن يسجن أو عذاب أليم} [يوسف: 25] ، أن السجن من العقوبات البليغة، لأنه
~~سبحانه وتعالى قرنه مع العذاب الأليم، وقد وعد يوسف - عليه الصلاة والسلام
~~- الانطلاق من السجن إحسانا إليه في قوله: {وقد أحسن بي إذ أخرجني من
~~السجن} [يوسف: 100] ولا شك أن السجن الطويل عذاب.
# وقد حكى الله تعالى عن فرعون إذ أوعد موسى {لأجعلنك من المسجونين}
~~[الشعراء: 29] ونسأل الله العافية، ولما استخلف مروان بن الحكم ابنه على
~~بعض المواضع، أوصاه أن لا يعاقب في حين الغضب، وحضه على أن يسجن حتى يسكن
~~غضبه ثم يرى رأيه، وكان يقول: إن أول من اتخذ السجن كان حليما، ولم يرد
~~مروان طول السجن، وإنما أراد السجن الخفيف حتى يسكن غضبه.
# وقال ابن قيم الجوزية الحنبلي: اعلم أن الحبس الشرعي ليس هو السجن في
~~مكان ms778 ضيق، وإنما هو تعويق الشخص ومنعه من التصرف بنفسه حيث شاء، سواء كان
~~في بيت أو في مسجد أو كان بتوكل نفس الغريم أو وكيله عليه وملازمته له،
~~ولهذا أسماه النبي - صلى الله عليه وسلم - أسيرا، ففي سنن أبي داود وابن
~~ماجه عن الهرماس بن حبيب عن أبيه عن جده، قال: «أتيت النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بغريم لي فقال لي: الزمه، ثم قال لي: يا أخا بني تميم ما تريد أن
~~تفعل بأسيرك» ؟ في رواية ابن ماجه: «مر بي آخر النهار فقال: ما فعل أسيرك
~~يا أخا بني تميم» ؟ وهذا كان هو الحبس في زمن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - وأبي بكر الصديق - رضي الله عنه - ولم يكن
# PageV02P309
# له حبس معد لحبس الخصوم، فلما انتشرت الرعية في زمن عمر - رضي الله عنه -
~~ابتاع بمكة دارا وجعلها سجنا يحبس فيها، وجاء أنه اشترى من صفوان بن أمية
~~دارا بأربعة آلاف درهم وجعلها حبسا، وفي هذا دليل على جواز اتخاذ الحبس.
# مسألة نقل أبو عبد الله محمد بن الفرج المعروف بابن الطلاع الأندلسي
~~المالكي في كتابه المسمى بأحكام رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~اختلفت الآثار هل سجن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأبو بكر أحدا أم
~~لا؟ فذكر بعضهم أنه لم يكن لهما سجن ولا سجنا أحدا، وذكر بعضهم: «أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - سجن في المدينة في تهمة دم» ، رواه عبد الرزاق
~~والنسائي في مصنفيهما.
# وفي غير المصنف: «أنه - صلى الله عليه وسلم - حبس في تهمة ساعة من نهار
~~ثم خلى بينه» ، ووقع في أحكام ابن زياد عن الفقيه أبي صالح عن أيوب بن
~~سليمان: «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سجن رجلا أعتق شركا له في
~~عبد، فوجب عليه استتمام عتقه، قال في الحديث حتى باع غنيمة له» .
# وقال ابن شعبان في كتابه: وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه
~~حكم بالضرب والسجن» فثبت بهذا أن النبي - صلى الله عليه ms779 وسلم - سجن، وإن لم
~~يكن ذلك في سجن متخذ لذلك.
# وثبت عن عمر - رضي الله عنه - أنه كان له سجن، وأنه سجن الحطيئة على
~~الهجو، وسجن صبيغا على سؤاله عن الذاريات والمرسلات والنازعات وشبههن،
~~وأمره للناس بالتفقه في ذلك، وضربه مرة بعد مرة ونفاه إلى العراق وقيل إلى
~~البصرة، وكتب أن لا يجالسه أحد قال المحدث فلو جاءنا ونحن مائة لتفرقنا
~~عنه، ثم كتب أبو موسى إلى عمر أنه قد حسنت توبته، فأمره عمر فخلى بينه وبين
~~الناس وسجن عثمان - رضي الله عنه - صابئ بن حارث، وكان من لصوص بني تميم
~~وقتالهم حتى مات في الحبس وسجن علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - في
~~الكوفة، وسجن عبد الله بن الزبير بمكة، وسجن أيضا في سجن عارم محمد ابن
~~الحنيفة إذ امتنع من بيعته اه.
# PageV02P310
# مسألة: ولما كان حضور مجلس الحاكم من جنس الحبس، لما فيه من التعويق عن
~~التصرف في مصالح المطلوب، لأن الحاكم يطلب الغريم للمدعي بخواتم أو رسول
~~إليه كان في موضعه، أو فيما قرب منه فيحصل للغريم تعويق عن مصالحه، ثم إذا
~~حضر مجلس الحاكم فقد يكون الحاكم غير جالس للخصوم في ذلك الوقت، وربما كان
~~مشغولا عنه بغيره، فلا يزال معوقا حتى يتفرغ القاضي للفصل بينه وبين غريمه،
~~فلذلك اختلف العلماء، هل يحضر الخصم المطلوب بمجرد الدعوى أو لا بد أن
~~يسأله من وجه الدعوى ويذكر للحاكم السبب، فالذي ذهب إليه جماعة من أصحابنا
~~أنه لا يحضره، حتى يبين المدعي أصلا، وهي رواية عن أحمد.
# ونقل عن الشافعي وأبي حنيفة وعن أحمد في رواية: أن يحضر المطلوب بمجرد
~~الدعوى، والأول أولى لأن الدعوى قد لا تتوجه فيبعث إليه من مسافة العدوى،
~~ويحضره لما لا يجب عليه فيه شيء، ويفوت عليه كثير من مصالحه، وربما كان
~~حضور بعض الناس والدعوى بمجلس الحكام يزري به، فيقصد من له غرض فاسد أذى من
~~يريد ذلك.
# فرع: وإذا تقرر أن الحاكم يطلب الغريم فينبغي ذكر المسافة التي يطلبه
~~منها، ms780 والجاري في كتب الأصحاب أنه يطلبه من مسافة العدوى، فإن زاد لم يطلبه
~~حتى يثبت حقه عنده بشاهدين أو بشاهد واحد، وإن لم يكن إلا مجرد عود خصمه لم
~~يلزمه حضوره إلا فيما قرب كطرف البلد.
# قال ابن عبد السلام: وربما قيل: ثلاثة أميال ونحوها، والتحديد في ذلك
~~الأميال على خلاف الأصل.
# وقال ابن راشد: والقريب ثلاثة، وقال ابن حبيب: مثل أن يأتي ويرجع فيبيت
~~في منزله والطريق مأمونة، والبعيد ما زاد على ذلك، فإن زاد على مسافة
~~العدوى يثبت حقه، كتب إليه القاضي: إما أن يحضر مع خصمه أو يرضيه أو يكتب
~~إلى من يثق به ينظر في أمرهما.
# PageV02P311
### | [فصل في بيان من يتوجه عليه الحبس]
# ذكر القرافي في الفرق السادس والثلاثين والمئتين، أن المشروع من الحبس
~~ثمانية أقسام.
# الأول: حبس الجاني لغيبة المجني عليه حفظا لمحل القصاص.
# الثاني: حبس الآبق سنة حفظا للمالية رجاء أن يعرف ربه.
# الثالث: حبس الممتنع من دفع الحق إلجاء إليه.
# الرابع: حبس من أشكل أمره في العسر واليسر اختبارا لحاله، فإذا ظهر حاله
~~حكم بموجب عسر أو يسر.
# الخامس: حبس الجاني تعزيرا أو ردعا عن معاصي الله تعالى.
# السادس: حبس من امتنع من التصرف الواجب الذي لا تدخله النيابة كحبس من
~~أسلم على أختين أو عشر نسوة أو امرأة وابنتها وامتنع من التعيين.
# السابع: حبس من أقر بمجهول عين أو في الذمة وامتنع من تعيينه فيحبس حتى
~~يعينه، فيقول المقر له به هو هذا الثوب أو هذه الدابة أو الشيء الذي أقررت
~~به في ذمتي هو دينار.
# الثامن: حبس الممتنع من حق الله تعالى الذي لا تدخله النيابة عندنا وعند
~~الشافعي: كالصوم والصلاة فيقتل فيه وما عدا هذه الثمانية لا يجوز الحبس فيه
~~انتهى، ويزاد إلى ما ذكره قسم تاسع وهو حبس المتداعى فيه، وقسم عاشر وهو من
~~يحبس اختبارا لما ينسب إليه من السرقة والفساد، قال: ولا يجوز الحبس في
~~الحق إذا تمكن الحاكم من استيفائه، مثل أن يمتنع من دفع الدين ms781 ونحن نعرف
~~ماله، فإنا نأخذ منه مقدار الدين ولا يجوز لنا حبسه، وكذلك إذا ظفرنا بداره
~~أو شيء يباع له في الدين كان رهنا أم لا، فلنفعل ذلك ولا نحبسه، فإن في
~~حبسه استمرار ظلمه ودوام المنكر في الطلب، وضرره هو مع إمكان أن لا يبقى
~~شيء من ذلك كله.
# PageV02P312
# قال: وكذلك إذا رأى الحاكم على الخصم في الحبس من الثياب والقماش ما يمكن
~~استغناؤه عنه أخذه من عليه قهرا وباعه فيما عليه، ولا يحبسه تعجيلا لرفع
~~الظلم وإيصال الحق لمستحقه بسبب الإمكان.
# تنبيه: وفي تنبيه الحكام على مأخذ الأحكام لابن المناصف قال: وإذا ضرب
~~الأجل للطالب في إثبات ما ادعاه قبل المطلوب، فسأل أن يأخذ من المطلوب
~~كفيلا بوجهه لأجل الخصومة فعليه ذلك، فإن عجز عن الكفيل لم يحبس ولم يلزمه
~~شيء، وقيل للطالب: لازمه إن شئت. وفي المدونة فيمن ادعى على رجل دينا أو
~~شيئا مستهلكا، وسأل القاضي أن يأخذ منه بذلك الحق كفيلا، فإنه إن كان
~~للمدعي بينة على المخالطة والمعاملة وما يوجب اللطخ وهم حضور، فإنه يوكل
~~بالمطلوب حتى يأتي اللطخ فيما قرب من يومه وشبهه، انظر تمامها في التهذيب.
# سؤال: قال القرافي: كيف يخلد في الحبس من امتنع من دفع درهم وجب عليه؟
~~وعجزنا عن أخذه منه لأنها عقوبة عظيمة في جناية حقيرة، وقواعد الشرع تقتضي
~~تقدير العقوبات بقدر الجنايات.
# جوابه: أنها عقوبة صغيرة بإزاء جناية صغيرة لم تخالف القواعد، فإنه في كل
~~ساعة يمتنع من أداء الحق عاص فيقابل من ساعة من ساعات الامتناع بساعة من
~~ساعات الحبس، فهي جنايات وعقوبات متكررة متقابلة، فاندفع السؤال ولم يخالف
~~القواعد، انتهى.
# وقد يجاب بأنها عقوبة عظيمة، فإن مطل الغني ظلم، والإصرار على الظلم
~~والتمادي عليه جناية عظيمة فاستحق ذلك، والظالم أحق أن يحمل عليه.
# PageV02P313
### | [فصل في ذكر أمثلة الأقسام الثمانية]
# الأول: حبس الجاني حتى ينظر ما يئول إليه أمر المجني عليه حفظا لمحل
~~القصاص، وقد تقدمت أمثلته في باب الدعوى على المتهمين.
# الثاني: حبس الآبق سنة، ms782 قال بعض أصحابنا مراد مالك - رحمه الله - أنه حبس
~~سنة، إذا كان للعبد صنعة تقوم بنفقته أو إمام عادل ينفق عليه من بيت المال،
~~وإلا بيع قبل السنة، وكذلك قال ابن القاسم حبسه سنة هو السنة إلا أن يخاف
~~عليه الضياع فيباع، قال مالك إذا اتفق عليه الإمام وباعه أخذ من ثمنه
~~النفقة، وحبس يبطئ لربه ولا يطلقه بعد السنة لئلا يأبق ثانية، قال سحنون:
~~لا أرى أن يوقف سنة، بل ما يتبين أمره فيه ثم يباع ويكتب صفته حتى يأتي
~~طالبه.
# وقال ابن يونس: هو الصواب، لأن نفقة السنة ربما أذهبت ثمنه وقال بعضهم:
~~إن الإمام لا يحبسه حتى يخاف عليه الضياع بل يخلي سبيله ووجه ذلك أن حبسه
~~يحول بينه وبين سيده فلا يجده.
# مسألة: وإذا حارب الآبق فليس لواجده على ربه إلا ما أنفق، لأنه لا يجوز
~~له أن يضيع ماله، فمن قام بحفظه رجع عليه، وأما الجعل فإن كان ممن ليس شأنه
~~أخذ الجعل فلا جعل له، وإلا فله الجعل لأنه فعل فعلا يحفظ به مال غيره وبه
~~يجب عليه ذلك، وإن لم يفعل عد سفها وحجر عليه.
# مسألة: فإذا أرسله واجده وخاف عظم النفقة ضمنه لتعديه بإرساله كما لو أخذ
~~لقطة فردها.
# وقال في العتبية أرى أن يرسله إذا لم يجد من يعرفه خيرا من أن يبيعه،
~~فيهلك ثمنه أو يطرحه في السجن فلا يجد من يطعمه.
# فرع: وفي المتيطية: اختلف قول مالك في الآبق، فمرة أمر واجده أن يأخذه
~~كان واجده أو غيره، ومرة نهى عن ذلك لئلا
# PageV02P314
# يكون حبسه داعيا إلى انقطاع خبره عن سيده، واستحب مالك له أن يأخذه إذا
~~كان من يعرفه.
# الثالث: حبس الممتنع من أداء الحق وهو على ثلاثة أقسام: الأول: حبس تضييق
~~وتنكيل، وهو في حق من عرف أنه قادر على أداء ما عليه من الحق وهو ممتنع من
~~أدائه، فلا خلاف بين العلماء أن هذا يعاقب حتى يؤدي ما عليه، ونصوا على
~~عقوبته بالضرب ذكر ذلك الفقهاء ms783 من الطوائف الأربعة، ففي الحديث الصحيح:
~~«مطل الغني ظلم» ، والظالم يستحق العقوبة شرعا.
# وفي الحديث: «لي الواجد يحل عرضه وعقوبته» ، والعقوبة لا تختص بالحبس بل
~~هي في الضرب أظهر منها في الحبس، ويستثنى من هذا أن الولد لا يحبس والده في
~~دينه لحرمة الأبوة بخلاف نفقته.
# مسألة: وأما من أخذ من أموال الناس بدين أو بتجر ثم زعم أنه لا شيء معه،
~~ولم يعلم أنه عطب ولا سرق ولا نكب ضرب بالسياط، في الجميع وغيرها حتى يؤدي
~~ما عليه أو يموت في الحبس، أو يتبين للإمام أنه لا شيء معه فيطلقه بعد أن
~~يحلفه، وبذلك كان سحنون يفعل وهذا لقوة التهمة أنه غيب المال.
# مسألة: ويحبس الوصي إذا لم يدفع الدين الذي في ذمة الأيتام، إذا كان لهم
~~تحت يده مال وكذلك الأب، ويحبس أحد الزوجين لصاحبه، واللد لأبويه ولا
~~يحبسان، ولكن يأمرهما الإمام بالقضاء ويحثهما ويجتهد في إلزامهما به لئلا
~~يظلمه لهما، ويحبس السيد في دين مكاتبه، ويحبس في نفقة العبيد ومن فيه بقية
~~رق.
# مسألة: إذا ثبت عدم الغريم وانقضى أمد سجنه فلا يطلقه، حتى يحلفه أنه ما
~~له مال ظاهر ولا باطن، ولئن وجد مالا ليؤدين إليه حقه.
# وفائدة زيادته في اليمين، ولئن وجد مالا ليؤدين أنه لو قام عليه بعد ذلك
~~وادعى على ذلك ببينة، وسئل أن يحلف له أنه قد أفاد مالا ولم يأت على ذلك
~~ببينة، سئل أن يحلف له أنه ما أفاد بعد ذلك مالا لم يكن ذلك له، لأنه قد
~~استحلفه على ذلك، فلا يمكن من تعنيته كل يوم باليمين ولا سبيل له عليه حتى
~~يتبين أنه أفاد مالا.
# PageV02P315
# مسألة: وقد تقدم أن الغريم إذا كان مليا أمره القاضي بإنصاف غريمه، فإن
~~لد وكان له مال ظاهر قضى منه وإلا سجن، فإن قضى وإلا ضرب حتى يقضي.
# فرع: فإن كان يقدر على الأداء ولكن بمضرة فإنظاره مستحب، ولو كان عنده
~~مال وباعه في الحال قضى منه، ولكن يشق عليه خروجه عن ملكه، ms784 كجاريته وعبد
~~التاجر ومركوبه، وما يدركه في بيعه مضرة أو معرة لم يؤخذ بيعه؛ لأن الشأن
~~القضاء من عين ذلك، وإليه ذهب مالك في المبسوط.
# وقاله اللخمي: وسئل ابن رشد عن الرجل يكون له على رجل دين حال، وللغريم
~~سلعة يمكن بيعها بسرعة، فطلب صاحب الدين أن تباع، وطلب المديان أن لا يفوت
~~عليه وأن يضع السلعة رهنا، ويؤجل أياما ينظر فيها في الدين.
# فأجاب بأن من حقه أن تجعل السلعة رهنا، ويؤجل في إحضار المال بقدر قلته
~~وكثرته، وما لا يكون فيه ضرر على واحد منهما باجتهاد الحاكم في ذلك، وبهذا
~~جرى القضاء وعليه العمل، وعليه تدل الروايات من مفيد الحكام.
# مسألة: ولو عرض ربعه فلم يجد من يشتريه إلا ببخس.
# وقال سحنون يدعو الحاكم إلى ربعه ويستقصي فيه الثمن، ثم يبيعه بالخيار
~~رجاء أن يزاد فيه، فإن لم يحصل زيادة باعه أو باع منه بقدر الدين إن وجد من
~~يشتري بعضه.
# فرع: فإن كان الغريم لا يملك غير الأصول وأثبت ذلك، فإن وافقه الطالب على
~~ذلك فلا يمين عليه، وإلا أعذر الحاكم إلى الطالب في الشهادة بأنه لا يملك
~~غير الأصول، فإن سلمها وطلب واجب الشرع وادعى مدفعا وعجز عن إثباته، أحلف
~~القاضي الغريم أنه ما يملك الربع، ثم يضرب له أجلا بحسب ما يرى أنه يبيع في
~~مثله، قال ابن زرب وغيره يؤجل نحو شهرين، قال سحنون: ولا يلزمه حميل بالمال
~~وفيه نظر، وقال غيره: يلزمه حميل بالوجه.
# القسم الثاني: حبس تعزير وتأديب، وذلك في حق من ألد واتهم أنه خبأ مالا
~~ولم يتحقق ذلك كما في القسم الأول، فيطال حبسه حتى يقضي أو يثبت عدمه فيحلف
~~ويخلى على الوجه المذكور في ذلك.
# PageV02P316
# مسألة: وهذا المتهم لا بد من سجنه إلا أن يأتي بحميل غارم، ولا يسقط
~~الغرم عنه بثبوت عدم المطلوب، لأن سجنه إنما هو ليلجأ إلى الأداء ولا يقبل
~~منه حميل بوجهه.
# مسألة: فإذا ادعى الغريم العدم، فإن وافقه عليه المدعي لم يكن له مقال، ms785
~~وإن لم يوافقه وادعى المطلوب أن الطالب عالم بعدمه، فقال ابن شعبان وابن
~~الفخار وغيرهما يحلف له، فإن نكل لم يكن له مقال غير أن القاضي يستحلفه ما
~~له ظاهر ولا باطن يعلمه، ولا يحلف البت فقد يكون له مال لا يعلم به من
~~ميراث أو هبة، وظاهر ما في المجموعة أنه يحلف على البت، وإن لم يدع المطلوب
~~علم الطالب بعدمه، أو ادعاه فحلف، فإن كان الغريم ظاهر الإقلال لبذاذة حاله
~~أو قلة جدوى حرفته كالخياط والبقال وغيرهما من الصناع، ومن شأن أهلها العدم
~~فيقبل قوله ولا يسجن، قال اللخمي: إلا أن تكون الدعوى قليلا مما عومل عليه
~~في صنعته، فلا يحمل على الصدق حتى يثبت ذلك.
# فرع: فإذا أثبت الغريم عدمه وأعذر للطالب في شهود العدم فادعى مدفعا وعجز
~~عنه خلى الحاكم سبيل الغريم.
# فرع: وفي المتيطية: ومن وجبت عليه يمين فامتنع منها حتى يبرز المطلوب
~~المال الذي يحلف عليه، فإن ذلك لا يجب على المطلوب حتى يحلف الطالب إذ لا
~~يستحق المال إلا باليمين فإن قال: أخشى أن أحلف ثم يدعي المطلوب العدم، كان
~~من حقه أن يشهد له المطلوب أنه موسر غير عديم، ثم يحلف الطالب، فإن ادعى
~~المطلوب العدم بعد ذلك حبس حتى يؤدي ولا تسمع بينته بالعدم إن قامت له،
~~لأنه ألد بها ويطال سجنه حتى يؤدي.
# فرع: وأما إن باع الرجل منافعه من رجل لينسج له ثيابا مدة معلومة، جبر
~~على أن يعمل تلك المدة قال اللخمي: ويفترق الجواب إذا كان محتاجا لما ينفق
~~على عياله، فأما من يداين ليعمل ويقضي، فإنه مبتدأ بنفقته عياله ومقضي دينه
~~من الفاضل، وإن باع منافعه مدة معلومة بدئ بالذي استأجره، وإن أدى ذلك إلى
~~أن يتكفف الناس إلا أن يخاف عليه الموت، فيخير المستأجر بين أن يسلفه ما
~~يعيش هو به دون عياله حتى يتم عمله، أو يتركه يعمل عند غيره بمثل ذلك.
# PageV02P317
# مسألة: وإذا سأل الغريم أن يؤخره الحاكم اليوم ونحوه، يعطي حميلا بالمال
~~أخر ms786 والقضاة اليوم يؤخرونه ثلاثة أيام، وذلك راجع إلى اجتهاد الإمام حسبما
~~يظهر من حال الغريم من لدد وغيره.
# وسئل سحنون عن من وجب له دين فسأل أن يؤخر يوما أو نحوه، قال: يؤخر ويعطى
~~حميلا بالمال، فإن لم يجد بالمال حميلا ولا وجد المال سجن.
# ووقع فتيا بعض الشيوخ فيمن سأل التأخير بحميل المال أنه قال: ليس على
~~القاضي تأخير، وإنما عليه الحكم بالأداء، فإن أبى الطالب أن يؤخر فالحبس،
~~ولكن الغريم يسأل ذلك من الطالب، وأما أن يكون بنظر القاضي وأمره، فلا إلا
~~أن القاضي يحض بالرفق على الغريم والإحسان إليه.
# وأنكر ذلك ابن سهل وقال: هذا خلاف لنصوص مالك وأصحابه، واستدل على ذلك
~~بقول مالك في المستشفع: يريد الأخذ بالشفعة ولا يحضره النقد أنه يؤخره
~~اليوم واليومين والثلاثة.
# قال ابن القاسم: وبذلك أخذ مالك ورآه حسنا من عمل القضاة، وقال ابن
~~الماجشون: يؤخر عشرة أيام، قال أصبغ: الخمسة عشر والعشرين بالاجتهاد.
# وعن مالك أيضا: في المكاتب إن جاء بالكتابة إلى الأجل وإلا أخر شهرا أو
~~نحوه، كما يؤخر الغريم.
# وقال ابن عبد الحكم كل مطلوب بحق يؤخر قدر ما يرى حين يترك ذلك يؤخر إلى
~~أربعة أيام وخمسة، وذلك مختلف في كثرة المال وقلته وهو على قدر اجتهاد
~~الحاكم فيمن نزل ذلك به، فهذه نصوص من قول مالك وأصحابه في تأخير الغريم
~~مما يطلب به، وقد جعلوا إلى القاضي التأخير بالاجتهاد فيه، وبالتأخير اليوم
~~ونحوه إذا أعطى حميلا بالمال جرى العمل والفتيا ووقع سماع عيسى في الحميل
~~بالمال، إذا حل أجله لا يؤخر إلا برضا صاحب الحق وهو كالغريم، وهو كلام
~~محتمل للتأويل، والذي قدمناه هو البين، انظر ابن سهل في باب المديان
# PageV02P318
# وقال ابن المناصف في تنبيه الحكام: قال ابن الماجشون: إذا حل الدين فطلب
~~الغرماء المديان فسأل الإنظار ووعد القضاء، أخره الإمام بقدر ما يرجوه ولا
~~يعجل عليه، وأما إذا تفالس ولم يعد بالقضاء وجهل عدمه، فإنه يحبس في
~~الدريهمات نصف شهر.
# وفي الوسط من الدين ms787 شهرين، وفي الكثير أربعة أشهر.
# مسألة: إذا شهد قوم بالعدم وشهد قوم بالملاء، فإن شهدوا كلهم على الحال
~~ولم يقولوا لا نعلم ما لا أخفاه، فقيل: يقضي بأعدلهما، فإن تكافأتا سقطتا
~~وبقي مسجونا، وقيل: بل يخرج حتى يكشف عنه وعن حاله في السر فيعمل على ذلك،
~~وقيل: إن بينة الملاء أعمل وإن كانت الأخرى أعدل، ولو قالت بينة الملاء لا
~~نعلم له مالا أخفاه لما صح أن يختلف في أنها أعمل.
# القسم الثالث: حبس تلوم واختبار وذلك في حق المجهول الحال، فإذا لم يكن
~~الغريم ظاهر الإقلال سجنه الحاكم لأن الغالب الملاء حتى يثبت عدمه إلا من
~~قوله ولم يكن ظاهر العدم فإنه يسجن حتى يتبين حاله.
# وفي المتيطية قال مالك في المدونة: لا يحبس الحر ولا العبد في الدين إلا
~~بقدر ما يستبرأ أمره، فإن اتهم أنه خبأ مالا وإلا خلي سبيله.
# مسألة: فإن طلب أن يعطي حميلا بوجه حتى يثبت عدمه، أو كان في السجن وطلب
~~الخروج بحميل ليثبت عدمه فعمل قضاة العصر على تمكينه من ذلك، انظر ابن
~~راشد.
# وفي التبصرة: إذا حبس الغريم في دين حتى يتبين حاله وثبت فقره، ثم أتى
~~بحميل ليسعى في منافعه كان له ذلك عند ابن القاسم ولم يحبس، ومنعه سحنون،
~~والأول أحسن إلا أن يكون معروفا باللدد، فلا يقبل منه حميل والسجن أقرب
~~لاستخراج الحق من أمثاله، ووجه قول سحنون أنه إذا ثبت عدمه لم يكن بد من
~~يمينه ما أخفى شيئا، فإذا أعطى حميلا وتغيب لم يكن للغريم أن يحلف عنه.
# فرع: إذا قبل منه الحميل ليثبت عدمه فغاب الغريم وأثبت الحميل عدم
~~الغريم، فقال ابن رشد: يغرم الحميل وإن تبين عدمه لأجل اليمين اللازمة له،
~~قال اللخمي: إذا ثبت عدمه برئ من الحمالة،
# PageV02P319
# لأن اليمين بعد ثبوت الفقر أنه لم يكتم شيئا استحسان واستظهار إلا أن يظن
~~أنه ممن يكتم.
# مسألة: نقل ابن راشد عن اللخمي أنه قال: قد تنزل أشياء لا تقبل فيها
~~الشهادة بالعدم ودعوى العجز ms788 وإن كان المطلوب فقيرا.
# منها: أن يكون ممن يطلب بدين مناجمة فيقضي بعض تلك النجوم ثم يدعي العجز
~~بعد قضاء البعض ويأتي بمن يشهد بفقره، وحاله يتغير عما كان عليه يوم الأداء
~~فلا تسمع بينته.
# ومنها: الرجل ينفق على ولده وأمه في العصمة ثم يفارقها يدعي العجز عن
~~نفقة ولده، فلا تسمع بينته بالفقر ولا بالعجز، لأنه بالأمس قبل الطلاق كان
~~ينفق عليه، فهو اليوم أقدر لزوال نفقة الزوجة عنه إلا أن تشهد البينة أنه
~~نزل به ما نقله عن حاله الذي كان عليه وتغير حاله.
# مسألة: إذا كان الدين عن غير عوض مالي كالإتلاف والضمان والمهر والحمالة،
~~ومثل ذلك نفقة القرابة فادعى الغريم الإعسار وأنكر المدعي ذلك ولا يعلم
~~حاله وليس له مال ظاهر فقيل: يسجن، وقيل: لا يسجن، وإنما يكشف الإمام عن
~~حاله، فإن وجد له مالا وإلا سرحه، لأنه ليس هنالك، أصل يستصحب، يعني لأنه
~~لم يتقدم لهذا الدين عوض من بيع أو سلف فيحمل الأمر على نفي العوض بيده.
# قال ابن رشد والصحيح أنه يحبس في الجميع.
# مسألة: وفي المعونة للقاضي عبد الوهاب: إذا كان لرجل على رجل حق ببينة
~~فطالبه المدعي، كان للمدعى عليه أن يمنعه حتى يحضر الوثيقة وتسقط شهادة
~~الشهود منها.
# وفي أحكام ابن سهل في باب النكاح قال ابن عبد الحكم: من قضى دينا عليه
~~بصك وأراد أخذ الصك وأبى الطالب لم يجبر على إعطائه، وأجبر على أن يكتب له
~~براءة كتابا في الوضع الذي فيه الشهود عليه أو غيره، وبهذا تم الكلام على
~~القسم الثالث.
# الرابع: حبس الممتنع من أداء الحق، وحبس من أشكل أمره في العسر واليسر.
# PageV02P320
# الخامس: حبس الجاني تعزيرا وقد تقدمت أمثلته مستوفاة في باب التعزير.
# السادس: حبس من امتنع من التصرف الواجب الذي تدخله النيابة، وقد ذكر
~~القرافي مسألة من أسلم على أم وابنتها ومن أسلم على عشر.
# مسألة: وفي الطرر إذا نفى الرجل ولده وادعى الرؤية يسجن حتى يلاعن.
# مسألة: ومن ذلك إذا ادعت المرأة على ms789 زوجها أنه طلقها فأنكر، فأقامت شاهدا
~~فطولب باليمين فامتنع أن يحلف، فروي عن مالك: أنه يسجن، فإن طال ترك والطول
~~في ذلك سنة، وقيل: يسجن: أبدا حتى يحلف.
# فرع: ومن ذلك عقوق الأبوين، فإنه امتناع من التصرف الواجب الذي لا يقبل
~~النيابة، وقد تقدم مسألة من اشتكى بعقوق ولده فحبس ذكرها ابن سهل في
~~الأحكام.
# السابع: حبس من أقر بمجهول وقد تقدم تمثيله.
# فرع: ومن ذلك لو قال: له في هذا الدار حق وهي بيده، جبر على تفسيره ويحلف
~~عليه إن ادعى الطالب أكثر، فإن أبى سجن، فلو فسره بجذع وباب مركب، فقال
~~سحنون: يصدق، ثم رجع فقال: لا يصدق، ولو قال: هو هذا البناء في الدار ففي
~~تصديقه قولان، ولو قال: هو هذا الثوب أو هذا الطعام، فرجع سحنون إلى أنه لا
~~يصدق، ولو فسره بسكنى شهر أو قال له في هذا البستان حق ففسره بثمرة نخله،
~~أو له في هذه الأرض ففسر بأنه زرعها له سنة، لم يصدق في قول سحنون الأخير
~~في الجميع.
# فرع: وأما لو قال حق من هذه الدار أو من هذا الثوب، لم يقبل منه حتى يقر
~~بشيء من رقبة الدار أو الثوب، ومسائل هذا الباب مذكورة في باب الإقرار.
# PageV02P321
# الثامن: حبس الممتنع من حق الله تعالى الذي لا تدخله النيابة كالصيام
~~والصلاة ومن ذلك المرتد يحبس في أيام استتابته، وأي موضع حبس فيه مع الناس
~~أو وحده أجزأ ويستوثق منه كرها، قال ابن راشد: ومن ذلك الممتنع من أداء
~~الزكاة فإنها تؤخذ منه كرها، قال ابن راشد: إذا ظهر على مانعي الزكاة أخذوا
~~بزكاة ما يظهر لهم من مال، وأما ما يخفى فإن علم الإمام به وعلم أن صاحبه
~~ممن لا يؤدي الزكاة أخذها منه، وإن أظهر الفقر واطلع منه على خلاف ذلك ولم
~~يعلم مقدار الواجب عليه، أو لم يوجد ماله عاقبه أو حبسه حتى يؤدي ما عليه
~~من ذلك، فإن أشكل أمره لم يؤخذ منه شيء، حكاه ابن بشير، وفي تخليفه ms790 قولان
~~وهما على الخلاف في أيمان التهم.
# التاسع: حبس المتداعى فيه وذلك إذا ادعى رجلان نكاح امرأة فإنها توقف على
~~النكاح، ويضرب للمتداعيين أجل حتى يتبين وجه الحق في ذلك، وتكون المرأة عند
~~امرأة صالحة إن أمكن وإلا فالحبس، انظر بسطها في أحكام ابن سهل في كتاب
~~النكاح.
# وفي الجزء الثاني من ابن سهل في رجلين تداعيا مملوكا وتعلقا به كل يدعي
~~بأنه مملوكه، فالذي يجب أن يوقف في الحبس، أو عند من يوثق به حتى يثبته
~~أحدهما.
# العاشر: من يحبس اختيارا لما نسب إليه من الفساد.
### | [فصل في قدر مدة الحبس]
# فصل: وأما قدر مدة الحبس فيختلف باختلاف أسبابه وموجباته، فحبس التعزير
~~راجع إلى اجتهاد الحاكم بقدر ما يرى أنه ينزجر به وفي مختصر الأحكام
~~السلطانية والحبس في التعزير قد يكون يوما، ومنهم من يحبس أكثر بلا تقدير.
# وقال أبو عبد الله الزبيري: من الشافعية يتقدر بشهر للاستبراء والكشف،
~~وبستة أشهر للتأديب والتقويم، ومن دونهم بالنفي والإبعاد إذا تعددت ذنوبهم
~~إلى اجتذاب غيرهم لها، ولا تبلغ بنفيهم حولا حذرا من مساواة تغريب الزاني،
~~فيعتبر كونه أنقص ولو بيوم.
# ومقتضى مذهبنا أنه موكول إلى اجتهاد الحاكم، وحبس المدمى للمتهم بالقتل
~~وبالضرب المخوف منه الموت أو الجراح المخوفة، فإنه يحبس شهرا ونحوه، فإن
~~قويت التهمة بسبب أو لطخ زيد في حبسه، وإن لم تقم عليه بينة وتمادى على
~~حالة واحدة أطلق بعد الشهر، وحبس القاتل عمدا إذا عفي عنه الدية سنة، وكذلك
~~لو
# PageV02P322
# قتل عبدا مسلما عمدا، وأدى قيمته ضرب مائة وحبس سنة، وحبس القاتل خطأ فيه
~~قولان.
# وفي المتيطية: وبحبسه قال سحنون: وسببه التهمة فقد يكون تعمد ذلك، لأنه
~~قيل لسحنون: حديث معاذ لم يذكر فيه سجن فمن أين أخذ السجن؟ قال معاذ - رحمه
~~الله - لم يتهم.
# وذكر هذا عن سحنون أيضا ابن أبي زمنين في المقرب، وحبس من ادعي عليه بحد
~~من الحدود وقام عليه شاهد واحد مقدار ما يرى الحاكم في ذلك من تأجيل المدعي
~~لتكميل النصاب.
# وكذلك ms791 إن قام عليه، شاهدان وبقي النظر في عدالتهما، فإنه يحبس بقدر ما
~~يجتهد الحاكم للمدعي في تأجيله، وحبس السارق قدر ما يكشف عن البينة، وكذلك
~~حبس المتهمين بالجنايات بقدر ما يكشف عن حالهم، وبقدر ما نسب إليهم من
~~الجرأة والشر واستحلال ما لا يجوز، وحبس الزوج إذا قام عليه شاهد واحد
~~بطلاق زوجته وامتنع من اليمين وحبس المديان تقدم تقدير مدتهما.
### | [الفصل الثاني عشر في الضمين]
# ومن السياسة الشرعية: القضاء بتضمين الصناع وشبههم، والصناع ضامنون لما
~~استصنعوا فيه إذا نصبوا أنفسهم لذلك، سواء عملوا ذلك بأجر أو بغير أجر، إذا
~~عملوا في حوانيتهم أو دورهم هذا إن عملوا ذلك في غيبة رب المتاع واختلف إذا
~~عملوا مع حضوره.
# فرع: ومن أعطى الصانع أو صاحب رحى شيئا، وقال: لا تعمله حتى أحضر، فتلف
~~فالضمان على الصانع وإن لم تقم له بتلفه بينة.
# فرع: ولا ضمان على من لم ينصب نفسه من الصناع.
# مسألة: وإذا اشترط الصانع أن لا ضمان عليه لم ينفعه شرطه عند ابن القاسم.
# PageV02P323
# مسألة: إذا قامت البينة على ضياع الثوب بعد كمال العمل فيه، سقط الضمان
~~عن الصانع ولا أجر له قاله ابن القاسم.
# مسألة: ولا ينفع الصانع إذا احترق حانوته أو سوقه أو سرق منزله دعواه، أن
~~الشيء المصنوع كان فيه إلا أن يقوم له بينة على ذلك قاله ابن القاسم في
~~المدونة ووقع لابن أيمن غير هذا.
# مسألة: وإذا رد الصانع الثوب وفيه قرض فأر فإن كان يسيرا ضمنه إلا أن
~~تقطع البينة أنه قرض فأر وأنه لم يفرط، وقال ابن حبيب إذا ثبت أنه قرض سقط
~~عنه الضمان.
# مسألة: وإذا قطع الخياط الثوب بمحضر ربه وقبضه ليخيطه فادعى ضياعه، فقيل:
~~يضمنه صحيحا، وقيل: مقطوعا، قال بعض المتأخرين: وهو أحسن.
# مسألة: وإذا دعا الصانع رب الثوب إلى أخذه وأخبره أنه قد كمل، فلا يسقط
~~عنه ذلك ضمانه إلا أن يحضره لربه كان العمل في بيته أو في حانوته.
# فرع: وفي مختصر الواضحة: ولو دفع الرجل للصانع ms792 أجرته، وقام الصانع ليخرج
~~إليه ثوبه فقال له ربه: دعه الساعة، ثم ادعى الصانع تلفه بعد ذلك، فقال
~~أصبغ بن خليل: لا ضمان عليه، ووجهه أنه لما قال له دعه فكأنه صدقه أنه في
~~الحانوت وتركه عنده وديعة.
# مسألة: وفي المذهب إذا أفسد الخياط القميص في قطعه فسادا يسيرا، فعليه
~~قيمة ما أفسد، قال ابن المواز: بعد رفو الثوب، قال مالك: ولو كان فسادا
~~كثيرا ضمن قيمته كل يوم القبض.
# فرع: ولو جعل وجوه الثوب الداخلة. قال سحنون: عليه فتقه، فإن كان ينقصه
~~ذلك خير ربه في تضمينه قيمته وفي فتقه وخياطته.
# مسألة: وإذا سألت خياطا قياس ثوب فزعم أنه يكفيك فابتعته بقوله: فلم يكفك
~~لزمك ولا شيء على الخياط، قال ابن القاسم: وكذلك
# PageV02P324
# الصيرفي يقول في الدراهم جياد فتوجد رديئة، فلا ضمان عليه ويعاقب هو
~~والخياط إن غرا، واختلف قول مالك إذا غره بجهله، فقال مرة: لا يضمن ولا أجر
~~له، وقال مرة: يضمن يريد وله الأجر.
# مسألة: وإذا جفف القصار ثوبا على حبل مربوط في الطريق فمر به حطاب فحرقه
~~ضمنه ولا شيء على القصار، وقال ابن نافع إن علقه بمكان لم يكن يعلق فيه وهو
~~معروف بمرور الحطب ضمن.
# مسألة: قال ابن راشد: كلما كان ضياعه عند الصانع ببينة أو احتراق بمعاينة
~~البينة بغير سببه لم يضمنه قاله في المدونة.
# وقال في الموازية إذا سرق بيته وقال ذهب المتاع فيما ذهب لم أصدق، وكذلك
~~لو احترق بيته ورئي ثوبه في النار يحترق فهو ضامن حتى يعلم أن النار من غير
~~سببه أو يأخذه سيل أو ينهدم عليه البيت فهذا وشبهه يسقط عنه الضمان.
# مسألة: وما لا صنعة فيه للصانع وهو مما لا يستغنى عنه كالكتاب للنسخ منه،
~~ومثال الذي يعمل عليه، وجفت السيف الذي يصاغ على نصله إذا كان لو سلم إليه
~~بغير جفن فسد، ومثل ظرف القمح وقصعة العجين، ففي تضمين الصانع له قولان
~~لمحمد وسحنون.
# مسألة: وإذا دفع القصار الثوب إلى قصار آخر ثم هرب ms793 وقد قبض أجرته ببينة،
~~فلربه أخذه بلا غرم ويتبع الثاني الأول بحقه، قال ابن ميسر: فإن لم تقم له
~~بينة حلف الثاني ما قبض وأخذ والأقل من أجرته وإجارة الأول.
# مسألة: قال ابن القاسم في الواضحة إذا أفسد الحائك الثوب وكان الغزل يوجد
~~مثله وينسجه ثانية بالأجرة الأولى، وإن لم يوجد مثله ينسج فعليه قيمته
~~وانفسخت الإجارة.
# وقال أصبغ: بأخذ قيمته ويأتيه بمثله فيعمله له ولا تنفسخ الإجارة.
# فرع: وفي معين الحكام ولا يضمن الفران ومبيض الغزل ما احترق عندهما قاله
~~مالك، زاد ابن حبيب بعد أن يأتي به محروقا يعرف ما لم يغر أو يفرط وأما ما
~~سرق منهما فيضمناه.
# PageV02P325
# فرع: واختلف، فيما يضمن الطحان إذا ادعى ضياع القمح فقال ابن القاسم
~~دقيقا على ما عرف من الرفيع.
# وقال مالك وابن المواز قمحا يريدان لم يطحنه بعد ذلك.
# فرع: إذا أمر رب الثوب القصار أن يدفعه بعد كمال عمله للكماد فادعى ذلك
~~وأكذبه الكماد أو ادعى الكماد الضياع فقال أصبغ لا يقبل قول القصار، وقال
~~ابن الماجشون القول قوله.
# فرع: إذا كان حارس الثياب يأخذ على ذلك يعلم ممن يدخل الحمام فقول مالك
~~أنه لا ضمان عليه، قال ابن لبابة وما سواه خطأ.
# وقال ابن حبيب أنه ضامن كالراعي المشترك.
# تنبيه: قال ابن عبد البر: منع حمل المتأخرين، قول مالك أن أصحاب الحمامات
~~ضامنون ثياب الناس إلا أن يأتوا بمن يحرسها، إنما ذلك إذا أهملوها ولم
~~يجعلوا من يحرسها، إذ لا يقطع من سرقها إلا أن يحتال على سرقتها من خارج
~~الحمام من لم يدخله، فإن أتى بمن يحرسها سقط عنه الضمان.
# مسألة: وفي العتبية لابن القاسم عن مالك: قد أمرت صاحب السوق أن يضمن
~~صاحب الحمام ثياب الناس.
# وفي موضع آخر من العتبية لا ضمان عليه. قال بعض المتأخرين أمر الحفظ على
~~وجهين: وجه له تعلق بالعمل كالحمام فإنه يضمن ما تسرع الأيدي إليه، وكصاحب
~~الحمام وهو المالك لأمره، والمستعمل له يضمن ما جرت العادة بخياطته له وهي ms794
~~ثياب الناس، ومغيبه عنها إلى داخل الحمام يوجب تضمينه، وأما الحافظ الذي لا
~~تعلق له بالعمل فمشهور المذهب لا ضمان عليه في النوم والغفلة إلا في
~~التعدي.
# مسألة: وفي الطرر وفي المذهب قال محمد في حارس استؤجر على حراسة بيت فنام
~~فسرق لم يضمن، وكذلك حارس النخل وله أجره كاملا، وكذلك جميع الحراس وإن غاب
~~عليه، إلا أن تظهر منه الخيانة
# PageV02P326
# فيقوى الحكم فيه ويضمن ما هلك.
# وفي الطرر لأبي إبراهيم: ولا يضمن جميع الحراس إلا بتعد كان ما يحرسونه
~~مما يغاب عليه أو لا طعاما أو غيره، قال: وكذلك حارس الأندر لا ضمان عليه،
~~إلا أن يلجئ قوما ضرورة إلى من يخاف على الطعام منه فيستأجروه لشيء، أو
~~ليدفع شر قوم آخرين فيضمن، أو تعلم منه الخيانة فيضمن، وقاله اللخمي في
~~التبصرة.
### | [فصل في الصناعات التي لا يضمن صناعها ما أتى على ما في أيديهم فيها]
# فصل في الصناعات التي لا يضمن صناعها ما أتى على أيديهم فيها وفي مختصر
~~الواضحة قال عبد الملك: ومن الصناعات التي لا يضمن صانعها ما أتى على يديه،
~~مثل: سيف يكون فيه عوج فيعطى مالكه الصقيل ليقومه أو ليصقله فيكسر،
~~واللؤلؤة يثقبها الثقاب فتنكسر، أو الفص ينقشه النقاش فينكسر، أو الدابة
~~فيصنعها البيطار فتنكسر، أو الخبز يدخله الفران الفرن فيحترق، ولم يعنف في
~~إيقاد النار ولم يفرط، وكذلك القوس ينقبها النجار، أو الثوب يحميه الصباغ
~~على النار بصبغة فيحترق في قدره، أو الختان يختن الصبي فيموت من ختانه، أو
~~الطبيب يسقي المريض من سقيه، أو يكويه فيموت من كيه، أو يقطع منه شيئا
~~فيموت من قطعه، أو الحجام يقلع الضرس فيموت المقلوع ضرسه، فلا ضمان على
~~واحد من جميع هؤلاء في جميع هذا؛ لأن هذا مما فيه التغرير على ذلك الشيء
~~المستعمل، وكان صاحبه هو الذي عرضه لما أصابه، إلا أن يكون أحدهم عرض نفسه
~~بجهله بما استعمل فيه، وتعدى أو أخذ ذلك من غير مأخذه فيضمن.
# قال عبد الملك أو يكون الخاتن ms795 أخطأت يده بقطع من الحشفة شيئا، فإن مات
~~المختون من ذلك فديته على عاقلة الخاتن، وإن عاش نظر، فإن كان قطعا كلها
~~ففيها الدية كاملة على العاقلة؛ لأنه يعد خطأ من الخاتن، وإن كان أقل من
~~ذلك فبحسابه، وما كان أقل من الثلث ففي ماله، وذلك إذا كان معروفا بالختن
~~والإصابة فيه حتى أتى على يده بغير تعمد أو تجاوزت يده بغير تعمد ما به
~~أمر، قال وإن كان الخاتن غير معروف بالختن والإصابة فيه، وعرض نفسه فهو
~~ضامن لجميع ما وصفنا في ماله، ولا تحمل العاقلة من ذلك شيئا وعليه من
~~الإمام العدل العقوبة
# PageV02P327
# الموجعة بضرب ظهره وإطالة سجنه، والطبيب والحجام والبيطار فيما أتى على
~~أيديهم بسبيل ما وصفنا في الخاتن.
# فصل: فيما لا يضمنه الصناع مما تبين أنه من غير فعلهم.
# مسألة: وفي مختصر الواضحة: وما أصاب الثياب عند القصار أو الصباغ أو
~~الخياط من قرض الفأر أو لحس السوس، فعرف ذلك وبين للناظر إليه فلا ضمان
~~عليهم فيه، وإن ادعى صاحب الثياب أن الصانع أضاع الثوب وفرط حتى أصاب ذلك
~~وزعم الصناع أنهم لم يفرطوا ولم يضيعوا فالقول قولهم، وعلى أصحاب الثياب
~~البينة أنهم ضيعوا، لأن قرض الفأر ولحس السوس أمر غالب ولا يلزم أحدا دعوى
~~التعدي إلا ببينة تشهد عليه، قال فضل بن القاسم: يقول القول قول أصحاب
~~الثياب، وإن أشكل أنه قرض فأر فالصانع ضامن حتى تقوم البينة أنه قرض فأر أو
~~لحس سوس، وكله قول مالك وتقدم مسألة الحطب يقطع ثوب الصباغ.
# فرع: وإذا أتى الرجل الخياط بثوب ملفوف في منديل ليخيطه، فادعى ضياع
~~الثوب والمنديل فإنه يضمن الثوب ولا يضمن المنديل، لأن المنديل إنما أتى به
~~وقاية لثوبه فهو كالمستودع عنده " وروى أشهب عن مالك: أن الثوب إذا كان
~~رفيعا لا يستغنى عن المنديل فإنه يضمنه.
### | [فصل في السماسرة والوكلاء والمأمورين]
# وفي التهذيب في آخر كتاب الرد بالعيب قال مالك: وما باع الطوافون في
~~المزايدة، ومثل النخاسين ومن يعلم أنه يبيع للناس فلا ms796 عهدة عليهم في عيب
~~ولا استحقاق، والتباعة على ربها إن وجد وإلا اتبع، وكذا الذين يبيعون في
~~الحوانيت للناس بالجعل، والذي يستأجر على الصياح، والذي يبيع في الميراث
~~ممن يزيد، فما وجد من ذلك مسروقا وبه عيب فلا ضمان عليهم.
# وفي رواية في المدونة نصها: قال: والذي يبيع في السوق الثياب للناس مثل
~~الصاحة، وهؤلاء النساء اللاتي يبعن على الدور ما دفع إليهم من الثياب
~~والحلي والجوهر، مثل
# PageV02P328
# نساء مصر اللاتي تدفع إليهم الأموال، فيبعن على الدور وفي الأسواق،
~~فيستحق عليهن ما بعن على ما ترى أن يرجعوا بالأثمان التي دفعوا، قال على
~~أرباب المتاع فقلت لمالك: فإن ادعوا تلف ما وقع إليهم أي القيمة تضمنهم،
~~أقيمة المتاع يوم قبضوه، أو قيمته يوم تلف؟ قال بل قيمته يوم قبض المتاع،
~~وبهذه الرواية قال سحنون: قال القاضي عياض وهذا لا يعرف من مذهب مالك
~~وأصحابه، أعني تضمين هؤلاء إلا ما وقع لأصبغ في الثمانية، أن العهدة في رد
~~العيب والدرك على متولي البيع، إلا أن يشترط عند البيع اشتراطا بينا أنه لا
~~عهدة ولا تباعة، ولكن على ربها وتعاملا على ذلك، فحينئذ تسقط عنه العهدة،
~~فكأنهم عند أصبغ في هذه الرواية كالصناع لما نصبوا أنفسهم لذلك بمصلحة
~~الكافة في ذلك.
# قال: والمعروف من قول مالك وأصحابه في السماسرة والمأمورين والوكلاء أنهم
~~لا يضمنون لأنهم أمناء وليسوا بصناع، كانوا بحوانيت أو لا، كذا جاء في
~~أمهاتنا وأجوبة، شيوخنا.
# قال في المدونة في كتاب الجعل في باب جعل السماسرة: في الرجل يجعل للبزاز
~~المال يشتري له بزا، ويجعل له في كل مائة يشتري بها ثلاثة دنانير لا بأس
~~بذلك.
# قال: فإن ضاع المال فلا شيء عليه، وفي كتاب الرواحل وكل شيء دفعته إلى
~~أحد من الناس وأعطيته على ذلك أجرا فهو فيه مؤتمن إلا الصناع الذين يعملون
~~في الأسواق.
# فرع: وقال في العتبية: في الذي يستأجر على شراء متاع فزعم أن الثمن ضاع
~~يحلف، قال بعضهم: ويدل أنه لا ضمان عليه إسقاط مالك ms797 وابن القاسم الضمان من
~~المستأجر للتجر في المال، في كتاب الجعل والإجارة.
# فرع: وقال ابن القابسي في الرجل يبعثه الرجل يطلب له ثيابا فيضيع منها
~~ثوب، أن ضمانه على الآمر إذا اعترف بإرساله أو ثبت عليه، ويحلف السمسار ما
~~فرط ولا خان، ورأيت له أيضا في جواب آخر مثله: إذا كان معروفا بالسمسرة فهو
~~أمين لهما، قال فإن ادعى
# PageV02P329
# تلف ذلك قبل أن يوصله الأمر صدق، وكذلك إن قال: أوصلت ولم يختره فأخذه
~~فذهب المتاع في رده فهو مصدق، وإن قال: تلف عند الآمر فالآمر ضامن إن أقر
~~له وإلا فالسمسار ضامن.
# مسألة: وقال أبو محمد في الرجل يدفع إلى الصراف الدنانير والحلي ليصرفها
~~له، أو الرقيق أو الدواب للنخاس بأجر أو بغير أجر فيقولون: ذهب أو سقط منا،
~~أو بعنا وسقط الثمن، أو بعنا من هذا الرجل وهو يجحد، فهم ضامنون إلا أن
~~يقيموا البينة بالبيع وقبض السلعة، إلا أن يكون هؤلاء الوكلاء من السماسرة
~~والطوافين الذين عادتهم أن لا يشهدوا على ذلك، فالقول قولهم مع أيمانهم ولا
~~ضمان عليهم.
# وقال أبو عمران بن المنتاب في دعوى السمسار، أنه دفع الثوب إلى صاحبه وقد
~~طلبه ليعرضه ورب الثوب منكر، أنه لا ضمان على السمسار ولا شيء في دعوى
~~ضياعه ولا فيما حدث فيه في يديه من عيب ويحلف إن اتهم إلا أن يأخذه ببينة
~~فلا يبرأ إلا بها، قال وكذلك الذي يقعد على بيع الثياب للناس في السوق.
# مسألة: لو وضع المنادي الثوب عند التاجر ليشاور صاحبه فضاع ضمن قيمته ما
~~لم تقم بينة، ولو أنكر التاجر ضمنه السمسار إذا لم يشهد.
# وفي الطرر: أن ألقى الدلال الثوب عند رجل فجحده إياه لم يضمن وإن لم يشهد
~~عليه، لأن عرف الناس جرى بغير الإشهاد بذلك، فصار كالشرط وهو خلاف ما تقدم.
# فرع: وكذلك يضمن إذا نسي من أقره عنده ولو ضاع الثوب منه قبل النداء لم
~~يضمنه ما لم يفرط.
# فرع: ولو أخذ السمسار الثمن من التاجر ليدفعه للبائع ms798 إن رضي بالبيع فضاع
~~ضمنه إذا لم يؤمر بالبيع بعد، وكذلك إذا سأله السمسار ذلك، فإن دفعه له
~~للتاجر وقال له: خذه، فإن باع فادفعه له لم يضمنه لأنه أمينه قاله الأبياني
~~من المذهب لابن راشد.
# مسألة: وإذا اشترى رجل من السمسار سلعة فاستحقت من يد المشتري أو ظهر بها
~~عيب فلا عهدة على السمسار والتباعة على ربها فإن لم يعرف كانت مصيبته من
~~المشتري، قال ابن أبي زمنين: فإذا سئل السمسار عن رب السلعة فقال: لا أعرفه
~~حلف أنه ما يعرفه،
# PageV02P330
# كذا رأيت لكثير من أشياخنا، قال: وينبغي على أصولهم، إن نكل عن اليمين
~~واسترابه السلطان أن يعاقبه بالسجن على ما يراه من المتيطية.
### | [فصل في الأجراء]
# وفي المذهب: لو استأجرت رجلا يخدمك في بيتك شهرا فكسر آنية من أواني
~~البيت أو قدرا، أو استأجرته أن يخيط لك ثوبا فأفسده أو تلف لم يضمن إلا أن
~~يتعدى لأنك لم تسلم إليه شيئا بعينه يغيب عليه ولا أمكنته.
# فرع: وكذلك أجير الخدمة، لا يضمن ما أفسد من طحن أو وطئ عليه فكسره من
~~قصاع.
### | [فصل في ضمان الراعي]
# وفي مختصر الواضحة قال عبد الملك: وقد اختلف أهل العلم في تأويل الراعي
~~الذي أسقط رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الضمان منه، فأما مالك وأصحابه
~~فهو عندهم في كل راع كان مشتركا أو غير مشترك لا ضمان عليه إلا أن يتعدى أو
~~يفرط، وأما سعيد بن المسيب والحسن البصري ومكحول والأوزاعي فقالوا: إنما
~~الراعي الذي لا يضمن إلا أن يفرط أو يتعدى إذا كان لرجل خاص، فأما إذا كان
~~مشتركا فهو ضامن حتى يأتي بالخرج، قال عبد الملك بن حبيب: والأخذ بهذا
~~القول أحب إلي، لأنه صار كالصانع الذي اجتمع من عملت من أهل العلم على
~~تضمينه إذا كان أجيرا مشتركا، قال: وكذلك راعي الدواب الذي تجمع إليه
~~لحراستها في رعيتها، على أن له في كل دابة شيئا
# PageV02P331
# معلوما في كل يوم، وهو في قول سعيد بن المسيب والحسن ومكحول والأوزاعي ms799
~~ضامن لأنه راع مشترك، وفي قول مالك لا ضمان عليه.
# فرع: ومن قول مالك - رحمه الله -: في الراعي ينام نهارا فتضيع الغنم في
~~نومه، أو يصيبها السبع أو السارق، أنه لا ضمان عليه إلا أن يكون بموضع
~~مخوف، ولم يزل من شأن الرعاء النوم نهارا في أيام النوم، إلا أن يأتي من
~~ذلك بما يستنكر مما يجر إلى الضيعة البينة فيضمن.
# فرع: ويضمن ما هلك برعيها في موضع مخوف من المتيطية.
# فرع: ومن قول مالك أيضا في الراعي: يأتي بالشاة مذبوحة ويزعم أنها وقعت
~~للموت فذبحها، أن القول في ذلك قوله لأنه مؤتمن عليها، قال عبد الملك: ولا
~~بأس أن تؤكل وإن كان الراعي نصرانيا إن كان مأمونا معروفا بأنه لا يأكل
~~الميتة، وإن استريب لم تؤكل.
# فصل: ومن قول مالك: الراعي مصدق فيما زعم أنه مات من الغنم أو غاب أو سرق
~~أو عدا عليه السبع، وأن شأن الرعاء في رعيتهم على غير التضييع والتفريط حتى
~~يظهر ذلك عليهم.
# فرع: قال سحنون: وغير ابن القاسم يقول: هو ضامن لما انتحر، قال: وقال ابن
~~القاسم: وإن قال: ذبحتها لما خفت عليها الموت، ثم سرقت مني مذبوحة فإنه
~~مصدق، وقال غيره يضمن بالذبح.
# فرع: وفي التهذيب وكل شيء صنعه الراعي مما لا يجوز له فعله فأصاب الغنم
~~من فعله عيب فهو ضامن، وإن صنع ما يجوز له أن يفعله فلا ضمان عليه، قال أبو
~~إبراهيم في الطرر: يريد بقوله: لا يجوز له هو أن يرمي الشاة نفسها، ويختلف
~~إذا رمى قدامها أو جانبها لترجع إلى موضع، فوقعت عليها؛ لأنه خطأ فيما أذن
~~له، ولو كانت هي التي تقرب إلى ناحية الرمية فوقعت عليها لم يضمن من
~~التبصرة، ونقلها ابن يونس في كتاب الجعل وفي كتاب ابن وضاح: للراعي أن يرمي
~~الغنم ولكري كبح الدابة، والكبح هو جذبها باللجام.
# فرع: وفي المتيطية: إذا رمى شاة كما يرمي الراعي الغنم، ففقأ عينها أو
~~كسرها ضمن ما نقص منها، وما أبطلها ضمنها تعمد
# PageV02P332
# أو ms800 لم يتعمد، وإن ندت من رميته خوفا من الرمية فوقعت في مهواة فلا شيء
~~عليه.
# فرع: ويضمن إن رمى صيدا فأصاب شاة.
# مسألة: وسئل سحنون عن الراعي يرعى للجزارين لهذا شاة. ولهذا شاتان، فهربت
~~من الغنم، شاة فطلبها قليلا، ثم رجع إلى الغنم هل هذا تفريط؟ قال ولا ضمان
~~عليه من المذهب.
# فرع: قال اللخمي: وعند مالك: إذا شرط على الراعي أن يأتي بسمة ما مات
~~وإلا كان ضامنا فالشرط باطل، فإن عمل فله الأكثر من المسمى أو إجارة المثل،
~~وفيها قول أن الشرط جائز ويضمن إذا لم يأت بالسمة، كما إذا قال المستأجر:
~~انكسرت الجفنة ولم يأت بفلقتها
### | [فصل في الأكرياء على حمل الطعام وغيره]
# فصل الأكرياء على حمل الطعام وغيره وضمن مالك - رحمه الله - أكرياء
~~الطعام والشراب مع عدم البينة، سواء حملوه على سفينة أو دابة أو على ظهر
~~رجل، ولا ينتفعون بشرط نفي الضمان، ويستوي في ذلك المقات وغيره، وخصه ابن
~~حبيب بما تقتات دون ما ينقله، فلم يضمنهم في الترمس والمري والرب والشراب
~~الحلال، واللبن والجبن والزبد والحالوم والأقط واللحم والبيض والأبزار،
~~وكذلك لا يضمنون شيئا من خضر الثمار كانت مما ييبس أو مما لا ييبس؛ لأنه
~~تفكه، ولا يضمنون من يابسها إلا التمر والزبيب والزيتون، وضمنهم القمح
~~والشعير والدقيق والعسل والسلت والدخن والذرة والكرسنة والحمص والفول
~~والعدس واللوبيا والجلبان والزيت والعسل والسمن والخل، قال ابن حبيب: وليس
~~الأرز من ذلك لأنه عندي تفكه، ولا يضمنون الجوز واللوز ونحوه ولا الحيتان،
~~انظر تمام ذلك في مختصر الواضحة لابن حبيب.
### | [فصل فيمن استؤجر على حمل متاع فسقط منه أو انكسر]
# فصل: وأما من استؤجر على حمل متاع فسقط منه أو انكسر فلا ضمان عليه ولا
~~أجرة له ولو سقط من يده شيء عليه فكسره غرم قيمته، وإن ادعى المكري أن
~~المتاع هلك أو سرق أو عثرت الدابة، فانكسرت
# PageV02P333
# الجرار وذهب الدهن صدق إلا أن يغر بفعله مثل أن يربطها بحبل رث، أو يمشي
~~بها في موضع تعثر ms801 الدابة فيه فيضمن، فإن غر بقوله ففي ضمانه قولان، مثل أن
~~يكون المكتري هو الذي تولى الربط.
# وقال له المكري: اربط بهذا الحبل أو سر في هذا الطريق فهو غرور بالقول،
~~وإن أخرق في سوق دابته حتى زاحمت أو عرف أن دابته ربوض فهو ضامن وإلا فلا.
# فصل في ضمان الفران
# قال ابن حبيب والفران في ضمان ما سرق من الخبز والغزل وكلما استنزلوه
~~بمنزلة الصناع، إلا أنه لا يضمن ما احترق من الخبز والغزل، إذا بقي منه ما
~~يدل أنه خبزه أو غزله؛ لأن احتراقه ليس من سببه، وإنما هو من غلبة النار
~~فهو كما لو شهد له على سرقته لم يكن عليه ضمانه، قال: وإذا كان احتراق
~~الخبز أو الغزل بتضييع منه أو عنف كان منه في إيقاد النار للفرن فهو ضامن.
# فرع: ولا يضمن ما سرق من الصحاف، لأنها ليست مما استعمل عليه، وذلك إذا
~~ضاعت بعد مزايلة الأقراص فيها، وليست كالمنديل الذي يأتي الرجل فيه بالثوب
~~إلى الخياط فيستعمله، فيدعي الخياط أنه تلف وما هو ملفوف في المنديل فإنه
~~ضامن للثوب، ولا ضمان عليه للمنديل؛ لأنه ليس مما استعمل عليه، سواء ضاع
~~بالثوب وهو ملفوف فيه أو ضاع بعد أن خرج عنه الثوب، لأن الثوب وإن كان
~~ملفوفا فيه فليس بمضطر إليه كاضطرار الأقراص إلى الصحاف، وإنما أتى به
~~صاحبه وقاية لثوبه فهو كالمستودع عنده، إلا أن يكون الفران يؤتي بالعجين في
~~الصحاف ليكون هو الذي يقرصه، فيكون ضمنا الصحاف عليه كيفما ضاعت بالعجين أو
~~بغير العجين.
# فرع: وكذلك إذا أخرج الفران الناس عن فرنه لكثرتهم وازدحامهم، ضمن كيف
~~ضاعت بالأقراص أو بعد مزايلة الأقراص عنها، وضمن الأقراص أيضا إن ضاعت على
~~كل حال، قال فضل بن سلمة: قوله وكذلك الفران إذا أخرج الناس عن فرنه
~~لكثرتهم وازدحامهم، فتضمينه الصحاف
# PageV02P334
# كيفما ضاعت دليل على أن المسألة التي ضمن الصحفة فيها، خالف بها مسألة
~~المنديل معناها على أنه دفع إليه الصحفة بالخبز على أنه بفرنه فهاهنا يضمنه ms802
~~الصحاف كيفما ضاعت، لأنه لا غنى للخبز عن الصحفة.
# فرع: ولو أتى بخبزه في الصحفة ووضعه في الفرن ولم يعلمه ولا تبرأ منه إلى
~~الفران فتلف الخبز فلا ضمان على الفران.
### | [فصل في ضمان الطحان]
# فصل: وكذلك الطحان إن عاملوه على الطحين وأسلم الطعام إليه في أوعيته
~~ليطحنه هو دون صاحبه، أو كان ذلك سنتهم فهو ضامن للأوعية كيفما ضاعت
~~بالطعام. أو دون الطعام، وضامن للطعام أيضا إن ضاع، وإن كان أهله هم يلون
~~طحنه معه فلا ضمان عليه للأوعية ولا للطعام، لأن أهله معه ولا يسلموه إليه،
~~إلا أن يكون هو أخرج الناس عن الرحى لكثرتهم وازدحامهم فيكون ضامنا للأوعية
~~وما فيها.
### | [فصل في ضمان الصباغ]
# فصل: وإذا أخطأ الصباغ فصبغ الثوب غير الصبغ الذي سمى له صاحبه، وأقر
~~بذلك الصباغ فصاحب الثوب مخير إن شاء أعطاه قيمة الصبغ وأخذ ثوبه، وإن شاء
~~ضمنه قيمة ثوبه يوم دفعه إليه، وإن أبى فلا شيء له لأنه قد أمكن من إحراز
~~صبغه الذي أخطأ به، قال ابن حبيب: وكذلك سمعت أهل العلم يقولون وقاله ابن
~~القاسم أيضا.
# وفي طرر التهذيب: وهذا مع الإقرار، وأما لو أنكر الصباغ فهو مصدق وكذا
~~حكم الحائك.
### | [فصل في ضمان الغسال]
# وفي مختصر الواضحة قال ابن حبيب: وإن أخطأ الصباغ أو الغسال فدفع إلى هذا
~~ثوب هذا، وإلى هذا ثوب هذا فلبساهما جاهلين بهما فكأنما لبس كل واحد ثوبه
~~فيقوم نقصان كل ثوب لو لبسه صاحبه هذا اللبس، ثم يتحاسبان فيكون على الغسال
~~فضل ما بين ذلك.
# PageV02P335
# فرع: وإذا لبساهما عالمين متعمدين فذلك على كل واحد منهما لصاحبه، إلا إن
~~كان الذي عليه الفضل منهما لصاحبه معدما بالفضل. فيكون ذلك على الغسال؛
~~لأنه أضاع وأخطأ ثم يرجع به الغسال إلى العالم ولا يرجع به على الجاهل.
# فرع: وإن لبس أحدهما عالما والآخر جاهلا فعلى هذا التفسير.
# فرع: وأما تلف الثوبين عندهما فإن كان بعد العلم منهما فكل واحد منهما
~~ضامن لثوب صاحبه، ثم يتحاسبان فيرجع ذو ms803 الفضل منهما بفضل على صاحبه، إلا أن
~~يكون معدما فيرجع به على الغسال كما فسرت لك، وإن كان ذلك على جهة الجهل
~~فضمان الفضل على الغسال.
# فرع: وإن تلف أحدهما وسلم الآخر، فعلى هذا التفسير إن كان بعد العلم فهو
~~ضامن لجميع ما تلف عنده كان أكثر من ثوبه أو أقل، وإن كان على جهل منه به
~~فإن كان مثل ثمن ثوبه أو أقل فهو عليه، وإن كان أكثر من ثمن ثوبه فعليه من
~~ذلك مقدار ثمن ثوبه والفضل على الغسال، قال وهكذا أوضح لي ابن الماجشون في
~~هذا كله، وأعلمني أنه قول مالك ومذهبه وغيره من علمائهم بالمدينة.
# قال فضل بن سلمة: روى أشهب أنه سأل مالكا عن الغسال إذا أعطى الرجل غير
~~ثوبه فلبسه، أيكون على اللابس فيه غرم، فقال: لا وذلك على الغسال، له: يلبس
~~الثوب ثم يؤخذ ثوبه مسلما بلا غرم، فقال: إذا لبسه الأيام ثم رده ثم أخذ
~~ثوبه فلا غرم عليه إلا أن يكون أبلاه.
# وقال لنا يحيى: على اللابس أن يغرم ما نقصه لبسه إلا أن يكون لو لبس ثوبه
~~كان أقل نقصا فيغرمه ويكون الباقي على الغسال، وهذا إذا لم يعلم اللابس
~~بأنه لبس ثوبه، وروى ابن وهب عن مالك في موطئه: في الغسال يدفع إليه الثوب
~~فيخطئ ويعطيه رجلا فيلبسه المعطى، قال لا يغرم اللابس شيئا ويغرم الغسال
~~فضل الثوب، وذلك إذا لبس الثوب على غير معرفة أنه ليس له فإن كان على معرفة
~~ضمن.
# PageV02P336
### | [فصل في ضمان القصار]
# وإذا أخطأ القصار فدفع ثوبك بعد ما قصره إلى غيرك، فقطعه وخاطه ودفع إليك
~~ثوبا غيره فإنك ترده، ثم لك تضمين القصار ثوبك أو تأخذ ثوبك مخيطا بعد دفع
~~أجر الخياط للذي خاطه، نقصه ذلك أم زاده ثم لا شيء لك على القصار، وليس لك
~~تضمين القاطع ولا أن تأخذ منه الثوب مع ما نقصه القطع؛ لأنه لم يتعد، ولا
~~لك أخذ الثوب بغير غرم الخياطة من التهذيب.
# فرع: فإن أبى أن ms804 يدفع أجرة الخياطة، قيل للذي خاطه: ادفع له قيمته أبيض
~~أو سلمه إليه مخيطا، فإن أسلمه خير ربه أيضا بين أن يأخذه أو يضمن القصار.
# وقال سحنون: إن أبى أن يدفع الأجرة فليس له إلا تضمين القصار، ثم يقول
~~القصار للذي خاطه: ادفع إلي ما غرمت، فإن أبى قيل للقصار ادفع إليه أجرة
~~الخياطة فإن أبيا كانا شريكين من طرر التهذيب نسبة لعبد الحق في النكت.
### | [فصل في ضمان من صنع شيئا في الطريق]
# وفي الموطأ قال مالك - رحمه الله - الأمر المجمع عليه عندنا في الذي يحفر
~~البئر على الطريق، أو يربط الدابة أو يصنع أشباه هذا على طريق المسلمين فهو
~~ضامن لما أصيب في ذلك من حرج أو غيره، فما كان عقله من ذلك دون ثلث الدية
~~فهو في ماله خاصة، وما بلغ الثلث فصاعدا فهو في العاقلة وما صنع من ذلك مما
~~يجوز له أن يصنعه على طريق المسلمين فلا ضمان عليه ولا غرم.
# فرع: قال الباجي: فإذا حفر في الطريق بئرا لغير غرض مباح فإنه يضمن ما
~~أصيب فيه، أو يحفر بئرا في دار غيره بغير
# PageV02P337
# إذنه، فقد قال ابن القاسم وأشهب في المجموعة يضمن أو يحفر في ملكه أو غير
~~ملكه ليتلف به سارقا، فقد روى ابن وهب عن مالك يضمن السارق وغيره.
# فرع: وأما من عمل ما يجوز له كبئر يحفرها للمطر أو مرحاض يحفره إلى جانب
~~حائطه، قال أشهب: ما لم يضر البئر والمرحاض بالطريق، أو يحفر بئرا في داره
~~لا يقصد بها ضررا لأحد أو في دار غيره بإذنه، أو يرش قناة تبريدا أو تنظيفا
~~فيزلق به أحد فيهلك، أو يربط كلبا في داره للصيد أو في غنمه للسباع، أو
~~أوقف دابته في الطريق لحاجة أو نزل عنها، فأوقفها في الطريق بباب المسجد أو
~~حمام أو باب أمير أو سوق أو ما أشبه ذلك، فلا يضمن ما نشأ عن ذلك في هذه
~~الوجوه.
# فصل: ومن حدد قضيبا أو عيدانا فجعلها ببابه لتدخل في ms805 رجل من يريد الدخول
~~في حائطه من سارق أو غيره فإنه يضمن وكذلك من جعل على حائطه شركا يستضر به
~~من يدخل، أو رش قناة يريد بذلك أن يزلق من يمر به من إنسان أو غيره، فهذا
~~يضمن في هذه الوجوه، وكذلك من جعل في الطريق مربطا لدابته يضر بالناس، فهو
~~ضامن لما أصابت فيه؛ لأنه متعد في هذا كله، وكذلك من اتخذ كلبا لداره ليعقر
~~من دخلها، أو في غنمه ليعدو على من أرادها فإنه يضمن، وكذلك ومن وضع سيفا
~~بطريق أو غيره يريد قتل رجل، فقد قال ابن القاسم في المجموعة: يقتل به، فإن
~~عطب به غيره فالدية على عاقلة الجاعل، لأن الأول قصد إلى قتله بخلاف الثاني
~~فإنه لم يرد قتله كمن رمى رجلا يريد قتله فأصابت الرمية غيره، فإن حكمه حكم
~~الخطأ والدية على عاقلته.
# فصل: ومن وضع ميزابا للمطر ونصبه على الشارع، ثم بعد مدة سقط ذلك الميزاب
~~على رأس إنسان فقتله، أو على مال فأتلفه فلا ضمان على الذي نصبه لأنه فعل
~~ما أذن له فيه.
# PageV02P338
### | [فصل في الحائط المائل]
# قال ابن راشد: وإذا كان الجدار مائلا من أصل البناء فعلى صاحبه الضمان،
~~وإن كان بناه على الاستقامة ثم طرأ عليه الميل فأنذر صاحبه، وأشهد عليه
~~بذلك وأمكنه تداركه ولم يفعل فعليه ضمان ما تلف، وإن لم ينذر ففي الضمان
~~خلاف قال ابن القاسم: إن لم يشهد عليه لم يضمن وإن كان مخوفا.
# وقال أشهب إن بلغ إلى حاجة لا يجوز لصاحبه أن يتركه لشدة ميله فهو ضامن
~~وإن لم يشهد عليه، والإشهاد لا يكون إلا من القاضي أو ممن له النظر في ذلك،
~~ولا ينفع إشهاد غير القاضي، أما نهي الناس وإشهادهم فليس بلازم إلا أن يكون
~~ذلك في بلد ليس به حاكم، فإن إشهاد الجيران والناس في ذلك كاف، قال بعض
~~القرويين ينظر فإن كان رب الحائط مقرا بغرره نفع الإشهاد دون حاكم، وإن كان
~~منكرا فلا بد من التقدم إلى الحاكم. ms806
# فرع: ولو كانت الدار مرهونة أو مكتراة لم ينفع الإشهاد إلا على ربها، فإن
~~كان غائبا رفع أمرها إلى الحاكم، ولا ينفع الإشهاد على الساكن إذ ليس له
~~هدمها.
# فرع: وفي تذكرة الحكام للقاضي برهان الدين الأخنائي، إذا كانت الدار على
~~الأنصباء فأعذر إليهم فانهدمت على شيء فعلى الجميع الضمان لا على الأنصباء،
~~قال: وقيل: يضمن في الحائط المائل أشهد عليه أو لم يشهد، قال: وينبغي
~~للحاكم إذا كان الحائط مخوفا أن لا يمهل أصحابه بل يلزمهم الحضور لهدمه،
~~فإن لم يحضروا أمر بهدمه وأنفق على ذلك من نقضه.
### | [فصل ومن الأفعال الموجبة للضمان]
# إذا أوقد رجل نارا بعمل يعمله فترامت النار حتى أحرقت زرع رجل في أندره،
~~فإن كان قد غر لقربه من الأندر فهو ضامن، والقرب في ذلك غير محدود وإنما
~~يرجع فيه إلى أهل المعرفة، وإن كان عمله للنار على بعد
# PageV02P339
# من الأندر في موضع مأمون، فتحاملت النار أو حملها الريح حتى أحرقت ما في
~~الأندر فلا ضمان على الذي حملها، ومثلها النار تلقى في الشعراء وهي الغابة
~~من الشجر، وكذلك النار تلقى في موضع الحصيدة.
### | [فصل في الحجام والبيطار وشبههما]
# وإذا أذن الرجل لحجام يفصده أو يختن ولده أو البيطار في دابة، فتولد من
~~ذلك الفعل ذهاب نفس أو عضو أو تلف الدابة أو العبد فلا ضمان عليه لأجل
~~الإذن، قال ابن راشد وحكى القاضي أبو محمد رأيه بالضمان؛ لأنه قتله خطأ،
~~أما إذا كان جاهلا أو فعل غير ما أذن له فيه خطأ، أو يجاوز الحد فيما أذن
~~له فيه أو قصر فيه عن المقدار المطلوب، ضمن ما تولد عن ذلك، قال ابن عبد
~~السلام وينفرد الجاهل بالأدب ولا يؤدب المخطئ، وهل يؤدب من لم يؤذن له فيه
~~نظر؟ .
# فرع: وإذن العبد للحجام أن يحجمه أو يختنه غير مفيد في عدم الضمان، إن
~~نشأ عن الحجامة أو الختان خطر، لأن رقبة العبد ملك لسيده قاله ابن راشد قال
~~ابن عبد السلام: ما قاله في الختان ms807 ظاهر، وأما الحجامة فالعرف مطرد بعدم
~~استئذان السادات فيها، لا سيما إذا كان موجبها ظاهر.
# فصل: وأما المعلم، فقال مالك في معلم الصبيان في الكتاب، أو معلم الصنعة
~~إن ضرب صبيا ضربا يعلم أنه من الأدب فمات لم يضمن، وإن ضربه تعديا أو جاوز
~~في أدبه ضمن ما أصابه من ذلك، فلو ضربه ففقأ عينه أو كسر ضرسه فعليه العقل،
~~وكذلك إن كان أصابه ذلك من شراك السوط أو عود الدرة.
# فصل: وأما الزوج أو السيد يفقأ عين زوجته أو عبده فيقول السيد والزوج:
~~إنما كنت أؤدب، وتقول المرأة أو العبد: إنما فعل ذلك عمدا، فقيل: يحمل على
~~الأدب وقيل: على العمد، ورجع إلى أنه يحمل على الأدب، قال ابن رشد: والأظهر
~~في السيد أن يحمل على الخطأ، إلا أن يعلم أنه قصد المثلة به، فإن دعا العبد
~~إلى
# PageV02P340
# البيع أجيب إلى ذلك وأما الزوج فالذي أراه أن يجعل ذلك شبه العمد وتكون
~~الدية فيه على الجاني فإن طلبت المرأة أن تطلق منه وزعمت أنها تخافه على
~~نفسها طلقت عليه طلقة بائنة.
# فصل: ومن فتح قفصا فيه طائر بغير إذن صاحبه فطار ضمن.
# فرع: والسجان يطلق الغريم بغير إذن صاحبه يضمن، وكذا الرسول يطلق الغريم
~~بغير إذن غريمه يضمن، وكذا من أخفى مديانا عن طالبه وهو يعلم بما عليه ثم
~~أطلقه فذهب ولم يوجد لزمه غرم الدين الذي يطلب منه، وكذا من وجد آبقا فأخذه
~~ثم أطلقه ضمن، وكذا من حل دابة من مربطها أو عبدا من قيد فهرب ضمن، وكذا من
~~دفع إليه دابة ليدخلها في بيت يغلق عليها أو طير يجعله في قفص، فقال: فعلت
~~وأغلقت عليهما ولم يكن أغلق عليهما فذهبا ضمن، وكذا لو قلت لرجل: احرس
~~ثيابي حتى أقوم من النوم فتركها فسرقت ضمن، وكذا السارق إذا ترك باب الدار
~~مفتوحا ليس فيها أحد فإنه يضمن ما أخذ منها، وكذا إذا تحامل الماء على
~~الجسور وإذا لم يكن الذي جسرها احتاط فيها فإنه يضمن، وكذا لو ms808 جسرها واحتاط
~~وأغفل تسريح الماء حتى كسر الجسر فإنه يضمن، وما كان من غير تفريط بل بأمر
~~من الله تعالى فلا ضمان عليه، وكذا ما كسره الصبي أو أفسده وهو ابن سنة
~~فصاعدا فإنه يضمنه في ماله فإن ابن سنة ينزجر. وكذا المجنون يكسر ما في
~~السوق أو يفسده يتبع في ماله مثل جراحته، وكذا النائم ما أصاب في نومه ففي
~~ماله إذا كان دون الثلث، ويستثنى من ذلك إذا نامت على ولدها فأصبح ميتا
~~فليس عليها غير الكفارة وقد تقدم ذلك، انتهى. هذا الفصل من تذكرة الحكام.
# فصل: قال الباجي: العمل على ثلاثة أضرب.
# الأول: لا قيمة له ولا يعمل غالبا بأجرة كمناولة السوط أو النعل وما أشبه
~~هذا فهذا لا يضمن فيه عبد ولا صبي ولا فيه أجرة، انتهى. ولو قال لصبي:
~~ناولني حجرا وهو مما لا يثقل على مثله فذهب ليناوله إياه فسقط على أصبعه،
~~فلا ضمان على الأمر من التذكرة.
# الثاني: له قيمة وليس فيه خطر، فلا يخلو أن يكون قد أذن للعبد في مثله
~~بالإجارة أو لم يؤذن له فيه، فإن كان قد
# PageV02P341
# أذن فيه بإجارة فاستعمله بإجارة فلا ضمان عليه، لأنه لم يخالف ما أذن له
~~فيه، وإن استعمله أو استعمل صبيا مأذونا له في العمل بغير إجارة، ففي
~~الموازية عن عمر بن عبد العزيز أنه ضامن، قال أشهب: لأن ذلك تعد إذا لم
~~يؤذن لهما في العمل بغير أجر، وإن كان لم يؤذن له في العمل جملة، فروى علي
~~بن زياد عن مالك فيمن استعان عبدا بغير إذن سيده، فيما له بال وله أجرة هو
~~ضامن لما أصابه، وإن سلم فللسيد إجارته.
# فرع: قال مالك ومن أعطى دابته عبدا يستبقا فعطب ضمن صغيرا كان أو كبيرا،
~~وهذا إذا علم المستعمل أنه غير مأذون له، فإن لم يعمل ففي الموازية
~~والمجموعة في الآبق يستأجره رجل يعمل له عملا فيعطب ولم يعلم مستأجره
~~بإباقه، قال ابن القاسم يضمنه.
# وقال أشهب لا يضمن من استعمل عبدا ms809 أو مولى عليه إلا في العمل المخوف فإنه
~~يضمن، وإن لم يعلم بالرق ولا بأنه مولى عليه.
# الثالث: ما الغالب عليه الخطر وهو العمل المخوف كالبئر ذات الحمأة والعمل
~~تحت الجدران، فقد قال مالك في الصبي يأمره الرجل في النخلة أو ينزل في
~~البئر فيعطب في ذلك، أنه ليس ضامنا في ذلك من الخطر الغالب المعتاد.
# فرع: فلو أذن له سيده في العمل على الإطلاق فاستأجره رجل فيما هو غير
~~مخوف من الأعمال فلا ضمان عليه وإن استأجره في مخوف ضمنه وإن كان مأذونا له
~~في الإجارة قاله مالك، لأن العمل المخوف غير مأذون فيه، وحاصله أن الإذن
~~المطلق إنما يتناول المعتاد من الأعمال دون الغرر، قال مالك: وكذلك لو خرج
~~به في سفر بغير إذن سيده.
# تنبيه: في سن الصبي الذي يضمن من استعمله بغير إذن وليه، قال مالك فيمن
~~أعطى صبيا ابن اثنتي عشرة سنة أو ثلاث عشرة دابة يستبقا فيعطب، أن ديته على
~~عاقلته، وإن كان كبيرا فلا شيء عليه، وقد قال أشهب: إن المولى يضمن في
~~العمل المخوف فيحتمل أن يريد به من لم يبلغ الحلم، ويحتمل أن يريد بالكبير
~~غير المولى عليه.
# PageV02P342
### | [فصل في ضمان الراكب والقائد والسائق]
# قال ابن أبي زيد - رحمه الله - والسائق والقائد والراكب ضامنون لما وطئت
~~الدابة وما كان منها من غير فعلهم أو هي واقفة لغير شيء فذلك هدر، فقوله
~~ضامنون أي: كل واحد منهم ضامن فيها تعدى فيه، قال عبد الحق: وهذا لأنهم
~~قادرون على ضبطها وإمساكها، وإذا كان مع الدابة راكب وقائد فما وطئت
~~الدابة، فعلى القائد إلا أن يكون فعلها من سبب الراكب، فإن اجتمع سائق
~~وقائد وراكب فوطئت الدابة بيدها أو رجلها رجلا فقتلته، فعلى القائد والسائق
~~إلا أن يكون فعلها بسبب الراكب فذلك عليه.
# وقال أشهب على كل واحد منهم ثلث الدية: قال أبو محمد: يريد لعل الراكب
~~شاركهما في ذلك، قال ابن يونس: ليس هو ظاهر الكتاب بل الظاهر خلافه إلا أن
~~يكون رده ms810 إلى المشهور.
# قال الجزولي قال عبد الحق: قوله في الرسالة وما كان منها من غير فعلهم،
~~يعني ومن كان من غير تفريط منهم أو عن غلبة فلا شيء عليهم فيه، لأن ذلك ليس
~~من قبل تفريط ولا إهمال وإنما هو من جهتها.
# فرع: ولا يضمن الأول ما رمحت إلا أن يكون ذلك من شيء فعله بها، ويضمن ما
~~وطئت بيدها ورجلها؛ لأنه يسيرها، وإن رمحت من غير تسبب واحد منهما فلا شيء
~~عليهما.
# فرع: وإن أصابت بفمها فرآها ولم يمنعها أو كان ذلك شأنها ولم يحفظ فمها
~~بما يمنعها ضمن، وإن لم يرها حين أصابت بفمها ولا كان ذلك شأنها ولا فعل
~~بها ما أوجب ذلك لم يضمن، وإذا لم يعلم هل كان هناك ما يوجب ضمانه؟ كان
~~القول قوله، ويحمل الأمر على أنه جناية منها حتى يعلم غيره قاله. اللخمي.
# فرع: ولو نهرها بمفردها أو صاح عليها فضربت أو كدمت ضمن، لأن الجناية
~~حينئذ ليست للعجماء إنما هي جناية قائدها أو سائقها أو راكبها، قال البرني
~~في شرح الموطأ لأنه هو أوطأها، وقد
# PageV02P343
# ضمن عمر - رضي الله عنه - الذي أجرى فرسه عقلا على ما أصاب الفرس والقائد
~~والراكب والسائق، أحرى من الذي أجرى فرسه كذلك قاله مالك.
# فرع: وإذا كان رجلان مرتدفين على دابة فوطئت رجلا بيدها أو برجلها
~~فقتلته، فأراه على المقدم إلا أن يعلم أن المؤخر حركها أو ضربها فيكون
~~عليهما، لأن المقدم بيده لجامها، أو يأتي من فعلها أمر يكون المقدم لا يقدر
~~على دفعه، مثل أن يضربها المؤخر فترمح فتقتل رجلا، فهذا وشبهه على عاقلة
~~المؤخر خاصة، فلو كان المقدم صبيا قد ضبط الركوب فهو كالرجل، قال سحنون:
~~وإن لم يكن له قبض ولا بسط فهو كالمتاع المحمول، وما كان من ذلك فهو على
~~المؤخر.
# وفي التذكرة قال محمد: ولو كان هذا الصغير الذي لم يضبط وحده، أو كان
~~عليها نائم أو مريض فوطئت أحدا فذلك عليه، إلا أن يكون معها قائد أو سائق
~~فيكون ms811 عليه لأن الراكب كالمتاع.
# فرع: هذا حكم المرتدفين وأما إن كانا متزاملين في محمل ولا يقودها أحد
~~فهما ضامنان بخلاف المرتدفين.
# فرع: قال البرني: إذا كان الراكب ليس بيده عنانها فلا ضمان عليه، والضمان
~~على القائد والسائق؛ لأن الراكب عند ذلك كعدل على ظهرها.
# فرع: فلو كان على الدابة صبي فجمحت به وهو لا يمسك حبسها فهو ضامن في
~~ماله دون الثلث، وما بلغ الثلث فهو على عاقلته.
# فرع: ولو وقع الذباب على الدابة فنفحت إنسانا لم يكن على راكبها شيء.
# فرع: ولو انفلتت دابته فنادى رجلا ليحبسها فذهب ليحبسها فقتلته فلا شيء
~~عليه، وهذا من العجماء جبار، قال محمد: إلا أن يكون المنادي عبدا لغيره أو
~~حرا صغيرا، فإن الصبي على عاقلة الذي ناداه، وقيمة العبد في ماله.
# فرع: قال أشهب: فيمن ركب دابة فطارت من تحت يدها حصاة ففقأت عين رجل فلا
~~شيء عليه، قال محمد إلا أن تكون الدابة دفعتها بحافرها فضربها حين اندفعت
~~ففيها الدية، وأما إذا طارت من تحت الحافر من غير دفع فلا شيء فيها من ابن
~~يونس.
# PageV02P344
# فرع: ومن قاد قطارا فهو ضامن لما وطئ البعير في أول القطار أو آخره، لأنه
~~هو الذي يسير الجمال، قال اللخمي: فإن كان معه سائق كانا شريكين فيما وطئ
~~الآخر خاصة، وهذا بخلاف ما لو نفحت دابة من القطار رجلا فأعطبته لم يضمن
~~القائد ذلك إلا أن يكون ذلك من شيء فعله بها.
# فرع: ومن قاد دابة فمرت به جارية فصاح بها إياك إياك، فوطئتها الدابة
~~فقطعت أنملتها فعليه الغرم قاله ابن يونس.
# وفي الطرر: قال علي - رضي الله عنه -: إذا قال إياك وأسمع المجني عليه
~~فلا ضمان عليه.
# فرع: وفي مختصر الواضحة قال مطرف وابن الماجشون: ما أصاب الفلو وهو يتبع
~~أمه رمحا أو وطئا فهو هدر، وليس على راكبها منه شيء ولا على قائدها ولا
~~سائقها وفي الطرر وقال أصبغ عن ابن القاسم وقال اللخمي: يضمن القائد لأمه.
# فرع: قال ابن المواز: ولو انفلتت ms812 دابة من رجل فنادى بآخر ليحبسها له فلم
~~يرض، أن يعترض لإمساكها حتى صدمته فقتلته، لنظرت فإن كانت أفلتت من يد رجل
~~لزمت الدية عاقلته، وإن كانت أفلتت من قيودها فهو جبار، وقد سمعت أصبغ
~~ونزلت في رجل دابة معه لمرعاها، فجذبت الرسن من يده وجرت فصدمت إنسانا
~~فقتلته، أن على عاقلته الدية مثل ما لو كان راكبا فغلبته وصدمت به رجلا.
# فرع: ولو نخس رجل أجنبي دابة معها راكب أو قائد أو سائق، فما نشأ عنها
~~فعلى الناخس دون الثلاثة، فإن مات أحد من فعلها فهو على عاقلة الناخس.
# فرع: وفي الإشراف من هذا المعنى أن الهارب الخائف إذا وطئ أو صدم، شيئا
~~فلا شيء عليه، وذلك على الذي فعل به ذلك من الطرر لأبي إبراهيم.
### | [فصل في ضمان ما أفسدت المواشي]
# وما أفسدت البهائم في الزرع نهارا فلا ضمان على أرباب المواشي، وأما
~~بالليل فالضمان
# PageV02P345
# عليهم، والقول بنفي الضمان فيما أفسدته نهارا محمول على أن المواشي معها
~~راع، وأما إن أهملها أهلها فهم ضامنون.
# تنبيه: وإذا سقط الضمان على أرباب المواشي فيما رعته نهارا، فضمان ذلك
~~على الراعي إن فرط.
# وفي معين الحكام: إنما سقط عن رب الماشية ضمان ما أفسدته ماشيته نهارا من
~~الزرع والحوائط إذا أخرج ماشيته عن جملة الزرع والحوائط بقائد يقودها إلى
~~رعيها وأما إن أهملوها بين الزرع والحوائط دون راع، أو مع راع يضيع أو يفرط
~~فربها ضامن لما أفسدته، ويضمن الراعي المفرط إلا أن يشذ منها شيء بلا تفريط
~~فلا ضمان، واعلم أن سقوط الضمان فيما رعته البهائم نهارا، إنما هو في
~~المواضع التي تغيب أهلها عنها، وأما إن كان الجنان مهملا لا يأتيه أربابه
~~إلا في أيام الجذاذ، فإن الضمان لازم فيما رعته نهارا، قاله أبو محمد من
~~الفتاوى المجموعة.
# مسألة: قال ابن راشد: وسألت بعض الفقهاء عن أجراء القرية، يرعون بقرها
~~على الدولة بالليل كل واحد منهم ليلة، فطرقت البقر زرع إنسان فأفسدته على
~~من الغرم، قال: إن فرط الراعي ms813 وغفل فالغرم عليه، وإن سبقته وقهرته وعلم ذلك
~~فالغرم على أربابها.
# مسألة: وفي مختصر الواضحة: قال ابن مزين سمعت أصبغ يقول: وسألته عن الزرع
~~إذا كان محيطا بالقرية متصلا بها، لا يسلم عن الماشية، إذا أخرجها صاحبها
~~وخلاها، من غير راع يحرسها، قال: صاحبها يؤمر أن يخرج معها راعيا أو رعاء
~~يحرسونها ويمنعونها أن تؤذي أحدا، ويمروا بها على الطريق التي يتحفظ أهلها
~~من أذى الزرع الذي يليها فإذا أخرجوها من مزارع القرية إلى فحوصها ولا زرع
~~فيه منها، تركت الماشية هنالك بغير راع، فإن نزع منها شيء إلى الزرع واعتاد
~~ذلك، كانت مثل الضواري في الماشية تغرب إلى أرض لا زرع فيها، قال فضل: وأما
~~لو فتح رجل بابه وسرح دابته بلا حارس فالضمان على مثل هذا، والغرم له لازم
~~ولو أدب لكان لذلك أهلا.
### | [فصل النحل يتخذها الرجل وهي تضر بشجر الناس]
# فصل: وسئل مطرف عن النحل يتخذها الرجل وهي تضر بشجر الناس إذا نورت، أو
~~يتخذ برجا في القرية للعصافير ليصيب من فراخها، فقال: أرى أن يمنع من اتخاذ
~~ما يضر بالناس في زرعهم
# PageV02P346
# وشجرهم.
# وقال أشهب: النحل والحمام والدجاج والإوز كالماشية لا يمنع من اتخاذه وإن
~~أضرت وعلى أهل القرية حفظ زرعهم وقاله ابن القاسم.
### | [فصل في دفع الصائل]
# فصل: ويجوز دفع الصائل عن النفس والأهل والمال، كان الصائل مكلفا أو صبيا
~~أو مجنونا أو بهيمة، قال ابن عبد السلام: يجوز دفعه عن كل نفس معصومة كانت
~~من المسلمين أو من أهل الذمة، ويدخل في ذلك الجمل الصئول والكلب العقور وهو
~~مروي عن ابن القاسم، قال: وإن قتل رجل جملا صئولا بعد التقدم إلى صاحبه،
~~وذكر أنه صال عليه وأراده فلا غرم عليه، ويقبل قوله في ذلك.
# قال ابن راشد: يريد مع يمينه بغير بينة، إذا كان بموضع ليس بحضرة الناس
~~واختلف في التقدم إلى أرباب البهائم في هذا، هل لا بد فيه من السلطان أو لا
~~على ما تقدم في الجدار؟ قال ابن راشد: وهذا ms814 الخلاف إنما هو إذا اتخذ حيث
~~يجوز له اتخاذه، وإن اتخذ حيث لا يجوز له اتخاذه فهو ضامن بلا خلاف، وإن لم
~~يتقدم إلى صاحبه في ذلك.
# مسألة: وفي الزيادات الملحقة بمعين الحكام: أن العبيد إذا تقدم إلى
~~سادتهم في ضررهم، ليسوا كالحائط المائل والبعير ولا شيء على سادتهم.
# مسألة: قال ابن راشد قال القاضي أبو بكر: ولا يقصد قتل الصائل ابتداء،
~~وإنما ينبغي أن يقصد الدفع، فإن أدى إلى القتل فلا ضمان إلا أن يعلم أنه لا
~~يندفع إلا بالقتل، فجائز أن يقصد قتله ابتداء، ولو قدر المصول عليه على
~~الهروب من غير مضرة تلحقه تعين ولم يجز له الدفع بالجرح، وإلا فله الدفع
~~بما قدر عليه.
# فرع: ومذهب أشهب في الجمل الصئول والكلب العقور، أنه لا ضمان على صاحبهما
~~بحال وإن تقدم إليه، ذكره ابن عبد السلام.
# فصل: ولو عض رجل يد رجل فسل يده من فيه فسقطت أسنانه، فالمشهور أنه يضمن
~~أسنانه لأنه مباشر، وقيل لا يضمن، لأن صاحب اليد تسبب في ذلك وسلطه على
~~نفسه
# PageV02P347
# فصل: ولو نظر من كوة أو من باب ففقأ عينه صاحب الدار ضمن، لأنه قادر على
~~زجره ودفعه بالأخف، ولو قصد زجره بذلك فأصاب عينه ولم يقصد فقأها ففي ضمانه
~~خلاف.
### | [الفصل الثالث عشر في نفي الضرر وسد الذرائع]
# ثبت عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا ضرر ولا ضرار» .
# وقال الباجي في المنتقى: يحتمل أن يريد بقوله لا ضرر: أي لا ضرر على أحد،
~~بمعنى: أنه لا يلزمه الصبر عليه ولا يجوز له إضرار بغيره.
# وقال غيره الضرار أن تضر نفسك لتضر بذلك غيرك، فإذا منع هذا فكيف بمن
~~يصلح مال نفسه بإفساده مال غيره؟ وقال المتيطي: ويحتمل عندي أن يكون معنى
~~الضرر أن يضر أحد الجارين بجاره، والضرار أن يضر كل واحد منهما بصاحبه، لأن
~~هذا البناء يستعمل كثيرا بمعنى المفاعلة في القتل والضرار والسباب والجلاد
~~وكذلك الضرار، فنهى النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يعتمد ms815 أحدهما الإضرار
~~بصاحبه وعن أن يقصد ذلك جميعا.
# وقال الخشني: الضرر ما ينفعك ويضر صاحبك، والضرار ما يضر صاحبك ولا
~~ينفعك، فيكون الضرر ما قصد به الإنسان منفعة نفسه وما كان فيه ضرر على
~~غيره، والضرار ما قصد به الإضرار بغيره، قال الباجي: فلا ينبغي لمن يؤمن
~~بالله واليوم الآخر أن يحدث على جاره شيئا يضر به.
# مسألة: أما الضرر؟ فمثل ما يحدث الرجل في عرصته مما يضر بجيرانه من بناء
~~حمام أو فرن للخبز أو لسبك ذهب أو فضة أو كير لعمل الحديد، فقد قال ابن
~~القاسم عن مالك في المجموعة: أن لهم منعه، وقاله مالك في الدخان وقال:
~~التنور خفيف.
# تنبيه: قال ابن راشد: إن أمكن قطع الدخان مع بقاء الفرن قطع الضرر، وبذلك
~~قضى سليمان بن أسود فجعل أنبوبا في أعلى الفرن يرتقي فيه الدخان ولا يضر
~~بالجار، ووجه الضرر فيما ذكرناه هو الدخان الذي يحصل من الفرن والحمام،
~~فيدخل على الجيران في دورهم ويضرهم، وهو من الضرر الكبير المستدام، وما كان
~~بهذه الصفة مع إحداثه، على من يستضر به إذا شهدت البينة بأنه من الضرر.
# PageV02P348
# مسألة: فإن أقام المحدث للضرر بينة تشهد أن ذلك ليس بضرر، لم يلتفت إلى
~~تلك البينة، وكانت شهادة الذين شهدوا بالضرر أحق وأولى بالحكم وعليه العمل
~~وبه القضاء، وقيل: ينظر إلى أعدل البينتين فيقضي بها؛ لأن الشهادة على
~~العيان، وليس تنفذ شهادة بالضرر فيما لم يره أهل العلم ضررا.
# مسألة: وإذا جهل الضرر فلم يعلم أقديم هو أم حادث؟ فهو على القدم حتى
~~يثبت أنه محدث، قال ابن هشام في المفيد له: وإذا لم يعلم الضرر هل هو قديم
~~أو محدث؟ فهو على الحدوث حتى يثبت القدم وبه العمل.
# وقال سحنون: هو على القدم حتى يثبت الحدوث وليس به عمل، انتهى. وذكر ابن
~~زياد في أحكامه وابن الهندي في وثائقه: أن ذلك محمول على أنه محدث حتى يثبت
~~أنه قديم وبه الحكم.
# مسألة: ومن أحدث عليه ضرر من اطلاع أو فتح ms816 باب أو كوة من ذلك، وكذلك لو
~~أحدث نصبة يطلع منها على جاره منع وقيل: لا يمنع ويقال لجاره استر على نفسك
~~قاله أشهب، والمنع قوله في المدونة.
# فرع: وفي المذهب: ثم إذا ثبت ضرر الاطلاع، فقيل: يحكم بسدها، وإن كان
~~بابا فإنه يغلق غلقا حصينا وتقلع منه العتبة؛ لئلا يكون حجة عند تقادم
~~الزمان، وقال ابن الماجشون: لا يلزمه سدها وله أن يجعل أمام ذلك ما يستره.
# فرع: وإذا كانت الكوة قديمة أو الباب قديما، فليس له قيام في سده وإن لم
~~يكن لصاحبه فيه منفعة، في الطرر: حكى ابن يونس قولا عن بعض الشيوخ في الكوة
~~القديمة أنها تسد، وأن ذلك حق لله تعالى لا يحل الكشف على أحد، انظر في
~~كتاب حريم البئر من ابن يونس.
# وإذا قلنا: إنه لا يلزم سدها وهو المشهور، فليس لصاحب الكوة قيام عليه إن
~~بنى داره وعلاها في مقابل تلك الكوة، حتى
# PageV02P349
# يتقطع دخول الضياء عليه ونحوه لمالك في العتبية.
# وفي الكافي لأبي عمر بن عبد البر: إلا أن تكون تلك الكوة للضوء فألصق
~~جاره البناء ببنائه، فإنه يمنع من ذلك إلا أن يعمل في جداره كوة في قدرها
~~وبإزائها، تؤدي إليه من الضوء ما كان يصل إليه من كوته فذلك له.
# فرع: وإذا أراد أن يفتح كوة للضوء والرياح، وكانت السكة غير نافذة لم
~~يمنع ولتكن حيث لا يطلع منها.
# فرع: وفي وثائق ابن الهندي: وإن كان لرجل كوة قديمة يشرف منها على جاره،
~~فلا قيام لجاره فيها، ويجب التحفظ في الدين أن يتطوع بغلقها من جهة الاطلاع
~~على العورات، وأن يكون التحفظ بالدين أوكد من حكم السلطان.
# فرع: وإن أحدث على جاره كوة للضياء فقام جاره عليه في ذلك فإنه ينظر أهل
~~البصر إليها، فإن كان فيه ضرر بجاره منع وأغلق، وروي عن عمر بن الخطاب -
~~رضي الله عنه - أنه أمر بوضع سرير من ناحية بيت المحدث للكوة أن يقف على
~~السرير واقف، فإن اطلع على دار جاره منع ms817 من ذلك وأغلقت، وإلا لم تغلق
~~والعمل على قول مالك.
# تنبيه: وفي وثائق الجزيري أن المراد بالسرير الفراش، وفي معين الحكام عن
~~بعض الموثقين مثل ذلك، وقيل: هو السلم وكلاهما بعيد، والظاهر أنه السرير
~~الذي ينام عليه، وهو من شأن الناس من زمن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~مسألة: وفي المتيطية: وكل ما كان من الاطلاع لا يصل إليه المطلع إلا بكلفة
~~ومؤنة، وقصد إلى الاطلاع بتكلف صعود لا يتمكن إلا بذلك، لم يكن ذلك الموضع
~~الذي يطلع منه من الضرر الذي يزال، وقيل للذي يشكو الاطلاع استر على نفسك،
~~فإن أثبت عليه أنه اطلع عليه بقصد إلى ذلك، كان حقا على الإمام أن يؤدبه
~~على ذلك ويزجره حتى لا يعود.
# PageV02P350
# مسألة: وقد أفتى بعض الشيوخ فيمن فتح في نصبة له بابا، لا يطلع منه على
~~دار جاره إلا أن يخرج رأسه من الباب، أن يجعل على الباب شريجيا وثيقا يمتنع
~~أن يخرج أحد منه رأسه ليطلع، وهو حسن من الفتوى.
# مسألة: إذا لم تقطع البينة بأن الضرر محدث، إلا أنهم قالوا: رأينا شيئا
~~يدل على الحدوث، وهو ضرر حلف القائم أنه محدث وأزيل عنه الضرر إلا أن تقوم
~~بينة بالقدم من وثائق الجزيري وغيره.
# مسألة: ومن أحدث عليه ضرب من اطلاع أو خروج ماء من مرحاض قرب جدار داره،
~~أو غير ذلك من الإحداثات المضرة، وعلم بذلك ولم ينكره ولا اعترض فيه عشرة
~~أعوام ونحوها، من غير عذر يمنعه من القيام فيه، فلا قيام له بعد هذه المدة
~~وهو كالاستحقاق، وهو مذهب ابن القاسم وقاله وابن الهندي وابن العطار.
# قال أصبغ لا ينقطع القيام في إحداث الضرر إلا بعد عشرين سنة أو نحوها،
~~وجعلها خلاف الحيازة في الأصول، وبالأول القضاء إلا أن يكون المحدث عليه
~~صغيرا، أو مولى عليه أو بكرا غير معنسة، فلا يضرهم سكوتهم، وإن طال ذلك وهم
~~على حالتهم هذه، حتى يبلغ الصغير وتعنس البكر، وينطلق المولى عليه من
~~الولاية، ثم يسكتون بعد ذلك المدة المذكورة ms818 على الخلاف المذكورة، عالمين
~~بما لهم في ذلك من القيام.
# فرع: وفي الطرر: وحيازة الضرر على الأقارب والأجانب سواء على القول
~~بحيازته، ولا يفرق بين الأقارب والأجانب.
# فرع: قال ابن سهل: والذي روي عن أصبغ وأفتى به بعض مشايخنا، أنه لا يستحق
~~بالعشرين إلا بما زاد، قال: ولسحنون في مصب ماء على دار رجل أنه يستحقه
~~بالأربعة الأعوام، قال ابن أبي زمنين رأيت في مسائل يسأل عنها ابن مزين أنه
~~قال: ما كان من الضرر يبقى على حالة واحدة لا تزيد كفتح الأبواب والكوة
~~يطلع منها، وشبهه مما يحدث بمحضر من أحدث عليه، فإن محدثه يستحقه في مثل ما
~~يستحق في الحيازة من طول الزمان، وما كان ضرره يتزايد كالكنيف فلا يستحقه
~~محدثه بطول حيازته.
# PageV02P351
# وإن أمسك المحدث عليه ذلك عن القيام فيه، ثم أراد القيام بعد ما مضى من
~~الزمان ما يكون فيه الحيازة، فإن ذلك لا يحاز بطول الزمان ويقطع على
~~المستضر به متى قام فيه، وكذلك الدباغ؛ لأنه ممن لا يبقى على حالة واحدة
~~كالكنيف، وإن لم يزد في حفرته في السعة والطول، فقد يوهن ما يلي الحفرة
~~بكثرة ما استنقع فيها من الماء وغيره عاما بعد عام، فيحدث عند جاره من
~~الوهن، في جداره ما لم يكن حدث عليه قبل ذلك.
# وكذلك كل ما يفتحه الرجل فيما يلي دار جاره كمستنقع المياه لأن ذلك كلما
~~طال ضر بطوله من يجاوره لما يدخل من الرطوبات والبلل في بناء داره.
# وكذلك الدباغ لا يبقى ضرره على حالة واحدة، لأن الدباغين كلما زيد في
~~أواني الدباغ وفي عمله كانت روائح ذلك أكثر وأضر، وهذا ما علمناه ولم نزل
~~نسمعه.
# مسألة: وفي معين الحكام قال ابن عتاب: الذي أقول به وأنقله من مذهب مالك:
~~أن جميع الضرر يجب قطعه، إلا ما كان من رفع بناء من هبوب الريح وضوء الشمس
~~وما كان في معناهما، إلا أن يثبت القائم في ذلك أن محدث ذلك أراد الضرر
~~بجاره.
# مسألة: وفي المتيطية: قال ms819 ابن حبيب: وجوه الضرر كثيرة، وإنما تتبين عند
~~نزول الحكم فيها، من ذلك: دخان الحمامات والأفرنة وغبار الأندر ونتن
~~الدباغين إن لم يكن يضر لمن جاوره، وإلا فاقطعوه وسواء كان قديما أو محدثا،
~~لأن الضرر لا يستحق بالقدم، وإنما حيازة التقادم الذي جاء فيها الأثر، من
~~حاز على خصمه عشر سنين فهو أحق به منه، فيما يحوزه الناس من أموال بعضهم
~~على بعض، من أجل أن الحائز لذلك يستغني بالحيازة عن أصل وثيقته التي صار
~~بها إليه ذلك من شراء أو هبة، ولا تكون الحيازة في أفعال الضرر حيازة، بل
~~لا يزيد تقادم الضرر إلا ظلما وعدوانا.
# مسألة: وإذا أحدث الأندر إلى جانب الجنان فأضر بها منع محدثه من ذلك، عن
~~مطرف: " إذا كان محدثا، فإنه لا يمنع صاحب الأندر الانتفاع بأندره، لأن
~~صاحب الكرم أقدم على علم بما يصيبه
# PageV02P352
# من الضرر.
# وفي مختصر الواضحة: أنه لو كانت عرصة ليس فيها كرم، كان لربها منع صاحب
~~الأندر من وقوع التبن في أرضه.
# وفي وثائق الجزيري أن إحداث الأندر جوار الدار أو الجنة يؤذي ما تطاير
~~منه عند الذر ويمنع باتفاق، وكذلك ما يضر بالجدارات مثل الأرحية والكنف.
### | [فصل إحداث الرجل إصطبل للدواب عند باب جاره]
# فصل: ويمنع الرجل من إحداث إصطبل للدواب عند باب جاره بسبب بولها وزبلها
~~وحركتها ليلا ونهارا ومنعها الناس من النوم، وكذلك الطاحون وكير الحداد
~~وشبهه.
### | [فصل ليس للرجل منع جاره من حفر بئر في داره]
# فصل: وليس للرجل منع جاره من حفر بئر في داره إذا كانت الأرض صلبة لا تضر
~~ببئره، وإن كانت رخوة وخشي أن ينشف ماء بئره منع إذا قال ذلك أهل البصر،
~~وروى سحنون عن ابن كنانة: أن له أن يحفر، وإن أضر بجاره في بئره وليس عليه
~~العمل.
### | [فصل كان لرجل عرصة وبنى رجل بجنبها]
# فصل: وفي الطرر: وإن كان لرجل عرصة وبنى رجل بجنبها فليس له منعه من فتح
~~الأبواب والكوى إليها، وإن قال رب العرصة: أنا أريد أن ms820 أبني فيها؛ لأنه حق
~~سبق إليه، وروى ابن حبيب: أن له منعه من فتحها إلى العرصة قبل البنيان أو
~~بعده إذا رغب في بنيانها، لأنه حق يذب عنه ما يضر به إن شاء قال عيسى: فإن
~~لم يمنعه حتى بنى ثم أراد منعه فله ذلك، ولا يمنعه تركه أولا من القيام
~~عليه بذلك، فإن أوقفه ففتحها على أنه متى شاء سدها أجازوا ذلك بينهما.
# مسألة: فإن بنى رجل في موضع مشرف يطل منه على دور جيرانه لم يمنع، لأنه
~~كان يطلع منه قبل ذلك، إلا أن يفتح فيه كوى يطل منها فلهم منعه.
# وفي مختصر الواضحة: وإذا بنى رجل على شرف يطل منه على ذروة القرية على
~~قدر العلوة والعلوتين، فإن كان ذلك لعله فتح بابها إلى الذروة، أو كوى
~~فتحها وما أشبه ذلك منع وإن كان لإشراف مكانه فقط لم يمنع من ذلك، وإن وجد
~~عنه مندوحة، ولو كان هذا الباني على الشرف يطل على دور جيرانه لم يمنع من
~~ذلك، وإن وجد عنه مندوحة إذا كان موضعا يشرف منه قبل أن يبني فيه.
# PageV02P353
# مسألة: في الرجل يريد أن يبني بناء وبقربه أندر قوم والبناء يحبس الريح
~~عن الأندر، قال ابن الماجشون ومطرف وأصبغ: لا بمنع الباني في حقه وإن كان
~~في بنائه بطلان الأندر.
# وحكى ابن عبدوس عن بعض أصحابه: أن الأندر إذا كان قديما منع البناء،
~~وسواء على القول الأول وجد مندوحة أو لم يجد عن ذلك مندوحة.
# مسألة: وكذلك يمنع من فتح كوى يطلع منها على ما يطلع غيره فلا حجة له في
~~اطلاع غيره عليه.
# مسألة: قال سحنون: في العتبية في الذي يكون له الداران عن يمين الطريق
~~ويساره، فيريد أن يرفع على السكة غرفة قال له ذلك، وهذا مما لا يمنع عنه
~~أحد أن يتخذه، قال بعض الشيوخ وهذا إذا رفع البنيان رفعا يتجاوز رءوس
~~المارة فيه من الركبان، ونحو هذا في الزاهي لابن شعبان قال: والأجنحة
~~الشارعة ترفع عن رءوس الركبان رفعا بينا. ms821
# مسألة: قال أبو عمرو من أحدث غرفة يطلع منها على أسطوان جاره منع، وسواء
~~كان الزقاق نافذا أو غير نافذ، والأسطوان في عرف المغاربة هو دهليز الدار
~~في عرف المشارقة.
### | [فصل إحداث بناء يمنع الضوء والشمس والريح]
# فصل: وأما إحداث بناء يمنع الضوء والشمس والريح فاختلف فيه، هل يمنع أو
~~لا؟ وفي المتيطية: لا يمنع، إلا أن يكون أظلم عليه، وأما إن أحدثه ضررا
~~لجاره فإنه يمنع منه، وقد تقدم ذلك في كلام ابن عتاب.
### | [فصل إحداث ما ينقص الغلة]
# فصل: وأما إحداث ما ينقص الغلة مثل أن يحدث فرنا بقربه من فرن جاره، فهذا
~~لا يمنع منه اتفاقا.
### | [فصل إحداث رحى على نهر فوق رحى قديمة]
# فصل: وأما إحداث رحى على نهر فوق رحى قديمة تضرها في نقصان طحن أو كثرة
~~مؤنة، أو في غير ذلك ضررا بينا فذلك ممنوع، قاله ابن القاسم ولو لم يتبين
~~لأهل المعرفة في ذلك ضرر، قيل له عمر فإن أضررت منعناك
# PageV02P354
### | [فصل إحداث الميزاب لماء المطر يصب في دار الجار]
# فصل: وأما إحداث الميزاب لماء المطر يصب في دار الجار فذلك ممنوع، سواء
~~أضر بجاره أو لم يضر إلا أن يأذن له في ذلك، قال ابن حبيب: فإن منعه جاره
~~فأراد أن يؤخر جداره عن موضعه إلى داخل داره، ويجعل موضع الجدار مجرى الماء
~~من سطحه في أرضه، قال: ليس له أن يحدث على جاره شيئا لم يكن، وقال عيسى له
~~ذلك.
### | [فصل إحداث الباب قبل باب الجار]
# فصل: وأما إحداث الباب قبل باب الجار، قال في المدونة فليس له أن يفتح
~~في، سكة غير نافذة بابا يقابل باب دارك أو يقاربه، ولا تحول بابا هناك إذا
~~منعك، لأنه يقول: الموضع الذي تريد أن تفتح فيه مرافق، افتح بابي وأنا في
~~سترة فلا أدعك أن تفتح قبالة بابي أو قربه، فتتخذ علي فيه المجالس وشبه ذلك
~~من الضرر، فلا يجوز أن يحدث على جاره ما، وأما في السكة النافذة فلك أن
~~تفتح ما ms822 شئت، أو تحول بابك حيث شئت.
# وقال سحنون: يمنع من فتحه قبالة باب جاره، وينكب عنه بقدر ما يرى أن يزال
~~به الضرر عن الذي قبالته، وأما غير النافذة فهي مملوكة لأرباب الدور التي
~~فيها، فلا يجوز إشراع إليها ولا فتح باب جديد فيها إلا برضا الجميع، فإن
~~أذن له البعض فإن كان الذين أذنوا في ذلك داخل الزقاق وممرهم إلى منازلهم
~~على المواضع المحدثة فإذنهم جائز.
# وقال ابن الهندي: إذا كانت الطريق غير نافذة فليس لأحد فتح باب فيها إلا
~~عن رضا من أهل الزقاق، وهي كالعرصة المشتركة وبه القضاء وعليه العمل، إلا
~~أن يسد بابه القديم ويفتح غيره في موضع لا يضر بجاره في مربط دابته أو
~~إنزال أحماله، فإن أضر به منع وهذا هو الصحيح والله أعلم.
# تنبيه: قال ابن راشد: وظاهر هذه النقول وإن لم يكن في ذلك ضرر، والصحيح
~~مراعاة الضرر، وقد تقدم عن المدونة أنه لا يجوز أن يحدث على جاره ما يضره
~~فاعتبر الضرر.
# مسألة: وفي المتيطية: إن كان الزقاق غير نافذ ولرجل فيه باب دار فسده
~~وأراد أن يفتح غيره، إن كان على بعد من باب جاره فله ذلك، وإن كان على قرب
~~وأثبت صاحبه الضرر منع.
# PageV02P355
# مسألة: وإذا كانت داره داخلها لقوم وخارجها لقوم، وللداخلة الممر في
~~الخارجة تحويل بابها إلى موضع قريب لا ضرر فيه على الداخلين، فلهم ذلك، وإن
~~لم يكن بقرب موضعهم لم يكن لهم ذلك قاله في المدونة.
# مسألة: ولو كانت دار بين رجلين ولأحدهما دار تلاصقه، فأراد أن يفتح بابا
~~يدخل منه إلى داره فللشريك منعه، قال محمد: ولو فتح في حائط دار نفسه ليدخل
~~منه إلى دار الشركة كان له ذلك.
# مسألة: ولو فتح باب دار له أخرى إلى داره التي في الزنقة الغير النافذة
~~ليترفق به، لا يجعله كالسكة النافذة للناس يدخلون من باب ويخرجون من باب
~~جاز وإلا لم يجز.
# مسألة: وإذا كان حائط لرجل في سكة غير نافذة، وبابه في سكة وليس ms823 له في
~~السكة التي لا تنفذ باب لداره، فالصحيح أنه ليس له ذلك سواء فتح قبالة بابه
~~أحد أو لا لأنه إنما يفتح ما لا حق له فيه، وإنما هو مشاع بين أصحاب
~~الأبواب القديمة التي فيها، فهو إذا فتح بابه بغير رضاهم صار شريكهم في
~~السكة بغير حق، وقيل له أن يفتتح إذا كانت واسعة ولم يقابل باب أحد.
# تنبيه: والواسعة ما كان فيها سبعة أذرع فأكثر، وفي وثائق ابن الهندي
~~السبعة: حد السعة وما ينقص منها فذلك حد الضيق، قال: وحضرت القضاء في
~~السبعة الأذرع بغير ذرع ساحة الأرض، وكان القاضي بذلك قاضي الجماعة بقرطبة
~~أبو بكر بن زرب، فألفى في الحجة تسعة أذرع فأوجب فيها فتح حانوت، وقضى بذلك
~~ففتح، وكان ذلك الحكم في سكة نافذة.
# وفي المتيطية: وحكى ابن أبي زيد في نوادره: الطريق الواسعة ثمانية أشبار،
~~وقيل سبعة أشبار.
# مسألة: وأما إذا كانت السكة التي لا تنفذ فيها أبواب لقوم شتى، أو باب
~~واحد لرجل وكان في جانبي الداخلة على طولها حيطان لرجل، فذهب إلى أن يحصل
~~حيطانه ودوره بأن يجعل لها بابا فمنعه أهل السكة فذلك لهم، ومن حجتهم في
~~منعه أن يقولوا: إنا ندخل
# PageV02P356
# إلى دورنا متى شئنا بلا إذن أحد ولا مشورته من ليل أو نهار، فإذا صرفتنا
~~إلى باب احتجنا إلى الاستئذان وربما لم تفتح لنا أو تطول علينا في الفتح،
~~فصرنا في شقاق ونحن في غنية عنه فذلك لهم، فلا يجعل لها بابا إلا بإذن جميع
~~ما فيها وإن أجاز له الجميع إلا واحدا منهم فمن حقه منعه.
# مسألة: وإذا كانت لرجل دار على الانفراد إلى جنبها دار مشتركة بينه وبين
~~غيره، فأراد أن يفتح لداره التي هي له على الانفراد بابا إلى الدار
~~المشتركة بينه وبين غيره فليس له ذلك إلا برضا شركائه جميعا، فإن اقتسموا
~~الدار المشتركة وصحنها وبقي الدار المشتركة التي اقتسمت على حاله لدخولهم
~~وخروجهم، فوقع لصاحب الدار المنفردة قطعة من الصحن مما يلي الدار التي ms824 له
~~على الانفراد، فله أن يفتح لداره التي به على الانفراد بابا إلى الصحن،
~~يدخل عليه ويخرج على باب الدار المقسومة الذي بقي لدخولهم وخروجهم، وليس
~~لهم منعه وهذا قول ابن القاسم وبه القضاء من وثائق ابن الهندي - رحمه الله
~~-.
# مسألة: وأما من أراد أن يتخذ على باب داره مجلسا يجلس فيه قبالة باب دار
~~جاره، فقال سحنون: يؤمر أن ينكب عن ذلك قليلا فإن أبى منع منه وهذا في
~~السكة النافذة.
# بيان: ويتحصل في السكة النافذة، إذا أراد رجل أن يفتح مجلسا أو حانوتا
~~قبالة باب دار جاره، أو يخرج عسكرا وهو المعروف بالجناح ثلاثة أقوال.
# أحدها: أن ذلك له من غير تفصيل وهو مذهب ابن القاسم في المدونة وقول
~~أشهب.
# الثاني: أن ذلك ليس له من غير تفصيل وهو مذهب ابن القاسم إلا أن يسكن بين
~~ذلك وهو قول سحنون.
# الثالث: أن ذلك له في السكة الواسعة وهو قول ابن وهب، ويتحصل في السكة
~~غير النافذة في فتح الرجل للباب وتحويله عن موضعه إلى الزقاق ثلاثة أقوال:
# PageV02P357
# أحدها: أن ذلك لا يجوز له إلا بإذن جميع أهل الزقاق، وهو الذي ذهب إليه
~~ابن زرب.
# الثاني: أن ذلك له ما لم يقابل باب جاره ولا قرب منه، بحيث يقطع به مرفقا
~~عنه وهو قول ابن القاسم في المدونة وقول ابن وهب.
# الثالث: أن له تحويل بابه على هذه الصفة إذ سد الباب الأول، وليس له أن
~~يفتح فيه بابا ما لم يكن فيه وهو قول أشهب.
# تنبيه: وفي المتيطية: قال ابن زرب، وإذا سد باب للضرر فلا يكون سده
~~تغليقه وتسميره، ولكن يقلع الباب وعضائده وعتبته وتغير آثاره، لأنه إذا بقي
~~على حاله وسده بالطوب وبقلب العضائد والعتبة، كان في ذلك ضرر على من أحدث
~~عليه وبهذا قال سائر الفقهاء بقرطبة وغيرها، لأنه إذا تقادم الزمان يكون له
~~شاهدا وحجة، ولعله يقول: إنما سددته لأفتحه إذا شئت، فلذلك ألزموه بتغيير
~~معالمه حتى لا يبقى له أثر.
### | [فصل وللرجل أن ms825 يضع في داره المكتراة ما شاء من الأمتعة والدواب]
# والحيوان، والحدادين والقصارين ما لم يكن ذلك ضررا بالدار.
# قال ابن عبد الغفور مؤلف الاستغناء: وعلى هذا يكون لصاحب الدار أن ينصب
~~داره ما شاء من الصناعات ما لم يضر بحيطان جاره، وأما أن يمنع من وقع ضرب
~~أو دوي رحى أو كمد لأجل صوته، فلا وكذلك ما أشبهه قال في الطرر: لأن الصوت
~~لا يخرق الأسماع ولا يضر بالأحشاء، فإن أضر بالجدران منع، وذلك بخلاف رائحة
~~الدباغ أو يفتح بقرب جاره مرحاضا ولا يغطيه أو ما تؤذيه رائحته، لأن
~~الرائحة المنتنة تخرق الخياشيم وتصل إلى الأمعاء فتؤذي الإنسان، وهو معنى
~~قوله - عليه السلام -: «من أكل من هذه الشجرة الخبيثة فلا يقربن مساجدنا
~~يؤذينا بريح الثوم» وكل رائحة تؤذي يمنع منها لهذا قال وبه العمل.
# مسألة: وقضى بعض شيوخ الفتيا بمنع الكمادين إذا استضر بهم الجيران وقلقوا
~~من ذلك، لاجتماع وقع ضربهم والأول أولى إن شاء الله تعالى.
# PageV02P358
# فرع: قال ابن راشد عدم منع الأصوات مثل الحداد والكماد والنداف، قال ابن
~~عتاب: تتنازع الشيوخ ببلدنا قديما وحديثا في الرجل يجعل في داره، أو في شبه
~~ذلك مما له دوي وصوت يستضر به الجار مثل الحداد وشبهه، فقال بعضهم: يمنع من
~~ذلك إذا عمل فيه بالليل والنهار وقال بعضهم: لا يمنع منه.
# وقال ابن سعيد: الذي اتفق عليه شيوخنا أن يمنع بالعمل بالليل إذا أضر
~~بجاره ولا يمنع بالنهار قاله ابن عبد ربه، وقال ابن زرب: إذا اجتمع ضرران
~~قطع الحديث لا ضرر القديم.
# مسألة: فإن كانت الدار مكتراة فبنى رجل غرفة عليها وفتح عليها كوى، فقال
~~ربها المكري: خاصم عني واقطع الضرر عني، وقال المكتري لربها: بل عليك
~~الخصومة، فإن لم يرد كان للمكتري فسخ الكراء إن أحب، كما لو انهدم ما يضر
~~وأبى ربها من بنائها.
# مسألة: إذا أحدث رجل عليه القيام بالضرر فلم يقم عليه، وباع الدار قبل
~~مضي المدة التي يختار الضرر، وأراد المبتاع القيام عليه، فالذي أفتى ms826 به ابن
~~عتاب أنه إذا باع بعد علمه به فهو رضا منه، ولا كلام له ولا لمن ابتاع منه.
# وروى ذلك ابن حبيب عن مطرف وابن الماجشون وأصبغ: قالوا: إلا أن يكون
~~البائع باع بعد أن خاصمه في ذلك، فلم يتم له الحكم حتى باع فللمشتري أن
~~يقوم ويحل محله.
# وفي أحكام ابن بطال: معناه أن الحاكم قضى به وأعذر وتعين للتسجيل
~~والإشهاد، ولو بقي شيء من المدافع والحجج لم يجز البيع، لأنه بيع ما فيه
~~خصومة وهذا أصل مختلف فيه، قال ابن عبد الرفيع: في معين الحكام.
# وفي العتبية ما يدل أن للمبتاع القيام على محدث الضرر وفي المتيطية قال.
# وفي مسائل حبيب بن نصر وسحنون: إن كان البائع لم يبين للمبتاع ذلك، فهو
~~عيب يوجب الرد إن كان من العيوب الموجبة للرد، وليس للبائع القيام على محدث
~~الضرر وإن لم يطلع البائع على الضرر حتى باع ورد بالعيب عليه وجب للبائع
~~القيام. قال المتيطي: ويتحصل في المسألة ثلاثة أقوال: أحدها: أن بيعه بعد
~~العلم رضا لترك القيام.
# والثاني: أنه ليس برضا وأن للمبتاع القيام لما كان للبائع أن يقوم به. .
# PageV02P359
# والثالث: أنه ليس برضا من البائع ولا قيام للمشتري إلا أن له الرد على
~~البائع بالعيب إن لم يعلم به فإن رد عليه فللبائع القيام.
# مسألة: إذا أحدث الرجل من البنيان ما يجب عليه القيام فيه بالضرر فقام
~~جاره عليه بقرب الفراغ من البنيان، فعليه اليمين ذلك أن سكوته حتى كمل
~~البنيان، لم يكن على إسقاط حقه الواجب له في ذلك من القيام بقطع الضرر.
# مسألة: قال ابن الهندي: وإن قام رجل على جاره في شيء يريد إحداثه وادعى
~~أنه ضرر، وأقام بينة بأن الذي يذهب إلى إحداثه يكون فيه ضرر على جاره من
~~الاطلاع، فليس يمنع جاره من عمل ما يريد، فإذا تم عمله وثبت الضرر هدم عليه
~~أو أخذ ذلك ولم يكن عنده فيه مدفع.
# مسألة: وفي الطرر: عن ابن سحنون عن أبيه في خربة لرجل ms827 بين دور فيها الزبل
~~ولا يدري من يلقيه، فقام جاره بضرر الزبل بحائطه على رب الخربة وأمره
~~بتنقيتها، فقال له: هو من جيراني وأنا أشتكي ذلك، وثبت الإضرار بالجار فإنه
~~لم يجبر صاحبها على تنقيتها.
# وقال سحنون: وقد يقع جدار الرجل فيسد على جاره مدخله ومخرجه، يعني فيؤمر
~~بتنقية ذلك.
# مسألة: وقال في موضع آخر من كتاب ابنه في الزبل في فناء قوم أو في
~~خربتهم، أن على جيران الموضع مكنسه ويؤخذ الأقرب فالأقرب على الاجتهاد، قال
~~عبد الله بن أبي زيد لأن الأغلب أنهم يلقون فيها.
### | [فصل إن أحب أهل الأسواق تسقيف ما بين حوانيتهم وأبى بعضهم]
# ، فمن أحب فله ذلك، ومن أبى لم يجبر وذلك في جميع الصناعات ومن أحب فتح
~~كوة فيه أو نزع سقفه لم يمنع من ذلك ونزلت فقضى فيها بذلك.
# تنبيه: القائم بالضرر لا يحكم له بعد ثبوت ملكه الذي يدفع عنه، وكذلك
~~ينبغي في كل ضرر لأن ذلك حكم.
# تنبيه: إذا كان لرجل على رجل جرى ماء على داره فقطعه عنه، احتيج في ذلك
~~إلى قبول المقطوع عنه ذلك إذا فعله احتسابا إليه كالهبة التي يحتاج فيها
~~إلى القبول.
# PageV02P360
# مسألة: فإذا كان جدار الرجل ملاصق الطريق فيريد صاحبه أن يجدده بالطين أو
~~بالجير، وأخذ من الطريق نحو الأصبع لم يمنع من ذلك، وإن تكرر ذلك في كل عام
~~من الطرر.
### | [فصل من اقتطع شيئا من محاج المسلمين]
# فصل: ومن اقتطع شيئا من محاج المسلمين فذلك جرحة في شهادته إن كان
~~اقتطاعه عن معرفة وقصد، وإن كان لا يضر ولا يضيق بالمارين، فظاهر قول أصبغ:
~~أنه إنما يكون جرحة فيه إذا أضر اقتطاعه بالناس وأتى ذلك بمعرفة، وأما إذا
~~لم يضر فلا يكون ذلك جرحة.
### | [فصل إكراء الفناء]
# فصل: ولابن راشد في شرحه مجامع العتبية: أنه يجوز إكراء الفناء لما فيه
~~من الانتفاع حسبما كان له فيه.
### | [فصل أراد أن يطر داخل داره أي بطينه ولجاره حائط فيها فمنعه]
# فصل: ومن أراد أن يطر ms828 داخل داره أي بطينه، ولجاره حائط فيها فمنعه من ذلك
~~لم يكن له ذلك لأن له فيه منفعة ولا مضرة على جاره، ومنه الحديث: «لا ضرر
~~ولا ضرار» .
# فرع: فإن أراد طر حائطه من جهة جاره فإنه ينظر، فإن كان الحائط يحتاج إلى
~~الطر كان له أن يطره وإلا فله منعه، وقيل ليس له ذلك، لأن الطر يقع في هواء
~~جاره إلا أن ينحت من طره ما يوقع عوضه من الطر الجديد، لأنه قد يتكرر الطر
~~بغير حاجة حتى يغلظ الطر فينقص غلظه من ضوء صحن دار جاره.
# فرع: وأما إن طره ليأكل فيه أو لأجل المطر على جهة التحصين فليس لجاره أن
~~يمنعه من ذلك، فإن ذهب جاره إلى أن يمنعه من الدخول لطره فله ذلك، وليس له
~~أن يمنع البناء والأجراء الذين يتولون ذلك لأنفسهم، ويقال لصاحب الحائط صف
~~لهم ما تريد، وأما أنت فلا تتولى ذلك، وقد يكره جارك دخولك في داره فإن
~~منعه جاره من إدخال الطر ونحوه من الباب، أمر صاحب الحائط بفتح موضع في
~~حائطه يدخل منه الطين والطوب والصخر وما يحتاج إليه الحائط، فيعجن في داره
~~ويدخله إلى دار جاره، فإن أتم العمل أغلق ذلك الموضع وحصته.
# مسألة: وفي الطرر: ومن أراد أن يعلق شيئا في داره على داخل حائط جاره كان
~~له ذلك إن لم يضر بجاره في جداره.
# PageV02P361
# مسألة: وليس له أن يضرب وتدا في جدار جاره، ولا أن يضم إليه ما يضره
~~كالزبل والتبن والحطب، أو بناه إذا نزل الماء فضرب في ذلك البناء طار إلى
~~جداره، ولا له أن يحقن ماء بقرب جداره خوفا أن يصل نداه إليه.
# مسألة: ومن له حائط في دار رجل فله الدخول إليه لافتقاده والنظر فيه لأنه
~~حق له عليه، كمن له شجر في دار رجل أو أرضه فيحكم له بذلك عليه أراد منعه،
~~كذلك من أراد أن يصلح سقوف داره أو يبني فيها شيئا.
### | [فصل من كان له طعام مصفى في أندره]
# فصل: ms829 ومن كان له طعام مصفى في أندره، لم يمنع من فرقه الذر وعليه بدأ
~~قبله أو لم يبدأ، وقيل له: غط طعامك، وقيل له: منعه ويؤمر من صفى بقطع
~~طعامه، فإن لم يصف أحدهم وذروا كلهم واختلط تبنهم، قيل لهم: أفرعوا على
~~الدور، فإن أبوا لم يجبر واحد منهم على قلع أندره، ويقال لمن ذرى على
~~صاحبه: أتلفت تبنك لا شيء لك، وجبر الذي صفى طعامه على القلع قال: وإن صفى
~~أحدهم ولم يبق له إلا إخراج الحصالة، منع من الذرو عليه وليس هو كمن لم يصف
~~شيئا.
### | [فصل القناة إذا كانت لجماعة فانسدت]
# فصل: وأما القناة إذا كانت لجماعة فانسدت، قال سحنون: فإن جرت تحت أربع
~~دور فإن الأول يكنس ما في داره، ثم يكنس مع الثاني ثم يكنس الأول والثاني
~~مع الثالث، ثم يكنس جميعهم مع الرابع، لأن مياههم، كلهم تجري عليه، وهذا
~~إذا كان مياه الدور كلها تجري في الدور القناة فإن كانت لواحد تجري في دور
~~هؤلاء فإصلاحه عليه دونهم.
# مسألة: قال يحيى بن عمر في القناة تجري فيها أثقالهم حتى تجري إلى أم
~~تجري إلى الخندق، فانسدت قناة أحدهم فكنس فلم يجر ماؤه في قناة جاره، فقال
~~لجاره: اكنس قناتك حتى يخرج مائي فأبى، وكذلك من بعده ممن يليه فإنه يجبر
~~من أبى على كنس قناته حتى يخرج عليها ماء جاره، يلزمهم هكذا حتى يخرج ماؤهم
# PageV02P362
# إلى الأمام، وينظر فإن كان الذي يجري فيها ماء المطر فقط فالكنس على عدد
~~الدور، وإن كان يجري فيها الغائط والأبوال فالكنس على الجميع على عدد
~~الجماعة.
### | [فصل في الشجر يكون لرجل في أرض غيره فيريد صاحب الأرض التحظير على أرضه]
# وفي مختصر الواضحة عن ابن حبيب قال: كتبت إلى أصبغ في الشجرة الواحدة أو
~~الشجرات تكون للرجل في أرض غيره، فيريد صاحب الأرض التحظير على أرضه، أو
~~يبني أرضه تلك دارا، أو يعلق شجرة الرجل أو شجراته ويقول: أنا أشهد له
~~بحقه، وأفتح له إذا احتاج إلى الدخول ms830 ليجني ثمرها أو لإصلاحها، ويمنعه من
~~ذلك صاحب الشجرة أو الشجرات، والشجرات مجتمعة بناحية من الأرض غير متفرقة
~~ولا ممتدة فله منع صاحب الأرض من التحظير عليها مع سائر أرضه.
# وقيل له: حظر على أرضك إن شئت وأخرج شجرة هذا ناحية من تحظيرك، وذلك إذا
~~كان لصاحبها طريق إليها، على حال مما كان من طريقه الأول في قرب ذلك أو
~~بعده أو سهولته أو مشقته، وإن كانت الشجرة أو الشجرات متوسطة الأرض، أو
~~ممتدة بحيث لا يستطيع التحظير على ما دونها إلا بفساد أرضه، كانت الشجرة
~~قليلة غير شاغلة الأرض كلها والأرض واسعة، كان صاحب الشجرة هو المضار، وقيل
~~لصاحب الأرض: حظر على أرضك، وافتح لصاحب الشجرة لأن يدخل منه على أقرب
~~الطريق وأسهله إلى شجرة، ويكون علقه بيده إن طلب ذلك، ولم يرد أن يكون
~~مدخله من مدخل صاحب الأرض، ويحتفظ صاحب الأرض هذا عليه إن أحب التحظير، وإن
~~كانت الشجرة كبيرة قد عمت الأرض بتبددها وانتشارها فيها، لم يكن لصاحب
~~الأرض أن يحظر عليها وكان هو المضار، لأن الضررين إذا اجتمعا على الشريكين
~~في الشيء فحيث كان الضرر على أحدهما أكثر فهو المضار به، والمراح ذلك عنه
~~في القصة وحيث كان الأقل فهو المضار الممنوع ما يريد ويطلب.
### | [فصل في الطريق يشق أرض رجل فيريد أن يحولها إلى موضع آخر]
# من أرضه، هو أرفق به وبأهل الطريق، قال ابن القاسم: ليس له ذلك، ولا لأحد
~~أن يحول طريقا من موضعها إلى ما هو دونها ولا إلى ما هو فوقها، وإن كان مثل
~~الطريق الأولى في السهولة، أو أسهل منه
# PageV02P363
# وإن أضر ذلك به، لأنه على ذلك اشترى أو ورث أو وهب له إذا كانت طريقا
~~للعامة، لأن ذلك حق لجميع المسلمين، فلا يجوز فيها إذن بعضهم إلا أن يكون
~~طريق قوم بأعيانهم فيأذنون له فيجوز ذلك.
# وقال ابن الماجشون: أرى أن أمر ذلك الطريق إلى الإمام فيكشف عن حالها،
~~فإن رأى تحويلها من حالها منفعة للعامة، ولمن جاورها ms831 حولها في مثل سهولتها
~~أو أسهل، وفي مثل قربها أو أقرب، فليأذن له بذلك وإن رأى في ذلك مضرة بأحد
~~ممن جاورها، أو بأبناء السبيل وعامة المسلمين منعه من ذلك، وإن هو حول
~~الطريق دون نظر الإمام ورأيه نظر الإمام في ذلك، فإن كان صوابا أمضاه، وإن
~~كان على غير ذلك رده، لأن الإمام هو الناظر لجميع المسلمين وهو بمكانهم في
~~ذلك.
# وقال ابن نافع مثله، قال ابن حبيب: وهذا أحب إلي وبه أقول من مختصر
~~الواضحة.
# فرع: وفي مختصر الواضحة عن مطرف وابن الماجشون وأصبغ في النهر يكون لاصقا
~~بالطريق، والطريق لاصق بأرض رجل، فيحفر النهر الملاصقة به كلها ويدخل في
~~أرض الرجل، فيريد الناس أن يمشوا في أرضه، فإن الإمام ينظر الناس في ذلك أو
~~يحتالوا لأنفسهم، ولصاحب الأرض أن يمنعهم من ذلك إن استطاع ذلك، ولسنا نرى
~~لأحد أن يستحل المرور فيه إلا بإذن صاحبه، ونرى لمن سلك فيه ولو مرة واحدة
~~أن يتحلل صاحبه من ذلك، وتحلله إياه قبل المرور أحب إلي من تحلله بعد
~~المرور.
### | [فصل في القضاء بسد الذرائع]
# والذريعة الوسيلة إلى الشيء، ومعنى ذلك: حسم مادة وسائل الفساد، فمتى كان
~~الفعل السالم عن المفسدة وسيلة إلى المفسدة منعنا من ذلك الفعل وهو مذهب
~~مالك - رحمه الله - والقول بسده مأخوذ من الكتاب والسنة، أما الكتاب فقوله
~~تعالى: {ولا تسبوا الذين يدعون من دون الله فيسبوا الله عدوا بغير علم}
~~[الأنعام: 108] ، فمتى خاف المسلم إذا سب دين الكفر يؤدي إلى سب الله أو
~~رسوله أو الإسلام أو أهله لم يجز له أن يسب دينهم ولا صلبانهم، ولا ما
~~يتعرض إلى ما يدعو إلى ذلك،
# PageV02P364
# قاله ابن العربي في أحكام القرآن.
# وقال ابن رشد في المقدمات: أبواب الذرائع في الكتاب والسنة يطول ذكرها
~~ولا يمكن حصرها، من ذلك قوله - عليه الصلاة والسلام -: «دع ما يريبك إلى ما
~~لا يريبك» ، وقوله - عليه الصلاة والسلام -: «الحلال بين والحرام بين
~~وبينهما مشتبهات، فمن اتقى الشبهات فقد استبرأ لدينه، ومن ms832 وقع في الشبهات
~~كان كالراعي حول الحمى يوشك أن يقع فيه، ألا وإن لكل ملك حمى، ألا وإن حمى
~~الله محارمه» .
# مسألة: قال القرافي: الذريعة بإجماع الأمة على ثلاثة أقسام: القسم الأول:
~~معتبر إجماعا كحفر الآبار في طرق المسلمين، وإلقاء السلم في أطعمتهم، وسب
~~الأصنام عند من يعلم من حاله أنه يسب الله تعالى حينئذ.
# القسم الثاني: ملغى إجماعا كزراعة العلس، فإنه لا يمنع ذلك خشية الخمر
~~والشركة في سكنى الدار خشية الزنا.
# القسم الثالث: مختلف فيه كبيوع الآجال، اعتبر المالكية الذريعة فيها
~~وخالفهم غيرهم في ذلك.
# مسألة وسيلة المحرم محرمة، وكذلك وسيلة الواجب واجبة كالسعي إلى الجمعة
~~والسفر للحج، فكما يجب سد الذرائع يجب فتحها كما مثلنا.
# فرع: ومن ذلك البيع بعد نداء الجمعة الموجب لسعي المتبايعين أو أحدهما
~~لأنه وسيلة إلى التخلف عن الجمعة أو فوات بعضها، فإن وقع ذلك فالمشهور أنه
~~يفسخ، واختلف في غير البيع من العقود كالنكاح والخلع والصلح والإجارة وما
~~في معنى ذلك، فقال ابن بشير لا شك أنها كالبيع لأنها مشغلة واختلف في الفسخ
~~أيضا وحكى اللخمي عن ابن عبد الحكم الفسخ في الإقالة والشركة والتولية
~~والأخذ بالشفعة.
# فرع: قال ابن راشد: ينبغي للحاكم إذا خاف من المتبايعين الوقوع في المحرم
~~أن يمنعهم منه.
# فرع: ومن ذلك السفر بالمصحف إلى أرض العدو خشية تملكه ووقوعه بأيديهم فلا
~~يجوز حمله إلى بلادهم.
# PageV02P365
# فرع: وكذلك لا يجوز بيع آلة الحرب من الكراع والسلاح والسروج والتروس
~~ونحو ذلك مما يتقى به للحربيين، لما يتقى من تقويتهم بذلك على المسلمين.
# فرع: وكذلك لا يشتري من الحربيين بالدنانير والدراهم التي فيها اسم الله
~~تعالى لنجاستهم كانوا أهل حرب أو عهد.
# فرع: ومن ذلك زواج المسلم النصرانية في دار الحرب لما يخشى على الذرية من
~~التنصر، ومن ذلك عقود الغرر لأنها ذريعة إلى أكل المال بالباطل، كالعبد
~~الآبق والبعير الشارد والثمرة التي لم يبد صلاحها وتراب الصواغين، وبيع
~~الطير في الهواء والسمك في الماء والإبل المهملة التي يصعب انقيادها ms833 ولا
~~يعلم هل تسلم في أخذها وتسليمها للمشترى منه، ومنه العقد على ما لا يجوز
~~تملكه كالحر ولحم الميتة والخمر والخنزير والقرد والدم غير ذلك ما يطول
~~ذكره.
# فرع: ومن ذلك عقود الربا وعقود العينة وسلف جر منفعة وما أشبهه، وكل هذه
~~وما جرى مجراها يجب على الحاكم المنع منه ابتداء إذا علم به، وفسخه إذا
~~اطلع عليه مع تأديب من اعتاد تعاطي هذه العقود.
# تنبيه: وقد تقدم أن وسيلة المحرم محرمة قال القرافي وقد تكون وسيلة
~~المحرم غير محرمة إذا أفضت إلى مصلحة راجحة، كالتوسل إلى فداء الأسرى بدفع
~~المال إلى العدو الذي هو محرم عليهم الانتفاع به، لكونهم مخاطبين بفروع
~~الشريعة عندنا، وكذلك دفع مال لرجل يأكله مجانا حتى لا يزني بامرأة إذا عجز
~~عن ذلك إلا به، وكذلك دفع المال للمحارب حتى يخلص هو صاحب المال واشترط
~~مالك فيه الإشارة.
# والحمد الله وحده، وصلى الله على سيدنا محمد وعلى آله وصحبه وسلم، وحسبنا
~~الله ونعم الوكيل ولا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم. PageV02P366 ms834