######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: Shamela_0021596
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: NODATA
#META# 010.AuthorNAME	:: أبو بكر بن علي بن محمد الحدادي العبادي الزبيدي اليمني الحنفي (المتوفى: 800هـ)
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 800
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: الجوهرة النيرة
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: فقه حنفي
#META# 022.BookVOLS	:: 2
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: NODATA
#META# 030.LibURI	:: Shamela_0021596
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: http://shamela.ws/browse.php/book-21596
#META# 031.LibURL	:: http://shamela.ws/index.php/book/21596
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: NODATA
#META# 041.EdNUMBER	:: الأولى، 1322هـ
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: المطبعة الخيرية
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: NODATA
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA

#META#Header#End#

# PageV00P000
### | [مقدمة]
# بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله لا حول ولا قوة إلا بالله وما توفيقي
~~إلا بالله والصلاة والسلام على رسول الله سيدنا محمد بن عبد الله وعلى جميع
~~أنبياء الله وملائكة الله ورضي الله عن الصحابة أولياء الله وعن التابعين
~~لهم في دين الله.
# (وبعد) فهذا شرح لمختصر القدوري جمعته بألفاظ مختصرة وعبارات ظاهرة تشمل
~~على كثير من المعاني والمذاكرة أوضحته لذوي الأفهام القاصرة والهمم
~~المتقاصرة وسميته (الجوهرة النيرة) واستعنت في ذلك بمن له الحمد في الأولى
~~والآخرة سبحانه هو أهل التقوى وأهل المغفرة.
# PageV01P001
### | [كتاب الطهارة]
# قال الشيخ الإمام أبو الحسن - رحمه الله تعالى -
# (كتاب الطهارة)
# الكتاب في اللغة هو الجمع يقال كتبت الشيء أي جمعته ومنه الكتابة وهي جمع
~~الحروف بعضها إلى
# PageV01P002
# بعض، فقوله كتاب الطهارة أي جمع مسائل الطهارة وفي الشرع عبارة عن الشمل
~~والإحاطة وهما لفظان مترادفان بمعنى واحد، وقيل هما متغايران وهو الصحيح
~~فالإحاطة أعم من الشمل؛ لأن الشمل هو جمع المتفرق يقال جمع الله شمله أي ما
~~تفرق من أمره والإحاطة ما أحاط بالشيء بعد جمعه فهي جامعة للشمل محيطة به
~~فمثال الشمل ما قالوا في كلمة الجميع إنها توجب الاجتماع دون الانفراد كما
~~إذا قال الأمير للجند جميع من دخل هذا الحصن فله عشر من الإبل فدخل منهم
~~عشرة فإن لهم عشرا من الإبل لا غير، بينهم جميعا، ومثال الإحاطة إذا قال كل
~~من دخل هذا الحصن فله عشر من الإبل فدخل منهم عشرة فإن لكل واحد منهم على
~~الانفراد عشرا من الإبل فيكون لهم مائة فبان لك أن كلمة الجميع للشمل دون
~~الإحاطة وكلمة كل للشمل والإحاطة، والطهارة في اللغة هي النظافة وعكسها
~~الدنس وفي الشرع عبارة عن غسل أعضاء مخصوصة وعكسها الحدث ويقال أيضا عبارة
~~عن رفع حدث أو إزالة نجس حتى يسمى الدباغ والتيمم طهارة وأعم من هذا أن
~~يقال عبارة عن إيصال مطهر إلى محل يجب تطهيره أو يندب إليه والمطهر هو
~~الماء عند وجوده والصعيد عند عدمه، والطهارة ms0001 على ضربين حقيقية وهي الطهارة
~~بالماء وحكمية وهي التيمم، والطهارة بالماء على ضربين خفيفة كالوضوء وغليظة
~~كالغسل من الجنابة والحيض والنفاس.
# وإنما بدأ الشيخ بالخفيفة؛ لأنها أعم وأغلب قال - رحمه الله - (قال الله
~~تعالى {يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة} [المائدة: 6] الآية، بدأ
~~بها تبركا ودليلا على وجوبه ومن أسرارها أنها تشمل على سبعة فصول كلها مثنى
~~طهارتان الوضوء والغسل ومطهران الماء والصعيد وحكمان الغسل والمسح وموجبان
~~الحدث والجنابة ومبيحان المرض والسفر وكنايتان الغائط والملامسة وكرامتان
~~تطهير الذنوب وإتمام النعمة وإتمامها موته شهيدا، قال - عليه الصلاة
~~والسلام - «من داوم على الوضوء مات شهيدا» وفي الآية إضمار الحدث أي إذا
~~قمتم إلى الصلاة وأنتم محدثون وإنما قال في الوضوء {إذا قمتم} [المائدة: 6]
~~وفي الجنابة {وإن كنتم} [المائدة: 6] ؛ لأن إذا تدخل على أمر كائن أو منتظر
~~لا محالة، وإن تدخل على أمر ربما كان وربما لا يكون والقيام إلى الصلاة
~~ملازم والجنابة ليست بملازمة فإنها قد توجد وقد لا توجد.
# (قوله: {فاغسلوا وجوهكم} [المائدة: 6] الغسل هو الإسالة وحد الوجه من
~~قصاص الشعر إلى أسفل الذقن طولا ومن شحمة الأذن إلى شحمة الأذن عرضا حتى
~~إنه يجب غسل البياض الذي بين العذار والأذن عندهما، وعند أبي يوسف لا يجب
~~وإن غسل وجهه ولم يصل الماء إلى ما تحت حاجبيه أجزأه، كذا في الينابيع ولو
~~رمدت عينه واجتمع رمصها في جانب العين والمؤق واللحاظ وجب عليه إيصال الماء
~~إلى المآقي كذا في الذخيرة الرمص وسخ العين ومؤق العين طرفها مما يلي الأنف
~~وجمعه آماق واللحاظ بفتح اللام طرفها مما يلي الأذن.
# (قوله: {وأيديكم إلى المرافق} [المائدة: 6] أي مع المرافق وواحدها مرفق
~~بكسر الميم وفتح الفاء وعكسه المفصل بفتح الميم وكسر الصاد، والسنة أن يبدأ
~~في غسل الذراعين من الأصابع إلى المرافق فإن عكس جاز، كذا في الخجندي ويجب
~~غسل ما كان مركبا على أعضاء الوضوء من الأصابع الزائدة والكف الزائد فإن
~~تلف العضو غسل ما يحاذي محل الفرض ولا يلزمه غسل ما ms0002 فوقه، كذا في الينابيع.
# وفي الفتاوى العجين في الظفر يمنع تمام الطهارة والوسخ والدرن لا يمنع
~~وكذا التراب والطين فيه لا يمنع والخضاب إذا تجسد يمنع، كذا في الذخيرة
~~وقشرة القرحة إذا ارتفعت ولم يصل الماء إلى ما تحتها لا يمنع.
# (قوله: {وامسحوا برءوسكم} [المائدة: 6] المسح هو الإصابة فلو كان شعره
~~طويلا فمسح عليه إن كان من تحت أذنه لا يجوز، وإن كان من فوقها جاز وإن كان
~~بعض رأسه محلوقا فمسح على غير المحلوق جاز وإن أصاب رأسه ماء المطر أجزأه
~~عن المسح سواء مسحه أو لا، وإن مسح رأسه ثم حلقه لم يجب عليه إعادة المسح،
~~وإن مسح رأسه بماء أخذه من لحيته لم يجز؛ لأنه مستعمل، وإن مسحه ببلل في
~~كفه لم يستعمله جاز كذا في الفتاوى.
# (قوله: {وأرجلكم إلى الكعبين} [المائدة: 6] قرئ {وأرجلكم} [المائدة: 6]
~~بالنصب عطفا على الوجه والأيدي تقديره فاغسلوا
# PageV01P003
# وجوهكم وأيديكم وأرجلكم وقرئ {وأرجلكم} [المائدة: 6] بالخفض على المجاورة
~~ومذهب الروافض أن الأرجل ممسوحة احتجاجا بقراءة الخفض عطفا على الرءوس،
~~قلنا الخفض إنما هو المجاورة والاتباع لفظا لا معنى، ومثله قراءة حمزة
~~والكسائي {وحور عين} [الواقعة: 22] بالخفض على المجاورة كقوله تعالى
~~{وفاكهة مما يتخيرون} [الواقعة: 20] {ولحم طير} [الواقعة: 21] وفي الكشاف
~~لما كانت الأرجل تغسل بصب الماء وذلك مظنة الإسراف المذموم عطفت على
~~المسموح لا لتمسح ولكن للتنبيه على وجوب الاقتصاد وإنما ذكر المرافق بلفظ
~~الجمع والكعبين بلفظ التثنية؛ لأن ما كان واحدا من واحد فتثنيته بلفظ الجمع
~~ولكل يد مرفق واحد فلذلك جمع ومنه قوله تعالى {فقد صغت قلوبكما} [التحريم:
~~4] ولم يقل قلباكما وما كان اثنين من واحد فتثنيته بلفظ التثنية فلما قال
~~إلى الكعبين علم أن المراد من كل رجل كعبان.
# (قوله ففرض الطهارة) الفرض في اللغة هو القطع، والتقدير قال الله تعالى
~~{سورة أنزلناها وفرضناها} [النور: 1] أي قدرناها وقطعنا الأحكام فيها قطعا
~~وفي الشرع عبارة عن حكم مقدر لا يحتمل زيادة ولا نقصانا ثبت بدليل قطعي لا
~~شبهة فيه كالكتاب والخبر المتواتر حتى ms0003 إنه يكفر جاحده ويقال فرض القاضي
~~النفقة أي قدرها.
# (قوله غسل الأعضاء الثلاثة) يعني الوجه واليدين والقدمين سماها ثلاثة وهي
~~خمسة؛ لأن اليدين والرجلين جعلا في الحكم بمنزلة عضو واحد كما في الدية.
# (قوله: ومسح الرأس) إنما أخره؛ لأنه ممسوح والأعضاء مغسولة فلما كانت
~~متفقة في الغسل جمع بينها في الذكر.
# (قوله والمرفقان والكعبان يدخلان في الغسل) قال زفر - رحمه الله تعالى -
~~لا يدخلان؛ لأن الغاية لا تدخل تحت المغيا كالليل في الصوم قلنا نعم لكن
~~المرافق والكعبان غاية إسقاط فلا يدخلان في الإسقاط؛ لأن قوله {وأيديكم}
~~[المائدة: 6] يتناول كل الأيدي إلى المناكب فلما قال إلى المرافق خرج من أن
~~يكون داخلا تحت السقوط؛ لأن الحد لا يدخل في المحدود فبقي الغسل ثابتا في
~~اليد مع المرافق وفي باب الصوم ليست الغاية غاية إسقاط وإنما هي غاية
~~امتداد الحكم إليها؛ لأن الصوم يطلق على الإمساك ساعة فهي غاية إثبات لا
~~غاية إسقاط واعلم أن الغايات أربع: غاية مكان، وغاية زمان، وغاية عدد،
~~وغاية فعل، فغاية المكان من هذا الحائط إلى هذا الحائط وغاية الزمان {ثم
~~أتموا الصيام إلى الليل} [البقرة: 187] وكلاهما لا يدخلان في المغيا وغاية
~~العدد له من درهم إلى عشرة وأنت طالق من واحدة إلى ثلاث وهي لا تدخل عند
~~أبي حنيفة وزفر وعندهما تدخل وغاية الفعل بالمنطوقية السمكة حتى رأسها إن
~~نصبت السين دخلت وتكون حتى بمعنى الواو وعاطفة، وإن خفضتها لم تدخل وتكون
~~حتى بمعنى إلى، وإنما قال يدخلان في الغسل ولم يقل بفرض غسلهما؛ لأنهما
~~إنما يدخلان عملا لا اعتقادا حتى لا يكفر جاحد فرضية غسلهما.
# (قوله: والمفروض في مسح الرأس مقدار الناصية) وهو ربع الرأس والناصية هي
~~الشعر المائل إلى ناحية الجبهة والرأس أربع قطع الناصية والقذال والفودان،
~~فقوله مقدار الناصية إشارة إلى أنه يجوز أن يمسح أي الجوانب شاء من الرأس
~~بمقدارها وإنما قال والمفروض ولم يقل والفرض؛ لأن المراد كونه مقدارا لا
~~مقطوعا به؛ لأن الفرض هو القطع حتى إنه لا يكفر ms0004 جاحد هذا المقدار والتقدير
~~بمقدار الناصية هو اختيار الشيخ وفي رواية مقدار ثلاثة أصابع ولو أدخل
~~المحدث رأسه في الإناء يريد مسحه أجزأه عن المسح ولا يفسد الماء عند أبي
~~يوسف.
# وقال محمد يصير الماء مستعملا ولا يجزيه عن المسح وكذا الخف على هذا
~~الاختلاف.
# (قوله: لما روى المغيرة بن شعبة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أتى
~~سباطة قوم إلى آخره) في هذا الحديث ست فوائد
# PageV01P004
# أحدها جواز دخول ملك الغير الخراب بغير إذنه؛ لأنه سباطة قوم والسباطة
~~قيل هي الدار الخراب، وقيل هي الكناسة بضم الكاف وهي القمامة والمراد هنا
~~موضع إلقائها، وأما الكناسة بالكسر فهي المكنسة والثانية جواز البول في دار
~~غيره الخراب دون الغائط؛ لأن البول تنشفه الأرض فلا يبقى له أثر والثالثة
~~أن البول ينقض الوضوء والرابعة أن الوضوء بعده مستحب، والخامسة تقدير مسح
~~الرأس بالناصية، والسادسة ثبوت مسح الخفين بالسنة وإنما أورد الحديث هكذا
~~مطولا والحاجة إنما هي إلى مسح الناصية ليكون أدل على صدق الراوي وإتقانه
~~للحديث.
### | [سنن الطهارة]
# (قوله: وسنن الطهارة) السنة في اللغة هي الطريقة سواء كانت مرضية أو غير
~~مرضية «قال - عليه الصلاة والسلام - من سن سنة حسنة كان له ثوابها وثواب من
~~عمل بها إلى يوم القيامة ومن سن سنة سيئة كان عليه وزرها ووزر من عمل بها
~~إلى يوم القيامة» وهي في الشرع عبارة عما واظب عليه النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أو أحد من أصحابه ويؤجر العبد على إتيانها ويلام على تركها وهي
~~تتناول القولي والفعلي، قال الفقيه أبو الليث السنة ما يكون تاركها فاسقا
~~وجاحدها مبتدعا والنفل ما لا يكون تاركه فاسقا ولا جاحده مبتدعا.
# (قوله: غسل اليدين ثلاثا) يعني إلى الرسغ وهو منتهى الكف عند المفصل
~~ويغسلهما قبل الاستنجاء وبعده هو الصحيح وهو سنة تنوب عن الفرض حتى إنه لو
~~غسل ذراعيه من غير أن يعيد غسل كفيه أجزأه (قوله قبل إدخالهما الإناء) أي
~~إدخال أحدهما ويسن هذا الغسل مرتين قبل الاستنجاء وبعده
# (قوله: إذا ms0005 استيقظ المتوضئ من نومه) هذا شرط وفاق لا قصد حتى إنه سنه
~~للمستيقظ وغيره وسمي متوضئا؛ لأن الشيء إذا قرب من الشيء سمي باسمه كما قال
~~- عليه الصلاة والسلام - «لقنوا موتاكم لا إله إلا الله» سماهم موتى لقربهم
~~منهم، وسواء استيقظ من نوم الليل أو النهار وقال الإمام أحمد إن استيقظ من
~~نوم النهار فمستحب، وإن استيقظ من نوم الليل فواجب.
# (قوله: وتسمية الله تعالى في ابتداء الوضوء) الكلام فيها في ثلاثة مواضع
~~كيفيتها وصفتها ووقتها أما كيفيتها فبسم الله العظيم والحمد لله على دين
~~الإسلام، وإن قال بسم الله الرحمن الرحيم أجزأه؛ لأن المراد من التسمية هنا
~~مجرد ذكر اسم الله تعالى لا التسمية على التعيين وأما صفتها فذكر الشيخ
~~أنها سنة واختار صاحب الهداية أنها مستحبة قال وهو الصحيح، وأما وقتها فقبل
~~الاستنجاء وبعده هو الصحيح فإن أراد أن يسمي للاستنجاء سمى قبل كشف العورة
~~فإن كشف قبل التسمية سمى بقلبه ولا يحرك بها لسانه؛ لأن ذكر الله حال
~~الانكشاف غير مستحب تعظيما لاسم الله تعالى فإن نسي التسمية في أول الطهارة
~~أتى بها متى ذكرها قبل الفراغ حتى لا يخلو الوضوء منها
# (قوله: والسواك) هو سنة مؤكدة ووقته عند المضمضة.
# وفي الهداية الأصح أنه مستحب ويستاك أعالي الأسنان
# PageV01P005
# وأسافلها ويستاك عرض أسنانه ويبتدئ من الجانب الأيمن فإن لم يجد سواكا
~~استعمل خرقة خشنة أو أصبعه السبابة من يمينه ثم السواك عندنا من سنن الوضوء
~~وعند الشافعي من سنن الصلاة وفائدته إذا توضأ للظهر بسواك وبقي على وضوئه
~~إلى العصر أو المغرب كان السواك الأول سنة للكل عندنا وعنده يسن أن يستاك
~~لكل صلاة، وأما إذا نسي السواك للظهر ثم ذكر بعد ذلك فإنه يستحب له أن
~~يستاك حتى يدرك فضيلته وتكون صلاته بسواك إجماعا.
# (قوله: والمضمضة والاستنشاق) هما سنتان مؤكدتان عندنا، وقال مالك فرضان
~~وكيفيتهما أن يمضمض فاه ثلاثا يأخذ لكل مرة ماء جديدا ثم يستنشق كذلك فلو
~~تمضمض ثلاثا من غرفة واحدة قيل لا يصير آتيا ms0006 بالسنة.
# وقال الصيرفي يصير آتيا بها قال واختلفوا في الاستنشاق ثلاثا من غرفة
~~واحدة قيل لا يصير آتيا بالسنة بخلاف المضمضة؛ لأن في الاستنشاق ثلاثا يعود
~~بعض الماء المستعمل إلى الكف وفي المضمضة لا يعود؛ لأنه يقدر على إمساكه
~~والمبالغة فيهما سنة إذا كان غير صائم واختلفوا في صفة المبالغة قال شمس
~~الأئمة الحلواني هي في المضمضة أن يدير الماء في فيه من جانب إلى جانب.
# وقال الإمام خواهر زاده هي في المضمضة الغرغرة وفي الاستنشاق أن يجذب
~~الماء بنفسه إلى ما استد من أنفه ولو تمضمض وابتلع الماء ولم يمجه أجزأه
~~والأفضل أن يلقيه؛ لأنه ماء مستعمل.
# (قوله: ومسح الأذنين) هو سنة مؤكدة ويمسح باطنهما وظاهرهما وهو أن يدخل
~~سبابتيه في صماخيه وهما ثقبا الأذنين ويديرهما في زوايا أذنيه ويدير
~~إبهاميه على ظاهر أذنيه ومسح الرقبة قيل سنة وهو اختيار الطحاوي، وقيل
~~مستحب وهو اختيار الصدر الشهيد، ويمسحهما بماء جديد.
# وفي النهاية يمسحهما بظاهر الكفين ومسح الحلقوم بدعة.
# (قوله: وتخليل اللحية والأصابع) أما تخليل اللحية فمستحب عندهما.
# وقال أبو يوسف سنة وهو اختيار الشيخ وكيفية تخليلها من أسفل إلى فوق
~~اللحية مكسورة اللام وجمعها لحى ولحى بضم اللام وكسرها، واللحي بفتح اللام
~~عظم الفك وهو منبت اللحية وجمعه لحى ولحى بضم اللام وكسرها، وأما تخليل
~~الأصابع فسنة إجماعا وتخليلها من أسفل إلى فوق بماء متقاطر وينبغي أن يخلل
~~رجليه بخنصر يده اليسرى وإنما يكون التخليل سنة بعد وصول الماء أما إذا لم
~~يصل الماء فهو واجب وكيفية التخليل أن يبدأ بخنصر رجله اليمنى ويختمه
~~بإبهامها ويبدأ بإبهام رجله اليسرى ويختمه بخنصرها، والفرق لهما بين تخليل
~~اللحية والأصابع أن المقصود بالتخليل استيفاء الفرض في محله وذلك إنما يكون
~~في الأصابع، وأما اللحية فداخل الشعر ليس بمحل للفرض بل الفرض إمرار الماء
~~على ظاهرها ولو توضأ في الماء الجاري أو الغدير وغمس رجليه أجزأه، وإن لم
~~يخلل الأصابع كذا في الفتاوى.
# (قوله: وتكرار الغسل إلى الثلاث) الأولى فرض والثنتان سنتان مؤكدتان ms0007 على
~~الصحيح، وإن اكتفى بغسلة واحدة أثم؛ لأنه ترك السنة المشهورة، وقيل لا
~~يأثم؛ لأنه قد أتى بما أمره به ربه والسنة تكرار الغسلات لا الغرفات.
# (قوله: ويستحب للمتوضئ أن ينوي الطهارة) المستحب ما كان مدعوا إليه على
~~طريق الاستحباب دون الحتم والإيجاب وفي إتيانه ثواب وليس في تركه عقاب
~~والكلام في النية في أربعة
# PageV01P006
# مواضع في صفتها وكيفيتها ووقتها ومحلها أما صفتها فذكر الشيخ أنها مستحبة
~~والصحيح أنها سنة مؤكدة وأما كيفيتها فإنه يقول نويت أتوضأ للصلاة تقربا
~~إلى الله تعالى أو نويت رفع الحدث أو نويت استباحة الصلاة أو نويت الطهارة،
~~وأما وقتها فعند غسل الوجه، وأما محلها فالقلب والتلفظ بها مستحب ثم النية
~~إنما هي فرض للعبادات قال الله تعالى {وما أمروا إلا ليعبدوا الله مخلصين
~~له الدين} [البينة: 5] والإخلاص هو النية والوضوء نفسه ليس بعبادة، وإنما
~~هو شرط للعبادة ألا ترى أنه لو كرره مرارا في مجلس واحد كان مكروها لما فيه
~~من الإسراف المذموم في الماء وإنما كانت النية فرضا في التيمم؛ لأن التراب
~~لم يعقل مطهرا فلا يكون مزيلا للحدث فلم يبق فيه إلا معنى التعبد ومن شرط
~~العبادة النية، وأما الماء فمطهر بطبعه فلا يحتاج إلى النية إلا أنه لا يقع
~~قربة بدون النية لكنه يقع مفتاحا للصلاة لوقوعه طهارة باستعمال الماء
~~المطهر بخلاف التيمم؛ لأن التراب غير مطهر إلا في حالة إرادة الصلاة حتى
~~إنه لو وقع التراب على أعضائه من غير قصد أو علم نسيانا التيمم لم يكن
~~مفتاحا للصلاة.
# (قوله: ويستوعب رأسه بالمسح) الاستيعاب هو الاستئصال يقال استوعب كذا إذا
~~لم يترك منه شيئا والاستيعاب سنة مؤكدة على الصحيح وصورته أن يضع من كل
~~واحدة من اليدين ثلاث أصابع على مقدم رأسه ولا يضع الإبهام ولا السبابة
~~ويجافي بين كفيه ويمدهما إلى القفا ثم يضع كفيه على مؤخر رأسه ويمدهما إلى
~~مقدم رأسه ثم يمسح ظاهر أذنيه بإبهاميه وباطنهما بمسبحتيه كذا في المستصفى
~~ويمسح رقبته بظهر اليدين.
# (قوله: ويرتب الوضوء) ms0008 الترتيب عندنا سنة مؤكدة على الصحيح ويسيء بتركه
~~والبداءة بالميامن فضيلة وسواء عندنا الوضوء والتيمم في كون الترتيب فيهما
~~سنة.
# (قوله: فيبدأ بما بدأ الله تعالى بذكره) وهو عند غسل الوجه والموالاة سنة
~~عندنا، وقال مالك فرض والموالاة هي التتابع وحده أن لا يجف الماء عن العضو
~~قبل أن يغسل ما بعده في زمان معتدل ولا اعتبار بشدة الحر والرياح فإن
~~الجفاف يسرع فيهما لا بشدة البرد فإن الجفاف يبطئ فيه ويعتبر أيضا استواء
~~حالة المتوضئ فإن المحموم يسارع الجفاف إليه لأجل الحمى وإنما يكره التفريق
~~في الوضوء إذا كان لغير عذر أما إذا كان لعذر فرغ ماء الوضوء أو انقلب
~~الإناء فذهب لطلب الماء أو ما أشبه ذلك فلا بأس بالتفريق على الصحيح وهكذا
~~إذا فرق في الغسل والتيمم.
# (قوله: وبالميامن) أي يبدأ باليد اليمنى قبل اليسرى وبالرجل اليمنى قبل
~~اليسرى وهو فضيلة على الصحيح؛ لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يحب
~~أن يبدأ بالميامين في كل شيء حتى في لبس نعليه - صلى الله عليه وسلم -» وفي
~~هذا إشارة إلى أنه كان ينبغي أن يقدم مسح الأذن اليمنى على اليسرى كما في
~~اليدين والرجلين لكنا نقول اليدان والرجلان يغسلان بيد واحدة فيبدأ فيهما
~~بالميامين، وأما الأذنان فيمسحان معا باليدين جميعا لكون ذلك أسهل حتى لو
~~لم يكن له إلا يد واحدة أو بإحدى يديه علة ولا يمكنه مسحهما معا فإنه يبدأ
~~بالأذن اليمنى ثم باليسرى كما في اليدين والرجلين وألحق بعضهم الخدين
~~بالأذنين في الحكم وليس في أعضاء الطهارة عضوان لا يستحب تقديم الأيمن
~~منهما إلا الأذنين.
# (قوله: والمعاني الناقضة للوضوء) لما فرغ من بيان فرض الوضوء وسننه
~~ومستحباته شرع الآن في بيان ما ينقضه والنقض متى أضيف إلى الأجسام يراد به
~~إبطال تأليفهما ومتى أضيف إلى غيرها يراد به إخراجه عما هو المطلوب منه
~~والمتوضئ ها هنا كان قادرا على الصلاة ومس المصحف فلما بطل ذلك بالحدث
~~انتقضت صفته وخرج عما كان عليه.
# (قوله كل ما خرج ms0009 من السبيلين) وهما الفرجان ومن دأب الشيخ - رحمه الله -
~~أن يبدأ بالمتفق فيه ثم بالمختلف فيه والخارج من السبيلين متفق فيه على أنه
~~ينقض الوضوء فقدمه لذلك ثم عقبه بالمختلف فيه، وهو خروج الدم والقيح والقيء
~~وغير ذلك، واعلم أن كلمة كل وضعت لعموم الأفراد فتتناول المعتاد وغير
~~المعتاد كدم الاستحاضة والمذي والودي والدرد والحصا وغير ذلك، ومفهوم كلام
~~الشيخ أن كل ما خرج ينقض الوضوء فهل هو كذلك قلنا نعم إلا الريح الخارجة من
~~الذكر
# PageV01P007
# وفرج المرأة فإنها لا تنقض على الصحيح إلا أن تكون المرأة الفضاة وهي
~~التي مسلك بولها وغائطها واحد فيخرج منها ريح منتنة فإنه يستحب لها الوضوء
~~ولا يجب؛ لأنه يحتمل أنها خرجت من الدبر فتنقض ويحتمل أنها خرجت من الفرج
~~فلا تنقض، والأصل تيقن الطهارة والناقض مشكوك فيه فلا ينتقض وضوءها بالشك
~~لكن يستحب لها الوضوء لإزالة الاحتمال وأما الدودة الخارجة من الذكر والفرج
~~فناقضة بالإجماع.
# (قوله: والدم والقيح إذا خرجا من البدن) وكذلك الصديد وهو ماء الجرح
~~المختلط بالدم قبل أن تغلظ المدة فتكون فيه صفوة وقيد بالبدن؛ لأن الخارج
~~من السبلين لا يشترط فيه التجاوز.
# وقال زفر الدم والقيح ينقضان الوضوء، وإن لم يتجاوزا.
# وقال الشافعي - رضي الله عنه - لا ينقضان، وإن تجاوزا وقيد بقوله خرجا
~~احترازا عما إذا خرجا بالمعالجة فإنه لا ينقض الوضوء، وهو اختيار صاحب
~~الهداية واختيار السرخسي النقض وقيد بالدم والقيح احترازا من العرق المديني
~~إذا خرج من البدن فإنه لا ينقض؛ لأنه خيط لا مائع وأما الذي يسيل منه إن
~~كان صافيا لا ينقض قال في الينابيع الماء الصافي إذا خرج من النفلة لا
~~ينقض، وإن أدخل أصبعه في أنفه فدميت أصبعه إن نزل الدم من قصبة الأنف نقض،
~~وإن كان لم ينزل منها لم ينقض ولو عض شيئا فوجد فيه أثر الدم أو استاك فوجد
~~في السواك أثر الدم لا ينقض ما لم يتحقق السيلان ولو تخلل بعود فخرج الدم
~~على العود لا ينقض إلا أن ms0010 يسيل بعد ذلك بحيث يغلب على الريق ولو استنثر
~~فسقط من أنفه كتلة دم لا ينقض وإن قطرت قطرة دم انتقض وضوءه.
# (قوله: فتجاوز إلى موضع) حد التجاوز أن ينحدر عن رأس الجرح وأما إذا علا
~~ولم ينحدر لا ينقض وعن محمد - رحمه الله - إذا انتفخ على رأس الجرح وصار
~~أكثر من رأس الجرح نقض، والصحيح الأول، ولو ألقى عليه ترابا أو رمادا فتشرب
~~منه ثم خرج فجعل عليه ترابا ولولاه لتجاوز نقض وكذا لو كان كلما خرج مسحه
~~أو أخذه بقطنة مرارا وكان بحيث لو تركه لسال نقض ولو سال الدم إلى ما لان
~~من الأنف، والأنف مسدودة نقض ولو ربط الجرح فابتل الرباط إن نفذ البلل إلى
~~الخارج نقض وإلا فلا، وإن كان الرباط ذا طاقين فنفذ البعض إلى البعض نقض
~~وإلا فلا فإن خرج من أذنيه قيح أو صديد إن توجع عند خروجه نقض وإلا فلا،
~~وإن خرج من بين أسنانه دم واختلط بالريق إن كانت الغلبة للدم أو كانا سواء
~~نقض، وإن كان الريق غالبا لا ينقض وعلى هذا إذا ابتلع الصائم الريق وفيه
~~الدم إن كان الدم غالبا أو كانا سواء أفطر الصائم وإلا فلا ولو مص القراد
~~عضو إنسان فامتلأ إن كان صغيرا لا ينقض، وإن كان كبيرا نقض، وإن سقط من
~~جرحه دودة لا ينقض وهي طاهرة وإن سقطت من السبيلين فهي نجسة وتنقض الوضوء
~~وإذا خرج الدم من الجرح ولم يتجاوز لا ينقض وهل هو طاهر أو نجس قال في
~~الهداية ما لا يكون حدثا لا يكون نجسا يروى ذلك عن أبي يوسف وهو الصحيح
~~وعند محمد نجس والفتوى على قول أبي يوسف فيما إذا أصاب الجامدات كالثياب
~~والأبدان والحصير وعلى قول محمد فيما إذا أصاب المائعات كالماء وغيره وكذا
~~القيء إذا كان أقل من ملء الفم على هذا الخلاف.
# (قوله: يلحقه حكم التطهير) يعني يجب تطهيره في الحدث أو الجنابة حتى لو
~~سال الدم من الرأس إلى ما لان من الأنف ms0011 نقض الوضوء بخلاف ما إذا نزل البول
~~إلى قصبة الذكر؛ لأنه لا يلحقه حكم التطهير واحترز بقوله حكم التطهير عن
~~داخل العينين وباطن الجرح وقصبة الأنف وإنما لم يقل يلحقه التطهير؛ لأنه لو
~~قال ذلك دخل تحته باطن العين وباطن الجرح؛ لأنه لا يستحيل تطهيره؛ لأن
~~حقيقة التطهير فيه ممكنة، وأما حكمه فقد رفعه الشارع للضرورة.
# (قوله: والقيء إذا ملأ الفم) وهو ما لا يمكن ضبطه إلا بتكلف هو الصحيح،
~~وقيل ما منع الكلام.
# وقال الشافعي لا ينقض ولو ملأ الفم.
# وقال زفر ينقض قليله وكثيره
# PageV01P008
# والقيء خمسة أنواع ماء وطعام ودم ومرة وبلغم ففي الثلاثة الأول ينقض إذا
~~ملأ الفم ولا ينقض إذا كان أقل من ذلك وأما البلغم فغير ناقض عندهما، وإن
~~ملأ الفم وعند أبي يوسف ينقض إذا ملأ الفم والخلاف في الصاعد من الجوف أما
~~النازل من الرأس فغير ناقض إجماعا؛ لأنه مخاط وأما الدم إذا كان غليظا
~~جامدا غير سائل لا ينقض حتى يملأ الفم فإن كان ذائبا نقض قليله وكثيره
~~عندهما.
# وقال محمد لا ينقض حتى يملأ الفم اعتبارا بسائر أنواع القيء، وصحح في
~~الوجيز قول محمد والخلاف في المرتقي من الجوف، وأما النازل من الرأس فناقض
~~قليله وكثيره بالاتفاق، ولو شرب ماء فقاءه صافيا نقض وضوءه. كذا في
~~الفتاوى، وإن قاء متفرقا بحيث لو جمع لملأ الفم فالمعتبر اتحاد المجلس عند
~~أبي يوسف وعند محمد اتحاد السبب وهو الغثيان وتفسير اتحاد السبب إذا قاء
~~ثانيا قبل سكون النفس من الغثيان فهو متحد، وإن قاء ثانيا بعد سكون النفس
~~فهو مختلف.
# وفي الفتاوى الصغرى مسألة على عكس هذا فمحمد اعتبر المجلس وأبو يوسف
~~اعتبر اتحاد السبب وهي إذا نزع خاتما من أصبع النائم ثم أعاده فأبو يوسف
~~اعتبر في نفي الضمان النومة الأولى حتى إنه لو استيقظ بعد ذلك ثم نام في
~~موضعه فأعاده في أصبعه لم يبرأ من الضمان عند أبي يوسف وعند محمد يعتبر
~~المجلس حتى إنه لا يضمنه ما دام في ms0012 مجلسه، قال في الواقعات رجل نزع خاتما
~~من أصبع نائم ثم أعاده في ذلك النوم يبرأ إجماعا وإن استيقظ قبل أن يعيده
~~ثم نام في موضعه فأعاده في النومة الثانية لا يبرأ عند أبي يوسف؛ لأنه لما
~~انتبه وجب رده إليه فلما لم يرده حتى نام لم يبرأ بالرد إليه وهو نائم
~~بخلاف الأولى؛ لأنه هناك وجب الرد إلى النائم وقد وجد وهنا لما استيقظ وجب
~~رده إلى مستيقظ فلا يبرأ بالرد إلى نائم، وعند محمد يبرأ؛ لأنه ما دام في
~~مجلسه ذلك لا ضمان عليه، ولو تكرر نومه ويقظته فإن قام عن مجلسه ذلك ولم
~~يرده إليه ثم نام في موضع آخر فرده وهو نائم لم يبرأ من الضمان إجماعا
~~لاختلاف المجلس والسبب.
# (قوله: والنوم مضطجعا) الذي تقدم هو الناقض الحقيقي وهذا الناقض الحكمي
~~وهل النوم حدث أم لا الصحيح أنه ليس بحدث؛ لأنه لو كان حدثا استوى وجوده في
~~الصلاة وغيرها ولكنا نقول الحدث ما لا يخلو عنه النائم، وقوله والنوم
~~مضطجعا هذا إذا كان خارج الصلاة وأما إذا كان فيها كالمريض إذا صلى مضطجعا
~~ففيه اختلاف والصحيح أنه ينتقض أيضا وبه نأخذ وقال بعضهم لا ينقض.
# (قوله: أو متكئا) أي على أحد وركيه فهو كالمضطجع.
# (قوله: أو مستندا إلى شيء لو أزيل عنه لسقط) الاستناد هو الاعتماد على
~~الشيء، ولو وضع رأسه على ركبتيه ونام لم ينقض وضوءه إذا كان مثبتا مقعدته
~~على الأرض، وإن كان محتبيا ورأسه على ركبتيه لا ينقض أيضا.
# (قوله: والغلبة على العقل بالإغماء والجنون) الإغماء آفة تعتري العقل
~~وتغلبه والجنون آفة تعتري العقل وتسلبه، ويقال الإغماء آفة تضعف القوى ولا
~~تزيل الحجا وهو العقل والجنون آفة تزيل الحجا ولا تزيل القوى وهما حدثان في
~~الصلاة وغيرها قل أو كثر.
# وكذا السكر ينقض الوضوء أيضا في الأحوال كلها في الصلاة وغيرها، والسكران
~~هو الذي تختل مشيته ولا يعرف المرأة من الرجل، وقوله والجنون بالرفع ولا
~~يجوز خفضه بالعطف على الإغماء؛ لأنه عكسه ويجوز ms0013 خفضه على المجاورة.
# (قوله: والقهقهة في كل صلاة ذات ركوع وسجود) سواء بدت أسنانه أو لم تبد
~~وسواء قهقه عامدا أو ساهيا متوضئا أو متيمما ولا يبطل طهارة الغسل والقهقهة
~~ما يكون مسموعا له ولجاره والضحك ما يكون مسموعا له دون جاره وهو يفسد
~~الصلاة ولا ينقض الوضوء والتبسم ما لا يكون مسموعا له وهو لا يفسدهما جميعا
~~وقهقهة النائم في الصلاة لا تنقض الوضوء وتفسد الصلاة ولو نسي كونه في
~~الصلاة فقهقه انتقض وضوءه وقهقهة الصبي لا تنقض الوضوء إجماعا وتفسد صلاته
~~كذا في المستصفى، والباقي في الحدث إذا جاء متوضئا وقهقه في الطريق تفسد
~~صلاته ولا تنقض وضوءه وإذا اغتسل الجنب وصلى وقهقه لا يبطل الغسل وإنما
~~يبطل طهارة أعضاء الوضوء حتى إنه لا يجوز له أن يصلي من غير تجديد وضوء،
~~وقوله ذات ركوع وسجود يحترز به من صلاة الجنازة وسجدة التلاوة فإنه إذا
~~قهقه فيهما لا ينقض وضوءه
# PageV01P009
# وتبطل صلاته وسجدته؛ لأن صلاة الجنازة ليست بصلاة مطلقة حتى لو حلف لا
~~يصلي فصلى صلاة الجنازة لا يحنث.
# (قوله: وفرض الغسل المضمضة والاستنشاق) يعني الغسل من الجنابة والحيض
~~والنفاس وعند الشافعي - رضي الله عنه - سنتان.
# (قوله وغسل سائر البدن) السائر الباقي ومنه السؤر الذي يبقيه الشارب ولو
~~انغمس الجنب في البحر أو الغدير العظيم أو الماء الجاري انغماسة واحدة ووصل
~~الماء إلى جميع بدنه وتمضمض واستنشق أجزأه وكذا إذا أصابه المطر ووصل الماء
~~إلى جميع بدنه، ولو اغتسل الأقلف ولم يصل الماء إلى ما تحت القلفة أجزأه؛
~~لأنها خلقة ولو اغتسلت المرأة وتحت أظفارها عجين قد يبس وجف ولم يصل الماء
~~إلى تحت وجب عليها إيصال الماء إلى ما تحته، وأما إذا كان تحت أظفارها وسخ
~~فإنه يجزيها من غير إزالته ولو كان على بدنه قشر سمك أو خبز ممضوغ متلبد
~~وجب إزالته، وكذا الخضاب المتجسد والحناء واعلم أن الغسل على أحد عشر وجها
~~أربعة فريضة وهو الغسل من الإيلاج في قبل أو دبر إذا غابت الحشفة ms0014 على
~~الفاعل والمفعول به أنزل أو لم ينزل والثاني الغسل من الإنزال عن شهوة بأي
~~وجه كان من إتيان بهيمة أو معالجة الذكر باليد أو بالاحتلام أو بالقبلة أو
~~باللمس لشهوة، والرجل والمرأة في ذلك سواء والثالث الغسل من الحيض والرابع
~~الغسل من النفاس وأربعة منه سنة غسل الجمعة وغسل العيدين وغسل الإحرام سواء
~~كان إحرام حجة أو عمرة وغسل يوم عرفة للوقوف وغسلان واجبان غسل الموتى وغسل
~~النجاسة إذا كانت أكثر من قدر الدرهم في المغلظة وربع الثوب في المخففة
~~وغسل مستحب وهو كثير من ذلك غسل الكافر والكافرة إذا أسلما والصبي والصبية
~~إذا أدركا بالسن وكذا المجنون إذا أفاق.
# (قوله: وسنة الغسل أن يبدأ المغتسل فيغسل يديه وفرجه) سماه مغتسلا؛ لأنه
~~قرب من الاغتسال كما قلنا إذا استيقظ المتوضئ من نومه والسنة أن يبدأ
~~بالنية بقلبه ويقول بلسانه نويت الغسل لرفع الجنابة ثم يسمي الله تعالى عند
~~غسل اليدين ثم يستنجي ثم يغتسل ما أصابه من النجاسة، ويستحب أن يبدأ بشقه
~~الأيمن
# (قوله: ويزيل نجاسة إن كانت على بدنه) وفي بعض النسخ ويزيل النجاسة معرفا
~~بالألف واللام إلا أن النكرة أحسن وإنما قال إن كانت على بدنه ولم يقل إذا
~~كانت؛ لأن إن تدخل على خطر الوجود وإذا تدخل على أمر كائن أو منتظر لا
~~محالة والنجاسة قد توجد وقد لا توجد
# (قوله: ثم يتوضأ وضوءه للصلاة إلا رجليه) فيه إشارة إلى أنه يمسح رأسه
~~وهو ظاهر الرواية وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا يمسحه؛ لأنه لا فائدة
~~فيه؛ لأن الإسالة تعدم المسح، والصحيح أنه يمسحه وقوله إلا رجليه هذا إذا
~~كان في مستنقع الماء أما إذا كان على لوح أو قبقاب أو حجر لا يؤخر غسلهما
# (قوله: ثم يفيض الماء على رأسه وسائر جسده ثلاثا) الأولى فرض والثنتان
~~سنتان على الصحيح ويجب أن يوصل الماء إلى جميع شعره وبشره ومعاطف بدنه فإن
~~بقي منه شيء لم يصبه الماء فهو على جنابته حتى يغسل ذلك الموضع فإن ms0015 كان في
~~أصبعه خاتم ضيق حركه حتى يصل الماء إلى ما تحته ويخلل أصابعه إذا كان الماء
~~قد وصل إلى ما بينهما، وأما إذا لم يصل فالتخليل فرض
# (قوله: ثم يتنحى عن ذلك المكان فيغسل رجليه) هذا إذا كان في مستنقع الماء
~~أما إذا كان على حجر أو غيره وقد غسلهما عقيب مسح رأسه فلا يلزمه إعادة
~~غسلهما. ولو تقاطر الماء في وقت الغسل في الإناء إن كان قليلا لا يفسد
~~الماء، وإن كان كثيرا أفسده، وحد القليل ما لا ينفرج ماء الإناء عند وقوعه
~~ولا يستبين وعن محمد إن كان مثل رءوس الإبر فهو قليل وإلا فهو
# PageV01P010
# كثير كذا في الفوائد.
# (قوله: وليس على المرأة أن تنقض ضفائرها في الغسل إذا بلغ الماء أصول
~~الشعر) وقال الإمام أحمد يجب على الحائض النقض ولا يجب عليها في الجنابة
~~وفي تخصيص المرأة إشارة إلى أنه يجب على الرجل النقض لعدم الضرورة في حقه،
~~ولو ألزقت المرأة رأسها بالطيب بحيث لا يصل الماء إلى أصول الشعر وجب عليها
~~إزالته ليصل الماء إلى أصوله فإن احتاجت المرأة إلى شراء الماء للاغتسال من
~~الجنابة إن كانت غنية فثمنه عليها، وإن كانت فقيرة فعلى الزوج، وقيل يقال
~~له إما أن تدعها تذهب إلى الماء أو تنقله أنت إليها.
# وقال أبو الليث يجب على الزوج كما يجب عليه للشرب وأما ثمن ماء الوضوء
~~فعلى الزوج إجماعا وثمن ماء الاغتسال من الحيض إن انقطع لأقل من عشرة أيام
~~فعلى الزوج وإن انقطع لعشرة فعليها؛ لأنه يقدر على وطئها دون الاغتسال
~~فكانت هي المحتاجة إليه لأداء الصلاة.
### | [موجبات الغسل]
# (قوله: والمعاني الموجبة للغسل إنزال المني على وجه الدفق والشهوة إلى
~~آخره) هذه المعاني موجبة للجنابة لا للغسل على الصحيح؛ لأنها تنقضه فكيف
~~توجبه وإنما سبب وجوب الغسل إرادة الصلاة أو إرادة ما لا يحل فعله مع
~~الجنابة، وأما هذه التي ذكرها الشيخ فشروط وليست بأسباب والمني خاثر أبيض
~~ينكسر منه الذكر عند خروجه ويخلق منه الولد ورائحته عند ms0016 خروجه كرائحة الطلع
~~وعند يبسه كرائحة البيض.
# (قوله: على وجه الدفق والشهوة) هذا بإطلاقه لا يستقيم إلا على قول أبي
~~يوسف؛ لأنه يشترط لوجوب الغسل ذلك وأما على قولهما فلا يستقيم؛ لأنهما جعلا
~~سبب الغسل خروجه عن شهوة ولم يجعلا الدفق شرطا حتى إنه إذا انفصل عن مكانه
~~بشهوة وخرج من غير دفق وشهوة وجب الغسل عندهما وعنده يشترط الشهوة أيضا عند
~~خروجه ومعنى قوله على وجه الدفق أي نزل متتابعا ولو احتلم أو نظر إلى امرأة
~~بشهوة فانفصل المني منه بشهوة فلما قارب الظهر شد على ذكره حتى انكسرت
~~شهوته ثم تركه فسال بغير شهوة وجب الغسل عندهما وعنده لا يجب، وكذا إذا
~~اغتسل المجامع قبل أن يبول أو ينام ثم خرج باقي المني بعد الغسل وجب عليه
~~إعادة الغسل عندهما وعنده لا يجب، وإن خرج بعد البول أو النوم لا يعيد
~~إجماعا، ولو استيقظ فوجد على فخذه أو ذكره بللا ولم يذكر الاحتلام فإن كان
~~ذكره منتشرا قبل النوم فلا غسل عليه إلا أن يتيقن أنه مني، وإن كان ساكنا
~~قبل النوم فعليه الغسل، وفي الخجندي إن كان منيا وجب الغسل بالاتفاق، وإن
~~كان وديا لا يجب بالاتفاق، وإن كان مذيا وجب الغسل عندهما سواء تذكر
~~الاحتلام أو لا.
# وقال أبو يوسف لا يجب إلا إذا تيقن الاحتلام.
# (قوله: والتقاء الختانين من غير إنزال) أي مع تواري الحشفة فإن تيقن
~~ملاقاة الفرج من غير توار لا يوجب الغسل والمراد بالتقائهما محاذاتهما وهو
~~عبارة عن إيلاج الحشفة كلها وفي قوله والتقاء الختانين نظر فإنه لو قال
~~وبغيبوبة الحشفة، كما قال حافظ الدين في الكنز كان أحسن وأعم؛ لأن الإيلاج
~~في الدبر يوجب الغسل وليس هناك ختانان يلتقيان ولو كان مقطوع الحشفة يجب
~~الغسل بإيلاج مقدارها من الذكر.
# (قوله: والحيض والنفاس) أي الخروج منهما؛ لأنهما ما دام باقيين لا يجب
~~الغسل لعدم الفائدة واختلف المشايخ هل يجب الغسل بالانقطاع ووجوب الصلاة أو
~~بالانقطاع لا غير فعند الكرخي وعامة العراقيين بالانقطاع، ms0017 وهو اختيار الشيخ
~~وعند البخاريين بوجوب الصلاة وهو المختار وفائدته إذا انقطع بعد طلوع الشمس
~~وأخرت الغسل إلى وقت الظهر فعند العراقيين تأثم وعند البخاريين لا تأثم
~~والنفاس كالحيض ولو أجنبت المرأة ثم حاضت فاغتسلت فعند أبي يوسف الغسل من
~~الأول وهو الجنابة وعند محمد هو منهما جميعا وفائدته أنها إذا حلفت لا
~~تغتسل من هذه الجنابة ثم حاضت فاغتسلت بعد الطهر حنثت عند أبي يوسف وعند
~~محمد لا تحنث، وإن
# PageV01P011
# اغتسلت قبل أن تطهره من الحيض حنثت إجماعا.
### | [الأغسال المسنونة]
# (قوله: «وسن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الغسل للجمعة والعيدين
~~والإحرام» ) سواء كان إحرام حج أو عمرة وكذا يوم عرفة للوقوف واختلف
~~أصحابنا هل غسل الجمعة للصلاة أو لليوم قال أبو يوسف للصلاة.
# وقال الحسن لليوم وفائدته إذا اغتسل قبل طلوع الفجر ولم يحدث حتى صلى
~~الجمعة يكون آتيا بالسنة عند أبي يوسف وعند الحسن لا وكذا إذا اغتسل بعد
~~صلاة الجمعة قبل الغروب يكون آتيا بها عند الحسن خلافا لأبي يوسف، ولو
~~اغتسلت المرأة لا تنال فضيلة الغسل للجمعة عند أبي يوسف؛ لأنه لا جمعة
~~عليها وعند الحسن تنالها والغسل للعيدين بمنزلة الغسل للجمعة واعلم أنه
~~يقال غسل الجمعة وغسل الجنابة بضم الغين وغسل الميت وغسل الثوب بفتحها
~~وضابطه أنك إذا أضفت إلى المغسول فتحت وإذا أضفت إلى غيره ضممت.
# (قوله: وليس في المذي والودي غسل وفيهما الوضوء) المذي ماء أبيض رقيق
~~يخرج عند الملاعبة والودي ماء أصفر غليظ يخرج بعد البول وكلاهما بتخفيف
~~الياء، وقوله وفيهما الوضوء فإن قيل قد استفيد وجوب الوضوء بقوله كل ما خرج
~~من السبيلين فلم أعادهما قلنا إنما دخلا هناك ضمنا لا قصدا ومن الأشياء ما
~~يدخل ضمنا ولا يدخل قصدا كبيع الشرب والطريق فربما يتوهم أنهما يدخلان ضمنا
~~لا قصدا فإن قلت وكيف يتصور الوضوء من الودي وهو قد وجب بالبول السابق قلت
~~يتصور فيمن به سلس البول إذا أودى يتوضأ ويكون وضوءه من الودي خاصة ويتصور
~~أيضا فيمن بال ms0018 وتوضأ ثم أودى فإنه يتوضأ من الودي.
# (قوله: والطهارة من الأحداث إلى آخره) طهارة الأحداث هي الوضوء والغسل
~~والألف واللام للعهد أي الأحداث التي سبق ذكرها من البول والغائط والحيض
~~والنفاس وغيرهما (قوله جائزة بماء السماء) ولم يقل واجبة؛ لأن معناه إذا
~~اجتمعت هذه المياه أو انفرد أحدهما ولم يتضيق الوقت وإلا فهي واجبة وقوله
~~من الأحداث ليس هو على التخصيص؛ لأنه لما كان مزيلا للأحداث كان مزيلا
~~للأنجاس بالطريق الأولى.
# (قوله: وماء البحار) إنما قال وماء البحار ولم يقل والبحار ردا لقول من
~~يقول إنه ليس بماء حتى حكى جابر عن ابن عمر - رضي الله عنهما - أنه قال
~~التيمم أحب إلي منه.
# (قوله: ولا يجوز بما اعتصر من الشجرة والثمر) بالقصر على أن ما بمعنى
~~الذي، وإن كان يصح بمعنى الممدد؛ لأن المنقول هو الموصول وإنما قيد
~~بالاعتصار؛ لأنه لو سال بنفسه جاز الوضوء به إلا أن الحلواني اختار أنه لا
~~يجوز؛ لأنه يطلق عليه ماء الشجر.
# (قوله: ولا بماء غلب عليه غيره) اختلفوا فيه هل الغلبة بالأجزاء أو
~~بالأوصاف ففي الهداية بالأجزاء وهو الصحيح.
# وفي الفتاوى الظهيرية محمد اعتبر اللون وأبو يوسف اعتبر الأجزاء وأشار
~~الشيخ إلى أن المعتبر بالأوصاف، والأصح أن المعتبر بالأجزاء وهو أن المخالط
~~إذا كان مائعا فما دون النصف جائز فإن كان النصف أو أكثر لا يجوز ومحمد
~~اعتبر الأوصاف إن غير الثلاثة لا يجوز، وإن غير واحدا جاز وإن غير اثنين
~~فكذا لا يجوز والصحيح التوفيق بينهما إن كان مائعا جنسه جنس الماء كما
~~الدباء فالعبرة للأجزاء كما قال أبو يوسف، وإن كان جنسه غير جنس الماء
~~كاللبن فالعبرة للأوصاف كما قال محمد والشيخ اختار قول محمد حيث قال فغير
~~أحد
# PageV01P012
# أوصافه.
# (قوله: فأخرجه عن طبع الماء) وطبعه الرقة والسيلان وتسكين العطش.
# (قوله: كالأشربة) أي المتخذة من الثمار كشراب الرمان ثم إن الشيخ راعى في
~~هذا صنعه اللف والنشر، فقوله اعتصر من الشجر لف وكذا بماء غلب عليه غيره لف
~~أيضا، وقوله كالأشربة ms0019 تفسير لما اعتصر من الشجر والثمر، وقوله كالخل إن كان
~~المخلوط بالماء فهو مما غلب عليه غيره إن كان خالصا فهو مما اعتصر من الثمر
~~وقوله والمرق تفسير لما غلب عليه غيره ونظير هذا قوله تعالى {ومن رحمته جعل
~~لكم الليل والنهار لتسكنوا فيه ولتبتغوا من فضله} [القصص: 73] ، فقوله
~~{لتسكنوا فيه} [القصص: 73] ، راجع إلى الليل {ولتبتغوا من فضله} [القصص:
~~73] راجع إلى النهار.
# (قوله: وماء الباقلاء) المراد المطبوخ بحيث إذا برد ثخن، وإن لم يطبخ فهو
~~من قبيل وتجوز الطهارة بماء خالطه شيء طاهر، والباقلاء هو الفول إذا شددت
~~اللام قصرت وإذا خففتها مددت الواحدة باقلاة وباقلاة بالتشديد والتخفيف
# (قوله: وماء الزردج) ذكره من قسيم المرق والصحيح أنه قسم منه وماء الذردج
~~هو ماء العصفر المنقوع فيطرح ولا يصبغ به.
# (قوله: وتجوز الطهارة بماء خالطه شيء طاهر فغير أحد أوصافه) الأوصاف
~~ثلاثة الطعم واللون والرائحة فإن غير وصفين فعلى إشارة الشيخ لا يجوز
~~الوضوء به لكن الصحيح أنه يجوز، كذا في المستصفى فإن تغيرت أوصافه الثلاثة
~~بوقوع أوراق الأشجار فيه في وقت الخريف يجوز الوضوء به عند عامة أصحابنا.
# وقال الميداني يجوز شربه؛ لأنه طاهر ولا يجوز الوضوء به؛ لأنه لما صار
~~مغلوبا كان مقيدا
# (قوله: كماء المد) هو السيل وإنما خصه بالذكر؛ لأنه يأتي بغثاء وأشجار
~~وأوراق ولو تغير الماء بطول الزمان أو بالطحلب كان حكمه حكم الماء المطلق.
# (قوله: والماء الذي يختلط به الأشنان والصابون والزعفران) لأن اسم الماء
~~باق فيه على الإطلاق واختلاط القليل من هذه الأشياء لا يمكن الاحتراز عنه
~~وكذا إذا اختلط الزاج بالماء حتى اسود فهو على هذا.
# (قوله: وكل ماء وقعت فيه نجاسة لم يجز الوضوء به) وكذا إذا غلب على ظنه
~~ذلك وأراد به غير الجاري أو ما هو في معناه كالغدير العظيم
# (قوله: قليلا كان الماء أو كثيرا) أي قليلا كالآبار والأواني أو كثيرا
~~كالغدير فينجس موضع الوقوع، وإن كان كثيرا
# (قوله: لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بحفظ الماء من ms0020 النجاسة
~~فقال لا يبولن أحدكم في الماء الدائم» ) أي الراكد «ولا يغتسلن فيه من
~~الجنابة» ) إنما قال أمر وهو نهي؛ لأن النهي عن الشيء أمر بضده عند عامة
~~المشايخ ويستدل بهذا الحديث لمن يقول بنجاسة الماء المستعمل؛ لأنه قرن
~~المستعمل بالبول فدل على أن الاغتسال فيه كالبول فيه فيجاب عنه أن صاحب
~~الجنابة لا يخلو بدنه
# PageV01P013
# عن نجاسة المني عادة والعادة كالمتيقن
# (قوله: وقال - عليه السلام - «إذا استيقظ أحدكم من منامه فلا يغمسن يده
~~في الإناء حتى يغسلها ثلاثا فإنه لا يدري أين باتت يده» ) يعني في مكان
~~طاهر أو نجس.
# (قوله: وأما الماء الجاري إذا وقعت فيه نجاسة جاز الوضوء به) حد الجاري
~~ما لا يتكرر استعماله، وقيل ما يذهب بتبنة ولو جلس الناس صفوفا على شط نهر
~~وتوضئوا منه جاز وهو الصحيح وعن أبي يوسف قال سألت أبا حنيفة - رحمه الله -
~~عن الماء الجاري يغتسل فيه رجل من جنابة هل يتوضأ رجل أسفل منه قال نعم
# (قوله: إذا لم ير لها أثر؛ لأنها لا تستقر مع جريان الماء) الأثر هو
~~اللون والطعم والرائحة وهذا إذا كانت النجاسة مائعة، أما إذا كانت دابة
~~ميتة إن كان الماء يجري عليها أو على أكثرها أو نصفها لا يجوز استعماله،
~~وإن كان يجري على أقلها وأكثره يجري على مكان طاهر وللماء قوة فإنه يجوز
~~استعماله إذا لم يوجد للنجاسة أثر وشرح ابن أبي عوف إذا كانت النجاسة مرئية
~~كدابة ميتة لم يجز الوضوء مما قرب منها ويجوز مما بعده وهذا إنما هو قول
~~أبي يوسف خاصة، وأما عندهما فلا يجوز الوضوء من أسفلها أصلا وفي هذه
~~المسألة تفصيل إن كانت الميتة شاغلة لبعض النهر جاز الوضوء مما بعد ولا
~~يجوز مما قرب، ويعرف القرب والبعد بأن يجعل في الماء صبغ فما بلغ الصبغ من
~~جرية الماء فلا تصح منه الطهارة ويصح مما وراء ذلك، وإن كانت شاغلة لكل
~~النهر أو لأكثره لم يجز الوضوء مما سفل منها أصلا ويصح من أعلاها، وإن ms0021 شغلت
~~نصف النهر فالصحيح أنه يجوز به الطهارة
# (قوله: والغدير العظيم الذي لا يتحرك أحد طرفيه إلى آخره) التحريك عند
~~أبي حنيفة يعتبر بالاغتسال من غير عنف لا بالتوضؤ؛ لأن الحاجة إلى الاغتسال
~~في الغدران أشد من الحاجة إلى التوضؤ؛ لأن الوضوء يكون في البيت غالبا وعند
~~أبي يوسف يعتبر باليد؛ لأن هذا أدنى ما يتوصل به إلى معرفة الحركة وعند
~~محمد بالتوضؤ، وصحح في الوجيز قول محمد ووجهه أن الاحتياج إلى التوضؤ أكثر
~~من الاحتياج إلى الاغتسال فكان الاعتبار به أولى، وهذا التقدير في الغدير
~~قول العراقيين بأن يكون بحيث لا يتحرك أحد طرفيه بتحرك الآخر وبعضهم قدره
~~بالمساحة بأن يكون عشرة أذرع طولا في عشرة أذرع عرضا بذراع الكرباس توسعة
~~في الأمر على الناس، قال في الهداية وعليه الفتوى وهو اختيار البخاريين
~~وذراع الكرباس سبع قبضات وهو أقصر من ذراع الحديد بقبضة فإن كان الغدير
~~مثلثا فإنه يعتبر أن يكون كل جانب خمسة عشر ذراعا وخمس ذراع ومساحته أن
~~تضرب جوانبه في نفسه يكون ذلك مائتين وواحدا وثلاثين وجزءا من خمسة وعشرين
~~جزءا من ذراع وتأخذ ثلث ذلك وعشره فهو المساحة فثلثه في هذه الصورة على
~~التقريب يكون سبعة وسبعين وعشره على
# PageV01P014
# التقريب ثلاثة وعشرين فذلك مائة وشيء قليل لا يبلغ عشر ذراع، وإن كان
~~مدورا اعتبر أن يكون قطره أحد عشر ذراعا وخمس ذراع ودوره ستة وثلاثين ذراعا
~~فمساحته أن يضرب نصف القطر وهو خمسة ونصف وعشر في نصف الدور وهو ثمانية عشر
~~يكون مائة ذراع وأربعة أخماس ذراع، وأما حد العمق فالأصح أن يكون بحال لا
~~ينحسر الأرض بالاغتراف وعليه الفتوى، وقيل مقدار ذراع، وقيل مقدار شبر
# (قوله: جاز الوضوء من الجانب الأخر) فيه إشارة إلى تنجس موضع الوقوع سواء
~~كانت النجاسة مرئية أو غير مرئية، وهو اختيار العراقيين وعند الخراسانيين
~~والبلخيين إن كانت مرئية فكما قال العراقيون، وإن كانت غير مرئية يجوز
~~التوضؤ من موضع الوقوع وهو الأصح كما في الوجيز
# (قوله: لأن الظاهر أن ms0022 النجاسة لا تصل إليه) لاتساعه وتباعد أطرافه.
# (قوله: وموت ما ليس له نفس سائلة) أي دم سائل والدليل على أن الدم يسمى
~~نفسا قول الشاعر:
# تسيل على حد السيوف نفوسنا ... وليس على غير السيوف تسيل
# (قوله: إذا مات في الماء لا ينجسه) تقييده بالماء ليس بشرط بل يطرد في
~~الماء وغيره؛ لأن عدم التنجس فيه لعدم الدم لا للمعدن، وكذا إذا مات خارج
~~الماء ثم ألقي فيه لا ينجسه أيضا
# (قوله: كالبق والذباب والزنابير والعقارب) البق كبار البعوض، وقيل الكتان
~~وإنما ذكر الذباب بلفظ الواحد والزنابير بلفظ الجمع؛ لأن الذباب كله جنس
~~واحد والزنابير أجناس شتى وسمي ذبابا؛ لأنه كلما ذب آب أي كلما طرد رجع.
# (قوله: وموت) (ما يعيش في الماء) إذا مات في الماء لا يفسده وهو الذي
~~يكون بوالده ومثواه فيه سواء كان له دم سائل أو لا في ظاهر الرواية وعند
~~أبي يوسف إذا كان له دم سائل أوجب التنجس واحترز بقوله يعيش فيه عما يتعيش
~~فيه ولا يتنفس فيه كطير الماء فإنه ينجسه وقيد بالماء إذ لو مات في غيره
~~أفسده عند بعضهم وإليه أشار الشيخ، وقيل لا يفسده وهو الأصح
# (قوله: كالسمك والضفدع والسرطان) قدم السمك؛ لأنه مجمع عليه والباقي فيه
~~خلاف الشافعي فإنه عنده يفسده إلا السمك والسرطان وعقرب البحر والسرطان هو
~~العقام والضفدع بكسر الدال وناس يفتحونها والكسر أفصح.
# (قوله: وأما الماء المستعمل فلا يجوز استعماله في طهارة الأحداث) قيد
~~بالأحداث؛ لأنه يزيل الأنجاس وسواء توضأ به أو اغتسل به من جنابة فإنه
~~مستعمل ويكره شربه واختلف في صفته فروى الحسن عن أبي حنيفة أنه نجس نجاسة
~~غليظة، حتى لو أصاب الثوب منه أكثر من قدر الدرهم منع الصلاة وهذا بعيد
~~جدا؛ لأن الثياب لا يمكن حفظها من يسيره ولا يمكن التحرز عنه، وروى أبو
~~يوسف عن أبي حنيفة أنه نجس نجاسة مخففة كبول ما يؤكل لحمه وبه أخذ مشايخ
~~بلخي وروى محمد عن أبي حنيفة أنه طاهر غير مطهر للأحداث كالخل ms0023 واللبن، وهذا
~~هو الصحيح وبه أخذ مشايخ العراق وسواء في ذلك كان المتوضئ طاهرا أو محدثا
~~في كونه مستعملا
# (قوله: والمستعمل كل ماء أزيل به حدث أو استعمل في البدن على وجه القربة)
~~هذا قول أبي يوسف
# PageV01P015
# وقيل هو قول أبي حنيفة أيضا.
# وقال محمد لا يصير مستعملا إلا بنية القربة لا غير، فقوله أزيل به حدث
~~بأن توضأ متبردا أو علم إنسانا الوضوء أو غسل أعضاءه من وسخ أو تراب وهو في
~~هذا كله محدث وقوله على وجه القربة بأن توضأ وهو طاهر بنية الطهارة ويتفرع
~~من هذا أربع مسائل إذا توضأ المحدث ونوى القربة صار مستعملا إجماعا وإذا
~~توضأ الطاهر ولم ينوها لا يصير مستعملا إجماعا، وإذا توضأ الطاهر ونواها
~~صار مستعملا إجماعا؛ لأن عند أبي يوسف يصير مستعملا بأحد شرطين إما أن
~~يستعمله بنية القربة أو يرفع به الحدث والرابعة وهي مسألة الخلاف وهي ما
~~إذا توضأ المحدث ولم ينوها، فعند أبي يوسف يكون مستعملا وعند محمد لا يصير
~~مستعملا ولو كان جنبا واغتسل للتبرد صار مستعملا عند أبي يوسف خلافا لمحمد
~~وقوله في البدن قيد به؛ لأن ما كان من غسالة الجمادات كالقدور والقصاع
~~والحجارة لا يكون مستعملا.
# وكذا إذا غسل ثوبا من الوسخ من غير نجاسة لا يكون مستعملا وإذا غسل يده
~~للطعام أو من الطعام كان مستعملا؛ لأنه تقرب قال - عليه السلام - «الوضوء
~~قبل الطعام ينفي الفقر وبعده ينفي اللمم» يعني الجنون، وقيل للطعام يصير
~~مستعملا ومنه لا يصير مستعملا.
# (قوله: وكل إهاب دبغ فقد طهر) الإهاب الجلد الذي لم يدبغ فإذا دبغ سمي
~~أديما وكل جلد يطهر بالدباغ فإنه يطهر بالذكاة وما لا فلا،.
# وفي الهداية ما طهر بالدباغ طهر بالذكاة وكذا لحمه في الصحيح، وإن لم يكن
~~مأكولا.
# وفي الفتاوى الصحيح أنه لا يطهر لحمه.
# وفي النهاية إنما يطهر لحمه إذا لم يكن نجس السؤر ثم على قول صاحب
~~الهداية إنما يطهر لحمه وجلده بالذكاة إذا وجدت الذكاة الشرعية بأن كان
~~المذكي ms0024 من أهل الذكاة بالتسمية أما إذا كان مجوسيا فلا بد في الجلد من
~~الدباغ؛ لأن فعله أمانة لا ذكاة ويشترط أيضا أن تكون الذكاة في محلها وهو
~~ما بين اللبة واللحيين وقميص الحية طاهر كذا قال الحلواني وجلدها نجس لا
~~يطهر بالدباغة؛ لأنه لا يحتملها وقوله دبغ فيه إشارة إلى أنه يستوي أن يكون
~~الدابغ مسلما أو كافرا أو صبيا أو مجنونا أو امرأة وجلد الكلب يطهر بالدباغ
~~عندنا.
# وقال الشافعي لا يطهر وفي رواية أيضا عن الحسن بن زياد والدباغ نوعان
~~حقيقي كالشب والقرظ وقشور الرمان وأشباه ذلك وحكمي كالشمس والتراب فإن عاود
~~المدبوغ بالحكم الماء فيه روايتان في رواية يعود نجسا وفي رواية لا يعود
~~نجسا قال الخجندي وهو الأظهر
# (قوله: وجازت الصلاة عليه والوضوء منه) وكذا تجوز الصلاة فيه بأن يلبسه
~~فإن قيل ليس هذا موضع تطهير الأعيان النجسة فلم ذكره الشيخ هنا قيل لأجل
~~قوله والوضوء منه
# (قوله: إلا جلد الخنزير والآدمي) في هذا الاستثناء دلالة على طهارة جلد
~~الكلب بالدباغ وقد بيناه وكما يطهر جلده بالدباغ فكذا بالذكاة وإنما قدم
~~ذكر الخنزير على الآدمي؛ لأنه موضع إهانة وفي موضع الإهانة يقدم المهان،
~~كقوله تعالى {لهدمت صوامع وبيع وصلوات ومساجد} [الحج: 40] ، فقدم الصوامع
~~والبيع على المساجد لأجل ذكر الهدم؛ لأنه إهانة البيع جمع بيعة بكسر الباء
~~وهي للنصارى والصوامع للصابئين والصلوات كنائس اليهود وكانوا يسمونها
~~بالعبرانية صلوات والفيل كالخنزير عند محمد لا يطهر جلده بالدباغ وعظامه
~~نجسة لا يجوز بيعها ولا الانتفاع بها وعند أبي حنيفة وأبي يوسف لا بأس ببيع
~~عظامه ويطهر جلده بالدباغة كذا في الخجندي.
# (قوله: وشعر الميتة وعظمها طاهران) أراد ما سوى الخنزير ولم يكن عليه
~~رطوبة ورخص في شعره للخرازين للضرورة؛ لأن غيره لا يقوم مقامه عندهم وعن
~~أبي يوسف أنه كرهه أيضا لهم ولا يجوز بيعه في الروايات كلها والريش والصوف
~~والوبر والقرن والخف والظلف والحافر كل هذه طاهرة من الميتة سوى الخنزير
~~وهذا إذا كان الشعر محلوقا أو مجزورا ms0025 فهو طاهر، وإن كان منتوفا فهو نجس.
# وعن محمد في نجاسة شعر الآدمي وظفره وعظمه روايتان فبنجاسته أخذ
~~الماتريدي وبطهارته أخذ أبو القاسم الصفار واعتمدها الكرخي وهو الصحيح وعند
~~الشافعي شعر الميتة وعظمها نجس، وعند مالك عظمها نجس وشعرها طاهر ولم يذكر
# PageV01P016
# الشيخ بيض الميتة ولبنها فنقول الدجاجة إذا ماتت وخرجت منها بيضة بعد
~~موتها فهي طاهرة يحل أكلها عندنا سواء اشتد قشرها أم لا؛ لأنه لا يحلها
~~الموت،.
# وقال الشافعي إن اشتد قشرها فكذلك، وإن لم يشتد فهي نجسة لا يحل أكلها
~~وإن ماتت شاة فخرج من ضرعها لبن قال أبو حنيفة هو طاهر يحل شربه ولا يتنجس
~~الوعاء وعندهما هو طاهر في نفسه؛ لأنه لا يحله الموت إلا أنه يتنجس بنجاسة
~~الوعاء فلا يحل شربه، وعند الشافعي هو نجس فلا يحل شربه، وإن مات جدي
~~فمنفحته طاهرة يجوز أكل ما في جوفها سواء كان مائعا أو جامدا عند أبي حنيفة
~~وعندهما إن كان مائعا لا يجوز، وإن كان جامدا وغسل جاز أكله وعند الشافعي
~~لا يجوز أكله والإنفحة بكسر الهمزة وفتح الفاء مخففة كرش الجدي ما لم يأكل.
# (قوله: وإذا) (وقع في البئر نجاسة) أي مائعة كالبول والدم والخمر
# (قوله: نزحت) يعني البئر والمراد ماؤها ذكر المحل وأراد به الحال كما
~~يقال جرى النهر وسال الميزاب ومنه قوله تعالى {واسأل القرية} [يوسف: 82]
# (قوله: وكان نزح ما فيها من الماء طهارة لها) فيه إشارة إلى أنه يطهر
~~الوحل والأحجار والدلو والرشا ويد النازح.
# (قوله: فإن ماتت فيها فأرة أو عصفور أو صعوة أو سودانية إلى آخره) إنما
~~يكون النزح بعد إخراج الفأرة أما ما دامت فيها فلا يعتد بشيء من النزح.
# (قوله أو سام أبرص) بتشديد الميم الوزغ الكبير وهما اسمان جعلا اسما
~~واحدا فإن شئت أعربت الأول وأضفت إلى الثاني، وإن شئت بنيت الأول على الفتح
~~وأعربت الثاني بإعراب ما لا ينصرف، وإن شئت بنيتهما جميعا على الفتح مثل
~~خمسة عشر
# (قوله: نزح منها ما بين عشرين دلوا ms0026 إلى ثلاثين) العشرون بطريق الإيجاب
~~والعشرة بطرق الاستحباب وهذا إذا لم تكن الفأرة هاربة من الهرة ولا مجروحة
~~أما إذا كان كذلك ينزح جميع الماء، وإن خرجت حية؛ لأنها تبول إذا كانت
~~هاربة وكذا الهرة إذا كانت هاربة من الكلب أو مجروحة ينزح كل الماء؛ لأن
~~البول والدم نجاسة مائعة وحكم الفأرتين والثلاث والأربع كالواحدة والخمس
~~كالهرة إلى التسع والعشر كالكلب وهذا عند أبي يوسف.
# وقال محمد الثلاث كالهرة والست كالكلب إلى التسع، وكذلك العصفور وما في
~~معناه وأما فأرتان فكفأرة واحدة بالإجماع وفي الهرتين ينزح جميع الماء
~~إجماعا وما كان بين الفأرة والهرة فحكمه حكم الفأرة وما كان بين الهرة
~~والكلب كالهرة وهكذا أبدا يكون حكمه حكم الأصغر ولو أن هرة أخذت فأرة
~~فوقعتا جميعا في البئر إن كانت الهرة حية والفأرة ميتة نزح عشرون، وإن
~~كانتا ميتتين أجزأهم نزح أربعين ويدخل الأقل في الأكثر، وإن كانتا حيتين
~~أخرجتا ولا ينزح شيء، وإن كانت الفأرة مجروحة أو بالت نزح جميع الماء وهل
~~تطهر البئر بالدلو الأخير إذا انفصل عن الماء أو حتى يتنحى عن رأس البئر
~~فعند أبي يوسف حتى يتنحى عن رأس البئر وعند محمد بالانفصال عن الماء
~~وفائدته فيما إذا أخذ من ماء البئر بعد الانفصال من الماء قبل أن يتنحى عن
~~رأس البئر فعند أبي يوسف نجس وعند محمد طاهر، ولو نضب ماء البئر وجفت بعد
~~وقوع الفأرة أو غيرها قبل النزح ثم عاد لم تطهر إلا بالنزح عند أبي يوسف
~~وعند محمد تطهر بالجفاف حتى لو صلى رجل في قعرها جازت صلاته عند محمد خلافا
~~لأبي يوسف، ولو نضب الماء ولم يجف أسفلها حتى عاودها الماء اختلف المشايخ
~~فيه على قول محمد والصحيح أنه لا بد من النزح، قال في الصحاح نضب الماء أي
~~غار في الأرض، ولو وجب في البئر نزح عشرين فنزح عشر ونفد الماء ونبع غيره
~~بعد ذلك لزمهم عشرة أخرى تتميما للوظيفة عند أبي يوسف.
# وقال محمد لا يحتاج إلى نزح ms0027 شيء آخر؛ لأنه لا يكون أشد حالا من الكلب كذا
~~في الفتاوى
# PageV01P017
# وهل تشترط المتابعة في النزح أم لا عندنا لا يشترط وعند الحسن بن زياد
~~يشترط
# (قوله: بحسب كبر الحيوان وصغره إلى آخره) الكبر بضم الكاف وإسكان الباء
~~للجثة وكذا الصغر بضم الصاد وتسكين الغين وأما بكسر الكاف وفتح الباء وبكسر
~~الصاد وفتح الغين فللسن ومعنى المسألة إذا كان الواقع كبيرا أو البئر كبيرة
~~فالعشرة مستحبة، وإن كانا صغيرين فالاستحباب دون ذلك وإن كان أحدهما صغيرا
~~والآخر كبيرا فخمس مستحبة وخمس دونها في الاستحباب.
# (قوله: وإن ماتت فيها حمامة أو دجاجة أو سنور نزح منها ما بين أربعين دلو
~~إلى ستين) إضعافا للوجوب والاستحباب في الفأرة.
# وفي الجامع الصغير خمسون دلوا وهو الأظهر إضعافا للوجوب دون الاستحباب
~~الدجاجة بفتح الدال على الأفصح ويجوز كسرها وهو شاذ وأما ضمها فخطأ وفي
~~السنورين والدجاجتين والحمامتين ينزح كل الماء.
# (قوله: فإن مات فيها كلب أو شاة أو دابة أو آدمي نزح جميع مائها) موت
~~الكلب ليس بشرط حتى لو خرج حيا ينزح جميع الماء وكذا كل من سؤره نجس أو
~~مشكوك فيه يجب نزح الكل وإن خرج حيا ومن سؤره مكروه إذا خرج حيا فالماء
~~مكروه ينزح منه عشر دلاء والشاة إذا خرجت حية ولم تكن هاربة من السبع
~~فالماء طاهر وإن كانت هاربة ينزح كل الماء عندهما خلافا لمحمد
# (قوله: وعدد الدلاء يعتبر بالدلو الوسط المستعمل للآبار) والمعتبر في كل
~~بئر بدلوها فإن لم يكن لها دلو يتخذ لها دلو يسع صاعا
# (قوله: فإن نزح منها بدلو عظيم قدر ما يسع من الدلو الوسط واحتسب به جاز)
~~لحصول المقصود مع قلة التقاطر.
# وقال زفر والحسن بن زياد لا يجوز؛ لأن عند تكرار النزح ينبع الماء من
~~أسفلها ويؤخذ من أعلاها فيكون في حكم الجاري وهذا لا يحصل بنزح الدلو
~~العظيم مرة أو مرتين قلنا معنى الجريان ساقط؛ لأنه يحصل بدون النزح.
# (قوله، وإن انتفخ الحيوان فيها أو تفسخ نزح جميع مائها ms0028 صغيرا كان الحيوان
~~أو كبيرا) وكذا إذا تمعط شعره الانتفاخ أن تتلاشى أعضاؤه والتفسخ أن تتفرق
~~عضوا عضوا ولو قطع ذنب الفأرة وألقي في البئر نزح جميع الماء؛ لأنه لا يخلو
~~من رطوبة فإن جعل على موضع القطع شمعة لم يجب إلا ما في الفأرة.
# (قوله: وإن كانت البئر معينا لا تنزح وقد وجب نزح ما فيها أخرجوا مقدار
~~ما كان فيها من الماء) وفي معرفة ذلك ستة أوجه وجهان عند أبي حنيفة أحدهما
~~يؤخذ بقول أصحاب البئر إذا قالوا بعد النزح ما كان في بئرنا أكثر من هذا
~~والثاني ينزل البئر رجلان لهما معرفة بأمر الماء ويقولان بعد النزح ما كان
~~فيها أكثر من هذا وهذا أشبه بالفقه؛ لأن الله تعالى اعتبر قول رجلين فقال
~~{يحكم به ذوا عدل منكم} [المائدة: 95] وعند أبي يوسف وجهان أيضا أحدهما
~~يحفر حفيرة لقدر طول الماء وعرضه وعمقه وتجصص بحيث لا ينشف ويصب فيها ما
~~ينزح منها حتى تمتلئ، والثاني يجعل فيها قصبة ويجعل لمبلغ الماء علامة
~~فينزح منها عشرون مثلا ثم تعاد القصبة فينظر كم نقص فينزح لكل
# PageV01P018
# قدر من ذلك عشرون وعند محمد وجهان أحدهما ما في المتن والثاني ما بين
~~مائتين وخمسين إلى ثلثمائة وكأنه بنى جوابه على ما شاهد في آبار بلده
~~وفائدة الخلاف بين ما في المتن والوجه الثاني أنه يكتفى بنزح مائتين وعشرين
~~على ما في المتن ولا يكتفى به على الوجه الثاني.
# (قوله: وإذا وجد في البئر فأرة ميتة أو غيرها إلى آخره) ميتة بالتخفيف؛
~~لأن بالتشديد يطلق على الحي قال الله {إنك ميت} [الزمر: 30] أي ستموت وما
~~قد مات يقال له ميت بالتخفيف قال الشاعر:
# ومن يك ذا روح فذلك ميت ... وما الميت إلا من إلى القبر يحمل
# (قوله: إذا كانوا توضئوا منها) أي وهم محدثون
# (قوله: وغسلوا كل شيء أصابه ماؤها) أي غسلوا ثيابهم من نجاسة، أما إذا
~~توضئوا منها وهم متوضئون أو غسلوا ثيابهم من غير نجاسة فإنهم لا يعيدون
~~إجماعا كذا أفاد ms0029 شيخنا موفق الدين - رحمه الله - والمعنى فيه أن المار صار
~~مشكوكا في طهارته ونجاسته فإذا كانوا محدثين بيقين لم يزل حدثهم بماء مشكوك
~~فيه وإذا كانوا متوضئين لا تبطل صلاتهم بماء مشكوك في نجاسته؛ لأن اليقين
~~لا يرتفع بالشك، وإن وجد في ثوبه نجاسة مغلظة أكثر من قدر الدرهم ولم يعلم
~~بالإصابة لم يعد شيئا بالإجماع وهو الأصح؛ لأن الثوب بمرأى بصره فلا بد أن
~~يطلع عليه هو أو غيره فإذا لم يطلع عليها علم أنها أصابته للحال بخلاف
~~البئر؛ لأنها غائبة عن بصره، ولو وجد في ثوبه منيا أعاد الصلاة من آخر نومة
~~نامها فيه
# (قوله: وقال أبو يوسف ومحمد ليس عليهم إعادة شيء حتى يتحققوا متى وقعت)
~~وكان أبو يوسف أولا يقول بقول أبي حنيفة حتى رأى طائرا في منقاره فأرة ميتة
~~ألقاها في بئر فرجع إلى قول محمد؛ لأنهم على يقين من طهارة البئر فيما مضى
~~وفي شك من نجاستها الآن فلا يزول اليقين بالشك، وأبو حنيفة يقول قد زال هذا
~~الشك بيقين النجاسة فوجب اعتباره ولأن للموت سببا ظاهرا وهو الوقوع في
~~الماء فيحال بالموت عليه وعدم الانتفاخ في الماء دليل قرب العهد فقدر بيوم
~~وليلة والانتفاخ دليل التقادم فقدر بالثلاث ألا ترى أن من دفن قبل أن يصلى
~~عليه فإنه يصلى على قبره إلى ثلاثة أيام ولا يصلى عليه بعد ذلك؛ لأنه
~~يتفسخ.
# (قوله: وسؤر الآدمي وما يؤكل لحمه طاهر) السؤر على خمسة أنواع سؤر طاهر
~~بالاتفاق وسؤر نجس بالاتفاق وسؤر مختلف فيه وسؤر مكروه وسؤر مشكوك فيه أما
~~الطاهر فسؤر الآدمي وما يؤكل لحمه ويدخل فيه الجنب والحائض والنفساء
~~والكافر إلا سؤر شارب الخمر ومن دمي فاه إذا شرب على فورهما فإنه نجس فإن
~~ابتلع ريقه مرارا طهر فمه على الصحيح.
# وكذا سؤر مأكول اللحم طاهر كلبنه إلا الإبل الجلالة وهي تأكل العذرة فإن
~~سؤرها مكروه فإن كانت تخلط وأكثر علفها علف الدواب لا يكره، وأما النجس
~~فسؤر الكلب والخنزير إلا أن سؤر الكلب ms0030 خلاف مالك فإنه عنده طاهر ويغسل
~~الإناء منه سبعا عنده على طريق العبادة لا على سبيل النجاسة
# (قوله: وسؤر الكلب والخنزير وسباع البهائم نجس) قدم الكلب والخنزير
~~لموافقة الشافعي لنا فيهما وأخر السباع لمخالفته لنا فيها وسباع البهائم ما
~~يصطاد بنابه كالأسد والذئب والفهد والنمر والثعلب والفيل والضبع وأشباه
~~ذلك، والسؤر المختلف فيه هو سؤر السباع فعندنا هو نجس وعند الشافعي طاهر
~~لنا أنها محرمة الألبان واللحم، ويمكن الاحتراز من سؤرها فكان سؤرها نجسا
~~كسؤر الكلاب والخنازير، وأما قوله - عليه السلام - حين «سئل عن الماء يكون
~~في الفلوات وما ينوبه من السباع والكلاب فقال لها ما أخذت في بطونها وما
~~بقي فهو لنا شراب وطهور» فهو محمول على الماء الكثير ألا تراه ذكر الكلاب
~~وسؤرها نجس بالاتفاق قال في النهاية ذكر محمد نجاسة سؤر السباع ولم يبين
~~أنها نجاسة غليظة أو خفيفة وقد روي عن أبي حنيفة أنها
# PageV01P019
# غليظة وعن أبي يوسف خفيفة كبول ما يؤكل لحمه وأما السؤر المكروه فهو سؤر
~~الهرة والدجاجة المخلاة وسواكن البيوت كالفأرة والحية وسباع الطير وهي التي
~~لا يؤكل لحمها كالصقر والباز والعقاب والغراب الأسود والحدأة وأشباه ذلك
# (قوله: وسؤر الهرة) أما كراهة سؤرها فهو قولهما وعند أبي يوسف ليس بمكروه
~~وهل كراهيته عندهما كراهة تحريم أو تنزيه الصحيح أنها كراهة تنزية.
# وفي الهداية كراهيته لحرمة لحمها وهو قول الطحاوي، وهذا يشير إلى القرب
~~من كراهة التحريم، وقيل لعدم تحاميها النجاسة وهو قول الكرخي وهو الصحيح،
~~وهذا يشير إلى كراهة التنزية وإنما يكره الوضوء بسؤرها عندهما إذا وجد غيره
~~أما إذا لم يوجد لا يكره، وكان القياس أن يكون سؤرها نجسا نظرا إلى اللحم
~~إلا أن الضرورة بالطوف أسقطت ذلك وإليه الإشارة بقوله - عليه السلام -
~~«إنها من الطوافين عليكم والطوافات» فإن لحست الهرة عضو إنسان يكره أن يصلي
~~من غير غسله عندهما وكذا إذا أكلت من شيء يكره أكل باقيه قال في الكامل
~~إنما يكره ذلك في حق الغني؛ لأنه يقدر على بدله أما ms0031 في حق الفقير لا يكره
~~للضرورة فإن أكلت الهرة فأرة وشربت على فورها تنجس الماء إلا إذا مكثت ساعة
~~لغسل فمها بلعابها
# (قوله: والدجاجة المخلاة) لأنها تخالط النجاسات إذ لو كانت محبوسة بحيث
~~لا يصل منقارها إلى ما تحت قدمها لا يكره؛ لأن الأصل فيها الطهارة نظرا إلى
~~اللحم بخلاف الهرة فإنها ولو حبست لا تزول الكراهة؛ لأنها غير مأكولة اللحم
~~وأما كراهة سؤر سباع الطير فلأنها تأكل الميتات عادة فأشبهت الدجاجة
~~المخلاة فلو حبست زالت الكراهة؛ لأنها تشرب بمنقارها وهو عظم بخلاف الهرة
~~فإنها تشرب بلسانها وهو لحم والعظم طاهر بخلاف اللحم فإن قيل ينبغي أن يكون
~~سؤرها نجسا نظرا إلى اللحم كسباع البهائم قيل إنها تشرب بمناقيرها والسباع
~~بألسنتها وهي رطبة بلعابها ولأن سباع الطير يتحقق فيها الضرورة فإنها تنقض
~~من الهواء فتشرب فلا يمكن صون الأواني عنها.
# (قوله: وسؤر البغل والحمار مشكوك فيهما) وهذا هو النوع الخامس من الأسآر
~~وهل الشك في طهارته أو في طهوريته قال بعضهم في طهارته؛ لأنه لو كان طاهرا
~~لكان طهورا وبهذا قطع الصيرفي - رحمه الله - وتفريعه على هذا القول أن
~~العرق واللعاب يعفى عنه في الأبدان والثياب ما لم يفحش للضرورة وأن لبنه
~~نجس حتى لو أصاب الثوب منه أكثر من قدر الدرهم منع الصلاة ولا يجوز شربه،
~~وقال بعضهم الشك في طهوريته ولا شك في كونه طاهرا وهو اختيار صاحب الهداية
~~وصاحب الوجيز وقال في الهداية وهو الأصح وتفريعه عندهم أن لبنه وعرقه طاهر
~~ولو وقع في الماء يجوز الوضوء به ما لم يغلب على الماء نص على هذا في
~~الوجيز وهل يطهر النجاسة على هذا القول، قال بعضهم نعم وقال بعضهم حكمه أنه
~~لا يطهر النجس ولا ينجس الطاهر كذا في إيضاح الصيرفي.
# وفي الهداية لبن الحمار طاهر وكذا عرقه طاهر وقال في النهاية أما عرقه
~~فصحيح وأما لبنه فغير صحيح بل الرواية في الكتب المعتبرة نجاسته أو تسوية
~~النجاسة والطهارة فيه ولم يرجح جانب الطهارة أحد إلا في ms0032 رواية غير ظاهرة عن
~~محمد.
# وفي المحيط لبن الأتان نجس في ظاهر الرواية وروي عن محمد أنه طاهر ولا
~~يؤكل قال التمرتاشي وعن البزدوي أنه يعتبر فيه الكثير الفاحش وهو الصحيح
~~وعن شمس الأئمة أنه نجس نجاسة غليظة؛ لأنه حرام بالإجماع وعرق الحمار طاهر
~~في الروايات المشهورة وسؤر البغل مثل سؤر الحمار؛ لأنه من نسل الحمار فيكون
~~بمنزلته؛ لأن أمه من الخيل وأباه من الحمير فكان كسؤر فرس خلط بسؤر حمار
# (قوله: فإن لم يجد غيرهما توضأ بهما وتيمم وأيهما قدمه جاز) وقال زفر لا
~~يجوز إلا أن يقدم الوضوء على التيمم؛ لأنه ماء واجب الاستعمال فأشبه الماء
~~المطلق ولنا أن المطر أحدهما فيفيد الجمع دون الترتيب ومعنى قولهم يفيد
~~الجمع أي لا تخلو الصلاة الواحدة عنهما، وإن لم يوجد الجمع في حالة واحدة
~~حتى إنه لو توضأ بسؤر الحمار وصلى ثم أحدث وتيمم وصلى تلك الصلاة أيضا جاز؛
~~لأنه جمع الوضوء والتيمم في حق صلاة واحدة كذا في النهاية وعن نصير بن يحيى
~~في رجل لم يجد إلا سؤر حمار قال
# PageV01P020
# يهريقه حتى يصير عادما للماء ثم يتيمم فعرض قوله على أبي قاسم الصفار
~~فقال هو قول جيد.
# وفي النوادر لو توضأ بسؤر الحمار وتيمم ثم أصاب ماء طاهرا ولم يتوضأ به
~~حتى ذهب الماء ومعه سؤر الحمار فعليه إعادة التيمم وليس عليه إعادة الوضوء
~~بسؤر الحمار؛ لأنه إن كان مطهرا فقد توضأ به، وإن كان نجسا فليس عليه أن
~~يتوضأ به لا في المرة الأولى ولا في المرة الثانية وسؤر الفرس طاهر عندهما؛
~~لأنه مأكول اللحم عندهما وكذا عند أبي حنيفة أيضا طاهر في الصحيح؛ لأن
~~كراهة لحمه لإظهار شرفه لا لنجاسته وأما سؤر الفيل فنجس؛ لأنه سبع ذو ناب
~~وكذا سؤر القرد نجس أيضا؛ لأنه سبع وعرق كل شيء مثل سؤره.
# وعرق البغل والحمار ولعابهما إذا وقعا في الماء يجوز شربه ولكن إذا أراد
~~الوضوء به ولم يجد غيره فإنه يتوضأ به ويتيمم، وإن أصاب الثوب شيء ms0033 من
~~لعابهما أو عرقهما فإنه لا يمنع الصلاة، وإن فحش في ظاهر الرواية وعن أبي
~~يوسف يمنع إذا فحش كذا في الخجندي وعرق الجنب والحائض والنفساء طاهر والله
~~أعلم.
### | [باب التيمم]
# (باب التيمم) لما بين الشيخ الطهارة بالماء بجميع أنواعها من الصغرى
~~والكبرى وما ينقضها عقبها بخلفها وهو التيمم؛ لأن الخلف أبدا يقفوا الأصل
~~أي لا يكون إلا بعده والتيمم ثابت بالكتاب والسنة أما الكتاب، فقوله تعالى
~~{فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا} [المائدة: 6] وأما السنة، فقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «التيمم طهور المسلم ما لم يجد الماء» والتيمم في اللغة
~~هو القصد قال الله تعالى {ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون} [البقرة: 267] أي
~~لا تقصدوا وفي الشرع عبارة عن استعمال جزء من الأرض طاهر وفي محل التيمم،
~~وقيل عبارة عن قصد إلى الصعيد للتطهير وهذه العبارة أصح؛ لأن في العبارة
~~الأولى اشترط استعمال جزء من الأرض والتيمم بالحجر يجوز، وإن لم يوجد
~~استعمال جزئه.
# (قوله: ومن لم يجد الماء وهو مسافر) المراد من الوجود القدرة على
~~الاستعمال حتى إنه لو كان مريضا أو على رأس بئر بغير دلو أو كان قريبا من
~~عين وعليها عدو أو سبع أو حية لا يستطيع الوصول إليه لا يكون واجدا والمراد
~~أيضا من الوجود ما يكفي لرفع حدثه وما دونه كالمعدوم ويشترط أيضا إذا وجد
~~الماء أن يكون مستحقا بشيء آخر كما إذا خاف العطش على نفسه أو رفيقه أو
~~دابته أو كلابه لماشيته أو صيده في الحال أو في ثاني الحال فإنه يجوز له
~~التيمم وكذا إذا كان محتاجا إليه للعجن دون اتخاذ المرقة وسواء كان رفيقه
~~المخالط له أو آخر من أهل القافلة فإن قيل لم قدم المسافر على المريض وفي
~~القرآن تقديم المريض، قال الله تعالى {وإن كنتم مرضى أو على سفر} [المائدة:
~~6] ، قيل لأن الحاجة إلى ذكر المسافر أمس؛ لأنه أعم وأغلب؛ لأن المسافرين
~~أكثر من المرضى وإنما قدم في القرآن المريض؛ لأن الآية نزلت لبيان الرخصة
~~وشرعت الرخصة مرحمة ms0034 للعباد والمريض أحق بالمرحمة
# (قوله: أو خارج المصر) نصب على الظرف تقديره أو في خارج المصر أي في مكان
~~خارج المصر وسواء في كونه خارج المصر للتجارة أو للزراعة أو للاحتطاب أو
~~للاحتشاش أو غير ذلك وفيه إشارة إلى أنه لا يجوز التيمم لعدم الماء في
~~المصر سوى المواضع المستثناة وهي ثلاثة: خوف فوت صلاة الجنازة أو صلاة
~~العيد، أو خوف الجنب من البرد وعن السلمي جواز ذلك والصحيح عدم الجواز؛ لأن
~~المصر لا يخلو عن الماء
# (قوله: وبينه وبين المصر نحو الميل أو أكثر) التقييد بالمصر غير لازم
~~والمراد بينه وبين الماء والتقييد بالميل هو المشهور عليه أكثر العلماء،
~~وقال بعضهم أن يكون بحيث لا يسمع الأذان، وقيل إن كان الماء أمامه فميلان
~~وإن كان خلفه أو يمينه أو يساره فميل.
# وقال زفر إن كان بحال يصل إلى الماء قبل خروج الوقت لا يجوز له التيمم
~~وإلا فيجوز، وإن قرب وعن أبي يوسف إن كان بحيث إذا ذهب إليه وتوضأ تذهب
~~القافلة وتغيب عن بصره يجوز له التيمم قال في الذخيرة وهذا حسن جدا والميل
~~ألف خطوة للبعير وهو أربعة آلاف ذراع فإن قيل ما الحاجة
# PageV01P021
# إلى قوله أو أكثر وقد علم جوازه مع قدر الميل قيل؛ لأن المسافة إنما تعرف
~~بالجزر والظن فلو كان في ظنه نحو الميل أو أقل لا يجوز، وإن كان في ظنه نحو
~~الميل أو أكثر جاز حتى لو تيقن أنه ميل جاز له التيمم (قوله أو كان يجد
~~الماء إلا أنه مريض إلى آخره) المريض له ثلاث حالات أحدهما إذا كان يستضر
~~باستعمال الماء كمن به جدري أو حمى أو جراحة يضره الاستعمال فهذا يجوز له
~~التيمم إجماعا، والثانية إن كان لا يضره إلا الحركة إليه ولا يضره الماء
~~كالمبطون وصاحب العرق المديني فإن كان لا يجد من يستعين به جاز له التيمم
~~أيضا إجماعا، وإن وجد فعند أبي حنيفة يجوز له التيمم أيضا سواء كان
~~المستعان به من أهل طاعته أو لا ms0035 وأهل طاعته عبده أو ولده أو أجيره وعندهما
~~لا يجوز له التيمم كذا في التأسيس.
# وفي المحيط إذا كان من أهل طاعته لا يجوز إجماعا، والثالثة إذا كان لا
~~يقدر على الوضوء لا بنفسه ولا بغيره ولا على التيمم لا بنفسه ولا بغيره قال
~~بعضهم لا يصلي على قياس قول أبي حنيفة حتى يقدر على أحدهما.
# وقال أبو يوسف يصلي تشبها ويعيد وقول محمد مضطرب في رواية الزيادات مع
~~أبي حنيفة وفي رواية أبي سليمان مع أبي يوسف ولو حبس في المصر ولم يجد ماء
~~ووجد التراب الطاهر صلى بالتيمم عندنا وأعاد إذا خلص، وعند زفر لا يصلي.
# وقال محمد بن الفضل إن كان مقطوع اليدين والرجلين أو كان بوجهه جراحة صلى
~~بغير طهارة
# (قوله: أو خاف الجنب إن اغتسل بالماء أن يقتله البرد أو يمرضه فإنه
~~يتيمم) هذا إذا كان خارج المصر إجماعا وكذا في المصر أيضا عند أبي حنيفة
~~خلافا لهما وقيد بالغسل؛ لأن المحدث في مصر إذا خاف من التوضؤ الهلاك من
~~البرد لا يجوز له التيمم إجماعا على الصحيح كذا في المستصفى.
### | [والتيمم ضربتان]
# (قوله: والتيمم ضربتان) وهل الضربتان من التيمم قال ابن شجاع نعم وإليه
~~أشار الشيخ.
# وقال الإسبيجابي لا وفائدته فيما إذا ضرب ثم أحدث قبل مسح الوجه أو نوى
~~بعد الضرب فعند ابن شجاع لا يجوز؛ لأنه أتى ببعض التيمم ثم أحدث فينتقض
~~وعند الإسبيجابي يجوز كمن ملأ كفه ماء للوضوء ثم أحدث ثم استعمله في الوجه
~~فإنه يجوز
# (قوله: يمسح بإحداهما وجهه وبالأخرى ذراعيه إلى المرفقين) ولا يشترط
~~تكراره إلى الثلاث كما في الوضوء؛ لأن التراب ملوث وليس بطهارة في الحقيقة
~~وإنما عرف مطهرا شرعا فلا حاجة إلى كثرة التلويث إذا كان المراد قد حصل
~~بمرة، وقوله بإحداهما إشارة إلى سقوط الترتيب، وقوله يمسح إشارة إلى أنه لو
~~ذر التراب على وجهه ولم يمسحه لم يجز وقد نص عليه في الإيضاح أنه لا يجوز
~~ويشترط الاستيعاب وهو الصحيح ولا يجب عليه مسح ms0036 اللحية ولا مسح الجبيرة ولو
~~مسح بإحدى يديه وجهه وبالأخرى يديه أجزأه في الوجه واليد الأولى ويعيد
~~الضرب لليد الأخرى
# (قوله: إلى المرفقين) احتراز عن قول الزهري فإنه يشترط المسح إلى
~~المنكبين وعن قول مالك حيث يكتفي به إلى نصف الذراعين وفيه تصريح باشتراط
~~الاستيعاب هو الصحيح وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه ليس بشرط حتى لو مسح
~~الأكثر جاز فإذا قلنا بالاستيعاب وجب نزع الخاتم وتخليل الأصابع وفي
~~الهداية لا بد من الاستيعاب في ظاهر الرواية لقيامة مقام الوضوء وسنة
~~التيمم أن يسمي الله تعالى قبل الضرب ويقبل بيديه ويدبر ثم ينفضهما عند
~~الرفع نفضة واحدة في ظاهر الرواية وعن أبي يوسف نفضتين، ويفعل في الضربة
~~الثانية كذلك وليس عليه أن يتلطخ بالتراب؛ لأن المقصود هو المسح دون
~~التلويث وكيفية التيمم أن يضرب بيديه ضربة ويرفعهما وينفضهما حتى يتناثر
~~التراب ويمسح بهما وجهه ثم يضرب أخرى وينفضهما ويمسح بباطن أربع أصابع يده
~~اليسرى ظاهر كفه اليمنى من رءوس الأصابع إلى المرفق ثم بباطن كفه اليسرى
~~باطن ذراعه اليمنى إلى الرسغ، ويمر بباطن إبهامه اليسرى على ظاهر إبهامه
~~اليمنى، ثم يفعل بيده اليسرى كذلك فإن قيل لم كان التيمم في الوجه واليدين
~~خاصة؟ قيل لأنه بدل عن الأصل وهو الغسل والرأس ممسوح والرجلان فرضهما متردد
~~بين المسح والغسل.
# (قوله: والتيمم من الجنابة والحدث سواء) يعني فعلا ونية وعند أبي بكر
~~الرازي لا بد من نية التمييز إن كان للحدث نوى رفع الحدث، وإن كان للجنابة
~~نوى رفع الجنابة، والصحيح أنه لا يحتاج إلى نية التمييز بل إذا نوى الطهارة
~~أو
# PageV01P022
# استباحة الصلاة أجزأه وكذا التيمم للحيض والنفاس.
# (قوله: ويجوز التيمم عند أبي حنيفة ومحمد بكل ما كان من جنس الأرض) وهو
~~ما إذا طبع لا ينطبع ولا يلين وإذا أحرق لا يصير رمادا
# (قوله: كالتراب والرمل إلى آخره) قدم التراب؛ لأنه مجمع عليه وكذا يجوز
~~التيمم بالحصار والآجر المدقوق والخزف المدقوق كذا في الخجندي يعني إذا كان
~~من طين خالص، ms0037 وأما إذا خالطه ما ليس من جنس الأرض وكان المخالط أكثر منه لا
~~يجوز به التيمم
# (قوله: وقال أبو يوسف لا يجوز إلا بالتراب والرمل خاصة) وله في الرمل
~~روايتان أصحهما عدم الجواز والخلاف مع وجود التراب أما إذا عدم، فقوله
~~كقولهما ولو تيمم على حجر أملس لا غبار عليه أو على حائط أو على موضع ندي
~~من الأرض أجزأه عند أبي حنيفة وزفر وعند محمد روايتان، وإن تيمم بالملح إن
~~كان مائيا لا يجوز، وإن كان جبليا جاز كذا في الخجندي والفتاوى.
# وقال شمس الأئمة: الأصح عندي لا يجوز ولو لم يجد إلا الطين فإنه يلطخ به
~~طرف ثوبه أو غيره حتى يجف ثم يتيمم به، وإن لم يمكنه ذلك قال الخجندي لا
~~يصلي ما لم يجد الماء أو التراب اليابس أو الأشياء التي يجوز بها التيمم
~~وفي الكرخي يجوز التيمم بالطين الرطب، وإن لم يعلق بيديه، والصحيح جواز
~~التيمم بالطين عند أبي حنيفة وزفر ولو اختلط ما لا يجوز به التيمم بالتراب
~~كالدقيق والرماد إن كان التراب هو الأكثر جاز التيمم به، وإن كان التراب
~~أقل لا يجوز ولو حبس في السجن ولم يجد فيه ماء ولا ترابا طاهرا قال أبو
~~حنيفة لا يصلي لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا صلاة إلا بطهور» والطهور
~~هو الماء عند وجوده والتراب عند عدمه.
# وقال أبو يوسف يصلي ثم إذا خرج من الحبس يلزمه الإعادة، وإن لم يجد الماء
~~ووجد التراب الطاهر يتيمم ويصلي عند أصحابنا الثلاثة خلافا لزفر وهل يلزمه
~~الإعادة ذكر محمد في الزيادات أنه يعيد استحسانا؛ لأن العذر حصل من جهة
~~آدمي وذلك لا يؤثر في وجوب الإعادة كمن قيد رجلا حتى صلى قاعدا ثم أزال ذلك
~~عنه فإنه يلزمه الإعادة إجماعا وذكر أبو يوسف أنه إذا تيمم في الحبس
~~بالتراب الطاهر ثم خرج لا يلزمه الإعادة؛ لأنه قد جوز له الصلاة بالتيمم
~~لأجل العذر فصار كالمسافر.
# (قوله: والنية فرض في التيمم مستحبة في الوضوء) .
# وقال زفر ليست بفرض ms0038 فيه؛ لأنه خلف عن الوضوء فلا يخالفه في وصفه ولنا أن
~~التيمم هو القصد والقصد هو الإرادة وهي النية فلا يمكن فصل التيمم عنها
~~بخلاف الوضوء فإنه اسم لغسل ومسح في أعضاء مخصوصة فافترقا، وإن شئت قلت إن
~~الماء مطهر بنفسه فلا يحتاج إلى نية التطهير، والتراب ملوث فلم يكن طهارة
~~إلا بالنية قال الخجندي إذا تيمم لصلاة الجنازة أو لسجدة التلاوة أو
~~للنافلة أو لقراءة القرآن جاز أن يصلي به سائر الصلوات؛ لأن سجود التلاوة
~~والقراءة بعض من أبعاض الصلاة ألا ترى أنه لا بد للصلاة من القراءة.
# وفي الفتاوى الصحيح أنه إذا تيمم لقراءة القرآن لا يجوز به الصلاة، ولو
~~لمس المصحف أو لدخول المسجد أو لزيارة القبور أو لعيادة المريض أو للأذان
~~لم يجز أن يصلي به إجماعا؛ لأن التيمم لم يحصل للصلاة ولا لجزء منها ولو
~~تيمم كافر يريد به الإسلام ثم أسلم لم يكن متيمما عندهما؛ لأنه ليس بأهل
~~للنية.
# وقال أبو يوسف هو متيمم؛ لأنه نوى قربة مقصودة قلنا هو قربة مقصودة تصح
~~بدون الطهارة بخلاف سجدة التلاوة فإنها قربة مقصودة لا تصح بدون الطهارة،
~~ولو تيمم هذا الكافر يريد الصلاة ثم أسلم بعد التيمم لا يكون متيمما
~~إجماعا؛ لأن الصلاة لا تصح منه فكان وجود النية كعدمها والإسلام يصح منه
~~ولو تيمم المسلم ثم ارتد والعياذ بالله ثم أسلم فهو على تيممه، ولو توضأ
~~الكافر لا يريد الإسلام ثم أسلم فهو متوضئ عندنا خلافا للشافعي بناء على
~~اشتراط النية عنده في الوضوء وعندنا الوضوء لا يفتقر إلى النية فاستوى فيه
~~المسلم والكافر فصار كإزالة النجاسة.
# (قوله: وينقض التيمم كل شيء ينقض الوضوء) لأنه في حكمه وخلف عنه
# (قوله: وينقضه أيضا رؤية الماء إذا قدر على استعماله) رؤية الماء غير
~~ناقضة؛ لأنها ليست بخارج
# PageV01P023
# نجس فلم يكن حدثا وإنما الناقض الحدث السابق وإنما أضاف الانتقاض إليها؛
~~لأن عمل الناقض السابق يظهر عندها فأضيف إليها مجازا والمراد رؤية ما يكفي
~~لرفع حدثه أما لو رأى ms0039 ما لا يكفيه أو يكفيه إلا أنه محتاج إليه للعطش أو
~~للعجن لم ينتقض تيممه وإنما قال إذا قدر على استعماله؛ لأن القدرة هي
~~المراد بالوجود الذي هو غاية لطهورية التراب، وخائف العدو أو السبع عاجز
~~غير قادر حكما ولو مر على الماء وهو لا يعلم به إن كان نائما لم ينقض
~~تيممه، وإن مر عليه وهو في موضع لا يستطيع النزول إليه لخوف عدو أو سبع لم
~~ينتقض أيضا وفي الفتاوى إذا مر على الماء وهو نائم أو لا يعلم به لا يبطل
~~تيممه وهذا إنما يتصور فيمن تيمم للجنابة أو مر وهو نائم في الصلاة راكبا
~~أو ماشيا وهو نائم وإلا فقد ينقض تيممه بالنوم، وقال بعضهم إذا مر بالماء
~~وهو نائم فعند أبي يوسف لا ينتقض تيممه وعند محمد ينتقض وعند أبي حنيفة مثل
~~قول محمد.
# وفي الهداية والنائم عند أبي حنيفة قادر تقديرا وخائف السبع عاجز حكما،
~~والفرق بين النائم والخائف أن النوم في حالة السفر على وجه لا يشعر بالماء
~~نادر خصوصا على وجه لا يتخلله اليقظة المشعرة بالماء فلم يعتبر نومه
~~كاليقظان حكما.
# (قوله: ولا يجوز التيمم إلا بالصعيد الطاهر) الصعيد وجه الأرض وقوله
~~تعالى {صعيدا طيبا} [المائدة: 6] أي طاهرا ولو تيمم رجل من موضع وتيمم آخر
~~بعده منه جاز؛ لأن التيمم لا يكسب التراب الاستعمال.
# (قوله: ويستحب لمن لم يجد الماء وهو يرجو أن يجده في آخر الوقت أن يؤخر
~~الصلاة إلى آخر الوقت) وهل يؤخر إلى آخر وقت الجواز أو إلى آخر وقت
~~الاستحباب قال الخجندي إلى آخر وقت الجواز وقال غيره إلى آخر وقت الاستحباب
~~وهو الصحيح، وقيل إن كان على ثقة فإلى آخر وقت الجواز، وإن كان على طمع
~~فإلى آخر وقت الاستحباب، وإن لم يكن على طمع من الماء لم يؤخر ويتيمم في
~~أول الوقت ويصلي
# (قوله: وهو يرجو) أي يطمع قال الإمام حافظ الدين هذه المسألة تدل على أن
~~الصلاة في أول الوقت عندنا أفضل إلا إذا تضمن ms0040 التأخير فضيلة كتكثير الجماعة
~~وأنكر ذلك بعض المتأخرين وقال قد ثبت بصريح أقوال علمائنا أن الأفضل
~~الإسفار بالفجر مطلقا والإبراد بالظهر في الصيف وتأخير العصر ما لم تتغير
~~الشمس من غير اشتراط جماعة فكيف يترك هذا الصريح بالمفهوم ويجاب لحافظ
~~الدين أن الصريح محمول على ما إذا تضمن ذلك فضيلة كتكثير الجماعة؛ لأنه إذا
~~لم يتضمن ذلك لم يكن للتأخير فائدة.
# (قوله: ويصلي بتيممه ما شاء من الفرائض والنوافل) وعند الشافعي يتيمم لكل
~~فرض؛ لأنه طهارة ضرورية فلا يصلي به أكثر من فريضة واحدة وما شاء من
~~النوافل ما دام في الوقت ولنا قوله تعالى {فلم تجدوا ماء فتيمموا}
~~[المائدة: 6] ، وقوله - عليه السلام - «الصعيد وضوء المسلم ما لم يجد
~~الماء» فجعل الطهارة ممتدة إلى غاية وجود الماء، ولو تيمم للنافلة جاز أن
~~يؤدي به الفريضة وعند الشافعي لا يجوز ولو تيمم للصلاة قبل دخول وقتها جاز
~~وعند الشافعي لا يجوز.
# (قوله: ويجوز التيمم للصحيح في المصر إذا حضرت جنازة والولي غيره فخاف إن
~~اشتغل بالطهارة أن تفوته الصلاة فإنه يتيمم ويصلي) قيد بالصحيح؛ لأن في
~~المريض لا يتقيد بحضور الجنازة وقيد بالمصر؛ لأن الظاهر في المفازة عدم
~~الماء قوله والولي غيره فيه إشارة إلى أنه لا يجوز للولي؛ لأن له الإعادة
~~وقال في الهداية لا يجوز وهو الصحيح.
# وفي النوادر لا يجوز للولي أيضا وكذا إذا كان إماما لا يجوز له التيمم؛
~~لأنه لا يخشى فواتها فإن أذن الولي لغيره أن يصلي فصلى لا يجوز له الإعادة
~~فعلى هذا يجوز له التيمم إذا أذن لغيره ولا فرق في جواز هذا التيمم للمحدث
~~والجنب والحائض إذا انقطع دمها لعشرة أيام في المصر وغيره ولو تيمم لصلاة
~~الجنازة لخوف الفوات فصلى عليها ثم حضرت أخرى جاز أن يصلي عليها بذلك
~~التيمم عندهما.
# وقال محمد يتيمم ثانيا والخلاف فيما إذا لم يتمكن من التوضؤ بينهما أما
~~إذا تمكن بأن كان الماء قريبا منه ثم فات التمكن فإنه يعيد التيمم إجماعا.
# (قوله: وكذلك من ms0041 حضر صلاة العيد فخشي إن اشتغل بالطهارة أن تفوته صلاة
~~العيد) يعني جميعا أما
# PageV01P024
# إذا كان يدرك بعضها لم يتيمم والأصل أن كل موضع يفوت فيه الأداء لا إلى
~~خلف فإنه يجوز له التيمم كصلاة الجنازة والعيد وما يفوت إلى خلف لا يجوز له
~~التيمم كالجمعة وخشية فوات الصلاة.
# (قوله: وإن خاف من شهد الجمعة إذا اشتغل بالطهارة فاتته فإنه لا يتيمم)
~~لأن لها خلفا وهو الظهر
# (قوله: ولكنه يتوضأ فإن أدرك الجمعة صلاها والأصل الظهر أربعا) إنما قيد
~~بقوله أربعا، وإن كان الظهر لا محالة أربعا لإزالة الشبهة إذ الجمعة خلف عن
~~الظهر عندنا فترد الشبهة على السامع أنه يصلي ركعتين فأزال الشبهة بقوله
~~أربعا.
# وكذا لا يتيمم لسجدة التلاوة؛ لأنها لا تسقط بمضي الوقت.
# (قوله: وكذلك إذا ضاق الوقت فخاف إن توضأ فات الوقت لم يتيمم ولكنه يتوضأ
~~ويصليها فائتة) لأن الفوات إلى الخلف وهو القضاء.
# (قوله: والمسافر إذا نسي الماء في رحله فتيمم وصلى ثم ذكر الماء بعد ذلك
~~لم يعد صلاته عندهما.
# وقال أبو يوسف يعيد) قيد بالمسافر، وإن كان غيره كذلك؛ لأن الغالب أن حمل
~~الماء لا يكون إلا للمسافر وقيد بالنسيان احترازا مما إذا شك أو ظن أن ماءه
~~قد فني فصلى ثم وجده فإنه يعيد إجماعا وقيد بقوله في رحله؛ لأنه لو كان على
~~ظهره أو معلقا في عنقه أو موضوعا بين يديه فنسيه وتيمم لا يجوز إجماعا؛
~~لأنه نسي ما لا ينسى فلا يعتبر نسيانه وكذا لو كان في مؤخرة الدابة وهو
~~سائقها أو في مقدمها وهو قائدها أو راكبها لا يجوز تيممه إجماعا
# (قوله: وصلى ثم ذكر الماء) يحترز عما إذا ذكر وهو في الصلاة فإنه يقطع
~~ويعيد إجماعا وسواء ذكر في الوقت أو بعده ووضع في كتاب الصلاة إذا صلى ومعه
~~ماء في رحله لا يعلم به فذكر بلفظ العلم وهنا ذكر بلفظ النسيان وفائدة
~~الخلاف بين الموضعين فيما إذا وضع الماء غيره في رحله فتيمم وصلى ثم وجده
~~فعلى ms0042 وضع الشيخ يجوز إجماعا؛ لأنه لم يوجد منه نسيان وعلى وضع كتاب الصلاة
~~على الخلاف وقيد بنسيان الماء احترازا عما إذا نسي ثوبه وصلى عريانا فإنه
~~يعيد إجماعا على الصحيح، وقيل على الخلاف أيضا، ولو كان على الاتفاق أنه
~~يعيد ففرض الستر يفوت لا إلى خلف والطهارة إلى خلف وهو التيمم.
# (قوله: وليس على المتيمم إذا لم يغلب على ظنه أن بقربه ماء أن يطلب
~~الماء) هذا في الفلوات أما في العمرانات يجب الطلب؛ لأن العادة عدم الماء
~~في الفلوات وهذا القول يتضمن ما إذا شك وما إذا لم يشك لكن يفترقان فيما
~~إذا شك يستحب له الطلب مقدار الغلوة ومقدارها ما بين ثلاثمائة ذراع إلى
~~أربعمائة، وإن لم يشك يتيمم وعن أبي حنيفة إذا شك وجب عليه الطلب، وقوله
~~بقربه حد القرب ما دون الميل وعن أبي يوسف قال سألت أبا حنيفة عن المسافر
~~لا يجد الماء أيطلب عن يمين الطريق ويساره قال إن طمع فيه فليفعل ولا يبعد
~~فيضر بأصحابه إن انتظروه وبنفسه إن انقطع عنهم، وقيل يطلب مقدار ما يسمع
~~صوت أصحابه ويسمعون صوته
# (قوله: فإن غلب على ظنه أن بقربه ماء لم يجز تيممه حتى يطلبه) ويكون طلبه
~~مقدار الغلوة ونحوها ولا يبلغ ميلا ولو بعث من يطلبه كفاه عن الطلب بنفسه،
~~ولو تيمم في هذه المسألة من غير طلب وصلى ثم طلبه بعد ذلك فلم يجده وجب
~~عليه الإعادة عندهما خلافا لأبي يوسف.
# (قوله: وإن كان مع رفيقه ماء طلبه منه قبل أن يتيمم) أما وجوب الطلب،
~~فقولهما وعند أبي حنيفة لا يجب؛ لأن سؤال ملك الغير ذل عند المنع وتحمل منه
~~عند الدفع وعندهما إن غلب على ظنه أنه لا يعطيه لا يجب عليه الطلب أيضا،
~~وإن شك
# PageV01P025
# وجب عليه الطلب وتفريع قول أبي حنيفة إذا لم يجب الطلب وتيمم قبله أجزأه
~~ولو وهب له أو أبيح له أو بذل له الثوب قال بعضهم يأخذ في المسألتين فإن لم
~~يأخذ وصلى لا يجوز وهو ms0043 اختيار أبي علي النسفي، وقال بعضهم تفسد صلاته في
~~فصل الماء دون الثوب والصحيح وجوب استعمال الماء والستر؛ لأن الملك ليس
~~بمقصود وإنما المقصود القدرة على الاستعمال ألا ترى أنه لو كان معه ثوب
~~عارية فتركه وصلى عريانا فإنه لا تجوز صلاته فهذا يدل على أن الملك غير
~~مشروط ولو ملك ثمن الثوب هل يكلف شراءه قال بعضهم لا، وإن ملك ثمن الماء
~~يكلف شراءه.
# وقال أبو علي النسفي وعبد الله بن الفضل يجب أن يكونا سواء ويكلف شراء
~~الثوب كما يكلف شراء الماء وتفريع قولهما في وجوب الطلب إذا شك في الإعطاء
~~وصلى ثم سأله وأعطاه وجب عليه الإعادة باتفاقهما، وإن منعه فعند أبي يوسف
~~صلاته جائزة وعند محمد يعيد، وإن غلب على ظنه أنه يمنعه فصلى ثم أعطاه توضأ
~~به وأعاد، وإن غلب على ظنه الدفع إليه فصلى ثم سأله فمنعه أعاد عند محمد
~~وعند أبي يوسف لا يعيد، ولو رأى رجلا معه ماء فلم يسأله فصلى ثم أعطاه بعد
~~فراغه من غير سؤال توضأ به وأعاد، وإن لم يعطه فصلاته تامة ولو سأله فمنعه
~~فصلى ثم سأله بعد صلاته فأعطاه فلا إعادة عليه ولكن ينتقض تيممه
# (قوله: فإن منعه منه تيمم) لتحقق العجز ولو أبى أن يعطيه إلا بثمن إن كان
~~عنده ثمنه لا يجزئه التيمم ولا يلزمه تحمل الغبن الفاحش وهو النصف، وقيل
~~الضعف، وقيل ما لا يدخل تحت تقويم المقومين
### | [باب المسح على الخفين]
# (باب المسح على الخفين) المسح في اللغة هو الإصابة وفي الشرع عبارة عن
~~رخصة مقدرة جعلت للمقيم يوما وليلة وللمسافر ثلاثة أيام ولياليها وعقبه
~~بالتيمم؛ لأن كلا منهما طهارة مسح أو لأن كلا منهما بدل عن الغسل وكان
~~ينبغي أن يقدم على التيمم؛ لأنه طهارة غسل إلا أنه قدم التيمم؛ لأنه بوضع
~~الله وهذا باختيار العبد فكان التيمم أقوى أو لأن التيمم بدل عن الكل وهذا
~~بدل عن غسل الرجلين لا غير أو لأن التيمم ثابت بالكتاب والسنة وهذا بالسنة
~~لا ms0044 غير، قال - رحمه الله - (المسح على الخفين جائز بالسنة) إنما قال جائز
~~ولم يقل واجب؛ لأن العبد مخير بين فعله وتركه ولم يقل مستحب؛ لأن من اعتقد
~~جوازه ولم يفعله كان أفضل ثم قال بالسنة ولم يقل بالحديث؛ لأن السنة تشمل
~~على القول والفعل وهو ثابت بهما، وفي قوله بالسنة رد لقول من قال إن المسح
~~ثبوته بالقرآن على قراءة الخفض وقولهم هذا فاسد وإنما ثبت بالسنة المشهورة.
# (قوله: من كل حدث موجب للوضوء) يحترز به عما يوجب الغسل
# (قوله: إذا لبس الخفين على طهارة ثم أحدث) وفي بعض النسخ على طهارة
~~كاملة، وكلاهما غير شرط؛ لأنه لا يشترط الكمال وقت اللبس بل وقت الحدث حتى
~~لو غسل رجليه ولبس خفيه ثم أكمل بقية الوضوء ثم أحدث يجزئه المسح وإنما
~~الشرط أن يصادف الحدث طهارة كاملة.
# (قوله: فإن كان مقيما مسح يوما وليلة، وإن كان مسافرا مسح ثلاثة أيام
~~ولياليها) لقوله - صلى الله عليه وسلم - «يمسح المقيم يوما وليلة والمسافر
~~ثلاثة أيام ولياليها»
# (قوله: ابتداؤها عقيب الحدث) يعني من وقت الحدث إلى مثله للمقيم يوما
~~وليلة وإلى مثله في الثلاث للمسافر والرجل والمرأة فيه سواء.
# (قوله: والمسح على ظاهرهما خطوطا بالأصابع) هذا هو المسنون ولو مسح
~~براحته جاز وقوله خطوطا إشارة إلى أنه لا يشترط التكرار؛ لأن بالتكرار
~~ينعدم الخطوط وصورة المسح أن يضع أصابع يده اليمنى على مقدم خفه الأيمن
~~وأصابع يده اليسرى على مقدم خفه الأيسر ويمدهما جميعا إلى الساق فوق
~~الكعبين ويفرج بين أصابعه هذا هو المسنون وأما المفروض فمقدار ثلاث أصابع
~~سواء مسح بالأصابع أو خاض
# PageV01P026
# في الماء أو أصاب خفيه ماء المطر مقدار ثلاث أصابع وكذا لو مسح بعود أو
~~من قبل الساق إلى الأصابع أو مسح عليهما ما عرض أجزأه إلا أنه غير مسنون
~~وكذا إذا مسح بثلاث أصابع موضوعة غير ممدودة يجزئه ولو مشى على الحشيش
~~المبتل بالماء أو بالمطر أجزأه ولو مسح بأصبع واحدة أو بأصبعين لا يجزئه
~~والمستحب أن يمسح بباطن ms0045 الكف، ولو مسح بظاهر كفيه أجزأه، ولو مسح على باطن
~~خفيه أو من قبل العقب أو من جوانبها لا يجزئه
# (قوله: يبتدئ من رءوس الأصابع إلى الساق) هذا هو المسنون ويكفيه المسح
~~مرة واحدة، ولو بدأ من الساق إلى الأصابع جاز
# (قوله: وفرض ذلك مقدار ثلاث أصابع من أصابع اليد) وقال الكرخي من أصابع
~~الرجل والأول أصح اعتبارا لآلة المسح؛ لأن المسح بها يقع.
# (قوله: ولا يجوز المسح على خف فيه خرق كبير) يروى بالباء الموحدة وبالثاء
~~المثلثة فالأول في موضع والثاني في مواضع وفيه إشارة إلى أن الخروق تجمع في
~~خف واحد ولا تجمع في خفين بخلاف النجاسة المتفرقة؛ لأنه حامل للكل وانكشاف
~~العورة نظير النجاسة وعند زفر والشافعي الخرق اليسير يمنع المسح وإن قل؛
~~لأنه لما وجب غسل البادي يجب غسل الباقي قلنا الخفاف لا تخلو عن يسير خرق
~~عادة فيلحقه الحرج في النزع وتخلو عن الكبير فلا حرج والكبير أن ينكشف منه
~~مقدار ثلاث أصابع الرجل
# (قوله: يبين منه مقدار ثلاث أصابع من أصابع الرجل) يعني أصغرها هو
~~الصحيح؛ لأن الأصل في القدم هو الأصابع باعتبار أنها أصل الرجل، والقدم تبع
~~لها ولهذا قالوا إن من قطع أصابع رجل إنسان فإنه يلزمه جميع الدية والثلاث
~~أكثرها فقامت مقام الكل واعتبار الأصغر للاحتياط.
# وفي المحيط إذا كان يبدو قدر ثلاث أنامل وأسافلها مستورة قال السرخسي
~~يمنع.
# وقال الحلواني لا يمنع حتى يبدو قدر ثلاث أصابع بكمالها وهو الأصح،
~~والأنامل هي رءوس الأصابع فإن ظهرت الإبهام والأخرى معها منعتا المسح؛
~~لأنهما يساويان الثلاث.
# وفي مشكل القدوري إذا كانت الإبهام ثلاث أصابع وظهرت لا تمنع وإذا كان
~~مقطوع الأصابع يعتبر بأصابع غيره وكبر القدم دليل على كبرها وصغرها دليل
~~على صغرها
# (قوله: وإن كان أقل من ذلك جاز) ولو كانت الأصابع تبدو من الخرق حالة
~~المشي ولا تبدو حال وضع القدم على الأرض لم يجز المسح عليه، وإن كان على
~~العكس جاز كذا في منية المصلي وهذا كله إذا كان ms0046 الخرق أسفل من الكعب أما
~~إذا كان فوقه يجوز المسح عليه، وإن كبر وشرائط الخف الذي يجوز المسح عليه
~~أن يكون ساترا للقدم مع الكعب احترازا عن المتخرق وأن يكون مشغولا بالرجل
~~احترازا عن مقطوع الأصابع إذا لبسه وصار بعض الخف خاليا من مقدمه فمسح على
~~الخالي لا يجوز وإن يمكن متابعة المشي فيه احتراز مما إذا جعل له خفا من
~~حديد أو زجاج أو خشب وأن ينقطع به مسافة السفر احتراز عما إذا لف على رجليه
~~خرقة لا يجوز المسح عليها كذا في الإيضاح.
# (قوله: ولا يجوز المسح لمن وجب عليه الغسل) ؛ لأن الجنابة لا تتكرر عادة
~~فلا حرج في النزع بخلاف الحدث فإنه يتكرر.
# (قوله: وينقض المسح كل شيء ينقض الوضوء) لأنه بعض الوضوء
# (قوله: وينقضه أيضا نزع الخف) أي بعد انتقاض الطهارة الأولى لسراية الحدث
~~إلى القدم لزوال المانع وهو الخف وحكم النزع يثبت بخروج القدم إلى الساق،
~~وكذا بأكثر القدم وهو الصحيح وعن محمد إذا بقي قدر ثلاث أصابع من ظهر القدم
~~في محل المسح بقي حكم المسح لبقاء محل الفرض في مستقره
# (قوله: ومضي المدة) لسراية الحدث إلى القدم وكذا نزع أحد الخفين
# (قوله: ومضي المدة) هذا إذا وجد الماء أما إذا لم يجده لم ينتقض مسحه بل
~~يجوز له الصلاة حتى إذا انقضت وهو في الصلاة ولم يجد ماء فإنه يمضي على
~~صلاته؛ لأن حاجته هنا إلى غسل رجليه فلو قطع الصلاة فإنه تيمم ولا حظ
~~للرجلين في التيمم فلهذا كان المضي على صلاته أولى، ومن المشايخ من قال
~~تفسد صلاته، والأول أصح وكذلك إذا مضت المدة وكان يخاف الضرر من البرد إذا
~~نزعهما جاز له أن يصلي كذا في الذخيرة، ولو كان الخف ذا طاقين فمسح عليه ثم
~~نزع أحد طاقيه فإنه لا يجب عليه إعادة المسح على ما ظهر تحته.
# (قوله: فإذا تمت المدة نزع
# PageV01P027
# خفيه وغسل رجليه وصلى) وكذا إذا نزع قبل مضي المدة؛ لأن عند النزع يسري
~~الحدث السابق إلى ms0047 القدمين فكأنه لم يغسلهما
# (قوله: وليس عليه إعادة بقية الوضوء) هذا احتراز عن قول الشافعي فإنه
~~يقول عليه إعادة الوضوء وقال ابن أبي ليلى لا يعيد شيئا من الوضوء
# (قوله: فإذا تمت المدة نزع خفيه وغسل رجليه) وقال الحسن وطاوس يصلي ولا
~~يغسل قدميه.
# (قوله: ومن ابتدأ المسح وهو مقيم فسافر قبل تمام يوم وليلة مسح تمام
~~ثلاثة أيام ولياليها) .
# وقال الشافعي لا يجوز أن يمسح مسح المسافر، والأصل في هذا أن المعتبر
~~عندنا في الأحكام المتعلقة بالوقت آخره كالصلاة إذا سافر في آخر الوقت يصير
~~فرضه ركعتين، وإن أقام فيه ينقلب فرضه أربعا وكذا الصبي إذا بلغ في آخر
~~الوقت أو أسلم الكافر يجب عليهما الصلاة.
# (قوله: ومن ابتدأ المسح وهو مسافر ثم أقام) يعني دخل مصره أو نوى الإقامة
~~فإن كان مسح يوما وليلة أو أكثر لزمه نزع خفيه وغسل رجليه حتى لو كان ذلك
~~وهو في الصلاة فسدت
# (قوله: وإن كان مسح أقل من يوم وليلة أتم مسح يوم وليلة) كما لو كان
~~مقيما في الابتداء وهذا لا خلاف فيه.
# (قوله: ومن لبس الجرموق فوق الخف مسح عليه) الجرموق خف فوق خف إلا أن
~~ساقه أقصر منه وإنما يجوز المسح عليه بشرطين: أحدهما أن لا يتخلل بينه وبين
~~الخف حدث كما إذا لبس الخفين على طهارة ولم يمسح عليهما حتى لبس الجرموقين
~~قبل أن تنتقض الطهارة التي لبس عليها الخف فحينئذ يجوز المسح على الجرموقين
~~وأما إذا أحدث بعد لبس الخفين ومسح عليهما ثم لبس الجرموقين بعد ذلك لا
~~يجوز له المسح على الجرموقين؛ لأن الحكم المسح قد استقر على الخف، وكذا لو
~~أحدث بعد لبس الخف ثم لبس الجرموق قبل أن يمسح على الخف لا يمسح عليه أيضا.
# والشرط الثاني أن يكون الجرموق لو انفرد جاز المسح عليه حتى لو كان به
~~خرق كبير لا يجوز المسح عليه.
### | [المسح على الجوربين]
# (قوله: ولا يجوز المسح على الجوربين عند أبي حنيفة إلا أن يكونا مجلدين
~~أو منعلين) ms0048 لأنه لا يمكن المشي فيهما في العادة فأشبها اللفافة، وأما إذا
~~كانا مجلدين أو منعلين أمكن ذلك فجاز المسح عليهما كالخفين، والمجلد هو أن
~~يوضع الجلد على أعلاه وأسفله، والمنعل هو الذي يوضع على أسفله جلدة كالنعل
~~للقدم
# (قوله: وقال أبو يوسف ومحمد يجوز المسح على الجوربين إذا كانا ثخينين لا
~~يشفان) حد الثخانة أن يقوم على الساق من غير أن يربط بشيء، وقوله لا يشفان
~~أي لا يرى ما تحتهما من بشرة الرجل من خلاله وينشفان خطأ، قال في الذخيرة
~~رجع أبو حنيفة إلى قولهما في آخر عمره قبل موته بسبع أيام، وقيل بثلاثة
~~أيام وعليه الفتوى.
# (قوله: ولا يجوز المسح على العمامة والقلنسوة والبرقع والقفازين) لأنه لا
~~حرج في نزع هذه الأشياء والرخصة إنما هي لرفع الحرج القلنسوة شيء تجعله
~~الأعاجم على رءوسهم أكبر من الكوفية والبرقع شيء تجعله المرأة على وجهها
~~يبدو منه العينان
# PageV01P028
# والقفازين شيء يجعل على الذراعين يحشى قطنا له أزرار يلبسان من شدة
~~البرد.
### | [المسح على الجبائر]
# (قوله: ويجوز المسح على الجبائر) الجبائر عيدان يجبر بها الكسر وأجرى
~~الحكم فيما إذا شدها بخرقة أو انكسر ظفره فجعل عليه العلك أو الدواء مجرى
~~ذلك والحدث والجنب في مسح الجبيرة سواء
# (قوله: وإن شدها على غير وضوء) اعلم أنها تخالف المسح على الخفين بأربعة
~~أشياء: أحدهما أنها إذا سقطت عن برء يكتفى بغسل ذلك الموضع بخلاف الخفين
~~فإن أحدهما إذا سقط يجب غسل الرجلين. والثاني إذا سقطت على غير برء شدها
~~مرة أخرى ولا يجب عليه إعادة المسح. والثالث أن مسحها لا يتوقف. والرابع
~~إذا شدها على طهارة أو على غير طهارة يجوز المسح عليها بخلاف الخفين قال
~~أبو علي النسفي إنما يجوز المسح على الجبيرة إذا كان المسح على الجراحة
~~يضره وإلا فلا يجوز ويجوز المسح على الجبيرة، وإن كان بعضها على الصحيح
~~ويكون تبعا للمجروح؛ لأنه لا يمكن شد الجبيرة على الجرح خاصة وعلى هذا
~~عصابة المقتصد له أن يمسح على جميع العصابة ما ms0049 لم ينسد فم العرق
# (قوله: وإن سقطت عن غير برء لم يبطل المسح) لأن العذر قائم
# (قوله: وإن سقطت عن برء بطل) لزوال العذر فلو سقطت عن برء وهو في الصلاة
~~غسل ذلك الموضع واستقل الصلاة؛ لأنه قدر على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل
~~كالتيمم إذا وجد الماء في خلال صلاته وإن كان سقوطها عن غير برء وهو في
~~الصلاة مضى على صلاته؛ لأن حكم المسح باق لبقاء العلة، وإن سقطت عن غير برء
~~وهو غير الصلاة شدها مرة أخرى ويصلي ولا يجب عليه إعادة المسح سواء شدها
~~بتلك الجبائر أو بغيرها، وإن سقطت عن برء فإنه يغسل ذلك الموضع ولا يجوز له
~~أن يصلي ما لم يغسله
### | [باب الحيض]
# (باب الحيض) لما قدم ذكر الأحداث التي يكثر وقوعها من الأصغر والأكبر
~~والأحكام المتعلقة بها أصلا وخلفا ذكر عقيبه حكم الأحداث التي يقل وجودها
~~وهو الحيض والنفاس ولهذا المعنى قدم ذكر الحيض على النفاس؛ لأن الحيض أكثر
~~وقوعا منه والحيض في اللغة اسم لخروج الدم من الفرج على أي صفة كان من
~~آدمية أو غيرها حتى قالوا حاضت الأرنبة إذا خرج من فرجها الدم وفي الشرع
~~عبارة عن دم مخصوص أي دم بنات آدم من مخرج مخصوص وهو موضع الولادة من شخص
~~مخصوص احترازا عن الصغيرة والآيسة في وقت مخصوص وهو أن يكون في أوانه يمتد
~~مدة مخصوصة أي لا يزيد على العشر ولا ينقص عن الثلاث ويقال في تفسيره شرعا
~~أيضا هو الدم الخارج من رحم امرأة سليمة من الداء والصغر، فقولهم " سليمة
~~من الداء " احتراز من المستحاضة قال - رحمه الله - (أقل الحيض ثلاثة أيام
~~ولياليها) يجوز في ثلاثة الرفع والنصب فالرفع خبر المبتدأ فعلى هذا لا بد
~~من إضمار تقديره أقل مدة الحيض؛ لأن الحيض دم لا أيام والنصب على الظرف
~~وقوله ولياليها لا يشترط ثلاث ليال بل إذا رأته ثلاثة أيام وليلتين كان
~~حيضا؛ لأن العبرة للأيام دون الليالي ويحمل كلام الشيخ على ما إذا رأته في ms0050
~~بعض النهار فلا بد حينئذ من ثلاثة أيام وثلاث ليال؛ لأن اليوم الثالث لا
~~يكمل إلا إلى مثله من الرابع فيدخل ثلاث ليال، وأما لو رأته قبل طلوع الفجر
~~ثم طهرت عند الغروب من اليوم الثالث كان حيضا وذلك ثلاثة أيام وليلتان.
# وقال أبو يوسف أقله يومان وأكثر اليوم الثالث اعتبارا للأكثر بالكل؛ لأن
~~الأكثر من اليوم الثالث يقوم مقام كله معنى إذ الدم لا يسيل على الولاء
~~(قوله فما نقص عن ذلك فليس بحيض وهو استحاضة) لقوله - عليه السلام - «أقل
~~الحيض ثلاثة أيام وأكثره عشرة أيام»
# (قوله: وأكثره عشرة أيام) لما روينا.
# (قوله: وما تراه المرأة من الحمرة والصفرة والكدرة في مدة الحيض فهو حيض)
~~سواء رأت الكدرة في أول أيامها أو في آخرها فهو
# PageV01P029
# حيض عندهما تقدمت أو تأخرت.
# وقال أبو يوسف إن رأتها في أول أيامها لم تكن حيضا وإن رأتها في آخر
~~أيامها كانت حيضا فهي عنده لا تكون حيضا إلا إذا تأخرت؛ لأن خروج الكدرة
~~يتأخر عن الصافي فإذا تقدمها دم أمكن جعلها حيضا تبعا، وأما إذا لم يتقدمها
~~دم فلو جعلناها حيضا كانت متبوعة لا تبعا وهما يقولان ما كان حيضا في آخر
~~أيامها كان حيضا في أول أيامها كالحمرة؛ لأن جميع مدة الحيض في حكم واحد،
~~وما قاله أبو يوسف إن خروج الكدرة يتأخر عن الصافي إنما هو فيما إذا كان
~~مخرجه من أعلاه أما إذا كان من أسفله فالكدرة تخرج قبل الصافي وهنا المخرج
~~من أسفل؛ لأن فم الرحم منكوس فتخرج الكدرة أولا كالجرة إذا ثقب أسفلها
# (قوله: حتى ترى البياض خالصا) قيل هو شيء يشبه المخاط يخرج عند انتهاء
~~الحيض، وقيل هو القطن الذي تختبر به المرأة نفسها إذا خرج أبيض فقد طهرت.
# (قوله: والحيض يسقط عن الحائض الصلاة) فيه إشارة إلى أنها وجبت عليها
~~الصلاة ثم سقطت وهذه المسألة اختلف فيها الأصوليون وهي أن الأحكام هل هي
~~ثابتة على الصبي والمجنون والحائض أم لا فاختار أبو زيد الدبوسي أنها ثابتة ms0051
~~والسقوط بعذر الحرج، قال لأن الآدمي أصل لوجوب الحقوق عليه ألا ترى أن عليه
~~عشر أرضه وخراجها بالإجماع وعليه الزكاة عند الشافعي وكلام الشيخ بناء على
~~هذا.
# وقال البزدوي كنا على هذا مدة ثم تركناه وقلنا بعدم الوجوب.
# (قوله: ويحرم عليها الصوم) إنما قال في الصوم يحرم وفي الصلاة يسقط؛ لأن
~~القضاء في الصوم واجب فلا يليق ذكر السقوط فيه والصلاة لا تقضى فحسن ذكر
~~السقوط فيها.
# (قوله: وتقضي الصوم ولا تقضي الصلاة) لأن في قضاء الصلاة مشقة؛ لأن في كل
~~يوم وليلة خمس صلوات فيكون في مدة الحيض خمسون صلاة وهكذا في كل شهر، وأما
~~الصوم فلا يكون في السنة إلا مرة فلا يلحقها في قضائه مشقة.
# (قوله) : (ولا تدخل المسجد) وكذا الجنب أيضا وسطح المسجد له حكم المسجد
~~حتى لا يحل للحائض والجنب الوقوف عليه؛ لأنه في حكمه
# (قوله) : (ولا تطوف بالبيت) فإن قيل الطواف لا يكون إلا بدخول المسجد وقد
~~عرف منعهما منه فما الفائدة في ذكر الطواف، قيل يتصور ذلك فيما إذا جاءها
~~الحيض بعدما دخلت المسجد وقد شرعت في الطواف أو تقول لما كان للحائض أن
~~تصنع ما يصنعه الحاج من الوقوف وغيره ربما يظن ظان أنه يجوز لها الطواف
~~أيضا كما جاز لها الوقوف وهو أقوى منه فأزال هذا الوهم بذلك
# (قوله) : (ولا يأتيها زوجها) ذكره بلفظ الكناية تأدبا وتخلقا واقتداء
~~بقوله تعالى {فإذا تطهرن فأتوهن} [البقرة: 222] ، وإن أتاها مستحلا كفر وإن
~~أتاها غير مستحل فعليه التوبة والاستغفار، وقيل يستحب أن يتصدق بدينار،
~~وقيل بنصف دينار والتوفيق بينهما إن كان في أوله فدينار، وإن كان في آخره
~~أو وسطه فنصف دينار وهل ذلك على الرجل وحده أو عليهما جميعا الظاهر أنه
~~عليه دونها ومصرفه مصرف الزكاة، وله أن يقبلها ويضاجعها ويستمتع بجميع
~~بدنها ما خلا ما بين السرة والركبة عندهما، وقال محمد يستمتع بجميع بدنها
~~ويجتنب شعار الدم لا غير وهو موضع خروجه ولا يحل لها أن تكتم الحيض على
~~زوجها ليجامعها بغير علم ms0052 منه، وكذا لا يحل لها أن تظهر أنها حائض من غير
~~حيض لتمنعه مجامعتها لقوله - عليه السلام -: «لعن الله الغائصة والمغوصة»
~~فالغائصة التي لا تعلم زوجها أنها حائض فيجامعها بغير علم والمغوصة هي التي
~~تقول لزوجها إنها حائض وهي طاهرة حتى لا يجامعها، وأما الوطء في الدبر
~~فحرام في حالة الحيض والطهر لقوله تعالى {فأتوهن من حيث أمركم الله}
~~[البقرة: 222] ، أي من حيث أمركم الله بتجنبه في الحيض وهو الفرج، «وقال -
~~عليه السلام - إتيان النساء في أعجازهن حرام» وقال «ملعون من أتى امرأة في
~~دبرها» ، وأما قوله تعالى {فأتوا حرثكم أنى شئتم} [البقرة: 223] أي كيف
~~شئتم ومتى شئتم مقبلات ومدبرات ومستقلبات وباركات بعد أن يكون في الفرج
~~ولأن الله تعالى سمى الزوجة حرثا فإنها للولد كالأرض للزرع، وهذا دليل على
~~تحريم الوطء في الدبر؛ لأنه موضع الفرث لا موضع الحرث.
# (قوله: ولا يجوز لحائض ولا جنب قراءة القرآن) لقوله - عليه السلام - «لا
~~يقرأ الجنب ولا الحائض شيئا من القرآن» ولأنه
# PageV01P030
# يباشر القرآن بعضو يجب غسله فلا يجوز وكذا لا يجوز له القراءة حالة الوطء
~~والنفساء كالحائض وظاهر هذا أن الآية وما دونها سواء في التحريم.
# وقال الطحاوي يجوز لهم ما دون الآية والأول أصح قالوا إلا أن لا يقصد بما
~~دون الآية القراءة مثل أن يقول الحمد لله يريد الشكر أو باسم الله عند
~~الأكل أو غيره فإنه لا بأس به؛ لأنهما لا يمنعان من ذكر الله وهل يجوز
~~للجنب كتابة القرآن، قال في منية المصلي لا يجوز وفي الخجندي يكره للجنب
~~والحائض كتابة القرآن إذا كان مباشر اللوح والبياض وإن وضعهما على الأرض
~~وكتبه من غير أن يضع يده على المكتوب لا بأس به وأما التهجي بالقرآن فلا
~~بأس به وقال بعض المتأخرين إذا كانت الحائض أو النفساء معلمة جاز لها أن
~~تلقن الصبيان كلمة كلمة وتقطع بين الكلمتين ولا تلقنهم آية كاملة؛ لأنها
~~مضطرة إلى التعليم وهي لا تقدر على رفع حدثها فعلى هذا لا يجوز للجنب ذلك؛ ms0053
~~لأنه يقدر على رفع حدثه ولا بأس للجنب والحائض والنفساء أن يسبحوا الله
~~ويهللوه.
# (قوله) : (ولا يجوز لمحدث مس المصحف) وإنما لم يذكر الحائض والنفساء
~~والجنب؛ لأنه يعلم أن حكمها حكمه بطريق الأولى؛ لأن حكم القراءة أخف من حكم
~~المس فإذا لم تجز لهم القراءة فلأن لا يجوز لهم المس أولى الفرق في المحدث
~~بين المس والقراءة أن الحدث حل اليد دون الفم والجنابة حلت اليد والفم ألا
~~ترى أن غسل اليد والفم في الجنابة فرضان وفي الحدث إنما يفرض غسل اليد دون
~~الفم
# (قوله: إلا أن يأخذه بغلافه أو بعلاقته) وغلافه ما يكون متجافيا عنه أي
~~متباعدا بأن يكون شيئا ثالثا بين الماس والممسوس كالجراب والخريطة دون ما
~~هو متصل به كالجلد المشرز هو الصحيح وعند الإسبيجابي الغلاف هو الجلد
~~المتصل به والصحيح الأول وعليه الفتوى؛ لأن الجلد تبع للمصحف وإذا لم يجز
~~للمحدث المس فكذا لا يجوز له وضع أصابعه على الورق المكتوب فيه عند
~~التقليب؛ لأنه تبع له، وكذا لا يجوز له مس شيء مكتوب فيه شيء من القرآن من
~~لوح أو درهم أو غير ذلك إذا كان آية تامة وكذا كتب التفسير لا يجوز مس
~~القرآن منها وله أن يمس غيره بخلاف المصحف؛ لأن جميع ذلك تبع له، وحاصله أن
~~الأحداث ثلاثة حدث صغير وحدث وسط وحدث كبير فالصغير ما يوجب الوضوء لا غير
~~كالبول والغائط والقيء إذا ملأ الفم وخروج الدم والقيح من البدن إذا تجاوز
~~إلى موضع يلحقه حكم التطهير والحدث الوسط هو الجنابة والحدث الكبير الحيض
~~والنفاس فتأثير الحدث الصغير تحريم الصلاة وسجدة التلاوة ومس المصحف وكراهة
~~الطواف، والحدث الأوسط تأثيره تحريم هذه الأشياء المذكورة ويزيد عليها
~~بتحريم قراءة القرآن ودخول المسجد والحدث الكبير تأثيره تحريم هذه الأشياء
~~كلها ويزيد عليها بتحريم الصوم وتحريم الوطء وكراهة الطلاق ولا يكره للجنب
~~والحائض والنفساء النظر إلى المصحف؛ لأن الجنابة لا تحل العين ألا ترى أنه
~~لا يفرض إيصال الماء إليها فإن قلت فلو تمضمض الجنب ms0054 فقد ارتفع حدث الفم
~~فينبغي أن تجوز له التلاوة فهل هو كذلك؟ قال بعضهم يجوز والصحيح أنه لا
~~يجوز؛ لأن بذلك لا ترتفع جنابته وكذا إذا غسل المحدث يديه هل يجوز له المس
~~الصحيح أنه لا يجوز لما قلنا كذا في إيضاح الصيرفي.
# (قوله: وإذا انقطع دم الحائض لأقل من عشرة أيام لم يجز وطؤها حتى تغتسل
~~أو يمضي عليها وقت صلاة كاملة) لأن الدم يدر تارة وينقطع تارة فلا بد من
~~الاغتسال ليترجح جانب الانقطاع، وقوله كاملة يحترز عما إذا انقطع في وقت
~~صلاة ناقصة كصلاة الضحى والعيد فإنه لا يجوز الوطء حتى تغتسل أو يمضي وقت
~~صلاة الظهر وهذا إذا كان الانقطاع لعادتها أما إذا كان لدونها فإنه لا يجوز
~~وطؤها، وإن اغتسلت حتى تمضي عادتها؛ لأن العود في العادة غالب فكان
~~الاحتياط في الاجتناب وفي الخجندي إذا انقطع دون عادتها فإنها تغتسل وتصلي
~~وتصوم ولا يطؤها زوجها حتى تمضي عادتها احتياطا، ولو كان هذا في آخر حيضة
~~من عدتها بطلت الرجعة وليس لها أن تتزوج غيره حتى تمضي عادتها فيؤخذ لها في
~~ذلك كله بالاحتياط.
# وفي النهاية إذا كانت عادتها دون العشرة وانقطع الدم على العادة أخرت
~~الغسل إلى الوقت وتأخيره هنا استحباب لا إيجاب
# PageV01P031
# وإن كان الانقطاع دون العدة فتأخير الغسل إلى الوقت إيجاب وإذا انقطع دم
~~المسافرة ولم تجد الماء فتيممت حكم بطهارتها حتى إن لزوجها أن يطأها ولكن
~~في انقطاع الرجعة خلاف فعندهما لا تنقطع ما لم تصل بالتيمم وعند محمد وزفر
~~تنقطع بالتيمم كما لو اغتسلت كذا في الخجندي وفي شرحه إذا تيممت لم يجز
~~وطؤها حتى تصلي بالتيمم عند أبي حنيفة وأبي يوسف، ولو حاضت المرأة في وقت
~~الصلاة لا يجب عليها قضاؤها بعد الطهر ولو كانت طاهرة في أول الوقت سواء
~~أدركها الحيض بعدما شرعت في الصلاة أو قبل الشروع وسواء بقي من الوقت مقدار
~~ما يسع لأداء الفرض أم لا.
# وقال زفر إن بقي من الوقت مقدار ما يسع لأداء ms0055 الفرض لا يجب عليها قضاؤها
~~بعد الطهر وإن بقي أقل وجب وأجمعوا أنها إذا حاضت بعد خروج الوقت، ولم تصل
~~فعليها قضاؤها، ولو شرعت في صلاة النفل أو صوم النفل ثم حاضت وجب عليها
~~القضاء.
# (قوله: وإن انقطع دمها لعشرة أيام جاز وطؤها قبل الغسل) لأنه لا مزيد له
~~على العشرة إلا أنه لا يستحب قبل الاغتسال للنهي في قراءة التشديد.
# وقال زفر والشافعي لا يطؤها حتى تغتسل وكذا انقطاع النفاس على الأربعين
~~حكمه على هذا ثم الانقطاع على العشرة ليس بشرط فإنه يجوز وطؤها، وإن لم
~~تنقطع وإنما ذكره بمقابلة قوله وإذا انقطع لأقل من عشرة أيام.
# (قوله: والطهر إذا تخلل بين الدمين في مدة الحيض فهو كالدم الجاري) هذا
~~قول أبي يوسف ووجهه أن استيعاب الدم مدة الحيض ليس بشرط فيعتبر أوله وآخره
~~كالنصاب في الزكاة ومن أصله أنه يبدأ الحيض بالطهر ويختمه به بشرط أن يكون
~~قبله وبعده دم، والأصل عند محمد أن الطهر المتخلل إذا انتقص عن ثلاثة أيام
~~ولو بساعة فإنه لا يفصل وهو كدم مستمر، وإن كان ثلاثة أيام فصاعدا نظرت إن
~~كان الطهر مثل الدمين أو الدمان أكثر منه بعد أن يكون الدمان في العشرة
~~فإنه لا يفصل أيضا وهو كدم مستمر، وإن كان أكثر من الدمين أوجب الفصل ثم
~~تنظر إن كان في أحد الجانبين ما يمكن أن يجعل حيضا جعل حيضا والآخر
~~استحاضة، وإن كان في كلاهما ما لا يمكن أن يجعل حيضا كان كله استحاضة ومن
~~أصله أنه لا يبتدئ الحيض بالطهر ولا يختمه به سواء كان قبله دم أو بعده دم
~~أو لم يكن قال في الهداية والأخذ بقول أبي يوسف أيسر.
# وفي الوجيز الأصح قول محمد وعليه الفتوى.
# وفي الفتاوى الفتوى على قول أبي يوسف تسهيلا على النساء.
# والأصل عند زفر أنها رأت من الدم في أكثر مدة الحيض مثل أقله فالطهر
~~المتخلل لا يوجب الفصل، وهو كدم مستمر وإذا لم تر في أكثر مدة الحيض مثل
~~أقله ms0056 فأنه لا يكون شيء من ذلك حيضا، والأصل عند الحسن بن زياد أن الطهر
~~المتخلل إذا نقص عن ثلاثة أيام لا يوجب الفصل كما قال محمد، وإن كان ثلاثة
~~فصاعدا فصل في جميع الأحوال سواء كان مثل الدمين أو الدمان أكثر منه ثم
~~ينظر بعد ذلك كما نظر محمد بيان هذه الأصول امرأة رأت يوما دما وثمانية
~~أيام طهرا ويوما دما أو رأت ساعة دما وعشرة أيام غير ساعتين طهرا ثم ساعة
~~دما فهو حيض كله عند أبي يوسف، ويكون الطهر المتخلل كدم مستمر وعند محمد
~~وزفر والحسن لا يكون منه حيضا أما عند زفر فلأنها لم تر في أكثر مدة الحيض
~~أقله وعند محمد الطهر أكثر من الدمين وليس في أحد الجانبين ما يصلح أن يكون
~~حيضا.
# وكذا عند الحسن، ولو رأت يومين دما وسبعة طهرا ويوما دما أو يوما دما
~~وسبعة طهرا أو يومين دما فعند أبي يوسف وزفر العشرة كلها حيض أما عند أبي
~~يوسف فظاهر، وأما عند زفر فلأنها رأت في مدة أكثر الحيض مثل أقله وعند محمد
~~والحسن لا يكون شيء من ذلك؛ لأن الطهر أكثر من ثلاثة أيام وهو أكثر من
~~الدمين وليس في أحد الجانبين ما يمكن أن يجعل حيضا، ولو رأت ثلاثة أيام دما
~~وستة أيام طهرا ويوما دما أو رأت يوما دما وستة طهرا وثلاثة دما فعند أبي
~~يوسف وزفر العشرة كلها حيض وعند محمد والحسن الثلاثة تكون حيضا من أول
~~العشرة في الفصل الأول ومن آخرها في الفصل الثاني وما بقي استحاضة، ولو رأت
~~أربعة أيام دما وخمسة أيام طهرا ويوما دما أو يوما دما وخمسة طهرا وأربعة
~~دما فعند أبي يوسف ومحمد وزفر العشرة كلها حيض أما على قول أبي يوسف وزفر
~~فقد بيناه.
# وأما على قول محمد
# PageV01P032
# فلأن الطهر مثل الدمين فلا يفصل وعند الحسن يفصل؛ لأنه أكثر من ثلاثة
~~أيام فجعلت الأربعة حيضا تقدمت أو تأخرت والباقي استحاضة، ولو رأت يوما دما
~~ويومين طهرا ويوما دما فالأربعة ms0057 كلها حيض في قولهم جميعا؛ لأن الطهر أقل من
~~ثلاثة أيام، ولو رأت ثلاثة دما وستة طهرا وثلاثة دما فذلك كله اثنا عشر
~~يوما فعند أبي يوسف وزفر عشرة أيام من أولها حيض ويومان استحاضة وعند محمد
~~والحسن الثلاثة الأولى حيض والباقي استحاضة؛ لأن الطهر أكثر من الدمين
~~اللذين رأتهما في العشرة؛ لأن الدمين في العشرة أربعة أيام والطهر ستة أيام
~~وهذا معنى قولنا في الأصل بعد أن كان الدمان في العشرة وصورة ابتداء الحيض
~~بالطهر وختمه به عند أبي يوسف هو ما إذا كان عادتها عشرة من أول كل شهر
~~فرأت مرة قبل عشرتها يوما دما وطهرت عشرتها كلها ثم رأت بعدها يوما دما
~~فأيامها العشرة حيض كلها والدم الذي رأته في اليومين استحاضة.
# (قوله: وأقل الطهر خمسة عشر يوما) يعني الطهر الذي يكون كل واحد من طرفيه
~~حيضا بانفراده، وقال عطاء ويحيى بن أكثم أقله تسعة عشر يوما لاشتمال الشهر
~~على الحيض والطهر عادة وقد يكون الشهر تسعة وعشرين يوما وأكثر الحيض عشرة
~~أيام فبقي الطهر تسعة عشر قلنا مدة الطهر نظير مدة الإقامة من حيث إنه يعود
~~بها ما كان يسقط من الصلاة والصوم ولهذا قدرنا أقل الحيض بثلاثة أيام
~~اعتبارا بأقل السفر
# (قوله: ولا غاية لأكثره) أي ما دامت طاهرة فإنها تصوم وتصلي، وإن استغرق
~~ذلك جميع عمرها.
### | [دم الاستحاضة]
# (قوله: ودم الاستحاضة هو ما تراه المرأة أقل من ثلاثة أيام أو أكثر من
~~عشرة أيام) ليس هذا حصرا لدم الاستحاضة بل لبيان بعضه فإن الحامل لو رأت
~~الدم ثلاثا أو عشرا أو زاد الدم على العادة حتى جاوز العشرة أو زاد النفاس
~~على الأربعين فكل ذلك دم الاستحاضة والفرق بينه وبين دم الحيض أن دم
~~الاستحاضة أحمر رقيق ليس له رائحة ودم الحيض متغير اللون نتن الرائحة
# (قوله: وحكمه حكم دم الرعاف لا يمنع الصلاة ولا الصوم ولا الوطء) وإذا لم
~~يمنع الصلاة فلأن لا يمنع الصوم أولى؛ لأن الصلاة أحوج إلى الطهارة منه.
# (قوله: ms0058 وإذا زاد الدم على عشرة أيام وللمرأة عادة معروفة ردت إلى أيام
~~عادتها وما زاد على ذلك فهو استحاضة) وفائدة ردها أنها تؤمر بقضاء ما تركت
~~من الصلاة بعد العادة
# (قوله: فإن ابتدأت مع البلوغ مستحاضة فحيضها عشرة أيام من كل شهر والباقي
~~استحاضة) يريد عشرة من أول ما رأت ويجعل نفاسها أربعين؛ لأنه ليست لها عادة
~~ترد إليها وهذا بإطلاقه قولهما.
# وقال أبو يوسف يؤخذ لها في الصلاة والصوم والرجعة بالأقل، وفي الزواج
~~بالأكثر ولا يطؤها زوجها حتى تمضي العشرة.
# وقال زفر يؤخذ لها بالأقل في جميع الأحوال.
# (قوله: والمستحاضة ومن به سلس البول والرعاف الدائم إلى آخره) وكذا من به
~~انفلات ريح واستطلاق بطن
# (قوله: فيصلون بذلك الوضوء ما شاءوا من الفرائض والنوافل) وكذا النذور
~~والواجبات ما دام الوقت باقيا وإذا كان برجله جرح إذا قام سال وإذا قعد لم
~~يسل أو كان
# PageV01P033
# إذا قام سلس بوله وإذا قعد استمسك أو كان شيخا كبيرا إذا قام عجز عن
~~القراءة وإذا قعد قرأ جاز أن يصلي قاعدا في جميع هذه المسائل وكذا المرأة
~~إذا كان معها ثوب صغير لا يستر جميع بدنها قائمة ويستره قاعدة جاز لها أن
~~تصلي قاعدة، وإذا كان جرحه إذا قام أو قعد سال وإذا استلقى على قفاه لم يسل
~~فإنه يصلي قائما يركع ويسجد، ولو كان جرحه يسيل على ثوبه قال السرخسي إن
~~كان يصيبه ثانيا وثالثا وكلما غسله عاد فإنه يجوز له أن يصلي فيه؛ لأن غسله
~~مشقة عظيمة فجاز له أن يصلي فيه من غير أن يغسله.
# وقال ابن مقاتل عليه أن يغسله لكل صلاة ولا يجوز أن يصلي من به انفلات
~~ريح خلف من به سلس البول؛ لأن الإمام معه حدث ونجاسة فكان الإمام صاحب
~~عذرين والمؤتم صاحب عذر واحد وكذا لا يصلي من به سلس البول خلف من به
~~انفلات ريح وجرح لا يرقأ؛ لأن الإمام صاحب عذرين والمؤتم صاحب عذر واحد
# (قوله: فإذا خرج الوقت بطل وضوءهم) هذا قولهما ms0059 وقال أبو يوسف يبطل
~~بالدخول والخروج.
# وقال زفر بالدخول لا غير وفائدته إذا توضأ المعذور بعد طلوع الفجر ثم
~~طلعت الشمس انتقض وضوءه عند الثلاثة؛ لأن الوقت قد خرج وعند زفر لا ينقض؛
~~لأنه لم يدخل وقت الزوال وكذا إذا توضأ بعد طلوع الشمس جاز أن يصلي به
~~الظهر ولا ينقض وضوءه بزوال الشمس عند أبي حنيفة ومحمد؛ لأن ذلك دخول وقت
~~لا خروج وقت وعند أبي يوسف وزفر ينتقض بزوال الشمس
# (قوله: وكان عليهم استئناف الوضوء لصلاة أخرى) فإن قيل ما الفائدة في ذكر
~~الاستئناف وبطلان الوضوء مستلزم له لا محالة، قلنا يجوز أن يبطل الوضوء لحق
~~الصلاة ولا يبطل لحق صلاة أخرى ولا يجب عليهم الاستئناف لتلك الأخرى كما
~~قال الشافعي ببطلان طهارة المستحاضة للمكتوبة بعد أداء المكتوبة وبقاء
~~طهارتها للنوافل، وكما قال أصحابنا في المتيمم لصلاة الجنازة في المصر
~~لبقاء تيممه في جنازة أخرى لو حضرت هناك على وجه لو اشتغل بالوضوء تفوته
~~صلاة الجنازة وتبطل إذا تمكن من الوضوء بأن كان الماء قريبا منه.
### | [دم النفاس]
# (قوله: والنفاس هو الدم الخارج عقيب الولادة) واشتقاقه من تنفس الرحم
~~بالدم أو خروج النفس وهو الولد يقال فيه نفست ونفست بضم النون وفتحها إذا
~~ولدت، وأما في الحيض فلا يقال إلا نفست بفتح النون لا غير
# (قوله: والدم الذي تراه الحامل أو ما تراه المرأة في حال ولادتها قبل
~~خروج أكثر الولد استحاضة) وإن بلغ نصاب الحيض؛ لأن الحامل لا تحيض؛ لأن فم
~~الرحم ينسد بالولد والحيض والنفاس إنما يخرجان من الرحم بخلاف دم الاستحاضة
~~فإنه يخرج من الفرج لا من الرحم، ولأنا لو جعلنا دم الحامل حيضا أدى إلى
~~اجتماع دم الحيض والنفاس فإنها إذا رأت دما قبل الولادة وجعل حيضا فولدت
~~ورأت الدم صارت نفساء فتكون حائضا ونفساء في حالة واحدة وهذا لا يجوز
# (قوله: وما تراه في حال ولادتها قبل خروج الولد) يعني قبل خروج أكثره
~~استحاضة حتى إنه تجب عليها الصلاة، ولو لم تصل كانت ms0060 عاصية وصورة صلاتها أن
~~تحفر لها حفيرة فتقعد عليها وتصلي حتى لا يضر بالولد.
# (قوله: وأقل النفاس لا حد له) والفرق بينه وبين الحيض أن الحيض لا يعلم
~~كونه من الرحم إلا بالامتداد ثلاثا وفي النفاس تقدم الولد دليل على كونه من
~~الرحم فأغنى عن الامتداد، وقوله لا حد له يعني في حق الصلاة والصوم أما إذا
~~احتج إليه لانقضاء العدة فله حد مقدار بأن يقول لامرأته إذا ولدت فأنت
~~طالق، فقالت بعد مدة قد انقضت عدتي فعند أبي حنيفة أقله خمسة وعشرون يوما
~~إذ لو كان أقل ثم كان بعده أقل الطهر خمسة عشر يوما لم تخرج من مدة النفاس
~~فيكون الدم بعده نفاسا وعند أبي يوسف أقله أحد عشر يوما؛ لأن أكثر الحيض
~~عشرة أيام والنفاس في العادة أكثر من الحيض
# PageV01P034
# فزاد عليه يوما وعند محمد أقله ساعة؛ لأن أقل النفاس لا حد له فعلى هذا
~~لا تصدق في أقل من خمسة وثمانين يوما عند أبي حنيفة في رواية محمد عنه وفي
~~رواية الحسن عنه لا تصدق في أقل من مائة يوم.
# وقال أبو يوسف تصدق في خمسة وستين يوما.
# وقال محمد في أربعة وخمسين يوما وساعة ووجه التخريج على رواية محمد عن
~~أبي حنيفة أن يقول خمسة وعشرون نفاس وخمسة عشر طهر فذلك أربعون ثم ثلاث حيض
~~كل حيضة خمسة أيام فذلك خمسة عشر وطهران ثلاثون يوما فذلك خمسة وثمانون
~~وعلى رواية الحسن ثلاث حيض كل حيضة عشرة أيام وطهران ثلاثون مع أربعين فذلك
~~مائة يوم وإنما أخذ لها بأكثر الحيض؛ لأنه قد أخذ لها بأقل الطهر وفي رواية
~~محمد أخذ لها في الحيض بخمسة أيام؛ لأنه الوسط وتخريج قول أبي يوسف أن
~~النفاس عند أحد عشر ثم بعده خمسة عشر طهرا فذلك ستة وعشرون ثم ثلاث حيض
~~تسعة أيام وطهران ثلاثون فذلك خمسة وستون وتخريج قول محمد أن النفاس عنده
~~ساعة ثم خمسة عشر طهرا ثم ثلاث حيض تسعة أيام ثم طهران.
# (قوله: وأكثره أربعون يوما) ms0061 .
# وقال الشافعي ستون يوما والمعنى فيه أن الرحم يكون مسدودا بالولد فيمنع
~~خروج دم الحيض ويجتمع الدم أربعة أشهر ثم بعد ذلك ينفخ الروح في الولد
~~ويتغذى بدم الحيض إلى أن تلده أمه فإذا ولدته خرج ذلك الدم المجتمع في
~~الأربعة الأشهر وغالب ما تحيض المرأة في كل شهر مرة وأكثره عشرة أيام فيكون
~~ذلك أربع مرات أربعين وعند الشافعي لما كان أكثر الحيض خمسة كان الدم الذي
~~في الأربعة الأشهر ستين.
# (قوله: وإذا جاوز الدم الأربعين، وقد كانت هذه المرأة ولدت قبل ذلك ولها
~~عادة معروفة في النفاس ردت إلى أيام عادتها) سواء كان ختم معروفها بالدم أو
~~بالطهر عند أبي يوسف كما إذا كانت عادتها ثلاثين فرأت عشرين يوما دما وطهرت
~~عشرا ثم رأت بعد ذلك دما حتى جاوز الأربعين فإنها ترد إلى معروفها ثلاثين
~~يوما عند أبي يوسف، وإن حصل ختمها بالطهر وعند محمد نفاسا عشرون؛ لأنه لا
~~يختمه بالطهر ثم الطهر المتخلل بين دمي النفاس لا يفصل، وإن كثر عند أبي
~~حنيفة نحو ما إذا ولدت فرأت ساعة دما ثم طهرت تسعة وثلاثين ثم رأت على
~~الأربعين دما فالأربعون كلها نفاس عند أبي حنيفة وعندهما إن كان الطهر
~~المتخلل أقل من خمسة عشر يوما ما لم يفصل وإن كان خمسة عشر فصاعدا فصل
~~فيكون الأول نفاسا والآخر حيضا إن كان ثلاثة أيام فصاعدا، وإن كان أقل فهو
~~استحاضة، ولو ولدت ولم تر دما فعند أبي حنيفة وزفر عليها الغسل احتياطا
~~ويبطل صومها إن كانت صائمة؛ لأن خروج الولد لا يخلو عن قليل دم في الغالب
~~والغالب كالمعلوم وعند أبي يوسف لا غسل عليها ولا يبطل صومها وأكثر المشايخ
~~على قول أبي حنيفة وزفر وبه كان يفتي الصدر الشهيد.
# وفي الفتاوى الصحيح وجوب الغسل عليها، وأما الوضوء فيجب إجماعا؛ لأن كل
~~ما خرج من السبيلين ينقض الوضوء وهذا خارج من أحد السبيلين
# (قوله: وإن لم تكن لها عادة فابتداء نفاسها أربعون يوما) لأنه ليس لها
~~عادة ترد ms0062 إليها فأخذ لها بالأكثر؛ لأنه المتيقن.
# (قوله: ومن ولدت ولدين في بطن واحد فنفاسها ما خرج من الدم عقيب الولد
~~الأول.
# وعن أبي حنيفة وأبي يوسف) ولو كان بينهما أربعون يوما وحكي أن أبا يوسف
~~قال لأبي حنيفة أرأيت لو كان بين الولدين أربعون يوما هل يكون بعد الثاني
~~نفاس قال هذا لا يكون قال فإن كان قال لا نفاس لها من الثاني، وإن رغم أنف
~~أبي يوسف ولكنها تغتسل وقت أن تضع الولد الثاني وتصلي؛ لأن أكثر مدة النفاس
~~أربعون، وقد مضت فلا يجب عليها نفاس بعدها
# (قوله: وقال محمد وزفر نفاسها ما خرج من الدم عقيب الولد الثاني) ؛ لأنها
~~حامل بعد وضع الأول فلا تكون نفساء كما لا تحيض ولهذا لا تنقضي العدة إلا
~~بالأخير إجماعا قلنا العدة متعلقة بوضع حمل مضاف إليها فيتعلق بالجميع،
~~وفائدة الخلاف إذا كان بينهما أربعون يوما فالأول نفاس والثاني استحاضة عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف.
# وقال محمد وزفر الأول استحاضة ومن فوائده أيضا إذا كان عادتها عشرين فرأت
~~بعد الأول عشرين وبعد الثاني أحدا وعشرين فعند أبي حنيفة وأبي يوسف العشرون
# PageV01P035
# الأولى نفاس وما بعد الثاني استحاضة وعند محمد وزفر العشرون الأولى
~~استحاضة تصوم وتصلي معها وما بعد الثاني نفاس، ولو رأت بعد الأول عشرين
~~وبعد الثاني عشرين وعادتها عشرون فالذي بعد الثاني نفاس إجماعا والذي قبله
~~نفاس عند أبي حنيفة وأبي يوسف أيضا وعند محمد وزفر الأولى استحاضة والله
~~تعالى أعلم
### | [باب الأنجاس]
# (باب الأنجاس) الأنجاس جمع نجس بفتحتين وهو كل ما استقذرته ثم إن الشيخ
~~لما فرغ من تطهير النجاسة الحكمية شرع في بيان تطهير الحقيقة وإنما قدم
~~الحكمية؛ لأنها أقوى لأن قليلها يمنع جواز الصلاة بالاتفاق ولا يسقط أبدا
~~بالأعذار إما أصلا أو خلفا قال - رحمه الله - (تطهير النجاسة واجب من بدن
~~المصلي وثوبه) اعلم أن عين النجاسة لا تطهر لكن معناه تطهير محل النجاسة
~~كما في قوله تعالى {واسأل القرية} [يوسف: 82] أي أهل القرية ويجوز أن يكون
~~معنى ms0063 تطهيرها إزالتها وإنما قال واجب ولم يقل فرض كما قال في تطهير النجاسة
~~الحكمية ففرض الطهارة غسل الأعضاء الثلاثة؛ لأن هناك ثبتت الطهارة بنص
~~الكتاب حتى إنه يكفر جاحدها وهذه الطهارة لا يكفر جاحدها؛ لأنها مما يسوغ
~~فيها الاجتهاد؛ لأن مالكا - رحمه الله - يقول هي مستحبة
# (قوله: والمكان الذي يصلي عليه) يعني موضع قدميه وسجوده وجلوسه فإن كانت
~~النجاسة تحت يديه وركبتيه في حالة السجود لا تفسد صلاته في ظاهر الرواية
~~واختار أبو الليث أنها تفسد وصححه في العيون.
# وفي الذخيرة إذا كان موضع إحدى رجليه طاهرا والأخرى نجسا فوضع قدميه،
~~فالأصح أنه يجوز فإن رفع القدم التي موضعها نجس وصلى جاز، ولو كان تحت قدم
~~من النجاسة المغلظة أقل من قدر الدرهم، ولو جمعا زاد على قدر الدرهم منع
~~الصلاة.
# (قوله: ويجوز تطهير النجاسة بالماء وبكل مائع طاهر) .
# وقال محمد وزفر والشافعي لا يجوز إلا بالماء المطلق؛ لأن النجاسة معنى
~~تمنع جواز الصلاة إلا بالماء قياسا على النجاسة الحكمية وهي الحدث قلنا
~~النجاسة الحكمية ليس فيها عين تزال فكان الاستعمال فيها عبادة محضة
~~والحقيقية لها عين فكان المقصود بها إزالة العين بأي طاهر كان، بدليل أنه
~~لو قطع موضع النجاسة بالسكين جاز.
# وعن أبي يوسف أنه فرق بين الثوب والبدن، فقال لا تزول النجاسة من البدن
~~إلا بالماء المطلق اعتبارا بالحدث بخلاف الثوب فإنها تزول عنه بكل مائع
~~طاهر
# (قوله: يمكن إزالتها به) أي ينعصر بالعصر واحترز بذلك عن الأدهان والعسل
~~وهل يجوز باللبن قال في الخجندي يجوز.
# وفي النهاية لا يجوز
# (قوله: والماء المستعمل) إنما يتصور هذا على رواية محمد عن أبي حنيفة،
~~وأما على رواية أبي يوسف فهو نجس فلا يزيل النجاسة.
# (قوله: وإذا أصاب الخف نجاسة لها جرم) أي لون وأثر بعد الجفاف كالروث
~~والسرقين والعذرة والدم والمني
# (قوله: فجفت ودلكت بالأرض جازت الصلاة معها) وكذا كل ما هو في معنى الخف
~~كالنعل وشبهه وهذا عندهما وهو استحسان، وقال محمد وزفر لا يجزئه فيما سوى
~~المني ms0064 إلا الغسل وروي عن محمد أنه رجع عن قوله بالري لما رأى من كثرة
~~السرقين في طرقهم وإنما خص الخف؛ لأن البدن إذا أصابه شيء من ذلك لم يجزه
~~إلا الغسل، وكذا الثوب أيضا لا يجزئ فيه إلا الغسل؛ لأن الثوب يتداخل فيه
~~كثير من النجاسة فلا يخرجها إلا بالغسل إلا في المني خاصة فإنه يطهر
~~بالفرك، وأما الخف فإنه جلد لا تتداخل فيه النجاسة
# (قوله: وجازت الصلاة معه) إنما قال هكذا ولم يصرح بالطهارة؛ لأن في ذلك
# PageV01P036
# خلافا منهم من قال لا يطهر حقيقة وإنما يزول عنه معظم النجاسة ولهذا لو
~~عاوده الماء يعود نجسا على الصحيح وكذا إذا وقع في ماء نجسه وإلى هذا القول
~~ذهب الشيخ وصاحب الوجيز ومنهم من قال بطهارته مطلقا وهو اختيار الإسبيجابي.
# (قوله: والمني نجس) .
# وقال الشافعي طاهر «لقوله - عليه السلام - لابن عباس المني كالمخاط فأمطه
~~عنك، ولو بإذخرة» ولأنه أصل خلقة الآدمي فكان طاهرا كالتراب، ولنا «قوله -
~~عليه السلام - لعمار بن ياسر وقد رآه يغسل ثوبه من نخامة إنما يغسل الثوب
~~من خمس من البول والغائط والدم والمني والقيء» فقرن المني بالأشياء التي هي
~~نجسة بالإجماع فكان حكمه كحكم ما قرن به، وأما حديث ابن عباس فهو حجة لنا؛
~~لأنه أمره بالإماطة والأمر للوجوب كذا في النهاية ولأنه خارج يتعلق بخروجه
~~نقض الطهارة كالبول ثم نجاسة المني عندنا مغلظة
# (قوله: يجب غسل رطبه فإذا جف على الثوب أجزأ فيه الفرك) قيد بالثوب؛ لأنه
~~إذا جف على البدن ففيه اختلاف المشايخ قال بعضهم لا يطهر إلا بالغسل؛ لأن
~~البدن لا يمكن فركه.
# وفي الهداية قال مشايخنا يطهر بالفرك كما في الثوب وإنما يطهر بالفرك إذا
~~كان وقت خروجه رأس الذكر طاهرا بأن بال واستنجى بالماء وإلا فلا يطهر إلا
~~بالغسل، وقيل إنما يطهر بالفرك إذا خرج قبل المذي أما إذا أمذى قبل خروجه
~~لا يطهر إلا بالغسل وهذا كله في مني الرجل أما مني المرأة فلا يطهر بالفرك؛
~~لأنه رقيق، ولو نفذ المني ms0065 إلى البطانة يكتفى بالفرك هو الصحيح وعن محمد لا
~~يطهر إلا بالغسل؛ لأنه إنما يصيبه البلل والبلل لا يطهر بالفرك، ثم إذا
~~أجزأ فيه الفرك وعاوده الماء فيه روايتان والصحيح أنه يعود نجسا وفي
~~الخجندي لا يعود نجسا.
# (قوله: والنجاسة إذا أصابت المرآة أو السيف اكتفي بمسحهما) لعدم تداخل
~~النجاسة فيهما وما على ظاهرهما يزول بالمسح والمسح يخفف ولا يطهر ولهذا قال
~~اكتفي بمسحهما ولم يقل طهرا بالمسح.
# وقال محمد المسح مطهر وفائدة الخلاف فيما إذا استنجى بالحجر ثم نزل البئر
~~عريانا فعندهما ينجس ماء البئر وعند محمد لا ينجس.
# وفي المحيط السيف والسكين إذا أصابهما بول أو دم لا يطهران إلا بالغسل
~~وإن أصابهما عذرة إن كان رطبا فكذلك، وإن كان يابسا طهرا بالحك عندهما،
~~وقال محمد لا يطهران إلا بالغسل وسئل أبو القاسم الصفار عمن ذبح شاة ثم مسح
~~السكين على صوفها أو ما يذهب به أثر الدم قال يطهر كذا في النهاية وإنما
~~قال اكتفي بمسحهما ولم يصرح بالطهارة؛ لأن في ذلك خلافا بين المشايخ إذا
~~عاودهما الماء فاختار الشيخ أن النجاسة تعود واختيار الإسبيجابي أنها لا
~~تعود.
# (قوله: وإذا أصابت الأرض نجاسة فجفت بالشمس وذهب أثرها جازت الصلاة على
~~مكانها) .
# وقال زفر والشافعي رحمهما الله لا تجوز؛ لأنه لم يوجد المزيل ولهذا لم
~~يجز التيمم منها ولنا قوله: - عليه السلام - «ذكاة الأرض يبسها» وقيد
~~بالأرض احترازا عن الثوب والحصير وغير ذلك فإنه لا يطهر بالجفاف بالشمس
~~ويشارك الأرض في حكمها كل ما كان ثابتا فيها كالحيطان والأشجار والكلأ
~~والقصب ما دام قائما عليها فإنه يطهر بالجفاف فإذا قطع الحشيش والخشب
~~والقصب وأصابته نجاسة لا يطهر إلا بالغسل، وأما الحجر فذكر الخجندي أنه لا
~~يطهر بالجفاف.
# وقال الصيرفي إذا كان أملس فلا بد من الغسل، وإن كان يشرب النجاسة فهو
~~كالأرض والحصا بمنزلة الأرض
# (قوله: فجفت بالشمس) التقييد بالشمس ليس بشرط، بل لو جفت بالظل فحكمه
~~كذلك
# (قوله: وذهب أثرها) الأثر اللون والرائحة والطعم وإذا ثبت أنها ms0066 تطهر
~~بالجفاف وعاودها الماء فعن أبي حنيفة روايتان أحدهما تعود نجسة وهو اختيار
~~القدوري والسرخسي وفي الرواية الأخرى لا تعود نجسة وهو اختيار الإسبيجابي
~~وعلى هذا الخلاف إذا وقع من ترابها شيء في الماء فعند الأولين ينجس وعلى
~~الثاني لا ينجس
# (قوله: ولم يجز التيمم منها) لأن طهارة الصعيد ثبت شرطها بنص القرآن فلا
~~يتأدى بما ثبت بالحديث وهو قوله - عليه السلام -: «ذكاة الأرض يبسها» ولأن
~~الصلاة تجوز مع يسير النجاسة ولا يجوز الوضوء بماء فيه يسير النجاسة
~~والتيمم قائم مقام الوضوء ولأن الطهور صفة زائدة على الطهارة فإن الخل طاهر
~~وليس بطهور فكذا هذه الأرض طاهرة غير طهور.
# (قوله: ومن أصابه من النجاسة
# PageV01P037
# المغلظة كالدم والغائط إلى آخره) المغلظة ما ورد بنجاستها نص ولم يرد
~~بطهارتها نص عند أبي حنيفة سواء اختلف فيها الفقهاء أم لا وعندهما ما ساغ
~~الاجتهاد في طهارته فهو مخفف وفائدته في الأرواث فإن «قوله - عليه السلام -
~~في الروث إنه رجس» لم يعارضه نص آخر فيكون عنده مغلظا وقالا هو مخفف؛ لأنه
~~طاهر عند مالك وابن أبي ليلى وما اختلف فيه خف حكمه
# (قوله: كالدم) يعني المسفوح أما الذي يبقى في اللحم بعد الذكاة فهو طاهر
~~وعن أبي يوسف أنه معفو عنه في الأكل، ولو احمرت منه القدر، وليس بمعفو عنه
~~في الثياب والأبدان؛ لأنه لا يمكن الاحتراز منه في الأكل ويمكن في غيره
~~وكذلك دم الكبد والطحال طاهر حتى لو طلي به الخف لا يمنع الصلاة، وإن كثر
~~وكذا دم البراغيث والكتان والقمل والبق طاهر، وإن كثر؛ لأنه غير مسفوح ودم
~~السمك طاهر عند أبي حنيفة ومحمد؛ لأنه أبيح أكله بدمه؛ لأنه بدمه لا يذكى،
~~ولو كان نجسا لما أبيح أكله إلا بعد سفحه، وقد قيل إنه ليس بدم على
~~الحقيقة؛ لأنه يبيض بالشمس والدماء تسود بها وعند أبي يوسف والشافعي نجس،
~~وأما دم الحلم والأوزاغ فهو نجس إجماعا ودم الشهيد طاهر في حق نفسه نجس في
~~حق غيره أي ما دام عليه فهو ms0067 طاهر ولهذا لا يغسل عنه فإذا انفصل عنه كان
~~نجسا حتى إذا أصاب ثوب إنسان نجسه والدودة الخارجة من السبيلين نجسة؛ لأنها
~~متولدة من النجاسة والخارجة من الجرح طاهرة؛ لأنها متولدة من اللحم وهو
~~طاهر
# (قوله: والغائط والبول) قال الحسن كل ما خرج من بدن الإنسان مما يوجب
~~خروجه الوضوء والاغتسال فهو نجس فعلى هذا الغائط والبول والمني والودي
~~والمذي والدم والقيح والصديد نجس وكذا القيء إذا كان ملء الفم نجس، وأما
~~رطوبة الفرج فهي طاهرة عند أبي حنيفة كسائر رطوبات البدن وعندهما نجسة؛
~~لأنها متولدة في محل النجاسة، ومن المغلظة أيضا خرء الكلب وبوله وخرء جميع
~~السباع وأبوالها وخرء السنور وبوله وخرء الفأر وبوله وخرء الدجاج والبط
~~واختلفوا في خرء سباع الطير كالغراب والحدأة والبازي وأشباه ذلك قال أبو
~~حنيفة لا يمنع الصلاة ما لم يكن كثيرا فاحشا، وقال محمد هو مغلظ إذا كان
~~أكثر من قدر الدرهم منع الصلاة وقول أبي يوسف مضطرب ففي الهداية هو مع أبي
~~حنيفة وقال الهندواني هو مع محمد، وأما خرء ما يؤكل لحمه من الطيور فطاهر
~~عندنا كالحمام والعصافير؛ لأن المسلمين لا يتجنبون ذلك في مساجدهم وفي
~~المسجد الحرام من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا، ولو
~~كان نجسا لجنبوه المساجد كسائر النجاسات كذا في الكرخي
# (قوله: مقدار الدرهم) يعني المثقال الذي وزنه عشرون قيراطا ثم قيل
~~المعتبر بسط الدرهم من حيث المساحة، وقيل وزنه والتوفيق بينهما أن البسط في
~~الرقيق والوزن في الثخين
# (قوله: جازت الصلاة معه) وهل يكره إن كانت قدر الدرهم يكره إجماعا وإن
~~كانت أقل، وقد دخل في الصلاة إن كانت في الوقت سعة فالأفضل أن يقطعها ويغسل
~~ثوبه ويستقبل الصلاة، وإن كان تفوته الجماعة إن كان يجد الماء ويجد جماعة
~~أخرى في موضع آخر فكذلك أيضا، وإن كان في آخر الوقت أو لا يجد جماعة في
~~موضع آخر مضى على صلاته ولا يقطعها.
# (قوله: وإن أصابه نجاسة مخففة كبول ما يؤكل لحمه) المخففة ms0068 ما ورد
~~بنجاستها نص وبطهارتها نص كبول ما يؤكل لحمه ورد بنجاسته قوله - عليه
~~السلام - «استنزهوا الأبوال» وهو عام فيما يؤكل لحمه وفيما لا يؤكل
~~والاستنزاه هو التباعد عن الشيء، وورد أيضا في طهارته نص وهو «أنه - عليه
~~السلام - رخص للعرنيين في شرب أبوال الإبل وألبانها» .
# وقال محمد بول ما يؤكل لحمه طاهر لحديث العرنيين، ولو كان نجسا لما أمرهم
~~بشربه؛ لأن النجس حرام، قال - عليه السلام - «لم يجعل الله شفاءكم فيما حرم
~~عليكم» ولهما أن النبي - صلى الله عليه وسلم - عرف شفاءهم فيه وحيا ولم
~~يوجد مثله اليوم والمحرم يباح تناوله إذا علم حصول الشفاء به يقينا ألا ترى
~~أن أكل الميتة عند الاضطرار مباح بقدر سد الرمق لعلمه يقينا بحصول ذلك
# (قوله: جازت الصلاة معه ما لم يبلغ ربع الثوب) هذا إنما يستقيم على
~~قولهما أما عند محمد لا يستقيم؛ لأنه طاهر عنده لا يمنع جواز الصلاة
# PageV01P038
# وإن كان الثوب مملوءا منه واختلف في ربع الثوب على قولهما فقيل ربع جميع
~~الثوب أي ثوب أصابه وكذا البدن المعتبر فيه ربع جميعه، وقال بعضهم ربع أدنى
~~ثوب تجوز فيه الصلاة، وقيل ربع الموضع الذي أصابه كالكم والدخريص والفخذ أو
~~الظهر إن كان في البدن وعن أبي يوسف أنه قال شبر في شبر وروي عنه ذراع في
~~ذراع، وإن أصابه بول الفرس لم يمنع حتى يفحش عند أبي حنيفة وأبي يوسف أما
~~على قول أبي يوسف فلأنه مأكول عنده، وأما أبو حنيفة فقال لم أحرم لحمه
~~لنجاسته بل إبقاء لظهره تحاميا عن تقليل الخيل؛ لأن في تقليلها قطع مادة
~~الجهاد فكان طاهر اللحم حتى إن سؤره طاهر بالاتفاق فخفف حكم بوله.
# وقال محمد هو طاهر لا يمنع، وإن فحش على أصله في المأكول، وإن أصاب الثوب
~~من السؤر المكروه أو المشكوك لا يمنع، وإن فحش، وإن أصاب من السؤر النجس
~~يمنع إذا زاد على قدر الدرهم وإن أصابه من لعاب البغل أو الحمار لا ينجسه؛
~~لأنه مشكوك فلا ينجس الطاهر ms0069 ولم يذكر الشيخ حكم الأرواث وقد اختلفوا فيها
~~فعند أبي حنيفة كلها مغلظة سواء كانت روث ما يؤكل لحمه أو روث ما لا يؤكل
~~لحمه وعندهما كلها مخففة روث المأكول وغير المأكول وعند زفر روث المأكول
~~مخفف وروث غير المأكول مغلظ.
# (قوله: وتطهير النجاسة التي يجب غسلها على وجهين فما كان لها عين مرئية
~~فطهارتها زوال عينها) فيه إشارة إلى أنه لا يشترط الغسل بعد زوال العين ولو
~~زالت بمرة وإشارة إلى أنها لم تزل بثلاث مرات لا تطهر بل لا بد من الزوال
~~وفي ذلك خلاف فعن أبي حفص أنها إذا زالت بمرة تغسل بعد الزوال مرتين إلحاقا
~~لها بغير المرئية، وقال بعضهم هو كما أشار الشيخ وقال بعضهم بعد ما زالت
~~العين تغسل ثلاثا قال الصيرفي: والظاهر أنه إذا زالت العين والرائحة بأقل
~~من ثلاث طهرت، وإن زالت العين وبقيت الرائحة يغسل حتى تزول الرائحة ولا
~~يزيد على الثلاث ولا يضر الأثر الذي يشق إزالته، فإن قيل لم قال فطهارتها
~~زوال عينها ولم يقل فطهارتها أن تغسل حتى تزول عينها، قيل في قوله زوال
~~عينها فوائد لا تدخل تحت قوله فطهارتها أن تغسل وذلك في طهارة الخف فإنه
~~يطهر بالدلك ولم يحتج إلى الغسل وكذلك المرآة والسيف يكتفى بمسحهما ولا
~~يحتاج إلى الغسل وكذلك النجاسة إذا أحرقتها النار وصارت رمادا، وكذا الأرض
~~إذا جفت بالشمس ففي هذا كله لا يحتاج إلى الغسل بل يكفي فيه زوال العين فإن
~~قيل يرد عليه ما إذا جفت على البدن أو الثوب وذهب أثرها فقد زالت عينها ومع
~~ذلك لا تطهر قيل قد أشار الشيخ إلى اشتراط المطهر بقوله فطهارتها ففهم من
~~ذلك أنه لا بد من مطهر
# (قوله: إلا أن يبقى من أثرها ما يشق إزالته) تفسير المشقة أن يحتاج إلى
~~شيء غير الماء كالصابون والأشنان والماء المغلي بالنار فلا يجب عليه ذلك
~~فإن غسلت المغلظة بالمخففة وهي مرئية يزول حكم المغلظة ويبقى حكم المخففة
~~وذكر الصيرفي أن المختار لا يزول ms0070 حكمها.
# وفي الفتاوى إذا غسل النجاسة ببول ما يؤكل لحمه الصحيح أنها لا تطهر وفي
~~شرحه ينتقل الحكم إلى المخففة.
# (قوله: وما ليس لها عين مرئية فطهارتها أن تغسل حتى يغلب على ظن الغاسل
~~أنها قد طهرت) لأن التكرار لا بد منه للاستخراج ولا يقطع بزواله فاعتبر
~~غلبة الظن فإن غسلها مرة وغلب على ظنه أنها قد زالت أجزأه؛ لأنها إذا لم
~~تكن مرئية فالمعتبر غلبة الظن، ولو أصاب الثوب نجاسة وخفي مكانها فإنه يغسل
~~جميع الثوب وكذا إذا أصاب أحد
# PageV01P039
# الكمين نجاسة ولا يدري أيهما هو غسلهما جميعا احتياطا.
### | [حكم الاستنجاء]
# (قوله: والاستنجاء سنة) إنما لم يذكره مع سنن الطهارة؛ لأنه إزالة نجاسة
~~حقيقية وسائر السنن مشروعة لإزالة نجاسة حكمية
# (قوله: يجزئ فيه الحجر وما قام مقامه) يعني من التراب وغيره وهذا إذا كان
~~الخارج معتادا أما إذا كان الخارج قيحا أو دما لم يجز فيه إلا الماء، وإن
~~كان مذيا أو وديا يجزئ فيه الحجر أيضا، وقيل إنما يجزئ فيه الحجر إذا كان
~~الغائط لم يجف ولم يقم من موضعه أما إذا قام أو جف الغائط فلا يجزئه إلا
~~الماء؛ لأن بقيامه قبل أن يستنجي بالحجر يزول الغائط عن موضعه ويتجاوز
~~مخرجه ويتجاوز وبجفافه لا يزيله الحجر والمستحاضة لا يجب عليها الاستنجاء
~~لوقت كل صلاة إذا لم يكن غائط ولا بول؛ لأنه قد سقط اعتبار نجاسة دمها كذا
~~في الواقعات.
# (قوله: يمسحه حتى ينقيه) صورته أن يجلس منحرفا عن القبلة وعن الشمس
~~والقمر ومعه ثلاثة أحجار فيبدأ بالحجر الأول من مقدم الصفحة اليمنى ويديره
~~حتى يرجع إلى الموضع الذي بدأ منه، ثم بالثاني من مقدم اليسرى ويديره كذلك
~~ثم يمر الثالث على الصفحتين وقال بعضهم يقبل بالأول ويدبر بالثاني ويدير
~~بالثالث.
# وقال أبو جعفر إن كان في الشتاء أقبل بالأول وأدبر بالثاني وأدار الثالث،
~~وإن كان في الصيف أدبر بالأول وأقبل بالثاني وأدار الثالث؛ لأن خصيتيه في
~~الصيف متدليتان وفي الشتاء مرتفعتان.
# وقال السرخسي لا كيفية له والقصد ms0071 الإنقاء والمرأة تفعل كما يفعل الرجل في
~~الشتاء في كل الأوقات ويستحب أن تكون الأحجار الطاهرة عن يمينه ويضع ما
~~استنجى بها عن يساره ويجعل وجه اليسرى إلى تحت.
# (قوله: وليس فيه عدد مسنون) .
# وقال الشافعي لا بد من ثلاثة أحجار أو حجر له ثلاثة أحرف، لنا قوله -
~~عليه السلام - «من استجمر فليوتر من فعل فحسن ومن لا فلا حرج» .
# (قوله: وغسله بالماء أفضل) يعني بعد الحجارة واختلف فيه فقيل مستحب، وقيل
~~سنة في زماننا، وقيل سنة على الإطلاق وهو الصحيح وعليه الفتوى.
# وقال شيخ الإسلام الاستنجاء نوعان بالحجر وبالماء فبالحجر سنة وإتباع
~~الماء أدب وفضيلة، وقيل مستحب؛ لأنه روي عن الصحابة أنهم كانوا يستنجون
~~بالماء مرة ويتركونه أخرى وهذا حد الفضيلة والأدب وقال بعض المشايخ إنما
~~كان إتباع الماء مستحبا في الزمان الأول أما في زماننا فهو سنة أيضا لما
~~روي عن الحسن البصري أنه سئل عن الاستنجاء بالماء فقال سنة قيل له كيف يكون
~~سنة والخيار من الصحابة تركوه فقال إنهم كانوا يبعرون بعرا وأنتم تثلطون
~~ثلطا فكان في زماننا سنة كالاستنجاء بالحجر في زمانهم كذا في النهاية
~~تثلطون بكسر اللام ثلطا بسكون اللام وهو إخراج الغائط رقيقا وهل يشترط ذهاب
~~الرائحة قيل نعم، وقال بعضهم لا بل يستعمل حتى يغلب على ظنه أنه قد طهر.
# (قوله: فإن تجاوزت النجاسة مخرجها لم يجز فيه إلا الماء) وفي بعض النسخ
~~إلا المائع وذلك لا يستقيم إلا على قولهما أما عند محمد فلا يجزئه إلا
~~الماء ثم إن كان المتجاوز أكثر من قدر الدرهم وجب إزالته بالماء إجماعا،
~~وإن كان أقل فعندهما لا يجب بالماء ويجزئه الحجر وعند محمد لا يجزئه الحجر.
# وفي الفتاوى إذا تجاوزت النجاسة مخرجها وهي أكثر من قدر الدرهم يجب
~~إزالتها، وإن كانت أقل ولكن إذا ضم مع موضع الاستنجاء يصير أكثر من قدر
~~الدرهم لا يضم عندهما.
# وقال محمد يضم فعلى هذا إذا لم يستنج بحجر ولا غيره وكانت لم تتجاوز
~~مخرجها جازت صلاته إذا ms0072 لم تكن على بدنه نجاسة بالإجماع، وإن كان على بدنه
~~نجاسة قدر الدرهم لا غير إن لم يستنج لا تجوز صلاته؛ لأن على بدنه أكثر من
~~قدر الدرهم، وإن استنجى جازت صلاته سواء استنجى بالحجر أو بالماء، ولو لم
~~يستنج ولكن مسح ما على بدنه بالحجارة لم يجز؛ لأن النجاسة على البدن لا
~~تجوز إزالتها بالحجارة هذا حكم الغائط، وأما البول إذا تجاوز عن رأس
~~الإحليل أكثر من قدر الدرهم فالظاهر أنه يجزئ فيه الحجر عند أبي حنيفة وعند
~~محمد لا يجزئه الحجر إلا إذا كان أقل من قدر الدرهم.
# (قوله: ولا يستنجي بعظم ولا بروث ولا برجيع ولا بطعام ولا بيمينه) يكره
~~الاستنجاء بثلاثة عشر شيئا بالعظم والروث والرجيع والطعام والفحم والزجاج
~~والورق والخزف والقصب والشعر والقطن والخرقة وعلف الحيوان مثل الحشيش وغيره
~~فإن استنجى بها أجزأه مع الكراهة لحصول المقصود
# PageV01P040
# أما العظم والروث فلقوله - عليه السلام - «من استنجى بعظم أو روث فقد
~~برئت منه ذمة محمد - صلى الله عليه وسلم -» ولأن العظم زاد الجن والروث علف
~~دوابهم ويروى أنه - عليه السلام - قال «أتاني وفد جن نصيبين وهم نعم الجن
~~فسألوني الزاد فدعوت الله لهم أن لا يمروا بعظم ولا بروثة إلا وجدوا عليه
~~طعاما وقال إنهم لا يجدون عظما إلا وجدوا عليه لحمه يوم أكل ولا روثة إلا
~~وفيها حبها يوم أكلت وروي أنهم سألوه المتاع فمتعهم بكل عظم وروثة وبعرة
~~فقالوا يقذرها علينا الناس فنهى - عليه السلام - عن الاستنجاء بذلك» ، وأما
~~الورق فقيل إنه ورق الكتابة، وقيل ورق الشجر وأي ذلك كان فهو مكروه، وأما
~~بالطعام فهو إسراف وإهانة، وأما بالخزف والزجاج والفحم فإنه يضر بالمقعدة،
~~وأما الرجيع فإنه نجس وهو العذرة اليابسة، وقيل الحجر الذي قد استنجى به
~~وأما باليمين فلأن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عنه، وأما باقي هذه
~~الأشياء فقيل إنها تورث الفقر والله أعلم
### | [كتاب الصلاة]
# (كتاب الصلاة) الصلاة في اللغة هي الدعاء قال الله تعالى {وصل عليهم}
~~[التوبة: 103] أي ادع لهم ms0073 {إن صلاتك سكن لهم} [التوبة: 103] أي إن دعاءك
~~واستغفارك لهم طمأنينة لهم في أن الله تعالى قبل توبتهم وفي الشرع عبارة عن
~~أفعال وأقوال متغايرة يتلو بعضها بعضا قال - رحمه الله - (أول وقت الفجر
~~إذا طلع الفجر الثاني) بدأ بالفجر؛ لأنه وقت لم يختلف في أوله ولا في آخره
~~وسمي الفجر؛ لأنه يفجر الظلام (قوله: وهو البياض المعترض في الأفق) قيد
~~بالمعترض احترازا عن المستطيل وهو الفجر الأول يبدو طولا ويسمى الفجر
~~الكاذب
# والأفق واحد الآفاق وهي أطراف السماء
# (قوله: وآخر وقتها ما لم تطلع الشمس) أي قبل طلوعها.
# (قوله: وأول وقت الظهر إذا زالت الشمس) أي زالت من الاستواء إلى الانحطاط
~~وسمي ظهرا؛ لأنه أول وقت ظهر في الإسلام ولا خلاف في أول وقته
# (قوله: وآخر وقتها عند أبي حنيفة إذا صار ظل كل شيء مثليه سوى فيء
~~الزوال) الفيء في اللغة اسم للظل بعد الزوال سمي فيئا؛ لأنه فاء من جهة
~~المغرب إلى جهة المشرق أي رجع ولا يقال لما قبل الزوال فيء وإنما يقال له
~~ظل لا غير وقد يسمى ما بعد الزوال ظلا
# (قوله: وقال أبو يوسف ومحمد إذا صار ظل كل شيء مثله) وهي رواية عن أبي
~~حنيفة والاحتياط أن لا يؤخر الظهر إلى المثل وأن لا يصلي العصر حتى يبلغ
~~المثلين ليكون مؤديا لهما في وقتهما بالإجماع كذا قال شيخ الإسلام.
# (قوله: وأول وقت العصر إذا خرج وقت الظهر على القولين) أي على اختلاف
~~القولين عند أبي حنيفة بعد المثلين وعندهما بعد المثل
# (قوله: وآخر وقتها ما لم تغرب الشمس) وقال الثوري ما لم تتغير.
# (قوله: وأول وقت المغرب إذا
# PageV01P041
# غربت الشمس) وهذا لا خلاف فيه
# (قوله: وآخر وقتها ما لم يغب الشفق) واختلفوا في الشفق كما في.
# (قوله: وهو البياض الذي في الأفق بعد الحمرة) عند أبي حنيفة؛ لأن الشفق
~~عبارة عن الرقة ومنه الشفقة وهي رقة القلب والبياض أرق من الحمرة وهو مذهب
~~أبي بكر الصديق - رضي الله عنه - واختيار المبرد من ms0074 أهل اللغة ولأنه أحوط
~~من الحمرة؛ لأن الأصل في الصلاة أن لا يثبت منها شيء إلا بيقين.
# (قوله: وقال أبو يوسف ومحمد هو الحمرة) وهو مذهب علي كرم الله وجهه وهي
~~رواية عن أبي حنيفة وهو اختيار الأصمعي والخليل من أهل اللغة
# ولأن الغوارب ثلاثة الشمس والشفقان وكذا الطوالع ثلاثة أيضا الفجران
~~والشمس ثم المتعلق بالطوالع من دخول الوقت وخروجه هو أوسط الطوالع فكذا
~~الغوارب يجب أن يتعلق دخول الوقت وخروجه بأوسطها وهي الحمرة، فقولهما أوسع
~~للناس وقوله أحوط.
# (قوله: وأول وقت العشاء إذا غاب الشفق على القولين) أي على اختلاف
~~القولين عنده إذا غاب البياض وعندهما إذا غابت الحمرة
# (قوله: وآخر وقتها ما لم يطلع الفجر الثاني) وقد ذكر الله تعالى أوقات
~~الصلوات كلها في القرآن مجملة فقال تعالى: {وأقم الصلاة طرفي النهار} [هود:
~~114] يعني العصر والفجر {وزلفا من الليل} [هود: 114] يعني المغرب والعشاء
~~وقال تعالى {أقم الصلاة لدلوك الشمس} [الإسراء: 78] أي زوالها وهو الظهر
~~وقال في موضع آخر {فسبحان الله حين تمسون وحين تصبحون} [الروم: 17] أي
~~فصلوا لله {حين تمسون} [الروم: 17] يعني المغرب والعشاء {وحين تصبحون}
~~[الروم: 17] يعني الفجر {وعشيا} [الروم: 18] يعني العصر {وحين تظهرون}
~~[الروم: 18] يعني الظهر وقوله تعالى {وسبح بحمد ربك قبل طلوع الشمس} [طه:
~~130] يعني الفجر {وقبل الغروب} [ق: 39] يعني العصر {ومن الليل فسبحه}
~~[الطور: 49] يعني المغرب والعشاء وسميت الصلاة تسبيحا لما فيها من التسبيح
~~سبحان ربي العظيم وسبحان ربي الأعلى سبحانك اللهم وبحمدك وقوله تعالى
~~{وإدبار النجوم} [الطور: 49] يعني ركعتي الفجر، وقوله {وأدبار السجود} [ق:
~~40] يعني ركعتي المغرب، وقيل الوتر.
# (قوله: وأول وقت الوتر بعد العشاء وآخر وقتها ما لم يطلع الفجر) هذا
~~عندهما.
# وقال أبو حنيفة وقته وقت العشاء يعني إذا غاب الشفق إلا أن فعله مرتب على
~~فعل العشاء فلا يقدم عليها عند التذكر والاختلاف في وقتها فرع الاختلاف في
~~صفتها فعنده الوتر واجب فإذا كان واجبا صار مع العشاء كصلاة الوقت والفائتة
~~وعندهما سنة مؤكدة وإذا كان سنة شرع بعد العشاء ms0075 كركعتي العشاء وفائدة
~~الخلاف إذا صلى العشاء بغير وضوء ناسيا وصلى الوتر بوضوء ثم تذكر أو صلى
~~العشاء في ثوب والوتر في ثوب آخر فتبين أن الذي صلى فيه العشاء نجس فإنه
~~يعيد العشاء دون الوتر عنده؛ لأن من أصله أنهما صلاتان واجبتان جمعهما وقت
~~واحد كالمغرب والعشاء بمزدلفة وكالفائتة مع الوقتية إذا صلى الفائتة على
~~غير وضوء ناسيا ثم الوقتية بوضوء فإنه يعيد الفائتة ولا يعيد الوقتية كذلك
~~الوتر مع العشاء وعندهما يعيد العشاء والوتر؛ لأن من أصلهما أنه سنة؛ لأنه
~~يفعل بعد العشاء على طريق التبع فلا يثبت حكمه قبل العشاء فإذا أعاد العشاء
~~أعاد ما هو تبع لها كالركعتين بعد العشاء.
# وفي النهاية لو أوتر قبل العشاء متعمدا أعادها بلا خلاف، وإن أوتر ناسيا
~~للعشاء أو صلى العشاء على غير وضوء ثم نام وقام وتوضأ وأوتر ثم تذكر فعنده
~~لا يعيد الوتر وعندهما يعيدها في الحالتين؛ لأنها سنة من سنن العشاء
~~كركعتيها، ولو صلى العشاء وركعتيها ثم تبين له فساد في العشاء وحدها أعادها
~~وأعاد الركعتين إجماعا؛ لأنها تبنى عليها.
# (قوله: ويستحب الإسفار بالفجر) الذي تقدم من الأوقات هو أوقات الجواز
~~والآن شرع في أوقات الاستحباب
# PageV01P042
# وحد الإسفار أن يدخل مغلسا ويطول القراءة ويختم بالإسفار.
# وقال الحلواني يبدأ بالإسفار ويختم به وهو الظاهر، وقيل حد الإسفار أن
~~يصلي في النصف الثاني، وقيل هو أن يصلي في وقت لو صلى بقراءة مسنونة مرتلة
~~فإذا فرغ لو ظهر له فساد في طهارته أمكنه الوضوء والإعادة قبل طلوع الشمس
~~وهذا كله في السفر والحضر في الأزمنة كلها إلا يوم النحر بالمزدلفة للحاج.
# (قوله: والإبراد بالظهر في الصيف) وحده أن يصليها قبل المثل وإنما يستحب
~~الإبراد بثلاث شرائط أحدهما أن يصلي الصلاة بجماعة في مسجد جماعة والثاني
~~أن يكون في البلاد الحارة، والثالث أن يكون ذلك في شدة الحر.
# وقال الشافعي إن صلى في بيته قدمها
# (قوله: وتقديمها في الشتاء) لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - هكذا فعل.
# (قوله: وتأخير العصر ms0076 ما لم تتغير الشمس) هذا في الأزمنة كلها واختلفوا في
~~التغير قال بعضهم هو أن يتغير الشعاع على الحيطان، وقيل هو أن يتغير القرص
~~ويصير بحال لا تحار فيه الأعين وهو الصحيح فإن صلى في الوقت المكروه عصر
~~يومه جاز مع الكراهة.
# (قوله: وتعجيل المغرب) يعني في الأزمنة كلها إلا في يوم الغيم فإنه يستحب
~~التأخير حتى يتيقن الغروب بغالب الظن.
# (قوله: وتأخير العشاء إلى ما قبل ثلث الليل) والتأخير إلى نصف الليل مباح
~~وإلى ما بعد النصف مكروه وهذا كله في الشتاء أما في الصيف فيستحب تعجيلها
~~لأجل قصر الليل.
# (قوله: ويستحب في الوتر لمن يألف صلاة الليل أن يؤخرها إلى آخر الليل)
~~لقوله - عليه السلام - «من طمع أن يقوم آخر الليل فليوتر آخره فإن صلاة
~~الليل محضورة»
# (قوله: فإن لم يثق إلخ) لما روى أبو هريرة قال «أوصاني خليلي أن لا أنام
~~حتى أوتر» وهو محمول على أنه كان لا يثق من نفسه بالانتباه، وقالت عائشة -
~~رضي الله عنها - «من كل الليل قد أوتر رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أوتر أوله وأوسطه وآخره وانتهى واستمر وتره إلى السحر وقبض وهو يوتر بسحر»
~~وإذا كان يوم غيم فالمستحب في الفجر والظهر والمغرب التأخير وفي العصر
~~والعشاء التعجيل لما في العشاء من تقليل الجماعة لأجل الظلام ولما في تأخير
~~العصر من توهم الوقوع في الوقت المكره وضابطه أنك تقابل العين بالعين
~~فتقابل التعجيل بالعصر والعشاء وتؤخر الباقي والله أعلم.
### | [باب الأذان]
# (باب الأذان) الأذان في اللغة هو الإعلام وفي الشرع عبارة عن إعلام مخصوص
~~في أوقات مخصوصة بألفاظ مخصوصة جعلت علما للصلاة وإنما قدم ذكر الأوقات على
~~الأذان؛ لأنها أسباب والسبب مقدم على الإعلام إذ الإعلام إخبار عن وجود
~~المعلم به فلا بد للأخبار من سابقة وجود المخبر به ولأن أثر الأوقات في حق
~~الخواص وهم العلماء والأذان إعلام في حق العوام والخاص مقدم على العام أو
~~لزيادة مرتبة العلماء قال الإمام الكردي: حقيق للمسلم أن يتنبه بالوقت فإذا ms0077
~~لم يتنبهه بالوقت فلينبهه الأذان، قال - رحمه الله - (الأذان سنة للصلوات
~~الخمس والجمعة دون ما سواها) الأصل في ثبوت الأذان الكتاب والسنة أما
~~الكتاب، فقوله تعالى {وإذا ناديتم إلى الصلاة} [المائدة: 58] وقوله تعالى
~~{إذا نودي للصلاة} [الجمعة: 9] ، وأما السنة فحديث عبد الله بن زيد
~~الأنصاري وهو معروف وهل الأذان أفضل أم الإمامة قال بعضهم هو أفضل من
~~الإمامة لقوله - عليه السلام -: «الأئمة ضمناء والمؤذنون أمناء» فأرشد الله
~~الأئمة وغفر للمؤذنين، والأمين أحسن حالا من الضمين ولأنه - عليه السلام -
~~«دعا للأئمة بالرشد ودعا للمؤذنين بالمغفرة» والغفران أفضل من الرشد
# PageV01P043
# ومعنى قوله أمناء أي على المواقيت فلا يؤذنون قبل دخول الوقت، وقيل لأنهم
~~مشرفون على مواضع عالية فيكونون أمناء على العورات وقال بعضهم الإمامة
~~أفضل؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - والخلفاء من بعده كانوا أئمة ولم
~~يكونوا مؤذنين وهم لا يختارون من الأمور إلا أفضلها
# (قوله: سنة للصلوات الخمس) أي سنة مؤكدة
# (قوله: والجمعة) فإن قيل هي داخلة في الخمس فلم أفردها وخصها بالذكر؟ قيل
~~خصها بالذكر؛ لأن لها أذانين ولتتميز عن صلاة العيدين؛ لأنها تشبه العيدين
~~من حيث اشتراط الإمام والمصر فربما يظن ظان أنها كالعيد
# (قوله: دون ما سواها) كالوتر والتراويح وصلاة الجنازة والعيد والكسوف.
# (قوله: وصفة الأذان أن يقول الله أكبر الله أكبر إلخ) أي أكبر مما
~~اشتغلتم به وطاعته أوجب فاشتغلوا بطاعته واتركوا أعمال الدنيا وكان السلف
~~إذا سمعوا الأذان تركوا كل شيء كانوا فيه
# (قوله: أشهد أن لا إله إلا الله) أي اعلموا أني غير مخالف لكم فيما
~~دعوتكم إليه ومنه قوله تعالى حاكيا عن شعيب - عليه السلام - {وما أريد أن
~~أخالفكم إلى ما أنهاكم عنه} [هود: 88]
# (قوله: أشهد أن محمدا رسول الله) محمد اسم عربي أي مستغرق لجميع المحامد
~~والرسول هو الذي يتابع أخبار الذي بعثه مأخوذ من قولهم جاءت الإبل رسلا أي
~~متتابعة واعلم أن ذكر الله تعالى يليه ذكر نبيه - عليه السلام - قال الله
~~تعالى {ورفعنا لك ذكرك} [الشرح: 4] أي لا أذكر إلا ms0078 وتذكر معي فهو يذكر في
~~الشهادتين وفي الأذان والإقامة والخطبة والتشهد، قال حسان بن ثابت الأنصاري
~~يمدح النبي - صلى الله عليه وسلم -:
# أغر عليه للنبوة خاتم ... من الله مشهود يلوح ويشهد
# وضم الإله اسم النبي مع اسمه ... إذا قال في الخمس المؤذن أشهد
# وشق له من اسمه ليجله ... فذو العرش محمود وهذا محمد
# (قوله: حي على الصلاة) أي هلموا إليها
# (قوله: حي على الفلاح) أي هلموا إلى ما فيه فلاحكم ونجاتكم والفلاح هو
~~النجاة والبقاء والمفلحون هم الناجون.
# (قوله: ولا ترجيع فيه) .
# وقال الشافعي يرجع وهو أن يرجع المؤذن بعد قوله في المرة الثانية أشهد أن
~~محمدا رسول الله سرا إلى قوله في المرة الأولى أشهد أن لا إله إلا الله
~~رافعا صوته.
# (قوله: ويزيد في أذان الفجر بعد الفلاح الصلاة خير من النوم مرتين) لما
~~روى أن «بلالا - رضي الله عنه - أذن للفجر ثم جاء إلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يؤذنه بالصلاة فقيل له إنه نائم فقال بلال الصلاة خير من النوم
~~فسمعه النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال له ما أحسن هذا اجعله في أذانك
~~للفجر» فإن قيل ينبغي أن يقال هذا أيضا في أذان العشاء؛ لأن النوم موجود
~~فيها إذ السنة تأخيرها إلى ما قبل ثلث الليل ومن الناس من ينام قبلها قيل
~~المعنى الذي في الفجر معدوم في العشاء؛ لأن الناس لا ينامون قبل أذان
~~العشاء في الغالب وإنما ينامون بعده بخلاف الفجر فإن النوم فيها قبل الأذان
~~ولأن النوم قبل العشاء مكروه بخلاف الفجر.
# (قوله: والإقامة مثل الأذان) احترز بذلك عن قول الشافعي - رحمه الله -
# (قوله: إلا أنه يزيد فيها بعد الفلاح قد قامت الصلاة مرتين) وقال مالك
~~مرة واحدة ويستحب متابعة المؤذن فيما يقول إلا في الحيعلتين فإنه يقول لا
~~حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم أي لا حول عن معصية الله ولا قوة على
~~طاعة الله إلا بالله، وقيل معناه لا حول عن معصية الله إلا بعصمة الله ولا
~~قوة ms0079 على طاعة الله إلا بعون الله وفي قوله الصلاة خير من النوم ما شاء الله
~~لا قوة إلا بالله، وقيل يقول صدقت وبررت فإن كان في قراءة القرآن يتابع وفي
~~قراءة الفقه لا يتابع؛ لأن في الأول لا يفوت وقال بعضهم الإجابة بالقدم لا
~~باللسان حتى لو أجاب باللسان ولم يمش إلى المسجد لا يكون مجيبا، ولو كان في
~~المسجد حيث يسمع المؤذن ليس عليه إجابة.
# وفي الفوائد لو سمع المؤذن وهو في المسجد يقرأ فإنه يمضي على قراءته
~~وينبغي لسامع الأذان أن لا يتكلم في حال الأذان والإقامة ولا يشتغل بشيء
~~سوى الإجابة.
# (قوله: ويترسل في الأذان) وهو أن يفصل بين كلمات الأذان من غير تغن ولا
~~تطريب من قولهم على
# PageV01P044
# رسلك أي على رفقك
# (قوله: ويحدر في الإقامة) الحدر الوصل والسرعة والجمع بين كل كلمتين فإن
~~ترسل فيه أو حدر فيهما أو ترسل في الإقامة وحدر في الأذان ويكره التغني في
~~الأذان والتطريب ويروى أن رجلا قال لابن عمر والله إني لأحبك في الله فقال
~~له وإني والله لأبغضك في الله قال ولم؟ قال لأنك تتغنى في أذانك، وروي أن
~~مؤذنا أذن فطرب في أذانه فقال له عمر بن عبد العزيز أذن أذانا سمحا وإلا
~~فاعتزلنا.
# (قوله: ويستقبل بهما القبلة) أي بالأذان والإقامة، وإن ترك الاستقبال جاز
~~ويكره؛ لأن المقصود منه الإعلام وذلك يوجد وإن استدبر القبلة
# (قوله: فإذا بلغ إلى الصلاة والفلاح حول وجهه يمينا وشمالا) يعني الصلاة
~~في اليمين والفلاح في الشمال وهل يحول قدميه قال الكرخي لا إلا إذا كان على
~~منارة فأراد أن يخرج رأسه من نواحيها لا بأس أن يحول قدميه فيها إلا أنه لا
~~يستدبر القبلة والمعنى بالتحويل إعلام الناس وهم في الأربع الجهات فكان
~~ينبغي أن يحول قدامه ووراءه لكن ترك التحويل إلى ورائه لما فيه من استدبار
~~القبلة ومن قدامه قد حصل الإعلام بالتكبير والشهادتين وهل يحول في الإقامة
~~قيل لا؛ لأنها إعلام للحاضرين بخلاف الأذان فإنه إعلام للغائبين، وقيل ms0080 يحول
~~إذا كان الموضع متسعا ويجعل المؤذن أصبعيه في أذنيه في الأذان والإقامة؛
~~لأن بلالا فعله بين يدي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهو ينظر إليه
~~فإن تركه لا يضر ويؤذن قائما فإن أذن قاعدا أجزأه مع الكراهة يعني إذا كان
~~لجماعة أما إذا أذن لنفسه قاعدا فلا بأس به؛ لأنه ليس المقصود به هنا
~~الإعلام وإنما المقصود به سنة الصلاة فلو أذن المسافر راكبا فلا بأس وينزل
~~للإقامة ويكره للمؤذن طلب الأجرة على الأذان فإن عرف القوم حاجته فأعطوه
~~شيئا بغير طلب جاز ويكره أن يكون المؤذن فاسقا فإن صلوا بأذانه أجزأهم وليس
~~على النساء أذان ولا إقامة؛ لأن من سنن الأذان رفع الصوت وهي منهية عن ذلك
~~ويعاد أذان أربعة المجنون والجنب والسكران والمرأة، ولو ارتد المؤذن بعد
~~الأذان لا يعاد أذانه فإن أعيد فهو أفضل، ويصح الأذان بالفارسية إذا علم
~~أنه أذان وأشار في شرحه للكرخي إلى أنه لا يصح وهو الأظهر والأصح.
# (قوله: ويؤذن للفائتة ويقيم) لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم - نام هو
~~وأصحابه بالوادي إلى أن أيقظهم حر الشمس فلما انتبه - صلى الله عليه وسلم -
~~قال قوموا ثم أمر بلالا - رضي الله عنه - فأذن فصلى ركعتي الفجر وأمره
~~فأقام فصلى الفجر»
# (قوله: فإن فاتته صلوات أذن للأولى وأقام وكان مخيرا في الثانية إن شاء
~~أذن وأقام وإن شاء اقتصر على الإقامة) لأن الأذان لاستحضار الغائبين
~~والرفقة حاضرون والإقامة لإعلام افتتاح الصلاة وهم إليه محتاجون وهذا إذا
~~قضاها في مجلس واحد أما إذا قضاها في مجالس يشترط كلاهما كذا في المستصفى.
# (قوله: وينبغي أن يؤذن ويقيم على وضوء) فإن ترك الوضوء في الأذان لا يكره
~~وهو الصحيح؛ لأنه ذكر وليس بصلاة فلا يضره تركه
# (قوله: فإن أذن على غير وضوء جاز) لأن قراءة القرآن أفضل منه وهي تجوز مع
~~الحدث فالأذان أولى لكن الوضوء فيه مستحب كما في القراءة.
# (قوله: ويكره أن يقيم على غير وضوء) لما فيه من الفصل بين الإقامة
~~والصلاة.
# (قوله: ms0081 ولا يؤذن وهو جنب) فإن أذن أعيد أذانه؛ لأن النقص بالجنابة نقص
~~كبير ولأن الأذان أخذ شبها من الصلاة من حيث تعلقه بالوقت واستقبال القبلة
~~فيشترط فيه الطهارة من أغلظ الحدثين دون أخفهما ويفارق الصلاة من حيث إنه
~~يلتفت فيه يمينا وشمالا ولا تحريمة فيه ولا قراءة فلهذا لا يكره مع الحدث
~~الأصغر.
# (قوله: ولا يؤذن لصلاة قبل دخول وقتها) فإن فعل أعاد في الوقت؛ لأن
~~الأذان للإعلام وهو قبل دخول الوقت تجهيل، وأما في الفجر فعند أبي يوسف
~~يجوز في النصف الأخير من الليل وعندهما لا يجوز ويستحب للمؤذن أن يرفع صوته
~~لقوله - عليه السلام - «يشهد للمؤذن كل من يسمع صوته» ولا يجهد نفسه لما
~~روي أن عمر - رضي الله عنه - سمع مؤذنا يجهد نفسه فقال أما خشيت أن ينقطع
~~مريطاؤك
# PageV01P045
# وهو عرق بين السرة والعانة والتثويب في الفجر حسن؛ لأنه وقت نوم وغفلة
~~ويكره في سائر الصلوات؛ لأنه وقت اجتماع ويقظة والمتأخرون استحسنوه في
~~الصلوات كلها لظهور التواني في الأمور الدينية وصفته في كل بلد على ما
~~يتعارفونه إما بقوله الصلاة الصلاة أو حي على الصلاة حي على الصلاة أو ما
~~أشبه ذلك والله أعلم.
### | [باب شروط صحة الصلاة]
# (باب شروط الصلاة التي تتقدمها) الشرط في اللغة هو العلامة ومنه أشراط
~~الساعة أي علاماتها وفي الشرع عبارة عما تقدم الشيء ولا صحة له إلا به
~~ويشترط استدامته ثم الشروط ثلاثة أنواع شرط الانعقاد لا غير كالنية
~~والتحريمة والوقت والخطبة وشرط الدوام كالطهارة وستر العورة واستقبال
~~القبلة والثالث ما شرط وجوده حالة البقاء ولا يشترط فيه التقدم ولا
~~المقارنة وهو القراءة قال - رحمه الله - (يجب على المصلي أن يقدم الطهارة
~~من الأحداث والأنجاس على ما قدمناه) أي من بيان الطهارتين.
# (قوله: ويستر عورته) أي بثوب ضيق لا يرى ما تحته أما إذا رئي ما تحته لا
~~يجزئه وهل الستر شرط في حق نفسه أو في حق غيره قال عامة المشايخ في حق غيره
~~وبعضهم أوجبوه في حق نفسه وغيره ms0082 وفائدته إذا صلى في قميص بغير أزرار وكان
~~لو نظر رأى عورته من زيقه وهو ما أحاط بالعنق فعند من قال في حق نفسه تفسد
~~وعند عامة المشايخ لا تفسد وهو الصحيح، ولو صلى في بيت مظلم عريانا وله ثوب
~~طاهر لا تجوز صلاته بالإجماع.
# وفي منية المصلي على قول من جعل الستر شرطا في حق نفسه لو كان كثيف
~~اللحية جاز، وإن كان خفيف اللحية لا تجوز وإن صلى في الماء إن كان كدرا صحت
~~صلاته، وإن كان صافيا يمكن رؤية عورته لا يصح ويكره الصلاة في الثوب الحرير
~~وعليه؛ لأنه يحرم عليه لبسه في غير الصلاة ففيها أولى فإن صلى فيه صحت
~~صلاته؛ لأن النهي لا يختص بالصلاة، وإن صلى في ثوب مغصوب أو توضأ بماء
~~مغصوب أو صلى في أرض مغصوبة فصلاته في ذلك كله صحيحة
# (قوله: والعورة من الرجل ما تحت السرة إلى الركبة) إلى ها هنا بمعنى مع
~~ثم العورة على نوعين: غليظة كالقبل والدبر، وخفيفة وهي ما عداهما وقليل
~~انكشاف العورة لا يمنع الصلاة وكثيرها يمنع وحد المانع ربع عضو فما زاد عند
~~أبي حنيفة ومحمد فإن انكشف أقل من الربع لا يمنع وكذا إذا كان في أعضاء
~~متفرقة فإن كان ذلك كله لو جمع يبلغ ربع عضو منع وإن كان أقل لا يمنع وعند
~~أبي يوسف المانع النصف فما زاد فإن كان أقل من النصف لا يمنع، وقيل له في
~~النصف روايتان في رواية جعله في حد القلة وفي رواية في حد الكثرة، والعضو
~~كالبطن والفخذ والساق والرأس والشعر النازل من الرأس في المرأة حتى لو
~~انكشف ربع كل واحد من هذه الأشياء على الانفراد منع من جواز الصلاة والذكر
~~بانفراده والأنثيان بانفرادهما والدبر بانفراده والأليتان بانفرادهما
~~والركبة قال بعضهم هي تبع للفخذ فهي معه عضو واحد وقال بعضهم هي عضو على
~~حدة وثدي المرأة إن كانت ناهدة تبع للصدر وإن كان تدلى كان عضوا بانفراده
~~ثم لا فرق بين العورة الغليظة والخفيفة ms0083 في اعتبار الربع على الصحيح خلافا
~~للكرخي ومن تابعه فإنهم يقولون إذا انكشفت من الغليظة أكثر من قدر الدرهم
~~منع الصلاة واعتبروها بالنجاسة المغلظة والصحيح أن الاختلاف فيهما واحد وما
~~ذكره الكرخي وهم؛ لأنه قصد بهذا التغليظ في العورة الغليظة وهو في الحقيقة
~~تخفيف؛ لأنه اعتبر في الدبر قدر الدرهم وهو لا يكون أكثر منه فهذا يقتضي
~~جواز الصلاة، وإن كان جميعه مكشوفا
# (قوله: والركبة من العورة) .
# وقال الشافعي ليست بعورة والسرة عندنا ليست بعورة وعنده عورة
# (قوله: وبدن المرأة الحرة كله عورة إلا وجهها وكفيها) فيه إشارة إلى أن
# PageV01P046
# القدم عورة وفيه خلاف ففي الهداية الأصح أنه ليس بعورة، وقيل الصحيح أنه
~~عورة في حق النظر والمس وليس بعورة في حق الصلاة والمشي والمراد من الكف
~~باطنه أما ظاهره فعورة ولو انكشف ربع قدمها على قول من جعله عورة منع أداء
~~الصلاة، وإن صلت وربع ساقها مكشوف تعيد الصلاة عندهما، وإن كان أقل لا تعيد
~~وعند أبي يوسف لا تعيد إذا كان أقل من النصف وفي النصف عنه روايتان في
~~رواية الجامع الصغير جعله في حد القليل وفي رواية الأصل جعله في حد الكثير
~~والحكم في الشعر والبطن والظهر والفخذ على هذا الاختلاف والمراد بالشعر
~~النازل من الرأس وهو الصحيح، واختار الصدر الشهيد أنه هو ما على الرأس وأما
~~المسترسل ففيه روايتان والأحوط أنه عورة، ولو انكشف ربع أذنها لا تجوز
~~صلاتها هو الصحيح قال التمرتاشي كل عضو هو عورة من المرأة إذا انفصل عنها
~~هل يجوز النظر إليه فيه روايتان أحدهما يجوز كما يجوز لنا النظر إلى ريقها
~~ودمها، والثانية لا يجوز وهو الأصح وكذا الذكر المقطوع من الرجل وشعر عانته
~~إذا حلق ففيه الروايتان، والأصح أنه لا يجوز النظر إليهما والثانية يجوز؛
~~لأنه إذا انفصل سقطت حرمته
# (قوله) : (وما كان عورة من الرجل فهو عورة من الأمة وبطنها وظهرها عورة)
~~وكذا المدبرة والمكاتبة وأم الولد ومن في رقبتها شيء من الرق بمعنى الأمة
~~والمستسعاة كالمكاتبة عند أبي ms0084 حنيفة وإنما جعل بطنها وظهرها عورة؛ لأنهما
~~يحلان محل الفرج بدليل أن الرجل إذا شبه امرأته بظهر ذوات محارمه أو بطنها
~~كان مظاهرا كما لو شبهها بفرجها والظهر هو ما قابل البطن من تحت الصدر إلى
~~السرة
# (قوله: وما سوى ذلك من بدنها فليس بعورة) ؛ لأنها فارقت الحرة من حيث
~~إنها مال تباع وتشترى ففارقتها في الستر حتى إن الأمة إذا صلت ورأسها مكشوف
~~جازت صلاتها فإن أعتقت وهي في الصلاة لزمها أن تأخذ القناع وهي في الصلاة
~~ولا يبطل ذلك صلاتها؛ لأن الفرض إنما لزمها الآن بخلاف العريان إذا وجد
~~ثوبا وهو في الصلاة فإن صلاته تفسد؛ لأنه توجه عليه الخطاب قبل ذلك ثم إذا
~~كان مشيها ثلاث خطوات فما دون ذلك لا تفسد صلاتها، وإن كان أكثر فسدت وإن
~~لم تستر رأسها أو سترته وقد أدت ركنا فسدت والخنثى حكمه حكم المرأة فإن كان
~~رقيقا فكالأمة.
# (قوله: ومن لم يجد ما يزيل به النجاسة صلى معها ولم يعد) هذا على وجهين
~~إن كان ربع الثوب فصاعدا طاهرا يصلي فيه صلى عريانا لا تجوز صلاته؛ لأن ربع
~~الشيء يقوم مقام كله، وإن كان الطاهر أقل من الربع فكذا عند محمد يصلي فيه
~~ولا يجوز أن يصلي عريانا وعندهما يتخير بين أن يصلي عريانا أو فيه والصلاة
~~فيه أفضل، وقوله ومن لم يجد ما يزيل به النجاسة ما مقصوده أي من أي مائع
~~طاهر وهو بإطلاقه قولهما خلافا لمحمد على ما عرف وحد عدم الوجود أن يكون
~~بينه وبين الماء ميل فصاعدا.
# (قوله: ومن لم يجد ثوبا صلى عريانا قاعدا يومئ بالركوع والسجود) المراد
~~بالوجود القدرة فإن أبيح له هل يلزمه استعماله الأصح يجب عليه استعماله وقد
~~بيناه في التيمم
# (قوله: ثوبا) فيه إشارة إلى أنه من أي ثوب كان من حرير أو غيره
# (قوله: قاعدا) صفة القعود أن يقعد مادا رجليه إلى القبلة ليكون أستر له،
~~وقوله يومئ خلافا لزفر فإنه يقول لا يجزئه إلا أن يصلي فيه يركع ms0085 ويسجد
# (قوله: فإن صلى قائما أجزأه) يعني بركوع وسجود؛ لأن في القعود ستر العورة
~~الغليظة وفي القيام أداء الركوع والسجود فيميل إلى أيهما شاء
# (قوله: والأول أفضل) يعني صلاته قاعدا يومئ وإنما كان أفضل؛ لأن الستر
~~واجب لحق الصلاة وحق الناس ولأنه لا خلف له والإيماء خلف عن الأركان ولأن
~~الستر فرض والقيام فرض وقد اضطر إلى ترك أحدهما فوجب عليه آكدهما وهو
~~الستر؛ لأنه لا يسقط في حال من أحوال الصلاة مع القدرة عليه والقيام يسقط
~~في النافلة مع القدرة عليه فكان الستر أولى وفعله على ما ذكرنا ستر له فكان
~~أولى؛ ولأن النافلة تجوز على الدابة بالإيماء ولا تجوز بدون الستر حال
~~القدرة وعن محمد في العريان يعده صاحبه أنه يعطيه الثوب إذا صلى فإنه
~~ينتظره ولا يصلي عريانا، وإن خاف فوت الوقت
# PageV01P047
# كذا في الفتاوى، ولو صلى رجلان في ثوب واحد واستتر كل واحد بطرف منه
~~أجزأه وكذا لو ألقى أحد طرفيه على نائم أجزأه.
# (قوله: وينوي الصلاة التي يدخل فيه بنية لا يفصل بينها وبين التحريمة
~~بعمل ولا غيره) والنية هي العلم السابق بالعمل اللاحق ويجوز تقديمها على
~~التكبير إذا لم يوجد ما يقطعها وهو عمل لا يليق بالصلاة ولا معتبرة
~~بالمتأخرة عن التحريمة؛ لأن ما مضى لا يقع عبادة لعدم النية وعند الكرخي
~~يجوز بنية متأخرة عن التحريمة واختلفوا إلى متى قال بعضهم إلى منتهى
~~الثناء، وقيل إلى التعوذ ولا يعتبر بقول الكرخي؛ لأن النية بعد الشروع تؤدي
~~إلى وقوع الشروع خاليا عنها فإن قيل الصوم يجوز بنية متأخرة عن وقت الشروع
~~وهو طلوع الفجر فلم لم يكن وقت الصلاة كذلك؟ قلنا طلوع الفجر وقت نوم وغفلة
~~فلو شرطت النية حينئذ لضاق الأمر، وأما وقت الشروع في الصلاة فهو وقت حضور
~~ويقظة فيمكن تحصيلها بلا مشقة
# (قوله: لا يفصل بينهما وبين التحريمة بعمل) يعني عملا لا يليق بالصلاة
~~والشرط فيها أن يعلم بقلبه أي صلاة يصلي فإن كانت فرضا فلا بد من التعيين
~~ولا يكفيه ms0086 نية الفرض؛ لأن الفرض أنواع وإذا نوى فرض الوقت جاز إلا في
~~الجمعة؛ لأن العلماء اختلفوا في فرض يوم الجمعة، ولو لم ينو فرض الوقت في
~~غير الجمعة لكن نوى الظهر لا يجوز؛ لأن هذا الوقت كما يقبل ظهر اليوم يقبل
~~ظهرا آخر؛ لأنه ربما يكون عليه ظهرا فائتة، وقيل يجوز وهو الصحيح كذا في
~~الفتاوى قال؛ لأن الوقت متعين له.
# وفي النهاية إنما يجزئه أن ينوي فرض الوقت إذا كان يصلي في الوقت أما بعد
~~خروج الوقت إذا صلى وهو لا يعلم بخروجه فنوى فرض الوقت فإنه لا يجوز؛ لأن
~~بعد خروج وقت الظهر كان فرض الوقت هو العصر وإذا نوى فرض الوقت كان ناويا
~~للعصر وصلاة الظهر لا تجوز بنية العصر، وإن نوى ظهر اليوم جاز، وإن خرج
~~الوقت واعلم أن النية لا تتأدى باللسان؛ لأنها إرادة والإرادة عمل القلب لا
~~عمل اللسان؛ لأن عمل اللسان يسمى كلاما لا إرادة إلا أن الذكر باللسان مع
~~عمل القلب سنة فالأولى أن يشغل قلبه بالنية ولسانه بالذكر ويده بالرفع،
~~وأما إذا كانت الصلاة نفلا فإنه يكفيه مطلق نية الصلاة واختلفوا في
~~التراويح والأصح أنه لا تجوز إلا بنية التراويح، وقال المتأخرون تجوز
~~التراويح والسنن بنية الصلاة المطلقة إلا أن الاختيار في التراويح أن ينوي
~~التراويح أو قيام الليل وفي السنة أن ينوي السنة وفي الوتر أن ينوي الوتر،
~~وكذا في صلاة العيدين.
# (قوله: ويستقبل القبلة) اعلم أنه لا يجوز لأحد أداء فريضة ولا نافلة ولا
~~سجدة تلاوة ولا صلاة جنازة إلا متوجها إلى القبلة فإن صلى إلى غير القبلة
~~متعمدا من غير عذر كفر ثم من كان بمكة ففرضه إصابة عينها ومن كان نائيا
~~عنها ففرضه إصابة جهتها هو الصحيح، وقال الجرجاني فرضه إصابة عينها أيضا
~~وفائدة الخلاف اشتراط نية عين الكعبة للنائي فعلى قول الجرجاني يشترط وعلى
~~الصحيح لا يشترط، وإن صلى إلى الحطيم أو نوى مقام إبراهيم ولم ينو الكعبة
~~لم يجز وكذا لو نوى المسجد الحرام ومن ms0087 كان بالمدينة ففرضه العين؛ لأنه يقدر
~~على إصابتها بيقين؛ لأن قبلة المدينة ثبتت من حيث النص وسائر البقاع
~~بالاجتهاد
# (قوله: إلا أن يكون خائفا فيصلي إلى أي وجهة قدر) سواء كان الخوف من عدو
~~أو سبع أو قاطع طريق أو كان على خشبة في البحر إن انحرف إلى القبلة أن يغرق
~~أو المريض لا يجد من يحوله إلى القبلة أو يجد إلا أنه يتضرر بالتحويل
# (قوله: فإن اشتبهت عليه القبلة وليس بحضرته من يسأله عنها اجتهد وصلى)
~~الاجتهاد بذل المجهود لنيل المقصود فإن لم يقع اجتهاده على شيء من الجهات
~~قيل
# PageV01P048
# يؤخر الصلاة، وقيل يصلي إلى الجهات الأربع والمسألة على ثلاثة أوجه إما
~~أن لا يشك ولا يتحرى وجوابه أن صلاته على الجواز إلا أن يتبين له الخطأ
~~والثاني أن يشك ولا يتحرى، وجوابه أن صلاته على الفساد إلا أن يتبين له
~~الصواب فإن تبين له الصواب إن علم بعد الفراغ أنه أصاب القبلة لا يعيد، وإن
~~علم في الصلاة أنه أصاب القبلة استأنف ولا يجوز له البناء والثالث أن يشك
~~ويتحرى وهي مسألة الكتاب وجوابه أن الصلاة على الجواز ولو تبين له الخطأ
~~وهذا إذا كانت السماء متغيمة إجماعا فإن كانت مصحية قال بعضهم يجوز ولا فرق
~~بين الغيم والصحو وظاهر كلام الشيخ يشير إليه، وقال بعضهم إنما يجوز إذا
~~كانت السماء متغيمة أما إذا كانت مصحية لا يجوز؛ لأنه يجب عليه معرفة
~~القبلة بالدلائل فإذا فرط لم يكن الجهل عذرا من الدلائل الشمس والقمر
~~والقطب
# (قوله: بحضرته) حد الحضرة أن يكون بحيث لو صاح به سمعه وفيه إشارة إلى
~~أنه لا يجب عليه طلب من يسأله وفيه إشارة إلى أنه إذا وجد من يسأله وجب
~~عليه سؤاله والأخذ بقوله، ولو خالف رأيه إذا كان المخبر من أهل ذلك الموضع
~~وكان مقبول الشهادة، وكذا الأعمى إذا لم يجد وقت الشروع من يسأله وأخطأ جاز
~~وإن وجد من يسأله ولم يسأله لا تجوز صلاته كذا في الذخيرة، ولو اجتهد
~~وبحضرته ms0088 من يسأله القبلة ينبغي أن لا يجوز على قولهما خلافا لأبي يوسف وفي
~~الخجندي يجوز إذا أصاب القبلة
# (قوله: فإن علم أنه أخطأ بعد ما صلى فلا إعادة عليه) لأنه ليس في وسعه
~~إلا التوجه إلى جهة التحري والتكليف مقيد بالوسع
# (قوله: وإن علم ذلك وهو في الصلاة استدار إلى القبلة وبنى عليه) لأن فرضه
~~تعين عليه حين علم فلزمه الاستدارة، ولو سأل قوما بحضرته فلم يخبره حتى صلى
~~بالتحري ثم أخبروه بعد فراغه أنه لم يصل إلى القبلة فلا إعادة عليه، ولو
~~ترك من يسأله بحضرته فصلى وأصاب القبلة لم تجز صلاته عندهما.
# وقال أبو يوسف تجوز إذا أصاب القبلة وإذا أداه اجتهاده إلى جهة ثم صلى
~~إلى غيرها فصلاته فاسدة، ولو أصاب القبلة عندهما وقال أبو يوسف يجوز إذا
~~أصاب القبلة والله أعلم.
### | [باب صفة الصلاة]
# (باب صفة الصلاة) هذا من باب إضافة الشيء إلى نفسه اعلم أن الوصف كلام
~~الواصف والصفة هي المعنى القائم بذات الموصوف فقول القائل زيد عالم وصف
~~لزيد لا صفة له والعلم القائم به صفته لا وصفه، وحاصله أن قيام الوصف
~~بالواصف وقيام الصفة بالموصوف قال - رحمه الله - (فرائض الصلاة ستة) أي
~~فرائض نفس الصلاة، والقياس ست بدون الهاء؛ لأن الفرائض جمع فريضة لكنه قال
~~على تأويل الفروض والألف واللام في قوله الصلاة للمعهود أي الصلوات
~~المفروضة؛ لأن القيام في النافلة ليس بفرض.
# (قوله: التحريمة) يعني تكبيرة الإحرام عدها من الفروض لاتصالها بالصلاة؛
~~لأنها منها بمنزلة الباب للدار فإن الباب وإن كان غيرها فهو يعد منها وسميت
~~تحريمة؛ لأنها تحرم الأشياء المباحة قبلها من الكلام والالتفات والأكل
~~والشرب وغير ذلك وهي شرط عندهما وفرض عند محمد وفائدته فيما إذا فسدت
~~الفريضة تنقلب نفلا عندهما وعنده لا وفيما إذا شرع في الظهر قبل الزوال
~~فلما فرغ من التحريمة زالت الشمس فعندهما يجوز وعنده لا، فإن قبلت فقد صارت
~~الشروط سبعة والفروض خمسة وهو خلاف ما ذكرتم من العدد فالجواب أن نقول
~~الطهارة بأنواعها واحدة ms0089 والسادس التحريمة والفروض الخمسة المذكورة والسادس
~~الخروج من الصلاة بالصنع عند أبي حنيفة والطمأنينة على قول أبي يوسف
# PageV01P049
# والانتقال من ركن إلى ركن عندهما.
# (قوله: والقيام) يعني في صلاة الفرض والوتر وحد القيام أن يكون بحيث إذا
~~مد يديه لا ينال ركبتيه ويكره القيام على أحد القدمين في الصلاة من غير عذر
~~وتجوز الصلاة وللعذر لا تكره كذا في الفتاوى.
# (قوله: والقراءة) لقوله تعالى {فاقرءوا ما تيسر من القرآن} [المزمل: 20]
~~والأمر للوجوب والقراءة لا تجب في غير الصلاة بالإجماع فثبتت أنها في
~~الصلاة
# (قوله: والركوع والسجود) لقوله تعالى {اركعوا واسجدوا} [الحج: 77]
~~فالركوع هو الانحناء والسجود هو الانخفاض.
# (قوله: والقعدة في آخر الصلاة مقدار التشهد) أي من قوله التحيات إلى عبده
~~ورسوله هو الصحيح حتى لو فرغ المقتدي قبل فراغ الإمام فتكلم أو أكل فصلاته
~~تامة قال في المحيط: لو فرغ المقتدي قبل فراغ الإمام فتكلم أو أكل فصلاته
~~تامة.
# (قوله: وما زاد على ذلك فهو سنة) أطلق اسم السنة وفيها واجبات كقراءة
~~الفاتحة وضم السورة إليها ومراعاة الترتيب فيما شرع مكررا في ركعة واحدة
~~كالسجود حتى لو ترك السجدة الثانية من الركعة الأولى ساهيا وقام وصلى تمام
~~صلاته ثم تذكرها فعليه أن يسجد المتروكة ويسجد للسهو لترك الترتيب فيما شرع
~~مكررا ومن الواجبات أيضا القعدة الأولى وقراءة التشهد في القعدة الأخيرة
~~والقنوت وتكبيرات العيد والجهر فيما يجهر فيه والمخافتة فيما يخافت فيه
~~ولهذا وجب السهو بتركها وإنما سماها سنة؛ لأنه ثبت وجوبها بالسنة.
# (قوله: وإذا دخل الرجل في صلاته كبر) أي إذا أراد الدخول لقوله تعالى
~~{فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله} [النحل: 98] أي إذا أردت قراءة القرآن.
# (قوله: كبر) أي عظم والمراد به التحريمة
# (قوله: ورفع يديه مع التكبيرة) الرفع سنة وليس بواجب، وقوله مع التكبيرة
~~إشارة إلى اشتراط المقارنة والأصح أنه يرفع أولا فإذا استقرتا في موضع
~~المحاذاة كبر؛ لأن الرفع بمنزلة النفي كأنه نبذ ما سوى الله تعالى وراء
~~ظهره فاليد اليمنى كالآخرة واليسرى كالدنيا؛ ولأن في الرفع ms0090 نفي الكبرياء عن
~~غير الله، وقوله الله أكبر بمنزلة إثبات الكبرياء لله تعالى والنفي مقدم
~~على الإثبات كما في كلمة الشهادة لا إله إلا الله ولا تصح تكبيرة الإحرام
~~إلا في حال القيام أما إذا حنى ظهره ثم كبر إن كان إلى القيام أقرب يصح وإن
~~كان إلى الركوع أقرب لا يصح.
# (قوله: حتى يحاذي بإبهاميه شحمتي أذنيه) وعند الشافعي حذو منكبيه وعند
~~مالك حذو رأسه وقال طاوس فوق رأسه وأجمعوا كلهم على أن المرأة ترفع حذو
~~منكبيها؛ لأنه أستر لها وعلى هذا الخلاف التكبير في القنوت والأعياد
~~والجنازة، وأما الأمة فذكر في الفتاوى أنها في الرفع كالرجل.
# (قوله: فإن قال بدلا من التكبير الله أجل أو أعظم أو الرحمن أكبر أجزأه
~~عند أبي حنيفة ومحمد) وهل يكره الدخول بغير لفظ التكبير عندهما قال السرخسي
~~لا.
# وفي الذخيرة الأصح أنه يكره لقوله - عليه السلام - «وتحريمها التكبير»
~~وقوله بدلا من التكبير فيه إشارة إلى أن الأصل الله أكبر وغيره بدل منه وإن
~~قال الله أجل أو أعظم ساهيا لم يجب عليه سهو إلا في افتتاح صلاة العيد فإنه
~~إذا قال ذلك ساهيا وجب عليه السهو كذا في المستصفى.
# (قوله: أجزأه) هذا إذا قرن اسم الله بهذه الصفة أما إذا قال ابتداء أجل
~~أو أعظم أو أكبر ولم يزد عليه لا يصير شارعا بالإجماع؛ لأن الاقتصار على
~~الصفة دون الاسم لم يكمل به التعظيم والثناء وإذا
# PageV01P050
# ذكر اسم الله من غير صفة فقال الله أو الرحمن أو الرب صح دخوله عند أبي
~~حنيفة؛ لأن في هذا معنى التعظيم، وقال محمد لا بد من ذكر الصفة مع الاسم؛
~~لأن تمام التعظيم بذكر الاسم والصفة، ولو افتتح بلا إله إلا الله أو بالحمد
~~لله أو بسبحان الله تبارك الله يصير شارعا عندهما سواء كان يحسن التكبير أو
~~لا.
# وقال أبو يوسف إذا كان يحسن التكبير لم يجز إلا بأربعة ألفاظ الله أكبر
~~الله الأكبر الله كبير الله الكبير لقوله - عليه السلام - «مفتاح الصلاة
~~الطهور ms0091 وتحريمها التكبير» فعلم أنه لا تحريم بغيره ولهما قوله تعالى {وذكر
~~اسم ربه فصلى} [الأعلى: 15] ولو قال الرحيم أكبر جاز عندهما خلافا لأبي
~~يوسف ولو قال الرحمن جاز ولو قال الرحيم لا يصير شارعا؛ لأنه من الأسماء
~~المشتركة ولو قال بسم الله الرحمن الرحيم لا يصير شارعا؛ لأنه للتبرك كأنه
~~قال اللهم بارك لي في هذا، ولو قال اللهم ولم يزد عليه الأصح أنه لا يصير
~~شارعا أو قال اللهم اغفر لي أو أستغفر الله أو حوقل لا يصير شارعا إجماعا؛
~~لأنه دعاء ولو افتتح بالفارسية وهو يحسن العربية أجزأه عند أبي حنيفة ويكره
~~وعندهما لا يجزئه إلا إذا كان لا يحسن العربية.
# (قوله: ويعتمد بيده اليمنى على اليسرى) وقال مالك يرسل يديه لنا أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - واظب عليه وقال علي - رضي الله عنه - من السنة أن
~~يضع المصل يمينه على شماله تحت السرة في الصلاة وأما كيفيته فعند محمد يضع
~~باطن كفه اليمنى على ظاهر كفه اليسرى وعند أبي يوسف يأخذ بيمينه رسغه
~~اليسرى واستحسن كثير من المشايخ الجمع بينهما بأن يضع باطن كفه اليمنى على
~~ظاهر كفه اليسرى ويحلق بالخنصر والإبهام على الرسغ ووقته حين شرع في
~~التكبير عندهما.
# وقال محمد لا يضع ما لم يشرع في القراءة لاعتماد سنة القيام عندهما حتى
~~لا يرسل حالة الثناء وعند محمد سنة القراءة حتى إنه يرسل حالة الثناء قال
~~في الهداية الأصل أن كل قيام فيه ذكر مسنون يعتمد فيه وما لا فلا وهو
~~الصحيح فيعتمد في حالة القنوت وصلاة الجنازة ويرسل في القومة من الركوع
~~وبين تكبيرات العيد
# (قوله: ثم يقول سبحانك اللهم وبحمدك) لقوله تعالى {وسبح بحمد ربك حين
~~تقوم} [الطور: 48] .
# (قوله: وتبارك اسمك) أي دام خيرك والبركة الخير الكثير قال صاحب الحواشي
~~من بركة اسمه تعالى أنه إذا جاور جلدا مهانا لا يمس ذلك الجلد إلا المطهرون
# (قوله: وتعالى جدك) أي عظمتك والجد هو العظمة والجلال
# (قوله: ولا إله غيرك) المشهور في إله الفتح ms0092 واعلم أنه إذا افتتح المؤتم
~~الصلاة بعدما شرع الإمام في القراءة لا يأتي بالثناء بل يسمع وينصت لقوله
~~تعالى {وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا} [الأعراف: 204] وقيل يأتي
~~بالثناء بين سكتات الإمام كلمة كلمة.
# (قوله: ويستعيذ بالله من الشيطان الرجيم) أي يلجأ إلى الله تعالى يقال
~~عذت بفلان أي لجأت إليه وسمي الشيطان لشطونه عن الخير أي لبعده عنه
~~والشيطان البعيد والرجيم بمعنى المرجوم والأولى أن يقول أستعيذ بالله
~~ليوافق القرآن ويقرب منه أعوذ بالله ثم إن التعوذ تبع للقراءة عندهما؛ لأنه
~~شرع لافتتاح القراءة.
# وقال أبو يوسف تبع للثناء؛ لأنه دعاء فكان من جنسه وفائدة الخلاف أنه لا
~~يأتي به المقتدي عندهما؛ لأنه لا قراءة عليه وعند أبي يوسف يأتي به وكذا في
~~صلاة العيد يأتي به عند أبي يوسف عقيب الثناء قبل التكبيرات وعندهما بعد
~~التكبيرات وكذا المسبوق إذا قام إلى القضاء لا يأتي به عند أبي يوسف؛ لأنه
~~قد أتى به عقيب الثناء وعندهما يأتي به؛ لأنه يقرأ الآن واختار صدر الإسلام
~~قول أبي يوسف وأما المعاني فيقع بها الإعجاز
# (قوله: ويقرأ بسم الله الرحمن الرحيم) لما قال يقرأ وفصلها عن الثناء دل
~~على أنها من القرآن وأمره بالمخافتة بها في صلاة الجهر دليل على أنها ليست
~~من الفاتحة بل هي آية أنزلت للفصل بين السورتين ولهذا كتب في المصحف بخط
~~على حدة ولا يتأدى بها فرض القراءة؛ لأنها بعض آية وليست بآية.
# وقال الشافعي هي آية من أول الفاتحة قولا واحدا وله في أوائل السور قولان
~~وفي تكرارها ثلاث روايات عن أبي حنيفة، روى أبو يوسف عنه أنه يقرؤها في كل
~~ركعة مرة ولا يعيدها في تلك الركعة وروى الحسن عنه أنه يقرؤها في أول ركعة
~~عند ابتداء القراءة ولا يقرؤها بعد ذلك إلى أن يسلم وروى محمد عنه أنه
~~يقرؤها قبل الفاتحة وبعدها للسورة وهذا في صلاة المخافتة أما في
# PageV01P051
# الجهرية فلا يعيدها فيها والصحيح أنه يأتي بها في كل ركعة مرة ولا يأتي
~~بها ms0093 بين السورة والفاتحة إلا عند محمد فإنه يأتي بها في صلاة المخافتة.
# (قوله: ويسر بها) وقال الشافعي يجهر بها في صلاة الجهر وقال مالك لا
~~يقرؤها لا سرا ولا جهرا إلا في التراويح يفتتح بها السورة دون الفاتحة.
# (قوله: ثم يقرأ فاتحة الكتاب) سميت فاتحة؛ لأنها يفتتح بها القراءة أي
~~يبدأ وتسمى الوافية؛ لأنها لا تنتصف في الصلاة وتسمى السبع المثاني؛ لأنها
~~تثنى في كل ركعة ثم قراءتها لا تتعين ركنا عندنا وكذا ضم السورة إليها
~~خلافا للشافعي في الفاتحة ولمالك فيهما لنا قوله تعالى {فاقرءوا ما تيسر من
~~القرآن} [المزمل: 20] والتعيين ينفي التيسير.
# (قوله: فإذا قال الإمام ولا الضالين قال آمين) أي قال الإمام آمين خفية
~~والضالون هم النصارى والمغضوب عليهم هم اليهود.
# (قوله: ويقولها المؤتم ويخفيها) لقوله - عليه السلام - «إذا أمن الإمام
~~فأمنوا» وإذا سمع المقتدي من الإمام ولا الضالين في صلاة المخافتة هل يؤمن
~~قال بعضهم نعم لظاهر قوله - عليه السلام - «إذا قال الإمام ولا الضالين
~~فقولوا آمين» ولم يفصل، وقال بعضهم لا يؤمن؛ لأن ذلك الجهر لغو فلا يتبع
~~وفي صلاة الجمعة والعيدين إذا سمع المقتدي من المقتدى التأمين قال الإمام
~~ظهير الدين يؤمن كذا في الفتاوى قال في المبسوط يخفي الإمام التعوذ والتشهد
~~والتسمية وآمين
# (قوله: ثم يكبر ويركع) .
# وفي الجامع الصغير يكبر مع الانحطاط ففي الأول يكبر في محض القيام وفي
~~الثاني يقتضي مقارنة التكبير مع الانحطاط ويحذف المد في التكبير ولا يطوله؛
~~لأن المد في أوله خطأ من حيث الدين لكونه استفهاما وهو كفر وفي آخره لحن من
~~حيث اللغة.
# وفي النهاية هذا لا يخلو إما أن يكون مفسدا وإما أن يكون خطأ فإن قال
~~آلله بمد الهمزة فهذا يفسد الصلاة وإن تعمد يكفر؛ لأنه شك وأما إذا خلل
~~الألف بين اللام والهاء فهذا لا يضره؛ لأنه إشباع ولكن الحذف أولى وأما إذا
~~مد الهمزة من أكبر تفسد أيضا لمكان الشك وإن مد ما بين الباء والراء بأن
~~وسط ألفا بينهما قال بعضهم ms0094 يفسد وقال بعضهم لا يفسد ويجزم الراء من أكبر
~~وإن كان أصله الرفع بالخبرية؛ لأنه روي عن إبراهيم النخعي موقوفا عليه
~~ومرفوعا إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «الآذان جزم والإقامة
~~جزم والتكبير جزم» .
# (قوله: ويعتمد بيديه على ركبتيه ويفرج بين أصابعه) ولا يندب إلى التفريج
~~إلا في هذه الحالة؛ لأنه أمكن ولا إلى الضم إلا في حالة السجود ليقع رءوس
~~الأصابع مواجهة للقبلة وما سوى ذلك يترك على عادته فلا يتكلف لا للضم ولا
~~للتفريج
# (قوله: ويبسط ظهره ولا يرفع رأسه ولا ينكسه) روي «أنه - عليه السلام -
~~كان يعتدل في ركوعه بحيث لو وضع على ظهره قدح فيه ماء لم يهرق» ولو انتهى
~~إلى الإمام وهو راكع فكبر للإحرام قائما فرفع الإمام رأسه قبل أن يركع لا
~~يصير مدركا لهذه الركعة ولو أنه لما انتهى إلى الإمام كبر للإحرام منحنيا
~~إن كان إلى الركوع أقرب فصلاته فاسدة؛ لأن تكبيرة الإحرام لا تصح إلا في
~~حالة القيام ولو أن الرجل إذا ركع فطأطأ رأسه قليلا إن كان إلى القيام أقرب
~~منه إلى تمام الركوع لا يجوز وإن كان منه إلى تمام الركوع أقرب أجزأه كذا
~~في الكرخي ولو كان أحدب تبلغ حدوبته إلى الركوع يجب عليه أن يخفض رأسه
~~للركوع أكثر من حدوبته ولا تجزئه حدوبته عن الركوع؛ لأنه كالقائم ولا يجوز
~~للقائم الاقتداء به على الصحيح كذا في الفتاوى وذكر التمرتاشي أنه على
~~الاختلاف في اقتداء القائم بالقاعد.
# (قوله: ويقول في ركوعه سبحان ربي العظيم ثلاثا وذلك أدناه) أي أدنى كمال
~~الجمع أو أدنى كمال السنة أن يقولها عشرا.
# وفي منية المصلي أدناه ثلاث والأوسط خمس والأكمل سبع ولو كان الإمام في
~~الركوع فسمع من خلفه خفق النعال قال أبو حنيفة لا ينتظرهم خشية الرياء وعن
~~محمد كذلك أيضا زجرا لهم عن التأخير عن الجماعة، وقال بعضهم إن كان الداخل
~~غنيا لم ينتظره وإن كان فقيرا جاز انتظاره وقال أبو الليث إن عرفه لا
~~ينتظره وإن لم ms0095 يعرفه لا بأس بانتظاره، وقال بعضهم إن كان عادته حضور المسجد
~~وملازمة الجماعة جاز انتظاره وإلا فلا
# (قوله: ثم يرفع رأسه ويقول سمع الله لمن حمده) هذه القومة ليست بفرض
~~عندهما.
# وقال أبو يوسف
# PageV01P052
# فرض وقوله سمع الله لمن حمده أي أجاب الله لمن دعاه يقال سمع القاضي
~~البينة إذا قبلها
# (قوله: ويقول المؤتم ربنا لك الحمد) وفي مذهب أحمد ربنا ولك الحمد ولا
~~يقولها الإمام عند أبي حنيفة وعندهما يقولها سرا بعد أن يقول سمع الله لمن
~~حمده؛ لأنه حرض غيره فلا ينسى نفسه يعني لما قال سمع الله لمن حمده صار
~~محثا على التحميد فكان عليه الامتثال فيأتي به مع التسميع كالمنفرد قلنا
~~المنفرد لما حث عليه ولم يكن معه من يمتثل تعين عليه الامتثال له، قوله -
~~عليه السلام - «إذا قال الإمام سمع الله لمن حمده فقولوا ربنا لك الحمد»
~~وهذه قسمة والقسمة تنافي الشركة ولهذا لا يأتي المؤتم بالتسميع؛ ولأنه لو
~~كان الإمام يقولها لوقع تحميده بعد تحميد المأموم وهذا خلاف موضوع الإمامة،
~~وأما المنفرد فإنه يجمع بينهما على الأصح كذا في الهداية.
# (قوله: فإذا استوى قائما كبر وسجد ولم يرفع يديه) أما الاستواء قائما
~~فليس بفرض عندهما وقال أبو يوسف فرض وقد بيناه.
# (قوله: ويعتمد بيديه على الأرض) يعني في حالة سجوده.
# (قوله: ووضع وجهه بين كفيه ويديه حذو أذنيه) لأن آخر الركعة معتبر بأولها
~~فكما يجعل رأسه بين يديه في أول الركعة عند التحريمة فكذا في آخرها كذا في
~~النهاية ويوجه أصابع يديه نحو القبلة في سجوده وروي عن ابن عمر أنه رأى
~~رجلا ساجدا قد عدل بيديه عن القبلة فقال استقبل بهما القبلة فإنهما يسجدان
~~مع الوجه
# (قوله: سجد على أنفه وجبهته) هذا هو السنة وإن وضع جبهته وحدها دون الأنف
~~جاز وكذا لو وضع أنفه وبالجبهة عذر فإنه يجوز ولا يكره لأجل العذر وإن لم
~~يكن بالجبهة عذر جاز عند أبي حنيفة ويكره وعندهما لا يجوز وإن سجد على خده
~~لا يجوز لا ms0096 في حال العذر ولا في غيره إلا أنه في حال العذر يومئ؛ لأن وضع
~~الخد لا يتأتى إلا بالانحراف عن القبلة ثم السجود على اليدين والركبتين ليس
~~بواجب عندنا خلافا لزفر.
# وقال أبو الليث السجود على الركبتين فرض وعلى اليدين ليس بفرض.
# (قوله: وسجد على أنفه وجبهته) إنما قدم ذكر الأنف؛ لأنه يوضع أولا ما كان
~~أقرب إلى الأرض عند السجود وهو أقرب إليها من الجبهة ومن شرط جواز السجود
~~أن لا يرفع قدميه فيه فإن رفعهما في حال سجوده لا تجزئه السجدة وإن رفع
~~أحدهما قال في المرتبة يجزئه مع الكراهة، ولو صلى على الدكان وأدلى رجليه
~~عن الدكان عند السجود لا يجوز وكذا على السرير إذا أدلى رجليه عنه لا يجوز،
~~ولو كان موضع السجود أرفع من موضع القدمين قال الحلواني إن كان التفاوت
~~مقدار اللبنة أو اللبنتين يجوز وإن كان أكثر لا يجوز وأراد اللبنة المنصوبة
~~لا المفروشة وحد اللبنة ربع ذراع
# (قوله: فإن اقتصر على أحدهما جاز عند أبي حنيفة) إنما يجوز الاقتصار على
~~الأنف إذا سجد على ما صلب منه أما إذا سجد على ما لان منه وهو الأرنبة لا
~~يجوز.
# (قوله: وقال أبو يوسف ومحمد لا يجوز الاقتصار على الأنف إلا من عذر) وهو
~~رواية عن أبي حنيفة وعليه الفتوى
# (قوله: فإن سجد على كور عمامته أو فاضل ثوبه أجزأه) وكورها دورها يقال
~~كور عمامته إذا أدارها على رأسه وإنما يجوز إذا وجد صلابة الأرض ولو صلى
~~على القطن المحلوج إن وجد صلابة الأرض أجزأه وإلا فلا، وكذا على الحشيش
~~الموضوع والتبن فإن سجد على الحنطة والشعير جاز وعلى الذرة والدخن لا يجوز
~~فإن كانت هذه الأشياء في الجوالق جاز في جميعها، كذا في منية المصلي وإن
~~وضع كفيه وسجد عليهما جاز، وهو الأصح وعند بعضهم لا يجوز إن بسط كمه على
~~النجاسة وسجد عليه لا يجوز وهو الصحيح، وأما إذا سجد على فاضل ثوبه فإنه
~~يجوز ولا يكره إذا كان لدفع الأذى وإن ms0097 لم يكن لدفع الأذى يكره
# (قوله: ويبدي ضبعيه) أي يظهرهما والضبع بالسكون العضد وهذا إذا لم يؤذ
~~أحدا، أما إذا كان في الصف لا يفعل، وأما المرأة فلا تفعل وتلصق بطنها
~~بفخذها في السجود والأمة كالحرة في الركوع والسجود والقعود وأما في رفع
~~اليدين عند التحريمة فهي كالرجل كذا في الفتاوى
# (قوله) : (ويجافي بطنه عن فخذيه) أي يباعده وأما المرأة فتخفض وتلصق
~~بطنها بفخذها والمرأة تخالف الرجل في عشرة مواضع ترفع يديها عند التحريمة
~~إلى منكبيها وتضع يمينها على شمالها تحت ثديها ولا تجافي بطنها عن فخذيها
~~ولا تبدي ضبعيها وتجلس متوركة
# PageV01P053
# في التشهد ولا تفرج أصابعها في الركوع ولا تؤم الرجال وتكره جماعتهن وتقف
~~الإمامة وسطهن ولا تجهر في موضع الجهر والأمة كالحرة في جميع ذلك إلا في
~~رفع اليدين عند الافتتاح فإنها فيه كالرجل
# (قوله: ويوجه أصابع رجليه نحو القبلة) وكذلك أصابع يديه ويعتدل في سجوده
~~ولا يفترش ذراعيه ويضم فخذيه لقوله - عليه السلام - «اعتدلوا في السجود ولا
~~يفترش أحدكم ذراعيه افتراش الكلب وليضم فخذيه» .
# (قوله: ويقول في سجوده سبحان ربي الأعلى ثلاثا وذلك أدناه) لأنه «لما نزل
~~قوله تعالى {سبح اسم ربك الأعلى} [الأعلى: 1] قال - عليه السلام - اجعلوها
~~في سجودكم ولما نزل قوله تعالى {فسبح باسم ربك العظيم} [الواقعة: 74] قال
~~اجعلوها في ركوعكم» ، وقوله وذلك أدناه أي أدنى تسبيحات السجود أو أدنى
~~كمال الجمع أو أدنى كمال السنة، والكمال أن يقولها عشرا.
# وفي منية المصلي أدناه ثلاثة والأوسط خمس والأكمل سبع قال الثوري يستحب
~~أن يقولها الإمام خمسا ليتمكن المقتدي من ثلاث فإن نقص عن الثلاث أو تركه
~~أصلا جاز ويكره
# (قوله: ثم يرفع رأسه ويكبر) والسنة فيه أن يرفع حتى يستوي جالسا وتكلموا
~~في مقداره فروى الحسن عن أبي حنيفة إذا رفع مقدار ما تمر الريح أجزأه.
# وفي الهداية، الأصح أنه إذا كان إلى حال السجود أقرب لا يجوز؛ لأنه يعد
~~ساجدا وإن كان إلى الجلوس أقرب جاز؛ لأنه يعد جالسا وليس في هذا الجلوس ذكر ms0098
~~مسنون عندنا
# (قوله: فإذا اطمأن جالسا كبر وسجد) الطمأنينة في سائر الأركان واجبة
~~عندهما وقال أبو يوسف فرض وبه قال الشافعي وبوجوبها قال الكرخي وعن
~~الجرجاني أنها سنة وفائدة الخلاف بينهما أن على قول الكرخي إذا تركها ساهيا
~~يجب عليه سجود السهو وعلى رواية الجرجاني لا يجب.
# (قوله: فإذا اطمأن ساجدا كبر واستوى قائما على صدور قدميه) معتمدا بيديه
~~على ركبتيه.
# (قوله: ولا يقعد ولا يعتمد بيديه على الأرض) وبه قال مالك وأحمد وقال
~~الشافعي يجلس جلسة خفيفة ويعتمد بيديه على الأرض
# (قوله: ويفعل في الركعة الثانية مثل ما فعل في الأولى) أي من القيام
~~والقراءة والركوع والسجود.
# (قوله: إلا أنه لا يستفتح ولا يتعوذ) لأن ذلك لم يشرع إلا مرة
# (قوله: ولا يرفع يديه إلا في التكبيرة الأولى) وقال الشافعي يرفع عند
~~الركوع وعند الرفع منه لنا قوله - عليه السلام - «لا ترفع الأيدي إلا في
~~سبع مواطن عند افتتاح الصلاة واستقبال البيت والصفا والمروة والموقفين
~~والجمرتين والقنوت والعيدين» كذا في الكرخي
# (قوله: فإذا رفع رأسه من السجدة الثانية في الركعة الثانية افترش رجله
~~اليسرى فجلس عليها ونصب اليمنى نصبا) وقال مالك في القعدتين جميعا المسنون
~~فيهما التورك.
# وقال الشافعي في القعدة الأولى مثل قولنا وفي الثانية مثل قول مالك وإن
~~كانت امرأة جلست على أليتها اليسرى وأخرجت رجلها من الجانب الأيمن؛ لأنه
~~أستر لها وتضم فخذيها وتجعل الساق اليمنى على الساق اليسرى.
# (قوله: ووجه أصابعه نحو القبلة) يعني أصابع رجله اليمنى.
# (قوله: ووضع يديه على فخذيه) لأنه أسلم من العبث في الصلاة.
# (قوله: وبسط أصابعها نحو القبلة) ويفرق بين أصابعه ثم هذه القعدة سنة لو
~~تركها جازت صلاته ويكره أن يتركها متعمدا فإن تركها ساهيا وجب عليه سجود
~~السهو.
# (قوله: ويتشهد) هذا من قبيل إطلاق اسم البعض على الكل واختلفوا في هذا
~~التشهد فقيل إنه واجب
# PageV01P054
# كالقعدة وهو الصحيح وقيل سنة ولا خلاف في التشهد الثاني أنه واجب وفي
~~شرحه التشهد مسنون في القعدة الأولى والثانية.
# (قوله: والتشهد التحيات ms0099 لله إلى آخره) هذا تشهد ابن مسعود فإنه قال «أخذ
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بيدي وعلمني التشهد كما يعلمني سورة من
~~القرآن وقال قل التحيات لله والصلوات والطيبات إلى آخره» ومعنى التحيات لله
~~الملك لله والبقاء لله والصلوات يعني الصلوات الخمس والطيبات قيل شهادة أن
~~لا إله إلا الله يعني الوحدانية لله وقيل الزكاة وهل يشير بالمسبحة في
~~الشهادة من مشايخنا من قال لا؛ لأن مبنى الصلاة على السكينة وقال بعضهم
~~نعم؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يفعله وكيفيته أن يقبض أصبعه
~~الخنصر والتي تليها ويحلق الوسطى بالإبهام ويشير بمسبحته
# (قوله: السلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته) أي ذلك السلام الذي
~~سلمه الله عليك ليلة المعراج فهذا حكاية عن ذلك السلام لا ابتداء سلام
~~ومعنى السلام أي السلامة من الآفات.
# (قوله: وعلى عباد الله الصالحين) الصالح هو القائم بحقوق الله وحقوق
~~العباد والصلاح ضد الفساد.
# (قوله: ولا يزيد على هذا في القعدة الأولى) فإن زاد إن كان عامدا كره وإن
~~كان ساهيا فعليه سجود السهو واختلفوا في الزيادة الموجبة للسهو فروي عن أبي
~~حنيفة إذا زاد حرفا واحدا وقيل إذا زاد اللهم صل على محمد وقيل لا يجب حتى
~~يقول وعلى آل محمد واختلفوا في المسبوق إذا قعد مع الإمام في القعدة
~~الأخيرة قال بعضهم لا يزيد على هذا وقيل يدعو وقيل يكرر التشهد إلى عبده
~~ورسوله.
# وفي النهاية المختار أنه يأتي بالتشهد وبالصلاة على النبي والدعوات وإذا
~~كان على المصلي سجدتا السهو وبلغ إلى عبده ورسوله هل يصلي على النبي ويدعو
~~قال الكرخي لا يزيد على عبده ورسوله ويسلم ويأتي بالصلاة على النبي
~~والدعوات في تشهد سجود السهو وعلى قياس قول الطحاوي يأتي به قبل سجود
~~السهو.
# (قوله: ويقرأ في الركعتين الأخريين فاتحة الكتاب خاصة) وتكره الزيادة على
~~ذلك وذلك سنة على الظاهر.
# وفي الهداية هو بيان الأفضل هو الصحيح وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه واجب
~~حتى لو تركه ساهيا وجب عليه سجود ms0100 السهو والصحيح أنه لا يلزمه السهو.
# (قوله: فإذا جلس في آخر صلاته جلس كما يجلس في الأولى) هذا احتراز عن قول
~~الشافعي - رحمه الله - فإنه يجلس عنده في هذه القعدة متوركا
# (قوله: وتشهد) وهو واجب أعني التشهد وأما القعدة فهي فرض
# (قوله: ويصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم -) ولا تبطل الصلاة بتركها
~~عندنا،.
# وقال الشافعي قراءة التشهد والصلاة على النبي فرضان حتى لو تركهما لا
~~تجوز الصلاة.
# (قوله: ودعا بما يشبه ألفاظ القرآن) لم يرد حقيقة التشبيه؛ لأن كلام
~~العباد لا يشبه كلام الله ولكنه أراد الدعوات المذكورة في القرآن ربنا آتنا
~~في الدنيا حسنة وفي الآخرة حسنة إلى آخره أو يأتي بمعناه مثل اللهم عافني
~~واعف عني وأصلح أمري واصرف عني كل شر اللهم استعملني بطاعتك وطاعة رسولك
~~وارحمني يا أرحم الراحمين.
# (قوله: والأدعية المأثورة) يجوز نصب الأدعية عطفا على ألفاظ ويجوز خفضها
~~عطفا على القرآن والمأثورة المروية عن النبي - عليه السلام - اللهم لك
~~الحمد كله ولك الملك كله وبيدك الخير كله وإليك يرجع الأمر كله أسألك من
~~الخير كله وأعوذ بك من الشر كله يا ذا الجلال والإكرام وعن «أبي بكر - رضي
~~الله عنه - قال يا رسول الله علمني دعاء أدعو به في صلاتي، فقال قل اللهم
~~إني ظلمت نفسي ظلما كثيرا ولا يغفر الذنوب إلا أنت فاغفر لي
# PageV01P055
# مغفرة من عندك وارحمني إنك أنت الغفور الرحيم» .
# (قوله: ولا يدعو بما يشبه كلام الناس) وكلامهم ما لا يستحيل سؤاله منهم
~~مثل اللهم اكسني اللهم زوجني فلانة فإن دعا به بعد الفراغ من التشهد لا
~~تفسد صلاته؛ لأن حقيقة كلام الناس بعد التشهد لا يفسدها فأولى وأحرى أن لا
~~يفسدها ما يشبهه وهذا عندهما ظاهر وكذا عند أبي حنيفة؛ لأن كلام الناس صنع
~~منه فيتم به صلاته لوجود الصنع فكان بهذا الدعاء خارجا من الصلاة لا مفسدا
~~لها.
# (قوله: ثم يسلم عن يمينه فيقول السلام عليكم ورحمة الله) ولا يقول
~~وبركاته كذا في المحيط.
# (قوله: ويسلم عن يساره ms0101 مثل ذلك) والسنة أن تكون الثانية أخفض من الأولى
~~فإن قال السلام عليكم ولم يزد عليه أجزأه وإن قال السلام ولم يقل عليكم لم
~~يصر آتيا بالسنة وإن قال سلام عليكم أو عليكم السلام لم يكن آتيا بها ويكره
~~ذلك والمعنى بالسلام أن من أحرم بالصلاة فكأنه غاب عن الناس لا يكلمهم ولا
~~يكلمونه وعند الفراغ كأنه رجع إليهم فيسلم، ولو سلم أولا عن يساره ناسيا أو
~~ذاكرا يسلم عن يمينه وليس عليه أن يعيده عن يساره وليس عليه سهو إذا فعله
~~ساهيا والتسليمة الأولى للخروج من الصلاة والثانية للتسوية وترك الجفاء
~~وينوي بالسلام من عن يمينه من الرجال والنساء والحفظة، وكذا في التسليمة
~~الثانية قال في المبسوط يقدم في النية الحفظة لفضيلتهم.
# وفي الجامع الصغير يقدم بني آدم لمشاهدتهم ولا ينوي للملائكة عددا
~~محصورا؛ لأنه اختلف في عددهم قال ابن عباس مع كل مؤمن خمسة من الحفظة واحد
~~عن يمينه يكتب الحسنات وواحد عن يساره يكتب السيئات وواحد عن أمامه يلقنه
~~الخيرات وواحد وراءه يدفع عنه المكاره وواحد عند ناصيته يكتب ما يصلي على
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ويبلغه إليه وفي بعض الأخبار وكل بالعبد ستون
~~ملكا، وقيل أكثر من ذلك يذبون عنه ولو وكل العبد إلى نفسه طرفة عين
~~لاختطفته الشياطين.
# (قوله: ويجهر بالقراءة في الفجر وفي الركعتين الأوليين من المغرب والعشاء
~~إن كان إماما) هذا هو المأثور المتواتر.
# (قوله: وإن كان منفردا فهو مخير إن شاء جهر وأسمع نفسه) لأنه إمام في حق
~~نفسه وإن شاء خافت؛ لأنه ليس خلفه من يسمعه والأفضل هو الجهر ليكون الأداء
~~على هيئة الجماعة.
# (قوله: وأسمع نفسه) ظاهره أن حد الجهر أن يسمع نفسه ويكون حد المخافتة
~~تصحيح الحروف وهذا قول أبي الحسن الكرخي فإن أدنى الجهر عنده أن يسمع نفسه
~~وأقصاه أن يسمع غيره وحد المخافتة تصحيح الحروف ووجهه أن القراءة فعل
~~اللسان دون الصماخ وقال الهندواني الجهر أن يسمع غيره والمخافتة أن يسمع
~~نفسه وهو الصحيح؛ لأن مجرد ms0102 حركة اللسان لا يسمى قراءة دون الصوت وعلى هذا
~~الخلاف كل ما يتعلق بالنطق كالطلاق والعتاق والاستثناء.
# (قوله: وإن شاء خافت) لأنه ليس معه من يسمعه وأما الصلاة التي لا يجهر
~~فيها فإن المنفرد لا يجهر فيها بل يخافت حتى أنه لو زاد على قدر ما يسمع
~~أذنيه فقد أساء.
# (قوله: ويخفي الإمام القراءة في الظهر والعصر) وإن كان بعرفة لقوله -
~~عليه السلام - «صلاة النهار عجماء» وقيل صماء أي ليس فيها قراءة مسموعة
~~ويجهر في الجمعة والعيدين لورود النقل المستفيض فيهما ومن فاتته العشاء
~~فصلاها بعد طلوع الشمس إن أم فيها جهر وإن صلى وحده خافت حتما
# PageV01P056
# ولا يتخير وهو الصحيح؛ لأن الجهر يختص إما بالجماعة حتما أو بالوقت في حق
~~المنفرد على وجه التخيير ولم يوجد واحد منهما.
# (قوله: والوتر ثلاث ركعات لا يفصل بينهن بسلام) وبه قال الإمام أحمد
~~الوتر واجب عند أبي حنيفة دون الفرض وفوق السنة وعندهما سنة مؤكدة لظهور
~~آثار السنن فيهما من حيث إنه لا يكفر جاحده ولا يؤذن له وتجب القراءة في
~~الركعة الثالثة منه قال يوسف بن خالد السمتي هي واجبة حتى لو تركها ناسيا
~~أو عامدا يجب قضاؤها وإن طالت المدة وأنها لا تؤدى على الراحلة من غير عذر
~~وأنها لا تجوز إلا بنية الوتر ولو كانت سنة لما احتيج إلى هذه الشرائط
~~والدليل على وجوبها قوله - عليه السلام - «إن الله زادكم صلاة إلى صلاتكم
~~ألا وهي الوتر فصلوها ما بين العشاء إلى طلوع الفجر» والأمر للوجوب ولهذا
~~يجب قضاؤها بالإجماع؛ ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أضاف الزيادة إلى
~~الله لا إلى نفسه والسنن تضاف إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وإنما
~~لم يؤذن لها؛ لأنها تؤدى في وقت العشاء فاكتفيت بآذانه وإقامته.
# (قوله: لا يفصل بينهن بسلام) احترز بهذا عن قول الشافعي - رحمه الله -.
# (قوله: ويقنت في الثالثة قبل الركوع) القنوت واجب على الصحيح حتى إنه يجب
~~السهو بتركه ساهيا وهل يجهر به أو يخافت قال في النهاية ms0103 المختار فيه
~~الإخفاء؛ لأنه دعاء ومن سنة الأدعية الإخفاء ولا إشكال في المنفرد أنه
~~يخافت وأما إذا كان إماما فقد اختلف المشايخ فيه قال بعضهم يخافت وإليه مال
~~محمد بن الفضل وأبو حفص الكبير، ومنهم من قال يجهر؛ لأن له شبها بالقراءة.
# وفي المبسوط الاختيار الإخفاء في حق الإمام والقوم لقوله - عليه السلام -
~~«خير الذكر الخفي» وهل يرسل يديه أو يعتمد قال الكرخي والطحاوي يرسل.
# وقال أبو بكر الإسكاف يعتمد وهو قول أبي حنيفة ومحمد وهل يصلي على النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - فيه قال أبو الليث نعم؛ لأنه دعاء فالأفضل أن يكون
~~فيه الصلاة على النبي.
# وقال أبو القاسم الصفار إنما موضع الصلاة على النبي في القعدة الأخيرة في
~~الفتاوى، وأما صورة القنوت فقد بيناه في السراج الوهاج.
# (قوله: في جميع السنة) وقال الشافعي في النصف الأخير من رمضان.
# (قوله: ويقنت في الثالثة قبل الركوع) وقال الشافعي بعده ولو أنه في
~~الركعة الثالثة قنت ونسي القراءة حتى ركع ثم تذكر في الركوع فإنه يرفع رأسه
~~ويقرأ ويعيد القنوت والركوع ويسجد للسهو فإن قرأ الفاتحة ونسي السورة فإنه
~~يرفع رأسه ويقرأ السورة ويعيد القنوت والركوع ويسجد للسهو، وكذا إذا قرأ
~~السورة ونسي الفاتحة فإنه يقرأ الفاتحة ويعيد السورة والقنوت ويعيد الركوع،
~~ولو أنه لم يعد الركوع أجزأه؛ لأنه حصل بعد القراءة.
# وقال زفر لا يجزئه، ولو قرأ الفاتحة والسورة ونسي القنوت فركع إن تذكر
~~بعد رفع رأسه يمضي على صلاته ولا يعود ويسجد للسهو وإن تذكر في الركوع فعن
~~أبي حنيفة روايتان الصحيحة منهما لا يعود ولكن يسجد للسهو في الوجهين
~~والمسبوق يقنت مع الإمام ولا يقنت بعد ذلك فيما يقضي.
# (قوله: ويقرأ في كل ركعة من الوتر فاتحة الكتاب وسورة) أما عندهما فظاهر؛
~~لأنه سنة عندهما فتجب القراءة في جميعه وكذا على قول أبي حنيفة - رحمه الله
~~-؛ لأنه يحتمل أن يكون سنة فكان الاحتياط فيها وجوب القراءة فإن ترك
~~القراءة في الركعة الثالثة فسدت إجماعا.
# (قوله: فإذا أراد أن ms0104 يقنت كبر ورفع يديه ثم يقنت) أما التكبير فلأن
~~الحالة قد اختلفت من حقيقة إلى شبهها وأما رفع اليدين فلإعلام الأصم.
# (قوله: ولا يقنت في صلاة
# PageV01P057
# غيرها) وقال الشافعي يقنت في الفجر.
# وقال الطحاوي لا يقنت في الفجر عندنا في غير بلية فإن وقعت البلية فلا
~~بأس به كما «فعل النبي - صلى الله عليه وسلم - فإنه قنت فيها شهرا يدعو على
~~رعل وذكوان وبني لحيان ثم تركه» كذا في الملتقط.
# (قوله: وليس في شيء من الصلوات قراءة سورة بعينها لا يجزئ غيرها) يعني أن
~~الصلاة لا تقف صحتها على سورة مخصوصة بل يقرأ ما تيسر من القرآن.
# (قوله: ويكره أن يتخذ سورة للصلاة بعينها لا يقرأ غيرها) لما فيه من
~~هجران الباقي وإيهام التفضيل ويعني بذلك ما سوى الفاتحة وذلك بأن يعين سورة
~~السجدة وهل أتى ليوم الجمعة وهذا إذا رأى ذلك حتما واجبا لا يجوز غيره أما
~~إذا علم بأنه يجوز بأي سورة قرأها ولكن يقرأ هاتين السورتين تبركا بقراءة
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فلا يكره لكن بشرط أن يقرأ غيرهما أحيانا
~~كي لا يظن جاهل أنه لا يجوز غيرهما.
# (قوله: وأدنى ما يجزئ من القراءة في الصلاة ما يتناوله اسم القراءة عند
~~أبي حنيفة) يريد ما دون الآية مثل قوله تعالى {لم يلد} [الإخلاص: 3] ومثل
~~قوله {ولم يولد} [الإخلاص: 3] ، ولو تهجى آية من القرآن لم يجزه عن
~~القراءة.
# وفي المحيط القراءة في الصلاة على خمسة أوجه فرض وواجب وسنة ومستحب
~~ومكروه فالفرض ما يتعلق به الجواز وهو آية تامة عند أبي حنيفة فإن كانت
~~الآية كلمتين تجوز كقوله تعالى {ثم نظر} [المدثر: 21] وإن كانت كلمة واحدة
~~مثل {مدهامتان} [الرحمن: 64] أو حرفا واحدا مثل " ص " و " ن " ففيه اختلاف
~~المشايخ والأصح أنه لا يجوز وفي الخجندي يجوز بقوله {مدهامتان} [الرحمن:
~~64] ؛ لأنها آية قصيرة والواجب قراءة الفاتحة والسورة، والمسنون أن يقرأ في
~~الفجر والظهر بطوال المفصل وهو من الحجرات إلى البروج، وقيل في الظهر دون
~~الفجر؛ لأنه وقت ms0105 شغل تحرزا عن الملل، وفي العصر والعشاء بأوساطه وهو من
~~البروج إلى لم يكن وفي المغرب بقصاره وهو من إذا زلزلت إلى آخره والمستحب
~~أن يقرأ في الفجر إذا كان مقيما في الركعة الأولى قدر ثلاثين آية أو أربعين
~~سوى الفاتحة، وفي الثانية قدر عشرين إلى ثلاثين سوى الفاتحة والمكروه أن
~~يقرأ الفاتحة وحدها أو الفاتحة ومعها آية أو آيتان أو يقرأ السورة بغير
~~الفاتحة، ولو قرأ في الركعة الأولى سورة وفي الأخرى سورة فوقها يكره، وإذا
~~قرأ في الأولى قل أعوذ برب الناس يقرأ في الثانية قل أعوذ برب الناس أيضا
~~وعلى هذا قراءة الآيات إذا قرأ في الأولى آية فإنه يكره أن يقرأ في الأخرى
~~آية من سورة فوقها.
# (قوله: وقال أبو يوسف ومحمد لا يجزئ أقل من ثلاث آيات قصار أو آية طويلة)
~~كآية الكرسي وآية الدين وقولهما في القراءة احتياط والاحتياط في العبادات
~~أمر حسن، وفي السفر يقرأ بفاتحة الكتاب وأي سورة شاء؛ لأن للسفر أثرا في
~~إسقاط شطر الصلاة فلأن يؤثر في تخفيف القراءة أولى وهذا إذا كان على عجلة
~~من السير فإن كان في أمنة وقرار يقرأ في الفجر نحو البروج وانشقت؛ لأنه
~~يمكنه مراعاة السنة مع التخفيف ثم على قولهما لو قرأ آية قصيرة ثلاث مرات
~~قال بعضهم لا يجوز، وقال بعضهم ويجوز.
# وفي الفتاوى إذا قرأ نصف آية مرتين أو كرر كلمة واحدة من آية واحدة مرارا
~~حتى يبلغ آية تامة لا يجوز واعلم أنه يستحب في الصلوات كلها ما خلا الفجر
~~التسوية بين الركعتين في القراءة عندهما.
# وقال محمد أحب إلي أن يطول الأولى على الثانية بالإجماع ليدركها المتأخر
~~وفيه إعانة له؛ لأنها وقت نوم وغفلة بخلاف سائر الأوقات؛ لأنها وقت علم
~~ويقظة فلو تغافلوا في غير الفجر إنما يتغافلون باشتغال دنياهم وذلك مضاف
~~إلى تقصيرهم، وأما غفلتهم بالنوم فليس باختيارهم فيستحب فيها تطويل الأولى
~~على الثانية بالإجماع إعانة لهم على إدراك الجماعة، وأما إطالة الثانية على
~~الأولى فمكروه بالإجماع في ms0106 الصلوات كلها وهذا في الفرائض، وأما في السنن
~~والنوافل فلا يكره كذا في الفتاوى، ولو كرر آية في التطوع لا يكره وفي
~~الفرائض يكره كذا في الفتاوى.
# (قوله: ولا يقرأ المؤتم خلف الإمام) وعن محمد أنه قال أستحسن له قراءة
~~الفاتحة في صلاة المخافتة.
# (قوله: ومن أراد الدخول في صلاة غيره احتاج إلى نيتين نية الصلاة ونية
~~المتابعة)
# PageV01P058
# والأفضل أن ينوي المتابعة بعد قول الإمام الله أكبر حتى يصير مقتديا، ولو
~~نوى حين وقف الإمام موقف الإمامة جاز عند عامة العلماء.
# وقال أبو سهل لا يجوز، ولو نوى الاقتداء بالإمام ولم يعلم من هو صح
~~الاقتداء، ولو نوى الاقتداء به يظنه زيدا فإذا هو عمرو وصح أيضا وإذا نوى
~~الاقتداء بزيد فإذا هو عمر لا يصح؛ لأنه اقتدى برجل ليس هو في الصلاة.
# (قوله: والجماعة سنة مؤكدة) أي قريبة من الواجب.
# وفي التحفة واجبة لقوله تعالى {واركعوا مع الراكعين} [البقرة: 43] وهذا
~~يدل على وجوبها وإنما قلنا إنها سنة لقوله - عليه السلام - «الجماعة من سنن
~~الهدى لا يتخلف عنها إلا منافق» وقال - عليه السلام - «ما من ثلاثة في قرية
~~لا يؤذن فيهم ولا تقام فيهم الصلاة إلا قد استحوذ عليهم الشيطان عليك
~~بالجماعة فإنما يأخذ الذئب الفارة» استحوذ أي استولى عليهم وتمكن منهم وإذا
~~ثبت أنها سنة مؤكدة فإنها تسقط في حال العذر مثل المطر والريح في الليلة
~~المظلمة وأما بالنهار فليست الريح عذرا وكذا مدافعة الأخبثين أو أحدهما أو
~~كان إذا خرج يخاف أن يحبسه غريمه في الدين أو كان يخاف الظلمة أو يريد سفرا
~~وأقيمت الصلاة فيخشى أن تفوته القافلة أو كان قيما بمريض أو يخاف ضياع ماله
~~أو حضر العشاء وأقيمت صلاة العشاء ونفسه تتوق إليه وكذا إذا حضر الطعام في
~~غير وقت العشاء ونفسه تتوق إليه وكذا الأعمى لا يجب عليه حضور الجماعة عند
~~أبي حنيفة وإن وجد قائدا وعندهما يجب إذا وجد قائدا ولا يجب على مقعد ولا
~~مقطوع اليد والرجل من خلاف ولا مقطوع الرجل ms0107 ولا الشيخ الكبير الذي لا
~~يستطيع المشي وأقل الجماعة اثنان، ولو صلى معه صبي يعقل الصلاة كانت جماعة
~~حتى لو حلف لا يصلي بجماعة وأم صبيا يعقل حنث كذا في الفتاوى، ولو صلى في
~~بيته بزوجته أو جاريته أو ولده فقد أتى بفضيلة الجماعة، ولو نام أو سها أو
~~شغل عن الجماعة فالمستحب أن يجمع أهله في منزله فيصلي بهم وقد «قال - عليه
~~السلام - من صلى أربعين يوما في جماعة يدرك التكبيرة الأولى كتب الله له
~~براءتين براءة من النار وبراءة من النفاق» .
# (قوله: وأولى الناس بالإمامة أعلمهم بالسنة) أي بما يصلح الصلاة ويفسدها
~~والمراد بالسنة هنا الشريعة.
# (قوله: فإن تساووا فأقرؤهم لكتاب الله تعالى) يعني إذا استووا في العلم
~~وأحدهم قارئ قدم القارئ؛ لأن فيه زيادة.
# (قوله: فإن تساووا فأورعهم) لأن معه زيادة الورع وهو درجة فوق التقوى؛
~~لأن التقوى اجتناب المحارم والورع اجتناب الشبهات.
# (قوله: فإن تساووا فأسنهم) أي أكبرهم سنا؛ لأن في تقديم الأسن تكثير
~~الجماعة؛ لأنه أخشع من غيره فإن تساووا في السن فأحسنهم خلقا فإن تساووا
~~فأحسنهم وجها.
# (قوله: ويكره تقديم العبد والأعرابي) لأن العبد مستخف به وينفر الناس عنه
~~والأعرابي هو الذي يسكن البوادي والجهل في الأعراب غالب قال الله تعالى
~~فيهم {وأجدر ألا يعلموا حدود ما أنزل الله على رسوله} [التوبة: 97]
# (قوله: والفاسق) لأنه لا يهتم بأمر دينه.
# (قوله: وولد الزنا) لأنه ليس له أب يفقهه فيغلب عليه الجهل.
# (قوله: والأعمى) لأنه لا يتجنب النجاسة ولا يهتدي إلى القبلة إلا بغيره
~~وفي المحيط إذا لم يكن غيره من البصراء أفضل منه فهو أولى
# (قوله: فإن تقدموا جاز) لقوله - عليه السلام - «صلوا خلف كل بر وفاجر» ؛
~~ولأن ابن عمر وأنس بن مالك وغيرهما من الصحابة والتابعين كانوا يصلون خلف
~~الحجاج مع أنه كان أفسق أهل زمانه حتى قال عمر بن عبد العزيز لو جاءت كل
~~أمة بجناياتها وجئنا بأبي محمد لغلبناهم يعني الحجاج فإن قلت فما الأفضل أن
~~يصلي خلف هؤلاء أو الانفراد قيل ms0108 أما في حق الفاسق فالصلاة خلفه أولى لما
~~ذكرنا من صلاة الصحابة خلف الحجاج وأما الآخرون فيمكن أن يكون الانفراد
~~أولى لجهلهم بشروط الصلاة والأفضل أن يصلي خلف غيرهم؛ لأن
# PageV01P059
# الناس تكره إمامتهم وقد «قال - عليه السلام - من أم قوما وهم له كارهون
~~فلا صلاة له» وتكره الصلاة خلف شارب الخمر وآكل الربا؛ لأنه فاسق.
# (قوله: وينبغي للإمام أن لا يطول بهم الصلاة) يعني بعد القدر المسنون لما
~~روي «أن معاذا - رضي الله عنه - صلى بقوم فأطال بهم القيام فشكوه إلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فقال له أفتان أنت يا معاذ قالها ثلاثا أين
~~أنت من والسماء والطارق والشمس وضحاها» وروي أنه «قال صل بهم صلاة أضعفهم
~~فإن فيهم المريض والكبير وذا الحاجة» وذكر في المصابيح «أن معاذا صلى بقومه
~~صلاة العشاء فافتتحها بسورة البقرة فانحرف رجل منهم فسلم ثم صلى وحده فقال
~~معاذ إنه منافق فذهب الرجل إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال يا
~~رسول الله إنا قوم نعمل بأيدينا ونسقي بنواضحنا وإن معاذا صلى بنا البارحة
~~فقرأ البقرة فتجوزت فزعم أني منافق، فقال - صلى الله عليه وسلم - يا معاذ
~~أفتان أنت قالها ثلاثا اقرأ والشمس وضحاها وسبح اسم ربك الأعلى ونحوهما» «،
~~وقال أنس ما صليت خلف أحد أتم وأخف مما صليت خلف رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -» وروي أن «النبي - عليه السلام - قرأ بالمعوذتين في صلاة الفجر فلما
~~فرغ قالوا أوجزت يا رسول الله قال سمعت بكاء صبي فخشيت على أمه» فدل على أن
~~الإمام ينبغي له أن يراعي حال الجماعة.
# (قوله: ويكره للنساء أن يصلين وحدهن جماعة) يعني بغير رجال، وسواء في ذلك
~~الفرائض والنوافل والتراويح، وأما في صلاة الجنازة فذكر في النهاية أنه لا
~~يكره لهن أن يصلينها بجماعة وتقف الإمامة وسطهن؛ لأنهن إذا صلينها فرادى
~~أدى ذلك إلى فوات الصلاة على البعض؛ لأن الفرض يسقط بأداء الواحدة فتكون
~~الصلاة من الباقيات نفلا والتنفل بصلاة الجنازة غير مشروع.
# (قوله: فإن فعلن ms0109 وقفت الإمامة وسطهن) وبقيامها وسطهن لا تزول الكراهة؛
~~لأن في التوسط ترك مقام الإمام وإنما أرشد الشيخ إلى ذلك؛ لأنه أقل كراهة
~~من التقدم إذ هو أستر لها؛ ولأن الاحتراز عن ترك الستر فرض والاحتراز عن
~~ترك مقام الإمام سنة فكان مراعاة الستر أولى فإذا صلين بجماعة صلين بلا
~~أذان ولا إقامة وإن تقدمت عليهن إمامتهن لم تفسد صلاتهن، وقوله وسطهن هو
~~بإسكان السين ولا يجوز فتحها، والأصل فيه أن كل موضع يصلح فيه بين فهو وسط
~~بإسكان السين ويكون وسط ظرفا كقولك جلست وسط القوم أي بينهم وكل موضع لا
~~يصلح فيه بين فهو وسط بتحريك السين ويكون وسط اسما لا ظرفا كقولك جلست وسط
~~الدار، ولو أن قوما عراة أرادوا الصلاة فالأفضل أن يصلوا وحدانا قعودا
~~بالإيماء ويتباعد بعضهم عن بعض فإن صلوا جماعة وقف الإمام وسطهم كالنساء
~~وصلاتهم بجماعة مكروهة.
# (قوله: ومن صلى مع واحد أقامه عن يمينه) إن كان قبل الشروع فظاهر وإن كان
~~بعده أشار إليه بيده.
# وعن محمد يضع أصابعه عند عقب الإمام والأول هو الظاهر وإن كان وقوفه
~~مساويا للإمام وسجوده مقدم عليه لا يضره؛ لأن العبرة لموضع القيام، ولو صلى
~~خلفه أو على يساره جاز؛ لأن الجواز متعلق بالأركان وقد وجدت إلا أنه يكون
~~مسيئا.
# (قوله: فإن كانا اثنين تقدم عليهما) وعن أبي يوسف يتوسطهما؛ لأن ابن
~~مسعود صلى بعلقمة والأسود فقام وسطهما قلنا قال إبراهيم النخعي كان ذلك
~~لضيق البيت.
# (قوله: ولا يجوز للرجال أن يقتدوا بامرأة ولا بصبي) أما المرأة فلقوله -
~~عليه السلام - «أخروهن من حيث أخرهن الله» أي كما أخرهن الله في الشهادات
~~والإرث وجميع الولايات وهل تنعقد التحريمة إذا اقتدى بها إن علم أنها امرأة
~~لا تنعقد رواية واحدة وإن لم يعلم ففيه اختلاف المشايخ، وفي الاقتداء
~~بالعريان لا تنعقد أصلا، وأما الصبي فلا تجوز إمامته للبالغين؛ لأنه متنفل
~~وفي التراويح جوزه مشايخ بلخي وكذا في صلاة العيدين والكسوف، والمختار أنه
~~لا يجوز في الصلوات كلها.
# (قوله: ويصف ms0110 الرجال ثم الصبيان ثم النساء) لقوله - عليه السلام - «ليلني
~~منكم أولو الأحلام والنهى» أي البالغون أولو العقول والحالم هو البالغ سواء
~~احتلم أو لم يحتلم
# PageV01P060
# فإن كان معهم خناثى وقفوا بين الصبيان والنساء احتياطا.
# (قوله: فإن قامت امرأة إلى جانب رجل وهما مشتركان في صلاة واحدة أفسدت
~~عليه صلاته) والمحارم كالأجانب، وهذا إذا نوى الإمام إمامتها أما إذا لم
~~ينو إمامتها لم يضره محاذاتها ولا تجوز صلاتها؛ لأن الاشتراك لا يثبت بدون
~~النية عندنا خلافا لزفر؛ ولأنا لو صححنا اقتداءها بغير نية قدرت كل امرأة
~~على فساد صلاته متى شاءت بأن تقف إلى جانبه فتقتدي به ومن شرائط المحاذاة
~~المفسدة أن تكون الصلاة مشتركة تحريمة وأداء احترازا عن المسبوق وأن تكون
~~مطلقة أي ذات ركوع وسجود وأن تكون المرأة من ذوات الشهوة حالا أو ماضيا وأن
~~لا يكون بينهما حائل ولا فرجة وأدناه قدر مؤخرة الرجل وغلظه غلظ الأصبع
~~والفرجة تقوم مقام الحائل وهو قدر ما يقوم فيه الرجل وأن تتفق الجهة حتى لو
~~اختلف لا تفسد وهذا إنما يكون في الكعبة وأن ينوي الإمام إمامتها إلا في
~~الجمعة والعيدين وقدر بعضهم سن المرأة بسبع سنين وقيل بتسع والصحيح أن لا
~~يقدر بشيء والمجنونة إذا حاذته لا تفسد، ولو كانت بالغة مشتهاة لعدم صحة
~~الصلاة منها، والصبية إذا كانت تعقل الصلاة وهي لا تشتهي لا تفسد ولا يشترط
~~في حكم المحاذاة أن تدرك أول الصلاة بل لو سبقها بركعة أو ركعتين فحاذته
~~فيما أدركت تفسد عليه وإن كانا مسبوقين فحاذته فيما يقضيان لا تفسد عليه؛
~~لأنهما منفردان.
# (قوله: ويكره للنساء حضور الجماعات) يعني الشواب منهن لما فيه من خوف
~~الفتنة.
# (قوله: ولا بأس أن تخرج العجوز في الفجر والمغرب والعشاء والجمعة
~~والعيدين) وهذا عند أبي حنيفة أما عندهما فتخرج في الصلوات كلها؛ لأنه لا
~~فتنة لقلة الرغبة فيهن وله أن شدة الغلمة حاملة على الارتكاب ولكل ساقطة
~~لاقطة غير أن الفساق انتشارهم في الظهر والعصر، أما في الفجر والعشاء فهم ms0111
~~نائمون وفي المغرب بالطعام مشغولون وفي العيد الجبانة متسعة فيمكنها
~~الاعتزال عن الرجال فلا يكره والفتوى اليوم على الكراهة في الصلوات كلها
~~لظهور الفسق في هذا الزمان ولا يباح لهن الخروج إلى الجمعة عند أبي حنيفة،
~~كذا في المحيط فجعلها كالظهر.
# وفي المبسوط جعلها كالعيدين حتى إنه يباح لهن الخروج إليها بالإجماع
~~إليها بالجماعة.
# (قوله: ولا يصلي الطاهر خلف من به سلس البول ولا الطاهرات خلف المستحاضة)
~~لما فيه من بناء القوي على الضعيف ويصلي من به سلس البول خلف مثله ولا يجوز
~~أن يصلي خلف من به سلس وانفلات ريح؛ لأن الإمام صاحب عذرين والمأموم صاحب
~~عذر واحد
# (قوله: ولا القارئ خلف الأمي) ولا يصير شارعا على الأصح حتى لو قهقه لا
~~ينتقض وضوءه والأمي هو من لا يعرف من القرآن ما تصح به الصلاة وإن أم الأمي
~~أميين جاز وإن أم قارئين فسدت صلاته وصلاتهم.
# وقال الجرجاني إنما تفسد صلاته إذا علم أن خلفه قارئا، وفي ظاهر الرواية
~~لا فرق وفي الكرخي إنما تفسد صلاته بالنية لإمامة القارئ أما إذا لم ينو
~~إمامته لا تفسد كالمرأة، ولو افتتح الأمي ثم أتى القارئ تفسد صلاته.
# وقال الكرخي لا تفسد؛ لأنه إنما يكون قادرا على أن يجعل صلاته بقراءة قبل
~~الافتتاح ولو حضر الأمي والقارئ يصلي فلم يقتد به وصلى وحده فالأصح أنها
~~تفسد وإن أم قارئين وأميين فصلاة الكل فاسدة عند أبي حنيفة؛ لأن الأميين
~~قادرون على أن يجعلوا صلاتهم بقراءة بأن يقتدوا بقارئ وعندهما صلاته، وصلاة
~~من هو مثله جائزة ولو صلى الأمي وحده والقارئ وحده جاز هو الصحيح، ولا يجوز
~~اقتداء الأمي بالأخرس لا يأتي بالتحريمة.
# (قوله: ولا المكتسي خلف العريان) ولا تنعقد التحريمة أصلا حتى لو قهقه لا
~~ينتقض وضوءه، ولو كان في تطوع لا يجب قضاؤه، ولو أم العاري عراة ولابسين
~~فصلاة العاري ومن هو مثله جائزة بالإجماع وكذا صاحب الجرح السائل بمن هو
~~مثله وبأصحاء والفرق بينه وبين الأمي إذا أم قارئين وأميين على ms0112 قول أبي
~~حنيفة أن العاري والمجروح لا يمكنهم أن يجعلوا صلاتهم بثياب ولا بانقطاع
~~الدم وإن اقتدوا بصحيح ولابس والأمي يمكنه أن يجعل صلاته بقراءة بأن
# PageV01P061
# يقتدي بقارئ؛ لأن قراءة الإمام له قراءة.
# (قوله: ويجوز أن يؤم المتيمم المتوضئين) وهذا عندهما؛ لأنها طهارة مطلقة
~~غير مؤقتة بوقت بخلاف طهارة المستحاضة.
# وقال محمد لا يجوز؛ لأنها طهارة ضرورية من حيث إنه لا يصار إليها إلا عند
~~العجز عن الماء
# (قوله: والماسح على الخفين الغاسلين) وهذا بالإجماع؛ لأن المسح طهارة
~~كاملة لا تقف على الضرورة؛ ولأن الخف مانع سراية الحدث إلى القدم وما حل
~~بالخف يزيله المسح.
# (قوله: ويصلي القائم خلف القاعد) يعني إذا كان القاعد يركع ويسجد فاقتدى
~~به قائم يركع ويسجد.
# وقال محمد لا يجوز؛ لأنه اقتدى غير معذور بمعذور فلا يصح قال في الفتاوى
~~والنفل والفرض في ذلك سواء عند محمد ولهما إن آخر صلاة صلاها النبي - عليه
~~السلام - بأصحابه كان فيها قاعدا وهم قائمون؛ ولأنه ليس من شرط صحة
~~الاقتداء مشاركة المأموم للإمام في القيام بدلالة أنه لو أدرك الإمام في
~~الركوع كبر قائما وركع واعتد بتلك الركعة ولم يشاركه في القيام.
# (قوله: ولا يصلي الذي يركع ويسجد خلف المومئ) وهذا قول أصحابنا جميعا إلا
~~زفر فإنه يجوز ذلك قال؛ لأن الإيماء بدل عن الركوع والسجود كما أن التيمم
~~بدل عن الوضوء والغسل فكما يجوز للمتوضئ خلف المتيمم فكذا هذا قلنا الإيماء
~~ليس ببدل عن الركوع والسجود؛ لأنه بعضه وبعض الشيء لا يكون بدلا عنه فلو
~~جاز الاقتداء به كان مقتديا في بعض الصلاة دون البعض وذلك لا يجوز ويصلي
~~المومئ لاستوائهما إلا أن يومئ المؤتم قاعدا والإمام مضطجعا فلا يجوز وإذا
~~كان الإمام يصلي قاعدا بالإيماء والمقتدي قائما بالإيماء جاز؛ لأن هذا
~~القيام غير معتبر؛ لأنه ليس بركن حتى كان الأولى تركه
# (قوله: ولا يصلي المفترض خلف المتنفل) لأن الاقتداء بناء ووصف الفرضية
~~معدوم في حق الإمام فلا يتحقق البناء على المعدوم ويجوز اقتداء المتنفل
~~بالمفترض؛ لأن ms0113 صلاة الإمام تشتمل على صلاة المقتدي وزيادة فصح اقتداؤه
~~بخلاف المفترض بالمتنفل؛ لأنه بناء قوي على ضعيف فلا يجوز فإن قيل إذا
~~جوزتم صلاة المتنفل خلف المفترض فالقراءة فرض على المقتدي في الأخريين؛ لأن
~~القراءة فرض في جميع ركعات النفل وهي على الإمام نفل فكان فيها اقتداء
~~المفترض بالمتنفل قلنا لما اقتدى به لم يبق عليه قراءة لا فريضة ولا نافلة
# (قوله: ولا من يصلي فرضا خلف من يصلي فرضا آخر) لأن الاقتداء شركة
~~وموافقة فلا بد من الاتحاد وسواء تغاير الفرضان اسما أو صفة كمصلي ظهر أمس
~~خلف من يصلي ظهر اليوم فإنه لا يجوز بخلاف ما إذا فاتتهم صلاة واحدة من يوم
~~واحد فإنه يجوز وإذا لم يجز اقتداء المقتدي هل يكون شارعا في صلاة نفسه
~~ويكون تطوعا ففي الخجندي نعم.
# وفي الزيادات والنوادر لا يكون تطوعا ومن صلى ركعتين من العصر فغربت
~~الشمس فجاء إنسان واقتدى به في الأخريين يجوز وإن كان هذا قضاء للمقتدي؛
~~لأن الصلاة واحدة.
# (قوله: ويصلي المتنفل خلف المفترض) لأن فيه بناء الضعيف على القوي فجاز
~~وإذا كان بين الإمام والمقتدي حائط منع الاقتداء إلا أن يكون الحائط قصيرا
~~مقدار الذراع أو الذراعين، وأما إذا كان أكثر من ذلك فإن كان فيه باب مفتوح
~~أو نقب لو أراد أن يصل إلى الإمام أمكنه ذلك صح الاقتداء وإن كان فيه باب
~~مغلق أو نقب صغير لو أراد الوصول إلى الإمام لا يمكنه قال الحلواني إذا لم
~~يشتبه عليه حال إمامه صح اقتداؤه وإلا فلا، ولو اقتدى بالإمام في أقصى
~~المسجد والإمام في المحراب جاز؛ لأن المسجد وإن اتسع فحكمه حكم بقعة واحدة
~~وإن كان في الصحراء إن كان بينه وبين إمامه أقل من ثلاثة أذرع صح الاقتداء
~~وإلا فلا.
# (قوله: ومن اقتدى بإمام ثم علم أنه على غير طهارة أعاد الصلاة) والعلم
~~بذلك من وجهين إما بشهادة العدول يشهدون أنه أحدث ثم صلى فإن الصلاة تفسد
~~والثاني أن يخبر الإمام بذلك عن نفسه بأن ms0114 يقوله صليت بك وأنا محدث ويقبل
~~قوله إن كان عدلا وإن لم يكن عدلا لم يقبل إلا أنه يستحب الإعادة، ولو صلى
~~على ظن أنه محدث أو جنب ثم تبين له أنه على طهارة لا تجزئه صلاته
# PageV01P062
# ويخشى عليه الكفر.
# (قوله: ويكره للمصلي أن يعبث بثوبه أو بجسده) العبث هو كل لعب لا لذة فيه
~~فأما الذي فيه لذة فهو لعب وكل عمل مفيد لا بأس به في الصلاة؛ لأن «النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - عرق في صلاته فسلت العرق عن جبهته» ؛ لأنه كان يؤذيه،
~~وأما ما ليس بمفيد فيكره والعبث مكروه غير مفسد قال - عليه السلام - «إن
~~الله كره لكم ثلاثا العبث في الصلاة والرفث في الصوم والضحك في المقابر» .
~~وروي «أنه - عليه السلام - رأى رجلا يعبث بلحيته في الصلاة فقال لو خشع
~~قلبه لخشعت جوارحه، وقال - عليه السلام - إن في الصلاة لشغلا» أي شغلا
~~للمصلي بأعمال الصلاة فلا ينبغي أن يشتغل بغيرها قال في الذخيرة إذا حك
~~جسده لا تفسد صلاته إذا فعله مرة أو مرتين أو مرارا وبين كل مرتين فرجة أما
~~إذا فعله ثلاث مرات متواليات تفسد صلاته كما لو نتف شعره مرتين لا تفسد
~~وثلاث مرات تفسد.
# وفي الفتاوى إذا حك جسده ثلاثا تفسد صلاته إذا كان بدفعة واحدة واختلفوا
~~في الحك هل الذهاب والرجوع مرة أو الذهاب مرة والرجوع مرة أخرى.
# (قوله: ولا يقلب الحصى إلا أن لا يمكنه السجود عليه فيسويه مرة واحدة)
~~وتركه أفضل وأقرب إلى الخشوع؛ لأن ذلك نوع عبث «، وقال - عليه السلام -
~~لأبي ذر مرة يا أبا ذر وإلا فذر» وقال بعضهم فيه سجعا وهو سأل أبو ذر خير
~~البشر عن تسوية الحجر فقال يا أبا ذر مرة وإلا فذر.
# (قوله: ولا يفرقع أصابعه) وهو أن يغمزها أو يمدها حتى تصوت «لقوله - عليه
~~السلام - لعلي - رضي الله عنه - إني أحب لك ما أحب لنفسي لا تفرقع أصابعك
~~وأنت تصلي» «وقال - عليه السلام - الضاحك في الصلاة والملتفت والمفرقع
~~أصابعه بمنزلة واحدة» ms0115 .
# (قوله: ولا يتخصر) أي لا يضع يده على خاصرته؛ لأنه عمل اليهود؛ ولأن فيه
~~ترك الوضع المسنون وقيل؛ لأن هذا فعل المصاب وحالة الصلاة حالة يناجي فيها
~~العبد ربه فهي حالة الافتخار لا حالة إظهار المصيبة.
# (قوله: ولا يسدل ثوبه) وهو أن يلقيه من رأسه إلى قدميه أو يضع الرداء على
~~كتفيه ولم يعطفه على بعضه.
# (قوله: ولا يعقص شعره) وهو أن يجمعه ويعقده في مؤخر رأسه وهو مكروه وعن
~~عمر - رضي الله عنه - أنه مر برجل ساجد عاقص شعره فحله حلا عنيفا وقال إذا
~~طول أحدكم شعره فليرسله ليسجد معه.
# (قوله: ولا يكف ثوبه) وهو أن يرفعه من بين يديه أو من خلفه إذا أراد
~~السجود «قال - عليه السلام - أمرت أن أسجد على سبعة أعظم لا أكف ثوبا ولا
~~أعقص شعرا» .
# (قوله: ولا يلتفت) لقوله - عليه السلام - «إياكم والالتفات في الصلاة
~~فإنه هلكة» والالتفات المكروه أن يلوي عنقه حتى يخرج وجهه عن وجهة القبلة،
~~وأما إذا التفت بصدره فسدت صلاته ولو نظر بمؤخر عينه يمنة أو يسرة من غير
~~أن يلوي عنقه لا يكره «؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يلاحظ
~~أصحابه في صلاته بمؤق عينيه» مؤق العين طرفها مما يلي الأنف واللحاظ طرفها
~~مما يلي الأذن، ومؤخر عينيه بضم الميم وكسر الخاء مخففا طرفها الذي يلي
~~الصدغ ويكره أن يرفع رأسه إلى السماء؛ لأنه كالالتفات وأن يطأطئ رأسه؛ لأن
~~«النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى أن يدبح الرجل في صلاته تدبيح الحمار»
~~ويكره أن يتمايل على يمناه أو يسراه.
# (قوله: ولا يقعي) وهو أن ينصب عقبيه ويجلس عليهما وقيل هو أن ينصب ركبتيه
~~ويضع يديه على الأرض كالكلب إلا أن إقعاء الكلب في نصب اليدين وإقعاء
~~الآدمي في نصب الركبتين إلى صدره،.
# وفي النهاية هو أن يضع أليتيه على الأرض وينصب ركبتيه نصبا وهذا أصح؛ لأن
~~إقعاء الكلب بهذه الصفة ويكره أن يفترش ذراعيه «لقول أبي ذر - رضي الله عنه
~~- نهاني خليلي - عليه السلام - عن ثلاث أن ms0116 أنقر نقر الديك وأن أقعي إقعاء
~~الكلب وأن أفترش افتراش الثعلب» ويكره أن يتمطى أو يتثاوب فإن غلبه شيء من
~~ذلك كظم وجعل يده على فيه؛ لأنه لا يأمن أن يدخل في حلقه شيء من الهوام
~~ويكره أن يغمض عينيه في الصلاة وأن يغطي فاه؛ لأنه يشبه فعل المجوس إلا إذا
~~تثاوب فله ذلك لما ذكرناه آنفا.
# (قوله: ولا يرد السلام بلسانه ولا بيده) فإن رده بلسانه بطلت صلاته وكذا
~~إذا صافح بنية السلام تفسد أيضا وإن أشار برد السلام برأسه أو بيده أو
# PageV01P063
# بأصبعه لا تفسد إلا أنه يكره ويكره السلام على القارئ والمصلي والجالس
~~على البول والغائط.
# (قوله: ولا يتربع إلا من عذر) لأن فيه ترك سنة القعود فإن كان به عذر
~~جاز؛ لأن الأعذار تؤثر في فروض الصلاة فكذا في هيئتها.
# (قوله: ولا يأكل ولا يشرب) فإن فعل ذلك بطلت صلاته سواء أكل عامدا أو
~~ناسيا؛ لأنه معنى ينافي الصلاة وحالة الصلاة مذكرة، قال في الغاية ما أفسد
~~الصوم أفسد الصلاة وما لا فلا حتى إذا كان بين أسنانه شيء من طعام فابتلعه
~~إن كان دون الحمصة لم تفسد صلاته؛ لأنه تبع لريقه إلا أنه يكره، وإن كان
~~قدر الحمصة فصاعدا أفسد الصلاة والصوم، ولو ابتلع دما بين أسنانه لم تفسد
~~صلاته إذا كانت الغلبة للريق وإن ابتلع سمسمة أفسدت على المشهور وعن أبي
~~حنيفة لا تفسد.
# (قوله: فإن سبقه الحدث أو غلبه انصرف) السبق بغير علمه وقصده والغلبة
~~بعلمه لكن لم يقدر على ضبطه، ولو عطس فسبقه الحدث أو تنحنح أو سعل فخرج
~~بقوته ريح فإنه لا يبني هو الصحيح.
# (قوله: انصرف) أي من ساعته من غير توقف فإن لبث ساعة قدر ما يؤدي ركنا
~~بطلت صلاته وإذا انصرف يباح له المشي والاغتراف من الإناء والانحراف عن
~~القبلة وغسل النجاسة والاستنجاء إذا أمكنه من غير كشف عورته بأن يكون من
~~تحت القميص، ولو وجد ماء في مكان وجاوزه إلى مكان آخر تفسد صلاته؛ لأن هذا
~~مشي ms0117 من غير حاجة
# (قوله: فإن كان إماما استخلف وتوضأ وبنى على صلاته) كيفية الاستخلاف أن
~~يجره بثوبه إلى المحراب ثم المصلي لا يخلو إما أن يكون منفردا أو مقتديا أو
~~إماما أما إذا كان منفردا وسبقه الحدث فانصرف وتوضأ فهو بالخيار إن شاء أتم
~~صلاته في الموضع الذي توضأ فيه وإن شاء عاد إلى مصلاه والأفضل العود وهو
~~اختيار السرخسي ليكون مؤديا جميعها في مكان واحد وقيل الأفضل في الموضع
~~الذي توضأ فيه لما فيه من تقليل المشي، وأما إذا كان مقتديا فانصرف وتوضأ
~~فإنه يعود إلى مكانه إلا أن يكون إمامه قد فرغ من صلاته أو لا يكون بينهما
~~حائل فيجوز له الاقتداء به وهو في موضعه الذي توضأ فيه وإن كان الإمام قد
~~فرغ جاز له أن يبني على صلاته في الموضع الذي توضأ فيه، وأما إذا كان إماما
~~فانصرف وتوضأ وعاد إلى مصلاه صار مأموما والإمام هو الثاني؛ لأنه لما خرج
~~من المسجد خرج من الإمامة وصار مؤتما، ولو أن الإمام أفسد صلاته قبل أن
~~يقوم الثاني مكانه فسدت صلاتهم جميعا وقوله وبنى من شرط جواز البناء أن لا
~~يفعل فعلا ينافي الصلاة من الأكل والشرب والكلام والاستقاء من البئر وفي
~~المرغيناني له أن يستقي من البئر إذا لم يكن عنده ماء آخر.
# وقال الكرخي لا يبني مع الاستقاء من البئر، ولو بال أو تغوط لا يبني؛ لأن
~~هذا حدث عمد وهو يمنع البناء وإن ملأ الإناء وحمله بيدين لا يبني وإن حمله
~~بيد واحدة جاز له البناء؛ لأن الحمل بيدين عمل كثير.
# (قوله: والاستئناف أفضل) تحرزا عن شبهة الخلاف وهذا في حق الكل عند بعض
~~المشايخ وقيل هذا في حق المنفرد قطعا وأما الإمام والمأموم إن كانا يجدان
~~جماعة فالاستئناف أفضل أيضا وإن كانا لا يجدان فالبناء أفضل صيانة لفضيلة
~~الجماعة وصحح هذا في الفتاوى، وقال بعضهم إن كان في الوقت سعة فالأفضل
~~الاستئناف وفي الكرخي الأفضل أن يتوضأ أو يتكلم ويستأنف؛ لأنه يؤدي فرضه من ms0118
~~غير مشي ولا اختلاف فهو أولى.
# (قوله: فإن نام فاحتلم أو نظر إلى امرأة فأنزل أو جن أو أغمي عليه أو
~~قهقه استأنف الوضوء والصلاة جميعا) لأن هذه العوارض يندر وجودها في الصلاة
~~فلم يكن في معنى ما ورد به النص وكذا القهقهة؛ لأنها بمنزلة الكلام قال في
~~المبسوط هي أفحش من الكلام عند المناجاة حتى نقضت الوضوء ثم سوى بين
~~النسيان والعمد في الكلام ففي القهقهة أولى.
# (قوله: فإن تكلم في صلاته عامدا أو ساهيا بطلت صلاته) يعني كلاما يعرف في
~~متفاهم الناس سواء حصلت به حروف أم لا حتى لو قال ما يساق به الحمار فسدت
~~صلاته فإن أن في صلاته أو تأوه أو
# PageV01P064
# بكى فارتفع بكاؤه أي حصل به حروف إن كان من ذكر الجنة أو النار لم يضره؛
~~لأنه يدل على زيادة الخشوع فكان في معنى التسبيح والبكاء في الصلاة من خوف
~~الله لا يقطع الصلاة؛ لأن الله تعالى مدح على ذلك فقال {ويخرون للأذقان
~~يبكون} [الإسراء: 109] أي يخرون سجودا على الوجوه يكون والمراد بالأذقان
~~الوجوه «وعن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه كان يصلي فيسمع لصدره
~~أزيز كأزيز المرجل من البكاء» وعن عبد الله بن شداد قال كنت أصلي خلف عمر -
~~رضي الله عنه - صلاة الصبح وكان يقرأ سورة يوسف حتى إذا بلغ قال إنما أشكو
~~بثي وحزني إلى الله سمعت نشيجه وأنا آخر الصفوف، الأزيز غليان القدر
~~والمرجل القدر وإن كان من وجع أو مصيبة قطع الصلاة؛ لأن فيه إظهار الجزع
~~والتأسف فكان من كلام الناس وعن أبي يوسف الأنين من الوجع إن كان يمكنه
~~الامتناع منه قطع الصلاة وإلا فلا.
# وعن محمد إن كان المرض خفيفا يقطع الصلاة وإلا فلا وإن نفخ التراب عن
~~موضع سجوده إن كان غير مسموع لا يفسد إجماعا وإن كان مسموعا أفسد عندهما.
# وقال أبو يوسف لا يفسد وإن تنحنح لغير عذر بأن لم يكن مضطرا إليه وحصل به
~~حروف نحو أخ أخ بالفتح أو الضم ينبغي ms0119 أن تفسد صلاته عند أبي حنيفة ومحمد
~~وإن كان مضطرا بأن اجتمع البلغم في حلقه فهو عفو كالعطاس لا يفسد الصلاة.
# وفي المبسوط إذا تنحنح لإصلاح القراءة لا تفسد؛ لأنه حينئذ لا يمكنه
~~الاحتراز عنه وإن قبلت المصلي امرأته ولم يقبلها هو لا تفسد صلاته، وإن
~~قبلها هو فسدت وكذا لو كانت هي تصلي فقبلها لا تفسد صلاتها.
# (قوله: وإن سبقه الحدث بعد التشهد توضأ وسلم) لأن التسليم واجب فلا بد من
~~التوضؤ ليأتي به (قوله وإن تعمد الحدث في هذه الحالة) أي بعد التشهد.
# (قوله: أو تكلم أو عمل عملا ينافي الصلاة تمت صلاته) لأنه تعذر البناء
~~لوجود القاطع ولم يبق عليه شيء من الأركان قال الخجندي الإمام إذا قهقه
~~بعدما قعد قدر التشهد أو أحدث متعمدا وخلفه لاحقون ومسبوقون فهذا على خمسة
~~أوجه القهقهة والحدث العمد والسلام والكلام والقيام ففي ثلاثة منها صلاة
~~الكل تامة في السلام والقيام والكلام بالاتفاق، وأما القهقهة والحدث العمد
~~فصلاة الإمام ومن هو بمثل حاله تامة وأما صلاة المسبوقين ففاسدة عند أبي
~~حنيفة؛ لأن القهقهة مفسدة للجزء الذي تلاقيه من صلاة الإمام فيفسد مثله من
~~صلاة المقتدي غير أن الإمام لا يحتاج إلى البناء والمسبوق محتاج إليه
~~والبناء على الفاسد فاسد بخلاف السلام؛ لأنه سنة والكلام في معناه وينتقض
~~وضوء الإمام لوجود القهقهة في حرمة الصلاة وعندهما لا تفسد صلاة المسبوقين؛
~~لأن صلاة المقتدي بناء على صلاة الإمام جوازا وفسادا ولم تفسد صلاة الإمام
~~فكذا صلاتهم فصار كالسلام والكلام، ولو أن الإمام قهقه بعدما قعد قدر
~~التشهد أو أحدث متعمدا فإن القوم يذهبون من غير سلام وإن سلم أو تكلم كان
~~عليهم أن يسلموا؛ لأن السلام والكلام منهيان والقهقهة والحدث مفسدان.
# (قوله: وإذا رأى المتيمم الماء في صلاته بطلت) وكذا إذا علم بأن أخبره
~~عدل بقرب الماء وهذا إذا لم يسبقه الحدث أما إذا سبقه فانصرف ليتوضأ فوجد
~~الماء فإنه يتوضأ ويبني ولا تبطل صلاته كذا في النهاية، وقال في الإملاء
~~يستقبل ولا ms0120 يبني، وقوله بطلت هذا إذا كان الماء مباحا أو كان مع أخيه أو
~~صديقه أما لو رآه مع أجنبي لا تبطل ويمضي على صلاته فإذا فرغ وطلبه فأعطاه
~~توضأ به واستأنف وإن لم يعطه فهو على تيممه.
# (قوله: فإن رآه بعدما قعد قدر التشهد أو كان ماسحا فانقضت مدة مسحه إلى
~~آخره) الأصل في هذه المسائل أن الخروج بصنعه فرض عند أبي حنيفة فاعتراض هذه
~~الأشياء في هذه الحالة كاعتراضها في خلال الصلاة عنده وعندهما الخروج ليس
~~بفرض فاعتراض هذه الأشياء كاعتراضها بعد السلام؛ لأن الخروج لو كان فرضا
~~لكان لا يتأدى إلا بفعل هو قربة كسائر الأركان من الركوع والسجود؛ ولأنه لو
~~كان فرضا لما تأدى بالحدث العمد لاستحالة أن يقال إن فروض الصلاة تتأدى
~~بالحدث العمد والقهقهة ولأبي حنيفة أن هذه عبادة لها تحريم وتحليل فلا يخرج
~~منها على وجه التمام إلا بصنعه كالحج؛ ولأنه بعد التشهد لو أراد استدامة
# PageV01P065
# التحريمة إلى خروج الوقت أو دخول وقت صلاة أخرى منع من ذلك بالاتفاق فلو
~~لم يبق عليه شيء من الصلاة لما منع من البقاء على القعود؛ ولأنه لا يمكنه
~~أداء صلاة أخرى إلا بالخروج من هذه
# (قوله: أو كان ماسحا فانقضت مدة مسحه) حتى لو سبقه الحدث في الصلاة وهو
~~ماسح فذهب ليتوضأ فانقضت مدة مسحه فإنه يتوضأ ويغسل رجليه ويستأنف الصلاة
~~ولا يجوز له البناء على الصحيح؛ لأن عند انقضاء المدة يظهر الحدث السابق
~~على الشروع فيصير كأنه شرع في الصلاة من غير غسلهما.
# (قوله: فانقضت مدة مسحه) هذا إذا وجد الماء أما إذا لم يجده أو كان بحال
~~إذا نزع خفيه خاف التلف على رجليه لم تفسد إجماعا.
# (قوله: أو خلع خفيه بعمل رفيق) يحترز به مما إذا كان بعمل كثير فإن صلاته
~~تصح إجماعا وإنما يتصور خلعه بعمل رفيق بأن يكون الخف واسعا لا يحتاج في
~~نزعه إلى المعالجة.
# (قوله: أو) (كان أميا فتعلم سورة) أي تذكرها أو سمع من يقرأ سورة أو آية
~~فحفظها ms0121 أما إذا تعلم متلقنا من غيره فهو عمل كثير فتصح إجماعا وهذا أيضا
~~إذا كان إماما أو منفردا أما إذا كان مأموما لا تبطل إجماعا، ولو تعلمها
~~وهو في وسط الصلاة؛ لأنه لا قراءة عليه
# (قوله: أو عريانا فوجد ثوبا) يعني بالملك أما بالإباحة فهو على الخلاف
~~المتقدم في التيمم.
# (قوله: أو تذكر أن عليه صلاة فائتة قبل هذه) ولو كانت وترا وهذا إذا كان
~~في الوقت سعة وهي في حيز الترتيب لم تبطل.
# (قوله: أو أحدث الإمام القارئ فاستخلف أميا) قيل إن الصلاة تصح في هذه
~~المسألة إجماعا؛ لأن الاستخلاف عمل كثير وقيل لا تفسد؛ لأنه عمل غير مفسد.
# (قوله: أو طلعت الشمس وهو في صلاة الفجر) ليس المراد أن ينظر إلى القرص
~~بل إذا رأى الشعاع الذي لو لم يكن ثم جبل يمنعه لرأى القرص كما في بلادنا
~~فإنها تبطل صلاته.
# (قوله: أو دخل وقت العصر وهو في صلاة الجمعة) هذا على اختلاف القولين
~~عندهما إذا صار ظل كل شيء مثله وعند أبي حنيفة مثليه.
# (قوله: أو كان ماسحا على الجبيرة فسقطت عن برء) وكذا إذا كانت أمة فأعتقت
~~وهي مكشوفة الرأس أو كان صاحب العذر فانقطع عذره كالمستحاضة ومن في معناها
~~ولو عرض هذا كله بعدما عاد إلى سجدتي السهو فهو على هذا الخلاف كذا في
~~الخجندي فيحتمل أن يكون قوله على الخلاف يعني أن عند أبي حنيفة إن كان
~~بعدما قعد قدر التشهد فصلاته فاسدة وعندهما صحيحة وإن كان قبل قعوده قدر
~~التشهد فهي فاسدة إجماعا ويحتمل أن يكون عندهما صحيحة، ولو لم يقعد قدر
~~التشهد بعد سجود السهو وعنده فاسدة؛ لأن سجود السهو يرفع التشهد وإن اعترض
~~له شيء من هذا بعدما سلم قبل أن يسجد للسهو فصلاته تامة إجماعا أما عندهما
~~فظاهر وأما عنده فلأنه بالسلام يخرج من التحريمة ولهذا لا يتغير فرض
~~المسافر بنية الإقامة في هذه الحالة وكذا إذا سلم إحدى التسليمتين؛ لأن
~~انقطاع التحريمة يحصل بتسليمة واحدة.
# (قوله: بطلت صلاته عند ms0122 أبي حنيفة) ولا تنقلب نفلا إلا في ثلاث مسائل وهي
~~إذا تذكر فائتة أو طلعت الشمس أو خرج وقت الظهر في الجمعة وفيما عداها لا
~~تنقلب نفلا.
# (قوله: وقال أبو يوسف ومحمد تمت صلاته) لقوله - عليه السلام - «إذا قلت
~~هذا أو فعلت هذا فقد تمت صلاتك» قلنا معناه قاربت التمام كما قال - عليه
~~السلام - «من وقف بعرفة فقد تم حجه» أي قارب التمام له أنه لا يمكنه أداء
~~صلاة أخرى إلا بالخروج من هذه الصلاة وما لا يتوصل إلى الفرض إلا به يكون
~~فرضا والله تعالى أعلم.
### | [باب قضاء الفوائت]
# (باب قضاء الفوائت) لما فرغ من بيان أحكام الأداء وما يتعلق به وهو الأصل
~~شرع في القضاء وهو خلفه إذ الأداء عبارة عن تسليم نفس الواجب والقضاء عبارة
~~عن تسليم مثل الواجب والتسليم لمثل الواجب إنما يكون عند العجز
# PageV01P066
# عن تسليم نفسه كما في المضمونات من حقوق العباد والأداء يجوز بلفظ القضاء
~~إجماعا وفي القضاء بلفظ الأداء خلاف والصحيح أنه يجوز وإنما قال قضاء
~~الفوائت ولم يقل قضاء المتروكات؛ لأن الظاهر من حال المسلم أنه لا يترك
~~الصلاة عمدا بل تفوته باعتبار غفلة أو نوم أو نسيان وإنما ذكر الفوائت بلفظ
~~الجمع وقال في الحج باب الفوات بلفظ الواحد؛ لأن الحج لا يجب في العمر إلا
~~مرة واحدة قال - رحمه الله - (ومن فاتته صلاة قضاها إذا ذكرها) ، وكذا إذا
~~تركها عمدا فسقا أو مجانة أي قلة مبالاة يجب القضاء أيضا لكن للمسلم عقل
~~ودين لا يرد عليه التفويت قصدا فعبر عنه بالتفويت لحسن ظنه به وحملا لأمره
~~على الصلاح.
# (قوله: وقدمها على صلاة الوقت إلا أن يخاف فوت صلاة الوقت على الفائتة ثم
~~يقضيها) الترتيب بين الفوائت وفرض الوقت عندنا شرط مستحق ويسقطه ثلاثة
~~أشياء ضيق الوقت والنسيان ودخول الفوائت في حيز التكرار.
# (قوله: إلا أن يخاف فوت صلاة الوقت فيقدم صلاة الوقت على الفائتة) فلو
~~قدم الفائتة لجاز؛ لأن النهي عن تقديمها لمعنى في غير المنهي عنه وهو وصول ms0123
~~الوقتية عن الفوات بخلاف ما إذا كان في الوقت سعة وقدم الوقتية حيث لا
~~يجوز؛ لأنه أداها قبل وقتها الثابت لها بالحديث وهو قوله - عليه السلام -
~~«من نام عن صلاة أو نسيها فليصلها إذا ذكرها فإن ذلك وقتها فيه» ؛ ولأن
~~النهي عن صلاة الوقتية إذا كان الوقت يتسع لهما لمعنى يختص بها ألا ترى أنه
~~لو تنفل في ذلك الحال لم ينه عنه وإنما ينهى عن صلاة الوقت خاصة والنهي إذا
~~اختص بالمنهي عنه اقتضى الفساد، وأما في حال ضيق الوقت فالنهي عن تقديم
~~الفائتة لا يختص بها وإنما منع منها كي لا يؤدي إلى تأخير الوقتية بدليل
~~أنه لو تنفل أو عمل عملا من الأعمال نهي عنه لأجل ذلك، والنهي إذا لم يكن
~~لمعنى في نفس المنهي عنه لم يقتض الفساد وإنما كان الأولى في حال ضيق الوقت
~~أن يقدم الوقتية؛ لأنه لو بدأ بالفائتة فاتته الوقتية فيصيران جميعا
~~فائتتين فإذا بدأ بالوقتية كانت إحداهما فائتة فلأن يصلي إحداهما وقتية
~~أولى من أن يصليهما فائتتين قال الخجندي إذا افتتح في أول الوقت وهو لا
~~يعلم أن عليه الظهر وأطال القيام والقراءة حتى دخل وقت الكراهة ثم تذكر أن
~~عليه الظهر فله أن يمضي على صلاته وإن افتتح العصر في حال ضيق الوقت فلما
~~صلى منها ركعة أو ركعتين غربت الشمس، فالقياس أن تفسد العصر والاستحسان أن
~~يمضي فيها ثم يقضي الظهر ثم يصلي المغرب ولو تذكر أن عليه الظهر بعدما
~~احمرت الشمس فإنه يصلي العصر ولو صلى الظهر لم يجز ولو افتتح العصر في أول
~~الوقت وهو ذاكر أن عليه الظهر وأطال القيام والقراءة حتى دخل الوقت المكروه
~~لا تجوز صلاته وعليه أن يقطع العصر ثم يفتتح العصر ثانيا ثم يصلي الظهر بعد
~~الغروب، ولو افتتح العصر في أول الوقت وهو لا يعلم أن عليه الظهر وأطالها
~~حتى دخل وقت الكراهة ثم تذكر أن عليه الظهر فله أن يمضي على صلاته.
# (قوله: فإن فاتته صلوات رتبها في القضاء كما ms0124 وجبت في الأصل) أي عند قلة
~~الفوائت بدليل قوله فيما بعد إلا أن تزيد الفوائت على ست صلوات والدليل على
~~وجوب الترتيب أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - شغل يوم الخندق عن أربع
~~صلوات فقضاهن مرتبا ثم قال صلوا كما رأيتموني أصلي» وهذا أمر بالترتيب
~~وإنما لم يقل صلوا كما أصلي أو كما صليت؛ لأنه ليس في وسع أحد أن يصلي كما
~~صلى في الخشوع، والأربع صلوات التي شغل عنها يوم الخندق الظهر والعصر
~~والمغرب والعشاء فقضاهن بعد هوى من الليل أي طائفة من الليل وهي نحو من
~~ثلثه أو ربعه فأمر بلالا فأذن ثم أقام فصلى الظهر ثم أقام فصلى العصر ثم
~~أقام فصلى المغرب ثم أقام فصلى العشاء.
# (قوله: إلا أن تزيد الفوائت على ست صلوات) مراده أن تصير الفوائت ستا
~~ودخل وقت السابعة فإنه يجوز أداء السابعة وفيه إشكال وهو أن بدخول السابعة
~~لا تزيد الفوائت على ست وإنما ذلك بخروج وقت السابعة والجواب أن هذا من باب
~~إطلاق اسم الأغلب على الكل فإن الأغلب أن خروج السادسة لا يكون إلا بدخول
~~السابعة وعند دخول السابعة تحقق فوات الست والسابعة بعرضية أن تفوت وقيل
~~معناه إلا أن تصير الفوائت ستا وتحمل الزيادة على
# PageV01P067
# الست بالوتر ومتى قضى الفوائت إن قضاها بجماعة وكانت يجهر فيها جهر
~~الإمام فيها بالقراءة وإن قضاها وحده يتخير والجهر أفضل كما في الوقت، ولو
~~قضى بعض الفوائت حتى قل ما بقي عاد الترتيب عند البعض وهو الأظهر، وقال
~~بعضهم لا يعود وهو اختيار أبي حفص؛ لأن الساقط لا يتصور عوده قال صاحب
~~الحواشي وهو الأصح والتوفيق بينهما أنه إذا قضاها مرتبا عاد الترتيب وإن لم
~~يقضها مرتبا لم يعد بيانه إذا ترك صلاة شهر وقضاها إلا صلاة أو صلاتين ثم
~~صلى وقتية وهو ذاكر للباقي قال بعضهم لا يجوز وإليه مال أبو جعفر.
# وقال بعضهم يجوز وإليه مال أبو حفص الكبير وعليه الفتوى.
# وفي الهداية عود الترتيب هو الأظهر، ولو أدى بعض العصر ms0125 في الوقت ثم غربت
~~الشمس وعليه صلاة أو صلاتان قبلها وهو ذاكر لها قال السرخسي يتمها وطعن
~~عيسى بن أبان في هذا وقال الصحيح أنه يقطعها بعد الغروب ثم يبدأ بالفائتة؛
~~لأن الوقت قابل للقضاء والمسقط للترتيب من الضيق قد انعدم بالغروب وصار
~~الوقت واسعا؛ لأن المعترض في خلال الصلاة كالموجود عند افتتاحها كالمتيمم
~~إذا وجد الماء والعاري إذا وجد الثوب، وما ذكره عيسى هو القياس لكن محمدا
~~استحسن فقال لو قطع بعد الغروب كان مؤديا جميع العصر في غير وقتها، ولو
~~أتمها كان مؤديا لها في وقتها فكان أولى؛ ولأن عند الضيق قد سقط عنه
~~الترتيب في هذه الصلاة ومتى سقط في صلاة لا يعود في تلك الصلاة بخلاف
~~النسيان فهناك الترتيب غير ساقط لكن تعذر للجهل فإذا زال العذر قبل الفراغ
~~من الصلاة بقي عليه مراعاة الترتيب كما كان؛ لأنه لما زال العذر في خلال
~~الصلاة صار كأن لم يكن.
# ولو فاتته صلاة من يوم وليلة لا يدري أي صلاة هي فإنه يعيد صلاة يوم
~~وليلة احتياطا إذا لم يكن له رأي فإن كان له رأي عمل على غالب رأيه، وقال
~~الثوري يصلي المغرب والفجر ثم يصلي أربع ركعات ينوي بها الظهر والعصر
~~والعشاء؛ لأن هذه الصلوات الثلاث عددها متفق عليه.
# وقال بشر المريسي يصلي أربع ركعات يقعد في الثانية والثالثة والرابعة
~~ينوي بها ما عليه؛ لأنها إن كانت الفجر فقد أدى ركعتين وخرج منها إلى صلاة
~~أخرى بانتقاله وكذا في المغرب وبقية الصلوات، ولو صلى الفجر وهو ذاكر أنه
~~لم يوتر فصلاة الفجر فاسدة عند أبي حنيفة إلا أن يكون صلى الفجر في آخر
~~وقتها وعندهما صلاة الفجر تامة، وهذا مبني على اختلافهم في الوتر فعنده لما
~~كان واجبا كان الترتيب شرطا وعندهما كان سنة فلا ترتيب بين الفرائض والسنن
~~ثم عند أبي حنيفة إذا فسد فرض الفجر هل تفسد سنته قال في المستصفى لا تفسد
~~وقد صرح به في المنظومة فقال
# والوتر فرض ويرى بذكره ... في ms0126 فجره فساد فرض فجره
# فقيد بفساد فرض خاصة والله أعلم بالصواب.
### | [باب الأوقات التي تكره فيها الصلاة]
# (باب الأوقات التي تكره فيها الصلاة) كان الأولى أن يذكر هذا الباب في
~~باب المواقيت كما في الهداية وإنما ذكره هنا؛ لأن الكراهة من العوارض فأشبه
~~الفوات فتجانس البابان وحجة صاحب الهداية أنه لما ذكر الأوقات التي تستحب
~~فيها الصلاة عقبه بذكر ما يقابله من الأوقات التي تكره فيها الصلاة ليتمكن
~~المصلي من صلاته بغير كراهة تقع في صلاته من جانب الوقت وإنما لقب الباب
~~بالكراهة ثم بدأ بعدم الجواز؛ لأنه اعتبر الأغلب والمكروه أكثر من عدم
~~الجواز أو لأن الكراهة أعم من عدم الجواز؛ لأن كل ما لا يجوز فالكراهة فيه
~~حاصلة أيضا كما هي ثابتة في المكروه ولا يلزم من كل مكروه أنه لا يجوز
~~فالكراهة ثابتة في الصورتين وليس عدم الجواز ثابتا في الكراهة وهذه التسمية
~~مثل تسمية البيع الفاسد وإن انخرط فيه البيع الباطل قال - رحمه الله - (لا
~~تجوز الصلاة عند طلوع الشمس ولا عند قيامها في الظهيرة ولا عند غروبها)
~~يعني قضاء الفرائض والواجبات الفائتة عن وقتها كسجدة التلاوة التي وجبت
~~بالتلاوة في وقت غير مكروه
# PageV01P068
# والوتر وإنما لا يجوز الفرائض فيها؛ لأنها وجبت كاملة فلا تتأدى بالناقص
~~حتى أنه يجوز عصر يومه؛ لأنه وجب ناقصا لنقصان سببه، فقوله لا تجوز الصلاة
~~عند طلوع الشمس أراد ما سوى النفل.
# وفي المشكل قوله لا تجوز الصلاة ذكره معرفا بالألف واللام وهما لاستغراق
~~الجنس فينبغي أن لا يجوز التطوع وليس كذلك فإنه يجوز مع الكراهة إلا أن
~~وجهه أن الألف واللام هنا للمعهود وهو الفرض فينصرف عدم الجواز إليه فقط
~~فنقول إن كان المراد بقوله لا تجوز الصلاة النفل فمعناه لا يجوز فعلها شرعا
~~أما لو شرع فيها وفعلها جاز وإن شرع فيها وقطعها يجب عليه قضاؤها وإن كان
~~المراد الفرض لا يجوز أصلا
# (قوله: عند طلوع الشمس) حد الطلوع قدر رمح أو رمحين.
# وفي المصفى ما دام يقدر على ms0127 النظر إلى قرص الشمس فهي في الطلوع لا تباح
~~الصلاة فإذا عجز عن النظر تباح.
# (قوله: ولا يصلي على جنازة ولا يسجد لتلاوة) هذا إذا وجبتا في وقت مباح
~~وأخرتا إلى هذا الوقت فإنه لا يجوز قطعا أما لو وجبتا في هذا الوقت وأديتا
~~فيه جاز؛ لأنها أديت ناقصة كما وجبت إذ الوجوب بحضور الجنازة والتلاوة فإن
~~قلت ما الأفضل الأداء أو التأخير إلى وقت مباح قلت أما في صلاة الجنازة
~~فالأفضل الأداء لقوله - عليه السلام - «عجلوا بموتاكم وقال ثلاث لا يؤخرن
~~جنازة أتت ودين وجدت ما تقضيه وبكر وجد لها كفء» وأما في سجدة التلاوة
~~فالأفضل التأخير؛ لأن وجوبها على التراخي وفي الهداية المراد بالنهي
~~المذكور في صلاة الجنازة وسجدة التلاوة الكراهة حتى لو صلاها فيه أو تلا
~~سجدة فيه وسجدها جاز؛ لأنها أديت ناقصة كما وجبت.
# (قوله: ولا يسجد لتلاوة) لأنها في معنى الصلاة فإن قلت لم ألحقت هنا
~~بالصلاة ولم تلحق بها في القهقهة مع أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~من ضحك منكم قهقهة فليعد الوضوء والصلاة» قلت: عدم الإلحاق هناك باعتبار أن
~~الألف واللام في قوله فليعد الصلاة للعهد وإنما الصلاة المعهودة هي ذات
~~التحريمة والركوع والسجود فلا تتناول السجود مجردا من غير تحريمة، وأما هنا
~~النهي عن الصلاة في هذه الأوقات كي لا يقع التشبه بالصلاة بمن يعبد الشمس
~~وبالسجود يحصل التشبه بهم أيضا فكره.
# (قوله: إلا عصر يومه عند غروب الشمس) لأن السبب هو الجزء القائم من الوقت
~~وذلك الجزء القائم من الوقت ناقص؛ لأنه آخر وقت العصر فقد أداها كما وجبت
~~بخلاف غيرها من الصلوات؛ لأنها وجبت كاملة فلا تتأدى بالناقص ولو طلعت عليه
~~الشمس وهو في صلاة الفجر فسدت بخلاف ما إذا غربت على مصلي العصر حيث لا
~~تفسد والفرق أنها إذا غربت فقد دخل وقت المغرب فيكون مؤديا في وقت وأما إذا
~~طلعت فقد خرج لا إلى وقت، بل هو وقت مكروه ففسدت ولو شرع في التطوع في
~~الأوقات ms0128 الثلاثة قال في النهاية يجب قطعها وقضاؤهما في وقت مباح في ظاهر
~~الرواية وقيل الأفضل قطعها ولو مضى فيها خرج عما وجب عليه بالشروع ولا يجب
~~سواه فإن قطعها وأداها في وقت مكروه أجزأه عندنا خلافا لزفر كما إذا دخل في
~~التطوع عند قيام الظهيرة ثم أفسده وقضاه عند الغروب، قال الخجندي إذا شرع
~~في التطوع في الأوقات الثلاثة فالأفضل أن يقطع ويقضي في وقت مباح فإن لم
~~يقطع ومضى عليه فقد أساء ولا شيء عليه ولو شرع في الصوم في الأيام المنهية
~~كيوم الفطر ويوم النحر وأيام التشريق ثم أفطر لا يلزمه القضاء عند أبي
~~حنيفة وعندهما يلزمه فهما سويا بين الصوم والصلاة وأبو حنيفة فرق بينهما
~~فقال الصلاة تقع أولا بالتحريمة وهي ليست من الصلاة عندنا فانعقدت في غير
~~نهي والدخول في الصوم يقع على وجه منهي عنه إذ الجزء الأول من الصوم صوم
~~فوقع منهيا عنه فلم يتعلق به الوجوب.
# (قوله: ولا عند غروبها) يعني إذا احمرت ولو أوجب على نفسه صلاة في هذه
~~الأوقات فالأفضل أن يصليها في وقت مباح، ولو صلاها فيها خرج عن نذره وسقطت
~~عنه، وكذا لو أوجب على نفسه صوما في الأيام المنهية فالأفضل أن يصومها في
~~وقت آخر، ولو صامها فيه خرج عن نذره وعند زفر لا يجزئه.
# وفي الهداية إذا قال لله علي صوم النحر أفطر وقضى فهذا النذر صحيح عندنا
~~خلافا لزفر والشافعي هما يقولان نذر بما هو معصية لورود النهي عن صوم هذه
~~الأيام
# PageV01P069
# ولنا أن النهي لغيره وهو ترك إجابة دعوة الله فيصح نذره لكنه يفطر
~~احترازا عن المعصية المجاورة ثم يقضي إسقاطا للواجب وإن صام فيه يخرج عن
~~نذره؛ لأنه أداه كما التزمه.
# وفي فتاوى صاعد قال أبو يوسف من شرع في التطوع بعد العصر يؤمر بالقطع ثم
~~بالقضاء أما لو دخل فيها على أن العصر عليه ثم تبين أنها ليست عليه يؤمر
~~بالإتمام، ولو شرع في صلاة أو صوم على ظن أنه عليه ثم تبين ms0129 له أنه لا شيء
~~عليه فأفسده لا يلزمه القضاء عندنا.
# وقال زفر يلزمه ولو افتتح الظهر على ظن أنها عليه فاقتدى به رجل بنية
~~التطوع ثم ذكر أنه قد صلاها فقطعها فلا قضاء عليه ولا على الذي اقتدى به
~~ذكره الخجندي في باب السهو، وفي النهاية يجب على المقتدي القضاء عند بعض
~~المشايخ.
# (قوله: ويكره أن يتنفل بعد صلاة الفجر حتى تطلع الشمس وبعد صلاة العصر
~~حتى تغرب الشمس) يعني قصدا أما لو قام في العصر بعد الأربع ساهيا أو في
~~الفجر لا يكره ويتم؛ لأنه من غير قصد وفي الخجندي لا يضيف ركعة في الفجر
~~والعصر؛ لأن التطوع بعدهما مكروه ولو أفسدها ولم يضف إليها أخرى لا يلزمه
~~قضاؤها وعند زفر يلزمه قضاء ركعتين
# (قوله: ولا بأس أن يصلي في هذين الوقتين الفوائت ويسجد للتلاوة ويصلي على
~~الجنازة) ولا يصلي فيهما المنذور ولا ركعتي الطواف ولا ما شرع فيه ثم
~~أفسده.
# (قوله: ولا يصلي ركعتي الطواف) فإن قلت هما واجبتان من جهة الشرع كوجوب
~~سجدة التلاوة فينبغي أن يؤتي بهما في هذين الوقتين كسجدة التلاوة قلت إنا
~~عرفنا كراهتهما بالأثر وهو ما روي أن عمر - رضي الله عنه - طاف بالبيت بعد
~~صلاة الفجر ثم خرج من مكة حتى إذا كان بذي طوى بعد طلوع الشمس صلى ركعتين
~~قال ركعتان مقام ركعتين فقد أخرهما إلى ما بعد طلوع الشمس، والأصل أن ما
~~وجب بإيجاب الله فإنه يجوز في هذين الوقتين وما وجب مضافا إلى العبد لا
~~يجوز كالمنذورة والنفل الذي يفسده وركعتي الطواف؛ لأن وجوبهما بفعله وهو
~~شروعه في الطواف فإن قلت وجوب سجدة التلاوة بفعله وهو التلاوة قلت الوجوب
~~فيها لعينه وفي ركعتي الطواف الوجوب فيها لغيره أي لغير الوقت وهو ختم
~~الطواف وصيانة المؤدى عن الكراهة.
# (قوله: ويكره أن يتنفل بعد طلوع الفجر بأكثر من ركعتي الفجر) لأن النبي -
~~عليه السلام - لم يزد عليهما قال شيخ الإسلام النهي عما سواهما لحق الفجر
~~لا لخلل في الوقت؛ لأن الوقت ms0130 متعين لهما حتى لو نوى تطوعا كان عنهما فقد
~~منع عن تطوع آخر ليبقى جميع الوقت كالمشغول بهما لكن صلاة فرض آخر فوق
~~ركعتي الفجر فجاز أن يصرف الوقت إليه.
# وفي التجنيس من صلى تطوعا في آخر الليل فلما صلى ركعة طلع الفجر كان
~~الإتمام أفضل؛ لأن وقوعه في التطوع بعد طلوع الفجر لا عن قصد قال في
~~الفتاوى ولا ينوبان عن سنة الفجر على الأصح، ولو صلى ركعتين وهو يظن أن
~~الفجر لم يطلع ثم تبين أنه قد طلع فإنه يجزئه عن ركعتي الفجر ولا ينبغي أن
~~يعيد.
# (قوله: ولا يتنفل قبل المغرب) لما فيه من تأخير المغرب فإن المبادرة إلى
~~أداء المغرب مستحب فكان النهي لئلا يكون النفل شاغلا عن أداء المغرب لا
~~لمعنى في الوقت وكذا النفل بعد خروج الإمام للخطبة يكره لئلا يتشاغل عن
~~سماعها إلا لمعنى في الوقت والله أعلم.
### | [باب النوافل]
# (باب النوافل) النفل في اللغة هو الزيادة ومنه سميت الغنيمة نفلا؛ لأنها
~~زيادة على ما وضع له الجهاد وهو إعلاء كلمة الله وسمي ولد الولد نافلة؛
~~لأنه زيادة على الولد قال الله تعالى {ووهبنا له إسحاق ويعقوب نافلة}
~~[الأنبياء: 72] وفي الشرع عبارة عن فعل ليس بفرض ولا واجب ولا مسنون وكل
~~سنة نافلة وليس كل نافلة سنة فلهذا لقبه بالنوافل؛ لأنها مشتملة على السنن.
# وفي النهاية لقبه بالنوافل وفيه ذكر السنن لكون النوافل أعم كما لقب
~~الأوقات التي يكره فيها الصلاة قال الإمام أبو زيد النفل شرع لجبر نقصان
~~يمكن في الفرض؛ لأن العبد وإن علت
# PageV01P070
# رتبته لا يخلو عن تقصير حتى أن أحدا لو قدر أن يصلي الفرض من غير تقصير
~~لا يلام على ترك السنن قال - رحمه الله - (السنة في الصلاة أن يصلي ركعتين
~~بعد طلوع الفجر) بدأ بسنة الفجر؛ لأنها آكد من سائر السنن ولهذا قيل إنها
~~قريبة من الواجب ولا يجوز أن يصليها قاعدا مع القدرة على القيام ولا يجوز
~~أداؤها راكبا من غير عذر؛ ولأن النبي - عليه السلام ms0131 - لم يدعها في سفر ولا
~~حضر وقال في ركعتي الفجر «هما خير من الدنيا وما فيها» ، وقال «صلوها ولو
~~طرقتكم الخيل» وقدم في المبسوط سنة الظهر؛ لأنها تبع للظهر والظهر أول صلاة
~~فرضت.
# وقيل إن سنة الفجر واجبة حتى لو انتهى إلى الإمام وهو في صلاة الفجر وخشي
~~أن تفوته ركعة فإنه يصليها بعد الصف ويدخل مع الإمام بعد فراغه منها وعن
~~أبي جعفر أنه إذا خشي أن تفوته الركعتان من الفرض ويدرك الإمام في التشهد
~~فإنه يصلي السنة عند أبي حنيفة وأبي يوسف بعد الصف أو في الصف إن لم يجد
~~موضعا غيره، وأشد الكراهة أن يصليها مخالطا للصف إذا كان يجد موضعا غيره
~~والسنة فيها الأداء في البيت وكذا سائر السنن إلا التراويح على ما يأتي من
~~بيانها إن شاء الله تعالى ثم إذا فاتت سنة الفجر على الانفراد لا تقضى
~~عندهما.
# وقال محمد أحب إلي أن تقضى إذا ارتفعت الشمس إلى قبل قيام الظهيرة، وأما
~~عندهما فلا تقضى إلا إذا فاتت مع الفرض تبعا للفرض سواء قضى الفرض بجماعة
~~أو وحده إلى الزوال وفيما بعده اختلف المشايخ فيه قيل يقضي الفرض وحده وقيل
~~يقضي السنة معه، وأما سائر السنن سواها فلا تقضى بعد خروج الوقت وحدها
~~واختلفوا في قضائها تبعا للفرض على ما تبين بعده.
# (قوله: وأربعا قبل الظهر) يعني بتسليمة واحدة وهن مؤكدات قال في المجرد
~~يقرأ في كل ركعة نحوا من عشر آيات وكذا في الأربع بعد العشاء وإن أداهن
~~بتسليمتين لم يعتد بهن من السنة؛ لأن النفل تبع للفرض والفرض أربع فكذا
~~النفل ألا ترى أن الفجر لما كانت ركعتين كان نفله مثله، وأما بعد الظهر شرع
~~ركعتين تيسيرا والجمعة أصلها أربع وبسبب الخطبة عادت إلى ركعتين فكان النفل
~~أربعا على أصل القياس فإن ترك سنة الظهر الأولى خشية فوت الجماعة فالصحيح
~~أنه يقضيها بعد الفرض ويقضيها قبل الركعتين عند محمد وعند أبي يوسف يقدم
~~الركعتين على الأربع وينوي القضاء عند أبي يوسف.
# وفي ms0132 النوادر يبدأ بالركعتين عندهما.
# وقال محمد بالأربع ثم ينوي القضاء عندهما وعند أبي حنيفة لا ينوي القضاء
~~ويكون تطوعا مبتدأ فلا يفتقر إلى نية القضاء وفي الحقائق يقدم الركعتين
~~عندهما.
# وقال محمد الأربع وعليه الفتوى.
# وفي المنظومة في مقالة أبي يوسف على خلاف مقالات محمد، والسنة الأولى من
~~الظهر إذا فاتت فقبل شفعها لها القضاء أي قبل الركعتين الأخريين.
# وفي المصفى اختلفوا في قضاء الأربع هل هو نفل مبتدأ أو سنة فعلى قول من
~~يقول نفل مبتدأ يقضيها بعد الركعتين وعلى قول من يقول إنها سنة يقضيها قبل
~~الركعتين؛ لأن كل واحدة منهما سنة إلا أن إحداهما فائتة فيبدأ بالفائتة كما
~~في الفرائض.
# (قوله: وركعتين بعدها) وهما مؤكدتان.
# (قوله: وأربعا قبل العصر) وهن مستحبات وإن شاء ركعتين «قال - عليه السلام
~~- من صلى أربعا قبل العصر لم تمسه النار» ؛ ولأن العصر لما كانت أربعا قدرت
~~النافلة بها
# (قوله: وركعتين بعد المغرب) وهما مؤكدتان ويستحب أن يطيل فيهما القراءة
~~فقد روي أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقرأ في الأولى منهما {الم -
~~تنزيل} [السجدة: 1 - 2] وفي الثانية {تبارك الذي بيده الملك} [الملك: 1] »
~~(قوله: وأربعا قبل العشاء) وهن مستحبات.
# (قوله: وأربعا بعدها وإن شاء ركعتين) قيل إن هذا التخيير إذا صلى العشاء
~~في الوقت المستحب أما إذا صلاها في غير الوقت المستحب فإنه يؤدي الأربع
~~كلها جبرا لذلك النقص ولا يتخير وأربعا قبل الجمعة وأربعا بعدها وهذا
~~عندهما وقال
# PageV01P071
# أبو يوسف أربعا قبلها وستا بعدها وفي الكرخي محمد مع أبي يوسف.
# وفي المنظومة مع أبي حنيفة ثم عند أبي يوسف يصلي أربعا ثم اثنتين قال
~~الحلواني أقوى السنن ركعتا الفجر ثم ركعتا المغرب ثم التي بعد الظهر ثم
~~التي بعد العشاء ثم التي قبل الظهر ثم التي قبل العصر ثم التي قبل العشاء،
~~وقال بعضهم الأصح أن أقواها ركعتا الفجر ثم الأربع التي قبل الظهر والتي
~~بعد الظهر والتي بعد المغرب سواء فإن قيل لك لما شرع بعض النوافل قبل الفرض
~~وبعضها ms0133 بعده فالجواب أن الذي بعد الفرض شرع لجبر النقصان والذي قبله قطعا
~~لطمع الشيطان فإنه يقول من لم يطعني في ترك ما لم يكتب عليه كيف يطعني في
~~ترك ما كتب عليه، ويكره للإمام أن يتنفل في مكانه الذي صلى فيه الفرض ولا
~~يكره للمأموم ذلك لقوله - عليه السلام - «أيعجز أحدكم إذا صلى أن يتقدم أو
~~يتأخر» ؛ ولأنه إذا تنفل في مكانه ظن الداخل أنه في الفرض فيقتدي به وروي
~~أيضا أن ذلك يستحب للمأموم حتى لا تتشوش الصفوف كذا في الكرخي
# (قوله: فإن صلى بالليل صلى ثمان ركعات) يعني أقل ما ينبغي أن يتنفل في
~~الليل بثماني ركعات واعلم أن صلاة الليل أفضل من صلاة النهار لقوله تعالى
~~{تتجافى جنوبهم عن المضاجع} [السجدة: 16] ثم قال {فلا تعلم نفس ما أخفي لهم
~~من قرة أعين} [السجدة: 17] وقال - عليه السلام - «من أطال قيام الليل خفف
~~الله عنه يوم القيامة» .
# (قوله: ونوافل النهار إن شاء صلى ركعتين بتسليمة واحدة وإن شاء أربعا)
~~وتكره الزيادة على ذلك يعني بتسليمة واحدة.
# (قوله: وأما نافلة الليل فقال أبو حنيفة إن صلى ثماني ركعات بتسليمة
~~واحدة جاز وتكره الزيادة على ذلك) يعني إن شاء صلى بالليل أربعا بتسليمة
~~واحدة وإن شاء ستا بتسليمة واحدة وإن شاء ثمانيا بتسليمة وتكره الزيادة على
~~ذلك ولكن الأفضل أربعا أربعا بتسليمة ليلا ونهارا.
# (قوله: وقال أبو يوسف ومحمد لا يزيد بالليل على ركعتين بتسليمة واحدة) أي
~~من حيث الأفضلية قال في الهداية الأفضل في الليل عند أبي يوسف ومحمد مثنى
~~مثنى وفي النهار أربع أربع وعند الشافعي فيهما مثنى مثنى وعند أبي حنيفة
~~فيهما أربع أربع لهما الاعتبار بالتراويح؛ ولأن فيه زيادة تحريمة وتسليمة
~~ودعاء ولأبي حنيفة أنه أدوم تحريمة فيكون أكثر مشقة وأزيد فضيلة، ولهذا لو
~~نذر أن يصلي أربعا بتسليمة لا يخرج عنه بتسليمتين وعلى العكس يخرج كذا في
~~الهداية، وأما في التراويح فإنها تؤدى بجماعة فيراعى فيها التيسير.
# (قوله: وتكره) (الزيادة على ذلك) أي على ثمان ركعات ms0134 في صلاة الليل
~~بتسليمة والزيادة في صلاة النهار على أربع بتسليمة وموجب العقد في التطوع
~~ركعتان وإنما يلزمه الشفع الثاني بالقيام إليه في الثالثة؛ لأن كل شفع من
~~التطوع كصلاة على حدة ألا ترى أنه يقرأ في كل ركعة منه الفاتحة وسورة وإذا
~~قام إلى الثالثة استفتح كما يستفتح عقيب التحريمة فعلى هذا إذا افتتح
~~التطوع بنية الأربع أو الست أو الثمان ثم أفسده لم يلزمه إلا قضاء ركعتين
~~في ظاهر الرواية وعن أبي يوسف روايتان في رواية يلزمه أربع وفي رواية يلزمه
~~ما نوى ولو قال لله علي أن أصلي ركعة لزمه ركعتان وإن قال ثلاث ركعات يلزمه
~~أربع؛ لأن التطوع لا يجوز أن يكون وترا وإن قال نصف ركعة لزمه ركعة؛ لأنها
~~لا تتبعض وإذا لزمته ركعة وجب عليه ركعتان؛ لأن التطوع لا يكون وترا ولو
~~قال ركعتين بغير وضوء لا يلزمه شيء عند محمد.
# وقال أبو يوسف يلزمه ركعتان بوضوء تصحيحا للنذر ولو قال ركعتين بغير
~~قراءة لزمه ركعتان بقراءة إجماعا؛ لأن الصلاة بغير طهارة ليست بعبادة وأما
~~بغير قراءة فهي عبادة كصلاة الأمي والأخرس.
# (قوله: والقراءة في الفرائض واجبة في الركعتين الأوليين) أي فرض قطعي في
~~حق العمل.
# وقال الشافعي فرض في الركعات كلها لقوله - عليه السلام - «لا صلاة إلا
~~بقراءة وكل ركعة صلاة» وقال مالك فرض في ثلاث إقامة للأكثر مقام الكل
~~تيسيرا ولنا قوله تعالى {فاقرءوا ما تيسر من القرآن} [المزمل: 20] والأمر
~~بالفعل لا يقتضي التكرار وإنما أوجبناها في الثانية استدلالا بالأولى؛
~~لأنهما يتشاكلان من كل وجه، وأما الأخريان فيفارقانهما في حق السقوط وصفة
~~القراءة في الجهر والإخفاء وفي قدر القراءة فلا يلحقان بهما، وأما قوله -
~~عليه السلام - «لا صلاة إلا بقراءة» فهو شاهد لنا؛ لأنه ذكر الصلاة مطلقا
~~والصلاة متى ذكرت مطلقة
# PageV01P072
# لا تنصرف إلى ركعة وإنما تنصرف إلى صلاة كاملة وهي ركعتان عرفا كمن حلف
~~لا يصلي صلاة فإنه لا يحنث حتى يصلي ركعتين بخلاف ما إذا حلف لا يصلي ولم
~~يقل ms0135 صلاة فإنه يحنث إذا صلى ركعة.
# (قوله: وهو مخير في الأخريين إن شاء قرأ وإن شاء سبح وإن شاء سكت) يعني
~~مقدار ما يمكن أن يقول فيه ثلاث تسبيحات ولهذا لا يجب السهو بترك القراءة
~~فيهما في ظاهر الرواية كذا في الهداية إلا أن الأفضل أن يقرأ فيهما الفاتحة
~~قال في النهاية إن شاء قرأ يعني الفاتحة وإن شاء سبح يعني ثلاث تسبيحات
~~ولهذا لا يجب السهو وإن شاء سكت يعني مقدار ما يمكن أن يقول فيه ثلاث
~~تسبيحات فإذا لم يقرأ ولم يسبح كان مسيئا إن تعمد السكوت، وإن كان ساهيا
~~فالأصح أنه لا يجب عليه سهو
# (قوله: وإن شاء سكت) هذا عند أبي يوسف فإن السكوت عنده ليس بإساءة
~~وعندهما إساءة وعند بعضهم كراهة والكراهة أفحش من الإساءة فالقراءة سنة
~~والتسبيح مباح والسكوت إساءة.
# (قوله: والقراء واجبة في جميع ركعات النفل وفي جميع الوتر) أما النفل
~~فلأن كل شفع منه صلاة على حدة والقيام إلى الثالثة كتحريمة مبتدأة ولهذا
~~يستفتح فيها ويتعوذ وأما الوتر فللاحتياط؛ لأنه متردد بين الفرض والنفل
~~لوجود علامة الأمرين فاحتاطوا له بإيجاب القراءة لاحتمال أن يكون نفلا ولا
~~يستفتح في الثالثة منه ولا يتعوذ ولا يكمل تشهده الأول لشبهه بالفرض.
# (قوله: ومن دخل في صلاة نفل ثم أفسدها قضاها) هذا إذا دخل فيها قصدا أما
~~ساهيا كما إذا قام إلى الخامسة ساهيا ثم أفسدها لا يقضيها ثم أيضا لا يلزمه
~~إلا ركعتان وإن نوى مائة ركعة عندهما خلافا لأبي يوسف، وقوله أفسدها سواء
~~فسدت بفعله أو بغير فعله كالمتيمم يرى الماء وما أشبهه وكالمرأة إذا حاضت
~~في التطوع يجب القضاء بخلاف الفرض.
# (قوله: فإن صلى أربع ركعات وقعد في الأوليين ثم أفسد الأخريين قضى
~~ركعتين) لأن الشفع الأول قد تم والقيام إلى الثالثة بمنزلة تحريمة مبتدأة
~~فيكون ملزوما وهذا إذا أفسد الأخريين بعد الشروع فيهما بأن قام إلى الثالثة
~~ثم أفسدها أما إذا أفسدها قبل القيام لا يجب عليه قضاء الأخريين؛ لأنه أفسد
~~قبل ms0136 الشروع في الشفع الثاني وعن أبي يوسف يقضي اعتبارا للشروع بالنذر وقيد
~~بقوله وقعد؛ لأنه لو لم يقعد وأفسد الأخريين لزمه قضاء أربع إجماعا.
# (قوله: وقال أبو يوسف يقضي أربعا) وهو احتياط؛ لأنها بمنزلة صلاة واحدة
~~حتى إن الزوج لو خير امرأته وهي في الشفع الأول أو أخبرت بشفعة لها فأتمت
~~أربعا لا تبطل شفعتها ولا خيارها كذا في النهاية وفي الخجندي والكرخي إن
~~سلمت على ركعتين فهي على خيارها وإن أتمت الأربع بطل خيارها؛ لأن ما زاد
~~على ركعتين صلاة أخرى وإذا كانت في أربع الظهر الأولى لم يبطل خيارها
~~بانتقالها إلى الشفع الثاني وإن صلى أربعا ولم يقرأ فيهن شيئا أعاد ركعتين
~~عندهما وقال أبو يوسف أربعا وهذه المسألة مبنية على أصلين أحدهما أن فساد
~~الشفع الأول بترك القراءة لا يرفع التحريمة ولا يمنع الدخول في الشفع
~~الثاني عندهما.
# وقال محمد يرفع التحريمة ويوجب فساد الشفع الثاني وأصل آخر أن الشفع
~~الأول إذا فسد بترك القراءة فالشفع الثاني لا يلزمه بمجرد القيام حتى يأتي
~~في الشفع الثاني بركعة كاملة بقراءة عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف يلزمه بمجرد القيام وأجمعوا أن الشفع الأول إذا صح يلزمه
~~الشفع الثاني بمجرد القيام فإذا ثبت هذا فيتفرع عليه ثمان مسائل أحدهما إذا
~~صلى أربعا ولم يقرأ فيهن شيئا فعليه قضاء ركعتين عندهما.
# وقال أبو يوسف يقضي أربعا فاتفق أبو حنيفة ومحمد من أصلين مختلفين أما
~~عند محمد لما فسد الشفع الأول بترك القراءة ارتفعت التحريمة ولم يصح الشروع
~~في الثاني وعند أبي حنيفة لم تفسد التحريمة إلا أنه لما أفسد الشفع الأول
~~بترك القراءة فالثاني لا يلزمه
# PageV01P073
# بمجرد القيام ما لم يأت بركعة مع القراءة ولم يوجد وعند أبي يوسف يلزمه
~~بمجرد القيام والثانية إذا قرأ في الأوليين لا غير فعليه قضاء الأخريين
~~بالإجماع؛ لأن الشفع الأول قد تم فلزمه الثاني بمجرد القيام وأفسده بترك
~~القراءة، والثالثة إذا قرأ في الأخريين لا غير فعليه قضاء الأوليين
~~بالإجماع وهل يكون الأخريان صلاة ms0137 عندهما نعم وعند محمد لا حتى لو اقتدى به
~~إنسان في الشفع الثاني لا يصح اقتداؤه ولو قهقه لا ينتقض وضوءه، والرابعة
~~إذا قرأ في إحدى الأوليين وإحدى الأخريين فعليه قضاء أربع عندهما.
# وقال محمد ركعتين أما أبو يوسف فيقول فسد الشفع الأول والثاني يلزمه
~~بمجرد القيام وعند أبي حنيفة وجد منه ركعة بقراءة ثم فسدت بعد.
# والخامسة إذا قرأ في الأوليين وإحدى الأخريين لزمه قضاء الأخريين
~~بالإجماع؛ لأن الشفع الأول قد صح والثاني يلزمه بمجرد القيام والسادسة إذا
~~قرأ في الأخريين وإحدى الأوليين فالأوليان فسدتا يلزمه قضاؤهما بالإجماع
~~والأخريان صلاة عندهما خلافا لمحمد، والسابعة إذا قرأ في إحدى الأوليين لا
~~غير فعليه قضاء ركعتين عندهما.
# وقال أبو يوسف أربع والثامنة إذا قرأ في إحدى الأخريين لا غير فعليه قضاء
~~أربع عندهما.
# وقال محمد ركعتين ولو لم يقرأ في الأوليين وقرأ في الأخريين ونوى به قضاء
~~عن الأوليين لا يكون قضاء بالإجماع؛ لأنها صلاة واحدة عقدت بتحريمة واحدة
~~فلا يكون بعضها قضاء وبعضها أداء قال في النهاية إذا قرأ في الأوليين لا
~~غير فعليه قضاء الأخريين بالإجماع؛ لأن التحريمة لم تبطل فصح الشروع في
~~الشفع الثاني ثم فساده بترك القراءة لا يفسد الشفع الأول قال وهذا إذا قعد
~~بينهما أما إذا لم يقعد فعليه قضاء أربع؛ لأن الفساد في الثاني يسري إلى
~~الأول إذا لم يقعد فبان لك من هذه الثمان المسائل أن أربعا منها مجمع عليها
~~وهن إذا قرأ في الأوليين لا غير أو في الأوليين وإحدى الأخريين أو في
~~الأخريين لا غير أو في إحدى الأوليين والأخريين ففي هذه الأربع يقضي ركعتين
~~إجماعا وأربع مختلف فيها إذا قرأ في إحدى الأخريين لا غير أو في إحدى
~~الأوليين وإحدى الأخريين يقضي أربعا عندهما وعند محمد ركعتين ولو قرأ في
~~إحدى الأوليين أو لم يقرأ في الكل يقضي ركعتين عندهما وعند أبي يوسف أربعا.
# (قوله: ويصلي النافلة قاعدا مع القدرة على القيام) لقوله - عليه السلام -
~~«صلاة القاعد على النصف من ms0138 صلاة القائم» أي في حق الأجر فإن قيل هذا الحديث
~~لم يتعرض لصلاة الفرض ولا لصلاة التطوع ولا لحالة العذر ولا لحالة غير
~~العذر فما وجه الاحتجاج به على ما ادعيتموه من جواز صلاة النافلة قاعدا مع
~~القدرة على القيام قيل الإجماع منعقد على أن صلاة الفرض قاعدا مع القدرة
~~على القيام لا يجوز وكذا الإجماع منعقد على أن صلاة المريض العاجز عن
~~القيام قاعدا مساوية لصلاة القائم في الفضيلة والأجر فلم يبق حينئذ إلا
~~صلاة التطوع قاعدا بدون العذر فهو على نصف الأجر من صلاة القائم، وإنما
~~جازت النافلة قاعدا مع القدرة على القيام؛ لأن الصلاة خير موضوع وربما يشق
~~عليه القيام فجاز له تركه كي لا ينقطع عن هذا الخير الموضوع وقيد بالنافلة
~~احترازا عن الفرض والوتر، قال في الهداية والسنن الرواتب نوافل يعني يجوز
~~أن يصليها قاعدا مع القدرة على القيام واختلفوا في كيفية القعود قيل كيف
~~شاء والمختار أنه يقعد كما يقعد في التشهد (قوله: وإن افتتحها قائما ثم قعد
~~من غير عذر جاز عند أبي حنيفة) هذا استحسان وعندهما لا يجوز إلا من عذر وهو
~~القياس؛ لأن الشروع معتبر بالنذر من حيث إن كل واحد منهما ملزم ثم من نذر
~~أن يصلي ركعتين قائما لم يجز له أن يقعد فيهما من غير عذر فكذا إذا شرع
~~قائما لم يجز له أن يقعد فيهما من غير عذر وله أنه إذا افتتح التطوع قاعدا
~~مع القدرة على القيام جاز فالبقاء أولى بخلاف النذر فإنه التزمه نصا حتى لو
~~لم ينص على القيام لا يلزمه القيام عند بعض المشايخ على ما نبين إن شاء
~~الله والدليل على التفرقة بين الشروع والنذر أنه لو نذر أن يصوم متتابعا
~~فصام البعض ومرض فأفطر يلزمه الاستئناف
# PageV01P074
# وفي الشروع لا يلزمه الاستئناف وكذا إذا نذر أن يحج ماشيا لزمه ماشيا ولو
~~شرع فيه ماشيا لم يلزمه المشي كذا هنا فإن قيل إذا افتتحها هل له أن يقعد
~~عند أبي حنيفة في الركعة ms0139 الأولى بعد شروعه قائما كما له أن يقعد في الثانية
~~قيل نعم؛ لأن إطلاق وصفه يدل على الجواز ولو نذر صلاة ولم يقل قائما أو
~~قاعدا قال بعضهم هو بالخيار بين القعود والقيام وقال بعضهم يلزمه قائما؛
~~لأن إيجاب العبد معتبر بإيجاب الله وكل ما أوجبه الله من الصلوات أوجبه
~~قائما ولو افتتح التطوع قاعدا ثم بدا له أن يقوم فقام وصلى ما بقي جاز
~~عندهم جميعا.
# (قوله: ومن كان خارج المصر يتنفل على دابته إلى أي جهة توجهت به يومئ
~~إيماء) لأن النافلة خير موضوع مشروع على حسب النشاط غير مختصة بوقت فلو
~~ألزمناه النزول واستقبال القبلة ينقطع عنه القافلة أو ينقطع هو عن القافلة
~~وكلاهما ضرر قال في المبسوط لو لم يكن له في التنفل على الدابة من المنفعة
~~إلا حفظ اللسان من فضول الكلام لكان كافيا وقيد بالنافلة؛ لأن المكتوبة لا
~~تجوز على الدابة إلا من عذر وهو أن يخاف من النزول على نفسه أو دابته من
~~سبع أو لص أو كان في طين أو ردغة لا يجد على الأرض مكانا جافا أو كانت
~~الدابة جموحا لو نزل لا يمكنه الركوب إلا بمعين أو كان شيخا كبيرا لو نزل
~~لا يمكنه ولا يجد من يعينه فتجوز صلاة الفرض في هذه الأحوال كلها على
~~الدابة ولا يلزمه الإعادة وكما تسقط الأركان عن الراكب يسقط عنه استقبال
~~القبلة كذا في الفتاوى الردغة بالتحريك والغين المعجمة الماء والطين الوحل
~~الشديد وكذا الردغة بالتسكين أيضا والجمع ردغ ورداغ والوحل بفتح الحاء
~~الطين الرقيق وبتسكين الحاء لغة رديئة كذا في الصحاح، والسنن الرواتب نوافل
~~وعن أبي حنيفة ينزل لسنة الفجر؛ لأنها آكد من سائرها والتقييد بخارج المصر
~~ينفي اشتراط السفر وينفي الجواز في المصر وحد خارج المصر قيل قدر الميل فإن
~~كان أقل من ذلك لا يجوز وقيل قدروه بمصلى العيد والأصح أنه مقدر بما يجوز
~~للمسافر القصر فيه، ولو كان في المصر لا يجوز له التنفل على الدابة عندهما.
# وقال أبو ms0140 يوسف يجوز لهما أن المتنفل إنما جوز له ذلك؛ لأن بالنزول ينقطع
~~عن القافلة وهذا المعنى معدوم في المصر
# (قوله: تنفل) يحترز عن الفرض والوتر وإنما يجوز له التنفل على الدابة إذا
~~كانت سائرة أما إذا كانت واقفة فلا ولو صلى الفرض على بعير قائم لا يسير لا
~~يجوز ولو صلى على عجل قائم لا يسير جاز ولا يشبه الحيوان العيدان كذا في
~~المنتقى والذخيرة إذا صلى الفرض في شق محمل على دابة وركز تحت المحمل خشبة
~~حتى صار قرار المحمل عليها جاز ولو افتتح التطوع خارج المصر راكبا ثم دخل
~~المصر راكبا بطلت تحريمته حتى لو قهقه لا وضوء عليه وهذا عند أبي حنيفة وفي
~~المرغيناني يتمها على الدابة ما لم يبلغ منزله وقيل ينزل ويتمها نازلا، ولو
~~افتتح التطوع راكبا ثم نزل يبني وإن صلى ركعة نازلا ثم ركب يستأنف؛ لأن
~~الركوب عمل كثير وعند زفر يبني في الوجهين
# (قوله: إلى أي جهة توجهت به) فإن صلى إلى غير ما توجهت به الدابة لا يجوز
~~لعدم الضرورة كذا في الفتاوى، وقوله يومئ إيماء ويجعل السجود أخفض من
~~الركوع ولا يجوز للماشي أن يصلي أين كان وجهه عندهم جميعا؛ لأنه فاعل لما
~~ينافي الصلاة بنفسه فصار كالكلام والأكل والشرب وكذا لا يجوز في حالة
~~السباحة؛ لأنه كالمشي وإذا كان على سرج الدابة نجاسة أكثر من قدر الدرهم لا
~~بأس به على ظاهر الرواية قال في الفتاوى يعني إذا كان من لعاب الحمار أما
~~إذا كان دما أو عذرة أو بولا لم يجز، وهو قول محمد بن مقاتل، وأما في ظاهر
~~الرواية لم يفصل بينهما وجوز ذلك؛ لأن بناءه على التخفيف وفي شرحه لا تفسد
~~صلاته؛ لأنه غير متصرف في السرج فأشبه ما إذا كان على الدابة نجاسة فإنه لا
~~يؤمر بغسلها كذلك هذا.
### | [باب سجود السهو]
# (باب سجود السهو) لما انتهى ذكر الأداء من الفرائض والنوافل والقضاء شرع
~~في جبر نقصان ما يتمكن فيهما جميعا كما ذكر
# PageV01P075
# النوافل بعد ms0141 أداء الفرائض لكونها جبرا لنقصان تمكن في الفرائض فلهذا ذكر
~~السهو عقيب النوافل لكونه جبرا للنقصان المتمكن في الأداء والقضاء والفرائض
~~والنوافل فكان بعد الجميع وهو من باب إضافة الشيء إلى سببه والسهو والنسيان
~~ضد الذكر إلا أن بين السهو والنسيان فرقا وهو أن النسيان عزوب الشيء عن
~~النفس بعد حضوره والسهو قد يكون عما كان الإنسان به عالما وعما لا يكون
~~عالما به قال - رحمه الله - (سجود السهو في الزيادة والنقصان) سواء (بعد
~~السلام) وقال الشافعي قبل السلام فيهما وقال مالك إن كان للنقصان فقبل
~~السلام وإن كان للزيادة فبعد السلام، والخلاف في الأولوية حتى لو سجد عندنا
~~قبل السلام جاز إلا أن الأول أولى
# (قوله: يسجد سجدتين ثم يتشهد ويسلم) فيه إشارة إلى أن سجود السهو يرفع
~~التشهد والسلام ولكن لا يرفع القعدة؛ لأن الأقوى لا يرتفع بالأدنى بخلاف
~~السجدة الصلبية؛ لأنها أقوى من القعدة فترفعها وقوله يسلم أي يأتي
~~بالتسليمتين هو الصحيح.
# وقال فخر الإسلام يسلم تسليمة واحدة تلقاء وجهه ولا ينحرف عن القبلة وهذا
~~خلاف المشهور ومن عليه سجدتا السهو في الفجر إذا لم يسجد حتى طلت الشمس
~~بعدما قعد قدر التشهد سقطتا عنه وكذا إذا سها في قضاء الفائتة فلم يسجد حتى
~~احمرت الشمس وفي الجمعة إذا خرج وقتها كذا في الفتاوى ويأتي بالصلاة على
~~النبي والدعاء في قعدة السهو يعني بعد سجود السهو هو الصحيح؛ لأن الدعاء
~~موضعه آخر الصلاة.
# وقال الطحاوي يدعو في القعدتين جميعا ويصلي على النبي فيهما ومنهم من قال
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف يصلي على النبي في القعدة الأولى وعند محمد في
~~الأخيرة، ولو سلم وعليه سجدتا السهو هل يخرج من الصلاة قال أبو حنيفة وأبو
~~يوسف يخرج خروجا موقوفا ثم إذا سجد للسهو عاد إلى حرمة الصلاة.
# وقال محمد وزفر سلام من عليه السهو لا يخرجه من حرمة الصلاة وفائدته إذا
~~سلم وعليه سهو فاقتدى به رجل فاقتداؤه موقوف عندهما إن عاد إلى سجود السهو
~~صح اقتداؤه وإلا ms0142 فلا وعند محمد وزفر يصح اقتداؤه عاد أو لم يعد، ولو قهقه
~~بعد السلام قبل أن يسجد للسهو فصلاته تامة وسقط عنه السهو إجماعا ولا يجب
~~عليه الوضوء لصلاة أخرى عندهما.
# وقال محمد يجب؛ لأن القهقهة حصلت عنده في حرمة الصلاة وأجمعوا أنه إذا
~~عاد إلى سجدتي السهو ثم اقتدى به رجل صح اقتداؤه، وكذا إذا قهقه يجب عليه
~~الوضوء قال في الفتاوى القعدة بعد سجدتي السهو ليست بفرض وإنما أمر بها
~~ليقع ختم الصلاة بها حتى لو قام وتركها لا تفسد صلاته كذا قال الحلواني.
# (قوله: والسهو يلزمه إذا زاد في صلاته فعلا من جنسها ليس منها) في قوله
~~يلزمه تصريح بأنه واجب وهو الصحيح؛ لأنه شرع لجبر النقصان فكان واجبا
~~كالدماء في الحج وإذا كان واجبا لا يجب إلا بترك واجب أو بتأخيره أو بتغيير
~~ركن ساهيا، وقوله من جنسها احترز عن غير جنسها كتقليب الحجر ونحوه فإنه إما
~~أن يكون مكروها أو مفسدا فإن قلت ما الفائدة في قوله ليس منها إذ من
~~المعلوم أنه إذا زاد في صلاته علم أن الزائد ليس منها قلت احترز بذلك عما
~~إذا أطال القيام أو القعود فإنه زاد فيها فعلا من جنسها وهو لا يجب عليه
~~السهو؛ لأنه منها بدليل أن جميع ذلك فرض فإن قلت لم وجب السهو عند الزيادة
~~وإنما هو لجبر النقصان والزيادة ضد النقصان قلت؛ لأن الزيادة في غير موضعها
~~نقصان ألا ترى أن من اشترى عبدا وله ست أصابع كان له رده كما لو كان له رده
~~كما لو كان له أربع أصابع واعلم أن سجدتي السهو يجبران النقصان ويرضيان
~~الرحمن ويرغمان الشيطان فلهذا هما واجبتان
# (قوله: أو ترك فعلا مسنونا) أي فعلا واجبا عرف وجوبه بالسنة كالقعدة
~~الأولى أو قام في موضع القعود أو ترك سجدة التلاوة عن موضعها وقيد بقوله
~~فعلا؛ لأنه إذا سها عن الأذكار لا يجب عليه السهو
# PageV01P076
# كما إذا سها عن الثناء والتعوذ وتكبيرات الركوع والسجود وتسبيحاتهما إلا
~~في خمسة ms0143 مواضع: تكبيرات العيد والقنوت والتشهد والقراءة وتأخير السلام عن
~~موضعه.
# (قوله: أو ترك قراءة فاتحة الكتاب) ؛ لأنها واجبة وكذا إذا ترك أكثرها؛
~~لأن للأكثر حكم الكل
# (قوله: والقنوت) لأنه واجب وكذا إذا ترك تكبيرة القنوت
# (قوله: أو التشهد) لأنه واجب (قوله: أو تكبيرات العيدين) أو البعض؛ لأنه
~~واجب وكذا إذا ترك تكبيرة الركوع من صلاة العيد يجب السهو ولو قرأ الفاتحة
~~مرتين في الأوليين فعليه السهو؛ لأنه أخر السورة ولو قرأ فيهما الفاتحة ثم
~~السورة ثم الفاتحة ساهيا لم يجب عليه سهو وصار كأنه قرأ سورة طويلة ولو قرأ
~~الفاتحة في الأخريين مرتين لا سهو عليه ولو قرأ في الأخريين الفاتحة
~~والسورة ساهيا لا سهو عليه، ولو لم يقرأ الفاتحة في الشفع الثاني لا سهو
~~عليه؛ لأنه مخير فيه إن شاء قرأ وإن شاء سبح وإن شاء سكت، ولو صلى بسورة
~~السجدة فلما سجد قام فقرأ الفاتحة ساهيا ثم قرأ تتجافى جنوبهم لا سهو عليه
~~كذا في الواقعات (قوله: أو جهر الإمام فيما يخافت فيه أو خافت فيما يجهر
~~فيه) لأن الجهر في موضعه والمخافتة في موضعها من الواجبات وإنما قيد
~~بالإمام؛ لأن المنفرد إذا خافت فيما يجهر فيه لا سهو عليه إجماعا؛ لأنه
~~مخير وإن جهر فيما يخافت فيه ففيه اختلاف المشايخ وفي الكرخي لا سهو عليه
~~واختلف في المقدار، والأصح أنه قدر ما تجوز به الصلاة في الفصلين؛ لأن
~~اليسير من الجهر والإخفاء لا يمكن الاحتراز عنه ويمكن عن الكثير وما تصح به
~~الصلاة كثير غير أن ذلك عند أبي حنيفة آية واحدة وعندهما ثلاث آيات.
# وفي النوادر إذا جهر المنفرد فيما يخافت فيه وجب عليه السهو.
# (قوله: وسهو الإمام يوجب على المؤتم السجود) لأن متابعة الإمام لازمة
~~(قوله: فإن لم يسجد الإمام لم يسجد المؤتم) لأنه إذا سجد يصير مخالفا
~~للإمام وما التزم الأداء إلا متابعا
# (قوله: وإن سها المؤتم لم يلزم الإمام ولا المؤتم السجود) لأنه إذا سجد
~~وحده كان مخالفا لإمامه وإن تابعه الإمام ينقلب ms0144 الأصل تبعا.
# (قوله: ومن سها عن القعدة الأولى ثم ذكر وهو إلى حال القعود أقرب) يعني
~~بأن لم يرفع ركبتيه من الأرض.
# وفي المبسوط ما لم يستتم قائما يعود وإن استتم لا يعود وصحح هذا صاحب
~~الحواشي
# (قوله: عاد فقعد وتشهد) لأن ما قرب إلى الشيء يأخذ حكمه كفناء المصر يأخذ
~~حكم المصر في حق صلاة العيد والجمعة ولم يذكر الشيخ سجود السهو ههنا.
# وفي الهداية الأصح أنه لا يسجد كما إذا لم يقم.
# وفي النهاية المختار أنه يسجد ووجد بخط المكي - رحمه الله - الصحيح أنه
~~يسجد.
# (قوله: وإن كان إلى حال القيام أقرب لم يعد) لأنه كالقائم معنى (ويسجد
~~للسهو) لأنه ترك الواجب فلو عاد هنا بطلت صلاته كما إذا عاد بعدما استتم
~~قائما؛ لأن القيام فرض والقعدة الأولى واجبة فلا يترك الفرض لأجل الواجب
~~فإن قيل يشكل على هذا بما إذا تلا آية سجدة فإنه يترك القيام وهو فرض ويسجد
~~للتلاوة وهي واجبة فقد ترك الفرض لأجل الواجب قيل كان القياس هناك أيضا أن
~~لا يترك القيام إلا أنه ترك القيام بالأثر فإنه - عليه السلام - وأصحابه
~~كانوا يسجدون ويتركون القيام لأجلها والمعنى فيه أن المقصود من
# PageV01P077
# سجدة التلاوة إظهار التواضع ومخالفة الكفار فإنهم كانوا يستكبرون عن
~~السجود فجوز ترك القيام تحقيقا لمخالفتهم، وهذا في صلاة الفرض أما في النفل
~~إذا قام إلى الثالثة من غير قعدة فإنه يعود ولو استتم قائما ما لم يقيدها
~~بسجدة كذا في الذخيرة.
# (قوله: وإن سها عن القعدة الأخيرة فقام إلى الخامسة رجع إلى القعدة ما لم
~~يسجد وألغى الخامسة) أي تركها؛ لأن في رجوعه إلى القعدة إصلاح صلاته وذلك
~~ممكن ما لم يسجد؛ لأن ما دون الركعة محل للرفض
# (قوله: ويسجد للسهو) لأنه أخر واجبا وهو القعدة.
# (قوله: وإن قيد الخامسة بسجدة بطل فرضه) يبطل بوضع الجبهة عند أبي يوسف؛
~~لأنه سجود كامل وعند محمد برفعها؛ لأن تمام الشيء بآخره وهو الرفع وفائدته
~~فيما إذا سبقه الحدث في السجود فرفع رأسه ليتوضأ ms0145 فإنه يجوز له البناء عند
~~محمد؛ لأنه لم يؤد جزءا من الصلاة مع الحدث وعند أبي يوسف لا يجوز له
~~البناء؛ لأنه قد حصل جزء من الصلاة مع الحدث وهو السجود فلا يجوز له البناء
~~والمختار قول محمد
# (قوله: وتحولت صلاته نفلا) هذا عندهما وقال محمد لا تتحول نفلا بل تبطل
~~قطعا؛ لأن الفريضة إذا فسدت بطلت التحريمة وإذا بطلت عنده لا يضم إليها
~~أخرى قال: لأنها لو لم تبطل تصير تطوعا وترك القعدة على رأس الركعتين في
~~التطوع مفسد عنده وأما عندهما فترك القعدة على رأس الركعتين في التطوع لا
~~يفسد فبقيت التحريمة فيضيف إليها أخرى حتى يصير متنفلا بست.
# (قوله: وكان عليه أن يضم إليها ركعة سادسة) فيه إشارة إلى الوجوب.
# وفي المبسوط قال وأحب إلي أن يشفع الخامسة؛ لأن النفل شرع شفعا لا وترا
~~وهذا في سائر الصلوات إلا في العصر فإنه لا يضم إليها؛ لأنه يكون تطوعا قبل
~~المغرب وذلك مكروه وفي قاضي خان إلا الفجر فإنه لا يضيف إليها؛ لأن التنفل
~~قبلها وبعدها مكروه فإن اقتدى به إنسان في هاتين الركعتين أعني الخامسة
~~والسادسة يلزمه ست ركعات عندهما؛ لأن الكل صار نفلا وعند محمد لا يلزمه
~~شيء؛ لأنه قد انقطع الإحرام حين فسد الفرض ولو لم يضم إليها ركعة سادسة لا
~~شيء عليه؛ لأنه مظنون والمظنون غير مضمون ولكن الأفضل الضم ثم إذا ضم هل
~~يسجد للسهو عندهما الأصح لا يسجد؛ لأن النقصان بالفساد لا يجبر بالسجود كذا
~~ذكره التمرتاشي.
# (قوله: وإن قعد في الرابعة قدر التشهد ثم قام إلى الخامسة ولم يسلم يظنها
~~القعدة الأولى عاد إلى القعود ما لم يسجد في الخامسة ويسلم ويسجد للسهو)
~~لأن التسليم في حالة القيام غير مشروع في الصلاة المطلقة فإن سلم قائما لا
~~تفسد صلاته ولو عاد لا يعيد التشهد.
# (قوله: فإن قيد الخامسة بسجدة ضم إليها ركعة أخرى وقد تمت صلاته) فإن قلت
~~هل ضم الأخرى على الإيجاب أم على الاستحباب قلت ذكر في الأصل ما ms0146 يدل على
~~الوجوب فإنه قال وعليه أن يضم وكلمة على للإيجاب ثم إذا أضاف إليها أخرى
~~فإنه يتشهد ويسلم ويسجد للسهو؛ لأنه ترك لفظة السلام وكان القياس أن لا يجب
~~عليه سجود السهو؛ لأن سهوه وقع في الفرض وقد انتقل منه إلى النفل ومن سها
~~في صلاة لم يجب عليه أن يسجد في صلاة أخرى إلا أن الأول استحسان ووجهه أن
~~انتقاله إلى النفل بناء على التحريمة الأولى فيجعل في حق السهو كأنهما في
~~صلاة واحدة فإن اقتدى به أحد في هاتين الركعتين لزمه أن يقضي ستا عند محمد
~~قال في الوجيز وهو الأصح؛ لأن إحرام الفرض لما لم ينقطع عنده صار المقتدي
~~شارعا في الكل فلزمه ما أدى الإمام بهذه التحريمة وقد أدى ستا وعندهما
~~يلزمه ركعتان؛ لأنه اقتدى به في النفل بعد خروجه من الفرض فإن أفسد المقتدي
~~لا قضاء عليه عند محمد اعتبارا بالإمام وعندهما يقضي ركعتين وهو الصحيح
~~وعليه الفتوى.
# (قوله: ويسجد للسهو) وهذا السجود للنقص المتمكن في النفل عند أبي يوسف
~~لدخوله فيه لا على الوجه المشروع وعند محمد للنقص المتمكن في الفرض وهو
~~خروجه منه على غير الوجه المشروع وفائدته فيمن اقتدى به فعند أبي يوسف على
~~المقتدي قضاء ركعتين؛ لأنه قد استحكم خروجه عن الفرض وإنما النقصان في
~~النفل وعند محمد يقضي ستا؛ لأنه المؤدى
# PageV01P078
# بهذه التحريمة.
# (قوله: وقد تمت صلاته والركعتان له نافلة) ولا ينوبان عن سنة الظهر على
~~الصحيح؛ لأنهما مظنونتان والمظنون ناقص.
# (قوله: ومن شك في صلاته فلم يدر أثلاثا صلى أم أربعا وكان ذلك أول ما عرض
~~له استأنف الصلاة وإن كان الشك يعرض له كثيرا بنى على غالب ظنه إن كان له
~~ظن فإن لم يكن له ظن بنى على اليقين) الشك تساوي الأمرين لا مزية لأحدهما
~~على الآخر والظن تساوي الأمرين وجهة الصواب أرجح، والوهم تساوي الأمرين
~~وجهة الخطأ أرجح.
# (قوله: أول ما عرض له) قيل في عمره وقيل في الصلاة.
# وقال شمس الأئمة معناه لم يكن ms0147 السهو من عادته، وفائدته إذا سها في صلاته
~~أول مرة واستقبل ثم وقف سنين ثم سها على قول شمس الأئمة يستأنف؛ لأنه لم
~~يكن من عادته وإنما حصل عليه مرة واحدة والعادة إنما هي من المعاودة وعلى
~~العبارتين الأوليين يجتهد في ذلك
# (قوله: بنى على اليقين) وهو الأقل والله تعالى أعلم.
### | [باب صلاة المريض]
# (باب صلاة المريض) إنما ذكره عقيب السهو؛ لأن كلا منهما من العوارض إلا
~~أن السهو أكثر فكان أهم؛ لأنه يتناول صلاة الصحيح والمريض فقدمه عليه لشدة
~~مساس الحاجة إلى بيانه ثم إضافته إضافة الفعل إلى فاعله كقيام زيد قال -
~~رحمه الله - (إذا تعذر على المريض القيام صلى قاعدا يركع ويسجد) اختلفوا في
~~حد المرض الذي يبيح له الصلاة قاعدا فقيل أن يكون بحال إذا قام سقط من ضعف
~~أو دوران الرأس، والأصح أن يكون بحيث يلحقه بالقيام ضرر وإذا كان قادرا على
~~بعض القيام دون تمامه أمر بأن يقوم مقدار ما يقدر فإذا عجز قعد حتى لو قدر
~~أن يكبر قائما للتحريمة ولم يقدر على القيام يعني للقراءة أو كان يقدر على
~~القيام لبعض القراءة دون تمامها فإنه يؤمر أن يكبر قائما ويقرأ ما يقدر
~~عليه قائما ثم يقعد إذا عجز فقوله إذا تعذر عليه القيام يعني جميعه وإن قدر
~~عليه متكئا لا يجزئه غيره فيقوم متكئا.
# (قوله: صلى قاعدا) يعني يقعد كيف تيسر عليه، وإن قدر على القعود مستندا
~~إلى حائط أو إلى إنسان فإنه يجب عليه كذلك، ولا يجزئه مضطجعا كذا في
~~النهاية.
# (قوله: فإن لم يستطع الركوع والسجود أومأ إيماء) أومأ بالهمزة
# (قوله: وجعل السجود أخفض من الركوع) لأن الإيماء قام مقامهما فأخذ
~~حكمهما.
# (قوله: ولا يرفع إلى وجهه شيئا يسجد عليه) فإن رفع إن وجد الإيماء جاز
~~ويكون مسيئا وإلا فلا، ولو كان بجبهته قروح لا يستطيع السجود عليها لم يجزه
~~الإيماء وعليه أن يسجد على أنفه لا يجزئه غير ذلك.
# (قوله: فإن لم يستطع القعود استلقى على ظهره
# PageV01P079
# وجعل رجليه إلى ms0148 القبلة يومئ للركوع والسجود) يعني بعد أن توضع وسادة تحت
~~رأسه حتى يتمكن من الإيماء؛ لأن الاستلقاء يمنع الإيماء من الأصحاء فكيف من
~~المرضى فإن صلى مضطجعا فنام فيها انتقض وضوءه كذا في الوجيز.
# (قوله: وإن استلقى على جنبه ووجهه إلى القبلة وأومأ جاز) يعني على جنبه
~~الأيمن ويجعل رأسه من جهة المشرق إلا أن الأول أولى فإن لم يستطع الاستلقاء
~~على جنبه الأيمن فعلى جنبه الأيسر.
# (قوله: فإن لم يستطع الإيماء برأسه أخر الصلاة) فيه إشارة إلى أنها لا
~~تسقط إذا بلغ إلى هذه الحالة وإن كان أكثر من يوم وليلة إذا كان مفيقا وهو
~~الصحيح؛ لأنه يفهم مضمون الخطاب بخلاف المغمى عليه كذا في الهداية قال قاضي
~~خان في ظاهر الرواية تسقط إذا كان أكثر من يوم وليلة؛ لأن مجرد العقل لا
~~يكفي لتوجه الخطاب؛ لأن محمدا ذكر في النوادر من قطعت يداه من المرفقين
~~وقدماه من الساقين لا صلاة عليه فثبت أن مجرد العقل لا يكفي وقيل إن هذه
~~المسألة على أربعة أوجه إن دام به المرض أكثر من يوم وليلة وهو لا يعقل لا
~~يقضي إجماعا وإن كان أقل من يوم وليلة وهو يعقل قضى إجماعا وإن كان أكثر
~~وهو يعقل أو أقل وهو لا يعقل ففيه اختلاف المشايخ منهم من قال يلزمه القضاء
~~وهو اختيار صاحب الهداية، ومنهم من قال لا يلزمه وهو اختيار البزدوي الصغير
~~وقاضي خان.
# (قوله: ولا يومئ بعينيه ولا بقلبه ولا بحاجبيه) .
# وقال زفر يومئ بقلبه فإذا صح أعاد، وقال الحسن يومئ بحاجبيه وقلبه ويعيد
~~وقال الشافعي يومئ بعينيه فإذا زال العذر أعاد.
# (قوله: فإن قدر على القيام ولم يقدر على الركوع والسجود لم يلزمه القيام
~~ويصلي قاعدا يومئ إيماء) فإن أومأ قائما جاز كذا في المحيط.
# وفي الفتاوى إذا أراد أن يومئ للركوع أومأ قائما ويومئ للسجود قاعدا
~~والأفضل هو الإيماء قاعدا بالكل.
# وفي الواقعات إذا أومأ للسجود قائما لا يجزئه وللركوع يجزئه.
# (قوله: فإن صلى الصحيح بعض صلاته قائما ms0149 وحدث به عذر يمنعه القيام أتمها
~~قاعدا يركع ويسجد أو يومئ إن لم يستطع الركوع والسجود أو مستلقيا إن لم
~~يستطع القعود) لأن في ذلك بناء الأدنى على الأعلى.
# (قوله: ومن صلى قاعدا يركع ويسجد لمرض به ثم صح بنى على صلاته قائما)
~~وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف؛ لأن من أصلهما أن القاعد يؤم القائم فكذا
~~يجوز أن يبني الإنسان في حق نفسه صلاة القائم على تحريمة القاعد.
# وقال محمد يستقبل؛ لأن من أصله أن القائم لا يصلي خلف القاعد فكذا لا
~~يبني في حق نفسه.
# (قوله: وإن صلى بعض صلاته بإيماء ثم قدر على الركوع والسجود استأنف
~~الصلاة) هذا إذا قدر على ذلك بعدما ركع وسجد أما إذا قدر بعد الافتتاح قبل
~~الأداء صح له البناء كذا في جوامع الفقه.
# وقال زفر يبني في الوجهين على أصله في الاقتداء؛ لأن عنده يجوز أن يقتدي
~~الراكع بالمومئ.
# (قوله: ومن أغمي عليه خمس صلوات فما دونها قضاها إذا صح) وإن فاته
~~بالإغماء أكثر من ذلك لم يقض الأعذار أنواع ممتدة جدا كالصبا وتسقط به
~~العبادات كلها وقاصر جدا كالنوم لا يسقط به شيء من العبادات ومتردد بينهما
~~وهو الإغماء فإن امتد ألحق بالممتد جدا وإن لم يمتد ألحق بالقاصر جدا حتى
~~يوجب القضاء وامتداده أن يزيد على يوم وليلة؛ لأنه عند ذلك تدخل الفائتة في
~~حيز التكرار، وفي إيجاب قضاء ذلك حرج وهو مرفوع بقوله تعالى {وما جعل عليكم
~~في الدين من حرج} [الحج: 78]
# PageV01P080
# /، والجنون كالإغماء على الأظهر، ولو شرب الخمر فذهب عقله أكثر من يوم
~~وليلة لا يسقط القضاء وإن أكل البنج فأغمي عليه قال محمد يسقط عنه القضاء
~~متى كثر.
# وقال أبو حنيفة يلزمه القضاء فمحمد اعتبر البنج بالإغماء وأبو حنيفة
~~اعتبره بالخمر، وإن أغمي عليه بسبب الفزع من آدمي أو سبع أكثر من يوم وليلة
~~لا قضاء عليه بالإجماع (قوله: وإن فاته بالإغماء أكثر من ذلك لم يقض)
~~المعتبر عندهما في الزيادة على اليوم والليلة بالساعات وعند ms0150 محمد بالأوقات
~~أي من حيث الصلوات فما لم تصر الصلاة ستا لا يسقط القضاء عنده وفائدته إذا
~~أغمي عليه عند الصحوة ثم أفاق من الغد قبل الزوال بساعة فهذا أكثر من يوم
~~وليلة من حيث الساعات فلا قضاء عليه عندهما وعند محمد عليه القضاء؛ لأن
~~الصلوات لم تزد على خمس والله تعالى أعلم.
### | [باب سجود التلاوة]
# (باب سجود التلاوة) هذا من باب إضافة الشيء إلى سببه ويقال إضافة الحكم
~~إلى السبب فالتلاوة سبب بلا خلاف ووجه المناسبة أن المريض إذا صلى فقد
~~انقاد لأمر الله وفي التلاوة إذا سجد فقد انقاد أيضا لأمر الله وفي إضافة
~~السجود إلى التلاوة إشارة إلى أنه إذا كتبها أو تهجاها لا يجب عليه السجود
~~قال - رحمه الله - (سجود التلاوة في القرآن أربع عشرة سجدة إلى آخره) اعلم
~~أن بالقرآن أربع عشرة سجدة سبعة منها فريضة وثلاث منها واجب وأربع منها سنة
~~في آخر الأعراف فرض؛ والرعد فرض؛ والنحل فرض؛ وبني إسرائيل فرض؛ ومريم فرض؛
~~والأولى في الحج فرض؛ والفرقان واجبة؛ والنمل سنة والم تنزيل واجبة و (ص)
~~فرض وحم السجدة واجبة؛ والنجم سنة؛ وإذا السماء انشقت سنة؛ واقرأ سنة فموضع
~~السجود من (ص) وحسن مآب؛ وفي حم السجدة (لا يسأمون) . وهل تجب السجدة بشرط
~~قراءة جميع الآية أم بعضها الصحيح أنه إذا قرأ حرف السجدة وقبله كلمة وبعده
~~كلمة وجب السجود وإلا فلا وقيل لا يجب إلا أن يقرأ أكثر آية السجدة، ولو
~~قرأ آية السجدة كلها إلا الحرف الذي في آخرها لا يجب عليه السجود والمستحب
~~الجهر بآية السجدة إذا كانت الجماعة متهيئين للصلاة وإلا فالإخفاء أفضل وإن
~~تلا بالفارسي لزم السامع وإن لم يفهم عند أبي حنيفة وعندهما لا يلزمه إلا
~~إذا فهم وروي أنه رجع إلى قولهما وعليه الاعتماد وإن قرأها بالعربية وجب
~~على السامع فهم أو لم يفهم إجماعا، وفي الحج سجدة واحدة سجدة عندنا وهي
~~الأولى وعند الشافعي سجدتان وسجدة ص عندنا تلاوة وعنده سجدة شكر فلا يسجدها
~~عنده ms0151 إذا تلاها في الصلاة، أما السجدة الثانية من الحج فليست عندنا سجدة
~~تلاوة؛ لأنها مقرونة بالركوع وذلك أمر بالصلاة دون السجدة.
# (قوله: والسجود واجب في هذه المواضع) يعني عملا لا اعتقادا ويجب على
~~التراخي لا على الفور وقال مالك والشافعي سنة.
# (قوله: على التالي والسامع) سواء قصد سماع القرآن أو لم يقصد كان التالي
~~طاهرا أو محدثا أو جنبا أو حائضا أو نفساء أو كافرا أو صبيا أو سكرانا فذلك
~~كله يوجب على السامع السجود، وقيل يشترط أن يكون الصبي يعقل ولو سمعها من
~~نائم أو مغمى عليه أو مجنون ففيه روايتان أصحهما لا يجب.
# وفي الفتاوى إذا سمعها من مجنون يجب، وكذا من النائم الأصح الوجوب أيضا
~~وهل يجب على النائم فيه روايتان ولو كان السامع ممن لا تجب عليه الصلاة
~~كالحائض والنفساء والصبي والمجنون والكافر لا يجب عليهم سواء تلوا أو
~~سمعوا، ولو تلاها وهو أصم يجب عليه، ولو تلاها ثم سمعها من آخر أو سمعها ثم
~~تلاها وهو في مجلس واحد لم يجب
# PageV01P081
# عليه إلا سجدة واحدة إذا لم يتغير المجلس وإن سمعها من الصدى لم يجب عليه
~~شيء.
# (قوله: وإذا تلا الإمام آية سجدة سجدها وسجد المأموم معه) سواء سمعها منه
~~أم لا وسواء كان في صلاة الجهر أو المخافتة إلا أنه يستحب أن لا يقرأها في
~~صلاة المخافتة فإن سمعها رجل خارج الصلاة ثم دخل مع الإمام في تلك الركعة
~~بعد سجود الإمام لها لم يجب عليه سجود وإن أدركه في الركعة الثانية أو
~~الثالثة لم يجب عليه أيضا عند أبي يوسف خلافا لمحمد، ونظيره لو أدرك الإمام
~~في الركعة الثالثة من الوتر في الركوع في رمضان يصير مدركا للقنوت حتى لا
~~يأتي به في الركعة الأخيرة، ولو سمعها من الإمام أجنبي ليس معهم في الصلاة
~~ولم يدخل معهم في الصلاة لزمه السجود؛ لأنه قد صح له السماع وهو ممن يصح
~~منه السجود كذا في شرحه
# (قوله: وإن تلا المأموم لم يلزم الإمام ولا المؤتم ms0152 السجود) يعني لا في
~~الصلاة ولا بعد الفراغ منها عندهما.
# وقال محمد يلزمهم بعد الفراغ؛ لأن السبب قد تقرر ولا مانع بخلاف حالة
~~الصلاة؛ لأنه يؤدي إلى خلاف موضوع الإمامة أو التلاوة؛ لأن التالي كالإمام
~~للسامع في سجود التلاوة ومعنى قولنا خلاف موضوع الإمامة وذلك على تقدير أن
~~يسجد التالي أولا فيتابعه الإمام فينقلب التابع متبوعا والمتبوع تبعا وإن
~~لم يتابعه الإمام كان مخالفا لإمامه أيضا ومعنى قولنا أو التلاوة أي على
~~تقدير أن يسجد الإمام أولا فيتابعه التالي وهذا خلاف موضوع سجدة التلاوة
~~فإن التالي إمام السامعين فينبغي أن يتقدم سجود التالي قال - عليه السلام -
~~«للتالي كنت إمامنا لو سجدت لسجدنا» قاله لرجل تلا عنده آية سجدة فلم يسجد
~~ولهما أن المقتدي محجور عليه عن القراءة لنفاذ تصرف الإمام عليه؛ لأن قراءة
~~الإمام له قراءة لقوله - عليه السلام - «من كان له إمام فقراءة الإمام له
~~قراءة» وذلك دليل الولاية عليه والولاية دليل الحجر عليه؛ ولأن الشارع منعه
~~عن القراءة والمحجور لا حكم لتصرفه بخلاف ما إذا سمعها من الجنب والحائض؛
~~لأنهما ليسا بمحجورين بل منهيين والتصرفات المنهي عنها يعتد بها ويعتبر
~~حكمها.
# (قوله: وإن سمعوا وهم في الصلاة آية سجدة من رجل ليس معهم في الصلاة لم
~~يسجدوها في الصلاة) لأنها ليست بصلاتية فيكون إدخالها فيها منهيا عنه وهي
~~وجبت كاملة فلا تتأدى بالمنهي.
# (قوله: وسجدوها بعد الصلاة) لصحة التلاوة من غير حجر.
# (قوله: فإن سجدوها في الصلاة لم تجزهم) لنقصانها يعني أنها ناقصة لمكان
~~النهي فلا يتأدى بها الكامل؛ ولأنها ليست بصلاتية وغير الصلاتية لا يؤدى في
~~الصلاة فيمكن النقصان بأدائها في الصلاة وما وجب بصفة الكمال لا يتأدى
~~بالناقص
# (قوله: ولم تفسد عليهم الصلاة) ؛ لأنها من أفعال الصلاة.
# وفي النوادر تفسد وهو قول محمد والأول قولهما وهو الأصح ولو قرأ آية
~~السجدة التي سمعها من الأجنبي في الصلاة قبل فراغه منها سجدها في الصلاة
~~وأجزأته عنهما جميعا، ولو قرأ الإمام آية سجدة فسمعها رجل ليس معهم في ms0153
~~الصلاة فدخل معه بعدما سجدها الإمام لم يكن عليه أن يسجدها؛ لأنه صار مدركا
~~لها بإدراك الركعة قال في النهاية هذا إذا أدرك الإمام في آخر تلك الركعة
~~التي تلا فيها السجدة أما إذا أدركه في الركعة الثانية لم يصر مدركا للركعة
~~التي قبلها ولا ما تعلق بها من القراءة والسجدة فيلزمه أن يسجدها خارج
~~الصلاة، وقيل تصير صلاتية فلا تلزمه خارج الصلاة وأما إذا لم يدخل معه في
~~الصلاة فإنه يجب عليه أن يسجدها لتحقق السبب.
# (قوله: ومن تلا آية سجدة فلم يسجدها حتى دخل في الصلاة فتلاها وسجد
~~أجزأته السجدة عن التلاوتين) لأن الثانية أقوى لكونها صلاتية فاستتبعت
~~الأولى وكونها سابقا لا ينافي التبعية كسنة الظهر الأولى للظهر.
# وفي النوادر يسجد أخرى بعد الفراغ؛ لأن للأولى قوة السبق فاستويا قلنا
~~للثانية قوة اتصال السجدة بالتلاوة فترجحت على الأولى فاستتبعتها وهذا إذا
~~دخل في الصلاة قبل أن يتبدل المجلس أما إذا تبدل لم يجزه سجدة الصلاة عن
~~التلاوتين، وهذا الذي ذكره الشيخ هو رواية كتاب الصلاة.
# وفي النوادر ولا يسقط ما وجب خارج الصلاة بل يسجدها بعد الصلاة؛ لأنه حين
~~اشتغل بالصلاة تبدل المجلس كما لو اشتغل بالأكل ولا يمكن جعل الأولى تبعا؛
~~لأن السابق لا يكون تبعا للاحق ولا يمكن جعل
# PageV01P082
# الثانية تبعا؛ لأنها أقوى فوجب اعتبار كل واحد سببا فالصلاتية تؤدى فيها
~~والأولى تؤدى بعد الفراغ من الصلاة إلا أن الأول هو الظاهر؛ لأن المتلو آية
~~واحدة والمكان واحد والثانية أكمل؛ لأن لها حرمتين حرمة التلاوة وحرمة
~~الصلاة ثم على رواية كتاب الصلاة في قوله أجزأته السجدة عن التلاوتين فلو
~~لم يسجدها في الصلاة حتى فرغ منها سقطت عنه السجدتان جميعا وفي رواية
~~النوادر ما وجب خارج الصلاة لا يسقط.
# (قوله: وإن تلاها في غير الصلاة فسجد لها ثم دخل في الصلاة فتلاها سجد
~~لها ولم تجزئه السجدة الأولى) لأن الصلاة أقوى فلا تنوب الأولى عنها ولو
~~تلا آية سجدة في الصلاة فسجدها ثم سلم وأعاد تلك ms0154 الآية فعليه أن يسجد أخرى.
# وفي نوادر الصلاة لا يجب عليه أخرى ووفق أبو الليث بينهما فقال إذا تكلم
~~بعد السلام تجب عليه سجدة أخرى؛ لأن الكلام يقطع حكم المجلس وإن لم يتكلم
~~لا يجب عليه أخرى، وهذا هو الصحيح، ولو قرأ آية سجدة في الركعة الأولى فسجد
~~ثم قام فأعادها في تلك الركعة ثانيا لم يلزمه أخرى بالإجماع وإن أعادها في
~~الركعة الثانية يلزمه أخرى عند محمد وهو استحسان وعند أبي يوسف تكفيه
~~الأولى وهو القياس؛ لأن التحريمة تجمع أفعال الصلاة فيصير كلها كالمحل
~~الواحد ولمحمد أن السجود من موجب التلاوة وكل ركعة تتعلق بها تلاوة ولا
~~تنوب عنها تلاوة في غيرها فكذا يتعلق بها سجود ولا ينوب عنه سجود في غيرها
~~قال في الفتاوى هذا الاختلاف إذا كانت الصلاة بركوع وسجود أما إذا صلى
~~بالإيماء لا يجب أخرى وكذا لو أعادها في الثالثة والرابعة.
# (قوله: ومن كرر تلاوة سجدة واحدة في مجلس واحد أجزأته سجدة واحدة) والأصل
~~أن مبنى السجدة على التداخل دفعا للحرج فإذا تلا آية سجدة فسجد ثم قرأ تلك
~~الآية في ذلك المجلس مرارا يكفيه تلك السجدة عن التلاوات الموجودة بعد
~~السجدة وقوله في مجلس واحد احتراز عما إذا تبدل المجلس والتبديل يكون حقيقة
~~ويكون حكما فالحقيقة ظاهر والحكم كما إذا كان في مجلس بيع فانتقل إلى مجلس
~~نكاح أو أكل كثيرا أو شرب كثيرا أو هو في مكانه أو أرضعت المرأة ولدها أو
~~امتشطت أو اشتغل بالحديث أو عمل عملا يعلم أنه قاطع لما قبله فإنه يقطع حكم
~~المجلس، وأما إذا كان العمل قليلا كما إذا أكل لقمة أو لقمتين أو شرب جرعة
~~أو جرعتين أو تكلم كلمة أو كلمتين أو خطا خطوة أو خطوتين فإنه لا يقطع
~~المجلس وإنما يختلف المجلس بالأكل حتى يشبع أو بالشرب حتى يروى أو بالعمل
~~والكلام حتى يكثر كذا قال التمرتاشي وإن اشتغل بالتسبيح أو التهليل أو
~~القراءة لا ينقطع حكم المجلس، ولو قرأها وهو قاعد فقام أو ms0155 قائم فقعد أو نام
~~قاعدا لا يقطع حكم المجلس.
# ولو قرأها ثم ركب على الدابة ثم نزل قبل السير لم ينقطع أيضا، ولو قرأها
~~فسجد ثم قرأ القرآن بعد ذلك طويلا ثم أعاد تلك السجدة لا يجب عليه أخرى،
~~ولو قرأها مرارا في الدوس أو تسدية الثوب أو دوران الرحا يتكرر الوجوب وهو
~~الصحيح للاحتياط وكذا المنتقل من غصن إلى غصن يتكرر به الوجوب في الأصح،
~~ولو قرأها في المسجد الجامع في زاوية ثم تلاها في زاوية أخرى منه كفته سجدة
~~واحدة؛ لأن المسجد مع تباعد أطرافه يجعل كبقعة واحدة في حق الصلاة فأولى أن
~~يكون كذلك في حق السجدة؛ لأنها دونها ولو تلاها في السباحة يتكرر الوجوب،
~~وقيل إن كان في حوض صغير لا يتكرر وإن قرأها وهو ماش يلزمه لكل قراءة سجدة؛
~~لأن المكان قد اختلف وإن قرأها في البيت أو في السفينة سائرة كانت أو واقفة
~~كفته سجدة واحدة بخلاف الدابة إذا كررها عليها وهي تسير إن كان في الصلاة
~~كفته سجدة واحدة وإن كان في غير الصلاة تكرر عليه الوجوب.
# ولو قرأها في مكان ثم قام فركب الدابة ثم قرأها مرة أخرى قبل أن يسير
~~فعليه سجدة واحدة يسجدها على الأرض، ولو سارت ثم تلاها يلزمه سجدتان وكذا
~~إذا قرأها راكبا ثم نزل قبل أن يسير فقرأها فعليه سجدة واحدة يسجدها على
~~الأرض، ولو قرأ آية سجدة في الصلاة فسجد لها ثم فسدت صلاته وجب عليه قضاؤها
~~ولا يجب عليه إعادة السجدة، والمرأة إذا قرأت آية السجدة في صلاتها فلم
~~تسجد لها حتى حاضت سقطت عنها، ولو سمع سجدة من رجل وسمعها من آخر في ذلك
~~المكان ثم قرأها هو أجزأته سجدة واحدة لاتحاد الآية والمكان، ولو قرأ آية
# PageV01P083
# سجدة ومعه رجل يسمعها ثم قام التالي وذهب ثم عاد فقرأ تلك الآية ثانيا ثم
~~قام فذهب هكذا مرارا فإنه يجب على التالي بكل مرة سجدة على حدة، وأما
~~السامع فتكفيه سجدة واحدة؛ لأنه اختلف مجلس التالي ms0156 ولم يختلف مجلس السامع،
~~وكذا الجواب إذا كان التالي مكانه والسامع يذهب ويجيء ويسمع يجب على التالي
~~سجدة واحدة وعلى السامع لكل مرة سجدة ولو قرأ آية سجدة ثم نام مضطجعا انقطع
~~حكم المجلس وإن نام قاعدا لم ينقطع، ولو قرأ آية سجدة على الدابة فسجدها
~~عليها جاز قال الحلواني هذا في راكب خارج المصر، أما إذا كان في المصر لا
~~يجزئه عند أبي حنيفة.
# ولو قرأ آية سجدة راكبا فلم يسجدها حتى نزل ثم ركب بعد ذلك فسجدها على
~~الدابة أجزأه عندنا.
# وقال زفر لا يجزئه؛ لأنه لما نزل وجبت عليه بغير إيماء فصار كما إذا
~~تلاها على الأرض فلم يسجدها حتى ركب لا يجزئه إن سجدها على الدابة كذا في
~~هذا ولنا أنها وجبت عليه بالإيماء فإذا أداها على الوجه الذي وجبت أجزأه
~~وكذا على هذا الاختلاف إذا قرأها عند طلوع الشمس ولم يسجدها حتى أداها عند
~~الغروب ولو قرأ القرآن كله في مجلس واحد لزمه أربع عشرة سجدة لاختلاف
~~الآيات.
# (قوله: ومن أراد السجود كبر ولم يرفع يديه وسجد) اعتبارا بسجدة الصلاة
~~كذا في الهداية، وفيه إشارة إلى أن التكبير سنة وليس بواجب؛ لأنه اعتبره
~~بسجدة الصلاة والتكبير فيها ليس بواجب ويقول في سجوده سبحان ربي الأعلى
~~ثلاثا هو المختار وبعض المتأخرين استحسنوا أن يقول فيها {سبحان ربنا إن كان
~~وعد ربنا لمفعولا} [الإسراء: 108] أي قد كان وعد ربنا لمفعولا كائنا لا
~~محالة وذلك أن مؤمني أهل الكتاب كانوا يسمعون أن الله يبعث نبيا من العرب
~~وينزل عليه - قرآنا فلما سمعوا القرآن سجدوا لله وحمدوه على إنجاز الوعد
~~وقالوا قد كان وعد ربنا لمفعولا كائنا والله أعلم وإن لم يذكر فيها شيئا
~~أجزأه، ولو ترك التكبيرة التي يحرم بها أجزأه عندنا خلافا للشافعي، ولا
~~تجوز سجدة التلاوة إلا بما تجوز به الصلاة من الشرائط من الطهارة من الحدث
~~والنجس وستر العورة واستقبال القبلة إذا تلاها على الأرض ولا يتيمم لها إلا
~~أن لا يجد الماء أو يكون ms0157 مريضا فإن تكلم فيها أو قهقه أو أحدث متعمدا أو
~~أخطأ فعليه إعادتها، وإن سجدت امرأة إلى جنب رجل مقتدية به لم تفسد عليه
~~وإن نوى إمامتها
# (قوله: ولا تشهد عليه ولا سلام) لأن ذلك بالتحليل وهو يستدعي سبق
~~التحريمة وهي منعدمة؛ لأنه لا إحرام لها فإن قلت كيف تكون التحريمة منعدمة
~~وقد قال ومن أراد السجود كبر، والتكبير للتحريمة قلت ليس هو للتحريمة بل
~~لمشابهتها بسجدة الصلاة والتكبير في سجدة الصلاة إنما هو للانتقال فكذا هذا
~~انتقال من التلاوة إلى السجود، مسألة: سجدة الشكر لا عبرة لها عند أبي
~~حنيفة وهي مكروهة عنده لا يثاب عليها وتركها أولى وبه قال مالك وعندهما
~~سجدة الشكر قربة يثاب عليها وبه قال الشافعي وأحمد وصورتها عندهم أن من
~~تجددت عنده نعمة ظاهرة أو رزقه الله مالا أو ولدا أو وجد ضالة أو اندفعت
~~عنه نقمة أو شفي له مريض أو قدم له غائب يستحب له أن يسجد لله شكرا مستقبل
~~القبلة يحمد الله فيها ويسجد ثم يكبر أخرى فيرفع رأسه كما في سجدة التلاوة،
~~وفائدة الخلاف بينهم في انتقاض الطهارة إذا نام فيها وفيما إذا تيمم لها هل
~~يجوز به الصلاة عند أبي حنيفة ينتقض وضوءه بالنوم فيها ولا يجوز عنده أن
~~يصلي بتيممه لها، وعند أبي يوسف ومحمد لا ينتقض وضوءه بالنوم فيها ويجوز أن
~~يصلي بالتيمم لها كما في سجدة التلاوة؛ لأنها معتبرة عندهما.
### | [باب صلاة المسافر]
# (باب صلاة المسافر) هذا من باب إضافة الشيء إلى شرطه أو الفعل إلى فاعله
~~ووجه المناسبة بينه وبين سجود التلاوة أن التلاوة سبب للسجود والسفر سبب
~~لقصر الصلاة، وإنما قدم سجود التلاوة عليه؛ لأن سبب السجود التلاوة وهي
~~عبادة وسبب قصر الصلاة السفر وليس هو بعبادة، بل هو مباح والعبادة مقدمة
~~على المباحات قال - رحمه الله - (السفر الذي تتغير به الأحكام) أي الأحكام
~~الواجبة عليه وتغيرها قصر الصلاة وإباحة الفطر وامتداد
# PageV01P084
# مدة المسح إلى ثلاثة أيام وسقوط الجمعة والعيدين والأضحية وحرمة خروج
~~المرأة ms0158 بغير محرم (قوله: أن يقصد الإنسان موضعا بينه وبين مصره مسيرة ثلاثة
~~أيام فصاعدا) القصد هو الإرادة لما عزم عليه وإنما شرط القصد فقال أن يقصد
~~ولم يقل أن يسير؛ لأنه لو طاف جميع الدنيا ولم يقصد مكانا بعينه بينه وبينه
~~مسيرة ثلاثة أيام لا يصير مسافرا وكذا القصد نفسه من غير سير لا عبرة به
~~وإنما الاعتبار باجتماعهما فلا معتبر بالقصد المجرد عن السير ولا بالسير
~~المجرد عن القصد، بل المعتبر اجتماعهما وقوله: (مسيرة ثلاثة أيام) يعني بها
~~رادون لياليها؛ لأن الليل للاستراحة ويعني ثلاثة أيام أقصر أيام السنة وذلك
~~إذا حلت الشمس البلدة، وهل يشترط سفر كل يوم إلى الليل؟ الصحيح أنه لا
~~يشترط حتى لو بكر في اليوم الأول ومشى إلى الزوال وبلغ المرحلة ونزل
~~للاستراحة وبات فيها ثم بكر في اليوم الثاني كذلك إلى الزوال ثم في اليوم
~~الثالث كذلك فإنه يصير مسافرا، كذا في الفتاوى؛ لأنه لا بد من النزول
~~لاستراحة نفسه ودابته؛ لأنه لا يطيق السفر من الفجر إلى الفجر، وكذا الدابة
~~لا تطيق ذلك فألحقت مدة الاستراحة بمدة السفر للضرورة، والفقه في تقدير
~~المدة بثلاثة أيام أن الرخصة شرعت لإزالة مشقة الوحدة وكمال المشقة
~~الارتحال من غير الأهل والنزول في غيرهم وذلك في اليوم الثاني؛ لأن في
~~اليوم الأول الارتحال من الأهل والنزول في غيرهم وفي اليوم الثالث الارتحال
~~من غيرهم والنزول فيهم وهذا إنما يتصور إذا كان له أهل في الموضع الذي
~~قصده.
# (قوله: بسير الإبل) يعني القافلة دون البريد.
# (قوله: ولا معتبر في ذلك بالسير في الماء) أي لا يعتبر السير في البر
~~بالسير في البحر ولا السير في البحر بالسير في البر وإنما يعتبر في كل موضع
~~منهما ما يليق بحاله حتى لو كان موضع له طريقان أحدهما في الماء وهي تقطع
~~في ثلاثة أيام إذا كانت الرياح مستوية والثاني في البر وهي تقطع في يومين
~~فإنه إذا ذهب في طريق الماء يقصر، وفي البر لا يقصر ولو كان إذا ms0159 سار في
~~البر وصل في ثلاثة أيام وإذا سار في البحر وصل في يومين قصر في البر ولا
~~يقصر في البحر والمعتبر في البحر ثلاثة أيام في ريح مستوية أي غير عالية
~~ولا ساكنة كما في الجبل يعتبر فيه ثلاثة أيام وإن كان في السهل يقطع في أقل
~~منها، ولو كانت المسافة ثلاثا بالسير المعتاد فسار إليها على الفرس أو
~~البريد جريا حثيثا فوصل في يومين أو أقل قصر قال أبو حنيفة في مصر له
~~طريقان أحدهما يقطع في ثلاثة أيام وأخرى في يومين إن اختار الأبعد قصر وإن
~~اختار الأقرب لا يقصر.
# (قوله: وفرض المسافر عندنا في كل صلاة رباعية ركعتان) قيد بالرباعية
~~احترازا عن الفجر والمغرب فإنه لا قصر فيهما وقيد بالفرض احترازا عن السنن
~~فإنها لا تقصر.
# (قوله: لا يجوز له الزيادة عليهما) إنما قال هكذا ولم يكتف بقوله وفرض
~~المسافر ركعتان ليعلم أنه إذا زاد على ذلك صار عاصيا عندنا.
# (قوله: فإن صلى أربعا وقعد في الثانية مقدار التشهد أجزأته ركعتان عن
~~فرضه وكانت الأخريان له نافلة) ويصير مسيئا بتأخير السلام، وهذا إذا أحرم
~~بركعتين أما إذا نوى أربعا فإنه يبني على الخلاف فيما إذا أحرم بالظهر ست
~~ركعات ينوي الظهر وركعتين تطوعا فقال أبو يوسف يجزئه عن الفرض خاصة ويبطل
~~التطوع، وقال محمد لا تجزئه الصلاة ولا يكون داخلا فيها لا فرضا ولا تطوعا؛
~~لأن افتتاح كل واحدة من الصلاتين يوجب الخروج من الأخرى فهكذا هنا عند محمد
~~تفسد ولا
# PageV01P085
# تكون فرضا ولا نفلا وقال بعضهم تنقلب كلها نفلا.
# (قوله: وإن لم يقعد في الثانية قدر التشهد بطلت صلاته) لاختلاط النافلة
~~بها قبل إكمال أركانها كما في الفجر، ولو أنه لما ترك القعدة هنا وقام إلى
~~الثالثة فنوى الإقامة وأتمها أربعا فإنه تجوز صلاته ويتحول فرضه أربعا.
# (قوله: ومن خرج مسافرا صلى ركعتين إذا فارق بيوت المصر) يعني من الجانب
~~الذي خرج منه لا جوانب كل البلد حتى لو كان قد خلف الأبنية التي في ms0160 الطريق
~~الذي خرج منه قصر وإن كان بحذائه أبنية أخرى من جانب آخر من المصر.
# (قوله: ولا يزال على حكم السفر حتى ينوي الإقامة في بلد يصلح للإقامة
~~خمسة عشر يوما فصاعدا فيلزمه الإتمام وإن نوى الإقامة أقل من ذلك لم يتم)
~~لأن الإقامة أصل كالطهر والسفر عارض كالحيض وقد ثبت أن أقل الطهر خمسة عشر
~~يوما فكذا الإقامة وإنما اعتبرناه بذلك؛ لأنهما مدتان موجبتان أي مدة
~~الإقامة توجب الإتمام ومدة الطهر توجب على المرأة الصوم والصلاة وقوله:
~~(حتى ينوي الإقامة) اشتراط النية إنما هو في حق من هو أصل بنفسه أما في حق
~~من هو تبع لغيره كالعبد فإنه يصير مقيما بنية المولى، والمرأة بنية الزوج
~~إذا كانت قد قبضت المهر المعجل وكذا الجندي مع السلطان وهذا إذا علم التبع
~~نية الأصل أما إذا لم يعلم فالأصح أنه لا يصير مقيما كذا في الوجيز، وإذا
~~نوى المسافر الإقامة في الصلاة أتمها سواء كان منفردا أو مقتديا مسبوقا كان
~~أو مدركا وقيد بقوله في بلد إشارة إلى أنه لا تصح نية الإقامة في المفازة
~~وهو الظاهر من الرواية.
# وعن أبي يوسف أن الرعاة إذا نزلوا موضعا كثير الكلأ والماء ونووا إقامة
~~خمسة عشر يوما والماء والكلأ يكفيهم تلك المدة صاروا مقيمين لكن ظاهر
~~الرواية أن نية الإقامة لا تصح إلا في العمران والبيوت المتخذة من الحجر
~~والمدر والخشب لا الخيام والأخبية والوبر، ولو صلى الظهر في منزله ثم سافر
~~قبل خروج الوقت فلما دخل وقت العصر صلى صلاة المسافر ثم بدا له فترك السفر
~~قبل الغروب وتبين له أنه صلاهما بغير وضوء فإنه يقضي الظهر ركعتين والعصر
~~أربعا، وكذا لو صلاهما وهو مقيم وسافر قبل الغروب وتبين له فساد فيهما فإنه
~~يصلي الظهر أربعا والعصر ركعتين؛ لأن الوجوب متعلق بآخر الوقت، ولو سافر في
~~آخر الوقت يقصر عندنا وإن لم يبق من الوقت إلا مقدار التحريمة.
# وقال زفر إن بقي من الوقت قدر ما يصلي ركعتين قصر وإلا فلا وإن ms0161 أقام في
~~آخر الوقت إن كان قد صلى في حال السفر جاز وإلا صلى أربعا بالاتفاق سواء قل
~~ما بقي من الوقت أو كثر.
# (قوله: وإن دخل بلدا ولم ينو أن يقيم فيه خمسة عشر يوما وإنما يقول غدا
~~أخرج أو بعد غد أخرج حتى بقي على ذلك سنين صلى ركعتين) لأن ابن عمر أقام
~~بأذربيجان ستة أشهر وكان يقصر وعن أنس أنه أقام بنيسابور سنة يقصر.
# (قوله: وإذا دخل العسكر أرض الحرب فنووا إقامة خمسة عشر يوما لم يتموا)
~~ظاهر هذا ولو كانت الشوكة لهم؛ لأن حالهم مبطل عزيمتهم؛ لأنهم بين أن
~~يغلبوا فيقروا وبين أن يغلبوا فيفروا فلم يكن دار إقامة كالمفازة، والعبد
~~إذا كان مع مولاه أو المرأة مع زوجها فالعبد مقيم بإقامة مولاه والمرأة
~~مقيمة بإقامة زوجها ومسافرين بسفرهما؛ لأن إقامتهما لا تقف على اختيارهما
~~والعبدين الموليين في السفر إذا نوى أحدهما الإقامة دون الآخر قال في
~~الفتاوى لا يصير العبد مقيما؛ لأن إقامة أحدهما إن أوجبت إقامته فمسافرة
~~الآخر تمنعه فبقي على ما كان وقال بعضهم يصير مقيما؛ لأنه وقع التعارض بين
~~الإقامة والسفر فترجح الإقامة احتياطا لأمر العبادة وإذا نوى المولى
~~الإقامة ولم يعلم العبد حتى صلى أياما صلاة مسافر ثم أخبره بذلك كان عليه
~~إعادة تلك الصلاة، وكذا المرأة إذا أخبرها زوجها بنية الإقامة يلزمها
~~الإعادة وعن أبي يوسف ومحمد إذا أم العبد مولاه في السفر ونوى المولى
~~الإقامة صحت بنيته حتى لو سلم العبد على ركعتين كان عليهما إعادة تلك
~~الصلاة وكذا لو كان العبد مع مولاه في السفر
# PageV01P086
# فباعه من مقيم والعبد في الصلاة ينقلب فرضه أربعا.
# (قوله: وإذا دخل المسافر في صلاة المقيم مع بقاء الوقت أتم الصلاة) سواء
~~أدرك أولها أو آخرها؛ لأنه التزم متابعة الإمام بالاقتداء به ثم إنه لو
~~أفسد صلاته تعود ركعتين؛ لأنها إنما صارت أربعا في ضمن الاقتداء فعند فواته
~~يعود الأمر الأول وقوله مع بقاء الوقت بقاؤه أن يكون قدر ما يسع التحريمة،
~~وكذا ms0162 إذا اقتدى مسافرون بمسافر فنوى الإمام الإقامة لزمه وإياهم جميعا
~~الإتمام.
# (قوله: وإن دخل معه في فائتة لم تجز صلاته خلفه) يعني فائتة في حق الإمام
~~والمأموم وهي رباعية، أما إذا كانت ثلاثية أو كانت فائتة في حق الإمام
~~مؤداه في حق المأموم كما إذا كان المأموم يرى قول أبي حنيفة في الظهر
~~والإمام يرى قولهما فإنه يجوز دخوله معه في الظهر بعد المثل قبل المثلين،
~~وقوله لم تجز صلاته خلفه هذا إذا دخل معه بعد خروج الوقت أما إذا دخل معه
~~في الوقت ثم خرج الوقت وهم في الصلاة لم تفسد؛ لأن الإتمام لزمه بالشروع
~~معه في الوقت فألحق بغيره من المقيمين كما إذا اقتدى به في العصر فلما فرغ
~~من التحريمة غربت الشمس فإنه يتم أربعا، ولو صلى مقيم ركعة من العصر ثم
~~غربت الشمس فجاء مسافر واقتدى به في العصر لم يكن داخلا في صلاته.
# (قوله: وإذا صلى المسافر بالمقيمين صلى بهم ركعتين ثم أتم المقيمون
~~صلاتهم) يعني وحدانا ولا يقرءون فيما يقضون؛ لأنهم لاحقون، والأصل أن
~~اقتداء المقيم بالمسافر يصح في الوقت وبعد خروجه؛ لأن فرضه لا يتغير بخلاف
~~المسافر إذا اقتدى بالمقيم فإنه لا يصح إلا مع بقاء الوقت
# (قوله: ويستحب له إذا سلم أن يقول أتموا صلاتكم فإنا قوم سفر) أي مسافرون
~~وسفر جمع مسافر كركب جمع راكب وصحب جمع صاحب، وقوله إذا سلم يعني
~~التسليمتين هو الصحيح.
# (قوله: وإذا دخل المسافر مصره أتم الصلاة وإن لم ينو المقام فيه) سواء
~~دخله بنية الاجتياز أو دخله لقضاء حاجة؛ لأن مصره متعين للإقامة فلا يحتاج
~~إلى نية.
# (قوله: ومن كان له وطن فانتقل عنه واستوطن غيره ثم سافر فدخل وطنه الأول
~~لم يتم الصلاة) وإن استحدث وطنا أهليا وأهله الأولون باقون في الوطن الأول
~~فكل واحد منهما وطن أهلي له واعلم أن الأوطان ثلاثة وطن أهلي ووطن إقامة
~~ووطن سكني فالأهلي ما كان متأهله فيه لا يبطل إلا بمثله ووطن الإقامة ما
~~نوى أن يقيم ms0163 فيه خمسة عشر يوما فصاعدا يبطل بالأهلي وبمثله بإنشاء سفر
~~ثلاثة أيام ووطن السكنى ما نوى أن يقيم فيه أقل من خمسة عشر يوما وهو أضعف
~~الأوطان يبطل بالكل، وهل من شرط وطن الإقامة تقدم سفر عليه فيه روايتان
~~أحدهما لا يكون بعد سفر ثلاثة أيام والثاني يكون وطنا وإن لم يتقدمه سفر
~~ولم يكن بينه وبين أهله ثلاثة أيام ومن حكم وطن الإقامة أنه ينتقض بالأهلي؛
~~لأنه فوقه وبوطن الإقامة؛ لأنه مثله وبإنشاء السفر؛ لأنه ضده ولا ينتقض
~~بوطن السكنى؛ لأنه دونه بيان هذا زبيدي خرج إلى المهجم فاستوطنها، ونقل
~~أهله إليها ثم سافر منها إلى عدن فمر بزبيد فإنه يصلي فيها ركعتين؛ لأن
~~وطنه الأول قد بطل باستحداث هذا الثاني فإن كان قد استحدث بالمهجم أهلا
~~وأهله الأولون باقون بزبيد فسافر من المهجم إلى عدن فمر بزبيد صلى بها
~~أربعا؛ لأن كلاهما وطن له فإن كان وطنه ابتداء بزبيد فخرج إلى مكة فنوى
~~المقام بالمهجم خمسة عشر يوما فصاعدا فإنه يتم ما دام بها فإذا خرج منها
~~إلى مكة ثم عاد إلى المهجم صلى بها ركعتين حتى يأتي إلى زبيد؛ لأنه قد بطل
~~بإنشاء السفر إلى مكة فسقط حكمه وكذا إذا خرج من المهجم إلى حرض فنوى
~~المقام بها خمسة عشر يوما فصاعدا ثم رجع إلى زبيد صلى بالمهجم ركعتين؛ لأنه
~~قد بطل بوطن إقامة مثله فإن كان خرج من المهجم بعد إقامته بها إلى مور ثم
~~رجع إلى المهجم صلى بها أربعا؛ لأن وطنه بها لم يبطل؛ لأنه لم يوجد منه
~~إنشاء سفر صحيح فصار كأنه خرج
# PageV01P087
# إلى المصلى.
# (قوله: وإذا نوى المسافر أن يقيم بمكة ومنى خمسة عشر يوما لم يتم الصلاة)
~~لأن اعتبار النية في موضعين يقتضي اعتبارها في مواضع وهو ممتنع إلا إذا نوى
~~أن يقيم بالليل في أحدهما فإنه يصير مقيما بدخوله فيه؛ لأن إقامة الإنسان
~~تضاف إلى موضع مبيته؛ ولأن نية الإقامة ما كانت في موضع واحد؛ لأنها ضد
~~السفر، والانتقال من ms0164 موضع إلى موضع يكون ضربا في الأرض ولا يكون إقامة.
# (قوله: ومن فاتته صلاة في السفر قضاها في الحضر ركعتين ومن فاتته في
~~الحضر في حال الإقامة قضاها في السفر أربعا) لأن القضاء بحسب الأداء وقيد
~~بقوله في حالة الإقامة؛ لأنه قد يكون في الحضر وهو مسافر كمن صلى الظهر ثم
~~سافر في الوقت ثم دخل وقت العصر وهو مسافر فصلى العصر ركعتين ثم رجع إلى
~~وطنه ثم غربت الشمس ثم تبين له أنه صلاهما على غير وضوء فإنه يقضي الظهر
~~ركعتين والعصر أربعا.
# (قوله: والعاصي والمطيع في سفرهما في الرخصة سواء) وقال الشافعي سفر
~~المعصية لا يفيد الرخصة كمن سافر بنية قطع الطريق أو البغي أو حجت المرأة
~~من غير محرم أو أبق العبد وعندنا يترخص هؤلاء برخصة المسافر من القصر
~~والفطر وجواز الصلاة المكتوبة على الراحلة إذا خافوا واستكمال مدة المسح
~~لإطلاق النصوص وهو قوله تعالى {فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام
~~أخر} [البقرة: 184] علق رخصة الإفطار بنفس السفر وكذا قوله - عليه السلام -
~~في قصر الصلاة «فرض المسافر ركعتان من غير فصل» ، وقوله - عليه السلام -
~~«يمسح المقيم يوما وليلة والمسافر ثلاثة أيام ولياليها» كل هذا من غير قيد،
~~وكذا من غصب خفا ولبسه ترخص بالمسح، وكذا تجوز الصلاة في الأرض المغصوبة
~~ولم يذكر الشيخ حكم السنن قال في الفتاوى لا قصر فيها وهل الأفضل فعلها أو
~~تركها، فالجواب إن كانت القافلة نازلة فالفعل أفضل وإن كانت سائرة فالترك
~~أفضل لئلا يضر بنفسه وبرفقته.
### | [باب صلاة الجمعة]
# (باب صلاة الجمعة) مناسبتها للسفر من حيث إن كل واحد منهما منصف للصلاة
~~بواسطة فالسفر بواسطة السفر وهذا بواسطة الخطبة إلا أن الأول شامل في كل
~~ذوات الأربع وهذا في الظهر خاصة والخاص بعد العام والجمعة مشتقة من
~~الاجتماع وهي فريضة محكمة لا يسع تركها ويكفر جاحدها قال - رحمه الله - (لا
~~تصح الجمعة إلا في مصر جامع) لقوله - عليه السلام - «لا جمعة ولا تشريق ولا
~~أضحى إلا في ms0165 مصر جامع» .
# (قوله: أو في مصلى المصر) لأن له حكم المصر وليس الحكم مقصورا على المصلى
~~بل تجوز في جميع أفنية المصر وقدروه بمنتهى حد الصوت والآذان ثم شرائط لزوم
~~الجمعة اثنا عشر سبعة في نفس المصلي وهي الحرية والذكورة والبلوغ والإقامة
~~والصحة وسلامة الرجلين وسلامة العينين وخمسة في غير المصلي المصر والسلطان
~~والجماعة والخطبة والوقت واختلفوا في صفة المصر قال بعضهم هو كل بلد فيها
~~أسواق ووال ينصف المظلوم من الظالم وعالم يرجع إليه في الحوادث، وقال بعضهم
~~هو أن يوجد فيه حوائج الدين وعامة حوائج الدنيا فحوائج الدين القاضي
~~والمفتي وحوائج الدنيا أن يعيش فيها كل صانع بصناعته من السنة إلى السنة،.
# وفي الهداية هو كل موضع له أمير وقاض ينفذ الأحكام ويقيم الحدود وعن أبي
~~يوسف إذا اجتمعوا في أكبر مساجدهم لم يسعهم ومن كان خارج المصر لا يجب عليه
~~دخول المصر للجمعة لانفصاله عن المصر ألا ترى أنه لو خرج مسافرا وبلغ ذلك
~~المكان قصر لانقطاع حكم المصر.
# وقال الشافعي يجب عليه إذا سمع النداء، والقروي إذا دخل المصر يوم الجمعة
~~إن نوى أن يمكث يومه ذلك لزمته
# PageV01P088
# الجمعة وإن نوى أن يخرج قبل دخول الوقت أو بعده فلا جمعة عليه كذا في
~~الوجيز ولا بأس أن يجمع الناس في المصر في موضعين ولا يجوز في أكثر من ذلك
~~وعن أبي يوسف لا تجوز في موضعين إلا أن يكون بين الجامعين نهر عظيم وإن لم
~~يكن فالجمعة لمن سبق وعلى الآخرين إعادة الظهر وإن صلوا معا ولا يدرى من
~~سبق لا تجوز صلاتهم جميعا، وعند محمد تجوز في موضعين وثلاثة وعن أبي حنيفة
~~لا تجوز إلا في موضع واحد ولا يكره الخروج إلى السفر يوم الجمعة قبل الزوال
~~وبعده، وقال مالك يكره إذا زالت الشمس.
# (قوله: ولا تجوز في القرى) فإن قلت قد عرف هذا بقوله لا تجوز إلا في مصر
~~جامع فما الحاجة إلى ما ذكره قيل هذا تأكيد وقد جاء التأكيد في القرآن قال ms0166
~~الله تعالى {وأقيموا الوزن بالقسط} [الرحمن: 9] ثم قال {ولا تخسروا
~~الميزان} [الرحمن: 9] وقد علم هذا بقوله {وأقيموا الوزن بالقسط} [الرحمن:
~~9] .
# (قوله: ولا تجوز إقامتها إلا بالسلطان) لأنها تقام بجمع عظيم وقد تقع
~~المنازعة في التقدم والتقديم وغير ذلك أي في التقدم بين الإمامين والتقديم
~~بين الجماعة وغير ذلك أي في الموضع الذي يصلى فيه والأداء في أول الوقت
~~وآخره وفي نصب الخطيب؛ ولأنه قد يسبق بعض الناس إلى الجامع فيقيمونها لغرض
~~لهم وتفوت على غيرهم فجعل أمرها إلى السلطان؛ لأنه أقرب إلى تسكين الفتنة
~~والتسوية بينهم.
# (قوله: أو من أمره السلطان) يعني الأمير أو القاضي.
# (قوله: ومن شرائطها الوقت وتصح في وقت الظهر ولا تصح بعده) حتى لو خرج
~~الوقت وهو فيها استقبل الظهر ولا يبني الظهر على الجمعة؛ لأنهما مختلفان
~~وعند مالك يبني لنا أنهما صلاتان يجهر في إحداهما بالقراءة ولا يجهر في
~~الأخرى فلا يجوز بناء إحداهما على الأخرى كالفجر والظهر.
# (قوله: ومن شرائطها الخطبة قبل الصلاة) ثم للخطبة شرطان أحدهما أن تكون
~~بعد الزوال والثاني بحضرة الرجال، ولو خطب بعد الصلاة أو قبل الزوال لا
~~تجوز الجمعة.
# (قوله: يخطب خطبتين يفصل بينهما بقعدة) ومقدارهما مقدار سورة من طوال
~~المفصل ومقدار ما يقرأ فيها من القرآن ثلاث قصار أو آية طويلة وقراءة
~~القرآن في الخطبة سنة عندنا،.
# وقال الشافعي واجبة ومقدار الجلوس بينهما عند الطحاوي مقدار ما يجلس في
~~موضع جلوسه من المنبر، وفي ظاهر الرواية مقدار ثلاث آيات كذا في الفتاوى
~~قال في النهاية وهذه القعدة عندنا للاستراحة وليست بشرط وعند الشافعي شرط
~~حتى لا يكتفى عنده بالخطبة الواحدة وإن طالت قال الخجندي السنة في الخطبة
~~أن يحمد الله ويثني عليه ويصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم - ويعظ
~~الناس ويقرأ القرآن ويدعو للمؤمنين والمؤمنات ويكون الجهر في الخطبة
~~الثانية دون الأولى.
# (قوله: ويخطب قائما على طهارة) لأن القيام فيها متوارث، وروي أن ابن
~~مسعود - رضي الله عنه - سئل عن ذلك فقال للسائل ألست تتلو قوله تعالى ms0167
~~{وتركوك قائما} [الجمعة: 11]
# (قوله: فإن اقتصر على ذكر الله تعالى جاز عند أبي حنيفة) لقوله تعالى
~~{فاسعوا إلى ذكر الله} [الجمعة: 9] ولم يفصل وهذا إذا كان على قصد الخطبة
~~أما إذا عطس فحمد الله أو سبح أو هلل متعجبا من شيء فإنه لا ينوب عن الخطبة
~~إجماعا.
# (قوله: وقال أبو يوسف ومحمد لا بد من ذكر طويل يسمى خطبة) وأدناه من قوله
~~التحيات لله إلى قوله عبده ورسوله؛ لأن الخطبة هي الواجبة والتسبيح لا يسمى
~~خطبة.
# (قوله: وإن خطب قاعدا أو على غير طهارة جاز) لحصول المقصود وهو الذكر
~~والوعظ إلا أنه يكره لما فيه من الفصل بينهما وبين الصلاة وعند أبي يوسف لا
~~تجوز الخطبة بدون الطهارة؛ لأنها بمنزلة الصلاة حتى لا تجوز قبل الوقت قلنا
~~ليست كالصلاة؛ لأنها تؤدى مستدبر القبلة ولا يفسدها الكلام وكذا لو خطب
~~مضطجعا أجزأه لحصول المقصود ولو خطب صبي يعقل قال بعضهم لا يجوز؛ لأن لها
~~شبها بالصلاة، وقال بعضهم يجوز؛ لأنها ذكر وليست بصلاة ولو أن الخطيب لو
~~فرغ من الخطبة سبقه الحدث فذهب إلى بيته وتوضأ وجاء فصلى بهم جاز، ولو تغدى
~~في بيته وجاء لم يجز أن يصلي بهم ما لم يعد الخطبة ولو سبقه الحدث بعد
~~الشروع في الصلاة فقدم رجلا ممن شهد الخطبة أو لم يشهدها جاز، ولو أن
~~الخطيب سبقه الحدث قبل الشروع في الصلاة فأمر رجلا يصلي بهم إن كان المأمور
~~شهد
# PageV01P089
# الخطبة جاز وإلا فلا بخلاف الأول والفرق أن في الأول قد انعقدت الصلاة
~~فلا يحتاج إلى الخطبة في حال بقائها وهنا لم تنعقد فصار كالإمام نفسه يصلي
~~بغير خطبة.
# (قوله: ومن شرائطها الجماعة) وهي شرط الانعقاد المبتدأ عندهما وعند أبي
~~حنيفة شرط الانعقاد المؤكد وذلك بالركعة وعند زفر شرط الدوام وفائدته فيما
~~إذا نفروا عنه بعد الشروع قبل التقييد بالسجدة فعندهما يتمها جمعة وعند أبي
~~حنيفة يستقبل الظهر، ولو نفروا عنه بعد السجود أتمها جمعة خلافا لزفر، ولو
~~كبر الإمام وتغافل القوم ولم يكبروا ms0168 حتى فرغ من الثناء وأخذ في القراءة
~~مقدار آية قصيرة ثم كبروا فسدت الجمعة للإمام والقوم جميعا، أما لو كبروا
~~قبل أن يأخذ في القراءة تجوز الجمعة.
# وقال أبو يوسف إن كبروا قبل أن يقرأ ثلاث آيات قصار أو آية طويلة صحت
~~الجمعة وإلا فلا.
# وقال محمد إن شرعوا قبل أن يرفع رأسه من الركوع صحت الجمعة وإلا فلا، ولو
~~خطب ونفر عنه الناس ولم يبق معه إلا النساء أو الصبيان لم يصل بهم الجمعة؛
~~لأنهم ليسوا من أهلها أي لا يجوز أن يكونوا أئمة فيها بحال وإن بقي معه
~~عبيد أو مسافرون أو مرضى صلى بهم الجمعة، ولو فرغ من الخطبة فذهبوا كلهم
~~وجاء آخرون لم يشهدوا الخطبة فصلى بهم الجمعة أجزأه.
# (قوله: وأقلهم عند أبي حنيفة ومحمد ثلاثة سوى الإمام) والشرط فيهم أن
~~يكونوا صالحين للإمامة أما إذا كانوا لا يصلحون لها كالنساء والصبيان لا
~~تصح الجمعة.
# (قوله: وقال أبو يوسف اثنان سوى الإمام) لأن للمثنى حكم الجماعة حتى إن
~~الإمام تقدم عليهما ولهما قوله تعالى {إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة
~~فاسعوا إلى ذكر الله} [الجمعة: 9] فهذا يقتضي مناديا وهو المؤذن وذاكرا وهو
~~الإمام، وقوله فاسعوا خطاب جمع وأقل الجمع ثلاثة.
# (قوله: ويجهر الإمام بالقراءة في الركعتين) لأن النبي - عليه السلام -
~~جهر فيهما.
# (قوله: وليس فيهما قراءة سورة بعينها) وقال الشافعي يستحب أن يقرأ في
~~الأولى سورة الجمعة وفي الثانية سورة المنافقين.
# (قوله: ولا تجب الجمعة على مسافر) لأنه تلحقه المشقة بأدائها؛ لأنه ينقطع
~~بانتظار الإمام عن سفره فسقطت عنه كالصوم.
# (قوله: ولا امرأة) لأنها منهية عن الخروج ومشغولة بخدمة الزوج.
# (قوله: ولا مريض) لعجزه عن ذلك وأما الممرض فالأصح أنه إن بقي المريض
~~ضائعا بخروجه لم تجب عليه.
# (قوله: ولا عبد) لأنه مشغول بخدمة مولاه فإذا أذن له مولاه وجبت عليه
~~وقال بعضهم يخير وهل تجب على المكاتب قال بعضهم نعم وقال بعضهم لا والأصح
~~الوجوب وكذا معتق البعض في حال سعايته كالمكاتب، وأما المأذون فلا ms0169 تجب عليه
~~كذا في الفتاوى.
# (قوله: ولا على أعمى) ولو وجد قائدا عند أبي حنيفة وعندهما إذا وجد قائدا
~~وجبت عليه؛ لأنه قادر على المشي وإنما لا يهتدي ولأبي حنيفة أنه يشق عليه
~~السعي فأشبه الزمن، وكذا الأجير لا يذهب إلى الجمعة والجماعة إلا بإذن
~~المستأجر وقال أبو علي الدقاق ليس له منعه لكن يسقط من الأجرة بقسطه، وكذا
~~لا يجب على المختفي من الأمير الظالم وتسقط أيضا بعذر المطر والوحل.
# (قوله: فإن حضروا وصلوا مع الناس أجزأهم عن فرض الوقت) لأنهم تحملوه
~~فصاروا كالمسافر إذا صام.
# (قوله: ويجوز للمسافر والعبد والمريض أن يؤموا في الجمعة) .
# وقال زفر لا يجوز؛ لأنه لا فرض عليهم فأشبهوا الصبي والمرأة ولنا أن
~~الخطاب يتناولهم إلا أنهم عذروا دفعا للحرج فلو لم يسقط عنهم فرض الوقت
~~بأدائهم الجمعة كان فيه فساد الوضع؛ لأن الإسقاط عنهم لدفع الحرج والقول
~~بعدم الجواز يؤدي إلى الحرج وأما الصبي فلا يقع فعله فيكون فيه بناء الفرض
~~على النفل فلذلك لا يجوز، وأما المرأة فلا تصلح لإمامة الرجال وإذا ثبت
~~انعقاد الجمعة بائتمامهم اعتد بهم في عدد المؤتمين كالحر المقيم،.
# وقال الشافعي يجوز أن يكونوا أئمة ولا يعتد بهم في العدد.
# (قوله: من صلى الظهر في منزله يوم الجمعة قبل صلاة الإمام ولا عذر به كره
~~له ذلك وجازت صلاته) .
# وقال زفر لا يجزيه الظهر إلا بعد فراغ الإمام من الجمعة؛ لأن من أصله أن
~~الجمعة هي الفريضة أصلا والظهر كالبدل ولا يصار إلى البدل مع القدرة على
~~الأصل
# PageV01P090
# ولنا أن أصل الفرض هو الظهر في حق الكافة وهذا هو الظاهر من الدليل قال -
~~عليه السلام - «أول وقت الظهر حين تزول الشمس» ولم يفصل بين هذا اليوم
~~وغيره إلا أنه مأمور بإسقاطه بأداء الجمعة؛ ولأن مبنى التكليف على التمكن
~~وهو متمكن من أداء الظهر بنفسه دون الجمعة لتوقفها على شرائط لا يتم به
~~وحده وعلى التمكن بدون التكليف؛ ولأنه إذا فات الوقت قضى الظهر دون الجمعة
~~فإذا ثبت عندنا ms0170 أن أصل الفرض هو الظهر وقد أداه في وقته أجزأه وحاصله أن
~~فرض الوقت عند أبي حنيفة وأبي يوسف الظهر وقد أمر بإسقاطه بالجمعة.
# وقال محمد لا أدري ما أصل فرض الوقت في هذا اليوم ولكن يسقط عنه الفرض
~~بأداء الظهر أو الجمعة يعني أن أصل الفرض أحدهما لا بعينه ويتعين بفعله
~~وفائدته إذا أحرم للجمعة بنية فرض الوقت لا يجوز عندنا؛ لأن فرض الوقت هو
~~الظهر ولا تتأدى الجمعة بنية الظهر وعند زفر يجوز؛ لأن فرض الوقت الجمعة
~~عنده وقد نواها.
# وقوله قبل صلاة الإمام قيد بذلك احترازا عن قول زفر فإن عنده لا يجزئه
~~الظهر إلا بعد فراغ الإمام من صلاة الجمعة كذا في النهاية، وقوله ولا عذر
~~به فلو كان به عذر من الأعذار التي ذكرناها فصلى الظهر ثم شهد الجمعة كانت
~~الجمعة فرضه عندنا وانقلب ظهره نفلا؛ لأنه إذا شهدها فهو والصحيح سواء.
# وقال زفر فرضه الظهر ولم ينفسخ؛ لأن الجمعة غير واجبة عليه فوقعت الظهر
~~موقع الفرض من غير مراعاة وفائدته إذا صلى المعذور أو العبد الظهر في منزله
~~ثم دخل في الجمعة مع الإمام فقبل أن يتم الإمام الجمعة خرج وقت الظهر
~~فعندنا يلزمه إعادة الظهر؛ لأن ظهره الأول انقلبت نفلا وعند زفر لا يلزمه
~~الإعادة؛ لأن هذا اليوم في حقه كسائر الأيام وفي سائرها لو صلى الظهر في
~~بيته ثم صلاها مع الجماعة كان فرضه ما أداه في بيته كذا هذا لكنا نقول
~~الجمعة أقوى من الظهر؛ لأنه يشترط لها ما لا يشترط للظهر ولا يظهر الضعيف
~~في مقابلة القوي.
# (قوله: فإن بدا له أن يحضر الجمعة فتوجه إليها بطلت صلاة الظهر عند أبي
~~حنيفة بالسعي) فإن صلى الجمعة أجزأته وإن لم يصلها أعاد الظهر، والعبد
~~والمريض والمسافر وغيرهم سواء في الانتقاض بالسعي كذا في المصفى وهذا إذا
~~سعى إليها والإمام في الصلاة أو قبل أن يصلي أما إذا سعى إليها وقد صلاها
~~الإمام لا يبطل ظهره.
# وفي النهاية إذا سعى قبل أن ms0171 يصليها الإمام إلا أنه لا يرجو إدراكها لبعد
~~المسافة لم يبطل ظهره عند العراقيين ويبطل عند البلخيين، وهو الصحيح ولو
~~توجه إليها قبل أن يصليها الإمام ثم إن الإمام لم يصلها لعذر أو لغير عذر
~~اختلفوا في بطلان ظهره، والصحيح أنه لا يبطل كذا في النهاية، ولو كان خروجه
~~وفراغ الإمام معا لم يبطل ظهره ولو كان قد صلى بجماعة وتوجه إليها بطلت
~~الظهر في حقه ولم تبطل في حقهم.
# (قوله: وقال أبو يوسف ومحمد لا تبطل حتى يدخل مع الإمام) فيه إشارة إلى
~~أن الإتمام ليس بشرط لارتفاض الظهر عندهما وذكر شيخ الإسلام أن على قولهما
~~لا يرتفض ظهره ما لم يؤد الجمعة كلها وهذا خلاف ما في القدوري والهداية حيث
~~قالا: لا يبطل حتى يدخل مع الإمام ولم يقولا حتى يكملها مع الإمام قال في
~~الفتاوى الرستاقي إذا سعى يوم الجمعة إلى المصر يريد إقامة الجمعة وإقامة
~~حوائجه ومعظم مقصوده إقامة الجمعة ينال ثواب السعي إليها وإن كان معظم قصده
~~إقامة حوائجه لا ينال ثواب السعي إلى الجمعة.
# (قوله: ويكره أن يصلي المعذورون الظهر في جماعة يوم الجمعة) لما فيه من
~~الإخلال بالجمعة؛ لأنه قد يقتدي بهم غيرهم.
# (قوله: وكذا أهل السجن) قال التمرتاشي مريض صلى الظهر في منزله يوم
~~الجمعة بآذان وإقامة قال محمد هو حسن وكذا جماعة المرضى بخلاف أهل السجن
~~فإنه لا يباح لهم ذلك؛ لأن المرضى عاجزون بخلاف المسجونين؛ لأنهم إذا كانوا
~~ظلمة قدروا على إرضاء الخصوم وإن كانوا مظلومين أمكنهم الاستغاثة وكان
~~عليهم حضور الجمعة.
# (قوله: ومن أدرك الإمام يوم الجمعة صلى معه ما أدرك وبنى عليها الجمعة)
~~فإذا قام هذا المسبوق إلى قضائه كان مخيرا في القراءة إن شاء جهر وإن شاء
~~خافت.
# (قوله: وإن أدركه في التشهد أو في سجود السهو بنى عليها الجمعة) وهذا عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف وظاهر هذا أنه يسجد للسهو في صلاة الجمعة والعيدين
~~والمختار عند المتأخرين أنه
# PageV01P091
# لا يسجد في الجمعة والعيدين لتوهم الزيادة من ms0172 الجهال.
# (قوله: وقال محمد إن أدرك معه أكثر الركعة الثانية بنى عليها الجمعة)
~~يعني إذا أدركه قبل أن يركع أو في الركوع.
# (قوله: وإن أدرك أقلها) بأن أدركه وقد رفع رأسه من الركوع بنى عليها
~~الظهر إلا أنه ينوي الجمعة إجماعا.
# (قوله: وإذا خرج الإمام يوم الجمعة) يعني من المقصورة يظهر عليهم فإن لم
~~يكن هناك مقصورة يخرج منها لم يترك القراءة والذكر إلا إذا قام إلى الخطبة.
# (قوله: ترك الناس الصلاة والكلام حتى يفرغ من خطبته) وكذا القراءة وهذا
~~عند أبي حنيفة وقالا لا بأس بالكلام قبل أن يخطب وإذا نزل قبل أن يكبر
~~للإحرام؛ لأن الكراهة للإخلال بفرض الاستماع ولا استماع في هذين الحالين
~~بخلاف الصلاة؛ لأنها قد تمتد ولأبي حنيفة أن الكلام أيضا قد يمتد طبعا
~~فأشبه الصلاة والمراد مطلق الكلام سواء كان كلام الناس أو التسبيح أو تشميت
~~العاطس أو رد السلام.
# وفي العيون المراد به إجابة المؤذن أما غيره من الكلام يكره بالإجماع
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا قلت لصاحبك والإمام يخطب أنصت فقد
~~لغوت» وروي عن عبد الله بن عمر - رضي الله عنهما - أنه سمع رجلا يقول
~~لصاحبه والإمام يخطب متى تخرج القافلة فقال له صاحبه أنصت فلما فرغ قال
~~للذي قال أنصت أما أنت فلا صلاة لك وأما صاحبك فحمار، وقيل الخلاف في كلام
~~يتعلق بالآخرة أما المتعلق بأمور الدنيا فمكروه إجماعا وهذا كله قبل الخطبة
~~وبعدها أما فيها فلا يجوز شيء من الكلام والقراءة والذكر أصلا؛ لأنه يمنع
~~الاستماع والمراد من الصلاة التطوع أما قضاء الفائتة فيجوز وقت الخطبة من
~~غير كراهة ولا يأكل ولا يشرب والإمام يخطب وكذا إذا ذكر الخطيب النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - استمعوا وصلوا عليه في أنفسهم ولم ينطقوا بها؛ لأنها
~~تدرك في غير هذا الحال، والسماع يفوت فإن رأى رجلا عند بئر فخاف وقوعه فيها
~~أو رأى عقربا تدب على إنسان جاز له أن يحذره؛ لأن ذلك يجب لحق آدمي وهو
~~محتاج إليه والإنصات لحق الله تعالى ms0173 ومبناه على المسامحة؛ لأن الله غني عنه
~~ولو كان المصلي بعيدا لا يسمع الخطبة فقد قيل الأفضل له قراءة القرآن سرا،
~~وقيل ينظر في الفقه وقيل الأفضل الإنصات وهو اختيار محمد بن سلمة ثم عند
~~أبي حنيفة خروج الإمام يقطع الصلاة والكلام وعندهما خروجه يقطع الصلاة
~~وكلامه يقطع الكلام وفائدته فيما إذا نزل عن الخطبة يجوز الكلام عندهما
~~لعدم الكلام وعنده لا يجوز لوجود الخروج وإذا صعد الإمام المنبر هل يسلم
~~قال أبو حنيفة خروجه يقطع الكلام وهذا يدل على أنه لا يسلم ويروى أنه لا
~~بأس به؛ لأنه استدبرهم في صعوده.
# (قوله: وإذا أذن المؤذن يوم الجمعة الآذان الأول ترك الناس البيع والشراء
~~وتوجهوا إلى الجمعة) قدم ذكر البيع على ذكر الشراء؛ لأن الإيجاب مقدم على
~~القبول والمراد من البيع والشراء ما يشغلهم عن السعي حتى إنه إذا اشتغل
~~بعمل آخر سواه يكره أيضا ولا يكره البيع والشراء في حالة السعي إذا لم
~~يشغله، وقوله وتوجهوا إلى الجمعة ويستحب أن يقول عند التوجه اللهم اجعلني
~~من أوجه من توجه إليك وأقرب من تقرب إليك وأنجح من دعاك وطلب منك إليك
~~وينبغي لمن أراد أن يتوجه إلى الجمعة أن يغتسل ويمس طيبا إن كان عنده ويلبس
~~أحسن ثيابه؛ لأنه يوم اجتماع فربما يتأذى بعضهم بروائح بعض فيستحب التنظيف
~~والتطيب.
# (قوله: فإذا فرغ من خطبته أقاموا) أي الصلاة؛ لأنه يتوجه عليهم فعل
~~الصلاة ويتطوع بعد الجمعة بأربع ركعات لا يسلم إلا في آخرهن وعن أبي يوسف
~~بعدها بست يصلي أربعا ثم ركعتين وقيل ركعتين ثم أربعا ويقول في الأربع التي
~~قبل الجمعة أصلي سنة الجمعة ولا يقول أصلي سنة الظهر، وكذا الأربع التي
~~بعدها أيضا كما يقول في الفرض أصلي فرض الجمعة ولا يقول فرض الظهر؛ لأن
~~السنن تابعة للفرائض والله أعلم.
### | [باب صلاة العيدين]
# (باب صلاة العيدين) مناسبته للجمعة ظاهرة وهو أنهما يؤديان بجمع عظيم
~~ويجهر فيهما بالقراءة ويشترط لإحداهما ما يشترط
# PageV01P092
# للأخرى سوى الخطبة وتجب على من تجب عليه ms0174 الجمعة وقدمت الجمعة للفرضية
~~وكثرة وقوعها ومن لا تجب عليه الجمعة لا تجب عليه صلاة العيد إلا المملوك
~~فإنها تجب عليه إذا أذن له مولاه ولا تجب عليه الجمعة فإن الجمعة لها بدل
~~وهو الظهر والظهر يقوم مقامها في حقه وليس كذلك العيد فإنه لا بدل له
~~وينبغي أيضا أن لا يجب عليه العيد كما لا تجب عليه الجمعة؛ لأن منافعه لا
~~تصير مملوكة له بالإذن فحاله بعد الإذن كحاله قبله ألا ترى أنه لو حج بإذن
~~المولى لا تسقط عنه حجة الإسلام لهذا المعنى وسمي العيد عيدا؛ لأن لله
~~تعالى فيه عوائد الإحسان إلى العباد وقيل؛ لأن السرور يعود بعوده وقيل؛ لأن
~~الناس يعودون فيه إلى الأكل مرارا وترك صلاة العيد ضلالة وبدعة واختلفوا
~~فيها فقيل سنة مؤكدة، وقيل إنها واجبة وهو الصحيح لقوله تعالى {لتكبروا
~~الله على ما هداكم} [الحج: 37] قيل المراد به صلاة عيد الفطر فقد أمروا،
~~والأمر للوجوب وقوله تعالى {فصل لربك وانحر} [الكوثر: 2] قيل يعني صلاة عيد
~~الأضحى كذا في النهاية وفي المبسوط أنها سنة مؤكدة.
# قال - رحمه الله تعالى - (ويستحب يوم الفطر أن يطعم الإنسان قبل الخروج
~~إلى المصلى ويغتسل ويتطيب) قال في القنية المستحبات اثنا عشر ثلاث منها في
~~المتن وتسع أخرى وهي السواك وإخراج صدقة الفطر ويلبس أحسن ثيابه المباحة
~~ويتختم والتبكير وهو سرعة الانتباه والإبكار وهو المسارعة إلى المصلى وصلاة
~~الفجر في مسجد حيه والخروج إلى المصلى ماشيا والرجوع في طريق أخرى؛ لأن
~~مكان القربة يشهد لصاحبها وفي هذا تكثير الشهود وتكثير الثواب.
# (قوله: ويتوجه إلى المصلى) المستحب أن يتوجه ماشيا؛ لأن «النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - ما ركب في عيد ولا جنازة» ولا بأس أن يركب في الرجوع؛
~~لأنه غير قاصد إلى قربة.
# (قوله: ولا يكبر في طريق المصلى عند أبي حنيفة) يعني جهرا أما سرا فمستحب
~~وهذا في عيد الفطر؛ لأن الأصل في الثناء الإخفاء قال الله تعالى {واذكر ربك
~~في نفسك تضرعا وخيفة ودون الجهر} [الأعراف: 205] وقال - عليه الصلاة ms0175
~~والسلام - «خير الذكر الخفي» .
# (قوله: ويكبر في طريق المصلي عندهما) يعني جهرا ويقطع التكبير إذا انتهى
~~إلى المصلى في رواية وفي رواية حتى يفتتح الصلاة.
# (قوله: ولا ينتفل في المصلى قبل صلاة العيد) والمعنى أنه ليس بمسنون لا
~~أنه يكره وأشار الشيخ إلى أنه لا بأس به في البيت؛ لأنه قيد بالمصلى ويروى
~~أن عليا - رضي الله عنه - رأى قوما يصلون قبلها في الجبانة فقال إنا صلينا
~~مع النبي - صلى الله عليه وسلم - هذه الصلاة فلم يتنفل قبلها فقال واحد
~~منهم أنا أعلم أن الله تعالى لا يعذبني على الصلاة فقال علي - رضي الله عنه
~~- وأنا أعلم أن الله تعالى لا يثيبك على مخالفة الرسول - صلى الله عليه
~~وسلم - وفي الكرخي روي أن «عليا - رضي الله عنه - خرج إلى المصلى فرأى قوما
~~يصلون فقال ما هذه الصلاة التي لم نكن نعرفها على عهد رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فقيل له أفلا تنهاهم فقال إني أكره أن أكون الذي ينهى عبدا إذا
~~صلى ولكنا نخبرهم بما رأينا من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان لا
~~يصلي قبلها ولا بعدها» ؛ ولأن صلاة العيد لم يجعل لها أذان ولا إقامة فإن
~~بدأ بالنافلة قبل أن يدخل مع الإمام في العيد فإما أن يقطع النافلة أو يترك
~~بعض صلاة العيد وهذا لا يجوز.
# (قوله: فإذا حلت الصلاة بارتفاع الشمس دخل وقتها إلى الزوال) أي حل وقتها
~~من الحلول.
# وفي النهاية من الحل؛ لأن الصلاة قبل ارتفاع الشمس كانت حراما وقوله إلى
~~الزوال أي قبل نصف النهار «وكان - عليه السلام - يصلي العيد والشمس على قيد
~~رمح أو رمحين» وخروج الوقت في أثناء الصلاة يفسدها كالجمعة.
# (قوله: ويصلي الإمام بالناس ركعتين يكبر في الأولى تكبيرة الإحرام) إنما
~~خصها بالذكر مع أنه معلوم؛ لأنه لا بد منها؛ لأن مراعاة لفظ التكبير في
~~العيد واجب حتى لو قال الله أجل أو أعظم ساهيا وجب عليه سجود السهو.
# (قوله: وثلاثا بعدها) والمستحب أن يقف بين كل تكبيرتين ms0176 من الزوائد مقدار
~~ثلاث تسبيحات ويأتي
# PageV01P093
# بالاستفتاح عقيب تكبيرة الإحرام قبل التكبيرات وكذا القعود عند أبي يوسف
~~وعند محمد يتعوذ بعد التكبيرات قبل القراءة، وقال مالك والشافعي يكبر في
~~الأولى سبعا وفي الثانية خمسا يعني سبعا ما خلا تكبيرة الإحرام وفي الثانية
~~خمسا ما خلا تكبيرة القيام وهو مذهب ابن عباس وقولنا مذهب ابن مسعود.
# (قوله: ثم يقرأ فاتحة الكتاب وسورة معها) يعني أي سورة شاء وروي أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - قرأ فيهما سبح والغاشية وروي ق واقتربت الساعة.
# (قوله: ويكبر تكبيرة يركع بها) اعلم أن تكبيرتي الركوع في صلاة العيد من
~~الواجبات حتى يجب السهو بتركهما ساهيا ولو انتهى رجل إلى الإمام في الركوع
~~في العيد فإنه يكبر للافتتاح قائما فإن أمكنه أن يأتي بالتكبيرات ويدرك
~~الركوع فعل ويكبر على رأي نفسه وإن لم يمكنه ركع واشتغل بتسبيحات الركوع
~~عند أبي يوسف وعندهما يشتغل بالتكبيرات فإذا قلنا يكبر في الركوع هل يرفع
~~يديه قال الخجندي لا يرفع وقيل يرفع ولو رفع الإمام رأسه بعدما أدى بعض
~~التكبيرات فإنه يرفع رأسه ويتابع الإمام ويسقط عنه باقي التكبيرات؛ لأن
~~متابعة الإمام واجبة.
# (قوله: ويرفع يديه في تكبيرات العيدين) يريد ما سوى تكبيرتي الركوع وعن
~~أبي يوسف لا يرفع.
# (قوله: ويجهر بالقراءة في صلاة العيدين) لأنه - عليه السلام - جهر فيهما.
# (قوله: ثم يخطب بعد الصلاة خطبتين) بذلك ورد النقل المستفيض والخطبة ليست
~~بواجبة؛ لأن الصلاة تتقدم عليها ولو كانت شرطا لتقدمت على الصلاة كالجمعة
~~وهي سنة فإن تركها كان مسيئا وإن خطب قبل الصلاة أجزأه مع الإساءة ولا تعاد
~~بعد الصلاة كذا في النهاية.
# (قوله: يعلم الناس فيها صدقة الفطر وأحكامها) وهي خمسة على من تجب ولمن
~~تجب ومتى تجب وكم تجب ومم تجب أما على من تجب فعلى الحر المسلم المالك
~~للنصاب، وأما لمن تجب فللفقراء والمساكين وأما متى تجب فبطلوع الفجر من يوم
~~الفطر وأما كم تجب فنصف صاع من بر أو صاع من تمر أو صاع من شعير، وأما ms0177 مم
~~تجب فمن أربعة أشياء من الحنطة والشعير والتمر والزبيب وما سوى هذه الأشياء
~~فلا يجوز إلا بالقيمة.
# (قوله: ومن فاتته صلاة العيد مع الإمام لم يقضها) كلمة مع متعلقة بصلاة
~~لا بفاتته أي فاتت عنه الصلاة بالجماعة وليس معناه فاتت عنه وعن الإمام، بل
~~المعنى صلى الإمام العيد وفاتت هي على هذا فإنه لا يقضي.
# (قوله: فإن غم الهلال على الناس إلى آخره) التقييد بالهلال ليس بشرط بل
~~لو حصل عذر مانع كالمطر وشبهه فإنه يصليها من الغد؛ لأنه تأخير للعذر.
# (قوله: فإن حدث عذر يمنع الناس من الصلاة في اليوم الثاني لم يصلها بعده)
~~وإن تركها في اليوم الأول بغير عذر حتى زالت الشمس لم يصلها في الغد كذا في
~~الكرخي.
# (قوله: ويستحب في يوم الأضحى أن يغتسل ويتطيب ويؤخر الأكل حتى يفرغ من
~~الصلاة) ليخالف الأيام التي قبله فإن أكل قبل الخروج هل يكره فيه روايتان،
~~والمختار أنه لا يكره لكن يستحب أن لا يأكل اقتداء برسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فإنه كان لا يأكل حتى يرجع.
# (قوله: ويتوجه إلى المصلى وهو يكبر) يعني جهرا ويجهر بالتكبير إلى أن
~~يأتي المصلى في قولهم جميعا وتجوز صلاة العيد في المصر في موضعين ويجوز أن
~~يضحي بعدما صلى في أحد الموضعين استحسانا، والقياس أن لا يجوز حتى يفرغ من
~~الصلاة في الموضعين كذا في الخجندي.
# (قوله: ويصلي الأضحى ركعتين كصلاة الفطر) لأنها مثلها.
# (قوله: ويخطب بعدها خطبتين يعلم الناس فيهما الأضحية وتكبير التشريق) لأن
~~الخطبة ما شرعت إلا لذلك؛ لأنها بعد الصلاة.
# وقال شمس الأئمة هذه الإضافة في تكبير التشريق لا تستقيم إلا على قولهما؛
~~لأن بعض التكبير يقع في أيام التشريق وأما على قول أبي حنيفة فلا يقع شيء
~~منه فيها فلا تستقيم الإضافة وكيف ينفع التعليم في شيء قد فرغ لكن قد قيل
~~التشريق اسم لصلاة العيد وفجر عرفة قريب منه وما قارب الشيء سمي باسمه
~~وإنما سميت صلاة العيد تشريقا؛ لأنها تؤدى بعد تشريق الشمس ms0178 وارتفاعها ومنه
~~قوله - عليه السلام - «لا جمعة ولا تشريق إلا في مصر جامع» وإذا أدرك
~~الإمام في صلاة العيد بعدما تشهد قبل أن يسلم أو بعدما سجد للسهو فإنه يقوم
~~ويقضي صلاة العيد فمن المشايخ من قال هذا قولهما وأما على
# PageV01P094
# قول محمد لا يصير مدركا كالجمعة ومنهم من قال هذا بلا خلاف، وهو الصحيح
~~أنه يصير مدركا؛ لأن صلاة العيد لا بدل لها بخلاف صلاة الجمعة والسهو في
~~الجمعة والعيدين والمكتوبة واحد معناه أنه يسجد فيها للسهو ومن المشايخ من
~~قال لا يسجد الإمام للسهو وفي الجمعة والعيدين كي لا يقع الاشتباه على من
~~بعد من الإمام.
# (قوله: فإن حدث عذر يمنع الناس من الصلاة في يوم الأضحى صلاها من الغد
~~وبعد الغد ولا يصليها بعد ذلك) لأنها مؤقتة بوقت الأضحية فتتقيد بأيامها
~~لكنه يسيء في التأخير بغير عذر لمخالفته المنقول قال في الكرخي إذا تركوها
~~لغير عذر صلوها في اليوم الثاني وأساءوا فإن لم يصلوها في اليوم الثاني
~~صلوها في اليوم الثالث فإن لم يصلوها فيه سقطت سواء كان لعذر أو لغير عذر
~~إلا أنه مسيء في التأخير بغير عذر.
# (قوله: وتكبير التشريق أوله عقيب صلاة الفجر من يوم عرفة) لا خلاف بين
~~أصحابنا في البداية أنها عقيب صلاة الفجر من يوم عرفة وإنما الخلاف بينهم
~~في النهاية فعند أبي حنيفة آخره عقيب صلاة العصر من يوم النحر وعندهما عقيب
~~صلاة العصر من آخر أيام التشريق فعنده يكبر عقيب ثماني صلوات وعندهما عقيب
~~ثلاث وعشرين صلاة واختلفوا في تكبير التشريق هل هو سنة أو واجب قال
~~التمرتاشي سنة.
# وفي الإيضاح واجب وأصله قوله تعالى {واذكروا الله في أيام معدودات}
~~[البقرة: 203] قيل هي أيام التشريق، وأما الأيام المعلومات فهي عشر ذي
~~الحجة.
# (قوله: وآخره عقيب صلاة العصر من يوم النحر عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد عقيب صلاة العصر من آخر أيام التشريق) والفتوى على
~~قولهما كذا في المصفى فإن قيل التكبير على قول أبي حنيفة يتم قبل ms0179 أيام
~~التشريق فكيف يكون تكبير التشريق عنده قيل سمي بذلك لقربه من أيام التشريق،
~~والشيء إذا قرب من الشيء سمي باسمه وأيام التشريق ثلاثة وأيام النحر ثلاثة
~~ويمضي الكل بمضي أربعة أيام فالعاشر نحر لا غير والثالث عشر تشريق لا غير
~~واليومان بينهما نحر وتشريق
# (قوله: والتكبير عقيب الصلوات المفروضات) هذا على الإطلاق إنما هو
~~قولهما؛ لأن عندهما التكبير تبع للمكتوبة فيأتي به كل من يصلي المكتوبة
~~وأما عند أبي حنيفة لا تكبير إلا على الرجال الأحرار المكلفين المقيمين في
~~الأمصار إذا صلوا مكتوبة بجماعة من صلاة هذه الأيام وعلى من يصلي معهم
~~بطريق التبعية، وقوله المفروضات يحترز به من الوتر وصلاة العيد ويكبر عقيب
~~صلاة الجمعة؛ لأنها مفروضة وفي الخجندي التكبير إنما يؤدى بشرائط خمسة على
~~قول أبي حنيفة يجب على أهل الأمصار دون الرساتيق وعلى المقيمين دون
~~المسافرين إلا إذا اقتدوا بالمقيم في المصر وجب عليهم على سبيل المتابعة
~~وعلى من صلى بجماعة لا من صلى وحده وعلى الرجال دون النساء وإن صلين بجماعة
~~إلا إذا اقتدين برجل ونوى إمامتهن وفي الصلوات الخمس دون النوافل والسنن
~~والوتر والعيد واختلفوا على قول أبي حنيفة في العيد إذا صلوا خلف عبد،
~~والأصح الوجوب وإذا أم العبد قوما في هذه الأيام فعلى قول من شرط الحرية لا
~~تكبير عليهم وعلى قول من لم يشرطها يكبرون والمسافرون إذا صلوا بجماعة في
~~مصر فيه روايتان عن أبي حنيفة في رواية لا تكبير عليهم وفي رواية يكبرون.
# وقال أبو يوسف ومحمد التكبير يتبع الفريضة فكل من أدى فريضة فعليه
~~التكبير والفتوى على قولهما حتى يكبر المسافر وأهل القرى ومن صلى وحده، ولو
~~ترك صلاة قبل أيام التشريق وتذكرها في أيام التشريق أو تركها في أيام
~~التشريق وتذكرها بعدها أو تركها في أيام التشريق في العام الماضي وتذكرها
~~في أيام
# PageV01P095
# التشريق في هذا العام وجب عليه القضاء وجميع ذلك بغير تكبير ولو تركها في
~~أول أيام التشريق فتذكرها في آخر أيام التشريق في سنته تلك ms0180 فإنه يقضيها مع
~~التكبير.
# (قوله: الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله والله أكبر الله أكبر ولله
~~الحمد) قال في الهداية يقولها مرة واحدة.
### | [باب صلاة الكسوف]
# (باب صلاة الكسوف) هذا من باب إضافة الشيء إلى سببه ومناسبتها للعيد من
~~حيث الأداء بالنهار في الجماعة بغير أذان ولا إقامة إلا أن العيد لما تأكدت
~~في قوة السنة قدمت عليها والكسوف للشمس والخسوف للقمر وهما في اللغة
~~النقصان، وقيل الكسوف ذهاب الضوء والخسوف ذهاب الدائرة قال - رحمه الله -
~~(وإذا كسفت الشمس صلى الإمام بالناس ركعتين) في ذكر الإمام إشارة إلى أنه
~~لا بد من شرائط الجمعة وهو كذلك إلا الخطبة فإنه لا خطبة في صلاة الكسوف
~~عندنا.
# (قوله: كهيئة النافلة) أي بلا أذان ولا إقامة ولا تكرار ركوع.
# (قوله: في كل ركعة ركوع واحد) احترازا عن قول الشافعي فإنه يقول في كل
~~ركعة ركوعان.
# (قوله: ويطول القراءة فيهما) أي في الركعتين؛ لأنه - عليه السلام - قام
~~في الأولى بقدر البقرة وفي الثانية بقدر آل عمران والمعنى أنه يقرأ في
~~الأولى الفاتحة وسورة البقرة إن كان يحفظها أو ما يعدلها من غيرها إن لم
~~يحفظها وفي الثانية بآل عمران أو ما يعدلها ويجوز تطويل القراءة وتخفيف
~~الدعاء وتطويل الدعاء وتخفيف القراءة فإذا خفف أحدهما طول الآخر؛ لأن
~~المستحب أن يبقى على الخشوع والخوف إلى انجلاء الشمس فأي ذلك فعل فقد وجد.
# (قوله: ويخفي الإمام القراءة عند أبي حنيفة) لأنها صلاة نهار ليس من
~~شرطها الجماعة كالظهر.
# (قوله: وقال أبو يوسف - رحمه الله - يجهر فيها بالقراءة) لأنه يجمع لها
~~الجماعات كالعيد.
# وعن محمد روايتان إحداهما مثل قول أبي حنيفة والثانية مثل قول أبي يوسف.
# (قوله: ويدعو بعدها حتى تنجلي الشمس) المراد كمال الانجلاء لا ابتداؤه ثم
~~الإمام في الدعاء بالخيار إن شاء جلس مستقبل القبلة ودعا وإن شاء قام ودعا
~~وإن شاء استقبل الناس بوجهه ودعا ويؤمن القوم، قال الحلواني وهذا أحسن كذا
~~في النهاية.
# (قوله: والذي يصلي بالناس الإمام الذي يصلي بهم ms0181 الجمعة فإن لم يحضر صلاها
~~الناس فرادى) لأنها نافلة والأصل في النوافل الانفراد وإن لم يصل حتى تجلت
~~لم يصل بعد ذلك وإن تجلى بعضها جاز أن يبتدئ الصلاة فإن سترها سحاب أو حائل
~~وهي كاسفة صلى؛ لأن الأصل بقاؤه وإن غربت كاسفة أمسك عن الدعاء واشتغل
~~بصلاة المغرب وإن اجتمع الكسوف والجنازة بدئ بالجنازة؛ لأنها فرض وقد يخشى
~~على الميت التغير وإن كسفت في الأوقات المنهي عن الصلاة فيها لم يصل؛ لأن
~~النوافل لا تصلى فيها وهذه نافلة
# (قوله: وليس في خسوف القمر جماعة) لأنها تكون ليلا وفي الاجتماع فيه
~~مشقة.
# (قوله: وإنما يصلي كل واحد لنفسه) لقوله - عليه السلام - «إذا رأيتم شيئا
~~من هذه الأهوال فافزعوا إلى الله بالصلاة» وكذا في الريح الشديدة والظلمة
~~الهائلة والأمطار الدائمة، والفزع من العدو حكمه حكم الخسوف كذا في الوجيز.
# (قوله: وليس في الكسوف خطبة) وهذا بإجماع أصحابنا؛ لأنه لم ينقل فيه أثر.
### | [باب صلاة الاستسقاء]
# (باب صلاة الاستسقاء) هو طلب السقيا يقال سقاه الله وأسقاه وقد جاء ذلك
~~في القرآن قال الله تعالى {وسقاهم ربهم شرابا طهورا} [الإنسان: 21] ، وقال
~~تعالى {وأسقيناكم ماء فراتا} [المرسلات: 27] ومناسبته للكسوف أنهما تضرع
~~يؤديان في حال الحزن، والأصل فيه قوله تعالى {فقلت استغفروا ربكم إنه كان
~~غفارا} [نوح: 10] {يرسل السماء عليكم مدرارا} [نوح: 11] فعلق نزول الغيث
~~بالاستغفار قال - رحمه الله - (قال أبو حنيفة ليس في الاستسقاء صلاة مسنونة
~~في جماعة وإنما الاستسقاء الدعاء
# PageV01P096
# والاستغفار) لما ذكرنا من الآية.
# (قوله: فإن صلى الناس وحدانا جاز) ولا يكره.
# (قوله: وقال أبو يوسف ومحمد يصلي الإمام بالناس ركعتين) وهما سنة عندهما.
# وفي المبسوط قول أبي يوسف مع أبي حنيفة وفي الخجندي مع محمد.
# (قوله: ويجهر فيهما بالقراءة) اعتبارا بصلاة العيد إلا أنه ليس فيها
~~تكبيرات كتكبيرات العيد قال الحلواني يخرج الناس إلى الاستسقاء مشاة لا على
~~ظهور الدواب في ثياب خلق أو غسيل أو مرقعة متذللين خاضعين ناكسي رءوسهم في
~~كل يوم يقدمون الصدقة قبل الخروج.
# (قوله: ثم يخطب) ms0182 يعني بعد الصلاة قال أبو يوسف خطبة واحدة، وقال محمد
~~خطبتين ولا خطبة عند أبي حنيفة؛ لأنها تبع للجماعة ولا جماعة فيها عنده
~~ويكون معظم الخطبة عندهما الاستغفار.
# (قوله: ويستقبل القبلة بالدعاء) فعند أبي حنيفة يصلي ثم يدعو وعندهما
~~يصلي ثم يخطب فإذا مضى صدر من الخطبة قلب رداءه ويدعو قائما مستقبل القبلة.
# (قوله: ويقلب رداءه) بالتخفيف يعني إذا مضى صدر من الخطبة.
# (قوله: ولا يقلب القوم أرديتهم) بالتشديد كما يقال فتحت الباب مخففا
~~وفتحت الأبواب مشددا وهذا عندهما.
# وقال أبو حنيفة لا يقلب رداءه وصفته عندهما إن كان مربعا جعل أعلاه أسفله
~~وإن كان مدورا كالجبة جعل الجانب الأيمن على الأيسر.
# (قوله: ولا يحضر أهل الذمة الاستسقاء) لأن المسلمين يخرجون للدعاء {وما
~~دعاء الكافرين إلا في ضلال} [الرعد: 14] وقد أمر النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بتبعيدهم فقال «أنا بريء من كل مسلم مع مشرك» ؛ ولأن اجتماعهم مع
~~الكفر يوجب نزول اللعنة عليهم فلا يجوز اجتماعهم عند طلب الرحمة.
### | [باب قيام شهر رمضان]
# (باب قيام شهر رمضان) إنما أفرد هذا الباب على حدة ولم يذكره في النوافل؛
~~لأنه نوافل اختصت بخصائص ليس هي في مطلق النوافل من الجماعة وتقدير الركعات
~~وسنة الختم وعقبه بالاستسقاء؛ لأن الاستسقاء من نوافل النهار وهذا من نوافل
~~الليل وأطلق عليه اسم القيام لقوله - عليه السلام - «إن الله فرض عليكم
~~صيام رمضان وسننت لكم قيامه» وسمي رمضان؛ لأنه يرمض الذنوب أي يحرقها قال -
~~رحمه الله - (ويستحب للناس أن يجتمعوا في شهر رمضان بعد العشاء فيصلي بهم
~~الإمام خمس ترويحات في كل ترويحة تسليمتان) ذكره بلفظ الاستحباب والأصح أن
~~التراويح سنة مؤكدة لقوله - عليه السلام - «وسننت لكم قيامه» ، وأراد الشيخ
~~أن أداءها بالجماعة مستحب ولذلك قال يستحب للناس أن يجتمعوا ولم يقل تستحب
~~التراويح وإنما قال يجتمع الناس بعد العشاء وهم مجتمعون لصلاة العشاء؛ لأن
~~بعد الصلاة يتفرقون عن هيئة الصفوف فلهذا قال يجتمعون أي يرجعون صفوفا ومن
~~كان يحسن القراءة فالأفضل أن يصليها في بيته عند ms0183 أبي حنيفة وعند محمد في
~~المسجد أفضل وعند أبي يوسف إن قدر أن يصليها في بيته كما يصليها مع الإمام
~~في المسجد فالأفضل أن يصليها في بيته، وأما إذا كان ممن يقتدى به وتكثر
~~الجماعة بحضوره وتقل عند غيبته فإنه لا ينبغي له ترك الجماعة، وقوله فيصلي
~~بهم الإمام خمس ترويحات في كل ترويحة تسليمتان الترويحة اسم لأربع ركعات
~~سميت بذلك؛ لأنه يقعد عقيبها للاستراحة.
# (قوله: ويجلس بين كل ترويحتين مقدار ترويحة) وذلك مستحب وهم بالخيار في
~~ذلك الجلوس إن شاءوا يسبحون أو يهللون أو ينتظرون سكوتا وهل يصلون اختلف
~~فيه المشايخ منهم من كرهه ومنهم من استحسنه وهل يجلس بين الترويحة الخامسة
~~والوتر روى الحسن
# PageV01P097
# عن أبي حنيفة أنه يجلس، وكذا في الهداية.
# وفي الينابيع الصحيح أنه لا يستحب ذلك عند عامة المشايخ ولو صلى التراويح
~~كل أربع بتسليمة أو كل ست أو كل ثمان أو كل عشر بتسليمة وقعد على رأس كل
~~ركعتين قيل لا يجوز إلا عن ركعتين وقيل يجزئه عن الكل وهو الصحيح.
# وفي الفتاوى إذا صلى أربعا بتسليمة ولم يقعد في الثانية فالقياس أن تفسد
~~وهو قول محمد وزفر وفي الاستحسان لا تفسد وهو أظهر الروايتين عن أبي حنيفة
~~وأبي يوسف وإذا لم تفسد قال أبو الليث ينوب عن تسليمتين.
# وقال محمد بن الفضل عن تسليمة واحدة قال وهو الصحيح وعن أبي بكر الإسكاف
~~أنه سأل عن رجل قام إلى الثالثة في التراويح ولم يقعد في الثانية قال إن
~~تذكر في القيام ينبغي أن يعود ويقعد ويتشهد ويسلم وإن قيد الثالثة بسجدة
~~فإن أضاف إليها أخرى كانت هذه الأربع عن تسليمة واحدة هذا إذا أتى بالأربع
~~ولم يقعد في الثانية فإن قعد فيها قدر التشهد قال بعضهم لا يجوز عن تسليمة
~~أيضا وعلى قول العامة يجوز عن تسليمتين.
# ولو صلى ثلاث ركعات بتسليمة واحدة إن قعد في الثانية جاز عن تسليمة ويجب
~~عليه قضاء ركعتين؛ لأنه شرع في الشفع الثاني بعد إكمال الشفع الأول فإذا ms0184
~~أفسد الشفع الثاني لزمه القضاء قال في الفتاوى: والصحيح أنه لا يلزمه
~~القضاء؛ لأنه ظان أنها ثانية وإن لم يقعد في الثانية عامدا أو ساهيا تفسد
~~صلاته عند محمد وزفر ويلزمه قضاء ركعتين وهذا هو القياس وفي الاستحسان هل
~~تفسد قال أبو حنيفة وأبو يوسف نعم تفسد ولا تجزئ عن شيء وإن شكوا أنهم هل
~~صلوا عشر تسليمات أو تسع تسليمات قال بعضهم يصلون تسليمة أخرى فرادى، وهو
~~الصحيح احتياطا وقال بعضهم يوترون ولا يأتون بتسليمة أخرى ولو تذكروا بعد
~~الوتر أنهم تركوا تسليمة قال محمد بن الفضل يصلونها فرادى.
# وقال الصدر الشهيد يجوز أن يصلوها بجماعة، ولو صلى الإمام التراويح في
~~مسجدين في كل مسجد على الكمال قال أبو بكر الإسكاف لا يجوز.
# وقال أبو نصر يجوز لأهل المسجدين واختار أبو الليث قول الإسكاف.
# وهو الصحيح وإذا فسد الشفع وقد قرأ فيه لا يعتد بما قرأه فيه ويعيد
~~القراءة ليحصل الختم في الصلاة الجائزة، وقال بعضهم يعتد بها؛ لأن المقصود
~~هو القراءة ولا فساد فيها وإذا غلط فترك سورة أو آية وقرأ ما بعدها
~~فالمستحب له أن يقرأ المتروكة ثم المقروءة لتكون قراءته على الترتيب كذا في
~~الفتاوى ولم يذكر الشيخ - رحمه الله - قدر القراءة وقد اختلف المشايخ فيها
~~قال بعضهم يقرأ في كل ركعة عشر آيات؛ لأن فيه تخفيفا على القوم وبه يحصل
~~الختم مرة وهذا هو الصحيح؛ لأن عدد الركعات في ثلاثين ليلة ستمائة ركعة
~~وعدد آيات القرآن العظيم الكريم ستة آلاف آية وشيء.
# وفي الفتاوى الختم في التراويح مرة سنة والختم مرتين فضيلة والختم ثلاث
~~مرات في كل عشر ليال مرة أفضل فالختم مرة يقع بقراءة عشر آيات في كل ركعة
~~والختم مرتين يقع بقراءة عشرين آية والختم ثلاثا يقع بقراءة ثلاثين آية فإن
~~أرادوا الختم مرة واحدة فينبغي أن يكون ليلة سبع وعشرين لكثرة ما جاء في
~~الأخبار أنها ليلة القدر ولا يترك الختم في رمضان لكل القوم يعني لا يقرأ
~~أقل مما يحصل به ms0185 الختم بخلاف ما بعد التشهد من الدعوات حيث يتركها إذا علم
~~أنها تثقل على القوم إلا أنه لا يترك الصلاة على النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -؛ لأنها فرض عند الشافعي فيحتاط فيها كذا في النهاية.
# ولو حصل الختم بليلة التاسع أو الحادي والعشرين لا يترك التراويح في بقية
~~الشهر؛ لأنها سنة في جميع الشهر، قال - عليه السلام - «وسننت لكم قيامه» ،
~~ولهذا قيل إذا عجل الختم فالمستحب أن يبتدئ من أول القرآن في بقية الشهر،
~~والأفضل أن يصلي التراويح بإمام واحد؛ لأن عمر - رضي الله عنه - جمع الناس
~~على قارئ واحد وهو أبي بن كعب - رضي الله عنه - فإن صلوها بإمامين فالمستحب
~~أن يكون انصراف كل واحد على كمال الترويحة فإن انصرف على تسليمة لا يستحب
~~ذلك وكان عمر - رضي الله عنه - يؤمهم في الفريضة والوتر وكان أبي بن كعب -
~~رضي الله عنه - يؤمهم في التراويح وسئل نصير بن يحيى عن إمامة الصبيان في
~~التراويح فقال يجوز إذا كان ابن عشر سنين.
# وقال السرخسي الصحيح أنه لا يجوز؛ لأنه غير مخاطب كالمجنون وإن أم
# PageV01P098
# الصبي الصبيان جاز؛ لأنهم على مثل حاله وعن محمد بن مقاتل أن إمامة الصبي
~~في التراويح تجوز؛ لأن الحسن بن علي - رضي الله عنه - كان يؤم عائشة - رضي
~~الله عنها - في التراويح وكان صبيا.
# كذا في الفتاوى وفي الهداية إمامة الصبي في التراويح والسنن المطلقة جوزه
~~مشايخ بلخي ولم يجوزه مشايخنا؛ لأن نفل الصبي دون نفل البالغ حيث لا يلزمه
~~القضاء بالإفساد بالإجماع ولا يبني القوي على الضعيف، وأما أداء التراويح
~~قاعدا مع القدرة على القيام فاتفق العلماء على أنه لا يستحب لغير عذر
~~واختلفوا في الجواز قال بعضهم لا يجوز من غير عذر اعتبارا بسنة الفجر إذ كل
~~واحد منهما سنة مؤكدة، وقال بعضهم يجوز وهو الصحيح بخلاف سنة الفجر فإنه قد
~~قيل إنها واجبة، ولو صلى الإمام التراويح قاعدا لغير عذر فاقتدى به قوم
~~قياما قال محمد لا يجوز على أصله أن اقتداء القائم بالقاعد ms0186 لا يجوز وعندهما
~~يجوز وقيل يجوز عند الكل وهو الصحيح كذا في الفتاوى، وإذا صح اقتداء القائم
~~بالقاعد فيها فما الأفضل للمقتدين؟ قال بعضهم الأفضل أن يقعدوا احترازا عن
~~صورة المخالفة.
# وقال أبو علي النسفي الأفضل القيام عندهما.
# وقال محمد القعود لموافقة الإمام ويكره للرجل تأخير التحريمة بعد تحريمة
~~الإمام فيكون قاعدا حتى إذا أراد الإمام الركوع نهض للركوع مبادرا خوفا من
~~أن تفوته الركعة لما فيه من التواني في عبادة الله قال الله تعالى {وإذا
~~قاموا إلى الصلاة قاموا كسالى} [النساء: 142] وهل يحتاج لكل شفع من
~~التراويح أن ينوي التراويح، قال بعضهم نعم؛ لأن كل شفع منها صلاة على حدة
~~كما في صوم رمضان يحتاج في كل يوم إلى نية.
# قال في الفتاوى إذا نوى التراويح أو سنة الوقت أو قيام الليل في الشهر
~~يجوز وإن نوى صلاة مطلقة أو تطوعا ذكر بعض المتقدمين أنه لا يجوز وأكثر
~~المتأخرين على أن التراويح وسائر السنن تتأدى بمطلق النية، والاحتياط أن
~~ينوي التراويح أو سنة الوقت أو قيام الليل وفي منية المصلي إذا نوى في
~~التراويح صلاة مطلقة الأصح أنه لا يجزئه واختلفوا في وقت التراويح قال
~~مشايخ بلخي الليل كله إلى طلوع الفجر وقت لها قبل العشاء وبعده وقال عامة
~~مشايخ بخارى وقتها ما بين العشاء والوتر فإن صلاها قبل العشاء لم يؤدها في
~~وقتها، وأكثر المشايخ على أن وقتها ما بين العشاء إلى طلوع الفجر حتى لو
~~صلاها قبل العشاء لا تجوز ولو صلاها بعد الوتر جاز وهذا هو الأصح وعليه عمل
~~السلف ويستحب تأخير التراويح إلى ثلث الليل وإن أخروها إلى نصف الليل لا
~~يستحب، وقال بعضهم لا بأس به وهو الصحيح فإذا فاتت التراويح عن وقتها لا
~~تقضى بجماعة وهل تقضى بغير جماعة قال بعضهم تقضى ما لم يمض شهر رمضان، وقال
~~بعضهم لا تقضى وهو الصحيح وقال بعضهم تقضى ما لم يأت وقتها في الليلة
~~المستقبلة، ولو صلى العشاء بإمام وصلى التراويح بإمام آخر ثم علم ms0187 أن إمام
~~العشاء كان على غير وضوء فإنه يعيد العشاء والتراويح، ولو فاتته ترويحة أو
~~ترويحتان قال بعضهم يوتر مع الإمام ثم يقضي ما فاته من التراويح بعد ذلك،
~~وقال بعضهم يصلي التراويح ثم يوتر كذا في الذخيرة.
# (قوله: ثم يوتر بهم) فيه إشارة إلى أن وقت التراويح بعد العشاء قبل الوتر
~~به قال عامة المشايخ، والأصح أن وقتها بعد العشاء إلى آخر الليل قبل الوتر
~~وبعده؛ لأنها نوافل سنة بعد العشاء كذا في الهداية.
# وقال أبو علي النسفي الصحيح أنه لو صلى التراويح قبل العشاء لا تكون
~~تراويح ولو صلاها بعد العشاء والوتر جاز وتكون تراويح.
# (قوله: ولا يصلي الوتر في جماعة في غير شهر رمضان) لأنه لم يفعله الصحابة
~~- رضي الله عنهم - بجماعة في غير شهر رمضان وأما في رمضان فهي بجماعة أفضل
~~من أدائها في منزله؛ لأن عمر - رضي الله عنه - كان يؤمهم في الوتر وفي
~~النوافل يجوز الوتر بجماعة في غير رمضان ومعنى قول الشيخ ولا يصلي الوتر في
~~جماعة يعني به الكراهة لا نفي الجواز.
# وفي الينابيع إذا صلى الوتر مع الإمام في غير رمضان يجزئه ولا يستحب ذلك
~~والله أعلم.
### | [باب صلاة الخوف]
# (باب صلاة الخوف) هذا من باب إضافة الشيء إلى شرطه، ومناسبته لما قبله
~~أنه لما كانت الصلاة بجماعة في النفل غير مشروعة
# PageV01P099
# إلا في رمضان وكان عارضا فكذا صلاة الخوف شرعت بعارض الخوف مع العمل
~~الكثير فالتأم البابان لكنه قدم التراويح لكثرة تكرارها والخوف نادر قال -
~~رحمه الله - (إذا اشتد الخوف) صورة اشتداده أن يحضر العدو بحيث يرونه
~~فخافوا إن اشتغلوا جميعا بالصلاة يحمل عليهم ولو رأوا سوادا فظنوه سواد
~~العدو لم يجز أن يصلوا صلاة الخوف وسواء كان الخوف من عدو أو سبع أو نار أو
~~غرق.
# (قوله جعل الإمام الناس طائفتين طائفة إلى وجه العدو وطائفة خلفه) قال في
~~النهاية هنا قيد والناس عنه غافلون وهو أن هذا الفعل إنما يحتاج إليه أن لو
~~تنازع القوم في الصلاة خلف ms0188 إمام واحد أما إذا لم يتنازعوا فإن الأفضل
~~للإمام أن يجعلهم طائفتين فيأمر طائفة تقوم بإزاء العدو ويصلي بالطائفة
~~التي معه تمام الصلاة وتقف الطائفة التي قد صلت بإزاء العدو وإنما ذكر
~~الشيخ ذلك لأنهم قد لا يريدون كلهم إلا إماما واحدا ويكون الوقت قد ضاق
~~وأنكر أبو يوسف شرعية صلاة الخوف في زماننا وقال لم تكن مشروعة بعد رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - لأن الله تعالى شرط كونه فيهم فقال تعالى
~~{وإذا كنت فيهم} [النساء: 102] لأنهم كانوا يرغبون في الصلاة خلفه ما لا
~~يرغبون خلف غيره ولنا أن الصحابة - رضي الله عنهم - أقاموها بعده ومعنى
~~الآية وإذا كنت أنت أو من يقوم مقامك كقوله تعالى {خذ من أموالهم صدقة
~~تطهرهم} [التوبة: 103] .
# (قوله فيصلي بهذه الطائفة ركعة وسجدتين) يجوز عطف الشيء على ما تضمنه
~~كقوله تعالى {وملائكته ورسله وجبريل وميكال} [البقرة: 98] وقوله تعالى
~~{حافظوا على الصلوات والصلاة الوسطى} [البقرة: 238] وقد دخلت في الصلوات.
# (قوله فإذا رفع رأسه من السجدة الثانية مضت هذه الطائفة إلى وجه العدو)
~~يعني مشاة فإذا ركبوا في مضيهم بطلت صلاتهم لأن الركوب عمل كثير.
# (قوله وجاءت تلك الطائفة الأخرى فيصلي بهم ركعة وسجدتين وتشهد وسلم ولم
~~يسلموا) لأن صلاة الإمام قد كملت (قوله وذهبوا إلى وجه العدو وجاءت الطائفة
~~الأولى فيصلون وحدانا ركعة وسجدتين بغير قراءة) لأنهم لاحقون ولو حاذتهم
~~امرأة صلت معهم فسدت صلاتهم.
# (قوله وتشهدوا وسلموا لأن صلاتهم قد كملت ومضوا إلى وجه العدو وجاءت
~~الطائفة الأخرى فيصلون ركعة وسجدتين بقراءة) لأنهم مسبقون ولو حاذتهم امرأة
~~صلت معهم لا تفسد صلاتهم وتشهدوا وسلموا وهذا إذا كان الإمام والقوم
~~مسافرين فإذا كان الإمام مسافرا وهم مقيمون صلى بالطائفة الأولى ركعة
~~وسجدتين وينصرفون وبالثانية كذلك ثم يسلم ثم تجيء الطائفة الأولى فتصلي
~~ثلاث ركعات بغير قراءة لأنهم لاحقون فالركعة الأولى بلا إشكال لأنهم فيها
~~كمن هو خلف الإمام وكذا الأخريان لأن التحريمة انعقدت وهي غير موجبة
~~للقراءة.
# وأما السهو فيما يقضون إذا سهوا فيه فإنهم ms0189 كالمسبوق يعني أنهم يسجدون ثم
~~تجيء الطائفة الأخرى فيصلون ثلاث ركعات بقراءة لأنهم مسبوقون، يقرءون في
~~الأولى الفاتحة والسورة وفي الأخريين الفاتحة لا غير.
# وقال مالك: كيفية صلاة الخوف أن يصلي بالطائفة الأولى ركعة وسجدتين ثم
~~ينتظرهم الإمام حتى يصلوا ركعة ويسلموا وينصرفوا إلى وجه العدو وتأتي
~~الطائفة الأخرى فيصلي بهم ركعة وسجدتين ويسلم ثم يقومون فيتمون.
# وقال الشافعي كذلك إلا أنه قال لا يسلم الإمام ولكنه ينتظرهم حتى يتموا
~~ويسلم بهم.
# (قوله فإن كان الإمام مقيما صلى بالطائفة الأولى ركعتين وبالثانية
~~ركعتين) لأنه إذا كان مقيما تصير صلاة من اقتدى به أربعا للتبعية فإن صلى
~~بالأولى ركعة فانصرفوا ثم بالثانية ركعة فانصرفوا ثم بالأولى ركعة فانصرفوا
~~ثم بالثانية ركعة فانصرفوا فصلاة الكل فاسدة أما الأولى فظاهر وأما الثانية
~~فإنها تستحق ركعتين لا انصراف فيهما وهي هنا انصرفت بعد ركعة وأصله أن
~~الانصراف في غير أوانه مفسد وتركه في أوانه غير مفسد فعلى هذا لو جعلهم
~~أربع طوائف وصلى بكل
# PageV01P100
# طائفة ركعة فصلاة الأولى والثالثة فاسدة وصلاة الثانية والرابعة صحيحة
~~وتقرأ كل طائفة فيما سبقت ولا تقرأ فيما لحقت فإن عادت الطائفة الثانية
~~صلوا الركعة الثالثة والرابعة بغير قراءة لأنهم فيهما في حكم من هو خلف
~~الإمام لأنه ما سبقهم إلا بالركعة الأولى ثم يقضون الركعة الأولى بقراءة
~~لأنهم فيها مسبوقون ثم تأتي الطائفة الرابعة فتصلي ثلاثا بقراءة لأنهم فيهن
~~مسبوقون فيصلون ركعة بالفاتحة وسورة ويقعدون ثم يقومون فيصلون أخرى
~~بالفاتحة وسورة ولا يقعدون ثم يصلون ركعة ثالثة بالفاتحة لا غير ويقعدون
~~ويسلمون.
# (قوله ويصلي بالطائفة الأولى من المغرب ركعتين وبالثانية ركعة) لأن
~~الطائفة الأولى تستحق نصف الصلاة وتنصيف الركعة غير ممكن فجعلها في الأولى
~~أولى بحكم السبق فلو أخطأ وصلى بالأولى ركعة فانصرفوا بالثانية ركعتين فسدت
~~صلاتهم جميعا لأن الطائفة الأولى فسادها ظاهر وكذا الثانية لأنهم من الأولى
~~حقيقة وقد انحرفوا بعد القعدة في الثانية ولو صلى بالأولى ركعة فانصرفوا ثم
~~بالثانية ركعة فانصرفوا ثم بالأولى الثالثة فصلاة الأولى ms0190 فاسدة لأنها
~~انصرفت في غير أوانه وصلاة الثانية جائزة لأنهم من الأولى وقد انحرفوا في
~~أوانه ويقضون ركعتين إحداهما بغير قراءة والثانية بقراءة ولو جعلهم في
~~المغرب ثلاث طوائف فصلى بكل طائفة ركعة فصلاة الأولى فاسدة وصلاة الثانية
~~والثالثة جائزة وتقضي الثانية ركعتين الركعة الثانية بغير قراءة لأنها فيها
~~لاحقة والطائفة الثالثة تقضي ركعتين بقراءة.
# (قوله ولا يقاتلون في حال الصلاة فإن قاتلوا بطلت صلاتهم) لأن القتال عمل
~~كثير ليس من أعمال الصلاة وكذا من ركب حال انصرافه لأن الركوب عمل كثير
~~بخلاف المشي فإنه لا بد منه.
# (قوله وإن اشتد الخوف صلوا ركبانا وحدانا يومئون بالركوع والسجود) لقوله
~~تعالى {فإن خفتم فرجالا أو ركبانا} [البقرة: 239] معنى فرجالا أي قياما على
~~أرجلكم واشتداد الخوف هنا أن لا يدعهم العدو يصلون نازلين بل يهجمونهم
~~بالمحاربة وليس لهم أن يصلوا جماعة ركبانا لانعدام الاتحاد في المكان وكما
~~تسقط الأركان عن الراكب يسقط عنه الاستقبال إلى القبلة
### | [باب الجنائز]
# (باب الجنائز) هذا من باب إضافة الشيء إلى سببه إذ الوجوب بحضور الجنازة
~~والجنائز جمع جنازة وهو بفتح الجيم اسم للميت وبكسرها اسم للنعش أو السرير
~~ووجه المناسبة أن الخوف قد يفضي إلى الموت بأن يفزع عند التقاء الصفين
~~فيموت فزعا ألا تراهم يقولون من وجد في المعركة ميتا ليس به أثر غسل لأن
~~الظاهر أنه مات فزعا أو نقول أنه لما فرغ من بيان الصلاة في حال الحياة شرع
~~في بيان الصلاة في حال الممات قال - رحمه الله - (وإذا احتضر الرجل) أي
~~حضرته الوفاة أو حضرته ملائكة الموت وعلامة الاحتضار أن تسترخي قدماه
~~وينعوج أنفه وينخسف صدغاه وتمتد جلدة وجهه فلا يرى فيها تعطف.
# (قوله وجه وجهه إلى القبلة على شقه الأيمن) هذا هو السنة والمختار أنه
~~يوضع مستلقيا على قفاه نحو القبلة لأنه أيسر لخروج روحه.
# (قوله ولقن الشهادتين) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لقنوا موتاكم
~~شهادة أن لا إله إلا الله» والمراد الذي قرب من الموت وصورة التلقين أن
~~يقال عنده في ms0191 حالة النزع جهرا وهو يسمع أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن
~~محمدا رسول الله سميا شهادتين لأنهما شهادة بوحدانية الله وشهادة برسالة
~~محمد - صلى الله عليه وسلم - ولا يقال له قل ويلقن قبل الغرغرة ولا يلح
~~عليه في قولها مخافة أن يضجر فإذا قالها مرة
# PageV01P101
# لا يعيدها عليه الملقن إلا أن يتكلم بكلام غيرها قال - عليه الصلاة
~~والسلام - «من كان آخر كلامه لا إله إلا الله دخل الجنة» وأما تلقين الميت
~~في القبر فمشروع عند أهل السنة لأن الله تعالى يحييه في القبر وصورته أن
~~يقال يا فلان بن فلان أو يا عبد الله بن عبد الله اذكر دينك الذي كنت عليه
~~وقد رضيت بالله ربا وبالإسلام دينا وبمحمد نبيا.
# فإن قيل إذا مات متى يسأل اختلفوا فيه قال بعضهم حتى يدفن وقال بعضهم في
~~بيته تقبض عليه الأرض وتنطبق عليه كالقبر والقول الأول أشهر لأن الآثار
~~وردت به.
# فإن قيل هل يسأل الطفل الرضيع فالجواب أن كل ذي روح من بني آدم فإنه يسأل
~~في القبر بإجماع أهل السنة لكن يلقنه الملك فيقول له من ربك ثم يقول له قل
~~الله ربي ثم يقول له ما دينك ثم يقول له قل ديني الإسلام ثم يقول له من
~~نبيك ثم يقول له قل نبيي محمد - صلى الله عليه وسلم - وقال بعضهم لا يلقنه
~~بل يلهمه الله حتى يجيب كما ألهم عيسى - عليه السلام - في المهد.
# (قوله فإذا مات شدوا لحييه وغمضوا عينيه) لأن «النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - دخل على أبي سلمة وقد شق بصره فأغمضه ثم قال إن الروح إذا قبض أتبعه
~~البصر» ولأنه إذا لم يغمض ولم يشد لحياه يصير كريه المنظر وربما تدخل
~~الهوام عينيه وفاه إذا لم يفعل به ذلك وصورته أن يتولى أرفق أهله به إما
~~ولده أو والده إغماضه بأسهل ما يقدر عليه ويشد لحياه بعصابة عريضة يشدها من
~~لحيه الأسفل ويربطها فوق رأسه ويلين مفاصله ويرد ذراعيه إلى عضديه ثم
~~يمدهما ms0192 ويرد أصابع يديه إلى كفيه ثم يمدها ويرد فخذيه إلى بطنه وساقيه إلى
~~فخذيه ثم يمدهما، ويستحب أن يعلم جيرانه وأصدقاؤه بموته حتى يؤدوا حقه
~~بالصلاة عليه والدعاء له ويكره النداء في الشوارع والأسواق وقال في المحيط
~~لا بأس به على الأصح لأن فيه تكثير الجماعة من المصلين عليه والمستغفرين له
~~وتحريض الناس على الطهارة والاعتبار، ويستحب أيضا أن يسارع إلى قضاء ديونه
~~وإبرائه منه لأن نفس الميت معلقة بدينه حتى يقضى عنه ويبادر إلى تجهيزه ولا
~~يؤخر لقوله - عليه الصلاة والسلام - «عجلوا بموتاكم فإن يك خيرا قدمتموه
~~إليه وإن يك شرا فبعدا لأهل النار» فإن مات فجاءة ترك حتى يتيقن موته،
~~فجاءة بضم الفاء والمد ويكره تمني الموت لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا
~~يتمنين أحدكم الموت لضيق نزل به فإن كان لا بد متمنيا فليقل اللهم أحيني ما
~~دامت الحياة خيرا لي وتوفني إذا كانت الوفاة خيرا لي»
# (قوله فإذا أرادوا غسله وضعوه على السرير) لينصب الماء عنه ولأنه إذا وضع
~~على الأرض يتلطخ بالطين وصورة الوضع مستلقيا على قفاه والأصح أنه يوضع كيف
~~تيسر عليهم ويستحب أن يكون الغاسل ثقة ليستوفي الغسل ويكتم ما يرى من قبيح
~~ويظهر ما يرى من جميل فإن رأى ما يعجبه من تهلل وجهه وطيب ريحه وأشباه ذلك
~~استحب له أن يحدث به الناس وإن رأى ما يكره من اسوداد وجهه ونتن رائحته
~~وانقلاب صورته وغير ذلك لم يجز له أن يحدث به أحدا لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «اذكروا محاسن موتاكم وكفوا عن مساوئهم» ويستحب أن يكون بقرب
~~الغاسل مجمرة فيها بخور لئلا يظهر من الميت رائحة كريهة فتضعف نفس الغاسل
~~ومن يعينه ويستحب أن يستر الموضع الذي يغسل فيه الميت فلا يراه إلا غاسله
~~أو من يعينه ويغضون أبصارهم إلا فيما لا يمكن لأنه قد يكون فيه عيب يكتمه.
~~وغسل الميت واجب لأن الملائكة غسلت آدم - عليه السلام - وقالت لولده هذه
~~سنة موتاكم «وغسل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - المسلمين وغسله ms0193
~~المسلمون حين مات» .
# واختلف المشايخ لأي علة وجب غسل الميت قال بعضهم لأجل الحدث لا لنجاسة
~~ثبتت بالموت لأن النجاسة التي ثبتت بالموت لا تزول بالغسل كما في سائر
~~الحيوانات والحدث مما يزول بالغسل حال الحياة فكذا بعد الوفاة والآدمي لا
~~ينجس بالموت كرامة له ولكن يصير محدثا لأن الموت سبب لاسترخاء المفاصل
~~وزوال العقل قبل الموت وهو الحدث وكان يجب أن يكون مقصورا على أعضاء الوضوء
~~كما في حال الحياة إلا أن القياس في حال الحياة غسل جميع البدن في الحدث
~~كما في الجنابة لكن اكتفى بغسل الأعضاء الأربعة نفيا للحرج لأنه يتكرر في
~~كل يوم والجنابة لما لم تتكرر لم يكتف بغسل
# PageV01P102
# الأعضاء الأربعة فكذا الحدث بسبب الموت لا يتكرر فلا يؤدي غسل جميع البدن
~~إلى الحرج فأخذنا فيه بالقياس وكان أبو عبد الله الجرجاني وغيره من مشايخ
~~العراق يقولون بأن غسله وجب بنجاسة الموت لا بسبب الحدث لأن الآدمي له دم
~~سائل فيتنجس بالموت قياسا على سائر الحيوانات التي لها دم والدليل على أنه
~~يتنجس بالموت أن المسلم إذا مات في البئر ينزح جميع مائها.
# وكذا لو حمل ميتا قبل الغسل وصلى معه لا تجوز الصلاة ولو كان الغسل واجبا
~~لإزالة الحدث لا غير لكان تجوز الصلاة مع حمل الميت قبل الغسل كما لو حمل
~~محدثا فصلى معه، والدليل عليه أيضا أنه لا يمسح برأسه ولو كان للحدث لكان
~~يمسح برأسه كما في الحدث ثم الموتى على مراتب منهم من يصلى عليه ولا يغسل
~~وهو الشهيد ومنهم من يغسل ويصلى عليه وهو المسلم غير الشهيد ومنهم من يغسل
~~ولا يصلى عليه وهو الباغي وقاطع الطريق والكافر الذي له ولي مسلم ومنهم من
~~لا يغسل ولا يصلى عليه وهو الكافر الذي ليس له ولي من المسلمين.
# (قوله وجعلوا على عورته خرقة) لأن ستر العورة واجب على كل حال والآدمي
~~محترم حيا وميتا ألا ترى أنه لا يجوز للرجال غسل النساء ولا للنساء غسل
~~الرجال الأجانب بعد الوفاة «وقال ms0194 - عليه الصلاة والسلام - لعلي - رضي الله
~~عنه - لا تنظر إلى فخذ حي ولا ميت» ويجعل الخرقة من سرته إلى ركبته.
# وفي الهداية يكتفي بستر العورة الغليظة يعني القبل والدبر تيسيرا.
# (قوله ونزعوا ثيابه) لأن الغسل بعد الموت كالغسل في حال الحياة فكما أن
~~الحي يتجرد عن ثيابه فكذا الميت وهل يستنجى الميت قال أبو حنيفة ومحمد نعم
~~لأن موضع الاستنجاء لا يخلو عن نجاسة فتجب إزالتها.
# وقال أبو يوسف لا يستنجى لأن المفاصل ترتخي بالموت فربما يزداد الاسترخاء
~~بالاستنجاء فيخرج عن باطنه نجاسة وصورة استنجائه أن يلف الغاسل على يده
~~خرقة ويغسل السوأة لأن مس العورة حرام كالنظر إليها.
# (قوله ووضئوه) لأن الغسل في الحياة يقدم عليه الوضوء فكذا بعد الموت ولا
~~يمسح برأسه لأن المقصود من غسله النظافة والمسح لا يوجد فيه ذلك ولا يؤخر
~~غسل رجليه في وضوئه لأنهما إنما أخرتا في غسل الجنابة لأن الماء المستعمل
~~يجتمع تحتهما وهذا لا يوجد هنا ويوضأ كل ميت بغسل إلا الصبي الذي لا يعقل
~~لأن الوضوء لا يثبت في حقه في حال الحياة فكذا بعد الموت ولا يحتاج في غسل
~~الميت إلى النية.
# (قوله ولا يمضمضوه ولا ينشقوه) لأنهما لا يتأتيان من الميت لأن المضمضة
~~أن يدير الماء في فيه ثم يمجه والاستنشاق أن يجذب الماء بنفسه إلى خياشيمه
~~ثم يرسله وقال بعضهم يجعل الغاسل على أصبعه خرقة رقيقة ويدخل أصبعه في فم
~~الميت ويمسح بها أسنانه ولهاته وشفتيه قال الحلواني وعليه عمل الناس اليوم
~~ولا يغسل يد الميت قبل غسله إلى الرسغ كما يبدأ بهما الحي في غسله.
# (قوله ثم يفيضون الماء على رأسه وسائر جسده) ظاهر هذا أنه يصب الماء عليه
~~صبا بعد الوضوء وفي الخجندي أنه يوضأ أولا وضوءه للصلاة فإذا فرغ منه يغسل
~~رأسه ولحيته بالخطمي فإن لم يكن فالصابون فإن لم يكن فالحرض فإن لم يكن
~~فيكفيه الماء القراح وهذا كله قبل غسله ثم يضجعه على شقه الأيسر فيغسل
~~الأيمن ثم على الأيمن فيغسل الأيسر. ms0195
# (قوله ويجمر سريره وترا) أي ينجر بالمجمرة إذا أرادوا غسله ولا يزاد على
~~الخمس قوله (ويغلى الماء بالسدر) يعني الورق (أو بالحرض) وهو الأشنان قبل
~~الطحن لأن الماء الحار أبلغ في إزالة الدرن وغسل الميت شرع للتنظيف وهذا
~~أبلغ في النظافة.
# (قوله فإن لم يكن فالماء القراح) وهو الذي لم يخالطه شيء.
# (قوله ويغسل رأسه ولحيته بالخطمي) وهو نبت بالعراق طيب الرائحة وهذا إذا
~~كان له شعر على رأسه أما إذا لم يكن لم يحتج إلى ذلك.
# (قوله ثم يضجعه على شقه الأيسر) لأنه إذا أضجعه عليه بدا شقه الأيمن.
# (قوله فيغسل) شقه الأيمن (بالماء) القراح (حتى) ينقيه و (يرى أن الماء قد
~~وصل إلى ما يلي التخت منه ثم يضجعه على شقه الأيمن فيغسل) شقه الأيسر
~~(بالماء) المغلي بالسدر (حتى) ينقيه و (يرى أن الماء قد وصل إلى ما يلي
~~التخت منه) وغسل المرأة كغسل الرجل لأن غسلهما في حال الحياة
# PageV01P103
# واحد فكذا بعد الموت (قوله ثم يجلسه ويسنده إليه ويمسح بطنه مسحا رقيقا
~~فإن خرج منه شيء غسله) تحرزا عن تلويث الأكفان.
# (قوله ولا يعيد غسله ولا وضوءه) وقال ابن سيرين يعيدون غسله وقال الشافعي
~~يعيدون وضوءه واعلم أنه يغسل الرجال الرجال والنساء النساء ولا يغسل أحدهما
~~الآخر فإن كان الميت صغيرا لا يشتهى جاز أن يغسله النساء وكذا إذا كانت
~~صغيرة لا تشتهى جاز للرجال غسلها والمجبوب والخصي في ذلك كالفحل ويجوز
~~للمرأة أن تغسل زوجها إذا لم يحدث بعد موته ما يوجب البينونة من تقبيل ابن
~~زوجها أو أبيه فإن حدث ذلك بعد موته لم يجز لها غسله خلافا لزفر وأما هو
~~فلا يغسلها إذا ماتت عندنا.
# وقال الشافعي يغسلها فإن طلقها رجعيا ومات وهي في العدة يجوز لها أن
~~تغسله لأن الرجعي لا يزيل الزوجية ألا ترى أنهما يتوارثان ما داما في العدة
~~وتجب عليها عدة الوفاة وتبطل عدة الطلاق وإن مات على الزوجية ثم ارتدت أو
~~قبلت ابن زوجها أو أباه لشهوة لم يجز ms0196 لها أن تغسله عندنا.
# وقال زفر إن لها أن تغسله وهو يعتبر حالة الوفاة فإن كان لها أن تغسله
~~حالة الوفاة لم يبطل ذلك لمعنى بعده وإن لم يكن لها حال الوفاة أن تغسله لم
~~يكن لها بعد ذلك أن تغسله لحدوث معنى آخر وأصحابنا الثلاثة اعتبروا وقت
~~الغسل فإن كان لها أن تغسله وقت الوفاة يبطل ذلك بحدوث معنى بعده ويجوز أن
~~لا يكون لها أن تغسله وقت الوفاة ثم يعود لها حق الغسل كمجوسي تزوج مجوسية
~~وأسلم ثم مات وهي مجوسية ليس لها أن تغسله فإن أسلمت فلها ذلك خلافا لزفر.
# وكذا إذا تزوجت بزوج وهي في نكاح الأول ودخل بها الثاني وفرق بينهما ثم
~~مات الأول وهي في العدة لم تغسله فإن انقضت عدتها بعد الوفاة فلها أن تغسله
~~خلافا لزفر وإذا مات عن أم ولده فوجب عليها عدة العتاق ثلاث حيض لم يكن لها
~~أن تغسله وعند زفر لها أن تغسله لأنها معتدة منه كالزوجة ولو مات عن أمته
~~أو مدبرته أو مكاتبته لم تغسله بالإجماع لأن الأمة صارت لغيره والمدبرة
~~عتقت من كل ماله إن خرجت من الثلث وإن لم تخرج من الثلث عتق ثلثها وصارت
~~كالمكاتبة ولو ماتت زوجته لم يغسلها لأن علقة النكاح انقطعت لأن له أن
~~يتزوج أختها وأربعا سواها وكذا إذا ماتت أم ولده ليس له أن يغسلها ويكره
~~للحائض والنفساء والجنب غسل الموتى فإن فعلوا أجزأهم لحصول المقصود إلا أن
~~غيرهم أولى منهم وإذا مات الخنثى ييمم وقيل يغسل في ثيابه.
# وقال شمس الأئمة يغسل في كوارة (قوله ثم ينشف في ثوب) ويجعل في أكفانه
~~لئلا تبتل أكفانه.
# (قوله ويجعل الحنوط في لحيته ورأسه وسائر جسده) وإن لم يكن حنوط لا يضره
~~ولا بأس بسائر الطيب غير الزعفران والورس فإنه لا يقربه الرجال كما في
~~الحياة ويجعل المسك والعنبر في الحنوط وقال طاوس وعطاء لا يطيب الرجل
~~بالمسك ولا بأس أن يحنط النساء بالزعفران اعتبارا بحال الحياة.
# (قوله والكافور على ms0197 مساجده) يعني جبهته وأنفه وكفيه وركبتيه وقدميه
~~لفضيلتها لأنه كان يسجد بها لله تعالى فاختصت بزيادة الكرامة والرجل
~~والمرأة في ذلك سواء
# (قوله والسنة أن يكفن الرجل في ثلاثة أثواب) أطلق اسم السنة وهو واجب لأن
~~معناه كيفية الكفن لا أصله وأما هو في نفسه فواجب والكفن والحنوط من رأس
~~المال ويقدم على الدين ثم الدين بعده ثم الوصية بعد الدين ثم الميراث بعد
~~الكل ومن لم يكن له مال فكفنه على من تجب عليه نفقته في حياته فإن لم تكن
~~له من تجب عليه نفقته أو كان إلا أنه معسر فكفنه من بيت المال فإن لم يكن
~~هناك بيت مال يفرض على الناس أن يكفنوه فإن لم يقدروا سألوا غيرهم فرقا بين
~~الحي والميت فإن الحي إذا لم يجد ثوبا ويصلي فيه ليس على الناس أن يسألوا
~~له، والفرق أن الحي يقدر على السؤال بنفسه والميت لا يقدر وإن ماتت المرأة
~~ولا مال لها فعند أبي يوسف يجب كفنها على زوجها كما تجب كسوتها في حياتها
~~عليه وعند محمد لا يجب عليه لأن الزوجية قد انقطعت بالموت وأما إذا كان لها
~~مال فإن كفنها في مالها بالإجماع ولا يجب على الزوج ثم التكفين على ثلاثة
~~أقسام كفن السنة وكفن الكفاية وكفن الضرورة فكفن السنة ثلاثة أثواب.
# وهو قوله (إزار وقميص
# PageV01P104
# ولفافة) الإزار من القرن إلى القدم والقميص من أصل العنق إلى القدم وليس
~~له كم واللفافة من القرن إلى القدم وليس في الكفن عمامة في ظاهر الرواية.
# وفي الفتاوى استحسنها المتأخرون لمن كان عالما ويجعل ذنبها على وجهه
~~بخلاف حال الحياة فإن في الحياة يجعل ذنبها على قفاه بمعنى الزينة وبالموت
~~قد انقطع عن الزينة كذا في النهاية والخلق والجديد في التكفين سواء والكتان
~~والقطن سواء لأن ما جاز لبسه في حال الحياة جاز التكفين فيه ويجوز أن تكفن
~~المرأة في الحرير والمعصفر اعتبارا بالحياة وأحب الأكفان وأفضلها البيض
~~لقوله - عليه السلام - «أحب الثياب إلى الله البيض فليلبسها أحياؤكم ms0198 وكفنوا
~~فيها موتاكم وسواء كان جديدا أو غسيلا» وروي أن أبا بكر - رضي الله عنه -
~~قال اغسلوا ثوبي هذين وكفنوني فيهما فقيل له ألا نكفنك من الجديد فقال إن
~~الحي أحوج إلى الجديد من الميت إنما هو يوضع للبلاء والمهل والصديد والتراب
~~المهل بضم الميم القيح والصديد وفي رواية ادفنوني في ثوبي هذين فإنما هما
~~للمهل والتراب.
# (قوله فإن اقتصروا على ثوبين جاز) وهما اللفافة والإزار وهذا كفن الكفاية
~~وأما الثوب الواحد فيكره إلا في حالة الضرورة فإنه لا يكره لما روي أن
~~«حمزة - رضي الله عنه - استشهد وعليه نمرة وهي القطعة من الكساء فكان إذا
~~غطي بها رأسه بدت رجلاه وإذا غطي بها قدماه بدا رأسه فغطي بها رأسه وجعل
~~على رجليه الإذخر» ولا بأس أن يكفن الصغير في ثوب والصغيرة في ثوبين
~~والمراهق بمنزلة البالغ وإذا اختلفت الورثة في التكفين فقال بعضهم نكفنه في
~~ثوبين وقال بعضهم في ثلاثة كفن في ثلاثة لأنه المسنون وقيل الاكتفاء بكفن
~~الكفاية عند قلة المال وكثرة الورثة أولى فإن كان في المال كثرة وفي الورثة
~~قلة فكفن السنة أولى.
# (قوله فإذا أرادوا لف اللفافة عليه ابتدءوا بالجانب الأيسر فألقوه عليه
~~ثم بالأيمن) لأن الإنسان في حياته إذا ارتدى بدأ بالجانب الأيسر ثم يثني
~~بالأيمن فكذا بعد الموت وكيفية تكفين الرجل أن تبسط اللفافة طولا ثم يبسط
~~عليها الإزار ثم يقمص الميت ويوضع على الإزار مقمصا ثم يعطف الإزار من شقه
~~الأيسر على رأسه وسائر جسده ثم يعطف من قبل شقه الأيمن كذلك ثم اللفافة
~~تعطف بعد ذلك
# (قوله وتكفن المرأة في خمسة أثواب إزار وقميص وخمار وخرقة تربط بها
~~ثدياها ولفافة) وهذا كفن السنة في حقها والأولى أن تكون الخرقة من الثديين
~~إلى الفخذين.
# وفي المستصفى من الصدر إلى الركبتين قال الخجندي تربط الخرقة على الثديين
~~فوق الأكفان وفي الجامع الصغير فوق ثدييها والبطن وهو الصحيح وقوله فوق
~~الأكفان يحتمل أن يكون المراد به تحت اللفافة وفوق الإزار والقميص وهو
~~الظاهر والخنثى ms0199 يكفن كما تكفن المرأة احتياطا ويجتنب الحرير والمعصفر
~~والمزعفر وكيفية تكفين المرأة أن تلبس الدرع أولا وهو القميص ويجعل شعرها
~~ضفيرتين على صدرها فوق الدرع ثم الخمار فوق ذلك ثم الإزار ثم اللفافة وتربط
~~الخرقة فوق الأكفان عند الصدر فوق الثديين ويكون القميص تحت الثياب كلها
~~(قوله فإن اقتصروا على ثلاثة أثواب جاز) يعني الإزار والخمار واللفافة
~~ويترك القميص والخرقة وهذا كفن الكفاية في حقها ويكره أن تكفن في ثوبين
~~والمراهقة كالبالغة.
# (قوله ويجعل شعرها على صدرها) يعني ضفيرتين فوق الدرع لأنه أجمع له وآمن
~~من الانتشار.
# وقال الشافعي يجعل على ظهرها اعتبارا بالحياة قلنا ذاك يفعل للزينة وهذه
~~حالة حسرة وندامة ألا ترى أن من قال الميت يعمم أنه يجعل ذنب العمامة على
~~وجهه لأنها على القفا زينة وبالموت انقطعت الزينة.
# (قوله ولا يسرح شعر الميت ولا لحيته) لأن ذلك زينة والميت منتقل إلى
~~البلاء والمهل ولأنه إذا سرح شعره انفصل منه شيء فاحتيج إلى دفنه معه فلا
~~معنى لفصله عنه وقد روي أن ذلك ذكر لعائشة - رضي الله عنها -
# PageV01P105
# فقالت أتنصون موتاكم بالتخفيف أي أتسرحون شعرهم يقال نصاه إذ أمد ناصيته
~~كأنها كرهت ذلك.
# (قوله ولا يقص ظفره ولا شعره) لأن فيه قطع جزء منه فلم يسن بعد موته
~~كالختان.
# (قوله وتجمر الأكفان قبل أن يدرج فيها وترا) لأن «النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - أمر بإجمار أكفان ابنته» .
# (قوله فإن خافوا أن تنتشر الأكفان عنه عقدوها) صيانة له عن الكشف
# (قوله فإذا فرغوا منه صلوا عليه) الصلاة على الميت ثابتة بمفهوم القرآن
~~قال الله تعالى {ولا تصل على أحد منهم مات أبدا} [التوبة: 84] والنهي عن
~~الصلاة على المنافقين يشعر بثبوتها على المسلمين الموافقين وثابتة بالسنة
~~أيضا قال - عليه الصلاة والسلام - «صلوا على من قال لا إله إلا الله» ولا
~~خلاف في ذلك وهي فرض على الكفاية ويسقط فرضها بالواحد وبالنساء منفردات
~~وإذا لم يحضر الميت إلا واحد تعينت الصلاة عليه كتكفينه ودفنه
# (قوله وأولى الناس بالصلاة عليه السلطان إذا ms0200 حضر) إلا أن الحق في ذلك
~~للأولياء لأنهم أقرب إلى الميت إلا أن السلطان إذا حضر كان أولى منهم بعارض
~~السلطنة وحصول الازدراء بالتقدم عليه.
# (قوله فإن لم يحضر فيستحب تقديم إمام الحي) ولم يقل فإمام الحي ليعرف أنه
~~ليس كتقديم السلطان لأن تقديم السلطان واجب وهذا مستحب قال محمد ينبغي
~~للولي أن يقدم إمام الحي ولا يجبر على ذلك.
# (قوله ثم الولي) أجمع أصحابنا بعد إمام الحي أن الأقرب فالأقرب من عصبات
~~الميت أولى ولا حق للنساء في الصلاة على الميت ولا للصغار وللأقرب أن يقدم
~~على الأبعد من شاء لأنه لا ولاية للأبعد معه فإن غاب الأقرب في مكان تفوت
~~الصلاة بحضوره فالأبعد أولى وهو أن يكون خارج البلد فإن قدم الغائب غيره
~~بكتاب كان للأبعد أن يمنعه والمريض في المصر بمنزلة الصحيح يقدم من شاء
~~وليس للأبعد أن يمنعه فإن تساوى وليان في درجة فأكبرهم سنا أولى وليس
~~لأحدهما أن يقدم غير شريكه إلا بإذنه فإن قدم كل واحد منهما رجلا كان الذي
~~قدمه الأكبر أولى وإن أوصى الميت أن يصلي عليه رجل لم يقدم على الولي وقال
~~بعضهم الوصية باطلة.
# وقال أحمد الوصي أولى وقال مالك إن كان الموصى ممن يرجى دعاؤه قدم على
~~الولي وإن ماتت المرأة ولها زوج وابن بالغ فالولاية للابن لأن الزوج صار
~~كالأجنبي إلا أن هذا الابن إن كان من هذا الزوج ينبغي له أن يقدم أباه
~~تعظيما له ويكره أن يتقدم على أبيه وكذا لو لم يكن لها ابن فعصبتها أولى من
~~الزوج وإن بعدوا وكذا مولى العتاقة ومولى الموالاة أولى من الزوج لأن سببه
~~انقطع بالموت ولو كان لها أب وابن وزوج وابنها من هذا الزوج فالابن أولى
~~وينبغي أن يقدم جده أبا أمه الميتة ولا يقدم أباه إلا برضا الجد ولو مات
~~ولد المكاتب أو عبده ومولاه حاضر فالولاية للمكاتب ولكن ينبغي له أن يقدم
~~المولى وإذا مات المكاتب من غير وفاء فالمولى أحق بالصلاة عليه وإن ترك ms0201
~~وفاء إن أديت كتابته أو كان المال حاضرا لا يخاف عليه التلف فابن المكاتب
~~أحق من المولى وإن كان المال غائبا فالمولى أحق بالصلاة عليه وإذا مات
~~العبد فمولاه أحق بالصلاة عليه من وليه كذا في العيون.
# وفي الواقعات إذا مات العبد وله أب حر أو أخ حر فمنهم من قال الأب والأخ
~~أولى من المولى لأن الملك قد انقطع ومنهم من قال المولى أولى لأنه مات على
~~حكم ملكه وعليه الفتوى.
# (قوله وإن صلى عليه غير الولي أو السلطان أعاد الولي الصلاة) يعني إذا
~~أراد الإعادة وقيد بغير السلطان لأنه إذا صلى عليه السلطان فلا إعادة لأحد
~~لأنه مقدم على الولي.
# (قوله وإن صلى عليه الولي لم يجز أن يصلي أحد بعده) لأن الفرض يتأدى
~~بالأولى والنفل بها غير مشروع ولو صلى عليه الولي وللميت أولياء آخرون
~~بمنزلته ليس لهم أن يعيدوا لأن ولاية الذي صلى عليه متكاملة ولو صلى عليه
~~الولي وأراد السلطان أن يصلي عليه فله ذلك لأنه مقدم في حق صلاة الجنازة
~~على الولي ولهذا لا يجوز للسلطان أن يصلي على الجنازة بالتيمم في المصر خوف
~~الفوات لأن الولاية إليه ولا ضرورة به إلى التيمم كذا في النهاية
# (قوله فإن دفن ولم يصل عليه صلى على قبره) ما لم تمض ثلاثة أيام.
# وفي الهداية ما لم يتفسخ ولم يقدره بثلاثة أيام بل قال المعتبر في
# PageV01P106
# ذلك أكبر الرأي وهو الصحيح لاختلاف الحال والزمان والمكان يعني أن تفريق
~~الأجزاء يختلف باختلاف حال الميت في السمن والهزال وباختلاف الزمان من الحر
~~والبرد وباختلاف المكان من الصلابة والرخاوة في الأرض حتى أنه لو كان في
~~رأيهم أنه قد تفسخ قبل ثلاثة أيام لا يصلون عليه ولو دفنوه بعد الصلاة عليه
~~ثم ذكروا أنهم لم يغسلوه فإن لم يهيلوا عليه التراب أخرجوه وغسلوه وصلوا
~~عليه ثانيا وإن أهالوا التراب لم يخرجوه ويعيدون الصلاة عليه ثانيا على
~~القبر استحسانا لأن تلك الصلاة لم يعتد بها لترك الطهارة مع الإمكان والآن
~~زال ms0202 الإمكان وسقطت فريضة الغسل.
# (قوله والصلاة أن يكبر تكبيرة يحمد الله تعالى عقيبها) أي يقول سبحانك
~~اللهم وبحمدك إلى آخره ومن شرط صحة صلاة الجنازة الطهارة والستر واستقبال
~~القبلة والقيام حتى لا تجوز قاعدا مع القدرة على القيام لأنه ليس فيها أكبر
~~من القيام فإذا تركه فكأنه لم يصلها وإن كان ولي الميت مريضا فصلى قاعدا
~~وصلى الناس خلفه قياما أجزأهم عندهما.
# وقال محمد يجزئ الإمام ولا يجزئ المأمومين على أصله ويسقط فرض الصلاة
~~بصلاته إجماعا وإن كان في ثوب المصلي نجاسة أكثر من قدر الدرهم لم تجز
~~الصلاة وكذا إذا افتتحها على موضع نجس لم تجز وإن قامت امرأة فيها إلى جانب
~~رجل لم تفسد عليه صلاته ومن قهقه فيها أعاد الصلاة ولم يعد الوضوء.
# (قوله ثم يكبر تكبيرة ثانية ويصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم -) لأن
~~الثناء على الله تعالى يليه الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - كما
~~في الخطب والتشهد فيقول اللهم صل على سيدنا محمد وعلى آل محمد كما صليت على
~~إبراهيم وعلى آل إبراهيم إنك حميد مجيد قال - عليه الصلاة والسلام -
~~«الأعمال موقوفة والدعوات محبوسة حتى يصلى علي أولا وآخرا» .
# (قوله ثم يكبر تكبيرة ثالثة يدعو فيها لنفسه وللميت وللمسلمين) معناه
~~يدعو لنفسه لكي يغفر له فيستجاب دعاؤه في حق غيره ولأن من سنة الأدعية أن
~~يبدأ فيها بنفسه قال الله تعالى {يقولون ربنا اغفر لنا ولإخواننا} [الحشر:
~~10] {ربنا اغفر لي ولوالدي وللمؤمنين} [إبراهيم: 41] {رب اغفر لي ولوالدي
~~ولمن دخل بيتي مؤمنا} [نوح: 28] {رب اغفر لي ولأخي} [الأعراف: 151] وليس
~~فيه دعاء مؤقت وإن تبرك بالمنقول فحسن وقد روي أن «النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان يقول اللهم اغفر لحينا وميتنا وشاهدنا وغائبنا وصغيرنا وكبيرنا
~~وذكرنا وأنثانا اللهم من أحييته منا فأحيه على الإسلام ومن توفيته منا
~~فتوفه على الإيمان» ، وقد روي فيه زيادة: اللهم إن كان زاكيا فزكه وإن كان
~~خاطئا فاغفر له وارحمه واجعله في خير مما كان فيه واجعله خير يوم ms0203 جاء عليه.
~~وهذا إذا كان بالغا عاقلا أما إذا كان صغيرا أو مجنونا فليقل: اللهم اجعله
~~لنا فرطا واجعله لنا ذخرا وأجرا واجعله لنا شافعا مشفعا. فرطا أي سابقا
~~مهيئا لنا مصالحنا في الجنة وذخرا أي خيرا باقيا واجعله لنا شافعا مشفعا أي
~~مقبولا شفاعته فإن كان لا يحسن شيئا من هذه الأدعية قال اللهم اغفر لنا
~~ولوالدينا وله وللمؤمنين والمؤمنات ولا ينبغي أن يجهر بشيء من ذلك لأن من
~~سنة الدعاء المخافتة.
# (قوله ثم يكبر تكبيرة رابعة ويسلم) ولا يدعو بعدها بشيء ويسلم تسليمتين
~~ولا ينوي الميت فيهما بل ينوي بالأولى من عن يمينه وبالثانية من عن شماله
~~كذا في الفتاوى وبعض المشايخ استحسن أن يقال بعد التكبيرة الرابعة {ربنا
~~آتنا في الدنيا حسنة وفي الآخرة حسنة وقنا عذاب النار} [البقرة: 201]
~~واستحسن بعضهم {ربنا لا تزغ قلوبنا بعد إذ هديتنا} [آل عمران: 8] الآية
~~وبعضهم {سبحان ربك رب العزة عما يصفون} [الصافات: 180] إلى آخر السورة إلا
~~أن ظاهر المذهب أن لا يقول بعدها شيئا إلا السلام ويقوم الإمام بحذاء صدر
~~الميت رجلا كان أو امرأة وعند أبي حنيفة يقوم من الرجل بحذاء رأسه ومن
~~المرأة بحذاء وسطها بتسكين السين وإذا اجتمع جنائز فالإمام بالخيار إن شاء
~~صلى عليها كلها صلاة واحدة وإن شاء صلى على كل ميت على حدة وإن اجتمعت
~~جنائز من رجال ونساء وصبيان وضعت جنائز الرجال مما يلي الإمام ثم الصبيان
~~بعدهم ثم النساء وإن كان حر وعبد فكيف وضعت أجزأك وإن كان عبد وامرأة حرة
~~وضع العبد مما يلي الإمام والمرأة خلفه قال أبو يوسف إذا اجتمعت جنائز وضع
~~رجل خلف رجل ورأس رجل أسفل من رأس الآخر هكذا درجا وقال
# PageV01P107
# أبو حنيفة إن وضعوهم هكذا فحسن وإن وضعوا رأس كل واحد بحذاء رأس صاحبه
~~فحسن وهذا أولى حتى يصير الإمام بإزاء الكل ولكن يجعل الرجال مما يلي
~~الإمام والصبيان بعدهم والخناثى بعدهم والنساء بعدهم مما يلي القبلة.
# (قوله ولا يرفع يديه إلا في التكبيرة الأولى) ms0204 لأن كل تكبيرة قائمة مقام
~~ركعة والركعة الثانية والثالثة والرابعة لا ترفع فيها الأيدي فكذا تكبيرات
~~الجنازة
# (قوله ولا يصلى على ميت في مسجد جماعة) لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«من صلى على ميت في مسجد جماعة فلا أجر له» يحتمل أن تكون في ظرفا للصلاة
~~ويحتمل أن تكون ظرفا للميت واختلفوا في العلة في ذلك فقيل لأنه لا يؤمن منه
~~تلويث المسجد فعلى هذا يكون التقدير ولا يصلى على ميت موضوع في مسجد جماعة
~~وتكون " في " ظرفا للميت، فعلى هذا لو كانت الجماعة في المسجد والميت في
~~غيره لم تكره وقيل العلة أن المسجد إنما بني للمكتوبات فعلى هذا يكون
~~التقدير ولا يصلى في مسجد جماعة على ميت وتكون " في " ظرفا للصلاة فعلى هذا
~~لو كان الميت موضوعا في المسجد والناس خارج المسجد لا يكره وبالعكس يكره،
~~والكراهة قيل كراهة تحريم وقيل كراهة تنزيه وقيد بقوله مسجد جماعة إذ لو
~~كان مسجدا أعد لذلك فلا بأس
# (قوله فإذا حملوه على سريره أخذوا بقوائمه الأربع) به وردت السنة قال -
~~عليه الصلاة والسلام - «من حمل جنازة بقوائمها الأربع غفر الله له مغفرة
~~حتما» وحمل الجنازة عبادة فينبغي لكل أحد أن يبادر في العبادة فقد حمل
~~الجنازة سيد المرسلين فإنه حمل جنازة سعد بن معاذ.
# (قوله ويمشون به مسرعين دون الخبب) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «عجلوا
~~بموتاكم فإن يك خيرا قدمتموهم إليه وإن يك شرا ألقيتموه عن أعناقكم أو قال
~~فبعدا لأهل النار» الخبب ضرب من العدو دون العنق والعنق خطو فسيح والمشي
~~أمام الجنازة لا بأس به والمشي خلفها أفضل عندنا.
# وقال الشافعي أمامها أفضل وعلى متبعي الجنازة الصمت ويكره لهم رفع الصوت
~~بالذكر والقراءة.
# (قوله فإذا بلغوا إلى قبره كره للناس القعود قبل أن يوضع عن أعناق
~~الرجال) لأنه قد تقع الحاجة إلى التعاون والقيام أمكن فيه ويكره نقل الميت
~~من بلد إلى بلد لقوله - عليه الصلاة والسلام - «عجلوا بموتاكم» وفي نقله
~~تأخير دفنه قوم غربت عليهم الشمس وهم يريدون الصلاة ms0205 على الجنازة فالأفضل أن
~~يبدءوا بالمغرب ثم يصلون بعد ذلك على الجنازة لأنه يكره تأخير المغرب وهي
~~آكد من صلاة الجنازة ولا بأس أن يذهب إلى الجنازة راكبا غير أنه يكره له
~~التقدم أمامها بخلاف الماشي لأنه إذا تقدم راكبا تأذى به حاملوها ومن هو
~~معها.
# وفي المصابيح ما يدل على كراهية الركوب قال فيه عن ثوبان قال «خرجنا مع
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في جنازة فرأى قوما ركبانا فقال ألا
~~تستحيون أن ملائكة الله على أقدامهم وأنتم على ظهور الدواب» ولأن الركوب
~~تنعم وتلذذ وذلك لا يليق في مثل هذه الحالة لأن هذه حالة حسرة وندامة وعظة
~~واعتبار ولا ينبغي للنساء أن يخرجن مع الجنازة لما روي أن «النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - لما رأى النساء في الجنازة قال لهن أتحملن مع من يحمل
~~أتدلين فيمن يدلي أتصلين فيمن يصلي قلن لا قال فانصرفن مأزورات غير
~~مأجورات» ولأنهن لا يحملن ولا يدفن ولا يضعن في القبر فلا معنى لحضورهن.
# وإذا كان مع الجنازة نائحة تزجر وتمنع لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«النائحة ومن حولها من مستمعيها فعليهم لعنة الله والملائكة والناس أجمعين»
~~وأجمعت الأمة على تحريم النوح والدعاء بالويل والثبور ولطم الخدود وشق
~~الجيوب وخمش الوجوه لأن هذا فعل الجاهلية قال - عليه الصلاة والسلام - «أنا
~~بريء من الصالقة والحالقة والشاقة» فالصالقة التي ترفع صوتها بالنياحة
~~والحالقة التي تحلق رأسها عند المصيبة والشاقة التي تشق قميصها أو ثوبها
~~عند المصيبة وعن «أم عطية قالت أخذ علينا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~في البيعة أن لا ننوح» والنياحة هي رفع الصوت بالندب والندب تعديد النادبة
~~بصوتها محاسن الميت ويكره أيضا الإفراط في رفع الصوت بالبكاء وأما البكاء
~~فلا بأس به إذا لم يكن فيه ندب ولا نوح ولا إفراط في رفع الصوت لأن «النبي
~~- عليه الصلاة والسلام - بكى على ولده إبراهيم وقال: العين
# PageV01P108
# تدمع والقلب يخشع ولا نقول ما يسخط الرب وإنا عليك يا إبراهيم لمحزونون
~~لولا أنه قول حق ms0206 ووعد صدق وطريق بين لحزنا أكثر من هذا ثم فاضت عيناه فقال
~~له سعد ما هذا يا رسول الله قال إنها رحمة يضعها الله في قلب من يشاء وإنما
~~يرحم الله من عباده الرحماء فقال يا رسول الله ألست قد نهيت عن البكاء قال
~~لا إنما نهيت عن النوح» .
# (قوله ويحفر القبر ويلحد) إنما أخر الشيخ ذكر القبر لأنه آخر جهاز الميت
~~وينبغي أن يكون مقدار عمقه إلى صدر رجل وسط القامة وكلما زاد فهو أفضل لأن
~~فيه صيانة الميت عن الضياع ولو حفروا قبرا فوجدوا فيه ميتا أو عظاما قيل
~~يحفرون غيره ويدفنون هذا إلا أن يكون قد فرغ منه وظهر فيه عظام فإنهم
~~يجعلون العظام في جانب القبر ويدفنون الميت معها.
# (قوله ويدخل الميت مما يلي القبلة) وهذا إذا لم يخش على القبر أن ينهال
~~أما إذا خشي عليه ذلك فإنه يسل من قبل رأسه لأجل الضرورة وذوو الرحم
~~والمحرم أولى بإدخال المرأة القبر من غيرهم ويسجى قبرها بثوب إلى أن يسوى
~~اللبن عليها لأن بدنها عورة فلا يؤمن أن ينكشف شيء منه حال إنزالها في
~~القبر ولأنها تغطى بالنعش لهذه العلة ولا يسجى قبر الرجل كما لا يغطى سريره
~~بالنعش.
# (قوله فإذا وضع في لحده قال الذي يضعه باسم الله وعلى ملة رسول الله) أي
~~باسم الله وضعناك وعلى ملة رسول الله سلمناك أي على شريعته ولا بأس أن
~~يدخله قبره من الرجال شفع أو وتر لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم - أدخله
~~قبره علي والعباس والفضل بن العباس وصهيب» (قوله ويوجه إلى القبلة) بذلك
~~«أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حين مات رجل من بني عبد المطلب فقال
~~يا علي استقبل به القبلة استقبالا وقولوا جميعا باسم الله وعلى ملة رسول
~~الله وضعوه لجنبه ولا تكبوه لوجهه ولا تلقوه لظهره» .
# (قوله وتحل العقد عنه) لأنها إنما فعلت لئلا تنتشر الأكفان وقد أمن من
~~ذلك وإن دفنت معه فلا بأس به.
# (قوله ويسوى اللبن عليه) لأن ms0207 «النبي - عليه السلام - جعل لحده اللبن» .
# وفي الفتاوى وضع عليه حزمة من قصب والقصب في معنى اللبن في قربه من
~~البلاء.
# (قوله ويكره الآجر والخشب) لأنهما لأحكام البناء وهو لا يليق بالميت لأن
~~القبر موضع البلاء فعلى هذا تكره الأحجار وقيل إنما يكره الآجر لأنه مسته
~~النار فلا يتفاءل به فعلى هذا لا يكره الحجر والخشب وقال في النهاية هذا
~~التعليل ليس بصحيح فإن مساس النار في الآجر لا يصلح علة للكراهة فإن السنة
~~أن يغسل الميت بالماء الحار وقد مسته النار قال السرخسي والأوجه في التعليل
~~أن يقال لأن فيه أحكام البناء لأنه جمع بين الآجر والخشب والخشب لا يوجد
~~فيه أثر النار وقال مشايخ بخارى لا يكره الآجر في بلادنا لمساس الحاجة إليه
~~لضعف الأراضي حتى قال محمد بن الفضل لو اتخذوا تابوتا من حديد لم أر به
~~بأسا في هذه الديار لكن ينبغي أن يوضع مما يلي الميت اللبن.
# وقال التمرتاشي إنما يكره الآجر إذا كان مما يلي الميت أما إذا كان من
~~فوق اللبن لا يكره لأنه يكون عصمة من السبع وصيانة عن النبش قال في الفتاوى
~~على قول محمد بن الفضل إذا اتخذوا التابوت من الحديد ينبغي أن يفرش فيه
~~التراب.
# (قوله ولا بأس بالقصب) يعني غير المنسوج أما المنسوج فيكره عند بعضهم
~~والمنسوج هو المحبوك.
# (قوله ثم يهال التراب عليه) ولا بأس بأن يهيلوا بأيديهم وبالمساحي وبكل
~~ما أمكن يقال هلت التراب إذا صببته وأرسلته وكذلك يقال حثا التراب أيضا إذا
~~صبه إلا أن الحثي لا يكون إلا مع دفع التراب والهيل الإرسال من غير دفع
~~ويقال هلت الدقيق في الجراب إذا صببته من غير كيل ويستحب لمن شهد دفن ميت
~~أن يحثو في قبره ثلاث حثيات من التراب بيديه جميعا ويكون من قبل رأس الميت
~~ويقول في الحثية الأولى {منها خلقناكم} [طه: 55] وفي الثانية {وفيها
~~نعيدكم} [طه: 55] وفي الثالثة {ومنها نخرجكم تارة أخرى} [طه: 55] وقيل يقول
~~في الأولى اللهم جاف الأرض عن جنبيه ms0208 وفي الثانية اللهم افتح أبواب السماء
~~لروحه وفي الثالثة اللهم زوجه من الحور
# PageV01P109
# العين وإن كانت امرأة قال في الثالثة اللهم أدخلها الجنة برحمتك.
# (قوله ويسنم القبر ولا يسطح) أي ولا يربع لما روي عن إبراهيم النخعي قال
~~أخبرني من شاهد قبر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وصاحبيه وهي مسنمة
~~عليها فلق من مدر ويكره تطيين القبور وتجصيصها والبناء عليها والكتب عليها
~~لقوله - عليه السلام - «لا تجصصوا القبور ولا تبنوا عليها ولا تقعدوا عليها
~~ولا تكتبوا عليها» ولا بأس برش الماء عليها لأنه يفعل لتسوية التراب وعن
~~أبي يوسف أنه كره الرش أيضا لأنه يجري مجرى التطيين ولا بأس بالدفن بالليل
~~ولكنه بالنهار أمكن لأن «النبي - عليه السلام - دفن ليلة الأربعاء» وكذلك
~~عثمان - رضي الله عنه - دفن ليلا ودفنت عائشة وفاطمة - رضي الله عنهما -
~~ليلا والأفضل الدفن في المقبرة التي فيها قبور الصالحين ويستحب إذا دفن
~~الميت أن يجلسوا ساعة عند القبر بعد الفراغ بقدر ما ينحر جزور ويقسم لحمها
~~يتلون القرآن ويدعون للميت.
# قال في سنن أبي داود «كان النبي - عليه السلام - إذا فرغ من دفن الميت
~~وقف على قبره وقال استغفروا لأخيكم واسألوا الله له التثبيت فإنه الآن
~~يسأل» وكان ابن عمر يستحب أن يقرأ على القبر بعد الدفن أول سورة البقرة
~~وخاتمتها وروي أن عمرو بن العاص - رضي الله عنه - قال وهو في سياق الموت
~~إذا أنا مت فلا تصحبني نائحة ولا نار فإذا دفنتموني فشنوا علي التراب شنا
~~ثم أقيموا حول قبري قدر ما ينحر جزور ويقسم لحمها حتى أستأنس بكم وأنظر
~~ماذا أراجع رسل ربي قوله فشنوا علي التراب بالشين المعجمة أي صبوه قليلا
~~قليلا ويستحب التعزية لقوله - عليه السلام - «من عزى مصابا فله مثل أجره
~~ومن عزى ثكلى كسي بردا من الجنة ومن عزى مصابا كساه الله من حلل الكرامة
~~يوم القيامة» ووقتها من حين يموت إلى ثلاثة أيام وتكره بعد ذلك لأنها تجدد
~~الحزن إلا أن يكون المعزى أو المعزي غائبا فلا ms0209 بأس بها وهي بعد الدفن أفضل
~~منها قبله لأن أهل الميت مشغولون قبل الدفن بتجهيز الميت ولأن وحشتهم بعد
~~الدفن لفراقه أكثر وهذا إذا لم ير منه جزع شديد فإن رأوا ذلك قدمت التعزية
~~لتسكينهم ولفظ التعزية عظم الله أجرك وأحسن عزاءك وغفر لميتك وألهمك صبرا
~~وأجزل لنا ولك بالصبر أجرا وأحسن من ذلك «تعزية رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - لإحدى بناته كان قد مات لها ولد فقال إن لله ما أخذ وله ما أعطى وكل
~~شيء عنده بأجل مسمى» .
# ومعنى قوله إن لله ما أخذ أي العالم كله ملك الله فلم يأخذ ما هو لكم بل
~~أخذ ملكه وهو عندكم عارية ومعنى قوله وله ما أعطى أي ما وهبه لكم ليس هو
~~خارج عن ملكه بل هو له وقوله وكل شيء عنده بأجل مسمى أي من قد قبضه فقد
~~انقضى أجله المسمى فلا تجزعوا واصبروا واحتسبوا.
# (قوله ومن استهل بعد الولادة سمي وغسل وصلي عليه) قال في النهاية استهل
~~بفتح التاء على بناء الفاعل لأن المراد به رفع الصوت واستهلال الصبي أن
~~يرفع صوته بالبكاء عند ولادته أو يوجد منه ما يدل على الحياة من تحريك عضو
~~أو صراخ أو عطاس أو تثاؤب أو غير ذلك مما يدل على حياة مستقرة ولا عبرة
~~بالانتفاض وبسط اليد وقبضها لأن هذه الأشياء حركة المذبوح ولا عبرة بها حتى
~~لو ذبح رجل فمات أبوه وهو يتحرك لم يرثه المذبوح لأن له في هذه الحالة حكم
~~الميت وتشترط الحياة عند تمام الانفصال حتى لو خرج رأسه ثم صاح وخرج باقيه
~~ميتا لا يحكم بحياته وقال أبو القاسم الصفار إنما يكون الاستهلال إذا صاح
~~بعد خروج أكثره.
# (قوله وإن لم يستهل أدرج في خرقة ولم يصل عليه) وفي الغسل روايتان الصحيح
~~أنه لا يغسل.
# وقال الطحاوي يغسل وفي الهداية يغسل في غير الظاهر من الرواية وهو
~~المختار ولو شهدت القابلة باستهلاله قبلت في حق الصلاة عليه وكذا الأم وأما
~~في حق الميراث فلا ms0210 يقبل قول الأم بالإجماع لأنها متهمة وأما القابلة فلا
~~تقبل أيضا في حق الميراث عند أبي حنيفة وعندهما تقبل إذا كانت عدلة كذا في
~~الخجندي والله أعلم
### | [باب الشهيد]
# (باب الشهيد) سمي شهيدا لأن الملائكة يشهدون موته وقيل لأنه مشهود له
~~بالجنة وقيل لأنه حي عند الله حاضر
# PageV01P110
# ومناسبته لما قبله لأنه ميت بأجله قال - رحمه الله - (الشهيد من قتله
~~المشركون) سواء كان مباشرة أو تسبيبا بحديد أو غيره وفي معنى المشركين قطاع
~~الطريق والبغاة وكذا إذا أوطأته دواب العدو وهم راكبوها أو سائقوها أو
~~قائدوها وأما إذا نفر فرس المسلم من دواب العدو من غير تنفير منهم أو من
~~رايات العدو أو من سوادهم حتى ألقى راكبه فمات لا يكون شهيدا وكذا المسلمون
~~إذا انهزموا فألقوا أنفسهم في الخندق أو من السور فماتوا لم يكونوا شهداء
~~إلا أن يكون العدو هم الذين ألقوهم بالطعن أو الدفع أو الكر عليهم.
# (قوله أو وجد في المعركة وبه أثر) المعركة موضع القتال والأثر الجراحة
~~وخروج الدم من موضع غير معتاد كالعين والأذن وإن خرج من أنفه أو دبره أو
~~ذكره غسل لأنه قد يرعف ويبول دما وإن خرج من فمه إن كان من جهة رأسه غسل
~~وإن كان من جهة الجوف لم يغسل ويعرف ذلك بلون الدم فالنازل من الرأس صاف
~~والمرتقي من الجوف علق ولو انفلتت دابة المشرك وليس عليها أحد ولا لها سائق
~~ولا قائد فأوطأت مسلما في القتال فقتلته غسل عند أبي حنيفة ومحمد لأن قتله
~~غير مضاف إلى العدو بل بمجرد فعل العجماء وفعلها غير موصوف بالظلم وعند أبي
~~يوسف لا يغسل لأنه صار قتيلا في قتال أهل الحرب.
# (قوله أو قتله المسلمون ظلما) قيد بالظلم احترازا عن الرجم في الزنا
~~والقصاص والهدم والغرق وافتراس السبع والتردي من الجبل وأشباه ذلك (قوله
~~ولم يجب بقتله دية)
# يعني مبتدأة لئلا يلزم عليه ما إذا قتل الأب ولده فإنه تجب الدية وهو
~~شهيد لأنها ليست مبتدأة بل الواجب أولا القصاص ms0211 ثم سقط بالشبهة ووجبت الدية
~~بعد ذلك وتحرز أيضا مما إذا قتل ظلما ووجبت بقتله الدية كالمقتول خطأ أو
~~قتل ولم يعلم قاتله في المحلة فإنه ليس بشهيد فإن قتله المسلمون بما لا
~~يقتل غالبا فليس بشهيد بالإجماع وإن قتلوه بالمثقل فكذا هو عند أبي حنيفة
~~وعندهما هو شهيد (قوله فيكفن) أي يلف في ثيابه (قوله ويصلى عليه ولا يغسل)
~~.
# وقال الشافعي لا يصلى عليه لأن الله تعالى وصف الشهداء بأنهم أحياء
~~والصلاة إنما هي على الموتى ولأن «السيف محاء للذنوب» فأغنى عن الشفاعة له
~~والصلاة هي شفاعة ولنا ما روي أن «النبي - عليه السلام - صلى على شهداء أحد
~~وقال - صلى الله عليه وسلم - صلوا على من قال لا إله إلا الله» ولأن الصلاة
~~على الميت لإظهار كرامته والشهيد أولى بها والطاهر عن الذنوب لا يستغني عن
~~الدعاء كالنبي والصبي وأما قوله إن الشهيد حي قلنا هو حي في أحكام الآخرة
~~كما قال الله تعالى {بل أحياء عند ربهم} [آل عمران: 169] وأما في أحكام
~~الدنيا فهو ميت حتى أنه يورث ماله وتتزوج امرأته.
# (قوله وإذا استشهد الجنب غسل عند أبي حنيفة) ويعلم كونه جنبا بقوله قبل
~~القتال أو بقول امرأته لأن الشهادة عرفت مانعة لا رافعة فلا ترفع الجنابة
~~ألا ترى أنه لو كان في ثوب الشهيد نجاسة غير الدم تغسل تلك النجاسة ولا
~~يغسل الدم لما ذكرنا ومعناه أنها منعت دمه من كونه نجسا ولم ترفع النجاسة
~~التي هي غير الدم.
# (قوله وكذا الصبي) يعني إذا استشهد الصبي غسل عنده أيضا وكذا المجنون لأن
~~«السيف محاء للذنوب» وليس عليهما ذنوب فكان القتل فيهما كالموت حتف أنفهما.
# (قوله وقال أبو يوسف ومحمد لا يغسلان) لأن ما وجب بالجنابة سقط بالموت أي
~~أن السبب الموجب للوضوء والغسل الصلاة وقد سقطت بالموت فسقط وجوب الغسل
~~لسقوط الموجب وهو الصلاة والغسل الثاني الذي للموت سقط بالشهادة ولأن
~~الاستشهاد أقيم مقام الغسل كالذكاة في الشاة أقيمت مقام الدباغ في طهارة
~~الجلد وكذا الصبي والمجنون ms0212 لا يغسلان عندهما أيضا لأن الشهيد إنما لا يغسل
~~لإبقاء أثر الظلم والظلم في حقهما أشد.
# (قوله ولا يغسل عن الشهيد دمه) لقوله - عليه السلام - في شهداء أحد
~~«زملوهم بدمائهم وكلومهم» ودم الشهيد طاهر في حق نفسه نجس في حق غيره حتى
~~أنه إذا صلى حاملا الشهيد تجوز صلاته وإن وقع دمه في ثوب إنسان لا تجوز
~~الصلاة فيه.
# (قوله ولا تنزع عنه ثيابه وينزع عنه الفرو والخف والحشو والسلاح) الفرو
~~المصنوع من جلود الفراء والحشو الثوب المحشو قطنا لأنه إنما لبس هذه
~~الأشياء لدفع بأس العدو وقد استغني عن ذلك.
# (قوله ومن ارتث غسل) ارتث على ما لم
# PageV01P111
# يسم فاعله أي حمل من المعركة رثيثا أي جريحا وبه رمق والرث الشيء الخلق
~~وهذا صار خلقا في حكم الشهادة لنيل مرافق الحياة لأن بذلك يخف أثر الظلم
~~وتحقيق هذا أن الله تعالى قال {إن الله اشترى من المؤمنين أنفسهم وأموالهم
~~بأن لهم الجنة} [التوبة: 111] وقد تقرر في الشرع أن الدائن إذا ملك العبد
~~المديون سقط عنه الدين لأن المولى لا يثبت له على عبده دين وهنا قد سلم
~~نفسه المبيعة إليه وعليها ديون بمعنى الذنوب فتسقط وهذا معنى قوله - عليه
~~السلام - «السيف محاء للذنوب» ثم البيع إنما يصح من العاقل المميز ولهذا
~~يغسل الصبي والمجنون لأنه لا يصح بيعهما وكذا إذا ارتث لأن الارتثاث بمنزلة
~~امتناع البائع عن تسليم المبيع.
# (قوله والارتثاث أن يأكل أو يشرب أو يتداوى) لأنه نال بعض مرافق الحياة
~~وشهداء أحد ماتوا عطاشا والكأس تدار عليهم خوفا من نقصان الشهادة يروى أنهم
~~طلبوا ماء فكان الساقي يطوف عليهم وكان إذا عرض الماء على إنسان منهم أشار
~~إلى صاحبه حتى ماتوا كلهم عطاشى فإن أوصى إن كان بأمور الآخرة لم يكن مرتثا
~~عند محمد وهو الأصح لأنه من أحكام الأموات وعند أبي يوسف يكون مرتثا لأنه
~~ارتفاق فإن كان بأمور الدنيا فهو مرتث إجماعا وجه قول محمد ما روي «أن سعد
~~بن الربيع أصيب يوم أحد فلما ms0213 فرغ من القتال سأل عنه النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فقال من يأتيني بخبر سعد بن الربيع فقال رجل أنا يا رسول الله ثم
~~جعل يسأل عنه فوجده في بعض الشعاب وبه رمق فقال له إن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يقرئك السلام ففتح عينيه ثم قال أقرئ رسول الله مني السلام
~~وأخبره أن بي كذا وكذا طعنة كلها أصابت مقاتلي وأقرئ المهاجرين والأنصار
~~مني السلام وقل لهم إن بي جراحات كلها أصابت مقاتلي فلا عذر لكم عند الله
~~إن قتل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وفيكم عين تطرف ثم مات» فكان من
~~جملة الشهداء فلم يغسل وصلي عليه. (قوله أو يبقى حيا حتى يمضي عليه وقت
~~صلاة وهو يعقل) لأن تلك الصلاة تصير دينا في ذمته وذلك من أحكام الأحياء
~~وعن أبي يوسف أنه شرط أن يبقى ثلثي نهار قال في المنظومة في مقالات أبي
~~يوسف
# ويغسل المقتول إن أوصى بشيء ... أو انقضى ثلثا نهار وهو حي
# وما تمام اليوم شرطا يا بني
# وعن محمد يوما وليلة وفي نوادر بشر عن أبي يوسف إذا مكث في المعركة أكثر
~~من يوم وليلة حيا والقوم في القتال وهو يعقل أو لا يعقل فهو شهيد والارتثاث
~~لا يعتبر إلا بعد تصرم القتال.
# (قوله أو ينقل من المعركة وهو يعقل)
# لأنه نال به بعض مرافق الحياة إلا إذا حمل من مصرعه كي لا تطأه الخيول
~~لأنه ما نال شيئا من الراحة، وهذه الأحكام كلها في الشهيد الكامل وهو الذي
~~لا يغسل وإلا فالمرتث شهيد إلا أنه غير كامل في الشهادة حتى أنه يغسل
# (قوله ومن قتل في حد أو قصاص غسل وصلي عليه) لأنه لم يقتل ظلما.
# (قوله ومن قتل من البغاة أو قطاع الطريق لم يصل عليه ولم يغسل) عقوبة له
~~يروى ذلك عن أبي يوسف وعن محمد يغسل ولا يصلى عليه وأما إذا أخذ الباغي
~~وأسر يغسل ويصلى عليه وإنما لم يصل عليه إذا قتل في المعركة ومن قتل ms0214 نفسه
~~خطأ بأن أراد ضرب العدو فأصاب نفسه يغسل ويصلى عليه وأما إذا قتل نفسه عمدا
~~قال بعضهم لا يصلى عليه.
# وقال الحلواني الأصح عندي أنه يصلى عليه.
# وقال الإمام أبو علي السعدي الأصح أنه لا يصلى عليه لأنه باغ على نفسه
~~والباغي لا يصلى عليه.
# وفي فتاوى قاضي خان يغسل ويصلى عليه عندهما لأنه من أهل الكبائر ولم
~~يحارب المسلمين وعن أبي يوسف لا يصلى عليه لما روي «أن رجلا نحر نفسه فلم
~~يصل عليه النبي - صلى الله عليه وسلم -» وهو محمول عند أبي حنيفة على أنه
~~أمر غيره بالصلاة عليه وأما من قتله السبع أو مات تحت هدم فإنه يغسل ويصلى
~~عليه والله أعلم
### | [باب الصلاة في الكعبة]
# (باب الصلاة في الكعبة) هذا من باب إضافة الشيء إلى ظرفه ووجه المناسبة
~~أن قتل الشهيد أمان له من العذاب وكذا الكعبة أمان له أيضا لقوله تعالى
~~{ومن دخله كان آمنا} [آل عمران: 97] قال - رحمه الله - (الصلاة في الكعبة
~~جائزة فرضها ونفلها)
# PageV01P112
# وقال مالك يجوز فيها النفل ولا يجوز فيها الفرض وسميت الكعبة بها
~~لارتفاعها ونتوئها ومنه الكعب في الرجل وكعوب الرمح وجارية كاعب.
# (قوله فإن صلى الإمام بجماعة فجعل بعضهم ظهره إلى ظهر الإمام جاز إلى
~~آخره) هذا على أربعة أوجه إن جعل وجهه إلى ظهر الإمام جاز وإن جعل ظهره إلى
~~ظهره جاز أيضا وإن جعل وجهه إلى وجهه جاز أيضا إلا أنه يكره إذا لم يكن
~~بينهما سترة وإن جعل ظهره إلى وجه الإمام لم يجز لتقدمه على إمامه.
# (قوله وإذا صلى الإمام في المسجد الحرام تحلق الناس حول الكعبة إلخ) وإن
~~كان تحلق بالواو فهو من صورة المسألة وجوابها فمن كان، وإن كان بدون الواو
~~فهو جواب إذا ويكون هذا بيانا للجواز ويكون قوله فمن كان للاستئناف قال في
~~البدائع إذا صلى في جوف الكعبة وتوجه إلى ناحية منها ليس له التوجه إلى
~~ناحية أخرى حتى يسلم.
# (قوله فمن كان منهم أقرب إلى الكعبة من الإمام ms0215 جازت صلاته إذا لم يكن في
~~جانب الإمام) لأن التقدم والتأخر إنما يظهر عند اتحاد الجانب
# (قوله ومن صلى على ظهر الكعبة جازت صلاته) إلا أنه يكره لما فيه من ترك
~~التعظيم وقد ورد النهي عنه وهو ما روي عن أبي هريرة - رضي الله عنه - أن
~~«النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن الصلاة في سبعة مواضع المجزرة
~~والمزبلة والمقبرة والحمام وقوارع الطريق ومعاطن الإبل وفوق ظهر بيت الله»
~~وزاد في خزانة أبي الليث وبطن الوادي والإصطبل والطاحونة وكل ذلك تجوز
~~الصلاة فيه وتكره في المقبرة والمقبرة بضم الباء وفتحها وكذلك المزبلة
~~والمزبلة موضع طرح السرجين والزبل والأرواث والله أعلم
### | [كتاب الزكاة]
# (كتاب الزكاة) المشروعات خمس اعتقادات وعبادات ومعاملات وعقوبات وكفارات.
~~فالاعتقادات خمس الإيمان بالله وملائكته وكتبه ورسله واليوم الآخر.
~~والعبادات خمس الصلاة والصوم والزكاة والحج والجهاد. والمعاملات خمس
~~المعاوضات والمناكحات والمخاصمات والأمانات والشركات. والعقوبات خمس مزاجر
~~مزجرة قتل النفس كالقصاص ومزجرة أخذ المال كالقطع في السرقة ومزجرة هتك
~~الستر كالجلد والرجم ومزجرة ثلم العرض كحد القذف ومزجرة خلع البيضة كالقتل
~~على الردة. والكفارات خمس كفارة القتل وكفارة الظهار وكفارة الإفطار وكفارة
~~اليمين وكفارة جنايات الحج.
# وترجع العبادات الخمس إلى ثلاثة أنواع بدني محض كالصلاة والصوم والجهاد
~~ومالي محض كالزكاة ومركب منهما كالحج فكان ينبغي أن يكون الصوم قبل الزكاة
~~إلا أنه اتبع القرآن قال الله تعالى {وأقيموا الصلاة وآتوا الزكاة}
~~[البقرة: 43] ثم تفسير الزكاة يرجع إلى وصفين محمودين الطهارة والنماء قال
~~الله تعالى {خذ من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها} [التوبة: 103] وقال
~~الله تعالى {وما أنفقتم من شيء فهو يخلفه} [سبأ: 39] فيجتمع للمزكي الطهارة
~~من دنس الذنوب والخلف في الدنيا والثواب في الآخرة قال - رحمه الله -
~~(الزكاة واجبة) أي فريضة محكمة ثبتت فرضيتها بالكتاب والسنة المتواترة
~~والإجماع المتواتر أما الكتاب فقوله تعالى {وآتوا الزكاة} [البقرة: 43]
~~وأما السنة فقوله - عليه السلام - «بني الإسلام على خمس وذكر منها الزكاة»
~~والإجماع منعقد على فرضيتها من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم ms0216 - إلى
~~يومنا هذا والزكاة في اللغة هي النماء وهي سبب للنماء في المال بالخلف في
~~الدنيا والثواب في الآخرة. وقيل هي عبارة عن التطهير قال الله تعالى {قد
~~أفلح من تزكى} [الأعلى: 14] أي تطهر من الذنوب وفي الشرع عبارة عن إيتاء
~~مال معلوم في مقدار مخصوص وهي عبارة عن فعل المزكي دون المال المؤدى عند
~~المحققين من أهل الأصول لأنها وصفت بالوجوب والوجوب إنما هو من صفات
~~الأفعال لا من صفات الأعيان وعند بعضهم هي اسم للمال المؤدى لقوله تعالى
~~{وآتوا الزكاة} [البقرة: 43] وهل وجوبها على
# PageV01P113
# الفور أم على التراخي.
# قال في الوجيز على الفور عند محمد حتى لا يجوز التراخي من غير عذر فإن لم
~~يؤد لا تقبل شهادته لأنها حق للفقراء وفي تأخير الأداء عنهم إضرار عليهم
~~بخلاف الحج فإنه عنده على التراخي لأنه حق لله تعالى.
# وقال أبو يوسف وجوب الزكاة على التراخي والحج على الفور قال لأن الحج
~~أداؤه معلوم في وقت معلوم والموت فيما بين الوقتين لا يؤمن فكان على الفور
~~والزكاة يقدر على أدائها في كل وقت (قوله على الحر المسلم العاقل البالغ)
~~اعلم أن شرائط الزكاة ثمانية: خمسة في المالك وهو أن يكون حرا بالغا مسلما
~~عاقلا وأن لا يكون لأحد عليه دين وثلاثة في المملوك وهو أن يكون نصابا
~~كاملا وحولا كاملا وكون المال إما سائما أو للتجارة.
# (قوله إذا ملك نصابا) لأن الزكاة وجبت لمواساة الفقراء وما دون النصاب
~~مال قليل لا يحتمل المواساة ولأن من لم يملك نصابا فقير والفقير محتاج إلى
~~المواساة.
# (قوله ملكا تاما) يحترز عن ملك المكاتب والمديون والمبيع قبل القبض لأن
~~الملك التام هو ما اجتمع فيه الملك واليد وأما إذا وجد الملك دون اليد كملك
~~المبيع قبل القبض والصداق قبل القبض أو وجد اليد دون الملك كملك المكاتب
~~والمديون لا تجب فيه الزكاة.
# (قوله وحال عليه الحول) إنما شرط ذلك ليتمكن فيه من التنمية وهل تمام
~~الحول من شرائط الوجوب أو من شرائط الأداء فعندهما ms0217 من شرائط الأداء وهو
~~الصحيح يؤيده جواز تعجيل الزكاة وعند محمد من شرائط الوجوب.
### | [شروط وجوب الزكاة]
# (قوله وليس على صبي ولا مجنون ولا مكاتب زكاة) فإن قيل لم ذكر الصبي
~~والمجنون وقد عرفا بقوله على البالغ العاقل قلنا ذكره للبيان من جهة النفي
~~والإثبات كما في قوله تعالى {فاعتزلوا النساء في المحيض ولا تقربوهن حتى
~~يطهرن} [البقرة: 222] وإنما لم تجب على الصبي لأنه غير مخاطب بأداء العبادة
~~ولهذا لا تجب عليه البدنية كالصلاة والصوم والجهاد ولا ما يشوبها المال
~~كالحج بخلاف العشر فإنه مؤنة الأرض ولهذا تجب في أرض الوقف وتجب على
~~المكاتب فوجب على الصبي لأنه ممن تجب عليه المؤنة كالنفقات وكذا المجنون لا
~~زكاة عليه عندنا إذا وجد منه الجنون في السنة كلها فإن وجدت منه إفاقة في
~~بعض الحول ففيه اختلاف والصحيح عن أبي حنيفة أنه يشترط الإفاقة في أول
~~السنة وآخرها وإن قل ويشترط في أولها لانعقاد الحول وفي آخرها ليتوجه عليه
~~خطاب الأداء وعن أبي يوسف تعتبر الإفاقة في أكثر الحول لأن للأكثر حكم الكل
~~وعند محمد إذا وجدت الإفاقة في جزء من السنة قل أو كثر وجبت الزكاة سواء
~~كانت من أولها أو وسطها أو آخرها كما في الصوم فإنه إذا أفاق في بعض شهر
~~رمضان لزمه صوم الشهر كله وإن قلت الإفاقة وأما المكاتب فلا زكاة عليه لأنه
~~ليس مالكا من كل وجه لوجود المنافي وهو الرق ولأن المال الذي في يده دائر
~~بينه وبين المولى إن أدى مال الكتابة سلم له وإن عجز سلم لمولاه فكما لا
~~يجب على المولى فيه شيء فكذا لا يجب على المكاتب.
# (قوله ومن كان عليه دين يحيط بماله فلا زكاة عليه) لأن ملكه فيه ناقص
~~لاستحقاقه بالدين ولأنه مشغول بحاجته الأصلية فاعتبر معدوما كالماء المستحق
~~بالعطش لأجل نفسه أو لأجل دابته ومعنى قولنا بحوائجه الأصلية أن المطالبة
~~به متوجهة عليه بحيث لو امتنع من الأداء يهان ويحبس فصار في صرفه إزالة
~~الضرر عن نفسه فصار ms0218 كعبد الخدمة ودار السكنى بل أولى فنقص ملك النصاب
~~وانعدم الغنى قال في النهاية كل دين له مطالب من جهة العباد فإنه يمنع وجوب
~~الزكاة سواء كان الدين للعباد أو لله تعالى كدين الزكاة فالذي له مطالب من
~~جهة العباد كالقرض وثمن المبيع وضمان المتلف وأرش الجراحة والمهر وسواء كان
~~الدين من النقود أو المكيل أو الموزون أو الثياب أو الحيوان وسواء وجب
~~بنكاح أو خلع أو صلح عن دم عمد وهو حال أو مؤجل والنفقة إذا قضي بها منعت
~~الزكاة وإن لم يقض بها لا تمنع وهذا كله إذا كان الدين في ذمته قبل وجوب
~~الزكاة أما إذا لحقه الدين بعد وجوب الزكاة لم تسقط الزكاة لأنها قد ثبتت
~~في ذمته واستقرت فلا يسقطها ما لحقه من الدين بعد ثبوتها قال الصيرفي -
~~رحمه الله - وأجمعوا أن الدين لا يمنع وجوب العشر.
# وقوله يحيط بماله الإحاطة ليست بشرط حتى لو كان لا يحيط به لا تجب أيضا
~~وإنما معناه يمنعه أن يبلغ
# PageV01P114
# نصابا حتى لو كان الدين درهما واحدا في المائتين منع الوجوب ولو كان له
~~أربعون مثقالا وعليه أحد وعشرون مثقالا لا تجب عليه الزكاة إن لم يكن محيطا
~~لكن لما لم يبق الباقي نصابا جعل كأنه معدوم ولأن المديون ملكه في النصاب
~~ناقص لا يفيده ملكه له فإن لصاحب الدين أن يأخذه من غير قضاء ولا رضا وذلك
~~آية عدم الملك كما في الوديعة والمغصوب ودين الزكاة والعشر، والخراج يمنع
~~الزكاة بقدره لأن له مطالبا من جهة الآدمي، وسواء في ذلك زكاة الأموال
~~الظاهرة والباطنة خلافا لزفر في الباطنة هو يقول ليس للإمام حق المطالبة في
~~الباطنة فهو دين لا مطالب له من الآدميين قلنا بلى للإمام حق المطالبة إذا
~~علم من أصحاب الأموال عدم الإخراج فإنه يأخذها منهم ويسلمها إلى الفقراء،
~~وسواء كانت الزكاة عليه في مال قائم أو زكاة مال قد استهلكه وعن أبي يوسف
~~أنه يفرق بين دين زكاة المال المستهلك وبين العين.
# وهذا كما ms0219 إذا كان له مائتا درهم حال عليها الحول فوجبت فيها خمسة دراهم
~~فلم يخرجها حتى حال عليها حول آخر لم يجب للثاني شيء ومنعت الزكاة الواجبة
~~للحول الأول ولو كان لما حال الحول عليها استهلك المال وبقيت الزكاة في
~~ذمته ثم إنه استفاد مائتي درهم أخرى وحال عليها الحول تجب الزكاة عنده
~~وعندهما لا تجب والفرق له أن دين العين استحق به جزء من المال وما في الذمة
~~ليس بمستحق به جزء منه فبقي دينا لا مطالب له من العباد وفي هذا إشارة إلى
~~أنه لا يطالب به الإمام عنده بعدما يصير دينا وعندهما يطالب به فلا تجب
~~الزكاة لأن له مطالبا قال في النهاية ودين الزكاة مانع حال بقاء النصاب
~~لأنه ينتقص به النصاب وكذا بعد الاستهلاك خلافا لزفر فيهما ولأبي يوسف في
~~الثاني فقوله خلافا لزفر فيهما أي في النصاب الذي وجب فيه دين الزكاة وفي
~~النصاب الذي وجب فيه دين الاستهلاك فإنه لم يجعل هذين الدينين مانعين
~~للزكاة لأنه لا مطالب لهما من جهة العباد فصار كدين النذور والكفارات وهما
~~لا يمنعان الوجوب بالإجماع (قوله وإن كان ماله أكثر من الدين زكى الفاضل
~~إذا بلغ نصابا) لفراغه عن الحاجة وإن لحقه في وسط الحول دين يستغرق النصاب
~~ثم بريء منه قبل تمام الحول فإنه تجب عليه الزكاة عند أبي يوسف لأنه يجعل
~~الدين بمنزلة نقصان النصاب.
# وقال محمد لا يجب لأنه يجعل ذلك بمنزلة الاستحقاق وإن كان الدين لا
~~يستغرق النصاب بريء منه قبل تمام الحول فإنه تجب الزكاة عندهم جميعا إلا
~~زفر فإنه يقول لا تجب رجل وهب لرجل ألف درهم فحال عليها الحول عند الموهوب
~~له ثم رجع فيها الواهب فلا زكاة على الموهوب له لأنه استحق عليه عين
~~النصاب.
# (قوله وليس في دور السكنى وثياب البدن وأثاث المنازل ودواب الركوب وعبيد
~~الخدمة وسلاح الاستعمال زكاة) لأنها مشغولة بحوائجه الأصلية لأنه لا بد له
~~من دار يسكنها وثياب يلبسها وكذا كتب العلم إن كان من ms0220 أهله فإن لم يكن من
~~أهله لا يجوز صرف الزكاة إليه إذا كانت تساوي مائتي درهم وسواء كانت الكتب
~~فقها أو حديثا أو نحوا وفي الخجندي إذا كان له مصحف قيمته مائتا درهم لا
~~تجوز له الزكاة لأنه قد يجد مصحفا يقرأ فيه.
# (قوله ولا يجوز أداء الزكاة إلا بنية مقارنة للأداء أو مقارنة لعزل مقدار
~~الواجب) لأن الزكاة عبادة فكان من شرطها النية كالصلاة والصوم والأصل في
~~النية الاقتران إلا أن الدفع يتفرق فاكتفى بوجودها حالة العزل تيسيرا
~~كتقديم النية في الصوم وقوله مقارنة للأداء يعني إلى الفقير أو إلى الوكيل
~~فإنه إذا وكل في أداء الزكاة أجزأته النية عند الدفع إلى الوكيل فإن لم ينو
~~عند التوكيل ونوى عند دفع الوكيل جاز ويجوز للوكيل بأداء الزكاة أن يدفع
~~لأبيه وزوجته إذا كانوا فقراء كذا في الإيضاح.
# وفي الفتاوى إذا دفعها إلى ولده الصغير أو الكبير وهم محتاجون جاز ولا
~~يجوز أن يأخذ لنفسه منها شيئا فإن قال له صاحب المال ضعها حيث شئت له أن
~~يأخذ لنفسه.
# (قوله ومن تصدق بجميع ماله ولم ينو الزكاة سقط عنه فرضها) يعني إذا تصدق
~~به على فقير وكذا إذا نوى تطوعا وإن نوى عن واجب آخر يقع عما نوى ويضمن
~~الزكاة ولو تصدق ببعض النصاب سقط عنه زكاة المؤدى عند محمد لأن الواجب شائع
~~في كل النصاب لما أن وجوب الزكاة
# PageV01P115
# لشكر نعمة المال والكل نعمة فيجب في الكل شائعا فإذا خرج البعض سقط عنه
~~ما كان فيه اعتبارا للبعض بالكل وعند أبي يوسف لا يسقط لأن البعض غير متعين
~~لكون الباقي محلا للواجب وإذا كان غير متعين لا تسقط زكاة المؤدى كما لا
~~تسقط زكاة الباقي لوجود المزاحمة لأن المؤدى محل للواجب وكذا الباقي أيضا
~~محل للواجب ومقدار الواجب في المؤدى يجوز أن يقع عن المؤدى فيجوز أن يقع عن
~~الباقي فلا يقع عن واحد منهما لعدم الأولوية ووجود المزاحمة وعدم قاطع
~~المزاحمة وهو النية المعينة لذلك بخلاف ما إذا ms0221 تصدق بالكل فإن المزاحمة
~~انعدمت هناك فسقط عنه الوجوب ضرورة لعدم المزاحمة ولو تصدق بخمسة دراهم
~~ينوي بها الزكاة والتطوع قال أبو يوسف يقع عن الزكاة لأن الفرض أقوى من
~~النفل فانتفى الأضعف بالأقوى وقال محمد يقع عن التطوع لأنه لا يمكن الإيقاع
~~عنهما لتنافيهما فلغت النية فلا يقع عن الزكاة.
### | [باب زكاة الإبل]
# الإبل اسم جنس لا واحد له من لفظه كقوم ونساء وسميت إبلا لأنها تبول على
~~أفخاذها وقدم الشيخ زكاة المواشي على النقدين لأن شرعية الزكاة أولا كانت
~~من العرب وهم أصحاب المواشي وقدم الإبل على البقر لأن العرب كثيرة
~~الاستعمال للإبل أكثر من استعمال البقر قال - رحمه الله - (ليس في أقل من
~~خمس ذود صدقة) ويقال من خمس ذود بالإضافة كما في قوله تعالى {تسعة رهط}
~~[النمل: 48] والذود من الإبل من الثلاث إلى التسع (قوله فإن كانت خمسا
~~سائمة وحال عليها الحول ففيها شاة) السائمة هي التي ترسل للرعي في البراري
~~ولا تعلف في المنزل وسواء كانت ذكورا منفردة أو إناثا منفردة أو مختلطة
~~وقوله ففيها شاة يتناول الذكر والأنثى لأن اسم الشاة يتناولهما والشاة من
~~الغنم ما لها سنة وطعنت في الثانية قال الخجندي لا يجوز في الزكاة إلا
~~الثني من الغنم فصاعدا وهو ما أتى عليه حول ولا يؤخذ الجذع وهو الذي أتى
~~عليه ستة أشهر وأما الجذع من الضأن فلا يجوز في الزكاة ويجوز في الأضحية
~~وأدنى السن التي تتعلق بها الزكاة في الإبل بنت مخاض عند أبي حنيفة ومحمد.
# فإن قيل لم وجبت الشاة في الإبل مع أن الأصل في الزكاة أن تجب في كل نوع
~~من جنسه قيل لأن الإبل إذا بلغت خمسا كانت مالا كثيرا لا يمكن إخلاؤه عن
~~الوجوب ولا يمكن إيجاب واحدة منها لما فيه من الإجحاف وفي إيجاب الشقص ضرر
~~عيب الشركة فلهذا وجبت الشاة وقيل لأن الشاة كانت تقوم في ذلك الوقت بخمسة
~~دراهم وبنت المخاض بأربعين درهما فإيجاب الشاة في الخمس من الإبل كإيجاب
~~الخمسة ms0222 في المائتين من الدراهم ثم الواجب هنا العين وله نقلها إلى القيمة
~~وقت الأداء ولهذا لو كانت قيمة خمس من الإبل أقل من مائتي درهم وجبت الشاة
~~ولو أن له إبلا سائمة باعها في وسط الحول أو قبله بيوم بسائمة أخرى من غير
~~جنسها استقبل لها حولا آخر إجماعا كالإبل إذا باعها بالبقر وكالبقر إذا
~~باعها بالغنم أو باعها بدراهم أو بدنانير أو بعروض ونوى بها التجارة فإنه
~~يبطل الحول الأول ويستأنف حولا على الثاني فإن فعل ذلك فرارا من الزكاة
~~فإنه يكره عند محمد خلافا لأبي يوسف وأما إذا باعها بجنسها فكذلك يبطل
~~الحول أيضا ويستأنف الحول على الثانية عندنا.
# وقال زفر لا يبطل الحول الأول وإن باعها بعد الحول بجنسها أو بخلافها
~~كانت زكاتها دينا عليه ولا يتحول زكاتها إلى بدلها حتى أنها لا تسقط بهلاك
~~البدل.
# وقال زفر إذا باعها بجنسها يتحول زكاتها إلى بدلها بحيث تبقى ببقائها
~~وتفوت بفواتها وإن باع السائمة قبل تمام حولها ثم ردت عليه بعيب في الحول
~~إن كانت بقضاء قاض لم ينقطع حكم الحول وكان عليه زكاتها وإن ردها بغير قضاء
~~لم يلزمه زكاتها إلا بحول جديد وكذا لو وهبها في الحول ثم استرجعها فيه لم
~~ينقطع حكم الحول وكان عليه زكاتها لأن الرجوع في الهبة يوجب فسخها سواء كان
~~الرجوع بقضاء أو بغير قضاء كذا في شرحه.
# (قوله فإذا بلغت خمسا وعشرين ففيها بنت مخاض) وهي التي لها سنة
# PageV01P116
# وطعنت في الثانية سميت بذلك لأن أمها ماخض بغيرها في العادة أي حامل
~~بغيرها وفي المغرب مخضت الحامل مخاضا أي أخذها وجع الولادة ومنه قوله تعالى
~~{فأجاءها المخاض إلى جذع النخلة} [مريم: 23] أي ألجأها فإن لم يكن معه بنت
~~مخاض فالقيمة ولا يجوز هنا إلا الإناث خاصة ولا يجوز الذكور إلا على وجه
~~القيمة وأما في البقر فهما سواء وفي الغنم أيضا يجوز الذكر والأنثى.
# (قوله فإذا بلغت ستا وثلاثين ففيها بنت لبون إلى خمس وأربعين) وهي ما لها
~~سنتان وطعنت ms0223 في الثالثة سميت بذلك لأن أمها ذات لبن بولادة غيرها في
~~العادة.
# (قوله فإذا بلغت ستا وأربعين ففيها حقة إلى ستين) وهي ما لها ثلاث سنين
~~وطعنت في الرابعة سميت بذلك لأنه حق لها أن تركب ويحمل عليها.
# (قوله وإذا كانت إحدى وستين ففيها جذعة إلى خمس وسبعين) وهي ما لها أربع
~~سنين وطعنت في الخامسة ولا اشتقاق لاسمها وهي أعلى سن تجب فيه الزكاة.
# (قوله فإذا بلغت ستا وسبعين ففيها بنتا لبون إلى تسعين فإذا بلغت إحدى
~~وتسعين ففيها حقتان إلى مائة وعشرين) ولا خلاف في هذه الجملة.
# (قوله ثم يستأنف الفريضة ففي الخمس شاة وفي العشر شاتان إلى آخره) إلى أن
~~قال فإذا بلغت مائة وستا وتسعين ففيها أربع حقاق إلى مائتين أو خمس بنات
~~لبون وقوله ثم يستأنف الفريضة أبدا كما تستأنف في الخمسين التي بعد المائة
~~والخمسين يعني ففي خمس وعشرين بنت مخاض إلى ست وثلاثين ثم بنت لبون إلى ست
~~وأربعين ثم حقة إلى خمسين هكذا أبدا من بنت المخاض إلى بنت اللبون إلى
~~الحقة فهذا معنى قوله كما يستأنف في الخمسين التي بعد المائة والخمسين
~~احترز بهذا عن الاستئناف الأول وهو الذي بعد المائة والعشرين فإنه ليس فيه
~~إيجاب بنت لبون لانعدام وجود نصابها لأنه لما زاد خمسا وعشرين على المائة
~~والعشرين صار جميع النصاب مائة وخمسا وأربعين فهو نصاب بنت المخاض مع
~~الحقتين فلما زاد عليها خمسا صار مائة وخمسين فوجب ثلاث حقاق لأن في كل
~~خمسين حقة.
# (قوله والبخت والعراب سواء) البخت جمع بختي وهو المتولد من العرب والعجم
~~منسوب إلى بخت نصر والعراب جمع جمل عربي والعرب جمع رجل عربي ففرقوا بين
~~الأناسي والبهائم كما فرقوا بين حصان وحصان فالعراب منسوبة إلى العرب
~~والبخت للعجم وقوله سواء يعني في وجوب الزكاة واعتبار الربا وجواز الأضحية
~~أما لو حلف لا يأكل لحم البخت لم يحنث بأكل لحم العراب لأن الأيمان محمولة
~~على العرف والعادة وليس في سوائم الوقف والخيل المسبلة زكاة لعدم ms0224 الملك ولا
~~في المواشي العمي ولا المقطوعة القوائم لأنها ليست بسائمة وإذا كان للرجل
~~سائمة فجاءه المصدق لأخذ الزكاة فقال ليست هي لي أو لم يحل عليها الحول أو
~~علي دين محيط بقيمتها فالقول قوله مع يمينه لأنه أنكر الوجوب وإن قال قد
~~أديتها إلى مصدق غيرك إن كان هناك مصدق غيره صدق مع يمينه سواء أتى
~~بالبراءة أم لا في ظاهر الرواية وروي أنه لا يصدق حتى يأتي بها وإن لم يكن
~~هناك مصدق لم يصدق وإن قال قد أديتها إلى الفقراء لم يصدق وتؤخذ منه ثانيا
~~وكذلك هذا الخلاف في العشر وإن كان المال دراهم أو دنانير أو أموال التجارة
~~فقال قد أديتها إلى القراء صدق لأن دفع زكاة هذه الأموال مفوضة إلى
~~أربابها.
### | [باب صدقة البقر]
# قدمها على الغنم لأن البقر تحصل بها مصلحة الزراعة واللحم، والغنم لا
~~يحصل بها إلا اللحم ومناسبتها للإبل من حيث الضخامة والقيمة حتى أن اسم
~~البدنة يشملهما وسميت البقر لأنها تبقر الأرض بحوافرها أي تشقها والبقر هو
~~الشق قال - رحمه الله - (ليس في أقل من ثلاثين من البقر صدقة فإذا كانت
~~ثلاثين سائمة
# PageV01P117
# وحال عليها الحول ففيها تبيع أو تبيعة) وهو الذي له سنة وطعن في الثانية
~~سمي تبيعا لأنه إلى الآن يتبع أمه ثم الأنثى لا تزيد على الذكر في هذا
~~الباب وكذا في الغنم بخلاف الإبل حيث لا يجوز الذكر فيها إلا على طريق
~~القيمة وأدنى سن يتعلق به الزكاة في البقر تبيع عندهما.
# وقال أبو يوسف يتعلق أيضا بالعجاجيل (قوله وفي أربعين مسن أو مسنة) وهي
~~ما لها سنتان وطعنت في الثالثة فإن أعطى تبيعين جاز لأنهما يجزيان عن
~~الستين فلأن يجزيان عما دونها أولى.
# (قوله فإذا زادت على الأربعين وجب في الزيادة بقدر ذلك إلى ستين عند أبي
~~حنيفة) ففي الواحدة ربع عشر مسنة وفي الاثنين نصف عشر مسنة وفي الثلاث
~~ثلاثة أرباع عشر مسنة وفي الأربع عشر مسنة وهذه رواية الأصل وروى الحسن عن
~~أبي حنيفة ms0225 أنه لا يجب في الزيادة شيء حتى تبلغ خمسين فيكون فيها مسنة وربع
~~مسنة أو ثلث تبيع لأن الأوقاص في البقر تسع تسع (قوله وقال أبو يوسف ومحمد
~~لا شيء في الزيادة حتى تبلغ الستين ففيها تبيعان) ولا خلاف بينهم فيما دون
~~الأربعين ولا في ما وراء الستين.
# (قوله وفي سبعين مسنة وتبيع وفي ثمانين مسنتان وفي تسعين ثلاثة أتبعة وفي
~~مائة تبيعان ومسنة) وفي مائة وعشر مسنتان وتبيع وفي مائة وعشرين أربعة
~~أتبعة أو ثلاث مسنات وعلى هذا فقس.
# (قوله وعلى هذا يتغير الفرض في كل عشر من تبيع إلى مسنة) وهذا بالإجماع
~~قوله (والجواميس والبقر سواء) يعني في الزكاة والأضحية واعتبار الربا أما
~~في الأيمان إذا حلف لا يأكل لحم البقر لم يحنث بالجاموس لعدم العرف وقلته
~~في بلادنا فلم يتناوله اليمين حتى لو كثر في موضع ينبغي أن يحنث كذا في
~~النهاية ولو حلف لا يشتري البقر لا يتناول الجواميس وإن حلف لا يشتري بقرا
~~تناولها فيحنث بشرائها لأن الألف واللام للمعهود
### | [باب زكاة الغنم]
# قدم الغنم على الخيل لكثرته وكون زكاة الغنم متفقا فيها وزكاة الخيل
~~مختلفا فيها ثم الغنم يقع على الذكور والإناث وعليهما جميعا قال - رحمه
~~الله - (ليس في أقل من أربعين شاة صدقة) أدنى السن التي تجب فيه الزكاة
~~الثني فصاعدا وهو الذي أتى عليه حول عندهما وما دونه حملان لا شيء فيها
~~وعند أبي يوسف تجب فيها الزكاة.
# (قوله فإذا كانت أربعين سائمة وحال عليها الحول ففيها شاة) وصفتها الثني
~~فصاعدا وهي ما لها سنة وطعنت في الثانية ولا يؤخذ الجذع والضأن والمعز في
~~ذلك سواء وعن أبي حنيفة أن الجذع من الضأن يجوز وهو ما أتى عليه أكثر السنة
~~لأنه يجوز في الأضحية وهي أضيق من الزكاة ألا ترى أن التبيع لا يجوز فيها
~~ويجوز في الزكاة والأول هو الظاهر ويؤخذ في زكاة الغنم الذكور والإناث.
# وقال الشافعي لا يؤخذ الذكر إلا إذا كانت كلها ذكورا ثم السنة أن النصاب
~~إذا ms0226 كان ضأنا يؤخذ من الضأن وإن كان معزا فمن المعز وإن كان منهما فمن
~~الغالب وإن كانا سواء فمن أيهما شاء.
# (قوله والضأن والمعز سواء) يعني في وجوب الزكاة واعتبار الربا وجواز
~~الأضحية أما لو حلف لا يأكل لحم الضأن فأكل لحم المعز لا يحنث
# PageV01P118
### | [باب زكاة الخيل]
# (باب زكاة الخيل) اشتقاقه من الخيلاء وهو التمايل وإنما أخرها لقلة
~~وجودها وقلة إسامتها والاختلاف في وجوب الزكاة فيها وأقل سن تجب الزكاة
~~فيها أن ينزي إذا كان ذكرا أو ينزى عليها إن كانت أنثى قال - رحمه الله -
~~(إذا كانت الخيل سائمة ذكورا وإناثا وحال عليها الحول فصاحبها بالخيار إن
~~شاء أعطى عن كل فرس دينارا وإن شاء قومها وأعطى عن كل مائتي درهم خمسة
~~دراهم) إنما شرط الاختلاط لأن في الذكور المنفردة روايتين الصحيح منهما عدم
~~الوجوب لعدم التناسل بخلاف غيرها من السوائم حيث يجب في ذكورها منفردة لأنه
~~وإن لم يحصل منها التناسل حصل منها الأكل وفي الإناث المنفردة روايتان
~~الأصح الوجوب لأنها تتناسل بالفعل المستعار والناس لا يتمانعون منه في
~~العادة وذكر في الأصل أنه لا شيء فيها حتى تكون ذكورا وإناثا ولا تجب في
~~الذكور المنفردة ولا في الإناث المنفردة لأن نماءها بالتوالد لأنها غير
~~مأكولة عند أبي حنيفة ويكون النصاب اثنين ذكرا وأنثى على هذه الرواية وروي
~~أنها تجب في الذكران فعلى هذا النصاب واحد.
# والصحيح لا بد من الاختلاط ثم وجوب الزكاة في الخيل إنما هو قول أبي
~~حنيفة وزفر.
# وقال أبو يوسف ومحمد لا شيء فيها وهذا إذا كانت لغير الغزو أما إذا كانت
~~للغزو فلا شيء فيها بالإجماع ثم عند أبي حنيفة وزفر الوجوب في عينها ويؤخذ
~~من قيمتها حتى لو لم تبلغ الفرسان على الرواية التي اشترط فيها الاختلاط أو
~~الفرس على الثانية مائتي درهم أخذ بقدر ذلك ولهذا قال وإن شاء قومها وقوله
~~فصاحبها بالخيار احترز بهذا عن قول الطحاوي فإنه يقول الخيار إلى العامل
~~والأول هو الظاهر وقوله وإن شاء قومها ms0227 هذا الخيار في أفراس العرب لتقاربها
~~في القيمة أما في أفراس العجم فيقومها حتما بغير خيار لتفاوتها وإنما لم
~~يؤخذ زكاتها من عينها لأن مقصود الفقراء لم يحصل به لأن عينها غير مأكول
~~عند أبي حنيفة وكان ينبغي عنده أن لا تجب الزكاة في الخيل لأنها غير مأكولة
~~عنده وإنما المقصود منها الركوب ولهذا قرنها الله تعالى بالبغال والحمير
~~إلا أنه ترك القياس فيها بالخبر وهو قوله - عليه الصلاة والسلام - «في كل
~~فرس سائمة دينار أو عشرة دراهم» ومن أصله أن القياس يترك بخبر الواحد (قوله
~~وقال أبو يوسف ومحمد لا زكاة في الخيل) وبه قال الشافعي قال في فتاوى قاضي
~~خان والفتوى على قولهما وبه قطع في الكنز أيضا.
# وقال السرخسي قول أبي حنيفة أولى قال في النهاية وأجمعوا على أن الإمام
~~لا يأخذ صدقة الخيل من صاحبها جبرا لأن زكاتها لا تجب في عينها بخلاف زكاة
~~السائمة فإنها جزء من عينها وللإمام فيه حق الأخذ ولأن الخيل مطمع لكل طامع
~~فلو ولي السعاة أخذ الزكاة فيها لم يتركوها لصاحبها وكان القياس عند أبي
~~يوسف ومحمد أن تجب الزكاة فيها لأنها مأكولة عندهما وإنما تركا القياس
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «عفوت لكم عن صدقة الخيل والرقيق إلا أن في
~~الرقيق صدقة الفطر» وقال - عليه الصلاة والسلام - «ليس على المسلم في فرسه
~~وعبده صدقة» إلا أن أبا حنيفة حمل ما روياه على فرس الركوب بدليل قوله
~~والرقيق إلا أن في الرقيق صدقة الفطر والفطرة إنما تجب في عبد الخدمة.
# (قوله ولا شيء في البغال والحمير إلا أن تكون للتجارة) لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «ليس في الكسعة شيء» وهي الحمير والبغال ملحقة بها وقوله
~~إلا أن تكون للتجارة لأن الزكاة حينئذ تتعلق بالمالية كسائر أموال التجارة.
# (قوله وليس في الفصلان والعجاجيل والحملان صدقة عند أبي حنيفة ومحمد إلا
~~أن يكون فيها كبار) الفصلان جمع فصيل وهو أولاد الإبل والحملان بضم الحاء
~~وكسرها جمع الحمل وهو أولاد الغنم والعجاجيل أولاد البقر فإن ms0228 قيل ليست هذه
~~المسألة من جنس الخيل فلم أوردها فيها قبل لأن زكاة الخيل مختلف فيها
~~والزكاة في هذه الأشياء مختلف فيها أيضا فأوردها فيها (قوله وقال أبو يوسف
~~فيها واحدة منها) .
# وقال زفر فيها ما في الكبار وبه قال مالك وكان أبو حنيفة أولا يقول
# PageV01P119
# يجب فيها ما يجب في الكبار وبه أخذ زفر ومالك ثم رجع فقال تجب فيها واحدة
~~منها وبه أخذ أبو يوسف والشافعي ثم رجع وقال لا يجب فيها شيء وبه أخذ محمد.
# وأما إذا كان فيها واحدة من المسنات جعل الكل تبعا لها في انعقادها نصابا
~~دون تأدية الزكاة حتى لا يجزيه أخذ واحدة من الصغار وصورة المسألة إذا
~~اشترى خمسة وعشرين فصيلا أو أربعين حملا أو ثلاثين عجلا أو وهب له ذلك هل
~~ينعقد عليها الحول فعند أبي حنيفة ومحمد لا وعند أبي يوسف ينعقد حتى لو حال
~~الحول من حين ملكه تجب الزكاة وصورة أخرى إذا كان له نصاب سائمة فحال عليها
~~ستة أشهر فتوالدت مثل عددها ثم هلكت الأصول وبقيت الأولاد هل يبقى حول
~~الأصول على الأولاد فعندهما لا وقال أبو يوسف يبقى (قوله ومن وجب عليه سن
~~فلم يوجد معه أخذ المصدق أعلى منها ورد الفضل أو أخذ دونها وأخذ الفضل)
~~ظاهر هذا أن الخيار إلى المصدق وهو قول الإسبيجابي والصواب أن الخيار إلى
~~صاحب المال قال الصيرفي الصحيح أن الخيار إلى المصدق إذا كان فيه دفع زيادة
~~لأنه في مقدار الزيادة شراء وإلى صاحب المال إذا أراد أن يدفع الأدنى
~~والزيادة لأنه دفع بالقيمة وفي دفع القيمة الخيار إلى صاحب المال بالإجماع
~~فإن وجب بنت لبون وأراد أن يدفع بعض حقة فالخيار إلى المصدق لما في التشقيص
~~من الضرر والتفاوت بين بنت المخاض وبنت اللبون شاتان أو عشرون درهما وبين
~~بنت اللبون والحقة كذلك وبين الحقة والجذعة كذلك وبين بنت المخاض والحقة
~~أربع شياه أو أربعون درهما وبين بنت المخاض والجذعة ست شياه أو ستون درهما.
# (قوله ويجوز دفع ms0229 القيمة في الزكاة) وكذا في النذور والكفارات والعشر
~~وصدقة الفطر ولا يجوز في الهدايا والضحايا وقال الشافعي لا يجوز
# (قوله وليس في العوامل والحوامل والمعلوفة صدقة) يعني بالعوامل ولو سميت
~~وبالمعلوفة ولو لم تعمل عليها لأن السبب هو المال النامي ودليله الإسامة أو
~~الإعداد للتجارة ولم يوجد ولأن في المعلوفة تتراكم المؤنة فينعدم النماء
~~فيها معنى (قوله ولا يأخذ المصدق خيار المال ولا رذالته) أي ولا رديئة.
# (قوله ويأخذ الوسط منه) لأن فيه نظرا من الجانبين لأن في أخذ خياره
~~إضرارا بأصحاب الأموال وفي أخذ رذالته إضرارا بالفقراء فيقسمه ثلاثة أقسام
~~جيد ورديء ووسط ويأخذ من الوسط ولا يأخذ الرباء وهي التي تربي ولدها ولا
~~الأكولة وهي التي تسمن للأكل ولا الفحل ولا الحامل ويحسب عليه في سائمته
~~العمياء والعجفاء والصغيرة ولا يأخذ منها شيئا لقول عمر - رضي الله عنه -
~~لساعيه عد عليهم السخلة ولو أتاك بها الراعي على كفه ولا تأخذها.
# (قوله ومن كان له نصاب فاستفاد في أثناء الحول مالا من جنسه ضمه إلى ماله
~~وزكاه) سواء كان المستفاد من نمائه أو لا وبأي وجه استفاده ضمه سواء كان
~~بميراث أو هبة أو غير ذلك وشرط كونه من جنسه إذ لو كان من غير جنسه من كل
~~وجه كالغنم مع الإبل فإنه لا يضم ولو كان معه نصاب من السائمة حال عليها
~~الحول فزكاها ثم باعها بدراهم ومعه نصاب من الدراهم قد مضى عليه نصف الحول
~~فعند أبي حنيفة لا يضم إليه ثمن السائمة بل يستأنف له حولا جديدا وعندهما
~~يضمه ويزكيهما جميعا وهذا إذا كان ثمن السائمة يبلغ نصابا بانفراده أما إذا
~~كان لا يبلغ نصابا ضمه بالإجماع وأما ثمن الطعام المعشور وثمن العبد الذي
~~أدى صدقة فطره فإنه يضم إجماعا ولو باع الماشية قبل الحول بدراهم أو بماشية
~~ضم الثمن إلى جنسه بالإجماع أي يضم الدراهم إلى الدراهم والماشية إلى
~~الماشية وإن جعل الماشية بعد ما زكاها علوفة ثم باعها ضم ثمنها إجماعا
~~لأنها خرجت عن ms0230 حكم مال الزكاة فلم تبق نصابا.
# (قوله والسائمة هي التي تكتفي بالرعي في أكثر حولها) لأن أصحاب السوائم
~~قد لا يجدون بدا من أن يعلفوا سوائمهم في بعض الأوقات فجعل الأقل تابعا
~~للأكثر ثم هذا الذي ذكره من الإسامة
# PageV01P120
# في حق إيجاب زكاة السوائم إنما يصح أن لو كانت الإسامة للدر والنسل أما
~~إذا كانت للتجارة أو للحمل والركوب فلا تجب فيها الزكاة أصلا.
# (قوله فإن علفها نصف الحول أو أكثر فلا زكاة عليه فيها) فإن قيل إذا
~~علفها نصف الحول وسامت نصفه استوى الوجوب وعدمه فينبغي أن يرجح جانب الوجوب
~~احتياطا لأنه عبادة ومبناها على الاحتياط قيل إنما لا تثبت الزكاة لأنه وقع
~~الشك في ثبوت سبب الإيجاب والترجيح إنما يكون بعد ثبوت السبب (قوله والزكاة
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف واجبة في النصاب دون العفو.
# وقال محمد وزفر تتعلق بالنصاب والعفو) وفائدته فيما إذا هلك العفو وبقي
~~النصاب يبقى كل الوجوب عندهما.
# وقال محمد وزفر يسقط بقدر الهالك كما إذا كان له تسع من الإبل حال عليها
~~الحول ثم هلك منها أربع فعليه في الباقي شاة عندهما وقال محمد وزفر عليه في
~~الباقي خمسة أتساع شاة وكذا إذا كان معه ثمانون من الغنم حال عليها الحول
~~فهلك منها أربعون فعليه في الباقي شاة عندهما وعند محمد وزفر نصف شاة وإن
~~هلك ستون فنصف شاة.
# وعند محمد وزفر ربع شاة ولهذا قال أبو حنيفة يصرف الهالك بعد العفو إلى
~~النصاب الأخير ثم الذي يليه إلى أن ينتهي لأن الأصل هو النصاب الأول وما
~~زاد عليه تابع له.
# وقال أبو يوسف يصرف الهالك إلى العفو أولا ثم إلى النصاب شائعا بيانه
~~أربعون من الإبل حال عليها الحول فهلك منها عشرون ففي الباقي أربع شياه عند
~~أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف فيها عشرون جزءا من ستة وثلاثين جزءا من بنت لبون وقال
~~محمد وزفر نصف بنت لبون.
# (قوله وإذا هلك المال بعد وجوب الزكاة سقطت عنه) قيد بالهلاك لأن
~~الاستهلاك لا ms0231 يسقطها لأن الزكاة تجب عليه بعد الحول وهو يمسكها على طريق
~~الأمانة فإذا استهلكها ضمنها كالوديعة ثم الهلاك إنما يسقطها إذا كان قبل
~~مطالبة الساعي بها أما إذا طلبها ولم يسلمها إليه مع القدرة فقد قال الكرخي
~~يجب عليه الضمان وهو قول العراقيين لأنها أمانة طالبه بها من يملك المطالبة
~~فصار كالمودع إذا طلب منه الوديعة فلم يدفعها إليه مع الإمكان حتى هلكت.
# وقال أبو طاهر الدباس وأبو سهل لا يضمن قال في النهاية وهذا أقرب إلى
~~الفقه لأن وجوب الضمان يستدعي تفويتا ولم يوجد فأما في منع الوديعة فقد بدل
~~اليد فصار مفوتا ليد المالك فيضمن.
# وفي البدائع كافة مشايخ ما وراء النهر قالوا لا يضمن ولو طلب الساعي لأن
~~المالك مخير إن شاء أعطاه العين أو قيمتها فلم يلزمه تسليم العين فصار كما
~~قبل المطالبة قال في النهاية والأصح عدم الضمان.
# (قوله فإن قدم الزكاة على الحول وهو مالك للنصاب جاز) لأنه أدى بعد سبب
~~الوجوب قال في النهاية لكن بين الأداء معجلا وبين الأداء في آخر الحول فرق
~~وهو أن المعجل يشترط فيه أن لا ينتقص النصاب في آخر الحول وفي الأداء في
~~آخر الحول لا يشترط بيانه إذا عجل شاة عن أربعين فحال عليها الحول وعنده
~~تسع وثلاثون فلا زكاة عليه حتى أنه إذا كان صرفها إلى الفقراء وقعت تطوعا
~~وإن كانت قائمة بعينها في يد الإمام أو الساعي استردها أما إذا كان أداؤه
~~في آخر الحول وقعت عن الزكاة وإن انتقص النصاب بأدائه قال الخجندي إنما
~~يجوز التعجيل بشرائط ثلاث أحدها أن يكون الحول منعقدا وقت التعجيل والثاني
~~أن يكون النصاب الذي عجل عنه كاملا في آخر الحول والثالث أن لا يفوت أصله
~~فيما بين ذلك مثاله إذا كان له أقل من مائتي درهم أو أربع من الإبل فهذا
~~مال لا ينعقد عليه الحول فإذا عجل الزكاة ثم كمل النصاب بعد التعجيل لا
~~يكون ما عجل زكاة ويكون تطوعا وكذا إذا كان له مائتا درهم ms0232 فتصدق بخمسة على
~~فقير بنية الزكاة وانتقص النصاب بمقدار ما عجل ولم يستفد شيئا حتى حال
~~الحول والنصاب ناقص كان ما عجل تطوعا وإن استفاد شيئا حتى كمل به النصاب
~~قبل الحول ثم حال الحول والنصاب كامل صح التعجيل عن الزكاة.
# وأما إذا كان استفاد ما يكمل به النصاب بعد الحول ثم حال الحول الثاني
~~ووجبت الزكاة فما عجل لا ينوب عنهما لأن التعجيل حصل للحول الأول ولم يجب
~~عليه زكاة الحول الأول ويجوز التعجيل لنصب كثيرة إذا كان في ملكه نصاب
~~واحد.
# وقال زفر لا يجوز إلا عن النصاب الموجود في ملكه حتى أنه إذا كان معه خمس
# PageV01P121
# من الإبل فعجل أربع شياه ثم تم الحول وفي ملكه عشرون من الإبل فعندنا
~~يجوز عن الكل وعنده لا يجوز إلا عن الخمس قال لأن كل نصاب أصل بنفسه ولنا
~~أن النصاب الأول هو الأصل في السببية والزوائد عليه تابعة له ولو عجل أداء
~~الزكاة إلى فقير ثم أيسر قبل الحول أو مات أو ارتد جاز ما دفعه عن الزكاة
~~لأن الدفع صادف الفقر فما يحدث بعده من الغنى والموت لا يؤثر فيه ولو عجل
~~شاة عن خمس من الإبل فهلكت جميعها وله أربعون من الغنم لا تقع الشاة عنها
~~كذا في الينابيع وأما تعجيل العشر إن كان قبل الزراعة لا يجوز وإن كان بعد
~~الزراعة وبعد النبات جاز فإن كان بعد الزراعة قبل النبات جاز عند أبي يوسف
~~وعند محمد لا يجوز وهو الأظهر وإن عجل عشر ثمر النخيل إن كان بعد طلوعها
~~جاز وإن كان قبله لا يجوز.
### | [باب زكاة الفضة]
# قدمها على الذهب لأنها أكثر تداولا فيما بين الناس ألا ترى أن المهر
~~ونصاب السرقة وقيم المتلفات يقدر بها ثم الفضة تتناول المضروب وغير المضروب
~~والورق والرقة تختص بالمضروب وجمعها رقوق بضم الراء قال - رحمه الله - (ليس
~~في أقل من مائتي درهم صدقة فإذا كانت مائتي درهم) أي موزونة زنة كل درهم
~~منها أربعة عشر قيراطا (ففيها خمسة ms0233 دراهم) وزن كل درهم أربعة عشر قيراطا
~~يبنى على هذا أحكام الزكاة ونصاب السرقات وتقدير الديات والمهر والخراج
~~سواء كانت الفضة مضروبة أو غير مضروبة أو حليا فيجمع جميع ما في ملكه منها
~~من الدراهم والخواتيم وحلية السيف واللجام والسرج والكواكب في المصحف
~~والأواني والمسامير المركبة في السكاكين والأسورة والدماليج والخلاخيل وغير
~~ذلك فإن بلغت كلها وزن مائتي درهم وجب فيها خمسة دراهم وإلا فلا ولا ينعقد
~~عليها الحول حتى تبلغ مائتين فإن كان وزنها دون المائتين وقيمتها لجودتها
~~وصياغتها تساوي مائتين فلا شيء فيها.
# وأصل هذا أن الأوزان كانت على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~مختلفة فمنها ما كان وزن الدرهم عشرين قيراطا وهو الذي يسمى وزن عشرة ومنها
~~ما كان وزنه عشرة قراريط وهو الذي يسمى وزن خمسة ومنها ما كان وزن اثني عشر
~~قيراطا وهو الذي يسمى وزن ستة فكانوا يتصارفون بها إلى زمان عمر - رضي الله
~~عنه - فأراد أن يستوفي منهم الخراج فطالبهم بالأكثر فشق عليهم فالتمسوا منه
~~التخفيف فجمع حساب زمانه ليتوسطوا بينهم فاستخرجوا له وزن السبعة فجمعوا
~~ثلاثة دراهم وزنها اثنان وأربعون قيراطا فقسموها أثلاثا فكان كل درهم أربعة
~~عشر قيراطا وإنما كانت السبعة وزن عشرة مثاقيل لأنك إذا جمعت من كل صنف
~~عشرة دراهم صار الكل إحدى وعشرين مثقالا فإذا أخذت ثلث ذلك كان سبعة مثاقيل
~~وصورته أنك تضرب كل واحد منها في عشرة وتجمعه يكون أربعمائة وعشرين مثقالا
~~ثم تقسمها على عشرين يصح من القسمة أحد وعشرون مثقالا فثلثه سبعة.
# وقال محمد بن الفضل المعتبر في كل زمان بدراهمه وبه أفتى جماعة من
~~المتأخرين إلا أن الأول هو المعتبر وهو أربعة عشر قيراطا وعليه إطباق كتب
~~المتقدمين والمتأخرين وهو الأظهر واعلم أنك متى زدت على الدراهم ثلاثة
~~أسباعه وهي ستة كان مثقالا لأن المثقال عشرون قيراطا ومتى نقصت من المثقال
~~ثلاثة أعشاره وهو ستة كان درهما لأن الدرهم أربعة عشر قيراطا.
# (قوله ولا شيء في الزيادة حتى تبلغ أربعين درهما ms0234 فيكون فيها درهم مع
~~الخمسة ثم في كل أربعين درهما درهم) وهذا عند أبي حنيفة.
# (قوله وقال أبو يوسف ومحمد ما زاد على المائتين فزكاته بحسابه) قلت
~~الزيادة أو كثرت حتى لو كانت الزيادة درهما ففيه جزء من أربعين جزءا من
~~درهم وهو ربع عشره.
# (قوله وإذا كان الغالب على الورق الفضة فهي في حكم الفضة) لأنها إذا كانت
~~هي الغالبة كان الغش مستهلكا فلا اعتبار به وهو أن تكون الفضة زائدة على
~~النصف.
# (قوله وإذا كان الغالب عليها الغش فهي في حكم
# PageV01P122
# العروض) لأن غلبته عليها يخرجها عن حكم الفضة بدليل جواز بيعها بالفضة
~~متفاضلا وإنما تكون في حكم العروض إذا كانت بحال لو أحرقت لا يخلص منها
~~نصاب أما إذا كان يخلص منها نصاب وجب زكاة الخالص وإذا استوى الخالص والغش
~~قال في الينابيع اختلف فيه المتأخرون على ثلاثة أقوال قال بعضهم يجب خمسة
~~احتياطا وقال بعضهم درهمان ونصف وقال بعضهم لا يجب شيء.
# (قوله ويعتبر أن تبلغ قيمتها نصابا) ولا بد فيه من نية التجارة كسائر
~~العروض.
### | [باب زكاة الذهب]
# قال - رحمه الله - (ليس فيما دون عشرين مثقالا من الذهب صدقة فإذا كانت
~~عشرين مثقالا) زنة كل مثقال منها عشرون قيراطا (وحال عليها الحول ففيها نصف
~~مثقال) قال بعض العلماء في ذلك نظما
# والفرض في عشرين مثقالا ذهب ... نصف من المثقال في الحول وجب
# ولا شيء في الزيادة حتى تبلغ أربعة مثاقيل فيكون فيها قيراطان لأن الواجب
~~ربع العشر والأربعة المثاقيل ثمانون قيراطا وربع عشرها قيراطان وقد اعتبر
~~الشرع كل دينار بعشرة دراهم فيكون أربعة مثاقيل كأربعين درهما وهذا قول أبي
~~حنيفة وعندهما تجب في الزيادة بحساب ذلك (قوله وفي تبر الذهب والفضة
~~وحليهما والآنية منهما الزكاة) التبر القطعة التي أخرجت من المعدن وهو غير
~~المضروب وقوله وحليهما قال الشافعي كل حلي معد للباس المباح لا تجب فيه
~~الزكاة لنا ما روي عن «النبي - عليه الصلاة والسلام - رأى امرأتين تطوفان
~~وعليهما سواران من ذهب فقال أتؤديان زكاتهما ms0235 قالتا لا قال أتحبان أن
~~يسوركما الله بسوارين من نار جهنم فقالتا لا قال فأديا زكاتهما» وأما
~~اليواقيت واللآلئ والجواهر فلا زكاة فيها وإن كانت حليا إلا أن تكون
~~للتجارة.
# وأما الآنية المتخذة من الذهب والفضة والألجمة وغيرها فالزكاة فيها واجبة
~~بلا خلاف ولكن يختلف الحكم فيها بين الأداء من عينها والأداء من قيمتها
~~فإنه إذا كان له إناء من فضة وزنه مائتان وقيمته ثلاثمائة فإن أدى من عينه
~~تصدق بربع عشره على الفقراء فتشاركه فيه وإن أدى من قيمته فعند محمد يعدل
~~إلى خلاف الجنس وهو الذهب لأن الجودة عنده معتبرة وعند أبي حنيفة إذا أدى
~~خمسة دراهم جاز لأن الحكم عنده مقصور على الوزن وإن أدى من الذهب ما تبلغ
~~قيمته خمسة دراهم لم يجز إجماعا لأن الجودة متقومة عند المقابلة بخلاف
~~الجنس والأصل في هذا أن المال الذي تجب فيه الزكاة إن كان مما يجري فيه
~~الربا فعند أبي حنيفة وأبي يوسف يعتبر فيه القدر دون القيمة وعند زفر
~~القيمة دون القدر وعند محمد أنفع الوجهين للفقراء بيانه إذا كان له مائتا
~~قفيز حنطة للتجارة قيمتها مائتا درهم حال عليها الحول وقيمتها كذلك فعليه
~~خمسة أقفزة جيدة فإن استقرض خمسة أقفزة رديئة قيمتها أربعة دراهم فأداها عن
~~هذه أجزأه.
# وسقطت عنه الزكاة عندهما ولا يجب عليه شيء غير ذلك لأن الزيادة ربا وقال
~~محمد وزفر عليه أن يؤدي الفضل إلى تمام قيمة الواجب ولو كان له مائتا قفيز
~~رديئة قيمتها مائتان فأدى أربعة أقفزة جيدة قيمتها خمسة دراهم فأداها عن
~~خمسة أقفزة رديئة لا يجوز إلا عن أربعة منها وعليه قفيز آخر في قول أصحابنا
~~الثلاثة.
# وقال زفر لا شيء عليه غير ذلك لأنه يعتبر القيمة دون القدر ومحمد يعتبر
~~أنفعهما للفقراء وهنا اعتبار القدر أنفع ولو كان له مائتا درهم زيوف أو
~~نبهرجة الغالب عليها الفضة فأدى عنها أربعة جيدة تبلغ قيمتها خمسة رديئة لا
~~يجوز إلا عن أربعة وعليه درهم آخر عند الثلاثة.
# وقال زفر ms0236 لا شيء عليه غيرها ولو كانت الدراهم جيدة فأدى عنها خمسة زيوفا
~~قيمتها أربعة جيدة سقطت عنه الزكاة عندهما لأن الجودة ساقطة العبرة عندهما.
# وقال محمد وزفر عليه أن يؤدي الفضل وكذا إذا كان له قلب فضة جيدة وزنه
~~مائتا درهم وقيمته لجودته وصناعته ثلاثمائة فعليه ربع عشره فإن أدى خمسة
# PageV01P123
# زيوفا أجزأه عندهما.
# وقال محمد وزفر عليه أن يؤدي الفضل وأجمعوا على أنه إذا أدى من الذهب أو
~~من غيره مما سوى الفضة فعليه قيمة الواجب بالغا ما بلغ وهي سبعة ونصف وكذا
~~الحكم في النذر إذا أوجب على نفسه صدقة قفيز حنطة جيدة فأدى قفيزا رديئا
~~خرج عن نذره عندهما.
# وقال محمد وزفر عليه الفضل فلو أوجب قفيزا رديئا فأدى نصف قفيز جيد تبلغ
~~قيمته قيمة قفيز رديء لا يجوز إلا عن النصف عند الثلاثة.
# وقال زفر لا شيء عليه غيره ولو أوجب شاتين فتصدق بشاة سمينة تبلغ قيمتها
~~قيمة شاتين جاز لأنه لا يؤدي إلى الربا وكذا في الزكاة إذا وجب عليه شاتان
~~وسطا فأدى شاة سمينة تبلغ قيمتها قيمة شاتين وسطين أجزأه وكذا إذا كان
~~الواجب بنت مخاض فأدى بعض بنت لبون أجزأه.
### | [باب زكاة العروض]
# أخره عن النقدين لأنه يقوم بهما والعروض ما سوى النقدين قال - رحمه الله
~~- (الزكاة واجبة في عروض التجارة كائنة ما كانت) أي سواء كانت من جنس ما
~~تجب فيه الزكاة كالسوائم أو من غيره كالثياب والحمير.
# (قوله يقومها بما هو أنفع للفقراء والمساكين) تفسير الأنفع أن يقومها بما
~~يبلغ نصابا عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف بما اشتراه إن كان الثمن من النقود
~~وإن اشتراه بغير النقود قومها بالنقد الغالب وعند محمد بالنقد الغالب على
~~كل حال سواء اشتراها بأحد النقدين أو بغيره والخلاف فيما إذا كانت تبلغ
~~بكلا النقدين نصابا أما إذا بلغت بأحدهما قومها بالبالغ إجماعا بيانه أنه
~~إذا قومها بالدراهم تبلغ مائتين وأربعين درهما وإن قومها بالدنانير تبلغ
~~ثلاثة وعشرين دينارا فإنه يقومها بالدراهم عند أبي حنيفة ms0237 لأنه يجب عليه ستة
~~دراهم ولو قومها بالدنانير يجب نصف مثقال وهو لا يساوي ستة دراهم لأن قيمة
~~المثقال عندهم عشرة دراهم.
# فإن كان لو قومها بالدنانير تبلغ أربعة وعشرين ولو قومها بالدراهم تبلغ
~~مائتين وستة وثلاثين فإنه يقومها بالدنانير لأنه أنفع للفقراء ثم المعتبر
~~في القيمة عند أبي حنيفة يوم الحول ولا يلتفت بعد ذلك إلى زيادة القيمة
~~ونقصانها وعندهما يوم الأداء إلى الفقراء كما إذا كان معه مائتا قفيز حنطة
~~حال عليها الحول وهي تساوي مائتين فلم يؤد زكاتها حتى نقصت قيمتها فصارت
~~تساوي مائة فإن أدى من الطعام أدى ربع عشره خمسة أقفزة إجماعا وإن أدى من
~~القيمة أدى خمسة دراهم عند أبي حنيفة وعندهما درهمين ونصفا وإن كان هذا
~~الطعام زاد بعد الحول في السعر حتى صار يساوي أربعمائة فإن أدى من عينه أدى
~~ربع عشره إجماعا وإن أدى من القيمة أدى خمسة دراهم عنده وعندهما عشرة دراهم
~~وهذا إذا كانت الزيادة والنقصان من حيث السعر أما إذا كانت من حيث الذات
~~بواسطة الجفاف أو البلل أو أكل السوس بعضه فنقص كما إذا ابتلت الحنطة بعد
~~الحول حتى صارت قيمتها مائة وقد كانت قيمتها بعد الحول مائتين أو أكل السوس
~~بعضها حتى صارت تساوي مائة فإن أدى من عينها فخمسة أقفزة وإن أدى من قيمتها
~~فدرهمان ونصف إجماعا وإن كان التغيير إلى زيادة بأن كانت يوم الحول مبتلة
~~وقيمتها مائتان فيبست حتى صارت تساوي أربعمائة فإن أدى من العين فخمسة
~~أقفزة وإن أدى من القيمة فخمسة دراهم إجماعا لأن المستفاد بعد الحول لا يضم
~~ونقصان النصاب يسقط قدره من الزكاة.
# (قوله وإذا كان النصاب كاملا في طرفي الحول فنقصانه فيما بين ذلك لا يسقط
~~الزكاة) لأنه يشق اعتبار الكمال في أثنائه أما في أموال التجارة فظاهر لأن
~~التاجر دائما يتصرف في المال وتصرفه قد يكون رابحا وقد لا يكون بازدياد
~~السعر وغلائه وأما في السوائم فإنها لا تخلو عن موت وولادة وربما يغيب
~~بعضها أما في ms0238 ابتداء الحول وانتهائه فلا بد من كمال النصاب أما في ابتدائه
~~فللانعقاد وأما في انتهائه فللوجوب وقيد بالنقصان احترازا عما إذا هلك كل
# PageV01P124
# النصاب فإنه ينقطع الحول به بالاتفاق.
# وقال زفر لا تلزمه الزكاة إلا أن يكون النصاب كاملا من أول الحول إلى
~~آخره وقوله فنقصانه فيما بين ذلك لا يسقط الزكاة معناه انتقص وبقي البعض
~~أما إذا هلك كله واستفاد نصابا آخر انقطع حكم النصاب الأول ولو مات الرجل
~~في وسط الحول انقطع حكم الحول ولم يبن الوارث على ذلك الحول.
# (قوله وتضم قيمة العروض إلى الذهب والفضة) وكذا يضم بعضها إلى بعض وإن
~~اختلف أجناسها (قوله وكذلك يضم الذهب إلى الفضة بالقيمة حتى يتم النصاب عند
~~أبي حنيفة) كما إذا كان معه مائة درهم وخمسة مثاقيل قيمتها مائة درهم فعليه
~~الزكاة عند أبي حنيفة خلافا لهما.
# (قوله وقال أبو يوسف ومحمد لا يضم الذهب إلى الفضة بالقيمة ويضم
~~بالأجزاء) كما إذا كان معه عشرة دنانير قيمتها خمسون درهما ومعه أيضا مائة
~~درهم وجبت عليه الزكاة عندهما لكمال النصاب بالأجزاء وكذا عنده أيضا
~~احتياطا لجهة الفقراء.
### | [باب زكاة الزروع والثمار]
# المراد بالزكاة ها هنا العشر وتسميته زكاة خرجت على قولهما لأنهما
~~يشترطان النصاب والبقاء فكان نوع زكاة وكذا عند أبي حنيفة لما كان مصرفه
~~مصرف الزكاة سمي زكاة قال - رحمه الله - (قال أبو حنيفة في قليل ما أخرجته
~~الأرض وكثيره العشر) حد القليل الصاع وما دونه لا شيء فيه وقيل حده نصف صاع
~~والمراد بالأرض هنا العشرية وفيه إشارة إلى أنه لا يلتفت إلى المالك سواء
~~كان بالغا أو صبيا أو مجنونا أو عبدا أو كانت الأرض وقفا على الرباطات أو
~~المساجد أو المدارس (قوله سواء مسقى سيحا) السيح الماء الجاري.
# (قوله أو سقته السماء) يعني المطر قال الله تعالى {وأرسلنا السماء عليهم
~~مدرارا} [الأنعام: 6] وقال الشاعر
# إذا وقع السماء بأرض قوم ... رعيناها وإن كانوا غضابا
# (قوله إلا الحطب والقصب والحشيش) لأن هذه الأشياء لا تستنبت عادة بل تبقى ms0239
~~على الأرض وكذا السعف لا شيء فيه لأنه من أغصان الشجر والشجر لا عشر فيه
~~وكذا التبن لا شيء فيه أيضا لأنه ساق الحبوب كالشجر للثمار ولأن المقصود
~~غيرهما وهو الثمر والحب وأما إذا قصد بالشجر الاستغلال كشجر السرح فإنه يجب
~~فيه العشر وأما القصب فهو ثلاثة أنواع قصب السكر وقصب الذريرة والقصب
~~الفارسي فقصب السكر وقصب الذريرة فيهما العشر والذريرة هو قصب السنبل وأما
~~القصب الفارسي فلا شيء فيه لأنه لا يستنبت وهذا إذا كان في أطراف الأرض أما
~~إذا اتخذ أرضه مقصبة أو مشجرة أو منبتا للحشيش وساق إليه الماء ومنع الناس
~~منه يجب فيه العشر.
# (قوله وقال أبو يوسف ومحمد لا يجب العشر إلا فيما له ثمرة باقية) أي تبقى
~~عينه حولا من غير تكلف ولا تشميس مما يقتات كالحنطة والشعير والذرة والدخن
~~والأرز والجاورس والعدس والماش واللوبيا وهي الدخن والحمص والبرعي
~~والهندباء والتمر والزبيب وما أشبه ذلك مما يقصد به الأكل وهو يبقى سنة أو
~~ينتفع به انتفاعا عاما كالزعفران والعصفر والفلفل والكمون والخردل والكزبرة
~~ففيه العشر وفي السمسم العشر فإن عصر قبل أن يؤخذ منه العشر أخذ من دهنه
~~ولم يؤخذ من الشجيرة شيء وكذا الزيتون على هذا ويجب العشر في الجوز واللوز
~~والبصل والثوم في الصحيح ولا عشر في الأدوية كالسعتر والشونيز والحلف
~~والحلبة وقيل يجب في الشونيز العشر وهو حبة السوداء ولا شيء في الخطمي
~~والوسمة وبزره ولا في الأشنان ولا فيما يخرج من الخشب
# PageV01P125
# كالقطران والسلت والقت والصمغ ولا شيء في بزر الباذنجان والجزر ولا في
~~بزر القثاء والبطيخ والدباء والخيار لأن هذه الأشياء لا تصلح إلا للزراعة
~~دون الأكل.
# (قوله إذا بلغ خمسة أوسق والوسق ستون صاعا بصاع النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -) قال في الصحاح الوسق بكسر الواو والوسق مائتان وأربعون منا وهو
~~عبارة عن حمل جمل وجملة الأوساق الخمسة ثلاثمائة صاع قال الصيرفي - رحمه
~~الله - الصاع أربعة أزبد بزبدي زبيد السنقري فيكون الوسق أربعة وعشرين منا
~~فالخمسة الأوسق على ms0240 هذا أربعة أمداد الأربع وعلى تخريج أن الصاع خمسة أرطال
~~وثلث مدان ونصف بالسنقري لأن نسبة خمسة أرطال وثلث من ثمانية أرطال ثلثاها
~~فخذ ثلثي أربعة أمداد الأربع تجده مدين ونصفا.
# (قوله وليس في الخضراوات عندهما عشر) فإن كانت للتجارة تجب فيها زكاة
~~التجارة بالاتفاق إذا بلغت قيمتها مائتي درهم والخضراوات ما ليس له ثمرة
~~باقية كالبقول والرطاب فالبقول كالكراث والبقل والسلق ونحو ذلك والرطاب
~~كالقثاء والبطيخ والباذنجان والسفرجل والرمان والتفاح وأشباه ذلك وأما
~~البصل فروى محمد أن فيه العشر لأنه يبقى في أيدي الناس وينتفع به انتفاعا
~~عاما ويدخل تحت الكيل، والعنب إن كان يجيء منه الزبيب مقدار خمسة أوسق ففيه
~~العشر وذلك بأن يخرص جافا فإن بلغ مقدار ذلك وجب فيه العشر أو نصفه إن كان
~~يسقى بغرب أو دالية وإن لم يبلغ ذلك فلا شيء فيه وعن محمد إذا كان العنب
~~رقيقا لا يصلح إلا للماء ولا يجيء منه الزبيب لا شيء فيه وإن كثر.
# (قوله وما سقي بغرب أو دالية أو سانية ففيه نصف العشر) الدالية الدولاب
~~والسانية البعير الذي يستقى به الماء.
# (قوله على القولين) أي على اختلاف القولين عند أبي حنيفة لا يشترط النصاب
~~والبقاء وعندهما يشترط ولو سقي الزرع في بعض السنة سيحا وفي بعضها بالغرب
~~فالمعتبر الأغلب من ذلك كما في السوائم إذا علفها صاحبها في الحول واختلفوا
~~في وقت وجوب العشر في الثمار والزرع فقال أبو حنيفة وزفر يجب عند ظهور
~~الثمرة والأمن عليها من الفساد وإن لم يستحق الحصاد إذا بلغت حدا ينتفع
~~بها.
# وقال أبو يوسف عند استحقاق الحصاد.
# وقال محمد إذا حصدت وصارت في الجرين وفائدته فيما إذا أكل منه شيئا بعد
~~ما صار حبا جريشا أو أطعم غيره منه بالمعروف فإنه يضمن عشر ما أكل وأطعم
~~عند أبي حنيفة وزفر.
# وقال أبو يوسف ومحمد لا يضمن ويحتسب به في تكميل الأوسق ولا يحتسب به في
~~الوجوب يعني إذا بلغ المأكول مع الباقي خمسة أوسق وجب العشر في ms0241 الباقي لا
~~غير وإن أكل منها بعدما بلغت الحصاد قبل أن تحصد ضمن عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف وزفر لم يضمن عند محمد وإن أكل منها بعد ما صارت في الجرين ضمن إجماعا
~~وما تلف بغير صنعه بعد حصاده أو سرق فلا عشر في الذاهب بالإجماع ويحسب عليه
~~في تمام الأوسق عندهما إن كان بعد الوجوب حتى أن الباقي لو كان مع الذاهب
~~خمسة أوسق يجب العشر في الباقي لا غير وعن أبي يوسف لا يعتبر الذاهب ويعتبر
~~في الباقي خمسة أوسق فإن أخذ من متلفه ضمانه أدى عشره وعشر ما بقي.
# (قوله وقال أبو يوسف فيما لا يوسق) أي لا يكال كالزعفران والقطن يجب فيه
~~العشر إذا بلغت قيمته خمسة أوسق من أدنى ما يدخل تحت الوسق قال صاحب
~~الهداية كالذرة في زماننا ونحن نقول كالحمص والدخن في بلادنا.
# (قوله وقال محمد يجب العشر إذا بلغ الخارج خمسة أمثال من أعلى ما يقدر به
~~نوعه فاعتبر في القطن خمسة أحمال) كل حمل ثلاثمائة من (وفي الزعفران خمسة
~~أمنان) والمن ستة وعشرون أوقية والأوقية سبعة مثاقيل وهي عشرة دراهم.
# (قوله
# PageV01P126
# وفي العسل العشر قل أو كثر إذا أخذ من أرض العشر) لما روي «أن بني شبابة
~~بفتح الشين قوم من خثعم بالطائف كانت لهم نحل وكانوا يؤدون من عسلها إلى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من كل عشر قرب قربة وكان يحمي لهم واديهم
~~فلما كان في زمن عمر - رضي الله عنه - استعمل عليهم سفيان بن عبد الله
~~الثقفي فأبوا أن يعطوه شيئا من العسل فكتب إلى عمر - رضي الله عنه - بذلك
~~فكتب إليه عمر أن النحل ذباب غيث يسوقه الله تعالى إلى من يشاء من عباده
~~فإن أدوا إليك ما كانوا يؤدونه إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فاحم
~~لهم واديهم وإلا فخل بينهم وبين الناس فدفعوا إليه حينئذ العشر منه» كذا في
~~النهاية.
# والمعنى فيه أن النحل يأكل من أنوار الشجر ومن ثمارها كما قال الله ms0242 تعالى
~~{ثم كلي من كل الثمرات} [النحل: 69] والعسل متولد من الثمار وفي الثمار إذا
~~كانت في الأرض العشرية العشر فكذا ما يتولد منها وأما إذا كانت الأرض
~~خراجية لم يجب فيها شيء لأن ثمارها لم يجب فيها عشر وبهذا فارق دود القز
~~فإنه يأكل الورق دون الثمار وليس في الأوراق شيء فكذا ما يتولد منها والذي
~~يتولد من دود القز هو الإبريسم ولا عشر فيه لما ذكرنا ثم عند أبي حنيفة يجب
~~العشر في العسل قل أو كثر لأنه يجري مجرى الثمار والعشر عنده يجب في قليل
~~الثمار وكثيرها لأنه لا يعتبر فيها النصاب (قوله وقال أبو يوسف لا شيء فيه
~~حتى يبلغ عشرة أزقاق) كل زق خمسون منا ومجموعه خمسمائة من.
# (قوله وقال محمد خمسة أفراق والفرق ستة وثلاثون رطلا) الفرق بفتحتين إناء
~~يأخذ ستة عشر رطلا كذا في المستصفى والمحدثون يسكنون الراء وإنما اعتبر
~~بخمسة أفراق على أصله في اعتبار خمسة أمثال أعلى ما يقدر به نوعه.
# (قوله وليس في الخارج من أرض الخراج عشر) يحتمل أن يرجع إلى ما يخرج منها
~~من العسل ويحتمل من الحبوب والثمار والله أعلم.
### | [باب مصارف الزكاة]
# (باب من يجوز دفع الصدقة إليه ومن لا يجوز)
# لما ذكر الزكاة على تعدادها وكانت لا بد لها من المصارف أورد باب المصارف
~~قال - رحمه الله - (قال الله تعالى {إنما الصدقات للفقراء والمساكين}
~~[التوبة: 60] الآية) اللام في هذا الباب لبيان جهة المستحق لا للتشريك
~~والقسمة بل كل صنف مما ذكره الله يجوز للإنسان دفع صدقته كلها إليه دون
~~بقية الأصناف ويجوز إلى واحد من الصنف لأن كل صنف منهم لا يحصى والإضافة
~~إلى من لا يحصى لا تكون للتمليك وإنما هو لبيان الجهة فيه فيتناول الجنس
~~وهو الواحد ألا ترى أن من حلف لا يشرب ماء الدجلة فشرب منه جرعة واحدة حنث
~~لأنه لا يقدر على شربه كله فعلم أن هذه الأصناف الثمانية بجملتهم للزكاة
~~مثل الكعبة للصلاة وكل صنف منهم مثل جزء من الكعبة ms0243 واستقبال جزء من الكعبة
~~كاف وقوله تعالى إنما هو لإثبات المذكور ونفي ما عداه وهو حصر لجنس الصدقات
~~على هذه الأصناف المعدودة وإنها مختصة بهم منحصرة عليهم كأنه قال إنما هي
~~لهم وليست لغيرهم.
# (قوله الآية) بالرفع والنصب فالرفع على تقدير الآية بتمامها والنصب على
~~تقدير أتم الآية وعدل عن اللام إلى " في " في الأربعة الأخيرة ليؤذن بأنهم
~~أرسخ في استحقاق التصدق عليهم ممن سبق ذكره لأن " في " للدعاء وتكرير " في
~~" في قوله {وفي سبيل الله وابن السبيل} [التوبة: 60] يؤذن بترجيح هذين على
~~الرقاب والغارمين (قوله فهذه ثمانية أصناف قد سقط منها المؤلفة) وهم ثلاثة
~~أصناف صنف كان يؤلفهم النبي - صلى الله عليه وسلم - ليسلموا ويسلم قومهم
~~بإسلامهم وصنف منهم أسلموا ولكن على ضعف فيريد تقريرهم عليه وصنف يعطيهم
~~لدفع شرهم مثل عباس بن مرداس السلمي وعيينة بن حصن الفزاري وصفوان بن أمية
~~القرشي والأقرع بن حابس التميمي وأبي سفيان بن حرب الأموي ولم يكن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يعطيهم خوفا منهم لأن الأنبياء لا يخافون إلا
~~الله تعالى وإنما يعطيهم خشية أن يكبهم الله على وجوههم في نار جهنم
# PageV01P127
# فإن قيل كيف جاز أن يصرف إليهم وهم كفار قيل لأن الجهاد فرض على فقراء
~~المسلمين وأغنيائهم فكان الدفع إليهم من مال الفقراء قائما مقام جهادهم في
~~ذلك الوقت فكأنه دفعه إليهم ثم سقط هذا السهم بوفاة رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فلما مات رسول الله - صلى الله عليه وسلم - جاءت المؤلفة إلى
~~أبي بكر - رضي الله عنه - وطلبوا منه أن يكتب لهم بعادتهم فكتب لهم فذهبوا
~~بالكتاب إلى عمر - رضي الله عنه - ليأخذوا خطه على الصحيفة فمزقها وقال لا
~~حاجة لنا بكم فقد أعز الله الإسلام وأغنى عنكم إما أسلمتم وإلا فالسيف
~~بيننا وبينكم فرجعوا إلى أبي بكر فقالوا له أنت الخليفة أم هو فقال هو إن
~~شاء الله وأمضى ما فعله عمر - رضي الله عنه - وقوله قد سقط منها المؤلفة
~~لأن الإجماع انعقد على ذلك. ms0244
# (قوله فالفقير من له أدنى شيء والمسكين من لا شيء له) قال في الينابيع
~~الفقير هو الذي لا يسأل الناس ولا يطوف على الأبواب والمسكين هو الذي يسأل
~~الناس ويطوف على الأبواب فإن قيل البداءة بالفقراء دليل على أنهم أحوج قلنا
~~إنما بدأ بهم لأنهم لا يسألون فالاهتمام بهم مقدم على من يسأل وهذا الخلاف
~~لا يظهر له فائدة في الزكاة لأنه يجوز الدفع إلى جميعهم وإنما يظهر في
~~الوصايا والأوقاف وهل الفقراء والمساكين صنف واحد أو صنفان.
# قال قاضي خان صنفان عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف صنف واحد وفائدته إذا
~~أوصى بثلث ماله لفلان وللفقراء والمساكين فعلى قول أبي حنيفة الثلث بينهم
~~أثلاثا وعلى قول أبي يوسف نصفان نصفه لفلان ونصفه للفقراء والمساكين (قوله
~~والعامل يدفع إليه الإمام إن عمل بقدر عمله) أي يعطيه ما يكفيه وأعوانه
~~بالمعروف غير مقدر بالثمن والعامل هو الساعي الذي نصبه الإمام على أخذ
~~الصدقات ولو هلك المال في يد العامل أو ضاع سقط حقه وأجزأ عن الزكاة عن
~~المؤدين ولا يجوز أن يعطي العامل الهاشمي من الزكاة شيئا تنزيها لقرابة
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن شبهة الوسخ ويجوز لغير الهاشمي ذلك
~~وإن كان غنيا لأن الغني لا يوازي الهاشمي في استحقاق الكرامة فإن جعل
~~الهاشمي عاملا وأعطي من غير الزكاة فلا بأس به ثم الذي يأخذه العامل أجرة
~~من وجه حتى يجوز له مع الغنى وصدقة من وجه حتى لا يجوز للعامل الهاشمي
~~تنزيها له عنها.
# (قوله وفي الرقاب يعان المكاتبون في فك رقابهم) إلا مكاتب الهاشمي فإنه
~~لا يعطى منها شيئا بخلاف مكاتب الغني إذا كان كبيرا وأما إذا كان صغيرا فلا
~~يجوز فإن عجز المكاتب وقد دفع إليه الزكاة يطيب لمولاه الغني أكله وكذا إذا
~~دفعت الزكاة إلى الفقير ثم استغنى والزكاة باقية في يده يطيب له أكلها.
# (قوله والغارم من لزمه دين) أي يحيط بماله أو لا يملك نصابا فاضلا عن
~~دينه وكذا إذا كان له دين ms0245 على غيره لم يكن به غنيا سواء كان نصابا أو أكثر
~~لأنه لم يكن بذلك غنيا.
# (قوله وفي سبيل الله منقطع الغزاة) هذا عند أبي يوسف وعند محمد منقطع
~~الحاج وفائدة الخلاف في الوصية (قوله وابن السبيل من كان له مال في وطنه
~~وهو في مكان آخر لا شيء له فيه) ولا يجد من يدينه فيعطى من الزكاة لحاجته
~~وإنما يأخذ ما يكفيه إلى وطنه لا غير وسمي ابن السبيل لأنه ملازم للسفر
~~والسبيل الطريق فنسب إليه ولو كان معه ما يوصله إلى بلده من زاد وحمولة لم
~~يجز أن يعطى من الزكاة لأنه غير محتاج (قوله وللمالك أن يدفع إلى كل واحد
~~منهم وله أن يقتصر على صنف واحد) .
# وقال الشافعي لا يجوز إلا أن يصرف إلى ثلاثة من كل صنف.
# (قوله ولا يجوز أن يدفع إلى ذمي) ويجوز دفع صدقة التطوع إليه إجماعا
# PageV01P128
# واختلفوا في صدقة الفطر والنذور والكفارات فعندهما يجوز دفعها إلى الذمي
~~إلا أن الصرف إلى فقراء المسلمين أفضل وعند أبي يوسف لا يجوز اعتبارا
~~بالزكاة وأما الحربي المستأمن فلا يجوز صرف الزكاة والصدقة الواجبة إليه
~~بالإجماع ويجوز صرف صدقة التطوع إليه.
# (قوله ولا يبنى بها مسجد ولا يكفن بها ميت) لانعدام التمليك منه وهو
~~الركن والدليل على أن التمليك لا يتحقق في تكفين الميت أن الذئب لو أكل
~~الميت يكون الكفن للمكفن لا للوارث كذا في النهاية وكذا لا يقضى بها دين
~~ميت ولا يبنى بها السقايات ولا تحفر بها الآبار ولا يجوز إلا أن يقبضها
~~فقير أو يقبضها له ولي أو وكيل لأنها تمليك ولا بد فيها من القبض ولهذا لا
~~يجوز له إطعامها بطريق الإباحة وإن قضى بها دين حي إن كان بغير أمره لا
~~يجوز وإن كان بأمره جاز إذا كان فقيرا وكأنه تصدق بها عليه ويكون القابض
~~كالوكيل له في قبض الصدقة (قوله ولا يشتري بها رقبة تعتق) لأن العتق إسقاط
~~الملك وليس بتمليك.
# (قوله ولا تدفع إلى غني) لقوله - عليه ms0246 السلام - «لا تحل الصدقة لغني»
~~واعلم أنه لا يجوز دفعها إلى ثمانية الغني وولد الغني الصغير وزوجة الغني
~~إذا كان لها مهر عليه وعبد الغني القن ودفعها إلى ولده وولد ولده وأبويه
~~وأجداده وأحد الزوجين إلى الآخر وبني هاشم والكافر سواء كان ذميا أو حربيا
~~فقوله إلى غني يعني غنيا يمكنه الانتفاع بماله حتى لا يدخل عليه ابن السبيل
~~والغني هو من يملك نصابا من النقدين أو ما قيمته نصاب فاضلا عن حوائجه
~~الأصلية من ثيابه ودار سكناه وأثاثه وعبيد خدمته ودواب ركوبه وسلاح
~~استعماله ثم الغني على ضربين غني يحرم عليه طلب الصدقة وقبولها وغني يحرم
~~عليه السؤال ولا يحرم الأخذ من غير سؤال فالأول أن يكون محلا لوجوب الفطرة
~~والأضحية وكما يحرم عليه القبول كذلك يحرم على المتصدق الإعطاء إذا كان
~~عالما بحاله يقينا أو بأكثر رأيه ولا تسقط عنه الزكاة بالتصدق عليه ويحل
~~للأغنياء صدقة الأوقاف إذا سماهم الواقف ولو دفع إلى الغني صدقة التطوع جاز
~~له أخذها وأما الغني الذي يحرم السؤال عليه فهو أن يكون له قوت يومه فصاعدا
~~ومن كان له دين حال على موسر مقر يبلغ نصابا لا يجوز له أخذ الصدقة وإن كان
~~منكرا وله بينة عادلة فكذلك أيضا وإن لم يكن له بينة أو كانت إلا أنها غير
~~عادلة لم يجز له أخذ الزكاة حتى يحلفه وأما إذا كان مؤجلا حل له الأخذ إلى
~~أن يحل الدين ولا يأخذ إلا قدر الكفاية إلى وقت الحلول.
# (قوله ولا يدفع المزكي زكاته إلى أبيه وجده وإن علا) سواء كان من جهة
~~الآباء أو الأمهات لأن منافع الأملاك بينهما متصلة فلا يتحقق التمليك على
~~الكمال ولأن نفقتهم عليه مستحقة ومواساتهم ومؤنتهم عليه واجبة من طريق
~~الصلة فلا يجوز أن يستحقوها من جهة أخرى كالولد الصغير ولأن مال الابن مضاف
~~إلى الأب قال - عليه السلام - «أنت ومالك لأبيك» وكذا دفع عشره وسائر
~~واجباته لا تجوز إليهم بخلاف الركاز إذا أصابه له أن يعطيهم من خمسه ms0247 من كان
~~منهم محتاجا لأن له أن يمسك منه لنفسه إذا كان محتاجا فكذا له أن يعطيهم
~~منه.
# (قوله ولا إلى ولده وولد ولده وإن سفل) سواء كانوا من جهة الذكور أو
~~الإناث وسواء كانوا صغارا أو كبارا لأنه إن كان صغيرا فنفقته على أبيه
~~واجبة وإن كان كبيرا فلا يجوز أيضا لعدم خلوص الخروج عن ملك الأب لأن
~~للوالد شبهة في ملك ابنه فكان ما يدفعه إلى ولده كالباقي على ملكه من وجه
~~وكذا المخلوق من مائه من الزنا لا يعطيه زكاته وكذا إذا نفى ولده أيضا ولو
~~تزوجت امرأة الغائب فولدت قال أبو حنيفة الولد من الأول ومع هذا يجوز للأول
~~دفع زكاته إليهم ويجوز شهادتهم له كذا ذكره التمرتاشي كذا في النهاية.
# وفي الواقعات روي عن أبي حنيفة أن الأولاد من الثاني رجع إلى هذا القول
~~وعليه الفتوى.
# (قوله ولا إلى امرأته) لأن بينهما اشتراكا في المنافع واختلاطا في
~~أموالهما قال الله تعالى {ووجدك عائلا فأغنى} [الضحى: 8] قيل بمال خديجة -
~~رضي الله عنها - كذا في النهاية.
# (قوله ولا تدفع المرأة إلى زوجها عند أبي حنيفة) لما ذكرنا.
# (قوله وقال أبو يوسف ومحمد تدفع إليه) لما روي «أن زينب امرأة ابن مسعود
~~سألت النبي - صلى الله عليه وسلم - عن دفع
# PageV01P129
# الصدقة إلى زوجها فقال لك أجران أجر الصدقة وأجر الصلة» وهو محمول عند
~~أبي حنيفة على صدقة التطوع لأنها كانت صناع اليدين تعمل للناس فتأخذ منهم
~~لا أنها كانت موسرة.
# (قوله ولا يدفع إلى مكاتبه ولا إلى مملوكه) وكذا لا يدفع إلى مدبره
~~وأمهات أولاده لعدم التمليك إذ كسب المملوك لسيده وله حق في كسب مكاتبه
~~والمكاتب عبد ما بقي عليه درهم وربما يعجز فيكون الكسب للمولى قال في
~~النهاية وله حق في كسب مكاتبه حتى أنه لو تزوج جارية مكاتبه لم يجز كما لو
~~تزوج جارية نفسه.
# (قوله ولا إلى مملوك غني) لأن الملك واقع لمولاه ومدبر الغني وأم ولده
~~بمنزلة القن وما دون الغني إن كان ms0248 مديونا ودينه مستغرق لرقبته وكسبه جاز
~~الدفع إليه عند أبي حنيفة لأن المولى لا يملك ما في يده وعندهما لا يجوز
~~وأما إذا لم يكن عليه دين لا يجوز الدفع إليه إجماعا ومكاتب الغني يجوز
~~الدفع إليه لقوله تعالى {وفي الرقاب} [التوبة: 60] .
# (قوله ولا إلى ولد غني إذا كان صغيرا) لأنه يعد غنيا بمال أبيه بخلاف ما
~~إذا كان كبيرا فقيرا فإنه يجوز الدفع إليه لأنه لا يعد غنيا بيسار أبيه ولو
~~كانت نفقته عليه بأن كان زمنا وقيل إن كان زمنا يجوز الدفع إليه قبل أن
~~تفرض نفقته على أبيه بالإجماع وبعد الفرض يجوز عند محمد لأنه لا يصير غنيا
~~بمقدار النفقة.
# وقال أبو يوسف لا يجوز بعد الفرض وهكذا حكم البنت الكبيرة.
# وفي الفتاوى إذا دفع إلى ابنة الغني الكبيرة قال بعضهم تجوز لأنها لا تعد
~~غنية بغنى أبيها وزوجها وقال بعضهم لا يجوز وهو الأصح.
# وأما أبو الغني فيجوز دفع الزكاة إليه إذا كان فقيرا وأما زوجة الغني إذا
~~لم يكن لها على زوجها مهر قال بعضهم تعطى وقال في المنتقى لا تعطى عند أبي
~~يوسف وتعطى عند محمد وفي الكرخي تعطى عندهما.
# وقال أبو يوسف لا تعطى والأصح قولهما وإن كان لها مهر يبلغ مائتي درهم إن
~~كان معسرا يجوز لها الأخذ وللدافع الإعطاء وإن كان موسرا فكذلك يجوز أيضا
~~عند أبي حنيفة وعندهما لا يجوز بناء على أن المهر في الذمة ليس بنصاب عنده
~~وعندهما نصاب وجميع ما ذكرنا في المصارف حكمهم سواء في الزكاة وصدقة الفطر
~~والنذور والكفارات والعشور إلا في الكنوز والمعادن خاصة فإن خمس ذلك يجوز
~~صرفه إلى الوالدين والزوج والزوجة لأنه يجوز أن يحبسه لنفسه إذا كانت
~~الأربعة الأخماس لا تكفيه فإذا جاز لنفسه فغيره أولى قال في الفتاوى رجل له
~~أخ قضى القاضي عليه بنفقته فكساه وأطعمه ينوي به الزكاة فعند أبي يوسف يجوز
~~فيهما وعند محمد يجوز في الكسوة ولا يجوز في الإطعام ومن عال يتيما بكسوة
~~وبنفقة من ms0249 الزكاة جاز في الكسوة دون الإطعام لأنه في الإطعام إباحة إلا أن
~~يدفع إلى يده وعن أبي يوسف يجوز فيهما رجل أعطى فقيرا من زكاته أو من عشر
~~أرضه أو من فطرته ثم إن الفقير أطعمه المعطي لا يجوز ذلك إلا على سبيل
~~التمليك ولا يجوز على سبيل الإباحة وكذا لا يجوز لغني آخر أو هاشمي أو لأبي
~~المعطي أو لابنه إذا كان على سبيل الإباحة ويجوز على سبيل التمليك فإن
~~تبدلت العين المعطاة بأن باعها الفقير بعين أخرى بأن كان تمرا فباعه بزبيب
~~أو بحنطة أو ما أشبه ذلك جاز فيها الإباحة وتبدل العين كتبدل الملك.
# (قوله ولا يدفع إلى بني هاشم) يعني الأجنبي لا يدفع إليهم بالإجماع وهل
~~يجوز أن يدفع بعضهم إلى بعض عندهما لا يجوز.
# وقال أبو يوسف يجوز وأما التطوع فيجوز صرفه إليهم لأن المال في الزكاة
~~كالماء يتدنس بإسقاط الفرض والتطوع بمنزلة التبرد بالماء وكذا يجوز صرف
~~صدقة الأوقاف إليهم إذا سماهم الواقف في الوقف لأنها ليست بغسالة إذ لم
~~يسقط بها فرض وأما إذا لم يسمهم الواقف فلا يجوز لأنه إذا سماهم كان حكم
~~ذلك حكم التطوع بدلالة أنه يجوز للواقف أن يشترطه للأغنياء فكذا لبني هاشم
~~كذا في الكرخي أما إذا أطلق الواقف لم يجز لأنه تكون صدقة واجبة ويجوز صرف
~~خمس الركاز والمعدن إلى فقراء بني هاشم ولا يجوز لهم النذور والكفارات ولا
~~صدقة الفطر ولا جزاء الصيد لأنها صدقة واجبة كذا عند أبي يوسف ولا يجوز
~~لبني هاشم أن يعملوا على الصدقة لأنها وإن كانت أجرة من وجه فهي صدقة من
~~وجه واستوى الحظر والإباحة فغلب الحظر قال أبو يوسف إلا أن يكون رزقهم على
~~العمل من غيرها فيجوز (قوله
# PageV01P130
# وهم آل علي وآل عباس إلى آخره) لأن هؤلاء كلهم ينسبون إلى هاشم بن عبد
~~مناف وفائدة التخصيص بهؤلاء أنه يجوز الدفع إلى من عداهم من بني هاشم كذرية
~~أبي لهب لأنهم لم يناصروا النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# (قوله ms0250 ومواليهم) أي عبيدهم لأن مواليهم تشرفوا بشرفهم وأما مكاتبوهم فذكر
~~في الوجيز خلافا والظاهر منه أنه لا يجوز.
# (قوله وقال أبو حنيفة ومحمد إذا دفع الزكاة إلى رجل يظنه فقيرا ثم بان
~~أنه غني أو هاشمي أو كافر أو دفع في ظلمة إلى فقير ثم بان أنه أبوه أو ابنه
~~فلا إعادة عليه) هذا إذا تحرى ودفع وأكثر رأيه أنه مصرف أما إذا شك ولم
~~يتحر أو دفع وفي أكثر رأيه أنه ليس بمصرف لا يجزيه إلا إذا علم أنه فقير
~~وهو الصحيح وروى ابن شجاع عن أبي حنيفة أنه لا يجوز في الوالدين والولد
~~والزوجة كذا في الينابيع.
# (قوله أو كافر) يعني الذمي أما الحربي فلا يجوز (قوله وقال أبو يوسف لا
~~يجوز وعليه الإعادة) لظهور خطئه بيقين وإمكان الوقوف على هذه الأشياء ولهما
~~ما روي أن «يزيد بن معن دفع صدقته إلى رجل وأمره أن يتصدق بها فدفعها إلى
~~أبيه ليلا فلما أصبح رآها معه في يده فاختصما إلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فقال يا يزيد لك ما نويت ولك يا معن ما أخذت» .
# (قوله ولو دفع إلى شخص يظنه فقيرا ثم بان أنه عبده أو مكاتبه لم يجز) في
~~قولهم جميعا لأنهما ملكه فلا يتحقق التمليك لعدم أهلية الملك وكذا إذا كان
~~مدبره أو أم ولده لا يجزيه ويلزمه الإعادة
# (قوله ولا يجوز دفع الزكاة إلى من يملك نصابا من أي مال كان) سواء كان
~~النصاب ناميا أو غير نام حتى لو كان له بيت لا يسكنه يساوي مائتي درهم لا
~~يجوز صرف الزكاة إليه وهذا النصاب المعتبر في وجوب الفطرة والأضحية قال في
~~المرغيناني إذا كان له خمس من الإبل قيمتها أقل من مائتي درهم يحل له
~~الزكاة وتجب عليه ولهذا يظهر أن المعتبر نصاب النقد من أي مال كان بلغ
~~نصابا من جنسه أو لم يبلغ وقوله إلى من يملك نصابا بشرط أن يكون النصاب
~~فاضلا عن حوائجه الأصلية.
# (قوله ويجوز دفعها إلى ms0251 من يملك أقل من ذلك وإن كان صحيحا مكتسبا) لأنه
~~فقير إلا أنه يحرم عليه السؤال ويكره أن يدفع إلى فقير واحد مائتي درهم
~~فصاعدا فإن دفع جاز.
# وقال زفر لا يجوز لأن الغنى قارن الأداء فحصل الأداء في الغنى ولنا أن
~~الغنى حكم الأداء فيعقبه لأن الحكم لا يكون إلا بعد تقدم العلة لكنه يكره
~~لقرب الغنى منه كمن صلى وبقربه نجاسة فإنه يكره قال هشام سألت أبا يوسف عن
~~رجل له مائة وتسعة وتسعون درهما فتصدق عليه بدرهمين فقال يأخذ واحدا ويرد
~~واحدا كذا في الفتاوى وهذا كله إذا كان المدفوع إليه غير مديون ولا له عيال
~~أما إذا كان مديونا أو له عيال فلا بأس أن يعطيه مقدار ما لو وزعه على
~~عياله أصاب كل واحد منهم دون المائتين لأن التصدق عليه في المعنى تصدق على
~~عياله كذا قال السرخسي وكذا في الدين لا بأس أن يعطيه مقدار دينه وما يفضل
~~عنه دون المائتين ولو دفع زكاته إلى من يخدمه ويقضي حوائجه أو إلى من بشره
~~ببشارة أو إلى من أهدى له هدية جاز إلا أن ينص على التعويض كذا في إيضاح
~~الصيرفي ولو تصدق بالزكاة على صبي أو مجنون فقبضه له وليه أو من يعوله جاز
~~وإن كان الصبي يعقل فقبض لنفسه جاز واللقيط يقبض له الملتقط.
# (قوله ويكره نقل الزكاة من بلد إلى بلد وإنما تصرف صدقة كل قوم فيهم) لأن
~~فيه رعاية حق الجوار فمهما كانت المجاورة أقرب كان رعايتها أوجب فإن نقلها
~~إلى غيرهم أجزأه وإن كان مكروها لأن المصرف مطلق الفقراء بالنص وإنما يكره
~~نقلها إذا كان في حينها بأن أخرجها بعد الحول أما إذا كان الإخراج قبل
~~حينها فلا بأس بالنقل.
# وفي الفتاوى رجل له مال في يد شريكه في غير مصره فإنه يصرف الزكاة إلى
~~فقراء الموضع الذي فيه المال دون المصر الذي هو فيه ولو كان مكان المال
~~وصية للفقراء فإنها تصرف إلى فقراء البلد الذي فيه الموصي والأصل ms0252 أن في
~~الزكاة يعتبر مكان المال وفي الفطرة عن نفسه
# PageV01P131
# مكانه بالإجماع وعن عبيده وأولاده مكان العبيد والأولاد عند أبي يوسف.
# وقال محمد مكان الأب والمولى وهو الصحيح.
# (قوله إلا أن ينقلها الإنسان إلى قرابته أو إلى قوم هم أحوج إليها من أهل
~~بلده) لما فيه من الصلة وزيادة دفع الحاجة.
# واعلم أن الأفضل في الزكاة والفطرة والنذور الصرف أولا إلى الإخوة
~~والأخوات ثم إلى أولادهم ثم إلى الأعمام والعمات ثم إلى أولادهم ثم إلى
~~الأخوال والخالات ثم إلى أولادهم ثم إلى ذوي الأرحام من بعدهم ثم إلى
~~الجيران ثم إلى أهل حرفته ثم إلى أهل مصره أو قريته ولا ينقلها إلى بلد
~~أخرى إلا إذا كانوا أحوج إليها من أهل بلده أو قريته والله أعلم
### | [باب صدقة الفطر]
# (باب صدقة الفطر) هذا من باب إضافة الشيء إلى شرطه كما في حجة الإسلام
~~وقيل من باب إضافة الشيء إلى سببه كما في حج البيت وصلاة الظهر ومناسبتها
~~للزكاة لأنها من الوظائف المالية إلا أن الزكاة أرفع درجة منها لثبوتها
~~بالقرآن فقدمت عليه وذكر في المبسوط هذا الباب عقيب الصوم على اعتبار
~~الترتيب الطبيعي إذ هي بعد الصوم طبعا وذكرها الشيخ هنا لأنها عبادة مالية
~~كالزكاة ولأن تقديمها على الصوم جائز على بعض الأقوال ثم هي من حقوق الله
~~عند محمد حتى لا تجب في مال الصبي والمجنون عنده وهي عندهما من حقوق العباد
~~يعني أنها حق الفقراء حتى أنها تجب في مال الصبي والمجنون مثل حقوق
~~الآدميين قال - رحمه الله - (صدقة الفطر واجبة) أي عملا لا اعتقادا ذكر
~~الوجوب هنا أريد به كونه بين الفرض والسنة قال الإمام المحبوبي واجبات
~~الإسلام سبعة صدقة الفطر ونفقة ذوي الأرحام والوتر والأضحية والعمرة وخدمة
~~الوالدين وخدمة المرأة لزوجها.
# (قوله على الحر المسلم) احترازا عن العبد والكافر أما العبد فلا تجب عليه
~~بل على سيده لأجله وأما الكافر فلأنه ليس من أهل العبادة وإنما لم يشترط
~~البلوغ والعقل لأنهما ليسا بشرط عندهما خلافا لمحمد ms0253 حتى أن عندهما تجب على
~~الصبي والمجنون إذا كان لهما مال وعند محمد لا تجب عليهما ثم أنه يحتاج إلى
~~معرفة أحد عشر شيئا سببها وهي رأس يمونه ويلي عليه وصفتها وهي واجبة ثبت
~~وجوبها بالأحاديث المشهورة وهو قوله - عليه السلام - «أدوا عن كل حر وعبد
~~صغير أو كبير نصف صاع من بر أو صاعا من شعير» وقال ابن عمر «فرض رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - زكاة الفطر على الذكر والأنثى والحر والعبد صاعا من
~~تمر أو صاعا من شعير» وشرطها وهي في الإنسان الحرية والإسلام والغنى وفي
~~الوقت طلوع الفجر من يوم الفطر وفي الواجب أن لا تنقص من نصف صاع وركنها
~~وهو أداء قدر الواجب إلى من يستحقه وحكمها وهو الخروج عن عهدة الواجب في
~~الدنيا ونيل الثواب في الآخرة ومن تجب عليه وهو الحر المسلم الغني وقدر
~~الواجب وهو نصف صاع من بر أو صاع من شعير أو تمر ومما يتأدى به الواجب وهو
~~من أربعة الحنطة والشعير والتمر والزبيب ووقت الوجوب وهو طلوع الفجر من يوم
~~الفطر ووقت الاستحباب وهو قبل الخروج إلى المصلى ومكان الأداء وهو مكان من
~~تجب عليه لإمكان من وجبت عليه لأجلهم من الأولاد والعبيد بخلاف الزكاة فإن
~~هناك المعتبر مكان المال لأن الوجوب في صدقة الفطر متعلق بذمته وفي الزكاة
~~الواجب جزء من المال حتى أن الزكاة تسقط بهلاك المال وصدقة الفطر لا تسقط
~~بهلاك العبد بعد الوجوب على المولى فاعتبر مكان المولى.
# (قوله إذا كان مالكا لمقدار النصاب) وعند الشافعي تجب على الفقير إذا كان
~~له زيادة على قوت يومه لنفسه وعياله وشرط الشيخ الحرية بتحقق التمليك
~~والإسلام لتقع الصدقة قربة وشرط اليسار لقوله - عليه السلام - «لا صدقة إلا
~~عن ظهر غنى» وقدر اليسار بالنصاب لتقدير الغنى في الشرع به وسواء ملك نصابا
~~أو ما قيمته نصابا من العروض أو غيرها فضلا عن كفايته ولا يكون عليه دين.
# (قوله فاضلا عن مسكنه وثيابه وفرسه وسلاحه وعبيده للخدمة) لأن هذه ms0254
~~الأشياء مستحقة بالحوائج الأصلية والمستحق بها كالمعدوم وكذا
# PageV01P132
# كتب العلم إن كان من أهله ويعفى له في كتب الفقه عن نسخة من كل مصنف لا
~~غير، وفي الحديث عن نسختين ولو كان له دار واحدة يسكنها ويفضل عن سكناه
~~منها ما يساوي نصابا وجبت عليه الفطرة وكذا في الثياب والأثاث.
# (قوله يخرج ذلك عن نفسه وعن أولاده الصغار وعن مماليكه) لأن السبب رأس
~~يمونه ويلي عليه ويعني مماليكه للخدمة ويؤدي عن مدبره وأمهات الأولاد وعن
~~عبده المودع والمرهون إذا كان له ما يوفي الدين وزيادة نصاب ويخرج عن عبده
~~المؤجر والمعار والمأذون وإن كان مستغرقا بالدين لأنه يلي عليه ويمونه ولا
~~تجب عن مماليك هذا المأذون سواء كان عليه دين أو لا لأنهم عبيد التجارة
~~وتجب على العبد الذي في رقبته جناية عمدا أو خطأ لأن الجناية لا تزيل الملك
~~عنه.
# وأما العبد المجعول مهرا إن كان بعينه تجب على المرأة فطرته سواء قبضته
~~أو لا لأنها ملكته بنفس العقد ولهذا جاز تصرفها فيه قبل القبض ولا يؤدي عن
~~الآبق والمغصوب والمجحود ولا عن المأسور ولا عن المستسعى لأنه بمنزلة
~~المكاتب عند أبي حنيفة والعبد المعلق عتقه بمجيء يوم الفطر إذا عتق تجب
~~فطرته على المولى وإن أوصى بخدمة عبده لرجل وبرقبته لآخر ففطرته على الموصى
~~له بالرقبة ونفقته على الموصى له بالخدمة.
# (قوله ولا يؤدي عن زوجته) لقصور الولاية والمؤنة فإنه لا يليها في غير
~~حقوق النكاح ولا يمونها في غير الرواتب كالمداواة وشبهها.
# (قوله ولا عن أولاده الكبار وإن كانوا في عياله) بأن كانوا زمناء لانعدام
~~الولاية فإن أدى عنهم أو عن زوجته بغير أمرهم أجزأهم استحسانا لثبوت الإذن
~~عادة ثم إذا كان للولد الصغير والمجنون مال فإن الأب يخرج صدقة فطرتهما من
~~مالهما عندهما.
# وقال محمد وزفر لا يخرج من مالهما ويخرج من مال نفسه لأنه قربة ومن شرطها
~~النية فلا تجب في مال الصبي والمجنون كسائر العبادات فإذا أثبت أنه لا
~~يخرجها من مالهما صارا كالفقيرين ms0255 فيخرج الأب عنهما من ماله ولهما أن الفطرة
~~تجري مجرى المؤنة بدليل أن الأب يتحملها عن ابنه الفقير فإذا كان غنيا كانت
~~في ماله كنفقته ونفقة ختانه فيخرج أبوهما أو وصيه أو جدهما أو وصيه فطرة
~~أنفسهما ورقيقهما من مالهما.
# وكذا الأضحية على هذا الخلاف وقال محمد وزفر إذا أخرجهما الأب من مال
~~الصغير أو المجنون لزمه الضمان ولا يجب على الأب صدقة الفطر عن مماليكهما
~~من مال نفسه بالإجماع كالنفقة ويؤدي عنهم من مال ابنه وأما الولد الكبير
~~المجنون إذا كان فقيرا إن بلغ مجنونا ففطرته على أبيه وإن بلغ مفيقا ثم جن
~~فلا فطرة على أبيه لأنه إذا بلغ مجنونا فقد استمرت الولاية عليه وإذا أفاق
~~فقد انقلبت الولاية إليه ولا تجب على الجد فطرة بني ابنه إذا كان أبوهم
~~فقيرا أو ميتا في ظاهر الرواية وروى الحسن عن أبي حنيفة أنها تجب عليه كما
~~تجب على الأب وفي قاضي خان لا يؤدي عن أولاد ابنه المعسر إذا كان حيا
~~باتفاق الروايات وكذا إذا كان ميتا في ظاهر الرواية ولا يؤدي عن الجنين
~~لأنه لا تعرف حياته ولا يلزم الرجل الفطرة عن أبيه وأمه وإن كانا في عياله
~~لأنه لا ولاية له عليهما كأولاده الكبار وقيل إذا كان الأب فقيرا مجنونا
~~تجب على ابنه فطرته لوجود الولاية والمؤنة.
# (قوله ولا يخرج عن مكاتبه) لقصور الملك فيه ولعدم الولاية عليه لأنه خارج
~~عن يده وتصرفه بخلاف المدبر وأم الولد فإن ملكه كامل فيهما بدليل حل الوطء
~~في المدبرة وأم الولد ولا كذلك المكاتبة فإنه لا يحل له وطؤها ولا يخرج
~~المكاتب أيضا عن نفسه ورقيقه لفقره وقال مالك يؤدي المكاتب عن نكسه ورقيقه.
# (قوله ولا عن مماليكه للتجارة) لأنه يؤدي إلى الثنى لأن زكاة التجارة
~~واجبة فيهم فإذا قلنا بوجوب الفطرة فيهم كان فيه تثنية الصدقة على المولى
~~في سنة واحدة بسبب مال واحد وقد قال النبي - عليه الصلاة والسلام - «لا
~~ثنيا في الصدقة» أي لا تؤخذ في السنة ms0256 مرتين
# (قوله والعبد بين شريكين لا فطرة على واحد منهما) لقصور الولاية والمؤنة
~~في حق كل واحد منهما بدليل أنه لا يملك تزويجه ولأن كل واحد منهما لا يملك
~~رقبة كاملة ولو كان جماعة عبيد أو إماء بينهما فلا شيء عليهما عند أبي
~~حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد على كل واحد منهما ما يخصه من الرءوس دون الأشقاص
~~كما إذا
# PageV01P133
# كان بينهما خمسة أعبد يجب على كل واحد منهما صدقة الفطر عن عبدين ولا يجب
~~عليهما في الخامس شيء ولو كان بينهما جارية فجاءت بولد فادعياه معا كان
~~ولدهما والجارية أو ولد لهما ولا يجب عليهما فطرة الجارية إجماعا وتجب عند
~~أبي يوسف في الولد على كل واحد منهما فطرة كاملة لأن السبب لا يتبعض فهو
~~ابن كل واحد منهما على الكمال ولهذا يرث من كل واحد منهما على الكمال.
# وقال محمد عليهما جميعا فطرة واحدة بينهما لأنها مؤنة كالنفقة فإن مات
~~أحدهما أو أعسر فهي على الآخر بتمامها.
# (قوله ويؤدي المسلم الفطرة عن عبده الكافر) لأن السبب قد تحقق وهو رأس
~~يمونه ويلي عليه والمولى من أهله ولو كان على العكس فلا وجوب أي إذا كان
~~العبد مسلما والمولى كافرا لأن المولى ليس من أهلها.
# (قوله والفطرة نصف صاع من بر أو صاع من تمر أو شعير) .
# وقال الشافعي لا يجزي من البر إلا صاع كامل ودقيق الحنطة وسويقها مثلها
~~في الجواز يجزي منها نصف صاع وكذا دقيق الشعير وسويقه مثله لا يجزي منه إلا
~~صاع كامل وأما الزبيب فعند أبي حنيفة يجزي منه نصف صاع لأن البر والزبيب
~~متقاربان في المعنى لأنه يؤكل كل واحد منهما بجميع أجزائه بخلاف الشعير
~~والتمر فإنه يلقى منهما النوى والنخالة وبهذا ظهر التفاوت وقال أبو يوسف
~~ومحمد لا يجوز في الزبيب إلا صاع كامل كالشعير وهي رواية الحسن أيضا عن أبي
~~حنيفة ويعتبر نصف صاع من بر وزنا روى ذلك أبو يوسف عن أبي حنيفة وعن محمد
~~كيلا ثم الدقيق أولى من ms0257 البر والدراهم أولى من الدقيق لدفع الحاجة وعن أبي
~~بكر الأعمش تفضيل الحنطة لأنه أبعد من خلاف الشافعي فإن عنده لا يجوز
~~الدقيق ولا السويق ولا الدراهم وعندنا يجوز أن يعطي عن جميع ذلك القيمة
~~دراهم وفلوسا وعروضا لقوله - عليه الصلاة والسلام - «أغنوهم عن المسألة في
~~مثل هذا اليوم» ولأنه إذا أخرج الدقيق فقد أسقط عنهم المؤنة وعجل لهم
~~المنفعة وما سوى ما ذكرناه من الحبوب لا يجوز إلا بالقيمة فإن قلت فما
~~الأفضل إخراج القيمة أو عين المنصوص قلت ذكر في الفتاوى أن أداء القيمة
~~أفضل وعليه الفتوى لأنه أدفع لحاجة الفقير وقيل المنصوص أفضل لأنه أبعد من
~~الخلاف وأما الخبز فيعتبر فيه القيمة وهو الصحيح كذا في الهداية احترز
~~بالصحيح عن قول بعض المتأخرين أنه إذا أدى منوين من خبز الحنطة يجوز لأنه
~~لما جاز من الدقيق والسويق باعتبار العين فمن الخبز أجوز لأنه أنفع للفقراء
~~وحاصله أن فيما هو منصوص عليه لا تعتبر القيمة حتى لو أدى نصف صاع من تمر
~~تبلغ قيمته نصف صاع من بر أو أكثر لا يجوز لأن في اعتبار القيمة هنا إبطال
~~التقدير المنصوص عليه في الخبر (قوله والصاع عند أبي حنيفة ومحمد ثمانية
~~أرطال بالعراقي.
# وقال أبو يوسف خمسة أرطال وثلث) بالعراقي أيضا قال الصيرفي الصاع أربعة
~~أزبد بزبدي زبيد السنقري على قول من قال ثمانية أرطال وعلى قول من قال خمسة
~~أرطال وثلث زبديان ونصف بالسنقري.
# (قوله ووجوب الفطرة يتعلق بطلوع الفجر من يوم الفطر)
# PageV01P134
# وقال الشافعي بغروب الشمس في اليوم الأخير من رمضان حتى أن من أسلم أو
~~ولد ليلة الفطر تجب فطرته عندنا وعنده لا تجب وعلى عكسه من مات فيها من
~~مماليكه أو ولده تجب فطرته عنده لأنه مات بعد الوجوب وعندنا لا تجب لعدم
~~تحقق شرط وجوب الأداء وهو طلوع الفجر من يوم الفطر ثم صدقة الفطر يدخل وقت
~~وجوبها بطلوع الفجر ويخرج وقت الوجوب بطلوعه أيضا ولا يفوت أداؤها بعد ذلك
~~بل في أي وقت ms0258 أداها تكون أداء لا قضاء فبان لك أنها تدخل ثم تخرج على الفور
~~من غير استقرار (قوله فمن مات قبل ذلك لم تجب فطرته) لأن وقت الوجوب وجد
~~وليس هو من أهل الصدقة فلم يلزمه وإن مات بعد طلوع الفجر فهي واجبة عليه
~~لأنه أدرك وقت الوجوب وهو من أهله.
# (قوله ومن أسلم أو ولد بعد طلوع الفجر لم تجب فطرته) على ما ذكرنا ومن
~~كان كافرا فأسلم قبل طلوع الفجر أو كان فقيرا فاستغنى حينئذ وطلع الفجر وهو
~~مسلم غني تجب فطرته ولو قال لعبده إذا جاء يوم الفطر فأنت حر فجاء يوم
~~الفطر عتق ويجب على المولى فطرته قبل العتق بلا فصل وإذا مات من عليه زكاة
~~أو فطرة أو كفارة أو نذر أو حج أو صيام أو صلوات ولم يوص بذلك لم تؤخذ من
~~تركته عندنا إلا أن يتبرع ورثته بذلك وهم من أهل التبرع فإن امتنعوا لم
~~يجبروا عليه وإن أوصى بذلك يجوز وينفذ من ثلث ماله وإن مات قبل أداء العشر
~~من غير وصية فإنه يؤخذ العشر.
# (قوله والمستحب للناس أن يخرجوا الفطرة بعد طلوع الفجر يوم الفطر قبل
~~الخروج إلى المصلى) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «أغنوهم عن المسألة في
~~مثل هذا اليوم» والأمر بالإغناء كي لا يتشاغل الفقير بالمسألة عن الصلاة
~~وذلك بالتقديم قبل الخروج إلى المصلى «وكان - عليه الصلاة والسلام - يخرجها
~~قبل أن يخرج إلى المصلى» (قوله فإن قدموها قبل يوم الفطر جاز) لأنه أداء
~~بعد تقرر السبب فأشبه التعجيل في الزكاة قال في الفتاوى يجوز تعجيلها قبل
~~يوم الفطر بيوم أو يومين.
# وقال خلف بن أيوب يجوز إذا دخل شهر رمضان ولا يجوز قبله.
# وقال نوح بن أبي مريم يجوز في النصف الأخير من رمضان ولا يجوز قبله
~~والصحيح أنه يجوز إذا دخل شهر رمضان وهو اختيار محمد بن الفضل وعليه
~~الفتوى.
# (قوله وإن أخروها عن يوم الفطر لم تسقط وكان عليهم إخراجها) لأن وجه
~~القربة فيها معقول وهو أن التصدق بالمال ms0259 قربة في كل وقت فلا يتقدر وقت
~~الأداء فيها بخلاف الأضحية فإن القربة فيها وهو إراقة الدم غير معقولة فلا
~~يكون قربة إلا في وقت مخصوص فالفطرة لا تسقط بالتأخير وإن طالت المدة
~~وتباعدت وكذا بالافتقار إذا افتقر بعد يوم الفطر لأن وجوبها لم يتعلق
~~بالمال وإنما يتعلق بالذمة والمال شرط في الوجوب فهلاكه بعد الوجوب لا
~~يسقطها كالحج بخلاف الزكاة فإنها تسقط بهلاك المال لأنها متعلقة بالمال ولا
~~نقول إن الأضحية تسقط بمضي أيام النحر ولكن ينتقل الوجوب إلى التصدق
~~بالقيمة لأن الإراقة لا تكون قربة إلا في وقت مخصوص وأما التصدق بالمال
~~فقربة في كل وقت ومن سقط عنه صوم رمضان لكبر أو مرض فصدقة الفطر لازمة له
~~لا تسقط عنه لأنها تجب على الصغار وغيرهم مع عدم الصوم منهم فكذا لا تسقط
~~بعدم الصوم عن البالغ والله أعلم.
### | [كتاب الصوم]
# إنما أخره مع أنه عبادة بدنية كالصلاة وقدم الزكاة عليه اقتداء بالقرآن
~~قال الله تعالى {وأقيموا الصلاة وآتوا الزكاة} [البقرة: 43] وكذا في الحديث
~~«بني الإسلام على خمس شهادة أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله وإقام
~~الصلاة وإيتاء الزكاة وصوم رمضان وحج البيت من استطاع إليه سبيلا» والصوم
~~في اللغة هو الإمساك عن أي شيء كان في أي وقت كان قال الله تعالى {فقولي
~~إني نذرت للرحمن صوما} [مريم: 26] أي إمساكا عن الكلام وفي الشرع عبارة عن
~~إمساك مخصوص وهو الكف عن قضاء الشهوتين شهوة البطن وشهوة الفرج من
# PageV01P135
# شخص مخصوص وهو أن يكون طاهرا من الحيض والنفاس في وقت مخصوص وهو ما بعد
~~طلوع الفجر إلى الغروب بصفة مخصوصة وهي أن تكون على قصد التقرب ثم للصوم
~~ثلاث درجات صوم العموم وصوم الخصوص وصوم خصوص الخصوص فصوم العموم كف البطن
~~والفرج عن قضاء الشهوتين وصوم الخصوص كف السمع والبصر واللسان واليد والرجل
~~وسائر الجوارح عن الآثام وصوم خصوص الخصوص صوم القلب عن الهموم الدنية
~~والأفكار الدنيوية وكفه عما سوى الله تعالى بالكلية.
# قال - رحمه ms0260 الله تعالى - (الصوم ضربان واجب ونفل) وفي شرحه الصوم ثلاثة
~~أضرب صوم مستحق العين كصوم رمضان والنذر المعين وصوم في الذمة كالنذور
~~المطلقة والكفارات وقضاء رمضان وصوم هو نفل.
# (قوله فالواجب منه ضربان منه ما يتعلق بزمان بعينه كصوم رمضان والنذر
~~المعين فيجوز صومه بنية من الليل وإن لم ينو حتى أصبح أجزأته النية فيما
~~بينه وبين الزوال) .
# وفي الجامع الصغير قبل نصف النهار وهو الأصح لأنه لا بد من وجود النية في
~~أكثر النهار ونصفه من وقت طلوع الفجر إلى وقت الضحوة الكبرى لا وقت الزوال.
# وقال الشافعي لا يجوز إلا بنية من الليل ثم النية وقتها من طلوع الفجر
~~ويجوز تقديمها من الليل للضرورة لأن وقت الطلوع وقت نوم وغفلة وقد لا
~~يستبين له الفجر ومن الناس من لا يعرف الفجر فلهذا جاز التقديم وكما جاز
~~التأخير أيضا فيما كان عينا من الصيام دون ما كان دينا والمستحب أن ينوي من
~~الليل خروجا عن الخلاف ولو نوى من الليل ثم أصبح مغمى عليه ثم أفاق بعد
~~أيام جاز صومه لليوم الأول الذي نواه في ليلته ولم يجز فيما بعد ذلك ولو
~~نوى قبل غروب الشمس صوم الغد لم يجز وإذا نوى من النهار ينوي أنه صائم من
~~أوله حتى أنه لو نوى أنه صائم من حين نوى لا من أول النهار لا يصير صائما
~~ثم النية هي معرفته بقلبه أي صوم يصوم والسنة أن يتلفظ بها بلسانه فيقول
~~إذا نوى من الليل نويت أن أصوم غدا لله تعالى من فرض رمضان وإن نوى من
~~النهار يقول نويت أن أصوم هذا اليوم لله تعالى من فرض رمضان.
# ولو قال نويت أن أصوم غدا إن شاء الله تعالى أو نويت أن أصوم اليوم إن
~~شاء الله تعالى ففي القياس لا يصير صائما لأن الاستثناء يبطل الكلام كما في
~~البيع والطلاق والعتاق ونحو ذلك وفي الاستحسان يصير صائما لأن الاستثناء
~~هذا ليس على حقيقة الاستثناء وإنما هو على الاستعانة وطلب التوفيق ms0261 من الله
~~فلا يصير مبطلا للنية بخلاف الطلاق ونحوه والفرق أن الاستثناء عمل اللسان
~~فيبطل ما يتعلق باللسان من الأحكام كالطلاق والعتاق ونحوهما وأما النية
~~فعمل القلب لا تعلق لها باللسان فلا تبطل بالاستثناء الذي هو عمل اللسان
~~كذا في الذخيرة ولو نوى الفطر لم يكن مفطرا حتى يأكل أو يشرب وكذا إذا نوى
~~التكلم في الصلاة ولم يتكلم لم تفسد صلاته وعند الشافعي يبطل صومه وصلاته
~~كذا في الفتاوى ولو نوى ليلا ثم أكل لم تفسد نيته ولو نوت المرأة في الحيض
~~ليلا ثم طهرت قبل الفجر صح صومها ثم إنما تجوز النية قبل الزوال إذا لم
~~يوجد منه بعد الفجر ما يضاد الصوم وأما إذا وجد كالأكل والشرب أو الجماع
~~ناسيا لم تجز النية بعد ذلك فالسحور في شهر رمضان نية ذكره نجم الدين
~~النسفي وكذا إذا تسحر لصوم آخر كان نية له وإن تسحر على أنه لا يصبح صائما
~~لا يكون نية ويحتاج إلى تجديد النية لكل يوم عندنا وقال مالك تكفيه نية
~~واحدة لجميع الشهر ثم صوم رمضان يتأدى بمطلق النية ونية النفل وبنية واجب
~~آخر.
# (قوله والضرب الثاني ما يثبت في الذمة كقضاء رمضان والنذر المطلق
~~والكفارات فلا يجوز صومه إلا بنية من الليل) يعني من بعد غروب الشمس وجزاء
~~الصيد وفدية الحلق وصوم المتعة والقران ملحقة بالكفارات.
# (قوله والنفل كله) يعني مستحبه ومكروهه (يجوز بنية
# PageV01P136
# قبل الزوال) أي قبل نصف النهار.
# (قوله وينبغي للناس أن يلتمسوا الهلال في اليوم التاسع والعشرين من
~~شعبان) أي يجب وكذا ينبغي أن يلتمسوا هلال شعبان أيضا في حق إتمام العدة
~~(قوله فإن رأوه صاموا وإن غم عليهم أكملوا عدة شعبان ثلاثين يوما ثم صاموا)
~~لأن الأصل بقاء الشهر فلا ينتقل عنه إلا بدليل ولم يوجد ولا يصام يوم الشك
~~وهو يوم الثلاثين من شعبان لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من صام يوم الشك
~~فقد عصى أبا القاسم» فإن صامه بنية رمضان فلا خلاف بين العلماء أنه لا يجوز
~~فإن ms0262 صامه بنية واجب آخر من نذر أو كفارة أو قضاء رمضان فكذلك أيضا لا يجوز
~~ولا يسقط الوجوب عن ذمته لجواز أن يكون من رمضان فلا يكون قضاء بالشك وأما
~~صومه بنية التطوع إن كان عادته أن يتطوع كما إذا كان من عادته أن يصوم
~~الاثنين والخميس فوافق ذلك اليوم يوم الشك فلا بأس أن يصومه بنية التطوع
~~وإن لم يكن عادته ذلك يكره له أن يصومه وذهب بعضهم إلى أنه لا بأس أن يصومه
~~الخواص والمفتون ويأمرون العوام بالتلوم إلى نصف النهار ثم الإفطار قالوا
~~هذا هو المختار وذهب محمد بن سلمة إلى أن الأفضل الإفطار لما روي أن عليا
~~كرم الله وجهه كان يضع كوزا فيه ماء بين يديه يوم الشك فإذا استفتاه مستفت
~~شرب منه بين يدي المستفتي ويروى أن عائشة كانت تصومه تطوعا وقال - عليه
~~الصلاة والسلام - «لا يصام اليوم الذي يشك فيه إلا تطوعا» .
# (قوله ومن رأى هلال رمضان وحده صام وإن لم يقبل الإمام شهادته) لأنه
~~متعبد بما علمه فإن أفطر فعليه القضاء دون الكفارة.
# وقال زفر عليه الكفارة وهذا إذا رد الإمام شهادته أما إذا لم يشهد عند
~~الإمام وصام ثم أفطر فقد اختلفوا في وجوب الكفارة والأولى أن لا تجب
~~لاحتمال الخطأ في رؤيته ألا ترى أنه لو أكمل ثلاثين يوما ولم ير الهلال لم
~~يفطر لغلبة الخطأ وأما القضاء فيجب فإن أكمل هذا الرجل ثلاثين لم يفطر إلا
~~مع الإمام لجواز أن يكون اشتبه عليه فرأى ما ليس بهلال فظنه هلالا فإن أفطر
~~فعليه القضاء دون الكفارة اعتبارا للحقيقة التي عنده وأما القضاء
~~فللاحتياط.
# (قوله فإن) (كان بالسماء علة) أي غبار أو سحاب (قبل الإمام شهادة الواحد
~~العدل في رؤية الهلال) (رجلا كان أو امرأة حرا كان أو عبدا) وإطلاق هذا
~~الكلام يتناول المحدود في القذف إذا تاب وهو ظاهر الرواية لأنه خبر وعن أبي
~~حنيفة لا تقبل لأنه شهادة من وجه بدليل أنه يشترط حضوره إلى القاضي وفي
~~الخجندي شهادة ms0263 المحدود في القذف تقبل في هلال رمضان ولا تقبل في هلال الفطر
~~والأضحى ولا يشترط في هذه الشهادة لفظ الشهادة ولا حكم الحاكم بل العدالة
~~لا غير لأنه أمر ديني فأشبه الأخبار حتى لو شهد عند الحاكم وسمع رجل شهادته
~~عند الحاكم وظاهره العدالة وجب على السامع أن يصوم لأنه قد وجد الخبر
~~الصحيح وهل يستفسره قال أبو بكر الإسكاف إنما يقبل إذا فسر بأن قال رأيته
~~خارج المصر في الصحراء أو في البلد بين خلال السحاب أما بدون التفسير فلا
~~يقبل كذا في الذخيرة.
# وفي ظاهر الرواية يقبل بدون هذا ولو تفرد واحد برؤية الهلال في قرية ليس
~~لها قاض ولم يأت مصرا ليشهد وهو ثقة فإن الناس يصومون بقوله ولو رآه الإمام
~~وحده أو القاضي فهو بالخيار بين أن ينصب من يشهد عنده وبين أن يأمر الناس
~~بالصوم بخلاف ما إذا رأى الإمام وحده أو القاضي وحده هلال شوال فإنه لا
~~يخرج إلى المصلى ولا يأمر الناس بالخروج ولا يفطر لا سرا ولا جهرا وقال
~~بعضهم إن تيقن أفطر سرا وكذا غير القاضي إذا رأى هلال شوال فهو على هذا فإن
~~أفطر كان عليه القضاء دون الكفارة وإذا ثبت أن شهادة الواحد مقبولة في هلال
~~رمضان مع الغيم وصاموا بشهادته ثلاثين يوما ولم يروا الهلال هل يفطرون
~~فعندهما لا يفطرون ويصومون يوما آخر.
# وقال محمد يفطرون.
# وقال ابن سماعة قلت لمحمد فقد أفطروا إذ بشهادة واحد قال إني لا أتهم
~~المسلم ولو صاموا بشهادة شاهدين أفطروا عند إكمال العدة بالإجماع.
# (قوله وإن لم يكن بالسماء علة لم تقبل حتى يراه جمع كثير يقع العلم
~~بخبرهم) لأن التفرد بالرؤية في مثل هذه الحالة يوهم الغلط بخلاف ما إذا كان
~~غيم
# PageV01P137
# لأنه قد ينشق الغيم عن موضع الهلال فيتفق للواحد النظر وقوله جمع كثير
~~قال في ظاهر الرواية لم يقدر فيه تقدير وعن أبي يوسف خمسون رجلا مثل
~~القسامة وقيل أكثر أهل المحلة وقيل في كل مسجد واحد أو اثنان ms0264 والصحيح أنه
~~مفوض إلى رأي الإمام وسواء في ذلك هلال رمضان أو شوال أو ذي الحجة.
# (قوله ووقت الصوم من حين طلوع الفجر الثاني إلى غروب الشمس) لقوله تعالى
~~{وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الأبيض من الخيط الأسود من الفجر ثم
~~أتموا الصيام إلى الليل} [البقرة: 187] .
# (قوله والصوم هو الإمساك عن الأكل إلى آخره) هذا هو حد الصوم فإن قلت هذا
~~الحد ينتقض طردا وعكسا أما طردا ففي أكل الناسي وجماعه فإن صومه باق
~~والإمساك فائت وأما عكسا فهو في الحائض والنفساء فإن الإمساك موجود والصوم
~~فائت قلنا لا نسلم بأن الإمساك معدوم في الناسي فإن الإمساك الشرعي موجود
~~في أكل الناسي لأن الشارع أضاف الفعل إلى الله حيث قال فإن الله أطعمه
~~وسقاه فيكون الفعل معدوما من العبد وهو الأكل فلا ينعدم الإمساك وأما
~~الجواب في الحائض فقد قالوا ينبغي أن يزاد في الحد بأن يقال بإذن الشرع.
# (قوله مع النية) لأن الصوم في حقيقة اللغة هو الإمساك إلا أنه زيد عليه
~~النية في الشرع ليتميز بها العبادة من العادة قال - عليه الصلاة والسلام -
~~«الأعمال بالنيات» .
# (قوله فإن أكل الصائم أو شرب أو جامع ناسيا لم يفطر) والقياس أن يفطر وهو
~~قول مالك لأنه قد وجد ما يضاد الصوم فصار كالكلام ناسيا في الصلاة ولنا
~~قوله للذي أكل وشرب ناسيا تم على صومك فإنما أطعمك الله وسقاك بخلاف الكلام
~~ناسيا في الصلاة لأن هيئة الصلاة مذكورة فلا يعتبر النسيان فيها ولا مذكر
~~في الصوم وقيد بقوله فإن أكل الصائم إذ لو أكل قبل أن ينوي الصوم ناسيا ثم
~~نوى الصوم لم يجزه وقيد بقوله ناسيا إذ لو أكل مكرها أو جومعت المرأة مكرهة
~~أو نائمة أو صب الماء في حلق النائم فسد صومه خلافا لزفر في المكره
~~وللشافعي فيهما قال في الهداية وإن أكل مخطئا أو مكرها فعليه القضاء عندنا
~~فالمخطئ هو أن يكون ذاكرا للصوم غير قاصد للشرب كما إذا تمضمض وهو ذاكر
~~للصوم فسبق الماء إلى ms0265 حلقه وإن أكل ناسيا فذكره إنسان فقال له إنك صائم أو
~~هذا رمضان فلم يتذكر ثم تذكر بعد ذلك فسد صومه عند أبي يوسف لأن النسيان
~~ارتفع حين ذكر وعند زفر والحسن بن زياد لا يفسد صومه لأن نسيانه على حاله
~~ما لم يتذكر وإن رأى صائما يأكل ناسيا هل يسعه أن لا يذكره إن رأى فيه قوة
~~يمكنه أن يتم الصيام إلى الليل ذكره وإلا فلا.
# والمختار أنه يذكره كذا في الواقعات وإن سبق الذباب إلى حلقه لم يفسد
~~صومه وإن تثاوب فرفع رأسه فوقع في حلقه قطرة من المطر فسد صومه وإن دخل
~~حلقه غبار الطاحونة أو غبار العدس وأشباهه أو الدخان أو ما سطع من غبار
~~التراب بالريح أو بحوافر الدواب لم يفسد صومه لأن هذا لا يمكن الاحتراز عنه
~~ولو رمى إلى صائم بحبة عنب أو غيرها فوقعت في حلقه أفطر كذا في إيضاح
~~الصيرفي وقوله أو جامع ناسيا لم يفطر فإن ذكر فنزع من ساعته لم يفطر وكذا
~~لو جامع قبل الفجر فلما طلع الفجر نزع من ساعته ولو جامع ناسيا فتذكر فبقي
~~ولم ينزع فعليه القضاء دون الكفارة ولو خشي المجامع طلوع الفجر فنزع فأمنى
~~بعد الفجر لم يفطر وفي الخجندي إذا جامع ناسيا فتذكر فنزع من ساعته أو طلع
~~الفجر وهو مخالط فنزع قال محمد فيهما لا يفطر.
# وقال زفر فيهما يفطر.
# وقال أبو يوسف في الناسي لا يفطر وفي الآخر يفطر والفرق لأبي يوسف أن آخر
~~الفعل يعتبر بأوله وفي الفجر أوله عمد فيفسد صومه وفي النسيان أوله مع
~~النسيان فلا يفسد ومحمد يقول هذا يسير لا يمكن الاحتراز عنه فيستثنى
~~كانتزاع الناسي بعد ما تذكر.
# (قوله فإن نام فاحتلم لم يفطر) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «ثلاث لا
~~يفطرن الصائم القيء والحجامة والاحتلام» ولأنه لم يوجد صورة الجماع ولا
~~معناه وهو الإنزال عن شهوة بالمباشرة (قوله أو نظر إلى
# PageV01P138
# امرأة فأنزل لم يفطر) سواء نظر إلى الوجه أو إلى الفرج أو إلى ms0266 غيرهما لما
~~بينا أنه لم يوجد منه صورة الجماع ولا معناه فصار كالمتفكر إذا أمنى ولو
~~أصبح في رمضان جنبا فصومه تام.
# (قوله أو أدهن لم يفطر) سواء وجد طعم الدهن في حلقه أو لا (قوله أو احتجم
~~أو اكتحل) سواء وجد طعم الكحل أو لا فإنه لا يفطر.
# (قوله أو قبل لم يفطر) يعني إذا لم ينزل لعدم المنافي صورة ومعنى ويعني
~~بالمعنى الإنزال.
# (قوله فإن أنزل بقبلة أو لمس فعليه القضاء دون الكفارة) لوجود معنى
~~الجماع وهو الإنزال عن شهوة بالمباشرة وأما الكفارة فتفتقر إلى كمال
~~الجناية لأنها عقوبة فلا يعاقب بها إلا بعد بلوغ الجناية نهايتها ولم تبلغ
~~نهايتها لأن نهايتها الجماع في الفرج وإن لمس من وراء حائل إن وجد حرارة
~~البدن وأنزل أفطر وإن لم يجد حرارة البدن لا يفطر وإن أنزل إذا كان الحائل
~~ضعيفا وعلى هذا حرمة المصاهرة ولو قبلت الصائمة زوجها فأنزلت أفطرت وكذا
~~إذا أنزل هو وإن أمذى أو أمذت لا يفسد الصوم وإن عمل امرأتان السحق إن
~~أنزلتا أفطرتا وعليهما الغسل وإلا فلا وإن عالج ذكره بيد امرأته فأنزل أفطر
~~وإن نظر إلى فرج امرأته فأنزل لم يفطر ما لم يمسها وإن استمنى بكفه أفطر
~~إذا أنزل وإن أتى بهيمة فأنزل أفطر وإن لم ينزل لم يفطر وإن مس فرج بهيمة
~~فأنزل لا يفطر كذا في الذخيرة.
# (قوله ولا بأس) (بالقبلة إذا أمن على نفسه) أي من الجماع أو الإنزال.
# (قوله ويكره إن لم يأمن) وعن سعيد بن جبير أن القبلة تفسد الصوم وإن لم
~~ينزل قاسه على حرمة المصاهرة ولنا قول عائشة - رضي الله عنها - «كان رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يقبل وهو صائم» وعن أنس قال «سئل رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - عن القبلة للصائم فقال كريحانة أحدكم يشمها» وأما
~~القبلة الفاحشة فتكره على الإطلاق بأن يمضغ شفتيها والجماع فيما دون الفرج
~~كالقبلة وقيل إن المباشرة تكره وإن أمن على الصحيح وهو أن يمس فرجه فرجها. ms0267
# (قوله وإن ذرعه القيء لم يفطر) أي سبقه بغير صنعه سواء كان ملء الفم أو
~~أكثر بالإجماع ثم إذا عاد إلى جوفه أو شيء منه بعد ما خرج بنفسه فأبو يوسف
~~يعتبر ملء الفم ومحمد يعتبر الصنع ثم ملء الفم له حكم الخارج وما دونه ليس
~~بخارج لأنه يمكن ضبطه وفائدته تظهر في أربع مسائل إحداها إذا كان أقل من
~~ملء الفم وعاد أو شيء منه لا يفطر إجماعا أما عند أبي يوسف فلأنه ليس بخارج
~~لأنه أقل من ملء الفم وعند محمد لا صنع له في الإدخال والثانية إن كان ملء
~~الفم وأعاده أو شيئا منه أفطر إجماعا أما عند أبي يوسف فلأن ملء الفم يعد
~~خارجا وما كان خارجا إذا أدخله جوفه أفطر ومحمد يقول قد وجد منه الصنع
~~والثالثة إذا كان أقل من ملء الفم وأعاده أو شيئا منه أفطر عند محمد لوجود
~~الصنع وهو الإدخال وعند أبي يوسف لا يفطر لعدم الملء، والرابعة إذا كان ملء
~~الفم وعاد بنفسه أو شيء منه أفطر عند أبي يوسف لوجود الملء وعند محمد لا
~~يفطر لعدم الصنع وهو الصحيح لأنه لم توجد صورة الفطر وهو الابتلاع بصنعه
~~ولا معناه لأنه لا يتغذى به ولأنه كما لا يمكن الاحتراز عن خروجه فكذا لا
~~يمكن الاحتراز عن عوده فجعل عفوا قال فخر الإسلام قول محمد أصح فيما إذا
~~قاء ملء الفم ثم عاد بنفسه إن صومه لا يفسد وقول أبي يوسف أصح فيما إذا كان
~~أقل من ملء الفم ثم أعاده أنه لا يفسد وإن ذرعه القيء أقل من ملء الفم ثم
~~عاد بنفسه لا يفطر إجماعا فعند محمد لعدم الصنع وعند أبي يوسف لعدم الملء
~~وإن أعاده لم يفطر عند أبي يوسف ويفطر عند محمد.
# (قوله وإن استقاء عامدا ملء فيه أفطر) وإن كان أقل لم يفطر عند أبي يوسف
~~لأنه يعد داخلا ولهذا لا ينقض الوضوء وعند محمد يفطر لوجود الصنع فإن عاد
~~لا يفطر عند أبي يوسف لعدم ms0268 سبق الخروج ولا يتأتى قول محمد ها هنا لأنه قد
~~أفطر بخروجه.
# (قوله ولا كفارة عليه) لعدم صورة الفطر وإن استقاء عامدا أقل من
# PageV01P139
# ملء الفم أفطر عند محمد.
# وقال أبو يوسف لا يفطر لعدم الخروج حكما.
# (قوله ومن ابتلع الحصا أو الحديد أفطر ولا كفارة عليه) ذكره بلفظ
~~الابتلاع لأن المضغ لا يتأتى فيه وإنما أفطر لوجود صورة الفطر ولا كفارة
~~عليه لعدم المعنى وهو قضاء شهوة البطن وقال مالك عليه الكفارة لأنه مفطر
~~غير معذور فكانت جنايته ها هنا أظهر إذ لا غرض له في هذا الفعل سوى الجناية
~~على الصوم بخلاف ما يتغذى به قلنا عدم دعاء الطبع إليه يغني عن إيجاب
~~الكفارة فيه زاجرا كما لا يجب الحد في شرب الدم والبول بخلاف الخمر ولو
~~ابتلع نواة يابسة أو قشر الجوز لا كفارة عليه وإن ابتلع جوزة يابسة لا
~~كفارة عليه أيضا إلا أن يمضغها حتى يصل إلى لبها فحينئذ تجب الكفارة وإن
~~أكل قشر البطيخ اليابس لا كفارة عليه وإن كان رطبا طريا فقد قيل فيه
~~الكفارة وإن أكل ورق الشجر إن كان مما يؤكل ففيه الكفارة وإلا فلا وإن
~~ابتلع حبة عنب من غير مضغ إن لم يكن معها ثفروقها فعليه الكفارة وإن كان
~~معها اختلفوا فيه قال بعضهم لا تجب لأنها لا تؤكل معها هكذا وقال بعضهم تجب
~~وينبغي أن يقال إن وصل تفروقها إلى الجوف أولا فلا كفارة وإن وصل اللب أولا
~~وجبت الكفارة وإن ابتلع حبة حنطة فعليه الكفارة وإن مضغها فلا كفارة كذا في
~~الفتاوى.
# (قوله ومن جامع عامدا في أحد السبيلين أو أكل أو شرب ما يتغذى به أو
~~يتداوى به فعليه القضاء والكفارة) لأن الجناية متكاملة لقضاء الشهوة ولا
~~يشترط الإنزال اعتبارا بالاغتسال لأن قضاء الشهوة يتحقق دونه وإنما هو شبع
~~والشبع لا يشترط كمن أكل لقمة أو تمرة تجب الكفارة وإن لم يوجد الشبع كذلك
~~هذا وإن جامع ميتة أو بهيمة فلا كفارة أنزل أو لم ينزل ms0269 وإن أكرهت المرأة
~~زوجها على الجماع بحيث لا يستطيع دفعها عن ذلك فجامعها مكرها ذكر في فتاوى
~~سمرقند أن عليه وعليها الكفارة لأن الجماع منه لا يتصور إلا بعد الانتشار
~~واللذة وذلك دليل الاختيار وعنده يزول الإكراه والأصح أنه لا تجب عليه
~~الكفارة لأنه مكره والانتشار مما لا يملكه وعليه الفتوى وإن أكرهها هو على
~~الجماع فلا كفارة عليها إجماعا لأن الكفارة تجب بالجناية الكاملة وهذه ليست
~~بجناية لأن الإكراه يرفع المأثم والكفارة تجب لرفع المأثم ولا إثم ها هنا
~~وهذا كله إذا ابتدأ الجماع وقد نوى الصوم ليلا.
# أما إذا طلع الفجر قبل أن ينوي ثم نوى بعد ذلك وجامع لم تلزمه الكفارة
~~عند أبي حنيفة وهو المراد بما ذكر صاحب المنظومة
# لا يجب التكفير بالإفطار ... إذا نوى الصوم من النهار
# لأن الناس اختلفوا في صحة الصوم بنية من النهار والاختلاف يورث شبهة
~~والكفارة تسقط بالشبهة، ولو جامع امرأته مكرهة لا كفارة عليها فإن طاوعته
~~في وسط الجماع لا كفارة أيضا لأنها طاوعته بعدما صارت مفطرة ولو طاوعت
~~زوجها أو غيره في رمضان ثم حاضت في ذلك اليوم سقطت الكفارة على الأصح وكذا
~~إذا مرضت.
# وقال زفر لا تسقط عنها وكذا إذا جامع الرجل امرأته ثم مرض في ذلك اليوم
~~سقطت عنه الكفارة وإن سافر لا تسقط لأن السفر باختياره وإن جرح نفسه فمرض
~~منه حتى صار لا يقدر على الصوم لا تسقط عنه وقوله ما يتغذى به اختلفوا في
~~معنى التغذي قال بعضهم هو أن يميل الطبع إلى أكله وتنقضي به شهوة البطن
~~وقال بعضهم هو ما يعود نفعه إلى صلاح البدن وفائدته فيما إذا مضغ لقمة ثم
~~أخرجها ثم ابتلعها فعلى القول الثاني تجب الكفارة وعلى الأول لا تجب وعلى
~~هذا الورق الحبشي والحشيشة والقطاط إذا أكله فعلى القول الثاني لا تجب
~~الكفارة لأنه لا نفع فيه للبدن وربما يضره وينقص عقله وعلى القول الأول تجب
~~لأن الطبع يميل إليه وتنقضي به شهوة البطن.
# ولو أكل قوائم ms0270 الذرة الذي يسمونه المضار قال الزندوسي أرى أن عليه
~~الكفارة لأن فيه حلاوة ويلتذ به كذا قال الصيرفي في إيضاحه وإن أكل الطين
~~فعليه القضاء دون الكفارة إلا إذا أكل الطين الأرمني فعليه الكفارة كذا في
~~العيون وإن أكل الملح إن كان قليلا وجبت الكفارة وإن كان
# PageV01P140
# كثيرا فلا كفارة وإن أكل لحم الميتة إن كان قد صار فيه الدود وأنتن فلا
~~كفارة وإن لم يدود ولم ينتن ففيه الكفارة لأنه إنما حرمت وكرهت لأجل الشرع
~~لا لأجل الطبع فصارت كأكل الطعام المغصوب والمثرود بمرقة نجسة وإن شرب دما
~~فلا كفارة وإن أكل لحما نيئا فلا كفارة وإن خرج من بين أسنانه دم فابتلعه
~~إن كان الدم غالبا على الريق أو كانا سواء أفطر ولا كفارة عليه وإن كانت
~~الغلبة للريق لا يفطر وإن أكل لحما بين أسنانه إن كان قليلا لا يفطر وإن
~~كان كثيرا أفطر ولا كفارة عليه.
# وقال زفر يفطر في الوجهين لأن للفم حكم الظاهر حتى لا يفسد صومه بالمضمضة
~~ولنا أن القليل بمنزلة ريقه.
# وأما إذا أخرجه بيده ثم ابتلعه أفطر إجماعا والفاصل بين القليل والكثير
~~إن كان مقدار الحمصة فما دونها قليل وما فوقها كثير ولو ابتلع سمسمة بين
~~أسنانه لا يفطر وإن تناولها من الخارج وابتلعها من غير مضغ أفطر واختلفوا
~~في وجوب الكفارة والمختار أنها تجب وإن مضغها لم يفطر لأنها تتلاشى ولا تصل
~~إلى حلقه وإن ابتلع لحما مربوطا بخيط ثم انتزع الخيط من ساعته لم يفطر لأنه
~~ما دام في يده فله حكم الخارج وإن انفصل الخيط أفطر وإن فتل الخياط الخيط
~~وبله بريقه ثم أمره ثانيا وثالثا في فيه وابتلع ذلك الريق فسد صومه وصار
~~كما إذا أخرج ريقه ثم ابتلعه ولو سال لعاب الصائم إلى ذقنه وهو نائم أو غير
~~نائم فابتلعه قبل أن ينقطع لا يفطر.
# (قوله والكفارة مثل كفارة الظهار) أحال - رحمه الله - على الظهار ولم
~~يبينه لأن كفارة الظهار منصوص عليها في القرآن فإن من ms0271 أفطر في رمضان مرارا
~~إن كان في يوم واحد كفته كفارة واحدة بالإجماع وإن كان في رمضانين لزمه لكل
~~يوم كفارة بالإجماع وإن لم يكفر للأول في الصحيح وإن كان في رمضان واحد
~~فأفطر في يوم واحد ثم في يوم آخر فإن كفر للأول لزمه كفارة للثاني بالإجماع
~~وإن لم يكفر للأول كفته كفارة واحدة عندنا.
# وقال الشافعي لكل يوم كفارة على حدة كفر أو لم يكفر بيانه إذا جامع في
~~يوم من رمضان فلم يكفر حتى جامع في يوم آخر من ذلك الشهر فعليه كفارة واحدة
~~لأن الكفارة عقوبة تؤثر فيها الشبهة فجاز أن تتداخل كالحدود وإن جامع فكفر
~~ثم جامع فعليه للجماع الثاني كفارة أخرى لأن الجناية الأولى انجبرت
~~بالكفارة الأولى فصادف جماعه الثاني حرمة أخرى كاملة فلزمه لأجلها الكفارة
~~وأما إذا جامع في رمضان في سنة فلم يكفر حتى جامع في رمضان آخر فعليه لكل
~~جماع كفارة في المشهور لأن لكل شهر حرمة على حدة وذكر محمد أنه تجزيه كفارة
~~واحدة ولو وجبت على الصائم الكفارة فسافر بعد وجوبها لم تسقط لأن هذا العذر
~~من قبله.
# (قوله ومن جامع فيما دون الفرج فأنزل فعليه القضاء ولا كفارة عليه) أما
~~القضاء فلوجود الجماع معنى وهو الإنزال ولا كفارة لانعدامه صورة وهو
~~الإيلاج.
# (قوله وليس في إفساد صوم غير شهر رمضان كفارة) لأنه في رمضان أبلغ في
~~الجناية لأنه جناية على الصوم والشهر وفي غيره جناية على الصوم لا غير.
# (قوله ومن أوجر أو احتقن أو استعط أو أقطر في أذنيه أفطر) الوجور صب
~~الماء أو اللبن أو الدواء في الفم وقوله احتقن بفتح التاء والقاف وهو صب
~~الدواء في الدبر فإن أوجر مكرها أو نائما أفطر ولا كفارة عليه وإن كان
~~طائعا فعليه الكفارة وإن استعط قال أبو يوسف تجب الكفارة.
# وقال الطحاوي لا كفارة عليه بالإجماع كذا في الينابيع قال في الهداية لا
~~كفارة عليه لانعدام الصورة يعني في الحقنة والسعوط وقوله أو أقطر في أذنيه
~~يعني ms0272 الدواء وأما الماء فإنه لا يفطر لعدم الصورة والمعنى بخلاف الدهن.
# (قوله أو داوى جائفة أو آمة بدواء رطب فوصل الدواء إلى جوفه أو دماغه
~~أفطر ولزمه القضاء دون الكفارة) الجائفة الجرح في الجوف والآمة الجرح في أم
~~الرأس وهو الدماغ وقوله بدواء رطب بخلاف اليابس.
# وفي المصفى الاعتبار بالوصول رطبا كان أو يابسا فإن لم يتحقق وصول الرطب
~~لا يفطر ولو علم وصول اليابس أفطر هذا هو الصحيح.
# (قوله وإن أقطر في إحليله لم يفطر عند أبي حنيفة
# PageV01P141
# وقال أبو يوسف يفطر) إذا وصل الماء إلى المثانة أما إذا بقي في القصبة لا
~~يفطر إجماعا ولو أقطر في قبل المرأة تفطر إجماعا.
# (قوله ومن ذاق شيئا بفيه لم يفطر) لعدم المفطر صورة ومعنى.
# (قوله ويكره له ذلك) لما فيه من تعريض الصوم على الفساد وقال في النهاية
~~هذا الذي ذكره من كراهة الذوق في صوم الفرض أما في صوم التطوع فلا بأس به
~~لأن الإفطار في صوم التطوع يباح للعذر بالاتفاق وهذا إنما هو تعريض على
~~الإفطار فإذا كان الإفطار فيه يجوز للعذر فالأولى أن لا يكون هذا مكروها
~~ويكره للصائم الترشش بالماء والاستنقاع فيه وصبه على الرأس والالتحاف
~~بالثوب المبلول لما فيه من إظهار الضجر بالصوم وعن أبي يوسف لا بأس بذلك
~~وكذا يكره له المضمضة لغير الوضوء والمبالغة في الاستنجاء وفي المضمضة
~~والاستنشاق ولا بأس بالسواك للصائم بكرة وعشيا لقوله - عليه السلام - «خير
~~خلال الصائم السواك» .
# وقال الشافعي يكره بالعشي وسواء كان السواك رطبا أو يابسا أو مبلولا وعن
~~أبي يوسف يكره المبلول.
# (قوله ويكره للمرأة أن تمضغ لصبيها الطعام إذا كان لها منه بد) بأن يكون
~~عندها صغير أو حائض أو طعام لا يحتاج إلى المضغ.
# (قوله ولا بأس إذا لم يكن لها منه بد) صيانة للولد ألا ترى أنها تفطر إذا
~~خافت عليه.
# (قوله ومضغ العلك لا يفطر الصائم إلا أنه يكره) لما فيه من التعريض على
~~الفساد وهذا إذا كان أبيض ملتئما لا ينفصل ms0273 منه شيء أما إذا كان أسود يفسد
~~صومه وإن كان ملتئما لا يتفتت والعلك هو المصطكى وقيل اللبان الذي يقال له
~~الكندر.
# (قوله ومن كان مريضا في شهر رمضان فخاف إن صام ازداد مرضه أفطر وقضى)
~~المريض الذي يباح له الإفطار أن تزداد حماه شدة بالصوم أو عيناه وجعا أو
~~رأسه صداعا أو بطنه استطلاقا وعن أبي حنيفة إذا كان يباح له الصلاة قاعدا
~~جاز له أن يفطر وكذا إذا كان إذا صام يتأخر عنه البرء يجوز له أن يفطر وإن
~~بريء من المرض وبقي به ضعف من أثره فخاف إن صام يعود عليه المرض لا يباح له
~~الفطر لأن الخوف لا عبرة به لأنه موهوم وإن كان به ضعف إن صام صلى قاعدا
~~وإن أفطر صلى قائما فإنه يصوم ويصلي قاعدا جمعا بين العبادتين.
# (قوله وإن كان مسافرا لا يستضر بالصوم فصومه أفضل) هذا إذا لم تكن رفقته
~~أو عامتهم مفطرين أما إذا كانوا مفطرين أو كانت النفقة مشتركة بينهم
~~فالإفطار أفضل لموافقته الجماعة كذا في الفتاوى (قوله فإن أفطر وقضى جاز)
~~لأن السفر لا يعرى عن المشقة فجعل نفسه عذرا بخلاف المرض فإنه قد يخف
~~بالصوم فشرط كونه مفضيا إلى المشقة ثم السفر ليس بعذر في اليوم الذي أنشأ
~~السفر فيه حتى إذا أنشأ السفر بعدما أصبح صائما لا يحل له الإفطار بخلاف ما
~~إذا مرض بعد ما أصبح صائما لأن السفر حصل باختياره والمرض عذر من قبل من له
~~الحق.
# (قوله وإن مات المريض أو المسافر وهما على حالهما لم يلزمهما القضاء)
~~لأنهما لم يدركا عدة من أيام أخر وكذا من أفطر بعذر كالحيض والنفاس.
# (قوله فإن صح المريض أو أقام المسافر وماتا لزمهما القضاء بقدر الصحة
~~والإقامة) وهذا قولهم جميعا من غير خلاف وإنما الخلاف في النذر وهو أن
~~المريض إذا قال لله علي أن أصوم شهرا فمات في مرضه قبل أن يصح منه لا يلزمه
~~شيء بالإجماع فإن صح يوما واحدا لزمه أن يوصي بجميع ms0274 الشهر عندهما وقال محمد
~~يلزمه بقدر ما صح وأما إذا قال الصحيح لله علي صوم شهر ثم مات لزمه أن يوصي
~~بجميعه لأن الكل قد وجب في ذمته فوجب عليه تعويضها بالخلف وهو الفدية بخلاف
~~المريض فأما في رمضان فنفس الوجوب مؤجل إلى حين القدرة فبقدر ما يقدر يظهر
~~الوجوب وقوله لزمهما القضاء بقدر الصحة والإقامة هذا إذا صح المريض ولم يصم
~~متصلا بصحته أما لو صام متصلا بصحته ثم مات لا يلزمه
# PageV01P142
# القضاء لعدم التفريط.
# (قوله وقضاء شهر رمضان إن شاء فرقه وإن شاء تابعه) لإطلاق النص وهو قوله
~~تعالى {فعدة من أيام أخر} [البقرة: 184] لكن المتابعة مستحبة مسارعة إلى
~~إسقاط الواجب عن ذمته. واعلم أن جنس الصيامات كلها أحد عشر نوعا ثمانية
~~منها في القرآن أربعة متتابعة وأربعة إن شاء تابعها وإن شاء فرقها وثلاثة
~~لا ذكر لها في القرآن وإنما ثبتت بالسنة فالأربعة المتتابعة صوم رمضان وصوم
~~كفارة الظهار وصوم كفارة اليمين وصوم كفارة القتل وأما الأربعة التي هو
~~فيها بالخيار قضاء رمضان وصوم فدية الحلق وهو قوله تعالى {ففدية من صيام}
~~[البقرة: 196] وصوم المتعة وصوم جزاء الصيد وأما الثلاثة التي غير مذكورة
~~في القرآن صوم كفارة الفطر في رمضان ثبتت متتابعا بقوله - عليه السلام -
~~للذي واقع امرأته في رمضان «صم شهرين متتابعين» وصوم التطوع وصوم النذر وجب
~~بقوله - عليه السلام - «من نذر أن يطيع الله فليطعه» وهو على وجهين معين
~~ومطلق فالمعين أن يقول لله علي صوم شهر كذا ويعينه أو صوم أيام يعينها
~~فيلزمه التتابع سواء ذكر التتابع أو لا فإن أفطر يوما منه قضاه ولا يستقبل
~~وأما المطلق إن ذكر التتابع فيه لزمه وكذا إذا نواه حتى لو أفطر يوما منه
~~استقبل وإن لم يذكر التتابع ولم ينوه فهو بالخيار إن شاء تابع وإن شاء فرق.
# (قوله فإن أخره حتى دخل شهر رمضان آخر صام رمضان الثاني) لأنه لا يصح
~~الصوم فيه عن غيره.
# (قوله وقضاء الأول بعده ولا فدية عليه) لأن وجوب القضاء ms0275 على التراخي حتى
~~كان له أن يتطوع.
# (قوله ولا فدية عليه) .
# وقال الشافعي إن أخره من غير عذر كان عليه الفدية لكل يوم طعام مسكين.
# (قوله والحامل والمرضع إن خافتا على أنفسهما أو ولديهما أفطرتا وقضتا ولا
~~فدية عليهما) والمراد من المرضع الظئر لأنها لا تتمكن من الامتناع عن
~~الإرضاع لوجوبه عليها بعقد الإجارة فأما الأم فليس عليها الإرضاع لأنها إذا
~~امتنعت فعلى الأب أن يستأجر أخرى.
# (قوله والشيخ الفاني الذي لا يقدر على الصوم يفطر ويطعم لكل يوم مسكينا
~~نصف صاع من بر أو صاعا من تمر أو صاعا من شعير كما يطعم في الكفارات)
~~الفاني الذي قرب إلى الفناء أو فنيت قوته وكذا العجوز مثله.
# فإن قلت ما الحاجة إلى قوله كما يطعم في الكفارات وقد ذكر قدر الإطعام
~~قلت يفيدان الإباحة بالتغذية والتعشية والقيمة في ذلك جائز.
# (قوله ومن مات وعليه قضاء شهر رمضان فإن أوصى به أطعم عنه وليه لكل يوم
~~نصف صاع من بر أو صاعا من تمر أو صاعا من شعير) وهذه الوصية إنما تكون من
~~الثلث والتقييد بقضاء شهر رمضان غير شرط بل يشاركه كل صوم يجب قضاؤه كالنذر
~~وغيره ولا بد من الإيصاء للوجوب على الولي أن يطعم فإن تبرع الولي به من
~~غير إيصاء فإنه يصح والصلاة حكمها حكم الصيام على اختيار المتأخرين وكل
~~صلاة بانفرادها معتبرة بصوم يوم هو الصحيح احترازا عما قاله محمد بن مقاتل
~~أنه يطعم لصلوات كل يوم نصف صاع على قياس الصوم ثم رجع عن هذا القول وقال
~~كل صلاة فرض على حدة بمنزلة صوم يوم هو الصحيح والوتر صلاة على أصل أبي
~~حنيفة وعندهما هو مثل السنن لا تجب الوصية به قال في الفتاوى إذا مات وعليه
~~صلوات وأوصى أن يطعموا عنه لها فأعطوا فقيرا واحدا جملة ذلك صار بخلاف
~~كفارة اليمين.
# (قوله ومن دخل في صوم التطوع أو في صلاة التطوع ثم أفسدهما قضاهما) سواء
~~حصل الإفساد بصنعه أو بغير صنعه حتى إذا حاضت ms0276 الصائمة تطوعا يجب عليها
~~القضاء وكذا إذا افتتح الصلاة بالتيمم ثم أبصر الماء فعليه القضاء ثم عندنا
~~لا يباح الإفطار في صوم التطوع لغير عذر في إحدى الروايتين ويباح للعذر
~~والضيافة عذر قبل الزوال وكذا بعده في حق الوالدين إلى العصر وأما لغير
~~الوالدين فليست الضيافة بعد الزوال عذرا ولو أفطر المتطوع لغير عذر وكان من
~~نيته أن يقضيه فعند أبي يوسف يحل له ذلك.
# وقال أبو بكر الرازي لا يحل له ذلك لأنه أفطر لشهوة
# PageV01P143
# نفسه وهو منهي عنه «قال - عليه السلام - إن أخوف ما أخاف على أمتي الرياء
~~والشهوة الخفية وهو أن يصبح الرجل صائما ثم يفطر على طعام يشتهيه» قال في
~~الإيضاح إذا صام تطوعا ودعاه بعض إخوانه إلى طعامه وسأله أن يفطر فلا بأس
~~أن يفطر لقوله - عليه السلام - «من أفطر لحق أخيه كتب له ثواب صيام ألف يوم
~~ومتى قضى يوما مكانه كتب له ثواب صيام ألفي يوم» .
# وقال الحلواني أحسن ما قيل في هذا أنه إن كان يثق من نفسه بالقضاء يفطر
~~وإلا فلا وهذا كله إذا كان قبل الزوال أما بعده فلا يفطر إلا إذا كان في
~~ترك الإفطار عقوق الوالدين أو أحدهما وهذا كله في صوم التطوع أما إذا كان
~~صائما عن قضاء رمضان ودعاه بعض إخوانه يكره له أن يفطر ويكره أن تصوم
~~المرأة تطوعا بغير إذن زوجها إلا أن يكون مريضا أو صائما أو محرما بحج أو
~~عمرة وليس للعبد والأمة أن يصوما تطوعا إلا بإذن المولى كيف ما كان وكذا
~~المدبر والمدبرة وأم الولد فإن صام أحد من هؤلاء فللزوج أن يفطر المرأة
~~وللمولى أن يفطر العبد والأمة وتقضي المرأة إذا أذن لها الزوج أو مات ويقضي
~~العبد إذا أذن له المولى أو أعتق وأما إذا كان الزوج مريضا أو صائما أو
~~محرما لم يكن له منع الزوجة من ذلك ولها أن تصوم وإن نهاها لأنه إنما
~~يمنعها لاستيفاء حقه من الوطء ولا حق له في هذه الأحوال وليس ms0277 كذلك العبد
~~والأمة فإن للمولى منعهما على كل حال لأن منافعهما ملكه.
# (قوله وإذا بلغ الصبي أو أسلم الكافر في شهر رمضان أمسكا بقية يومهما)
~~وهل الإمساك واجب أو مستحب قال ابن شجاع مستحب.
# وقال الإمام الصفار الصحيح أنه واجب ولو أفطرا فيه لا قضاء عليهما لأن
~~الصوم غير واجب فيه (قوله وصاما بعده) لتحقق السبب والأهلية (قوله ولم
~~يقضيا ما مضى منه ولا يومهما) لعدم الخطاب ثم قوله أمسكا بقية يومهما إن
~~كان بعد الزوال أو قبله بعد الأكل فالإمساك لا غير وإن كان قبل الزوال
~~والأكل ففي الصبي إذا نوى التطوع كان تطوعا على الصحيح والكافر إذا نوى لم
~~يكن تطوعا لأن الصبي من أهل العبادات.
# (قوله ومن أغمي عليه في شهر رمضان) يعني بالنهار (لم يقض اليوم الذي حدث
~~فيه الإغماء) لوجود الصوم فيه وهو الإمساك المقرون بالنية إذ الظاهر وجودها
~~منه.
# (قوله وقضى ما بعده) لانعدام النية فيه وإن أغمي عليه من أول ليلة منه
~~إلى آخره قضاه كله إلا يوم تلك الليلة لأنه نوع مرض ومن جن في شهر رمضان
~~كله لم يقضه.
# (قوله وإذا أفاق المجنون في بعض شهر رمضان قضى ما مضى منه) لأن السبب قد
~~وجد وهو الشهر والأهلية فلزمه القضاء.
# (قوله وإذا حاضت المرأة أفطرت وقضت) وكذا إذا نفست وهل تأكل سرا أو جهرا
~~قيل سرا وقيل جهرا ولا يجب عليه التشبه.
# (قوله وإذا قدم المسافر أو طهرت الحائض في بعض النهار أمسكا بقية يومهما)
~~هذا إذا قدم المسافر بعد الزوال أو قبله بعد الأكل أما إذا كان قبل الزوال
~~والأكل فعليه الصوم فإن أفطر بعد ما نوى لا يلزمه الكفارة للشبهة وأما
~~الحائض إذا طهرت قبل الزوال والأكل ونوت لم يكن صوما لا فرضا ولا تطوعا
~~لوجود المنافي في أول النهار والصوم لا يتجزأ وقوله أمسكا أي على الإيجاب
~~هو الصحيح قضاء لحق الوقت لأنه وقت معظم وإنما لم تتشبه الحائض في حال
~~الحيض لتحقق المانع من التشبه.
# (قوله ومن ms0278 تسحر وهو يظن أن الفجر لم يطلع أو أفطر وهو يرى أن الشمس قد
~~غربت ثم تبين أن الفجر قد طلع أو أن الشمس لم تغرب قضى ذلك اليوم ولا كفارة
~~عليه) فقوله يرى بضم الياء من الرأي لا من
# PageV01P144
# الرؤية أي يظن ظنا غالبا قريبا من اليقين حتى لو كان شاكا أو أكثر رأيه
~~أنها لم تغرب الشمس تجب الكفارة ثم إذا تسحر وهو يظن أن الفجر لم يطلع فإذا
~~هو قد طلع أو أفطر وهو يرى أن الشمس قد غربت ثم تبين أنها لم تغرب أمسك
~~بقية يومه قضاء لحق الوقت فقد تضمنت هذه المسألة خمسة أحكام أحدها أنه يفسد
~~صومه والثاني أن عليه القضاء لأنه فوت الأداء والثالث أنه لا كفارة والرابع
~~أنه يمسك بقية يومه والخامس أنه لا إثم عليه لقوله تعالى {وليس عليكم جناح
~~فيما أخطأتم به} [الأحزاب: 5] وهذا إذا أفطر وهو يظن ظنا غالبا أن الشمس قد
~~غربت أما إذا كان شاكا في الغروب فأفطر فعليه الكفارة لأن الأصل بقاء
~~النهار بخلاف ما إذا شك في طلوع الفجر فأكل حيث لا تلزمه الكفارة لأن الأصل
~~بقاء الليل واليقين لا يزول بالشك فلم يكن قاصدا للفطر بخلاف ما إذا كان
~~شاكا في الغروب فأفطر فإن إفطاره على سبيل التعدي لأن الأصل بقاء النهار
~~فكان متيقنا للنهار شاكا في الليل، واليقين لا يزول بالشك فافترقا.
# وقال أبو الحسن الكرخي لا تجب الكفارة لأنه قصد بذلك إقامة السنة لأن
~~تعجيل الإفطار سنة
# واعلم أن السحور مستحب لقوله - عليه السلام - «تسحروا فإن في السحور
~~بركة» السحور اسم لما يؤكل في وقت السحر وهو السدس الأخير من الليل وفي
~~الحديث إضمار تقديره فإن في أكل السحور بركة والمراد بالبركة زيادة القوة
~~في أداء الصوم ويجوز أن يكون المراد به نيل الثواب لاستنانه بأكل السحور
~~بسنن المرسلين وعمله بما هو مخصوص بأهل الإسلام قال - عليه الصلاة والسلام
~~- «فرق ما بين صيامنا وصيام أهل الكتاب أكل السحور» .
# (قوله ومن رأى هلال ms0279 الفطر وحده لم يفطر) فإن أفطر فعليه القضاء ولا كفارة
~~عليه وقال بعضهم يفطر سرا.
# (قوله وإن كان بالسماء علة لم يقبل في هلال الفطر إلا شهادة رجلين أو رجل
~~وامرأتين) لأنه تعلق به نفع العباد وهو الفطر فأشبه سائر حقوقهم والأضحى
~~كالفطر لأنه تعلق به نفع العباد وهو التوسع بلحوم الأضاحي ولا بد أن يكونوا
~~عدولا غير محدودين في القذف لأنه خروج من عبادة فيحتاط فيها وهل يشترط لفظ
~~الشهادة قال في الفتاوى يشترط لأنها بمنزلة الشهادة على الحقوق وقال بعضهم
~~لا يشترط لأنها بمنزلة الخبر الديني.
# (قوله وإن لم يكن بالسماء علة لم يقبل) في هلال الفطر (إلا شهادة جمع
~~كثير يقع العلم بخبرهم) وقد بينا ذلك في هلال رمضان والله تعالى أعلم
### | [باب الاعتكاف]
# (باب الاعتكاف) أخره عن الصوم لأن الصوم شرطه والشرط مقدم طبعا فكذلك
~~وضعا كما قدمت الطهارة على الصلاة ومحاسن الاعتكاف ظاهرة فإن فيه تسليم
~~المعتكف كليته إلى طاعة الله لطلب الزلفى وتبعيد النفس عن شغل الدنيا التي
~~هي مانعة عما يستوجبه العبد من القربى ولهذا كره إحضار السلع في المسجد ومن
~~محاسنه أيضا اشتراط الصوم في حقه والصائم ضيف الله فالأليق به أن يكون في
~~بيت الله والاعتكاف في اللغة مشتق من العكوف وهو الملازمة والحبس والمنع
~~ومنه قوله تعالى {والهدي معكوفا أن يبلغ محله} [الفتح: 25] أي ممنوعا عن أن
~~يبلغ محله وهو الحرم موضع نحره وفي الشرع هو اللبث والقرار في المسجد مع
~~نية الاعتكاف قال - رحمه الله - (الاعتكاف مستحب) يعني في سائر الأزمان أما
~~في العشر الأواخر من رمضان فهو سنة مؤكدة لأن «النبي - عليه السلام - واظب
~~عليه في العشر الأواخر من رمضان» والمواظبة دليل السنة قال الزهري يا عجبا
~~للناس تركوا الاعتكاف وما تركه النبي - صلى الله عليه وسلم - منذ دخل
~~المدينة إلى أن توفاه الله وهو أشرف الأعمال لأنه جمع بين عبادتين الصوم
~~والجلوس في المسجد وفيه تفريغ القلب وتسليم النفس إلى بارئها والتحصن بحصن
~~حصين.
# (قوله وهو اللبث ms0280 في المسجد) يعني مسجد الجماعة واللبث بفتح اللام المكث.
# (قوله مع الصوم ونية الاعتكاف) أما اللبث فركنه لأن
# PageV01P145
# وجوده به وأما الصوم فشرطه والنية شرط في سائر العبادات والصوم شرط لصحة
~~الواجب منه رواية واحدة ولصحة التطوع فيما روى الحسن عن أبي حنيفة لقوله -
~~عليه السلام - «لا اعتكاف إلا بصوم» فعلى هذه الرواية لا يكون أقل من يوم
~~وفي رواية الأصل وهو قول محمد أقله ساعة فيكون من غير صوم لأن مبنى النفل
~~على المساهلة ألا ترى أنه يقعد في صلاة النفل مع القدرة على القيام وراكبا
~~مع القدرة على النزول ولو شرع فيه ثم قطعه لا يلزمه القضاء في رواية الأصل
~~لأنه غير مقدر وفي رواية الحسن يلزمه لأنه مقدر باليوم كالصوم ولا يصح
~~الاعتكاف إلا في مسجد جماعة يصلى فيه الصلوات الخمس كلها بإمام ومؤذن معلوم
~~وأفضل الاعتكاف في المسجد الحرام لأنه مأمن الخلق ومهبط الوحي ومنزل الرحمة
~~ثم في مسجد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لأنه أفضل المساجد بعد المسجد
~~الحرام ثم في مسجد بيت المقدس ثم في المساجد التي كثر جماعتها فكل مسجد
~~كثرت جماعته فهو أفضل والاعتكاف ضربان واجب ونفل فالنفل يجوز بغير صوم وهو
~~أن يدخل المسجد بنية الاعتكاف من غير أن يوجبه على نفسه فيكون معتكفا بقدر
~~ما أقام فإذا خرج انتهى اعتكافه والواجب منه لا يصح إلا مع الصوم.
# (قوله ويحرم على المعتكف الوطء) لقوله تعالى {ولا تباشروهن وأنتم عاكفون
~~في المساجد} [البقرة: 187] .
# فإن قيل كيف يستقيم ذكر الوطء في المساجد وهو حرام في المسجد لغير
~~المعتكف أيضا. قيل لأنه لما قال ولا يخرج من المسجد إلا لحاجة الإنسان
~~فربما يتوهم أنه من حاجة الإنسان فلهذا قال ويحرم على المعتكف الوطء.
# (قوله واللمس والقبلة) لأنهما من دواعي الجماع فحرما عليه إذ الوطء محظور
~~الاعتكاف كما في حالة الإحرام.
# فإن قيل لم حرمت القبلة على المعتكف دون الصائم قيل لأن الجماع في
~~الاعتكاف منصوص على تحريمه في القرآن صريحا فحرمت دواعيه قال ms0281 الله تعالى
~~{ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد} [البقرة: 187] بخلاف الصوم فإنه
~~إنما ثبت تحريم الجماع فيه دلالة بقوله تعالى {أحل لكم ليلة الصيام الرفث
~~إلى نسائكم} [البقرة: 187] لما خص الليل بالحل دل على أنه حرام بالنهار قال
~~في النهاية التقبيل واللمس لا يحرم بالصوم ويحرم بالاعتكاف لأن الجماع ليس
~~بحرام في باب الصوم لأنه مباح ليلا وأوضح من هذا كله أن حرمة الوطء إذا
~~ثبتت بالنهي تعدت الحرمة إلى الدواعي كحرمة الوطء في حق المحرم والمعتكف
~~ومشتري الجارية فإن الحرمة ثبتت في هذه المواضع بقوله تعالى {فلا رفث ولا
~~فسوق} [البقرة: 197] وبقوله تعالى {ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد}
~~[البقرة: 187] وبقوله - عليه السلام - «ألا لا توطأ حامل حتى تضع ولا حائل
~~حتى تستبرأ بحيضة» وإذا ثبتت حرمة الوطء بالأمر لا تتعدى الحرمة إلى
~~الدواعي كما في حالة الحيض وحالة الصوم فإن الحرمة ثبتت فيهما بالأمر بقوله
~~تعالى {فاعتزلوا النساء في المحيض} [البقرة: 222] وبقوله تعالى {ثم أتموا
~~الصيام إلى الليل} [البقرة: 187] بعد ذكر المفطرات الثلاث فإن قبل المعتكف
~~أو لمس ولم ينزل لم يفسد اعتكافه وإن أنزل فسد وإن نظر إلى امرأة فأنزل لم
~~يفسد اعتكافه لأنه إنزال من غير مباشرة فأشبه الاحتلام.
# (قوله ولا يخرج من المسجد إلا لحاجة الإنسان) وهي الغائط والبول لأنه
~~معلوم وقوعها فلا بد من الخروج لأجلها ولا يمكث بعد فراغه من الطهور فإن
~~مكث فسد اعتكافه عند أبي حنيفة وعندهما لا يفسد حتى يكون المكث أكثر من نصف
~~يوم وفي نصف يوم روايتان وكذا إذا خرج من المسجد ساعة لغير عذر فسد اعتكافه
~~عند أبي حنيفة لوجود المنافي وعندهما لا يفسد حتى يكون أكثر من نصف يوم لأن
~~اليسير من الخروج عفو للضرورة إلا أن أبا حنيفة يقول ركن الاعتكاف هو
~~المقام في المسجد والخروج ضده فيكون مفوتا ركن العبادة فالكثير فيه والقليل
~~سواء كالأكل في الصوم والحدث في الطهارة (قوله أو الجمعة) لأنها من أهم
~~حوائجه وهي معلوم وقوعها.
# وقال الشافعي - رحمه الله ms0282 - الخروج إليها مفسد لأنه يمكنه الاعتكاف في
~~المسجد الجامع قلنا الاعتكاف في كل مسجد مشروع.
# فإن قيل الجمعة تسقط بأعذار كثيرة من السفر والرق وغير ذلك فجاز أن تسقط
~~بهذا العذر قلنا لا يجوز أن تسقط الجمعة لصيانة الاعتكاف لأنه دونها وجوبا
~~لأنه وجب بالنذر
# PageV01P146
# والجمعة وجبت بإيجاب الله تعالى وما وجب بإيجاب الله تعالى ليس للعبد أن
~~يسقطه بإيجابه بنذره وقوله أو الجمعة يخرج إليها في كل وقت يمكنه أن يصلي
~~فيه أربع ركعات أو ست ركعات فالأربع سنة والركعتان تحية المسجد ويمكث بعدها
~~مقدار ما يصلي أربعا فإن مكث يوما وليلة أو أتم اعتكافه فيه لا يفسد ويكره
~~وإنما لا يفسد لأنه موضع الاعتكاف إلا أنه يكره لأنه التزم أداءه في مسجد
~~واحد فلا يتمه في مسجدين من غير ضرورة ويخرج لصلاة العيدين أيضا ولا يخرج
~~لعيادة المريض ولا لصلاة الجنازة إذا كان معها غيره فإن لم يكن جاز الخروج
~~بمقدار الدفن وعلى هذا إذا دعي لأداء شهادة إن لم يكن مع المدعي من يقطع
~~الحكم بشهادته غيره جاز له الخروج بمقدار أداء الشهادة وإن كان معه غيره لا
~~يخرج فإن خرج فسد اعتكافه ولو كان المؤذن هو المعتكف فصعد المنارة للأذان
~~لا يفسد اعتكافه ولو كان بابها خارج المسجد وإن انهدم المسجد فخرج إلى مسجد
~~آخر من ساعته أو أخرجه السلطان كرها فدخل مسجدا آخر لم يفسد اعتكافه لأنه
~~مضطر في الخروج فصار عفوا وذلك لأن المسجد بعد الانهدام خرج عن أن يكون
~~معتكفا إذ المعتكف مسجد تصلي فيه الجماعة الصلوات الخمس ولا يتأتى ذلك في
~~المهدوم فكان عذرا في التحول إلى مسجد آخر ولو كان بقرب المسجد بيت صديق له
~~لم يلزمه قضاء الحاجة فيه وإن كان له بيتان قريب وبعيد قال بعضهم لا يجوز
~~أن يمضي إلى البعيد فإن مضى بطل اعتكافه وقال بعضهم يجوز ويأكل المعتكف
~~وينام في معتكفه لأنه يمكنه ذلك في المسجد فلا ضرورة إلى الخروج
# (قوله ولا بأس أن يبيع ويبتاع ms0283 في المسجد من غير أن يحضر السلعة) يعني ما
~~لا بد منه كالطعام والكسوة لأنه قد يحتاج إلى ذلك بأن لا يجد من يقوم
~~بحاجته إلا أنه يكره إحضار السلعة لأن المسجد منزه عن حقوق العباد وأما
~~البيع والشراء للتجارة فمكروه للمعتكف وغيره إلا أن المعتكف أشد في الكراهة
~~وكذلك يكره أشغال الدنيا في المساجد كتحبيل القعائد والخياطة والنساجة
~~والتعليم إن كان يعمله بأجرة وإن كان بغير أجرة أو يعمله لنفسه لا يكره إذا
~~لم يضر بالمسجد ويجوز للمعتكف أن يتزوج ويراجع.
# (قوله ولا يتكلم إلا بخير) هذا يتناول المعتكف وغيره إلا أنه في المعتكف
~~أشد.
# (قوله ويكره له الصمت) يعني صمتا يعتقده عبادة كما كانت تفعله الأمم
~~المتقدمة فإنه ليس بقربة في شريعتنا أما الصمت عن معاصي اللسان فمن أعظم
~~العبادات.
# (قوله فإن جامع المعتكف ليلا أو نهارا عامدا أو ناسيا بطل اعتكافه) أنزل
~~أو لم ينزل لأن الليل محل للاعتكاف ولكن لا يفسد صومه إذا كان ناسيا والفرق
~~أن حالة الاعتكاف مذكرة وهو كونه في المسجد فلا يعذر بالنسيان فيه قياسا
~~على الإحرام فإن هيئة المحرمين مذكرة ولو جامع فيما دون الفرج فأنزل أو قبل
~~أو لمس فأنزل بطل اعتكافه لأنه في معنى الجماع حتى أنه يفسد به الصوم فإن
~~لم ينزل لم يفسد وإن كان محرما لأنه ليس في معنى الجماع ولهذا لا يفسد به
~~الصوم.
# (قوله ومن أوجب على نفسه اعتكاف أيام لزمه اعتكافها بلياليها) لأن ذكر
~~الأيام على سبيل الجمع يتناول ما بإزائها من الليالي وذلك بأن يقول لله علي
~~أن أعتكف ثلاثين يوما أو شهرا وقيد بقوله أيام ليحترز مما إذا نذر اعتكاف
~~يوم فإن الليلة لا تدخل فإنه إذا نذر اعتكاف يوم يدخل المسجد قبل طلوع
~~الفجر فيعتكف يومه ويصومه ويخرج بعد الغروب وإن أوجب اعتكاف يومين يلزمانه
~~بليلتيهما ويدخل قبل غروب الشمس فإن غربت من اليوم الثاني فقد وفى بنذره.
# وقال أبو يوسف لا يدخل الليلة الأولى لأن المثنى غير الجمع وفي ms0284 دخول
~~الليلة المتوسطة ضرورة الاتصال ووجه الظاهر أن في المثنى معنى الجمع فيلحق
~~به احتياطا لأمر العبادة والدليل على أن للمثنى حكم الجمع قوله - عليه
~~السلام - «الاثنان فما فوقهما جماعة» وهذا إذا لم تكن له نية أما إذا نوى
~~اعتكاف يومين دون ليلتيهما صحت نيته ويلزمه اعتكاف يومين بغير ليلة وهو
~~بالخيار إن شاء تابع وإن شاء فرق ويدخل المسجد في كل يوم قبل طلوع الفجر
~~ويخرج بعد الغروب ولو أوجب اعتكاف ليلة لا يلزمه شيء لأن الاعتكاف الواجب
~~لا يصح إلا بالصوم وإن أوجب اعتكاف ليلتين ولم يكن له نية
# PageV01P147
# لزمه اعتكافهما ويومهما وكذا إذا أوجب اعتكاف ثلاث ليال أو أكثر فإذا
~~أراد أن يؤدي دخل المسجد قبل الغروب فإن قال نويت الليل دون النهار صحت
~~نيته ولا يلزمه شيء لأنه نوى حقيقة لفظه.
# (قوله وكانت متتابعة وإن لم يشترط التتابع فيها) لأن مبنى الاعتكاف على
~~التتابع لأن الأوقات كلها قابلة له بخلاف الصوم فإن مبناه على التفريق لأن
~~الليالي غير قابلة للصوم فيجب على التفريق حتى ينص على التتابع وإن نوى
~~الأيام خاصة في الاعتكاف صحت نيته لأنه نوى حقيقة لفظه وإذا أوجب اعتكاف
~~شهر بغير عينه لزمه اعتكاف شهر بصوم متتابع سواء ذكر التتابع في إيجابه أو
~~لا وتعيين ذلك الشهر إليه فإذا أراد أن يؤدي نذره دخل قبل الغروب فيعتكف
~~ثلاثين يوما وثلاثين ليلة ويخرج بعد استكمالها بعد الغروب بخلاف ما إذا
~~أوجب صوم شهر بغير عينه ولم يذكر التتابع ولا نواه فإنه إن شاء تابع وإن
~~شاء فرق ولو نوى عند النذر الأيام دون الليالي لم يصدق فيه ويلزمه شهر
~~بالليالي والأيام لأن الشهر يقع على ثلاثين يوما وعلى ثلاثين ليلة إلا إذا
~~قال عند النذر لله علي اعتكاف شهر بالنهار دون الليل فحينئذ يلزمه الأيام
~~خاصة إن شاء تابع وإن شاء فرق لأنه ذكر لفظ النهار دون الليل وإن قال لله
~~علي اعتكاف ثلاثين يوما وقال نويت النهار دون الليل صدق وله أن يفرق ms0285 إن شاء
~~ولم يلزمه التتابع إلا بالشرط وإن قال نويت الليل دون النهار لم يصدق ولزمه
~~الليل والنهار وإن قال لله علي أن أعتكف ثلاثين ليلة وقال نويت الليل خاصة
~~صدق ولم يلزمه شيء والله أعلم.
### | [كتاب الحج]
# (كتاب الحج) الحج في اللغة عبارة عن القصد وفي الشرع عبارة عن قصد البيت
~~على وجه التعظيم لأداء ركن من الدين عظيم والعبادات ثلاث بدني محض كالصلاة
~~والصوم ومالي محض كالزكاة ومركب منهما وهو الحج فلما فرغ من البدني والمالي
~~شرع في المركب قال - رحمه الله - (الحج واجب) أي فرض محكم وإنما ذكره بلفظ
~~الوجوب لأن الواجب أعم لأن كل فرض واجب وليس كل واجب فرضا.
# والمشروعات أربعة فريضة وواجب وسنة ونافلة فالفريضة ما ثبت بدليل قطعي لا
~~شبهة فيه كالكتاب والخبر المتواتر والواجب ما ثبت بدليل فيه شبهة كخبر
~~الواحد والسنة هي طريقة النبي - صلى الله عليه وسلم - أمرنا بإحيائها
~~والنافلة هي ما شرعت لتحصيل الثواب ولا يلحق تاركها مأثم ولا عقاب فالحج
~~فرض محكم قال الله تعالى {ولله على الناس حج البيت} [آل عمران: 97] الآية
~~وهل وجوبه على الفور أم على التراخي فعند أبي يوسف على الفور لأنه يختص
~~بوقت خاص والموت في سنة واحدة غير نادر وعند محمد على التراخي لأنه وظيفة
~~العمر والخلاف فيما إذا كان غالب ظنه السلامة أما إذا كان غالب ظنه الموت
~~إما بسبب المرض أو الهرم فإنه يتضيق عليه الوجوب إجماعا فعند أبي يوسف لا
~~يباح له التأخير عند الإمكان فإن أخره كان آثما وحجته قوله - عليه السلام -
~~«من ملك زادا وراحلة تبلغه إلى بيت الله الحرام فلم يحج فلا عليه أن يموت
~~يهوديا أو نصرانيا» وحجة محمد أن الله تعالى فرضه سنة ست وحج رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - سنة عشر ولو كان وجوبه على الفور لم يؤخره والجواب
~~لأبي يوسف أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قد علم بطريق الوحي أنه يعيش
~~إلى أن يؤديه فكان آمنا من فواته.
# (قوله على ms0286 الأحرار) إنما ذكره بلفظ الجمع لأنه لا يؤدى بمنفرد بل يقام
~~بجمع عظيم وإليه الإشارة بقوله تعالى {ولله على الناس حج البيت} [آل عمران:
~~97] وإنما شرط الحرية لأن العبد ليس من أهله «قال - عليه الصلاة والسلام -
~~أيما عبد حج ولو عشر حجج ثم أعتق فعليه حجة الإسلام» فإن قيل ما الفرق بين
~~الصلاة والصوم وبين الحج في حق العبد حتى وجبا عليه دون الحج قيل لأن الحج
~~لا يتأتى إلا بالمال غالبا والعبد لا يملك شيئا قال الله تعالى {عبدا
~~مملوكا لا يقدر على شيء} [النحل: 75] ولأن حق المولى في الحج يفوت في مدة
~~طويلة فقدم حق العبد على حق الله لافتقار العبد وغنى الله بخلاف الصلاة
# PageV01P148
# والصوم فإنهما يتأديان بغير المال ولا ينقطع خدمة المولى بهما (قوله
~~البالغين) احترازا عن الصبيان لأن العبادات موضوعة عنهم لأنهم غير مكلفين
~~(قوله العقلاء) يحترز عن المجانين قال - عليه السلام - «رفع القلم عن ثلاثة
~~عن الصبي حتى يحتلم وعن المجنون حتى يفيق وعن النائم حتى يستيقظ» .
# (قوله الأصحاء) أي أصحاء البدن والجوارح حتى لا يجب على المريض والمقعد
~~ومقطوع اليد والرجل والزمن لأن العجز عن العبادة يؤثر في سقوطها ما دام
~~العجز باقيا واختلفوا في الأعمى فعند أبي حنيفة لا حج عليه وإن وجد قائدا
~~ويجب في ماله وعندهما يجب عليه إذا وجد قائدا وزادا وراحلة ومن يكفيه مؤنة
~~سفره من خدمته ولا يجزئه أن يحج عنه غيره وأما العجز بالمرض إن كان مرضا
~~يرجى زواله لزمه الحج بعد ارتفاعه ولا يجزئه حج غيره عنه ويتوجه عليه أن
~~يحج بنفسه بعد البرء (قوله إذا قدروا على الزاد والراحلة) يعني بطريق الملك
~~لا بطريق الإباحة والعارية سواء كانت الإباحة من جهة من لا منة له عليه
~~كالوالدين والمولودين أو من غيرهم وإنما تشترط الراحلة في حق من بينه وبين
~~مكة ثلاثة أيام فصاعدا أما فيما دونها لا تشترط إذا كان قادرا على المشي
~~ولكن لا بد أن يكون لهم من الطعام مقدار ما يكفيهم ms0287 وعيالهم بالمعروف إلى
~~عودهم.
# فإن قيل ما الأفضل أن يحج ماشيا أو راكبا قيل روى الحسن عن أبي حنيفة أن
~~الحج راكبا أفضل لأن المشي يسيء خلقه وروي أن الحج ماشيا أفضل لأن الله
~~تعالى قدم المشاة فقال تعالى {يأتوك رجالا وعلى كل ضامر} [الحج: 27] وفي
~~الحديث «من حج ماشيا كتب الله له بكل خطوة حسنة من حسنات الحرم قيل يا رسول
~~الله وما حسنات الحرم قال الواحدة بسبعمائة» وعن ابن عباس أنه قال بعدما كف
~~بصره ما تأسفت على شيء كتأسفي على أن أحج ماشيا وروي أن الحسن بن علي - رضي
~~الله عنهما - كان يمشي في حجه والجنائب تقاد إلى جنبه قال في الهداية ومن
~~جعل على نفسه أن يحج ماشيا فإنه لا يركب حتى يطوف طواف الزيارة.
# وفي الأصل خيره بين الركوب والمشي ففي الأول إشارة إلى الوجوب لأنه التزم
~~القربة بصفة الكمال فلزمته بتلك الصفة كما إذا نذر الصوم متتابعا فإن ركب
~~أراق دما لأنه أدخل نقصا فيه (قوله فاضلا) انتصب على الحال من الزاد
~~والراحلة (قوله عن مسكنه وما لا بد منه) كالخادم والأثاث وثيابه وفرسه
~~وسلاحه وقضاء ديونه وقيل فاضلا عن أصدقة النساء وقيل لا يشترط ذلك (قوله
~~وعن نفقة عياله إلى حين عوده) يعني نفقة وسط لا نفقة إسراف ولا تقتير وكذا
~~عن نفقة خدمه وعن أبي يوسف ينبغي أن يكون فاضلا عن نفقة شهر بعد رجوعه لأنه
~~لا يقدر على الكسب باعتبار الضعف في السفر ومن مشايخنا من لا يعتبر ذلك كذا
~~في الوجيز (قوله وكون الطريق آمنا) يعني وقت خروج أهل بلده واختلفوا في أمن
~~الطريق هل هو من شرائط الوجوب أو من شرائط الأداء قال بعضهم من شرائط
~~الوجوب حتى أنه إذا مات قبل أن يحج لا يجب عليه الإيصاء به وقيل من شرائط
~~الأداء حتى أنه إذا مات قبل أن يحج يجب عليه الإيصاء به قال في النهاية وهو
~~الصحيح.
# (قوله ويعتبر في المرأة أن يكون لها محرم يحج بها ms0288 أو زوج) سواء كانت
~~عجوزا أو شابة وهو كل من لا يجوز له مناكحتها على التأبيد سواء كان بالرحم
~~أو بالصهورية أو بالرضاع وسواء كان حرا أو عبدا أو ذميا وأما المجوسي فليس
~~بمحرم والصبي والمجنون ليس بمحرم والمراهق كالبالغ وعبد المرأة ليس بمحرم
~~لها لأن تحريم نكاحها عليه ليس على التأبيد بدليل أنها إذا أعتقته جاز له
~~نكاحها والصبية التي تشتهى كالبالغة والأمة والمدبرة وأم الولد والمكاتبة
~~يجوز لهن السفر بغير محرم والمحرم إنما يعتبر إذا كان بينها وبين مكة ثلاثة
~~أيام فصاعدا وأما إذا كان أقل فعليها أن تخرج للحج بغير محرم ولا زوج إلا
~~أن تكون معتدة فلا تخرج حتى تنقضي عدتها وأما إذا لم يكن للمرأة محرم ولا
~~زوج لم يجب عليها أن تتزوج بمن يحج بها كما لا يجب عليها اكتساب الراحلة ثم
~~إذا كان لها محرم تخرج لحجة الفرض وإن لم يأذن لها زوجها لأن حق الزوج لا
~~يظهر في حق الفرائض وأما في التطوع والمنذور فله منعها ويجب عليها نفقة
~~المحرم هو الصحيح لأنها لا تتوصل
# PageV01P149
# إلى الحج إلا به كما يلزمها شراء الراحلة التي لا تتوصل إلا بها وفي
~~الخجندي لا يجب عليها ذلك والتوفيق بينهما أن المحرم إذا قال لا أخرج إلا
~~بالنفقة وجب عليها وإن خرج من غير اشتراط ذلك لم يجب عليها (قوله ولا يجوز
~~لها أن تحج بغيرهما إذا كان بينها وبين مكة مسيرة ثلاثة أيام فصاعدا) لقوله
~~- عليه الصلاة والسلام - «لا تحجن امرأة إلا ومعها محرم» ولأنها بدون
~~المحرم يخاف عليها الفتنة ويزداد بانضمام غيرها إليها ولهذا تحرم الخلوة
~~بالأجنبية وإن كان معها غيرها هكذا في الهداية لكن وجد في بعض الحواشي أن
~~خلوة الرجل مع الأجنبية حرام وإن كان معه غيرها سواء كانت امرأة لرجل أو
~~محرما أخرى له فصاعدا فإن حجت بغير محرم أو زوج جاز حجها مع الكراهة وهل
~~المحرم من شرائط الوجوب أم من شرائط الأداء على الخلاف في أمن الطريق. .
# (قوله وإذا ms0289 بلغ الصبي بعدما أحرم أو أعتق العبد فمضيا على حجهما ذلك لم
~~يجزهما عن حجة الإسلام) لأن إحرامهما انعقد لأداء النفل فلا ينقلب لأداء
~~الفرض فإن جدد الصبي الإحرام قبل الوقوف فنوى حجة الإسلام جاز والعبد لو
~~فعل ذلك لم يجز لأن إحرام الصبي غير لازم لعدم الأهلية ولهذا لو أحصر فتحلل
~~لا يلزمه القضاء وإن تناول شيئا من محظورات الإحرام لا يلزمه الجزاء والعبد
~~يلزمه القضاء والجزاء فإذا جدد الصبي ينفسخ الأول بالثاني والعبد إذا جدد
~~لا ينفسخ الأول فلا ينعقد الثاني ولأن إحرام العبد لازم فلا يمكنه الخروج
~~عنه وإذا حج الفقير أجزأه عن حجة الإسلام حتى لو استغنى بعد ذلك لا يلزمه
~~حجة أخرى لأن اشتراط الزاد والراحلة في حقه للتيسير لا لإثبات أهلية الوجوب
~~فكان سقوط الحج عنه نظير سقوط أداء الصوم وصلاة الجمعة عن المسافر ولهذا
~~يجب الحج على الفقير بمكة ولا يجب على العبيد بها لأنهم ليسوا من أهل
~~الوجوب.
# (قوله والمواقيت التي لا يجوز أن يتجاوزها الإنسان إلا محرما) يعني لا
~~يتجاوزها إلى مكة أما إلى الحل فإنه يجوز بغير إحرام (قوله لأهل المدينة ذو
~~الحليفة ولأهل العراق ذات عرق ولأهل الشام الجحفة ولأهل نجد قرن) بإسكان
~~الراء هو الصحيح كذا في شمس العلوم (قوله ولأهل اليمن يلملم) وقد نظم فيه
~~بعضهم بيتين فقال
# عرق العراق يلملم اليمني ... وبذي الحليفة يحرم المدني
# للشام جحفة إن مررت بها ... ولأهل نجد قرن فاستبن
# ومن حج في البحر فوقته إذا حاذى موضعا من البر لا يتجاوزه إلا محرما وكذا
~~إذا سافر في البر من طريق غير مسلوك أحرم إذا حاذى ميقاتا من هذه المواقيت
~~فلأهل مصر محاذاة الجحفة ومن جاوز ميقاته غير محرم ثم أتى ميقاتا آخر فأحرم
~~منه أجزأه إلا أن إحرامه من ميقاته أفضل (قوله فإن قدم الإحرام على هذه
~~المواقيت جاز) وهو الأفضل إذا أمن من مواقعة المحظورات وإلا فالتأخير إلى
~~الميقات أفضل.
# (قوله ومن كان بعد المواقيت فوقته الحل) يعني في الحج ms0290 والعمرة ويجوز لهم
~~دخول مكة بغير إحرام إذا كان لحاجة لأنه يكثر منهم دخول مكة وفي إيجاب
~~الإحرام في كل دخلة حرج ظاهر بخلاف ما إذا أرادوا النسك فإنه لا يباح لهم
~~دخولها إلا بالإحرام لأنه يتفق أحيانا فلا حرج (قوله ومن كان بمكة فميقاته
~~في الحج الحرم وفي العمرة الحل) لأن أداء الحج في عرفة وعرفة في الحل فيكون
~~الإحرام من الحرم ليتحقق نوع سفر وهو من
# PageV01P150
# الحرم إلى الحل وأداء العمرة في الحرم وهو الطواف والسعي فيكون الإحرام
~~لها من الحل ليتحقق نوع سفر وهو الإحرام من الحل إلى الحرم والأفضل من
~~التنعيم وإنما سمي التنعيم لأن عن يمينه جبلا يسمى نعيم وعن يساره جبل يسمى
~~ناعم والوادي نعمان ولو ترك المكي ميقاته وأحرم للحج في الحل وللعمرة في
~~الحرم يجب عليه دم.
# (قوله وإذا أراد الإحرام اغتسل أو توضأ والغسل أفضل) سواء أراد الإحرام
~~بالحج أو بالعمرة أو بهما والغسل هنا للنظافة لا للطهارة حتى أنه تؤمر به
~~الحائض والنفساء وسمي الإحرام لأنه يحرم المباحات قبله من الطيب ولبس
~~المخيط وغير ذلك (قوله ولبس ثوبين جديدين أو غسيلين) والجديد أفضل لأنه
~~أقرب إلى الطهارة من الآثام ولهذا قدمه الشيخ على الغسيل وإن لبس ثوبا
~~واحدا أجزأه لأن المقصود ستر العورة من غير المخيط وإنما ذكر ثوبين لأن
~~المحرم ممنوع من لبس المخيط ولا بد له من ستر العورة ودفع الحر والبرد وذلك
~~إنما يحصل بالإزار والرداء (قوله ومس طيبا إن كان له) هذا يدل على أن الطيب
~~من سنن الزوائد وليس من سنن الهدي ولا يضر أثر الطيب بعد الإحرام وعن محمد
~~يكره أن يتطيب بما يبقى عينه بعد الإحرام قلنا ابتداء الطيب حصل من وجه
~~مباح فالبقاء عليه لا يضره كالحلق ولأن الممنوع منه التطيب بعد الإحرام
~~ومحمد يقول للبقاء حكم الابتداء كما في لبس القميص إذا لبسه قبل الإحرام أو
~~لم يخلعه بعده (قوله وصلى ركعتين) يقرأ في الأولى الفاتحة وقل يا أيها
~~الكافرون وفي ms0291 الثانية الفاتحة وقل هو الله أحد والمعنى بذلك الإشارة إلى
~~قوله تعالى {واستعينوا بالصبر والصلاة} [البقرة: 45] ويسأل الله الإعانة
~~والتوفيق في جميع أموره (قوله ويقول اللهم إني أريد الحج فيسره لي وتقبله
~~مني) وإنما لم يذكر مثل هذا الدعاء في الصلاة والصوم لأن الحج يؤدى في
~~أزمنة متفرقة وأماكن متباينة فلا يعرى عن المشقة فيسأل الله التيسير (قوله
~~ثم يلبي عقيب صلاته) فإن لبى بعدما استوت به راحلته جاز ولكن الأول أفضل
~~(قوله فإن كان مفردا بالحج نوى بتلبيته الحج) لأنها عبادة والأعمال
~~بالنيات. .
# (قوله والتلبية لبيك اللهم لبيك لبيك لا شريك لك لبيك إن الحمد والنعمة
~~لك والملك لا شريك لك) وهذه تلبية رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهي
~~واجبة عندنا أو ما قام مقامها من سوق الهدي ولو كان مكان التلبية تسبيح أو
~~تهليل أو ما أشبه ذلك من ذكر الله ونوى به الإحرام صار محرما (قوله ولا
~~ينبغي أن يخل بشيء من هذه الكلمات) لأنها تلبية رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - باتفاق الرواة فلا ينقص منها (قوله فإن زاد فيها جاز) يعني بعد
~~الإتيان بها أما في خلالها فلا وكان ابن عمر - رضي الله عنه - يزيد في
~~تلبيته لبيك وسعديك والخير كله في يديك والرغباء إليك لبيك لبيك وزاد بعضهم
~~لبيك حقا حقا لبيك تعبدا ورقا (قوله فإذا لبى فقد أحرم) يعني لبى ونوى لأن
~~العبادة لا تتأدى إلا بالنية فلا يصير شارعا بمجرد النية ما لم يأت
~~بالتلبية أو ما يقوم مقامها من الذكر.
# (قوله فليتق ما نهى الله عنه من الرفث والفسوق والجدال) الرفث الجماع قال
~~الله تعالى {أحل لكم ليلة الصيام الرفث إلى نسائكم} [البقرة: 187] وقيل هو
~~الكلام الفاحش بحضرة النساء وأصل الرفث الفحش والقول القبيح والفسوق جميع
~~المعاصي وهي في حالة الإحرام أشد حرمة والجدال أن تجادل رفيقك حتى تغضبه أو
~~يغضبك (قوله ولا يقتل صيدا) لقوله تعالى {لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم}
~~[المائدة: 95] أي وأنتم محرمون وحرم جمع حرام والصيد ms0292 هو كل حيوان ممتنع
~~متوحش بأصل خلقته مأكولا كان أو غير مأكول (قوله ولا يشير إليه) أي
# PageV01P151
# بيده.
# (قوله ولا يدل عليه) أي بلسانه لا يقول في موضع فلان صيد فالإشارة تختص
~~بالحضرة والدلالة بالغيبة ولو قال محرم لحلال خلف هذا الحائط صيد فإذا هي
~~صيود كثيرة فأخذها وقتلها فعلى الدال في ذلك كله الجزاء بخلاف ما إذا رأى
~~من الصيد واحدا فدله عليه فإذا عنده صيود غيره فقتله المدلول عليه فليس على
~~الدال إلا جزاء الصيد الذي دل عليه ثم الدلالة إنما تعمل إذا اتصل بها
~~القبض وأن لا يكون المدلول عالما بمكان الصيد وأن يصدقه في دلالته ويتبعه
~~في أثره أما إذا كذبه في الدلالة ولم يتبع أثره حتى دله آخر فصدقه واتبع
~~أثره فقتله فلا جزاء على الدال الأول ولو رأى المحرم صيدا في موضع لا يقدر
~~عليه إلا أن يرميه بشيء فدله محرم آخر على قوس ونشاب أو دفع إليه ذلك فرماه
~~فقتله فعلى كل واحد منهما الجزاء. ولو استعار محرم من محرم سكينا ليذبح بها
~~صيدا معه فأعاره فذبح الصيد فلا جزاء على صاحب السكين وقيل عليه الجزاء
~~فالأول محمول على ما إذا كان المستعير يقدر على ذبحه والثاني محمول على ما
~~إذا كان لا يقدر (قوله ولا يلبس قميصا ولا سراويل) يعني اللبس المعتاد أما
~~إذا اتزر بالقميص أو ارتدى بالسراويل لا شيء عليه وأما المرأة فلها أن تلبس
~~ما شاءت من المخيط والخفين إلا أنها لا تغطي وجهها لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «إحرام المرأة في وجهها» ولأن بدنها عورة وستره بما ليس بمخيط
~~يتعذر فلذلك جوز لها لبس المخيط.
# (قوله ولا عمامة ولا قلنسوة ولا قباء ولا خفين إلا أن لا يجد النعلين
~~فليقطعهما أسفل الكعبين) لبس القباء على وجهين إن أدخل يديه في كميه لم يجز
~~وإن لم يدخلهما جاز والكعب هنا هو الناتئ في وسط القدم عند معقد الشراك
~~(قوله ولا يغطي رأسه ولا وجهه) يعني التغطية المعهودة أما لو حمل ms0293 على رأسه
~~عدل بر وشبهه فلا شيء عليه لأن ذلك لا يحصل به المقصود من الارتفاق (قوله
~~ولا يمس طيبا) وكذا لا يدهن ولا بأس أن يلبس الثوب المبخر لأنه غير مستعمل
~~لجزء من الطيب وإنما يحصل له مجرد الرائحة وذلك لا يكون تطيبا ويكره له شم
~~الريحان والطيب وليس عليه في ذلك شيء لأنه غير مستعمل لجزء منه ولا بأس أن
~~يكتحل إذا لم يكن الكحل مطيبا ولا بأس أن يحتجم ويفتصد ويجبر الكسر وليس له
~~أن يختضب بالحناء لأنه طيب ويكره له أن يقبل امرأته أو يضاجعها (قوله ولا
~~يحلق رأسه ولا شعر بدنه) لقوله تعالى {ولا تحلقوا رءوسكم حتى يبلغ الهدي
~~محله} [البقرة: 196] أي حتى يبلغ الهدي الحرم ويعلم أن هديه قد ذبح في
~~الحرم ويستوي في ذلك الحلق بالموسى والنورة والنتف والقلع بالأسنان (قوله
~~ولا يقص من لحيته) لأنه في معنى الحلق ولأن فيه إزالة الشعث وقضاء التفث
~~قال الكرخي قضاء التفث هو قص الشعر وحلق الرأس وتقليم الأظفار ونتف الإبط
~~وحلق العانة وقيل التفث الوسخ من طول الشعر والأظفار وقضاؤه إزالته.
# (قوله ولا يلبس ثوبا مصبوغا بورس ولا بزعفران ولا بعصفر) ولا ينبغي له أن
~~يتوسده ولا ينام عليه وهل يكره لبسه لغير المحرم من الرجال قال في الذخيرة
~~نعم لما روي أن «ابن عمر قال نهاني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن
~~لبس الحمرة وقال إياكم والحمرة فإنها زي الشيطان» ويجوز للمحرمة أن تلبس
~~الحرير والحلي كذا في الكرخي (قوله إلا أن يكون غسيلا لا ينفض) أي لا تفوح
~~رائحته وهو الأصح وقيل لا يتناثر صبغه.
# (قوله ولا بأس أن يغتسل ويدخل الحمام) ولأن الغسل طهارة فلا يمنع منها
~~(قوله ويستظل بالبيت والمحمل) لأن المحمل لا يمس بدنه فأشبه البيت (قوله
~~ويشد في وسطه الهميان) بالكسر وهو شيء يجعل فيه الدراهم ويشد على الحقو
~~وكذا له أن يشد المنطقة وعن أبي يوسف كراهتها إذا شدها
# PageV01P152
# بإبزيم لأنه يشبه المخيط كمن لبس الطيلسان وزره ms0294 عليه (قوله ولا يغسل رأسه
~~ولا لحيته بالخطمي) فإن فعله فعليه دم عند أبي حنيفة لأن الخطمي له رائحة
~~مستلذة فهو كالحناء ولأنه يزيل التفث ويقتل الهوام.
# وقال أبو يوسف ومحمد عليه صدقة لأنه يزيل الوسخ ويقتل الهوام وأجمعوا على
~~أنه إذا غسله بالسدر أو بالصابون لا شيء عليه والرجال والنساء في اجتناب
~~الطيب سواء وإنما يختلفان في لبس المخيط وتغطية الرأس فإن المرأة تفعلهما
~~دون الرجل لأنها عورة.
# (قوله ويكثر من التلبية عقيب الصلوات) والمستحب أن يرفع بها صوته لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «أفضل الحج العج والثج» فالعج رفع الصوت بالتلبية
~~والثج هو ثج الدماء بالذبح أي إسالتها قال الخجندي يكثر التلبية في أدبار
~~الصلوات نفلا كانت أو فرضا.
# وقال الطحاوي في أدبار المكتوبات دون الفائتات والنوافل جعلها بمنزلة
~~تكبير التشريق أما في ظاهر الرواية في أدبار الصلوات من غير تفصيل (قوله
~~وكلما علا شرفا) أي صعد مكانا مرتفعا (قوله أو هبط واديا أو لقي ركبانا)
~~لأن التلبية في الإحرام على مثال التكبير في الصلوات للانتقال فيؤتى بها
~~عند الانتقال من حال إلى حال وكذا عند الانتباه من النوم كذا في الينابيع
~~(قوله وبالأسحار) خصه لأنه وقت إجابة الدعاء.
# (قوله فإذا دخل مكة ابتدأ بالمسجد الحرام) سميت مكة لأنها تمك الذنوب أي
~~تذهبها وتسمى أيضا بكة لأن الناس يتباكون فيها أي يزدحمون في الطواف وقيل
~~بكة اسم للمسجد ومكة اسم للبلد والمستحب إذا دخل مكة أن يقول اللهم أنت ربي
~~وأنا عبدك والبلد بلدك جئتك هاربا منك إليك لأؤدي فرائضك وأطلب رحمتك
~~وألتمس رضوانك أسألك مسألة المضطرين إليك الخائفين عقوبتك أسألك أن
~~تستقبلني اليوم بعفوك وتدخلني في رحمتك وتتجاوز عني بمغفرتك وتعينني على
~~أداء فرائضك اللهم نجني من عذابك وافتح لي أبواب رحمتك وأدخلني فيها وأعذني
~~من الشيطان الرجيم وقوله ابتدأ بالمسجد الحرام يعني بعد ما حط أثقاله ليكون
~~قلبه فارغا ولا يضره ليلا دخل مكة أو نهارا فإذا دخل المسجد قال اللهم هذا
~~البيت بيتك والحرم حرمك والعبد ms0295 عبدك وهذا مقام العائذ المستجير بك من النار
~~فوفقني لما تحب وترضى.
# (قوله فإذا عاين البيت هلل وكبر) أي يقول لا إله إلا الله والله أكبر
~~اللهم أنت السلام ومنك السلام وإليك يعود السلام فحينا ربنا بالسلام اللهم
~~إيمانا بك وتصديقا بكتابك ووفاء بعهدك واتباعا لسنة نبيك محمد - عليه
~~الصلاة والسلام - والدعاء عند رؤية البيت مستجاب (قوله ثم ابتدأ بالحجر
~~الأسود فاستقبله وكبر وهلل) ويقول عند مشيه من الباب إلى الحجر لا إله إلا
~~الله وحده لا شريك له صدق وعده ونصر عبده وهزم الأحزاب وحده وفيه أدعية غير
~~هذه (قوله ورفع يديه) الرفع هنا من السبع المواطن ويستقبل بباطن كفيه إلى
~~الحجر (قوله واستلمه) صورة الاستلام أن يضع كفيه على الحجر ويضع فمه بين
~~كفيه ويقبله إن استطاع فإن لم يستطع جعل كفيه نحوه وقبل كفيه قال في
~~النهاية استلام الحجر للطواف بمنزلة التكبير للصلاة يبتدئ فيه الرجل طوافه
~~«قال - عليه الصلاة والسلام - ليبعثن هذا الحجر يوم القيامة وله عينان ينظر
~~بهما ولسان ينطق به يشهد لمن استلمه واستقبله بالحق» .
# (قوله إن استطاع من غير أن يؤذي مسلما) لأن التحرز عن إيذاء المسلم واجب
~~فإن لم يستطع تقبيله ولا مسه بيده أمس الحجر شيئا في يده من عرجون أو غيره
~~ثم يقبل ذلك الشيء فإن لم يستطع شيئا من ذلك استقبله وكبر وهلل وهذا
~~الاستقبال مستحب وليس بواجب يدل عليه قوله إن استطاع كما في قوله ومس طيبا
~~إن كان له (قوله ثم يأخذ عن يمينه مما يلي الباب) أي عن يمين الطائف لا عن
~~يمين الحجر فإن أخذ عن يساره أجزأه وعليه دم وهو الطواف المنكوس.
# وقال الشافعي لا يعتد بطوافه (قوله وقد اضطبع قبل ذلك) أي اضطبع بردائه
~~وهو أن يجعل رداءه تحت إبطه الأيمن ويلقيه على كتفه الأيسر ويبدي منكبه
~~الأيمن ويغطي الأيسر
# PageV01P153
# وهو سنة وسمي اضطباعا لإبداء ضبعه وهو عضده (قوله فيطوف بالبيت سبعة
~~أشواط) يبدأ بالشوط من الحجر إلى الحجر (قوله ويجعل طوافه من ms0296 وراء الحطيم)
~~لأنه من البيت وهو موضع يصب فيه الميزاب سمي به لأنه حطم من البيت أي كسر
~~وسمي الحجر أيضا لأنه حجر من البيت أي منع ويسمى حظيرة إسماعيل وفي الحديث
~~«من دعا على من ظلمه فيه حطمه الله» (قوله ويرمل في الأشواط الثلاث الأول)
~~الرمل بفتحتين سرعة المشي مع تقارب الخطى وهز الكتفين مع الاضطباع وهو
~~السنة قال في الهداية كان سببه إظهار الجلد للمشركين حين قالوا أضعفتهم حمى
~~يثرب ثم بقي الحكم بعد زوال السبب كالإخفاء في صلاة الظهر والعصر كان
~~لتشويش الكفرة وأذاهم للمسلمين عند قراءتهم القرآن في صلاتهم.
# (قوله ويمشي فيما بقي على هينته) أي على السكينة والوقار على رسله والرمل
~~من الحجر إلى الحجر هو المنقول من رمل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فإن تزاحمت الناس في الرمل قام فإذا وجد مسلكا رمل ولا يطوف بدون الرمل في
~~تلك الثلاثة لأنه لا بدل له فيقف حتى يقيمه على وجه السنة بخلاف الاستلام
~~لأن الاستقبال بدله (قوله ويستلم الحجر الأسود كلما مر به إن استطاع) لأن
~~أشواط الطواف كركعات الصلاة فكما يفتتح كل ركعة بالتكبير يفتتح كل شوط
~~باستلام الحجر وإن لم يستطع الاستلام استقبل وكبر وهلل ويستلم الركن
~~اليماني وهو مستحب في ظاهر الرواية وعن محمد سنة ولا يستلم غيرهما من
~~الأركان لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - كان يستلم هذين الركنين وهما
~~ركن اليماني وركن الحجر الأسود ولا يستلم غيرهما لأنهما ليس على قواعد
~~إبراهيم - عليه السلام - والقواعد هن أساس البيت ولا يسن تقبيل الركن
~~اليماني لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - استلمه ولم يقبله (قوله ويختم
~~الطواف بالاستلام) يعني استلام الحجر الأسود (قوله ثم يأتي المقام) يعني
~~مقام إبراهيم وهو ما ظهر فيه أثر قدميه حين كان يقوم عليه حين نزوله وركوبه
~~حين يأتي إلى زيارة هاجر وولده إسماعيل والمقام بفتح الميم موضع القيام
~~وبضمها موضع الإقامة.
# (قوله فيصلي عنده ركعتين) أي عند المقام (أو حيث تيسر من المسجد) وهما
~~واجبتان عندنا فإن ms0297 تركهما ذكر في بعض المناسك أن عليه دما وإن صلاهما في
~~غير المسجد أو في غير مكة جاز لأنه روي أن عمر - رضي الله عنه - نسيهما
~~وصلاهما بذي طوى ذكره في الكرخي وقد ورد أن «النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لما فرغ من الطواف صلى في المقام ركعتين وتلا قوله تعالى {واتخذوا من مقام
~~إبراهيم مصلى} [البقرة: 125] » وقال - عليه السلام - «من صلى خلف المقام
~~ركعتين غفر الله له ما تقدم من ذنبه وما تأخر وحشر يوم القيامة من الآمنين»
~~كذا في الشفاء والمستحب أن يقرأ فيهما {قل يا أيها الكافرون} [الكافرون: 1]
~~و {قل هو الله أحد} [الإخلاص: 1] فإذا فرغ يدعو لنفسه ولوالديه وللمسلمين
~~ولا يصليهما إلا في وقت مباح ثم يعود إلى الحجر فيستلمه لأن الطواف لما كان
~~يفتتح بالاستلام فكذلك السعي يفتتح به بخلاف ما إذا لم يكن بعد الطواف سعي
~~فإنه لا يعود إلى الحجر فيه (قوله وهذا الطواف طواف القدوم) ويسمى طواف
~~التحية وطواف اللقاء وطواف أول عهد بالبيت (قوله وهو سنة وليس بواجب) حتى
~~لو تركه لم يكن عليه شيء كذا في الخجندي.
# (قوله وليس على أهل مكة طواف القدوم) لانعدام القدوم منهم وكذا من كان من
~~أهل المواقيت ومن دونها إلى مكة لأنهم في حكم أهل مكة (قوله ثم يخرج إلى
~~الصفا) والأفضل أن يخرج من باب الصفا وهو باب بني مخزوم وليس ذلك سنة عندنا
~~ولو خرج من غيره جاز وسمي الصفا لأن آدم - عليه السلام - لما أتاه قال ارحب
~~يا صفي الله (قوله فيصعد عليها) أي يصعد بحيث يرى البيت لأن الاستقبال هو
~~المقصود بالصعود (قوله ويستقبل البيت ويكبر ويهلل ويصلي على النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - ويدعو الله بحاجته)
# PageV01P154
# ويرفع يديه عند الدعاء نحو السماء وقوله ويدعو الله بحاجته إنما ذكر
~~الدعاء هنا ولم يذكره عند استلام الحجر لأن الاستلام حالة ابتداء العبادة
~~وهذا حالة ختمها فإن ختم الطواف بالسعي والدعاء إنما يكون عند الفراغ من
~~العبادة لا عند ابتدائها كما في ms0298 الصلاة قال الحسن البصري الدعاء مستجاب في
~~خمسة عشر موضعا في الطواف وعند الملتزم وتحت الميزاب وفي البيت وعند زمزم
~~وعلى الصفا وعلى المروة وفي السعي وخلف المقام وفي عرفات وفي المزدلفة وفي
~~منى وعند الجمرات الثلاث فمحروم من لا يجتهد في الدعاء في هذه المواضع
~~ويستحب أن يقرأ في أيام الموسم ختمة في الطواف.
# (قوله وينحط نحو المروة ويمشي على هينته) أي على السكينة والوقار ويقول
~~في سعيه: رب اغفر وارحم وتجاوز عما تعلم إنك أنت الأعز الأكرم واهدني للتي
~~هي أقوم فإنك تعلم ولا أعلم (قوله فإذا بلغ إلى بطن الوادي سعى بين الميلين
~~الأخضرين) وهما علامتان لموضع الهرولة وهما شيئان منحوتان من جدار المسجد
~~الحرام لا أنهما منفصلان عن الجدار وسماهما أخضرين على طريق الأغلب وإلا
~~فأحدهما أخضر والآخر أحمر ولم يكن اليوم بطن وادي لأنه قد كبسته السيول
~~فجعل هناك ميلان علامة لموضع الهرولة ليعلم أنه بطن الوادي (قوله حتى يأتي
~~المروة) بإسكان الياء لأنه لو نصب لأفهم أن السعي إلى أن يأتي المروة وليس
~~هو كذلك (قوله ويفعل كما فعل على الصفا) يعني من التكبير والتهليل والصلاة
~~على النبي والدعاء والرفع (قوله وهذا شوط) وهو الصحيح (قوله فيطوف سبعة
~~أشواط يبتدئ بالصفا ويختم بالمروة) احترازا عن قول الطحاوي فإنه قال يبتدئ
~~بالصفا ويختم بالصفا فيكون على قوله أربعة عشر مرة وهو غير صحيح.
# (قوله ثم يقيم بمكة حراما يطوف بالبيت كلما بدا له) لأنه يشبه الصلاة
~~«قال - عليه الصلاة والسلام - الطواف بالبيت صلاة» والصلاة خير موضوع فكذا
~~الطواف إلا أنه لا يسعى عقيب هذه الأطوفة لأن السعي لا يجب إلا مرة والتنفل
~~فيه غير مشروع وإنما قال يطوف بالبيت كلما بدا له لينبه بهذا على أن الطواف
~~للغرباء أفضل من الصلاة ولأهل مكة الصلاة أفضل منه لأن الغرباء يفوتهم
~~الطواف إذا رجعوا إلى بلادهم ولا تفوتهم الصلاة وأهل مكة لا يفوتهم الأمران
~~وعند اجتماعهما فالصلاة أفضل (قوله ويصلي لكل أسبوع ركعتين) وهما ركعتا
~~الطواف ويكره ms0299 الجمع بين أسبوعين أو أكثر من غير صلاة بينهما عند أبي حنيفة
~~ومحمد سواء انصرف عن وتر أو شفع لأن الركعتين مرتبتان على الطواف.
# وقال أبو يوسف لا يكره إذا انصرف عن وتر نحو أن ينصرف على ثلاثة أسابيع
~~أو خمسة أو سبعة وهذا الخلاف إذا لم يكن في وقت مكروه أما في الوقت المكروه
~~فإنه لا يكره إجماعا ويؤخر ركعتي الطواف إلى وقت مباح.
# (قوله فإذا كان قبل يوم التروية بيوم خطب الإمام الناس خطبة) يعني يوم
~~السابع بعد صلاة الظهر.
# وفي النهاية قبل صلاة الظهر ويوم التروية هو اليوم الثامن (قوله يعلم
~~الناس فيها الخروج إلى منى والوقوف بعرفات والإفاضة) وإنما جمع عرفات على
~~جهة التعظيم وبين مكة وعرفات ثلاثة فراسخ وقيل أربعة وهي من الحل وسمي منى
~~لما يمنى فيه من الدماء أي يراق وهي قرية فيها ثلاثة سكك بينها وبين مكة
~~فرسخ وهي من الحرم والمستحب أن يصلي بها الصلوات الخمس والمبيت بها سنة وفي
~~الحج ثلاث خطب أولها هذه والثانية بعرفات يوم عرفة خطبتين قبل صلاة الظهر
~~يجلس بينهما كما في الجمعة والثالثة بمنى يوم الحادي عشر خطبة واحدة بعد
~~صلاة الظهر يفصل بين كل خطبتين بيوم.
# وقال زفر يخطب في ثلاثة أيام متواليات يوم التروية ويوم عرفة ويوم النحر
~~وكل هذه الخطب بعد الزوال بعد صلاة الظهر إلا يوم عرفة فإن الخطبتين فيه
~~قبل الصلاة ولو خطب قبل الزوال جاز ويكره بخلاف الجمعة فإنه إذا ترك الخطبة
~~فيها أو خطب قبل الزوال لا يجوز.
# (قوله فإذا صلى الفجر بمكة يوم التروية خرج إلى منى فأقام بها حتى يصلي
~~الفجر من يوم عرفة) والمستحب أن يكون خروجه بعد طلوع الشمس لأن النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - خرج إلى منى بعد طلوع
# PageV01P155
# الشمس فصلى بها الظهر والعصر والمغرب والعشاء والفجر ثم راح إلى عرفات
~~ولو بات بمكة ليلة عرفة وصلى بها الفجر ثم غدا إلى عرفات ومر بمنى أجزأه
~~ويكون مسيئا (قوله ثم يتوجه إلى عرفات فيقيم ms0300 بها) والمستحب أن يكون توجهه
~~بعد طلوع الشمس فإذا بلغ إلى عرفات أقام بها حيث أحب إلا بطن عرنة ويكره أن
~~ينزل في موضع وحده (قوله فإذا زالت الشمس من يوم عرفة صلى الإمام بالناس
~~الظهر والعصر بأذان واحد وإقامتين) ولا يجهر فيهما بالقراءة لأنهما صلاتا
~~نهار كسائر الأيام (قوله يبتدئ فيخطب خطبتين يعلم الناس فيهما الصلاة
~~والوقوف بعرفة والمزدلفة ورمي الجمار والنحر) قائما ويفصل بينهما بجلسة
~~خفيفة كما في الجمعة فإذا فرغ من الخطبة أقام المؤذن.
# وإن خطب قاعدا أجزأه إلا أن القيام أفضل لأن المقصود تعليم الناس
~~وتبليغهم والقيام أمكن في ذلك وإن ترك الخطبة أو خطب قبل الزوال أجزأه وقد
~~أساء ثم إذا فرغ من صلاة الظهر أقام المؤذن للعصر لأنها تؤدى قبل وقتها
~~المعهود فيفرد لها إقامة إعلاما للناس بها ولا يتطوع بين الصلاتين فإن تطوع
~~بغير سنة الظهر أو اشتغل بعمل آخر من أكل أو شرب أعاد الأذان للعصر وعن
~~محمد لا يعيده وتجزئه الإقامة قال في الوجيز أما سنة الظهر الراتبة إذا
~~صلاها لا تفصل ولا يعاد الأذان إذا اشتغل بها ثم اعلم أن شرائط جواز الجمع
~~عند أبي حنيفة خمسة الوقت والمكان والإحرام والإمام والجماعة وعندهما
~~الإمام والجماعة ليسا بشرط ثم لا بد من الإحرام قبل الزوال تقديما للإحرام
~~على وقت الجمع فإن أحرم بعد الزوال فيه روايتان عن أبي حنيفة إحداهما لا
~~يجوز له الجمع حتى لو صلى الظهر مع الإمام قبل أن يحرم بالحج ثم أحرم بالحج
~~قبل العصر لم يجز له الجمع وإنما يجوز إذا صلى الصلاتين جميعا وهو محرم
~~بالحج.
# وفي الرواية الثانية إذا كان محرما قبل العصر أجزأه وهو قول أبي يوسف
~~ومحمد لأن الظهر لا يقف فعلها في وقتها على شرائط الإحرام وإنما يحتاج إلى
~~ذلك لتقديم العصر على وقتها فإن صلى الظهر وحده ثم صلى العصر مع الإمام لم
~~يجزه ذلك عند أبي حنيفة لأن الإمام عنده شرط في الصلاتين جميعا فإن أدرك مع
~~الإمام ركعة ms0301 من كل واحدة من الصلاتين أو شيئا من الصلاتين جاز الجمع إجماعا
~~ولو صلى الإمام بالناس في يوم غيم ثم استبان أنه صلى الظهر قبل الزوال
~~والعصر بعد الزوال فإنه يعيد الخطبة والصلاتين جميعا (قوله ومن صلى في رحله
~~وحده صلى كل واحدة منهما في وقتها عند أبي حنيفة) لأن المحافظة على الوقت
~~فرض بالنص قال الله تعالى {إن الصلاة كانت على المؤمنين كتابا موقوتا}
~~[النساء: 103] أي فرضا مؤقتا فلم يجز تركه إلا فيما ورد به الشرع وهو الجمع
~~بالجماعة مع الإمام يعني الإمام الأكبر فإن من صلى الظهر بجماعة لكن لا مع
~~الإمام الأكبر لا يجوز له الجمع عند أبي حنيفة كالمنفرد (قوله.
# وقال أبو يوسف ومحمد يجمع بينهما المنفرد) لأن جواز الجمع للحاجة إلى
~~امتداد الوقوف والمنفرد يحتاج إليه فإنه لو صلى كل واحدة منهما في وقتها
~~يختل امتداد الوقوف لأن المشروع أن يقع الوقوف من أوله إلى آخره متصلا غير
~~منقطع ليكون أفضل قلنا تقديم العصر على وقته إنما هو لصيانة الجماعة لا
~~لأجل رعاية امتداد الوقوف لأنه يعسر عليهم الاجتماع للعصر بعدما تفرقوا في
~~الموقف إذ لا منافاة بين الصلاة والوقوف فإن المصلي واقف (قوله ثم يتوجه
~~إلى الموقف) يعني الإمام والقوم معه عقيب انصرافه من الصلاة.
# (قوله فيقف بقرب الجبل) وهو يسمى جبل الرحمة وهو عن يمين الموقف وعليه
~~وقف آدم - عليه السلام - والمعنى أنهم إذا فرغوا من الصلاتين انتشروا ووقف
~~كل واحد منهم حيث شاء ويكبرون ويهللون ويسبحون بخشوع وتذلل ويصلون على
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - ويدعون بحوائجهم إلى غروب الشمس ويستحب أن
~~يقف الإمام متوجها إلى الكعبة (قوله وعرفات كلها موقف إلا بطن عرنة) وهو
~~واد بأسفل عرفة وقف فيه الشيطان وعرنة غير منصرف للتأنيث والعلمية.
# (قوله وينبغي للإمام أن يقف بعرفة على راحلته) لأنه يدعو ويدعو الناس
~~بدعائه فإذا كان على راحلته كان أبلغ في
# PageV01P156
# مشاهدتهم له ولو وقف على قدميه جاز إلا أن الأول أفضل والوقوف قائما أفضل
~~من الوقوف قاعدا ms0302 (قوله ويدعو ويعلم الناس المناسك) ويرفع يديه نحو السماء
~~لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - كان يدعو يوم عرفة مادا يديه إلى السماء
~~كالمستطعم المسكين فيقفون إلى الغروب يكبرون ويهللون ويدعون ويتضرعون
~~ويصلون على النبي - صلى الله عليه وسلم - ويسألون الله حوائجهم فإنه وقت
~~مرجو فيه الإجابة ويكثر الواقف من التهليل والاستغفار والصلاة على النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - والدعاء بقلب حاضر فهذا اليوم أفضل أيام السنة وهو
~~معظم الحج ومقصوده ويلبي في موقفه ذلك ساعة بعد ساعة ولا ينبغي أن يقطع
~~التلبية حتى يرمي جمرة العقبة وقال مالك إذا وقف بعرفة قطع التلبية قال لأن
~~الإجابة باللسان إنما هي قبل الاشتغال بالأركان ولنا أن التلبية في الحج
~~كالتكبير في الصلاة فيأتي بها إلى آخر جزء من الإحرام وذلك يكون عند الرمي
~~(قوله ويستحب له أن يغتسل قبل الوقوف) لأنه يوم اجتماع كالجمعة والعيدين
~~وقال في الهداية وهذا الاغتسال سنة ولو اكتفى بالوضوء جاز كما في الجمعة
~~والعيدين والإحرام فإن وقف على غير وضوء أو جنبا جاز وكذا لو وقفت الحائض
~~والنفساء أجزأهما (قوله ويجتهد في الدعاء) والسنة أن يخفي صوته بالدعاء قال
~~الله تعالى {ادعوا ربكم تضرعا وخفية} [الأعراف: 55] ولو التبس على الناس
~~هلال ذي الحجة فوقفوا على ظن أنه يوم عرفة فتبين أنه يوم التروية لم يجزهم
~~لأنه يمكنهم الوقوف يوم عرفة ولأنه أدى العبادة قبل وقتها فلم يجز كمن صلى
~~قبل الوقت وإن تبين أنه يوم النحر أجزأهم وحجهم تام لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «حجكم يوم تحجون» .
# (قوله فإذا غربت الشمس أفاض الإمام والناس معه على هينتهم حتى يأتوا
~~المزدلفة) ولا يدفع أحد قبل الغروب فإن دفع أحد قبل الغروب إن جاوز حد عرفة
~~بعد الغروب فلا شيء عليه وإن جاوزها قبله فعليه دم ويسقط عنه ذلك الدم إذا
~~عاد إلى عرفة قبل الغروب ثم دفع منها بعد الغروب مع الإمام.
# وقال زفر لا يسقط وهذا كما قال في مجاوزة الميقات أنه يجب عليه الدم ولا
~~يسقط عنه ms0303 بالعود إلى الميقات وعند الثلاثة يسقط ولو عاد إلى عرفة بعد
~~الغروب لا يسقط عنه الدم بالإجماع ولو أن الإمام أبطأ بالدفع وتبين للناس
~~الليل دفعوا قبله لأن وقت الدفع قد حصل فإذا تأخر الإمام فقد ترك السنة فلا
~~يجوز لهم تركها وقوله حتى يأتوا المزدلفة وهو المشعر الحرام فينزلون بها
~~وسميت مزدلفة لأن آدم - عليه السلام - اجتمع مع حواء فيه وازدلف إليها أي
~~دنا منها (قوله والمستحب أن ينزلوا بقرب الجبل الذي عليه المقيدة) أي يوقد
~~عليه الخلفاء النار (قوله يقال له قزح) سمي بذلك لارتفاعه وهو لا ينصرف
~~للعلمية والعدل من قزح إذا ارتفع ويحترز عن النزول في الطريق كي لا يضر
~~بالمارة، ويكثر من الاستغفار في المزدلفة لقوله تعالى {فإذا أفضتم من عرفات
~~فاذكروا الله عند المشعر الحرام} [البقرة: 198] إلى أن قال {واستغفروا الله
~~إن الله غفور رحيم} [البقرة: 199] (قوله ويصلي الإمام بالناس المغرب
~~والعشاء بأذان وإقامة واحدة) لأن العشاء في وقته فلا يفرد له إقامة بخلاف
~~العصر بعرفة فإنه مقدم على وقته فأفرد بالإقامة لزيادة الإعلام وينوي
~~المغرب هنا أداء لا قضاء وصفته أنه إذا غاب الشفق أذن المؤذن وأقام فيصلي
~~الإمام بالناس المغرب ثم يتبعها العشاء بذلك الأذان والإقامة ولا يتطوع
~~بينهما ولا يتشاغل بشيء فإن تطوع بينهما أو تشاغل بشيء أعاد الإقامة ولا
~~تشترط الجماعة لهذا الجمع عند أبي حنيفة لأن المغرب مؤخرة عن وقتها بخلاف
~~الجمع بعرفة لأن العصر مقدم على وقته.
# (قوله ومن صلى المغرب في الطريق وحده لم يجزه عند أبي حنيفة ومحمد) وعليه
~~إعادتها ما لم يطلع الفجر.
# وقال أبو يوسف يجزئه وقد أساء ولو خشي أن يطلع الفجر قبل أن يصل إلى
~~المزدلفة صلى المغرب لأنه إذا طلع الفجر فات وقت الجمع فكان عليه أن يقدم
~~الصلاة قبل الفوات وقوله لم يجزه عند أبي حنيفة يعني أنها موقوفة فإن
~~أعادها بالمزدلفة قبل طلوع الفجر كانت المعادة هي الفرض وانقلبت المغرب
~~الأولى نافلة وإن لم يعدها حتى طلع الفجر انقلبت ms0304 إلى الجواز فإن صلى المغرب
~~والعشاء وحده أجزأه والسنة أن يصليهما مع الإمام (قوله فإذا طلع الفجر صلى
~~الإمام بالناس الفجر بغلس) إنما قدم صلاة
# PageV01P157
# الفجر هنا لأجل الاشتغال بالوقوف كتقديم العصر بعرفة (قوله ثم وقف ووقف
~~الناس معه) فدعا إلى أن يسفروا جدا ويتضرعون في الدعاء كما قلنا في عرفة
~~وهذا الوقوف بمزدلفة عندنا واجب وليس بركن حتى لو تركه بغير عذر يلزمه دم.
# (قوله والمزدلفة كلها موقف إلا بطن محسر) وهو واد بأسفل مزدلفة عن يسارها
~~وقف فيه إبليس متحسرا (قوله ثم أفاض الإمام والناس معه قبل طلوع الشمس حتى
~~يأتوا منى) الإفاضة مع الإمام سنة ولو أفاض قبله لا يلزمه شيء بخلاف
~~الإفاضة من عرفة كذا في الوجيز ويقول اللهم إليك أفضت ومن عذابك أشفقت
~~وإليك رغبت ومنك رهبت فاقبل نسكي وعظم أجري وارحم تضرعي واقبل توبتي واستجب
~~دعوتي ويلبي في أثناء دعائه (قوله فيبتدئ بجمرة العقبة فيرميها من بطن
~~الوادي بسبع حصيات) ويستحب أن يغسل الحصى كذا في المستصفى ويجعل مكة عن
~~يساره ومنى عن يمينه ويرمي من أسفل إلى أعلى ويستحب أن يأخذ حصى الجمار من
~~المزدلفة أو من الطريق ولا يرمي بحصاة أخذها من عند الجمرة لما روي في
~~الحديث أن ما قبل من الحصى يرفع ولأنها حصاة من لم يقبل حجه فيتشاءم به ولو
~~رمى بها جاز وقد أساء ووقت الرمي في هذا اليوم بعد طلوع الشمس ويمتد إلى
~~الغروب عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف إلى الزوال وما بعده قضاء وإن أخره إلى الليل في هذا اليوم
~~رمى ولا شيء عليه وإن أخره إلى الغد رمى وعليه دم ولو رمى جمرة العقبة بعد
~~طلوع الفجر قبل طلوع الشمس يوم النحر جاز عندنا والأفضل بعد طلوع الشمس
~~ويجوز أن يرمي بكل ما كان من جنس الأرض بشرط وجود الاستهانة حتى لا يجوز
~~بالفيروزج والياقوت ولهذا لو أخذ كفا من تراب ورمى به مكان حصاة جاز عندنا
~~وكذا يجوز أن يرمي بالطين.
# وقال الشافعي ms0305 لا يجوز إلا بالحجر وقوله من بطن الوادي يعني من أسفله إلى
~~أعلاه وينبغي أن يقع الحصى عند الجمرة أو قريبا منها حتى لو وقع بعيدا لم
~~يجز وحد القرب والبعد أن يكون ثلاثة أذرع في حد البعيد وما دونه قريب.
# وفي الهداية مقدار الرمي أن يكون بين الرامي وبين موضع السقوط خمسة أذرع
~~لأن ما دون ذلك يكون طرحا ولو طرحها طرحا أجزأه لأنه رمى إلى قدميه وفيه
~~أدنى رمي إلا أنه مسيء لمخالفة السنة ولو وضعها وضعا لم يجزه لأنه ليس برمي
~~ولو رمى بالذهب أو الفضة أو البعر لا يجوز لأنه ليس من جنس الأرض ولو رمى
~~بسبع حصيات دفعة واحدة أجزأه عن حصاة واحدة لا غير (قوله مثل حصى الخذف)
~~الخذف صغار الحصى قيل إنه مقدار الحمصة وقيل مقدار النواة وقيل مقدار
~~الأنملة ولو رمى بأكبر من حصى الخذف أو أصغر منه أجزأه إلا أنه لا يرمي
~~بالكبار خشية أن يتأذى به غيره ولو رمى فوقعت الحصاة على رأس رجل أو على
~~ظهر بعير ثم وقعت هي بنفسها على الجمرة أجزأه وإن أخذها الرجل ووضعها لم
~~يجز وكيفية الرمي أن يأخذ الحصاة بطرف إبهامه ومسبحته ويرمي بها.
# وفي الهداية يضع الحصاة على ظهر إبهامه اليمنى ويستعين بالمسبحة وصحح في
~~النهاية الوجه الأول.
# (قوله يكبر مع كل حصاة) ولو سبح مكان التكبير أجزأه لحصول الذكر ويروى عن
~~سالم بن عبد الله أنه رمى الجمرة بسبع حصيات من بطن الوادي يكبر مع كل حصاة
~~الله أكبر الله أكبر اللهم اجعله حجا مبرورا وذنبا مغفورا وعملا مشكورا
~~وقال حدثني أبي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يرمي جمرة العقبة من
~~هذا المكان ويقول كلما رمى بحصاة مثل ما قلت» (قوله ولا يقف عندها) والأصل
~~أن كل رمي بعده رمي فإنه يقف عنده وكل رمي ليس بعده رمي فإنه لا يقف عنده
~~ولا يرمي من الجمار يوم النحر إلا جمرة العقبة لا غير (قوله ويقطع التلبية
~~مع أول حصاة) ms0306 فإن حلق قبل أن يرمي جمرة العقبة قطع التلبية لأنه قد حل من
~~الإحرام والتلبية لا تثبت عند التحلل وإنما يؤتى بها في مطلق الإحرام ولهذا
~~قلنا إن المحصر يقطع التلبية إذا ذبح هديه لأنه قد أبيح له التحلل كما بعد
~~الرمي فإن زار البيت قبل الرمي والحلق والذبح قطع التلبية عند أبي حنيفة
~~ومحمد لأن التلبية يؤتى بها في مطلق الإحرام ولم يبق الإحرام إلا من النساء
~~فيكون بمنزلة المعتمر والمعتمر يقطعها إذا استلم الحجر.
# وعن أبي يوسف أنه يلبي ما لم يحلق أو تزول
# PageV01P158
# الشمس من يوم النحر لأن إحرامه بحاله بدليل عدم إباحة النساء وأما إذا
~~ذبح قبل أن يرمي قطع التلبية لأنه تحلل بالذبح فهو كما لو تحلل بالحلق
~~(قوله ثم يذبح إن أحب) هذا دليل عدم الوجوب فإذا أراد أن يذبح قدم الذبح
~~على الحلق (قوله ثم يحلق أو يقصر والحلق أفضل) لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - دعا للمحلقين ثلاثا وللمقصرين مرة ولأن الله ذكر المحلقين في القرآن
~~قبل المقصرين ولأن الحلق أكمل كما في قضاء التفث وفي التقصير بعض تقصير
~~فأشبه الاغتسال مع الوضوء ويكفي في الحلق ربع الرأس اعتبارا بالمسح وحلق
~~الكل أفضل والتقصير أن يأخذ من رءوس شعره مقدار الأنملة فإن كان برأسه قروح
~~أو علة لا يستطيع أن يمر الموسى ولا يصل إلى تقصيره فقد حل بمنزلة من حلق
~~ولا شيء عليه ولو لم يكن على رأسه شعرا مر الموسى على رأسه وهل هو مستحب أو
~~واجب قال بعضهم مستحب وقال بعضهم واجب ولو قلم أظفاره قبل الحلق فعليه دم
~~وروى الطحاوي أنه لا دم عليه عند أبي يوسف ومحمد لأنه قد أبيح له التحلل
~~كذا في الوجيز (قوله وقد حل له كل شيء إلا النساء) وكذا توابع الوطء كاللمس
~~والقبلة لا يحل له وقال مالك إلا النساء والطيب ولو طاف للزيارة قبل الحلق
~~لم يحل له الطيب والنساء وصار بمنزلة من لم يطف كذا في الكرخي.
# (قوله ثم يأتي ms0307 مكة من يومه ذلك أو من الغد أو من بعد الغد فيطوف بالبيت
~~طواف الزيارة سبعة أشواط) ويسمى طواف الإفاضة وطواف يوم النحر والطواف
~~المفروض ووقته أيام النحر وأول وقت الطواف بعد طلوع الفجر من يوم النحر لأن
~~ما قبله من الليل وقت للوقوف بعرفة والطواف مرتب عليه وأول هذه الأيام
~~أفضلها كما في التضحية ولا بد من النية في الطواف ولا يفتقر إلى التعيين
~~حتى لو طاف هاربا من عدو أو سبع أو طالبا لغريم ولا ينوي الطواف لا يجزئه
~~عن طوافه بخلاف الوقوف بعرفة حيث يصح من غير نية والفرق أن الوقوف ركن
~~عبادة وليس بعبادة مقصودة والطواف عبادة مقصودة ولهذا يتنفل به فلا بد من
~~اشتراط النية فيه لأن جهة النية لتعيينه حتى لو طاف يوم النحر طوافا كان
~~أوجبه على نفسه كان عن طواف الزيارة كما في صوم رمضان وإن شئت قلت لأن
~~الوقوف ركن يقع في نفس الإحرام فنية الحج تشتمل عليه وطواف الزيارة يؤدى
~~بعد التحلل فوجود النية في الإحرام لا يغني عن النية في الطواف لأنها لا
~~تشتمل عليه قال في النهاية الأمور الأربعة وهي الرمي والذبح والحلق والطواف
~~تفعل في أول أيام النحر على الترتيب وضابطه (ر ذ ح ط) فالراء: الرمي،
~~والذال: الذبح، والحاء: الحلق، والطاء: الطواف تفعل في أيام النحر ويجب على
~~الطائف أن يكون ساتر العورة طاهرا من الحدث والنجس لقوله - عليه السلام -
~~«الطواف بالبيت صلاة فأقلوا فيه من الكلام» .
# فإن أخل بالطهارة كان طوافه جائزا عندنا وقال الشافعي لا يعتد بطوافه
~~وتكلم أصحابنا المتأخرون في أن الطهارة هل هي واجبة أو سنة فقال ابن شجاع
~~سنة.
# وقال أبو بكر الرازي واجبة والدليل على أنها ليست بشرط في الطواف أن
~~الطواف ركن من أركان الحج فلم تكن الطهارة من شرطه كالوقوف وإن طاف وفي
~~ثوبه نجاسة أكثر من قدر الدرهم كره له ذلك ولا شيء عليه وإن طاف وقد انكشف
~~من عورته قدر ما لا تجوز معه الصلاة أجزأه ms0308 الطواف وعليه دم والفرق أن
~~النجاسة لم يمنع منها لمعنى يختص بالطواف وإنما منع منه لأنه تلويث للمسجد
~~ولا كذلك الكشف لأنه ممنوع منه لمعنى يختص بالطواف بدليل قوله - عليه
~~السلام - «لا يطوفن بالبيت مشرك ولا عريان» وإذا اختص المنهي عنه بالطواف
~~أوجب نقصانه فكان عليه جبرانه ولو طاف زحفا على دبره إن كان غير قادر على
~~المشي أجزأه ولا شيء عليه وإن كان قادرا فعليه الإعادة ما دام بمكة وإن رجع
~~إلى بلده فعليه دم وكذا إذا طيف به محمولا إن كان لعلة أجزأه وإن كان لغير
~~علة تجب عليه الإعادة أو الدم وهل يجزئ الحامل عن طوافه قال الخجندي يجزئ
~~ذلك عن الحامل والمحمول جميعا وسواء نوى الحامل الطواف عن نفسه وعن المحمول
~~أو لم ينوه ولو أوجب على نفسه الطواف زحفا فعليه أن يطوف ماشيا فإن طاف
~~زحفا كما أوجبه أجزأه وإذا أقيمت الصلاة وهو يطوف أو يسعى يتركه ويصلي ثم
# PageV01P159
# يبني عليه بعد الفراغ من الصلاة.
# (قوله فإن كان سعى بين الصفا والمروة عقيب طواف القدوم لم يرمل في هذا
~~الطواف ولا سعي عليه وإن لم يكن قدم السعي رمل في هذا الطواف وسعى بعده على
~~ما قدمنا) لأن السعي لم يشرع إلا مرة واحدة وكذا الرمل ما شرع إلا مرة
~~واحدة في طواف بعده سعي ولو طاف تطوعا في إحرام الحج وسعى بعده لم يجب عليه
~~السعي في طواف الزيارة واعلم أن السعي هو بعد هذا الطواف لأنه واجب والواجب
~~يترتب بعد الفرض لكن لما كان هذا يوم فيه جمع من المناسك رخص في تقديمه بعد
~~طواف القدوم تيسيرا ومن شرط تقديمه مع طواف القدوم أن يكون في أشهر الحج
~~(قوله وقد حل له النساء) وكذا إذا طاف أكثره حل له النساء لأن للأكثر حكم
~~الكل (قوله وهذا الطواف هو المفروض في الحج) إذ هو المأمور به في قوله
~~تعالى {وليطوفوا بالبيت العتيق} [الحج: 29] والركن في هذا الطواف أربعة
~~أشواط وما زاد عليها واجب لتتمة ms0309 الركن هو الصحيح لأن الشوط الواحد مفروض
~~بالكتاب، والستة الباقية احتمل أن النبي - عليه السلام - فعلها بيانا
~~للكتاب واحتمل أنه فعلها ابتداء فجعلناه في النصف بيانا للكتاب وجعلنا
~~النصف واجبا عملا بالاحتمالين كذا في الوجيز.
# (قوله ويكره تأخيره عن هذه الأيام) يعني أيام النحر لأنه مؤقت بها
~~وأفضلها أولها (قوله فإن أخره عنها لزمه دم عند أبي حنيفة) قال في الينابيع
~~إلا أن تكون امرأة حائضا أو نفساء فتؤخر الطواف حتى تمضي أيام النحر ثم
~~تطوف بعد ذلك لا يجب عليها شيء.
# (قوله وكذلك إن) (أخر الحلق) يعني إذا أخره عن أيام النحر يلزمه دم أيضا
~~عند أبي حنيفة والأصل عند أبي حنيفة أن الحلق يختص بزمان وهو أيام النحر
~~وبمكان وهو الحرم فإن فقد منهما شيء لزمه دم وعند أبي يوسف لا يختص بهما
~~وعند محمد يختص بمكان وهو الحرم ولا يختص بزمان وعند زفر يختص بزمان ولا
~~يختص بمكان وهذا الخلاف في حق التضمين بالدم أما في حق التحلل فلا يتوقف
~~بالاتفاق أي أنه يحصل به التحلل أينما كان (قوله ثم يعود إلى منى فيقيم
~~بها) يعني بعد طواف الزيارة إذا فرغ منه يرجع من ساعته إلى منى ويبيت بها
~~فإن بات بمكة فقد أساء ولا شيء عليه (قوله فإن زالت الشمس من اليوم الثاني
~~من النحر رمى الجمار الثلاث) ولو رماهن قبل الزوال لا يجوز.
# (قوله يبتدئ بالتي تلي المسجد) يعني مسجد الخيف والخيف ما انحدر من الجبل
~~وارتفع عن مسيل الماء كذا في الصحاح (قوله فيرميها بسبع حصيات يكبر مع كل
~~حصاة) وذلك بعد أن يصلي الظهر وقوله يكبر مع كل حصاة أي يقول بسم الله
~~والله أكبر ويرفع يديه عقيب كل حصاة ويدعو الله بحاجته ويجعل باطن يديه نحو
~~السماء كما في سائر الأدعية ويبلغ بهما حذاء منكبيه وهذا قول أبي يوسف وفي
~~ظاهر الرواية يجعل باطن كفيه نحو الكعبة ذكره الخجندي في باب صفة الصلاة
~~(قوله ويقف عندها) أي عند الجمرة (فيدعو) لأنه رمي ms0310 بعده رمي فكان من سنته
~~الوقوف بعده ويستحب أن يرمي هذه الجمرة والثانية ماشيا (قوله ثم يرمي التي
~~تليها مثل ذلك ويقف عندها) لما تقدم (قوله ثم يرمي جمرة العقبة كذلك ولا
~~يقف عندها) لأنه رمي ليس بعده رمي والأصل أن كل رمي بعده رمي فإنه يقف بعده
~~وكل رمي ليس بعده رمي فإنه لا يقف بعده لأن العبادة قد انتهت.
# (قوله فإذا كان من الغد رمى الجمار الثلاث بعد الزوال كذلك) أي يفعل كما
~~فعل بالأمس فيقف عند الأوليين ولا يقف عند جمرة العقبة أوقات الرمي أربعة
~~أيام يوم النحر وثلاثة أيام بعده ففي الأول وقت مكروه وهو ما بعد طلوع
~~الفجر إلى طلوع الشمس ومسنون وهو ما بعد طلوع الشمس إلى الزوال ومباح وهو
~~ما بعد الزوال إلى الغروب وما بعد ذلك إلى طلوع الفجر مكروه وفي اليوم
~~الثاني والثالث من طلوع الفجر إلى الزوال لا يجوز وما بعده إلى الغروب
~~مسنون ومن بعد الغروب إلى طلوع الفجر مكروه فإن رمى بالليل قبل طلوع الفجر
~~جاز ولا شيء عليه وأما اليوم الرابع فعند أبي حنيفة من طلوع الفجر إلى
~~الغروب إلا أن ما قبل الزوال مكروه وما بعده مسنون وعندهما وقته ما بعد
~~الزوال ولا يجوز قبله قياسا على اليوم الثاني
# PageV01P160
# والثالث وأبو حنيفة قاسه على اليوم الأول فإذا غربت الشمس يوم الرابع لا
~~يجوز أن يرمي بالليل لأنه قد مضى وقت الرمي فسقط فعله ويجب عليه دم للسقوط
~~ذكره الخجندي.
# (قوله فإذا أراد أن يتعجل النفر نفر إلى مكة وإن أراد أن يقيم رمى الجمار
~~الثلاث في اليوم الرابع بعد زوال الشمس) النفر بسكون الفاء وهو الرجوع
~~فاليوم الأول يسمى يوم النحر والثاني يوم القر بالقاف لأن الناس يقرون فيه
~~واليوم الثالث النفر الأول وإنما يجوز النفر فيه قبل طلوع الفجر من يوم
~~الرابع أما إذا طلع تعين عليه الرمي ويوم الرابع يسمى يوم النفر الثاني
~~ويوم الرابع هو يوم الثالث عشر فمتى طلع الفجر فيه وهو ms0311 بمنى لزمه الوقوف
~~للرمي لدخول وقت الرمي والأفضل أن يقيم بمنى لأن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - وقف حتى رمى الجمار في اليوم الرابع وأما قوله تعالى {فمن تعجل
~~في يومين فلا إثم عليه} [البقرة: 203] وهما اليوم الثاني والثالث من أيام
~~النحر وقوله تعالى {ومن تأخر فلا إثم عليه} [البقرة: 203] أي تأخر إلى
~~اليوم الرابع.
# (قوله فإن قدم الرمي في هذا اليوم) يعني يوم الرابع قبل الزوال بعد طلوع
~~الفجر جاز عند أبي حنيفة وهو استحسان لأنه لما ظهر أثر التخفيف في هذا
~~اليوم في حق الترك فلأن يظهر في جوازه في الأوقات كلها أولى.
# وقال أبو يوسف ومحمد لا يجوز الرمي فيه إلا بعد الزوال ويكره أن يبيت
~~ليالي منى إلا بمنى وكان عمر - رضي الله عنه - يؤدب على ترك المقام بها كذا
~~في الهداية فإن بات في غيرها متعمدا لا يلزمه شيء عندنا لأنه وجب ليسهل
~~عليه الرمي في أيامه فلم يكن من أفعال الحج فتركه لا يوجب الجبر كذا في
~~النهاية (قوله ويكره أن يقدم الإنسان ثقله إلى مكة ويقيم حتى يرمي) ثقله
~~بفتح الثاء والقاف وهو متاعه وخدمه وقد روي أن عمر - رضي الله عنه - كان
~~يمنع من ذلك ويؤدب عليه ولأنه يوجب شغل قلبه فيمنعه من إتمام سنة الرمي
~~وكذا يكره للإنسان أن يجعل شيئا من حوائجه خلفه ويصلي مثل النعل وشبهه لأنه
~~يشغل قلبه فلا يتفرغ للعبادة على وجهها لأن قلبه حيث رحله ومتاعه (قوله
~~فإذا نفر إلى مكة نزل بالمحصب) وهو الأبطح يعني إذا فرغ من رمي الجمار ومضى
~~إلى مكة أتى وادي الأبطح ووقف فيه ساعة على راحلته يدعو ويقال له خيف بني
~~كنانة والنزول به سنة عندنا لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - نزل به
~~قصدا.
# (قوله ثم يدخل مكة فيطوف بالبيت سبعة أشواط لا يرمل فيها) لأنه لا سعي
~~بعده ورخص للنساء الحيض في تركه ولا يسعى بعده لأن السعي لا يتكرر ويصلي
~~ركعتي الطواف بعده لأن ختم كل طواف بركعتين سواء ms0312 كان الطواف فرضا أو نفلا
~~كذا في النهاية (قوله وهذا الطواف طواف الصدر) ويسمى طواف الوداع بفتح
~~الواو وطواف آخر عهد بالبيت لأنه يودع البيت ويصدر عنه ويدخل وقته إذا حل
~~له النفر الأول (قوله وهو واجب إلا على أهل مكة) لأنه يجب لمفارقة البيت
~~وتوديعه وهم لا يفارقونه ولا يصدرون عنه وكذا من كان في حكم أهل مكة من أهل
~~المواقيت ومن دونها إلى مكة لأنهم في حكم أهل مكة بدليل جواز دخولهم مكة
~~بغير إحرام وإنما كان طواف الصدر واجبا لقوله - عليه السلام - من حج هذا
~~البيت فليكن آخر عهده به الطواف والأمر للوجوب فإن تشاغل بمكة بعد طواف
~~الصدر فليس عليه طواف آخر وعن أبي حنيفة أنه إذا أقام بعده إلى العشاء
~~استحب له أن يطوف طوافا آخر ليكون مودعا للبيت من غير فاصلة ومن نفر ولم
~~يطف للصدر فإنه يرجع ما لم يتجاوز الميقات فإن ذكر بعد مجاوزته الميقات لم
~~يرجع ويلزمه دم فإن رجع رجع بعمرة ويبتدئ بطوافها لأنه تعين عليه بالإحرام
~~فإذا فرغ من عمرته طاف للصدر وسقط عنه الدم (قوله ثم يعود إلى أهله) في هذا
~~إشارة إلى كراهة المجاورة وقد صرح به في المستصفى فقال تكره المجاورة بمكة
~~عند أبي حنيفة لخوف الملل وقلة الحرمة وسقوط الهيبة وخوف الوقوع في
# PageV01P161
# الذنب فإن الذنب فيها عظيم القبح أقبح منه في غيرها وعندهما لا تكره
~~المجاورة بل هي أفضل.
# (قوله فإن لم يدخل المحرم مكة وتوجه إلى عرفات ووقف بها على ما قدمناه
~~فقد سقط عنه طواف القدوم) لأنه إنما يلزمه لدخول مكة ولم يدخل كما لا يلزمه
~~تحية المسجد إذا لم يدخله (قوله ولا شيء عليه لتركه) لأنه سنة وبترك السنن
~~لا يجب الجابر (قوله ومن أدرك الوقوف بعرفة ما بين زوال الشمس من يوم عرفة
~~إلى طلوع الفجر من يوم النحر فقد أدرك الحج) سواء كان عالما بها أو جاهلا
~~ولو وقف قبل الزوال لم يعتد به وقال مالك وقت الوقوف من ms0313 طلوع الشمس من يوم
~~عرفة قال في الهداية إذا وقف بعد الزوال فأفاض من ساعته أجزأه عندنا لقوله
~~- عليه الصلاة والسلام - «من وقف بعرفة ساعة من ليل أو نهار فقد تم حجه»
~~إلا أنه إذا وقف من النهار وجب عليه أن يمد الوقوف إلى بعد الغروب فإن لم
~~يفعل فعليه دم وإن وقف بعد الغروب لم يجب عليه امتداد (قوله ومن اجتاز
~~بعرفة وهو نائم أو مغمى عليه أو لم يعلم أنها عرفة أجزأه ذلك عن الوقوف)
~~وهذا إذا أحرم وهو مفيق ثم أغمي عليه حال الوقوف فإنه يجزئه الوقوف إجماعا
~~لأن ما هو الركن قد وجد وهو الوقوف فلا يمنعه الإغماء والنوم كركن الصوم
~~وإنما اختل منه النية وهي ليست بشرط لكل ركن وإن أغمي عليه قبل الإحرام
~~فأهل عنه أحد من رفقته أو غيرهم ووقفه بالمناسك كلها أجزأه عند أبي حنيفة
~~خلافا لهما كذا في الوجيز ولو ضاق على المحرم وقت العشاء بحيث لا يتسع
~~لأربع ركعات ولم يصل العشاء وكان يخشى إذا اشتغل بالصلاة فاته إتيان عرفة
~~للوقوف فإنه يترك الصلاة ويذهب إلى عرفة لأن أداء فرض الصلاة وإن كان آكد
~~ففي فوات الحج مشقة عظيمة لأنه يحتاج في قضائه إلى مال كثير خطير وسفر بعيد
~~وعام قابل بخلاف فوت الصلاة فإن قضاءها يسير والله تعالى يقول {يريد الله
~~بكم اليسر ولا يريد بكم العسر} [البقرة: 185] .
# (قوله والمرأة في جميع ذلك كالرجل) لأنها مخاطبة كالرجال (قوله غير أنها
~~لا تكشف رأسها) لأنها عورة والإحرام لا يبيح كشف العورات ولهذا قالوا إن
~~لها أن تلبس المخيط والخمار والخف (قوله وتكشف وجهها) لقوله - عليه السلام
~~- «إحرام المرأة في وجهها» ولو سدلت شيئا على وجهها وجافته جاز لأنه بمنزلة
~~الاستظلال بالمحمل (قوله ولا ترفع صوتها بالتلبية) لأن صوتها عورة (قوله
~~ولا ترمل في الطواف) لأنه لا يؤمن أن ينكشف بذلك شيء من بدنها (قوله ولا
~~تسعى بين الميلين الأخضرين) أي لا ترمل في بطن الوادي لأن ذلك لإظهار الجلد
~~والمرأة ms0314 ليست من أهله (قوله ولا تحلق رأسها ولكن تقصر) لأن الحلق في النساء
~~مثله كحلق اللحية في الرجال ولا تستلم الحجر بحضرة الرجال لأنها ممنوعة من
~~مماستهم والله أعلم.
### | [باب القران]
# هو مشتق من اقتران الشيء بالشيء في اللغة وفي الشرع عبارة عن الجمع بين
~~إحرام العمرة والحج وأفعالهما في سفر واحد وكان ينبغي أن يقدم القران لأنه
~~أفضل إلا أنه قدم الإفراد من حيث الترقي من الواحد إلى الاثنين والواحدة
~~قبل الاثنين قال - رحمه الله - (القران عندنا أفضل من التمتع والإفراد) .
# وقال الشافعي الإفراد أفضل وقال مالك التمتع أفضل من القران لنا ما روي
~~أن «أنس بن مالك قال كنت آخذا بزمام ناقة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وهي تقصع بجرتها ولعابها يسيل على كتفي وهو يقول لبيك بحجة وعمرة معا» كذا
~~في النهاية ولأن في القران زيادة نسك وهو إراقة الدم قال - عليه السلام -
~~«أفضل الحج العج والثج» ولأن فيه استدامة الإحرام بهما من الميقات إلى أن
~~يفرغ منهما ولا كذلك التمتع.
# والمراد من قوله أفضل من الإفراد أي من إفراد كل واحد منهما بإحرام على
~~حدة لا أن يكون المراد أن يأتي بأحدهما لا غير لأنه إذا لم يأت إلا بأحدهما
~~فالقران أفضل بلا خلاف إذ لا يشك أحد أن الحج وحده أو العمرة وحدها
# PageV01P162
# لا يكون أفضل منهما جميعا وهذا كما يقال في صلاة النفل إن أربعا أفضل من
~~اثنين عند أبي حنيفة يفهم من هذا أن الإتيان بأربع بتسليمة واحدة أفضل من
~~الإتيان بهن بتسليمتين أما إذا اقتصر على اثنتين لا غير فلا خلاف لأحد أن
~~الأربع أفضل فعلم بهذا أن قوله القران أفضل من الإفراد أي من إفراد الحج
~~والعمرة بعد الإتيان بهما جميعا أما إذا لم يأت إلا بأحدهما فلا خلاف حينئذ
~~في أن القران يكون أفضل (قوله وصفة القران أن يهل بالعمرة والحج معا من
~~الميقات) قدم العمرة لأن الله تعالى قدمها بقوله {فمن تمتع بالعمرة إلى
~~الحج} [البقرة: 196] ولأن أفعالها ms0315 مقدمة على أفعال الحج
# (قوله ويقول عقيب الصلاة اللهم إني أريد العمرة والحج فيسرهما لي) أي
~~اقطع موانعهما عني (قوله وتقبلهما مني) وفي بعض النسخ اللهم إني أريد الحج
~~والعمرة بتقديم ذكر الحج تبركا بقوله تعالى وأتموا الحج والعمرة لله فمن
~~مال إلى الأول قال لأن أفعال العمرة مقدمة على أفعال الحج (قوله فإذا دخل
~~مكة ابتدأ فطاف بالبيت سبعة أشواط يرمل في الثلاث الأول) لأنه طواف بعده
~~سعي ويصلي ركعتي الطواف (قوله ويسعى بعدها بين الصفا والمروة وهذه أفعال
~~العمرة ثم يطوف بعدها طواف القدوم ويسعى) كما قلنا في المفرد ولا يحلق بين
~~العمرة والحج لأن ذلك جناية على إحرام الحج فإن حلق بعد طواف العمرة وسعيها
~~وبين طواف القدوم فعليه دمان ولا يحل من عمرته وفي هذا تصريح بأنه يقع
~~جناية على الإحرامين جميعا فإن طاف القارن وسعى أولا للحج ثم طاف وسعى
~~للعمرة فالأول للعمرة والثاني للحج فإن طاف طوافين معا لحجته وعمرته ثم سعى
~~بعده سعيين أجزأه لأنه أتى بالمستحق عليه وقد أساء بتأخير سعي العمرة
~~وتقديم طواف القدوم عليه ولا دم عليه إجماعا أما عندهما فظاهر لأن التقديم
~~والتأخير في المناسك عندهما لا يوجب الدم وأما عند أبي حنيفة فطواف القدوم
~~سنة وتركه قطعا لا يوجب الدم فتقديمه أولى كذا في الهداية.
# (قوله فإذا رمى جمرة العقبة يوم النحر ذبح شاة أو بدنة أو بقرة أو سبع
~~بدنة أو سبع بقرة وهذا دم القران) فإن قيل فما الأفضل سبع بدنة أو شاة قيل
~~أيهما كان أكثر لحما فهو أفضل لأن بالكثرة يكثر نفع المساكين فلو أن القارن
~~حلق أولا ثم ذبح فعليه دم عند أبي حنيفة لأن عليه أن يذبح ثم يحلق وقال أبو
~~يوسف ومحمد لا شيء عليه لأن التقديم والتأخير عندهما لا يوجب الدم وكذا لو
~~ذبح قبل الرمي يجب عليه دم عند أبي حنيفة كذا في الخجندي وقوله وهذا دم
~~القران وهو دم نسك عندنا شكرا لله تعالى على توفيق الجمع بين ms0316 العبادتين لا
~~دم جبر حتى لا يجوز الأكل منه عندنا لأنه وجب شكرا لله تعالى لا لارتكاب
~~محظور كالأضحية وعند الشافعي دم جبر حتى لا يجوز الأكل منه عنده.
# (قوله فإن لم يكن له ما يذبح صام ثلاثة أيام في الحج آخرها يوم عرفة) ولا
~~يجوز صومها إلا بنية من الليل كسائر الكفارات وهو مخير في الصوم إن شاء
~~تابعه وإن شاء فرقه ويجوز أن يصوم الثلاثة الأيام قبل يوم السابع من ذي
~~الحجة إذا كان قد أحرم بالعمرة ولا يجوز قبل إحرام العمرة ولا بعد يوم عرفة
~~والأفضل أن يصوم قبل يوم التروية ويوم التروية ويوم عرفة لأن الصوم بدل عن
~~الهدي فيستحب تأخيره إلى آخر وقته رجاء أن يقدر على الهدي كما يستحب تأخير
~~التيمم إلى آخر الوقت رجاء أن يقدر على الماء (قوله فإن فاته الصوم) أي صوم
~~الثلاثة الأيام حتى دخل يوم النحر لم يجزه إلا الدم أي دم القران فإن لم
~~يقدر على الهدي وتحلل فعليه دمان دم للقران ودم للتحلل قبل الهدي وإن قدر
~~على الهدي في خلال صوم الثلاث أو بعدها قبل يوم النحر لزمه الهدي وسقط عنه
~~حكم الصوم وإن وجد الهدي بعد ما حلق قبل أن يصوم السبعة في أيام الذبح أو
~~بعدها فلا هدي عليه لأن التحلل بعد حصول المقصود بالحلق لا يغير حكم الخلف
~~(قوله ثم يصوم سبعة أيام إذا رجع إلى أهله)
# PageV01P163
# يعني بعد ما مضت أيام التشريق لأن الصوم فيها منهي عنه وليس صوم السبعة
~~بدلا عن الهدي فإنه يجوز صومها مع وجود الهدي كذا قال الجرجاني وإن لم يحل
~~حتى مضت أيام النحر ثم وجد الهدي فصومه تام ولا هدي عليه لأن الذبح مؤقت
~~بأيام النحر فإذا مضت فقد حصل المقصود وهو إباحة التحلل فصار كأنه تحلل ثم
~~وجد الهدي (قوله وإن صامها بمكة بعد فراغه من الحج جاز عندنا) يعني بعد مضي
~~أيام التشريق وعند الشافعي لا يجوز إلا بعد الرجوع والوصول إلى الوطن لأنه ms0317
~~معلق بالرجوع ولنا أن معنى رجعتم أي فرغتم من أعمال الحج لأن الفراغ سبب
~~الرجوع إلى أهله فجاز الأداء بعد وجوب السبب.
# (قوله فإن لم يدخل القارن مكة وتوجه إلى عرفات فقد صار رافضا لعمرته
~~بالوقوف) هذا إذا توجه قبل أن يطوف لها أربعة أشواط أما إذا طاف لها أربعة
~~أشواط أو طاف لها ولم يسع بين الصفا والمروة فإنه لا يكون رافضا ويكون
~~قارنا ودم القران على حاله واجب وعليه أن يقضي ما بقي من طواف العمرة بعد
~~طواف الزيارة ويسعى ثم إنه لا يصير رافضا بمجرد التوجه هو الصحيح من مذهب
~~أبي حنيفة والفرق له بين مصلي الظهر يوم الجمعة إذا توجه إليها وبين هذا
~~التوجه أن الأمر هناك بالتوجه وهو متوجه بعد أداء الظهر والتوجيه هنا منهي
~~عنه قبل أداء العمرة فافترقا (قوله وبطل عنه دم القران) لأنه لما ارتفضت
~~العمرة صار كالمفرد والمفرد لا دم عليه (قوله وعليه دم لرفض العمرة) وهو دم
~~جبر لا يجوز الأكل منه (قوله وعليه قضاؤها) يعني بعد أيام التشريق لأنه
~~بشروعه فيها أوجبها على نفسه فقد وجد منه الوجوب ولم يوجد منه الأداء فلزمه
~~القضاء والله أعلم.
### | [باب التمتع]
# (باب التمتع) قدم القران على التمتع لأنه أفضل منه والتمتع في اللغة
~~الترفه وفي الشرع عبارة عن الجمع بين إحرام العمرة وأفعالها أو أكثر
~~أفعالها وإحرام الحج وأفعاله في أشهر الحج من غير إلمام صحيح بأهله قال -
~~رحمه الله - (التمتع عندنا أفضل من الإفراد) هذا هو الصحيح وعن أبي حنيفة
~~أن الإفراد أفضل لأن المتمتع سفره واقع لعمرته بدليل أنه إذا فرغ من العمرة
~~صار مكيا في حق الميقات لأنه يقيم بمكة حلالا ثم يحرم للحج من المسجد
~~الحرام والمفرد سفره واقع لحجته والحج فريضة والعمرة سنة والسفر الواقع
~~للفرض أفضل من السفر الواقع للسنة وجه القول الأول أن في التمتع جمعا بين
~~العبادتين فأشبه القران ثم فيه زيادة نسك وهو إراقة الدم وسفره واقع لحجته
~~وإن تخللت العمرة لأنها تبع ms0318 للحج كتخلل السنة بين الجمعة والسعي إليها.
# (قوله والمتمتع على وجهين متمتع يسوق الهدي ومتمتع لا يسوق الهدي) ومعنى
~~التمتع الترفق بأداء النسكين في سفر واحد من غير أن يلم بأهله بينهما
~~إلماما صحيحا يحترز عن الإلمام الفاسد فإنه لا يمنع صحة التمتع عند أبي
~~حنيفة والإلمام هو النزول بأهله والإلمام الصحيح إنما يكون في المتمتع الذي
~~لا يسوق الهدي أما إذا ساق الهدي فإلمامه فاسد لا يمنع صحة التمتع خلافا
~~لمحمد (قوله وصفة المتمتع الذي لا يسوق الهدي أن يبتدئ من الميقات فيحرم
~~بعمرة ويدخل مكة ويطوف ويسعى ويحلق أو يقصر وقد حل من عمرته) وهذا هو تفسير
~~العمرة فإن قلت لم لا يكون في العمرة طواف القدوم ولا طواف
# PageV01P164
# الصدر قلت أما طواف القدوم فلأن المعتمر عند قدومه إلى البيت تمكن من
~~أداء الطواف الذي هو ركن في هذا النسك فلا يشتغل بغيره بخلاف الحج فإنه عند
~~قدومه لا يتمكن من الطواف الذي هو ركن الحج فأتى بالطواف المسنون إلى أن
~~يجيء وقت الطواف الذي هو ركن وأما طواف الصدر فإن معظم الركن في العمرة
~~الطواف وما هو معظم ركن في النسك لا يتكرر عند الصدر كالوقوف في الحج لأن
~~الشيء الواحد لا يجوز أن يكون معظم الركن في النسك وهو بعينه غير ركن في
~~ذلك النسك كذا في النهاية.
# (قوله ويقطع التلبية إذا ابتدأ بالطواف) يعني عند استلام الحجر لأن
~~المقصود من العمرة هو الطواف فيقطعها عند افتتاحه (قوله ثم يقيم بمكة
~~حلالا) إلى وقت إحرام الحج لأنه لم يبق عليه من أفعالها شيء (قوله فإذا كان
~~يوم التروية أحرم بالحج من المسجد) هذا الوقت ليس بلازم بل إن شاء أحرم
~~بالحج قبل يوم التروية وما تقدم إحرامه بالحج فهو أفضل لأن فيه إظهار
~~المسارعة والرغبة في العبادة كذا في النهاية وقوله من المسجد التقييد
~~بالمسجد للأفضلية وأما الجواز فجميع الحرم ميقات (قوله وفعل ما يفعله الحاج
~~المفرد) إلا أنه لا يطوف طواف التحية لأنه لما حل ms0319 صار هو والمكي سواء ولا
~~تحية للمكي كذلك هذا ويرمل في طواف الزيارة ويسعى بعده لأنه أول طواف له في
~~الحج بخلاف المفرد لأنه قد طاف للقدوم وسعى ولو كان هذا المتمتع بعدما أحرم
~~بالحج طاف تطوعا وسعى قبل أن يروح إلى منى لم يرمل في طواف الزيارة ولا
~~يسعى بعده لأنه قد أتى بذلك مرة (قوله وعليه دم) أي دم التمتع (قوله فإن لم
~~يجد صام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجع إلى أهله) ويجوز أن يصوم هذه
~~الثلاثة بعد إحرام العمرة قبل إحرام الحج بشرط أن يكون في أشهر الحج ولا
~~يجوز أن يصومها قبل إحرام العمرة فإن صامها بعد إحرام العمرة قبل أن يطوف
~~لها جاز.
# (قوله فإن أراد المتمتع أن يسوق الهدي أحرم وساق هديه) وهذا هو الوجه
~~الثاني من التمتع وهو أفضل من الأول الذي لم يسق وإنما قدم الوجه الأول على
~~هذا مع أن هذا أفضل لأن هذا وصف زائد وتقديم الذات أولى من تقديم الصفات
~~قال في النهاية إذا ساق المتمتع الهدي ففيه قيد لا بد من معرفته وهو أنه في
~~هدي المتعة إنما يصير محرما بالتقليد والتوجه إذا حصلا في أشهر الحج أما
~~إذا لم يحصلا فيها لا يصير محرما ما لم يدرك الهدي ويسير معه لأن تقليد هدي
~~المتعة في غير الأشهر لا يعتد به ويكون تطوعا وهدي التطوع ما لم يدركه
~~ويسير معه لا يصير محرما.
# (قوله وإذا كانت بدنة قلدها بمزادة) أي قطعة من أدم أو نعل أو شيء من
~~لحاء الشجر والتقليد أولى من التجليل لأن التقليد ذكر في القرآن قال الله
~~تعالى {ولا الهدي ولا القلائد} [المائدة: 2] فثبتت شرعية التقليد بالكتاب
~~والسنة والتجليل ما ثبت إلا بالسنة وهو غير مقصود للإعلام خاصة بل يشاركه
~~في ذلك معان أخر وهي دفع الذباب ودفع الحر والبرد والتقليد للإعلام خاصة من
~~غير مشاركة وصورة التقليد أن يربط على عنق بدنته قطعة من أدم أو نعل
~~والمعنى به أن هذا ms0320 أعد لإراقة الدم فيصير جلدة عن قريب مثل هذه القطعة من
~~الجلد حتى لا يمنع من الماء والعلف إذا علم أنه هدي وهذا إنما يكون فيما
~~يغيب عن صاحبه كالإبل والبقر أما الغنم فإنه يضيع إذا لم يكن معه صاحبه
~~فلهذا لا يقلد والأولى أن يلبي ثم يقلد لأنه يصير محرما بالتقليد والتوجه
~~معه فكان تقديم التلبية أولى ليكون شروعه في الإحرام بها لا بالتقليد (قوله
~~ويشعر البدنة عند أبي يوسف ومحمد) ولا يسن الإشعار في غير الإبل وصفته أن
~~يطعن في أسفل السنام من الجانب الأيمن بإبرة أو سنان حتى يخرج منه الدم ثم
~~يلطخ السنام بذلك إعلاما للناس أنه قربة لله تعالى.
# (قوله وهو أن يشق سنامها من الجانب الأيمن) .
# وفي الهداية الأشبه الأيسر أي الأشبه إلى الصواب في الرواية لأن الهدايا
~~كانت مقبلة إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وكان يدخل بين كل بعيرين
~~من قبل الرأس وكان
# PageV01P165
# الرمح بيمينه لا محالة فكان يقع طعنه أولا على يسار البعير فإن كانت
~~البدنة صعبة جاز أن يشق من أي الجانبين شاء على حسب قدرته (قوله ولا يشعر
~~عند أبي حنيفة) إنما ذكر قولهما قبل قوله لأنه كان يرى الفتوى على قولهما
~~ذكر في الهداية أن الإشعار مكروه عند أبي حنيفة وعندهما حسن وعند الشافعي
~~سنة لأنه مروي عن النبي - عليه السلام - ولهما أن المقصود من التقليد أن لا
~~يهاج ولا يؤذي إذا ورد ماء أو كلأ أو يرد إذا ضل فإنه في الإشعار أتم لأنه
~~ألزم لأن القلادة قد تحل أو تسقط والإشعار لا يفارقها فكان ألزم لها من
~~التقليد ولأن التقليد مباين لها يحتمل المزايلة والإشعار متصل بها لا يحتمل
~~الانفصال فمن هذا الوجه ينبغي أن يكون سنة إلا أنه عارضه كونه مثلة فقالا
~~بحسنه ولأبي حنيفة أنه مثلة والمثلة منهي عنها ولو وقع التعارض بكونه مثلة
~~وكونه سنة فالترجيح للمحرم لأن «النبي - عليه الصلاة والسلام - نهى عن
~~إيلام الحيوان إلا لمأكلة» وهذا إيلام لغير مأكلة ms0321 ولأن الإحرام يحرم ما كان
~~مباحا فأما أن يبيح ما كان محظورا فلا والإشعار مكروه قبل الإحرام فكذا
~~بعده.
# (قوله فإذا دخل مكة طاف وسعى) أولا وطوافه وسعيه هذا للعمرة (قوله ولم
~~يتحلل حتى يحرم بالحج يوم التروية) هذا ليس بلازم حتى لو أحرم يوم عرفة جاز
~~(قوله فإن قدم الإحرام قبله جاز) وكلما عجل فهو أفضل لما فيه من المسارعة
~~(قوله وعليه دم) وهو دم التمتع وقد فعله بالهدي الذي ساقه (قوله فإذا حلق
~~يوم النحر فقد حل من الإحرامين جميعا) أي إحرام العمرة والحجة جميعا.
# قوله (وليس لأهل مكة تمتع ولا قران) وكذا أهل المواقيت ومن دونها إلى مكة
~~ومن فعل ذلك منهم كان مسيئا وعليه لأجل إساءته دم وهو دم جناية لا يجوز
~~الأكل منه ولا يجزئه الصوم عنه وإن كان معسرا لا يجد ثمن الهدي (قوله وإنما
~~لهم الإفراد خاصة) ولو خرج المكي إلى الكوفة وقرن صح قرانه لأن عمرته وحجته
~~ميقاتان والإلمام لا يؤثر فيه ولو أحرم بعدما خرج إلى الكوفة بعمرة ثم دخل
~~مكة فحج لم يكن متمتعا لأن الإلمام بأهله يبطل تمتعه فصار كالكوفي إذا رجع
~~إلى أهله (قوله وإذا عاد المتمتع إلى بلده بعد فراغه من العمرة ولم يكن ساق
~~الهدي بطل تمتعه) لأنه ألم بأهله بين النسكين إلماما صحيحا وبه يبطل التمتع
~~وإذا ساق الهدي فإلمامه لا يكون صحيحا ولا يبطل تمتعه عندهما.
# وقال محمد يبطل تمتعه لأنه أداهما بسفرين ولأنه ألم بأهله ولهما أن العود
~~مستحق عليه لأجل الحلق لأن الحلق مؤقت بالحرم وجوبا عند أبي حنيفة
~~واستحبابا عند أبي يوسف والعود يمنع صحة الإلمام وقيد بالمتمتع إذ القارن
~~لا يبطل قرانه بالعود إلى بلده والتقييد ببلده قولهم جميعا أما إذا رجع إلى
~~غير بلده كان متمتعا عند أبي حنيفة ويكون كأنه لم يخرج من مكة وعندهما لا
~~يكون متمتعا ويكون كأنه رجع إلى بلده ولا فرق عندهما بين أن ينوي الإقامة
~~في غير بلده خمسة عشر يوما أو لم ms0322 ينو وقيل من شرطه أن ينوي الإقامة خمسة
~~عشر يوما وقوله بعد فراغه
# PageV01P166
# من العمرة أي بعدما حلق أما قبل أن يحلق فإن تمتعه لا يبطل عندهما.
# وقال محمد يبطل.
# (قوله ومن أحرم بالعمرة قبل أشهر الحج فطاف لها أقل من أربعة أشواط ثم
~~دخلت أشهر الحج فتممها وأحرم بالحج كان متمتعا) لأن الإحرام عندنا شرط فيصح
~~تقديمه على أشهر الحج وإنما يعتبر أداء الأفعال فيها وقد وجد الأكثر فيها
~~وللأكثر حكم الكل (قوله وإن طاف لعمرته قبل أشهر الحج أربعة أشواط فصاعدا
~~ثم حج من عامه ذلك لم يكن متمتعا) لأنه أدى الأكثر قبل الأشهر فصار كما إذا
~~تحلل منها قبل الأشهر والأصل في المناسك أن الأكثر له حكم الكل والأقل له
~~حكم العدم فإذا حصل الأكثر قبل الأشهر فكأنها حصلت كلها قبل الأشهر وقد
~~ذكرنا أن المتمتع هو الذي يتمم العمرة والحج في الأشهر (قوله وأشهر الحج
~~شوال وذو القعدة وعشر من ذي الحجة) .
# فإن قيل كيف يكون الشهران وبعض الثالث أشهرا قيل إقامة لأكثر الثلاثة
~~مقام كلها وهل يوم النحر من الأشهر قال في الوجيز نعم وكلام الشيخ أيضا يدل
~~عليه وقال أبو يوسف ليس هو منها لأن الحج يفوت بطلوع الفجر يوم النحر
~~والعبادة لا تكون فائتة مع بقاء وقتها ولنا أن الله تعالى قال يوم الحج
~~الأكبر قيل هو يوم عرفة وقيل يوم النحر ويستحيل أن يسمى يوم الحج الأكبر
~~وليس منها ولأنه أول وقت لركن من أركان الحج وهو طواف الزيارة وركن العبادة
~~لا يكون في غير وقتها وفائدته فيمن حلف لا يكلمه في أشهر الحج فكلمه يوم
~~النحر فعند أبي يوسف لا يحنث وعندهما يحنث (قوله فإن قدم الإحرام بالحج
~~عليها جاز إحرامه) ولكنه يكره ويكون مسيئا.
# (قوله وانعقد حجا) وقال الشافعي ينعقد عمرة ثم إذا جاز عندنا تقديم
~~الإحرام على الأشهر لا يجوز شيء من أفعال الحج إلا في الأشهر وأصل الخلاف
~~أن الإحرام عنده ركن وعندنا شرط كالطهارة والطهارة يجوز تقديمها ms0323 على الوقت
~~ولو اعتمر في الأشهر وفرغ منها وحل ثم رجع إلى أهله وألم بهم حلالا ثم عاد
~~وحج من عامه ذلك لا يكون متمتعا ولو أنه لما حل من عمرته لم يخرج من الحرم
~~حتى أحرم بالحج أو خرج إلا أنه لم يجاوز الميقات حتى حج من عامه ذلك كان
~~متمتعا ولو عاد بعد ما حل من عمرته إلى غير أهله في موضع لأهله التمتع
~~والقران وحج من عامه ذلك كان متمتعا عند أبي حنيفة وصار كأنه لم يخرج من
~~مكة وعندهما لا يكون متمتعا ويكون لحوقه بهذا الموضع كلحوقه بأهله ولو
~~اعتمر في الأشهر ثم أفسدها وأتمها على الفساد ثم حج من عامه ذلك لم يكن
~~متمتعا فإن قضاها وحج من عامه ذلك فهو على ثلاثة أوجه في وجه يكون متمتعا
~~إجماعا وهو أنه لما فرغ من عمرته الفاسدة رجع إلى أهله ثم عاد وقضاها وحج
~~من عامه ذلك يكون متمتعا بالإجماع وفي وجه لا يكون متمتعا إجماعا وهو أنه
~~لما فرغ منها لم يخرج من الحرم أو خرج ولم يتجاوز الميقات حتى قضاها وحج من
~~عامه ذلك لم يكن متمتعا بالإجماع لأنه لما حل من عمرته الفاسدة صار كواحد
~~من أهل مكة ولا تمتع لأهل مكة وفي وجه اختلفوا فيه وهو أنه لما حل منها عاد
~~إلى غير أهله خارج الميقات ثم رجع وقضاها وحج من عامه لم يكن متمتعا عند
~~أبي حنيفة كأنه لم يخرج من مكة وعندهما يكون متمتعا لأن لحوقه بهذا الموضع
~~كلحوقه بأهله.
# (قوله وإذا حاضت المرأة عند الإحرام اغتسلت وأحرمت وصنعت ما يصنعه الحاج
~~غير أنها لا تطوف بالبيت حتى تطهر) لأنها منهية عن دخول المسجد والطواف
~~والغسل هنا للإحرام لا للصلاة وفائدته النظافة (قوله فإن حاضت بعد الوقوف
~~وطواف الزيارة انصرفت من مكة ولا شيء عليها لترك طواف الصدر) فإن طهرت قبل
~~أن تخرج من مكة لزمها طواف الصدر فإن جاوزت بيوت مكة ثم طهرت فليس عليها أن
~~تعود والله أعلم. ms0324
# PageV01P167
### | [باب الجنايات في الحج]
# لما فرغ من بيان أحكام المحرمين بدأ بما يعتريهم من العوارض من الجنايات
~~والإحصار والفوات والجناية اسم لفعل محرم شرعا سواء كان في مال أو نفس لكن
~~في الشرع يراد بإطلاق اسم الجناية الفعل في النفوس والأطراف فإنهم خصوا
~~الفعل في المال باسم وهو الغصب والجناية في هذا الباب عبارة عن ارتكاب
~~محظورات الإحرام قال - رحمه الله - (إذا تطيب المحرم فعليه الكفارة) ذكر
~~الكفارة مجملا حيث ذكر الطيب مطلقا من غير تقييد بعضو دون عضو ثم شرع في
~~بيان هذا المجمل فقال (وإن طيب عضوا كاملا فما زاد فعليه دم) العضو الكامل
~~مثل الرأس والفخذ والساق وما أشبه ذلك.
# (قوله وإن طيب أقل من عضو فعليه صدقة) لقصور الجناية.
# وقال محمد تجب بقدره من الدم اعتبارا للجزء بالكل.
# وفي المنتقى إذا طيب ربع عضو فعليه دم اعتبارا بالحلق ثم واجب الدم يتأدى
~~بالشاة في جميع المواضع إلا في موضعين نذكرهما فيما بعد إن شاء الله تعالى
~~وكل صدقة في الإحرام غير مقدرة فهي نصف صاع من بر إلا ما يجب بقتل القملة
~~والجرادة فإن كان الطيب في أعضاء متفرقة جمع ذلك كله فإن بلغ عضوا كاملا
~~وجب عليه دم وإن كان أقل وجبت عليه صدقة ولو طيب أعضاءه كلها كفته شاة
~~واحدة ولو طيب كل عضو في مجلس على حدة فعندهما عليه لكل عضو كفارة وعند
~~محمد إذا كفر للأول فعليه دم آخر للثاني وإن لم يكفر للأول كفاه دم واحد
~~قال في الفوائد إذا كان الطيب كثيرا فاحشا فعليه الدم وإن كان قليلا فصدقة
~~واختلفوا في الحد الفاصل بينهما فاعتبر الفقيه أبو جعفر الكثرة في نفس
~~الطيب فقال إن كان الطيب في نفسه كثيرا يستكثره الناظر مثل كفين من ماء
~~الورد وما أشبهه فهو كثير وما دونه قليل.
# وقال الإمام خواهر زاده إذا كان الطيب قليلا إلا أنه طيب به عضوا كاملا
~~فهو كثير وتكون العبرة للعضو لا للطيب ولو مس طيبا فلزق بيده مقدار ms0325 عضو
~~كامل وجب عليه الدم وإن كان أقل فصدقة والطيب هو كل شيء له رائحة مستلذة
~~كالزعفران والورس والكافور والعنبر والمسك وأشباه ذلك والخطمي طيب عند أبي
~~حنيفة.
# وكذا الزيت والشيرج طيب عند أبي حنيفة يلزمه باستعماله الدم لأن له رائحة
~~طيبة ويقتل الهوام ويزيل الشعث ويلين الشعر فتتكامل جناية بهذه الجملة فيجب
~~الدم.
# وقال أبو يوسف ومحمد ليس بطيب لأنه من الأطعمة إلا أن فيه ارتفاقا وهو
~~قتل الهوام وإزالة الشعث وهو جناية قاصرة فيلزمه فيه صدقة.
# وقال الشافعي إن استعمله في شعر رأسه فعليه دم لإزالة الشعث وإن استعمله
~~في بدنه فلا شيء عليه لانعدامه والفرق بين التفث والشعث أن التفث هو الوسخ
~~والشعث انتشار الشعر لقلة التعهد وهذا الخلاف في الزيت الخالص والشيرج
~~البحت أما المطيب فيجب فيه الدم بالاتفاق ويكره للمحرم أن يشم الريحان
~~والطيب فإن خضب رأسه بالحناء فعليه دم لأنه طيب قال - عليه الصلاة والسلام
~~- الحناء طيب وإن صار ملبدا فعليه دمان دم للطيب ودم للتغطية وذلك بأن يكون
~~جامدا غير مائع وهذا إذا غطاه يوما إلى الليل فإن كان أقل فصدقة وكذا إذا
~~غطى ربع رأسه يجب الدم وإن كان أقل فصدقة وفي الخجندي إذا خطبت المرأة كفها
~~بالحناء وهي محرمة وجب عليها دم وهذا يدل على أن الكف عضو كامل لأنه أوجب
~~في تطيبه الدم.
# (قوله وإن لبس ثوبا مخيطا أو غطى رأسه يوما كاملا فعليه دم) المخيط اسم
~~لثلاثة أشياء القميص والسراويل والقباء وهذا إذا لبسه اللبس المعتاد أما
~~إذا اتزر بالقميص فلا شيء عليه وإن لبس المخيط أقل من يوم فعليه صدقة وعن
~~أبي يوسف إذا لبسه أكثر اليوم فعليه دم إقامة للأكثر مقام الكل وعن محمد
~~بحسابه من الدم ولو لبس اللباس كله القميص والقباء والسراويل والخفين يوما
~~كاملا فعليه دم واحد وإن لبس اللباس كله أياما إن لم ينزعه ليلا ولا نهارا
~~كفاه دم بالإجماع فإن ذبح الدم ثم دام على لبسه يوما كاملا فعليه دم آخر
~~بالإجماع ms0326 لأن الدوام عليه كلبسه مبتدأ وإن نزعه وعزم على تركه ثم لبس بعد
~~ذلك فإن كفر للأول فعليه كفارة أخرى
# PageV01P168
# بالإجماع وإن لم يكفر للأول فعليه كفارتان عندهما وقال محمد كفارة واحدة
~~ولو كان يلبسه بالنهار وينزعه بالليل للنوم من غير أن يعزم على تركه لم
~~يلزمه إلا دم واحد بالإجماع ولو اضطر إلى لبس قميص فلبس قميصين لم يجب إلا
~~كفارة واحدة (قوله أو غطى رأسه يوما كاملا فعليه دم) وكذا إذا غطاه ليلة
~~كاملة كذا في النهاية وسواء غطاه عامدا أو ناسيا أو نائما ومعناه إذا غطاه
~~التغطية المعتادة أما إذا حمل عليه إجانة أو عدل بر أو جوالقا أو ما أشبه
~~ذلك فلا شيء عليه ولو غطى بعض رأسه فالمروي عن أبي حنيفة أنه اعتبر الربع
~~اعتبارا بالحلق وعن أبي يوسف أنه يعتبر أكثر الرأس قال في قاضي خان ولا
~~يغطي فاه ولا ذقنه ولا عارضه قال في الوجيز وإن غطى ربع وجهه عامدا أو
~~ناسيا أو نائما فعليه دم وفي الأقل صدقة وليس للمرأة أن تنتقب وتغطي وجهها
~~فإن فعلت ذلك يوما كاملا فعليها دم ولا بأس للمحرم أن يلبس الخاتم وكذا
~~للمحرمة ولا بأس أن تلبس الحرير والحلي (قوله وإن كان أقل من ذلك فعليه
~~صدقة) وعن أبي يوسف إذا لبس أكثر من نصف يوم فعليه دم وعند محمد بقدره إن
~~لبس نصف يوم فعليه نصف شاة وإن كان أكثر فبقدره من الدم.
# (قوله وإن حلق ربع رأسه فصاعدا فعليه دم) وكذا إذا حلق ربع لحيته فصاعدا
~~فعليه دم وإن كان أقل فصدقة ولو حلق رأسه في ضرورة فعليه أي الكفارات شاء.
# وفي الينابيع قال أبو يوسف ومحمد في الرأس إن حلق أكثره فعليه دم وإلا
~~فصدقة ولو حلق عانته أو إبطيه أو نتفهما أو أحدهما فعليه دم وإن حلق من أحد
~~الإبطين أكثره فصدقة ولا فرق بين أن يحلق لنفسه أو يحلق له غيره بأمره أو
~~بغير أمره طائعا أو مكرها وإن حلق شاربه ms0327 أو قصه فعليه صدقة لأنه قليل وهو
~~تبع للحية وروي عن أبي حنيفة أن فيه الدم وإن حلق بعض عانته فعليه صدقة وإن
~~حلق صدره أو ساقه فعليه صدقة وإن حلق المحرم رأس غيره أو قص أظافير غيره
~~فعليه صدقة والمحلوق إن كان محرما فعليه دم سواء كان طائعا أو مكرها أو
~~نائما ولا يرجع به على الحالق لأنه قد نال به الراحة والزينة وإن ألبس
~~المحرم حلالا مخيطا أو طيبه فلا شيء عليه بالإجماع وكذا إذا قتل قملا على
~~غيره كذا في الفتاوى قال في الكرخي إذا حلق المحرم رأس حلال فعليه صدقة
~~لأنه استمتاع حظره الإحرام من جميع الوجوه فإذا فعله المحرم بالحلال لزمته
~~الكفارة فقوله من جميع الوجوه يحترز من المحرم إذا ألبس محرما قميصا لأنه
~~غير محظور من جميع الوجوه فلا شيء على الملبس ألا ترى أنه لو لبسه على غير
~~الوجه المعتاد لم يلزمه شيء (قوله وإن حلق مواضع المحاجم من الرقبة فعليه
~~دم عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد صدقة) وهو صفحتا العنق وما بين الكاهلين من الرقبة
~~ولو حلق الرقبة كلها فعليه دم بالإجماع لأنها عضو كامل يقصد به الحلق
~~المحجمة بكسر الميم قارورة الحجام وكذا المحجم بغير الهاء والمحجم بفتح
~~الميم والجيم موضع المحجمة من العنق كذا في النهاية.
# (قوله وإن قص أظافير يديه ورجليه فعليه دم) وإن كان ذلك في مجالس فكذا
~~عند محمد عليه دم واحد إلا إذا تخللت الكفارة وعندهما يجب أربعة دماء إن
~~قلم في كل مجلس يدا أو رجلا وأما إذا حلق رأسه في أربعة مجالس في كل مجلس
~~الربع لم يجب إلا دم واحد بالإجماع لأن الرأس متحد (قوله وإن قص يدا أو
~~رجلا فعليه دم) إقامة للربع مقام الكل كما في الحلق (قوله وإن قص أقل من
~~خمسة أظافير فعليه صدقة) أي لكل ظفر صدقة نصف صاع من حنطة إلا أن يبلغ دما
~~فينقص نصف صاع.
# وقال محمد يجب بحسابه من الدم.
# وقال زفر ms0328 يجب الدم بقص ثلاثة أظافير منها لأن في أظافير اليد الواحدة دما
~~والثلاثة أكثرها وللأكثر حكم الكل ولنا أن الدم في الأصل إنما وجب بقص
~~اليدين والرجلين واليد الواحدة ربع ذلك فيجعل بمنزلة الكمال كربع الرأس في
~~الحلق فلا يمكن أن يقام الأكثر فيه مقام الكل (قوله وإن قص خمسة أظافير
~~متفرقة من يديه ورجليه فعليه صدقة وهذا عندهما.
# وقال محمد عليه الدم) كما لو حلق ربع الرأس من مواضع متفرقة ولهما أن
~~كمال الجناية بنيل
# PageV01P169
# الراحة والزينة والتقليم على هذا الوجه يشينه ولا راحة فيه وإذا تقاصرت
~~الجناية وجبت الصدقة ثم إذا وجبت الصدقة عندهما فذلك في كل ظفر طعام مسكين
~~إلا أن يبلغ دما فينقص حينئذ ما شاء ولو انكسر ظفره فتعلق فقلعه فلا شيء
~~عليه لأنه بالانكسار خرج عن حد النماء والزيادة فأشبه اليابس من شجر الحرم
~~حتى لو كان بحيث لو تركه ينمو فعليه صدقة ولو قطع كفه وفيه أظفاره أو خلع
~~جلدة من رأسه بشعرها فلا شيء عليه.
# (قوله وإن تطيب أو لبس أو حلق من عذر فهو مخير إن شاء ذبح شاة وإن شاء
~~تصدق على ستة مساكين بثلاثة أصوع من الطعام وإن شاء صام ثلاثة أيام) لقوله
~~تعالى {فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية من صيام أو صدقة أو
~~نسك} [البقرة: 196] فالصوم يجزئه في أي موضع شاء ويجزئه إن شاء تابعه وإن
~~شاء فرقه وكذا الصدقة تجزئه عندنا حيث أحب إلا أنها تستحب على مساكين الحرم
~~ويجوز فيها التمليك والإباحة أعني التغذية والتعشية عندهما وقال محمد لا
~~يجزئه إلا التمليك وأما النسك وهو الذبح فلا يجزئه إلا في الحرم بالاتفاق
~~لأن الإراقة لم تعرف قربة إلا في زمان مخصوص كالتضحية أو مكان مخصوص وهو
~~الحرم (قوله إن شاء ذبح شاة) فيه إشارة إلى أن الواجب عليه الذبح لا غير
~~حتى لو سرقت المذبوحة وقد ذبحت في الحرم أو هلكت بآفة بعد الذبح لا يجب
~~عليه شيء.
# (قوله فإن قبل ms0329 أو لمس بشهوة فعليه دم) قال الخجندي سواء أنزل أو لم ينزل
~~وفي قاضي خان اشتراط الإنزال لوجوب الدم باللمس قال وهو الصحيح وإن نظر إلى
~~فرج امرأة بشهوة فأمنى لا شيء عليه كما لو تفكر فأمنى وكذا الاحتلام،
~~والرجل والمرأة في ذلك سواء لأن الاستمتاع يحصل لها كما يحصل له وإن استمنى
~~بكفه فأنزل فعليه دم عند أبي حنيفة وإن أولج في بهيمة فأنزل فعليه دم ولا
~~يفسد حجه ولا عمرته وإن لم ينزل لا دم عليه وقال الشافعي يفسد حجه وعمرته.
# (قوله من جامع في أحد السبيلين عامدا أو ناسيا قبل الوقوف بعرفة فسد حجه
~~وعليه شاة) .
# وقال الشافعي بدنة اعلم أن الشيخ سوى بين السبيلين وعن أبي حنيفة في غير
~~القبل روايتان إحداهما أنه كالفرج لأنه وطء يوجب الغسل من غير إنزال
~~والثانية لا يفسد حجه ولا عمرته لتقاصر معنى الوطء ولهذا لم يجب الحد عنده
~~لأنه وطء في موضع لا يتعلق به وجوب المهر فلا يتعلق به فساد الحج وعندهما
~~هو كالفرج لأن فيه الحد عندهما ولو جامع المحرمة وهي نائمة أو مكرهة أو كان
~~المجامع صبيا أو مجنونا فهو سواء في وجوب الدم وفساد الحج (قوله ويمضي في
~~الحج كما يمضي من لم يفسد حجه) لأن إحرام الحج لا يجوز التحلل منه إلا
~~بأداء أفعاله أو بالإحصار (قوله وعليه الحج من قابل) لأن الإحرام الأول لم
~~يقع موقع الواجب فبقي الوجوب بحاله فإن جامع جماعا آخر قبل الوقوف بعرفة
~~فعليه شاة أخرى عندهما.
# وقال محمد لا شيء عليه إلا أن يكون كفر عن الوطء الأول.
# (قوله وليس عليه أن يفارق امرأته إذا حج بها في القضاء) .
# وقال زفر إذا أحرما افترقا وقال مالك إذا خرجا من بلدهما افترقا وقال
~~الشافعي إذا انتهيا إلى المكان الذي جامعها فيه افترقا والمراد بالفرقة أن
~~يأخذ كل واحد منهما طريقا غير طريق الآخر (قوله وإن جامع بعد الوقوف بعرفة
~~لم يفسد حجه) لقوله - عليه السلام - «من وقف بعرفة فقد ms0330 تم حجه» (قوله وعليه
~~بدنة) لأنه أعلى أنواع الجناية فيتغلظ موجبها فإن جامع ثانيا فعليه شاة
~~لأنه وقع في حرمة إحرام مهتوك فيكفيه شاة كذا في النهاية (قوله وإن جامع
~~بعد الحلق فعليه شاة) لبقاء إحرامه في حق النساء دون لبس المخيط
# PageV01P170
# والطيب فخففت الجناية فاكتفى بالشاة وكذا بعد الطواف قبل الحلق لأنه ما
~~لم يحلق أو يقصر باق على الإحرام.
# (قوله ومن جامع في العمرة قبل أن يطوف لها أربعة أشواط أفسدها ومضى فيها
~~وقضاها وعليه شاة وإن جامع بعدما طاف لها أربعة أشواط فعليه شاة) ولا تفسد
~~عمرته.
# وقال الشافعي تفسد في الوجهين وعليه بدنة اعتبارا بالحج إذ هي فرض عنده
~~كالحج ولنا أنها سنة فكانت أحط رتبة فتجب فيها الشاة (قوله ومن جامع ناسيا
~~كمن جامع عامدا) لأن حالة الحج مذكرة وله أمارات ظاهرة وهو الشعث والبعد عن
~~الوطن فلم يعتبر نسيانه ولهذا قلنا إن ما يفسد الصلاة يستوي فيه النسيان
~~والعمد لأن حالتها مذكرة وسواء كانت المرأة صغيرة أو كبيرة أو مجنونة.
# (قوله ومن طاف طواف القدوم محدثا فعليه صدقة وإن كان جنبا فعليه شاة) قال
~~الخجندي وحكم الحائض والنفساء كحكم الجنب.
# وفي المبسوط لو طاف للقدوم محدثا أو جنبا لا شيء عليه لأنه لو تركه أصلا
~~لم يكن عليه شيء فكذا إذا ترك الطهارة فيه وعن محمد يلزمه صدقة كذا في
~~النهاية ثم الطهارة ليست بشرط في الطواف عندنا واختلف المشايخ هل هي سنة أو
~~واجبة فقال ابن شجاع سنة لأن الطواف يصح من غير وجودها.
# وقال أبو بكر الرازي واجبة وهو الأصح لأنه يجب بتركها الجابر.
# وفي الهداية إذا شرع في هذا الطواف وهو سنة يصير واجبا بالشروع ويدخله
~~نقص بترك الطهارة فيجبر بالصدقة إظهارا لدنو رتبته عن الواجب بإيجاب الله
~~تعالى وهو طواف الزيارة وكذلك الحكم في كل طواف هو تطوع (قوله فعليه صدقة)
~~يعني لكل شوط إلا أن يبلغ دما فينقص نصف صاع (قوله ومن طاف طواف الزيارة
~~محدثا فعليه شاة) لأنه ms0331 أدخل النقص في الركن فكان أفحش من الأول وهو طواف
~~القدوم فيجبر بالدم وكذا لو طاف أكثره محدثا لأن للأكثر حكم الكل (قوله وإن
~~كان جنبا فعليه بدنة) لأن الجناية أغلظ من الحدث فتجبر بالبدنة إظهارا
~~للتفاوت ولأن المنع في الجنابة من وجهين الطواف ودخول المسجد وفي الحدث من
~~وجه واحد فلتفاحش النقصان أوجبنا البدنة وكذا إذا طاف أكثره جنبا لأن
~~للأكثر حكم الكل.
# فإن قيل من أين وقع الفرق بين هذا وبين الصلاة والصوم حيث لا يقام أكثر
~~ركعات الصلاة مقام كلها ولا صوم أكثر النهار مقام كله وهنا يقام الأكثر
~~مقام الكل قيل لأن الصلاة والصوم لا يتجزأ ولا يتعدد بل هي عبادة واحدة
~~تؤدى في مكان واحد والمشقة فيها يسيرة فلم يقم الأكثر فيهما مقام الكل
~~والحج أفعاله متعددة وتؤدى في أمكنة مختلفة فأقيم الأكثر فيه مقام الكل
~~صيانة له عن الفساد وأمنا من الفوات قال - عليه السلام - «من وقف بعرفة فقد
~~تم حجه» وكذا إذا حلق أكثر الرأس صار متحللا كما إذا حلق كله وعلى هذا
~~الطواف كيف وقد أقيم أيضا في الصلاة والصوم الأكثر مقام الكل في مواضع
~~ليترجح جانب الوجود على جانب العدم كمن أدرك الإمام في الركوع يجعل اقتداءه
~~في أكثر الركعة كالاقتداء في جميعها في الاعتداد به وكذا المتطوع بالصوم
~~إذا نوى قبل الزوال يجعل وجود النية في أكثر النهار كوجودها في جميعه وكذا
~~في صوم رمضان عندنا كذا في النهاية (قوله والأفضل أن يعيد الطواف ما دام
~~بمكة ولا ذبح عليه) وفي بعض النسخ وعليه أن يعيد الطواف والتوفيق بينهما
~~أنه يؤمر بالإعادة في الجنابة إيجابا لفحش النقصان بسبب الجنابة وفي الحدث
~~استحبابا لقصوره بسبب الحدث ثم إذا أعاده وقد طافه محدثا لا ذبح عليه وإن
~~أعاده بعد أيام النحر لأن بعد الإعادة لا تبقى شبهة النقصان كذا في
~~الهداية.
# وفي الخجندي والوجيز إذا أعاده وقد طافه محدثا بعد أيام النحر فعليه دم
~~عند أبي حنيفة والصحيح ما في الهداية وأما ms0332 إذا أعاده وقد طافه جنبا إن
~~أعاده في أيام النحر لا شيء عليه وإن أعاده بعدها لزمه دم بالتأخير عند أبي
~~حنيفة وتسقط عنه البدنة وإن رجع إلى أهله وقد طافه جنبا فعليه أن يعود لأن
~~النقص كثير ويعود بإحرام جديد وإن لم يعد وبعث ببدنة أو ببقرة أجزأه إلا أن
~~الأفضل العود وإن رجع إلى أهله وقد طافه
# PageV01P171
# محدثا إن أعاد فطاف جاز وإن بعث بالشاة فهو أفضل لأن النقصان يسير وفيه
~~نفع للفقراء وإن لم يطف للزيارة أصلا حتى رجع إلى أهله فعليه أن يعود بذلك
~~الإحرام لانعدام التحلل منه إذ هو محرم من النساء أبدا حتى يطوف وقوله
~~والأفضل أن يعيد الطواف ثم إذا أعاده هل المعتبر الأول ويكون الثاني جابرا
~~له أو المعتبر الثاني والأول ينفسخ قال أبو الحسن الكرخي المعتبر الأول
~~والثاني جابر له.
# وقال أبو بكر الرازي المعتبر الثاني ويكون فسخا للأول وفائدته تظهر في
~~إعادة السعي فعلى قول الكرخي لا تجب إعادته وعلى قول الرازي تجب لأن الطواف
~~الأول قد انفسخ فكأنه لم يكن واتفقوا في المحدث أنه إذا أعاده أن المعتبر
~~هو الأول والثاني جابر له.
# (قوله ومن طاف طواف الصدر محدثا فعليه صدقة) هذا هو الأصح لأنه دون طواف
~~الزيارة وعن أبي حنيفة عليه شاة وإن طاف أقله محدثا فعليه صدقة في الروايات
~~كلها (قوله وإن كان جنبا فعليه شاة) وكذا إذا طاف أكثره جنبا فإن كان بمكة
~~أعاده وسقط عنه الدم ولا يجب عليه شيء بالتأخير اتفاقا.
# (قوله ومن ترك ثلاثة أشواط من طواف الزيارة فما دونها فعليه شاة) هذا إذا
~~لم يعده أما إذا أعاده في أيام النحر فلا شيء عليه وإن أعاده بعدها فعليه
~~صدقة وإن عاد إلى أهله قبل أن يطوفها فإنه يبعث شاة ويجزئه ذلك ولا يلزمه
~~الرجوع (قوله وإن ترك منه أربعة أشواط فصاعدا بقي محرما أبدا حتى يطوفها)
~~يعني من النساء لا غير فإن رجع إلى أهله لزمه أن يعود ويجزئه أن يعود بذلك ms0333
~~الإحرام ولا يحتاج إلى تجديده (قوله ومن ترك ثلاثة أشواط من طواف الصدر
~~فعليه صدقة) يعني لكل شوط صدقة إلا أن يبلغ دما فينقص نصف صاع (قوله وإن
~~ترك منه أربعة أشواط فعليه شاة) وكذا إذا تركه كله وما دام بمكة يؤمر
~~بالإعادة.
# (قوله ومن ترك السعي بين الصفا والمروة فعليه دم) لأن دم السعي من
~~الواجبات عندنا فيلزمه بتركه الدم فإن سعى جنبا أو سعت المرأة حائضا أو
~~نفساء فالسعي صحيح لأنه عبادة تؤدى في غير المسجد كالوقوف وكذا لو سعى
~~بعدما حل وجامع وكذا بعد الأشهر (قوله وحجه تام) احترز بهذا عن قول الشافعي
~~فإن السعي عنده فرض كطواف الزيارة.
# (قوله ومن أفاض من عرفات قبل الإمام فعليه دم) يعني قبل الإمام وقبل
~~الغروب أما بعد الغروب فلا شيء عليه فإن عاد قبل الغروب سقط عنه الدم على
~~الصحيح وإن عاد بعد الغروب لا يسقط في ظاهر الرواية ولا فرق بين أن يفيض
~~باختياره أو ند به بعيره.
# (قوله ومن ترك الوقوف بالمزدلفة فعليه دم) لأنه من الواجبات يعني إذا كان
~~قادرا أما إذا كان به ضعف أو علة أو امرأة تخاف الزحام
# PageV01P172
# فلا شيء عليه.
# (قوله ومن ترك رمي الجمار في الأيام كلها فعليه دم) ويكفيه دم واحد لأن
~~الجنس متحد والترك إنما يتحقق بغروب الشمس من آخر أيام الرمي وهو اليوم
~~الرابع وهو اليوم الثالث عشر وما دامت الأيام باقية فالإعادة ممكنة فيرميها
~~على الترتيب ثم بتأخيرها يجب الدم عند أبي حنيفة خلافا لهما (قوله وإن ترك
~~رمي يوم واحد فعليه دم) لأنه نسك تام فإن أعاده بالليل عقيبه فلا شيء عليه
~~وإن أعاده من الغد فعليه دم عند أبي حنيفة وعندهما لا شيء عليه (قوله وإن
~~ترك رمي إحدى الجمار الثلاث فعليه صدقة) يعني لكل حصاة صدقة إلا أن يبلغ
~~دما فينقص نصف صاع وإنما لم يجب دم لأن الكل في هذا اليوم نسك واحد (قوله
~~وإن ترك جمرة العقبة من يوم النحر فعليه دم) ms0334 لأن كل وظيفة هذا اليوم رمي
~~وكذا إذا ترك الأكثر منها وإن ترك منها حصاة أو حصاتين أو ثلاثا تصدق لكل
~~حصاة بنصف صاع إلا أن تبلغ دما فينقص ما شاء وإن ترك رمي جمرة العقبة في
~~غير أيام النحر لم يكن عليه إلا صدقة ولو أخر رمي جمرة العقبة من يوم النحر
~~إلى اليوم الثاني فعليه دم (قوله وإن أخر الحلق حتى مضت أيام النحر فعليه
~~دم عند أبي حنيفة وكذا إذا أخر طواف الزيارة) وعندهما لا شيء عليه في
~~الوجهين والخلاف في تأخير الرمي وفي تقديم نسك على نسك كالحلق قبل الرمي
~~والحلق قبل الذبح وهذا في المتمتع والقارن لأن الذبح واجب عليهما ولا كذلك
~~المفرد فإنه لا ذبح عليه وهذا إذا كان لغير عذر في تأخير طواف الزيارة أما
~~إذا كانت المرأة حائضا أو نفساء فطهرت بعد مضي أيام النحر فلا شيء عليها
~~وهذا إذا حاضت من قبل أيام النحر أما إذا حاضت في أثنائها وجب الدم
~~بالتفريط فيما تقدم كذا في الوجيز.
# (قوله وإن قتل المحرم صيدا أو دل عليه من قتله فعليه الجزاء كاملا) إنما
~~قال قتل ولم يقل ذبح لأنه لو ذبح فهو ميتة والميتة لا تسمى ذبيحا والصيد هو
~~الحيوان الممتنع بقوائمه أو بجناحيه المتوحش في أصل خلقته البري مأكولا كان
~~أو غير مأكول فقولنا الممتنع احترازا من الكلب والسنور وقولنا بقوائمه أو
~~بجناحيه احترازا من الحية والعقرب وجميع الهوام وقولنا المتوحش احترازا من
~~الدجاج والبط وقولنا في أصل خلقته احترازا عما توحش من النعم الأهلية
~~وقولنا البري احترازا من صيود البحر ومملوك الصيد ومباحه سواء والسباع كلها
~~صيود وفي شرحه الأسد حيوان ممتنع متوحش فيمنع المحرم من قتله كالضبع.
# وفي الفتاوى الأسد بمنزلة الكلب العقور والذئب وفي السنور الوحشي روايتان
~~واختلفوا في القرد والخنزير فقال أبو يوسف فيهما الجزاء.
# وقال زفر لا جزاء في الخنزير لأنه مندوب إلى قتله وفي الضب واليربوع
~~والبوم الجزاء وقوله أو دل عليه من قتله فعليه الجزاء ms0335 هذا إذا كان المدلول
~~على الصيد لا يراه ولم يعلم به حتى دله عليه لأنه لم يستفد علم الصيد إلا
~~بدلالته.
# أما إذا كان يراه قبل دلالته أو يعلم به فلا شيء على الدال ومن شرطه أيضا
~~أن يبقى الدال على إحرامه إلى أن يقتله المدلول أما لو تحلل فقتله المدلول
~~بعد ذلك فلا شيء على الدال ومن شرطه أيضا أن يأخذه المدلول قبل أن ينفلت عن
~~مكانه أما إذا انفلت عن مكانه ثم أخذه بعد ذلك فقتله فلا شيء على الدال
~~(قوله يستوي في ذلك العامد والناسي) أي الناسي لإحرامه وكذا الخاطئ مثل
~~الناسي (قوله والمبتدئ والعائد) أي المبتدئ بقتل الصيد والعائد إلى قتل صيد
~~آخر وقال ابن عباس لا ضمان على العائد ولكن يقال له اذهب فينتقم الله منك
~~واحتج بقوله تعالى {ومن عاد فينتقم الله منه} [المائدة: 95] ذكر الانتقام
~~وسكت عن الجزاء ويجاب عنه فيقال إنما سكت عن الجزاء لأنه مستفاد بأول الآية
~~قال ابن عباس إذا قتل المحرم صيدا عمدا سئل هل قتلت قبله شيئا من الصيد فإن
~~قال نعم لم يحكم عليه بشيء ويقال له اذهب فينتقم الله منك وإن قال لم أقتل
~~شيئا يحكم عليه بالجزاء فإن عاد بعد ذلك إلى قتل الصيد ثانيا وهو محرم لم
~~يحكم عليه ثانيا بالجزاء ويملأ بطنه وظهره ضربا وجيعا وعندنا يحكم عليه
~~بالجزاء ثانيا وثالثا (قوله والجزاء عند أبي حنيفة وأبي يوسف أن يقوم الصيد
~~في المكان الذي قتله فيه أو في أقرب المواضع إليه إن كان في برية) لاختلاف
~~القيم باختلاف الأماكن ويعتبر
# PageV01P173
# قيمته لحما ولا يعتبر صناعة وهذا يتصور في البازي والحمام الذي يجيء من
~~المواضع البعيدة.
# (قوله يقومه ذوا عدل) الواحد يكفي والاثنان أحوط وقيل لا بد من المثنى
~~بالنص (قوله ثم هو مخير في القيمة) إن شاء أهدى وإن شاء أطعم وإن شاء صام.
# وقال محمد الخيار إلى الحكمين فإن حكما بالهدي يجب النظير (قوله إن شاء
~~ابتاع بها هديا) ثنيا من المعز ms0336 أو جذعا من الضأن ولا يجوز أن يذبح أدنى من
~~ذلك بل يتصدق بقيمته أو يصوم والهدي هو الذي يجوز في الأضحية ولا يجوز ذبحه
~~إلا في الحرم ويجوز الإطعام في غير الحرم والصوم يجوز في غير مكة لأنه قربة
~~في كل مكان ويجوز الصوم متتابعا ومتفرقا ويجوز في الإطعام التغذية والتعشية
~~(قوله وإن شاء اشترى به طعاما فتصدق به على كل مسكين بنصف صاع من بر أو صاع
~~من تمر أو شعير وإن شاء صام عن كل نصف صاع من بر يوما وعن كل صاع من تمر أو
~~شعير يوما) وهل يجوز في هذه الصدقة أن يتصدق بها على قرابة الأولاد قال
~~السرخسي في الوجيز لا يجوز كالزكاة ولا يجوز أن يتصدق بالكل على مسكين واحد
~~ولا يجوز أن يعطي مسكينا أقل من نصف صاع (قوله فإن فضل من الطعام أقل من
~~نصف صاع فهو مخير إن شاء تصدق به وإن شاء صام عنه يوما كاملا) لأن صوم بعض
~~يوم لا يجوز وكذا إذا كان الواجب دون طعام مسكين بأن قتل عصفورا أو يربوعا
~~ولم تبلغ قيمته نصف صاع فإنه يطعم الواجب فيه أو يصوم يوما كاملا قال في
~~النهاية يجوز للمحرم أن يختار الصوم مع القدرة على الهدي والإطعام عندنا
~~لقوله تعالى {أو عدل ذلك صياما} [المائدة: 95] وحرف أو للتخيير وعند زفر لا
~~يجوز له الصيام مع القدرة على التكفير بالمال. (قوله وقال محمد يجب في
~~الصيد النظير فيما له نظير) ولا يشترط في النظير القيمة بل يجوز سواء كانت
~~قيمة نظيره أقل أو أكثر وعندهما لا يجوز النظير إلا أن تكون قيمته مساوية
~~لقيمة المقتول كذا في الينابيع وأما ما ليس له نظير مثل العصفور والحمامة
~~فعليه قيمته إجماعا (قوله ففي الظبي شاة وفي الضبع شاة وفي الأرنب عناق وفي
~~النعامة بدنة وفي اليربوع جفرة وفي حمار الوحش بقرة) العناق الأنثى من
~~أولاد المعز وهي ما لها ستة أشهر وهي أكبر من الجفرة ودون الجذع والجفرة ما ms0337
~~تم لها أربعة أشهر وهي من أولاد المعز أيضا واليربوع دويبة أكبر من الفأرة
~~له كوتان إذا سدوا عليه إحداهما خرج من الأخرى.
# (قوله ومن جرح صيدا أو نتف شعره أو قطع عضوا منه ضمن ما نقص من قيمته)
~~هذا إذا لم يمت أما إذا مات من الجرح تجب قيمته كاملة وهذا أيضا إذا بقي
~~للجرح أثر أما إذا لم يبق له أثر لم يجب شيء وهذا أيضا إذا لم ينبت الشعر
~~أما إذا نبت أو قلع سن ظبي فنبتت أو ابيضت عينه ثم زال البياض لم يجب شيء
~~وقوله أو قطع عضوا منه يعني ولم يخرجه من حيز الامتناع أما إذا أخرجه ضمن
~~قيمته كاملة كما لو قتله ولو لم يعلم أنه مات أو برئ يضمن جميع القيمة
~~استحسانا كذا في المحيط (قوله وإن نتف ريش طائر أو قطع قوائم صيد فخرج من
~~حيز الامتناع فعليه قيمته كاملة) لأنه فوت عليه الأمن بتفويت آلة الامتناع
~~والحيز يشدد ويخفف وهو الجهة فإن قتل الصيد بعدما أخرجه من حيز الامتناع هل
~~يجب عليه جزاء آخر قال في الوجيز لا يجب عليه إذا كان قبل أن يؤدي الجزاء.
# (قوله ومن كسر بيض صيد فعليه قيمته)
# PageV01P174
# وكذا إذا شواه وهذا إذا لم يكن مذرا أما إذا كان مذرا لا شيء عليه وكذا
~~إذا كسر بيض نعامة فعليه قيمته ولو حلب ظبية أو غيرها من الصيد فعليه قيمة
~~اللبن لأنه من أجزاء الصيد وكذا إذا جز صوف الصيد فعليه قيمته ولو ضرب بطن
~~ظبية فألقت جنينا ميتا فعليه قيمته حيا لأنه يجوز أن يكون مات من ضربه ولو
~~ألقته ميتا ثم ماتت فعليه قيمتهما جميعا ولو قتلها حاملا فعليه قيمتها
~~حاملا ولو أدى جزاء الصيد ثم أكل منه وجب عليه أيضا قيمة ما أكل عند أبي
~~حنيفة وعندهما لا شيء عليه لأن ذبيحة المحرم ميتة وأكل الميتة لا يتعلق بها
~~الجزاء ولأنه إذا أطعمه كلابه لم يضمن فكذا إذا أكله وله قوله تعالى {ليذوق ms0338
~~وبال أمره} [المائدة: 95] فلو أسقطنا عنه الضمان لم يكن ذائقا وبال أمره
~~لأنه قد سلم له بإزاء ما أخرجه وإن أكل منه محرم آخر فلا جزاء عليه لأن
~~المنع في حق غيره لا يعود إلى حرمة الإحرام وإنما منع منه لكونه ميتة
~~والمحرم إذا أكل الميتة لم يجب عليه شيء وأما البيض إذا شواه فضمن قيمته ثم
~~أكل منه لم يلزمه لأجل الأكل شيء لأن البيض إنما لزمه ضمانه لأنه أبطل
~~منفعته بإتلاف المعنى الذي يحدث منه في الثاني بدليل أن البيض لو كان مما
~~ليس فيه منفعة بأن كان مذرا لم يجب بإتلافه شيء.
# وإذا كان البيض إنما يجب ضمانه بإتلاف منفعة ما يحدث منه في الثاني
~~وبالشي قد بطل ذلك المعنى فصار بمنزلة من أتلف بيضا لا منفعة فيه وأما إذا
~~أكل من المذبوح قبل أداء الجزاء فإنه يدخل ضمان ما أكل في ضمان الجزاء
~~إجماعا كذا في المستصفى وقيل هو على الخلاف أيضا (قوله فإن خرج من البيضة
~~فرخ ميت فعليه قيمته حيا) هذا استحسان لأنه يجوز أن يكون حيا فمات من ضربه.
# (قوله وليس في قتل الغراب والحدأة والكلب والذئب والحية والعقرب والفأرة
~~جزاء) المراد من الغراب الذي يأكل الجيف أما العقعق وغراب الزرع ففيهما
~~الجزاء وكذا لا شيء في القنافذ والخنافس والجعلان لأنها هوام لا صيود وأما
~~القرد والفيل والضب ففيهم الجزاء (قوله وليس في قتل البعوض والنمل
~~والبراغيث والقراد شيء) لأنها ليست بصيود وفي البوم الجزاء (قوله ومن قتل
~~قملة تصدق بما شاء) مثل كف من طعام أو كسرة من خبز هذا إذا أخذها من بدنه
~~أو رأسه أو ثوبه أما إذا أخذها من الأرض فقتلها فلا شيء عليه وسواء قتل
~~القملة أو ألقاها على الأرض وإن قتل قملتين أو ثلاثا تصدق بكف من طعام وفي
~~الزيادة على ذلك نصف صاع من حنطة.
# وفي الفتاوى إذا قتل عشرا تصدق بنصف صاع وكما لا يجوز أن يقتل القمل لا
~~يجوز أن يدفعه إلى غيره فيقتله ms0339 فإن فعل ذلك ضمن وكذا لا يجوز أن يشير إلى
~~القمل ولا يجوز أن يلقي ثيابه في الشمس ليموت القمل أو يغسل ثيابه ليموت
~~القمل ولو ألقى ثيابه في الشمس ليموت القمل فمات القمل فعليه نصف صاع إذا
~~كان كثيرا ولو ألقى ثيابه لا ليموت القمل بل للتجفيف أو لغيره فمات القمل
~~لا شيء عليه ولو دفع ثوبه إلى حلال ليقتل قمله فقتله فعلى الدافع الجزاء
~~ولو أشار إلى قملة فقتلها المدلول كان عليه جزاؤها ولو قتل قملة على غيره
~~لا شيء عليه كذا في الخجندي وإنما لزمه الجزاء في القمل وإن لم يكن صيدا
~~لأنه حادث من البدن كالشعر ففي إزالته إزالة الشعث فلزمه لأجل ذلك الصدقة
~~لأنه منهي عن إزالة الشعث (قوله ومن قتل جرادة تصدق بما شاء) لأن الجراد من
~~صيد البر (قوله وتمرة خير من جرادة) إنما قال هذا تبركا بقول عمر - رضي
~~الله تعالى عنه - فإنه روي أن قوما من أهل حمص أصابوا جرادا وكانوا محرمين
~~فسألوا كعب الأحبار فأوجب عليهم في كل جرادة درهما فذكروا ذلك لعمر - رضي
~~الله عنه - فقال ما أكثر دراهمكم يا أهل حمص تمرة خير من جرادة.
# (قوله ومن قتل ما لا يؤكل لحمه من الصيد كالسباع ونحوها فعليه الجزاء)
~~كالأسد والفهد والنمر والضبع وقوله ونحوها يعني سباع الطير كالبازي والصقر
~~وشبههما (قوله لا يتجاوز بقيمتها شاة) وينقص من ذلك
# PageV01P175
# ولا يبلغ فوق شاة وقال زفر تجب قيمته بالغة ما بلغت وإن كان قارنا فعليه
~~جزاء أن لا يتجاوز فيهما شاتان عندنا وإن قتله محرمان فعلى كل واحد منهما
~~الجزاء لا يتجاوز به شاة وقوله لا يتجاوز به شاة بالرفع كما في قولهم سير
~~بزيد فرسخان كذا في النهاية (قوله وإن صال السبع على محرم فقتله فلا شيء
~~عليه) وكذا إذا صال الصيد.
# وقال زفر يجب الجزاء اعتبارا بالجمل الصائل قلنا هو مأذون له في قتل
~~المتوهم منه الأذى كما في الفواسق فلأن يكون مأذونا في دفع المتحقق أولى
~~ومع ms0340 وجود الإذن من الشارع لا يجب الجزاء حقا له بخلاف الجمل الصائل فإنه
~~يجب عليه قيمته عندهما خلافا لأبي يوسف.
# (قوله فإن اضطر المحرم إلى أكل لحم صيد فقتله فعليه الجزاء) ثم إذا لم
~~يؤد الجزاء حتى أكله فعليه جزاء واحد ويتداخلان إجماعا وإن أدى الجزاء ثم
~~أكل وجب أيضا قيمة ما أكل عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد لا شيء عليه وإن اضطر إلى أكل ميتة وصيد يأكل الميتة
~~ويترك الصيد عندهما وقال أبو يوسف يأكل الصيد ويكفر وإن اضطر إلى ميتة وإلى
~~صيد ذبحه المحرم يأكل الصيد ولا يأكل الميتة وإن وجد صيدا ومال مسلم ذبح
~~الصيد ولا يأخذ مال المسلم وكذا إذا وجد صيدا ولحم إنسان يذبح الصيد ولا
~~يتناول لحم الإنسان فإن وجد صيدا ولحم كلب يأكل الكلب ويدع الصيد وفي
~~الكرخي إذا اضطر إلى مال مسلم وميتة يأكل مال المسلم ويترك الميتة لأنه
~~يباح أخذ مال الغير عند الضرورة بشرط الضمان وتباح الميتة عند الضرورة أيضا
~~ومال الغير مباح في الأصل لولا حق مالكه فإذا أباحته الضرورة كان تناوله
~~أولى من تناول المحظور في الأصل (قوله ولا بأس أن يذبح المحرم الشاة
~~والبقرة والبعير والدجاج والبط الكسكري) لأن هذه الأشياء ليست بصيود
~~والمراد بالبط الكبار الذي يكون في المنازل لأنه غير ممتنع أما الذي يطير
~~فإنه ممتنع متوحش وقيد بالكسكري وهو كبار الإوز احترازا عن بط غير الكسكري
~~وهو الذي يطير فإنه صيد وكسكر ناحية من نواحي بغداد.
# (قوله فإن قتل حماما مسرولا أو طيرا مستأنسا فعليه الجزاء) لأنهما
~~متوحشان في أصل الخلقة والاستئناس عارض والمسرولة في رجليها ريش كأنه
~~سراويل (قوله وإذا ذبح المحرم صيدا فذبيحته ميتة لا يحل أكلها) وكذا ما
~~ذبحه الحلال من صيد الحرم وإنما قال لا يحل أكلها وقد ذكر أنه ميتة لأنه
~~ربما يتوهم أنه ميتة يحل أكلها كالسمك فأزال الوهم بذلك أو يحتمل أنه ميتة
~~على المحرمين دون الحلال فزاده بيانا بقوله لا يحل أكلها لأحد (قوله ms0341 ولا
~~بأس أن يأكل المحرم لحم صيد اصطاده حلال) أي في الحل أما إذا اصطاده من
~~الحرم لا يحل أكله (قوله وذبحه) أي ذبحه الحلال (قوله إذا لم يدله المحرم
~~ولا أمره بصيده) ولو لم يأمره بصيده ولكن الحلال اصطاده للمحرم قصدا فهو
~~حلال للمحرم وسواء اصطاده الحلال لنفسه أو للمحرم فإنه يجوز للمحرم أن
~~يأكله إذا لم يكن للمحرم فيه صنع.
# (قوله وفي صيد الحرم إذا ذبحه الحلال الجزاء) إلا ما استثناه الشرع أي
~~يجب عليه قيمته يتصدق بها على الفقراء ولا يجزئه الصوم لأنها غرامة وليست
~~بكفارة فأشبهت ضمان الأموال يعني إذا قتل الحلال صيد الحرم.
# أما إذا قتله المحرم في الحرم فإنه يتأدى كفارته بالصوم لأنه في حق
~~المحرم لا تظهر حرمة الحرم فوجبت عليه الكفارة ويتأدى بالصوم وهل يجزئه
~~الهدي فيه روايتان إحداهما لا يتأدى الواجب بإراقة الدم بل بالتصدق باللحم
~~حتى يشترط أن يكون قيمة اللحم بعد الذبح مثل قيمة الصيد فإن كانت دون ذلك
~~لا يجزئه وكذا إذا سرق المذبوح لأنه لا مدخل للدم في الغرامات وإنما
~~المعتبر فيه التمليك من المحتاج
# PageV01P176
# وفي الرواية الأخرى يتأدى الواجب بإراقة الدم حتى إذا سرق المذبوح لا
~~يلزمه شيء غيره كذا في النهاية ولو ذبح الحلال صيدا في الحرم وأدى جزاءه لا
~~يحل له أكله.
# (قوله وإن قطع حشيش الحرم أو شجره الذي ليس بمملوك ولا هو مما ينبته
~~الناس فعليه قيمته) اعلم أن شجر الحرم أربعة أنواع ثلاثة منها يحل قطعها
~~والانتفاع بها وواحد لا يحل قطعه وعليه قيمته فالثلاثة كل شجر ينبته الناس
~~وهو من جنس ما ينبتونه وكل شجر ينبت بنفسه وهو مما ينبتونه وكل شجر أنبته
~~الناس وهو مما لا ينبتونه والواحد كل شجر ينبت بنفسه وهو مما لا ينبتونه
~~فيستوي فيه أن يكون مملوكا لإنسان أو لم يكن حتى قالوا لو نبتت أم غيلان
~~بنفسها في أرض رجل فقطعها قاطع فعليه قيمتان قيمة لمالكها وقيمة أخرى لحق
~~الشرع وحاصله أنه لا يجب ms0342 الجزاء في الشجر إلا فيما اجتمع فيه شرطان أن ينبت
~~بنفسه وأن يكون مما لا ينبته الناس وقول الشيخ الذي ليس بمملوك فيه إشكال
~~من حيث إنه قد يكون مملوكا ويجب به الجزاء كما إذا قلع شجرا نبت في أرض
~~غيره وهو مما لا ينبته الناس فإنه يجب فيه قيمتان قيمة للمالك وقيمة لحق
~~الله وبهذا قال المكي - رحمه الله - صوابه الذي ليس بمنبت ليحترز مما إذا
~~نبت ما ليس بمنبت فإنه لا شيء فيه.
# وقوله وإن قطع حشيش الحرم أو شجره يعني الرطب منه أما إذا قطع اليابس فلا
~~شيء عليه فيه والمحرم والحلال في ذلك سواء ولا يكون للصوم في هذه القيمة
~~مدخل ويتصدق بقيمته على الفقراء وإذا أدى القيمة ملكه كما في حقوق العباد
~~ويكره بيعه بعد ذلك لأنه ملكه بسبب محظور إلا أنه يجوز بيعه مع الكراهة
~~بخلاف الصيد أي لا يجوز بيع صيد اصطاده محرم ولا بيع صيد الحرم أصلا ولو
~~أدى جزاءه والفرق أن بيعه حيا تعرض للصيد الآمن بتفويت الآمن وبيعه بعد ما
~~قتله بيع ميتة وليس له أن يرعى حشيش الحرم دوابه عندهما.
# وقال أبو يوسف لا بأس به لأن منع الدواب منه متعذر ولهما أن القطع
~~بالمشافر كالقطع بالمناجل ويجوز أخذ الورق من شجر الحرم ولا شيء فيه إذا
~~كان لا يضر بالشجرة (قوله وكل شيء فعله القارن مما ذكرنا أن فيه على المفرد
~~دما فعلى القارن فيه دمان دم لحجته ودم لعمرته) وكذا الصدقة وهذا إنما يعني
~~به الجنايات التي لا اختصاص لها بأحد النسكين كلبس المخيط والتطيب والحلق
~~والتعرض للصيد أما ما يختص بأحدهما فلا كترك الرمي وطواف الصدر (قوله إلا
~~أن يتجاوز الميقات غير محرم ثم يحرم بالعمرة والحج فيلزمه دم واحد) خلافا
~~لزفر وهذا إذا مضى على إحرامه ولم يعد أما إذا عاد إلى الميقات قبل الطواف
~~وجدد التلبية والإحرام سقط عنه الدم خلافا لزفر.
# (قوله وإذا اشترك محرمان في قتل صيد فعلى كل واحد منهما الجزاء ms0343 كاملا)
~~سواء كان صيد الحرم أو الحل ولو كانوا عشرة أو أكثر فعلى كل واحد منهم جزاء
~~كامل.
# (قوله وإذا اشترك حلالان في قتل صيد الحرم فعليهما جزاء واحد) لأن الضمان
~~يجري مجرى ضمان الأموال وإذا اشترك محرم وحلال في قتل صيد الحرم فعلى
~~المحرم جميع القيمة وعلى الحلال نصفها وإذا اشترك حلال وقارن في قتل صيد
~~الحرم فعلى الحلال النصف وعلى القارن جزاءان وإذا اشترك حلال ومفرد وقارن
~~فعلى الحلال الثلث وعلى المفرد جزاء واحد كامل وعلى القارن جزاءان ولو
~~اجتمعوا على قتل صيد الحرم وهم غير محرمين فعليهم قيمة واحدة ولا يجزئ عنه
~~الصوم والصيد ميتة لا يحل أكله.
# (قوله وإذا باع المحرم صيدا أو ابتاعه فالبيع باطل) وعلى البائع والمشتري
~~جزاؤه إذا كانا محرمين وهذا إذا اصطاده وهو محرم وباعه وهو محرم أما إذا
~~اصطاده وهو حلال وباعه وهو محرم فالبيع فاسد والفرق بين الباطل والفاسد
~~يأتيك في البيوع إن شاء الله تعالى ولو اصطاده وهو محرم وباعه وهو حلال جاز
~~البيع ولو اشترى حلال من حلال صيدا فلم يقبضه حتى أحرم أحدهما بطل البيع
~~ولو أحرم وفي يده صيد فعليه أن يرسله فإن أرسله ثم وجده بعد ما حل في يد
# PageV01P177
# غيره فهو أولى به لأن ملكه لا يزول بالإرسال وإن أرسله من يده إنسان ضمن
~~قيمته عند أبي حنيفة وعندهما لا ضمان عليه وإن أحرم وفي بيته أو في قفص معه
~~صيد فليس عليه أن يرسله وإن اصطاد صيدا وهو محرم لم يملكه وعليه إرساله فإن
~~أرسله من يده مرسل لا ضمان عليه بالإجماع لأنه لا يملكه بالأخذ وإن أرسله
~~بنفسه ثم وجده بعد ما حل في يد رجل بالحل فليس له أن يسترده منه والله
~~أعلم.
### | [باب الإحصار]
# (باب الإحصار) الإحصار في اللغة المنع يقال حصره العدو وأحصره المرض وفي
~~الشرع عبارة عن منع المحرم عن الوقوف والطواف بعذر شرعي يباح له التحلل
~~بالدم بشرط القضاء عند الإمكان قال - رحمه الله - (إذا أحصر المحرم ms0344 بعدو أو
~~أصابه مرض يمنعه من المضي حل له التحلل) ذكر العدو ينتظم المسلم والكافر
~~والسبع وكذا إذا أحصر بحبس لا يقدر على الخروج منه إلا بعد فوات الحج فإنه
~~يجوز له التحلل وكذا إذا مات محرم المرأة وبينها وبين مكة ثلاثة أيام
~~فصاعدا فإنها بمنزلة المحصر لأنه ليس لها أن تخرج بغير محرم وكذا إذا سرقت
~~نفقته أو ماتت راحلته وهو عاجز عن المشي فهو محصر وإن كان قادرا على المشي
~~فليس بمحصر (قوله وقيل له ابعث بشاة تذبح بالحرم) أو بقيمتها ولا يجوز
~~التحلل إلا بعد الذبح وتقييده بالحرم إشارة إلى أنه في الحل فإن كان في
~~الحرم وذبح مكانه حل وإن ذبح عنه في غير الحرم أو لم يذبح في اليوم الذي
~~واعدهم فيه فحل وهو لا يعلم فعليه دم لإحلاله وهو على إحرامه كما كان حتى
~~يذبح عنه فإن بعث بهديين فإنه يحل بذبح الأول منهما والآخر يكون تطوعا إلا
~~أن يكون قارنا فإنه لا يحل إلا بذبح الآخر.
# (قوله وواعد بها من يحملها ليوم بعينه) إنما يواعدهم على قول أبي حنيفة
~~لأن دم الإحصار عنده لا يتوقت بيوم النحر وعندهما هو مؤقت بيوم النحر فلا
~~يحتاج إلى المواعدة (قوله ثم يتحلل) أي على الاستحباب يتحلل بالحلق عندهما
~~وعند أبي يوسف قيل الحلق واجب وقيل مستحب أيضا والتحلل يقع بالذبح عندنا
~~وهذا إذا أحصر في الحل أما إذا أحصر في الحرم فالحلق واجب كذا في شرحه ثم
~~إذا كان في الحل ولم يجب عليه الحلق وأراد أن يتحلل فعل أدنى ما يحظره
~~الإحرام ليخرج به من العبادة (قوله فإن كان قارنا بعث بدمين) لأنه محتاج
~~إلى التحلل عن إحرامين فإن بعث بهدي واحد ليتحلل به عن إحرام الحج ويبقى في
~~إحرام العمرة لم يتحلل عن واحد منهما لأن التحلل منهما شرع في حالة واحدة
~~فإن لم يجد المحصر الهدي فهو محرم إلى أن يجده أو يطوف ويسعى ويحلق وعن أبي
~~يوسف إذا لم يجد الهدي يقوم ms0345 الهدي بالطعام ويتصدق به فإن لم يجد ذلك صام عن
~~كل نصف صاع يوما فإن أدرك المحصر هديه بعدما بعث به صنع به ما شاء من بيع
~~أو هبة أو غير ذلك وإن بعث هديه وأراد أن يرجع إلى أهله فله ذلك سواء ذبح
~~عنه أو لم يذبح كذا في الينابيع (قوله ولا يجوز ذبح دم الإحصار إلا في
~~الحرم ويجوز قبل يوم النحر عند أبي حنيفة) وكذا بعده.
# (قوله وقال أبو يوسف ومحمد لا يجوز الذبح لمحصر بالحج إلا في يوم النحر)
~~اعتبارا بهدي المتعة والقران وله قوله تعالى {ولا تحلقوا رءوسكم حتى يبلغ
~~الهدي محله} [البقرة: 196] فخصه بمكان ولم يخصه بزمان ولأنه دم كفارة حتى
~~لا يجوز الأكل منه فيختص بالمكان دون الزمان كدماء الكفارات بخلاف دم
~~المتعة والقران لأنه دم نسك (قوله ويجوز للمحصر بالعمرة الذبح متى شاء)
~~يعني بالإجماع لأن العمرة لا يختص التحلل منها بيوم النحر فلا يختص هدي
~~الإحصار فيها بيوم النحر.
# (قوله والمحصر بالحج إذا تحلل فعليه حجة وعمرة) هذا إذا قضى الحج
# PageV01P178
# من قابل أما إذا قضاه من عامه لم يلزمه العمرة لأنه ليس في معنى فائت
~~الحج (قوله وعلى المحصر بالعمرة القضاء) لأن الإحصار منها متحقق وقال مالك
~~لا يتحقق لأنها لا تتوقت لنا أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه
~~أحصروا بالحديبية وكانوا عمارا فحلق النبي - صلى الله عليه وسلم - وأمر
~~أصحابه بذلك» فإن قلت قد ذكرتم أن المحصر لا يحتاج إلى الحلق عند أبي حنيفة
~~ومحمد والنبي - عليه السلام - حلق بالحديبية قلت ذكر أبو بكر الرازي أن
~~المحصر إنما لا يحتاج إلى الحلق إذا أحصر في الحل أما إذا أحصر في الحرم
~~فإنه يحلق لأن الحلق عندهما مؤقت بالحرم ورسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~كان محصرا بالحديبية وبعضها من الحرم (قوله وعلى القارن حجة وعمرتان) أما
~~الحج وإحداهما فلما ذكرنا في المفرد والثانية لأنه خرج منها بعد صحة الشروع
~~فيها وهذا إذا لم يقرن من عامه ذلك أما ms0346 إذا قرن من عامه ذلك سقطت عنه
~~العمرة الثانية كما في المفرد إذا حج من عامه ذلك (قوله وإذا بعث المحصر
~~هديا وواعدهم أن يذبحوه في يوم بعينه ثم زال الإحصار فإن قدر على إدراك
~~الهدي والحج لم يجز له التحلل ولزمه المضي) لزوال العجز فإذا أدرك هديه صنع
~~به ما شاء (قوله وإن قدر على إدراك الهدي دون الحج تحلل) بذبح الهدي لعجزه
~~عن الأصل (قوله وإن قدر على إدراك الحج دون الهدي جاز له التحلل استحسانا)
~~وهذا التقسيم لا يستقيم على قولهما لأن دم الإحصار عندهما يتوقت بيوم النحر
~~فمن يدرك الحج فإنه يدرك الهدي وإنما يستقيم على قول أبي حنيفة لعدم توقيت
~~الدم بيوم النحر عنده وذكر المكي أن هذا التقسيم يتصور أيضا على الإجماع
~~كما إذا أحصر في عرفة وأمرهم بالذبح عند طلوع الفجر يوم النحر فزال الإحصار
~~قبل الفجر بحيث يدرك الحج دون الهدي لأن الذبح بمنى ولو أن المحصر ذهب إلى
~~القضاء في عامه ذلك بعدما تحلل بالذبح عنه فإنه يقضي بإحرام جديد وعليه
~~قضاء الحج لا غير لأنه لم يفت عليه الحج في ذلك العام.
# (قوله ومن أحصر بمكة وهو ممنوع من الوقوف والطواف كان محصرا) لأنه تعذر
~~عليه الإتمام وكذا إذا أحصر في الحرم أيضا فحكمه كذلك (قوله فإن قدر على
~~أحدهما فليس بمحصر) أما إذا قدر على الطواف دون الوقوف فلأن فائت الحج
~~يتحلل به والدم بدل عنه في التحلل وأما إذا قدر على الوقوف فقد تم حجه ولا
~~يكون محصرا وإذا لم يكن محصرا هل يتحلل قيل لا لأنه لو تحلل في مكانه يقع
~~التحلل في غير الحرم وهو إنما شرع في الحرم ولو أخر التحلل حتى يحلق في
~~الحرم يقع في غير زمان الحلق والتأخير عن الزمان أهون من التأخير عن المكان
~~فيؤخر الحلق حتى يحلق في الحرم وقيل يتحلل لأنه لو لم يحلق في الحل ربما
~~يمتد الإحصار فيحتاج إلى الحلق في غير الحرم فيفوت عنه الزمان والمكان ms0347
~~جميعا فتحمل أحدهما أولى والله أعلم.
### | [باب الفوات]
# (باب الفوات) الفوات عدم الشيء بعد وجوده وإنما قال هنا الفوات مفردا وفي
~~الصلاة الفوائت جمعا لأن الصلوات جمع والحج واحد لا يجب في العمر إلا مرة
~~واحدة قال - رحمه الله - (ومن أحرم بالحج ففاته الوقوف بعرفة حتى طلع الفجر
~~من يوم النحر فقد فاته الحج) لأن الحج عرفة (قوله وعليه أن يطوف ويسعى
~~ويتحلل ويقضي الحج من قابل ولا دم عليه) لأن التحلل وقع بأفعال العمرة
~~فكانت في حق فائت الحج بمنزلة الدم في
# PageV01P179
# حق المحصر فلا يجمع بينهما كذا في الهداية وقوله وعليه أن يطوف ويسعى هذا
~~الطواف والسعي عمل عمرة مؤداة بإحرام الحج عندهما.
# وقال أبو يوسف ينقلب إحرامه عمرة وفائدته لو أحرم بحجة أخرى تلزمه
~~ويؤديها عند أبي يوسف لأنه ضم حجة إلى عمرة وعندهما ضم حجة إلى حجة فيلزمه
~~رفضها ثم يقضيها وفائدة أخرى أن هذه العمرة تسقط عنه العمرة التي تلزمه في
~~عمره عند أبي يوسف وعندهما لا تسقط فإن كان قارنا أدى العمرة أولا لأنها لا
~~تفوت فإذا أتى بها فقد أتى بها في وقتها.
# وأما الحج فإنه يفوت فإذا فات لم يكن له بد من أن يتحلل منه بطواف وسعي
~~وبطل عنه دم القران وعليه قضاء حجه ويقطع التلبية إذا ابتدأ بالطواف وقد
~~قالوا إن من فاته الحج فهو باق على إحرامه إلى أن يتحلل منه بعمل عمرة فإن
~~جامع في إحرامه قبل أن يتحلل فعليه دم لأنه باق على إحرامه وكذا إذا قتل
~~صيدا فعليه جزاؤه (قوله والعمرة لا تفوت وهي جائزة في جميع السنة) العمرة
~~أربعة أشياء إحرام وطواف وسعي وحلق أو تقصير اثنان منها ركنان الإحرام
~~والطواف واثنان منها واجبان السعي والحلق والركن لا يجوز عنه البدل والواجب
~~يجوز عنه البدل إذا تركه وما سوى هذه الأربعة سنن وآداب فإذا تركها كان
~~مسيئا ولا شيء عليه (قوله إلا خمسة أيام يكره فعلها فيها يوم عرفة ويوم
~~النحر وأيام التشريق) يعني يكره ms0348 إنشاؤها بالإحرام أما إذا أداها بإحرام
~~سابق كما إذا كان قارنا ففاته الحج وأدى العمرة في هذه الأيام لا يكره
~~وإنما كرهت في هذه الخمسة الأيام لأن هذه أيام الحج فكانت متعينة له وعن
~~أبي يوسف أنها لا تكره في يوم عرفة قبل الزوال لأن دخول وقت ركن الحج بعد
~~الزوال لا قبله والأظهر ما ذكرناه ولكن مع هذا لو أداها في هذه الأيام صحت
~~لأن الكراهة لغيرها وهو تعظيم أمر الحج وتخليص وقته له كذا في الهداية
~~(قوله والعمرة سنة) هذا اختيار الشيخ والصحيح أنها واجبة كالوتر.
# وقال الشافعي فريضة لنا أنها غير موقتة بوقت وتتأدى بنية غيرها كما في
~~فائت الحج وهذه آية النفلية (قوله وهي الإحرام والطواف والسعي والحلق)
~~الإحرام شرطها والطواف ركنها والسعي والحلق واجبان فيها وليس فيها طواف
~~الصدر والله أعلم.
### | [باب الهدي]
# (باب الهدي) الهدي اسم لم يهدى إلى مكان وهو الحرم وهو يختص بالإبل
~~والبقر والغنم قال - رحمه الله - (الهدي أدناه شاة وهو من ثلاثة أنواع
~~الإبل والبقر والغنم يجزئ في ذلك كله الثني فصاعدا إلا الضأن فإن الجذع منه
~~يجزئ) والثني من المعز والضأن ما له سنة وطعن في الثانية والذكر والأنثى
~~فيه سواء ومن البقر ما له سنتان وطعن في الثالثة ومن الإبل ما له خمس سنين
~~وطعن في السادسة والجذع من الضأن والمعز ما له ستة أشهر وقيل أكثر السنة
~~وإنما يجزئ الجذع من الضأن إذا كان بحيث لو اختلط بالثنايا اشتبه على
~~الناظر أنه منهم والذكر من الضأن أفضل من الأنثى إذا استويا والأنثى من
~~البقر أفضل من الذكر إذا استويا والجواميس كالبقر (قوله ولا يجزئ في الهدي
~~مقطوع الأذن ولا أكثرها) ولا من لا أذن لها خلقة وأما إذا كانت صغيرة جاز
~~ثم الذاهب من الأذن إن كان الثلث أو أقل أجزأه عند أبي حنيفة ومحمد فعلى
~~هذا الثلث في حكم القليل وعند أبي يوسف أيضا إذا كان الذاهب الثلث فما زاد
~~لم يجز وإن كان أقل جاز ms0349 فعلى هذه الرواية الثلث في حد الكثير.
# وقال أبو يوسف إن كان الباقي من الأذن أكثرها جاز وإن ذهب النصف وبقي
~~النصف لم يجز لأن في النصف استوى الحظر والإباحة فكان الحكم للحظر ولا يجوز
~~في الهدايا إلا ما يجوز في الضحايا (قوله ولا مقطوعة الذنب ولا اليد ولا
~~الرجل) ويعتبر فيه من الكثرة والقلة ما يعتبر في الأذن وكذا الأنف والألية
~~مثله.
# (قوله ولا) (الذاهبة العين) أي الذاهبة
# PageV01P180
# إحدى العينين لأن «النبي - عليه الصلاة والسلام - نهى أن يضحى بالعوراء
~~البين عورها» فإن كان الذاهب قليلا جاز وإن كان كثيرا لا يجوز ومعرفة ذلك
~~أن تسد العين المعيبة بعد أن لا تعلف الشاة يوما أو يومين ثم يقرب العلف
~~إليها قليلا قليلا حتى إذا رأته من مكان علم ذلك المكان ثم تسد عينها
~~الصحيحة ويقرب العلف إليها قليلا قليلا حتى إذا رأته من مكان علم عليه ثم
~~ينظر إلى تفاوت ما بينهما فإن كان ثلثا فالذاهب الثلث وإن كان نصفا فالذاهب
~~النصف (قوله ولا العجفاء) وهي الهزيلة.
# (قوله ولا) (العرجاء) التي لا تمشي إلى المنسك بكسر السين وهو المذبح فإن
~~كان عرجها لا يمنعها عن المشي جاز وهذا إذا كانت العيوب موجودة قبل الذبح
~~أما إذا أصابها ذلك في حالة الذبح بالاضطراب أو انفلات السكين فأصابت عينها
~~أو كسرت رجلها جاز لأن مثل هذا لا يمكن الاحتراز عنه والخصي جائز في الهدي
~~لأن ذلك يسمنه ويطيب لحمه والقرن إذا كان مكسورا لا يمنع الجواز لأنه ليس
~~بمأكول ويجوز التولاء وهي المجنونة لأن العقل غير مقصود في البهائم ويجوز
~~الهتماء إذا كانت تعتلف وهي ذاهبة الأسنان ولا تجوز المريضة.
# (قوله والشاة جائزة في كل شيء إلا في موضعين من طاف للزيارة جنبا ومن
~~جامع بعد الوقوف بعرفة) قبل الحلق وقبل طواف الزيارة فإنه لا يجوز إلا بدنة
~~أو بقرة (قوله والبدنة والبقرة يجزئ كل واحد منهما عن سبعة) من الغنم وكذا
~~عن اثنين أو ثلاثة أو أربعة هو الصحيح كذا في ms0350 الوجيز (قوله إذا كان كل واحد
~~من الشركاء يريد القربة) ولو اختلف وجوه القرب وعند زفر لا بد من اتفاق
~~القرب واختلافها بأن يريد أحدهم المتعة والآخر القران والثالث التطوع لأن
~~المقصود بالقرب واحد وهو الله عز وجل فإن قلت فما الأفضل سبع بدنة أو الشاة
~~قلت ما كان أكثرهما لحما فهو أفضل (قوله وإن كان أحدهم يريد بنصيبه اللحم
~~لم يجز للباقين) وكذا إذا كان معهم ذمي.
# (قوله ويجوز الأكل من هدي التطوع والمتعة والقران) يعني بالتطوع إذا بلغ
~~محله وكذا له أن يطعمه الغني.
# (قوله ولا يجوز) (الأكل من بقية الهدايا) كدماء الكفارات والنذور وهدي
~~الإحصار والتطوع إذا لم يبلغ محله (قوله ولا يجوز ذبح هدي التطوع والمتعة
~~والقران إلا يوم النحر ويجوز ذبح بقية الهدايا أي وقت شاء) الدماء في
~~المناسك على ثلاثة أوجه في وجه يجوز تقديمه على يوم النحر بالإجماع بعد أن
~~حصل الذبح في الحرم وهو دم الكفارات والنذور وهدي التطوع وفي وجه لا يجوز
~~ذبحه قبل يوم النحر إجماعا وهو دم التمتع والقران والأضحية وفي وجه اختلفوا
~~فيه وهو دم الإحصار فعند أبي حنيفة يجوز تقديمه وعندهما لا يجوز.
# وفي المبسوط يجوز ذبح هدي التطوع قبل يوم النحر إلا أن ذبحه يوم النحر
~~أفضل قال في الهداية وهو الصحيح يعني أنه يجوز ذبحه قبل يوم النحر (قوله
~~ويجوز ذبح بقية الهدايا في أي وقت شاء) .
# وقال الشافعي لا يجوز إلا في يوم النحر (قوله ولا يجوز ذبح الهدايا إلا
~~في الحرم) قال الله تعالى {ثم محلها إلى البيت العتيق} [الحج: 33] وقال في
~~جزاء الصيد {هديا بالغ الكعبة} [المائدة: 95] فصار أصلا في كل دم هو كفارة
~~ولأن الهدي اسم لما يهدى إلى الحرم.
# (قوله ويجوز أن يتصدق بها على مساكين الحرم وغيرهم) إلا أن مساكين الحرم
~~أفضل إلا
# PageV01P181
# أن يكون غيرهم أحوج منهم (قوله ولا يجب التعريف بالهدايا) وهو حمل
~~الهدايا إلى عرفة وقيل هو أن يعرفها بعلامة مثل التقليد وإن عرف هدي المتعة ms0351
~~والقران والتطوع فحسن لأنه يتوقت بيوم النحر فعسى لا يجد من يمسكه فيحتاج
~~إلى أن يعرف به ولأنه دم نسك فيكون مبناه على الشهرة بخلاف دماء الكفارات
~~لأنه يجوز ذبحها قبل يوم النحر ولأن سببها الجناية فيليق بها الستر (قوله
~~والأفضل في البدن النحر) فإن شاء نحرها قياما وإن شاء أضجعها والأفضل أن
~~ينحرها قياما معقولة اليد اليسرى ولا يذبح البقر والغنم قياما لأن في حالة
~~الإضجاع المذبح أبين فيكون الذبح أيسر (قوله وفي البقر والغنم الذبح) لقوله
~~تعالى {إن الله يأمركم أن تذبحوا بقرة} [البقرة: 67] وقال تعالى {وفديناه
~~بذبح عظيم} [الصافات: 107] والذبح ما أعد للذبح وأراد به الغنم فلو ذبح
~~الإبل ونحر البقر والغنم أجزأه إذا استوفى العروق ويكره (قوله والأولى أن
~~يتولى الإنسان ذبحها بيده إن كان يحسن ذلك) لأن توليته بنفسه أفضل من تولية
~~غيره كسائر العبادات وإن كان لا يحسن ولى غيره ويقف عند الذبح وروي أن
~~«النبي - صلى الله عليه وسلم - ساق مائة بدنة في حجة الوداع فنحر منها نيفا
~~وستين بنفسه وولى الباقي عليا كرم الله وجهه» (قوله ويتصدق بجلالها
~~وخطامها) الجلال جمع جل وهو كالكساء يقي الحيوان من الحر والبرد.
# (قوله ولا يعطي أجر الجزار منها) وكذا لا يبيع جلدها فإن عمل الجلد شيئا
~~ينتفع به في منزله كالفراش والغربال والجراب وأشباه ذلك فلا بأس به وإن باع
~~الجلد أو اللحم بدراهم أو فلوس أو حنطة تصدق بذلك وليس له أن يشتري بها
~~ملحا ولا أبزارا.
# (قوله ومن ساق بدنة فاضطر إلى ركوبها ركبها) فإن ركبها أو حمل عليها
~~متاعه ونقص منها شيء ضمن النقصان وتصدق به (قوله وإن استغنى عنها لم
~~يركبها) لأنه قد أوجبها بالسوق وبالركوب يصير كالمرتجع لها (قوله وإن كان
~~لها لبن لم يحلبها) فإن حلبها تصدق به أو بقيمته إن كان قد استهلكه (قوله
~~وينضح ضرعها بالماء البارد حتى ينقطع اللبن) ينضح بكسر الضاد والنضح هو
~~الرش وهذا إذا كان قريبا من وقت الذبح فإن كان بعيدا يحلبها ms0352 ويتصدق به كي
~~لا يضر ذلك بالبهيمة (قوله ومن ساق هديا فعطب في الطريق فإن كان تطوعا فليس
~~عليه غيره) لأنه لم يكن سوقه متعلقا بذمته (قوله وإن كان واجبا فعليه أن
~~يقيم غيره مقامه) لأن الوجوب باق في ذمته (قوله وإن أصابه عيب كبير) وهو أن
~~يخرجه من الوسط إلى الرداءة أقام غيره مقامه لأن الوجوب باق في ذمته وصنع
~~بالمعيب ما شاء وهذا إذا كان موسرا أما إذا كان معسرا أجزأه ذلك المعيب
~~(قوله وإذا عطبت البدنة في الطريق فإن كان تطوعا نحرها) معنى عطبت قربت من
~~العطب بدليل قوله نحرها فإن قلت هذا تكرار فإنه قد قال ومن ساق هديا فعطب
~~ثم قال وإذا عطبت البدنة قلت الأولى في الهدي مطلقا وهذا في البدنة خصها
~~بالذكر بعدما دخلت في ذلك العموم أو يقال ذكر في الأول هل يجب عليه غيره
~~ولم يبين ما يفعل بالعاطب فأعاد ذكره لبيان ما يفعل به أو يقال الأولى
# PageV01P182
# في العاطب الذي لم يتهيأ له ذبح وهنا الذي قارب العطب بدليل قوله نحرها
~~والنحر إنما يكون في الحي.
# (قوله وصبغ نعله بدمها) المراد بالنعل قلادتها وعلى هذا رواية نعلها فإن
~~كان نعله فيحتمل أيضا أن يرجع الضمير إلى الهدي ويحتمل أن يكون نعل المهدي
~~وإنما يفعل ذلك ليعلم أنه هدي لم يبلغ محله فيأكل منه الفقراء دون الأغنياء
~~لأنها لم تبلغ محلها فإن أكل منها أو أطعم غنيا فعليه أن يتصدق بقيمته
~~(قوله وضرب بها صفحتها) أي جانب عنقها.
# وفي الهداية صفحة سنامها (قوله ولم يأكل منها هو ولا غيره من الأغنياء)
~~لأنها لم تبلغ محلها فإن أكل منها أو أطعم غنيا فعليه أن يتصدق بقيمته
~~(قوله فإن كانت واجبة أقام غيرها مقامها وصنع بها ما شاء) لأنها لم تبق
~~صالحة لما عينه وهو ملكه كسائر أملاكه.
# (قوله ويقلد هدي التطوع والمتعة والقران) وكذا الهدي الذي أوجبه على نفسه
~~بالنذر والمراد من الهدي الإبل والبقر أما الغنم فلا يقلد وكلما يقلد يخرج ms0353
~~به إلى عرفات وما لا فلا (قوله ولا يقلد دم الإحصار ولا دم الجنايات) لأنه
~~دم جبر فيستحب إخفاؤه بخلاف الأول فإنه دم نسك فيستحب إظهاره فلو قلد دم
~~الإحصار ودم الجنايات جاز ولا بأس به والله أعلم.
# (مسائل) خمسة ألفاظ توجب الوصول إلى مكة والإحرام بحجة أو عمرة الأول إذا
~~قال لله علي حجة أو عمرة الثاني لله علي المشي إلى بيت الله الحرام الثالث
~~لله علي المشي إلى مكة الرابع لله علي المشي إلى الكعبة الخامس لله علي
~~المشي إلى مقام إبراهيم فهذه الألفاظ الخمسة توجب عليه حجة أو عمرة
~~بالإجماع وستة ألفاظ لا توجب عليه شيئا بالإجماع الأول لله علي الخروج إلى
~~بيت الله الثاني لله علي الذهاب إلى بيت الله الثالث لله علي السير إلى بيت
~~الله الرابع لله علي الإتيان إلى مكة الخامس لله علي المشي إلى الصفا
~~والمروة السادس لله علي المشي إلى عرفات فهذه الألفاظ لا توجب عليه شيئا
~~بالإجماع ولفظان لا يوجبان عليه شيئا عند أبي حنيفة - رحمه الله - أحدهما
~~لله علي المشي إلى المسجد الحرام الثاني لله علي المشي إلى الحرم وفي هذين
~~اللفظين لا يلزمه شيء عند أبي حنيفة وعندهما يلزمه إما حجة أو عمرة والله
~~أعلم بالصواب.
### | [كتاب البيوع]
# (كتاب البيوع) إنما عقب البيع بالعبادات وأخر النكاح لأن احتياج الناس
~~إلى البيع أعم من احتياجهم إلى النكاح لأنه يعم الصغير والكبير والذكر
~~والأنثى والبقاء بالبيع أقوى من البقاء بالنكاح لأن به تقوم المعيشة التي
~~هي قوام الأجسام وبعض المصنفين قدم النكاح على البيع كصاحب الهداية وغيره
~~لأن النكاح عبادة بل هو أفضل من الاشتغال بنفل العبادة لأنه سبب إلى
~~التوحيد بواسطة الولد الموحد وكل منهم مصيب في مقصده والبيع في اللغة عبارة
~~عن تمليك مال بمال آخر وكذا في الشرع لكن زيد فيه قيد التراضي لما في
~~التغالب من الفساد والله لا يحب الفساد ويقال هو في الشرع عبارة عن إيجاب
~~وقبول في مالين ليس فيهما معنى التبرع وهذا ms0354 قول العراقيين كالشيخ وأصحابه
~~وقيل هو عبارة عن مبادلة مال بمال لا على وجه التبرع وهو قول الخراسانيين
~~كصاحب الهداية وأصحابه وفائدته انعقاده بالتعاطي في النفيس فعند
~~الخراسانيين ينعقد وعند العراقيين لا ينعقد وأما في الخسيس فينعقد بالتعاطي
~~إجماعا مثل شراء البقل والخبز وأشباه ذلك والصحيح قول الخراسانيين لأن
~~العبرة للتراضي قال - رحمه الله - (البيع
# PageV01P183
# ينعقد بالإيجاب والقبول) الانعقاد عبارة عن انضمام كلام أحد المتعاقدين
~~إلى الآخر والبيع عبارة عن أثر شرعي يظهر في المحل عند الإيجاب والقبول حتى
~~يكون العاقد قادرا على التصرف وإليه أشار الشيخ بقوله ينعقد ولم يقل البيع
~~هذان اللفظان والإيجاب هو الإثبات لأنه ما كان ثابتا للمشتري وقد ثبتت الآن
~~بقوله بعت والقبول هو اللفظ الثاني الذي هو جواب للأول فالإيجاب مثل قوله
~~بعت أو أعطيت أو هذا لك وما أشبه ذلك والقبول مثل اشتريت أو قبلت أو أخذت
~~أو أجزت أو رضيت أو قبضت وما أشبه ذلك ولا فرق بين أن يكون البادي البائع
~~أو المشتري كما إذا قال المشتري أولا اشتريت منك هذا العبد بمائة فقال
~~البائع بعت أو هو لك فإنه يتم البيع وهذا معنى قوله وإذا أوجب أحد
~~المتعاقدين البيع فالآخر بالخيار ولم يعين أنه البائع أو المشتري (قوله إذا
~~كانا بلفظ الماضي) أما إذا كانا بلفظ الأمر فلا بد من ثلاثة ألفاظ كما إذا
~~قال البائع اشتر مني فقال اشتريت فلا ينعقد ما لم يقل البائع بعت أو يقول
~~المشتري بع مني فيقول بعت فلا بد من أن يقول ثانيا اشتريت وأما النكاح
~~فينعقد بلفظين أحدهما ماض والآخر مستقبل.
# (قوله وإذا أوجب أحد المتعاقدين البيع فالآخر بالخيار إن شاء قبله في
~~المجلس وإن شاء رده) وهذا يسمى خيار القبول وهو غير موروث فإن أوجب أحدهما
~~البيع وهما يمشيان أو يسيران على دابة في محمل أو على دابتين إن أخرج
~~المخاطب جوابه متصلا بخطاب صاحبه تم العقد وإن فصله عنه لا ينعقد وإن قل
~~والسير من أحدهما كالسير منهما وإن أوجب ms0355 أحدهما وهما واقفان فسارا أو سار
~~أحدهما بعد خطاب صاحبه قبل القبول بطل ولا ينعقد بقوله بعد ذلك ولو تبايعا
~~في السفينة وهي تسير فوجدت سكتة بين الخطابين لا يمنع ذلك الانعقاد وهي
~~بمنزلة البيت لأنهما لا يملكان إيقافها بخلاف الدابة فإنهما يملكان إيقافها
~~ولو قال بعت منك هذا العبد بكذا فقال هو حر فهو قبول ويعتق العبد وأما إذا
~~قال وهو حر بالواو أو هو حر بغير الواو لم يكن قبولا ولم يجز البيع واعلم
~~أن البيع عقد على الإبهام والتوقيت يبطله بخلاف الإجارة فإنها عقد على
~~التوقيت والإبهام يبطلها ثم لا بد في البيع من ذكر الثمن وتعيين المبيع
~~وإلا فلا يكون بيعا وإن حصل الإيجاب والقبول.
# (قوله وأيهما قام من المجلس قبل القبول بطل الإيجاب) لأن القيام دليل
~~الإعراض وكذا لو لم يقم ولكن تشاغل في المجلس بشيء غير البيع بطل الإيجاب
~~فإن كان قائما فقعد ثم قبل فإنه يصح القبول لأنه بالقعود لم يكن معرضا
~~(قوله فإذا حصل الإيجاب والقبول لزم البيع) ولا بد من تقدير الثمن وتعيين
~~المثمن قال في العيون عن أبي يوسف إذا قال بعتك هذا العبد بألف فلما أراد
~~المشتري أن يقول قبلت قال البائع رجعت وخرج الكلامان معا فالفسخ أولى لأنه
~~لم يتم البيع وإذا قال بعتك هذين الثوبين بكذا فقبل في أحدهما لا يجوز كما
~~لا يجوز إذا قال بعتك هذا العبد بألف فقال قبلت بخمسمائة وكذا لو قال بعتك
~~هذا العبد فقال قبلت في بعضه لا يجوز لما فيه من تفريق الصفقة على البائع
~~ولو فرق الإيجاب فقال أبيعك هذين العبدين بعتك هذا بمائة وهذا بمائتين
~~فللمشتري أن يقبل في أيهما شاء لأنه لم يكن في القبول تفريق الصفقة بخلاف
~~المسألة الأولى فإن هناك الإيجاب فيهما بلفظ واحد (قوله ولا خيار لواحد
~~منهما إلا من عيب أو عدم رؤية) وقال الشافعي لكل واحد منهما الخيار
# PageV01P184
# ما داما في المجلس يعني لكل واحد منهما فسخه رضي الآخر بالفسخ أو لم ms0356 يرض
~~وقوله إلا من عيب أو عدم رؤية وكذا خيار الشرط وإنما خص خيار العيب وعدم
~~الرؤية مع أن خيار الشرط مانع لزوم البيع أيضا لأنهما في كل بيع يوجدان أما
~~خيار الشرط فعارض مبني على الشرط.
# (قوله والأعواض المشار إليها لا يحتاج إلى معرفة مقدارها في جواز البيع)
~~لأن بالإشارة كفاية في التفريق سواء كان المشار إليه ثمنا أو مثمنا بعد أن
~~لم يكن في الأموال الربوية أما في الربوية إذا بيعت بجنسها فلا يجوز البيع
~~مع جهالة مقدارها وإن أشير إليها لاحتمال الربا كما إذا باع حنطة بحنطة أو
~~شعيرا بشعير فلا بد أن يعلم تساويهما وقوله في جواز البيع احترازا عن السلم
~~فإن رأس المال فيه إذا كان مكيلا أو موزونا يشترط معرفة مقداره عند أبي
~~حنيفة ولا يكتفي بالإشارة وقوله والأعواض سماها أعواضا قبل العقد وإن لم
~~تصر عوضا باعتبار المآل لأنها تصير عوضا بعد كما قال تعالى {واستشهدوا
~~شهيدين من رجالكم} [البقرة: 282] وإنما يصيران شاهدين بعد الإشهاد (قوله
~~والأثمان المطلقة لا تصح إلا أن تكون معروفة القدر والصفة) صورة المطلقة أن
~~يقول اشتريت منك بذهب أو بفضة أو بحنطة أو بذرة ولم يعين قدرا ولا صفة.
# وفي الينابيع صورته أن يقول بعت هذا منك بثمن أو بما يساوي فيقول اشتريت
~~فهذا لا يجوز حتى يبين قدر الثمن وصفته فالقدر مثل عشرة أو عشرين والصفة
~~مثل بخاري أو سمرقندي أو جيد أو وسط أو رديء وقوله مطلقة احتراز عن كونها
~~مشارا إليها.
# (قوله ويجوز البيع بثمن حال أو مؤجل إذا كان الأجل معلوما) إنما قيد
~~بالثمن لأن المبيع إذا كان معينا لا يجوز تأجيله فإن شرط فيه الأجل فالبيع
~~فاسد لأن التأجيل في الأعيان لا يصح لأنه لا منفعة للبائع في تأجيلها لأنها
~~موجودة في الحالين على صفة واحدة والعقد يوجب تسليمها فلا فائدة في تأخيرها
~~ولا كذلك الثمن لأن شرط الأجل في الديون فيه فائدة وهي اتساع المدة التي
~~يتمكن المشتري من تحصيل الثمن فيها ms0357 فلذلك جاز فيه وقوله إذا كان الأجل
~~معلوما لأنه إذا كان مجهولا أثر في التسليم فيطالبه البائع بالثمن في قريب
~~المدة والمشتري في بعيدها وإن اختلفا في الأجل فالقول قول من ينفيه لأن
~~الأصل عدمه وكذا لو اختلفا في قدره فالقول لمدعي الأقل والبينة بينة
~~المشتري في الوجهين وإن اتفقا على قدره واختلفا في مضيه فالقول للمشتري أنه
~~لم يمض والبينة بينته أيضا لأن البينة مقدمة على الدعوى.
# (قوله ومن أطلق الثمن في البيع كان على غالب نقد البلد) معناه ذكر قدر
~~الثمن ولم يذكر صفته مثل أن يقول بعت منك بعشرة دراهم وفي البلد دراهم
~~مختلفة فإذا كان كذلك جاز البيع وتتعين الدراهم التي يتعامل الناس بها في
~~البلد غالبا فيكون معنى قوله ومن أطلق الثمن أي أطلقه عن ذكر الصفة وأما
~~القدر فقد ذكره لأنه لو لم يكن كذلك كانت هذه المسألة عين تلك الأولى فيلزم
~~التكرار فبان لك أن قوله: والأثمان المطلقة أنها مطلقة عن ذكر القدر والوصف
~~جميعا وأن قوله ومن أطلق الثمن مطلق عن ذكر الصفة لا غير وذلك بأن يقول
~~اشتريت بعشرة دراهم ولم يقل بخارية أو غطريفية أو غير ذلك واعلم أن حكم
~~المبيع والثمن يختلفان في أحكام منها أنه لا يجوز التصرف في المبيع المنقول
~~قبل قبضه ويجوز في الثمن قبل قبضه ومنها أن هلاك المبيع قبل القبض يوجب فسخ
~~العقد وهلاك الثمن لا يوجبه لأن العقد لا يقع على عينه وإنما يقع على ما في
~~الذمة فإذا هلك ما أشار إليه بقي ما في الذمة بحاله (قوله فإن كانت النقود
~~مختلفة فالبيع فاسد إلا أن يبين أحدها) يعني مختلفة المالية إلا أن التعامل
~~بها سواء لأن
# PageV01P185
# الجهالة تفضي إلى المنازعة وأما إذا كانت سواء في المالية جاز البيع إذا
~~أطلق اسم الدراهم ويصرف إلى ما قدر به من أي نوع كان لأنه لا منازعة ولا
~~اختلاف في المالية كالذهب التركي والخليفتي فإن الخليفتي كان أفضل في
~~المالية من التركي وقوله إذا ms0358 كانت سواء في المالية معناه كالثنائي والثلاثي
~~والثنائي ما كان اثنان منه دانقا والثلاثي ما كان الثلاثة منه دانقا ففي
~~هذه الصورة يجوز البيع إذا أطلق اسم الدراهم لأنه لا منازعة ولا اختلاف في
~~المالية.
# (قوله ويجوز بيع الطعام والحبوب كلها مكايلة ومجازفة) يعني إذا باعها
~~بخلاف جنسها أما بجنسها مجازفة فلا يجوز لما فيه من احتمال الربا والمجازفة
~~هي أخذ الشيء بلا كيل ولا وزن وكذا القسمة إذا وقعت فيما يثبت فيه الربا لا
~~تجوز مجازفة أيضا لأنها كالبيع وقوله بيع الطعام اسم الطعام في العرف يقع
~~على الحنطة ودقيقها فعلى هذا لا يكون ذكر الحبوب بعد الطعام تكرارا ويكون
~~المراد من الحبوب ما سوى الحنطة كالذرة والعدس والحمص وغير ذلك (قوله
~~وبإناء بعينه لا يعرف مقداره) هذا إذا كان الإناء من خزف أو حديد أو خشب
~~وما أشبه ذلك مما لا يحتمل الزيادة والنقصان مثل أن يقول بعت منك ملء هذا
~~الطشت أو ملء هذه القصعة فإنه يجوز لأن الجهالة فيه لا تفضي إلى المنازعة
~~لما أنه يتعجل فيه التسليم لأنه بيع عين حاضرة فيندر هلاكه قبله بخلاف
~~السلم لأن التسليم فيه متأخر والهلاك ليس بنادر قبله فتتحقق المنازعة فيه
~~فلا يجوز وأما إذا كان الإناء مما يحتمل الزيادة والنقصان كالزنبيل والجراب
~~والغرائر والجوالق لا يجوز لأن هذه الأشياء تنقبض وتنبسط إلا أن أبا يوسف
~~استحسن في قرب الماء وأجازه وإن كان يحتمل الزيادة والنقصان وهو أن يشتري
~~من هذا الماء كذا كذا قربة بهذه القربة وعينها فإنه يجوز عنده.
# (قوله وبوزن حجر لا يعرف مقداره) هذا إذا كان الإناء والحجر بحالهما أما
~~لو تلفا قبل أن يسلم ذلك فسد البيع لأنه لا يعلم مبلغ ما باعه منه وإن قال
~~بوزن هذه البطيخة أو هذا الطين وما أشبهه لم يجز لأنه يزيد وينقص (قوله ومن
~~باع صبرة طعام كل قفيز بدرهم جاز البيع في قفيز واحد عند أبي حنيفة إلا أن
~~يسمي جملة قفزانها) وعندهما يجوز في الوجهين ms0359 سمى جملة قفزانها أو لم يسم
~~لأبي حنيفة أنه يتعذر الصرف إلى الكل لجهالة المبيع والثمن فيصرف إلى الأقل
~~وهو معلوم إلا أن تزول الجهالة بتسمية جميع القفزان أو بالكيل في المجلس
~~ولأنه لا يعلم قدر القفزان فجهل الثمن عند المتعاقدين وتسميته لكل قفيز
~~درهما لا يوجب معرفته في الحال وإنما يعرف في الثاني وذلك يمنع صحة العقد
~~ولهما أن هذه الجهالة بيدهما إزالتها ومثلها غير مانع ثم إذا جاز في قفيز
~~واحد عند أبي حنيفة للمشتري الخيار في القفيزان إن شاء أخذه وإن شاء تركه
~~لتفرق الصفقة عليه.
# وكذا إذا كيل الطعام في المجلس وعرف مبلغه فالمشتري بالخيار إن شاء أخذه
~~بحساب ذلك وإن شاء تركه لأنه إنما علم بذلك الآن فله الخيار أما إذا افترقا
~~قبل الكيل وكيل بعد ذلك فإن الفساد قد تقرر فلا يصح إلا باستئناف العقد
~~عليه قال في المبسوط الأصل عند أبي حنيفة أنه متى أضاف كلمة كل إلى ما لا
~~يعلم منتهاه يتناول الأدنى وهو الواحد كما إذا قال لفلان علي كل درهم يلزمه
~~درهم واحد.
# وقال أبو يوسف ومحمد هو كذلك فيما لا يكون منتهاه معلوما بالإشارة إليه
~~وأما ما يعلم جملته بالإشارة إليه فالعقد يتناول الكل لأن الإشارة أبلغ في
~~التعريف
# PageV01P186
# من التسمية وأبو حنيفة يقول إن كانت العبرة للإشارة فثمن جميع ما أشار
~~إليه عند العقد مجهول وجهالة مقدار الثمن تمنع صحة العقد.
# (قوله ومن باع قطيع غنم كل شاة بدرهم فالبيع فاسد في جميعها) عند أبي
~~حنيفة وقالا هو جائز في الجميع وكذا كل عددي متفاوت هما قاساه على القفيز
~~من الصبرة وهو يصرف العقد إلى الواحد على أصله إلا أن بيع شاة من قطيع لا
~~يصح للتفاوت بين الشياه وبيع قفيز من صبرة يجوز لعدم التفاوت فلا تفضي
~~الجهالة إلى المنازعة فيه وتفضي إليها في الأول ولو قال بعتك هذا القطيع كل
~~شاتين منه بعشرين درهما وسمى جملته مائة لا يجوز البيع في الكل بالإجماع
~~وإن وجده كما ms0360 سمى يعني وإن علم الجملة في المجلس واختار البيع فإنه لا يجوز
~~لأن ثمن كل واحدة منها مجهول لأن حصة كل واحدة من الثمن إنما تعرف إذا ضمت
~~إليها أخرى ولا يدري أي شاة يضم إليها فإذا ضم إليها أردأ منها تكون حصتها
~~أكثر وإن ضم إليها أجود منها تكون حصتها أقل فلهذا لا يجوز وإن قال بعتكها
~~على أنها مائة شاة بمائة دينار فإن وجدها مائة فالبيع جائز في جميعها وإن
~~وجدها ناقصة لزمه كل شاة بدينار وله الخيار وإن وجدها زائدة فسد البيع في
~~الكل.
# (قوله وكذلك من باع ثوبا مذارعة كل ذراع بدرهم ولم يسم جملة الذرعان) فهو
~~على هذا الاختلاف لا يصح في ذراع عند أبي حنيفة لوجهين أحدهما أن الذراع من
~~الثوب يختلف والثاني أنه لا يمكن تسليمه إلا بضرر على البائع (قوله ومن باع
~~صبرة طعام على أنها مائة قفير بمائة درهم فوجدها أقل فالمشتري بالخيار إن
~~شاء أخذ الموجود بحصته وإن شاء فسخ البيع) لتفرق الصفقة عليه ولم يتم رضاه
~~بالموجود (قوله وإن وجدها أكثر من ذلك فالزيادة للبائع) لأن العقد وقع على
~~مقدار معين والقدر ليس بوصف بل هو أصل بنفسه (قوله ومن اشترى ثوبا على أنه
~~عشرة أذرع بعشرة دراهم أو أرضا على أنها مائة ذراع بمائة درهم فوجدهما أقل
~~من ذلك فالمشتري بالخيار إن شاء أخذها بجملة الثمن وإن شاء ترك) لأن الذرع
~~وصف في الثوب لأنه عبارة عن الطول والعرض والوصف لا يقابله شيء من الثمن
~~كالأطراف في الحيوان بخلاف القدر في الصبرة لأن المقدار يقابله شيء من
~~الثمن إلا أنه يتخير هنا لفوات الوصف المذكور (قوله وإن وجدها أكثر من
~~الذراع الذي سماه فهو للمشتري ولا خيار للبائع) لأن الذرع صفة فيه فهو مثل
~~صفة أطراف العبد كما لو اشترى عبدا على أنه أعور أو مقطوع اليد فوجده صحيحا
~~كان للمشتري من غير زيادة في الثمن ولا خيار للبائع وإن اشتراه على أنه
~~صحيح فوجده أعور فالمشتري بالخيار ms0361 إن شاء أخذه بكل الثمن وإن شاء تركه وكذا
~~إذا اشترى جارية على أنها بكر فوجدها ثيبا فهو بالخيار إن شاء أخذها بكل
~~الثمن وإن شاء تركها وإن اشتراها على أنها ثيب فوجدها بكرا فهي له ولا خيار
~~للبائع.
# (قوله وإن قال بعتكها على أنها مائة ذراع بمائة درهم كل ذراع بدرهم
~~فوجدها ناقصة فهو بالخيار إن شاء أخذها بحصتها من الثمن وإن شاء تركها) لأن
~~الوصف هنا صار أصلا بإفراده بذكر الثمن فنزل كل ذراع بمنزلة ثوب وهذا لأنه
~~لو أخذه بكل الثمن لم يكن آخذا كل ذراع بدرهم وإنما قال بعتكها فأنث الضمير
~~وقد ذكر لفظ الثوب على تأويل الثياب أو المذروعات (قوله وإن وجدها زائدة
~~فهو بالخيار إن شاء أخذ الجميع كل ذراع بدرهم وإن شاء فسخ البيع) وإذا
# PageV01P187
# اشترى عشرة أذرع من مائة ذراع من دار فالبيع فاسد عند أبي حنيفة لأن ذلك
~~مجهول وعندهما يجوز وإن اشترى عشرة أسهم من مائة سهم جاز إجماعا لأن ذلك
~~معلوم وإن اشترى ثوبا على أنه عشرة أذرع كل ذراع بدرهم فإذا هو عشرة ونصف
~~أو تسعة ونصف قال أبو حنيفة في الوجه الأول يأخذ بعشرة من غير خيار وفي
~~الثاني يأخذه بتسعة إن شاء وعند أبي يوسف يأخذه في الأول بأحد عشر إن شاء
~~وفي الثاني بعشرة إن شاء وعند محمد في الأول بعشرة ونصف إن شاء وفي الثاني
~~بتسعة ونصف إن شاء كذا في الهداية وفي الخجندي جعل قول أبي يوسف لمحمد وقول
~~محمد لأبي يوسف.
# (قوله ومن باع دارا دخل بناؤها في البيع وإن لم يسمه) لأن اسم الدار
~~يتناول العرصة والبناء في العرف لأنه متصل بها اتصال قرار ولأن البناء في
~~الدار من صفاتها وصفات المبيع تابعة له ثم إذا باع الدار دخل في البيع جميع
~~ما كان فيها من بيوت ومنازل وعلو وسفل ومطبخ وبئر وكنيف وجميع ما يشتمل
~~عليها حدودها الأربع (قوله ومن باع أرضا دخل ما فيها من النخل والشجر في
~~البيع ms0362 وإن لم يسمه) لأنه متصل بها للقرار فأشبه البناء ولأنه يبقى في الأرض
~~على الدوام ولا غاية له فإن كانت النخيل مثمرة وقت العقد وشرط الثمرة
~~للمشتري فله حصة من الثمن فإن كانت قيمة الأرض خمسمائة وقيمة النخل كذلك
~~وقيمة الثمرة كذلك فإنه يقسم الثمن أثلاثا إجماعا فلو فاتت الثمرة بآفة
~~سماوية أو أكلها البائع قبل القبض فإنه يطرح عن المشتري ثلث الثمن وله
~~الخيار إن شاء أخذ الأرض والنخل بثلثي الثمن وإن شاء ترك في قولهم جميعا
~~لأن الثمرة معقود عليها فبفواتها تفرقت الصفقة على المشتري قبل التمام فله
~~الخيار وإن لم تكن الثمرة موجودة وقت العقد وأثمرت بعده قبل القبض فإن
~~الثمرة للمشتري لأنها نماء ملكه وتكون الثمرة زيادة على الأرض والنخل
~~عندهما.
# وقال أبو يوسف على النخل خاصة بيانه إذا كانت قيمة الأرض خمسمائة وقيمة
~~النخل كذلك والثمرة كذلك فأكل البائع الثمرة قبل القبض طرح عن المشتري ثلث
~~الثمن عندهما ويأخذ الأرض والنخل بثلثي الثمن ولا خيار له عند أبي حنيفة
~~خاصة وعند محمد له الخيار.
# وقال أبو يوسف يطرح عنه ربع الثمن وله الخيار إن شاء أخذ الأرض والنخل
~~بثلاثة أرباع الثمن وإن شاء ترك لأن الثمن يقسم على الأرض والنخل نصفين فما
~~أصاب النخل قسم عليه وعلى الثمرة نصفين فكان حصته الربع ولو فاتت الثمرة
~~بآفة سماوية لا يطرح شيء من الثمن ولا خيار للمشتري في قولهم جميعا ولو كان
~~سمى للنخل خمسمائة وللأرض كذلك فإن الثمرة في هذا الفصل زيادة على النخل
~~خاصة إجماعا فإذا أكله البائع طرح من الثمن ربعه ولا خيار للمشتري عند أبي
~~حنيفة وعندهما له الخيار (قوله ولا يدخل الزرع في بيع الأرض إلا بالتسمية)
~~لأنه متصل بها للفصل فأشبه المتاع الذي فيها ولأن له غاية ينتهي إليها
~~بخلاف النخل والكرم فإن قيل يشكل على هذا بيع جارية لها حمل في بطنها أو
~~بقرة أو شاة لهما حمل في بطونهما فإنه يدخل في البيع وإن كان اتصاله بالأم
~~للفصل لا ms0363 محالة وله غاية ينتهي إليها وبينه وبين الزرع في الأرض مناسبة
~~لقوله تعالى {فأتوا حرثكم أنى شئتم} [البقرة: 223] فكيف دخل الولد ولم يدخل
~~الزرع قلنا لما لم يقدر أحد غير الله على فصل الولد من أمه ووجدت المجانسة
~~بينه وبين أمه نزل منزلة الجزء منها فلم يعتبر انفصاله في ثاني الحال لوجود
~~معنى الجزئية ولعدم إمكان البائع من فصله وأما الزرع فليس من جنس الأرض
~~فيتمكن من فصله كل أحد.
# (قوله ومن باع نخلا أو شجرا فيه ثمرة فثمرته للبائع إلا أن يشترطها
~~المبتاع) بأن يقول اشتريت هذا الشجر مع ثمره سواء كانت مؤبرة أو لا في
~~كونها للبائع عندنا والتأبير هو التلقيح (قوله ويقال له اقطعها وسلم
~~المبيع) وكذا إذا كان فيها زرع لأن ملك المشتري مشغول بملك البائع فكان
~~عليه تفريقه وتسليمه وكذا إذا أوصى بنخلة لرجل وعليها ثمر ثم مات الموصي
~~أجبر الورثة على قطع الثمر وهو المختار ولو باع عبدا دخل في البيع ثيابه
~~التي للمهنة ولا يدخل في البيع الثياب النفيسة التي لبسها
# PageV01P188
# للعرض وكذا إذا باع دابة لا يدخل سرجها ولجامها (قوله ومن باع ثمرة لم
~~يبد صلاحها أو قد بدا جاز البيع) سواء أبرت أم لا وبدو الصلاح صيرورته
~~صالحا لتناول بني آدم أو لعلف الدواب وسواء كان منتفعا به في الحال أو في
~~ثاني الحال فإنه يجوز عندنا وصار كما لو اشترى ولد جارية مولودا فإنه يجوز
~~وإن لم يكن منتفعا به في الحال.
# (قوله ووجب على المشتري قطعها في الحال) تفريقا لملك البائع هذا إذا
~~اشتراها مطلقا أو بشرط القطع أما إذا اشترط تركها على رءوس النخل فسد البيع
~~لأنه شرط لا يقتضيه العقد وهو شرط شغل ملك الغير وهو صفقتان في صفقة واحدة
~~وهو إعارة أو إجارة في بيع وفيه منفعة لأحد المتعاقدين لأن المشتري شرط
~~لنفسه زيادة مال يحصل له سوى ما دخل تحت البيع من مال البائع وكذا بيع
~~الزرع بشرط الترك لما قلنا وإذا اشترى الثمرة مطلقا ms0364 من غير شرط الترك
~~وتركها بإذن البائع طاب له الفضل وإن تركها بغير إذنه تصدق بما زاد في ذاته
~~بأن تقوم قبل الإدراك ويقوم بعده فيتصدق بما زاد من قيمته إلى وقت الإدراك
~~لحصوله بجهة محظورة وإن تركها بعدما يتناهى عظمها لم يتصدق بشيء لأن هذا
~~تغير حالة لا تحقق زيادة أي تغير حالة من النيء إلى النضج لا تحقق زيادة في
~~الجسم وإن اشترى الثمرة واستأجر النخل إلى وقت الإدراك طاب له الفضل لحصول
~~الإذن ولا تجب الأجرة لأن هذه إجارة باطلة لا تعامل فيها فكأنها لم تكن
~~وبقي الإذن معتبرا فيطيب له الفضل وهذا بخلاف ما إذا اشترى الزرع وهو بقل
~~واستأجر من البائع الأرض إلى أن يدرك وتركه حيث لا يطيب له الفضل لأن
~~الإجارة فاسدة للجهالة لأنها إلى وقت الحصاد وذلك مجهول ويكون عليه أجرة
~~مثل الأرض لا يتجاوز بها المسمى ويطيب له من الخارج قدر ما ضمن من الثمن
~~وأجرة المثل ويتصدق بالفضل.
# (قوله ولا يجوز أن يبيع الثمرة ويستثني منها أرطالا معلومة) هذا إذا
~~باعها على رءوس الشجر أما إذا كان مجذوذا فباع الكل إلا صاعا منها فإنه
~~يجوز كذا في الخجندي وقوله أرطالا معلومة فيه إشارة إلى أن المستثنى لو كان
~~رطلا واحدا يجوز كذا في شاهان قال في النهاية إذا قال بعت منك هذا القطيع
~~من الغنم كله إلا هذه الشاة بعينها بمائة درهم جاز فيما سوى تلك الشاة ولو
~~قال بعت منك هذا القطيع من الغنم كله على أن لي منه هذه الشاة بعينها بمائة
~~درهم لا يجوز البيع والفرق بينهما أن الاستثناء هو التكلم بالباقي بعد
~~الثنيا فكانت الشاة التي عينها في الاستثناء الحقيقي غير داخلة في البيع من
~~الابتداء بخلاف قوله على أن لي هذه الشاة المعينة فإنها دخلت أولا في
~~الجملة ثم خرجت بحصتها من الثمن وتلك الحصة مجهولة فيفسد البيع في الكل
~~ونظير هذا ما إذ قال بعت منك هذا العبد إلا عشره فإنه يصح في تسعة ms0365 أعشاره
~~ولو قال بعته بكذا على أن لي عشره لم يصح لهذا المعنى.
# (قوله ويجوز بيع الحنطة في سنبلها والباقلاء في قشرها) وكذلك السمسم
~~والأرز وهذا إذا باعه بخلاف جنسه أما بجنسه فلا يجوز لاحتمال الربا لأنه لا
~~يدري قدر ما في السنبل ودق السنبل على البائع لأنه فعل يتوصل به البائع إلى
~~الإقباض المستحق عليه يعني إذا باعه مكايلة ولو باع تبن الحنطة لا يجوز
~~لأنه في الحال ليس بتبن وإنما يصير تبنا بالدق فقد باع ما ليس عنده (قوله
~~ومن باع دارا دخل في البيع مفاتيح إغلاقها) يعني مفاتيح الإغلاق المركبة
~~على الأبواب لأن الأغلاق تدخل في بيع الدار لأنها مركبة فيها للبقاء
~~والمفتاح يدخل في بيع
# PageV01P189
# الغلق بغير تسمية لأنه بمنزلة بعضه إذ لا ينتفع به دونه.
# (قوله وأجرة الكيال وناقد الثمن على البائع) لأن الكيل لا بد منه للتسليم
~~وهو على البائع وهذا إذا باعه مكايلة أما إذا باعه مجازفة فلا يجب على
~~البائع أجرة الكيال لأنه لا يجب عليه الكيل فلا تجب عليه أجرته وكذا أجرة
~~الوزان والذراع والعداد يعني إذا كان البيع موزونا أو مذروعا أو معدودا
~~فباعه موازنة أو ذرعا أو عدا قال في العيون الكيل على البائع وليس عليه أن
~~يصبه في وعاء المشتري وإذا اشترى حنطة في جراب فعلى البائع أن يفتح الجراب
~~فإذا فتحه فعلى المشتري إخراجه وأما ناقد الثمن فذكر الشيخ أن أجرته على
~~البائع وهي رواية ابن رستم عن محمد لأن النقد يكون بعد التسليم لأنه بعد
~~الوزن والبائع هو المحتاج إليه ليعرف المعيب فيرده وروى ابن سماعة عن محمد
~~أنه على المشتري لأن حق البائع عليه الجياد وعليه تسليمها إليه فلزمته
~~أجرته وهذا إذا كان قبل القبض وهو الصحيح أما بعده فعلى البائع لأنه إذا
~~قبضه دخل في ضمانه بالقبض فإذا ادعى أنه خلاف حقه فإن الناقد إنما يميز
~~ملكه ليستوفي بذلك حقا له فالأجرة عليه (قوله وأجرة وازن الثمن على
~~المشتري) لأن على المشتري تعيين الثمن ms0366 له وتوفيته للبائع وذلك لا يحصل إلا
~~بالوزن فكان عمله له فالأجرة عليه.
# (قوله ومن باع سلعة بثمن قيل للمشتري سلم الثمن أولا) لأن حق المشتري قد
~~تعين في المبيع فيدفع الثمن ليتعين حق البائع بالقبض تحقيقا للمساواة ولا
~~يجب على المشتري تسليم الثمن حتى يحضر البائع المبيع (قوله فإذا دفع الثمن
~~قيل للبائع سلم المبيع) لأنه قد ملك الثمن بالقبض فلزمه تسليم المبيع فإن
~~سلم البائع المبيع قبل قبض الثمن ليس له أن يسترده وإذا ثبت على أن المشتري
~~يسلم الثمن أولا فللبائع أن يحبس المبيع حتى يستوفي الثمن إلا أن يكون
~~مؤجلا وإذا كان بعضه حالا وبعضه مؤجلا فله حبس المبيع حتى يقبض الحال ولو
~~أبرأ المشتري عن بعض الثمن كان له الحبس حتى يستوفي الباقي لأن البراءة
~~كالاستيفاء ولو استوفى البعض كان له الحبس بما بقي ولو دفع بالثمن رهنا أو
~~تكفل به كفيل لم يسقط الحبس ولو أحال البائع رجلا على المشتري بالثمن سقط
~~الحبس إجماعا وكذا إذا أحال المشتري البائع على رجل بالثمن سقط الحبس أيضا
~~عند أبي يوسف لأن المشتري إذا أحال بالثمن فقد برئت ذمته بالحوالة فصار
~~كالبراءة بالإيفاء أو بإبراء البائع.
# وقال محمد لا يسقط الحبس لأن مطالبة البائع بالثمن لم تسقط فكان له الحبس
~~وليس كذلك إذا أحال البائع على المشتري لأن مطالبته سقطت كما لو استوفى ولو
~~أجله بالثمن سنة غير معينة فلم يقبض المشتري المبيع حتى مضت سنة فالأجل سنة
~~من حين يقبض عند أبي حنيفة وإن كانت سنة بعينها ومضت صار حالا وعندهما
~~الثمن حال في الوجهين (قوله ومن باع سلعة بسلعة أو ثمنا بثمن قيل لهما سلما
~~معا) لاستوائهما في التعيين وبيع السلعة بالسلعة يسمى بيع المقايضة وبيع
~~الثمن بالثمن يسمى بيع الصرف والله أعلم.
### | [باب خيار الشرط]
# خيار الشرط يمنع ابتداء حكم المبيع وهو الملك وهو وضع للفسخ لا للإجازة
~~عندنا حتى إذا فات وقت الفسخ بمضي وقته تم العقد وقال مالك - رحمه الله
~~تعالى - وضع ms0367 للإجازة لا للفسخ فإذا مضت المدة فاتت الإجازة وانفسخ
# PageV01P190
# العقد قال - رحمه الله - (خيار الشرط جائز في البيع للبائع والمشتري
~~ولهما الخيار ثلاثة أيام فما دونها) قيد بالبيع احترازا من الطلاق والعتاق
~~وقوله ولهما يحتمل أن يكون معطوفا على ما تقدم أي خيار الشرط جائز لكل واحد
~~منهما بانفراده ولهما معا ويحتمل أن يكون ابتداء كلام لبيان مدة الخيار
~~وقوله ثلاثة أيام بالرفع على الابتداء أو بالنصب على الظرفية أي في ثلاثة
~~أيام (قوله ولا يجوز أكثر منها عند أبي حنيفة) وبه قال زفر.
# (قوله وقال أبو يوسف ومحمد يجوز إذا سميا مدة معلومة) فإن شرط أكثر من
~~ثلاثة أيام بطل البيع عند أبي حنيفة وزفر فإن أجاز الذي له الخيار في
~~الثلاث أو مات صاحب الخيار في الثلاث أو مات العبد المبيع أو أعتقه المشتري
~~فالبيع جائز عند أبي حنيفة ولزم المشتري الثمن.
# وقال زفر إذا فسد العقد بوجه من الوجوه لم يصح أبدا لأنه انعقد فاسدا فلا
~~ينقلب جائزا ولو اشترى شيئا على أنه إن لم ينقد الثمن إلى ثلاثة أيام فلا
~~بيع بينهما جاز وإلى أربعة أيام لا يجوز عندهما.
# وقال محمد يجوز إلى أربعة أيام وأكثر فإن نقد في الثلاثة جاز إجماعا وإن
~~لم ينقد انفسخ إذا لم يوجد ما يمنع الفسخ من زيادة أو نقصان قال الخجندي
~~إذا لم يوقت للخيار وقتا فالبيع فاسد بالإجماع فإن أبطل صاحب الخيار خياره
~~بعد القبض قبل مضي الثلاث وقبل أن ينفسخ العقد بينهما لأجل الفساد انقلب
~~جائزا عند أصحابنا الثلاثة.
# وقال زفر لا ينقلب جائزا وإن أبطل صاحب الخيار خياره بعد مضي الثلاث لا
~~ينقلب جائزا عند أبي حنيفة وزفر وعندهما ينقلب جائزا ولو شرط خيار الأبد
~~يفسد العقد إجماعا فلو أسقط خياره في الثلاث يجوز عندنا خلافا لزفر ولو
~~أسقطه بعد الثلاث فكذلك يجوز أيضا عندهما.
# وقال أبو حنيفة لا ينقلب جائزا ولو شرط خيار ثلاثة أيام ثم أسقط منها
~~يوما أو يومين سقط منها ما أسقطه ms0368 وصار كأنه لم يشترط إلا يوما.
# ولو اشترى شيئا على أن له الخيار ثلاثا بعد شهر كان له الخيار شهرا كاملا
~~وثلاثة أيام عند محمد.
# وقال أبو يوسف لا خيار له بعد الشهر ولو شرط الخيار إلى الليل أو إلى
~~الغد أو إلى الظهر فله الخيار في الليل كله والغد كله ووقت الظهر كله وهذا
~~عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد له الخيار في الليل إلى غروب الشمس وفي الظهر إلى
~~الزوال وفي الغد إلى طلوع الفجر ولو اشترى ثوبا أو عبدا على أن له الخيار
~~في نصفه ونصفه بات فهو جائز لأن النصف معلوم وثمنه معلوم (قوله وخيار
~~البائع يمنع خروج المبيع من ملكه) حتى أنه لو أعتقه عتق ولا يملك المشتري
~~التصرف فيه وإن قبضه بإذن البائع والثمن يخرج من ملك المشتري إجماعا وهل
~~يدخل في ملك البائع عند أبي حنيفة لا يدخل لأن ذلك يؤدي إلى اجتماع البدلين
~~في ملك واحد وعندهما يدخل حتى لا يؤدي إلى أن الثمن لا مالك له ولو تصرف
~~البائع في المبيع بالبيع أو بالعتق أو بالوطء أو بالقبلة بشهوة أو بالهبة
~~أو غير ذلك من التصرفات الفعلية نفذ تصرفه وانفسخ العقد سواء كان المشتري
~~حاضرا أو غائبا وإن فسخ بالقول إن علم المشتري بذلك في مدة الخيار صح الفسخ
~~إجماعا وإن لم يعلم حتى مضت المدة بطل الفسخ ولزم البيع عندهما.
# وقال أبو يوسف صح الفسخ ولو تصرف كالبائع في الثمن أولا والثمن عين صح
~~تصرفه وكان إجازة للبيع وإن تصرف فيهما معا بأن باع عبدا بجارية على أنه
~~بالخيار فأعتقهما معا عتقا ولزمه قيمة الجارية عند أبي حنيفة كذا في
~~الينابيع.
# ولو تصرف المشتري في مدة الخيار في المبيع لم يجز لأنه لم يخرج من ملك
~~البائع وإن تصرف في الثمن وهو عين في يده لا يجوز أيضا لأنه قد خرج من ملكه
~~بالإجماع ولو هلك المبيع في يد البائع انفسخ البيع ولا شيء على المشتري
~~(قوله فإذا قبضه ms0369 المشتري وهلك في يده في مدة الخيار ضمنه بالقيمة) يعني إذا
~~لم يكن مثليا أما إذا كان مثليا فعليه مثله (قوله وخيار المشتري لا يمنع
~~خروج المبيع من ملك البائع بالإجماع) وهل يدخل في ملك المشتري عند أبي
~~حنيفة لا يدخل وعندهما يدخل ويجب نفقته على المشتري بالإجماع إذا كان
~~الخيار له لأنه قد خرج من ملك البائع والثمن لا يخرج من ملك المشتري
~~بالإجماع وإنما لم يدخل
# PageV01P191
# المبيع في ملك المشتري عند أبي حنيفة لأن الثمن باق على ملكه فلو ملك
~~المبيع لاجتمع في ملكه العوضان وهذا لا يصح وهما يقولان المبيع إنما قد خرج
~~من ملك البائع فلو لم يملكه المشتري يكون زائلا إلى مالك ولا عهد لنا به في
~~الشرع ولو تصرف المشتري في المبيع في مدة الخيار والخيار له جاز تصرفه
~~إجماعا ويكون إجازة منه ثم إذا كان الخيار للمشتري فنفوذ البيع بأربعة معان
~~أحدها أن يقول أجزت سواء كان البائع حاضرا أو غائبا والثاني أن يموت
~~المشتري في مدة الخيار فيبطل خياره بموته وينفذ عقده ولا يقوم الورثة مقامه
~~ولا يكون موروثا عنه.
# والثالث أن تمضي مدة الخيار من غير فسخ ممن له الخيار والرابع أن يصير
~~المبيع في يد المشتري إلى حال لا يملك المشتري فسخه مثل أن يهلك المبيع أو
~~ينتقص في يد المشتري نقصانا يسيرا أو فاحشا بفعل المشتري أو بفعل البائع أو
~~بآفة سماوية أو بفعل الأجنبي أو بفعل المعقود عليه فإنه يبطل خياره وينفذ
~~البيع وإذا زاد المبيع في مدة الخيار في قبض المشتري زيادة متصلة متولدة من
~~الأصل كالسمن والبرء من المرض منعت الرد والفسخ وبطل خياره ونفذ البيع
~~عندهما كالنقصان وعند محمد لا يمنع الرد وهو على خياره وإن كانت متصلة غير
~~متولدة منه كالصبغ والخياطة أو لت السويق أو كانت أرضا فبنى فيها أو غرس
~~منعت الرد إجماعا وينفذ البيع فإن كانت منفصلة متولدة منها كالولد واللبن
~~والثمر والأرش والعقر منعت الرد أيضا وبطل خياره ونفذ البيع ms0370 وإن كانت
~~منفصلة غير متولدة منه كالكسب والهبة والغلة لا يمنع الرد وهو على خياره
~~إلا أنه إذا اختار البيع فالزيادة له مع الأصل إجماعا وإن اختار الفسخ يرد
~~الأصل مع الزيادة عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد يرد الأصل لا غير
~~والزيادة للمشتري لأن مذهبهما أن المبيع يدخل في ملكه وعند أبي حنيفة لا
~~يدخل في ملكه فتكون الزوائد حاصلة من ملك البائع فلزمه ردها إليه وأما فسخه
~~إذا كان الخيار للمشتري فهو بأحد أمرين إما بالقول أو بالفعل فبالقول لا
~~يصح إلا بحضرة البائع عندهما.
# وقال أبو يوسف يصح بغير حضوره وأما فسخه بالفعل بأن يكون الثمن عينا
~~فيتصرف فيها تصرف الملاك فينفسخ العقد سواء كان البائع حاضرا أو غائبا وأما
~~إذا كان الخيار للبائع فجواز البيع بأحد ثلاثة معان أحدها أن يجيز بالقول
~~في المدة فيقول أجزت فيجوز سواء كان المشتري حاضرا أو غائبا والثاني أن
~~يموت البائع في المدة فيبطل خياره وينفذ عقده ولا يقوم الورثة مقامه في
~~الفسخ والإجازة والثالث أن تمضي المدة من غير فسخ ولا إجازة وفسخه بأحد
~~أمرين إما بالقول أو بالفعل فالقول أن يقول في المدة فسخت فإن كان فسخه
~~بحضرة المشتري انفسخ ولا يحتاج إلى قضاء ولا رضا وإن كان بغير حضرته إن علم
~~المشتري في المدة انفسخ وإن لم يعلم حتى مضت جاز العقد عندهما.
# وقال أبو يوسف يصح الفسخ علم المشتري بذلك أو لم يعلم وأجمعوا على أن
~~إجازته بغير حضرته تجوز وأما الفسخ بالفعل فهو أن يتصرف البائع في المدة في
~~المبيع بالبيع أو العتق أو الوطء أو التزويج أو القبلة بشهوة فإنه ينفسخ
~~سواء كان المشتري حاضرا أو غائبا (قوله إلا أن المشتري لا يملكه عند أبي
~~حنيفة) لأنه لما لم يخرج الثمن من ملكه فلو قلنا بأن المبيع يدخل في ملكه
~~لاجتمع البدلان في ملك رجل واحد ولا أصل له في الشرع لأن المعاوضة تقتضي
~~المساواة.
# (قوله وقال أبو يوسف ومحمد يملكه) لأنه لما ms0371 خرج عن ملك البائع دخل في ملك
~~المشتري فلو لم يدخل في ملك المشتري يكون زائلا لا إلى مالك وهذا لا يجوز
~~وفائدة الخلاف في مسائل أحدها إذا اشترى ذا رحم محرم منه على أنه بالخيار
~~ثلاثا لا يعتق عند أبي حنيفة لأنه لم يدخل في ملكه وخياره على حاله وعندهما
~~عتق حين اشتراه ولزمه الثمن لأنه دخل في ملكه وأجمعوا أنه إذا قال لعبد
~~الغير إذا اشتريتك فأنت حر فاشتراه على أنه بالخيار عتق وبطل خياره ولزمه
~~الثمن أما عندهما فلا يشكل وأما عند أبي حنيفة فلأن المعلق بالشرط كالمرسل
~~عند وجود الشرط ولو أرسل العتق بعد شرائه بشرط الخيار نفذ والثانية إذا
~~اشترى زوجته على أنه بالخيار لا يفسد النكاح عنده لأنه لم يملكها وعندهما
~~يفسد لأنه قد
# PageV01P192
# ملكها فإن وطئها في المدة قبل الاختيار إن كانت بكرا سقط الخيار إجماعا
~~لأنه أتلف جزءا منها كقطع يدها.
# وإن كانت ثيبا لم يسقط خياره وله ردها لأنه وطئها بالنكاح وعندهما يصير
~~مختارا سواء كانت ثيبا أو بكرا لأن وطأه حصل بملك اليمين والنكاح قد ارتفع
~~وأجمعوا على أنها لو لم تكن زوجته فوطئها فإنه يصير مختارا سواء كانت ثيبا
~~أو بكرا لأن وطأه حصل بملك اليمين والثالثة إذا اشترى جارية بشرط الخيار
~~وقبضها فحاضت عنده في المدة فاختارها لا يكتفي بتلك الحيضة في الاستبراء
~~عنده وعندهما يكتفي بها ولو اختار الفسخ وعادت إلى البائع لا يجب عليه
~~الاستبراء عند أبي حنيفة سواء كان الفسخ قبل القبض أو بعده لأنه لم يملكها
~~على البائع وعندهما إن كان قبل القبض فلا استبراء على البائع استحسانا وإن
~~كان بعده يجب قياسا واستحسانا لأنه ملكها عندهما وأجمعوا على أن العقد لو
~~كان باتا ثم فسخ العقد بإقالة أو غيرها إن كان قبل القبض لا يجب على البائع
~~الاستبراء وإن كان بعده وجب وإن كان الخيار للبائع ففسخ لا يجب الاستبراء
~~لأنها على ملكه فإن أجاز البيع فعلى المشتري أن يستبرئها بعد جواز البيع ms0372
~~والقبض بحيضة مستأنفة إجماعا والرابعة إذا اشترى جارية قد ولدت منه بشرط
~~الخيار فعنده لا تصير أم ولد له بنفس الشراء وخياره على حاله إلا إذا
~~اختارها صارت أم ولد له وعندهما تصير أم ولد له بنفس الشراء ويبطل خياره
~~ويلزمه الثمن وهذا على ما بيناه.
# (قوله فإن هلك في يده هلك بالثمن) يعني إذا هلك في يد المشتري والخيار له
~~لأنه عجز عن رده فلزمه ثمنه والفرق بين الثمن والقيمة أن الثمن ما تراضيا
~~عليه المتبايعان سواء زاد على القيمة أو نقص والقيمة ما قوم به الشيء
~~بمنزلة المعيار من غير زيادة ولا نقصان وأما إذا هلك في يد البائع قبل أن
~~يقبضه المشتري بطل البيع (قوله وكذلك إن دخله عيب) لأنه بوجود العيب ممسك
~~لبعضه فلو قلنا إن له الرد لتضرر البائع وهذا إذا كان عيبا لا يرتفع كما
~~إذا قطعت يده أما إذا كان عيبا يرتفع كالمرض فهو على خياره فإذا زال المرض
~~في الأيام الثلاثة فله أن يفسخ بعدما ارتفع المرض في الأيام الثلاثة وأما
~~إذا مضت الثلاثة والمرض قائم لزم العقد لتعذر الرد كذا في النهاية واعلم أن
~~من اشترى شيئا بشرط الخيار ففعل بالمبيع فعلا يدل على الرضا فهو إجازة
~~للبيع مثل أن يطأ الجارية أو يقبلها بشهوة أو ينظر إلى فرجها بشهوة وحد
~~الشهوة أن تنتشر آلته أو تزداد انتشارا وقيل أن يشتهي بقلبه ولا يشترط
~~الانتشار وإن نظر إلى فرجها بغير شهوة لم يكن إجازة وإن قبلته الأمة بشهوة
~~أو لمسته بشهوة أو نظرت إلى فرجه بشهوة وأقر أنها فعلت ذلك بشهوة فهو رضا.
# وقال محمد لا يكون فعلها إجازة للبيع لأنه لم يوجد منه رضى ولو باضعها أو
~~ضاجعها أو باشرها وهي فعلت به ذلك بطل خياره سواء كان طائعا أو مكرها في
~~قول أبي حنيفة لأنه أكثر من القبلة فإذا بطل الخيار بالقبلة فبالوطء أولى
~~ولو قبلها وقال قبلتها بغير شهوة إن كان في الفم لا يصدق وإن كان في ms0373 سائر
~~البدن صدق وهو على خياره.
# وإن أعتق العبد المبيع أو دبره أو كاتبه أو زوج الأمة أو العبد أو عرضه
~~على البيع فهو رضا وإن كان المبيع دابة فركبها لينظر إلى سيرها أو قوتها أو
~~كان ثوبا فلبسه لينظر إلى مقداره أو أمة فاستخدمها لينظر ذلك منها فهو على
~~خياره فإن زاد في الركوب على ما يعرف به فهو رضا وإن ركبها لحاجة أو سفر أو
~~حمل عليها أو أجرها أو كانت أرضا فسقاها أو حرثها أو كان زرعا فحصده أو فصل
~~منه شيئا لدوابه فهو رضا وإن ركبها ليسقيها أو ليردها على صاحبها فالقياس
~~أنه رضا لأنه يقدر على قودها والاستحسان ليس برضا لأن الدواب قد تمتنع ولا
~~يمكن سيرها إلا بالركوب وإن كان المبيع بئرا فاستقى منها للوضوء أو وقعت
~~فيها فأرة فنزحها لم يبطل خياره بخلاف ما إذا سقى منها زرعه فإنه رضا وإن
~~كان عبدا ففصده فهو رضا وإن حلق شعر رأسه فهو على خياره وإن كانت دجاجة
~~فباضت في مدة الخيار بطل خياره إلا أن يكون مذرا وكذا إذا كانت شاة فولدت
~~إن كان الولد حيا بطل خياره وإن كان ميتا لم يبطل وإن كان المبيع دارا
~~فبيعت دار إلى جنبها فأخذها بالشفعة فهو رضا (قوله ومن شرط له الخيار فله
~~أن يفسخ في مدة الخيار وله أن
# PageV01P193
# يجيزه فإن اختار الإجازة بغير حضرة صاحبه جاز وإن فسخ لم يجز إلا أن يكون
~~الآخر حاضرا) وهذا عندهما.
# وقال أبو يوسف وزفر يجوز والخلاف فيما إذا كان الفسخ بالقول أما بالفعل
~~فيجوز مع غيبته إجماعا كما إذا باع أو أعتق أو وطئ أو قبل أو لمس وقوله إلا
~~أن يكون الآخر حاضرا نفس الحضور ليس بشرط وإنما الشرط علمه بالفسخ في المدة
~~وإن لم يعلم إلا بعدها فقد تم البيع.
# (قوله وإذا مات من له الخيار بطل خياره) وتم البيع من قبله أيهما كان لأن
~~بالموت ينقطع الخيار وقطعه يوجب تمام البيع كما لو انقضت ms0374 المدة فإن كانا
~~جميعا بالخيار فمات أحدهما تم البيع من قبله والآخر على خياره فإن مات جاز
~~عليه وكذا إذا اشترى المكاتب شيئا بشرط الخيار وعجز في الثلاث تم البيع لأن
~~عجزه كموته (قوله ولم ينتقل إلى ورثته) وإنما لم يورث لأنه ليس إلا مشيئة
~~وإرادة ولا يتصور انتقاله والإرث إنما يكون فيما يقبل الانتقال.
# (قوله ومن باع عبدا على أنه خباز أو كاتب فكان بخلاف ذلك فالمشتري
~~بالخيار إن شاء أخذه بجميع الثمن وإن شاء تركه) فإن قيل لم جاز البيع مع
~~هذا الشرط مع أن الشرط يفسد البيع كمن باع شاة على أنها حامل أو على أنها
~~تحلب كذا فإن البيع فيه فاسد قيل الفرق أن الحبل في البهائم زيادة وهي
~~مجهولة لا يدري أنه حبل أو انتفاخ وأن الولد حي أو ميت والمجهول إذا ضم إلى
~~المعلوم يصير الكل مجهولا وكذا إذا شرط أنها تحلب كذا لأنه لا يدري مقداره
~~وليس في وسعه تحصيله فكان مفسدا فإن مات في يد المشتري قبل أن يرده رجع إلى
~~البائع بفضل ما بينهما كذا في الزيادات.
# وفي الينابيع ليس له ذلك وإن تعذر الرد بغير الموت رجع بالأرش وصورته أن
~~يقوم خبازا وغير خباز ويضمن ما بينهما وإن جاء به ليرده فقال لم أجده كاتبا
~~ولا خبازا فقال البائع قد سلمته إليك على هذه الصفة ولكنه نسي عندك وذلك في
~~مدة لا ينساها في مثلها فالقول قول المشتري لأن البائع مدعي تسليمه على ما
~~ذكر والمشتري منكر فالقول قول المنكر مع يمينه والله أعلم.
### | [باب خيار الرؤية]
# خيار الرؤية يمنع تمام الحكم وهو الملك وهو خيار ثبت حكما لا بالشرط ولا
~~يتوقت ولا يمنع وقوع الملك للمشتري حتى أنه لو تصرف فيه جاز تصرفه وبطل
~~خياره ولزمه الثمن قال - رحمه الله - (ومن اشترى ما لم يره فالبيع جائز وله
~~الخيار إذا رآه إن شاء أخذه وإن شاء رده) ثم إنه خيار لا يورث حتى لو مات
~~المشتري قبل الرؤية ليس ms0375 لورثته الرد ولو قال المشتري قبل الرؤية رضيت ثم
~~رآه له أن يرده لأن الخيار معلق
# PageV01P194
# بالرؤية فلا يثبت قبله ولو رده قبل الرؤية صح رده وذلك لأنه لما اشترى ما
~~لم يره فهو على خياره إلى أن يراه فيرضى به أو يتصرف فيه تصرفا لا يمكنه
~~دفعه كالعتق والتدبير وإن وكل وكيلا بقبضه فقبضه الوكيل ورآه ورضي به جاز
~~ولزم الموكل وسقط خياره عند أبي حنيفة إلا أن يكون به عيب وعندهما لا يسقط
~~خيار الموكل برؤية وكيل القبض وأجمعوا أن رؤية الوكيل بالشراء كرؤية الموكل
~~تسقط خياره وأجمعوا أن المشتري لو أرسل رسولا فأخذ المبيع ورضي به لم يسقط
~~خيار المرسل لأن الرسول لا تتعلق به الحقوق وقد أرسل في شيء فلا يتعداه
~~وإذا تصرف المشتري في المبيع تصرفا لا يمكنه دفعه كالعتق والتدبير
~~والاستيلاد بطل خياره وكذا إذا أوجب فيه حقا لغيره مثل أن يبيعه أو يؤجره
~~أو يرهنه فإن عاد إلى ملكه بعدما باعه أو رهنه أو أجره لم يعد خياره سواء
~~كان فسخ العقد بقضاء أو رضا وكذا لو خرج بعض المبيع من يده أو نقص أو زاد
~~زيادة متصلة أو منفصلة فإنه يبطل خياره على ما ذكرنا في خيار الشرط.
# (قوله ومن باع ما لم يره فلا خيار له) بأن ورث شيئا فلم يره حتى باعه هذا
~~إذا باع عينا بثمن أما إذا باع عينا بعين ولم ير كل واحد منهما ما يحصل له
~~من العوض كان لكل واحد منهما الخيار لأن كل واحد منهما مشتر للعوض الذي
~~يحصل له.
# (قوله ومن نظر إلى وجه الصبرة أو إلى ظاهر الثوب مطويا أو إلى وجه
~~الجارية أو إلى وجه الدابة وكفلها فلا خيار له) هذا إذا كانت الصبرة لا
~~تتفاوت وأما النظر إلى الثوب فعلى وجهين إن كان يستدل بظاهره على باطنه فلا
~~خيار له فإن لم يكن كذلك كما إذا كان في طيه علم من حرير لم يسقط خياره حتى
~~يراه ولو اشترى ثيابا ms0376 كثيرة فرأى بعضها دون بعض لم يسقط خياره ولا بد من
~~النظر إلى ظاهر كل ثوب لأن الثياب تتفاوت وأما إذا نظر إلى وجه الجارية أو
~~العبد فالمقصود من بني آدم الوجه فرؤيته كرؤية الجميع وكذا إذا نظر إلى
~~أكثر الوجه فهو كرؤية جميعه ولو نظر من بني آدم إلى جميع الأعضاء من غير
~~الوجه فخياره باق ولو رأى وجهه لا غير بطل خياره كذا في الينابيع.
# وأما إذا نظر إلى وجه الدابة وكفلها فهو المقصود منها وشرط بعضهم رؤية
~~القوائم والمراد من الدابة الفرس والحمار والبغل وأما الشاة فلا يسقط خياره
~~فيها بالنظر إلى وجهها وكفلها وكفل الدابة عجزها ومؤخرها ولو اشترى شاة
~~للدر أو للنسل فلا بد من النظر إلى ضرعها وإن كانت شاة لحم فلا بد من الجس
~~حتى يعرف الهزال من السمن ولو اشترى بقرة حلوبا فرأى كلها ولم ير ضرعها فله
~~الخيار لأن الضرع هو المقصود.
# (قوله فإن) (رأى صحن الدار) (فلا خيار له وإن لم يشاهد بيوتها) صحن الدار
~~وسطها.
# وقال زفر لا بد من رؤية داخل البيوت وهو الصحيح وعليه الفتوى لأن الدور
~~مختلفة وكلام الشيخ خرج على دورهم بالكوفة لأن داخلها وخارجها سواء ولو رأى
~~ما اشتراه من وراء زجاجة أو في مرآة أو كان المبيع على شفا حوض فرآه في
~~الماء فليس ذلك برؤية وهو على خياره لأنه لا يراه على حقيقته وهيئته ويخالف
~~هذا النظر إلى الفرج بشهوة من وراء زجاجة فإنه يتعلق به حرمة المصاهرة
~~ويوافقه فيما عدا الزجاج ولو كانت في وسط الماء فرأى فرجها عن شهوة وهي فيه
~~ثبتت حرمة المصاهرة كذا في الفتاوى.
# (قوله وبيع الأعمى وشراؤه جائز وله الخيار إذا اشترى) ولا خيار له فيما
~~باع كالبصير إذا باع ما لم يره
# PageV01P195
# قوله ويسقط خياره بأن يجس المبيع إذا كان يعرف بالجس أو يشمه إذا كان
~~يعرف بالشم أو يذوقه إذا كان يعرف بالذوق) وإن كان ثوبا فلا بد من صفة طوله
~~وعرضه ورقته مع ms0377 الجس وفي الحنطة لا بد من اللمس والصفة وفي الأدهان لا بد
~~من الشم وفي الثمرة على رءوس النخل والشجر يعتبر بالصفة (قوله ولا يسقط
~~خياره في العقار حتى يوصف له) لأن الوصف يقوم مقام الرؤية كما في السلم
~~وكذا الدابة والعبد والأشجار وجميع ما لا يعرف بالجس والشم والذوق فإنه يقف
~~على الصفة والصفة فيه بمنزلة الرؤية فإذا وصف له واشتراه وكان كما وصف له
~~بطل خياره يعني إذا اشترى ما وصف له ثم أبصره فلا خيار له ولو اشترى البصير
~~ما لم يره ثم عمي انتقل إلى الصفة ولو اشترى البصير ما وصف له لم يسقط
~~خياره لأنه قادر على النظر والصفة قائمة مقام الرؤية عند العجز ولو قال
~~الأعمى قبل الوصف رضيت لم يسقط خياره ولو اشترى البصير ما لم يره وفسخ قبل
~~الرؤية صح فسخه.
# (قوله ومن باع ملك غيره بغير أمره فالمالك بالخيار إن شاء أجاز البيع وإن
~~شاء فسخ) ولا يجوز للمشتري التصرف فيه قبل الإجازة سواء قبضه أو لم يقبضه
~~وقبض المالك الثمن دليل على إجازته ولو رأى رجلا يبيع له شيئا بغير أمره
~~فسكت عنه لم يكن سكوته إذنا في إجازة بيعه كذا في شرحه في كتاب المأذون
~~(قوله وله الإجازة إذا كان المعقود عليه باقيا والمتعاقدان بحالهما) واعلم
~~أن قيام الأربعة شرط للحوق الإجازة البائع والمشتري والمالك والمبيع فإن
~~أجازه المالك مع قيام هذه الأربعة جاز وتكون الإجازة اللاحقة بمنزلة
~~الوكالة السابقة ويكون البائع كالوكيل والثمن للمجيز إن كان قائما وإن هلك
~~في يد البائع هلك أمانة ثم لهذا الفضولي قبل أن يجيز المالك أن يفسخ العقد
~~وكذا لو فسخه المشتري ينفسخ وإن لم يجز المالك البيع وفسخه انفسخ ويرجع
~~المشتري على البائع بالثمن فإن مات المالك قبل الإجازة انفسخ البيع ولا
~~يجوز بإجازة ورثته وقوله إذا كان المعقود عليه باقيا والمتعاقدان بحالهما
~~وإن لم يعلم بحال المبيع أباق هو أم هالك صحت الإجازة لأن الأصل بقاؤه وهذا
~~قول محمد.
# وقال ms0378 أبو يوسف لا يصح حتى يعلم قيامه وقت الإجازة لأن الشك وقع في شرط
~~الإجازة فلا يثبت مع الشك (قوله ومن رأى أحد الثوبين فاشتراهما معا ثم رأى
~~الآخر جاز له أن يردهما) لأن رؤية أحدهما لا تكون رؤية للآخر للتفاوت في
~~الثياب فيبقى الخيار فيما لم يره ثم لا يرده وحده بل يردهما كي لا يفرق
~~الصفقة على البائع قبل التمام لأن الصفقة لا تتم مع خيار الرؤية قبل القبض
~~وبعده ولهذا يتمكن من الرد بغير قضاء ولا رضا فيكون فسخا من الأصل ولو
~~اشترى عدل بز ولم يره فباع منه ثوبا أو وهبه وسلمه لم يرد شيئا منها إلا من
~~عيب وكذا في خيار الشرط لأنه تعذر الرد فيما خرج عن ملكه وفي رد ما بقي
~~تفريق الصفقة قبل التمام لأن خيار الرؤية والشرط يمنعان تمامها.
# (قوله ومن مات وله خيار رؤية سقط خياره) ولم ينتقل إلى ورثته كخيار الشرط
~~(قوله ومن رأى شيئا ثم اشتراه بعد مدة فإن كان على الصفة التي رآها فلا
~~خيار له وإن وجده متغيرا فله الخيار) فإن اختلفا في التغيير فالقول للبائع
~~مع يمينه لأن التغيير حادث وسبب اللزوم ظاهر وهو رؤية
# PageV01P196
# المعقود عليه إلا إذا بعدت المدة فحينئذ يكون القول قول المشتري لأن
~~الظاهر يشهد له لأن الشيء يتغير بطول الزمان أرأيت لو كانت جارية شابة رآها
~~فاشتراها بعد ذلك بعشرين سنة وزعم البائع أنها لم تتغير أكان يصدق على ذلك
~~قال في الهداية إلا إذا بعدت المدة على ما قالوا ولم يزد على هذا فقيل
~~البعيد الشهر فما فوقه والقريب دون الشهر وإذا اختلفا في الرؤية فقال
~~المشتري لم أره حال العقد ولا بعده وقال البائع بل رأيته فالقول قول
~~المشتري مع يمينه لأن البائع يدعي عليه الرؤية وهي حادثة فلا يقبل قوله إلا
~~بيمينه والله أعلم.
### | [باب خيار العيب]
# (باب خيار العيب) العيب هو ما يخلو عنه أصل الفطرة السليمة ومناسبته لما
~~قبله أن خيار الرؤية يمنع تمام الملك ms0379 وخيار العيب يمنع لزوم الملك بعد
~~التمام وخيار العيب يثبت من غير شرط ولا يتوقف ويورث قال - رحمه الله -:
~~(إذا اطلع المشتري على عيب في المبيع فهو بالخيار إن شاء أخذه بجميع الثمن،
~~وإن شاء رده) يعني عيبا كان عند البائع ولم يره المشتري عند البيع ولا عند
~~القبض؛ لأن ذلك يكون رضا به، ثم ينظر إن كان قبل القبض فللمشتري أن يرده
~~عليه وينفسخ البيع بقوله رددت ولا يحتاج إلى رضا البائع ولا إلى قضاء
~~القاضي، وإن كان بعد القبض لا ينفسخ إلا برضا، أو قضاء، ثم إذا رده برضا
~~البائع يكون فسخا في حقهما بيعا في حق غيرهما، وإن رده بقضاء القاضي يكون
~~فسخا في حقهما، وفي حق غيرهما. قوله: (وليس له أن يمسكه ويأخذ النقصان) لأن
~~الأوصاف لا يقابلها شيء من الثمن ولأن البائع لم يرض بخروج المبيع من ملكه
~~إلا بجملة سماها من الثمن فلا يجوز أن يخرج ببعضها إلا برضاه.
# . قوله: (وكل ما أوجب نقصان الثمن في عادة التجار فهو عيب) قال الخجندي
~~العيب ما نقص الثمن عند التجار، وأخرج السلعة عن حال الصحة والاعتدال سواء
~~كان يورث نقصانا فاحشا من الثمن، أو نقصانا يسيرا بعد أن كان مما يعده أهل
~~تلك الصناعة عيبا فيه فإذا وجد بالمبيع عيبا كان به قبل العقد، أو حدث بعد
~~العقد قبل القبض فله رده يسيرا كان العيب أم كثيرا.
# . قوله: (والإباق عيب) يعني إباق الصغير الذي يعقل أما الذي لا يعقل فهو
~~ضال لا آبق فلا يكون عيبا قال في الذخيرة: الإباق فيما دون السفر عيب بلا
~~خلاف وهل يشترط الخروج من البلد فيه اختلاف المشايخ. قوله: (والبول في
~~الفراش عيب) هذا على الوجهين إن كان صغيرا لا ينكر عليه ذلك لصغره فليس
~~بعيب وإن كان ينكر عليه فهو عيب؛ لأنه يضرب عليه مثله من الصغار قال في
~~الذخيرة: قدره بخمس سنين فما فوقها وما دون ابن خمس لا يكون ذلك منه عيبا.
~~قوله: (والسرقة عيب في الصغير ms0380 ما لم يبلغ) يعني إذا كان صغيرا يعقل أما إذا
~~كان لا يعقل بأن لا يأكل وحده ولا يلبس وحده لا يكون عيبا سواء كانت السرقة
~~عشرة دراهم، أو أقل وقيل ما دون الدرهم نحو الفلسين ونحوهما لا يكون عيبا،
~~والعيب في السرقة لا يختلف بين أن يكون من المولى، أو غيره إلا في المأكول
~~فإن سرقته لأجل الأكل من بيت المولى ليس بعيب ومن بيت غيره عيب، فإن كانت
~~سرقته للبيع لا للأكل فهو عيب من المولى وغيره.
# قوله: (فإذا بلغ فليس ذلك بعيب حتى يعاوده بعد البلوغ) معناه إذا ظهرت
~~هذه الأشياء عند البائع من العبد في صغره، ثم حدثت
# PageV01P197
# عند المشتري في صغره يرده؛ لأنه عين ذلك العيب، وإن حدث عند المشتري بعد
~~بلوغه لم يرده؛ لأنه غيره؛ لأن البول في الفراش من الصغير لضعف المثانة
~~وبعد الكبر لداء في الباطن، والإباق في الصغر لحب اللعب وفي الكبر لخبث في
~~القلب والسرقة لقلة المبالاة وهما بعد البلوغ لخبث في الباطن فكان الثاني
~~غير الأول وسواء في ذلك الجارية، والغلام بيانه إذا وجد ذلك منهما في حال
~~الصغر عند البائع، ثم وجد منهما في حال الكبر عند المشتري فله ردهما، وإن
~~وجد عند المشتري بعد البلوغ ليس له أن يردهما؛ لأن الذي كان عند البائع في
~~حالة الصغر زال بالبلوغ وما وجد عند المشتري بعد البلوغ عيب حادث، وإن وجد
~~ذلك منهما عند الإدراك عند البائع ثم وجد ذلك عند المشتري فله ردهما فإن لم
~~يوجد ذلك عند المشتري فليس له أن يرده بالعيب الموجود عند البائع وقوله:
~~حتى يعاوده بعد البلوغ معناه إذا بال وهو بالغ في يد البائع، ثم باعه
~~وعاوده في يد المشتري فله رده؛ لأن العيب واحد، والجنون في الصغر عيب أبدا
~~فإذا جن في الصغر في يد البائع ثم عاوده في يد المشتري في الصغر، أو الكبر
~~يرده؛ لأنه عين الأول؛ إذ السبب في الحالين متحد.
# قوله: (والبخر والدفر عيب في الجارية وليس ms0381 بعيب في الغلام) ؛ لأن المقصود
~~من الجارية الافتراش وهما يخلان بها، والمقصود من العبد الاستخدام فلا
~~يخلان به. قوله: (إلا أن يكون من داء) لأن الداء عيب وهو أن يكون بحيث
~~يمنعه من قربان سيده، ثم البخر في الجارية عيب سواء كان فاحشا، أو غير فاحش
~~من داء، أو غير داء، وفي الغلام إن كان من داء فكذلك، وإن لم يكن من داء إن
~~كان فاحشا فهو عيب، وإلا فلا، والفاحش ما لم يكن في الناس مثله.
# قوله: (والزنا وولد الزنا عيب في الجارية) ؛ لأنه يخل بالمقصود منها وهو
~~الافتراش والاستيلاد. قوله: (وليس بعيب في الغلام) لأنه لا يخل بالمقصود
~~منه وهو الاستخدام إلا أن يكون الزنا عادة له بأن زنى أكثر من اثنين؛ لأن
~~اتباع النساء مخل بالخدمة ولأن كون الجارية من الزنا يعير به ولده منها،
~~والحبل عيب في بنات آدم وليس بعيب في البهائم؛ لأن الجارية تراد للوطء، أو
~~للتزويج، والحبل يمنع من ذلك، وأما البهائم فهو زيادة فيها وليس بعيب
~~وارتفاع الحيض في الجارية البالغة عيب وهي التي بلغت سبع عشرة سنة؛ لأنها
~~لا تلد معه وكذا إذا كانت مستحاضة فهو عيب؛ لأن ارتفاع الدم واستمراره
~~علامة الداء والسعال القديم عيب؛ لأنه مرض بخلاف الزكام فإنه ليس بعيب،
~~والجنون، والجذام والبرص عيب وكذلك العمى، والعور والحول؛ لأنها تنقص
~~الثمن، والصمم، والخرس، والأصبع الزائدة والناقصة، والقروح، والأمراض عيوب،
~~والآدر وهو انتفاخ الأنثيين، والعنين، والخصي عيوب، وإذا اشترى عبدا على
~~أنه خصي فوجده فحلا فلا خيار له وترك الصلاة والنميمة، والكذب عيب في
~~العبيد، والإماء وقلة الأكل عيب في البهائم وليس بعيب في بني آدم والتخنيث
~~في الغلام عيب.
# قوله: (وإذا حدث عند المشتري عيب، ثم اطلع على عيب كان عند البائع فله أن
~~يرجع بالنقصان ولا يرد المبيع) لأن في الرد إضرارا بالبائع؛ لأنه خرج من
~~ملكه سالما ويعود معيبا وصورة الرجوع بالنقصان أن يقوم المبيع وليس به
~~العيب القديم ويقوم وبه ذلك العيب فينظر إلى ما ms0382 نقص من قيمته لأجل العيب
~~وينسب من القيمة السليمة فإن كانت النسبة العشر رجع بعشر الثمن، وإن كانت
~~النصف فبنصفه بيانه إذا اشترى ثوبا بعشرة دراهم وقيمته مائة درهم واطلع على
~~عيب ينقصه عشرة دراهم وقد حدث به عيب آخر فإنه يرجع على البائع بعشر الثمن
~~وذلك درهم، وإن كان ينقص من قيمته لأجل العيب عشرين رجع بخمس الثمن وهو
~~درهمان ولو اشتراه بمائتين وقيمته مائة وينقص من قيمته لأجل العيب عشرة
~~فإنه يرجع بعشر الثمن وذلك عشرون ولو كان العيب ينقصه عشرين رجع بخمس الثمن
~~وذلك أربعون. قوله: (إلا أن يرضى البائع أن يأخذه منه بعيبه فله ذلك) لأنه
~~رضي بإسقاط حقه، والتزام الضرر فإن رضي البائع بذلك وأراد المشتري حبس
~~المبيع والرجوع بحصة العيب ليس له ذلك بل إن شاء المشتري أمسكه ولا يرجع
~~بحصة العيب، وإن شاء رده.
# قوله: (وإن قطع المشتري الثوب، أو خاطه قميصا، أو صبغه، أو لت السويق
~~بسمن، ثم اطلع على عيب رجع بنقصانه وليس للبائع
# PageV01P198
# أن يأخذه) ؛ لأنه أحدث فيه زيادة يبذل عليها المال فلم يكن له أن يأخذه
~~معها، وإذا تعذر الرجوع وجب الأرش وقوله، أو صبغه يعني أحمر فإن صبغه أسود
~~فكذا عندهما؛ لأن السواد عندهما زيادة وعند أبي حنيفة نقصان، وإن قطعه ولم
~~يخطه، ثم اطلع على عيب فتصرف فيه وهو عالم بالعيب فلا رجوع له بنقصان
~~العيب؛ لأن من حجة البائع أن يقول: لو لم تخطه ورددته ناقصا كنت أقبله
~~بخلاف الأول؛ لأنه لم يكن له أخذه ولو باع المشتري الثوب بعدما قطعه وخاطه
~~قميصا، أو صبغه، ثم اطلع على عيب رجع بالأرش، وإن قطعه ولم يخطه، ثم اطلع
~~على عيب فباعه في هذه الحالة قبل أن يخيطه لم يرجع بالأرش؛ لأن للبائع أن
~~يقول أنا أقبضه ناقصا.
# قوله: (ومن اشترى عبدا فأعتقه، أو مات ثم اطلع على عيب رجع بنقصانه) وكذا
~~إذا دبره أو استولد الأمة، والمراد بالعتق إذا أعتقه مجانا أما إذا أعتقه
~~على مال، أو ms0383 كاتبه فأدى بدل الكتابة وعتق ثم اطلع على عيب لم يرجع بنقصانه
~~أما الموت فلأن الملك ينتهي به والامتناع حكمي لا بفعله فلا يمنع الرجوع
~~بالأرش، وأما الإعتاق فالقياس فيه أن لا يرجع بالأرش؛ لأن الامتناع بفعله
~~فصار كالقتل، وفي الاستحسان يرجع؛ لأن العتق انتهاء للملك فصار كالموت،
~~وأما إذا أعتقه على مال لم يرجع بشيء فيه؛ لأنه حبس بدله، وحبس البدل كحبس
~~المبدل ولو اشترى دارا فبناها مسجدا ثم اطلع على عيب لم يرجع بأرشها.
# قوله: (فإن قتل المشتري العبد، أو كان طعاما فأكله، ثم اطلع على عيب لم
~~يرجع عليه بشيء في قول أبي حنيفة) قيد بقوله فأكله؛ إذ لو باعه، أو وهبه،
~~ثم اطلع على عيب لم يرجع عليه بشيء إجماعا وتخصيص المشتري بالقتل احتراز
~~عما إذا قتله غيره فإن قتله موجب للقيمة وأخذ القيمة من القاتل بمنزلة بيعه
~~منه فلم يرجع بالنقصان إجماعا في ظاهر الرواية وعن أبي يوسف له الرجوع
~~بالنقصان ولا يبطل بأخذ القيمة. قوله: (وقال أبو يوسف ومحمد: يرجع بنقصانه)
~~قال في النهاية: والفتوى على قولهما، والخلاف إنما هو في الأكل لا غير أما
~~في القتل فلا خلاف أنه لا يرجع بشيء إلا في رواية عن أبي يوسف لأبي حنيفة
~~أنه امتنع الرد بفعل مضمون منه في المبيع فصار كما لو باعه، أو قتله ولهما
~~أن الأكل تصرف من المشتري في المبيع فأشبه الإعتاق فإن أكل بعض الطعام لم
~~يرد الباقي ولم يرجع بالأرش فيما أكل ولا فيما بقي عند أبي حنيفة؛ لأن
~~الطعام كالشيء الواحد واختلفت الرواية عنهما فروي عنهما أنه يرد ما بقي
~~ويرجع بأرش ما أكل وروي عنهما أنه لا يرد ما بقي ويرجع بأرش الجميع ولو
~~اشترى دقيقا فخبز بعضه فوجده مرا قال أبو جعفر: له أن يرد الباقي بحصته من
~~الثمن ويرجع بنقصان ما خبزه وهو قول محمد قال أبو الليث: وبه نأخذ كذا في
~~الينابيع فإن باع بعض الطعام، ثم علم بالعيب لم يرجع بأرش ما باع ms0384 ولا بأرش
~~ما بقي عندهما؛ لأنه تعذر الرد بالبيع وهو فعل
# PageV01P199
# مضمون واختلفت الرواية عن أبي يوسف فروى هشام عنه أنه يرد ما بقي ولا
~~يرجع بأرش ما باع وروى ابن سماعة عنه أنه لا يرد الباقي ولا يرجع بالأرش
~~وهو الأصح عنه ولو اشترى جارية فوطئها ثم اطلع على عيب بها فليس له ردها
~~إلا أن يرضى البائع سواء كانت بكرا نقصها الوطء، أو ثيبا لم ينقصها، وإذا
~~امتنع الرد وجب النقصان.
# قوله: (ومن باع عبدا فباعه المشتري، ثم رد عليه بعيب فإن قبله بقضاء قاض
~~فله أن يرده على البائع الأول) لأنه فسخ من الأصل فجعل البيع كأن لم يكن.
~~قوله: (فإن قبله بغير قضاء قاض فليس له أن يرده) لأنه بيع جديد في حق
~~الثالث إن كان فسخا في حقهما، والأول ثالثهما ولأنه دخل في ملكه برضاه.
# قوله: (ومن اشترى عبدا وشرط البراءة من كل عيب فليس له أن يرده بعيب، وإن
~~لم يسم له العيوب ولم يعدها) ويدخل في هذه البراءة العيب الموجود والحادث
~~قبل القبض وما يعلم به البائع وما لم يعلم به وما وقف المشتري عليه وما لم
~~يقف عند أبي يوسف وقال محمد: لا يدخل الحادث؛ لأن البراءة تتناول الثابت
~~فعلى هذا إذا اشترى عبدا وشرط البراءة من كل عيب فلم يقبضه المشتري حتى
~~اعور عند البائع فإن أبا يوسف يقول: يلزم المشتري، والبراءة واقعة عليه.
# وقال محمد لا يبرأ منه وله أن يرده؛ لأنه إبراء من حق لم يجب، وإن قال
~~البائع على أني بريء من كل عيب به لم يدخل الحادث بعد البيع قبل القبض
~~إجماعا؛ لأنه لم يعم البراءة، وإنما خصها بالموجود دون غيره قال في
~~الينابيع: هذه المسألة على وجهين: إما أن يقول: من كل عيب ولم يقل به، أو
~~قال: من كل عيب به، ففي الأول يبرأ من كل عيب به عند العقد وما يحدث قبل
~~التسليم عندهما.
# وقال محمد: لا يبرأ من الحادث بعد العقد، وفي الوجه ms0385 الثاني لا يبرأ من
~~الحادث بعد العقد قبل القبض إجماعا ولو قال: على أني بريء من كل داء فعند
~~أبي حنيفة الداء ما كان في الجوف من الطحال، أو فساد حيض وما سواه يسمى
~~مرضا.
# وقال أبو يوسف: يتناول الكل ولو قال: من كل غائلة فالغائلة السرقة،
~~والإباق، والفجور والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [باب البيع الفاسد]
# اعلم أن البيع على أربعة أوجه: بيع جائز وبيع فاسد وبيع باطل وبيع موقوف
~~على الإجازة. فالجائز يوقع الملك بمجرد العقد إذا كان خاليا عن شرط الخيار،
~~والفاسد لا يوقع الملك بمجرد العقد ما لم يتصل به القبض بإذن البائع،
~~والباطل لا يوقعه، وإن قبض بالإذن، والموقوف لا يوقعه، وإن قبض إلا بإجازة
~~مالكه، وإنما لقب الباب بالفاسد دون الباطل مع أنه ابتدأ بالباطل بقوله
~~كالبيع بالميتة والدم لأن الفاسد أعم من الباطل؛ لأن الفاسد موجود في
~~الباطل، والفاسد بخلاف الباطل فإنه ليس بموجود في الفاسد؛ لأن الأدنى يوجد
~~في الأعلى لا العكس؛ إذ كل باطل فاسد وليس كل فاسد باطلا، والفاسد أدنى
~~الحرمتين فكان موجودا في الصورتين.
# قال - رحمه الله تعالى -: (إذا كان أحد العوضين محرما، أو كلاهما محرما
~~فالبيع فاسد) أي باطل (كالبيع بالميتة، أو بالدم، أو بالخنزير، أو بالخمر
~~وكذلك إذا كان) أحدهما (غير مملوك كالحر) هذه فصول جمعها، وفيها تفصيل
~~فنقول البيع بالميتة والدم باطل وكذا بالحر لانعدام ركن البيع وهو مبادلة
~~المال بالمال فإن هذه الأشياء لا تعد مالا عند أحد، والبيع بالخمر،
~~والخنزير فاسد لوجود حقيقة البيع وهو مبادلة المال بالمال فإنه مال عند بعض
~~المشايخ كذا في الهداية، والباطل لا يفيد ملك التصرف، وإن هلك في يد
~~المشتري يكون أمانة عند بعض المشايخ يعني أن الباطل لا يفيد الملك ولو وجد
# PageV01P200
# القبض بالإذن حتى لو كان عبدا فأعتقه لا يعتق وعند البعض يكون مضمونا
~~فالأول قول أبي حنيفة والثاني قولهما وكذا بيع الميتة والدم، والخنزير
~~باطل؛ لأنها ليست أموالا فلا تكون محلا للبيع وكذا ما ذبح المحرم ms0386 من الصيد
~~وما ذبح الحلال في الحرم من الصيد؛ لأن ذبيحته ميتة، وأما بيع الخمر،
~~والخنزير إن كان بالدراهم والدنانير فالبيع باطل، وإن كان بغير الدراهم
~~والدنانير فالبيع فاسد حتى يملك ما يقابلهما، وإن كان لا يملك عين الخمر
~~والخنزير، وقوله: وكذلك إذا كان غير مملوك كالحر يعني أنه باطل؛ لأنه لا
~~يدخل تحت العقد ولا يقدر على تسليمه.
# قوله: (وبيع أم الولد، والمدبر، والمكاتب فاسد) معناه باطل، والمراد
~~بالمدبر المطلق قال في الهداية ولو رضي المكاتب بالبيع ففيه روايتان،
~~والأظهر الجواز يعني إذا بيع برضاه أما إذا بيع بغير رضاه، ثم أجازه فإن
~~العقد لا يجوز رواية واحدة، والفرق أنه إذا بيع برضاه تضمن رضاه فسخ
~~الكتابة سابقا على العقد فوجد شرط صحة العقد أما إذا أجاز بعد العقد لم
~~يتضمن رضاه فسخ الكتابة قبل العقد فلم يصح العقد وكذا الذي أعتق بعضه لا
~~يصح بيع باقيه وكذا ولد أم الولد لا يجوز بيعه وكذا ولد المدبرة؛ لأنه مدبر
~~وكذا ولد المكاتبة؛ لأنه داخل في كتابة أمه فإن ماتت أم الولد، أو المدبرة
~~في يد المشتري فلا ضمان عليه عند أبي حنيفة وعندهما عليه قيمتها وقيمة
~~المدبر ثلثا قيمته قنا على الأصح وعليه الفتوى وقيمة أم الولد ثلث قيمتها
~~قنا؛ لأن البيع والاستسعاء قد انتفيا عنها وبقي ملك الإعتاق.
# قوله: (ولا يجوز بيع السمك في الماء قبل أن يصطاده ولا بيع الطير في
~~الهواء) اعلم أنه إذا باع سمكا في حوض إن كان لم يأخذه قط لا يجوز له بيعه؛
~~لأنه باع ما لا يملك، وإن أخذه، ثم أرسله جاز البيع إن كان يقدر على أخذه
~~من غير صيد وللمشتري خيار الرؤية، وإن كان لا يمكن أخذه إلا بحيلة واصطياد
~~لا يجوز البيع إلا إذا قدر على التسليم وهذا قول العراقيين أما عند أهل
~~بلخي فلا يجوز، وإن قدر على التسليم، وأما بيع الطير في الهواء فلأنه غير
~~مملوك قبل الأخذ، وإن أرسل من يده فغير مقدور التسليم ولو ms0387 باع طائرا يذهب
~~ويجيء فالظاهر أنه لا يجوز وفي قاضي خان إن كان راجيا أنه يعود إلى بيته
~~ويقدر على أخذه من غير تكلف جاز، وإلا فلا، وأما بيع الآبق إن كان المشتري
~~يقدر على أخذه، أو كان عنده في منزله جاز، وإن كان لا يقدر على أخذه إلا
~~بخصومة عند الحاكم لا يجوز بيعه، وفي الكرخي بيعه فاسد؛ لأن البائع لا يقدر
~~على تسليمه عقيب العقد فهو كالطير في الهواء، وفي الخجندي إنما لا يجوز
~~بيعه على حال إباقه لعدم القدرة على تسليمه فإن ظهر، أو سلمه جاز وأيهما
~~امتنع إما البائع عن التسليم، أو المشتري عن القبض أجبر على ذلك ولا يحتاج
~~إلى بيع جديد وقال أهل بلخي يحتاج إلى بيع جديد.
# قوله: (ولا يجوز بيع الحمل ولا النتاج) النتاج ما سيحمله الجنين، ثم بيع
~~الحمل لا يجوز دون أمه ولا الأم دونه؛ لأن الحمل لا يدرى أموجود هو، أو
~~معدوم فلو باعه وولدته قبل الافتراق وسلمه لا يجوز.
# (قوله: ولا بيع اللبن في الضرع) ؛ لأنه غرر فعساه انتفاخا وربما يزداد
~~فيختلط المبيع منه بغيره. قوله: (ولا الصوف على ظهر الغنم) ؛ لأن موضع
~~القطع عنه غير متعين فيقع التنازع في موضع القطع فإذا ثبت أن بيع اللبن في
~~الضرع والصوف على الظهر لا يجوز فلو سلم ذلك البائع بعد العقد لا يجوز
~~فيهما جميعا ولا ينقلب صحيحا وكذا لا يجوز بيع اللؤلؤ في الصدف ولو اشترى
~~دجاجة فوجد في بطنها لؤلؤة فهي للبائع ولو اشترى شاة مذبوحة لم تسلخ وباع
~~كرشها جاز ويكون إخراجه على البائع ويكون المشتري بالخيار إذا رآه كذا في
~~العيون.
# . قوله: (وذراع من ثوب وجذع من سقف) لأنه لا يمكن التسليم إلا بضرر فلو
~~قطع البائع الذراع، أو قلع الجذع قبل أن يفسخ المشتري يعود صحيحا لزوال
# PageV01P201
# المفسد بخلاف ما إذا باع النوى في التمر، والبزر في البطيخ حيث لا ينقلب
~~صحيحا، وإن شقهما وأخرج المبيع؛ لأن في وجودهما احتمالا أما الجذع عين
~~موجودة ms0388 بخلاف الصوف فإنه لا ينقلب صحيحا بالتسليم أيضا؛ لأنه لا يخلو إما
~~أن يكون تسليمه بالنتف، أو بالجز فبالنتف لا يجوز؛ لأن فيه ضررا بالحيوان
~~وبالجز لا يمكن استيفاؤه وقد بقي منه شيء فيحتاج إلى نتفه، وفيه ضرر
~~بالحيوان.
# قوله: (وضربة الغائص) وهو ما يخرج من الصيد بضرب الشبكة مرة؛ لأنه مجهول،
~~وفيه غرر؛ لأنه لا يدري أيحصل له شيء أم لا؟ وصورته أن يبايعه على أن يضرب
~~له ضربة في الماء بالشبكة فما خرج فيها من الصيد فهو له بكذا فهذا لا يجوز
~~لما ذكرنا، والغائص صياد البحر، والقانص صياد البر.
# (قوله: ولا يجوز بيع المزابنة وهو بيع الثمر على رءوس النخل بخرصه تمرا)
~~المزابنة المدافعة من الزبن وهو الدفع وسمي هذا بها؛ لأنه يؤدي إلى النزاع
~~والدفاع وقوله " وهو بيع الثمر " بثلاث نقط من فوق، وقوله " بخرصه تمرا "
~~بنقطتين؛ لأن ما على رءوس النخل لا يسمى تمرا بل يسمى رطبا وبسرا وإنما
~~يسمى تمرا إذا كان مجذوذا بعد الجفاف، وإنما لا يجوز هذا البيع لنهيه -
~~عليه الصلاة والسلام - عن المزابنة، والمحاقلة فالمزابنة ما ذكرناه،
~~والمحاقلة بيع الحنطة في سنبلها بحنطة مثل كيلها خرصا ولأنه باع مكيلا
~~بمكيل من جنسه بطريق الخرص فلا يجوز لشبهة الربا والشبهة في باب الربا
~~ملحقة بالحقيقة في التحريم وكذلك العنب بالزبيب على هذا.
# قوله: (ولا يجوز البيع بإلقاء الحجر، والملامسة والمنابذة) هذه بيوع كانت
~~في الجاهلية وقد نهى الشارع عنها أما البيع بإلقاء الحجر ويسمى بيع الحصاة
~~فكان الرجلان يتساومان في السلعة فإذا وضع الطالب عليها حجرا، أو حصاة تم
~~البيع، وإن لم يرض صاحبها، وأما بيع الملامسة فكانا يتراودان على السلعة
~~فإذا لمسها المشتري كان ذلك ابتياعا لها رضي مالكها، أو لم يرض، وأما
~~المنابذة فكانا يتراودان على السلعة فإن أحب مالكها أن يلزم المشتري البيع
~~نبذ السلعة إليه فيلزمه البيع رضي، أو لم يرض.
# قوله: (ولا يجوز بيع ثوب من ثوبين) وكذا لا يجوز بيع ثوب من ثلاثة أثواب؛
~~لأن المبيع ms0389 مجهول وكذا بيع عبد من عبدين، أو من ثلاثة أعبد وكذا في الأشياء
~~المتفاوتة كالإبل والبقر، والغنم، والخفاف والنعال وما أشبه ذلك.
# قوله: (ومن باع عبدا على أن يعتقه المشتري، أو يدبره، أو يكاتبه، أو أمة
~~على أن يستولدها المشتري فالبيع فاسد) لأن هذا بيع وشرط وقد نهى النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - عن بيع وشرط، ثم هذا على ثلاثة أوجه: في وجه البيع
~~والشرط كلاهما جائزان، وفي وجه كلاهما فاسدان، وفي وجه البيع جائز والشرط
~~باطل؛ فالأول أن يكون الشرط مما يرجع إلى بيان صفة الثمن، أو المبيع فصفة
~~الثمن أن يبيع عبده بألف على أنها نقد بيت المال، أو مؤجلة، وأما صفة
~~المبيع فهو أن يبيع جارية على أنها طباخة، أو خبازة، أو بكر، أو ثيب، أو
~~عبدا على أنه كاتب؛ لأن هذه شروط يقتضيها العقد، وأما الوجه الذي كلاهما
~~فاسدان فهو أن يكون الشرط مما لا يقتضيه العقد وفيه منفعة لأحد المتعاقدين،
~~أو للمعقود عليه وهو من أهل الخصومة وليس للناس فيه تعامل نحو أن يشتري
~~ثوبا بشرط الخياطة، أو حنطة بشرط الحمل إلى منزله، أو ثمرة بشرط
# PageV01P202
# الجذاذ على البائع، أو رطبة بشرط الجذاذ فالبيع فاسد؛ لأن هذا شرط لا
~~يقتضيه العقد، وفيه منفعة للمشتري.
# وكذا إذا كان الشرط فيه منفعة للبائع مثل أن يشتري دارا بشرط أن يسكنها
~~البائع شهرا أو أرضا بشرط أن يزرعها البائع سنة، أو دابة بشرط أن يركبها،
~~أو ثوبا بشرط أن يلبسه شهرا، أو بشرط أن يقرضه المشتري دراهم وكذا إذا كان
~~في الشرط منفعة للمعقود عليه وهو من أهل الخصومة نحو أن يبيع عبدا بشرط
~~العتق، أو التدبير، أو جارية بشرط الاستيلاد.
# وقال الكرخي: إذا اشترى عبدا بشرط العتق فالبيع فاسد فإذا قبضه وأعتقه
~~وجب عليه المسمى عند أبي حنيفة استحسانا وعندهما عليه القيمة؛ لأنه بيع
~~فاسد كالبيع بشرط التدبير ولأبي حنيفة أنه ينعقد على الفساد ثم ينقلب إلى
~~الجواز بالعتق، وأما الوجه الذي يجوز فيه البيع والشرط باطل ms0390 فهو أن يبيع
~~طعاما على أن لا يأكله المشتري، أو الدابة على أن لا يبيعها فالبيع جائز
~~والشرط باطل؛ لأن هذا شرط لا منفعة فيه ولو شرط المضرة مثل أن يبيع ثوبا
~~على أن يخرقه، أو جارية على أن لا يطأها، أو دارا على أن يهدمها فعند أبي
~~يوسف البيع فاسد.
# وقال محمد البيع جائز والشرط باطل ولو باع جارية بشرط أن يطأها فالبيع
~~جائز إجماعا؛ لأن هذا شرط يقتضيه العقد قال الخجندي: وعن أبي حنيفة أنه إذا
~~اشتراها على أن يطأها، أو لا يطأها فالبيع فاسد فيهما وعند محمد جائز فيهما
~~وأبو يوسف فرق بينهما فقال: إذا باعها بشرط الوطء يجوز؛ لأنه شرط يقتضيه
~~العقد وبشرط أن لا يطأها فاسد.
# قوله: (وكذلك لو باع عبدا على أن يستخدمه البائع شهرا، أو دارا على أن
~~يسكنها شهرا، أو على أن يقرضه المشتري دراهم، أو على أن يهدي له هدية)
~~فالبيع فاسد؛ لأنه شرط لا يقتضيه العقد، وفيه منفعة لأحد المتعاقدين ولأنه
~~لو كان الخدمة والسكنى يقابلهما شيء من الثمن تكون إجارة في بيع ولو كان لا
~~يقابلهما شيء يكون إعارة في بيع وقد «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~عن صفقتين في صفقة ونهى عن بيع وشرط عن شرطين في بيع وعن بيع وسلف وعن ربح
~~ما لم يضمن وعن بيع ما لم يقبض وعن بيع ما ليس عند الإنسان» ، أما بيع وشرط
~~فهو أن يبيع بشرط فيه منفعة لأحد المتعاقدين وأما نهيه عن شرطين في بيع فهو
~~أن يبيع عبدا بألف إلى سنة، أو بألف وخمسمائة إلى سنتين ولم يثبت العقد على
~~أحدهما، أو يقول: على إن أعطيتني الثمن حالا فبألف، وإن أخرته إلى شهر
~~فبألفين، أو أبيعك بقفيز حنطة، أو بقفيزي شعير فهذا لا يجوز؛ لأن الثمن
~~مجهول عند العقد ولا يدري البائع أي الثمنين يلزم المشتري، وأما صفقتان في
~~صفقة أن يقول: أبيعك هذا العبد بألف على أن تبيعني هذا الفرس بألف وقيل هو
~~أن يبيع ms0391 ثوبا بشرط الخياطة، أو حنطة بشرط الحمل إلى منزله فقد جعل المشتري
~~الثمن بدلا للعين والعمل فما حاذى العين يكون بيعا وما حاذى العمل يكون
~~إجارة فقد جمع صفقتين في صفقة، وأما نهيه عن بيع وسلف فهو أن يبيع بشرط
~~القبض، أو الهبة، وأما ربح ما لم يضمن فهو أن يشتري عبدا فيوهب له هبة قبل
~~القبض، أو اكتسب كسبا قبل القبض من جنس الثمن أو من خلافه، فقبض العبد مع
~~هذه الزوائد لا يطيب له الزوائد؛ لأنه ربح ما لم يضمن، وأما نهيه عن بيع ما
~~لم يقبض يعني في المنقولات، وأما نهيه عن بيع ما ليس عنده فهو أن يبيع ما
~~ليس في ملكه، ثم ملكه بوجه من الوجوه فإنه لا يجوز إلا في السلم فإنه رخص
~~فيه.
# قوله: (ومن باع عينا على أن لا يسلمها إلى شهر، أو إلى رأس الشهر فالبيع
~~فاسد) ؛ لأنه لا فائدة للبائع في تأجيل المبيع، وفيه شرط نفي التسليم
~~المستحق بالعقد.
# قوله: (ومن باع جارية إلا حملها فالبيع فاسد) الاستثناء لما في البطون
~~على ثلاثة مراتب: في وجه العقد فاسد والاستثناء فاسد، وفي وجه العقد جائز
~~والاستثناء فاسد وفي وجه كلاهما جائزان أما الذي كلاهما فاسدان فهو البيع
~~والإجارة، والكتابة والرهن؛ لأن هذه العقود يبطلها الشروط الفاسدة واستثناء
~~ما في البطن بمنزلة شرط فاسد، وأما الذي يجوز العقد فيه ويبطل الاستثناء
~~فالهبة والصدقة والنكاح، والخلع والصلح عن دم العمد؛ لأن هذه العقود لا
~~يبطلها الشروط الفاسدة فيصح العقد ويبطل الاستثناء
# PageV01P203
# ويدخل في العقد الأم، والولد جميعا وكذا المعتق إذا أعتق الجارية واستثنى
~~ما في بطنها صح العتق ولم يصح الاستثناء يعني أنها تعتق هي وحملها، وأما
~~الوجه الذي كلاهما جائزان فالوصية إذا أوصى لرجل بجارية واستثنى ما في
~~بطنها فإنه يصح الاستثناء وتكون الجارية للموصى له وما في بطنها للورثة.
# قوله: (ومن اشترى ثوبا على أن يقطعه البائع ويخيطه قميصا، أو قباء، أو
~~نعلا على أن يحذوها، أو يشركها فالبيع فاسد) معنى ms0392 يحذوها يقطعها من الجلد
~~ويعملها؛ لأن هذا شرط لا يقتضيه العقد وفيه منفعة لأحدهما. قوله:.
# (والبيع إلى النيروز، والمهرجان وصوم النصارى وفطر اليهود إذا لم يعرف
~~المتبايعان ذلك فاسد) النيروز أول يوم من الصيف وهو أول يوم تحل الشمس فيه
~~الحمل، والمهرجان أول يوم من الشتاء وهو أول يوم تحل فيه الشمس الميزان فإن
~~قيل لم خص الصوم بالنصارى، والفطر باليهود قيل؛ لأن صوم النصارى غير معلوم
~~وفطرهم معلوم، واليهود بعكسه.
# (قوله: ولا يجوز البيع إلى الحصاد والدياس والقطاف وقدوم الحاج) ؛ لأن
~~هذه آجال تتقدم وتتأخر فتصير مجهولة ولو كفل إلى هذه الأوقات جاز؛ لأن
~~الجهالة اليسيرة محتملة في الكفالة وهذه الجهالة يسيرة يمكن استدراكها
~~بإزالة جهالتها، ثم الجهالة اليسيرة هي ما كان الاختلاف فيها في التقدم
~~والتأخر أما إذا اختلفت في وجودها كهبوب الرياح كانت فاحشة ولأن الكفالة
~~تحتمل الجهالة في أصل الدين بأن يكفل بما ذاب على فلان أي وجب عليه ففي
~~الوصف أولى بخلاف البيع فإنه لا يحتمل الجهالة في أصل الثمن فكذا في وصفه،
~~وإن باع مطلقا، ثم أجل الثمن إلى هذه الأوقات جاز؛ لأن هذا تأجيل الدين
~~وهذه الجهالة فيه محتملة بمنزلة الكفالة ولا كذلك اشتراطه في أصل العقد؛
~~لأنه يبطل بالشروط الفاسدة. قوله: (فإن تراضيا بإسقاط الأجل قبل أن يأخذ
~~الناس في الحصاد والدياس، والقطاف وقدوم الحاج جاز) .
# وقال زفر: لا يجوز؛ لأنه وقع فاسدا فلا ينقلب جائزا ولنا أن الفساد
~~للمنازعة وقد ارتفعت قبل تقرره وهذه الجهالة في شرط زائد لا في صلب العقد
~~فيمكن إسقاطه.
# قوله: (وإذا قبض المشتري المبيع في البيع الفاسد بإذن البائع - وفي العقد
~~عوضان كل واحد منهما هو مال - ملك المبيع ولزمته قيمته) يعني إذا كان العوض
~~مما له قيمة قال ابن سماعة عن محمد: إذا قال أبيعك بما ترعى إبلي في أرضك،
~~أو بما تشرب من ماء بئرك أنه يملك المبيع بالقبض؛ لأنه سمى في مقابلته مالا
~~ألا ترى أنه لو قطع الحشيش، أو استقى الماء في ms0393 إناء جاز بيعه فاشتمل العقد
~~على عوضين قال أبو يوسف وكذا إذا باعه وسكت عن الثمن؛ لأن البيع يقتضي
~~العوض فإذا سكت عنه ثبتت القيمة وهي مال وليس كذلك إذا قال: أبيعك بغير
~~ثمن؛ لأنه نفي العوض، والبيع بغير عوض ليس ببيع وقوله: ملك المبيع قال
~~بعضهم المشتري لا يملك العين لكن يملك التصرف وهو قول أهل العراق وقال
~~مشايخ بلخي: يملك العين، والمختار ما ذكره مشايخ بلخي؛ لأن محمدا نص على
~~أنه يملك الرقبة، يدل عليه أن المشتري إذا أعتقه ثبت الولاء منه دون البائع
~~ولو باعه المشتري فالثمن له وعليه القيمة لبائعه، وإذا كان المشترى دارا
~~فبيعت دار إلى جنبها ثبتت الشفعة للمشتري ولو كان عبدا فأعتقه البائع لم
~~يعتق، وإن فسخ البيع بعد ذلك ورد عليه العبد وهذا يدل على أن المشتري قد
~~ملك العين.
# ووجه قول العراقيين أن المشتري لو كان طعاما ما لا يحل أكله ولو كانت
~~جارية لا يحل وطؤها ولو استبرأها بحيضة ولو كانت دارا لا تجب فيها
# PageV01P204
# شفعة الشفيع قال الخجندي ولا حجة لأهل العراق فيما ذكروه؛ لأن الحل،
~~والحرمة ليسا من الملك في شيء ألا ترى أن ربح ما لم يضمن مملوك لمن استفاده
~~ومع ذلك لا يحل له ألا ترى أن من ملك جارية وهي أخته من الرضاعة، أو بينهما
~~مصاهرة فإنه يملكها ومع ذلك لا يحل له الاستمتاع بها، وإنما لم تجب الشفعة
~~للشفيع؛ لأن حق البائع لم ينقطع عنها والشفعة إنما تجب بانقطاع حق البائع
~~لا بثبوت ملك المشتري ألا ترى أن من أقر ببيع داره تجب الشفعة فيها، وإن
~~كان المشتري جاحدا ومن فوائد قوله ملك المبيع أنه لو سرقه البائع من
~~المشتري بعد القبض قطع وقوله ولزمته قيمته يعني يوم القبض وهذا إذا كان من
~~ذوات القيم أما إذا كان من ذوات الأمثال يلزمه مثله؛ لأنه مضمون بنفسه
~~بالقبض فشابه الغصب، والقول بالقيمة والمثل قول المشتري مع يمينه؛ لأنه هو
~~الذي يلزمه الضمان، والبينة بينة البائع؛ ms0394 لأنها تثبت الزيادة وقوله بإذن
~~البائع هذا إذا كان قبل قبض البائع الثمن أما إذا قبض الثمن فلا حاجة إلى
~~الإذن.
# قوله: (ولكل واحد من المتعاقدين فسخه) هذا إذا لم يزدد المبيع أما إذا
~~ازداد وكانت الزيادة متصلة غير حادثة منه انقطع حق الفسخ - مثل الصبغ،
~~والخياطة ولت السويق بالسمن -، أو جارية علقت منه، أو قطنا فغزله وإن كانت
~~متصلة متولدة منه لا ينقطع حق الفسخ وكذا إذا كانت منفصلة متولدة منه
~~كالولد، والعقر والأرش ولو هلكت هذه الزوائد في يد المشتري لا ضمان عليه،
~~وإن استهلكها ضمن فإن هلك المبيع والزوائد قائمة فللبائع أن يسترد الزوائد
~~ويأخذ من المشتري قيمة المبيع يوم القبض، وإن كانت الزيادة منفصلة غير
~~حادثة منه كالكسب، والهبة فللبائع أن يسترد المبيع مع الزيادة ولا يطيب له
~~ويتصدق بها، وإن هلكت في يد المشتري لا ضمان عليه، وإن استهلكها لم يضمنها
~~أيضا عند أبي حنيفة وعندهما يضمنها، وإن استهلك المبيع والزوائد قائمة في
~~يده تقرر عليه ضمان المبيع، والزوائد له لتقرر ضمان الأصل، وأما إذا انتقص
~~المبيع في يد المشتري إن كان بآفة سماوية فللبائع أن يأخذ المبيع من أرش
~~النقصان؛ لأن المبيع صار مضمونا عليه بالقبض بجميع أجزائه وكذا إذا كان
~~النقصان بفعل المشتري، أو بفعل المبيع، وإن كان بفعل البائع صار مستردا
~~وبطل عن المشتري الضمان إذا هلك في يده ولم يوجد منه حبس عن البائع.
# قوله: (وإن باعه المشتري نفذ بيعه) يعني أنه لا ينقض؛ لأنه قد ملكه فملك
~~التصرف فيه وسقط حق الاسترداد لتعلق حق العبد بالبيع الثاني ونقض الأول بحق
~~الشرع وحق العبد مقدم على حق الشرع لحاجته إليه، وإن أجره المشتري صحت
~~الإجارة غير أن للبائع أن يبطلها ويسترد المبيع لأن الإجارة تفسخ بالأعذار
~~وفساد البيع صار عذرا في فسخ الإجارة ولو كان المبيع جارية فزوجها المشتري
~~فإن ذلك لا يمنع الفسخ والنكاح على حاله لا يفسخ؛ لأن النكاح عقد على
~~المنافع فلا يمنع الفسخ كالإجارة إلا أن النكاح ms0395 مما لا يفسخ بالأعذار فبقي
~~بحاله؛ لأن المشتري عقده وهو على ملكه ولو أوصى بالعبد ومات سقط الفسخ؛ لأن
~~المبيع انتقل من ملكه إلى ملك الموصى له وهو ملك مبتدأ فصار كما لو باعه
~~ولو ورث المبيع من المشتري لم يسقط الفسخ؛ لأن الوارث يقوم مقام المورث
~~ولهذا يثبت له الفسخ بالعيب وكذا يفسخ عليه لأجل الفساد ولو وهب المشتري
~~العبد، أو الثوب سقط حق الفسخ؛ لأنه خرج عن ملكه وتعلق به حق الغير فتعذر
~~الفسخ كما لو باعه فإن رجع في الهبة، أو رد عليه المبيع بعيب بقضاء قاض كان
~~للبائع أن يسترد المبيع؛ لأنه إذا رجع في الهبة انفسخ العقد من أصله، وكذا
~~إذا قضى عليه القاضي لأجل العيب انفسخ البيع من أصله وصار كأن لم يكن ولو
~~اشترى جارية شراء فاسدا، أو قبضها وباعها وربح فيها تصدق بالربح فإن اشترى
~~بثمنها شيئا آخر فربح فيه طاب له الربح وكذا إذا ادعى عليه رجل مالا وقضاه
~~إياه، ثم تصادقا أنه لم يكن له عليه شيء وقد ربح المدعي في الدراهم يطيب له
~~الربح كذا في الهداية.
# قوله: (ومن جمع بين حر وعبد، أو بين شاة ذكية وميتة بطل البيع فيهما
~~جميعا) وهذا عند أبي حنيفة سواء سمى لكل واحد منهما ثمنا على حدة، أو لم
~~يسم؛ لأن الصفقة تضمنت صحيحا وفاسدا، والفساد في نفس العقد فوجب أن يبطل في
~~الجميع كما لو اشتراهما بثمن واحد.
# وقال أبو يوسف ومحمد إذا سمى
# PageV01P205
# لكل واحد منهما ثمنا جاز في العبد والذكية وبطل في الحر، والميتة، وإن لم
~~يسم لكل واحد منهما ثمنا فكما قال أبو حنيفة.
# قوله: (وإن جمع بين عبد ومدبر، أو بين عبده وعبد غيره صح في العبد بحصته
~~من الثمن) وبطل في الآخر وهذا قول أصحابنا الثلاثة.
# وقال زفر يفسد فيما إذا جمع بين عبد ومدبر لأن بيع المدبر لا يجوز فصار
~~كالحر ولنا أن المدبر يدخل تحت العقد وتلحقه الإجازة لو حكم حاكم بجوازه،
~~والمكاتب وأم ms0396 الولد مثل المدبر إذا ضم إلى العبد القن، وإذا باع عبدين فمات
~~أحدهما قبل التسليم، أو استحق، أو وجد مدبرا، أو مكاتبا صح البيع في الباقي
~~بحصته من الثمن. قوله:.
# «ونهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن النجش وعن السوم على سوم
~~أخيه» ) النجش بفتحتين ويروى بالسكون أيضا وهو أن يزيد في ثمن المبيع ولا
~~رغبة له فيه ولكنه يحمل الراغب على أن يزيد في الثمن وهذا النهي محمول على
~~ما إذا طلبه المشتري بمثل قيمته، أو أكثر أما إذا طلبه بأقل من قيمته فلا
~~بأس أن يزيد في ثمنه إلى أن يبلغ قيمة المبيع، وإن لم يكن له رغبة فيه،
~~وأما السوم على سوم أخيه فهو أن يتساوم الرجلان في السلعة ويطمئن قلب كل
~~واحد منهما على ما سمى من الثمن ولم يبق إلا العقد فعارضه شخص آخر فاشتراه
~~أما إذا كان قلب البائع غير مستقر بما سمى من الثمن ولم يجنح إليه ولم يرض
~~به فلا بأس بذلك؛ لأن هذا بيع من يزيد. قوله: (وعن تلقي الجلب وبيع الحاضر
~~للبادي) وصورة تلقي الجلب أن الرجل من أهل المصر؛ إذ سمع بمجيء قافلة معهم
~~طعام وأهل المصر في قحط وغلاء فيخرج يتلقاهم ويشتري منهم جميع طعامهم ويدخل
~~به المصر ويبيعه على ما يريد من الثمن ولو تركهم حتى دخلوا باعوا على أهل
~~المصر متفرقا توسع أهل المصر بذلك، وأما إذا كان أهل المصر لا يتضررون بذلك
~~فإنه لا يكره وقال بعضهم: صورته أن يتلقاهم رجل من أهل المصر فيشتري منهم
~~بأرخص من سعر المصر وهم لا يعلمون بسعر أهل المصر فالشراء جائز في الحكم
~~ولكنه مكروه؛ لأنه غرهم سواء تضرر به أهل المصر، أو لا، وأما بيع الحاضر
~~للبادي فهو أنه إذا وصل الجالب بالطعام لقيه الحاضر وقال له: سلم إلي طعامك
~~لا توثق لك في بيعه فيتوفر عليك ثمنه وقيل معنى بيع الحاضر من البادي وهو
~~أن الرجل من أهل المصر إذا كان له طعام، أو علف، ms0397 أو أهل المصر في قحط وهو
~~لا يبيعه من أهل المصر ولكنه يبيعه من أهل البادية بثمن غال فهذا مكروه،
~~وأما إذا كان أهل المصر في سعة ولا يتضررون بذلك فلا بأس به. قوله: (وعن
~~البيع عند أذان الجمعة) يعني الأذان الأول بعد الزوال. قوله: (وكل ذلك
~~يكره) أي المذكور من قوله ونهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن النجش
~~إلى هنا. قوله: (ولا يفسد به البيع) حتى إنه يجب الثمن دون القيمة ويثبت به
~~الملك قبل القبض.
# قوله: (ومن ملك مملوكين صغيرين أحدهما ذو رحم محرم من الآخر لم يفرق
~~بينهما وكذلك لو كان أحدهما كبيرا، والآخر صغيرا)
# PageV01P206
# لم يفرق بينهما إلى أن يبلغ الغلام وتحيض الجارية وإنما ذكر لفظ " ملك "
~~ليتناول وجوه الملك من الهبة والشراء، والإرث، والوصية وغير ذلك؛ لأن
~~الصغير يستأنس بالصغير، والكبير يتعاهده فكان في بيع أحدهما قطع الاستئناس،
~~والمنع من التعاهد، وفيه ترك المرحمة على الصغار، ثم المنع معلول بالقرابة
~~المحرمة للنكاح حتى لا يدخل فيه محرم غير قريب ولا قريب غير محرم ولا يدخل
~~فيه الزوجان حتى جاز التفريق بينهما وكل ما يكره من التفريق في البيع فكذا
~~يكره في القسمة في الميراث، والغنائم ولو اجتمع في ملكه صغير وكبيران وكل
~~واحد منهما ذو رحم محرم من الصغير إن كانت قرابة أحدهما أقرب إلى الصغير من
~~الآخر نحو أن يكون أحدهما أبا، والآخر جدا، أو أحدهما أما، والآخر جدة، أو
~~أحدهما أخا لأب وأم، والآخر أخا لأب، أو لأم فلا بأس أن يبيع الأبعد منهما،
~~أو يبيع الصغير مع الأقرب.
# وأما إذا كانت قرابتهما إلى الصغير سواء نحو أن يكون كلاهما أخوين لأب
~~وأم، أو كلاهما أخوين لأب، أو كلاهما أخوين لأم، أو عمين، أو خالين فالقياس
~~أن لا يبيع أحدهما؛ لأن حق كل واحد منهما سواء، وفي الاستحسان لا بأس أن
~~يبيع أحد الكبيرين ولو كانت قرابة الكبيرين إلى الصغير من الجانبين
~~وقرابتهما إليه سواء نحو أن يكون له أب وأم، ms0398 أو أخ لأم، أو خال وعم فالذي
~~يدلي بقرابة الأم قام مقام الأم والذي يدلي بالأب كالأب، وإذا كان للصغير
~~أب وأم واجتمعوا في ملك واحد فليس له أن يفرق بين أحد منهم فكذا هنا وكذا
~~إذا كان له عمة وخالة، أو أم أب وأم أم لم يفرق بينه وبين أحد منهما. قوله:
~~(فإن فرق بينهما كره له ذلك وجاز البيع) ويأثم (فإن كانا كبيرين فلا بأس
~~بالتفريق بينهما) .
# وقال أبو يوسف: البيع باطل في الوالدين وجائز في الأخوين، ثم التفريق إذا
~~كان لمعنى فيهما فلا بأس به مثل أن يجني أحدهما جناية في بني آدم فلا بأس
~~أن يدفع الجاني منهما ويمسك الآخر، وإن حصل فيه التفريق وكذا لو استهلك
~~واحد منهما مالا لإنسان فإنه يباح فيه، وإن كان يؤدي إلى التفريق وكذا إذا
~~اشتراهما فوجد بأحدهما عيبا فله أن يرد المعيب خاصة وعند أبي يوسف يردهما
~~جميعا، أو يمسكهما جميعا ولا يرد المعيب خاصة ولا بأس أن يكاتب أحدهما، أو
~~يعتقه على مال، أو على غير مال؛ لأنه لا تفريق فيه؛ لأن المكاتب، أو المعتق
~~يصير أحق بنفسه فيدور حيث ما دار صاحبه.
### | [باب الإقالة]
# الإقالة في اللغة هي الرفع، وفي الشرع عبارة عن رفع العقد قال - رحمه
~~الله -: (الإقالة جائزة في البيع بمثل الثمن الأول) ؛ لأن العقد حقهما
~~فيملكان رفعه وخص البيع لأن النكاح والطلاق، والعتاق لا يقبلها وتصح بلفظين
~~يعبر بأحدهما عن الماضي، والآخر عن المستقبل مثل النكاح؛ لأنه لا يحضرهما
~~المساومة كالنكاح وهذا قولهما.
# وقال محمد: لا تصح إلا بلفظين ماضيين كالبيع ولا تصح إلا بلفظ الإقالة
~~حتى لو قال البائع للمشتري بعني ما اشتريت مني بكذا فقال بعت فهو بيع
~~بالإجماع فيراعى فيه شرائط البيع ولا يصح قبول الإقالة إلا في المجلس كما
~~في البيع. قوله: (فإن شرط أكثر منه، أو أقل فالشرط باطل) هذا إذا لم يدخله
~~عيب أما إذا تعيب جازت الإقالة بأقل من الثمن ويكون ذلك بمقابلة العيب ولا
~~يجوز بأكثر ms0399 من الثمن فإن أقال بأكثر من الثمن فهي بالثمن لا غير.
# (قوله: وهي فسخ في حق المتعاقدين بيع جديد في حق غيرهما في قول أبي
~~حنيفة) في هذا تفصيل إن كانت قبل القبض فهي فسخ إجماعا، وإن كانت بعد
~~القبض.
# PageV01P207
# فهي فسخ عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف هي بيع.
# وقال محمد إن كانت بالثمن الأول، أو بأقل فهي فسخ، وإن كانت بأكثر، أو
~~بجنس آخر فهي بيع ولا خلاف بينهم أنها بيع في حق الغير سواء كانت قبل
~~القبض، أو بعده.
# وقال زفر هي فسخ في حقهما وحق الغير ولا يقال كيف تكون فسخا في حقهما
~~بيعا في حق غيرهما وهي عقد واحد فنقول لا يمتنع مثل ذلك في أصول الشرع ألا
~~ترى أن الهبة بشرط العوض في حكم البيع في حق الغير ولهذا تثبت فيها الشفعة
~~وهي في معنى الهبة في حق المتعاقدين باعتبار القبض فيها كما يعتبر في الهبة
~~فكذا الإقالة ويقال إنما جعلت فسخا في حق المتعاقدين عملا بلفظ الإقالة؛
~~لأن لفظها ينبئ عن الفسخ والرفع، وإنما جعلت بيعا في حق غيرهما عملا بمعنى
~~الإقالة لا بلفظها؛ لأنها في المعنى مبادلة المال بالمال بالتراضي وهذا حد
~~البيع فاعتبرنا اللفظ في حق المتعاقدين واعتبرنا المعنى في حق غيرهما عملا
~~بالشبهين، وإنما لم يعكس بأن يعتبر اللفظ في حق غيرهما، والعمل بالمعنى في
~~حقهما؛ لأن اللفظ قائم بالمتعاقدين، واللفظ لفظ الفسخ، فاعتبرنا جانب اللفظ
~~في حق المتعاقدين لقيام اللفظ بهما، وإذا اعتبرنا لفظ الفسخ بهما تعين
~~العمل بالمعنى في حق غيرهما لا محالة للعمل بالشبهين وفائدة قوله " فسخ في
~~حق المتعاقدين " تظهر في خمس مسائل:
# إحداها أنه يجب على البائع رد الثمن الأول، وما سميا عند الإقالة بخلافه
~~باطل، والثانية أن الإقالة لا يبطلها الشروط الفاسدة ولو كانت بيعا لفسدت،
~~والثالثة إذا تقايلا ولم يسترد المبيع من المشتري حتى باعه منه ثانيا جاز
~~البيع ولو كانت بيعا لكان لا يجوز أن يبيعه منه قبل القبض ولو باعه من ms0400 غيره
~~لا يجوز؛ لأنها في حق غيرهما بيع جديد ولو كان المبيع غير منقول كالعقار
~~يجوز بيعه من غير المشتري أيضا عندهما خلافا لمحمد، والرابعة إذا وهب
~~البائع المبيع من المشتري بعد الإقالة قبل القبض والاسترداد فالهبة جائزة
~~وصار المبيع للمشتري بالهبة ولا تبطل الإقالة فلو كانت بيعا فوهبه المشتري
~~من البائع فقبله البائع ينفسخ البيع يعني إذا وهب المشتري المبيع قبل القبض
~~للبائع فقبله البائع انفسخ البيع بينهما، والخامسة لو كان كيليا، أو وزنيا
~~وقد باعه مكايلة، أو موازنة فتقايلا واسترد البائع المبيع من غير كيل ولا
~~وزن صح قبضه ولو كان بيعا لما صح قبضه بغير كيل ولا وزن بل كان يلزمه
~~إعادتهما وفائدة قوله " بيع في حق غيرهما " لو كان المبيع عقارا فسلم
~~الشفيع الشفعة في أصل العقد ثم تقايلا وعاد المبيع إلى ملك البائع فطلب
~~الشفيع الشفعة في الإقالة فله ذلك لكونها بيعا جديدا في حق غيرهما وكذا لو
~~كان المبيع صرفا فالتقابض من كلا الجانبين شرط لصحة الإقالة فيجعل في حق
~~الشرط كبيع جديد وكذا لو وهب الرجل شيئا وقبضه ولم يعوضه حتى باعه الموهوب
~~له من آخر، ثم تقايلا ليس للواهب أن يرجع في هبته على البائع وصار كأن
~~البائع اشتراها في حق الواهب.
# قوله: (وهلاك الثمن لا يمنع صحة الإقالة وهلاك المبيع يمنع منها) ؛ لأن
~~رفع البيع يستدعي قيامه وهو قائم بالمبيع دون الثمن وقوله: وهلاك المبيع
~~يمنع منها؛ لأنه إذا هلك المبيع بقي الثمن والثمن لا يتعين بالعقد، وإذا
~~بقي ما لا يتعين بالعقد وهلك ما يتعين بالعقد لم يبق هناك عقد فلا معنى
~~لرفعه، وإذا تبايعا عينا بعين مما يتعين كل واحد منهما بالعقد وتقابضا، ثم
~~هلك أحدهما في يد مشتريه، ثم تقايلا فالإقالة صحيحة وعلى مشتري الهالك
~~قيمته، أو مثله إن كان مثليا ويسلمه إلى صاحبه ويسترد العين منه وكذا لو
~~تقايلا، والمعقود عليهما قائمان، ثم هلك أحدهما. قوله: (وإن هلك بعض المبيع
~~جازت الإقالة في باقيه) لقيام البيع فيه ms0401 ولو كان المبيع عبدا فقطعت يده عند
~~المشتري وأخذ أرشها، ثم تقايلا رد الثمن كله وأخذ العبد ولا شيء للبائع من
~~أرش اليد ويطيب للمشتري، والله تعالى أعلم.
### | [باب المرابحة والتولية]
# البيع على ضربين بيع مساومة وبيع ضمان، فبيع المساومة هو ما تقدم من
~~البياعات وبيع الضمان
# PageV01P208
# ثلاثة أضرب: بيع المرابحة، وبيع المواضعة، وبيع التولية والتولية على
~~ضربين تولية الكل وتولية البعض، فتولية الكل تولية وتولية البعض اشتراك.
# قال - رحمه الله -: (المرابحة نقل ما ملكه بالعقد الأول بالثمن الأول مع
~~زيادة ربح) اعلم أن في كل قيد من هذه القيود اعتراضا فقوله: نقل ما ملكه
~~ينبغي أن يقال من العروض؛ لأنه إذا اشترى الدنانير بالدنانير، أو الدراهم
~~بالدراهم لا يجوز له بيع الدنانير والدراهم مرابحة وقوله بالعقد الأول من
~~حقه أي يقال: نقل ما ملكه من السلع بما ملكه؛ لأنه لا يشترط العقد فيما
~~ملكه ألا ترى أن من غصب عبدا وأبق من يد الغاصب وقضى القاضي عليه بالقيمة،
~~ثم عاد العبد فللغاصب أن يبيع العبد مرابحة على القيمة التي أداها ولم يكن
~~هناك عقد وقوله: بالثمن الأول من حقه أن يقال بما قام عليه؛ لأنه لو ضم
~~أجرة القصار والصباغ والطراز جاز وهذا إذا جمع كان أكثر من الثمن الأول.
~~قوله: (والتولية نقل ما ملكه بالعقد الأول بالثمن الأول من غير زيادة ربح)
~~لما روي أن «أبا بكر - رضي الله عنه - اشترى بعيرين فقال له النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - ولني أحدهما فقال هو لك بغير ثمن فقال أما بغير ثمن فلا»
~~.
# قوله: (ولا تصح المرابحة ولا التولية حتى يكون العوض مما له مثل كالمكيل،
~~والموزون) لأنه إذا كان له مثل قدر المشتري على تسليمه. قوله: (ويجوز أن
~~يضيف إلى رأس المال أجرة القصار والصباغ والطراز، والفتال وأجرة حمل
~~الطعام) الفتل هو ما يصنعونه في أطراف الثياب بحرير، أو كتان ويجوز أن يضيف
~~أيضا أجرة الخياط، والغسال والسمسار وهو غير الدلال وأجرة سائق الغنم من
~~مكان إلى مكان، ولا ms0402 يضيف أجرة راعي الغنم ويضم نفقة الرقيق وكسوتهم وعلف
~~الحيوان بالمعروف فإن أسرف فيه يضم قدر المعروف دون الزيادة ولا يضم نفقته
~~على نفسه في سفره ولا ما أنفق على الرقيق في تعليم عمل، أو في تعليم القرآن
~~ولا أجرة البيطار، والختان والرابض، وجعل الآبق، والفداء في الجناية، وأجرة
~~البيت الذي يحفظ فيه ولو اشترى دجاجة فباضت عنده ثلاثين بيضة فباع البيض
~~بدرهم، ثم أراد أن يبيع الدجاجة مرابحة إن كان أنفق عليها مثل ثمن البيض
~~جاز له أن يضيف ما أنفق عليها؛ لأنه جعل ثمن البيض عوضا عما أنفق، وإن لم
~~ينفق عليها لا يجوز بيعها مرابحة.
# قوله: (ويقول قام علي بكذا ولا يقول اشتريته بكذا) لئلا يكون كاذبا ولو
~~اشترى سلعة بدراهم جياد فرضي البائع بأخذ الزيوف عنها جاز له أن يبيعها
~~مرابحة على الجياد.
# . قوله: (وإذا اطلع المشتري على خيانة في المرابحة فهو بالخيار عند أبي
~~حنيفة إن شاء أخذه بجميع الثمن، وإن شاء رده) يعني إذا كان بحال يحتمل
~~الفسخ، والاطلاع على الخيانة إما بإقرار البائع، أو بالبينة، أو بنكوله عن
~~اليمين، وإنما أخذه بجميع الثمن؛ لأن الخيانة في المرابحة لا تخرج العقد عن
~~موضوعه ولم يرض البائع بخروج المبيع من يده عن ملكه إلا بجملة سماها من
~~الثمن فلا يخرج بأقل منها. قوله: (وإن اطلع على خيانة في التولية أسقطها من
~~الثمن) لأن الخيانة في التولية تخرج العقد عن موضوعه لأنهما دخلا في عقد
~~التولية فلو نفينا الخيانة كان عقد مرابحة وذلك ضد ما قصداه ولأنه لو لم
~~يحط الخيانة في التولية لا تبقى تولية، وفي المرابحة إذا لم تحط تبقى
~~مرابحة، وإن كان يتفاوت الربح فلا يتغير عن موضوعه فلو هلك المبيع قبل أن
~~يرده، أو حدث فيه ما يمنع الفسخ يلزمه جميع الثمن. قوله: (وقال أبو يوسف
~~يحط فيهما) قياسا على
# PageV01P209
# التولية.
# قوله: (وقال محمد: لا يحط فيهما وله الخيار) ؛ لأنه لم يرض بخروج المبيع
~~من ملكه إلا بجملة سماها فلا يخرج بأقل ms0403 منها فإن شاء أخذ وإن شاء ترك وصورة
~~الخيانة في المرابحة والتولية أنه إذا اشترى ثوبا بتسعة وقبضه، ثم قال لآخر
~~اشتريته بعشرة فوليتك بما اشتريته، أو باعه مرابحة عشرة بأحد عشر قال أبو
~~يوسف فيهما: ليس للمشتري خيار ويلزمه البيع ولكن يرجع في التولية بالخيانة
~~وهي درهم، وفي المرابحة بالخيانة وحصتها من الربح وهي درهم وعشر درهم وقال
~~محمد فيهما جميعا: المشتري بالخيار إن شاء رضي به بجميع الثمن، وإن شاء رده
~~وهذا إذا كان المعقود عليه محلا للفسخ، وإلا بطل خياره ولزمه جميع الثمن
~~وأبو حنيفة فرق بينهما فقال في المرابحة مثل قول محمد، وفي التولية مثل قول
~~أبي يوسف وبيان الحط في المرابحة إذا باع ثوبا بعشرة على ربح خمسة، ثم ظهر
~~أنه اشتراه بثمانية فإنه يحط قدر الخيانة من الأصل وهو الخمس وذلك درهمان
~~وما قابله من الربح وهو درهم فيأخذ الثوب باثني عشر درهما ولو اشترى سلعة
~~ممن لا تجوز شهادته له من الوالدين، والمولودين والزوجة لم يجز له أن يبيعه
~~مرابحة عند أبي حنيفة حتى يبين لأنه يلحقه تهمة في ذلك؛ لأنه قد يجعل مال
~~كل واحد منهما كمال صاحبه ولأنه يحابيهم فصار كالشراء من عبده.
# وقال أبو يوسف ومحمد له ذلك من غير بيان وأجمعوا أنه لو اشترى من مكاتبه،
~~أو مدبره، أو عبده المأذون - سواء كان عليه دين، أو لا، - أو مماليكه
~~اشتروا منه فإنه لا يبيعه مرابحة حتى يبين، وإن اشترى من مضاربه، أو اشترى
~~مضاربه منه فإنه يبيعه مرابحة على أقل الثمنين وحصة المضارب من الربح نحو
~~أن يكون مع المضارب عشرة دراهم بالنصف فاشترى بها ثوبا بعشرة وباعه من رب
~~المال بخمسة عشر فإنه يبيعه مرابحة باثني عشر ونصف أي بأقل الثمنين وهو
~~عشرة، وحصته من الربح وذلك درهمان ونصف ولو اشترى بنسيئة ليس له أن يبيعه
~~مرابحة حتى يبين.
# قوله: (ومن اشترى شيئا مما ينقل ويحول لم يجز له بيعه حتى يقبضه) مناسبة
~~هذه المسألة بالمرابحة والتولية أن ms0404 المرابحة إنما تصح بعد القبض ولا تصح
~~قبله وقيد بقوله لم يجز له بيعه ولم يقل لم يجز له أن يتصرف فيه لتقع
~~المسألة على الاتفاق فإنه عند محمد تجوز الهبة والصدقة والرهن قبل القبض
~~فيما ينقل ويحول فكان عدم جواز البيع على الاتفاق كذا في النهاية،
~~والإجارة، والمرابحة والتولية لا تجوز بالاتفاق وأما الوصية، والعتق
~~والتدبير، وإقراره بأنها أم ولده يجوز قبل القبض بالاتفاق، وفي الكتابة
~~يحتمل أن يقال لا تجوز؛ لأنها عقد مبادلة كالبيع ويحتمل أن يقال تجوز؛
~~لأنها أوسع من البيع جوازا، وإن زوج جاريته قبل القبض جاز ولو جعل المنقول
~~أجرة فتصرف المؤجر فيها قبل القبض لا يجوز قال الخجندي إذا اشترى منقولا لا
~~يجوز بيعه قبل القبض لا من بائعه ولا من غيره فإن باعه فالبيع الثاني باطل،
~~والبيع الأول على حاله جائز ولو باعه من البائع فقبله لا يصح البيع ولا
~~يبطل البيع الأول ولو وهبه من البائع فقبله بطل البيع ويكون بمنزلة
~~الإقالة، وإن لم يقبل الهبة بطلت، والبيع صحيح على حاله.
# قوله: (ويجوز بيع العقار قبل القبض عند أبي حنيفة وأبي يوسف) لأن العقار
~~في محل قبضه فلم يحتج إلى تجديد قبض كما لو اشترى شيئا في يد نفسه وكان
~~مقبوضا في يده على وجه مضمون كالغصب ونحوه أما إذا كان مقبوضا على وجه
~~الأمانة كالعارية ونحوها فلا بد من تجديد القبض. قوله: (وقال محمد لا يجوز
~~بيع العقار قبل القبض) اعتبارا بالمنقول وصار كالإجارة، والإجارة لا تجوز
~~قبل القبض إجماعا على الصحيح.
# قوله: (ومن اشترى مكيلا مكايلة، أو موزونا موازنة فاكتاله، أو اتزنه، ثم
~~باعه مكايلة، أو موازنة لم يجز للمشتري منه أن يبيعه ولا يتصرف فيه ولا
~~يأكله حتى يعيد الكيل، أو الوزن فيه ثانيا) لأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- «نهى عن بيع الطعام حتى يجري فيه
# PageV01P210
# الصاعان صاع البائع وصاع المشتري» ولأنه يحتمل أن يزيد على الشرط وذلك
~~للبائع، والتصرف في مال الغير حرام بخلاف ما إذا باعه ms0405 مجازفة؛ لأن الزيادة
~~له ولا يعتبر بكيل البائع قبل البيع، وإن كان بحضرة المشتري؛ لأنه ليس صاع
~~البائع، والمشتري وهو الشرط، ولا يكيله بعد البيع بغيبة المشتري؛ لأن الكيل
~~من باب التسليم ولا تسليم إلا بحضرته، وإن كاله البائع بعد البيع بحضرة
~~المشتري فقد قيل لا يكتفى به لظاهر الحديث؛ لأنه اعتبر صاعين والصحيح أنه
~~يكتفى به؛ لأن المبيع صار معلوما بكيل واحد قال في النهاية في هذه المسألة
~~قيود يقع بها الاحتراز عن مسائل أخر، قيد بالشراء؛ لأنه إذا ملك مكيلا، أو
~~موزونا بالهبة، أو بالميراث، أو بالوصية جاز له أن يتصرف فيه قبل القبض
~~وقبل الكيل، والوزن وقد يكون المكيل، أو الموزون مبيعا؛ لأنه إذا كان ثمنا
~~يجوز التصرف فيه وقيد بكونه مكايلة حتى لو باعه مجازفة جاز التصرف فيه قبل
~~الكيل وقوله: فاكتاله، أو اتزنه أي كال لنفسه، أو وزن لنفسه، ثم باعه
~~مكايلة أي، ثم باع المشتري بشرط الكيل أيضا ما اشتراه بشرط الكيل وقوله: لم
~~يجز للمشتري منه أي لم يجز للمشتري الثاني من المشتري الأول أن يبيعه حتى
~~يعيد الكيل لنفسه كما كان ذلك الحكم في حق المشتري الأول فإن كاله لنفسه
~~حين اشتراه لم يكف ذلك للمشتري الثاني، وإن كان بحضرة المشتري الثاني؛ لأنه
~~لا بد من كيلين.
# قوله: (والتصرف في الثمن قبل القبض جائز) وكذا يجوز التصرف في المهر وبدل
~~الخلع وبدل العتق على مال وبدل الصلح عن دم العمد قبل قبضه وقد قال
~~الطحاوي: إن القرض لا يجوز التصرف فيه قبل قبضه وهو ليس بصحيح.
# قوله: (ويجوز للمشتري أن يزيد البائع في الثمن ويجوز للبائع أن يزيد
~~للمشتري في المبيع) .
# وقال زفر: لا يلحق ذلك بالعقد ويكون هبة مبتدأة إن قبضها صحت، وإن لم
~~يقبضها بطلت لنا أن العقد في ملكهما بدليل جواز الفسخ فيه فجاز إلحاق
~~الزيادة به كحال العقد ولأن البيع قد يقع على جارية فتلد قبل القبض فيدخل
~~ولدها في المبيع، وإذا جاز إلحاق الزيادة بغير تراض من ms0406 طريق الحكم فلأن
~~يجوز مع التراضي أولى فإن زيد في المبيع ما لا يجوز بيعه ولا يجوز الشراء
~~به فقبل الآخر انفسخ العقد عند أبي حنيفة وقالا الزيادة باطلة، والعقد
~~بحاله، وإن زاد في الثمن بعد هلاك المبيع، أو بعد عتقه، أو تدبيره، أو
~~استيلاد الأمة جاز عند أبي حنيفة وعندهما لا تجوز الزيادة وعلى هذا الخلاف
~~إذا زاد في مهر امرأته بعد موتها عنده يجوز وعندهما لا يجوز.
# وفي الهداية لا تصح الزيادة بعد هلاك المبيع في ظاهر الرواية؛ لأن المبيع
~~لم يبق على حالة يصح الاعتياض عنه - يعني بذلك الزيادة في الثمن - أما
~~الزيادة في المبيع بعد هلاك المبيع ففي البقالي يجوز بخلاف الزيادة في
~~الثمن. قوله: (ويجوز أن يحط من الثمن) ولو حط بعد هلاك المعقود عليه جاز
~~إجماعا. قوله: (ويتعلق الاستحقاق بجميع ذلك) يعني أن الزيادة تلحق بالمزيد
~~عليه فيصير مع المزيد عليه عوضا لما يقابلها من المعقود عليه فيجعل كأن
~~المعقود من الابتداء ورد عليهما وبيانه في مسائل منها: إذا اشترى عشرة
~~أثواب بمائة درهم فزاد البائع بعد العقد ثوبا آخر، ثم اطلع المشتري على عيب
~~في إحدى الثياب إن كان قبل القبض فالمشتري بالخيار إن شاء فسخ البيع في
~~جميعها وإن شاء رضي بها، وإن كان بعد القبض فله رد المعيب بحصته من الثمن،
~~وإن كانت الزيادة هي المعيبة وكذا المشتري لو زاد البائع عشرة دراهم فاستحق
~~كلها فللمشتري أن يرجع عليه بمائة وعشرة كذا في الينابيع، ومنها أن الشفيع
~~يستحق الشفعة بما بقي بعد الحط، وكذا المرابحة والتولية على الكل في
~~الزيادة وعلى الباقي في الحط ومنها إذا اشترى عبدا بمائة، ثم زاده المشتري
~~رطلا من خمر فقبله البائع صحت الزيادة ويلتحق بأصل العقد فيفسد البيع عند
~~أبي حنيفة، وعندهما لا تصح الزيادة ولا يفسد البيع.
# . قوله: (ومن باع بثمن حال، ثم أجله أجلا معلوما صار مؤجلا) لأن الثمن
~~حقه فله أن يؤخره تيسيرا على من هو عليه ألا ترى أنه يملك إبراءه ms0407 مطلقا
~~فكذا موقتا وهذا كثمن البياعات وبدل المستهلكات؛ لأن هذه الديون يجوز أن
~~تثبت مؤجلة ابتداء فجاز أن يطرأ عليها الأجل بخلاف القرض، وإن أجلها إلى
~~أجل مجهول إن كانت الجهالة متفاحشة كهبوب الرياح ونزول
# PageV01P211
# المطر وقدوم فلان من سفره، وإلى الميسرة فالتأجيل باطل والثمن حال، وإن
~~كانت متقاربة كالحصاد والدياس والنيروز، والمهرجان وقدوم الحاج صح التأجيل
~~بمنزلة الكفالة ومن مات وعليه سلم، أو دين سواه إلى أجل حل ما عليه، والأصل
~~أن موت من عليه الدين يبطل الأجل؛ لأن الأجل من حقه وقد بطل حقه بموته،
~~وموت من له الدين لا يبطل الأجل؛ لأن الأجل من حق المطلوب وهو حي وليس
~~لورثته أن يطالبوه قبل الأجل قوله:
# (وكل دين حال إذا أجله صاحبه صار مؤجلا إلا القرض فإن تأجيله لا يصح)
~~لأنه اصطناع معروف، وفي جواز تأجيله جبر على اصطناع المعروف ولأنه إعارة
~~وصلة في الابتداء حتى تصح بلفظ الإعارة ولا يملكه من لا يملك التبرع
~~كالصبي، والوصي ومعاوضة في الانتهاء فعلى اعتبار الابتداء لا يلزم التأجيل
~~فيه أي لمن أجله إبطاله كما في الإعارة؛ إذ لا إجبار في التبرع وعلى اعتبار
~~الانتهاء لا يصح تأجيله؛ لأنه يصير بيع الدراهم بالدراهم نسيئة وهو ربا
~~والله أعلم.
### | [باب الربا]
# الربا في اللغة هو الزيادة، وفي الشرع عبارة عن عقد فاسد بصفة سواء كان
~~هناك زيادة، أو لا ألا ترى أن بيع الدراهم بالدراهم نسيئة ربا وليس فيه
~~زيادة والربا حرام بالكتاب والسنة، أما الكتاب فقوله: تعالى {وحرم الربا}
~~[البقرة: 275] ، وأما السنة فقوله: - صلى الله عليه وسلم - «أكل درهم واحد
~~من الربا أشد من ثلاث وثلاثين زنية يزنيها الرجل ومن نبت لحمه من حرام
~~فالنار أولى به» وقال ابن مسعود «آكل الربا وموكله وكاتبه وشاهده إذا علموا
~~به ملعونون على لسان محمد - صلى الله عليه وسلم - إلى يوم القيامة» كذا في
~~النهاية.
# قال - رحمه الله -: (الربا محرم في كل مكيل وموزون إذا بيع بجنسه
~~متفاضلا) سواء كان مأكولا، أو غير مأكول. ms0408 قوله: (فالعلة فيه الكيل مع
~~الجنس، أو الوزن مع الجنس) ويقال: القدر مع الجنس وهو أشمل؛ لأنه يتناول
~~الكيل، والوزن معا بخلاف لفظ الكيل فإنه لا يتناول الوزن ولفظ الوزن لا
~~يتناول الكيل، وأما لفظ القدر فيشملهما معا.
# وقال الشافعي العلة الطعم مع الجنس في المطعومات والثمنية في الأثمان
~~وقال مالك العلة الاقتيات والادخار مع الجنس وفائدته فيمن باع قفيز نورة
~~بقفيزي نورة لا يجوز عندنا لوجود الكيل مع الجنس وعند الشافعي يجوز لعدم
~~الطعم وكذا يجوز بيع بطيخة ببطيختين وبيضة ببيضتين وحفنة بحفنتين عندنا
~~لعدم الكيل ولا يجوز عنده لوجود الطعم قال في الهداية وما دون نصف صاع في
~~حكم الحفنة؛ لأنه لا تقدير في الشرع بما دونه حتى لو باع خمس حفنات من
~~الحنطة بست حفنات منها وهما لا يبلغان حد نصف صاع جاز البيع ولو باع حفنة
~~بقفيز لا يجوز كذا في النهاية قال: لأنه إذا كان أحد البدلين لا يبلغ حد
~~نصف صاع، والآخر يبلغه، أو يزيد عليه فبيع أحدهما بالآخر لا يجوز وكذا ما
~~يدخل تحت الوزن كالحديد والرصاص فإن الربا يثبت فيه عندنا لوجود القدر وهو
~~الوزن والجنس وعنده لا يثبت فيه لعدم الطعم والثمنية والجنس بانفراده يحرم
~~النساء عندنا.
# وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - لا يحرم النساء بيانه إذا باع هرويا
~~بهروي، أو مرويا بمروي نسيئة لا يجوز عندنا وعنده يجوز وكذا إذا باع شاة
~~بشاة نسيئة لا يجوز عندنا وعنده يجوز وكذا إذا باع عبدا بعبد إلى أجل لا
~~يجوز لوجود الجنسية وهي بانفرادها تحرم النساء وأجمعوا على أن التفاضل يحل.
# قوله: (وإذا بيع المكيل، أو الموزون بجنسه مثلا بمثل جاز البيع، وإن
~~تفاضلا لم يجز) ؛ لأن الفضل ربا لقوله - عليه الصلاة والسلام - «الحنطة
~~بالحنطة مثلا بمثل والفضل ربا والشعير بالشعير مثلا بمثل، والملح بالملح
~~مثلا بمثل والتمر بالتمر مثلا بمثل، والفضل ربا والذهب بالذهب مثلا بمثل
~~يدا بيد، والفضل ربا، والفضة بالفضة مثلا بمثل يدا بيد، والفضل ربا» ويروى
~~مثل بمثل ms0409 بالرفع على معنى بيع التمر بالتمر مثل بمثل وبالنصب على معنى
~~بيعوا التمر بالتمر مثلا بمثل ولو تبايعا صبرة طعام بصبرة طعام مجازفة، ثم
~~كيلتا بعد ذلك فكانتا متساويتين لم يجز العقد.
# وقال زفر: يجوز؛ لأنه قد وجدت المماثلة
# PageV01P212
# ولنا أن المعتبر لجواز العقد العلم بالمساواة عند العقد فإذا لم يعلم ذلك
~~كان التساوي معدوما، أو موهوما فيما بني أمره على الاحتياط فلا يجوز.
# قوله: (ولا يجوز بيع الجيد بالرديء مما فيه الربا إلا مثلا بمثل) ؛ لأن
~~الجودة إذا لاقت جنسها فيما يثبت فيه الربا لا قيمة لها.
# قوله: (وإذا عدم الوصفان الجنس، والمعنى المضموم إليه حل التفاضل
~~والنساء) لعدم العلة المحرمة، والمراد بالمعنى المضموم إليه هو الكيل في
~~الحنطة، والوزن في الفضة يعني القدر إما الكيل، أو الوزن وهذا كالهروي
~~بالمروي، والجوز بالبيض لعدم العلتين، والنساء بالمد التأخير. قوله: (وإذا
~~وجدا حرم التفاضل والنساء) لوجود العلة مثل الحنطة بالحنطة، والفضة بالفضة؛
~~لأنه وجد الجنس والمعنى المضموم إليه. قوله: (وإذا وجد أحدهما وعدم الآخر
~~حل التفاضل وحرم النساء) مثل الحنطة بالشعير والفضة بالذهب لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «إذا اختلف النوعان فبيعوا كيف شئتم يدا بيد ولا خير فيه
~~نسيئة» واعلم أن الحنطة والشعير جنسان يجوز بيع أحدهما بالآخر متفاضلا وقال
~~مالك هما جنس واحد وثمار النخيل كلها جنس واحد، وإن اختلف ألوانها وأسماؤها
~~كالبرني، والمعقلي والدقل فلا يجوز التفاضل فيها لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «التمر بالتمر مثلا بمثل» وهو عام وثمار الكروم كلها جنس واحد،
~~وإن اختلفت أوصافها لأن اسم العنب يقع عليها والزبيب جنس واحد، وإن اختلفت
~~أوصافه وبلدانه، والحنطة كلها جنس واحد، وإن اختلفت أوصافها، وإذا بيع
~~التمر بالزبيب أو الزبيب بالحنطة، أو التمر بالذرة يجوز متفاضلا بعد أن
~~يكون عينا بعين ولا يجوز نسيئة؛ لأن الكيل جمعهما ولحوم الغنم كلها جنس
~~واحد ضأنها ومعزها والنعجة والتيس فلو باع لحم الشاة بشحمها، أو بأليتها،
~~أو بصوفها يجوز متفاضلا ولا يجوز نسيئة؛ لأن الوزن جمعهما ولا يجوز بيع غزل ms0410
~~القطن بالقطن متساويا وزنا؛ لأن القطن ينقص إذا غزل فهو كالدقيق بالحنطة.
# قوله: (وكل شيء نص رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على تحريم التفاضل
~~فيه كيلا فهو مكيل أبدا، وإن ترك الناس الكيل فيه مثل الحنطة والشعير
~~والتمر، والملح) ؛ لأن النص أقوى من العرف، والأقوى لا يترك بالأدنى فعلى
~~هذا إذا باع الحنطة بجنسها متساوية وزنا، أو الفضة بجنسها متماثلا كيلا لا
~~يجوز عند أبي حنيفة ومحمد، وإن تعارفوا ذلك لتوهم الفضل على ما هو المعيار
~~فيه كما إذا باعه مجازفة إلا أنه يجوز السلم في الحنطة ونحوها وزنا لوجود
~~السلم في معلوم ولأن المسلم فيه لا تعتبر فيه المماثلة وإنما يعتبر فيه
~~الإعلام على وجه لا يبقى بينهما منازعة في التسليم وذلك يحصل بذكر الوزن
~~كما يحصل بذكر الكيل.
# قوله: (وكل شيء نص على تحريمه وزنا فهو موزون أبدا، وإن ترك الناس الوزن
~~فيه مثل الذهب، والفضة) حتى لو باع الفضة والذهب بأمثالهما كيلا لا يجوز
~~وعن أبي يوسف أنه يجوز. قوله: (وما لم ينص عليه فهو محمول على عادات الناس)
# PageV01P213
# لأنها دلالة ظاهرة.
# . قوله: (وعقد الصرف ما وقع على جنس الأثمان يعتبر قبضه وقبض عوضه في
~~المجلس) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «الفضة بالفضة هاء وهاء» ومعناه يدا
~~بيد أي خذ، والقصر فيه خطأ. قوله: (وما سواه مما فيه الربا يعتبر فيه
~~التعيين ولا يعتبر فيه التقابض) وهذا كمن باع حنطة بحنطة بأعيانهما، أو
~~شعيرا بشعير فإن التقابض في المجلس لا يعتبر فيهما ولا يضرهما الافتراق من
~~المجلس قبل التقابض ويقبض كل واحد منهما ما اشتراه في أي وقت شاء بخلاف
~~الصرف وهذا إذا كانا عينين أما إذا كان أحدهما دينا، والآخر عينا إن كان
~~العين هو المبيع جاز ولا بد من إحضار الدين، والقبض في المجلس قبل الافتراق
~~بأبدانهما؛ لأن ما كان دينا لا يتعين إلا بالقبض ولو قبض الدين منهما، ثم
~~تفرقا جاز سواء قبض العين، أو لا، وإن كان الدين هو المبيع لم يجز، وإن ms0411
~~أحضره في المجلس كما إذا قال اشتريت منك قفيز حنطة جيدة بهذا القفيز فإنه
~~لا يجوز، وإن قبض الدين في المجلس؛ لأنه جعل الدين مبيعا فصار بائعا ما ليس
~~عنده ومعرفة الثمن من المبيع بدخول حرف الباء فيه.
# قوله: (ولا يجوز بيع الحنطة بالدقيق ولا بالسويق) يعني لا متفاضلا ولا
~~متساويا؛ لأن الحنطة ودقيقها وسويقها جنس واحد فإذا باع الحنطة بالدقيق صار
~~كأنه باع دقيقا بدقيق وزيادة؛ لأن الدقيق في الحنطة مجتمع فإذا فرقت أجزاؤه
~~بالطحن زاد وعلى هذا لا يجوز بيع الحنطة المقلوة بغير المقلوة يقال مقلوة
~~ومقلية لغتان فصيحتان ويجوز بيع الدقيق بالدقيق إذا تساويا في النعومة ولا
~~يجوز بيع الدقيق بالسويق عند أبي حنيفة لا متفاضلا ولا متساويا؛ لأنه لا
~~يجوز بيع الحنطة المقلوة بالحنطة غير المقلوة ولا بيع السويق بالحنطة فكذا
~~بيع أجزائهما لقيام المجانسة من وجه يعني أنه لا مجانسة بين الحنطة والسويق
~~صورة فعرفنا المجانسة باعتبار ما في الضمن والذي في ضمن الحنطة دقيق فثبتت
~~المجانسة بين الدقيق والسويق، والحنطة باعتبار ما في الضمن قبل الطحن.
# وقال أبو يوسف ومحمد يجوز بيع الدقيق بالسويق؛ لأنهما جنسان باختلاف
~~المقصود؛ لأنه يقصد بالدقيق اتخاذ الخبز، والعصائد ولا يحصل شيء من ذلك
~~بالسويق، وإنما هو يلت بالسمن، والعسل فيؤكل كذلك قلنا: معظم المقصود - وهو
~~التغذي - يشملهما فلا يبالى بفوات البعض كالمقلوة مع غير المقلوة، والعلكة
~~بالمسوسة بكسر الواو، والعلكة الجيدة يقال حنطة علكة أي جيدة تتمدد كالعلك
~~من غير انقطاع من جودتها ولينها والمسوسة التي أكلها السوس لا تصلح للزراعة
~~ولا يوجب ذلك اختلاف الجنس فكذا الدقيق مع السويق ويجوز بيع الحنطة الثقيلة
~~بالحنطة الخفيفة؛ لأن المعقود عليه الحنطة دون الدقيق وهما على أصل خلقتهما
~~وقد استويا في الكيل فلهذا جاز.
# قوله: (ويجوز بيع اللحم بالحيوان عند أبي حنيفة وأبي يوسف.
# وقال محمد لا يجوز إلا على وجه الاعتبار) وهذا إذا كان اللحم، والحيوان
~~من جنس واحد كما إذا باع لحم الشاة بالشاة أما إذا كانا جنسين ms0412 مختلفين بأن
~~باع لحم البقر بالشاة وما أشبهه يجوز بالاتفاق كيفما كان من غير اعتبار
~~الكثرة والقلة ومعنى الاعتبار هو أن يكون اللحم أكثر من اللحم الذي في
~~الشاة ليكون اللحم بمثله من لحم الشاة، والباقي بمقابلة الرأس، والجلد،
~~والأكارع، وإن لم يكن كذلك يتحقق الربا من حيث زيادة الأكارع والرأس،
~~والجلد، أو من حيث زيادة اللحم.
# وجه قولهما أنه باع الموزون بما ليس بموزون؛ لأن الحيوان لا يوزن عادة،
~~وأما إذا كانت الشاة مذبوحة غير مسلوخة واشتراها بلحم شاة فإنه لا يجوز إلا
~~على وجه الاعتبار في قولهم جميعا بأن يكون اللحم المفصول أكثر وأراد بغير
~~المسلوخة غير مفصولة عن السقط، وإن اشترى شاة حية بشاة مذبوحة يجوز إجماعا
~~أما عندهما فلا يشكل؛ لأنها لو اشتراها بلحم يجوز كيفما كان فكذا إذا
~~اشتراها بشاة مذبوحة، وأما عند محمد إنما يجوز؛ لأنه بيع لحم بلحم وزيادة
~~اللحم في أحدهما مع سقطها بإزاء سقط الأخرى فلا يؤدي إلى الربا.
# قوله: (ويجوز بيع الرطب بالتمر مثلا بمثل) عند أبي حنيفة؛ لأن الرطب تمر؛
~~لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم - قال حين أهدي إليه رطب من خيبر
# PageV01P214
# أو كل تمر خيبر هكذا» سماه تمرا وبيع التمر بمثله متساويا جائز وعندهما
~~لا يجوز؛ لأن «النبي - عليه الصلاة والسلام - سئل عن بيع الرطب بالتمر فقال
~~أينقص إذا جف فقيل نعم قال فلا إذا» قال في النهاية تأويل الحديث أنه قيل
~~إن السائل كان وصيا ليتيم فلم ير النبي - صلى الله عليه وسلم - في ذلك
~~التصرف منفعة لليتيم باعتبار النقصان عند الجفاف فمنع الوصي منه على طريق
~~الإشفاق لا على طريق فساد العقد فإن قيل لو كان الرطب تمرا ينبغي أن يحنث
~~فيما إذا حلف لا يأكل رطبا فأكل تمرا قلنا مبنى الإيمان على العرف،
~~والعادة، وفي العرف الرطب غير التمر وبيع الرطب بالرطب جائز بالإجماع
~~متماثلا كذا في الخجندي، وفي شرحه إنما يجوز عند أبي حنيفة أما عندهما فلا
~~يجوز وكذا بيع البسر بالرطب يجوز ms0413 عنده وعندهما لا يجوز ولو باع البسر
~~بالتمر متفاضلا لا يجوز؛ لأن البسر تمر.
# . قوله: (وكذلك العنب بالزبيب) يعني أنه يجوز بيعه مثلا بمثل على الخلاف
~~يجوز عند أبي حنيفة وعندهما لا يجوز وقيل لا يجوز بالاتفاق اعتبارا بالحنطة
~~المقلية بغير المقلية كذا في الهداية، والفرق لأبي حنيفة بين بيع التمر
~~بالرطب وبين بيع العنب بالزبيب على هذه الرواية أن النص ورد بإطلاق لفظ
~~التمر على الرطب في قوله - عليه الصلاة والسلام - «أو كل تمر خيبر هكذا»
~~ولم يرد بإطلاق اسم الزبيب على العنب فافترقا كذا في النهاية.
# قوله: (ولا يجوز بيع الزيتون بالزيت والسمسم بالشيرج حتى يكون الزيت
~~والشيرج أكثر مما في الزيتون والسمسم فيكون الدهن بمثله والزيادة بالثجيرة)
~~ولا خير في ذلك نسيئة الشيرج السليط والثجيرة العصارة وإن لم يعلم مقدار ما
~~فيه لا يجوز لاحتمال الربا وكذا الجوز بدهنه واللبن بسمنه، والعنب بعصيره
~~والتمر بدبسه واختلفوا في القطن بغزله فذكر في الذخيرة لا يجوز بيع غزل
~~القطن بالقطن متساويا؛ لأن القطن ينقص بالغزل وهو نظير الحنطة مع الدقيق.
# وفي فتاوى قاضي خان لا يجوز بيع الغزل بالقطن إلا متساويا؛ لأن أصلهما
~~واحد وكلاهما موزون كذا في النهاية وبيع الغزل بالثوب جائز على كل حال قال
~~في الهداية، والكرباس بالقطن يجوز كيفما كان بالإجماع.
# . قوله: (ويجوز بيع اللحمان المختلفة بعضها ببعض متفاضلا) يعني لحم البقر
~~بلحم الإبل، أو بلحم الغنم أما لحم البقر، والجواميس جنس واحد وكذا المعز
~~مع الضأن، والبخت مع العراب لا يجوز فيه التفاضل؛ لأنها جنس واحد، وإن
~~اختلفت ألوانها. قوله: (وكذلك ألبان البقر، والغنم) ؛ لأنها فروع من أصول
~~هي أجناس فكانت أجناسا، والألية واللحم جنسان وشحم البطن، والألية جنسان.
~~قوله: (وخل الدقل بخل العنب) للاختلاف بين أصليهما فجاز بيع أحدهما بالآخر
~~متفاضلا ولا يجوز نسيئة؛ لأنه قد جمعهما قدر واحد وهو الكيل، أو الوزن كذا
~~في النهاية.
# . قوله: (ويجوز بيع الخبز بالحنطة والدقيق متفاضلا) ؛ لأن الخبز بالصنعة
~~خرج من أصله؛ لأنه دخل في العد، ms0414 والوزن، والحنطة مكيلة وهذا إذا كانا
~~نقدين، أو كانت الحنطة نسيئة أما إذا كان الخبز نسيئة قال أبو يوسف يجوز
~~أيضا وعليه الفتوى ولا خير في استقراض الخبز عددا عند أبي حنيفة لأنه
~~يتفاوت بالخبز، والخباز والتنور والتقدم والتأخر يعني في أول التنور وآخره
~~وعند محمد يجوز لتعامل الناس به وعند أبي يوسف يجوز وزنا ولا يجوز عددا
~~للتفاوت في آحاده.
# وقال محمد ثلاث من الدناءة اقتراض الخبز وزنا، والجلوس على باب الحمام
~~والنظر في مرآة الحجام.
# . قوله: (ولا ربا بين المولى وعبده) لأن العبد وما في يده ملك للمولى
~~ومعناه إذا كان مأذونا ولم يكن مديونا فإن كان مديونا لا يجوز؛ لأن ما في
~~يده ليس بملك للمولى عند أبي حنيفة وعندهما
# PageV01P215
# تعلق به حق الغرماء فصار كالأجنبي فيتحقق الربا كما يتحقق بينه وبين
~~مكاتبه. قوله:
# (ولا بين المسلم، والحربي في دار الحرب) هذا قولهما.
# وقال أبو يوسف يثبت بينهما الربا في دار الحرب؛ لأنه معنى محذور في دار
~~الإسلام فكان محذورا في دار الحرب كالزنا والسرقة ولهما أن المسلم إذا دخل
~~إليهم بغير أمان يجوز له أخذ مال الحربي بغير طيبة نفسه فإذا أخذه على هذا
~~الوجه بطيبة نفسه كان أولى بالجواز، وإذا دخل إليهم بأمان فأموالهم مباحة
~~في الأصل إلا ما حظره الأمان وقد حظر عليه الأمان أن لا يأخذ ماله إلا
~~بطيبة نفسه وإذا أسلم إليه ماله على هذا الوجه فقد طابت به نفسه فوجب أن
~~يجوز وكذا إذا دخل إليهم مسلم بأمان فباع من مسلم أسلم في دار الحرب ولم
~~يهاجر إلينا جاز الربا معه عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد لا يجوز؛ لأنهما مسلمان فلا يجوز بينهما الربا كما
~~لو كانا في دارنا ولأبي حنيفة أن مال المسلم في دار الحرب إذا لم يهاجر
~~إلينا باق على حكم مالهم ألا ترى أنه إذا أتلفه متلف لم يضمن، وأما إذا
~~هاجر إلينا، ثم عاد إلى دارهم لم يجز الربا معه لأنه قد أحرز ماله ms0415 بدارنا
~~فصار كأهل دار الإسلام.
### | [باب الاستبراء]
# هذا باب لم يذكره الشيخ وهو لا يستغنى عنه فنقول الاستبراء على وجهين
~~مستحب وواجب فالمستحب استبراء البائع، والواجب استبراء المشتري أما استبراء
~~البائع فنقول إذا كان للرجل جارية يطؤها وأراد أن يخرجها عن ملكه ويملكها
~~غيره فالمستحب له أن لا يفعل ذلك حتى يستبرئها بحيضة بعد وطئه حتى يعلم
~~فراغ رحمها من الولد وكذا إذا أراد أن يزوجها وهي أمة، أو مدبرة، أو أم ولد
~~فالمستحب أن لا يفعل ذلك حتى يستبرئها بحيضة بعد وطئه فإن زوجها بعد ذلك
~~الاستبراء، أو قبل الاستبراء فللزوج أن يطأها بلا استبراء، وأما استبراء
~~المشتري فالأصل في وجوبه.
# قوله: - عليه الصلاة والسلام - في سبايا أوطاس «ألا لا توطأ حامل حتى تضع
~~ولا حائل حتى تستبرأ بحيضة» فوجب على كل من ملك جارية أن لا يقربها حتى
~~يستبرئها بحيضة سواء ملكها بالبيع، أو بالهبة، أو بالصدقة، أو بالوصية، أو
~~بالميراث، أو بالخلع، أو بالكتابة، أو دفعت إليه بجناية جنتها وسواء حصل له
~~الملك من امرأة، أو من صغير باعها عليه أبوه، أو جده، أو وصيه، أو اشتراها
~~ممن لا يحل له وطؤها وكذا إذا كانت بكرا لم توطأ قط فهو سواء في وجوب
~~الاستبراء؛ لأن سببه استحداث الملك وقد حصل له فإن كانت الأمة ممن تحيض
~~استبرأها بحيضة، وإن كانت ممن لا تحيض استبرأها بشهر، وإن كانت حاملا فبوضع
~~الحمل ولا يجتزئ بالحيضة التي استبرأها في أثنائها ولا بالحيضة التي حاضتها
~~بعد الشراء، أو غيره قبل القبض ولا بالولادة الحاصلة قبل القبض؛ لأن السبب
~~استحداث الملك، واليد، والحكم لا يسبق السبب.
# وقال أبو يوسف تجزيه الحيضة قبل القبض في الشراء، والميراث والوصية وليس
~~له في مدة الاستبراء أن يقبلها ولا يلمسها بشهوة ولا ينظر إلى فرجها بشهوة
~~ولا يعانقها حتى يستبرئها؛ لأن هذه الأشياء من دواعي الجماع والشيء إذا حرم
~~حرم بدواعيه.
# ألا ترى أن المظاهر تحرم عليه امرأته وطئا واستمتاعا ولأن الاستبراء لما
~~لم يكن من ms0416 أذى حرم الوطء ودواعيه كالعدة وليس كذلك الحيض؛ لأنه يمنع الوطء
~~لأجل الأذى وذلك لا يوجد في القبلة واللمس ولو ملك من الجارية نصفها وحاضت،
~~ثم ملك النصف الباقي لا يجتزئ بتلك الحيضة وعليه أن يستبرئها بحيضة أخرى،
~~وإذا كان الاستبراء بوضع الحمل فوضعت حل له أن يستمتع منها بما سوى الجماع
~~ما دامت في النفاس كما قلنا في الحائض، وإذا اشترى جارية شراء فاسدا وقبضها
~~لم يطأها، وإن حاضت فإن اشتراها بعد ذلك شراء صحيحا وقد كانت حاضت معه لم
~~يعتد بتلك الحيضة فإن فسخ القاضي البيع بينهما في البيع الفاسد وردها على
~~البائع وجب على البائع الاستبراء؛ لأن البيع الفاسد يملك به إذا اتصل به
~~القبض وتحريم الوطء على المشتري لحق الله تعالى فإذا عادت إلى البائع وجب
~~عليه الاستبراء كمن باع جارية على رجل هي أخته من الرضاع، ثم عادت إلى
~~البائع فإنه يجب عليه استبراؤها كذا هذا ولو اشترى جارية وهي من ذوات الحيض
~~فلم تحض فعند أبي حنيفة
# PageV01P216
# وأبي يوسف لا يطؤها حتى تمضي عليها مدة لو كانت حاملا لظهر الحمل وذلك
~~ثلاثة أشهر فما زاد؛ لأن الحامل إذا مضت عليها مدة ظهرت علامات حملها
~~بانتفاخ جوفها، أو بنزول لبنها فإذا مضت هذه المدة ولم يتبين بها حمل
~~فالظاهر أنها غير حامل فصار كما لو استبرأها بحيضة وقال محمد: لا يطؤها حتى
~~يمضي عليها شهران وخمسة أيام.
# وقال زفر: حتى تمضي عليها سنتان ولو اشترى جارية لها زوج فقبضها وطلقها
~~زوجها قبل الدخول بها فلا استبراء عليه، وإذا حاضت الجارية عند المشتري، ثم
~~وجد بها عيبا فردها على البائع لم يقربها البائع حتى تحيض حيضة سواء كان
~~الرد بقضاء، أو رضا؛ لأن الرد بالعيب في حكم بيع ثان كالإقالة ولو أقاله لم
~~يجز له أن يطأها حتى يستبرئها كذلك هذا ولا بأس بالاحتيال لإسقاط الاستبراء
~~عند أبي يوسف وقال محمد: يكره، والمأخوذ به قول أبي يوسف فيما إذا علم أن
~~البائع لم يقربها في طهرها ms0417 ذلك وقول محمد فيما؛ إذا قربها، والحيلة فيما
~~إذا لم يكن تحت المشتري حرة أن يتزوجها قبل الشراء ثم يشتريها قال الإمام
~~ظهير الدين يتزوجها ويدخل بها، ثم يشتريها أما إذا اشتراها قبل الدخول فلا،
~~وإن كان تحته حرة فالحيلة أن يزوجها البائع قبل الشراء، أو المشتري قبل
~~القبض ممن يوثق به، ثم يشتريها أو يقبضها، ثم يطلق الزوج؛ لأن عند وجود
~~السبب وهو استحداث الملك المؤكد بالقبض إذا لم يكن فرجها حلالا له لم يجب
~~الاستبراء، وإن حل بعد ذلك؛ لأن المعتبر أوان وجود السبب وهو استحداث الملك
~~كذا في الهداية، وفي الخجندي الحيلة في ذلك أن يزوجها البائع قبل البيع من
~~رجل ليس تحته حرة، ثم يبيعها ويسلمها إلى المشتري، ثم يطلقها الزوج قبل
~~الدخول بها فتحل للمشتري بغير استبراء، وإن طلقها الزوج قبل القبض ثم قبضها
~~المشتري لا تحل له حتى يستبرئها.
### | [باب السلم]
# لما ذكر أنواع البيوع التي لا يشترط فيها قبض العوضين، أو أحدهما في
~~المجلس بقي منها النوعان اللذان أحدهما يشترط فيه قبض أحد العوضين في
~~المجلس وهو السلم والثاني يشترط فيه قبض العوضين جميعا في المجلس وهو الصرف
~~فشرع في بيانهما، ثم قدم العقد الذي يشترط فيه قبض أحد البدلين على الذي
~~يشترط فيه قبض البدلين؛ لأن الترقي إنما يكون من الأقل إلى الأكثر فإن
~~الواحد قبل الاثنين.
# قال - رحمه الله -: (السلم جائز في المكيلات، والموزونات، والمعدودات
~~التي لا تتفاوت كالجوز، والبيض) المراد بالموزونات غير النقدين؛ لأنهما
~~أثمان، والمسلم فيه لا يكون إلا مثمنا والمكيلات مثل الحنطة والشعير والذرة
~~والدخن، والأرز وغير ذلك فإذا علم قدره بالوزن جاز، والموزونات كالحديد
~~والصفر والزعفران وغير ذلك، والمعدودات التي لا تتفاوت كالجوز، والبيض يجوز
~~السلم فيها عندنا والصغير، والكبير فيها سواء باصطلاح الناس على إهدار
~~التفاوت فيها بخلاف البطيخ، والقثاء والرمان لتفاوت آحاده ألا ترى أنه لا
~~يقال هذه البيضة بكذا وهذه بكذا، وكذا الجوز.
# وقال زفر: لا يجوز السلم في البيض، والجوز، وأما بيض النعام ms0418 فقد روي عن
~~أبي حنيفة أنه لا يجوز السلم فيه لأنه يتفاوت. قوله: (والمذروعات) ؛ لأنه
~~يمكن ضبطها بذكر الذراع وهي الثياب فلا بد من ذكر صفة الثوب وطوله وعرضه
~~وذرعه، وإن كان مما جرت العادة ببيعه وزنا كالحرير فلا بد من ذكر وزنه مع
~~ذلك.
# (قوله: ولا يجوز السلم في الحيوان ولا في أطرافه) يعني الرءوس، والأكارع
~~للتفاوت؛ لأنه عددي متفاوت لا مقدار له ولا ينضبط بالصفة ويتفاوت بالسمن،
~~والهزال والسن والنوع وشدة العدو، والهملجة وهو سير سهل للبراذين وقد يجد
~~فرسين مستويين في السن والصفة، ثم يشتري أحدهما بأضعاف ما يشتري به الآخر
~~للتفاوت بينهما في المعاني الباطنة وهذا أيضا في بني آدم لا يخفى فإن
~~العبدين، والأمتين يتساويان سنا وصفة ويختلفان في العقل، والأخلاق،
~~والمروءة.
# قوله: (ولا في الجلود عددا) ؛ لأنها لا تنضبط بالصفة ولا توزن عادة
~~ولكنها تباع عددا وهي عددي متفاوت؛ لأن فيها الصغير، والكبير فإن سمى منها
~~شيئا يصلح للمصحف معلوما وذكر طوله وعرضه وجودته.
# PageV01P217
# جاز وكذا لا يجوز السلم في الورق إلا أن يشترط ضربا منه معلوم الطول،
~~والعرض، والجودة فحينئذ يجوز السلم فيه.
# قوله: (ولا في الحطب حزما) ؛ لأنه متفاوت مجهول إلا إذا عرف ذلك بأن بين
~~طول الحبل الذي يشد به الحزمة أنه ذراع، أو ذراعان فحينئذ يجوز السلم فيه.
~~قوله: (ولا في الرطبة جرزا) هو بتقديم الراء المهملة على الزاي المعجمة جمع
~~جرزة بضم الجيم، وإسكان الراء وهي القبضة من القت ونحوه.
# قوله: (ولا يجوز السلم حتى يكون المسلم فيه موجودا من حين العقد إلى حين
~~المحل) المحل بكسر الحاء مصدر بمعنى الحلول وحد الوجود أن لا ينقطع من
~~السوق وحد الانقطاع أن لا يوجد في السوق، وإن كان يوجد في البيوت قال في
~~الهداية ولو كان المسلم فيه منقطعا عند العقد موجودا عند المحل، أو على
~~العكس، أو منقطعا فيما بين ذلك لا يجوز.
# وقال الشافعي يجوز إذا كان موجودا وقت المحل لوجود القدرة على التسليم
~~حال وجوبه ولنا أن ms0419 القدرة على التسليم بالتحصيل فلا بد من استمرار الوجود
~~في مدة الأجل ليتمكن من التحصيل ولأن كل حال من أحوال المدة يجوز أن يكون
~~محلا للمدة بأن يموت المسلم إليه فاعتبر أن يكون موجودا فيه ولو أسلم فيما
~~هو موجود من حين العقد إلى حين المحل فحل السلم فلم يقبضه حتى انقطع فالسلم
~~صحيح على حاله ورب السلم بالخيار إن شاء فسخ السلم وأخذ رأس ماله، وإن شاء
~~انتظر إلى حال وجوده ولو أسلم فيما يجوز أن ينقطع عن أيدي الناس كالرطب إن
~~أسلم في حال وجوده وجعل المحل قبل انقطاعه جاز.
# وإن جعل المحل بعد انقطاعه لا يجوز ويجوز السلم في السمك المالح وزنا
~~معلوما وضربا معلوما؛ لأنه معلوم القدر مضبوط الوصف مقدور التسليم؛ إذ هو
~~غير منقطع ولا يجوز السلم فيه عددا؛ لأنه متفاوت، والمالح هو الذي شق بطنه
~~وجعل فيه الملح ولا خير في السلم في السمك الطري إلا في حينه وزنا معلوما
~~وضربا معلوما؛ لأنه ينقطع في زمان الشتاء حتى لو كان في بلد لا ينقطع يجوز
~~مطلقا، وإنما يجوز وزنا لا عددا وعن أبي حنيفة أنه لا يجوز في لحم الكبار
~~منها وهي التي تنقطع اعتبارا بالسلم في اللحم عنده كذا في الهداية، وفي
~~الكرخي لا يجوز السلم في السمك عند أبي حنيفة لا طريه ولا مالحه؛ لأنه
~~يختلف بالسمن، والهزال فهو كاللحم.
# وقال أبو يوسف: يجوز في المالح إذا سمى وزنا معلوما، والأفصح أن يقال سمك
~~ملح، أو مملوح ولا يقال مالح إلا في لغة رديئة احتجوا لها بقول الشاعر
# بصرية تزوجت مصريا ... أطعمها المالح والطريا
# ، والحجة للغة الفصيحة قوله تعالى {وما يستوي البحران هذا عذب فرات سائغ
~~شرابه وهذا ملح أجاج} [فاطر: 12] أي شديد الملوحة ولم يقل مالح، وأما السمك
~~الصغار إذا كان يكال فالصحيح أنه يجوز السلم فيه كيلا ووزنا ولا يجوز السلم
~~في اللحم عند أبي حنيفة، وإن بين موضعا من الشاة؛ لأنه يختلف بالسمن،
~~والهزال وقلة العظام وكثرتها وعندهما يجوز ms0420 السلم في اللحم إذا سمى مكانا
~~معلوما من الشاة؛ لأنه موزون مضبوط الوصف ولهذا يضمن بالمثل ويجوز استقراضه
~~وزنا ولا يجوز في لحم الطيور إجماعا؛ لأنه لا يمكن وصف موضع منه ويجوز
~~السلم في الألية وشحم البطن وزنا؛ لأنه لا يختلف.
# قوله: (ولا يصح السلم إلا مؤجلا) فإن أسلما حالا، ثم أدخلا الأجل قبل
~~الافتراق وقبل استهلاك رأس المال جاز. قوله: (ولا يجوز إلا بأجل معلوم)
~~واختلفوا في أدناه فقيل شهر وقيل ثلاثة أيام، والأول أصح كذا في الهداية.
# قوله: (ولا يصح السلم بمكيال رجل بعينه) هذا إذا لم يعرف مقداره؛ لأنه
~~ربما يضيع فيؤدي إلى المنازعة ولا بد أن يكون المكيال مما لا ينقبض ولا
~~ينبسط كالقصاع فإن كان مما ينقبض وينبسط لا يجوز. قوله: (ولا بذراع رجل
~~بعينه) هذا إذا لم يعرف مقداره أيضا؛ لأنه قد يموت قبل حلول أجل السلم.
~~قوله: (ولا في طعام قرية بعينها ولا في تمر نخلة بعينها) لأنه قد ينعدم ولو
~~أسلم في حنطة جديدة، أو في ذرة جديدة لم يجز؛ لأنه لا يدرى أيكون في تلك
~~السنة منها شيء أم لا. قوله:
# (ولا يصح السلم إلا بسبع شرائط تذكر في العقد جنس معلوم) مثل حنطة، أو
~~شعير، أو ذرة، أو تمر.
# (قوله:
# PageV01P218
# ونوع معلوم) مثل تمر برني، أو معقلي، أو ذرة بيضاء، أو حمراء قوله (وصفة
~~معلومة) مثل جيد، أو وسط.
# (قوله: ومقدار معلوم) كقوله قفيز، أو مد أو رطل، أو من (وأجل معلوم) مثل
~~شهر، أو سنة. قوله: (ومعرفة مقدار رأس المال إذا كان مما يتعلق العقد على
~~قدره كالمكيل، والموزون، والمعدود) واحترز بذلك عن الثياب، والحيوان وهذا
~~إنما يشترط عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد إذا كان رأس المال عينا مشارا إليه لم يحتج إلى
~~معرفة قدره؛ لأن المقصود يحصل بالإشارة فأشبه الثمن، والأجرة ولأبي حنيفة
~~أن جهالة ذلك تؤدي إلى جهالة المقبوض في الثاني؛ لأنه إذا أسلم كفا من
~~دراهم فوجد في بعضها زيوفا انفسخ العقد فيه ولم ms0421 يعلم مقداره من رأس المال
~~ولا يشبه هذا إذا كان رأس المال ثوبا؛ لأن قدره ليس بمعقود عليه. قوله:
~~(وتسمية المكان الذي يوفيه فيه إذا كان له حمل ومؤنة) هذا عند أبي حنيفة
~~وقال أبو يوسف ومحمد ليس ذلك بشرط، وأما ما لا حمل له ولا مؤنة فإنه يسلمه
~~إليه حيث لقيه عند أبي حنيفة وعندهما يسلمه في مكان العقد وهذا كالمسك
~~ونحوه. قوله: (وقال أبو يوسف ومحمد: لا يحتاج إلى تسمية رأس المال إذا كان
~~معينا ولا إلى مكان التسليم ويسلمه في مكان العقد) لأنه ملك في هذا المكان
~~فيسلمه فيه.
# قوله: (ولا يصح السلم حتى يقبض رأس المال قبل أن يفارقه) فإن دخل أحدهما
~~في الماء إن كان صافيا لا يبطل السلم، وإن كان كدرا بطل، وإن ناما في
~~مجلسهما، أو أغمي عليهما، أو قاما يمشيان معا لم يبطل والصرف على هذا ولا
~~يصح السلم إذا كان فيه خيار الشرط لهما، أو لأحدهما؛ لأنه يمنع تمام القبض
~~فإن أسقط الخيار قبل الافتراق ورأس المال قائم جاز خلافا لزفر ولو افترقا
~~في السلم بعد القبض، ثم وجد المسلم إليه رأس المال زيوفا، أو نبهرجة فإن
~~تجوز بها صح السلم، وإن استبدلها بطل السلم عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد: إن استبدلها في مجلس الرد لا يبطل، وأما إذا وجد
~~بعضها زيوفا فاستبدله إن كان يسيرا لا يبطل واختلف في قدره فذكر محمد أنه
~~يستبدل أقل من النصف فإن كانت الزيوف النصف بطل العقد إجماعا فيها، وروى
~~أبو يوسف عن أبي حنيفة أنه يستبدل ما بينه وبين الثلث فإن زاد على الثلث
~~انتقض العقد فيها فإن وجد رأس المال ستوقا، أو رصاصا بعد الافتراق بطل
~~العقد إجماعا لأن الستوق والرصاص ليسا من جنس حقه فصار كأنهما افترقا من
~~غير قبض.
# . قوله: (ولا يجوز التصرف في رأس المال ولا في المسلم فيه قبل قبضه) أما
~~رأس المال فإن قبضه في المجلس واجب لحق الله تعالى فبالتصرف فيه يسقط ذلك
~~ولا ms0422 يجوز للمسلم إليه أن يبرئ رب السلم من رأس المال؛ لأن قبضه في المجلس
~~واجب فإذا أبرأ منه سقط القبض وبطل العقد وهذا إذا قبل رب السلم البراءة
~~فإن ردها لم يبطل السلم ولا يجوز أن يأخذ - عوض رأس المال - شيئا من غير
~~جنسه؛ لأنه يسقط القبض، وأما المسلم فيه فلقوله - عليه السلام - «من أسلم
~~في شيء فلا يصرفه إلى غيره» ولأنه مبيع والتصرف في المبيع قبل القبض لا
~~يجوز ولهذا لا يجوز أن يأخذ - عوض المسلم فيه - شيئا من غير جنسه ولو
~~تقايلا السلم لم يجز أن يأخذ برأس المال شيئا من غير جنسه قال - عليه
~~السلام - «ليس لك إلا سلمك، أو رأس مالك» أراد بالسلم المسلم فيه فصار
~~تقديره لا تأخذ إلا المسلم فيه حال بقاء السلم أو رأس المال حين انفساخ
~~العقد، ثم إذا تقايلا السلم لم يجز لرب المال أن يشتري من المسلم إليه برأس
~~المال شيئا حتى يقبضه كله ويجوز تأجيل رأس المال بعد الإقالة؛ لأنه دين لا
~~يجب قبضه في المجلس كسائر الديون.
# قوله: (ولا تجوز الشركة ولا التولية في المسلم فيه قبل قبضه) لأنه تصرف
~~فيه قبل القبض.
# قوله: (ويجوز السلم في الثياب إذا سمى طولا وعرضا
# PageV01P219
# ورقعة) بالقاف أي غلظة وثخانة؛ لأنه أسلم في مقدور التسليم، وإن كان في
~~ثوب حرير فلا بد من بيان جنسه ووزنه أيضا؛ لأنه مقصود فيه.
# قوله: (ولا يجوز السلم في الجواهر ولا في الخرز) لأنها تتفاوت تفاوتا
~~فاحشا وأما السلم في الخبز ففيه خلاف قال في الهداية السلم فيه جائز في
~~الصحيح احترز بقوله في الصحيح عما روي عن أبي حنيفة أنه لا يجوز السلم في
~~الخبز ذكره في المبسوط فقال: وأما السلم في الخبز فلا يجوز عند أبي حنيفة؛
~~لأنه يتفاوت بالنضج وعدمه.
# وفي الذخيرة عن الإمام خواهر زاده لا يجوز السلم في الخبز عند أبي حنيفة
~~لا وزنا ولا عددا وعند أبي يوسف يجوز وزنا واختار المشايخ رحمهم الله تعالى
~~قول أبي يوسف إذا ms0423 أتى بشرائط السلم
# لحاجة الناس إليه
# كذا في النهاية، وفي صغار اللؤلؤ الذي يباع وزنا يجوز السلم فيه؛ لأنه
~~مما يعلم بالوزن ولا يجوز السلم في الرمان، والبطيخ، والقثاء والسفرجل
~~لاختلاف الصغر، والكبر فيه.
# قوله: (ولا بأس بالسلم في اللبن، والآجر إذا سمى ملبنا معلوما) ؛ لأنه
~~عددي يمكن ضبطه وإنما يصير معلوما إذا ذكر طوله وعرضه وسمكه.
# قوله: (وكل ما أمكن ضبط صفته ومعرفة مقداره جاز السلم فيه) لأنه لا يفضي
~~إلى المنازعة.
# قوله: (وما لا يمكن ضبطه ولا معرفة مقداره لا يجوز السلم فيه) لأنه مجهول
~~يفضي إلى المنازعة.
# قوله: (ويجوز بيع الفهد، والكلب والسباع) المعلم وغير المعلم في ذلك سواء
~~وعن أبي يوسف لا يجوز بيع الأسد ولا الكلب العقور لأنه لا ينتفع بهما ويجوز
~~بيع الهرة بالإجماع ويجوز بيع الفيل؛ لأنه ينتفع بالحمل عليه وبعظمه، وفي
~~الهداية: الفيل كالخنزير عند محمد نجس العين حتى لا يطهر جلده بالدباغة
~~وعظامه نجسة لا يجوز بيعها والانتفاع بها وعن أبي حنيفة وأبي يوسف هو
~~بمنزلة السباع يباع عظمه وينتفع به ويطهر جلده بالدباغة، وأما القرد فروى
~~الحسن عن أبي حنيفة أن بيعه جائز؛ لأنه يمكن الانتفاع بجلده كالسباع وعن
~~أبي يوسف لا يجوز بيعه؛ لأنه في الغالب يبتاع للملاهي، وأما لحوم السباع
~~فعن أبي حنيفة في بيعها روايتان في رواية لا يجوز ولو كانت مذكاة وهو
~~الصحيح؛ لأنه لا ينتفع به ولا عبرة بإطعامه للكلاب، وفي رواية يجوز إذا
~~كانت مذكاة؛ لأنه طاهر على ما قيل ولا يجوز بيع جلود الميتات قبل الدباغ
~~ولا يجوز بيع جلد الخنزير ولو كان مدبوغا؛ لأنه لا يطهر بالدباغ وأجاز
~~أصحابنا جميعا بيع السرجين، والبعر وشراءه والانتفاع به للوقود ولا يجوز
~~بيع لبن بنات آدم.
# قوله: (ولا يجوز بيع الخمر، والخنزير) لأنهما حرام.
# قوله: (ولا يجوز بيع دود القز إلا أن يكون مع القز) وهذا عندهما وقال
~~محمد: يجوز، وإن لم يظهر فيه القز.
# قوله: (ولا النحل إلا أن يكون مع الكوارات) وقال محمد ms0424 يجوز، وإن انفرد
~~إذا كان مجتمعا محرزا ولا يجوز بيع الهوام كالأحناش، والحيات، والعقارب
~~والفأرة، والبوم والضفدع وغير ذلك.
# قوله: (وأهل الذمة في البياعات كالمسلمين سواء إلا في الخمر، والخنزير
~~خاصة فإن عقدهم على الخمر كعقد المسلم على العصير وعقدهم على الخنزير كعقد
~~المسلم على الشاة) ؛ لأنها أموال في اعتقادهم ونحن أمرنا أن نتركهم وما
~~يعتقدون وإذا باع ذمي من ذمي خمرا، أو خنزيرا، ثم أسلما، أو أحدهما قبل
~~القبض بطل البيع، وإن كان بعد القبض جاز البيع سواء قبض الثمن، أو لم يقبضه
# PageV01P220
# فإن صارت خلا قبل القبض فالمشتري بالخيار إن شاء أخذه، وإن شاء تركه
~~عندهما.
# وقال محمد العقد باطل؛ لأنه قد بطل بالإسلام فلا يصح إلا بالاستئناف ولو
~~اشترى عبدا مسلما جاز وأجبر على بيعه لئلا يستذله بالخدمة وكذا إذا أسلم
~~عبد الذمي أجبر على بيعه وكذا إذا اشترى مصحفا أجبر على بيعه.
### | [باب الصرف]
# الصرف في اللغة: هو الزيادة ومنه سميت العبادة النافلة صرفا، والفرض عدلا
~~ومنه الحديث «من انتمى إلى غير أبيه لا يقبل الله منه صرفا ولا عدلا» العدل
~~هو الفرض والصرف هو النفل وسمي الفرض عدلا؛ لأنه أداء الحق إلى المستحق كذا
~~في النهاية، وفي الشرع: عبارة عن النفل والرد في بدليه بصفة مخصوصة. قال -
~~رحمه الله -: (الصرف هو البيع) لأنه إيجاب وقبول في مالين ليس فيه معنى
~~التبرع وهذا معنى البيع إلا أنه لما انفرد بمعان عن البيع اختص باسم
~~كالسلم.
# (قوله: إذا كان كل واحد من عوضيه من جنس الأثمان)
# الصرف اسم لعقود ثلاثة: بيع الذهب بالذهب، والفضة بالفضة وأحدهما بالآخر،
~~وإذا اختص باسم الصرف اختص بشرائط ثلاثة أحدها وجود التقابض من كلا
~~الجانبين قبل التفرق بالأبدان، والثاني أن يكون باتا لا خيار فيه فإن أبطل
~~صاحب الخيار خياره قبل التفرق - ورأس المال قائم - انقلب جائزا خلافا لزفر،
~~والثالث أن لا يكون بدل الصرف مؤجلا فإن أبطل صاحب الأجل أجله قبل التفرق
~~وتقدما عليه، ثم تفرقا عن قبض من الجانبين انقلب ms0425 جائزا فلزفر: رجل له جارية
~~في عنقها طوق فضة وزنه مائة درهم باعهما جميعا بألف درهم حالة جاز البيع في
~~الجارية والطوق ويكون الطوق بمائة من الألف صرفا والجارية بتسعمائة بيعا
~~فلو افترقا عن غير قبض من الجانبين بطل الصرف، وبيع الجارية صحيح بتسعمائة
~~بخلاف ما إذا باعهما بألف إلى أجل فالصرف باطل إجماعا ويبطل بيع الجارية
~~أيضا عند أبي حنيفة وعندهما لا يبطل في الجارية فأبو حنيفة فرق بينهما فقال
~~في الأولى: لا يبطل في الجارية؛ لأن العقد فيهما انعقد على الصحة، وإنما
~~بطل الصرف لفوات شرط من شرائطه فلم يوجب ذلك إبطال البيع في الجارية، وفي
~~الثانية إنما يبطل بيع الجارية؛ لأن الصرف انعقد على الفساد فأوجب ذلك فساد
~~بيع الجارية.
# قوله: (فإن باع فضة بفضة، أو ذهبا بذهب لم يجز إلا مثلا بمثل) ؛ لأن
~~المساواة شرط في ذلك حتى لو باع إناء فضة بإناء فضة لا يجوز متفاضلا بخلاف
~~ما إذا باع إناء مصوغا من نحاس بإناء من نحاس حيث يجوز متفاضلا مع أن
~~النحاس بالنحاس متفاضلا لا يجوز؛ لأن الوزن منصوص عليه في الفضة والذهب فلا
~~يتغير فيه بالصناعة ولا يخرج عن أن يكون موزونا بالعادة؛ لأن العادة لا
~~تعارض النص، وأما النحاس والصفر فيتغيران بالصناعة وكذا الحديد حكمه حكم
~~النحاس؛ لأن الوزن ثابت فيهما بالعرف فيخرج من أن يكون موزونا بالصنعة
~~لتعارف الناس في بيع المصنوع منهما عددا كذا في النهاية، قوله: (وإن اختلفا
~~في الجودة والصناعة) ؛ لأن الجودة إذا لاقت جنسها فيما يثبت فيه الربا لا
~~قيمة لها ولهذا قالوا فيمن غصب قلب فضة فكسره فالمغصوب منه بالخيار إن شاء
~~أخذ قيمته مصوغا من الذهب وإن شاء أخذ القلب مكسورا ولا شيء له، وإذا
~~تبايعا فضة بفضة، ووزن أحدهما أكثر ومع الأقل منهما شيء آخر من خلاف جنسه
~~فالبيع جائز فإن كانت قيمة الخلاف تبلغ قيمة الزيادة، أو أقل بما يتغابن
~~فيه يجوز من غير كراهة، وإن كانت قليلة كالقلس، والجوزة، والبيضة، وإنما
~~أدخلاه ms0426 ليجوز العقد فإن العقد جائز من طريق الحكم ولكنه مكروه وهكذا روي عن
~~محمد أنه كرهه فقيل له: كيف نجده في قلبك قال أجده مثل الجبل. وإن لم يكن
~~للخلاف قيمة ككف من تراب ونحوه فإن البيع لا يجوز؛ لأن الزيادة لا يكون
~~بإزائها بدل فيكون ربا.
# قوله: (ولا بد من قبض العوضين قبل الافتراق) لقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «يدا بيد وهاء وهاء» «وقال لابن عمر حين ذكر له أن يبيع الذهب بالفضة لا
~~تفارقه وبينكما لبس» ، وفي بعض الأخبار «وإن وثب من سطح فثب معه ولا تفارقه
~~حتى تستوفي» وقال عمر، وإن استنظرك أن يدخل بيته فلا تنظره أي أن يدخل بيته
~~لإخراج
# PageV01P221
# بدل الصرف، أو غيره فلا تمهله، وسواء كانا يتعينان كالمصوغ، أو لا
~~يتعينان كالمضروب، أو يتعين أحدهما دون الآخر، والمراد الافتراق بالأبدان
~~حتى لو ذهبا يمشيان معا في جهة واحدة فرسخا، أو أكثر، أو ناما في المجلس أو
~~أغمي عليهما لا يبطل الصرف؛ لأنهما ليسا بمفترقين.
# قوله: (وإذا باع الذهب بالفضة جاز التفاضل ووجب التقابض) أما التفاضل
~~فلاختلاف الجنس، وأما التقابض فلقوله - عليه الصلاة والسلام - «الذهب
~~بالورق ربا إلا هاء وهاء» .
# قوله: (وإن افترقا في الصرف قبل قبض العوضين أو أحدهما بطل العقد)
~~وفائدته أنه لو قبضه بعد ذلك لا ينقلب جائزا ويدل هذا القول أن التقابض في
~~الصرف شرط الجواز لا شرط الانعقاد قال في النهاية: التقابض في الصرف شرط
~~لبقاء العقد لا لانعقاده وصحته؛ لأنه قال في الكتاب: بطل العقد ولا بطلان
~~إلا بعد الانعقاد والصحة.
# قوله: (ولا يجوز التصرف في ثمن الصرف قبل قبضه) حتى لو باع دينارا بعشرة
~~دراهم فقبل قبض العشرة اشترى بها ثوبا، أو مكيلا، أو موزونا فالبيع فاسد
~~وثمن الصرف على حاله يقبضه ويتم الصرف بينهما وكذا إذا أبرأه من ثمن الصرف
~~قبل قبضه، أو وهبه له لم يجز؛ لأنه تصرف فيه قبل قبضه فإن قبل البراءة، أو
~~الهبة بطل الصرف، وإن لم يقبلهما لم يبطل قال في الكرخي ms0427 إذا وهب له ثمن
~~الصرف فلم يقبل الهبة فأبى الواهب أن يأخذ ما وهب له أجبر على القبض؛ لأنه
~~يريد فسخ العقد بالامتناع من القبض فيجبر على ما يتم به العقد؛ لأن في
~~تمامه حق الآخر.
# قوله: (ويجوز بيع الذهب بالفضة مجازفة) لأنه ليس في المجازفة أكثر من
~~التفاضل والتفاضل بين الذهب، والفضة جائز فكذا المجازفة إلا أنه يشترط
~~القبض في المجلس.
# قوله: (ومن باع سيفا محلى بمائة درهم وحليته خمسون درهما فدفع من ثمنه
~~خمسين درهما جاز البيع وكان المقبوض حصة الفضة، وإن لم يبين ذلك) لأن حصة
~~الفضة يستحق قبضها في المجلس وحصة السيف لا يستحق قبضها في المجلس فإذا نقد
~~مقدار الحلية وقع ما نقد عن المستحق. قوله: (وكذلك؛ إذ قال: خذ هذه الخمسين
~~من ثمنهما) ؛ لأن أمور المسلمين محمولة على الصحة ما أمكن ولا يمكن ذلك إلا
~~بأن يصرف المقبوض إلى ما يستحق قبضه ولأن الاثنين قد يعبر بهما عن الواحد
~~وعن الجماعة قال الله تعالى {يخرج منهما اللؤلؤ والمرجان} [الرحمن: 22] ،
~~وإنما يخرجان من المالح، وإنما قال " منهما " مع أن الخروج من أحدهما؛ لأن
~~المالح، والعذب يلتقيان فيكون العذب كاللقاح للمالح كما يقال: يخرج الولد
~~من الذكر، والأنثى.
# (قوله: فإن لم يتقابضا حتى افترقا بطل العقد في الحلية) لأنها صرف وكذا
~~السيف إن كان لا يتخلص إلا بضرر؛ لأنه لا يمكن تسليمه بدون الضرر ولهذا لا
~~يجوز إفراده بالبيع كالجذع في السقف. قوله: (وإن كان يتخلص بغير ضرر جاز
~~البيع في السيف وبطل في الحلية) لأنه أمكن إفراده بالبيع وهذا إذا كانت
~~الفضة المفردة أزيد من الحلية فإن كانت مثلها، أو أقل، أو لا يدرى لا يجوز
~~البيع.
# قوله: (ومن باع إناء فضة، ثم افترقا وقد قبض بعض ثمنه بطل البيع فيما لم
~~يقبض وصح فيما قبض) لأنه صرف كله فصح فيما وجد شرطه وبطل فيما لا يوجد،
~~والفساد طارئ؛ لأنه يصح، ثم يبطل بالافتراق فلا يشيع بخلاف مسألة السيف
~~ومعنى الشيوع أن يكون لكل واحد ms0428 من البدلين حظ من جملة الآخر
# PageV01P222
# فقولنا " صرف كله " احتراز من مسألة السيف. قوله: (وكان الإناء شركة
~~بينهما) ولا خيار لكل واحد منهما، وإنما لم يثبت الخيار مع أن الصفقة تفرقت
~~عليه؛ لأن ذلك جاء من قبله وهو الافتراق من غير قبض فكأنه رضي بذلك. قوله:
~~(وإن استحق بعض الإناء) يعني بعضا يتعدى إلى نصيب المشتري، أو لا يتعدى
~~(كان المشتري بالخيار إن شاء أخذ الباقي بحصته، وإن شاء ترك) لأن الصفقة
~~تفرقت عليه، وفي قطع الإناء ضرر ولم يأت التفريق من قبله فإن أجاز المستحق
~~قبل أن يحكم له بالاستحقاق جاز العقد وكان الثمن له يأخذه البائع من
~~المشتري ويسلمه إليه إذا كانا لم يفترقا بعد الإجازة ويصير العاقد وكيلا
~~للمجيز فتتعلق حقوق العقد بالوكيل دون المجيز حتى لو افترق المتعاقدان قبل
~~إجازة المستحق بطل العقد، وإن فارقه المستحق قبل الإجازة - والمتعاقدان
~~باقيان في المجلس - صح العقد.
# (قوله: ومن باع نقرة فضة فاستحق بعضها أخذ ما بقي بحصته ولا خيار له) هذا
~~إذا استحق بعد القبض أما لو استحق قبل القبض ثبت له الخيار لتفرق الصفقة
~~عليه قبل التمام لا يقال إن فيه تفريق الصفقة؛ لأن التفريق من جهة الشارع
~~باشتراط القبض لا من العاقد فصار كهلاك أحد العبدين؛ لأنه يقدر على أن يقطع
~~النقرة ويسلم إليه حصته، وفي المسألة الأولى في قطع الإناء ضرر فلا يمكن
~~التسليم والدينار والدرهم نظير النقرة؛ لأن الشركة في ذلك لا تعد عيبا كذا
~~في الكرخي.
# قوله: (ومن باع درهمين ودينارا بدينارين ودرهم جاز البيع وجعل كل واحد من
~~الجنسين بالجنس الآخر) لأن العقد إذا كان له وجهان أحدهما يصححه، والآخر
~~يفسده حمل على ما يصححه وقال زفر: لا يجوز هذا البيع ولو باع مائة درهم
~~ودينار بألف درهم جاز ولا بأس به؛ لأن مائة تجعل بمائة من الألف ويجعل
~~الدينار بتسعمائة درهم ولو اشترى عشرة دراهم ودينارا باثني عشر درهما
~~وتقابضا جاز وتكون العشرة بمثلها والدينار بالفضل وهذه تسمى قسمة الاعتبار
~~وإذا ms0429 اشترى دينارا ودرهمين بدينارين ودرهمين وتقابضا جاز ويكون الدينار
~~بدرهمين، وديناران بدرهمين وهذه تسمى قسمة المخالفة بين البدلين؛ لأن
~~القسمة فيما فيه الربا على قسمين أحدهما قسمة الاعتبار وهو أن يبيع الجنس
~~بجنسه، وبغير جنسه لا يجوز فيه العقد حتى يكون الجنس المنفرد أكثر مما
~~يقابله حتى يجعل بمثله، والفضل بالجنس الآخر، وهذا كبيع عشرة دراهم بخمسة
~~دراهم ودينار، والثاني قسمة المخالفة وهو أن يبيع جنسين فيهما الربا
~~بجنسهما وهناك تفاضل، مثل درهمين ودينار بدينارين ودرهم، ومثل صاعي حنطة
~~وصاع شعير بصاعي شعير وصاع حنطة فهو جائز عندنا ويجعل كل جنس في مقابلة
~~الجنس الآخر قال في الأصل: إذا اشترى مثقالي فضة ومثقالا من نحاس بمثقال
~~فضة وثلاثة مثاقيل حديد جاز وتكون الفضة بمثلها وما بقي من الفضة والنحاس
~~بذلك الحديد وكذلك مثقال صفر ومثقال حديد بمثقال صفر ومثقال رصاص، فالصفر
~~بمثله والرصاص بما بقي.
# قوله: (ومن باع أحد عشر درهما بعشرة دراهم ودينار جاز وكانت العشرة
~~بمثلها والدينار بالدرهم) ولو اشترى عشرة دراهم بعشرة دراهم فتوازنا فزادت
~~إحدى العشرتين دانقا فوهبه له ولم يدخله في البيع إن كانت الدراهم صحاحا
~~جاز البيع وصحت الهبة؛ لأنه باعه العشرة بمثلها ووهب له الدانق وهو هبة
~~مشاع فيما لا يحتمل القسمة فصحت، وإن كانت الدراهم مكسرة لم تجز الهبة؛ لأن
~~الدانق يتميز من الدراهم إذا كانت مكسرة فهي هبة مشاع فيما يحتمل القسمة
~~فلم تصح ولا يجوز البيع.
# . قوله: (ويجوز بيع درهمين صحيحين بدرهمين غلة ودرهم صحيح بدرهم غلة)
~~صوابه ويجوز بيع درهم صحيح ودرهمين غلة بدرهمين صحيحين ودرهم غلة
# PageV01P223
# ، والغلة هي المكسرة قطعا وقيل هي ما يرده بيت المال ويأخذه التجار،
~~وإنما جاز ذلك لتحقق المساواة في الوزن ولا بأس بالاحتيال في التحرز عن
~~الدخول في الحرام. قوله:
# (وإذا كان الغالب على الدراهم الفضة فهي فضة، وإن كان الغالب على
~~الدنانير الذهب فهي ذهب ويعتبر فيهما من تحريم التفاضل ما يعتبر في الجياد)
~~حتى لا يجوز بيع الخالص بهما ولا بيع ms0430 بعضها ببعض إلا متساويا في الوزن،
~~وكذا لا يجوز استقراضها إلا وزنا لا عددا. قوله: (وإن كان الغالب عليهما
~~الغش فليسا في حكم الدراهم والدنانير وكانا في حكم العروض) لأن الحكم
~~للغالب وهذا إذا كانت لا تخلص من الغش؛ لأنها صارت مستهلكة أما إذا كانت
~~تخلص منه فليست بمستهلكة فإذا بيعت بفضة خالصة فهي كبيع نحاس وفضة بفضة
~~فيجوز على وجه الاعتبار. قوله: (فإذا بيعت بجنسها متفاضلا جاز) يعني
~~الدراهم المغشوشة؛ لأنها خرجت من حكم الذهب، والفضة وهي معدودة فصارت في
~~حكم الفلوس.
# وفي الهداية، وإن بيعت بجنسها متفاضلا جاز صرفا للجنس إلى خلاف الجنس وهي
~~في حكم شيئين فضة وصفر ولكنه صرف حتى يشترط التقابض في المجلس لوجود الفضة
~~من الجانبين وإذا شرط القبض في الفضة شرط في الصفر؛ لأنه لا يتميز عنها إلا
~~بضرر، وإن كانت الفضة، والغش سواء لم يجز بيعها بالفضة إلا وزنا؛ لأنه إذا
~~باع ذلك وزنا صار بائعا للفضة بمثل وزنها وما بقي من الغش بمثل وزنه فضة
~~كذا في شرحه. قوله: (وإذا اشترى بها سلعة، ثم كسدت وترك الناس المعاملة بها
~~قبل أن يسلمها إلى البائع بطل البيع عند أبي حنيفة، وقال أبو يوسف عليه
~~قيمتها يوم البيع) قال في النهاية وعليه الفتوى.
# وقال محمد: قيمتها آخر ما تعامل الناس بها ومعنى قوله كسدت أي في جميع
~~البلدان أما إذا كانت تروج في هذا البلد ولا تروج في غيره لا يفسد البيع؛
~~لأنها لم تهلك ولكنها تعيبت فكان البائع بالخيار إن شاء قال أعطني مثل
~~النقد الذي وقع عليه العقد، وإن شاء أخذ قيمة ذلك دنانير وقيد بالكساد؛
~~لأنها إذا غلت، أو رخصت كان عليه رد المثل بالاتفاق كذا في النهاية.
# قوله: (ويجوز البيع بالفلوس) لأنها مال معلوم. قوله: (فإن كانت نافقة جاز
~~البيع بها، وإن لم تعين) لأنه لا فائدة في تعينها، وإذا لم تعين فالعاقد
~~بالخيار إن شاء سلم ما أشار إليه منها، وإن شاء سلم غيره، وإن هلكت لم
~~ينفسخ ms0431 العقد بهلاكها. قوله: (وإن كانت كاسدة لم يجز البيع بها حتى يعينها)
~~لأنها خرجت من أن تكون ثمنا وما ليس بثمن لا بد من تعيينه في حالة العقد
~~كالثياب وقيد بالكساد؛ لأنها إذا غلت، أو رخصت كان عليه رد المثل بالاتفاق
~~كذا في النهاية. قوله: (وإذا باع بالفلوس النافقة، ثم كسدت بطل البيع عند
~~أبي حنيفة) والكلام
# PageV01P224
# فيه كالكلام في الدراهم المغشوشة إذا كسدت ولو استقرض فلوسا فكسدت قال
~~أبو حنيفة: عليه مثلها؛ لأن القرض إعارة موجبة رد العين معنى.
# وقال أبو يوسف ومحمد عليه قيمتها لكن عند أبي يوسف قيمتها يوم القبض وعند
~~محمد يوم الكساد.
# قوله: (ومن اشترى شيئا بنصف درهم فلوسا جاز البيع وعليه ما يباع بنصف
~~درهم من الفلوس) وكذا إذا قال: بدانق فلوسا، أو بقيراط فلوسا.
# وقال زفر: لا يجوز؛ لأن الفلوس تغلو وترخص فيصير الثمن مجهولا ولنا أن
~~هذه عبارة معلومة عن مقدار معلوم من الفلوس فقد باع معلوما بمعلوم فجاز
~~وقيد بنصف درهم فلوسا؛ لأنه لو قال بدرهم فلوسا، أو بدرهمين فلوسا لا يجوز
~~عند محمد، وإنما يجوز عنده فيما دون الدرهم.
# قوله: (ومن أعطى الصيرفي درهما فقال أعطني بنصفه فلوسا وبنصفه نصفا إلا
~~حبة فسد البيع في الجميع عند أبي حنيفة، وقالا: جاز البيع في الفلوس وبطل
~~فيما بقي، ولو قال: أعطني درهما صغيرا وزنه نصف درهم إلا حبة، والباقي
~~فلوسا جاز البيع وكانت الفلوس والنصف إلا حبة بدرهم) وذلك لأنه جعل الفلوس
~~ونصفا إلا حبة في مقابلة الدرهم إذا كان لم يضف كل واحد من النصفين إلى
~~الدرهم فصار كما لو قال: أعطني به فلوسا ونصفا إلا حبة وذلك جائز وكذلك لو
~~قال أعطني بنصفه كذا فلوسا وأعطني درهما صغيرا وزنه نصف درهم فهو جائز
~~أيضا؛ لأنه جعل نصف الدرهم في مقابلة الفلوس والنصف الباقي في مقابلة
~~الدرهم الذي وزنه نصف درهم، وأما إذا قال: أعطني بنصفه كذا فلوسا وبنصفه
~~الباقي درهما صغيرا وزنه نصف درهم إلا حبة ففي قياس قول ms0432 أبي حنيفة يفسد
~~العقد في الجميع وعندهما يجوز في حصة الفلوس ويبطل في الدرهم؛ لأن من
~~أصلهما أن تفصيل الثمن وتفسيره يجعل العقد الواحد كعقدين فبطلان العقد في
~~أحدهما لا يوجب بطلانه في الآخر ولأبي حنيفة أن من أصله أن تفسير الثمن
~~وتفصيله لا يجعل العقد الواحد عقدين، وإن كان عقدا واحدا فبيع نصف درهم
~~بنصف درهم إلا حبة لا يجوز فيبطل العقد فيه وقد جعله شرطا في الباقي من
~~الدرهم فيبطل في الجميع كمن جمع بين حر وعبد، والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [كتاب الرهن]
# الرهن في اللغة هو الحبس أي حبس الشيء بأي سبب كان مالا، أو غير مال قال
~~الله تعالى {كل نفس بما كسبت رهينة} [المدثر: 38] أي محبوسة بوبال ما
~~اكتسبت من المعاصي، وفي الشرع عبارة عن عقد وثيقة بمال احترازا عن الكفالة
~~فإنها عقد وثيقة في الذمة واحترازا أيضا عن المبيع في يد البائع فإنه وثيقة
~~وليس بعقد على وثيقة ويقال هو في الشرع جعل الشيء محبوسا بحق يمكن استيفاؤه
~~من الرهن كالديون حتى إنه لا يجوز الرهن بالحدود، والقصاص ولا رهن المدبر
~~ومن محاسن الرهن أن فيه النظر من الجانبين لجانب الراهن وجانب المرتهن أما
~~جانب الراهن فإن المرتهن قد يكون ألد الخصام خصوصا إذا وجد رخصة من جانب
~~الشارع بصريح البيان وهو قوله: - عليه الصلاة والسلام - «لصاحب اليد الحق
~~واللسان» فربما يزيد في تشدده بحيث لا يدع الراهن يقتات ولا يتركه يبات
~~فالله تعالى رحمه وشرع الرهن ليسهل أمره وينفسح به صدره إلى أن يقدر على
~~تحصيل ما يؤدي به دينه في فسخه ويصون به عرضه في مهلته
# PageV01P225
# وأما جانب المرتهن فإن دينه على عرضة التوى والتلف لما عسى أن يذهب
~~الراهن ماله بالتبذير والسرف، أو يقوم له غرماء يستوفون له، أو يجحد وليس
~~للمرتهن بينة، أو يموت مفلسا بغير كفالة متعينة فنظر الشارع للمرتهن فشرع
~~الرهن ليصل إلى دينه بآكد الأمور وأوثق الأشياء حتى لو لم يقر بدينه كان
~~فائزا بما يعادله من ms0433 رهنه.
# قال - رحمه الله تعالى -: (الرهن ينعقد بالإيجاب، والقبول) الإيجاب ركن
~~الراهن بمجرده وهو أن يقول الراهن: رهنتك هذا الشيء بدينك الذي لك علي،
~~وإنما جعل الركن مجرد الإيجاب من غير قبول؛ لأن الرهن عقد تبرع؛ لأن الراهن
~~لما أثبت للمرتهن من اليد على الرهن لم يستوجب بإزاء ذلك شيئا على المرتهن
~~فكان تبرعا من هذا الوجه وما هذا سبيله لا يصير لازما إلا بالتسليم كالهبة
~~فكان الركن مجرد الإيجاب من غير قبول كالهبة والصدقة، والحكم فيهما كذلك
~~حتى لو حلف لا يهب، أو لا يتصدق فوهب، أو تصدق ولم يقبل الآخر حنث في يمينه
~~بخلاف البيع؛ لأنه معاوضة وتمليك من الجانبين فكان الركن في البيع الإيجاب،
~~والقبول ولهذا لو حلف لا يبيع فباع ولم يقبل المشتري لا يحنث في يمينه،
~~وإنما كان الإيجاب ركنا؛ لأن الرهن به يوجد، وركن الشيء ما يوجد به الشيء،
~~والأصل في شرعية جواز الرهن قوله تعالى {فرهان مقبوضة} [البقرة: 283] وروي
~~أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - اشترى من يهودي طعاما ورهنه به درعه»
~~قالت أسماء بنت زيد «توفي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ودرعه مرهونة
~~عند يهودي بوسق من شعير» .
# الرهان جمع رهن كالعباد، والجبال، والخباث جمع عبد وجبل وخبث، ثم إن
~~المشايخ استخرجوا من هذا الحديث أحكاما فقالوا: فيه دليل جواز الرهن في كل
~~ما هو متقوم سواء كان المال معدا للطاعة، أو لا فإن درعه - عليه الصلاة
~~والسلام - كان معدا للجهاد فيكون دليلا لنا على جواز رهن المصحف بخلاف ما
~~يقوله المتقشفة أن ما يكون معدا للطاعة لا يجوز رهنه؛ لأنه في صورة حبسه عن
~~الطاعة، وفيه دليل أيضا على جواز الرهن في الحضر والسفر فإن رهنه - عليه
~~الصلاة والسلام - كان بالمدينة في حال إقامته بها بخلاف ما يقوله أصحاب
~~الظواهر إن الرهن لا يجوز إلا في السفر لظاهر قوله تعالى {وإن كنتم على سفر
~~ولم تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة} [البقرة: 283] والتعليق بالشرط يقتضي الفصل
~~بين الوجود، والعدم ولكنا نقول ليس ms0434 المراد به الشرط حقيقة بل ذكر ما يعتاده
~~الناس في معاملاتهم فإنهم في الغالب يميلون إلى الرهن عند تعذر إمكان
~~التوثق بالكتاب، أو الشهود والغالب أن ذلك يكون في السفر، والمعاملة
~~الظاهرة - من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا بالرهن
~~في الحضر والسفر - دليل جوازه بكل حال.
# قوله: (ويتم بالقبض) يعني قبضا مستمرا إلى فكاكه وهذا يدل على أن القبض
~~ليس بشرط في انعقاده، وإنما هو شرط في لزومه كنفي الخيار في البيع شرط في
~~لزوم البيع وليس بشرط في انعقاده؛ لأن البيع ينعقد مع شرط الخيار فكذا هنا
~~القبض شرط اللزوم لا شرط الجواز فإن الرهن جائز قبل القبض إلا أنه غير
~~لازم، وإنما يصير لازما بالتسليم كالهبة حتى لو مات الراهن قبل أن يقبض
~~المرتهن الرهن لم تجبر ورثة الراهن على الإقباض بخلاف المبيع؛ لأن الرهن
~~عقد تبرع بدليل أن الإنسان لا يجبر عليه فلا يتعلق الاستحقاق إلا بالقبض
~~كالهبة فما لم يقبضه لا يكون لازما.
# وفي الذخيرة أن محمدا - رحمه الله - قال لا يجوز الرهن إلا مقبوضا فقد
~~أشار إلى أن القبض شرط جواز الرهن، ثم قال في الذخيرة أيضا قال شيخ الإسلام
~~خواهر زاده: الرهن قبل القبض جائز إلا أنه غير لازم إنما يصير لازما في حق
~~الراهن بالقبض فكان القبض شرط اللزوم لا شرط الجواز كما في الهبة، ثم يكتفى
~~في القبض بالتخلية وهي عبارة عن رفع المانع قبل القبض.
# وهذا هو ظاهر الرواية؛ لأنه قبض بحكم عقد مشروع فأشبه قبض المبيع وعن أبي
~~يوسف أنه لا يثبت في المنقول إلا بالنقل، والأول أصح واستدامة القبض واجبة
~~عندنا خلافا للشافعي حتى إن عنده للراهن أن ينتفع بالرهن ولا فرق بين أن
~~يقبضه المرتهن، أو وكيله ولو أن الراهن، والمرتهن تراضيا على أن يكون الرهن
~~في يد صاحبه لا يصح ولا يسقط شيء من الدين بهلاكه وبعد التراضي لو أراد
~~المرتهن أن يقبضه ليحبسه رهنا ليس له ذلك؛ لأن
# PageV01P226
# الرهن لم يصح. ms0435
# قوله: (فإذا قبض المرتهن الرهن محوزا مفرغا مميزا تم العقد فيه) في هذا
~~إشارة إلى أن اتصافه بهذه الصفة عند العقد ليس بلازم يعني لو لم يكن موصوفا
~~بها عند العقد واتصف بها عند القبض يتم فيه، وفيه إشارة إلى أنه لو لم يكن
~~موصوفا بها عند القبض يكون فاسدا لا باطلا؛ إذ لو وقع باطلا لقال صح فلما
~~قال تم دل على أنه يكون بدونها ناقصا، والباطل فائت الأصل والوصف، والفاسد
~~موجود الأصل فائت الوصف وقوله " محرزا " احترازا عن رهن الثمرة على رءوس
~~النخل - بدون النخل - والزرع في الأرض بدون الأرض وقوله " مفرغا " احترازا
~~عن رهن النخل بدون الثمرة ورهن الأرض بدون الزرع، وقوله: مميزا احترازا عن
~~رهن المشاع بأن رهن نصف عبد، أو ثلثه، قوله (وما لم يقبضه فالراهن بالخيار
~~إن شاء سلم، وإن شاء رجع عن الرهن) لأن اللزوم إنما هو بالقبض؛ إذ المقصود
~~وهو الوثيقة لا يحصل قبل القبض؛ لأن الرهن استيفاء الدين حكما والاستيفاء
~~حقيقة لا يكون بدون القبض فكذا الاستيفاء حكما. قوله: (فإذا سلمه إليه
~~وقبضه دخل في ضمانه) .
# وقال الشافعي: هو أمانة ولا يسقط شيء من الدين بهلاكه.
# قوله: (ولا يصح الرهن إلا بدين مضمون) . قوله: مضمون وقع تأكيدا، وإلا
~~فجميع الديون مضمونة وقيل احترز عن ضمان الدرك مثل أن يقول ما بايعت فلانا
~~فعلي ثمنه فأخذ من القائل رهنا بذلك قبل المبايعة لم يجز قال في الهداية:
~~الرهن بالدرك باطل والكفالة بالدرك جائزة كما إذا كفل بما ذاب له على فلان؛
~~لأن الكفالة يجوز تعليقها بالحظر؛ لأن للناس بذلك تعاملا ولا كذلك الرهن؛
~~لأن في الرهن إيفاء، وفي الارتهان استيفاء فيحصل فيه معنى المبادلة كالبيع
~~أما الكفالة لالتزام المطالبة والتزام الأفعال تصح مضافا إلى المال كما في
~~الصوم والصلاة فإن أخذ رهنا بالدرك وقبضه فهلك عنده يهلك أمانة؛ لأنه لا
~~عقد حيث وقع باطلا بخلاف الرهن بالدين الموعود وهو أن يقول رهنتك هذا الشيء
~~لتقرضني كذا فهلك الرهن في يده قبل أن ms0436 يقرضه هلك بالأقل من قيمته ومما سمى
~~له من القرض بمقابلته لأن الموعود جعل كالموجود باعتبار الحاجة ولأنه قبضه
~~بسوم الرهن فكان مضمونا كالمقبوض بسوم البيع.
# قال في النهاية: رجل باع شيئا وسلمه إلى المشتري فخاف المشتري الاستحقاق
~~فأخذ من البائع رهنا بالثمن إن أدركه فيه درك كان باطلا حتى لا يملك حبس
~~الرهن سواء استحق المبيع أم لا، وإن هلك يهلك أمانة؛ لأن عقد الرهن عقد
~~استيفاء ولهذا لا يصح رهن ما لا يتصور منه الاستيفاء كالمدبر وأم الولد
~~والاستيفاء لا يسبق الوجوب وليس هناك دين واجب ولا على شرف الوجوب ظاهرا؛
~~لأن الظاهر عدم الاستحقاق بخلاف ما لو قبض الرهن ليقرضه عشرة دراهم فقبض
~~الرهن منه وهلك في يده قبل أن يقرضه فإنه يهلك مضمونا على المرتهن حتى يجب
~~على المرتهن تسليم العشرة إلى الرهن بعد هلاك الرهن؛ لأن هلاكه حصل بعد
~~القرض حكما لما ذكرنا أن الدين الموعود جعل كالموجود في اعتبار الضمان ألا
~~ترى أن المقبوض على سوم الشراء مضمون على القابض؛ لأنه مقبوض على وجه
~~الشراء فيجعل كالمقبوض على حقيقته في إيجاب الضمان كذلك هنا وقوله: ولا يصح
~~الرهن إلا بدين مضمون وهو الذي لا يسقط إلا بالأداء، أو بالإبراء واحترز
~~بذلك عن بدل الكتابة فإنه يسقط بدونهما فإن للمكاتب إسقاطه عن نفسه بتعجيزه
~~لنفسه شاء المولى، أو أبى لكونه غير متأكد.
# وفي النهاية إذا أخذ المولى من مكاتبه رهنا ببدل الكتابة جاز، وإن كان لا
~~يجوز أخذ الكفيل ببدل الكتابة.
# وقد أخذ على الشيخ - رحمه الله - في قوله ولا يصح الرهن إلا بدين مضمون
~~فإنه يصح أيضا بالأعيان المضمونة بنفسها كالمهر وبدل الخلع، والمغصوب ولا
~~دين فيها ويجاب عنه أن الأصل في هذه الأشياء ما هو قيل فيه اختلاف المشايخ
~~ومذهب الشيخ أن الواجب القيمة، ورد العين مخلص وعلى هذا القول أكثر المشايخ
~~فعلى هذا هي ديون ولأن موجب الغصب رد العين المغصوبة إن أمكن، أو رد قيمته
~~عند تعذر رد العين وذلك دين ms0437 يمكن استيفاؤه من مالية الرهن وقال بعضهم: رد
~~العين أصل، والقيمة مخلص فعلى هذا يصح الرهن بالدين، والعين، وفي شرحه ما
~~كان من الأعيان مضمونا بنفسه جاز الرهن
# PageV01P227
# به وما كان مضمونا بغيره لم يجز أخذ الرهن به؛ لأنه غير مضمون فالمضمون
~~بنفسه ما يجب بهلاكه مثله إن كان مثليا، أو قيمته إن لم يكن مثليا، وأما ما
~~كان مضمونا بغيره كالمبيع في يد البائع فإنه لا يجوز الرهن به؛ لأنه غير
~~مضمون ضمانا صحيحا ألا ترى أن بهلاكه لا يجب مثله ولا قيمته، وإنما يبطل
~~البيع بهلاكه فيسقط الثمن فيصير كما ليس بمضمون فإن أعطى رهنا بالمبيع
~~فالرهن باطل فإن هلك في يد المشتري هلك بغير شيء، والبيع على حاله، وإن
~~أعطى المؤجر رهنا بعقد الإجارة فالرهن باطل؛ لأنه ليس بمضمون عليه ألا ترى
~~أنه إذا هلك انفسخت الإجارة.
# قوله: (وهو مضمون بالأقل من قيمته ومن الدين) لأن المضمون بقدر ما يقع به
~~الاستيفاء وذلك بقدر الدين.
# وقال زفر: الرهن مضمون بالقيمة حتى لو هلك وقيمته يوم رهن ألف وخمسمائة
~~والدين ألف رجع الراهن على المرتهن بخمسمائة.
# وقال الشافعي - رحمه الله - الرهن أمانة لا يسقط بهلاكه شيء من الدين
~~وقال القاضي شريح يسقط جميع الدين بهلاكه سواء قلت قيمته، أو كثرت، وإن كان
~~الرهن خاتما من حديد والدين ألفا سقط جميع الدين، وإنما يكون مضمونا عندنا
~~بالأقل من قيمته ومن الدين إذا هلك بغير فعل الراهن، أو المرتهن فإن
~~استهلكه المرتهن ضمن قيمته كلها، وإن استهلكه الراهن ضمن قيمته وكانت رهنا
~~في يد المرتهن كما كان الرهن حتى يستوفي الدين وكذا إذا استهلكه أجنبي ضمن
~~قيمته وكانت رهنا مكانه.
# (مسألة) إذا قال المرتهن للراهن عند تسليم الرهن إليه: أنا آخذه رهنا فإن
~~ضاع عندي ضاع بغير شيء فقال له الراهن: نعم، فالرهن جائز والشرط باطل فإن
~~ضاع ضاع بالمال. قوله: (فإذا هلك في يد المرتهن وقيمته والدين سواء صار
~~مستوفيا لدينه حكما) حتى لو كان الرهن عبدا فمات كان ms0438 كفنه على الراهن،
~~والمعتبر في القيمة قيمته يوم الرهن، وإنما يكون مستوفيا إذا رهن بدين أما
~~إذا رهن بالأعيان المضمونة بنفسها كالمهر في يد الزوج، أو الخلع في يد
~~المرأة، أو المغصوب فإنه إذا هلك لا يصير مستوفيا للعين بل يجب على المرتهن
~~غرم الأقل من قيمة الرهن ومن العين التي رهن بها ويسترد العين ولو هلكت
~~العين قبل الرد فله أن يحبس الرهن بضمان العين فإذا هلك الرهن قبل استيفاء
~~الضمان صار مستوفيا للضمان إذا كان في قيمته وفاء.
# (قوله: وإن كانت قيمة الرهن أكثر فالفاضل أمانة) لأن المضمون بقدر ما يقع
~~به الاستيفاء وذلك بقدر الدين. قوله: (وإن كانت قيمة الرهن أقل من الدين
~~سقط من الدين بقدرها ورجع المرتهن بالفضل) لأن الاستيفاء بقدر المالية ولو
~~أبرأ المرتهن الراهن من الدين، أو وهبه له ولم يرد عليه الرهن حتى هلك في
~~يد المرتهن من غير أن يمنعه إياه يهلك أمانة استحسانا وقال زفر: يهلك
~~مضمونا وهو القياس؛ لأن هلاك الرهن يوجب استيفاء الدين فكأنه أبرأه ثم
~~استوفاه وجه الاستحسان أن الهبة، والبراءة لا يجوز أن يوجبا ضمانا على
~~الواهب، والمبرئ لأجلهما ألا ترى أنهم قالوا لو استحقت العين الموهوبة وقد
~~هلكت في يد الموهوب له ضمن قيمتها ولم يرجع على الواهب بشيء ولو وهب البائع
~~الثمن للمشتري، ثم هلك المبيع لم يضمن.
# قوله: (ولا يجوز رهن المشاع) سواء كان فيما يحتمل القسمة، أو لا وسواء
~~رهنه من أجنبي، أو من شريكه؛ لأن الإشاعة تمنع استدامة القبض؛ لأنه لا بد
~~فيها من المهايأة وعند الشافعي - رحمه الله - يجوز رهن المشاع كما في البيع
~~ولنا أن موجب الرهن هو الحبس الدائم؛ لأنه لم يشرع إلا مقبوضا بالنص فلو
~~جاز في المشاع يفوت الدوام؛ لأنه لا بد من المهايأة فيصير كما إذا قال:
~~رهنتك يوما ويوما لا ولهذا لا يجوز فيما يحتمل القسمة وما لا يحتملها وكذا
~~ما كان في علة المشاع مثل ما إذا كان الرهن متصلا بغيره كرهن النخل ms0439 دون
~~الثمرة، والأرض دون النخل والزرع، ثم إذا قبض الرهن على الفساد فهلك قال
~~الكرخي يهلك أمانة ولا يذهب من الدين شيء.
# وفي الجامع الكبير ما يدل على أنه يهلك بالأقل من قيمته ومن الدين؛ لأنه
~~قال: كل مال هو محل للرهن الصحيح إذا رهنه رهنا فاسدا فهلك في يد المرتهن
~~يهلك بالأقل من قيمته ومن الدين وكل ما ليس بمحل للرهن الصحيح إذا رهن رهنا
~~فاسدا لا يكون مضمونا كالمدبر وأم الولد ولا فرق بين الإشاعة الطارئية،
~~والأصلية في منع صحة الرهن وهو الصحيح وذلك مثل أن
# PageV01P228
# يرهن جميع العين، ثم تفاسخا في البعض، أو يبيع الراهن، أو وكيله نصف
~~الرهن بإذن المرتهن، أو يستحق نصفه فيبطل الرهن في الباقي وعن أبي يوسف أن
~~الطارئ لا يؤثر في الرهن؛ لأن حكم البقاء أسهل من حكم الابتداء ألا ترى أن
~~معتدة الغير لا يجوز أن تكون محلا للنكاح ابتداء ويبقى النكاح في حقها بأن
~~وطئت امرأة الرجل بشبهة تعتد لذلك الوطء ولا يبطل النكاح وكالشيوع الطارئ
~~في الهبة لا يمنع صحتها بقاء ويمنع صحتها ابتداء ولنا أن الإشاعة إنما أثرت
~~في الابتداء؛ لأنها تمنع استدامة القبض على وجه الرهن وهذا المعنى موجود في
~~الطارئة بخلاف الهبة؛ لأن المشاع يقبل حكمها وهو الملك فإن موجب العقد فيها
~~الملك والقبض شرط تمام ذلك العقد، والملك يقبل الشيوع ولهذا يصح الرجوع في
~~بعض الهبة ولا يجوز فسخ العقد في بعض الرهن. قوله:
# (ولا رهن ثمرة على رءوس النخل دون النخل ولا زرع في الأرض دون الأرض ولا
~~رهن الأرض والنخل دونهما) ؛ لأن المرهون متصل بما ليس بمرهون خلقة فكان في
~~معنى الشائع فصار الأصل أن الموهوب إذا كان متصلا بما ليس بمرهون لم يجز؛
~~لأنه لا يمكن قبض المرهون وحده ولو رهن النخيل بمواضعها جاز؛ لأن هذه
~~مجاورة وهي لا تمنع الصحة ولو كان فيها ثمر يدخل في الرهن؛ لأنه تابع
~~لاتصاله به فيدخل تبعا تصحيحا للعقد؛ لأنه لو لم يدخل الثمر في ms0440 رهن النخل
~~كان في معنى رهن المشاع من أن دخول الثمر في الرهن لا يكون على الراهن فيه
~~ضرر؛ لأن ملكه لا يزول عنه بخلاف البيع حيث لا يدخل الثمر هناك في بيع
~~النخل إلا بالتسمية؛ لأن تصحيح عقد البيع في النخل بدون الثمار ممكن؛ لأن
~~الشيوع الطارئ والمقارن غير مانع لصحة البيع قال الخجندي إذا رهن أرضا،
~~وفيها زرع، أو نخل، أو شجر وعلى الأشجار ثمر. وقال رهنتك هذه الأرض وأطلق
~~ولم يخص شيئا وسلمها إلى المرتهن فالرهن صحيح ويدخل في الرهن الزرع والنخل
~~والكرم والرطبة والتمر وكل ما كان متصلا بالأرض لأنهما قصدا الصحة ولا صحة
~~له إلا بدخول المتصل بها بخلاف البيع فإن الزرع والثمر لا يدخل فيه إلا
~~بالشرط؛ لأن البيع يصح بدونه، ثم للمرتهن أن يبيع من الثمار ما يخاف عليه
~~الفساد بأمر الحاكم فإن باعها بغير أمره ضمن ولو رهن الأرض دون ما فيها من
~~الزرع، أو النخل، أو الشجر، أو النخل دون ما فيه من الثمر، أو الثمر دون
~~الشجر، أو الزرع دون الأرض فالرهن باطل ولو رهن دارا فيها متاع دون المتاع
~~وسلم الدار إلى المرتهن مع المتاع، أو بدون المتاع فإنه لا يصح وكذا إذا
~~رهنه الحانوت، وفيه المتاع دون ما فيه من المتاع، أو رهنه الجوالق دون ما
~~فيها لم يصح الرهن.
# وإن وهبه المتاع الذي في الدار دون الدار، أو المتاع الذي في الجوالق دون
~~الجوالق وخلى بينه وبين المرتهن صح الرهن والتسليم؛ لأن المتاع لا يكون
~~مشغولا بالدار، والوعاء ويمنع تسليم الدابة المرهونة بالحمل عليها فلا يتم
~~التسليم حتى يلقي الحمل عنها؛ لأنه شاغل لها بخلاف ما إذا رهن الحمل دونها
~~حيث يكون رهنا إذا دفعها إليه؛ لأن الدابة غير مشغولة به ولو رهن سرجا على
~~دابة، أو لجاما في رأسها ودفع الدابة مع السرج واللجام لا يكون رهنا حتى
~~ينزعه منها، ثم يسلمه إليه؛ لأنه من توابع الدابة بمنزلة الثمر للنخل حتى
~~قالوا يدخل فيه من غير ms0441 ذكر قال في الهداية: ويمنع التسليم كون الراهن، أو
~~متاعه في الدار المرهونة روى الحسن عن أبي حنيفة أنه إذا رهن دارا وهما في
~~جوفها وقال الراهن للمرتهن سلمتها إليك لم يتم الرهن حتى يقول بعدما يخرج
~~من الدار سلمتها إليك؛ لأن الراهن إذا كان فيها فليس بمسلم فإذا خرج يحتاج
~~إلى تسليم جديد؛ لأنه شاغل لها كذا في النهاية.
# قوله: (ولا يصح الرهن بالأمانات كالودائع والعواري، والمضاربات ومال
~~الشركة) فإن رهن بها فالرهن باطل لا يتعلق به ضمان كالرهن بالميتة والدم
~~فإن أخذ بها رهنا فهلك في يده قبل الحبس هلك أمانة وإن هلك بعد الحبس ضمن
~~ضمان الغصب، وحاصله أن الرهن عندنا على ثلاثة أضرب؛ رهن صحيح وهو الرهن
~~بالدين والأعيان المضمونة بأنفسها، ورهن فاسد كالرهن بالخمر والخنزير، ورهن
~~باطل كالرهن بالأمانات، والأعيان المضمونة بغيرها وبالدرك فالصحيح، والفاسد
~~يتعلق بهما الضمان كما يتعلق بالبيع الصحيح، والفاسد، والباطل لا يتعلق به
~~ضمان كالبيع
# PageV01P229
# بالميتة والدم ولو استأجر مغنية، أو نائحة وأعطاها بالأجر رهنا فهو باطل
~~فإن ضاع في يدها لم يكن عليها فيه ضمان؛ لأن الإجارة باطلة، والأجر غير
~~مضمون والرهن إذا لم يكن في مقابلته شيء مضمون كان باطلا ولو تزوج امرأة
~~ولم يسم لها مهرا فأعطاها رهنا بمهر مثلها جاز فإن طلقها قبل الدخول يبقى
~~رهنا بالمتعة عندهما.
# وقال أبو يوسف لا يكون رهنا بالمتعة.
# قوله: (ويصح الرهن برأس مال السلم وثمن الصرف، والمسلم فيه) فإن رهن برأس
~~مال السلم وهلك الرهن في المجلس صار المرتهن مستوفيا لرأس ماله إذا كان به
~~وفاء والسلم جائز بحاله، وإن كان أكثر فالفاضل أمانة، وإن كان أقل كان
~~مستوفيا بقدره ويرجع على رب السلم بالباقي، وإن لم يهلك حتى افترقا بطل
~~السلم وعليه رد الرهن فإن هلك في يده قبل الرد هلك برأس المال؛ لأنه صار
~~مستوفيا لرأس المال بهلاك الرهن بعد بطلان عقد السلم ولا ينقلب السلم
~~جائزا، وإن أخذ بالمسلم فيه رهنا، ثم هلك في المجلس صار مستوفيا ms0442 للمسلم فيه
~~ويكون في الزيادة أمينا، وإن كانت قيمته أقل صار مستوفيا بقدرها ورجع
~~بالباقي ولو تفاسخا السلم وبالمسلم فيه رهن يكون ذلك رهنا برأس المال حتى
~~إن له أن يحبسه؛ لأنه بدله، وإن هلك الرهن بعد التفاسخ يهلك بالطعام المسلم
~~فيه ولا يجوز رهن المكاتب، والمدبر وأم الولد؛ لأنه لا يتحقق الاستيفاء من
~~هؤلاء.
# قوله: (وإذا اتفقا على وضع الرهن على يدي عدل جاز) لأن القبض من حقوق
~~المرتهن فملك أن يستوفيه بنفسه، أو بغيره كسائر حقوقه، وإنما اعتبر رضا
~~الراهن؛ لأن له فيه حق الملك فلا يقبض إلا برضاه. قوله: (وليس للمرتهن ولا
~~للراهن أخذه من يده) لتعلق حق الراهن في الحفظ بيده وأمانته، وتعلق حق
~~المرتهن به استيفاء فلا يملك أحدهما إبطال حق الآخر ولهذا لو سلم العدل إلى
~~أحدهما ضمن؛ لأنه مودع الراهن في حق العين ومودع المرتهن في حق المالية
~~وأحدهما أجنبي عن الآخر، والمودع يضمن بالدفع إلى الأجنبي.
# قوله: (فإذا هلك في يده من ضمان المرتهن) لأن يد العدل يد للمرتهن لقيامه
~~مقامه وليس للعدل بيع الرهن إلا أن يكون مسلطا على بيعه والتسليط على وجهين
~~تسليط مشروط في عقد الرهن وتسليط بعده فإن كان مشروطا في عقده فلا يملك
~~الراهن ولا المرتهن عزله ولا ينعزل أيضا بموت الراهن ولا بموت المرتهن
~~وللعدل أن يبيعه بغير محضر من ورثة الراهن كما يبيعه في حال حياته بغير
~~محضر منه، وإن مات المرتهن فالعدل على وكالته؛ لأن عقد الرهن لا يبطل
~~بموتهما ولا يموت أحدهما، وإذا مات العدل انتقضت الوكالة ولا يقوم وارثه
~~ولا وصيه مقامه؛ لأن الموكل رضي برأيه لا برأي غيره وعن أبي يوسف أن وصيه
~~يملك بيعه كذا في الهداية ولو امتنع العدل من بيعه أجبر عليه فإذا مات
~~العدل بطل التسليط وليس لوصيه ولا لوارثه بيعه، وإن كان التسليط بعد عقد
~~الرهن فللراهن عزله وينعزل بموته وللعدل أن يمتنع عن البيع ولا يجبر عليه
~~كما في سائر الوكالات، وإن كان مسلطا على ms0443 البيع، وإيفاء الدين منه يجوز
~~بيعه عند أبي حنيفة بما عز وهان وبأي ثمن كان كالوكيل بالبيع المطلق فإن
~~باعه بجنس الدين فإنه يقضي ثمنه عن الدين، وإن باعه بخلاف جنسه فإنه يبيعه
~~أيضا بجنس الدين ويوفي الدين؛ لأنه مسلط على ذلك.
# وقال أبو يوسف ومحمد: يبيعه بالنقد ه، أو أقل بقدر ما يتغابن فيه ولو قبض
~~العدل الثمن فهلك في يده كان من ضمان المرتهن؛ لأنه بدل عن الرهن فكان
~~هلاكه كهلاك الرهن، وإذا أقر العدل أنه قبض الثمن وسلمه إلى المرتهن وأنكر
~~المرتهن ذلك فالقول قول العدل وبطل دين المرتهن؛ لأن العدل أمين فيما في
~~يده فالقول قوله في براءة نفسه ولا يقبل قوله في إيجاب الضمان على غيره ولا
~~يصدق في تسليم الدين إلى المرتهن ويصير كأن الرهن في يده فيسقط به الدين من
~~طريق الحكم.
# قوله: (ويجوز رهن الدراهم والدنانير، والمكيل والموزون) ؛ لأنه يتحقق
~~الاستيفاء منها. قوله: (فإن رهنت بجنسها وهلكت هلكت بمثلها) من الدين وإن
~~اختلفا في الجودة والصناعة؛ لأنه لا معتبر بالجودة عند المقابلة بجنسها
~~وهذا عند أبي حنيفة
# PageV01P230
# لأن عنده يصير مستوفيا باعتبار الوزن دون القيمة؛ لأن اعتبار القيمة يؤدي
~~إلى الربا وعندهما يضمن القيمة من خلاف الجنس فعلى هذا قالوا إذا رهن قلب
~~فضة فعند الهلاك يعتبر الوزن دون الجودة عند أبي حنيفة يعني أنه يجعل
~~مستوفيا دينه بقدر وزنه لأن عنده حالة الهلاك حالة الاستيفاء لا حالة
~~التضمين بالقيمة، والاستيفاء إنما يكون بالوزن دون الجودة لأن اعتبار
~~الجودة يؤدي إلى الربا.
# وقال أبو يوسف ومحمد: حالة الهلاك أيضا حالة الاستيفاء كما قال أبو حنيفة
~~إذا لم يكن فيه ضرر بالراهن، أو المرتهن أما إذا كان ضرر لا يعتبر
~~الاستيفاء هذا في حالة الهلاك أما في حالة الانكسار فعند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف هي حالة التضمين بالقيمة من خلاف الجنس لا حالة التضمين بالدين حتى لا
~~يكون للراهن أن يتركه بدينه ولا يمكن أن يجعل مستوفيا شيئا من دينه بقدر ما
~~فات ms0444 من الجودة؛ لأنه ربا فمست الضرورة إلى ضمان القيمة من خلاف الجنس ومحمد
~~يعتبر حالة الانكسار بحالة الهلاك فإن كان مضمونا بالقيمة حالة الهلاك فكذا
~~حالة الانكسار وإن كان مضمونا بالدين حالة الهلاك فكذا حالة الانكسار.
# بيانه رهن قلب فضة وزنه عشرة بعشرة وقيمته عشرة فهلك في يد المرتهن صار
~~مستوفيا؛ لأنه من جنس حقه ومثل وزنه ولأن الاستيفاء عند أبي حنيفة باعتبار
~~الوزن ووزنه مثل دينه وعندهما الاستيفاء باعتبار القيمة وهي مثل الدين، وإن
~~انكسر فصار تبرا يساوي ثمانية فعند أبي حنيفة وأبي يوسف الراهن بالخيار إن
~~شاء افتكه بجميع الدين، وإن شاء ضمنه قيمته ذهبا فيكون رهنا مقامه فيكون
~~المكسور ملكا للمرتهن بما ضمن.
# وقال محمد: لا يضمن المرتهن شيئا ويكون الراهن بالخيار إن شاء سلمه إلى
~~المرتهن بدينه، وإن شاء افتكه بجميع الدين؛ لأن ضمان الرهن لا يقتضي
~~التمليك بدليل أنه لو كان عبدا فمات كان كفنه على الراهن وهما يقولان:
~~القلب صار مضمونا عليه فإذا انكسر ضمن من قيمته كالقلب المغصوب إذا انكسر
~~في يد الغاصب وإن كانت قيمته ثمانية ووزنه عشرة وهو رهن بعشرة فهلك ذهب
~~بالدين عند أبي حنيفة؛ لأن عنده الاستيفاء بالوزن، وفيه وفاء وعندهما يغرم
~~قيمته ذهبا ويرجع بدينه؛ لأن الاستيفاء بالوزن فيه ضرر بالمرتهن ولا يمكن
~~أيضا اعتبار الاستيفاء بالقيمة لما فيه من الربا فصرنا إلى التضمين بخلاف
~~الجنس.
# وإن انكسر ضمن قيمته ذهبا إجماعا؛ لأن جميعه مضمون، والانكسار ينقصه ولا
~~يستدرك حق الراهن إلا بالتضمين بالقيمة ولا يمكن على قول محمد هنا أن نجعله
~~بالدين لأنا إن جعلناه بوزنه تضرر المرتهن ولا يمكن أن نجعله بقيمته لما
~~فيه الربا بخلاف الأولى، وإن كان وزنه ثمانية وقيمته ستة وهو رهن بعشرة فإن
~~هلك فبثمانية عند أبي حنيفة اعتبارا للوزن وعندهما يغرم قيمته ذهبا ويرجع
~~بدينه لما فيه من الضرر للمرتهن وإن انكسر ضمن قيمته عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف؛ لأن الكسر ينقصه وكذا عند محمد أيضا؛ لأنه لا يمكن أن يجبره ms0445 في
~~التمليك؛ لأنه لا يجوز أن يملك المرتهن بدينه أدون منه إلا برضاه وإن كان
~~قيمته ثمانية ووزنه كذلك فهلك هلك بوزنه إجماعا، وإن انكسر ضمن قيمته
~~عندهما.
# وقال محمد: له أن يملكه المرتهن بثمانية من الدين؛ لأنه مثلها وزنا
~~وجودة، وإن كان قيمته تسعة أكثر من وزنه فهلك هلك بثمانية عند أبي حنيفة
~~اعتبارا للوزن ولا عبرة للجودة وعندهما يضمن قيمته لحق الراهن حتى لا
~~يستوفي المرتهن أجود من حقه، وإن انكسر ضمن قيمته إجماعا؛ لأن جميعه مضمون
~~إلا أن يرضى الراهن أن يملكه إياه بثمانية فيجوز عند محمد، وإن كانت قيمته
~~اثني عشر ووزنه عشرة وهو رهن بعشرة فإن هلك ذهب بالدين كله عند أبي حنيفة،
~~والجودة الزائدة أمانة لا قيمة لها عنده.
# وكذا عند محمد لا اعتبار بها هنا؛ لأنها فاضلة عن الدين فهي أمانة، وأما
~~أبو يوسف فروي عنه أن الجودة مضمونة كالوزن وقيل على قوله يهلك خمسة أسداسه
~~بالدين وسدسه على الأمانة كذا في الكرخي، وإن انكسر في يد المرتهن فانتقص
~~فعلى قول أبي حنيفة الراهن بالخيار إن شاء افتكه ناقصا ولا شيء له غيره،
~~وإن شاء ضمنه قيمته بالغة ما بلغت من خلاف جنسه ويكون رهنا مكانه.
# وقال أبو يوسف إن شاء افتكه بجميع الدين، وإن
# PageV01P231
# شاء ضمنه قيمة خمسة أسداسه من خلاف جنسه فيكون خمسة أسداس المنكسر ملكا
~~للمرتهن بالضمان ويكون ما ضمن مع سدس المنكسر رهنا بجميع الدين؛ لأن عند
~~أبي يوسف يشيع الأمانة والضمان، والمضمون من وزن القلب قدر ما يبلغ قيمة
~~جميع الدين، وخمسة أسداس القلب يبلغ قيمة عشرة؛ لأن الوزن إذا كان عشرة،
~~والقيمة اثني عشر كانت العشرة التي هي الدين خمسة أسداس اثني عشر؛ لأن قيمة
~~كل سدس اثنان فيكون خمسة أسداس القلب عشرة من حيث القيمة، وطريق معرفة ذلك
~~أن ينقص من الوزن وهو عشرة سدسه وذلك درهم وثلثا درهم يبقى ثمانية وثلث
~~وذلك خمسة أسداس عشرة يكون ملكا للمرتهن بالضمان ويميز السدس ويكون رهنا مع
~~الضمان ms0446 مقام الأول وإنما ميز كي لا يتمكن الشيوع وهذا على الرواية التي سوي
~~فيها بين الإشاعة الطارئية، والأصلية، وفي رواية أن الطارئية لا تبطل ولا
~~يحتاج إلى تمييز.
# وقال محمد الأمانة من الجودة والنقصان منها فإن كان النقصان درهمين، أو
~~أقل أجبر الراهن على الفكاك بجميع الدين؛ لأن النقصان عنده يصرف إلى
~~الجودة، والأمانة، وإن زاد النقصان على الدرهمين فالراهن بالخيار إن شاء
~~افتكه بجميع الدين، وإن شاء جعله بالدين اعتبارا لحالة الانكسار بحالة
~~الهلاك عنده.
# . قوله: (ومن كان له دين على غيره فأخذ منه مثل دينه فأنفقه، ثم علم أنه
~~كان زيوفا فلا شيء له عند أبي حنيفة) يعني علم بعد أما لو علم حالة القبض
~~ولم يرد لم يثبت له الرد بالإجماع، ثم إذا علم قبل أن ينفقها فطالبه
~~بالجياد وأخذها فإن الجياد أمانة في يده ما لم يرد الزيوف ويجدد القبض كذا
~~في الهداية وقوله: فلا شيء له يعني إذا كان ما قبضه مثل وزنه ومناسبة هذه
~~المسألة بما قبلها ظاهر على قول أبي حنيفة؛ لأنه إذا أنفق الزيوف مكان
~~الجياد فكأنه استوفى الجياد من الزيوف فيكون كالرهن. قوله: (وقال أبو يوسف
~~ومحمد: يرد مثل الزيوف ويرجع بالجياد) ، والمشهور أن محمدا مع أبي حنيفة
~~ومن كان له على رجل درهم فأعطاه درهمين صغيرين وزنهما درهم جاز ويجبر على
~~قبض ذلك ولو كان له دينار فأعطاه دينارين صغيرين وزنهما دينار فأبى لم يجبر
~~على ذلك.
# قوله: (ومن رهن عبدين بألف فقضى حصة أحدهما لم يكن له أن يقبضه حتى يؤدي
~~باقي الدين) لأن الرهن محبوس بكل الدين فيكون محبوسا بكل جزء من أجزائه
~~مبالغة في حمله على قضاء الدين فإن سمى لكل واحد منهما شيئا من المال، مثل
~~أن يقول: رهنتهما بألف كل واحد منهما بخمسمائة فكذلك الجواب في رواية الأصل
~~وهو المبسوط.
# وفي الزيادات له أن يقبضه إذا أدى خمسمائة، وجه الأول أن العقد متحد لا
~~يتفرق بتفريق التسمية ووجه الثاني أنه لا حاجة إلى الاتحاد؛ لأن ms0447 أحد
~~العقدين لا يصير مشروطا في الآخر ألا ترى أنه لو قبل الرهن في أحدهما جاز.
# . قوله: (فإذا وكل الراهن المرتهن، أو العدل، أو غيرهما ببيع الرهن عند
~~حلول الأجل فالوكالة جائزة) لأنه توكيل بيع ماله. قوله: (فإن شرط الوكالة
~~في عقد الرهن فليس للراهن عزله عنها فإن عزله لم ينعزل) لأنه لما شرطت في
~~ضمن العقد صار وصفا من أوصافه وحقا من حقوقه ألا ترى أنه بزيادة الوثيقة
~~فيلزم بلزوم أصله ولأنه تعلق به حق المرتهن، وفي عزله إسقاط حقه وصار
~~كالوكيل بالخصومة يطلب المدعى ولو وكله بالبيع مطلقا حتى ملك البيع بالنقد
~~والنسيئة، ثم نهاه عن البيع نسيئة لم يعمل نهيه؛ لأنه لازم بأصله فكذا
~~بوصفه بما ذكرنا وكذا إذا عزله المرتهن لا ينعزل؛ لأنه لم يوكله، وإنما
~~وكله غيره. قوله: (وإن مات الراهن لم ينعزل) لأن الرهن لم
# PageV01P232
# يبطل بموته؛ لأنه بطل بما يبطل بحق الورثة وحق المرتهن مقدم. قوله:
# " (وللمرتهن أن يطالب الراهن بدينه ويحبسه به) لأن حقه باق بعد الرهن،
~~والحبس جزاء الظلم فإذا ظهر مطله عند القاضي يحبسه، وإذا طلب المرتهن دينه
~~يؤمر بإحضار الرهن فإذا أحضره أمر الراهن بتسليم الدين أولا ليتعين حقه كما
~~تعين حق الراهن تحقيقا للتسوية، وإن طالبه بالدين في غير البلد الذي وقع
~~العقد فيه إن كان الرهن مما لا حمل له ولا مؤنة أمر بإحضاره أيضا، وإن كان
~~له حمل ومؤنة يستوفي دينه ولا يكلف إحضار الرهن؛ لأن هذا نقل، والواجب عليه
~~التسليم بمعنى التخلية لا النقل من مكان إلى مكان؛ لأنه يتضرر به زيادة
~~ضرر. قوله: (وإن كان الرهن في يده فليس عليه أن يمكنه من بيعه حتى يقضيه
~~الدين من ثمنه) لأن حكم الرهن الحبس الدائم إلى أن يقضي الدين، وإن قضاه
~~البعض فله أن يحبس كل الرهن حتى يستوفي البقية اعتبارا بحبس المبيع حتى
~~يستوفي الثمن. قوله: (فإذا قضاه الدين قيل له سلم الرهن إليه) لأنه زال
~~المانع من التسليم لوصول الحق إلى مستحقه، ثم ms0448 إذا استوفى المرتهن دينه
~~بإيفاء الراهن أو بإيفاء متطوع، ثم هلك الرهن في يده قبل أن يرده إلى
~~الراهن يهلك بالدين ويجب على المرتهن رد ما استوفى من الدين إلى من استوفى
~~منه وهو الراهن، أو المتطوع؛ لأنه صار مستوفيا عند الهلاك بالقبض السابق
~~فكان الثاني استيفاء بعد الاستيفاء فيجب رده وهذا بخلاف ما إذا أبرأ
~~المرتهن الراهن من الدين ولم يرد عليه الرهن حتى هلك في يد المرتهن من غير
~~أن يمنعه إياه فإنه يهلك أمانة استحسانا وقال زفر: يهلك مضمونا وليس
~~للمرتهن أن ينتفع بالرهن لا باستخدام ولا سكنى ولا لبس إلا بإذن المالك
~~وكذا إذا كان مصحفا ليس له أن يقرأ فيه إلا بإذن الراهن؛ لأن له حق الحبس
~~دون الانتفاع وليس له أن يؤجر ويعير فإن فعل كان متعديا ولا يبطل عقد الرهن
~~بالتعدي.
# قوله: (وإذا باع الراهن الرهن بغير إذن المرتهن فالبيع موقوف) لأن الراهن
~~عاجز عن التسليم فإن حق المرتهن في الحبس لازم، وإنما كان موقوفا لحق
~~المرتهن فيتوقف على إجازته، وإن كان الراهن يتصرف في ملكه كمن أوصى بجميع
~~ماله يقف على إجازة الورثة فيما زاد على الثلث لتعلق حقهم به. قوله: (فإن
~~أجازه المرتهن جاز) لأن التوقف لحقه وقد رضي بسقوطه. قوله: (وإن قضاه
~~الراهن دينه جاز أيضا) لأنه زال المانع من النفوذ وتصرفه صدر من الأهل في
~~المحل، وإذا نفذ البيع بإجازة المرتهن ينتقل حقه إلى بدله وهو الثمن؛ لأن
~~حقه تعلق بالمالية، والبدل له حكم المبدل فصار كالعبد المديون إذا بيع برضا
~~الغرماء ينتقل حقهم إلى البدل؛ لأنهم رضوا بالانتقال دون السقوط رأسا فكذا
~~هذا.
# وإن لم يجز المرتهن البيع وفسخه انفسخ في رواية حتى لو افتكه الراهن لا
~~سبيل للمشتري عليه؛ لأن الحق الثابت للمرتهن بمنزلة الملك فصار كالمالك له
~~أن يجيز وله أن يفسخ، وفي رواية ليس له أن يفسخ وهي الصحيحة فإن فسخه لا
~~ينفسخ فإن شاء المشتري صبر حتى يفتك الراهن الرهن؛ إذ العجز على شرف ms0449 الزوال
~~فإذا افتكه الراهن كان له أن يأخذه وإن شاء رفع الأمر إلى القاضي وللقاضي
~~أن يفسخ لفوات القدرة على التسليم، وولاية الفسخ إلى القاضي لا إلى المرتهن
~~ولو باعه الراهن من رجل، ثم باعه بيعا ثانيا من غيره قبل أن يجيز المرتهن
~~فالثاني موقوف أيضا على إجازته؛ لأن الأول لم ينفذ، والموقوف لا يمنع توقف
~~الثاني فإن أجاز المرتهن البيع الثاني جاز الثاني وإن باع الراهن، ثم آجر،
~~أو رهن، أو وهبه من غيره وأجاز المرتهن هذه العقود جاز البيع الأول، والفرق
~~أن المرتهن له حظ في البيع؛ لأنه يتعلق حقه ببدله فتصح إجازته لتعلق فائدته
~~أما هذه العقود فالهبة لا بدل لها وكذا الرهن أيضا لا بدل له والذي في
~~الإجازة بدل المنفعة لا بدل العين وحقه في مالية العين لا في عين المنفعة
~~فكانت إجازته إسقاطا لحقه فزال المانع فنفذ البيع الأول ولو باع الراهن
~~الرهن من المرتهن. ثم تفاسخا البيع لا يعود الرهن إلا بعقد جديد بخلاف ما
~~لو رهن عصيرا فتخمر، ثم تخلل عاد الرهن؛ لأنه لم يرض بزوال حقه فلم يزل حكم
~~الرهن وهنا رضي المرتهن بزوال الملك والرهن وقد تحقق زوال ملك الراهن كما
~~لو أذن له في بيعه من غيره فباعه زال حقه من الرهن فإذا فسخ لا يعود، وإن
~~باع منه، أو من أجنبي بشرط الخيار، ثم فسخ بحكم الخيار فالرهن بحاله.
# . قوله: (وإن
# PageV01P233
# أعتق الراهن عبد الرهن نفذ عتقه) وخرج من الرهن بالعتق؛ لأنه صار حرا
~~وعند الشافعي - رحمه الله - لا يعتق وهو رهن على حاله إذا كان المعتق
~~معسرا؛ لأن في تنفيذه إبطال حق المرتهن بخلاف ما إذا كان موسرا فإنه ينفذ
~~عنده أيضا ويسلم قيمته رهنا مكانه ولنا أنه أعتق ملك نفسه فلا يلغو تصرفه
~~كما إذا أعتق العبد المشترى قبل القبض ولأن الرهن عقد لا يزيل الملك عن
~~الرقبة فلا يمنع نفاذ العتق كالنكاح، والكتابة، والإجارة يعني إذا زوج
~~عبده، أو أمته، أو كاتبهما، أو آجرهما لم ms0450 يمنع ذلك من عتقهما؛ لأن العبد
~~المستأجر إذا أعتقه مولاه يعتق وتبقى الإجارة على حالها؛ لأن الحر يقبلها
~~أما الرهن فلا يقبله الحر فلا يبقى، ثم إذا زال ملك الراهن عن الرقبة
~~بإعتاقه يزول ملك المرتهن في اليد بناء عليه كإعتاق العبد المشترك بل أولى؛
~~لأن ملك الرقبة أقوى من ملك اليد فلما لم يمنع الأعلى لا يمنع الأدنى بطريق
~~الأولى وامتناع النفاذ في البيع، والهبة لانعدام القدرة على التسليم.
# قوله: (فإذا كان الراهن موسرا والدين حالا طولب بأداء الدين) لأن عليه
~~إقامة غير الرهن مقامه ولا معنى لإلزامه ذلك مع حلول الدين فطولب بالدين
~~ولا سعاية على العبد إذا كان الراهن موسرا. قوله: (وإذا كان الدين مؤجلا
~~أخذ منه قيمة العبد فجعلت رهنا مكانه حتى يحل الدين) لأنه أبطل حقه من
~~الوثيقة فصار كما لو أتلفه فإذا حل الدين اقتضاه بحقه إذا كان من جنس حقه
~~ورد الفضل (. قوله: وإن كان معسرا سعى العبد في) الأقل من (قيمته) ومن
~~الدين (فقضى به الدين) هذا إذا أعتقه بغير إذن المرتهن أما إذا أعتقه بإذنه
~~فلا سعاية على العبد كذا في الينابيع، وإنما لزمته السعاية؛ لأن الدين
~~متعلق برقبته وقد سلمت له فإذا تعذر استيفاء الضمان من الرهن لزم العبد ما
~~سلم له، وإنما يسعى في الأقل من قيمته ومن الدين؛ لأن الدين إذا كان أقل لم
~~يلزم المولى أن يسلم أكثر منه فكذا العبد، وإن كان الدين أكثر من القيمة
~~فلم يسلم له أكثر من رقبته فكان عليه قيمة ما سلم له وحاصله أنه يسعى في
~~الأقل من ثلاثة أشياء سواء كان الدين حالا أو مؤجلا فينظر إلى قيمته يوم
~~الرهن، وإلى قيمته وقت العتق وإلى الدين فيسعى في الأقل من هذه الثلاثة
~~الأشياء ثم يرجع على الراهن إذا أيسر بما سعى وليس يثبت للعبد رجوع على
~~سيده بما يسعى إلا في هذه الصورة، وإذ سعى فحكمه في سعايته حكم الحر.
# وإنما تلزمه السعاية إذا كان المعتق معسرا حال العتق ms0451 أما إذا كان موسرا
~~حال العتق ثم أعسر بعد ذلك قبل أداء الدين فلا سعاية على العبد؛ لأن العتق
~~وقع غير موجب للسعاية فلا تجب عليه في الثاني وتعتبر قيمته يوم العتق قال
~~الخجندي إذا رهن عبدا قيمته وقت الرهن مائة، ثم ازدادت في يد المرتهن، ثم
~~أعتقه الراهن وهو معسر سعى في مائة قدر قيمته وقت الرهن، وإن كانت قيمته
~~وقت الرهن مائة ثم انتقصت في السعر حتى صارت خمسين، ثم أعتقه سعى في خمسين
~~قيمته يوم العتق؛ لأنه إنما حبس في ماليته بالعتاق هذا القدر فلا يضمن أكثر
~~مما حبس ولو كان الدين خمسين وقيمة العبد مائة في الحالين سعى في الدين
~~خاصة ولو لم يكن الراهن أعتق العبد ولكن دبره صح تدبيره وبطل الرهن وخرج من
~~الرهن كما يخرج بالعتق وليس للمرتهن حبسه بعد التدبير، ثم إذا صح التدبير
~~كان للمرتهن أن يأخذ بدينه - إن شاء - العبد.
# وإن شاء الراهن، سواء كان الراهن موسرا، أو معسرا ويأخذ العبد بجميع دينه
~~بالغا ما بلغ بخلاف العتق؛ لأن أكسابه لمولاه وله أن يطالب المولى بجميع
~~دينه فكذا المدبر، وإنما كان له أن يأخذ أيهما شاء؛ لأن الراهن مطلب بالدين
~~وأكساب المدبر من أمواله فلا تختص المطالبة ببعض أمواله دون بعض وله أن
~~يطالب أيهما شاء ولهذا يستوي فيه حال اليسار، والإعسار ولا يرجع المدبر بما
~~سعى على مولاه؛ لأن كسبه له بخلاف المعتق؛ لأن كسبه لنفسه فوقع الفرق بين
~~التدبير، والعتق في موضعين أحدهما أن في العتق إذا كان الراهن معسرا تجب
~~السعاية في الأقل من ثلاثة أشياء على ما ذكرنا، وفي التدبير تجب في جميع
~~الدين بالغا ما بلغ، والثاني أن في العتق يرجع العبد بما سعى على الراهن،
~~وفي التدبير لا يرجع؛ لأنه بالتدبير لم يخرج من أن يكون سعايته من مال
~~المولى فلا يرجع، وفي الإعتاق خرج من أن تكون سعايته للراهن ولو كان الرهن
~~أمة فاستولدها الراهن صح
# PageV01P234
# الاستيلاد وبطل الرهن وتسعى في جميع الدين ms0452 كالمدبر؛ لأن أكسابها لمولاها
~~ولا ترجع بما سعت على المولى؛ لأن كسبها مال للمولى.
# قوله: (وكذلك إذا استهلك الراهن الرهن) ضمنه أي يجب عليه أن يقيم غيره
~~مقامه فيكون رهنا. قوله: (وإن استهلكه أجنبي فالمرتهن هو الخصم في تضمينه
~~ويأخذ القيمة فتكون رهنا في يده) والواجب على هذا المستهلك قيمته يوم هلك
~~فإن كانت قيمته يوم استهلكه خمسمائة ويوم الرهن ألفا غرم خمسمائة وكانت
~~رهنا ويسقط من الدين خمسمائة ويكون الحكم في الخمسمائة الزائدة كأنها هلكت
~~بآفة والمعتبر في ضمان القيمة يوم القبض لا يوم الهلاك؛ لأن القبض السابق
~~مضمون عليه؛ لأنه قبض استيفاء إلا أنه يتقرر عليه عند الهلاك فإذا ضمن
~~الأجنبي القيمة وكان الدين مؤجلا كانت القيمة رهنا مكانه، وإن كان حالا
~~وكان الضمان من جنس حقه اقتضي منه فإن بقي شيء كان للراهن، وإن لم يكن من
~~جنس حقه طالب بدينه، أو يبيع القيمة.
# (قوله: وجناية الراهن على الرهن مضمونة) ؛ لأنه بجنايته مزيل ليد المرتهن
~~عما جنى عليه. قوله: (وجناية المرتهن عليه تسقط من دينه بقدرها) يعني إذا
~~كان الضمان على صفة الدين أما إذا كان من خلافه فلا بد من التراضي ولأنه
~~بالجناية عليه غاصب فيضمن قيمته بالغة ما بلغت فإذا ضمن جميع القيمة كان له
~~المقاصة من ذلك بقدر دينه ويرد الفضل على الراهن.
# قوله: (وجناية الرهن على الراهن، والمرتهن وعلى أموالهما هدر) أما على
~~الراهن في نفسه وماله إذا كانت توجب المال فهدر إجماعا؛ لأن المولى لا يثبت
~~له على عبده مال، وإن كانت توجب القود أخذ بها العبد؛ لأنه مع مولاه فيما
~~يوجب القود كالأجنبي، وأما إذا جنى على المرتهن في نفسه جناية توجب المال
~~فإن لم يكن في قيمته فضل عن الدين فهي هدر عند أبي حنيفة؛ لأنا لو أثبتناها
~~احتجنا إلى إسقاطها؛ لأن حاصل الضمان على المرتهن وعندهما تثبت الجناية في
~~رقبة العبد سواء كان فيه فضل أم لا فإن شاء الراهن أبطل الرهن ودفع العبد
~~بالجناية إلى المرتهن، وإن شاء ms0453 المرتهن قال: لا أبغي الجناية وهو رهن على
~~حاله، وأما إذا كان في الرهن فضل عن الدين فعن أبي حنيفة روايتان: في رواية
~~يثبت حكم الجناية في قدر الأمانة؛ لأن ما زاد على قدر الدين ليس في ضمانه
~~فيصير كعبد الوديعة إذا جنى على المودع، وفي رواية لا يثبت حكمها؛ لأن
~~مقدار الأمانة في يده على طريق الرهن وأما إذا جنى في مال المرتهن جناية
~~توجب المال ولم يكن فيه فضل عن الدين فهي هدر؛ لأن الضمان لو لحقه لرجع به
~~على المرتهن فلا معنى لإثبات شيء يعود عليه، وإن كان فيه فضل فإن الجناية
~~تثبت في مقدار الأمانة فعلى هذا إذا أفسد الراهن متاعا للمرتهن قيمته ألفان
~~وقيمة الرهن ألفان وهو رهن بألف فطلب المرتهن أن يأخذه بقيمة المتاع فإن
~~شاء الراهن قضى عنه نصف ذلك وكان نصفه على المرتهن، وإن كره بيع العبد في
~~ذلك كله فإن بقي شيء بعد فكاك الرهن أخذ المرتهن نصفه والراهن نصفه، وإن
~~اختار المولى قضاء قيمة المتاع قيل له: اقض نصفه؛ لأن حصة الأمانة تامة
~~وحصة المضمون ناقصة فإن قضى المولى النصف زال حكم الجناية وبقي العبد رهنا
~~بحاله، وإن كانت الجناية توجب القود فإن القصاص يثبت للمرتهن ويسقط دينه؛
~~لأن الرهن تلف بسبب في يده.
# قوله: (وأجرة البيت الذي يحفظ فيه الرهن على المرتهن) وكذلك أجرة الحافظ؛
~~لأن الرهن في ضمانه فإن شرط الراهن للمرتهن أجرا على حفظ الرهن لا يستحق
~~المرتهن شيئا؛ لأن الحفظ عليه بخلاف الوديعة إذا شرط المودع للمودع أجرا
~~على حفظها فله الأجر؛ لأن الحفظ ليس بواجب عليه فإن في الكرخي: الحفظ واجب
~~على المرتهن ما كان مضمونا عليه وما لم يكن؛ لأن له حبس ذلك كله. قوله:
~~(وأجرة الراعي على الراهن) ؛ لأن الرعي يحتاج إليه لزيادة الحيوان ونمائه
~~فصار كنفقته، وأما أجرة المأوى، والمريض وأجرة الحارس فعلى المرتهن.
# PageV01P235
# قوله (ونفقة الرهن على الراهن) بخلاف المبيع قبل القبض فإن نفقته على
~~البائع قال في الواقعات رجل باع ms0454 عبدا برغيف بعينه فلم يتقابضا حتى أكل
~~العبد الرغيف صار البائع مستوفيا للثمن بخلاف ما إذا رهن دابة بقفيز شعير
~~فأكلت الدابة الشعير لم يصر المرتهن مستوفيا لشيء من الدين، والفرق أن نفقة
~~المبيع على البائع ما دام في يده فصار مستوفيا، ونفقة المرهون على الراهن
~~فلا يصير مستوفيا، وإنما كانت نفقته على الراهن لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «له غنمه وعليه غرمه» يعني للراهن غنمه: منافعه، وعليه غرمه:
~~نفقته وكسوته ولأنه ملكه فكانت نفقته عليه كالمؤجر وكذا إذا مات كان كفنه
~~على الراهن وكذا إذا كان الرهن حيوانا فعلفه على الراهن ولو كانت أمة فولدت
~~فأجرة الظئر على الراهن وكذا سقي الشجر وتلقيح النخل وجذاذه والقيام
~~بمصالحه على الراهن سواء كان فيه فضل عن الدين أم لا فإن أنفق المرتهن على
~~الرهن بغير إذن الراهن والراهن غائب فهو متطوع فإن أمره القاضي بذلك فهو
~~دين على الراهن؛ لأن القاضي له ولاية على الغائب ولا يصدق المرتهن على
~~النفقة إلا ببينة، أو بتصديق الراهن، وإن أبق العبد المرهون إن كانت قيمته
~~والدين سواء فالجعل على المرتهن، وإن كانت قيمة الرهن أكثر كان على المرتهن
~~بقدر المضمون وعلى الراهن بقدر الأمانة، وإن أصاب الرقيق جراحة، أو مرض، أو
~~دبرت الدابة فإصلاح ذلك ودواؤه على المرتهن إذا لم يكن في الرهن فضل عن
~~الدين فإن كان فيه فضل فعليهم جميعا بالحساب.
# قوله (ونماؤه للراهن يكون رهنا مع الأصل) يعني إن شاء المرتهن أخذه، وإن
~~شاء تركه عند الراهن والنماء مثل اللبن، والولد والصوف وثمار الشجر والنخيل
~~فأما غلة الدار وأجرة العبد فلا تدخل في الرهن؛ لأنه ليس من نفس الرهن فلا
~~تدخل تحت عقده كما لو اكتسب العبد كسبا، أو وهب له هبة فإن آجره المرتهن
~~بغير إذن الراهن كانت الأجرة للمرتهن وعليه أن يتصدق بها؛ لأنها حصلت له من
~~وجه محظور. قوله: (فإن هلك هلك بغير شيء) يعني النماء. قوله: (وإن هلك
~~الأصل وبقي النماء افتكه الراهن بحصته يقسم الدين على قيمة ms0455 الرهن يوم القبض
~~وعلى قيمة النماء يوم الفكاك فما أصاب الأصل سقط من الدين بقدره وما أصاب
~~النماء افتكه الراهن به) ، وإنما قسم على قيمة الأصل يوم القبض؛ لأن الرهن
~~دخل في ضمانه بالقبض فاعتبرت قيمته عنده، وإنما اعتبرت قيمة النماء يوم
~~الانفكاك؛ لأن النماء قبل الفكاك غير مضمون عليه وبالفكاك يضمن فاعتبرت
~~قيمته يوم دخوله في الضمان فإن لم يفتكه الراهن بعد هلاك الأم حتى مات ذهب
~~بغير شيء وصار الولد كأن لم يكن وسقط الدين بهلاك الأم؛ لأنه لا حصة للولد
~~قبل الفكاك.
# وصورة المسألة: رجل رهن شاة تساوي عشرة بعشرة فولدت، ثم هلكت قسم الدين
~~على قيمة الشاة يوم رهنت وعلى قيمة الولد في الحال فإن كانت قيمته في الحال
~~عشرة هلكت الشاة بحصتها وهو نصف الدين خمسة دراهم فإن ازدادت قيمة الولد
~~بعد هلاك الأم حتى صارت تساوي عشرين بطلت تلك القسمة وتبين أن حصة الأم
~~كانت ثلاثة وثلثا ولو صارت قيمة الولد ثلاثين تبين أن حصة الأم الربع ولو
~~انتقصت قيمة الولد بعد ذلك حتى صارت خمسة تبين أن حصة الأم ثلثا الدين وهي
~~ستة وثلثان ولو رهن جارية فولدت عند المرتهن من غير مولاها، ثم ماتت وبقي
~~الولد وأراد الراهن افتكاكه فإن كان الدين مائة، وقيمة الأم خمسين، وقيمة
~~الولد عشرين فإنك تقسم الدين عليهما فما أصاب الأم سقط من الدين وذلك خمسة
~~أسباعه أي خمسة أسباع المائة وهو أحد وسبعون وثلاثة أسباع وما أصاب النماء
~~- وهو سبعان وهو ثمانية وعشرون وأربعة أسباع - افتكه الراهن به ولو كان
~~الدين عشرة وقيمة الزيادة يوم الفكاك خمسة وقيمة الأصل عشرة فهلك الأصل
~~يفتك الزيادة بثلث العشرة وهو ثلاثة وثلث ولو كانت قيمة الزيادة يوم الفكاك
~~عشرين وقيمة الأصل عشرة والدين عشرة فهلك الأصل يفتك الزيادة بثلثي العشرة
~~وهو ستة وثلثان ولو نقصتها الولادة جبر النقصان بالولد حتى لو نقصت من
~~قيمتها عشرة، والولد يساوي عشرة لا يسقط من الدين شيء.
# قوله: (وتجوز الزيادة في الرهن) وهذا ms0456 عندنا.
# وقال زفر: لا تجوز فإذا صحت الزيادة في الرهن يقسم
# PageV01P236
# الدين على قيمة الأصل يوم القبض وعلى قيمة الزيادة يوم قبضت حتى لو كانت
~~قيمة الزيادة يوم قبضها خمسمائة وقيمة الأصل يوم القبض ألفا - والدين ألف -
~~يقسم الدين أثلاثا يكون في الزيادة ثلث الدين، وفي الأصل ثلثاه، وإن كانت
~~قيمة الزيادة مائتين ففيها سدس الدين ولا يعتبر نقصان قيمة الأول في السعر؛
~~لأن الضمان يتعلق بالقبض فالمعتبر بالقيمة يوم القبض، وإن نقص الأصل في يده
~~ذهب من الدين بقدر النقصان فإن زاده الراهن بعد نقصان الأصل رهنا آخر قسمت
~~ما بقي من الدين في الأول على قيمة الباقي منه وعلى قيمة الزيادة يوم قبضت
~~وكان الدين فيهما على قدر ذلك كرجل رهن جارية تساوي ألفا بألف، ثم اعورت
~~فزاده عبدا يساوي ألفا فقد ذهب باعورارها نصف الدين وبقي فيها خمسمائة
~~مقسومة على قيمتها عوراء وعلى قيمة العبد الزيادة يوم القبض فيكون في العبد
~~ثلثا خمسمائة وهو ثلث الألف إن هلك بثلث الألف، وإن هلكت العوراء ذهب
~~بهلاكها ثلث خمسمائة وقد ذهب بالعور خمسمائة. قوله: (ولا تجوز في الدين)
~~عند أبي حنيفة ومحمد.
# وقال زفر والشافعي: لا تجوز فيهما ولا يصير الرهن رهنا بهما.
# وقال أبو يوسف: هو جائز فأبو يوسف سوى بين المسألتين فقال تجوز الزيادة
~~في الرهن والزيادة في الدين وزفر سوى بينهما أيضا وقال: لا يجوز كلاهما
~~وهما فرقا بينهما فقالا زيادة الرهن على الرهن جائزة والزيادة في الدين لا
~~تجوز لأن الزيادة في الرهن تؤدي إلى شيوع الدين وذلك لا يمنع صحة الرهن؛
~~لأنه لو رهن بنصف الدين رهنا جاز وشيوع الرهن يمنع صحة الرهن فافترقا وصورة
~~الزيادة في الدين إذا رهن عبدا يساوي ألفين بألف، ثم استقرض الراهن من
~~المرتهن ألفا أخرى على أن يكون العبد رهنا بهما جميعا فإنه يكون رهنا
~~بالألف خاصة ولو هلك يهلك بالألف الأول ولا يهلك بألفين وكذا إذا رهن عبدا
~~بمائة وقيمته مائتان، ثم أخذ الراهن من المرتهن مائة ms0457 أخرى على أن يكون
~~العبد رهنا بالدينين، ثم مات العبد فإنه يسقط الدين الأول والفضل من العبد
~~أمانة ويبقى الدين الثاني بلا رهن وهذا معنى قوله ولا يصير الرهن رهنا
~~بهما.
# وقال أبو يوسف: الزيادة في الدين جائزة ويسقط بموته الدينان جميعا.
# (قوله: وإذا رهن عينا واحدة عند رجلين بدين لكل واحد منهما عليه جاز
~~وجميعها رهن عند كل واحد منهما) ؛ لأن الرهن أضيف إلى جميع العين في صفقة
~~واحدة ولا شيوع فيه وهذا بخلاف الهبة من رجلين حيث لا تجوز عند أبي حنيفة؛
~~لأن المقصود بالهبة الملك ويستحيل أن تكون الهبة ملكا لهذا وملكا لهذا فلا
~~بد أن يكون كل واحد منهما مالكا للنصف فيحصل قبضه في مشاع فلا تصح الهبة،
~~وأما الرهن فالمقصود منه الوثيقة لا الملك ويمكن أن يجعل جميع الرهن وثيقة
~~لهذا وجميعه وثيقة لهذا فلا يؤدي إلى الإشاعة.
# (قوله: والمضمون على كل واحد منهما حصة دينه منها) أي من العين؛ لأن عند
~~الهلاك يصير كل واحد منهما مستوفيا حصته إذ الاستيفاء مما يتجزأ فكان
~~المضمون عليه مقدار ذلك. قوله: (فإن قضى أحدهما دينه كانت كلها رهنا في يد
~~الآخر حتى يستوفي) لأنها في أيديهما رهن واحد فإن هلك الرهن عنده بعد قضاء
~~دين صاحبه استرد من الدين قضاء ما أعطاه؛ لأنه ما دام في يد الآخر فحكم
~~الرهن باق عليه فصار كالرهن من واحد إذا استوفى دينه، ثم هلك الرهن في يده
~~بعد ذلك.
# قوله: (ومن باع عبدا على أن يرهنه المشتري بالثمن شيئا بعينه فامتنع
~~المشتري من تسليم الرهن لم يجبر عليه وكان البائع
# PageV01P237
# بالخيار إن شاء رضي بترك الرهن، وإن شاء فسخ البيع إلا أن يدفع المشتري
~~الثمن حالا، أو يدفع قيمة الرهن رهنا مكانه) أما جواز شرط الرهن في البيع
~~فهو استحسان، والقياس أن يفسد البيع؛ لأنه شرط في العقد منفعة للبائع لا
~~يقتضيها العقد ووجه الاستحسان أن الثمن الذي به رهن أوثق من الثمن الذي لا
~~رهن به فصار ذكر ذلك ms0458 صفة في الثمن وشرط صفات الثمن لا يفسد العقد وهذا إذا
~~كان معينا أما إذا لم يعين الرهن فالبيع فاسد ولهذا شرط الشيخ بقوله بعينه
~~ولو شرط في البيع رهنا مجهولا واتفقا على تعيين الرهن في المجلس جاز العقد
~~وقوله: فامتنع المشتري من تسليم الرهن لم يجبر عليه هذا قولنا.
# وقال زفر يجبر؛ لأن الرهن إذا شرط في البيع صار حقا من حقوقه ولنا أن
~~الرهن عقد تبرع من جانب الراهن ولا إجبار على التبرعات ولكن البائع بالخيار
~~على ما ذكر الشيخ؛ لأنه ما رضي إلا به فيخير لفواته إلا أن يدفع الثمن حالا
~~لحصول المقصود ومن اشترى شيئا بدراهم فقال للبائع: أمسك هذا الثوب حتى
~~أعطيك الثمن فالثوب رهن عند أبي حنيفة؛ لأنه أتى بما ينبئ عن معنى الرهن
~~وهو الحبس إلى وقت الإعطاء والعبرة في العقود للمعاني.
# وقال أبو يوسف وزفر لا يكون رهنا بل يكون وديعة؛ لأن قوله أمسك يحتمل
~~الرهن ويحتمل الإيداع فيقضى بأقلهما ثبوتا وهي الوديعة بخلاف ما إذا قال:
~~أمسكه بدينك، أو بمالك فإنه لما قابله بالدين فقد عين جهة الرهن قلنا: لما
~~مده إلى الإعطاء علم أن مراده الرهن.
# (قوله: وللمرتهن أن يحفظ الرهن بنفسه وزوجته وولده وخادمه الذي في عياله)
~~يعني ولده الكبير الذي في عياله، والمراد بخادمه هو الحر الذي أجر نفسه.
~~قوله: (وإن حفظه بغير من في عياله، أو أودعه ضمن) ؛ لأن يد المرتهن غير
~~أيديهم فصار بالدفع متعديا وهل للراهن أن يضمن المودع قال أبو حنيفة: لا
~~وعندهما إن شاء ضمنه فإن ضمنه رجع على المودع.
# قوله: (وإذا تعدى المرتهن في الرهن ضمنه ضمان الغصب بجميع قيمته) لأنه
~~بالتعدي خرج من أن يكون ممسكا له بالإذن وصار كأنه أخذه بغير إذنه فيصير
~~غاصبا ولأن الزيادة على مقدار الدين أمانة، والأمانات تضمن بالتعدي فإن
~~رهنه خاتما فجعله في خنصره فهو ضامن؛ لأنه متعد بالاستعمال لأنه غير مأذون
~~فيه، وإنما الإذن بالحفظ وهذا ليس بحفظ، واليمنى، واليسرى في ذلك سواء، وإن ms0459
~~جعله في بقية الأصابع كان رهنا بما فيه؛ لأنه لا يلبس كذلك عادة فكان حفظا
~~لا لبسا وكذا الثوب إن لبسه لبسا معتادا ضمن، وإن جعله على عاتقه لم يضمن،
~~وإن لبس خاتما فوق خاتم إن كان ممن عادته يتجمل بلبس خاتمين ضمن، وإن كان
~~ممن لا يتجمل به فهو حافظ فلا يضمن.
# قوله: (وإذا أعار المرتهن الرهن للراهن فقبضه خرج من ضمانه) لأنه
~~باستعارته وقبضه من المرتهن أزال القبض الموجب للضمان. قوله: (فإن هلك في
~~يد الراهن هلك بغير شيء) لفوات القبض المضمون. قوله: (وللمرتهن أن يسترجعه
~~إلى يده فإذا أخذه عاد الضمان) يعني بغير استئناف عقد؛ لأن قبض العارية لا
~~يتعلق به الاستحقاق فبقي الرهن على ما هو عليه ولو مات الراهن - والرهن في
~~يده عارية - فالمرتهن أحق به من سائر الغرماء ولو أعاره أحدهما أجنبيا بإذن
~~الآخر سقط حكم ضمان الرهن في الحال ولكل واحد منهما أن يرده رهنا كما كان
~~وهذا بخلاف الإجارة والهبة من أجنبي إذا باشره أحدهما بإذن الآخر حيث يخرج
~~من الرهن ولا يعود إليه إلا بعقد مستأنف ولو مات الراهن قبل الرد إلى
~~المرتهن كان المرتهن أسوة الغرماء فيه؛ لأنه قد تعلق بالرهن حق لازم بهذه
~~التصرفات فيبطل به حق الراهن أما بالعارية فلم يتعلق به حق لازم فافترقا.
# وإن استعاره المرتهن من الراهن فهلك قبل أن يأخذ في العمل هلك على ضمان
~~المرتهن لبقاء يد المرتهن وكذا إذا هلك بعد الفراغ من العمل لارتفاع يد
~~العارية وبقاء يد الراهن فعاد ضمانه وإن هلك في حالة العمل هلك بغير ضمان؛
~~لأن يد العارية أمانة وهي حادثة بعد زوال قبض الرهن وكذا إذا أذن الراهن
~~للمرتهن بالاستعمال ومن استعار شيئا ليرهنه فما رهنه به من قليل، أو كثير
~~فهو جائز وهذا إذا لم يسم له ما يرهنه به فإن سمى له قدرا من الدين فليس له
~~أن يرهنه بأقل منه ولا أكثر وكذا إذا
# PageV01P238
# سمى له صنفا من الدين ليس له أن يرهنه ms0460 بصنف غيره وإنما لم يجز أن يرهنه
~~بأقل مما سمى؛ لأن المعير رضي أن يجعله مضمونا بذلك القدر حتى إذا هلك رجع
~~به فإذا جعله مضمونا بأقل منه لم يحصل الغرض من الضمان وإنما لم يجز أن
~~يرهنه بأكثر مما سمى له؛ لأنه لم يرض أن يستوفي من ماله إلا ذلك القدر ولأن
~~المعير يتوصل إلى أخذ عاريته بقضاء دين المرتهن فإذا أذن في مقدار يتمكن من
~~أدائه لم يجز أن يرهنه بأكثر منه فيعجز عن أدائه فإن رهنه بغير ما سمى له
~~من القدر، أو الصنف فهو مخالف فيضمن قيمة الرهن إن هلك في يد المرتهن؛ لأنه
~~تصرف في ملكه على وجه لم يأذن له فيه فصار غاصبا وللمعير أن يأخذه من
~~المرتهن ويفسخ الرهن وكذا إذا استعاره ليرهنه عند رجل بعينه فرهنه عند
~~غيره؛ لأن المالك رضي بيد مخصوصة ولم يرض بغيرها.
# وكذا إذا قال له ارهنه بالكوفة فرهنه بالبصرة كان ضامنا؛ لأنه متعد
~~مخالف، ثم إن شاء المعير ضمن المستعير ويتم عقد الرهن بينه وبين المرتهن؛
~~لأنه ملكه بأداء الضمان فتبين أنه رهن ملك نفسه، وإن شاء ضمن المرتهن ويرجع
~~المرتهن بما ضمن وبالدين على الراهن فإن هلك في يد المرتهن وقد رهنه على
~~الوجه الذي استعاره غير مخالف ضمن الراهن للمعير قدر ما سقط عنه بهلاك
~~الرهن من الدين؛ لأنه وفى دينه منه بأمره فكان له الرجوع عليه بما وفى ولا
~~يلزمه أكثر من ذلك، والمعير متطوع في الزيادة ولو عجز المستعير عن فكاك
~~الرهن فافتكه مالكه رجع بما كان الرهن يهلك به ولا يرجع بأكثر من ذلك بيانه
~~إذا أعاره عبدا قيمته مائة وأذن له أن يرهنه بمائتين فافتكه المعير بمائتين
~~رجع بمائة؛ لأن العبد لو هلك في يد المرتهن صار مستوفيا لهذا القدر ولم يكن
~~للمعير أن يرجع بأكثر منه فكذا إذا اقتضى بنفسه لم يرجع بأكثر منه.
# (فصل) قال في الكرخي: إذا آجر الراهن الرهن من المرتهن خرج من الرهن ولا
~~يعود إليه ms0461 إلا بالاستئناف وكذا إذا أجره الراهن من غير المرتهن فأجازه
~~المرتهن، أو أجره المرتهن من غيره فأجازه الراهن جازت الإجارة وخرج المرهون
~~من الرهن ولم يعد إليه؛ لأن الإجارة عقد يتعلق بها الاستحقاق فإذا تراضيا
~~عليها كان إبطالا للرهن لأنها لا تصح مع بقاء الرهن فكأنهما تفاسخا وفي
~~الخجندي ليس للمرتهن أن يؤجر الرهن فإن آجره بغير إذن الراهن وسلمه إلى
~~المستأجر وهلك في يد المستأجر كان الراهن بالخيار إن شاء ضمن المرتهن قيمته
~~وقت التسليم إلى المستأجر ويكون رهنا مكانه، وإن شاء ضمن المستأجر فإن ضمن
~~المستأجر رجع بما ضمن على المرتهن؛ لأنه غره ولا يجب عليه الأجرة، وإن ضمن
~~المرتهن لا يرجع بما ضمن على المستأجر ولكن يرجع عليه بما استوفى من
~~المنافع إلى وقت الهلاك ولا يطيب له ولو لم يهلك الرهن واسترده المرتهن عاد
~~رهنا كما كان، وإن آجره المرتهن بإذن الراهن، أو الراهن بإذن المرتهن، أو
~~آجره أحدهما بغير إذن صاحبه، ثم أجازها صحت الإجارة وبطل الرهن وتكون
~~الأجرة للراهن وولاية قبضها إلى العاقد ولا يعود رهنا إذا انقضت مدة
~~الإجارة إلا بالاستئناف وليس للراهن أن يرهن الرهن فإن رهنه فأجاز المرتهن
~~بطل الرهن الأول.
# قوله: (وإذا مات الراهن باع وصيه الرهن وقضى الدين) لأن وصيه قائم مقامه.
~~قوله: (فإن لم يكن له وصي نصب القاضي له وصيا وأمره ببيعه) هذا إذا كان
~~ورثته صغارا أما إذا كانوا كبارا فهم يخلفون الميت في المال فكان عليهم
~~تخليصه والله أعلم.
### | [كتاب الحجر]
# الحجر في اللغة المنع ومنه سمي الحجر حجرا لصلابته؛ لأنه يمنع الغير عن
~~أن يؤثر فيه ومنه سمي الحطيم حجرا؛ لأنه منع من البيت، وفي الشرع عبارة عن
~~المنع عن التصرفات على وجه يقوم الغير فيه مقام المحجور عليه.
# قال - رحمه الله -: (الأسباب الموجبة للحجر ثلاثة) أراد بالموجبة
~~المثبتة. قوله: (الصغر، والرق، والجنون ولا يجوز تصرف الصبي إلا بإذن وليه)
~~المراد الصبي الذي يعقل أما غيره فلا يجوز ولو أذن له وليه وتفسير العاقل ms0462
~~أن يعلم أن المبيع سالب والشراء جالب ويعلم أنه لا يجتمع الثمن، والمثمن في
~~ملك واحد قال في
# PageV01P239
# شاهان: ومن علامة كونه غير عاقل إذا أعطى الحلواني فلوسا فأخذ الحلوى
~~وجعل يبكي ويقول: أعطني فلوسي فهذا علامة كونه غير عاقل، وإن أخذ الحلوى
~~وذهب ولم يسترد الفلوس فهو عاقل. قوله:.
# (ولا يجوز تصرف العبد إلا بإذن سيده) كي لا تملك رقبته بتعلق الدين به
~~وبالإذن رضي بفوات حقه.
# قوله: (ولا يجوز تصرف المجنون المغلوب على عقله بحال) أي سواء أذن له فيه
~~أم لا، والمراد به الذي لا يفيق أصلا أما إذا كان يفيق ويعقل في حال إفاقته
~~فتصرفه في حال إفاقته جائز.
# قوله: (ومن باع من هؤلاء شيئا، أو اشتراه) المراد الصبي والرقيق أطلق لفظ
~~الجمع على الاثنين وهو جائز كما في قوله تعالى {فإن كان له إخوة} [النساء:
~~11] والمراد الأخوان وقيل أراد به العبد والصبي، والمجنون الذي لا يفيق.
~~قوله: (وهو يعقل العقد ويقصده) أي ليس بهازل ولا خاطئ فإن بيع الهازل لا
~~يصح، وإن أجازه الولي. قوله: (فالولي بالخيار إن شاء أجازه إذا كان فيه
~~مصلحة، وإن شاء فسخه) يحترز من الغبن الفاحش فإنه لا يجوز، وإن أجازه الولي
~~بخلاف الغبن اليسير فإن قيل: التوقف عندكم في البيع أما الشراء فإنه لا
~~يتوقف فإن الأصل فيه النفاذ على المباشر.
# قلنا: نعم إذا وجد نفاذا على العاقد كما في شراء الفضولي وهنا لم يوجد
~~النفاذ لعدم الأهلية، أو لضرر المولى فأوقفناه قوله (وهذه المعاني الثلاثة
~~توجب الحجر في الأقوال) يريد في الصبي الذي لا يعقل، والمأذون الذي لا يعقل
~~البيع والشراء أما إذا كان الصبي المأذون يعقل البيع والشراء فإنه يؤاخذ
~~بأقواله في الأموال كما يؤاخذ في الأفعال حتى لو أقر أن لفلان عليه مائة
~~درهم لزمه وكذا العبد المأذون يؤاخذ بأقواله كما يؤاخذ بأفعاله فإن كان
~~للعبد كسب سلم منه للمقر له فإن لم يف بيع العبد فيه والصبي ينتظر حتى
~~يستغني. قوله: (دون الأفعال) لأن الأفعال ms0463 لا مرد لها لوجودها حسا ومشاهدة
~~بخلاف الأقوال؛ لأن اعتبارها بالشرع، والقصد من شرطه إلا إذا كان فعلا
~~يتعلق به حكم يندرئ بالشبهات كالحدود، والقصاص فيجعل عدم القصد في ذلك شبهة
~~في حق الصبي، والمجنون وإنما لم توجب هذه المعاني الحجر في الأفعال؛ لأن
~~الأفعال تصح منهم كما تصح من غيرهم ولهذا قالوا: إن استيلاد المجنون صحيح؛
~~لأن الفعل يصح منه ولو أقر بالاستيلاد لم يصح منه؛ لأن إقراره ناقص ولو ملك
~~الصبي، والمجنون ذا رحم محرم منهما عتق عليهما؛ لأن الملك يصح منهما ولو
~~أعتقاه بالقول لم يصح لما ذكرنا وصورة استيلاد المجنون أن يدخل في ملكه
~~جارية قد ولدت منه بنكاح.
# قوله: (والصبي، والمجنون لا تصح عقودهما ولا إقرارهما) لأنه لا قول لهما
~~أما النفع المحض فيصح منهما مباشرته مثل قبول الهبة والصدقة وكذا إذا آجر
~~الصبي نفسه ومضى على ذلك العمل وجبت الأجرة استحسانا ويصح قبول بدل الخلع
~~من العبد المحجور بغير إذن المولى؛ لأنه نفع محض وتصح عبارة الصبي في مال
~~غيره وطلاق غيره وعتاق غيره إذا كان وكيلا. قوله: (ولا يقع طلاقهما ولا
~~عتاقهما) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «كل طلاق واقع إلا طلاق الصبي،
~~والمعتوه» ، والعتاق يتمحض مضرة؛ لأن الطلاق، والعتاق إسقاط حق فلا يصح من
~~الصبي، والمجنون كالهبة، والبراءة ولا وقوف للصبي على المصلحة في الطلاق
~~بحال لعدم الشهوة ولا وقوف للولي على عدم التوافق لاحتمال وجود التوافق على
~~اعتبار بلوغه حد الشهوة فلهذا لا يتوقفان على إجازته ولا ينفذان بمباشرته
~~بخلاف سائر العقود ويعني بالطلاق طلاق امرأته أما إذا وكل الرجل صبيا بطلاق
~~امرأته فطلقها طلقت امرأة الموكل ويعني بالعتاق أيضا إذا كان بالقول أما
~~إذا ملك ذا رحم محرم منه عتق عليه.
# . قوله: (وإن أتلفا شيئا لزمهما ضمانه) ؛ لأن الأفعال تصح منهما، أو؛ لأن
~~الإتلاف موجب
# PageV01P240
# للضمان ولا يتوقف على القصد كما في مال يتلف بانقلاب النائم عليه،
~~والحائط المائل بعد الإشهاد.
# قوله: (فأما العبد فأقواله نافذة في حق نفسه غير نافذة ms0464 في حق مولاه) أما
~~نفوذها في حق نفسه فلقيام أهليته، وأما عدم نفوذها في حق مولاه فرعاية
~~لجانب المولى؛ لأن نفاذه لا يعرى عن تعلق الدين برقبته، أو كسبه وكل ذلك
~~مال المولى. قوله: (فإن أقر بمال لزمه بعد الحرية) لوجود الأهلية وزوال
~~المانع.
# قوله: (ولم يلزمه في الحال) لقيام المانع واعلم أن العبد لا يخلو إما أن
~~يكون مأذونا، أو محجورا: فإن كان محجورا فإنه يؤاخذ بأفعاله دون أقواله إلا
~~فيما يرجع إلى نفسه مثل القصاص وحد الزنا وشرب الخمر وحد القذف فإنه يصح
~~إقراره فيها وحضرة المولى ليست بشرط وهذا إذا أقروا، أما إذا أقيم عليه
~~البينة فحضرة المولى شرط عندهما.
# وقال أبو يوسف ليست بشرط ولو استهلك العبد مالا فإنه يؤاخذ به في الحال
~~محجورا كان، أو مأذونا، وأما الإقرار من المحجور بالديون والغصوب لا يصح
~~ومن المأذون يصح ويؤاخذ به في الحال وأما الإقرار بالجناية التي توجب
~~الدفع، أو الفداء فإنها لا تصح منه محجورا كان، أو مأذونا وأما المأذون
~~فإقراره بالديون، والغصوب واستهلاك الودائع والعواري، والجنايات في الأموال
~~جائزة، وإن أقر بمهر امرأة وصدقته المرأة فإنه لا يصح في حق المولى ولا
~~يؤاخذ به إلا بعد الحرية، وإن أقر بافتضاض امرأة بالأصبع فعندهما هذا إقرار
~~بالجناية فلا يصح إلا بتصديق المولى وعند أبي يوسف هذا إقرار بالمال فيصح.
# قوله: (فإن أقر بحد، أو قصاص لزمه في الحال) لأن هذا إقرار على نفسه وهو
~~غير متهم فيه واعلم أن العبد إذا قتل رجلا عمدا وجب عليه القصاص، وإن كان
~~خطأ، أو كان فيما دون النفس عمدا، أو خطأ فإنه يجب على المولى إما دفعه،
~~وإما فداؤه بأرش الجناية فإن اختار الفداء وجب الأرش حالا وكذا إذا اختار
~~دفع العبد دفعه حالا أيضا ولو أنه لما قتل رجلا عمدا ووجب عليه القصاص
~~أعتقه مولاه فإن المولى لا يلزمه شيء؛ لأن العبد صار حرا وهو محل للقصاص
~~ولو كان للقتيل وليان فعفا أحدهما بطل حقه وانقلب نصيب الآخر ms0465 مالا وله أن
~~يستسعي العبد في نصف قيمته ولا يجب على المولى شيء؛ لأنه انقلب مالا بعد
~~الحرية ويجب نصف القيمة؛ لأن أصل الجناية كان في حال الرق ولو أقر العبد
~~بقتل الخطأ لم يلزم المولى شيء وكان في ذمة العبد يؤاخذ به بعد الحرية كذا
~~في الخجندي، وفي الكرخي إذا أقر العبد بجناية الخطأ وهو مأذون، أو محجور
~~فإقراره باطل فإن أعتق بعد ذلك لم يتبع بشيء من الجناية أما المحجور فلأنه
~~إقرار بمال فلا يتعلق بإقراره حكم كإقراره بالدين وأما المأذون فإقراره
~~جائز بالديون التي تلزمه بسبب التجارة؛ لأنها هي المأذون فيها فأما الجناية
~~فلم يأذن فيها المولى فالمأذون فيها كالمحجور.
# قوله: (وينفذ طلاقه) لقوله - عليه السلام - «كل طلاق واقع إلا طلاق
~~الصبي، والمعتوه» وقال - عليه السلام - «لا يملك العبد، والمكاتب شيئا إلا
~~الطلاق» ولأنه غير متهم في ذلك وليس فيه إبطال ملك المولى ولا تفويت منافعه
~~فينفذ قال في النوازل المعتوه من كان مختلط الكلام فاسد التدبير لكنه لا
~~يضرب ولا يشتم كما يفعله المجنون.
# قوله: (ولا يقع طلاق مولاه على امرأته) لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~الطلاق بيد من ملك الساق ولأن الحل حصل للعبد فكان الرفع إليه دون المولى.
# (قوله: وقال أبو حنيفة: لا أحجر على السفيه إذا كان حرا بالغا عاقلا)
~~السفيه خفيف العقل الجاهل بالأمور الذي لا تمييز له العامل بخلاف موجب
~~الشرع، وإنما لم يحجر عليه عند أبي حنيفة؛ لأنه مخاطب عاقل ولأن في سلب
~~ولايته إهدار آدميته، وإلحاقه بالبهائم وذلك أشد عليه من التبذير فلا يحتمل
~~الأعلى لدفع الأدنى إلا أن يكون في الحجر عليه دفع ضرر عام كالحجر على
~~الطبيب الجاهل، والمفتي الماجن، والمكاري المفلس فإن هؤلاء يحجر عليهم فيما
~~يروى عن أبي حنيفة؛ إذ هو دفع الأعلى بالأدنى، المفتي الماجن هو الذي يعلم
~~الناس حيلا باطلة كارتداد المرأة لتفارق زوجها، أو الرجل ليسقط الزكاة ولا
~~يبالي أن يحلل حراما، أو يحرم حلالا. والطبيب الجاهل هو أن يسقي الناس
# PageV01P241
# دواء مهلكا. ms0466 والمكاري المفلس أن يكري إبلا وليست له إبل ولا مال يشتريها
~~به، وإذا جاء أوان الخروج يخفي نفسه. قوله: (وتصرفه في ماله جائز) لأنه
~~مخاطب عاقل لقوله (وإن كان مبذرا مفسدا) فقوله " مفسدا " تفسير لقوله مبذرا
~~وسواء كان يبذر ماله في الخير، أو الشر. قوله: (يتلف ماله فيما لا غرض له
~~فيه ولا مصلحة) بأن يلقيه في البحر، أو يحرقه. قوله: (إلا أنه قال: إذا بلغ
~~الغلام غير رشيد لم يسلم إليه ماله حتى يبلغ خمسا وعشرين سنة فإن تصرف قبل
~~ذلك نفذ تصرفه) ولا يقال: كيف يجوز تصرفه فيه وهو ممنوع من قبضه؛ لأن مثل
~~ذلك لا يمتنع ألا ترى أن المبيع في يد البائع يمنع المشتري من قبضه قبل
~~تسليم الثمن ولو أعتقه جاز قوله (فإذا بلغ خمسا وعشرين سنة سلم إليه ماله،
~~وإن لم يؤنس منه الرشد) لأن منع المال عنه بطريق التأديب ولا تأديب بعد هذه
~~المدة غالبا ألا ترى أنه قد يصير جدا في هذا السن.
# قال في الينابيع: إنما قدره أبو حنيفة بخمس وعشرين سنة؛ لأنه قد يصير جدا
~~في هذا السن وولده قاضيا، وفي حجر ولده ولد مع كونه حرا بالغا فيؤدي الحجر
~~عليه إلى أمر قبيح وبيانه أن أدنى مدة يبلغ فيها الغلام اثنتا عشرة سنة، ثم
~~يتزوج وتحبل له فتلد امرأته لستة أشهر فيكبر ولده ويبلغ لاثنتي عشرة سنة،
~~ثم يتزوج وتحبل له فتلد امرأته لستة أشهر فذلك خمس وعشرون سنة، ومحال أن
~~يكون جدا ولم يبلغ أشده. قوله: (وقال أبو يوسف ومحمد يحجر على السفيه ويمنع
~~من التصرف في ماله) ، ثم اختلفا فيما بينهما فقال أبو يوسف لا يصير محجورا
~~عليه إلا بحجر الحاكم ولا يصير مطلقا بعد الحجر حتى يطلقه الحاكم.
# وقال محمد: فساده في ماله يحجره وصلاحه فيه يطلقه يعني أنه ينحجر بنفس
~~السفه ويذهب عنه الحجر بنفس الإصلاح في ماله وفائدة الخلاف فيما باعه قبل
~~حجر القاضي فعند أبي يوسف يجوز وعند محمد لا يجوز، ثم إذا ms0467 صار محجورا عليه
~~عندهما يصير حكمه حكم الصبي الذي لم يبلغ إلا في أشياء معدودة فإن حكمه
~~فيها كحكم البالغ العاقل وهي أنه إذا تزوج امرأة جاز نكاحه، وإن أعتق جاز
~~عتقه ولكنه يسعى العبد في قيمته.
# ويصح تدبيره واستيلاده وطلاقه ويجب في ماله الزكاة ويجب عليه الحج إذا
~~كان قادرا على الزاد والراحلة وتنفذ وصيته في الثلث ويجوز إقراره على نفسه
~~بما يوجب العقوبة كما إذا أقر بوجوب القصاص في النفس وفيما دونها قال في
~~الينابيع إذا صار محجورا فهو بمنزلة الصغير إلا في أربعة أشياء لا يجوز
~~تصرف وصي الأب عليه وتجوز وصيته بالثلث وتزويجه بمقدار مهر المثل، وإقراره
~~جائز، وأما بيعه وشراؤه وهبته وصدقته، وإقراره بالمال، وإجارته فلا تجوز
~~منه كما لا تجوز من الصبي والمجنون. قوله: (فإن كان فيه مصلحة أجازه
~~الحاكم) يعني إذا كان الثمن قائما في يد السفيه، وفيه ربح، أو مثل القيمة
~~فأما إذا ضاع الثمن في يد السفيه فلا يجيزه القاضي كذا في المبسوط، وإنما
~~قيد بالحاكم؛ لأن تصرف وصي أبيه عليه لا يجوز
# PageV01P242
# قوله: (وإن أعتق عبدا نفذ عتقه) لأن العتق لا يلحقه الفسخ بعد وقوعه وقال
~~الشافعي - رحمه الله تعالى -: لا ينفذ، والأصل عند أبي يوسف ومحمد أن كل
~~تصرف يؤثر فيه الهزل يؤثر فيه الحجر وما لا فلا؛ لأن السفيه في معنى الهزل
~~من حيث إن الهازل يخرج كلامه لا على نهج كلام العقلاء لاتباع هواه، والعتق
~~مما لا يؤثر فيه الهزل فيصح منه، والأصل عند الشافعي أن الحجر بسبب السفه
~~بمنزلة الحجر بسبب الرق حتى لا ينفذ عنده من تصرفاته شيء إلا الطلاق
~~كالمرقوق، والإعتاق لا يصح من الرقيق فكذا من السفيه قوله (وكان على العبد
~~أن يسعى في قيمته) ؛ لأن الحجر لمعنى النظر وذلك في إبطال العتق إلا أنه
~~متعذر فيجب رده برد القيمة وكذا لو دبر عبده صح تدبيره؛ لأن التدبير لا
~~يلحقه الفسخ كالعتق إلا أنه لا تجب السعاية ما دام المولى حيا؛ لأنه باق ms0468
~~على ملكه فإذا مات ولم يؤنس منه الرشد سعى في قيمته مدبرا؛ لأنه عتق بموته
~~وهو مدبر فصار كما إذا أعتقه بعد التدبير وقيمة المدبر ثلثا قيمته قنا،
~~وقيل: نصف قيمته قنا وعليه الفتوى؛ لأنه قبل التدبير كان فيه نوعا منفعة
~~وهما البيع، والإجارة.
# وقد بطل أحدهما وهو البيع وقيمة أم الولد ثلث قيمتها قنا؛ لأن البيع
~~والاستسعاء قد انتفيا وبقي ملك الإعتاق وقيمة المكاتب نصف قيمته قنا؛ لأنه
~~حر يدا لا رقبة، والقن مملوك يدا ورقبة فكان المكاتب نصفه، وإن جاءت جاريته
~~بولد فادعاه ثبت نسبه منه وكانت أم ولده؛ لأن في الاستيلاد إيجاب الحرية
~~فصار كالعتق فإن مات كانت حرة لا سعاية عليها؛ لأن الاستيلاد فعل منه،
~~والحجر لا يتعلق بالأفعال ولهذا سقطت السعاية عنها لهذا المعنى بخلاف
~~التدبير فإن العتق يثبت فيه من طريق القول فعلى هذا لو لم يكن معها ولد
~~فقال: هذه أم ولدي كانت أم ولده ولزمتها السعاية بموته؛ لأن هذا حق حرية
~~ثبتت من طريق القول فصار كالتدبير.
# قوله: (فإن تزوج امرأة جاز نكاحه) وله أن يتزوج أربعا مجتمعات ومتفرقات
~~قال في الهداية؛ لأنه لا يؤثر فيه الهزل ولأنه من حوائجه الأصلية قال محمد:
~~المحجور يزوج نفسه ولا يزوج ابنته ولا أخته؛ لأنه محجور عليه في حق غيره.
~~قوله: (وإن سمى لها مهرا جاز منه مقدار مهر مثلها وبطل الفاضل) وهذا
~~قولهما؛ لأن دخول البضع في ملك الزوج متقوم، وقدر مهر المثل قد حصل له
~~بإزائه بدل - وهو ملك البضع - فإن طلقها قبل الدخول وجب لها نصف المسمى من
~~ماله؛ لأن التسمية صحيحة إلى مقدار مهر المثل وكذا يجوز له أن يتزوج بأربع
~~نسوة، وكل يوم واحدة كذا في الهداية ولو أن امرأة مفسدة تزوجت كفؤا بمهر
~~مثلها، أو بأقل مما يتغابن فيه جاز؛ لأن النكاح يصح مع الحجر.
# وإن كان المهر أقل من مهر مثلها بما لا يتغابن فيه فإن كان لم يدخل بها
~~قيل له إن شئت فتمم لها مهر مثلها، ms0469 وإلا فرق بينكما، وإن كان قد دخل بها
~~فعليه أن يتم لها مهر مثلها فإن كان زوجها محجورا مثلها فإن كان سمى أكثر
~~من مهر مثلها بطل عنه الفضل وإن كان أقل خوطب بالإتمام، أو الفرقة، وأما
~~إذا تزوجت بغير كفء فللقاضي أن يفرق بينهما؛ لأنها أدخلت الشين على
~~أوليائها فيفسخ النكاح لأجلهم ولو أنها اختلعت من زوجها بمال جاز الخلع ولم
~~يلزمها المال؛ لأن خروج البضع من ملك الزوج لا قيمة له فصارت ببذل المال
~~متبرعة وتبرعها لا يجوز وأما جواز الخلع فلأن الزوج علق الطلاق بقبولها وقد
~~وجد فصار كما لو علقه بدخول الدار فدخلت فإن كان طلقها بلفظ الطلاق تطليقة
~~واحدة على ذلك المال فهو رجعي فإن المال لما بطل بقي مجرد لفظ الطلاق وذلك
~~يكون رجعيا إذا كان دون الثلاث، وإن كان ذكره بلفظ الخلع كان بائنا؛ لأن
~~المال إذا لم يثبت بقي لفظ الخلع وذلك إذا أريد به الطلاق كان بائنا ولا
~~يشبه هذا الأمة التي يطلقها زوجها تطليقة على مال وقد دخل بها أن ذلك يكون
~~بائنا، وإن كان بلفظ الطلاق؛ لأن الأمة إنما يحجر عليها لحق المولى ولهذا
~~يلزمها ما بذلته له في خلعها إذا أعتقت فتؤخذ به، وإن كان ما بذلته ثابتا
~~كان الطلاق بائنا. قوله: (وقالا فيمن بلغ غير رشيد لم يدفع إليه ماله أبدا
~~حتى يؤنس منه الرشد ولا يجوز تصرفه فيه) وقد بينا ذلك.
# . قوله: (وتخرج الزكاة من مال السفيه) ؛ لأنها وجبت بإيجاب الله تعالى
~~كالصلاة والصوم وتخرج بإذنه
# PageV01P243
# وقيل في السائمة بغير إذنه.
# وفي الهداية يدفع القاضي قدر الزكاة إليه ليفرقها إلى مصرفها؛ لأنها
~~عبادة ولا بد فيها من نيته ولكن يبعث معه أمينا كي لا يصرفه في غير وجهه.
# (قوله: وينفق على أولاده وزوجته ومن تجب عليه نفقته من ذوي أرحامه) لأن
~~هذه حقوق واجبة عليه والسفه لا يبطل حقوق الناس ويدفع القاضي النفقة إلى
~~أمينه؛ لأنها ليست بعبادة فلا يحتاج إلى نيته وهذا بخلاف ما إذا ms0470 حلف، أو
~~نذر، أو ظاهر حيث لا يلزمه المال فيكفر يمينه وظهاره بالصوم لأنه مما وجب
~~بفعله فلو فتحنا هذا الباب لنفذت أمواله بهذا الطريق ولا كذلك ما يجب
~~ابتداء بغير فعله ويصدق المحجور عليه في إقراره بالولد، والوالد ولا يصدق
~~في غيرهما من القرابة إلا ببينة ويقبل إقراره بالزوجية؛ لأنه لو ابتدأ
~~التزويج يصح فكذا يجوز أن يقر به.
# قوله: (فإن أراد حجة الإسلام لم يمنع منها) ؛ لأنها واجبة عليه بإيجاب
~~الله تعالى من غير صنعه وإن أراد أن يعتمر عمرة واحدة لم يمنع منها
~~استحسانا ولا يمنع من القران؛ لأنه لا يمنع من إفراد السفر لكل واحد منهما
~~فلا يمنع من الجمع بينهما. قوله: (ولا يسلم القاضي النفقة إليه) كي لا
~~يتلفها في غير هذا الوجه. قوله: (ويسلمها إلى ثقة من الحاج ينفقها عليه في
~~طريق الحج) لأنه لا يؤمن منه إتلاف ما يدفع إليه فيحتاط الحاكم في ذلك
~~بدفعها إلى ثقة يقوم بذلك فإن أفسد هذا المحجور الحج بأن جامع قبل الوقوف
~~فعليه القضاء ويدفع القاضي نفقة الرجوع؛ لأن القضاء يتوجه عليه فصار
~~كالابتداء ولا يلزمه الكفارة؛ لأنه لا يقدر على أدائها في حال الحجر فيتأخر
~~عنه الوجوب إلى وقت الإمكان وذلك بعد زوال الحجر كالعبد، والمعسر، وأما
~~العمرة إذا أفسدها لا يلزمه قضاؤها إلا بعد زوال الحجر؛ لأنه ارتكبها وهو
~~لا يقدر على أدائها وإنما جوزناها لاختلاف العلماء في وجوبها فإن أحصر في
~~حجته فإنه ينبغي للذي أعطي نفقته أن يبعث بهدي فيحل به؛ لأن الإحصار ليس من
~~فعله وقد احتاج إلى تخليص نفسه كما لو مرض فاحتاج إلى الدواء، وإن اصطاد في
~~إحرامه، أو حلق من أذى، أو صنع شيئا من ذلك لزمه وكان فرضه الصوم؛ لأنه
~~عاجز عن أداء المال كالمعسر، وإن ظاهر صح ظهاره لأنه لا يمكن فسخه ويجزيه
~~الصوم؛ لأنه ممنوع من ماله ولأنه لو أعتق عن ظهاره سعى المعتق في قيمته ولا
~~يجزيه العتق فإن صام شهرا، ثم صار مصلحا لم ms0471 يجزه إلا العتق؛ لأنه زال
~~المعنى العارض فصار كالمعسر إذا صام شهرا، ثم وجد ما يعتق وهذا التفريع كله
~~إنما هو على قولهما فأما عند أبي حنيفة فهو كغير المحجور.
# قوله: (فإن مرض فأوصى بوصايا من القرب وأبواب الخير جاز ذلك في ثلث ماله)
~~لأن الوصية مأمور بها من قبل الله تعالى فلا يمنع منها ولأنها تقرب إلى
~~الله فكان له في ذلك مصلحة، والفرق بين القرب وأبواب الخير أن القربة هي ما
~~تصير عبادة بواسطة كبناء السقاية، والمساجد، والقناطر والرباطات، وأبواب
~~الخير عام يتناول القربة وغيرها كالكفالة والضمان فكأن أبواب الخير أعم من
~~القرب وقيل القربة هي الوسيلة إلى العبادة وأبواب الخير يتناول العبادة،
~~والوسيلة، والفرق بين الكفالة والضمان أن من الضمان ما لا يكون كفالة بأن
~~قال أجنبي: خالع امرأتك على ألف على أني ضامن، أو بع عبدك من فلان على أني
~~ضامن لك خمسمائة من الثمن فإن الضمان هنا على الضامن لا على المشتري
~~والمرأة.
# قوله: (وبلوغ الغلام بالاحتلام، والإنزال والإحبال إذا وطئ) فقوله:
~~بالاحتلام أي مع رؤية الماء والاحتلام يكون في النوم فإذا احتلم وأنزل عن
~~شهوة حكم ببلوغه، والإنزال يكون في اليقظة والنوم وهذا البلوغ الأعلى، وأما
~~الأدنى فأقل ما يصدق فيه الغلام اثنتا عشرة سنة، والأنثى تسع. قوله: (فإن
~~لم يوجد ذلك فحتى يتم له ثماني عشرة سنة عند أبي حنيفة) لقوله تعالى {حتى
~~يبلغ أشده} [الإسراء: 34] وأشد الصبي ثماني عشرة سنة كذا قال ابن عباس وهو
~~أقل ما قيل في الأشد فيبنى الحكم عليه للتيقن به.
# قوله: (وبلوغ الجارية بالحيض والاحتلام، والحبل فإن لم يوجد ذلك فحتى يتم
~~لها سبع عشرة سنة) لأن الإناث نشؤهن، وإدراكهن أسرع من إدراك الذكور فنقصنا
~~عنه سنة
# PageV01P244
# قوله: (وقال أبو يوسف ومحمد: إذا تم للغلام، والجارية خمس عشرة سنة فقد
~~بلغا) ولا معتبر بنبات العانة وعن أبي يوسف: أنه اعتبر نباتها الخشن بلوغا
~~وهو الذي يحتاج في إزالته إلى حلق، وأما نهود الثدي فلا يحكم به بلوغا ms0472 في
~~ظاهر الرواية وقال بعضهم يحكم به كذا في الخجندي، وأما شعر الإبط والشارب
~~فقد قيل على الخلاف في شعر العانة وقيل لا عبرة به، وأما الزغب وهو الشعر
~~الضعيف وثقل الصوت فلا اعتبار به.
# قوله: (وإذا راهق الغلام، والجارية وأشكل أمرهما في البلوغ فقالا قد
~~بلغنا فالقول قولهما وأحكامهما أحكام البالغين) المراهقة مقاربة الاحتلام،
~~وإنما كان القول قولهما؛ لأنه معنى لا يعرف إلا من جهتهما فقبل قولهما كما
~~يقبل قول المرأة في الحيض.
# (مسألة) : صبي باع واشترى وقال أنا بالغ، ثم قال بعد ذلك أنا غير بالغ
~~فإن كان قوله الأول في وقت يمكن البلوغ فيه لم يلتفت إلى جحوده بعد ذلك،
~~ووقت إمكانه اثنتا عشرة سنة ولو أقر أنه أتلف مالا في صباه لزمه الآن كما
~~لو قامت به بينة.
# قوله: (وقال أبو حنيفة: لا أحجر في الدين) أي لا أحجر بسبب الدين فإذا لم
~~يحجر عليه جاز تصرفه، وإقراره؛ لأنه بالغ عاقل. قوله: (وإذا وجبت الديون
~~على رجل وطلب غرماؤه حبسه، والحجر عليه لم أحجر عليه) وهذا ابتداء كلام.
~~قوله: (وإن كان له مال لم يتصرف فيه الحاكم) يعني عند أبي حنيفة وهذا في
~~حال حياة المديون أما إذا مات وعليه ديون قد ثبتت عند القاضي بالبينة، أو
~~بإقراره فإن القاضي يبيع جميع أمواله منقولا كان أو عقارا، ويقضي به ديونه
~~ويكون عهدة ما باع على الغرماء دون القاضي وأمينه وكذا إذا باع القاضي
~~التركة لأجل الموصى له تكون العهدة عليه دون القاضي، أو باع لأجل الصغير
~~تجعل العهدة على الصغير وكذا أمين القاضي.
# (قوله: ولكن يحبسه أبدا حتى يبيعه) إيفاء لحق الغرماء ودفعا لظلمه.
# اعلم أن الحبس ثابت بالكتاب، والسنة، والإجماع أما الكتاب فقوله: تعالى
~~{أو ينفوا من الأرض} [المائدة: 33] أي يحبسوا؛ لأن نفيهم من جميع الأرض لا
~~يتصور، وأما السنة فإن «النبي - عليه السلام - حبس رجلا أعتق شقصا له من
~~عبد حتى باع غنيمة له في ذلك» وأما الإجماع فإن عليا - رضي الله عنه - بنى ms0473
~~حبسا بالكوفة وسماه نافعا فهرب الناس منه فبنى حبسا أوثق منه وسماه مخيسا
~~وقال:
# أما تراني كيسا مكيسا ... بنيت بعد نافع مخيسا
# وذلك بحضرة الصحابة من غير خلاف يقال مخيس بكسر الياء وفتحها أي مذلل
~~يقال خيسه أي أذله.
# وقوله أبدا حتى يبيعه ويبيع العروض، ثم العقار. قوله: (فإن كان دينه
~~دراهم وله دراهم قضاها القاضي بغير أمره) وهذا بالإجماع؛ لأن من له الدين
~~إذا وجد جنس حقه جاز له أخذه بغير رضاه فدفع القاضي أولى. قوله: (وإن كان
~~دينه دراهم وله دنانير، أو على ضد ذلك باعها القاضي في دينه) وهذا عند أبي
~~حنيفة استحسانا؛ لأن الدراهم والدنانير قد أجريا في بعض الأحكام مجرى الجنس
~~الواحد، والقياس أن لا يبيعه كما في العروض ولهذا لم يكن لصاحب الدين أن
~~يأخذه جبرا. قوله: (وقال أبو يوسف ومحمد: إذا طلب غرماء المفلس الحجر عليه
~~حجر القاضي عليه ومنعه من التصرف، والبيع، والإقرار حتى لا يضر بالغرماء)
~~يعني إذا كان بأقل من ثمن المثل أما بثمن المثل فلا يمنعه قوله (وباع ماله
~~إن امتنع من بيعه) ويبع في الدين العروض
# PageV01P245
# أولا، ثم العقار ويترك عليه دست من ثياب بدنه ويباع الباقي.
# وفي الذخيرة إذا كان له ثياب يلبسها ويمكنه أن يجتزئ بدونها فإنه يبيع
~~ثيابه ويقضي الدين ببعض ثمنها ويشتري بما بقي ثوبا يلبسه؛ لأن لبس ذلك
~~للتجمل، وقضاء الدين فرض عليه، وكذا إذا كان له مسكن ويمكن أن يجتزئ بدون
~~ذلك فإنه يبيع ذلك المسكن ويصرف بعض ثمنه إلى قضاء الدين ويشتري بالباقي
~~مسكنا يبيت فيه وقيل يبيع ما لا يحتاج إليه للحال حتى إنه يبيع الجبة
~~واللبد في الصيف والنطع في الشتاء. قوله: (وقسمه بين غرمائه بالحصص) أي على
~~قدر ديونهم قوله (فإن أقر في حال الحجر بإقرار لزمه ذلك بعد قضاء الدين)
~~هذا قولهما؛ لأنه قد تعلق بهذا المال حق الأولين فلا يتمكن من إبطال حقهم
~~بالإقرار لغيرهم بخلاف الاستهلاك لأنه مشاهد لا مرد له، وإن استفاد مالا
~~بعد ms0474 الحجر نفذ إقراره فيه؛ لأن حقهم لم يتعلق به.
# قوله: (وينفق على المفلس من ماله) المراد بالمفلس هذا المديون المحجور.
~~قوله: (وعلى زوجته وأولاده الصغار وذوي أرحامه) أي ذوي الرحم المحرم؛ لأن
~~حاجتهم الأصلية مقدمة على حق الغرماء كنفقة نفسه.
# . قوله: (فإن لم يعرف للمفلس مال وطلب غرماؤه حبسه وهو يقول لا مال لي
~~حبسه الحاكم في كل دين التزمه بدلا عن مال حصل في يده كثمن المبيع وبدل
~~القرض) قال في النهاية يحبس في الدرهم، وفي أقل منه، وفي الخجندي يحبس في
~~قليل الدين وكثيره إذا ظهر منه المطل (قوله: وفي كل دين التزمه بعقد كالمهر
~~والكفالة) المراد بالمهر المعجل دون المؤجل فإن في المؤجل القول قوله
~~بالإجماع أما إذا كان الدين بدلا عن مال حصل في يده لم يصدق على الإعسار؛
~~لأنا قد عرفنا غناه به فدعواه الإعسار دعوى زوال ما في يده وهو معنى حادث
~~فلا يصدق وكذا إذا كان التزمه بعقد كالمهر المعجل لا يصدق في دعوى الإعسار
~~فيه؛ لأنه قد يريد بدعواه أن يسقط ما التزمه فلا يقبل وذكر الخصاف أنه لا
~~يكون بالتزويج موسرا؛ لأنه لم يحصل له شيء وما سوى ذلك فالقول قوله في
~~الإعسار؛ لأن الأصل الفقر. قوله: (ولم يحبسه فيما سوى ذلك كعوض المغصوب
~~وأرش الجنايات) إذا قال أنا فقير؛ لأن الأصل الفقر فمن ادعى الغنى يدعي
~~معنى حادثا فلا يقبل إلا ببينة.
# قوله: (إلا أن يقيم غريمه بينة أن له مالا) فحينئذ يحبسه؛ لأن البينة
~~أولى من دعواه الفقر، ثم المحبوس في الدين لا يخرج لمجيء شهر رمضان ولا
~~للعيدين ولا للجمعة ولا لصلاة مكتوبة ولا لحجة فريضة ولا لحضور جنازة بعض
~~أهله ولو أعطى كفيلا بنفسه وعن محمد إذا مات له والد، أو ولد لا يخرج إلا
~~أن لا يوجد من يغسله ويكفنه فيخرج حينئذ، وأما إذا كان هناك من يقوم بذلك
~~فلا يخرج وقيل يخرج بكفيل لجنازة الوالدين، والأجداد، والجدات، والأولاد،
~~وفي غيرهم لا يخرج وعليه الفتوى وينبغي ms0475 أن يحبس في موضع خشن لا يبسط له فيه
~~فراش ولا وطاء ولا يدخل عليه أحد يستأنس به؛ لأن الحبس إنما شرع ليضجر
~~فيسارع بالقضاء وإذا مرض وأضناه المرض إن كان له خادم لا يخرج ليزداد ضجرا
~~فيسارع بالقضاء ولا يخرج للمداواة ويداوى في السجن، وإن لم يكن له خادم
~~وخشي عليه الموت فإنه يخرج؛ لأنه إذا خشي على نفسه الموت من الجوع كان له
~~أن يدفعه بمال الغير فكيف يجوز إهلاكه لأجل مال الغير، وإن احتاج إلى
~~الجماع فلا بأس أن تدخل عليه امرأته، أو جاريته فيطأها حيث لا يطلع عليه
~~أحد.
# وفي النهاية إذا طلب المحبوس امرأته، أو أمته إلى فراشه في الحبس لم يمنع
~~إن كان في الحبس موضع خال فإن امتنعت الزوجة لم تجبر، وإن امتنعت الأمة
~~أجبرت، وإنما كان للزوجة الحرة أن تمتنع؛ لأنه لا يصلح للسكنى والزوجة
~~الأمة تجبر إذا رضي سيدها ولا يمنع من دخول أهله وجيرانه عليه لأنه يحتاج
~~إلى ذلك ليشاورهم في قضاء الدين ولا يمكنون بأن يمكثوا معه طويلا، والمحترف
~~لا يمكن في الحبس من الاشتغال بحرفته ليضجر فيسارع بالقضاء، ويحبس الرجل في
~~نفقة زوجته ولا يحبس والد في دين ولده ويحبس إذا امتنع من الإنفاق
# PageV01P246
# عليه ولا يحبس المكاتب لمولاه بدين الكتابة؛ لأنه لا يصير ظالما بذلك،
~~والحبس جزاء الظلم ولو كان المديون صغيرا وله ولي يجوز له قضاء ديونه
~~وللصغير مال حبس القاضي وليه إذا امتنع عن قضاء ديونه.
# قوله: (فإذا حبسه القاضي شهرين، أو ثلاثة سأل عن حاله فإن لم ينكشف له
~~مال خلى سبيله) ، وفي بعض الروايات ما بين أربعة أشهر إلى ستة أشهر وهذا
~~ليس بتقدير وإنما هو على حال المحبوس فمن الناس من يضجره الحبس القليل
~~ومنهم من لا يضجره الكثير فوقف ذلك على رأي الحاكم فيه فإذا لم يتبين
~~للحاكم أن له مالا بأن قامت البينة، أو سأل جيرانه العارفين به فلم يوجد له
~~شيء أخرجه ولا يقبل قول البينة إنه لا مال ms0476 له قبل حبسه؛ لأن البينة لا تطلع
~~على إعساره ولا يساره لجواز أن يكون له مال مخبوء لا يطلع عليه فلا بد من
~~سجنه ليضجر بذلك. قوله: (وكذلك إذا أقام البينة أنه لا مال له) يعني خلى
~~سبيله لوجوب النظرة إلى الميسرة فإن قيل هذه شهادة على النفي والشهادة على
~~النفي لا تقبل وهذه قبلت،
# قلنا: هذه شهادة بناء على الدليل وهو أنه إذا حبس فالحبس يدل على أنه لا
~~مال له أما إذا أقام البينة قبل الحبس على إفلاسه ففيه روايتان إحداهما
~~تقبل، وفي الرواية الأخرى لا تقبل وعلى الثانية عامة المشايخ كذا في
~~الهداية، وأما بعد الحبس فهي تقبل رواية واحدة قال أبو القاسم الصفار:
~~كيفية الشهادة أن يقول الشاهد: إنه مفلس معدم لا نعلم له مالا سوى كسوته
~~التي عليه. قوله: (فإن لم يظهر له مال خلى سبيله) يعني بعد مضي المدة؛ لأنه
~~استحق النظرة إلى الميسرة فيكون حبسه بعد ذلك ظلما.
# قوله: (ولا يحول بينه وبين غرمائه بعد خروجه من السجن ويلازمونه ولا
~~يمنعونه من التصرف والسفر) ويدورون معه حيث دار ولا يحبسونه في موضع واحد،
~~وإن دخل بيته لحاجة لا يتبعونه بل ينتظرونه حتى يخرج وإن كان الدين لرجل
~~على امرأة لا يلازمها لما فيه في الخلوة بالأجنبية ولكن يبعث امرأة أمينة
~~تلازمها.
# وقوله: ويلازمونه لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لصاحب الحق يد ولسان»
~~المراد باليد الملازمة وباللسان التقاضي، ولم يرد به الضرب والشتم. قوله:
~~(ويأخذون فضل كسبه فيقسم بينهم بالحصص) أي يأخذون ما زاد على نفقته ونفقة
~~عياله ولو اختار المطلوب الحبس والطالب الملازمة فالخيار إلى الطالب؛ لأنه
~~أبلغ في حصول المقصود لاختياره الأضيق عليه إلا إذا علم القاضي أنه يدخل
~~عليه بالملازمة ضرر بين بأن لا يمكنه من دخول داره فحينئذ يحبسه دفعا للضرر
~~عنه. قوله: (وقال أبو يوسف ومحمد: إذا فلسه الحاكم حال بينه وبين غرمائه) ؛
~~لأن القضاء بالإفلاس عندهما يصح فتثبت العسرة فيستحق الإنظار إلى الميسرة
~~وعند أبي حنيفة لا يتحقق الإفلاس؛ ms0477 لأن رزق الله غاد ورائح ولأن وقوف الشهود
~~على عدم المال لا يتحقق إلا ظاهرا فيصلح للدفع لا لإبطال الحق في الملازمة.
~~قوله: (إلا أن يقيموا البينة أنه قد حصل له مال) فيه إشارة إلى أن بينة
~~اليسار ترجح على بينة الإعسار؛ لأنها أكثر إثباتا؛ إذ الأصل هو العسرة قال
~~في المستصفى إنما تقبل بينة الإعسار إذا قالوا: إنه كثير العيال ضيق الحال
~~أما إذا قالوا: لا مال له لا تقبل.
# وفي الينابيع قال أبو حنيفة: إذا كان الرجل معروفا بالإعسار لم يحبسه
~~القاضي حتى يقيم خصمه بينة أن له مالا، وإن لم يكن معروفا بذلك لم تقبل
~~بينته على إعساره ويحبسه شهرين، أو ثلاثة ثم يسأل عن حاله.
# قوله: (ولا يحجر على الفاسق إذا كان مصلحا لماله) .
# وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -: يحجر عليه زجرا له وعقوبة. قوله:
~~(والفسق الأصلي والطارئ سواء) يعني إذا بلغ فاسقا، أو طرأ عليه ذلك.
# قوله: (ومن أفلس وعنده متاع لرجل بعينه
# PageV01P247
# ابتاعه منه فصاحب المتاع أسوة الغرماء فيه) .
# وقال الشافعي: صاحب المتاع أولى بمتاعه وصورته اشترى سلعة وقبضها بإذن
~~البائع، ثم مات المشتري، أو أفلس قبل أن يدفع الثمن، أو بعدما دفع طائفة
~~منه وعليه دين لأناس شتى فالغرماء جميعا في الثمن أسوة وليس بائعها أحق بها
~~منهم عندنا؛ لأن البائع لما سلمها إلى المشتري فقد رضي بإسقاط حقه من عينه
~~ورضي به في ذمته فصار كغيره من سائر الغرماء ولو كان البائع لم يسلمها إلى
~~المشتري فإنه ينظر: إن كان الثمن مؤجلا فكذلك الجواب وقد حل الأجل بموت
~~المشتري، وإن كان حالا فالبائع أحق بالثمن من سائر الغرماء إجماعا وقوله:
~~أسوة الغرماء هذا إذا قبضه المشتري بإذن البائع أما إذا لم يقبض المتاع
~~بإذن البائع، ثم أفلس فصاحب المتاع أولى بثمنه من الغرماء؛ لأن له حق الحبس
~~لاستيفاء الثمن فيكون كالمرتهن في ثمن المرهون، وإذا مات الرجل وعليه ديون
~~مؤجلة حلت بموته؛ لأن الدين كان متعلقا بذمته وقد خربت فلم يبق له ms0478 محل
~~معلوم فتعلق بالتركة ومقتضاها الحلول.
# (مسألة) في قسمة الدين بين الغرماء بالحصص:
# رجل مات ولرجل عليه مائة درهم وعليه لآخر ثلاثون ولآخر عشرون ولآخر عشرة
~~فخلف أربعين درهما فنقول: مجموع الدين مائة وستون فيضرب لصاحب المائة مائة
~~في أربعين وتقسمه على مائة وستين يصح خمسة وعشرون فهو الذي يخصه من التركة
~~- لأن الأصل فيه أن نقول: كل من له شيء من الدين مضروب في التركة مقسوم على
~~مجموع الديون فما خرج فهو نصيبه -، وتضرب لصاحب الثلاثين في أربعين وتقسمه
~~على مائة وستين يخرج القسم سبعة ونصفا ولصاحب العشرين خمسة ولصاحب العشرة
~~اثنان ونصف فذلك كله أربعون، وإن شئت فانسب المائة من مجموع الديون تجدها
~~خمسة أثمانها، فيعطى صاحب المائة خمسة أثمان الأربعين وذلك خمسة وعشرون،
~~وتنسب الثلاثين أيضا من مجموع الديون تجده ثمنا ونصف ثمن فيعطى صاحب
~~الثلاثين ثمن الأربعين ونصف ثمنها وهو سبعة ونصف، ونسبة العشرين من مجموع
~~الديون ثمنه فيعطى صاحبه ثمن الأربعين وهو خمسة، ونسبة العشرة نصف ثمن
~~فيعطى نصف ثمن الأربعين وهو اثنان ونصف وعلى هذا فقس.
### | [كتاب الإقرار]
# (كتاب الإقرار) الإقرار في اللغة مشتق من قر الشيء إذا ثبت، وفي الشرع
~~عبارة عن إخبار عن كائن سابق، وإظهار لما وجب بالمعاملة السابقة لا إيجاب
~~وتمليك مبتدأ ومن أقر لغيره بمال كاذبا، والمقر له يعلم أنه كاذب لا يحل له
~~ديانة إلا إذا سلمه بطيب نفسه فإنه يحل قال في شاهان: إذا أقر بما في يد
~~زيد أنه لعمرو صح الإقرار في حق المقر حتى لو ملكه يوما من الدهر يؤمر
~~بتسليمه إلى المقر له وهذا يدل على أن من حكم الإقرار أنه إخبار عن شيء
~~سابق لا أنه تمليك مبتدأ وكذا من أقر بحرية عبد في يد غيره يصح الإقرار في
~~حق نفسه حتى لو اشتراه يحكم بحريته ومن شرائط الإقرار الرضا والطوع حتى لا
~~يصح إقرار المكره ومن شرائطه أيضا العقل، والبلوغ، وأما الحرية فشرط في بعض
~~الأشياء دون بعض ولو قال الرجل: ms0479 جميع مالي، أو جميع ما أملكه لفلان فهذا
~~إقرار بالهبة لا يجوز إلا مقبوضة، وإن امتنع من التسليم لم يجبر عليه قال -
~~رحمه الله - (إذا أقر الحر البالغ العاقل على نفسه بحق لزمه إقراره) وشرط
~~الحرية ليصح إقراره مطلقا؛ لأن العبد إذا أقر بمال لم يلزمه في الحال لأجل
~~الضرر على مولاه، وإنما يلزمه بعد الحرية ويصح إقرار العبد المأذون بالمال؛
~~لأنه مسلط عليه من جهة المولى، وشرط البلوغ، والعقل؛ لأن الصبي، والمجنون
~~لا يصح أقوالهما قال في الهداية إلا أن يكون الصبي مأذونا فإنه ملحق
~~بالبالغ بحكم الإذن وقوله بحق أي إذا قال: لفلان علي حق لزمه أن يبين ما له
~~قيمة فإن قال: عنيت به حق الإسلام لم يصدق على ذلك.
# (قوله: مجهولا كان ما أقر به، أو معلوما) جهالة المقر به لا تمنع صحة
~~الإقرار؛ لأن الحق قد يلزمه مجهولا بأن أتلف مالا لا يدري قيمته، أو
# PageV01P248
# يجرح جراحة لا يعلم أرشها، أو يبقى عليه باقية حساب لا يحيط به علمه،
~~والإقرار إخبار عن ثبوت الحق فيصح به بخلاف جهالة المقر له فإنها تمنع صحة
~~الإقرار كما إذا قال لرجلين: لأحدكما علي مائة درهم؛ لأن المجهول لا يصلح
~~مستحقا وكذلك جهالة المقر تمنع صحة الإقرار كما إذا قال رجلان لرجل: لك على
~~أحدنا مائة درهم؛ لأن المقضي عليه مجهول. (قوله: ويقال له: بين المجهول) ؛
~~لأن التجهيل من جهته فصار كما إذا أعتق أحد عبديه فإن لم يبين أجبره القاضي
~~على البيان.
# . (قوله: فإن) (قال: لفلان علي شيء لزمه أن يبين ما له قيمة) لأنه أخبر
~~عن الوجوب في ذمته وما لا قيمة له لا يجب فيها ويقبل قوله: في الفلس فما
~~زاد. (قوله: والقول قوله: فيه مع يمينه إن ادعى المقر له أكثر من ذلك) ؛
~~لأنه هو المنكر وكذا إذا قال لفلان علي حق ويشترط لصحة الإقرار تصديق المقر
~~له حتى لو كذبه لم يصح الإقرار فإن عاد بعد إلى التصديق لم يصح إلا بإقرار
~~جديد، وإن ms0480 رجع المقر في حال إنكاره صح رجوعه ولو قال سرقت من هذا عشرة
~~دراهم لا بل سرقت من هذا عشرة دراهم قال أبو حنيفة: أضمنه للأول عشرة
~~وأقطعه للثاني؛ لأن قوله " لا بل " رجوع، ورجوعه مقبول في الحد غير مقبول
~~في المال فيضمن للأول ولا يقطع ثم استدرك على نفسه الإقرار بالسرقة للثاني
~~وذلك مقبول فيقطع.
# (قوله: وإن) (قال: له علي مال فالمرجع فيه إلى بيانه إليه) لأن إقراره
~~وقع على مال مجهول. (قوله: ويقبل قوله: في القليل، والكثير) لأن القليل
~~يدخل تحت المالية كما يدخل الكثير؛ لأن كل ذلك مال إلا أنه لا يصدق في أقل
~~من درهم؛ لأن ذلك لا يعد مالا عرفا، وإن قال له علي مال حقير، أو قليل، أو
~~خسيس، أو تافه، أو نزر يقبل تفسيره في القليل، والكثير. (قوله: فإن قال: له
~~علي مال عظيم لم يصدق في أقل من مائتي درهم) ؛ لأنه إقرار بمال موصوف فلا
~~يجوز إلغاء الوصف والنصاب عظيم حتى اعتبر صاحبه غنيا به، والغني عظيم عند
~~الناس وهذا إذا قال مال عظيم من الدراهم أما إذا قال من الدنانير فالتقدير
~~بعشرين مثقالا، وفي الإبل بخمس وعشرين؛ لأنه أدنى نصاب تجب فيه الزكاة من
~~جنسه، وفي غير مال الزكاة يقدر بقيمة النصاب وكذا إذا قال مال كثير، أو
~~جليل فهو كقوله عظيم وعن أبي حنيفة يصدق في عشرة دراهم إذا قال من الدراهم؛
~~لأنه نصاب السرقة فهو عظيم حيث تقطع به اليد المحترمة قال السرخسي: والأصح
~~أنه يبنى على حال المقر في الفقر، والغنى فإن القليل عند الفقير عظيم وكما
~~أن المائتين عظيم في حكم الزكاة فالعشرة عظيم في قطع يد السارق وتقدير
~~المهر فيتعارض ويكون المرجع فيه إلى حال الرجل، وإن قال له مال نفيس، أو
~~خطير أو كثير لزمه عشرة دراهم عند أبي حنيفة.
# ولو قال: غصبته إبلا عظيمة، أو بقرا عظيمة أو شاة عظيمة لزمه من الإبل
~~خمس وعشرون ومن البقر ثلاثون ومن الغنم أربعون فأما الخمس من ms0481 الإبل، وإن
~~كانت نصابا فإنها لم تجعل في حد الكثرة؛ لأنها لا تجب فيها الزكاة من
~~جنسها، وإنما تجب من الغنم وذلك يشعر بنقصانها وقلتها، وإن قال: حنطة كثيرة
~~فعند أبي يوسف يلزمه خمسة أوسق على أصله في النصاب، وأما على قول أبي حنيفة
~~فلا نصاب لها فيرجع إلى بيان المقر إلا أنه لا بد أن يبين زيادة على ما
~~يقبل بيانه فيه لو قال علي حنطة حتى لا تلغى الصفة ولو قال أموال عظام فهي
~~ثلاثة أموال فلا يصدق في أقل من ستمائة درهم فضة أو ستين مثقالا إن قال من
~~الدنانير؛ لأن قوله أموال جمع مال وأقل الجمع ثلاثة.
# (قوله: فإن قال له علي دراهم كثيرة لم يصدق في أقل من عشرة دراهم) وهذا
~~عند أبي حنيفة وعندهما لا يصدق في أقل من مائتي درهم؛ لأن الكثير في العادة
~~هو ما يخرج به الإنسان من حد الفقر إلى حد الغنى وذلك مائتا درهم وله أن
~~العشرة أقصى ما ينتهي إليه اسم الجمع يقال عشرة دراهم، ثم يقال أحد عشر
~~درهما فيكون هذا الأكثر من حيث اللفظ، وإن فسر ذلك بأكثر من العشرة، أو
~~بأكثر من المائتين لزمه ذلك في قولهم جميعا؛ لأنه التزم ذلك فلزمه.
# (قوله: فإن قال دراهم فهي ثلاثة) ؛ لأنها أقل الجمع الصحيح. (قوله: إلا
~~أن يبين أكثر منها) فإن بين أكثر لزمه ما بين؛ لأن اللفظ
# PageV01P249
# يحتمله وينصرف إلى الوزن المعتاد في البلد فإن ادعى المقر أقل من ذلك
~~الوزن لم يصدق فإن كانوا في بلد أوزانها مختلفة فهو على أقلها؛ لأن الأقل
~~متيقن دخوله تحت الإقرار وما زاد عليه مشكوك فيه فلا يستحق، وإن قال: له
~~علي درهم وزنه نصف درهم فهو مصدق إذا وصل، وإذا لم يصل وسمى درهما فهو درهم
~~وزن سبعة، وإن قال دريهم، أو دنينير فعليه درهم تام ودينار تام، وإن قال له
~~علي شيء من دراهم، أو شيء من الدراهم فعليه ثلاثة دراهم، وإن قال دراهم
~~مضاعفة فعليه ستة ms0482 دراهم، وإن قال دراهم أضعافا مضاعفة لزمه ثمانية عشر
~~درهما؛ لأن قوله دراهم اسم جمع وأقله ثلاثة وقوله: أضعافا جمع آخر أقله
~~ثلاثة فإذا ضربت ثلاثة في ثلاثة كانت تسعة وقوله: مضاعفة يقتضي ضعف ذلك
~~وضعف التسعة ثمانية عشر، وإن قال دراهم أضعافا فهي تسعة؛ لأن أضعافا جمع
~~ضعف فإذا ضوعفت الثلاثة ثلاث مرات كانت تسعة.
# وإن قال: عشرة دراهم وأضعافها مضاعفة فعليه ثمانون؛ لأن أضعاف العشرة
~~ثلاثون فإذا ضمت إلى العشرة كانت أربعين وقد أوجبها مضاعفة فتكون ثمانين
~~كذا في الكرخي ولو قال دراهم مضاعفة أضعافا فهي ثمانية عشر؛ لأن الدراهم
~~المضاعفة ستة فإذا أوجبها أضعافا اقتضى ذلك ثلاث مرات فتكون ثمانية عشر،
~~وإن قال له علي غير درهم فله درهمان، وإن قال غير الألف فعليه ألفان، وإن
~~قال غير ألفين فله أربعة آلاف؛ لأن الغير ما قابل الشيء على طريق المماثلة.
~~(قوله: وإن قال كذا كذا درهما لم يصدق في أقل من أحد عشر درهما) لأنه ذكر
~~عددين مبهمين ليس بينهما حرف العطف وأقل ذلك من العددين المفسرين أحد عشر
~~درهما وأكثره تسعة عشر فلزمه الأقل، وإن قال كذا درهما لزمه عشرون، وإن قال
~~كذا درهم بالخفض لزمه مائة درهم، وإن قال كذا درهم بالرفع، أو بالسكون لزمه
~~درهم واحد؛ لأنه تفسير المبهم، وإن قال كذا دراهم لزمه ثلاثة دراهم ولو ثلث
~~" كذا " بغير واو لزمه أحد عشر؛ لأنه لا نظير له سواه كذا في الهداية ولو
~~قال: له علي ألف درهم - برفعهما وتنوينهما - فسر الألف بما لا ينقص قيمته
~~عن درهم كأنه قال: ألف قيمة الألف منه درهم.
# (قوله: وإن قال كذا وكذا درهما لم يصدق في أقل من أحد وعشرين درهما) لأنه
~~ذكر جملتين وعطف إحداهما على الأخرى بالواو وفسره بقوله درهما منصوبا وأقل
~~ذلك أحد وعشرون وأكثره تسعة وتسعون فلزمه الأقل؛ لأنه المتيقن، وإن قال:
~~كذا وكذا وكذا درهما لزمه مائة وأحد عشر درهما، وإن قال كذا كذا دينارا، أو
~~درهما لزمه أحد عشر منهما ms0483 من كل واحد النصف، وإن قال: له علي درهم فوق درهم
~~لزمه درهمان؛ لأن " فوق " تستعمل للزيادة بدليل قولك مال فلان فوق مائة،
~~وإن قال: درهم تحت درهم لزمه درهم واحد؛ لأن " تحت " تذكر على طريق النقصان
~~فلزمه ما تلفظ به وهو درهم لا ينقص منه كذا في القاضي، وإن قال: درهم مع
~~درهم، أو درهم ودرهم، أو درهم فدرهم، أو درهم، ثم درهم لزمه في جميع ذلك
~~درهمان؛ لأن المعطوف غير المعطوف عليه.
# (قوله: فإن قال: له علي، أو قبلي فقد أقر بدين) ؛ لأن علي صيغة إيجاب
~~وكذا قبلي ينبئ عن الضمان؛ لأن القبالة اسم للضمان كالكفالة فإن قال المقر
~~هي وديعة إن وصل صدق؛ لأن اللفظ يحتمله مجازا، وإن فصل لم يصدق؛ لأن ظاهر
~~قوله علي يفيد الدين ولأنه إذا وصل فالكلام لم يستقر فكأنه وصل به استثناء
~~فيقبل ويصير قوله: علي أي علي حفظها وتسليمها. (قوله: وإن) (قال: له عندي،
~~أو معي فهو إقرار بأمانة في يده) وكذا إذا قال له في بيتي، أو في صندوقي،
~~أو في كيسي؛ لأن ذلك إقرار بكون الشيء في يده وذلك يتنوع إلى مضمون وأمانة
~~فيثبت أقلهما وهي الوديعة فإن قال الطالب هي قرض لم يصدق إلا ببينة، وإن
~~قال له علي من مالي ألف درهم فهذه هبة مبتدأة إن سلمها إليه جازت، وإن لم
~~يقبضها لم تجز؛ لأن هذا ابتداء تمليك؛ لأن " من " للابتداء، والتمليك من
~~غير عوض هبة ومن شرط الهبة القبض، وإن قال: له من مالي ألف درهم لا حق لي
~~فيها فهذا إقرار؛ لأن بالهبة لا ينقطع حقه عنها لا بالتسليم، وإن قال: له
~~في دراهمي هذه ألف فهو إقرار بالشركة، وإن قال: له عندي ألف درهم عارية فهي
~~قرض، وكذا كل ما يكال ويوزن، وإذا قال لرجل: أخذت منك ألفا، ثم قال: هي
~~وديعة فقال
# PageV01P250
# بل أخذتها غصبا كانت غصبا، والآخذ ضامن؛ لأنه أقر بالأخذ وهو موجب للضمان
~~وادعى الإذن فيه فلا يصدق كمن أكل طعام ms0484 غيره أو هدم دار غيره، أو ذبح شاة
~~غيره وادعى الإذن في ذلك فإنه لا يصدق وكذا لو قال: أخذت لك ألفين أحدهما
~~وديعة، والآخر غصبا فضاعت الوديعة وهذه الغصب فقال صاحب المال بل الغصب هو
~~الذي ضاع، وهذه الوديعة فالقول قول صاحب المال.
# (قوله: وإن قال له رجل: لي عليك ألف درهم قال: اتزنها أو انتقدها، أو
~~أجلنيها، أو قد قضيتكها فهو إقرار) كذا إذا قال خذها، أو تناولها أو
~~استوفها، وأما إذا قال: خذ أو اتزن، أو انقد، أو استوف أو تناول، أو افتح
~~كيسك، أو هات ميزانك فليس بإقرار؛ لأن هذا يذكر للاستهزاء، وإن قال: هل هي
~~جياد، أو زيوف؟ قال بعضهم: هو إقرار وقال بعضهم: ليس بإقرار، وإن قال في
~~جوابه نعم، أو صدقت، أو أنا مقر، أو لست بمنكر فهذا إقرار، وإن قال لا أقر
~~ولا أنكر فإنه يجعل منكرا ويعرض عليه اليمين، وإن قال: أبرأتني منها، أو قد
~~قبضتها مني فهو إقرار وعليه بينة القضاء، أو الإبراء، وإن قال: عب لها صرة
~~قال في شرحه: هو إقرار؛ لأن الهاء راجعة إلى الألف وكذا إذا قال وهبتها لي،
~~أو قد أحلتك بها على فلان، أو لست أقدر على قضائها اليوم فهذا كله إقرار،
~~وإن قال له رجل: اقضني الألف التي لي عليك فقال: غدا، أو ابعث لها من
~~يقبضها، أو أمهلني أياما أو أنت كثير المطالبة فهذا كله إقرار وكذا إذا
~~قال: لي عليك ألف فقال: والله لا بقيت أستقرض منك غيرها، أو كم تمن علي بها
~~فهو إقرار، وإن قال نتحاسب فليس بإقرار، وإن قال أليس لي عليك ألف فقال بلى
~~فهو إقرار، وإن قال نعم فليس بإقرار وقال بعضهم هو إقرار؛ لأن الإقرار يحمل
~~على العرف لا على دقائق العربية.
# (قوله: ومن أقر بدين مؤجل فصدقه المقر له في الدين وكذبه في الأجل لزمه
~~الدين حالا ويستحلف المقر له في الأجل) قال في الواقعات هذا إذا لم يصل
~~الأجل بكلامه أما إذا وصله ms0485 صدق.
# (قوله: ومن أقر بدين واستثنى متصلا بإقراره صح الاستثناء ولزمه الباقي)
~~الاستثناء على ضربين: استثناء تعطيل، واستثناء تحصيل وكلاهما لا يصح مفصولا
~~ويصح موصولا فالتعطيل تعطيل جميع الكلام ويصير كأنه لم يتلفظ به وهو أن
~~يقول إن شاء الله، أو ما شاء الله، أو إن لم يشأ الله، وأما استثناء
~~التحصيل فألفاظه ثلاثة: إلا وغير وسوى، وإنما يصح هذا الاستثناء بشرط أن
~~يتحصل بإقراره شيء بعد الاستثناء مثل أن يقول: له علي عشرة إلا تسعة يلزمه
~~درهم، وإن قال: عشرة إلا عشرة فالاستثناء باطل ويلزمه عشرة؛ لأن هذا رجوع
~~وليس باستثناء والرجوع عن الإقرار باطل وهذا إذا كان الاستثناء من جنس
~~المستثنى منه أما إذا كان من خلافه صح الاستثناء، وإن أتى على جميع المسمى،
~~نحو أن يقول: نساء طوالق إلا هؤلاء وليس له نساء غيرهن صح الاستثناء ولا
~~تطلق واحدة منهن ولو قال نسائي طوالق إلا نسائي لم يصح الاستثناء وطلقن
~~كلهن وكذا إذا قال عبيدي أحرار إلا هؤلاء لم يعتق أحد منهم، وإن قال عبيدي
~~أحرار إلا عبيدي لم يصح الاستثناء وعتقوا جميعا وعلى هذا الاعتبار. (قوله:
~~وسواء الأقل، أو الأكثر) وهذا قولهما.
# وقال أبو يوسف إن استثنى الأكثر بطل استثناؤه ولزمه جميع ما أقر به كذا
~~في الينابيع. (قوله: وإن استثنى الجميع لزمه الإقرار وبطل الاستثناء) ؛ لأن
~~استثناء الجميع رجوع فلا يقبل منه وقد بينا ذلك، وإن استثنى بعد الاستثناء
~~فالاستثناء الأول نفي والثاني إيجاب مثل قوله: لفلان علي عشرة إلا تسعة إلا
~~ثمانية فإنه يلزمه تسعة؛ لأن الاستثناء الأول نفي فكأنه نفى به الإقرار
~~بتسعة يبقى واحد والاستثناء الثاني إيجاب فكأنه أوجب الثمانية مع الدرهم
~~الباقي من العشرة، ولو قال: عشرة إلا ثلاثة إلا درهما لزمه ثمانية، وفيه
~~وجه آخر وهو أن تأخذ ما أقر به بيمينك والاستثناء الأول بيسارك والاستثناء
~~الثاني بيمينك وعلى هذا إلى آخر الاستثناء فما اجتمع في يسارك أسقطه مما في
~~يمينك فما بقي فهو المقر به. (قوله: وإن استثنى الجميع ms0486 لزمه الإقرار وبطل
~~الاستثناء) هذا إذا كان المستثنى من جنس المستثنى منه أما إذا كان من خلاف
~~جنسه كما إذا استثنى من مائة
# PageV01P251
# درهم قفيز حنطة أو دنانير وقيمة ذلك تزيد على المائة صح ولم يلزمه شيء.
# (قوله: فإن قال: له علي مائة درهم إلا دينارا، أو إلا قفيز حنطة لزمه
~~المائة الدرهم إلا قيمة الدينار، أو القفيز) وهذا عندهما ولو قال مائة درهم
~~إلا ثوبا لم يصح الاستثناء.
# وقال محمد لا يصح الاستثناء فيهما جميعا وقال الشافعي يصح فيهما جميعا،
~~والأصل فيه أن الاستثناء إذا كان من غير جنس المستثنى منه فإن كان استثنى
~~ما لا يثبت في الذمة بنفسه كالثوب والشاة لم يصح عندنا.
# وقال الشافعي: يجوز وعليه قيمة المستثنى، وإن كان مما يثبت في الذمة
~~بنفسه كالكيلي، والوزني، والعددي المتقارب جاز عندهما ولو كان من غير جنسه.
# وقال محمد وزفر لا يجوز فإذا صح هذا فقوله إلا دينارا، أو إلا قفيز حنطة
~~استثناء ما يثبت في الذمة بنفسه فصح فيطرح عنه مما أقر به قيمة ذلك
~~المستثنى، وإن كان قيمة المستثنى يأتي على جميع ما أقر به فلا يلزمه شيء
~~واختلفوا فيمن قال: لفلان علي كر حنطة وكر شعير إلا كر حنطة وقفيز شعير قال
~~أبو حنيفة الاستثناء باطل ويلزمه الإقراران جميعا؛ لأنه لما قال إلا كر
~~حنطة لم يصح الاستثناء؛ لأنه استثنى الجملة فصار لغوا فإذا قال بعد ذلك إلا
~~قفيز شعير فقد أدخل بين الكر المستثنى منه وبين القفيز الشعير ما لا يتعلق
~~به حكم فانقطع الاستثناء فصار كما لو سكت ثم استثنى.
# وقال أبو يوسف ومحمد: يصح الاستثناء من الشعير ولا يصح من الحنطة فيلزمه
~~كر حنطة وتسع وثلاثون قفيزا من الشعير؛ لأن الكلام متصل وقد استثنى منه
~~فصار كما لو قال: لفلان علي عشرة يا فلان إلا تسعة دراهم وهذا عند أبي
~~حنيفة علي وجهين إن كان المنادى به هو المقر له صح؛ لأن الخطاب متوجه إليه،
~~وإن كان غير المقر له لم ms0487 يصح الاستثناء ولو قال له علي ألف إلا شيئا قليلا
~~لزمه الألف إلا الشيء القليل وتفسير ذلك الشيء القليل إليه. (قوله: ولو)
~~(قال: له علي مائة ودرهم فالمائة دراهم) يعني تلزمه كلها دراهم وكذا
~~الدنانير، والمكيل، والموزون، وإن قال: له علي ثلاثة وعشرة دراهم لزمه
~~ثلاثة عشر درهما قال الخجندي: إذا قال: له علي عشرة ودرهم كان عليه أحد عشر
~~درهما، وإن قال: عشرة ودرهمان كان عليه اثنا عشر درهما وهذا استحسان، وفي
~~القياس يلزمه في الأول درهم، وفي الثاني درهمان وتفسير العشرة في الموضعين
~~إليه، وإن قال: عشرة وثلاثة دراهم لزمه ثلاثة عشر درهما قياسا واستحسانا،
~~وإن قال: عشرة ودينار وعشرة وديناران فهو على هذا التفصيل.
# (قوله: وإن) (قال له علي مائة وثوب لزمه ثوب واحد) والمرجع في تفسير
~~المائة إليه وكذا إذا قال له مائة وثوبان يلزمه ثوبان ويرجع في تفسير
~~المائة إليه، وإن قال: مائة وثلاثة أثواب فالجميع أثواب وكذا إذا قال له:
~~مائة وشاتان يلزمه شاتان وتفسير المائة إليه، وإن قال وثلاث شياه فالكل
~~شياه، وإن قال عشرة وعبد لزمه العبد وتفسير العشرة إليه، وإن قال: له علي
~~عشرة فالبيان إليه فإن قال: دراهم، أو دنانير، أو فلوسا أو جوزا كان القول
~~قوله: كما إذا قال علي شيء فالبيان إليه، وإن قال له علي عشرة آلاف درهم
~~ونيفا، أو عشرة دراهم ونيف فالقول في النيف ما قال إما درهم، أو أكثر وله
~~أن يجعله أقل من درهم؛ لأن النيف ما زاد وأناف قل، أو كثر، وإن قال بضع
~~وخمسون درهما فالبضع ثلاثة دراهم فصاعدا وليس له أن ينقص من الثلاثة، وإن
~~قال له علي قريب من ألف، أو جل ألف، أو زهاء ألف، أو عظم ألف فعليه خمسمائة
~~وشيء، والقول قوله: في الزيادة ولا يصدق في النصف وما دونه.
# (قوله: ومن أقر بشيء وقال: إن شاء الله متصلا بإقراره لم يلزمه الإقرار)
~~؛ لأن هذا الاستثناء يرفع الكلام من أصله فكأنه لم يكن ولأن الاستثناء
~~بمشيئة الله ms0488 إما إبطال، أو تعليق فإن كان إبطالا فقد بطل، وإن كان تعليقا
~~فكذلك؛ لأن الإقرار لا يحتمل التعليق بالشرط، أو لأنه شرط لا يوقف عليه
~~بخلاف ما إذا قال لفلان علي ألف درهم إذا مت، أو إذا جاء رأس الشهر، أو إذا
~~أفطر الناس؛ لأنه في بيان معنى المدة فيكون تأجيلا لا تعليقا حتى لو كذبه
~~المقر له في الأجل يكون المال حالا كذا في الهداية ولو قال لفلان علي ألف
~~درهم إن شاء فلان كان باطلا، وإن قال فلان شئت؛ لأنه إقرار معلق بخطر فلا
~~يصح كما لو علقه بدخول الدار، أو بهبوب الريح، وإن قال: لفلان علي ألف إن
~~مت فالألف لازمة له إن عاش، أو مات؛ لأنه أقر وذكر أجلا مجهولا فيصح إقراره
~~ويبطل
# PageV01P252
# الأجل.
# (قوله: ومن أقر وشرط الخيار لنفسه لزمه الإقرار وبطل الخيار) وصورته إذا
~~أقر بفرض، أو غصب، أو وديعة أو عارية على أنه بالخيار ثلاثا وسواء صدقه
~~المقر له في الخيار، أو كذبه؛ لأن الخيار للفسخ، والإقرار لا يقبل الفسخ.
# (قوله: ومن أقر بدار واستثنى بناءها لنفسه فللمقر له الدار، والبناء)
~~لأنه لما اعترف بالدار دخل البناء تبعا. (قوله: وإن قال بناء هذه الدار لي،
~~والعرصة لفلان فهو كما قال) لأن العرصة عبارة عن البقعة دون البناء ولأن
~~البناء لا يصح إفرازه من الدار، وإن قال: بناء هذه الدار لي، والأرض لفلان
~~يكون الكل للمقر له؛ لأن الأرض اسم للمجموع ويكون الإقرار بالأرض إقرارا
~~بالبناء كالإقرار بالدار.
# . (قوله: ومن أقر بتمر في قوصرة لزمه التمر، والقوصرة) هذا على وجهين إن
~~أضاف ما أقر به إلى فعل بأن قال غصبت منه تمرا في قوصرة لزمه التمر،
~~والقوصرة، وإن لم يضفه إلى فعل بل ذكره ابتداء فقال له علي تمر في قوصرة
~~فعليه التمر دون القوصرة؛ لأن الإقرار قول، والقول يتميز به البعض دون
~~البعض كما لو قال: بعت له زعفرانا في سلة وكذا إذا قال: غصبته طعاما في
~~جولق لزماه جميعا بخلاف ما إذا ms0489 قال غصبته تمرا من قوصرة؛ لأن كلمة " من "
~~للانتزاع فيكون إقرارا بغصب المنزوع، والقوصرة تروى بتشديد الراء وتخفيفها
~~وهي وعاء لتمر متخذ من قصب بري، وإنما تسمى قوصرة ما دام فيها التمر، وإلا
~~فهي زنبيل قال الشاعر
# أفلح من كانت له قوصره ... يأكل منها كل يوم مره.
# (قوله: ومن أقر بدابة في إصطبل لزمه الدابة خاصة) لأن العقار لا يتأتى
~~فيه الغصب لا سيما عند أبي حنيفة وأبي يوسف وكذا إذا قال غصبته مائة كر
~~حنطة في بيت لزمه الحنطة دون البيت في قولهما.
# وقال محمد يلزمه البيت، والحنطة؛ لأن العقار يضمن بالغصب عنده. (قوله:
~~وإن قال غصبته ثوبا في منديل لزماه جميعا) ؛ لأنه جعل المنديل ظرفا له وهو
~~لا يتوصل إلى أخذ الثوب إلا بالإيقاع في المنديل. (قوله: وإن قال له علي
~~ثوب في ثوب لزماه جميعا) لأنه ظرف له وهذا إذا قال: غصبته أما إذا لم يذكر
~~الغصب لم يلزمه إلا ثوب واحد، وإن قال له علي درهم في درهم لم يلزمه إلا
~~درهم واحد؛ لأنه لا يكون ظرفا له. (قوله: وإن قال له علي ثوب في عشرة أثواب
~~لم يلزمه عند أبي يوسف إلا ثوب واحد) لأن عشرة أثواب لا تكون ظرفا لثوب
~~واحد في العادة كما لو قال: غصبته ثوبا في درهم. (قوله: وقال محمد: يلزمه
~~أحد عشر ثوبا) لأنه قد يجوز أن يلف الثوب النفيس في عشرة أثواب إلا أن أبا
~~يوسف يقول إن حرف " في " قد يستعمل في البين، والوسط قال الله تعالى
~~{فادخلي في عبادي} [الفجر: 29] أي بين عبادي فوقع الشك، والأصل براءة
~~الذمم.
# (قوله: ومن أقر بغصب ثوب وجاء بثوب معيب فالقول قوله: مع يمينه) لأن
~~الغصب لا يختص بالسليم. (قوله: وكذا لو أقر بدراهم وقال: هي زيوف) فإنه
~~يصدق وصل، أو فصل وكذا إذا أقر أنها غصب ولم ينسب ذلك إلى ثمن مبيع أو قرض
~~وقيل إن وصل صدق، وإن فصل لم يصدق أما إذا نسب ذلك إلى بيع، أو قرض ms0490 لم يصدق
# PageV01P253
# وصل، أو فصل عند أبي حنيفة؛ لأن إطلاق عقد البيع يقتضي صحة الثمن وكونها
~~زيوفا عيب فيها فقد ادعى رضا البائع بالعيب فلا يصدق وعندهما إن وصل صدق،
~~وإن فصل لم يصدق.
# (قوله: وإن) (قال له علي خمسة في خمسة - يريد الضرب، والحساب - لزمه خمسة
~~واحدة) لأن الضرب لا يكثر الأعيان ولأن الضرب لا يصح إلا فيما له مساحة.
# وقال زفر والحسن يلزمه خمسة وعشرون. (قوله: فإن قال أردت خمسة مع خمسة
~~لزمه عشرة) لأن اللفظ يحتمله. (قوله: وإن قال له علي من درهم إلى عشرة لزمه
~~تسعة عند أبي حنيفة يلزمه الابتداء وما بعده وتسقط الغاية.
# وقال أبو يوسف ومحمد يلزمه العشرة كلها) فيدخل الابتداء، والغاية.
# وقال زفر: يلزمه ثمانية ولا تدخل الغايتان وكذا إذا قال ما بين درهم إلى
~~عشرة ولو قال ما بين هذين الحائطين فالحائطان لا يدخلان في الإقرار إجماعا
~~وكذا إذا وضع بين يديه عشرة دراهم مرتبة وقال لفلان علي ما بين هذا الدرهم
~~إلى هذا الدرهم وأشار إلى الدرهمين من الجانبين فللمقر له ثمانية إجماعا
~~وعلى هذا الخلاف إذا قال لامرأته أنت طالق ما بين واحدة إلى ثلاث، أو من
~~واحدة إلى ثلاث يقع طلقتان عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد ثلاث، وإن
~~قال من واحدة إلى واحدة يقع واحدة عندهم على الأصح ولو قال له علي من درهم
~~إلى عشرة دنانير، أو من دينار إلى عشرة دراهم فأبو حنيفة يجعل الحد الذي لا
~~يدخل من أفضلهما ويقول عليه أربعة دنانير وخمسة دراهم وعندهما يلزمه خمسة
~~دنانير وخمسة دراهم.
# وقال زفر يلزمه من كل جنس أربعة ولو قال من عشرة دراهم إلى عشرة دنانير
~~يلزمه عشرة دراهم وتسعة دنانير وكذا إذا قال من عشرة دنانير إلى عشرة دراهم
~~وعندهما يلزمه كله ولو قال له علي كر حنطة وشعير فعليه من كل واحد منهما كر
~~ولو قال لفلان وفلان علي مائة درهم كانت بينهما على السواء كذا في الكرخي
~~ولو قال له ms0491 علي ما بين مائة إلى مائتين فعند أبي حنيفة عليه مائة وتسعون؛
~~لأن من أصله أن الغاية لا تدخل فإذا جعل الغاية جملة أسقط منها العدد الذي
~~يكمل به الجملة ومعلوم أن المائة تتركب من العشرات فسقطت العشرة التي تكمل
~~بها المائة وعندهما يلزمه المائتان.
# . (قوله: وإن) (قال له علي ألف من ثمن عبد اشتريته منه ولم أقبضه فإن ذكر
~~عبدا بعينه قيل للمقر له إن شئت فسلم العبد وخذ الألف، وإلا فلا شيء لك)
~~لأنه اعترف بالألف في مقابلة مبيع يلزمه ثمنه فكان القول قوله إنه لم
~~يقبضه، وإذا لم يقبضه لم يلزمه الألف، وإن قال المقر له العبد عبدك ما
~~بعتكه، وإنما بعتك غيره فالمال لازم للمقر لإقراره به عند سلامة العبد وقد
~~سلم له، وإن قال العبد عبدي ما بعتكه لا يلزم المقر شيء؛ لأنه ما أقر
~~بالمال إلا عوضا عن العبد فلا يلزمه بدونه. (قوله: وإن قال من ثمن عبد لم
~~يعينه إلا أني لم أقبضه لزمه الألف في قول أبي حنيفة) ولا يصدق في قوله ما
~~قبضت وصل، أو فصل؛ لأنه رجوع فإنه أقر بوجوب المال؛ لأنه قال علي، وإنكاره
~~القبض في غير المعين ينافي الوجوب أصلا وقال أبو يوسف ومحمد إن وصل صدق ولا
~~يلزمه شيء، وإن فصل لم يصدق إذا أنكر المقر له أن يكون ذلك من ثمن مبيع.
# (قوله: وإن) (قال له علي ألف درهم من ثمن خمر، أو خنزير لزمه الألف ولم
~~يقبل تفسيره) ؛ لأن قوله علي ألف يقتضي ثبوته في ذمته وقوله: من ثمن خمر،
~~أو خنزير رجوع عما أقر به؛ لأن ثمن الخمر، والخنزير لا يلزمه.
# وفي الهداية لم يقبل تفسيره عند أبي حنيفة وصل، أو فصل؛ لأنه رجوع
~~وعندهما إذا وصل لم يلزمه شيء ولو قال: لفلان علي ألف أو علي هذا الحائط
~~لزمه الألف عند أبي حنيفة؛ لأن حرف الشك لا يستعمل في هذا الموضع؛ لأن أحدا
~~لا يدخله الشك في ذلك فيلغو ذكر الحائط.
# وقال أبو ms0492 يوسف ومحمد لا يلزمه شيء ولو قال هذا العبد عندي وديعة لفلان،
~~ثم قال هو عندي وديعة لفلان آخر فهو للأول دون الثاني عند أبي يوسف ولا
~~يضمن للثاني شيئا؛ لأن إقراره للثاني حصل في
# PageV01P254
# ملك الغير وقال محمد: هو للأول ويضمن للثاني قيمته ولو قال ما لك علي
~~أكثر من مائة ولا أقل، لا يكون إقرارا وصار كأنه قال ما لك علي قليل ولا
~~كثير ولو قال أقررت لك وأنا صبي بمائة درهم فقال بل أقررت لي وأنت بالغ
~~فالقول قول المقر مع يمينه ولا شيء له عليه وكذا إذا قال أقررت لك وأنا
~~نائم فهو كذلك، وإن قال أقررت لك وأنا ذاهب العقل من جنون، أو برسام فإن
~~كان يعرف أن ذلك قد أصابه كان القول قوله، وإن لم يعرف ذلك لزمه؛ لأن الأصل
~~سلامته، وإن قال أخذت منك ألفا وأنا صبي، أو مجنون كان ضامنا؛ لأن فعلهما
~~يصح.
# . (قوله: وإن قال له علي ألف من ثمن متاع وهي زيوف وقال المقر له هي جياد
~~لزمه الجياد في قول أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد إن قال ذلك موصولا صدق، وإن قاله مفصولا لا يصدق)
~~وعلى هذا الخلاف إذا قال ستوقة أو رصاص وكذا إذا قال: أقرضني ألفا، ثم قال
~~هي زيوف أو نبهرجة ولو لم يذكر المتاع فقال له علي ألف درهم زيوف ولم يذكر
~~المبيع، والقرض قيل يصدق إجماعا؛ لأن اسم الدراهم يتناولهما وقيل لا يصدق؛
~~لأن مطلق الإقرار ينصرف إلى العقود لا إلى الاستهلاك المحرم، وإن قال غصبته
~~ألفا، أو أودعني ألفا ثم قال هي زيوف، أو نبهرجة صدق وصل، أو فصل؛ لأن
~~الإنسان قد يغصب ما يجد ويودع ما يملك فلا مقتضي له في الجياد ولا تعامل
~~فيصح، وإن فصل وعن أبي يوسف لا يصدق فيه مفصولا اعتبارا بالفرض ولو قال هي
~~ستوقة، أو رصاص بعدما أقر بالغصب، الوديعة ووصل صدق، وإن فصل لم يصدق، وإن
~~قال في هذا كله ألفا إلا أنها تنقص ms0493 كذا لم يصدق إلا إذا وصل، وأما إذا فصل
~~لا يصدق؛ لأن هذا استثناء المقدار والاستثناء لا يصح مفصولا بخلاف الزيافة؛
~~لأنها وصف فإن كان الفصل ضرورة انقطاع الكلام فهو واصل لعدم إمكان الاحتراز
~~عنه ومن قال لآخر: أخذت منك ألفا وديعة فهلكت فقال الآخر أخذتها غصبا فهو
~~ضامن، وإن قال أعطيتنيها وديعة فقال غصبتها لم يضمن، والفرق أن في الأول
~~أقر بسبب الضمان وهو الأخذ ادعى ما يبرئه وهو الإذن، والآخر ينكره فيكون
~~القول قول المنكر مع يمينه، وفي الثاني أضاف الفعل إلى غيره وذلك يدعي عليه
~~سبب الضمان وهو الغصب فكان القول لمنكره مع اليمين، والقبض في هذا كالأخذ
~~والدفع كالإعطاء كذا في الهداية.
# (قوله: ومن أقر لغيره بخاتم فله الحلقة، والفص) ؛ لأن اسم الخاتم يشمل
~~الكل وكذا لو استثنى الفص فقال الخاتم له، والفص لي كان الجميع للمقر له.
~~(قوله: وإن أقر له بسيف فله النصل، والجفن، والحمائل) الجفن الغمد وذلك أن
~~الاسم ينطوي على الكل. (قوله: ومن أقر بحجلة فله العيدان، والكسوة) الحجلة
~~خيمة صغيرة.
# (قوله: وإن قال لحمل فلانة علي ألف درهم فإن قال أوصى بها فلان، أو مات
~~أبوه فورثه فالإقرار صحيح) ؛ لأنه أقر بسبب يصلح لثبوت الملك له وصورته أن
~~يقول لما في بطن فلانة: علي ألف من جهة ميراث ورثه من أبيه استهلكتها، وفي
~~الوصية يقول أوصى بها فلان غير أبيه فاستهلكتها وصار ذلك دينا للجنين، أو
~~كان ذلك دينا لأبيه مات وانتقل إليه فإن جاءت بولدين حيين فهو بينهما نصفان
~~في الوصية ذكورهم، وإناثهم فيه سواء، وفي الميراث يكون بينهم للذكر مثل حظ
~~الأنثيين، وإن قال المقر باعني، أو أقرضني لم يلزمه شيء؛ لأنه مستحيل، ثم
~~إذا جاءت به لأقل من ستة أشهر من وقت الإقرار لزمه ذلك، وفي الوصية من وقت
~~موت الموصي، وإلا فلا وقال الطحاوي من وقت الوصية ويعتبر في حمل الدابة ستة
~~أشهر كما في حمل الجارية، وإن جاءت به ميتا فالمال للموصي يقسم بين ورثته.
# . (قوله: ms0494 وإن أبهم الإقرار لم يصح) وهذا (عند أبي يوسف) .
# وقال محمد: يصح ويحمل على أنه أوصى به رجل، أو مات
# PageV01P255
# مورثه، والإبهام أن يقول لحمل فلانة علي ألف درهم ولم يزد عليه.
# (قوله: وإن أقر بحمل جارية، أو بحمل شاة لرجل صح الإقرار ولزمه) لأنه ليس
~~فيه أكثر من الجهالة، والإقرار بالمجهول يصح وهذا إذا علم وجوده في البطن
~~فكذا الوصية للحمل وبالحمل جائزة إذا علم وجوده في البطن وقت الوصية وذلك
~~بأن يولد لأقل من ستة أشهر من وقت موت الموصي وذكر الطحاوي أن المدة تعتبر
~~من وقت الوصية، وإن ولد لستة أشهر فصاعدا بعد الموت فالوصية باطلة لجواز أن
~~يكون حدث بعدها إلا إذا كانت الجارية في العدة حينئذ لأجل ثبوت النسب يعتبر
~~إلى سنتين وكذا في جواز الوصية يعتبر إلى سنتين قال الخجندي: الوصية بالحمل
~~جائزة إذا لم يكن من المولى وكذا بما في بطن دابته إذا علم وجوده في البطن
~~وأقل مدة حمل الدواب سوى الشاة ستة أشهر وأقل مدة حمل الشاة أربعة أشهر.
# . (قوله:، وإذا أقر الرجل في مرض موته بديون وعليه ديون لزمته في صحته
~~وديون لزمته في مرضه بأسباب معلومة فدين الصحة والدين المعروف بالأسباب
~~مقدم) لأنه لا تهمة في ثبوت المعروف بالأسباب؛ إذ المعاين لا مرد له مثل
~~بدل مال يملكه أو استهلكه وعلم وجوبه بغير إقراره، أو تزوج امرأة بمهر
~~مثلها وهذا الدين مثل دين الصحة لا يقدم أحدهما على الآخر وليس للمريض أن
~~يقضي بعض غرمائه دون بعض؛ لأن حقهم تعلق بالمال على وجه واحد ولا يفرد
~~بعضهم بالقضاء دون بعض كما بعد موته ولأن في إيثار البعض إبطال حق الباقين
~~وغرماء الصحة، والمرض في ذلك سواء إلا إذا قضى ما استقرضه في مرضه، أو نقد
~~ثمن ما اشترى في مرضه وقد علم بالبينة وقوله: وديون لزمته بأسباب معلومة
~~مثل ثمن الأدوية والنفقة وغير ذلك وقد لزمته بالبينة دون الإقرار فهذه
~~الديون وديون الصحة سواء. (قوله: فإذا قضيت) يعني الديون ms0495 المقدمة وفضل شيء
~~يصرف إلى ما أقر به في حال المرض. (قوله: وإن لم يكن عليه ديون لزمته في
~~صحته جاز إقراره وكان المقر له أولى من الورثة) قال الخجندي ومن أقر بدين
~~في مرض موته لأجنبي جاز إقراره، وإن أتى ذلك على جميع ماله وهو مقدم على
~~الميراث، والوصية إلا أنه لا يقدم على دين الصحة، ثم اختلفوا في حد المرض
~~قال بعضهم: هو أن لا يقدر صاحبه أن يقوم إلا أن يقيمه إنسان وقيل أن يكون
~~صاحب فراش، وإن كان يقوم بنفسه وقيل هو أن لا يقدر على المشي إلا أن يهادى
~~بين اثنين وقال أبو الليث: هو أن لا يقدر أن يصلي قائما وهذا أحب وبه نأخذ،
~~وفي الخجندي هو أن لا يطيق القيام إلى حاجته، ويجوز له الصلاة قاعدا، أو
~~يخاف عليه الموت فهذا هو حد المرض المخوف الذي تكون تبرعات صاحبه من الثلث
~~وقال بعضهم: المرض المخوف كالطاعون، والقولنج وذات الجنب والرعاف الدائم،
~~والحمى المطبقة، والإسهال المتواتر وقيام الدم والسل في انتهائه، وغير
~~المخوف كالجرب ووجع الضرس والرمد، والعرق المديني وأشباه ذلك، والمرأة إذا
~~أخذها الطلق فما فعلته في تلك الحالة يعتبر من الثلث فإن سلمت منه جاز ما
~~فعلته من ذلك كله.
# (قوله: وإقرار المريض لوارثه باطل إلا أن يصدقه بقية الورثة) وكذا هبته
~~له ووصيته له لا تجوز إلا أن تجيزه بقية الورثة وهذا إذا اتصل المرض بالموت
~~فإنه يبطل بالموت لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا وصية لوارث» ولا إقرار
~~له بالدين كذا في الهداية ويعتبر كونه وارثا عند الإقرار لا عند
# PageV01P256
# الموت، وفي الوصية عكسه ولو أقر لامرأته في مرضه بمهر مثلها، أو أقل صدق
~~ولا يصدق في الزيادة على مهر المثل، وإن أقر لوارثه بوديعة مستهلكة جاز
~~وصورته أن يقول كانت عندي وديعة لهذا الوارث فاستهلكتها ولو وهب لوارثه
~~عبدا فأعتقه الوارث، ثم مات الواهب ضمن الوارث قيمته ويكون ميراثا ولا يجوز
~~بيع المريض على الوارث أصلا عند أبي حنيفة ولو ms0496 كان بأكثر من قيمته حتى
~~يجيزه سائر الورثة وليس عليه دين وعندهما يجوز إذا كان بثمن المثل فإن حابا
~~فيه لا يجوز، وإن قلت المحاباة ويخير المشتري، وإن أقر المريض لأجنبي جاز،
~~وإن أحاط بماله كذا في الهداية ولو قال المريض قد كنت أبرأت فلانا من الدين
~~الذي عليه في صحتي لم يجز؛ لأنه لا يملك البراءة في الحال فإذا أسندها إلى
~~زمان متقدم ولا يعلم ذلك إلا بقوله حكمنا بوجودها في الحال وكانت من الثلث
~~واعلم أن تبرعات المريض تعتبر من الثلث كالهبة، والعتق، والتدبير،
~~والمحاباة بما لا يتغابن فيه، والإبراء من الديون وأشباه ذلك.
# (قوله: ومن أقر لأجنبي في مرض موته ثم قال هو ابني ثبت نسبه منه وبطل
~~إقراره له) ؛ لأنه إذا ثبت نسبه بطل إقراره؛ لأن إقرار المريض لوارثه باطل.
# (قوله: ومن أقر لأجنبية ثم تزوجها لم يبطل إقراره لها) والفرق بين هذا
~~وبين المسألة قبلها أن دعوة النسب تستند إلى وقت العلوق فتبين أنه أقر
~~لابنه فلا يصح ولا كذلك الزوجية؛ لأنها تقتصر على زمان التزويج فبقي إقراره
~~لأجنبية يعني أن التزويج إنما التزمه بالعقد وهو متأخر عن الإقرار فلا يمنع
~~صحته.
# (قوله: ومن طلق زوجته ثلاثا في مرضه، ثم أقر لها بدين فمات فلها الأقل من
~~الدين ومن ميراثها منه) ؛ لأنهما متهمان في ذلك لجواز أن يكونا توصلا
~~بالطلاق إلى تصحيح الإقرار لها زيادة على ميراثها ولا تهمة في أقل الأمرين
~~فتعطى الأقل من الأمرين لتزول التهمة وهذا إذا طلقها برضاها مثل أن تسأله
~~الطلاق في مرضه، وأما إذا طلقها بغير رضاها فإنها تستحق الميراث بالغا ما
~~بلغ، والإقرار، والوصية باطلان، وإن كانت ممن لا يرث بأن كانت ذمية صح
~~إقراره لها من جميع المال ووصيته من الثلث كذا في الينابيع.
# (قوله: ومن أقر بغلام يولد مثله لمثله وليس له نسب معروف أنه ابنه وصدقه
~~الغلام ثبت نسبه، وإن كان مريضا ويشارك الورثة في الميراث) لأن إقراره
~~بالبنوة معنى ألزمه نفسه ولم يحمله على ms0497 غيره فلزمه وقوله: صدقه الغلام هذا
~~إذا كان يعبر عن نفسه وكان عاقلا أما الصغير فلا يحتاج إلى تصديقه وسواء
~~صدقه في حياة المقر، أو بعد موته ثم المقر إن كان امرأة لا بد أن يكون سنها
~~أكبر منه بتسع سنين ونصف، وإن كان رجلا فلا بد أن يكون سنه أكبر منه باثني
~~عشرة سنة ونصف وقوله: وليس له نسب معروف؛ لأن من له نسب معروف قد تعلق به
~~حق من ثبت نسبه منه فلا يملك نقله عنه وشرطه أن يولد مثله لمثله لكي لا
~~يكون مكذبا في الظاهر ولو أن الغلام إنما صدقه بعد موته صح تصديقه وثبت
~~نسبه منه؛ لأن النسب لا يبطل بالموت وكذا لو أقر بزوجة، ثم مات فصدقته بعد
~~موته جاز؛ لأن حقوق النكاح باقية بعد الموت وهي العدة ولو كانت هي المقرة
~~بالزوج، ثم ماتت فصدقها بعد موتها لم يصح تصديقه عند أبي حنيفة؛ لأن النكاح
~~زال بالموت وزالت أحكامه فلم يجز التصديق.
# وقال أبو يوسف ومحمد يصح تصديقه؛ لأن الميراث ثابت وهو من أحكام النكاح
~~ولو كان في يده عبد صغير له لا يعبر عن نفسه فادعى أنه ابنه وليس له نسب
~~معروف فإنه يصدق، وإذا كان العبد يعبر عن نفسه ومثله يولد لمثله ثبت النسب
~~أيضا من المولى ويعتق، وإن كان له نسب معروف لا يثبت النسب ويعتق، وإن أقر
~~المولى أنه ابن العبد فقال هذا أبي ومثله يولد لمثله وليس للمولى نسب معروف
~~فإن هنا يحتاج إلى تصديق العبد إن صدقه ثبت النسب ويعتق العبد، وإن لم
~~يصدقه لا يثبت النسب ويعتق العبد بخلاف ما إذا ادعاه المولى أنه ابنه فإن
~~هناك لا يحتاج إلى تصديق العبد، والفرق أنه لما ادعى أن العبد ابنه فقد
~~ادعى ما في يده لنفسه ولا منازع له فيصدق، وأما في دعواه الأبوة فإنه تحميل
~~النسب على الغير فما لم يصدقه لا يقبل.
# (قوله: ويجوز إقرار
# PageV01P257
# الرجل بالوالدين، والولد والزوجة، والمولى) لأنه ليس فيه تحميل النسب ms0498 على
~~الغير ويعتبر تصديق كل واحد منهم بذلك، وإن كان الولد لا يولد مثله لمثله
~~لا يصح دعواه سواء صدقه الابن أم لم يصدقه أقام البينة، أو لم يقم لاستحالة
~~ذلك.
# (قوله: ويقبل إقرار المرأة بالوالدين والزوج، والمولى) ؛ لأن ذلك معنى
~~تلزمه نفسها ولا تحمله على غيرها. (قوله: ولا يقبل إقرارها بالولد إلا أن
~~يصدقها الزوج، أو تشهد بولادتها قابلة) يريد به إذا كانت مزوجة، أو في عدة
~~من زوج أما إذا لم يعرف لها زوج ثبت نسبه منها، وإنما لم يقبل إقرارها
~~بالولد؛ لأنها تحمله على غيرها فلا تصدق فإن صدقها الزوج قبل إقرارها وكذا
~~إذا شهدت بولادتها قابلة؛ لأن الولادة تثبت بشهادة امرأة واحدة عندنا، وإذا
~~ثبت الولادة منها يثبت نسبه فالحاصل أنه يجوز إقرار المرأة بثلاثة الزوج،
~~والمولى، والأب لا غير فيظهر بهذا أن قوله بالوالدين وقع سهوا؛ لأنه يقع
~~التناقض؛ لأنه لو صح الإقرار بالأم وذلك يتوقف على تصديقها فيكون تصديقها
~~بمنزلة إقرارها بالولد وقد ذكر بعد هذا أن إقرار المرأة بالولد لا يقبل
~~ويصح على الرواية التي تقول: إنها تصدق في حق نفسها كما إذا لم يكن لها زوج
~~ويكون كولد الزنا فيثبت نسبه من أمه فلا إشكال حينئذ ولو ادعى الولد اثنان
~~وأقام كل واحد البينة أنه ابنه كان ابنهما فإن مات الولد لا يرث الأبوان
~~منه إلا ميراث أب واحد وهو السدس إذا كان الولد خلف أولادا، وإذا مات أحد
~~الأبوين ورث الأب الباقي السدس كاملا، وإن ادعى ثلاثة ولذا قال أبو يوسف لا
~~يثبت النسب من ثلاثة وقال محمد يثبت من ثلاثة ولا يثبت من أكثر من ذلك وروى
~~الحسن عن أبي حنيفة أنه يثبت من خمسة ولا يثبت من أكثر من ذلك، وإن ادعاه
~~امرأتان وأقامت كل واحدة منهما البينة فهو ابنهما جميعا عند أبي حنيفة وكذا
~~يثبت من خمس عند أبي حنيفة كما يثبت من خمسة رجال.
# وقال أبو يوسف ومحمد: لا يقضى به من امرأتين ولا يكون ابن واحدة ms0499 منهما؛
~~لأنه يستحيل أن تلد امرأتان ابنا واحدا، وإن تنازع فيه رجل وامرأتان يقضى
~~به بينهم عند أبي حنيفة وعندهما يقضى به للرجل ولا يقضى به للمرأتين، وإن
~~تنازع فيه رجلان وامرأتان كل واحد يدعي أنه ابنه من هذه المرأة، والمرأة
~~تصدقه على ذلك قال أبو حنيفة يقضى به بين الرجلين، والمرأتين.
# وقال أبو يوسف ومحمد يقضى به بين الرجلين، وإذا زنى الرجل بامرأة فجاءت
~~بولد فادعاه الزاني لم يثبت نسبه منه، وأما الأم فالنسب يثبت منها
~~بالولادة.
# (قوله: ومن أقر بنسب من غير الوالدين، والولد مثل الأخ، والعم لم يقبل
~~إقراره في النسب) لأن فيه حمل النسب على الغير. (قوله: فإن كان له وارث
~~معروف قريب، أو بعيد فهو أولى بالميراث من المقر له) لأنه لما لم يثبت نسبه
~~فلا يزاحم الوارث المعروف وعلى هذا لو كان له عمة أو خالة فهي أولى منه.
~~(قوله: فإن لم يكن له وارث استحق المقر له ميراثه) لأن له ولاية التصرف في
~~ماله عند عدم الوارث ألا ترى أن له أن يوصي بجميعه فيستحق جميع المال، وإن
~~لم يثبت نسبه وليست هذه وصية حقيقة حتى إن من أقر في مرضه بأخ، ثم أوصى
~~لآخر بجميع ماله كان للموصى له ثلث المال ولو كان الأول وصية لاشتركا نصفين
~~قال في الينابيع ومن أقر بأخ أو خال، أو عم وليس له وارث ثم رجع عن إقراره
~~وقال ليس بيني وبينك قرابة صح رجوعه ويكون ماله لبيت المال.
# (قوله: ومن مات أبوه فأقر بأخ لم يثبت نسب أخيه ويشاركه في الميراث) لأن
~~إقراره تضمن شيئين؛ حمل النسب على الغير ولا ولاية له عليه: والاشتراك في
~~المال وله فيه ولاية فيثبت كالمشتري إذا أقر على البائع بالعتق لم يقبل
~~إقراره عليه حتى لا يرجع عليه بالثمن ولكنه يقبل في حق العتق وقال النخعي:
~~يثبت نسبه ويشاركه في الميراث ومن فوائد قوله " ويشاركه " إذا أقر الابن
# PageV01P258
# المعروف بأخ له أخذ نصف ما في يده، وإن أقر بأخت ms0500 أخذت ثلث ما في يده، وإن
~~أقر بجدة وهو ابن الميت أخذت سدس ما في يده، وإن أقر بزوجة لأبيه أخذت ثمن
~~ما في يده فهذا معنى قوله ويشاركه في الميراث قال الخجندي رجل مات وترك
~~ابنين فالمال بينهما نصفان فإن قال أحدهما لامرأة هذه امرأة أبي إن صدقه
~~الآخر جاز ويكون لها الثمن، والباقي بينهما وهو منكسر عليهما فاضرب اثنين
~~في ثمانية يكون ستة عشر للمرأة سهمان ولهما أربعة عشر، وإن كذبه الابن
~~الآخر احتجت إلى قسمتين قسمة ظاهرة وهو أن يقسم المال بينهما نصفين فما حصل
~~للمقر جعل على تسعة للمرأة اثنان وللابن سبعة؛ لأن في زعم المقر أن المال
~~بينهما وبين المرأة على ستة عشر إلا أن المنكر ظالم حيث أخذ النصف تاما
~~فيكون الباقي بين المقر، والمرأة على مقادير سهامهما يعني أن للمرأة سهمين
~~وله سبعة فلما صار هذا النصف على تسعة صار الكل ثمانية عشر؛ تسعة للمنكر
~~وسهمان للمرأة وسبعة للمقر؛ لأن إقراره على نفسه فيكون في نصيبه والله
~~سبحانه وتعالى أعلم.
### | [كتاب الإجارة]
# الإجارة عقد على المنافع بعوض مالي يتجدد انعقاده بحسب حدوث المنافع ساعة
~~فساعة وكان القياس فيها أن لا تجوز؛ لأنها عقد على ما لم يخلق وعلى ما ليس
~~في ملك الإنسان، وإنما جوزت لقوله - صلى الله عليه وسلم - «أعط الأجير أجره
~~قبل أن يجف عرقه» وقال - عليه الصلاة والسلام - «ثلاثة أنا خصمهم يوم
~~القيامة ومن كنت خصمه خصمته: رجل أعطى بي ثم غدر - أي أعطى بي الذمام -
~~ورجل باع حرا وأكل ثمنه ورجل استأجر أجيرا واستوفى منه عمله ولم يوفه أجره»
~~.
# قال - رحمه الله -: (الإجارة عقد على المنافع بعوض) حتى لو حال بينه وبين
~~تسليم المنافع حائل أو منعه مانع، أو انهدمت الدار لم يلزمه العوض؛ لأن
~~المنافع لم تحصل له فدل على أنها معقودة على المنفعة بخلاف النكاح فإنه عقد
~~على الاستباحة حتى لو تزوج امرأة فالمهر لازم له، وإن حال بينه وبين
~~تسليمها حائل، أو ماتت عقيب العقد، ثم ms0501 التمليكات نوعان تمليك عين وتمليك
~~منفعة فتمليك العين نوعان بعوض كالبيع وبغير عوض كالهبة وتمليك المنفعة
~~نوعان أيضا بعوض كالإجارة وبغير عوض كالعارية، والوصية بالمنافع. (قوله:
~~ولا يصح حتى تكون المنافع معلومة، والأجرة معلومة) لأن الجهالة في المعقود
~~عليه وبدله يفضي إلى المنازعة كجهالة الثمن، والمبيع، ثم الأجرة إذا كانت
~~دراهم شرط فيها بيان المقدار ويقع على نقد البلد فإن كانت النقود مختلفة
~~المالية فسدت الإجارة.
# وفي الينابيع تقع على الغالب منها، وإن اختلفت الغلبة فسدت الإجارة إلا
~~إن يبين أحدها، وإن كانت كيليا، أو وزنيا، أو عدديا متقاربا يشترط فيه بيان
~~القدر والصفة، وإن كان لحمله مؤنة يشترط فيه بيان موضع الإيفاء عند أبي
~~حنيفة وعندهما لا يشترط ويسلمه عند الأرض المستأجرة ولا يحتاج إلى بيان
~~الأجل.
# فإن بين الأجل صار مؤجلا كالثمن في البيع، وإن كان عروضا أو ثيابا يشترط
~~فيها بيان القدر والصفة، والأجل؛ لأنها لا تثبت في الذمة إلا سلما فيراعى
~~فيها شرائط السلم، وإن كانت في العبيد، والجواري وسائر الحيوان فلا بد فيها
~~من أن تكون معينة مشارا إليها، وإن كانت منفعة فعلى وجهين إن كانت من خلاف
~~الجنس كالسكنى بالركوب أو المزارعة باللبس ونحو ذلك جاز وكذا من استأجر
~~دارا بخدمة عبد جاز، وأما إذا قوبلت بجنسها كما إذا استأجر دارا بسكنى دار
~~أخرى، أو ركوب دابة بركوب دابة أخرى، أو زراعة أرض بزراعة أرض أخرى
~~فالإجارة فاسدة؛ لأن الجنس بانفراده يحرم النساء كذا في الينابيع.
# وقال الشافعي يجوز إجارة المنافع بالمنافع سواء كانت بجنسها، أو بخلاف
~~جنسها ولو استأجر عبدا يخدمه شهرا بخدمة أمته فهو فاسد عندنا لما بينا أن
~~النساء لا يجوز في الجنس فإن خدم أحدهما ولم يخدم الآخر قال محمد يجب أجرة
~~المثل وهو الظاهر وعن أبي يوسف لا أجرة عليه ولو كان عبد بين اثنين فآجر
~~أحدهما نصيبه من صاحبه يخيط معه شهرا على أن يصوغ
# PageV01P259
# نصيبه معه في الشهر الداخل لم يجز من جهة أن النصيبين في العبد ms0502 الواحد
~~متفقان في الصفة، وإنما يجوز في العملين المختلفين إذا كان ذلك في عبدين
~~كذا في الكرخي.
# . (قوله: وما جاز أن يكون ثمنا في البيع جاز أن يكون أجرة في الإجارة) ؛
~~لأن الأجرة ثمن المنفعة فيعتبر بثمن المبيع وما لا يصلح ثمنا في البيع يجوز
~~أن يكون أجرة كالحيوان فتبين أن هذا غير منعكس وكذا استئجار الظئر بطعامها
~~وكسوتها يجوز عند أبي حنيفة استحسانا، وإن لم يجد ذلك ثمنا في البيع.
# (قوله: والمنافع تارة تصير معلومة بالمدة كاستئجار الدور للسكنى،
~~والأرضين للزراعة فيصح العقد على مدة معلومة) ؛ لأن منافع الدور، والأرض لا
~~تكون معلومة إلا بتقدير المدة؛ لأن المدة إذا لم تكن معلومة اختلف
~~المتعاقدان فيها فيقول أحدهما: شهر، والآخر: أكثر فيقع التنازع.
# (قوله: أي مدة كانت) يعني طالت، أو قصرت لكونها معلومة وهذا إذا كانت
~~مملوكة أما إذا كانت الأرض موقوفة استأجرها من المتولي إلى طويل المدة فإنه
~~ينظر إن كان السعر بحاله لم يزدد ولم ينتقص فإنه يجوز، وإن غلى أجره مثلها
~~فإنه يفسخ ذلك ويجدد العقد ثانيا، وفيما مضى من المدة يجب بقدره من المسمى،
~~وإن كانت الأرض بحال لا يمكن فسخها بأن كانت مزروعة فإنها إلى وقت الزيادة
~~يجب فيها من المسمى بقدره وبعد الزيادة إلى تمام السنة يجب أجر مثلها، وأما
~~إذا نقصت أجرتها أي رخصت فإن الإجارة لا تنفسخ؛ لأن المستأجر قد رضي بذلك.
# وفي الهداية الإجارة في الأوقاف لا تجوز أكثر من ثلاث سنين وهو المختار
~~كي لا يدعي المستأجر ملكها فإن أجر الوقف بأجر المثل ولم تزدد الرغبات ولا
~~غلا السعر لم تنفسخ الإجارة أما إذا ازدادت الرغبات وغلا السعر فسخت ويجدد
~~العقد بالزائد ويؤخذ فيما مضى بقدر المسمى وعلى هذا أرض اليتيم، ثم المعتبر
~~بالزيادة عند الكل أما إذا زاد واحد في أجرتها مضارة فلا يعتبر ذلك وكذا
~~الحكم في الحوانيت الموقوفة.
# (قوله: وتارة تصير معلومة بالتسمية كمن استأجر رجلا على صبغ ثوب، أو
~~خياطته، أو استأجر دابة ليحمل عليها مقدارا ms0503 معلوما إلى موضع معلوم أو
~~يركبها مسافة سماها) ؛ لأنه إذا بين الثوب أنه من القطن، أو الكتان، أو
~~الصوف، أو الحرير وبين لون الصبغ وقدره وجنس الخياطة أنها فارسية، أو رومية
~~وبين القصارة أنها مع النشا أو دونه وبين القدر المحمول على الدابة وجنسه،
~~والمسافة صارت المنفعة معلومة فيصح العقد ولو استأجر دابة ليشيع عليها
~~رجلا، أو يتلقاه فهو فاسد إلا أن يسمي موضعا معلوما؛ لأن التشييع يختلف
~~بالقرب، والبعد ولو استأجر دابة إلى الكوفة فله أن يبلغ عليها منزله
~~استحسانا، والقياس أن تنقضي الإجارة ببلوغه إلى أدنى الكوفة وعلف الدابة
~~المستأجرة وسقيها على المؤجر؛ لأنها ملكه فإن علفها المستأجر بغير إذنه فهو
~~متطوع لا يرجع به على المؤجر فإن شرط علفها على المستأجر لم يجز العقد؛ لأن
~~قدر ذلك مجهول، والبدل المجهول لا يجوز العقد به وكذا إذا استأجر دابته
~~بعلفها لم يجز لجهالة الأجرة ومن شرطها أن تكون معلومة وكذا إذا استأجر
~~عبدا، أو أمة للخدمة، أو للطبخ فنفقته على المالك لما ذكرنا.
# (قوله: وتارة تصير معلومة بالتعيين، والإشارة كمن استأجر رجلا لينقل له
~~هذا الطعام إلى موضع معلوم) قال في الكرخي وما لم يحط الطعام من رأسه لا
~~تجب له الأجرة؛ لأن الحط من تمام العمل قال الخجندي: إذا استأجر دارا شهرا
~~فإن كان العقد حصل في غرة الشهر يقع على الهلال فإذا انسلخ انقضت المدة،
~~وإن كان حصل في بعض الشهر يقع على ثلاثين يوما، وإن استأجرها سنة إن وقع في
~~غرة الشهر يقع على اثني عشر شهرا بالأهلة اتفاقا، وإن وقع في بعض الشهر وقع
~~على تلك السنة كلها بالأيام ثلاثمائة وستين يوما عند أبي حنيفة وعندهما أحد
~~عشر شهرا بالأهلة والشهر الواحد بالأيام بحسب ما بقي من أول الشهر فيكمل في
~~آخر الشهر ولو استأجر أثوارا للحرث فلا بد من تقديرها بالعمل بأن يستأجره
~~ليحرث له أرضا معلومة يعينها، أو يقدرها بالمدة بأن استأجره ليحرث عليه
~~يوما، أو يومين، أو شهرا وشرط بعضهم مع ms0504 هذا معرفة الأرض؛ لأنها تختلف
~~بالصلابة والرخاوة (مسألة) :
# PageV01P260
# اختلف المشايخ في أجرة العون الذي يبعثه القاضي مع المدعي إلى خصمه قال
~~بعضهم يجب في بيت المال وقال بعضهم على المتمرد وكذا السارق إذا قطعت يده
~~فأجرة القاطع وثمن الدهن الذي يحسم به العروق على السارق؛ لأنه تقدم منه
~~سبب وجوبها وهو السرقة.
# (قوله: ويجوز استئجار الدور، والحوانيت للسكنى، وإن لم يبين ما يعمل
~~فيها) الحوانيت هي الدكاكين وذلك؛ لأن العمل المتعارف فيها السكنى فتنصرف
~~إليه وهو لا يتفاوت إذا لم يكن فيه ما يوهن البناء فصارت المنافع معلومة
~~فلا يحتاج إلى تسمية نوعها. (قوله: وله أن يعمل فيها كل شيء إلا الحداد،
~~والقصار والطحان) لأن ذلك يوهن البناء فلا يدخل تحت العقد إلا أن يشترطه
~~فإذا رضي به صاحب الدار جاز ويعني بالطحان رحى الماء ورحى الثور لا رحى
~~اليد وقال بعضهم يمنع من الكل وقيل إن كان رحى اليد يضر بالبناء منع منه،
~~وإلا فلا وبهذا كان يفتي الحلواني، وأما كسر الحطب فلا يمنع عن كسر المعتاد
~~منه وقيل يمنع منه كذا في الفوائد وله أن يسكن الدار بنفسه ويسكن غيره قال
~~الخجندي إذا استأجر دارا ليس له أن يؤجرها حتى يقبضها فإذا قبضها ثم أجرها
~~فإنه يجوز إذا أجرها بمثل ما استأجرها، أو أقل، وإن أجرها بأكثر مما
~~استأجرها جاز إلا أنه إذا كانت الأجرة الثانية من جنس الأولى لا يطيب له
~~الزيادة ويتصدق بها، وإن كانت من خلاف جنسها طابت له الزيادة فإن كان زاد
~~في الدار شيئا كما لو حفر فيها بئرا أو طينها، أو أصلح أبوابها أو شيئا من
~~حيطانها طابت له الزيادة، وأما الكنس فإنه لا يكون زيادة وله أن يؤجرها من
~~شاء إلا الحداد، والقصار والطحان وما أشبه ذلك مما يضر بالبناء، واعلم أنه
~~لا يخلو إما أن يستأجر منقولا أو غير منقول فإن استأجر منقولا لم يجز
~~للمستأجر أن يؤجره قبل قبضه كما في البيع، وإن كان غير منقول وأراد أن
~~يؤجره ms0505 قبل القبض فإنه يجوز عندهما خلافا لمحمد كالاختلاف في البيع وقيل لا
~~تجوز الإجارة بالاتفاق بخلاف البيع وقد تقدم ذلك في باب المرابحة، وإذا أجر
~~المستأجر الدار، أو الأرض ممن آجره إن كان قبل القبض لم يجز إجماعا وكذا
~~بعد القبض عندنا خلافا للشافعي، ثم إذا كان لا يصح عندنا هل يكون ذلك نقضا
~~للعقد الأول؟ فيه اختلاف المشايخ، والأصح أن العقد ينفسخ.
# (قوله: ويجوز استئجار الأراضي للزراعة وللمستأجر الشرب والطريق) ؛ لأن
~~الإجارة تعقد للانتفاع ولا انتفاع إلا بالشرب والسلوك إليها فصار ذلك من
~~مقتضاها ولا يدخلان في البيع إلا بذكر الحقوق، أو المرافق؛ لأن المقصود منه
~~ملك الرقبة لا الانتفاع في الحال ولا بأس باستئجار الأرض للزراعة قبل ريها
~~إذا كانت معتادة للري في مثل هذه المدة التي عقد الإجارة عليها، وإن جاء من
~~الماء ما يزرع به بعضها فالمستأجر بالخيار إن شاء نقض الإجارة كلها، وإن
~~شاء لم ينقضها وكان عليه من الأجر بحساب ما روى منها كذا في الخجندي.
~~(قوله: ولا يجوز العقد حتى يبين ما يزرع فيها، أو يقول: على أن أزرع فيها
~~ما أشاء) يعني أن لكل واحد من المتعاقدين أن يفسخ العقد ما لم يزرعها أما
~~لو زرعها ومضت الإجارة صحت ولزمه المسمى بخلاف سائر الإجارات الفاسدة وكذا
~~لو استأجر دابة إلى موضع معلوم ولم يسم ما يحمل عليها وحمل عليها حملا
~~متعارفا فبلغ ذلك الموضع فإن له المسمى، وإن عطبت في الطريق فلا ضمان عليه،
~~وإن اختصما قبل أن يحمل عليها شيئا انفسخت الإجارة لفساد العقد في الابتداء
~~كذا في الينابيع ولو لم يبين ما يزرع فيها ولا قال على أن أزرع فيها ما
~~أشاء فإن الإجارة فاسدة فإن اختصما قبل الزراعة فلكل واحد منهما أن يفسخ
~~فإن زرع فيها المستأجر شيئا قبل الفسخ تعين ذلك بالعقد وللمؤجر المسمى من
~~الأجرة ولو قال: على أن أزرع فيها ما أشاء فهو جائز وله أن يزرع فيها ما
~~يشاء.
# (قوله: ويجوز أن يستأجر الساحة ليبني ms0506 فيها أو يغرس فيها نخلا، أو شجرا
~~فإذا انقضت المدة لزمه قلع ذلك ويسلمها فارغة) لأنه لا نهاية لذلك وليس هذا
~~كما إذا استأجرها للزرع فانقضت المدة، وفيها زرع فإنها تبقى بأجرة المثل
~~إلى وقت الإدراك؛ لأن للزرع نهاية معلومة فيمكن توفية الحقين ونظيره من
~~الغرس والشجر إذا انقضت المدة، وفيها ثمر فإنه
# PageV01P261
# يؤخر إلى إدراكه بالأجرة لهذا المعنى كذا في القاضي، وإن انقضت الإجارة،
~~وفي الأرض رطبة فإنها تقلع؛ لأن الرطاب لا نهاية لها فأشبهت الشجرة. (قوله:
~~إلا أن يختار صاحب الأرض أن يغرم له قيمة ذلك مقلوعا ويكون له) إنما يكون
~~الخيار لصاحب الأرض إذا كانت الأرض تنقص بالقلع فحينئذ يتملكه بالقيمة
~~مقلوعا، وإن لم يرض المستأجر بذلك، وأما إذا كانت الأرض لا تنقص بالقلع
~~فليس له تملكه بالقيمة إلا أن يرضى المستأجر بذلك. (قوله: أو يرضى بتركه
~~على حاله فيكون البناء لهذا، والأرض لهذا) ؛ لأن الحق له فله أن لا يستوفيه
~~ويكون لكل واحد ما هو له.
# (قوله: ويجوز استئجار الدواب للركوب، والحمل) ؛ لأنها منفعة معلومة.
~~(قوله: فإن أطلق الركوب جاز له أن يركبها من شاء) عملا بالإطلاق لكن إذا
~~ركب بنفسه، أو أركب واحدا ليس له أن يركب غيره؛ لأنه تعين مرادا من الأصل
~~والناس يتفاوتون في الركوب فصار كأنه نص على ركوبه فإن ركبها المستأجر، أو
~~غيره بعد ما عين راكبها فعطبت ضمن قيمتها وعلى هذا إذا استعار دابة للركوب
~~كذا في الينابيع. (قوله: وكذا إذا استأجر ثوبا للبس وأطلق) لما ذكرنا من
~~تفاوت الناس في اللبس. (قوله: فإن قال: على أن يركبها فلان، أو يلبس الثوب
~~فلان فأركبها غيره، أو ألبس الثوب غيره كان ضامنا إن عطبت الدابة، أو تلف
~~الثوب) لأن الناس متفاوتون في ذلك فصح التعيين فليس له أن يتعداه. (قوله:
~~وكذلك كل ما يختلف باختلاف المستعمل فأما العقار وما لا يختلف باختلاف
~~المستعمل فإذا شرط فيه ساكنا فله أن يسكن غيره) لعدم التفاوت.
# (قوله: فإن سمى قدرا، أو نوعا يحمله على ms0507 الدابة مثل أن يقول خمسة أقفزة
~~حنطة فله أن يحمل ما هو مثل الحنطة في الضرر أو أقل كالشعير والسمسم) لعدم
~~التفاوت، أو لكونه خيرا من الأول وذكر بعض المشايخ أن له أن يحمل مثل كيل
~~الحنطة شعيرا لا وزنا وبعضهم سوى بين الكيل، والوزن ولو استأجر دابة ليحمل
~~عليها عشرة أقفزة شعيرا فحمل عليها عشرة أقفزة حنطة فعطبت ضمن؛ لأن الحنطة
~~أثقل من الشعير قال في الينابيع إذا استأجرها ليحمل عليها شعيرا فحمل عليها
~~في أحد الجولقين حنطة، وفي الآخر شعيرا فعطبت فعليه نصف الضمان ونصف
~~الأجرة. (قوله: وليس له أن يحمل ما هو أضر من الحنطة كالملح، والحديد
~~والرصاص) لأن ضرر ذلك أكثر من ضرر الحنطة وهو لم يرض بذلك. (قوله: وإن
~~استأجرها ليحمل عليها قطنا سماه فليس له أن يحمل مثل وزنه حديدا) لأنه أضر
~~بالدابة فإن الحديد يقع من الدابة على موضع واحد من ظهرها، والقطن ينبسط
~~على ظهرها فكان أخف على الدابة وأيسر فإن هلكت ضمن قيمتها ولا أجرة عليه؛
~~لأنه بحمله صار مخالفا فصار كالغاصب كذا في القاضي، وأما إذا سلمت فعليه
~~الأجرة قال في شرح الإرشاد وكذا إذا استأجرها ليحمل الحديد لم يكن له أن
~~يحمل عليها مثل وزنه قطنا.
# (قوله: وإذا استأجرها ليركبها فأردف معه رجلا آخر فعطبت ضمن نصف
# PageV01P262
# قيمتها) يعني مع الأجرة وهذا إذا كانت الدابة تطيق حملهما أما إذا كانت
~~لا تطيق ضمن كل القيمة كذا في المستصفى وقيد بقوله فأردف رجلا؛ لأنه إن
~~أردف صبيا لا يستمسك ضمن ما زاد الثقل، وإن كان يستمسك فهو كالرجل، وإنما
~~ضمن نصف قيمتها ولم يعتبر الثقل؛ لأن الدابة قد يضرها حمل الراكب الخفيف
~~ويخف عليها ركوب الثقيل لعلمه بالفروسة. (قوله: وإن استأجرها ليحمل عليها
~~مقدارا من الحنطة فحمل عليها أكثر منه فعطبت ضمن ما زاد الثقل) لأنها عطبت
~~بما هو مأذون وغير مأذون والسبب الثقل فانقسم عليهما إلا إذا كان حملا لا
~~تطيقه مثل تلك الدابة فحينئذ يضمن كل قيمتها لعدم ms0508 الإذن فيه أصلا لخروجه عن
~~عادة طاقة الدابة قال في شرحه لا أجرة عليه في قدر الزيادة؛ لأنه استوفى
~~منفعتها فيه من غير عقد.
# وقوله " الثقل " بكسر الثاء وتحريك القاف ولو استأجر دابة إلى مكان فجاوز
~~ذلك المكان فإنه يصير مخالفا وبالخلاف صار ضامنا، ثم إذا عاد وسلم الدابة
~~إلى صاحبها فإنه يجب الأجرة للذهاب ولا يجب عليه شيء للمجيء إذا كان قد
~~استأجرها ذاهبا وجائيا؛ لأنه لما جاوز المكان صار مخالفا فيجب عليه الضمان،
~~والأجرة والضمان لا يجتمعان عندنا قال في الهداية إذا استأجر دابة إلى
~~الحيرة فجاوز بها إلى القادسية، ثم ردها إلى الحيرة فنفقت فهو ضامن وكذا
~~العارية فقيل: تأويل هذه المسألة إذا استأجرها ذاهبا لا جائيا لينتهي العقد
~~بالوصول إلى الحيرة فلا يصير بالعود مردودا إلى يد المالك معنى أما إذا
~~استأجرها ذاهبا وجائيا يكون بمنزلة المودع إذا خالف، ثم عاد إلى الوفاق
~~فإنه يرتفع عنه الضمان وقيل الجواب مجرى على الإطلاق وهو الأصح ولو استأجر
~~دابة إلى مكان معلوم فلم يذهب بها وجلس في داره حتى مضت المدة فعطبت يجب
~~عليه الضمان بحبسه لها ولا أجرة عليه؛ لأنه حبسها في موضع غير مأذون فيه
~~وكذا إذا استأجرها إلى موضع معلوم فركبها إلى موضع آخر فإنه يضمن إذا هلكت،
~~وإن كان أقرب منه؛ لأنه صار مخالفا ولا أجرة عليه، وإن استأجرها إلى مكان
~~معلوم فذهب من غير الطريق العام إن كان الناس يسلكونه لا يصير مخالفا، وإن
~~سلك طريقا لا يسلكه الناس فإنه يضمن إذا هلكت.
# وإذا لم تهلك وبلغ الموضع المعلوم، ثم رجع وسلم الدابة إلى صاحبها فإنه
~~يجب عليه الأجرة المسماة ولو استأجرها إلى مكان معلوم ليركبها فذهب بها ولم
~~يركبها ولم يحمل عليها شيئا فإنه يجب عليه الأجرة وكذا إذا استأجر دارا
~~ليسكنها فسلم المفاتيح إليه ومضت المدة فإنه يجب عليه الأجرة سواء سكنها،
~~أو لم يسكن إلا إذا منعه مانع من سلطان، أو غيره، وإذا عطبت الدابة
~~المستأجرة، أو العبد المستأجر من ms0509 غير تعد ولا خلاف ولا جناية فلا ضمان
~~عليه؛ لأن العين المستأجرة أمانة في يد المستأجر سواء كانت العين المستأجرة
~~في الإجارة الصحيحة، أو الفاسدة فإنها أمانة ولو استأجر دابة ليركبها عريا
~~فليس له أن يركبها إلا عريا ولو استأجرها ليركبها بسرج لم يركبها عريا، وإن
~~استأجرها للحمل لم يجز أن يركبها، وإن استأجرها للركوب لم يجز أن يحمل
~~عليها متاعا ولا يجوز أن يستلقي عليها، ولا يتكئ على ظهرها بل يكون راكبا
~~على العرف، والعادة فإن انقضت الإجارة هل يجب على المستأجر رد الدابة من
~~غير طلب من صاحبها قال بعضهم: لا يلزمه من غير مطالبة؛ لأنها أمانة
~~كالوديعة وقال بعضهم يلزمه ذلك؛ لأنه بعد الفراغ غير مأذون له في إمساكها
~~فلزمه الرد فإن حبسها في بيته بعد استيفاء منفعتها حتى تلفت إن كان حبسها
~~لعذر لم يضمن، وإلا ضمن.
# . (قوله: فإن) (كبح الدابة بلجامها) أي جذبها إلى نفسه بعنف. (أو ضربها
~~فعطبت) (ضمن عند أبي حنيفة)
# PageV01P263
# وعليه الفتوى؛ لأن الإذن في ذلك مقيد بشرط السلامة.
# وقال أبو يوسف ومحمد لا يضمن إذا فعل منه فعلا متعارفا، وأما إذا ضربها
~~ضربا غير معتاد، أو كبحها كبحا غير معتاد فعطبت ضمن إجماعا وهذا عندهما
~~بخلاف المعلم إذا ضرب الصبي بدون الإذن فإنه يضمن لإمكان التعليم بلا ضرب؛
~~لأنه من أهل الفهم والتمييز بخلاف الدابة قال في الكرخي قال أصحابنا جميعا
~~في المعلم، والأستاذ الذي يسلم إليه الصبي في صناعة إذا ضرباه بغير إذن
~~أبيه، أو وصيه فمات ضمنا، وأما إذا ضرباه بإذن الأب، أو الوصي لم يضمنا
~~وهذا إذا ضرباه ضربا معتادا يضربه مثله أما إذا لم يكن كذلك ضمنا على كل
~~حال، وأما إذا ضرب الأب ابنه فمات ضمن وكذا الوصي إذا ضرب الصبي للتأديب
~~فمات ضمن ولا يرثان وعليهما الكفارة وهذا عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد لا يضمنان ويرثان وعليهما الكفارة، وأما إذا ضرب
~~الزوج امرأته لنشوز، أو نحوه فماتت فهو ضامن إجماعا ولا يرث ولو ms0510 وطئها
~~فماتت من وطئه لا شيء عليه عند أبي حنيفة ومحمد وكذا إذا أفضاها؛ لأنه
~~مأذون له في الوطء فلا يضمن ما يحدث منه.
# وقال أبو يوسف: إن ماتت من وطئه فعلى عاقلته الدية، وإن أفضاها، والبول
~~لا يستمسك فالدية في ماله، وإن كان يستمسك فثلث الدية في ماله، وأما إذا
~~كسر فخذها في حالة الوطء فإنه يضمن إجماعا؛ لأن كسر الفخذ غير مأذون فيه
~~وهو غير حادث من الوطء المأذون فيه.
### | [الأجير المشترك والأجير الخاص]
# (قوله: والأجراء على ضربين: أجير مشترك وأجير خاص، فالمشترك كل من لا
~~يستحق الأجرة حتى يعمل كالقصار والصباغ) ؛ لأن المشترك من يعمل للمستأجر
~~ولغيره فلا يكون مختصا بعمله وكذلك الخياط والصباغ. (قوله: والمتاع أمانة
~~في يده إن هلك لم يضمن شيئا عند أبي حنيفة وزفر.
# وقال أبو يوسف ومحمد هو مضمون) عليه بالقبض فيضمنه إذا تلف في يده إلا أن
~~يكون تلفه من شيء غالب لا يستطاع الامتناع منه كالحريق الغالب - وهو أن
~~يأخذ بجميع حوانيت البيت -، والعدو المكابر وهو أن يكون مع المنعة وموت
~~الشاة، ثم عندهما إنما يضمن إذا كان المتاع المستأجر عليه محدثا فيه عمل
~~أما لو أعطاه مصحفا ليعمل له غلافا، أو سيفا ليعمل له جفنا، أو سكينا ليعمل
~~لها نصلا فضاع المصحف، أو السيف، أو السكين فإنه لا يضمن إجماعا؛ لأنه لم
~~يستأجره على إيقاع العمل في ذلك، وإنما استأجره على غيره، وإنما كان المتاع
~~أمانة عند أبي حنيفة؛ لأن القبض حصل بإذن صاحبه وهما يقولان هو مضمون
~~احتياطا لأموال الناس؛ لأن الأجراء إذا علموا أنهم يضمنون اجتهدوا في الحفظ
~~واختار المتأخرون عند الفتوى في الأجير المشترك الصلح على النصف وذكر أبو
~~الليث أن الفتوى على قول أبي حنيفة، ثم إذا وجب الضمان عليه عندهما إذا هلك
~~بعد العمل فصاحبه بالخيار إن شاء ضمنه قيمته معمولا ويعطيه الأجرة، وإن شاء
~~ضمنه قيمته غير معمول ولم يكن عليه أجرة ولو ادعى الأجير الرد على صاحبه
~~وهو ينكر فالقول قول الأجير ms0511 عند أبي حنيفة؛ لأنه أمين ولكن لا يصدق في دعوى
~~الأجرة وعندهما القول قول صاحب الثوب؛ لأن الثوب مضمون عند الأجير فلا يصدق
~~على الرد إلا ببينة.
# (قوله: وما تلف من عمله كتخريق الثوب من دقه وزلق الحمال وانقطاع الحبل
~~الذي يشد به المكاري الحمل وغرق السفينة من مدها مضمون) لأن هذه الأشياء
~~حصلت بفعله، وإن جفف القصار ثوبا على حبل فمرت به حمولة في الطريق فخرقته
~~فلا ضمان عليه؛ لأنه لا يمكنه تجفيفه إلا على حبل، أو حائط بهذا جرت العادة
~~فصار ذلك مأذونا فيه فلم يضمن والضمان على سائق الحمولة؛ لأنه أذن له في
~~الاجتياز بشرط السلامة ولم يوجد الشرط فصار جانيا بسوقه فلهذا لزمه
# PageV01P264
# الضمان. (قوله: إلا أنه لا يضمن به بني آدم ممن غرق منهم في السفينة، أو
~~سقط من الدابة لم يضمنه) وإن كان بسوقه وقوده وهذا إذا لم يتعمد ذلك أما
~~إذا تعمده ضمنهم، وإنما لم يضمن بني آدم؛ لأنه لو ضمنهم لكان موجب ضمانه
~~على العاقلة، والعاقلة لا تضمن بالأقوال وعقد الإجارة قول ولأن بني آدم في
~~أيدي أنفسهم. (قوله: وإذا فصد الفصاد أو بزغ البزاغ ولم يتجاوز موضع
~~المعتاد فلا ضمان عليه فيما عطب من ذلك، وإن تجاوزه ضمن) ؛ لأنه لم يؤذن له
~~في ذلك وهذا إذا كان البزغ بإذن صاحب الدابة أما إذا كان بغير إذنه فهو
~~ضامن سواء تجاوز الموضع المعتاد أم لا ولو قطع الختان حشفة الصبي فمات منه
~~يجب عليه نصف الدية، وإن برئ منها يجب عليه كل الدية؛ لأنه إذا مات حصل
~~موته بفعلين أحدهما مأذون فيه وهو قطع الجلدة والثاني غير مأذون فيه وهو
~~قطع الحشفة، وأما إذا برئ جعل قطع الجلدة كأنه لم يكن، وقطع الحشفة غير
~~مأذون فيه فوجب ضمان الحشفة كاملا وهو الدية كذا في شاهان. (قوله: والأجير
~~الخاص هو الذي يستحق الأجرة بتسليم نفسه في المدة، وإن لم يعمل كمن استأجر
~~رجلا شهرا للخدمة، أو لرعي الغنم) وإنما سمي خاصا؛ لأنه يختص ms0512 بعمله دون
~~غيره؛ لأنه لا يصح أن يعمل لغيره في المدة.
# (قوله: ولا ضمان على الأجير الخاص فيما تلف في يده) بأن سرق منه، أو غصب.
~~(قوله: ولا ما تلف من عمله) بأن انكسر القدر من عمله، أو تخرق الثوب من دقه
~~وهذا إذا كان من عمل معتاد متعارف أما إذا ضرب شاة ففقأ عينها، أو كسر
~~رجلها كان متعديا ضامنا، وإذا مات شيء من الغنم، أو أكله الذئب لم يضمن،
~~والقول قوله في ذلك مع يمينه؛ لأنه أمين وكذا إذا سقاها من نهر فغرقت منها
~~شاة لم يضمن؛ لأنه غير متعد في ذلك، وإن هلك في المدة نصف الغنم، أو أكثر
~~فله الأجرة كاملة ما دام يرعى منها شيئا؛ لأن المعقود عليه هو تسليم نفسه
~~في المدة وقد وجد وليس للراعي أن ينزي على شيء بغير إذن صاحبها؛ لأن
~~الإنزاء حمل عليها فلا يجوز بغير إذن صاحبها فإن فعل فعطبت ضمن، وإن كان
~~الفحل نزا عليها فعطبت فلا ضمان عليه؛ لأنه بغير فعله، وإن ندت واحدة فخاف
~~إن تبعها ضاع الباقي فإنه لا يتبعها ولا ضمان عليه فيها عند أبي حنيفة؛ لأن
~~التدليس من فعله وعندهما هو ضامن للتي ندت.
# (قوله: والإجارة تفسدها الشروط كما تفسد البيع) يعني الشروط التي لا
~~يقتضيها العقد كما إذا شرط على الأجير الخاص ضمان ما تلف بفعله، أو بغير
~~فعله، أو على الأجير المشترك ضمان ما تلف بغير فعله على قول أبي حنيفة أما
~~إذا شرط شرطا يقتضيه العقد كما إذا شرط على الأجير المشترك ضمان ما تلف
~~بفعله لا يفسد العقد ويجوز شرط الخيار في عقد الإجارة عندنا؛ لأنه عقد
~~معاوضة يصح فسخه بالإقالة كالبيع وعند الشافعي لا يجوز.
# (قوله: من استأجر عبدا للخدمة فليس له أن يسافر به إلا أن يشترط ذلك في
~~العقد) لأن خدمة السفر أشق وهذا إذا استأجره في المصر ولم يكن على هيئة
# PageV01P265
# السفر أما إذا كان على هيئة السفر ففيه اختلاف المشايخ، وأما إذا كان
~~مسافرا ms0513 واستأجره فله أن يسافر به فإذا استأجره في المصر للخدمة وسافر به من
~~غير شرط فتلف في يده ضمنه ولا أجرة عليه؛ لأنه خالف فخرج عن العقد فصار
~~مستخدما لعبد غيره بغير عقد، وإنما لم تلزمه الأجرة؛ لأن الأجرة والضمان لا
~~يجتمعان فإن استأجره ليخدمه يوما فله أن يستخدمه من طلوع الفجر إلى أن ينام
~~الناس بعد العشاء الآخرة وله أن يكلفه كل شيء من خدمة البيت مثل غسل ثوبه
~~وطبخ لحمه وعجن دقيقه وعلف دابته وحلبها - إن كان يحسنه - واستقاء الماء من
~~البئر، وإنزال متاعه من السطح ورفعه إلى السطح وخدمة أضيافه؛ لأن هذه
~~الأشياء من الخدمة كذا في شرحه ويكره أن يستأجر امرأة أو أمة للخدمة ويخلو
~~بها؛ لأنه لا يأمن على نفسه الفتنة، وإذا أجر عبده سنة فلما مضت ستة أشهر
~~أعتقه جاز عتقه ويكون العبد بالخيار إن شاء مضى على الإجارة، وإن شاء
~~فسخها؛ لأنه ملك نفسه بالحرية فإن مضى عليها وأجازها فليس له بعد ذلك أن
~~ينقضها، وتكون أجرة ما بقي من السنة للعبد وأجرة ما مضى للمولى، وإن كان
~~المولى قد قبض أجرة السنة كلها سلفا ثم أعتق العبد فاختار المضي على
~~الإجارة فالأجرة كلها للمولى؛ لأنه قد ملكها بالتعجيل ويثبت حق الفسخ للعبد
~~فإذا لم يفسخ استحقت الأجرة على الوجه الذي اقتضاه القبض كذا في الكرخي ولو
~~أجر أم ولده فمات في المدة عتقت ولها الخيار كما في العبد إذا أعتق؛ لأنها
~~عتقت بموته.
# (قوله: ومن استأجر جملا ليحمل عليه محملا وراكبين إلى مكة جاز) وهو على
~~الذهاب خاصة.
# وفي الغاية على الذهاب، والمجيء. (قوله: وله المحمل المعتاد) ولا بد من
~~تعيين الراكبين، أو يقول على أن أركب من أشاء أما إذا قال استأجرت على
~~الركوب فالإجارة فاسدة وعلى المكاري تسليم الحزام، والقتب والسرج، والبرة
~~التي في أنف البعير واللجام للفرس، والبردعة للحمار فإن تلف منه شيء في يد
~~المكتري لم يضمنه كالدابة، وأما المحمل، والغطاء فهو على المكتري، وعلى
~~المكتري إشالة المحمل، ms0514 وحطه وسوق الدابة وقودها وعليه أن ينزل الراكبين
~~للطهارة وصلاة الفرض ولا يجب للأكل وصلاة النفل؛ لأنه يمكنهم فعلهما على
~~الظهر وعليه أن يبرك الجمل للمرأة، والمريض والشيخ الضعيف. (قوله: وإن شاهد
~~الجمال المحمل فهو أجود) لأن الجهالة تنتفي بمشاهدة المحمل وهو الهودج يقال
~~فيه محمل بكسر الميم الأولى وفتح الثانية ويقال فيه بالعكس أيضا. (قوله:
~~وإن استأجر بعيرا ليحمل عليه مقدارا من الزاد فأكل منه في الطريق جاز أن
~~يرد عوض ما أكل) وكذا إذا سرق الزاد أو شيء منه جاز أن يرد عوضه قال في
~~الهداية: وكذا غير الزاد من المكيل، والموزون.
# قوله: (والأجرة لا تجب بالعقد) أي لا يجب أداؤها؛ لأن العقد ينعقد شيئا
~~فشيئا على حسب حدوث المنافع، والعقد معاوضة، ومن قضية المعاوضة المساواة،
~~وإذا استوفى المنفعة ثبت الملك في الأجرة لتحقق التسوية وكذا إذا شرط
~~التعجيل، أو عجل من غير شرط ولو استأجر دارا سنة بعبد معين ولم يقبضه
~~المؤجر فأعتقه المستأجر قبل مضي المدة صح عتقه وعليه قيمته ولو أعتقه
~~المؤجر لا يصح؛ لأنه لا يملكه بمجرد العقد ولو قبضه المؤجر فأعتقه نفذ
~~عتقه.
# (قوله: ويستحق بأحد معان ثلاثة إما أن يشترط التعجيل، أو بالتعجيل من غير
~~شرط أو باستيفاء المعقود عليه) وقال الشافعي يملك بنفس العقد وفائدة الخلاف
~~فيما إذا كانت الأجرة عبدا بعينه فأعتقه المؤجر بعد العقد قبل استيفاء
~~المنفعة فعندنا لا يعتق وعنده يعتق، ثم المؤجر إذا شرط تعجيل الأجرة في
~~العقد كان له حبس الدار حتى يستوفي الأجرة؛ لأن المنافع كالمبيع، والأجرة
~~كالثمن فكما وجب حبس المبيع إلى أن يستوفي الثمن فكذا يجب حبس المنافع حتى
~~يستوفي الأجرة المعجلة وقوله: أو بالتعجيل من غير شرط فإذا عجل، ثم انفسخت
~~الإجارة له أن يحبس العين المستأجرة بالأجرة إلا أنه لا يضمنها إذا هلكت
~~قال في شرحه: إذا عجل المستأجر الأجرة ملكها المؤجر كالدين المؤجل إذا
~~عجله.
# فعلى هذا إذا استأجر دارا بعبد بعينه ودفعه إلى صاحب الدار فأعتقه صاحب
~~الدار نفذ ms0515 عتقه؛ لأنه ملكه بالتعجيل فإن انهدمت الدار قبل قبضها، أو استحقت
~~أو مات
# PageV01P266
# أحدهما فعلى المعتق قيمة العبد؛ لأنه فات تسليم الدار فيلزمه رد العوض
~~إلا أن ذلك تعذر بالعتق فرجع إلى قيمته ولو أعتقه المستأجر بعد تسليمه لم
~~يصح عتقه؛ لأن المؤجر قد ملكه وزال ملك المستأجر عنه وقوله: أو باستيفاء
~~المعقود عليه؛ لأنه إذا استوفى المعقود عليه فقد ملك المنفعة فاستحق ملك
~~العوض في مقابلته فإن شرط أن لا يسلم الأجرة إلا في آخر المدة، أو بعد
~~استيفاء العمل فذلك جائز؛ لأنه شرط مقتضى العقد واختلف أصحابنا في الأجرة
~~إذا لم يشترط تعجيلها في العقد متى تجب فروي عن أبي حنيفة أنه كان يقول
~~أولا: لا يطالبه ما لم يستوف المنفعة كلها أو بعد مضي المدة في الإجارة
~~التي تقع على المدة وهو قول زفر، ثم رجع وقال يطالبه عند مضي كل يوم، يعني
~~أنها تجب حالا فحالا وهو قول أبي يوسف ومحمد قال في الكرخي إذا وقع عقد
~~الإجارة ولم يشترط تعجيل الأجرة ولم يتسلم ما وقع عليه العقد حتى أبرأ
~~المؤجر المستأجر من الأجرة، أو وهبها له فإن ذلك لا يجوز عند أبي يوسف عينا
~~كانت الأجرة، أو دينا ولا يكون ذلك نقضا للإجارة؛ لأن الأجرة لا تملك
~~بالعقد فإذا أبرأ منها، أو وهبها فقد أبرأ من حق لم يجب وذلك لا يصح وليس
~~كذلك الدين المؤجل؛ لأنه قد ملكه والتأجيل إنما هو لتأخير المطالبة.
# وإنما لم تبطل الإجارة بقبول البراءة؛ لأنها لم تصح فوجودها وعدمها سواء
~~وقال محمد: إذا كانت الأجرة دينا جاز ذلك، وأما إذا كانت عينا من الأعيان
~~فوهبها المؤجر المستأجر قبل استيفاء المنافع إن قبل الهبة بطلت الإجارة،
~~وإن ردها لم تبطل؛ لأن الهبة لا تتم إلا بالقبول فإذا ردها فكأنها لم تكن.
# (قوله: ومن استأجر دارا فللمؤجر أن يطالبه بأجرة كل يوم إلا أن يبين وقت
~~الاستحقاق في العقد) .
# وقال زفر: لا يجب إلا بعد مضي المدة. (قوله: ومن استأجر بعيرا ms0516 إلى مكة
~~فللجمال أن يطالبه بأجرة كل مرحلة) لأن سير كل مرحلة مقصود وكان أبو حنيفة
~~يقول أولا لا تجب الأجرة إلا بعد انقضاء المدة وانتهاء السفر وهو قول زفر
~~وعن أبي يوسف لا يجب عليه أن يسلم الأجرة حتى يبلغ ثلث الطريق، أو نصفه.
~~(قوله: وليس للقصار، والخياط أن يطالبا بالأجرة حتى يفرغا من العمل) قال في
~~المستصفى: هذا إذا لم يكن الخياط في بيت المستأجر أما إذا كان في بيته فإنه
~~يستحق بقدر ما خاط.
# وفي الهداية وكذا إذا عمل في بيت المستأجر لا يستوجب الأجرة أيضا قبل
~~الفراغ؛ لأن العمل في البعض غير منتفع به فلا يستوجب الأجرة. (قوله: إلا أن
~~يشترط التعجيل) لأن الشرط لازم، وفي الكرخي إذا خاطه في منزل صاحب الثوب لم
~~يكن له أجرة حتى يفرغ فإذا فرغ، ثم هلك الثوب فله الأجرة عند أبي حنيفة؛
~~لأنه صار مسلما للعمل يعني - إذا خاطه في منزل صاحب الثوب -، وعندهما الثوب
~~مضمون عليه لا يبرأ من ضمانه إلا بتسليمه إلى صاحبه فإن شاء صاحب الثوب
~~ضمنه قيمته غير مخيط ولا أجرة له، وإن شاء مخيطا وله الأجرة.
# (قوله: وإن استأجر خبازا ليخبز له في بيته قفيز دقيق بدرهم لم يستحق
~~الأجرة حتى يخرج الخبز من التنور) لأن تمام العمل بإخراجه ولأنه لا ينتفع
~~به إلا بعد إخراجه فإن احترق الخبز قبل إخراجه فهو ضامن فإن ضمنه قيمته
~~مخبوزا أعطاه الأجرة، وإن ضمنه دقيقا لم يكن له أجرة ولا يضمن الحطب،
~~والملح؛ لأن ذلك صار مستهلكا قبل وجوب الضمان، وإن سرق الخبز بعد ما أخرجه
~~فإن كان يخبز في بيت صاحب الطعام فله الأجرة؛ لأن عمله وقع مسلما، وبيته
~~بيده فاستحق البدل بتسليم المنفعة، وإن كان يخبز في بيت الخباز فلا أجرة
~~له؛ لأنه لم يسلمه إلى صاحبه ولا ضمان عليه فيما سرق عند أبي حنيفة؛ لأنه
~~في يده أمانة وعندهما يضمن على أصلها في ضمان الأجير المشترك وقوله ليخبز
~~له في بيته شرط كونه في ms0517 بيته؛ لأنه إذا كان في بيت الخباز لا تجب الأجرة
~~إذا هلك قبل التسليم وقوله: لم يستحق الأجرة حتى يخرج الخبز من التنور يعني
~~لا يستحق جميع الأجرة أما إذا أخرج بعض الخبز استحق من الأجر بحسابه.
# (قوله: ومن استأجر طباخا ليطبخ له طعاما للوليمة فالغرف عليه) ؛ لأنه من
~~تمام العمل، وإن أفسد الطعام
# PageV01P267
# أو أحرقه، أو لم ينضجه فهو ضامن وقيد بقوله للوليمة؛ إذ لو كان لأهل بيته
~~فلا غرف عليه فإذا دخل الخباز، أو الطباخ بنار ليخبز، أو ليطبخ بها فوقعت
~~منه شرارة فاحترق بها البيت فلا ضمان عليه؛ لأنه لم يصل إلى العمل إلا
~~بإدخال النار وهو مأذون له في ذلك ولا ضمان على صاحب المكان إذا احترق شيء
~~من السكان في الدار؛ لأنه لم يكن متعديا في هذا السبب كمن حفر بئرا في
~~ملكه. وإن كان صاحب الدار اشترى راوية ودخل بها رجل على دابته فنفرت الدابة
~~فخرت على القدور فكسرتها، أو وقع الماء على الطعام فأفسده فلا ضمان على
~~صاحب الدابة؛ لأنه أدخلها بإذن صاحب الدار ولا على الطباخ، والخباز؛ لأنه
~~حصل بغير فعلهما.
# (قوله: وإذا استأجر رجلا ليضرب له لبنا استحق الأجرة إذا أقامه عند أبي
~~حنيفة) ؛ لأن العمل قد تم بالإقامة والتشريج عمل زائد كالنقل إلى بيته،
~~والإقامة هي النصب بعد الجفاف. (قوله: وقال أبو يوسف ومحمد: لا يستحق
~~الأجرة حتى يشرجه) لأن التشريج من تمام العمل والتشريج هو أن يركب بعضه على
~~بعض بعد الجفاف؛ وفائدة الخلاف إذا تلف اللبن قبل التشريج فعند أبي حنيفة
~~تلف من مال المستأجر وعندهما من مال الأجير، وأما إذا تلف قبل الإقامة فلا
~~أجرة له إجماعا؛ لأنه طين منبسط.
# وفي المصفى إذا استأجره ليعمل له لبنا في ملكه فعمله فأفسده المطر قبل أن
~~يرفعه فلا أجرة له لعدم التسليم فإن أقامه ولم يشرجه قال أبو حنيفة هو
~~تسليم.
# وقال أبو يوسف ومحمد التشريج من تمام التسليم، وأما إذا عمله في غير ملكه
~~فما لم يشرجه ويسلمه ms0518 إلى المستأجر لا يخرج عن ضمانه حتى إنه إذا فسد قبل
~~تسليمه لا أجرة له إلا عند زفر.
# (قوله: وإذا قال إن خطت هذا الثوب فارسيا فبدرهم، وإن خطته روميا
~~فبدرهمين جاز وأي العملين عمله استحق الأجرة) .
# وقال زفر العقد فاسد؛ لأن المعقود عليه مجهول؛ لأنه شرط عملين مختلفين
~~فلا يصح ولنا أنه خيره بين منفعتين معلومتين، والأجرة لا تجب بالعقد، وإنما
~~تجب بالعمل وبأخذه في العمل يتعين ما وقع عليه العقد فكأن العقد وقع على
~~منفعة واحدة وكذا إذا قال إن صبغته بعصفر فبدرهم، وإن صبغته بزعفران
~~فبدرهمين على هذا، ثم إذا خاطه فارسيا وقد شرط عليه روميا لم يستحق شيئا من
~~الأجرة. (قوله: وإن قال إن خطته اليوم فبدرهم، وإن خطته غدا فبنصف درهم فإن
~~خاطه اليوم فله درهم، وإن خاطه غدا فله أجرة مثله عند أبي حنيفة لا يتجاوز
~~به المسمى وهو نصف درهم) .
# وفي الجامع الصغير لا ينقص من نصف درهم ولا يزاد على درهم.
# وقال أبو يوسف ومحمد الشرطان جميعا جائزان.
# وقال زفر كلاهما فاسدان، وإن خاطه في اليوم الثالث لا يجاوز به نصف درهم
~~عند أبي حنيفة وهو الصحيح.
# وقال أبو يوسف ومحمد له أجرة مثله لا يجاوز به درهما، وإن قال إن خطته
~~اليوم فلك درهم، وإن خطته غدا فلا شيء لك قال محمد إن خاطه اليوم فله درهم،
~~وإن خاطه في اليوم الثاني فله أجرة مثله لا يزاد على درهم.
# . (قوله: وإن قال إن سكنت هذا الدكان عطارا فبدرهم، وإن سكنته حدادا
~~فبدرهمين جاز وأي الأمرين عمل استحق المسمى) وهذا عند أبي حنيفة وعندهما
~~الإجارة فاسدة. (قوله:
# PageV01P268
# ومن استأجر دارا كل شهر بدرهم فالعقد صحيح في شهر واحد فاسد في بقية
~~الشهور إلا أن يسمي جملة شهور معلومة) وإنما صح في الشهر الواحد وهو الأول
~~لأنه معلوم؛ لأنه عقيب العقد وأجرته معلومة والشهر لا يختلف، وإنما فسدت في
~~بقية الشهور؛ لأن الإجارة فيها مجهولة، والأصل أن كلمة كل إذا دخلت فيما لا ms0519
~~نهاية له ينصرف إلى الواحد لتعذر العمل بالعموم، وأما إذا سمى جملة شهور
~~معلومة جاز؛ لأن المدة صارت معلومة. (قوله: فإن سكن ساعة من الشهر الثاني
~~صح العقد فيه ولم يكن للمؤجر أن يخرجه إلى أن يمضي الشهر وكذلك كل شهر سكن
~~في أوله) لأنه تم العقد بتراضيهما بالسكنى في الشهر الثاني.
# (قوله:، وإن استأجر دارا سنة بعشرة دراهم جاز، وإن لم يسم قسط كل شهر من
~~الأجرة) لأن الحصة معلومة بدون التقسيم، ثم إن كان العقد حين يهل الهلال
~~فشهور السنة كلها بالأهلة؛ لأنها هي الأصل، وإن كان في أثناء الشهر فالكل
~~بالأيام عند أبي حنيفة وقال محمد الشهر الأول بالأيام، والباقي بالأهلة وعن
~~أبي يوسف روايتان إحداهما مثل قول محمد والثانية مثل قول أبي حنيفة.
# . (قوله: ويجوز أخذ أجرة الحمام، والحجام) ؛ لأن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - احتجم وأعطى الحجام أجرته، فإن شرط الحجام شيئا على الحجامة فإنه
~~يكره؛ لأن قدر الحجامة مجهول. (قوله: ولا يجوز أخذ أجرة عسب التيس) وهو أن
~~يؤجر فحلا لينزو على الإناث، والعسب هو الأجرة التي تؤخذ على ضرب الفحل.
# (قوله: ولا يجوز) (الاستئجار على الأذان، والإقامة، والحج) وكذا الإمامة
~~وتعليم القرآن، والفقه؛ لأن هذه الأشياء قربة لفاعلها فلا يجوز أخذ الأجرة
~~عليها كالصلاة والصوم فإذا استؤجر على الحج عن الميت جاز عن الميت وله من
~~الأجرة مقدار نفقته في الطريق ذاهبا وجائيا ويرد الفضل على الورثة؛ لأنه لا
~~يجوز الاستئجار عليه قال في الهداية وبعض مشايخنا استحسنوا الاستئجار على
~~تعليم القرآن اليوم؛ لأنه ظهر التواني في الأمور الدينية ففي الامتناع
~~تضييع حفظ القرآن قال وعليه الفتوى، وأما تعليم الفقه فلا يجوز الاستئجار
~~عليه بالإجماع؛ لأنه لا يقدر على الوفاء به ويجوز على تعليم اللغة، والأدب
~~بالإجماع ولا يجوز أخذ الأجرة على الجهاد؛ لأن الأجير إذا حضر الوقعة تعين
~~عليه الفعل فلزمه ذلك ولا يجوز الاستئجار على غسل الميت ويجوز على حفر
~~القبر، وأما حمل الميت قال في العيون: يجوز الاستئجار عليه،.
# وفي الفتاوى ms0520 إن لم يوجد غيرهم لا يجوز؛ لأن ذلك واجب عليهم، وإن وجد
~~غيرهم جاز واختلفوا في الاستئجار على قراءة القرآن على القبر مدة معلومة
~~قال بعضهم: لا يجوز وقال بعضهم: يجوز وهو المختار.
# (قوله: ولا يجوز الاستئجار على الغناء والنوح) وكذا سائر الملاهي؛ لأنها
~~معصية ولا يجوز على القصاص في النفس عندهما.
# وقال محمد يجوز
# PageV01P269
# وأما الاستئجار على القصاص فيما دون النفس فيجوز إجماعا؛ لأن المقصود منه
~~إبانة العضو وذلك يقدر عليه بخلاف القصاص في النفس؛ لأن المقصود منه إفاتة
~~الروح وهو لا يقدر عليه؛ لأنه ليس من فعله ويجوز الاستئجار على الذكاة؛ لأن
~~المقصود منها قطع الأوداج دون إفاتة الروح وذلك يقدر عليه فأشبه القصاص
~~فيما دون النفس قال أبو يوسف: لا بأس أن يستأجر القاضي رجلا مشاهرة على أن
~~يضرب الحدود بين يديه فإن كان غير مشاهرة فالإجارة فاسدة؛ لأنه إذا استأجره
~~مشاهرة فالعقد يقع على المدة عمل، أو لم يعمل، والمدة معلومة، وإن استأجره
~~على الضرب فذلك مجهول فلا يجوز.
### | [إجارة المشاع]
# (قوله: ولا يجوز إجارة المشاع عند أبي حنيفة إلا من الشريك) سواء كان مما
~~يقسم، أو مما لا يقسم؛ لأنه أجر ما لا يقدر على تسليمه؛ لأن تسليم المشاع
~~وحده لا يتصور. (قوله: وقال أبو يوسف ومحمد إجارة المشاع جائزة) لأن
~~التسليم ممكن بالتخلية، أو بالتهايؤ فصار كما إذا آجره من شريكه وصار
~~كالبيع، وأما رهن المشاع فلا يجوز من الشريك وغيره فيما يحتمل القسمة،
~~وفيما لا يحتملها عندنا.
# وقال الشافعي - رحمه الله - يجوز وهبة المشاع فيما لا يحتمل القسمة
~~جائزة، وفيما يحتملها لا تجوز عندنا وقال الشافعي تجوز ووقف المشاع جائز
~~عند أبي يوسف ولا يجوز عند محمد ثم الإجارة متى حصلت في غير المشاع وطرأ
~~الشيوع بعد ذلك فإنه لا يبطلها كما إذا استأجر دارا من رجلين ومات أحد
~~المؤاجرين لا تنتقض الإجارة في حصة الحي، وإن كان مشاعا وكذا إذا آجر داره
~~من رجلين صفقة واحدة جاز، ثم إذا مات أحد المستأجرين ms0521 انتقضت الإجارة في حقه
~~وبقي في حق الحي جائزا.
# (قوله: ويجوز استئجار الظئر بأجرة معلومة) لقوله تعالى {فإن أرضعن لكم
~~فآتوهن أجورهن} [الطلاق: 6] واختلف المتأخرون في حكم هذا العقد فمنهم من
~~قال: إن العقد يقع على المنافع - وهي خدمة الصبي، والقيام به -، واللبن على
~~طريق التبع؛ لأن اللبن عين من الأعيان لا يستحق بالإجارة إلا على طريق
~~التبع كالصبغ في الثوب ومنهم من قال إن العقد يقع على اللبن، والخدمة تبع
~~بدليل أنها لو أرضعته في المدة بلبن شاة لم تستحق الأجرة، والأول أصح ولا
~~يجوز استئجار الزوجة على إرضاع ولدها، وكذا المطلقة الرجعية، وأما المبتوتة
~~فيجوز على الأصح ويجوز استئجار الزوجة لترضع ولده من غيرها، وإن استأجرها
~~لترضع ابنها من مال الولد وللولد مال جاز؛ لأن المانع من استئجارها أنها
~~مستحقة للنفقة على الزوج وأجرة الرضاع تجري مجرى النفقة فلا تستحقها من
~~وجهين، وإذا كان العقد يقع للصغير فلا نفقة لها عليه فجاز استئجارها
~~كالأجنبية.
# (قوله: ويجوز بطعامها وكسوتها عند أبي حنيفة) وإن لم يوصف من ذلك شيء
~~ويكون لها الوسط وهي تجري مجرى النفقة من وجه وهذا استحسان، والقياس أن لا
~~يجوز وهو قول أبي يوسف ومحمد؛ لأن ذلك مجهول، والأجرة إذا كانت مجهولة لم
~~تصح الإجارة كما لو استأجرها للطبخ، أو الخبز ولأبي حنيفة قوله تعالى {وعلى
~~المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف} [البقرة: 233] وهذا مذكور في المطلقات
~~وذلك لا يكون إلا على وجه الأجرة ولأن الجهالة في هذا لا تفضي إلى
~~المنازعة؛ لأن في العادة التوسعة على الأظآر شفقة على الأولاد بخلاف الخبز
~~والطبخ فإن الجهالة فيها تفضي إلى المنازعة فإن سمى الأجرة دراهم ووصف جنس
~~الكسوة وأجلها وذرعها فهو جائز بالإجماع وليس للظئر أن تؤجر نفسها من
~~غيرهم؛ لأنها في حكم الأجير الخاص.
# (قوله: وليس للمستأجر أن يمنع زوجها من وطئها) مخافة الحبل؛ لأن الوطء حق
~~له ألا ترى أن له أن يفسخ الإجارة إذا لم يعلم به صيانة لحقه إلا أن
~~للمستأجر أن يمنعه من ms0522 غشيانها في منزله؛ لأن المنزل حقه وليس لهم أن يحبسوا
~~الظئر في منزلهم إذا لم يشرطوا ذلك عليها ولها أن تأخذ الصبي إلى منزلها؛
~~لأنهم استحقوا عليها العمل ولم يستحقوه في مكان
# PageV01P270
# مخصوص وهي مؤتمنة عليه وعلى كسوته وحليه فإن سرق من ذلك شيء لم يلزمها
~~ضمانه؛ لأنها أجير خاص. (قوله: فإن حبلت كان لهم أن يفسخوا الإجارة) إذا
~~خافوا على الصبي من لبنها؛ لأن لبن الحامل يضر بالصبي فكان ذلك عذرا في
~~الفسخ وكذا إذا مرضت لهم أن يفسخوا الإجارة؛ لأن لبن المريضة يضر بالصبي
~~ولها أيضا أن تفسخ؛ لأن المرض عذر وللزوج أن يخرجها من الرضاع إن لم يكن
~~تسلم الأجرة وقد قالوا في الظئر: إذا كانت ممن يشينها الإرضاع فلأهلها أن
~~يفسخوا ذلك؛ لأنهم يعيرون به ألا ترى أنه يقال في المثل: تموت الحرة ولا
~~تأكل بثديها وكذلك إذا امتنعت من الإرضاع فلها ذلك إذا كان يشينها الرضاع
~~فإن كانت الظئر سارقة وخافوا على متاع الصبي منها فلهم أن يفسخوا، وإن
~~كانوا يؤذونها بألسنتهم أمروا بالكف عنها فإن فعلوا، وإلا كان لها الفسخ.
# (قوله: وعليها أن تصلح طعام الصبي) بأن تمضغ له الطعام ولا تأكل شيئا
~~يفسد لبنها ويضر بالصبي وعليها طبخ طعامه وغسل ثيابه وما يعالج به الأطفال
~~من الدهن والريحان وغير ذلك، وأما طعامه فعلى أهله قال في الهداية ما ذكره
~~محمد من الدهن والريحان أنه على الظئر فذلك من عادة أهل الكوفة، وفي شرحه
~~إن جرت العادة بأنه عليها فهو عليها، وإن لم تجر بذلك فهو على أهله. (قوله:
~~فإن أرضعته في المدة بلبن شاة فلا أجر لها) ؛ لأن هذا إيجار وليس بإرضاع،
~~وإنما تجب الأجرة بالإرضاع فإن استأجرت الظئر له ظئرا أخرى فأرضعته فلها
~~الأجرة استحسانا؛ لأن إرضاع الثانية يقع للأولى فكأنها أرضعته بنفسها، وفي
~~القياس لا أجر لها؛ لأن العقد وقع على عملها قال في الكرخي إذا كان الصبي
~~لا يرضع لبنها، أو يتقيأ منه، أو تكون سارقة، أو زانية تتشاغل بالزنا ms0523 عن
~~حفظ الصبي فلأهله أن يفسخوا الإجارة، وإن ضاع الصبي من بيتها، أو سقط فمات،
~~أو سرق شيء من ثيابه لا ضمان عليها؛ لأنها مؤتمنة عليه وقد أخذته بإذن
~~أهله.
# (قوله: وكل صانع لعمله أثر في العين فله أن يحبس العين بعد الفراغ من
~~عمله حتى يستوفي الأجرة كالصباغ، والقصار) وكذا الخياط فلو حبس فضاع فلا
~~ضمان عليه عند أبي حنيفة؛ لأنه غير متعد في الحبس ولا أجرة له لهلاك
~~المعقود عليه قبل التسليم وعندهما يضمن؛ لأن الشيء في يده مضمون قبل الحبس
~~فإذا حبسه أولى أن يضمن لكنه عندهما بالخيار إن شاء ضمنه قيمته غير معمول
~~ولا أجرة له، وإن شاء معمولا وله الأجرة.
# وفي الذخيرة إن كان القصار يقصر بالنشا، والبيض فله حق الحبس، وإن كان
~~يبيض الثوب لا غير فليس له حق الحبس. (قوله: ومن ليس لعمله أثر في العين
~~فليس له أن يحبس العين كالحمال، والملاح) لأن المعقود عليه نفس العمل وهو
~~غير قائم في العين فلا يتصور حبسه وغسل الثوب نظير الحمل وهذا بخلاف الآبق
~~حيث يكون للراد حبسه لاستيفاء الجعل ولا أثر لعمله؛ لأنه كان على شرف
~~الهلاك وقد أحياه فكأنه باعه منه فله حق الحبس فإن حبس الحمال المتاع فهو
~~غاصب؛ لأنه لا أثر لعمله، والعين أمانة في يده فإذا حبسها بدينه صار غاصبا
~~كالوديعة فإنها لا تحبس لأجل الدين، ثم إذا حبس العين ضمنها ضمان الغصب
~~وصاحبها بالخيار إن شاء ضمنه قيمتها محمولة وله الأجر، وإن شاء غير محمولة
~~بلا أجر قال أبو يوسف: في الحمال إذا بلغ المنزل فطلب الأجرة قبل أن يضع
~~الشيء من رقبته لم يكن له ذلك حتى يضعه؛ لأن الإنزال من تمام العمل.
# . (قوله: وإذا شرط على الصانع أن يعمل بنفسه فليس له أن يستعمل غيره) بأن
~~قال: على أن تعمل بنفسك، أو بيدك أما إذا قال على أن تخيطه فهو مطلق كذا في
~~المستصفى. (قوله: فإن أطلق له العمل فله أن يستأجر من يعمله) ؛ لأن المستحق ms0524
~~عليه عمل في ذمته ويمكنه إيفاؤه بنفسه وبالاستعانة بغيره
# PageV01P271
# بمنزلة إيفاء الدين.
# (قوله: وإذا اختلف الخياط وصاحب الثوب فقال صاحب الثوب: أمرتك أن تعمله
~~قباء وقال الخياط قميصا، أو قال صاحب الثوب للصباغ أمرتك أن تصبغه أحمر
~~فصبغته أصفر فالقول قول صاحب الثوب مع يمينه) لأن الإذن مستفاد من جهة صاحب
~~الثوب فكان القول قوله ولأنه لو قال لم آذن لك في العمل كان القول قوله
~~فكذا هذا؛ لكنه يحلف؛ لأنه أنكر شيئا لو أقر به لزمه. (قوله: فإن حلف
~~فالخياط ضامن) يعني إن شاء صاحب الثوب ضمنه قيمة ثوبه، وإن شاء أخذه وأعطاه
~~أجر مثله وكذا في مسألة الصبغ إن شاء ضمنه قيمة ثوبه أبيض، وإن شاء أخذ
~~الثوب وأعطاه أجر مثله لا يجاوز به المسمى كذا في المستصفى ولو جاء إلى
~~خياط بثوب فقال له: انظر إلى هذا الثوب إن كفاني قميصا فاقطعه وخطه بدرهم
~~فقال: نعم يكفيك، ثم قال بعد أن قطعه: لا يكفيك ضمن قيمة الثوب؛ لأنه لما
~~أدخل عليه حرف شرط وهي " إن " فقد أمره بقطع موصوف بشرط الكفاية فإذا لم
~~يكف لم توجد الصفة المشروطة فضمن، وإن قال: انظر أيكفيني قميصا؟ قال: نعم
~~قال: اقطعه فإذا هو لا يكفيه لا يضمن؛ لأنه أمره بقطع مطلق عار عن الوصف
~~والشرط جميعا وقد فعل ما أمره فلهذا لم يضمن.
# ولو دفع إلى قصار ثوبا ليقصره بأجرة معلومة فلما كان في اليوم الثاني
~~جاءه صاحب الثوب يطلبه منه فجحده إياه، ثم جاءه في اليوم الثالث فسلمه إليه
~~مقصورا وطلب الأجرة إن كان قصره قبل أن يجحده فله الأجرة؛ لأنه قصره له على
~~موجب العقد وجحده مقصورا فله الأجرة، وإن قصره بعدما جحده فلا أجرة له؛
~~لأنه قصره لنفسه. (قوله: وإن قال صاحب الثوب عملته لي بغير أجرة وقال
~~الصانع بأجرة فالقول قول صاحب الثوب مع يمينه عند أبي حنيفة) ؛ لأن المنافع
~~لا قيمة لها إلا من جهة العقد، والأصل أنه لم يجر بينهما عقد فالقول قول
~~صاحب ms0525 الثوب؛ لأنه ينكر تقوم عمله والصانع يدعيه فكان القول للمنكر مع
~~يمينه. (قوله: وقال أبو يوسف إن كان حريفا له) أي معاملا له (فله الأجرة،
~~وإن لم يكن حريفا فلا أجرة له) لأنه إذا كان حريفا فقد جرت عادته أنه يخيط
~~له بأجرة فصار المعتاد كالمنطوق به، وإن لم يكن حريفا فلا عادة فالقول قول
~~صاحب الثوب؛ لأن الظاهر معه. (قوله: وقال محمد إن كان الصانع مبتذلا لهذه
~~الصنعة بالأجرة فالقول قوله إنه عمله بأجرة) لأنه لما فتح الحانوت لأجل ذلك
~~ونصب نفسه للخياطة جرى ذلك مجرى التنصيص على الأجر اعتبارا للظاهر، والقياس
~~ما قاله أبو حنيفة وقولهما استحسان، والفتوى على قول محمد.
# (قوله: والواجب في الإجارة الفاسدة أجرة المثل لا يتجاوز بها المسمى) .
# وقال زفر له أجرة المثل بالغة ما بلغت وهذا إذا كان المسمى معلوما أما
~~إذا كان مجهولا كما إذا استأجر على دابة، أو ثوب، أو استأجر دارا على أن
~~يعمرها فإنه يجب أجر المثل بالغا ما بلغ إجماعا وكذا إذا استأجر أجيرا ولم
~~يسم له أجرا يجب له أجر المثل بالغا ما بلغ، ثم الأجرة لا تجب في الإجارة
~~الفاسدة بالتخلية بل إنما تجب بحقيقة الانتفاع بخلاف الإجارة الصحيحة حيث
~~تجب الأجرة بالتخلية انتفع بها أو لم ينتفع إذا خلي بينه وبينها.
# . (قوله: وإذا قبض المستأجر الدار فعليه الأجرة، وإن لم يسكنها) لأنه
~~تمكن من الاستيفاء فأوجب ذلك استقرار البدل. (قوله: فإن غصبها غاصب من يده
~~سقطت الأجرة) هذا إذا غصبها
# PageV01P272
# قبل أن يسكنها أما إذا غصبها بعدما سكن فيها مدة سقط عنه من الأجر بحساب
~~ذلك ولزمه أجرة ما سكن. (قوله: وإن وجد بها عيبا يضر بالسكنى فله الفسخ)
~~لأنه لا يمكنه الانتفاع بها إلا بضرر وله أن ينفرد بالفسخ ولا يحتاج إلى
~~القضاء ولو استأجر دارين فسقطت إحداهما، أو منعه مانع من أحدهما، أو حدث في
~~أحدهما عيب ينقص السكنى فله أن يتركهما جميعا إذا كان عقد عليهما صفقة
~~واحدة، ثم حدوث العيب بالعين ms0526 المستأجرة على وجهين:
# أحدهما لا يؤثر في المنافع فلا يثبت الخيار كالعبد المستأجر إذا ذهبت
~~إحدى عينيه وذلك لا يضر بالخدمة وكالدار إذا سقط منها حائط لا ينتفع به في
~~سكناها فهذا لا يثبت الخيار، وإن كان النقص يؤثر في المنافع كالعبد إذا
~~مرض، أو الدابة إذا دبرت، أو الدار إذا انهدم بعض بنائها فللمستأجر الخيار
~~فإن بنى المؤجر ما سقط فلا خيار للمستأجر؛ لأن العيب زال وتطيين الدار،
~~وإصلاح ميازيبها وما وهن من بنائها على مالكها دون المستأجر ولا يجبر على
~~ذلك؛ لأن المالك لا يجبر على إصلاح ملكه وللمستأجر أن يخرج إذا لم يصلح
~~المؤجر ذلك وكذا إصلاح بئر الماء، والبالوعة وبئر المخرج على المالك أيضا
~~ولا يجبر عليه إذا كان امتلأ من فعل المستأجر، وإذا انقضت المدة، وفي الدار
~~تراب من كنس المستأجر، أو رماد فعليه أن يرفعه؛ لأنه حدث بفعله فصار كمتاع
~~وضعه فيها، وإن أصلح المستأجر شيئا من خلل الدار فهو متطوع لا يحتسب له.
# (قوله: وإذا خربت الدار، أو انقطع شرب الضيعة أو انقطع الماء عن الرحى
~~انفسخت الإجارة) يعني له فسخها، وفيه إشارة إلى أنه لا يحتاج إلى الفسخ وهو
~~الصحيح ومن أصحابنا من قال إن العقد لا ينفسخ وعن محمد أن المؤجر إذا بناها
~~ليس للمستأجر أن يمنع ولا للمؤجر وهذا تنصيص على أنها لم تنفسخ فيكون معنى
~~قول الشيخ انفسخت أي للمستأجر أن يفسخ، وإذا آجر داره، ثم باعها قبل انقضاء
~~المدة فالبيع جائز حتى إن المدة إذا انقضت كان البيع لازما للمشتري وليس له
~~أن يمتنع عن الآخذ ولو أن المستأجر أجاز البيع جاز البيع وبطلت الإجارة
~~فيما بقي من المدة ولو فسخ فإنه لا ينفسخ البيع فإن كان المشتري عالما وقت
~~الشراء بعقد الإجارة فليس له أن يطالب البائع بالتسليم إلى أن تمضي
~~الإجارة، وإن لم يكن عالما وقت الشراء فهو بالخيار إن شاء نقضه بالعيب، وإن
~~شاء أمضاه.
# (قوله: وإذا مات أحد المتعاقدين وقد عقد الإجارة لنفسه انفسخ ms0527 العقد) أما
~~موت المستأجر فلأن العقد اقتضى استحقاق الأجرة من ماله فلو بقينا الإجارة
~~بعد موته استحقت الأجرة من ملك الغير، وإن كان المؤجر هو الذي مات فلو
~~بقينا الإجارة بعد موته استوفيت المنافع من ملك غيره وهذا لا يجوز. (قوله:
~~وإن كان عقدها لغيره لم تنفسخ) مثل الوكيل، والوصي، والأب إذا آجر لابنه
~~الصغير، والمتولي في الوقف إذا عقد ثم مات وليس هذا كمن زوج أمته، ثم مات
~~فإن النكاح لا يبطل بخلاف الإجارة؛ لأن عقد النكاح لا يقع على المنافع،
~~وإنما يقع على ملك الاستباحة وذلك يملك بالعقد ولو مات أحد المتعاقدين، وفي
~~الأرض زرع لم يستحصد فللمستأجر، أو ورثته أن يدعوا ذلك في الأرض ويكون
~~عليهم ما سمي من الأجرة ولا يشبه هذا إذا انقضت المدة، وفي الأرض زرع لم
~~يستحصد فإن الزرع يترك ويجب أجرة المثل؛ لأن البدل لما وجب ولا تسمية في
~~هذه المدة لم يكن إلا أجرة المثل.
# (قوله: ويصح شرط الخيار في الإجارة) ويعتبر ابتداء مدة الخيار من
# PageV01P273
# وقت الإجارة.
# (قوله: وتنفسخ الإجارة بالأعذار كمن استأجر دكانا في السوق ليتجر فيه
~~فذهب ماله وكمن آجر دارا، أو دكانا فأفلس ولزمته ديون لا يقدر على قضائها
~~إلا من ثمن ما آجره فسخ القاضي العقد وباعها في الدين) في هذا إشارة إلى
~~أنه يفتقر إلى قضاء القاضي في النقض وهكذا ذكر في الزيادات، وفي الجامع
~~الصغير وكل ما ذكرنا أنه عذر فالإجارة فيه تنتقض وهذا يدل على أنه لا يحتاج
~~إلى القضاء، وطريق القضاء أن يبيع المؤجر الدار أولا فإذا باع وهو لا يقدر
~~على التسليم لتعلق حق المستأجر فالمشتري يرفع الأمر إلى القاضي ويلتمس منه
~~فسخ البيع وتسليم الدار إليه فالقاضي يمضي البيع فينفذ البيع وتنتقض
~~الإجارة، والقاضي لا ينقض الإجارة مقصودا؛ لأنه لو نقضها مقصودا ربما لا
~~يتفق البيع فيكون النقض إبطالا لحق المستأجر مقصودا وذلك لا يجوز كذا في
~~الفوائد ولو أراد المستأجر أن ينتقل عن البلد فله أن ينقض الإجارة في ms0528
~~العقار وغيره وكذا إذا أفلس بعدما استأجر دكانا ليبيع فيه؛ لأنه إذا أفلس
~~لا ينتفع بالدكان ولو استأجر عبدا للخدمة فوجده سارقا فهو عذر في الفسخ؛
~~لأنه لا يمكنه استيفاء المنافع إلا بضرر.
# (قوله: ومن استأجر دابة ليسافر عليها، ثم بدا له أن يقعد من السفر فهو
~~عذر) ولا يجبر على السفر؛ لأن في ذلك ضررا عليه، وكذا إذا مرض المكتري؛
~~لأنه لا يمكنه السفر إلا بضرر وكذا إذا ترك المكتري السفر لعذر يلحقه مثل
~~أن يعزم على ترك السفر في هذه السنة، أو اكترى دارا في بلد، ثم نوى السفر،
~~وترك المقام فله الفسخ وللمكتري أن يستحلفه عند الحاكم؛ لأنه يجوز أن يريد
~~الفسخ لمعنى آخر غير ما أظهره، وإن كان وجد جمالا أرخص من جماله، أو دارا
~~أرخص من داره لم يكن له أن يفسخ؛ لأنه قد رضي بالمقدار المذكور وكذا ليس
~~للمؤجر أن يفسخ إذا وجد زيادة على الأجر الذي آجرها به؛ لأنه قد رضي
~~بالمقدار المذكور. (قوله: وإن بدا للمكاري أن يقعد من السفر فليس بعذر)
~~لأنه يمكنه أن يقعد ويبعث بالدواب مع أجيره، أو غلامه ولو مرض المؤجر فكذا
~~الجواب على رواية الأصل، وفي الكرخي: هو عذر وهو الأظهر؛ لأنه لا يعرى عن
~~ضرر، ولأنه قد لا يرضى بخروج غيره في دوابه، وإن مرض الجمال فظاهر رواية
~~الأصل يقتضي أن لا يكون عذرا.
# وقال أبو الحسن هو عذر وعن أبي يوسف في امرأة ولدت يوم النحر قبل أن تطوف
~~للزيارة فأبى الجمال أن يقيم معها قال هذا عذر ونقض الإجارة؛ لأنها لا تقدر
~~على الخروج قبل الطواف ولا يمكن أن يلزم الجمال أن يقيم مدة النفاس ففسخت
~~الإجارة لدفع الضرر عنهما، وإن كانت ولدت قبل ذلك ولم يبق من مدة النفاس
~~إلا كمدة الحيض، أو أقل أجبر الجمال على المقام معها؛ لأن هذه المدة قد جرت
~~العادة بمقام الحاج فيها بعد الفراغ من الحج والله تعالى أعلم.
### | [كتاب الشفعة]
# هي مأخوذة من الشفع وهو الضم ms0529 الذي هو خلاف الوتر؛ لأنه ضم شيء إلى شيء
~~وسميت الشفاعة بذلك؛ لأنها تضم المشفوع إليه إلى أهل الثواب فلما كان
~~الشفيع يضم الشيء المشفوع إلى ملكه سمي ذلك شفعة.
# قال - رحمه الله -: (الشفعة واجبة للخليط في نفس المبيع) أي ثابتة؛ إذ لا
~~يأثم بتركها؛ لأنها واجبة له لا عليه، ولأنه يلحقه بدخول غيره عليه التأذي
~~على وجه الدوام. (قوله: ثم الخليط في حق المبيع كالشرب والطريق) .
# وقال الشافعي: لا شفعة له. (قوله: ثم للجار) .
# وقال الشافعي: لا شفعة بالجوار ثم الجار الذي يستحق الشفعة
# PageV01P274
# عندنا هو الملاصق الذي إلى ظهر الدار المشفوعة، وبابه من سكة أخرى دون
~~المحاذي أما إذا كان محاذيا وبينهما طريق نافذ فلا شفعة له، وإن قربت
~~الأبواب؛ لأن الطريق الفارقة بينهما تزيل الضرر. (قوله: وليس للشريك في
~~الطريق والشرب، والجار شفعة مع الخليط) ؛ لأنه أخص بالضرر منهم. (قوله: فإن
~~سلم فالشفعة للشريك في الطريق) لأنه أخص بالضرر من الجار. (قوله: فإن سلم
~~أخذها الجار) ؛ لأن الترجيح يتحقق بقوة السبب.
# (قوله: والشفعة تجب بعقد البيع) يعني لو سلم الشفيع شفعته قبل عقد البيع
~~فتسليمه باطل وهو على شفعته بعد العقد، وإن سلمها بعد العقد بطلت، وإن لم
~~يعلم بالبيع عند التسليم لمصادفة الإسقاط حقا واجبا، وفي المبسوط أن الشفعة
~~تثبت بالبيع قبل ملك المشتري ألا ترى أنه لو قال: بعت هذه الدار من فلان
~~وقال فلان ما اشتريت كان للشفيع أن يأخذها بالشفعة لثبوت البيع بإقرار
~~البائع، وإن لم يثبت ملك المشتري لإنكاره ولهذا إذا اشترى دارا بشرط الخيار
~~للمشتري تجب الشفعة بخلاف ما إذا كان الخيار للبائع. (قوله: وتستقر
~~بالإشهاد) أي بالطلب الثاني وهو طلب التقرير، والمعنى أنه إذا أشهد عليها
~~لا تبطل بعد ذلك بالسكوت إلا أن يسقطها بلسانه، أو يعجز عن إيفاء الثمن
~~فيبطل القاضي شفعته ولا بد من طلب المواثبة؛ لأنه حق ضعيف يبطل بالإعراض
~~فلا بد من الطلب، والإشهاد.
# (قوله: وتملك بالأخذ) هذا مشكل فقد ذكر الإمام خواهر زاده أنه إذا ms0530 حكم
~~بها حاكم ثبت الملك، وإن لم يأخذ الدار فيحتمل أن يكون المراد وتملك بالأخذ
~~وبما هو في معناه كحكم الحاكم وفائدة قوله " وتملك بالأخذ " تظهر فيما إذا
~~مات الشفيع بعد الطلبين قبل حكم الحاكم أو قبل التسليم إليه بالتراضي لا
~~تورث عنه، وفيما إذا باع داره المستحق بها الشفعة قبل ذلك أيضا تبطل شفعته،
~~وفيما إذا بيعت دار بجنب الدار المشفوعة قبل ذلك لا يستحق شفعتها لعدم
~~الملك، وفيما إذا كان كرما فأثمر في يد المشتري سنين فأكله، ثم حضر الشفيع
~~لا يسقط شيء من الثمن لعدم الأخذ وهو مخير إن شاء أخذه بجميع الثمن، وإن
~~شاء ترك وكذا لو باعه المشتري من آخر فبيعه جائز والشفيع بالخيار إن شاء
~~أخذه بالعقد الأول بالثمن الأول، وإن شاء بالعقد الثاني بالثمن الثاني قال
~~في الكرخي إذا اشترى دارا وقبضها ولها شفيع فهي في ملك المشتري يجوز تصرفه
~~فيها كما يجوز في سائر أملاكه ولا يمنعه وجوب الشفعة من التصرف فيها إلا أن
~~يحكم للشفيع بها وله أن يهدم ويؤجر، وتطيب له الأجرة. (قوله: إذا سلمها
~~المشتري، أو حكم بها حاكم) لأن الملك للمشتري قد تم فلا ينتقل إلى الشفيع
~~إلا بالتراضي، أو قضاء القاضي وللشفيع أن يمتنع من أخذ المبيع بالشفعة، وإن
~~بذله المشتري حتى يقضي له القاضي؛ لأن في قضاء القاضي زيادة منفعة وهي
~~معرفة القاضي بسبب ملكه وعلم القاضي بمنزلة شهادة شاهدين فهذا أحوط له من
~~الأخذ بغير قضاء كذا في الخجندي.
# (قوله: وإذا علم الشفيع بالبيع أشهد في مجلسه ذلك على المطالبة) وهذا
~~يسمى طلب المواثبة، والإشهاد فيه
# PageV01P275
# غير لازم، وإنما هو لنفي التجاحد، ثم طلب الشفعة طلبان: طلب مواثبة وطلب
~~استحقاق؛ فطلب المواثبة عند سماعه بالبيع فيشهد على طلبها، ثم لا يمكث حتى
~~يذهب إلى المشتري أو إلى البائع إن كانت الدار في يده، أو إلى الدار
~~المبيعة ويطلب عند واحد من هؤلاء طلبا آخر وهو طلب الاستحقاق ويشهد عليه
~~شهودا فإذا ثبتت شفعته بالطلبين فهو ms0531 على شفعته أبدا ولا تبطل بعد ذلك بترك
~~الطلب في ظاهر الرواية وعن محمد إذا مضى شهر ولم يطلب مرة أخرى بطلت،
~~ويقال: طلب الشفعة طلبان: طلب المواثبة، وطلب التقرير؛ فطلب المواثبة أن
~~يطلب على فور العلم بالشراء حتى لو سكت هنيهة ولم يطلب بطلت لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «الشفعة لمن واثبها» وعن محمد أنه يتوقف بمجلس علم الشفيع
~~وهو اختيار الكرخي وطلب التقرير هو قول الشيخ ثم ينهض منه أي من المجلس
~~فيشهد على البائع إن كان المبيع في يده وتقييد الشيخ بقوله أشهد في مجلسه
~~إشارة إليه أي إلى اختيار الكرخي ولا يبطل بالسكوت إلا أن يوجد منه ما يدل
~~على الإعراض وكيفية الطلب أن يقول طلبت، أو أنا أطلبها، أو أنا طالبها، وإن
~~قال: لي فيما اشتريت شفعة بطلت.
# وفي الهداية يصح الطلب بكل لفظ يفهم منه طلب الشفعة كما لو قال طلبت
~~الشفعة، أو أطلبها، أو أنا طالبها؛ لأن الاعتبار للمعنى.
# وأما طلب التقرير، والإشهاد فهو أن يقول إن فلانا اشترى هذه الدار وأنا
~~شفيعها وقد كنت طلبت الشفعة وأطلبها الآن فاشهدوا على ذلك، وفي الكرخي طلب
~~الشفعة على الفور عند أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد أنها على المجلس كخيار
~~القبول وخيار المخيرة ولهما قوله: - عليه الصلاة والسلام - «الشفعة كنشطة
~~عقال» فإذا ثبت أنها على المجلس عند محمد كان على شفعته ما لم يقم، أو
~~يتشاغل بغير الطلب وكان أبو بكر الرازي يقول إذا بلغه البيع وليس بحضرته من
~~يشهد قال: إني مطالب بالشفعة حتى لا تسقط فيما بينه وبين الله تعالى، ثم
~~ينهض إلى من يشهده؛ لأنه لا يصدق إلا ببينة ولو حال بينه وبين الإشهاد حائل
~~فلم يستطع أن يصل إليه فهو على شفعته، وإن كان الشفيع حين علم بالبيع غائبا
~~عن البلد فإن أشهد حين علم، أو وكل من يأخذ له بالشفعة فهو على شفعته، وإن
~~علمه ولم يشهد ولم يوكل حين بلغه ذلك مع قدرته عليه وسكت ساعة بطلت شفعته؛ ms0532
~~لأن الغائب يقدر على الطلب كما يقدر عليه الحاضر، وإن أخبر بكتاب، والشفعة
~~في أوله أو وسطه، وقرأ الكتاب إلى آخره قبل الطلب بطلت شفعته على هذا عامة
~~المشايخ وهذا على اعتبار الفور.
# وعن محمد له مجلس العلم ولو قال بعد ما بلغه البيع من اشتراها، أو بكم
~~بيعت، ثم طلبها فهو على شفعته ثم إذا بلغه العلم لم يجب عليه الإشهاد حتى
~~يخبره رجلان أو رجل وامرأتان، أو واحد عدل وهذا عند أبي حنيفة؛ لأنه يعتبر
~~في الخبر أحد شرطي الشهادة: إما العدد، أو العدالة وقال زفر حتى يخبره
~~رجلان عدلان، أو رجل وامرأتان عدول كالشهادة.
# وقال أبو يوسف ومحمد: يجب عليه الإشهاد إذا أخبره واحد سواء كان حرا، أو
~~عبدا صبيا كان أو امرأة عدلا كان، أو غير عدل إذا كان الخبر حقا فإن لم
~~يشهد عند ذلك بطلت شفعته، وأما في المخيرة إذا بلغها التخيير في المجلس لم
~~يعتبر في المخبر أحد شرطي الشهادة إجماعا وكذا المشتري إذا قال للشفيع قد
~~اشتريت فسكت بطلت شفعته إجماعا، وإن لم يكن في المشتري أحد شرطي الشهادة.
~~(قوله: ثم ينهض منه) أي من المجلس.
# (فيشهد على البائع إن كان المبيع في يده) أي لم يسلمه إلى المشتري (أو
~~على المبتاع، أو عند العقار) وهذا طلب التقرير، والإشهاد وحاصله إذا كان
~~المبيع لم يقبض فالشفيع بالخيار إن شاء أشهد على البائع؛ لأن للبائع فيه
~~حقا ما دام في يده، وإن شاء أشهد عند المشتري؛ لأن الملك له، وإن شاء عند
~~العقار؛ لأنه عين المبيع وحقه متعلق به فإن كان البائع قد سلم المبيع فلا
~~معنى للإشهاد عليه؛ لأنه بالتسليم خرج من الخصومة وصار كالأجنبي لعدم
~~الملك، واليد ويصح الإشهاد على المشتري، وإن لم يكن في يده، وفي الكتاب
~~إشارة إليه حيث قال أو على المبتاع مطلقا ولم يقيده بقوله إن كان المبيع في
~~يده وقوله: أو عند العقار هذا إذا جمعهم موضع واحد بأن كانوا في مصر
# PageV01P276
# واحد أما لو كان ms0533 الشفيع مع المشتري في المصر فذهب إلى البائع، أو إلى
~~العقار بطلت شفعته وكذا لو كان البائع، والمشتري معا فذهب إلى العقار بطلت
~~الشفعة أيضا، وإن كان الشفيع عند البائع والدار في يد المشتري فذهب إلى
~~المشتري وأشهد عليه لا تبطل قال الخجندي إذا كانت الدار في يد البائع لم
~~يقض للشفيع بها حتى يكون البائع، والمشتري حاضرين؛ أما حضور البائع فلأن
~~اليد له، وأما حضور المشتري فلأن الملك له فإذا قضي له بحضرتهما نقد الشفيع
~~الثمن إلى البائع وتكون عهدته عليه ويبطل البيع الذي جرى بينه وبين
~~المشتري، وإن كانت الدار مسلمة إلى المشتري فحضرة البائع هنا ليس بشرط؛
~~لأنه لا يد له ولا ملك، وإنما يشترط حضور المشتري خاصة فإذا قضي له بالشفعة
~~نقد الثمن إلى المشتري ويكون عهدته عليه ولا يبطل البيع بين البائع،
~~والمشتري.
# (قوله: وقال محمد إن تركها شهرا بعد الإشهاد بطلت) يعني إذا تركها من غير
~~عذر أما إذا كان لعذر لم تسقط؛ لأن ذلك ليس بتفريط قال في المستصفى،
~~والفتوى على قول محمد،.
# وفي الهداية الفتوى على قولهما وهو ظاهر المذهب؛ لأن الحق متى ثبت واستقر
~~لم يسقط إلا بإسقاطه بالتصريح كما في سائر الحقوق.
# (قوله: والشفعة واجبة في العقار، وإن كان مما لا يقسم) كالحمام، والبئر،
~~والبيت الصغير سواء كان سفلا، أو علوا ولا شفعة في البناء والنخل إذا بيع
~~دون العرصة؛ لأنه منقول لا قرار له وهذا بخلاف العلو حيث يستحق بالشفعة
~~ويستحق به الشفعة في السفل إلا إذا لم يكن طريق العلو فيه فأما إذا كان
~~طريق العلو فيه كان استحقاق الشفعة بالشركة في الطريق لا بالمجاورة فلم يكن
~~نظير البناء والنخل؛ لأن العلو بماله من القرار التحق بالعقار.
# (قوله: ولا شفعة في العروض ولا في السفن) وقال مالك: تجب الشفعة في
~~السفن؛ لأنها تسكن كالعقار ولنا قوله: - عليه السلام - «لا شفعة إلا في
~~ربع، أو حائط» ولأن السفن منقولة كالعروض ولا شفعة في المنقول؛ لأن الملك
~~فيه لا يدوم ms0534 كدوامه في العقار.
# (قوله: والمسلم والذمي في الشفعة سواء) وكذا المكاتب المأذون، والباغي،
~~والعادل، والذكر، والأنثى، والصغير، والكبير، والذي يأخذها للصغير أبوه، أو
~~وصيه، أو جده، أو وصيه، أو القاضي أو من نصبه القاضي؛ لأنها تثبت لزوال
~~الضرر، ورفع الضرر عن الصغير واجب فإن لم يطلبوها للصغير، أو سلموها بالقول
~~سقطت ولا تجب له إذا بلغ عندهما وقال محمد وزفر لا تسقط وله المطالبة بها
~~بعد بلوغه؛ لأن في إسقاطها ضررا بالصغير فلا يجوز كالبراءة من الدين،
~~والعفو عن القصاص ولهما أن من ملك الأخذ بها ملك تسليمها ولأن الولي لو
~~أخذها بالشفعة، ثم باعها بمثل الثمن جاز فإذا سلمها فقد بقي الثمن على ملك
~~الصغير وأسقط عنه ضمان الدرك فكان أولى بالجواز، والجواب عن قولهم كالبراءة
~~من الدين، والعفو عن القصاص أن هناك إسقاطا للحق من غير عوض وهنا حصل له
~~عوض وهو تبقية الثمن على ملكه فافترقا، وإن لم يكن للصغير أب ولا وصي
# PageV01P277
# ولا جد ولا نصب القاضي له وليا فهو شفعته إلى أن يبلغ.
# (قوله: وإذا ملك العقار بعوض هو مال وجبت فيه الشفعة) إنما قال ملك ولم
~~يقل اشترى؛ لأنه تجب الشفعة في الهبة بشرط العوض ولم يكن هناك شراء.
# (قوله: ولا شفعة في الدار يتزوج الرجل عليها، أو يخالع امرأته بها) لأن
~~الشفعة إنما تجب في مبادلة المال بالمال وهذه الأعواض ليست بمال، وإن
~~تزوجها على دار على أن ترد عليه ألفا فلا شفعة في جميع الدار عند أبي
~~حنيفة؛ لأن معنى البيع فيه تابع ولا شفعة في الأصل فكذا في التبع وعندهما
~~تجب في حصة الألف؛ لأنه مبادلة مالية في حقه. (قوله:، أو يستأجر بها دارا،
~~أو يصالح بها عن دم عمد) لأن بدلها ليس بعين مال. (قوله: أو يعتق عليها
~~عبدا) صورته أن يقول لعبده أعتقتك بدار فلان فوهبها صاحبها للعبد فيدفعها
~~العبد إلى السيد فلا شفعة فيها؛ لأنها عوض عن العتق وهو ليس بمال. (قوله:
~~أو يصالح عنها بإنكار، أو سكوت) ms0535 لأن المدعى عليه يزعم أنها لم تزل عن ملكه
~~وأنه لم يملكها بالصلح، وإنما دفع العوض لافتداء اليمين وقطع الخصومة، وأما
~~إذا صالح عليها وجبت الشفعة؛ لأن في زعم المدعي أن ما يأخذه عوض عن حقه ومن
~~ملك دارا على وجه المعاوضة وجبت فيها الشفعة. (قوله: فإن صالح عنها بإقرار
~~وجبت فيها الشفعة) لأنه معترف بالملك للمدعي، وإنما استفادها بالصلح فكان
~~مبادلة.
# (قوله: وإذا تقدم الشفيع إلى القاضي فادعى الشراء وطلب الشفعة سأل القاضي
~~المدعى عليه فإن اعترف بملكه الذي يشفع به، وإلا كلفه إقامة البينة) أبهم
~~المدعى عليه؛ لأنه متردد بين البائع، والمشتري؛ إذ البائع هو الخصم إذا كان
~~المبيع في يده أو المشتري إذا قبض والظاهر أن المراد منه المشتري بدليل
~~قوله بعد هذا استحلف المشتري وقوله: سأل القاضي المدعى عليه أي سأله عن
~~الدار التي يشفع بها لجواز أن تكون قد خرجت من ملك الشفيع وهو يقدر على
~~إقامة البينة بذلك فإن اعترف المدعى عليه أنها في ملكه ثبتت له الشفعة؛
~~لأنه اعترف بما يستحق عليه به الشفعة، وإن أنكر كلف المدعي إقامة البينة أن
~~الدار التي يشفع بها في ملكه يوم البيع فإن قال المدعى عليه هذه الدار التي
~~ذكرها في يده ولكنها ليست ملكه فإن أبا حنيفة ومحمدا قالا لا يقضى له
~~بالشفعة حتى يقيم البينة أنها ملكه وعن أبي يوسف أنه إذا أقر له باليد كان
~~القول قول الشفيع إنها ملكه فإن باع الشفيع داره التي يشفع بها بعد شراء
~~المشتري وهو يعلم بالشراء، أو لا يعلم بطلت شفعته فإن رجعت إليه بأن ردت
~~عليه بعيب بقضاء، أو بغير قضاء، أو بخيار رؤية لم تعد الشفعة؛ لأنها قد
~~بطلت.
# وإذا باع الدار على أنه بالخيار ثلاثا، ثم اختار الفسخ فهو على شفعته؛
~~لأن ملكه لم يزل عنها فإن طلب الشفعة في مدة الخيار فذلك منه نقض للبيع وله
~~الشفعة وقوله: وإلا كلفه إقامة البينة ليس معناه أنه يلزمه ذلك؛ لأن إقامة
~~البينة من حقوقه ms0536 وذلك موقوف على اختياره، وإنما معناه أنه يسأله هل له بينة
~~أم لا ومعناه كلفه إقامة البينة أن الدار التي يشفع بها ملكه. (قوله: فإن
~~نكل، أو قامت للشفيع بينة) ثبت ملك الدار التي يشفع بها. (قوله: سأله
~~القاضي) أي سأل المدعى عليه هل ابتاع أم لا؟ فإن أنكر الابتياع قيل للشفيع
~~أقم البينة؛ لأن الشفعة لا تجب إلا بعد ثبوت البيع. (قوله: فإن عجز عنها
~~استحلف
# PageV01P278
# المشتري بالله ما ابتاع أو بالله ما يستحق عليك في هذه الدار شفعة من
~~الوجه الذي ذكره) فإن أقر استحقت عليه الشفعة، والأجود إذا كانت الشفعة
~~بالخلطة أن لا يستحلف بالله ما ابتاع لجواز أن يكون قد ابتاع وسلم الشفيع
~~الشفعة، وإن كانت بالجوار أن يستحلف على نفس الابتياع لئلا يتأول عليه أنه
~~ممن لا يستحق عليه الشفعة بالجوار. (قوله: من الوجه الذي ذكره) أي من الوجه
~~الذي قاله الشفيع إني اشتريت، أو حصلت لي بالهبة، والعوض ويحتمل أن تكون
~~الهاء في " ذكره " راجعة إلى السبب أي لا يستحق علي الشفعة بالسبب الذي
~~ذكره وهو الخلطة في بعض المبيع، أو في حق المبيع، أو بالجوار، وإن قال
~~المشتري للقاضي حلف الشفيع أنه يطلب طلبا صحيحا وأنه طلبها ساعة علمه
~~بالشراء من غير تأخير لاحتمال أنه إنما طلبها بعد سكوته أو قيامه من المجلس
~~فإنه يحلفه.
# (قوله: وتجوز المنازعة في الشفعة، وإن لم يحضر الشفيع الثمن إلى مجلس
~~القاضي) لأن الثمن إنما يجب بعد انتقال الملك إليه ولا ينتقل إلا بالرضا من
~~المشتري، أو القضاء من الحاكم. (قوله: فإذا قضى له القاضي بالشفعة لزمه
~~إحضار الثمن) وهذا ظاهر رواية الأصل وعن محمد أنه لا يقضي حتى يحضر الشفيع
~~الثمن؛ لأن الشفيع قد يكون مفلسا فيتعجل ملك المشتري ويتأخر عنه الثمن،
~~وإذا قضى القاضي بالدار للشفيع فللمشتري أن يحبسها حتى يستوفي الثمن من
~~الشفيع، وإن طلب الشفيع أجلا في تسليم الثمن أجل يومين أو ثلاثة فإن سلم،
~~وإلا حبسه القاضي في السجن حتى يدفع الثمن، ms0537 ولا ينقض الأخذ بالشفعة؛ لأن
~~ذلك بمنزلة البيع والشراء فلا يفسخه بعد نفوذ حكمه بذلك. (قوله: وللشفيع أن
~~يرد الدار بخيار العيب والرؤية) لأنه بمنزلة المشتري فإن كان المشتري قد
~~رآها وأبرأ البائع من العيب لا يبطل خيار الشفيع في الرد بالعيب.
# (قوله: وإذا أحضر الشفيع البائع، والمبيع في يده فله أن يخاصمه في
~~الشفعة) لأن اليد له ولا يسمع القاضي البينة حتى يحضر المشتري فيفسخ البيع
~~بمشهد منه، ويقضي بالشفعة على البائع وتجعل العهدة عليه؛ لأن المبيع إذا
~~كان في يد البائع فحقه متعلق به؛ لأن له حبسه حتى يستوفي الثمن، وإنما لم
~~يسمع البينة حتى يحضر المشتري؛ لأن الملك له، وإن كانت الدار قد قبضت لم
~~يعتبر حضور البائع؛ لأنه قد صار أجنبيا لا يد له ولا ملك. (قوله: فيفسخ
~~البيع بمشهد منه) صورة الفسخ أن يقول: فسخت شراء المشتري خاصة ولا يقول:
~~فسخت البيع لئلا يبطل حق الشفعة؛ لأنها بناء على البيع فتحول الصفقة إليه
~~ويصير كأنه المشتري منه ولهذا يرجع بالعهدة عليه أي على البائع بخلاف ما
~~إذا كان قد قبضه المشتري وأخذه من يده حيث تكون العهدة على المشتري،
~~والعهدة هي ضمان الثمن عند استحقاق المبيع.
# . (قوله: وإذا ترك الشفيع الإشهاد حين علم وهو يقدر على ذلك بطلت شفعته)
~~يعني بهذا طلب المواثبة، وإنما قال وهو يقدر على ذلك؛ لأنه لو حال بينه
~~وبين الإشهاد حائل فهو على شفعته.
# (قوله: فإن) (صالح من شفعته على عوض) من دراهم، أو عرض (أخذه بطلت شفعته
~~ورد العوض) ؛ لأنه يصير بقبول العوض معرضا عنها ولا يكون له من العوض شيء
~~وكذا إذا قال المشتري
# PageV01P279
# للشفيع اشتر مني ولا تخاصمني فيها فقال اشتريت بطلت شفعته وكذا إذا قال
~~له أؤجرك مائة سنة بدرهم، أو أعيرك جميع عمرك فطلب الشفيع ذلك بطلت شفعته
~~وهذه كلها حيل في إبطال الشفعة.
# (قوله: وإذا مات الشفيع بطلت شفعته) ولم تورث عنه؛ لأن الوارث لم يكن له
~~ملك عند عقد البيع ومعناه إذا مات ms0538 الشفيع بعد البيع قبل القضاء بالشفعة أما
~~إذا مات بعد القضاء قبل نقد الثمن وقبضه فالبيع لازم لورثته. قوله: (وإذا
~~مات المشتري لم تسقط) لأن المستحق لها باق ولا تباع في دين المشتري ووصيته
~~فإن باعها القاضي، أو الوصي، أو أوصى بها المشتري فللشفيع أن يبطل ذلك كله
~~ويأخذ الدار لتقدم حقه.
# (قوله: وإذا باع الشفيع ما يشفع به قبل أن يقضى له بالشفعة بطلت) هذا إذا
~~كان البيع باتا لزوال سبب الاستحقاق قبل التملك وهو الاتصال بملكه وسواء
~~باع وهو عالم بشراء المشفوعة، أو لم يعلم فإن كان بيعه بشرط الخيار له قبل
~~أن يقضى له بالشفعة لم تبطل شفعته؛ لأن خياره يمنع زوال ملكه فيبقى
~~الاتصال، وهذا إذا اختار فسخ البيع وكذا إذا طلب الشفعة في مدة الخيار فذلك
~~منه نقض للبيع وله الشفعة.
# (قوله: ووكيل البائع إذا باع وهو شفيع فلا شفعة له) ؛ لأن عقد البيع يوجب
~~عليه تسليم المبيع إلى المشتري فإذا كان التسليم لازما له كان ذلك مبطلا
~~لشفعته. (قوله: وكذلك إن ضمن الدرك عن البائع للمشتري) لأن ضمان الدرك
~~تصحيح للبيع، وفي المطالبة بالشفعة فسخ لذلك فلا يصح.
# (قوله: ووكيل المشتري إذا ابتاع وهو شفيع فله الشفعة) ؛ لأن البيع يحصل
~~للموكل بعقد البيع، والشفعة تجب بعده فلا تبطل إلا بتسليم، أو سكوت ولم
~~يوجد واحد منهما، ولأن أخذه بالشفعة تتميم للعقد فلذلك صحت له فإن قلت: كيف
~~يقضى له بها قلت: إن كان الآمر حاضرا قضي له بالشفعة على الآمر ويؤمر
~~المشتري وهو الشفيع بقبضها لنفسه وعهدته على البائع، وإن كان الآمر غائبا
~~قبضها أولا للآمر، والعهدة عليه وكذا إذا اشترى وشرط الخيار لغيره وذلك
~~الغير شفيع فاختار البيع فله الشفعة.
# مسألة: الوكيل بطلب الشفعة إذا سلم الشفعة جاز التسليم عندهما وهو الصحيح
~~وقال محمد: هو على شفعته.
# (قوله: ومن باع بشرط الخيار فلا شفعة للشفيع) لأنه يمنع زوال المبيع عن
~~ملك البائع فصار كما لم يبع. (قوله: فإن أسقط الخيار وجبت الشفعة) لأنه ms0539 زال
~~المانع عن الزوال ويشترط الطلب عند سقوط الخيار في الصحيح؛ لأنه إذا أسقط
~~الخيار لزمه البيع.
# (قوله: ومن اشترى بشرط الخيار وجبت الشفعة) ؛ لأنه لا يمنع زوال الملك عن
~~المبيع إجماعا، وإذا أخذها الشفيع في الثلاث وجب البيع لعجز المشتري عن
~~الرد ولا خيار للشفيع؛ لأنه ثبت بالشرط وهو للمشتري دونه.
# (قوله: ومن ابتاع دارا شراء فاسدا فلا شفعة فيها) أما قبل القبض فلعدم
~~زوال ملك البائع، وأما بعد القبض فلاحتمال الفسخ، وفي إثبات الشفعة تقرير
~~للفساد فلا يجوز. (قوله: فإن أسقط الفسخ وجبت الشفعة لزوال المانع) لأن
~~البيع الفاسد قد يملك به عندنا إذا اتصل به القبض، وإنما منع من الشفعة
~~لثبوت حق البائع في الفسخ فإذا سقط حقه من الفسخ زال المانع فلهذا وجبت.
# (قوله: وإذا اشترى ذمي من ذمي دارا بخمر أو خنزير وشفيعها ذمي أخذها بمثل
~~الخمر) - لأنها من ذوات الأمثال -، وقيمة الخنزير - لأنه ليس بمثلي -، كما
~~لو اشتراها بشاة، أو عبد فإن أسلم الذمي قبل أن يأخذها
# PageV01P280
# بالشفعة فله أن يأخذها بقيمة الخمر لعجزه عن تسليم الخمر. (قوله: وإن كان
~~شفيعها مسلما أخذها بقيمة الخمر، والخنزير) وإن كان شفيعها مسلما وذميا أخذ
~~المسلم نصفها بنصف قيمة الخمر والذمي نصفها بمثل نصف الخمر.
# (قوله: ولا شفعة في الهبة إلا أن تكون بعوض مشروط) بأن يقول وهبت لك هذه
~~الدار على كذا من الدراهم، أو على شيء آخر - هو مال -، وتقابضا بالإذن
~~صريحا أو دلالة فإن لم يتقابضا، أو قبض أحدهما دون الآخر فلا شفعة فيها، ثم
~~في الهبة بشرط العوض يشترط الطلب وقت القبض حتى لو سلم الشفعة قبل قبض
~~البدلين فتسليمه باطل كذا في المستصفى، وإن وهب له عقار على شرط العوض، ثم
~~عوضه بعد ذلك فلا شفعة فيه ولا فيما عوضه.
# (قوله: وإذا اختلف الشفيع، والمشتري في الثمن فالقول قول المشتري) مع
~~يمينه والشفيع بالخيار إن شاء أخذ بالثمن الذي قاله المشتري، وإن شاء ترك
~~هذا إذا لم يقم الشفيع بينة فإن أقام ms0540 الشفيع بينة قضي بها. (قوله: فإن
~~أقاما بينة فالبينة بينة الشفيع عندهما) وقال أبو يوسف بينة المشتري لأنها
~~أكثر إثباتا.
# (قوله: وإذا ادعى المشتري ثمنا وادعى البائع أقل منه ولم يقبض الثمن
~~أخذها الشفيع بما قال البائع) سواء كانت الدار في يد البائع، أو في يد
~~المشتري وكان ذلك حطا عن المشتري. (قوله: وإن كان قبض الثمن أخذها بما قال
~~المشتري إن شاء ولم يلتفت إلى قول البائع) ؛ لأنه لما استوفى الثمن انتهى
~~حكم العقد وصار هو كالأجنبي.
# (قوله: وإذا حط البائع عن المشتري بعض الثمن سقط ذلك عن الشفيع) وكذا إذا
~~حط بعد ما أخذها الشفيع بالثمن يحط عن الشفيع حتى إنه يرجع عليه بذلك القدر
~~وكذا إذا أبرأه من بعض الثمن، أو وهبه له فحكمه حكم الحط. (قوله: وإن حط
~~عنه جميع الثمن لم يسقط عن الشفيع) وهذا إذا حط الكل بكلمة واحدة، أما إذا
~~كان بكلمات يأخذه بالأخيرة.
# (قوله: وإن زاد المشتري البائع في الثمن لم تلزم الزيادة الشفيع) حتى إنه
~~يأخذها بالثمن الأول؛ لأن الشفيع قد ثبت له حق الأخذ بالقدر المذكور في حال
~~العقد والزيادة إنما هي بتراضيهما وتراضيهما لا يجوز في إسقاط حق الغير.
# (قوله: وإذا اجتمع الشفعاء فالشفعة بينهم على عدد رءوسهم بالسوية ولا
~~يعتبر اختلاف الأملاك) وقال الشافعي: على مقادير الأنصباء وصورته دار بين
~~ثلاثة لأحدهم نصفها وللآخر ثلثها وللآخر سدسها فباع صاحب النصف جميع نصيبه
~~وطلب الشريكان الشفعة قضي بها بينهما نصفين عندنا.
# وقال الشافعي: أثلاثا ثلثاها لصاحب الثلث وثلثها لصاحب السدس ولو حضر
# PageV01P281
# واحد من الشفعاء أولا وأثبت شفعته فإن القاضي يقضي له بجميعها، ثم إذا
~~حضر شفيع آخر وأثبت الشفعة قضى له بنصف الدار ولو أن رجلا اشترى دارا وهو
~~شفيعها، ثم جاء شفيع مثله قضى له بنصفها، وإن جاء شفيع أولى منه قضى له
~~بجميعها، وإن جاء شفيع دونه فلا شفعة له كذا في الخجندي قال في شرحه إذا
~~كان للدار شفعاء فحضر بعضهم وغاب بعضهم فطلب الحاضر ms0541 ثبت له حق الشفعة في
~~الجميع؛ لأن الغائب يجوز أن يطلب ويجوز أن لا يطلب فلا يسقط حق الحاضر
~~بالشك فإن جاء الغائب وطلب حقه شاركه، وإن كان الحاضر قال في غيبة الغائب:
~~أنا آخذ النصف، أو الثلث وهو مقدار حقه لم يكن له ذلك بل يأخذ الجميع - إن
~~شاء -، أو يدع.
# وفي الينابيع إذا طلب الحاضر نصف الدار بطلت شفعته سواء ظن أنه لا يستحق
~~سوى ذلك، أو لم يظن فإن قال الحاضر: لما جاء الغائب يطلب الشفعة إما أن
~~تأخذ الكل أو تدع فقال الغائب لا آخذ إلا النصف فله أن يأخذ النصف ولا
~~يلزمه أكثر منه فإن جعل بعض الشفعاء حقه لبعض لم يكن له ذلك ويسقط حق
~~الجاعل ويقسم على عدد من بقي فإذا كان للدار شفيعان فسلم أحدهما لم يكن
~~للآخر إلا أن يأخذ الكل أو يدع.
# (قوله: ومن اشترى دارا بعرض أخذها الشفيع بقيمته) لأنه من ذوات القيم.
~~(قوله: وإن اشتراها بمكيل، أو موزون أخذها بمثله) لأنه من ذوات الأمثال.
# (قوله: وإن باع عقارا بعقار أخذ الشفيع كل واحد منهما بقيمة الآخر) هذا
~~إذا كان شفيعا لهما جميعا أما إذا كان شفيعا لواحد منهما أخذه بقيمة الآخر.
~~(قوله: وإذا بلغ الشفيع أنها بيعت بألف فسلم شفعته، ثم علم أنها بيعت بأقل،
~~أو بحنطة، أو بشعير قيمته ألف، أو أكثر فتسليمه باطل وله الشفعة) لأن في
~~التبليغ غرورا، ولأنه يقدر على دفع ما دون الألف ولا يقدر على الألف وقد
~~يقدر على دفع الحنطة والشعير ولا يقدر على دفع الألف. (قوله: وإن بان أنها
~~بيعت بدنانير قيمتها ألف، أو أكثر فلا شفعة له) يعني إذا سلم، وإن كان
~~قيمتها أقل من ألف فله الشفعة.
# وقال زفر: له الشفعة ثم في الوجهين؛ لأنهما جنسان مختلفان.
# (قوله: وإذا قيل له: إن المشتري فلان فسلم الشفعة، ثم علم أنه غيره فله
~~الشفعة) لأن الإنسان قد يصلح له مجاورة زيد ولا يصلح له مجاورة عمرو فإذا
~~سلم لمن يرضى ms0542 بجواره لم يكن ذلك تسليما في حق غيره، وإذا قيل له إن المشتري
~~زيد فسلم، ثم علم أنه زيد وعمرو صح تسليمه لزيد وكان له أن يأخذ نصيب عمرو؛
~~لأن التسليم لم يوجد في حقه، وإن بلغه أنه اشترى نصف الدار فسلم، ثم علم
~~أنها اشتريت كلها فله الشفعة، وإن بلغه أنها بيعت كلها فسلم، ثم بان أن
~~الذي بيع نصفها فلا شفعة له؛ لأنه إذا سلم في جميعها كان مسلما في جزء كل
~~منها فيصح تسليمه في القليل، والكثير قال في الذخيرة هذا محمول على ما إذا
~~كان ثمن النصف مثل ثمن الكل بأن أخبر أنه اشترى الكل بألف فسلم ثم ظهر أنه
~~اشترى النصف بالألف أما إذا أخبر أنه اشترى الكل بألف، ثم بان أنه اشترى
~~النصف بخمسمائة فإنه على شفعته.
# (قوله: ومن اشترى دارا لغيره فهو الخصم في الشفعة) لأنه هو العاقد
~~وللشفيع أن يأخذها من يد الوكيل ويسلم إليه الثمن وتكون العهدة عليه.
~~(قوله: إلا أن يسلمها إلى الموكل) لأنه إذا سلمها لم يبق له يد فيكون الخصم
~~هو الموكل ولو قال للشفيع أجنبي: سلم الشفعة للمشتري فقال سلمتها لك، أو
~~وهبتها، أو أعرضت عنها كان تسليما في الاستحسان؛ لأن الأجنبي إذا خاطبه
~~لزيد فقال سلمتها لك فكأنه قال سلمتها له من أجلك، وإن قال: الشفيع لما
~~خاطبه الأجنبي قد سلمت لك شفعة هذه الدار أو وهبت لك شفعتها لم يكن ذلك
~~تسليما؛ لأنه كلام مبتدأ.
# (قوله: وإذا باع داره إلا مقدار ذراع في طول الحد الذي يلي الشفيع فلا
~~شفعة له) لانقطاع الجوار؛ لأن الجوار إنما يحصل له
# PageV01P282
# بالذراع الذي يليه فإذا استثناه حصل البيع فيما لا جوار له وهذه حيلة
~~لإسقاط الشفعة وكذا إذا وهب منه هذا القدر وسلمه إليه. (قوله: وإن باع سهما
~~منها بثمن، ثم باع بقيتها فالشفعة للجار في السهم الأول دون الثاني) وهو
~~أيضا حيلة أخرى، وإنما كان كذلك؛ لأن الشفيع جار فيه، والجار يستحق ببيع
~~بعض الدار كما يستحق ms0543 ببيع جميعها وصورتها رجل له دار تساوي ألفا فأراد
~~بيعها على وجه لا يأخذها الشفيع فإنه يبيع العشر منها مشاعا بتسعمائة، ثم
~~يبيع تسعة أعشارها بمائة فالشفعة إنما تثبت في عشرها خاصة بثمنه ولا تثبت
~~له الشفعة في التسعة الأعشار؛ لأن المشتري حين اشترى تسعة أعشارها صار
~~شريكا فيها بالعشر. (قوله: وإن ابتاع بثمن، ثم دفع إليه ثوبا فالشفعة
~~بالثمن دون الثوب) ؛ لأن الشفعة إنما تجب بالعوض الذي وقع عليه العقد وهو
~~الثمن والثوب لم يقع عليه العقد، وإنما ملكه بعقد ثان فلا يؤخذ به.
# (قوله: ولا تكره الحيلة في إسقاط الشفعة عند أبي يوسف) لأنه امتناع عن
~~إيجاب حق عليه فلا يكره. (قوله: ويكره عند محمد) ؛ لأن الشفعة تجب لدفع
~~الضرر عن الشفيع، وفي إباحة الحيلة تبقية الضرر عليه فلم يجز، والفتوى على
~~قول أبي يوسف قبل الوجوب وعلى قول محمد بعد الوجوب يعني إذا كانت الحيلة
~~بعد البيع تكون الفتوى على قول محمد، وإن كانت قبله فعلى قول أبي يوسف وعلى
~~هذا اختلفوا في الحيلة لإسقاط الزكاة فأجازها أبو يوسف وكرهها محمد،
~~والفتوى على قول محمد وكذا هذا الاختلاف في الحيلة لإسقاط الحج، وأجمعوا
~~أنه إذا ترك آية السجدة وتعدى إلى غيرها لكي لا تجب عليه السجدة أنه يكره
~~كذا في الخجندي.
# (قوله: وإذا بنى المشتري، أو غرس ثم قضى للشفيع بالشفعة فهو بالخيار إن
~~شاء أخذها بالثمن وقيمة البناء، والغرس مقلوعا، وإن شاء كلف المشتري قلعه)
~~وهذا قول أبي حنيفة ومحمد وزفر وعن أبي يوسف يقال للشفيع إما أن تأخذ
~~الأرض، والبناء بقيمته قائما، أو تدع؛ لأن المشتري محق في البناء؛ لأنه
~~بناه على أن الأرض ملكه فلا يكلف قلعه ولنا أنه بنى في محل تعلق به حق
~~متأكد للغير عن غير تسليط من جهة من له الحق ولأن حق الشفيع أقوى من حق
~~المشتري؛ لأنه يتقدم عليه ولهذا ينقض بيعه وهبته ولو اشترى أرضا فبناها
~~مسجدا فللشفيع أن يأخذها ويأمر بهدم المسجد وعن أبي يوسف ليس ms0544 له أن يأخذها؛
~~لأنه قد أحدث فيها معنى لا يلحقه الفسخ فأشبه المشتري شراء فاسدا إذا أعتق
~~العبد المشترى ولنا أن حق الشفيع سابق لحق المشتري؛ لأن حقه ثبت برغبة
~~البائع عن المبيع قبل دخوله في ملك المشتري بدليل أنه لو قال بعت هذه الدار
~~من فلان وأنكر فلان الشراء يثبت للشفيع الشفعة، وإن لم يملكها المشتري.
~~(قوله: وإذا أخذها الشفيع فبنى فيها، أو غرس، ثم استحقت رجع بالثمن ولا
~~يرجع بقيمة البناء، والغرس) أما الرجوع بالثمن فلأن المبيع لما لم يسلم له
~~رجع بثمنه، وإنما لم يرجع بقيمة البناء، والغرس؛ لأن الرجوع إنما يجب لأجل
~~الغرور ولم يوجد من المشتري غرور وكذا لو أخذها من البائع لأن كل واحد
~~منهما لم يوجب له الملك في هذه الدار، وإنما هو الذي أخذها بغير اختيارهما
~~وأجمعوا على أن من اشترى دارا فبنى فيها أو غرس، ثم استحقت أن المشتري يرجع
~~بقيمة البناء، والغرس على البائع؛ لأنه غره بالبيع، وتسليمها إليه وله أن
~~يرجع بقيمة البناء مبنيا ويسلم إليه النقض، وإن لم يسلم إليه النقض
# PageV01P283
# رجع بالثمن لا غير كذا في الينابيع.
# (قوله: وإذا انهدمت الدار، أو احترق بناؤها، أو جف شجر البستان بغير فعل
~~أحد فالشفيع بالخيار إن شاء أخذه بجميع الثمن، وإن شاء ترك) لأن البناء،
~~والغرس تابع حتى دخلا في البيع من غير ذكر فلا يقابلهما شيء من الثمن ما لم
~~يصيرا مقصودين ولهذا يبيعهما مرابحة بكل الثمن في هذه الصورة.
# (قوله: وإن نقض المشتري البناء قيل للشفيع إن شئت فخذ العرصة بحصتها، وإن
~~شئت فدع وليس له أن يأخذ النقض) لأنه صار مقصودا بالإتلاف فيقابله شيء من
~~الثمن بخلاف الأول؛ لأن الهلاك فيه بآفة سماوية وليس للشفيع أن يأخذ النقض؛
~~لأنه صار مفصولا منقولا فلم يبق تبعا وكذا إذا هدم البناء أجنبي؛ لأن العوض
~~سلم للمشتري فكأنه باعه وكذا إذا انهدم بنفسه؛ لأن الشفعة سقطت عنه وهو عين
~~قائمة ولا يجوز أن يسلم للمشتري بغير شيء، وكذا لو ms0545 نزع المشتري باب الدار
~~وباعه تسقط عن الشفيع حصته.
# (قوله: ومن ابتاع أرضا، وفي نخلها ثمر أخذها الشفيع بثمرها) ومعناه إذا
~~ذكر الثمر في البيع؛ لأنه لا يدخل من غير ذكر وكذا إذا ابتاعها وليس في
~~النخل ثمر فأثمر في يد المشتري فإن الشفيع يأخذ؛ لأنه مبيع تبعا؛ لأن البيع
~~سرى إليه. (قوله: فإن جده المشتري سقط عن الشفيع حصته) هذا جواب الفصل
~~الأول؛ لأنه دخل في البيع مقصودا فيقابله شيء من الثمن أما في الفصل الثاني
~~فإنه يأخذ ما سوى الثمر بجميع الثمن؛ لأن الثمر لم يكن موجودا عند العقد
~~فلا يكون مبيعا إلا تبعا فلا يقابله شيء من الثمن كذا في الهداية.
# . (قوله: وإذا قضى القاضي للشفيع بالدار ولم يكن رآها فله خيار الرؤية) ؛
~~لأن الشفيع بمنزلة المشتري فكما يجوز للمشتري أن يردها بخيار الرؤية،
~~والعيب فكذا الشفيع. (قوله: وإن وجد بها عيبا فله أن يردها، وإن كان
~~المشتري شرط البراءة منه) ؛ لأن المشتري ليس بنائب عنه فلا يملك إسقاط حق
~~الشفيع.
# (قوله: وإذا ابتاع بثمن مؤجل فالشفيع بالخيار إن شاء أخذها بثمن حال، وإن
~~شاء صبر حتى ينقضي الأجل، ثم يأخذها) وليس له أن يأخذها في الحال بثمن مؤجل
~~ثم إذا أخذها بثمن حال من البائع سقط الثمن عن المشتري، وإن أخذها من
~~المشتري كان الثمن للبائع على المشتري إلى أجله كما كان وقوله: وإن شاء صبر
~~حتى ينقضي الأجل مراده الصبر عن الأخذ أما الطلب عليه في الحال حتى لو سكت
~~عنه بطلت شفعته عندهما خلافا لأبي يوسف.
# (قوله: وإذا قسم الشركاء العقار فلا شفعة لجارهم بالقسمة) لأن القسمة
~~ليست بتمليك، وإنما هي تمييز الحقوق وذلك لا يستحق به الشفعة.
# (قوله: وإذا) (اشترى دارا فسلم الشفيع الشفعة، ثم ردها المشتري بخيار
~~رؤية، أو شرط، أو عيب بقضاء قاض) فأراد الشفيع أن يأخذها بالشفعة (فلا شفعة
~~له) وإن ردها بعيب بعد القبض بغير قضاء قاض أخذها بالشفعة. (قوله: وإن ردها
~~بغير
# PageV01P284
# قضاء قاض، أو تقايلا فللشفيع الشفعة) ms0546 لأن الإقالة فسخ في حقهما بيع في حق
~~الشفيع لوجود البيع وهو مبادلة المال بالمال بالتراضي وقوله: أو تقايلا قال
~~في الكرخي سواء تقايلا قبل القبض، أو بعده فإن للشفيع الشفعة؛ لأنها عادت
~~إلى البائع على حكم ملك مبتدأ ألا ترى أنها دخلت في ملكه بقبوله ورضاه فصار
~~ذلك كالشراء منه قال في الهداية: إذا اشترى دارا فسلم الشفيع الشفعة، ثم
~~ردها المشتري بخيار رؤية، أو شرط، أو عيب بقضاء قاض فلا شفعة للشفيع؛ لأنه
~~فسخ من كل وجه ولا فرق في هذا بين القبض وعدمه، وإن ردها بعيب بغير قضاء،
~~أو تقايلا فللشفيع الشفعة ومراده الرد بالعيب بعد القبض؛ لأن قبله فسخ من
~~الأصل، وإن كان بغير قضاء
### | [كتاب الشركة]
### | [الشركة على ضربين شركة أملاك وشركة عقود]
# (كتاب الشركة)
# الشركة في اللغة هي الخلطة، وفي الشرع عبارة عن عقد بين المتشاركين في
~~الأصل والربح قال - رحمه الله - (الشركة على ضربين: شركة أملاك وشركة عقود؛
~~فشركة الأملاك: العين يرثها الرجلان، أو يشتريانها) ؛ لأن هذه أسباب الملك
~~وكذا ما وهب لهما، أو أوصي لهما به فقبلاه وكذا إذا اختلط مال كل واحد
~~منهما بمال صاحبه خلطا لا يتميز. (قوله: ولا يجوز لأحدهما أن يتصرف في نصيب
~~الآخر إلا بإذنه وكل واحد منهما في نصيب صاحبه كالأجنبي) لأن تصرف الإنسان
~~في مال غيره لا يجوز إلا بإذن أو ولاية. (قوله: والضرب الثاني) (شركة
~~العقود) وركنها الإيجاب، والقبول وهو أن يقول أحدهما: شاركتك في كذا ويقول
~~الآخر: قبلت. (قوله: وهي على أربعة أوجه: مفاوضة وعنان وشركة الصنائع وشركة
~~الوجوه) وفي الخجندي الشركة على ثلاثة أوجه: شركة بالأموال وشركة بالأعمال
~~وشركة بالوجوه، وكل واحد منها على وجهين: مفاوضة وعنان.
# (قوله: فأما شركة المفاوضة فهو أن يشترك الرجلان ويتساويا في مالهما
~~وتصرفهما ودينهما فتجوز بين الحرين المسلمين البالغين العاقلين ولا تجوز
~~بين الحر، والمملوك ولا بين الصبي، والبالغ ولا بين المسلم، والكافر) لأن
~~مقتضاها التساوي في المال الذي يصح عقد
# PageV01P285
# الشركة عليه كالأثمان فأما ما ms0547 لا يصح عقد الشركة عليه كالعروض، والعقار
~~فلا يعتبر التفاضل فيه؛ لأن ما لا ينعقد الشركة عليه فالتفاضل فيه لا يمنع
~~صحتها كالتفاضل في الزوجات، والأولاد وكذا إذا كان مال أحدهما يفضل على مال
~~الآخر بدين له على إنسان آخر لم يؤثر ذلك؛ لأن الدين لا يصح عقد الشركة
~~عليه كذا في القاضي ولا تصح المفاوضة إلا بلفظ المفاوضة؛ لأن العامة لا
~~يقفون على شروطها فإذا لم يتلفظوا بها لم تصح لعدم معناها فأما إذا كان
~~العاقد لها يعرف معانيها صحت، وإن لم يذكر لفظ المفاوضة؛ لأن العقود لا
~~تعتبر بألفاظها.
# وإنما يعتبر معانيها ويشترط تساويهما في التصرف حتى لا تجوز بين الحر،
~~والعبد؛ لأن الحر أعم تصرفا منه؛ لأنه يملك التبرع، والعبد لا يملكه، ولأن
~~الحر يتصرف بغير إذن، والعبد لا يتصرف إلا بإذن فلم توجد المساواة وكذا لا
~~تجوز بين الحر والمكاتب ولا بين حر بالغ وصبي؛ لأنها تقتضي الكفالة، وكفالة
~~هؤلاء لا تصح، وإذا لم تصح كانت عنانا، وأما تساويهما في الدين فلا تصح عند
~~أبي حنيفة ومحمد المفاوضة بين المسلم والذمي وقال أبو يوسف تصح؛ لأنهما
~~حران تجوز كفالتهما ووكالتهما إلا أنه يكره عنده؛ لأن الذمي لا يهتدي إلى
~~الجائز من العقود يخاف منه أن يطعمه الربا ولهما أن المسلم والذمي لا
~~يتساويان في التصرف بدليل أن الذمي يتصرف في الخمر، والخنزير دون المسلم
~~وتكون عنانا؛ لأن العنان يجوز بينهما إجماعا، وإن تفاوض الذميان جازت
~~مفاوضتهما، وإن اختلف دينهما؛ لأنهما متساويان في التصرف قال في الهداية،
~~وإن كان أحدهما كتابيا، والآخر مجوسيا يجوز أيضا ولا تجوز المفاوضة بين
~~العبدين ولا بين الصبيين ولا بين المكاتبين لانعدام صحة الكفالة منهم.
# (قوله: وتنعقد على الوكالة، والكفالة وما يشتريه كل واحد منهما يكون على
~~الشركة إلا طعام أهله وكسوتهم) وكذا طعام نفسه وكسوته؛ لأن هذا لا بد منه
~~فصار مستثنى من المفاوضة وللبائع أن يطالب أيهما شاء بثمن ذلك؛ لأن كل واحد
~~منهما كفيل عن صاحبه فيطلب أيهما شاء ms0548 المشتري بالأصالة وصاحبه بالكفالة
~~وللكفيل أن يرجع على المشتري بحصته مما أدى؛ لأنه قضى دينا عليه من مال
~~مشترك بينهما. (قوله: وما يلزم كل واحد منهما من الديون بدلا عما يصح فيه
~~الاشتراك فالآخر ضامن له) لأنها منعقدة على الكفالة فكأنه كفل عنه ببدل ذلك
~~فيطالب به، والمراد بدل الشيء الذي يصح الاشتراك فيه حتى إذا اشترى العقار
~~بطلت شركته والذي يصح فيه الاشتراك البيع والشراء، والإجارة والذي لا يصح
~~فيه النكاح، والخلع والجناية والصلح عن دم العمد فعلى هذا إذا تزوج أحد
~~الشريكين فذلك لازم له خاصة؛ لأنه لا يصح عقد الشركة عليه وليس للمرأة أن
~~تأخذ شريكه بالمهر؛ لأنه بدل عما لا يصح فيه الاشتراك وكذا لو جنى أحدهما
~~على آدمي فهو لازم له خاصة؛ لأن الجناية ليست من التجارة، وإن جنى على
~~دابة، أو ثوب لزم شريكه عندهما؛ لأنه يملك المجني عليه بالضمان وذلك مما
~~يصح فيه الاشتراك.
# وقال أبو يوسف: لا يلزمه كالجناية على الآدمي وليس لأحد الشريكين أن
~~يشتري جارية للوطء، أو للخدمة إلا بإذن شريكه؛ لأن الجارية مما يصح فيها
~~الاشتراك فإن أذن له فاشتراها ليطأها فهي له خاصة وللبائع أن يطالب أيهما
~~شاء بالثمن وهل له أن يرجع على شريكه بشيء من الثمن فعند أبي حنيفة لا
~~ويصير كأن شريكه وهب له ذلك وعندهما يرجع عليه بنصف الثمن.
# (قوله: وإذا ورث أحدهما ما لا تصح به الشركة أو وهب له هبة فوصل إلى يده
~~بطلت المفاوضة وصارت الشركة عنانا) لفوات المساواة فيما يصلح رأس المال؛ إذ
~~هي شرط فيه ابتداء، أو بقاء، وأما إذا ورث ما لا يصح فيه الاشتراك كالعقار،
~~أو العروض، أو وهب له ذلك فوصل إلى يده لم تبطل المفاوضة
# PageV01P286
# لأنه لا تصح به الشركة فلا تأثير له.
# (قوله: ولا تنعقد الشركة إلا بالدراهم والدنانير، والفلوس النافقة) أما
~~الدراهم والدنانير فلأنها أثمان الأشياء ويقوم بها المستهلكات ولأنها لا
~~تتعين بالعقود فيصير المشتري مشتريا بأمثالها في الذمة، والمشتري ضامن لما
~~في ms0549 ذمته فيصح الربح المقصود؛ لأنه ربح ما ضمنه، وأما الفلوس النافقة فإنها
~~تروج رواج الأثمان فالتحقت بها قالوا وهذا قول محمد؛ لأنها ملحقة بالنقود
~~عنده حتى لا يتعين بالتعيين ولا يجوز بيع اثنين منها بواحد بأعيانهما على
~~ما عرف، أما عندهما فلا يجوز الشركة، والمضاربة بها؛ لأن ثمنيتها تتبدل
~~ساعة فساعة ويصير ساعة سلعة، ولأنها لا تقوم بها المستهلكات ولا يقدر بها
~~أروش الجنايات فصارت كالعروض ولا اعتبار بكونها نافقة؛ لأنها تنفق في موضع
~~دون موضع، وإنما لا تجوز الشركة بالعروض؛ لأن التوكيل فيها على الوجه الذي
~~تضمنته الشركة لا يصح ألا ترى أن من قال لغيره: بع عرضك على أن ثمنه بيننا
~~لا يصح، وإذا لم تجز الوكالة لم تنعقد الشركة بخلاف الدراهم والدنانير فإن
~~التوكيل فيها على الوجه الذي تضمنته الشركة يصح ألا ترى أنه لو قال له رجل:
~~اشتر بألف من مالك على أن ما تشتريه بيننا وأنا أشتري بألف من مالي على أن
~~ما اشتريته بيننا فإنه يجوز ذلك، ولأن أول التصرف في العروض البيع، وفي
~~النقود الشراء، وبيع أحدهما ماله على أن يكون الآخر شريكا في ثمنه لا يجوز
~~وشراء أحدهما شيئا بماله - على أن يكون المبيع بينه وبين غيره - جائز.
~~(قوله: ولا يجوز بما سوى ذلك إلا أن يتعامل الناس بالتبر والنقرة فتصح
~~الشركة بهما) ؛ لأن التبر والنقرة تشبه العروض من وجه؛ لأنها ليست ثمنا
~~للأشياء وتشبه الدراهم والدنانير من وجه؛ لأن العقد عليها صرف فأعطيت الشبه
~~من كل واحد منهما فاعتبرت فيها عادة الناس في التعامل فإذا تعاملوا بها
~~ألحقت بالدراهم، وإن لم يتعاملوا بها ألحقت بغير الدراهم.
### | [الشركة بالعروض]
# (قوله: فإن أراد الشركة بالعروض باع كل واحد منهما نصف ماله بنصف مال
~~الآخر ثم عقدا الشركة) صوابه: وإن باع أحدهما وصورته: رجلان لهما مال لا
~~يصلح للشركة كالعروض، والحيوان ونحوه وأرادا الشركة فالطريق فيه أن يبيع
~~أحدهما نصف ماله مشاعا بنصف مال الآخر مشاعا أيضا فإذا فعلا ذلك صار المال
~~شركة بينهما ms0550 شركة أملاك، ثم يعقدان بعده عقد الشركة ليكون كل واحد منهما
~~وكيلا عن صاحبه فإن قيل لا يحتاج إلى قوله، ثم عقدا؛ لأن بقوله باع كل واحد
~~تثبت الشركة بالخلط قلنا يحتاج إلى ذلك؛ لأن بالبيع إنما حصل شركة ملك
~~وبقوله، ثم عقدا ثبتت شركة العقد.
# وفي الهداية تأويل المسألة إذا كان قيمة متاعهما على السواء فإن كان
~~بينهما تفاوت يبيع صاحب الأقل بقدر ما ثبتت به الشركة بأن كان قيمة عرض
~~أحدهما أربعمائة وقيمة عرض الآخر مائة يبيع صاحب الأقل أربعة أخماس عرضه
~~بخمس عرض الآخر، والحاجة إلى العقد بعد شركة الملك ليثبت توكيل كل واحد
~~منهما لصاحبه ببيع نصيبه.
### | [شركة العنان]
# (قوله: وأما شركة العنان فنفقته على الوكالة دون الكفالة) يعني أن كل
~~واحد منهما يكون وكيلا لصاحبه فيما هو فيه من شركتهما ولذلك جازت ممن هو
~~أهل للتوكيل
# PageV01P287
# وليس هو من أهل الكفالة حتى إن أحدهما لو كان صبيا مأذونا له، أو كلاهما
~~كذلك، أو عبدا مأذونا له، أو كلاهما كذلك فإنه تجوز شركة العنان بينهما.
~~(قوله: ويصح التفاضل في المال) لأنها لا يقتضي التساوي. (قوله: ويصح أن
~~يتساويا في المال ويتفاضلا في الربح) .
# وقال زفر والشافعي لا يجوز أن يشترط لأحدهما أكثر من ربح ماله لنا أن
~~الربح تارة يستحق بالمال وتارة بالعمل بدلالة المضاربة فإذا جاز أن يستحق
~~كل واحد منهما جاز أن يستحق بهما جميعا ولأنه قد يكون أحدهما أحذق وأهدى،
~~أو أكثر عملا فلا يرضى بالمساواة، وإن عمل أحدهما في المالين ولم يعمل
~~الآخر لعذر، أو لغير عذر صار كأنهما عملا جميعا والربح بينهما على الشرط.
~~(قوله: ويجوز أن يعقدها كل واحد منهما ببعض ماله دون بعض) لأن المساواة في
~~المال ليس بشرط فيها. (قوله: ولا تصح إلا بما بينا أن المفاوضة تصح به)
~~يعني أنها لا تصح إلا بالنقدين ولا تصح بالعروض. (قوله: ويجوز أن يشتركا
~~ومن جهة أحدهما دنانير، والآخر دراهم) وقال زفر: لا يجوز، لنا أن الدراهم
~~والدنانير قد أجريا ms0551 مجرى الجنس الواحد في كثير من الأحكام بدليل أنه يضم
~~بعضها إلى بعض في الزكاة فصار العقد عليهما كالعقد على الجنس الواحد فإن
~~كانت قيمة الدنانير تزيد على الدراهم كما إذا كان لأحدهما ألف درهم وللآخر
~~مائة دينار قيمتها ألف درهم ومائة لم تصح المفاوضة وكانت عنانا؛ لأن
~~المفاوضة تقتضي المساواة، والعنان لا يقتضيها. (قوله: وما اشتراه كل واحد
~~منهما للشركة طولب بثمنه دون الآخر) لما بينا أنها تتضمن الوكالة دون
~~الكفالة، والوكيل هو الأصل في الحقوق. (قوله: ثم يرجع على شريكه بحصته منه)
~~يعني إن أدى من مال نفسه أما إذا نقد من مال الشركة لا يرجع كذا في
~~المستصفى فإن كان لا يعرف أنه أدى من مال نفسه إلا بقوله فعليه البينة؛
~~لأنه يدعي وجوب المال في ذمة الآخر وهو منكر فيكون القول قول المنكر مع
~~يمينه.
# (قوله: وإذا هلك مال الشركة، أو أحد المالين قبل أن يشتريا شيئا بطلت
~~الشركة) لأنها قد تعينت بهذين المالين فإذا هلك أحدهما بطلت في الهالك
~~لعدمه وبطلت في الآخر؛ لأن صاحبه لم يرض أن يعطيه شيئا من ربح ماله. (قوله:
~~وإن اشترى أحدهما بماله وهلك مال الآخر بعد الشراء فالمشترى بينهما على ما
~~شرطا) لأن الملك حين وقع وقع مشتركا بينهما لقيام الشركة وقت الشراء فلا
~~يعتبر الحكم بهلاك المال بعد ذلك، ثم الشركة شركة عقد عند محمد حتى إن
~~أيهما باع جاز بيعه؛ لأن الشركة قد تمت في المشترى فلا تنتقض بعد تمامها
~~وعند الحسن بن زياد شركة ملك حتى لا يجوز لأحدهما أن يتصرف في نصيب الآخر
~~إلا بإذنه. (قوله: ويرجع على شريكه بحصته من ثمنه) لأنه اشترى نصفه بوكالته
~~ونقد الثمن من مال نفسه. (قوله: وتجوز الشركة، وإن لم يخلطا المال) وأيهما
~~هلك قبل الخلط بعد الشركة هلك من مال صاحبه. (قوله: ولا تجوز الشركة إذا
~~شرطا لأحدهما دراهم مسماة من الربح) لأن هذا يخرجها من عقد الشركة ويجعلها
~~إجارة، ولأنه شرط يوجب انقطاع
# PageV01P288
# الشركة؛ لأنه قد لا ms0552 يحصل القدر المسمى للآخر. (قوله: ولكل واحد من
~~المتفاوضين وشريكي العنان أن يبضع المال ويدفعه مضاربة ويوكل من يتصرف فيه
~~ويده في المال يد أمانة) وله أن يودع؛ لأن ذلك من عادة التجار وليس له أن
~~يدفع المال شركة عنان إلا أن يأذن له شريكه؛ لأنه لا يملك بالعقد مثله وليس
~~لشريك العنان أن يكاتب؛ لأن الكتابة ليست من التجارة ولكل واحد منهما أن
~~يبيع بالنقد والنسيئة وكذا يجوز بما عز وهان عند أبي حنيفة وعندهما لا يجوز
~~إلا بمثل قيمته، أو بنقصان لا يتغابن فيه، وإن باع أحدهما حالا وأجله الآخر
~~لم يصح تأجيله في النصيبين عند أبي حنيفة وعندهما يصح في نصيبه، وإن أجله
~~الذي ولي العقد جاز في النصيبين إجماعا وليس لأحدهما أن يقرض؛ لأن القرض
~~تبرع، وإذا أقال أحدهما فيما باعه الآخر جازت الإقالة؛ لأنه يملك الشراء
~~على شريكه، والإقالة فيها معنى الشراء وليس كذلك الوكيل بالبيع فإنه لا
~~يملك الإقالة.
### | [شركة الأبدان]
# (قوله: وأما شركة الصنائع) وتسمى شركة الأبدان وشركة الأعمال وشركة
~~التقبل. (قوله: فالخياطان والصباغان يشتركان على أن يتقبلا الأعمال ويكون
~~الكسب بينهما فيجوز ذلك) وسواء اتفقت أعمالهم، أو اختلفت فالشركة جائزة
~~كالخياطين، والإسكافين، أو أحدهما خياط، والآخر إسكاف، أو صباغ.
# وقال زفر لا تصح إذا اختلفت الأعمال وقد تكون هذه الشركة مفاوضة وقد تكون
~~عنانا أما المفاوضة فينبغي أن يكونا جميعا من أهل الكفالة وأن يشترطا أن ما
~~رزق الله يكون بينهما نصفان وأن يتلفظا بلفظ المفاوضة، وأما العنان فيجوز
~~سواء كانا من أهل الكفالة، أو لم يكونا فإذا تقبل أحدهما فلا يؤاخذ به
~~شريكه ويجوز اشتراط الربح بينهما سواء، وعلى التفاضل فإن أطلقا الشركة فهي
~~عنان فإن عمل أحدهما دون الآخر والشركة عنان، أو مفاوضة فالأجر بينهما على
~~ما شرطا فإن جنت يد أحدهما فالضمان عليهما جميعا يأخذ صاحب العمل أيهما شاء
~~بجميع ذلك سواء كانت عنانا، أو مفاوضة. (قوله: وما يتقبله كل واحد منهما من
~~العمل يلزمه ويلزم شريكه) ؛ لأنه سلطه ms0553 على أن يتقبل له ولنفسه وفائدته أنه
~~يطالب كل واحد منهما بالعمل ويطالب أحدهما بالأجرة ويبرأ الدافع بالدفع
~~إليه وهذا إذا كانت مفاوضة أما إذا كانت عنانا فإنما يطالب من باشر السبب
~~دون صاحبه. (قوله: فإن عمل أحدهما دون الآخر فالكسب بينهما نصفان) سواء
~~كانت عنانا، أو مفاوضة فإن شرطا التفاضل في الربح حال ما تقبلا جاز، وإن
~~كان أحدهما أكثر عملا من الآخر؛ لأنهما يستحقان الربح بالضمان فما حصل من
~~أحدهما من زيادة عمل فهو إعانة لصاحبه.
### | [شركة الوجوه]
# (قوله: وأما شركة الوجوه فالرجلان يشتركان ولا مال لهما على أن يشتريا
~~بوجوههما ويبيعا فتصح الشركة بينهما على ذلك) وقد تكون هذه مفاوضة وعنانا
~~فأما المفاوضة أن يكونا من أهل الكفالة ويتلفظا بلفظها ويكون المشترى
~~بينهما وكذا ثمنه، وأما العنان فيتفاضلان في ثمن المشترى ويكون الربح
~~بينهما على قدر الضمان فإذا أطلقت تكون عنانا. (قوله: وكل واحد منهما وكيل
~~للآخر فيما يشتريه فإن شرطا أن المشترى بينهما نصفان فالربح كذلك ولا يجوز
~~أن
# PageV01P289
# يتفاضلا فيه، وإن شرطا أن يكون بينهما أثلاثا فالربح كذلك) لأن هذه شركة
~~منعقدة على الضمان والضمان يستحق به الربح بمقدار ما ضمن كل واحد منهما
~~بالعقد فإن شرط له أكثر من نصيبه لم يجز؛ لأنه ربح شرط له من غير مال ولا
~~عمل فلا يجوز، ولأن استحقاق الربح في شركة الوجوه بالضمان والضمان على قدر
~~الملك في المشترى فكان الربح الزائد عليه ربح ما لم يضمن فلا يصح اشتراطه.
# (قوله: ولا تجوز الشركة في الاحتطاب والاصطياد والاحتشاش) ؛ لأن الشركة
~~متضمنة معنى الوكالة والتوكيل في أخذ المباح باطل؛ لأن أمر الموكل به غير
~~صحيح، والوكيل يملكه بدون أمره فلا يصلح نائبا عنه، ولأن كل واحد منهما
~~يملك ما أخذه بالأخذ فلا يكون لصاحبه عليه سبيل. (قوله: وما اصطاده كل واحد
~~منهما، أو احتطبه فهو له دون الآخر) هذا إذا لم يخلطاه أما إذا خلطاه فهو
~~بينهما على ما اتفقا عليه، وإن لم يتفقا على شيء فالقول قول ms0554 كل واحد منهما
~~مع يمينه على دعوى الآخر إلى تمام النصف، وإن خلطاه وباعاه فإن كان مما
~~يكال ويوزن قسم الثمن على قدر الكيل الذي لكل واحد منهما، وإن كان من
~~غيرهما قسم على قيمة كل واحد منهما، وإن لم يعرف واحد منهما صدق كل واحد
~~منهما في النصف فإن ادعى أكثر من النصف لم يقبل إلا ببينة؛ لأن اليد تقتضي
~~التساوي فإن عمل أحدهما وأعانه الآخر بأن حطب أحدهما وشده الآخر حزما أو
~~جمعه فله أجر مثله لا يجاوز به نصف ثمن ذلك عند أبي يوسف.
# وقال محمد له أجر مثله بالغا ما بلغ، وإن أعانه بنصب الشباك ونحوه فلم
~~يصب شيئا له قيمة كان له أجر مثله بالغا ما بلغ إجماعا، وإن كان معهما كلب
~~فأرسلاه جميعا على صيد كان ما أصاب الكلب لصاحبه خاصة؛ لأن إرسال غير
~~المالك لا يعتد به مع إرسال المالك، وإن كان لكل واحد منهما كلب فأرسل كل
~~واحد منهما كلبه فأصابا صيدا كان بينهما نصفين، وإن أصاب كلب كل واحد منهما
~~صيدا على حدة كان له خاصة.
# (قوله: وإن اشتركا ولأحدهما بغل وللآخر راوية ليستقيا عليهما الماء على
~~أن الكسب بينهما لم تصح الشركة، والكسب كله للذي استقى وعليه أجر مثل
~~الراوية إن كان صاحب البغل، وإن كان صاحب الراوية فعليه أجرة مثل البغل)
~~أما فساد الشركة فلانعقادها على إحراز المباح وهو الماء، وأما وجوب الأجرة
~~فلأن المباح إذا صار ملكا للمستقي فقد استوفى ملك الغير وهو منفعة البغل
~~والراوية بعقد فاسد فيلزمه أجرته. (قوله: وكل شركة فاسدة فالربح فيها
~~بينهما على قدر المال ويبطل شرط التفاضل) لأن الربح فيه تابع للمال فيتقدر
~~بقدره.
# (قوله: وإذا مات أحد الشريكين، أو ارتد ولحق بدار الحرب بطلت الشركة)
~~لأنها تتضمن الوكالة، والوكالة تبطل بالموت وكذا باللحاق بدار الحرب مرتدا
~~إذا قضى القاضي بلحاقه؛ لأنه بمنزلة الموت، ولأن كل واحد من الشريكين يتصرف
~~بالإذن، والموت يقطع الإذن ولا فرق بين ما إذا علم الشريك بموت ms0555 صاحبه، أو
~~لم يعلم؛ لأنه عزل حكمي فإن رجع المرتد مسلما بعد لحاقه قبل أن يقضي القاضي
~~بلحاقه لم تبطل الشركة، وإن كان رجوعه بعدما قضى بلحاقه فلا شركة بينهما؛
~~لأنه لما قضى بلحاقه زالت أملاكه فانفسخت
# PageV01P290
# الشركة فلا تعود إلا بعقد جديد.
# . (قوله: وليس لكل واحد من الشريكين أن يؤدي زكاة مال الآخر إلا بإذنه) ؛
~~لأن ذلك ليس من جنس التجارة فلا يملك التصرف فيها. (قوله: فإن أذن كل واحد
~~منهما لصاحبه أن يؤدي زكاته فأداها كل واحد منهما فالثاني ضامن علم بأداء
~~الأول، أو لم يعلم) وهذا عند أبي حنيفة وقالا لا يضمن إذا لم يعلم وهذا إذا
~~أديا على التعاقب أما إذا أديا معا ضمن كل واحد منهما نصيب الآخر وعلى هذا
~~الخلاف المأمور بأداء الزكاة إذا تصدق على الفقير بعدما أدى الآمر بنفسه
~~لهما أنه مأمور بالتمليك من الفقير وقد أتى به فلا يضمن للموكل وهذا؛ لأن
~~في وسعه التمليك لا وقوعه زكاة لتعلقه بنية الموكل، وإنما يطلب منه ما في
~~وسعه وصار كالمأمور بذبح دم الإحصار إذا ذبح بعدما زال الإحصار وحج الآمر
~~لم يضمن المأمور علم، أو لم يعلم ولأبي حنيفة أنه مأمور بأداء الزكاة،
~~والمؤدى لم يقع زكاة فصار مخالفا وهذا؛ لأن مقصود الآمر إخراج نفسه عن عهدة
~~الواجب؛ لأن الظاهر أنه لا يلتزم الضرر وهذا المقصود حصل بأدائه وعري أداء
~~المأمور عنه فصار معزولا علم، أو لم يعلم؛ لأنه عزل حكمي.
### | [كتاب المضاربة]
# (كتاب المضاربة) المضاربة في اللغة مشتقة من الضرب في الأرض وهو السفر
~~قال الله تعالى {وآخرون يضربون في الأرض يبتغون من فضل الله} [المزمل: 20]
~~أي يسافرون لطلب رزق الله، وفي الشرع عبارة عن عقد بين اثنين يكون من
~~أحدهما المال ومن الآخر التجارة فيه ويكون الربح بينهما. وركنها الإيجاب،
~~والقبول وهو أن يقول: دفعت إليك هذا المال مضاربة، أو معاملة، أو خذ هذا
~~المال واعمل فيه مضاربة على أن ما رزق الله من شيء فهو بيننا نصفان فيقول
~~المضارب: ms0556 قبلت أو أخذت، أو رضيت قال - رحمه الله -: (المضاربة عقد على
~~الشركة بمال من أحد الشريكين وعمل من الآخر) مراده الشركة في الربح، ثم
~~المضاربة تشتمل على أحكام مختلفة فإذا دفع المال فهو أمانة كالوديعة إلى أن
~~يعمل فيه؛ لأنه قبضه بأمر مالكه فإذا اشترى به فهو وكالة؛ لأنه تصرف في مال
~~الغير بأمره فإذا ربح صار شريكا فإذا فسدت صارت إجارة؛ لأن الواجب فيها أجر
~~المثل فإذا خالف المضارب شرط رب المال فهو بمنزلة الغاصب فيكون المال
~~مضمونا عليه ويكون الربح للمضارب ولكنه لا يطيب له عندهما.
# وقال أبو يوسف يطيب له، فإذا أراد رب المال أن يجعل المال مضمونا على
~~المضارب فالحيلة في ذلك أن يقرضه المضارب ويسلمه إليه ويشهد عليه، ثم يأخذه
~~منه مضاربة بالنصف، أو الثلث، ثم يدفعه إلى المستقرض ويستعين به في العمل
~~حتى إنه لو هلك في يده فالقرض عليه، وإذا ربح ولم يهلك يكون الربح بينهما
~~على الشرط كذا في الخجندي فصار للمضارب خمس مراتب: هو في الابتداء أمين،
~~فإذا تصرف فهو وكيل، فإذا ربح فهو شريك، فإذا فسدت فهو أجير، فإذا خالف فهو
~~غاصب.
# (قوله: ولا تصح المضاربة إلا بالمال الذي بينا أن الشركة تصح به) يعني
~~أنها لا تصح إلا بالدراهم والدنانير فأما الفلوس فعلى الخلاف الذي بيناه في
~~الشركة وهو أن عند محمد تجوز المضاربة بها وعندهما لا تجوز
# PageV01P291
# وإن قال: اقبض ما لي على فلان من الدين واعمل به مضاربة جاز إذا قبضه
~~وعمل به؛ لأنه أضاف المضاربة إلى المقبوض وذلك أمانة في يده وهو مقتضى
~~المضاربة، وإن قال اعمل بما لي عليك من الدين مضاربة لم يجز عند أبي حنيفة
~~وما اشتراه المضارب بذلك يكون له ربحه وعليه خسارته ولا يبرأ من دين
~~الطالب؛ لأن المديون لا يبرأ من الدين إلا بقبض الطالب، أو وكيله، أو
~~بإبرائه عن ذلك ولم يوجد واحد من هذه الوجوه فبقي الدين بحاله ولأن عقد
~~المضاربة يقتضي أن يكون رأس المال أمانة في ms0557 يده والدين يكون مضمونا عليه
~~وذلك ينافيها قال أبو يوسف ومحمد تجوز المضاربة ويبرأ المضارب من الدين.
# (قوله: ومن شرطها أن يكون الربح بينهما مشاعا لا يستحق أحدهما منه دراهم
~~مسماة) لأن شرط ذلك يقطع الشركة لجواز أن لا يحصل من الربح إلا تلك الدراهم
~~المسماة قال في شرحه: إذا دفع إلى رجل مالا مضاربة على أن ما رزق الله
~~فللمضارب مائة درهم فالمضاربة فاسدة فإن عمل في هذا فربح، أو لم يربح فله
~~أجر مثله وليس له من الربح شيء؛ لأنه استوفى عمله عن عقد فاسد ببدل فإذا لم
~~يسلم إليه البدل رجع إلى أجرة المثل وليس له من الربح شيء كما في الإجارة
~~قال أبو يوسف: له أجر مثله لا يجاوز به المسمى.
# وقال محمد: له الأجر بالغا ما بلغ وعن أبي يوسف أنه إذا لم يربح لا أجر
~~له؛ لأن المضاربة الفاسدة لا تكون أقوى من الصحيحة ومعلوم أن المضارب في
~~الصحيحة إذا لم يربح لم يستحق شيئا ففي الفاسدة أولى.
# وقال محمد: له الأجر ربح، أو لم يربح؛ لأنها إذا فسدت صارت إجارة،
~~والإجارة يجب فيها الأجر ربح، أو لم يربح، والمال في المضاربة الفاسدة غير
~~مضمون بالهلاك اعتبارا بالمضاربة الصحيحة كذا في الهداية، وفي الكرخي لا
~~يضمن عند أبي حنيفة على أصله أن الأجير المشترك لا يضمن وعلى قولهما هو
~~مضمون على أصلهما في تضمين الأجير المشترك، والمضاربة الفاسدة قد صارت
~~إجارة بدلالة وجوب أجر المثل فيها، والمضارب في حكم الأجير المشترك؛ لأنه
~~لا يستحق الأجر إلا بالعمل.
# (قوله: ولا بد أن يكون المال مسلما إلى المضارب لا يد لرب المال فيه) أي
~~لا يجوز أن يشترط العمل على رب المال فإن شرط عمل رب المال فسدت المضاربة؛
~~لأنه شرط يمنع خلوص يد المضارب فلا يتمكن من التصرف وهذا بخلاف الأب أو
~~الوصي إذا دفعا مال اليتيم مضاربة وشرط عملهما حيث يجوز؛ لأنهما ليسا
~~بمالكين للمال فصارا كالأجنبي؛ لأن لكل واحد منهما أن يأخذ مال ms0558 الصغير
~~مضاربة فإن شرط عمل الصغير فسدت؛ لأنه هو المالك للمال، والمكاتب إذا شرط
~~عمل مولاه لم تفسد المضاربة؛ لأن المولى لا يملك أكساب مكاتبه فهو فيها
~~كالأجنبي.
# (قوله: فإذا صحت المضاربة مطلقة) أي غير مقيدة بالزمان، والمكان، والسلعة
~~(جاز للمضارب أن يشتري ويبيع ويسافر ويبضع ويودع ويوكل) لإطلاق العقد، ولأن
~~المقصود منها الاسترباح وهو لا يحصل إلا بالتجارة فينتظم ما هو من صنع
~~التجار والتوكيل، والإبضاع، والإيداع من صنعهم وعادتهم، ولأن له أن يستأجر
~~في المال بعوض فإذا أبضع حصل المال بغير عوض فهو أولى وله أن يستأجر من
~~يعمل معه من الأجراء؛ لأنه قد لا يقدر على العمل بنفسه وله أن يستأجر بيتا
~~يحفظ فيه المتاع؛ لأنه لا يتوصل إلى حفظه إلا بذلك وله أن يستأجر الدواب
~~لحمله؛ لأن الربح يحصل بنقل المتاع من موضع إلى موضع، وأما المسافرة بالمال
~~في المضاربة المطلقة فالمشهور أن له ذلك في بر أو بحر وله أن يتجر في جميع
~~التجارات وعن أبي يوسف ليس له أن يسافر بالمال في المضاربة المطلقة في بر،
~~أو بحر إلا بإذن صاحب المال ولكن له أن يخرج به إلى موضع يقدر على الرجوع
~~منه إلى أهله في ليلته فيبيت معهم؛ لأن السفر بالمال فيه خطر فلا يجوز إلا
~~بإذن المالك.
# وقوله: ويسافر بالمال وقد بيناه، وينفق على نفسه في السفر دون الحضر من
~~رأس المال فإن أنفق من المال في الحضر ضمن ونفقة طعامه وشرابه وكسوته
~~وركوبه وعلف الدواب التي يركبها في سفره ويتصرف عليها في حوائجه، وغسل
~~ثيابه ودهن السراج، وفراش ينام عليه وشراء دابة للركوب واستئجارها؛ لأن هذه
~~الأشياء لا بد منها، وأما الدواء، والحجامة، والفصد والادهان والاختضاب وما
~~يرجع إلى إصلاح البدن فهو في ماله دون مال المضاربة، وفي الكرخي الدهن في
~~مال نفسه عندهما.
# وقال محمد: في مال
# PageV01P292
# المضاربة كالطعام والشراب، وأما الفاكهة فالمعتاد منها يجري مجرى الطعام،
~~والإدام، وأما اللحم فقال أبو يوسف له أن يأكل منه كما كان يأكل ms0559 في العادة،
~~وإذا رجع المسافر إلى مصره ومعه من الثياب الذي اكتساها ومن الطعام الذي
~~اشتراه للنفقة شيء رده إلى مال المضاربة. (قوله: وليس له أن يدفع المال
~~مضاربة إلا أن يأذن له رب المال في ذلك) ، أو يقول له: اعمل برأيك؛ لأن
~~الشيء لا يتضمن مثله لتساويهما في القوة فلا بد من التنصيص عليه، أو
~~التفويض المطلق إليه كما في التوكيل فإن الوكيل ليس له أن يوكل غيره إلا
~~إذا قيل له اعمل برأيك بخلاف في الإيداع، والإبضاع؛ لأنه دونه فيتضمنه
~~وبخلاف الإقراض حيث لا يملكه، وإن قيل له: اعمل برأيك؛ لأنه ليس من صنيع
~~التجار بل هو تبرع كالهبة والصدقة أما الدفع مضاربة في قوله: اعمل برأيك
~~فهو من صنيع التجار.
# (قوله: وإن خص له رب المال التصرف في بلد بعينه، أو في سلعة بعينها لم
~~يجز له أن يتجاوز ذلك) ؛ لأنه توكيل فيتخصص وكذا ليس له أن يدفعه بضاعة إلى
~~من يخرجها من تلك البلد؛ لأنه لا يملك الإخراج بنفسه فلا يملك تفويضه إلى
~~غيره فإنه خرج إلى غير ذلك البلد، أو دفع المال إلى من أخرجه لا يكون
~~مضمونا عليه بمجرد الإخراج حتى يشتري به خارج البلد فإن هلك المال قبل
~~التصرف فلا ضمان عليه وكذا لو أعاده إلى البلد عادت المضاربة كما كانت على
~~شرطها، وإن اشترى به قبل العود صار مخالفا ضامنا ويكون ذلك له؛ لأنه تصرف
~~بغير إذن صاحب المال فيكون له ربحه وعليه وضيعته ولا يطيب له الربح عندهما
~~خلافا لأبي يوسف، وإن اشترى ببعضه وأعاد بقيته إلى البلد ضمن قدر ما اشترى
~~به ولا يضمن قدر ما أعاد وألفاظ التخصيص والتقييد أن يقول خذ هذا مضاربة
~~بالنصف على أن تعمل به في الكوفة أو فاعمل به في الكوفة أما إذا قال واعمل
~~به في الكوفة بالواو لا يكون تقييدا وله أن يعمل فيها، وفي غيرها؛ لأن
~~الواو حرف عطف ومشورة وليس من حروف الشرط.
# (قوله: وكذلك إذا وقت للمضاربة مدة معلومة ms0560 بعينها جاز وبطل العقد بمضيها)
~~؛ لأنها توكيل فتوقت بما وقته، وإذا اختلفا في العموم، والخصوص فالقول قول
~~من يدعي العموم ولو قال: اعمل به في سوق الكوفة فعمل في الكوفة في غير
~~سوقها جاز، وإن قال: لا تعمل إلا في سوق الكوفة فعمل في غير سوقها فهو
~~مخالف ويكون ما اشتراه لنفسه، وإن قال على أن تشتري من فلان، أو تبيع منه
~~صح التقييد وليس له أن يتعداه؛ لأن في هذا التقييد فائدة وهو الثقة بفلان
~~في المعاملة.
# قوله: (وليس للمضارب أن يشتري أبا رب المال ولا ابنه ولا من يعتق عليه)
~~بقرابة، أو غيرها مثل أن يحلف رب المال على عبد؛ لأن المضاربة إذن في
~~التصرف الذي يحصل به الربح وذلك بالتصرف فيه مرة بعد أخرى وبدخولهم في ملك
~~رب المال يعتقون فلا يصح تصرفه فيهم وكذا ليس له أن يشتري من قد ولدت من رب
~~المال؛ لأنها تصير أم ولد لرب المال فلا يقدر على بيعها وكذا ليس له أن
~~يشتري خمرا ولا جلود الميتة فإن فعل ضمن. (قوله: فإن اشتراهم كان مشتريا
~~لنفسه دون المضاربة) لأن الشراء متى وجد نفاذا على المشتري نفذ عليه ولو
~~اشترى شيئا شراء فاسدا مما يملك إذا قبض فليس بمخالف؛ لأن الإذن في الشراء
~~عام في الصحيح، والفاسد وذلك مما يمكن بيعه بعد قبضه. (قوله: فإن كان في
~~المال ربح فليس له أن يشتري من يعتق على نفسه) لأنه يعتق عليه نصيبه ويفسد
~~نصيب رب المال، أو يعتق على الخلاف المعروف، فيمنع التصرف.
# (قوله: فإن اشتراهم ضمن مال المضاربة) ؛ لأنه يصير مشتريا لنفسه فيضمن
~~بالنقد من مال المضاربة. (قوله: فإن لم يكن في المال ربح جاز أن يشتريهم)
~~لأنه لا مانع من التصرف؛ إذ لا شركة له فيه، ولأنه يقدر على بيعهم بحكم
~~المضاربة. (قوله: فإن زادت قيمتهم عتق نصيبه منهم ولم يضمن لرب
# PageV01P293
# المال شيئا) لأنه لا صنع من جهته في زيادة القيمة ولا في تملكه الزيادة؛
~~لأن هذا شيء ثبت ms0561 من طريق الحكم فصار كما إذا ورثه مع غيره ويكون ولاؤه
~~بينهما على قدر الملك عند أبي حنيفة وعندهما عتق كله وولاؤه للمضارب ويسعى
~~في رأس المال وحصة رب المال من الربح. (قوله: ويسعى المعتق في قدر نصيبه
~~منه) لأن ذلك القدر قد سلم له بالعتق فوجب عليه ضمان قيمته وإن كان الذي
~~دفع المال امرأة فاشترى به المضارب زوجها صح الشراء وبطل النكاح؛ لأنه قد
~~دخل في ملكها بالشراء ولو اشترى المضارب عبدا، وفيه فضل على رأس المال نحو
~~أن يكون رأس المال ألفا فاشترى به عبدا يساوي ألفين ظهر للمضارب فيه نصيب
~~وهو ربع العبد وذلك نصف الربح حتى إن المضارب لو أعتقه نفذ عتقه في ربعه،
~~وإن أعتقه رب المال نفذ عتقه في ثلاثة أرباعه ولو لم يكن في قيمة العبد فضل
~~على رأس المال فليس للمضارب فيه نصيب حتى لو أعتقه لا يعتق، وإن أعتقه رب
~~المال عتق وصار مستوفيا لرأس ماله.
# وإن اشترى المضارب بمال المضاربة عبدين قيمة كل واحد منهما مثل رأس المال
~~فإن كل واحد منهما يكون مشغولا برأس المال ولا يظهر للمضارب فيه نصيب حتى
~~إن المضارب لو أعتقهما معا، أو متفرقا لا ينفذ عتقه في واحد منهما، وإن
~~أعتقهما رب المال نظرت: إن أعتقهما معا عتقا جميعا ويضمن للمضارب خمسمائة
~~موسرا كان أو معسرا، وولاؤهما جميعا لرب المال؛ لأنه أتلف على المضارب
~~نصيبه من الربح وهو خمسمائة فكان ذلك ضمان إتلاف فيضمن موسرا كان، أو
~~معسرا، وإن أعتقهما متفرقا فإن العبد الأول يعتق كله ويصير مستوفيا لرأس
~~المال ويتعين العبد الآخر للربح فإذا أعتقه نفذ عتقه في نصفه ويكون حكمه
~~كحكم عبد بين شريكين أعتقه أحدهما.
# (قوله: وإذا) (دفع المضارب المال مضاربة ولم يأذن له رب المال) في ذلك أي
~~لم يقل له اعمل برأيك (لم يضمن بالدفع ولا يتصرف المضارب الثاني حتى يربح
~~فإذا ربح ضمن المضارب الأول لرب المال) وهذه رواية الحسن عن أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد: ms0562 إذا عمل به ضمن ربح، أو لم يربح وهو ظاهر الرواية
~~عن أبي حنيفة.
# وقال زفر يضمن بالدفع عمل، أو لم يعمل، ثم ذكر في الكتاب يضمن الأول ولم
~~يذكر الثاني فقيل ينبغي أن لا يضمن الثاني عند أبي حنيفة وعندهما يضمن بناء
~~على اختلافهم في مودع المودع وقيل رب المال بالخيار إن شاء ضمن الأول، أو
~~الثاني إجماعا وهو المشهور وهذا ظاهر عندهما وكذا عنده، والفرق له بين هذه
~~وبين مودع المودع أن المودع الثاني يقبض لمنفعة الأول فلا يكون ضامنا وهنا
~~يعمل المضارب الثاني لنفع نفسه فجاز أن يكون ضامنا، ثم إن ضمن الأول صحت
~~المضاربة بين الأول والثاني؛ لأنه ملكه بالضمان من حين خالف بالدفع إلى
~~غيره فصار كما إذا دفع مال نفسه، وإن ضمن الثاني رجع على الأول بما ضمن؛
~~لأنه عامل له وتصح المضاربة والربح بينهما على ما شرطا؛ لأن قرار الضمان
~~على الأول فكأنه ضمنه ابتداء ويطيب الربح للثاني ولا يطيب للأول؛ لأن
~~الثاني يستحقه بعمله ولا خبث في العمل، والأول يستحقه بملكه المستند بأداء
~~الضمان وهو لا يعرى عن نوع خبث.
# (قوله: فإذا دفع إليه المال مضاربة بالنصف وقد أذن له أن يدفعه مضاربة
~~فدفعه بالثلث فإن كان رب المال قال له اعمل على أن ما رزق الله بيننا نصفان
~~فلرب المال نصف الربح وللمضارب الثاني ثلث الربح وللمضارب الأول السدس) ؛
~~لأن الدفع إلى الثاني مضاربة قد صح لوجود الأمر به من جهة المالك، ورب
~~المال شرط لنفسه نصف جميع ما رزق الله فلم يبق للأول إلا النصف وقد جعل من
~~ذلك بقدر ثلث الجميع للثاني فلم يبق له إلا السدس. (قوله: وإن كان قال على
~~أن ما رزقك الله بيننا نصفان فللمضارب الثاني الثلث وما بقي بين رب المال،
~~والمضارب
# PageV01P294
# الأول نصفان) لأنه فوض إليه التصرف وجعل لنفسه نصف ما رزق الله الأول وقد
~~رزقه الله الثلثين فيكون بينهما بخلاف الأول؛ لأنه جعل لنفسه هناك نصف جميع
~~الربح فافترقا، ولو كان قال ms0563 له: فما ربحت من شيء فبيني وبينك نصفان وقد دفع
~~إلى غيره بالنصف فللثاني النصف، والباقي بين الأول ورب المال؛ لأن الأول
~~شرط للثاني نصف الربح وذلك مفوض إليه من جهة رب المال فيستحقه وقد جعل رب
~~المال لنفسه نصف ما ربح الأول ولم يربح إلا النصف فيكون بينهما.
# (قوله: وإن قال له على أن ما رزق الله من شيء فلي نصفه ودفع المال مضاربة
~~بالنصف فللثاني نصف الربح ولرب المال نصف الربح ولا شيء للمضارب الأول)
~~وكذا إذا قال له: فما كان من فضل فبيني وبينك نصفان وذلك لأنه جعل لنفسه
~~مطلق الفضل فيكون للثاني النصف بالشرط ويخرج الأول بغير شيء. (قوله: فإن
~~شرط المضارب الأول للثاني ثلثي الربح فلرب المال النصف وللمضارب الثاني
~~النصف ويضمن المضارب الأول للثاني سدس الربح في ماله) لأنه شرط للثاني شيئا
~~هو مستحق لرب المال فلم ينفذ في حقه لكن التسمية في نفسها صحيحة لكون
~~المسمى صحيحا في عقد يملكه فيلزمه الوفاء به، ولو قال رب المال للمضارب:
~~اعمل بهذا المال على أن ما رزق الله من شيء فلك ثلثه ولي ثلثه ولعبدي ثلثه
~~فهو جائز والثلثان لرب المال سواء كان على العبد دين، أو لا إذا لم يشترط
~~عمل العبد، وإن شرط عمله كان على ما شرط للعبد إن كان عليه دين عند أبي
~~حنيفة؛ لأن من أصله أنه إذا كان على العبد دين لم يستحق المولى كسبه.
# وقال أبو يوسف ومحمد ما شرط له فهو لمولاه سواء كان عليه دين أو لم يكن،
~~وإن قال له اعمل بهذا المال على أن ما رزق الله من شيء فلك ثلثه ولعبدك
~~ثلثه ولي ثلثه فهو جائز أيضا والثلثان للمضارب والثلث لرب المال وهذا على
~~وجهين إن لم يكن على العبد دين فالمشروط له مشروط للمضارب.
# وإن كان مديونا إن شرط عمله جاز عند أبي حنيفة ويكون ذلك للعبد؛ لأن
~~المضارب لا يملك كسبه إذا كان مديونا عند أبي حنيفة، وإن لم يشترط عمله ms0564 فهو
~~لرب المال؛ لأن الربح لا يستحق إلا بالعمل وذلك غير مشروط عليه فلا يكون له
~~منه شيء ويكون لرب المال؛ لأنه كالمسكوت عنه فيستحقه برأس ماله.
# وقال أبو يوسف ومحمد: يكون للمضارب؛ لأنه يملك كسب عبده، وإن كان مديونا
~~يعني فيما إذا شرط عمله، وإن شرط الثلث لابن المضارب، أو لزوجته فالمضاربة
~~جائزة وما شرط لهما فهو لرب المال؛ لأن ابن المضارب وزوجته لا يستحقان
~~الربح من غير عمل ولا مال فصار المشروط لهما كالمسكوت عنه وما سكت عنه من
~~الربح استحقه رب المال برأس ماله، وإن أعطاه المال على أن الربح كله
~~للمضارب فهو قرض فيكون للمضارب ربحه، وإن قال على أن ربحه لي فهو بضاعة،
~~وإن قال خذ هذا المال على أن لك نصف الربح، أو ثلثه ولم يزد على هذا
~~فالمضاربة جائزة وللمضارب ما شرط له، والباقي لرب المال، وإن قال: خذه على
~~أن لي نصف الربح ولم يزد على هذا فالاستحسان أنها جائزة ويكون للمضارب
~~النصف، وإن قال: على أن نصف الربح لي ولك ثلثه ولم يزد على هذا فالثلث
~~للمضارب، والباقي لرب المال، وإن قال: على أن ما رزق الله بيننا فهو جائز؛
~~لأن البين كلمة القسمة وهي تقتضي المساواة فيكون الربح بينهما نصفين، وإن
~~قال: على أننا شريكان في الربح جاز ويكون بينهما نصفين؛ لأن الشركة تقتضي
~~المساواة قال الله تعالى {فهم شركاء في الثلث} [النساء: 12] ، وإن قال
~~للمضارب على أن لك شركا في الربح جاز عند أبي يوسف والربح بينهما نصفان؛
~~لأن الشرك مشتق من الشركة والشركة تقتضي المساواة.
# وقال محمد: المضاربة فاسدة؛ لأن الشرك عبارة عن النصيب وهو مجهول.
# (مسألة) إذا اشترى المضارب جارية من مال المضاربة فليس لرب المال أن
~~يطأها سواء كان في المال ربح أم لا؛ لأنه إذا كان فيه ربح فهي مشتركة ووطء
~~المشتركة لا يجوز، وإن لم يكن فيه ربح فللمضارب حق يشبه الملك ألا ترى أن
~~رب المال لو مات كان للمضارب أن يبيعها فأشبهت ms0565 الجارية المشتركة.
# (قوله: وإذا مات رب المال، أو المضارب بطلت المضاربة) أما موت المضارب
~~فلأن عقد المضاربة عقد له دون غيره فأشبه الوكالة وموت الوكيل يبطل
~~الوكالة، وأما موت رب المال
# PageV01P295
# فلأن المضاربة تصرف بالإذن، والموت يزيل الإذن، ولأن المضاربة توكيل،
~~وموت الموكل يبطل الوكالة فإن ارتد رب المال عن الإسلام ولحق بدار الحرب
~~بطلت المضاربة هذا على وجهين إن حكم الحاكم بلحاقه بطلت من يوم ارتد؛ لأن
~~بذلك تزول أملاكه وتنتقل إلى ورثته فصار كموته، وإن لم يحكم بلحاقه فهي
~~موقوفة إن رجع إلى دار الإسلام مسلما جازت المضاربة ولم تبطل، وإن كان
~~المضارب قد اشترى بالمال عرضا فارتد رب المال بعد ذلك ولحق بدار الحرب فبيع
~~المضارب لذلك العرض جائز؛ لأنه لو مات في هذه الحالة لم ينعزل فلا ينعزل
~~بردته قبل الحكم بلحاقه، والأصل أن ملك المرتد موقوف عند أبي حنيفة فتصرفه
~~كذلك وعندهما الردة لا تؤثر في حكم الأملاك فتصرف المضارب في حال ردة رب
~~المال جائز فإن مات رب المال، أو قتل، أو لحق بدار الحرب وحكم بلحاقه بطلت
~~أيضا عندهما؛ لأن هذه الأسباب تزيل الأملاك عندهما أيضا، وإن كان المضارب
~~هو المرتد فالمضاربة على حالها في قولهم جميعا فإن مات المضارب، أو قتل، أو
~~لحق بدار الحرب وحكم بلحاقه بطلت المضاربة؛ لأن هذه الأشياء كالموت، وأما
~~المرأة فارتدادها وغير ارتدادها سواء إجماعا سواء كانت هي صاحبة المال، أو
~~المضاربة إلا أن تموت، أو تلحق بدار الحرب فيحكم بلحاقها؛ لأن ردتها لا
~~تؤثر في أملاكها فكذا لا تؤثر في تصرفها.
# (قوله: وإذا عزل رب المال المضارب فلم يعلم بعزله حتى اشترى وباع فتصرفه
~~جائز) ؛ لأنه وكيل من جهته وعزل الوكيل قصدا يتوقف على علمه. (قوله: وإن
~~علم بعزله، والمال عروض فله أن يبيعها ولا يمنعه العزل عن ذلك) لأن
~~المضاربة قد تمت بالشراء وصحت فلا يجوز له العزل بعد ذلك؛ لأن حقه قد ثبت
~~في الربح، وإنما يظهر بالقسمة وهي تبتنى على رأس المال، وإنما ms0566 ينض بالبيع.
~~(قوله: ثم لا يجوز أن يشتري بثمنها شيئا آخر) يعني العروض إذا باعها؛ لأنها
~~قد صارت نقدا. (قوله: وإن عزله ورأس المال دراهم، أو دنانير قد نضت فليس له
~~أن يتصرف فيها) هذا إذا كان من جنس رأس المال أما إذا كان رأس المال دنانير
~~والذي نض له دراهم، أو على العكس فله أن يبيعها بجنس رأس المال استحسانا؛
~~لأن الربح لا يظهر إلا به كذا في الهداية.
# (قوله: وإذا افترقا، وفي المال ديون وقد ربح المضارب فيه أجبره الحاكم
~~على اقتضاء الديون) ؛ لأنه بمنزلة الأجير؛ لأن الربح له كالأجرة، ولأن عمله
~~حصل بعوض فيجبر على إتمامه كالأجير. (قوله: وإن لم يكن في المال ربح لم
~~يلزمه الاقتضاء) لأنه وكيل محض وهو متبرع، والمتبرع لا يجبر على إيفاء ما
~~تبرع به ولأن الديون ملك لرب المال ولا حظ له فيها فلا يجبر. (قوله: ويقال
~~له وكل رب المال في الاقتضاء) لأن حقوق العقد إلى العاقد فلا بد من توكيله
~~كي لا يضيع حقه.
# وفي الجامع الصغير يقال له: أحل، مكان قوله " وكل "، والمراد منه الوكالة
~~للمناسبة بين الوكالة، والحوالة فإن معنى الحوالة: نقل الدين من ذمة إلى
~~ذمة ومعنى الوكالة: نقل ولاية التصرف فاستعار لفظ الحوالة للوكالة والذي
~~يبيع بالأجر كالسمسار، والبيع بالأجر يجبران على الاقتضاء؛ لأنهما يعملان
~~بالأجرة فكان الأجر لهما بدل عملهما.
# . (قوله: وما هلك من مال المضاربة فهو من الربح دون رأس المال) لأن الربح
~~تبع لرأس المال وصرف الهلاك إلى ما هو التبع أولى كما يصرف الهلاك إلى
~~العفو في الزكاة. (قوله: وإن زاد الهالك على الربح فلا ضمان على المضارب) ؛
~~لأن مال المضاربة مقبوض على وجه الأمانة فصار كالوديعة ويقبل قوله: في
~~هلاكه، وإن لم يعلم ذلك كما يقبل في الوديعة وسواء كانت المضاربة صحيحة، أو
~~فاسدة فهي أمانة عند أبي حنيفة وعندهما إن كانت فاسدة
# PageV01P296
# فالمال مضمون. (قوله: فإن كانا اقتسما الربح، والمضاربة بحالها، ثم هلك
~~المال، أو بعضه ترادا الربح حتى ms0567 يستوفي رب المال رأس ماله) لأن قسمة الربح
~~لا تصح قبل استيفاء رأس المال؛ لأنه هو الأصل وهذا بناء عليه وتبع له.
~~(قوله: فإن فضل شيء) أي عن رأس المال (كان بينهما) ؛ لأنه ربح. (قوله: وإن
~~نقص عن رأس المال فلا ضمان على المضارب) لأنه أمين. (قوله: وإن كانا اقتسما
~~الربح) الأول (وفسخا المضاربة، ثم عقداها وهلك المال) أو بعضه (لم يترادا
~~الربح الأول) لأن المضاربة الأولى قد تمت وانفصلت، والثانية عقد جديد فهلاك
~~المال في الثاني لا يوجب انتقاض الأول كما إذا دفع إليه مالا آخر.
# (قوله: ويجوز للمضارب أن يبيع بالنقد والنسيئة) لأنه من صنع التجار وهذا
~~إذا باع إلى أجل معتاد أما إذا كان إلى أجل لا يبيع التجار إليه ولا هو
~~معتاد لم يجز؛ لأن الأمر العام ينصرف إلى المعروف بين الناس ولهذا كان له
~~أن يشتري دابة للركوب وليس له أن يشتري سفينة للركوب وله أن يستكريها
~~اعتبارا لعادة التجار وله أن يأذن لعبد المضاربة في التجارة في الرواية
~~المشهورة؛ لأنه من صنع التجار ولو باع، ثم أخر الثمن جاز بالإجماع أما
~~عندهما فلأن الوكيل يملك ذلك باستئجارها أولى؛ لأنه أقوى منه تصرفا، وأما
~~عند أبي يوسف فلأنه يملك الإقالة، ثم البيع بالنساء بخلاف الوكيل فإنه لا
~~يملك الإقالة يعني أن الوكيل عندهما يملك الإقالة وتأخير الثمن إلا أنهما
~~قالا في الوكيل إذا أخر الثمن ضمن، والمضارب لا يضمن؛ لأن المضارب يملك أن
~~يستقيل، ثم يبيع بنسيئة فكذلك يملك أن يؤخر ابتداء ولا يضمن، والوكيل لا
~~يملك أن يقايل، ثم يبيع بالنساء فإذا أخر ضمن، وأما أبو يوسف فقال: لا يجوز
~~تأخير الوكيل ويجوز تأخير المضارب لما ذكرنا، وإن احتال المضارب بالثمن على
~~رجل، والمحال عليه أيسر أو أعسر فهو جائز؛ لأن الحوالة من عادة التجار؛
~~لأنهم ربما تمكنوا من الاقتضاء من المحال عليه أكثر مما يتمكنون من اقتضاء
~~المحيل وليس هذا كالوصي إذا احتال بمال اليتيم فإنه يعتبر فيه الأصلح؛ لأن
~~تصرفه مقيد بشرط ms0568 النظر فإن كان ذلك أصلح جاز، وإلا لم يجز؛ لأن الوصي يتصرف
~~لليتيم على وجه الاحتياط فما لا احتياط فيه لا يجوز وتصرف المضارب على عادة
~~التجار فيما اعتادوه جاز، وإن قال رب المال للمضارب: لا تبع إلا بالنقد لم
~~يكن له أن يبيع إلا بالنقد؛ لأن المضاربة يدخلها التخصيص وله في ذلك منفعة
~~وهو تعجيل المال فإن أمره أن يبيع بالنسيئة فله أن يبيع بالنقد والنسيئة؛
~~لأن بالنقد خيرا له، وإن نهاه عنه كما لو وكل رجلا أن يبيع له عبدا بألف
~~ولا يبيعه بأكثر من ذلك كان له أن يبيعه بألف وبما زاد عليه.
# . (قوله: ولا يزوج عبدا ولا أمة من مال المضاربة) أما العبد فلأنه يلزمه
~~دين يتعلق بالمضاربة من غير عوض، وأما الأمة فقال أبو حنيفة ومحمد: لا
~~يزوجها؛ لأن النكاح ليس من التجارة بدليل أن المأذونة لا تملك تزويج نفسها
~~وقال أبو يوسف: له أن يزوج الأمة؛ لأن في تزويجها تحصيل عوض وهو المهر فصار
~~كالبيع ولأن في تزويجها سقوط نفقتها عن المولى وليس للمضارب أن يكاتب؛ لأن
~~الكتابة ليست من التجارة.
### | [كتاب الوكالة]
# الوكالة في اللغة هي الحفظ ومنه قولهم حسبنا الله ونعم الوكيل أي ونعم
~~الحافظ وفي الشرع عبارة عن
# PageV01P297
# إقامة الغير مقامه في تصرف معلوم قال - رحمه الله - (كل عقد جاز أن يعقده
~~الإنسان لنفسه جاز أن يوكل به) ؛ لأن الإنسان قد يعجز عن المباشرة بنفسه
~~فيحتاج إلى توكيل غيره ومعنى قوله جاز أن يعقده لنفسه أي بأهلية نفسه
~~مستبدا به، وهذا الدفع نقض الوكيل؛ لأنه لا يملك التوكيل، وإنما لم يقل كل
~~فعل جاز أن يفعله احترازا عما لا يدخل تحت العقود وهو ما يفعله مثل استيفاء
~~القصاص فإنه يجوز أن يفعله بنفسه ولا يجوز أن يوكل به مع غيبته ثم الوكالة
~~لا تصح إلا باللفظ الذي تثبت به الوكالة من قوله وكلتك ببيع عبدي هذا أو
~~بشراء كذا.
# وعن أبي يوسف إذا قال أحببت أن تبيع عبدي هذا أو رضيت ms0569 أو شئت أو أردت فهو
~~توكيل، ولو قال لا أنهاك عن طلاق امرأتي لا يكون هذا توكيلا حتى لو طلقها
~~لا يقع كذا في النهاية.
### | [التوكيل بالخصومة]
# قوله (ويجوز التوكيل بالخصومة) أي بالدعوى الصحيحة أو بالجواب الصريح
~~قوله (في سائر الحقوق وإثباتها) أي في جميعها، وهذا بإطلاقه إنما هو
~~قولهما، وقال أبو يوسف هو كذلك إلا في الحدود والقصاص واللعان فإن عنده لا
~~يجوز التوكيل بالخصومة فيها ولا في إثباتها بإقامة البينة قوله (ويجوز
~~بالاستيفاء إلا في الحدود والقصاص فإن الوكالة لا تصح باستيفائهما مع غيبة
~~الموكل عن المجلس) يعني المقذوف والمسروق منه وولي القصاص. قوله (وقال أبو
~~حنيفة لا يجوز التوكيل بالخصومة إلا برضا الخصم إلا أن يكون الموكل مريضا
~~أو غائبا مسيرة ثلاثة أيام فصاعدا) سواء كان وكيل المدعي أو المدعى عليه،
~~وقوله إلا أن يكون مريضا يعني مرضا يمنعه من الخصومة أما إذا كان لا يمنعه
~~فهو كالصحيح لا يجوز توكيله عند أبي حنيفة إلا برضا الخصم وقوله أو غائبا
~~مسيرة ثلاثة أيام أما دونها فهو كالحاضر.
# وأما المرأة إن كانت مخدرة جاز لها أن توكل بغير رضا الخصم؛ لأنها لم
~~تألف خطاب الرجال فإذا حضرت مجلس الحكم انقبضت فلم تنطق بحجتها لحيائها
~~وربما يكون ذلك سببا لفوات حقها، وهذا شيء استحسنه المتأخرون جعلوها
~~كالمريض. وأما إذا كان عادتها تحضر مجالس الرجال فهي كالرجل لا يجوز لها
~~التوكيل إلا برضا الخصم ومن الأعذار التي توجب لزوم التوكيل بغير رضا الخصم
~~عند أبي حنيفة الحيض إذا كان القاضي يقضي في المسجد وهي على وجهين إن كانت
~~هي طالبة قبل منها التوكيل بغير رضا الخصم وإن كانت مطلوبة إن أخرها الطالب
~~حتى يخرج القاضي من المسجد لا يقبل منها التوكيل بغير رضا الخصم الطالب؛
~~لأنه لا عذر بها إلى التوكيل.
# قوله (وقال أبو يوسف ومحمد يجوز التوكيل بغير رضا الخصم) قال في الهداية
~~لا خلاف في الجواز إنما الخلاف في اللزوم يعني هل ترتد الوكالة برد الخصم
~~عند أبي ms0570 حنيفة نعم وعندهما لا ويجبر واختار أبو الليث الفتوى على قولهما.
# وقال السرخسي: الصحيح أن القاضي إذا علم من الموكل القصد بالإضرار إلى
~~المدعي بالتوكيل بحيله وأباطيله لا يقبل منه التوكيل إلا برضا خصمه وإلا
~~فيقبله وقيد بالخصومة؛ لأن التوكيل بقبض الدين والتقاضي والقضاء بغير رضا
~~الخصم جائز إجماعا، ولو وكله بقبض العين لا يكون وكيلا بالخصومة إجماعا ثم
~~الوكيل بقبض العين إذا أقام الذي هي في يده البينة أن الموكل باعه إياها
~~سمعت البينة في منع الوكيل من القبض ولا يثبت بها البيع.
# قوله (ومن شرط الوكالة أن يكون الموكل ممن يملك التصرف) ؛ لأن الوكيل
~~إنما يملك التصرف من جهة الموكل فلا بد أن يكون الموكل مالكا ليملكه من
~~غيره فعلى هذا يجوز توكيل العبد المأذون والمكاتب؛ لأنهما يصح منهما
# PageV01P298
# التصرف ولا يجوز توكيل العبد المحجور عليه ولا الصبي المحجور عليه وليس
~~المعتبر أن يكون الموكل مالكا للتصرف فيما وكل به، وإنما المعتبر أن يكون
~~ممن يصح منه التصرف في الجملة؛ لأنهم قالوا لا يجوز بيع الآبق ويجوز أن
~~يوكل ببيعه قوله (ويلزمه الأحكام) قيد بذلك احترازا عن الوكيل فإن الوكيل
~~ممن لا يثبت له حكم تصرفه وهو الملك فإن الوكيل بالشراء لا يملك المشترى
~~والوكيل بالبيع لا يملك الثمن فلذلك لا يصح توكيل الوكيل لغيره وقيل
~~احترازا عن العبد والصبي المحجورين فإنهما لو اشتريا شيئا لا يملكانه فلا
~~يصح توكيلهما بذلك؛ لأن الوكيل يملك التصرف من جهة الموكل فلا بد أن يكون
~~الموكل مالكا ليملكه من غيره، وإنما شرط أن يكون الموكل ممن تلزمه الأحكام؛
~~لأن ما يلزم الوكيل يرجع به على الموكل فإذا كان الموكل ممن لا تلزمه
~~الأحكام لم يوجد ذلك فلا يصح قوله (والوكيل ممن يعقل العقد ويقصده) ؛ لأنه
~~يقوم مقام الموكل في العبارة فلا بد أن يكون من أهل العبارة حتى لو كان
~~صبيا لا يعقل البيع أو مجنونا كان التوكيل باطلا وقوله ويقصده احترازا عن
~~بيع الهازل والمكره حتى لو تصرف هازلا لا ms0571 يقع على الآمر.
# قوله (وإذا وكل الحر البالغ أو المأذون له مثلهما جاز) ؛ لأن الموكل من
~~أهل التصرف والوكيل من أهل العبارة، وإنما شرط مثلهما؛ لأنهما إذا وكلا
~~مثليهما تعلقت حقوق العقد بالوكيل، وإن وكلا دونهما جاز أيضا ولا يتعلق
~~حقوق العقد بالوكيل وفي النهاية قوله مثلهما غير منحصر على المثلية في
~~الحرية والرقبة بل يجوز أن يوكل من فوقه كتوكيل المأذون حرا أو دونه كتوكيل
~~الحر مأذونا قوله (وإن وكلا صبيا محجورا عليه يعقل البيع والشراء) أي يعرف
~~أن الشراء جالب والبيع سالب ويعرف الغبن اليسير والفاحش (أو عبدا محجورا
~~عليه جاز ولا يتعلق بهما الحقوق ويتعلق بموكليهما) ؛ لأن الصبي من أهل
~~العبارة، ألا ترى أنه ينفذ تصرفه بإذن وليه والعبد من أهل التصرف على نفسه
~~مالك له، وإنما لا يملك في حق المولى، والتوكيل ليس بتصرف في حقه، ألا ترى
~~أنه لا يصح منهما التزام العهدة الصبي لقصور أهليته والعبد لحق سيده فلزم
~~الموكل وعن أبي يوسف أن المشتري إذا لم يعلم بحال البائع ثم علم أنه صبي له
~~خيار الفسخ؛ لأنه دخل في العقد على أن حقوقه تتعلق بالعاقد فإذا ظهر خلافه
~~يتخير كما إذا عثر على عيب كذا في الهداية وذكر في قاضي خان فرقا بين الصبي
~~والعبد المحجورين في حق لزوم العهدة فالعبد إذا عتق يلزمه تلك العهدة؛ لأن
~~المانع من لزومها حق المولى، وقد زال حقه بالعتق، والصبي لأجل حقه وحقه لا
~~يزول بالبلوغ.
# قوله (والعقود التي يعقدها الوكلاء على ضربين كل عقد يضيفه الوكيل إلى
~~نفسه مثل البيع والإجارة فحقوق ذلك العقد تتعلق بالوكيل دون الموكل) حتى لو
~~حلف المشتري ما للموكل عليه شيء كان بارا في يمينه، ولو حلف ما للوكيل عليه
~~شيء كان حانثا كذا في النهاية،.
# وقال الشافعي تتعلق بالموكل دون الوكيل قوله (فيسلم المبيع ويقبض الثمن
~~ويطالب بالثمن إذا اشترى ويقبض المبيع ويخاصم في العيب) ؛ لأن
# PageV01P299
# كل ذلك من الحقوق والملك يثبت للموكل خلافة عنه اعتبارا للتوكيل السابق
~~كالعبد ms0572 ينهب ويصطاد ومعنى قولهم خلافة عنه أي يثبت الملك أولا للوكيل ولا
~~يستقر بل ينتقل إلى الموكل ساعته ولهذا لا يظهر في عتق قريب الوكيل ولا
~~فساد نكاحه على ما يأتي بيانه إن شاء الله، ولو وكل رجلا بالبيع والشراء
~~على أن لا يتعلق به الحقوق فلا يصح هذا الشرط وحقوق العقد هو قبض الثمن
~~وتسليم المبيع فإن كان العاقد صبيا محجورا أو عبدا محجورا لا يخاطبان
~~بالتسليم، وإنما ذلك إلى الموكل فأما إذا كانا مأذونين تعلقت بهما الحقوق
~~فيخاطبان بتسليم المبيع، ولو أن الموكل طالب المشتري بالثمن ليس له ذلك.
# ولو أمر الوكيل الموكل بقبض الثمن فأيهما طالبه أجبر المشتري على تسليم
~~الثمن إليه، ولو نهى الوكيل الموكل عن قبض الثمن صح نهيه، وإن نهى الموكل
~~الوكيل عن قبض الثمن لا يصح نهيه غير أن المشتري لو نقد الثمن إلى الموكل
~~يبرأ عنه استحسانا، ولو أن الوكيل أبرأ المشتري عن الثمن أو وهبه له أو
~~بعضه أو حط عنه فهو جائز ويضمن الوكيل للموكل ذلك، وهذا عندهما.
# وقال أبو يوسف لا يصح إبراؤه ولا هبته ولا حطه، وكذا لو أخر عنه الثمن
~~فهو على هذا الخلاف، ولو فعل ذلك الموكل صح بالإجماع ثم الملك في الشراء
~~ينتقل إلى الوكيل ملكا غير مستقر ومنه إلى الموكل، وهذه طريقة أبي الحسن
~~الكرخي والصحيح أن الملك يثبت للموكل خلافة عن الوكيل ابتداء وإليه ذهب أبو
~~طاهر الدباس؛ لأن الملك لو انتقل إلى الوكيل لعتق عليه محارمه إذ اشتراهم
~~بالوكالة ويجاب للكرخي أنهم إنما لا يعتقون؛ لأن ملك الوكيل لا يستقر.
# قوله (وكل عقد يضيفه إلى موكله كالنكاح والخلع والصلح عن دم العمد فإن
~~حقوقه تتعلق بالموكل دون الوكيل فلا يطالب وكيل الزوج بالصداق ولا يلزم
~~وكيل المرأة تسليمها) ؛ لأن الوكيل فيها سفير محض، ألا ترى أنه لا يستغني
~~عن إضافة العقد إلى الموكل، ولو أضافه إلى نفسه صار النكاح له فصار كالرسول
~~بخلاف الأب إذا زوج ابنه الصغير، وقال أبو الصغيرة زوجت ms0573 ابنتي من ابنك،
~~وقال الأب قبلت ولم يقل لابني جاز النكاح للابن كذا في الفتاوى؛ لأن المزوج
~~أضاف الإيجاب إلى الابن، وقول الأب قبلت جواب له والجواب يتقيد بالأول فصار
~~كما لو قال قبلت لابني، ولو قال أبو الصغيرة لأبي الصغير زوجت ابنتي ولم
~~يزد عليه شيئا، فقال أبو الصغير قبلت النكاح يقع النكاح للأب هو الصحيح
~~ويجب أن يحتاط فيه فيقول قبلت لابني وينبغي للوكيل بالنكاح أن يقول قبلت
~~النكاح لأجل فلان والوكيل بالخلع إن كان وكيل الزوج فليس له قبض بدل الخلع،
~~وإن كان وكيل المرأة فلا يؤاخذ ببدل الخلع إلا إذا ضمن فيؤاخذ بالضمان لا
~~بالعقد، وكذا الوكيل بالكتابة ليس له قبض بدل الكتابة.
# قوله (وإذا طالب الموكل المشتري بالثمن فله أن يمنعه إياه) ؛ لأنه أجنبي
~~عن العقد وحقوقه لما أن الحقوق إلى العاقد قوله (فإن دفعه إليه جاز ولم يكن
~~للوكيل أن يطالبه به ثانيا) ؛ لأن نفس الثمن المقبوض حقه قد وصل إليه ولا
~~فائدة في الأخذ منه ثم الدفع إليه ولهذا لو كان للمشتري على الموكل دين تقع
~~المقاصة بدين الموكل، ولو كان له عليهما دين تقع المقاصة بدين الموكل أيضا
~~دون دين الوكيل وبدين الوكيل إذا كان وحده تقع المقاصة عند أبي حنيفة ومحمد
~~كما أنه يملك الإبراء عندهما ولكنه يضمنه للموكل في الفصلين أي في الإبراء
~~والمقاصة، وقوله فله أن يمنعه إياه فإن وكله الوكيل جاز وليس له منعه فإن
~~نهاه الوكيل بعد ذلك فله منعه.
# قوله (ومن وكل رجلا ليشتري له شيئا فلا بد من تسمية جنسه وصفته أو جنسه
~~ومبلغ ثمنه) ليصير الفعل الموكل به معلوما فيمكنه الائتمار أما تسمية جنسه
~~فقوله عبدا أو جارية. وأما صفته فقوله حبشي أو تركي أو مولد والمراد بالصفة
~~ها هنا النوع، ولو لم يذكر النوع وذكر الثمن، فقال اشتر لي عبدا بمائة درهم
~~جاز وهو معنى قوله أو جنسه ومبلغ ثمنه وإن كان لفظا يجمع أجناسا كدابة أو
~~ثوب أو رقيق فإنه لا تصح ms0574 الوكالة وإن بين الثمن حتى يبين النوع مع الثمن،
~~وكذا ما كان في معنى الأجناس كالدار لا يصح فيه التوكيل، وإن بين الثمن؛
~~لأن بذلك الثمن يوجد من كل جنس فلا يدري مراد الآمر لتفاحش الجهالة مثل أن
~~يوكله بشراء عبد أو جارية بل لا بد أن يبين
# PageV01P300
# الجنس أو والصفة أو الجنس ومقدار الثمن، وإن كان الاسم يجمع أنواعا لا
~~أجناسا كالعبد والجارية فإنه يصح ببيان الثمن أو النوع؛ لأن بتقدير الثمن
~~يصير النوع معلوما وبذكر النوع تقل الجهالة مثل أن يوكله بشراء عبد أو
~~جارية ولم يذكر نوعا ولا ثمنا لم يصح؛ لأنه يشمل أنواعا فإن بين النوع
~~كالتركي أو الحبشي أو الهندي جاز، وكذا إذا بين الثمن، وهذا إذا لم يوجد
~~بهذا الثمن من كل نوع.
# أما إذا وجد لا يجوز عند بعض المشايخ، ولو قال اشتر لي ثوبا أو دابة أو
~~دارا فالوكالة باطلة للجهالة الفاحشة فإن الدابة في حقيقة اللغة اسم لما
~~يدب على وجه الأرض قال الله تعالى {وما من دابة في الأرض إلا على الله
~~رزقها} [هود: 6] وفي العرف تطلق على الخيل والبغال والحمير فقد جمع أنواعا،
~~وكذا الثوب يتناول القطن والكتان والحرير والصوف ولهذا لا يصح تسميته مهرا،
~~وكذا الدار في معنى الأجناس؛ لأنها تختلف اختلافا فاحشا باختلاف الأغراض
~~والمحال والجيران والبلدان ولهذا لو تزوج على دار لم تكن تسمية صحيحة فإن
~~سمى جنس الدار وثمنها أو نوع الدابة وثمنها بأن قال حمارا ونوع الثوب بأن
~~قال هروي أو مروي جاز استحسانا؛ لأن «النبي - عليه الصلاة والسلام - أعطى
~~عروة دينارا وأمره أن يشتري له شاة» فذكر الجنس والثمن وسكت عن ذكر الصفة
~~وإن قال اشتر لي شاة أو عبدا ولم يذكر ثمنا ولا صفة فالوكالة باطلة وما
~~اشتراه الوكيل فهو لنفسه، ولو قال اشتر لي ثوبا بعشرة دراهم لم يجز حتى
~~يسمي نوعه فيقول هرويا أو مرويا؛ لأن الثوب يقع على أجناس مختلفة كالقطن
~~والصوف والكتان فلا يصير ذلك معلوما بقدر الثمن؛ ms0575 لأنه قد يوجد في كل أجناس
~~الثياب ما يتقدر بذلك الثمن.
# قوله (إلا أن يوكله وكالة عامة فيقول له ابتع لي ما رأيت) ؛ لأنه فوض
~~الأمر إلى رأيه فأي شيء يشتريه يكون ممتثلا كما إذا قال له اشتر لي أي ثوب
~~شئت أو أي دابة أردت أو ما تيسر عليك منها فإنه يصح ويصير حكمه حكم البضاعة
~~والمضاربة، ولو وكله بشراء جارية سمى جنسها وثمنها فاشترى له عمياء أو
~~مقطوعة اليدين أو مقعدة فذلك جائز على الموكل عند أبي حنيفة وعندهما لا
~~يجوز على الموكل؛ لأن من العادة أن الناس لا يشترون ذلك ولأبي حنيفة أن اسم
~~الجارية موجود في الصحيحة والمعيبة فإن اشترى له عوراء أو مقطوعة اليدين أو
~~إحدى الرجلين جاز على الموكل إجماعا؛ لأنها معيبة، وقد يشترون المعيب، وإن
~~قال اشتر لي جارية تخدمني أو للخدمة أو للخبز فاشترى عمياء أو مقطوعة
~~اليدين لم يلزم الموكل إجماعا؛ لأنها لا تصلح للعمل، وإن قال اشتر لي رقبة
~~لم يجز شراء العمياء ولا مقطوعة اليدين إجماعا فإن اشترى عوراء أو مقطوعة
~~إحدى اليدين لزمت الموكل إجماعا؛ لأن تنصيصه على الرقبة يقتضي ما يجوز
~~عتقها في الكفارة، وإن قال اشتر لي جارية أطؤها أو أستولدها فاشترى له
~~رتقاء أو أخته من الرضاعة أو ذات رحم محرم منه أو مجوسية لم يلزم الموكل
~~ونفذ الشراء على الوكيل؛ لأنه خالف القيد.
# قوله (فإذا اشترى الوكيل وقبض المبيع ثم اطلع على عيب فله أن يرده بالعيب
~~ما دام المبيع في يده) ؛ لأنه من حقوق العقد وهي كلها إليه قوله (فإن سلمه
~~إلى الموكل لم يرده إلا بإذنه) ؛ لأنه قد انتهى حكم الوكالة ولأن فيه إبطال
~~يده الحقيقية فلا يتمكن منه إلا بإذنه ولأن أخذ الآمر المبيع من يده حجر
~~عليه في الوكالة.
### | [التوكيل بعقد الصرف والسلم]
# قوله (ويجوز التوكيل بعقد الصرف والسلم) ؛ لأنه عقد يملكه بنفسه فيملك
~~التوكيل به ومراده التوكيل بالإسلام وذلك من قبل رب السلم أما التوكيل من
~~قبل المسلم إليه ms0576 بأن وكله يقبل له السلم فإنه لا يجوز فإنه توكيل ببيع طعام
~~في ذمته على أن يكون الثمن لغيره، وهذا لا يصح قوله (فإن فارق الوكيل صاحبه
~~قبل القبض بطل العقد) لوجود الافتراق من غير قبض قوله (ولا تعتبر مفارقة
~~الموكل) ؛ لأنه
# PageV01P301
# ليس بعاقد والمستحق بالعقد قبض العاقد وهو الوكيل فيصح قبضه، وإن كان لا
~~يتعلق به الحقوق كالصبي والعبد المحجور عليه بخلاف الرسول؛ لأن الرسالة في
~~العقد لا في القبض وينتقل كلامه إلى المرسل فصار قبض الرسول قبض غير العاقد
~~فلم يصح قال في شرحه لا يصح التصرف بالرسالة؛ لأن حقوق العقد لا تتعلق
~~بالرسول، وإنما تتعلق بالمرسل وهما مفترقان في حالة العقد فلهذا لم يجز قال
~~في المستصفى قوله ولا يعتبر مفارقة الموكل إنما لا يعتبر إذا جاء بعد البيع
~~قبل القبض، أما إذا جاء في مجلس عقد الوكيل فإنه ينتقل العقد إلى الموكل
~~ويعتبر مفارقة الموكل؛ لأنه إذا كان حاضرا في المجلس يصير كأنه صارف بنفسه
~~فلا يعتبر مفارقة الوكيل بعد ذلك.
# قوله (وإذا دفع الوكيل بالشراء الثمن من ماله وقبض المبيع فله أن يرجع به
~~على الموكل) ، وإنما كان له أن يدفع الثمن من ماله؛ لأن الثمن متعلق بذمته
~~فكان له أن يخلص نفسه منه، وإنما رجع به على الموكل؛ لأنه هو الذي أدخله في
~~ذلك قوله (فإن هلك المبيع في يده قبل حبسه هلك من مال الموكل ولم يسقط
~~الثمن) ؛ لأن يده كيد الموكل فإذا لم يحبس يصير الموكل قابضا بيده قوله
~~(وله أن يحبسه حتى يستوفي الثمن) سواء كان نقد الثمن أو لم ينقده.
# وقال زفر ليس له أن يحبسه لنا أن الوكيل بمنزلة البائع من الموكل فكان
~~حبسه لاستيفاء الثمن فكما أن للبائع أن يحبس المبيع حتى يستوفي الثمن من
~~المشتري فكذا للوكيل أن يحبس المبيع حتى يستوفي الثمن من الموكل قوله (فإن
~~حبسه فهلك في يده كان مضمونا ضمان الرهن عند أبي يوسف وضمان المبيع عند
~~محمد) وهو قول لأبي حنيفة وضمان ms0577 الغصب عند زفر؛ لأنه منع بغير حق على أصله
~~أنه ليس له أن يحبسه فهو بحبسه متعد فكان عليه ضمان التعدي ولهما أنه
~~بمنزلة البائع منه فكان حبسه لاستيفاء الثمن فيسقط بهلاكه ولأبي يوسف أنه
~~مضمون عليه بالحبس مع ثبوت حق الحبس له فأشبه الرهن ومعنى قوله ضمان الرهن
~~عند أبي يوسف أي يعتبر الأقل من قيمته ومن الثمن كما إذا كان الثمن خمسة
~~عشر وقيمة المبيع عشرة يرجع الوكيل بخمسة على الموكل وصورة ضمان البيع أن
~~يسقط الثمن قل أو كثر وذلك أن الوكيل يجعل كالبائع والموكل كالمشتري منه
~~ويجعل المبيع كأنه هلك في يد البائع قبل التسليم إلى المشتري فينفسخ البيع
~~بين الوكيل والموكل ولا يكون لأحدهما على الآخر شيء كما في البائع والمشتري
~~وصورة ضمان الغصب هو أن تجب قيمته بالغة ما بلغت فيرجع الوكيل على الموكل
~~إن كان ثمنه أكثر ويرجع الموكل على الوكيل إن كانت قيمته أكثر.
# قوله (وإذا وكل رجل رجلين فليس لأحدهما أن يتصرف فيما وكلا فيه دون
~~الآخر) هذا إذا وكلهما بكلام واحد بأن قال وكلتكما ببيع عبدي هذا أما إذا
~~وكلهما بكلامين بأن وكل أحدهما ببيعه ثم وكل الآخر أيضا أن يبيعه فأيهما
~~باع جاز بخلاف الوصيين إذا أوصى إليهما كل واحد على الانفراد حيث لا يجوز
~~أن ينفرد كل واحد منهما بالتصرف على الأصح؛ لأن وجوب الوصية بالموت وعند
~~الموت صارا وصيين جملة واحدة فإن وكلهما فباع أحدهما أو اشترى والآخر حاضر
~~لا يجوز إلا أن يجيزه، وقال في المنتقى يجوز وإن كان غائبا فأجاز لم يجز
~~عند أبي حنيفة كذا في الذخيرة، ولو وكلهما وأحدهما عبد محجور أو صبي محجور
~~لم يجز للآخر أن ينفرد ببيعه لعدم رضاه برأي واحد فإن مات أحد الوكيلين أو
~~ذهب عقله لم يكن للآخر أن يبيعه للعلة التي ذكرناها في الصبي والعبد كذا في
~~النهاية قوله (إلا أن يوكلهما بالخصومة أو بطلاق زوجته بغير عوض أو بعتق
~~عبده بغير عوض أو برد وديعة ms0578 أو عارية أو غصب أو بقضاء دين) فإنه يجوز أن
~~ينفرد به أحدهما لعدم الفائدة
# PageV01P302
# في اجتماعهما على ذلك؛ لأن الاجتماع في الخصومة متعذر للإفضاء إلى الشغب
~~في مجلس القضاء ولأنهما إذا اشتركا في الخصومة لم يفهما فيقوم أحدهما فيها
~~مقام الآخر إلا إذا انتهيا إلى قبض المال فلا يجوز القبض حتى يجتمعا عليه.
# وأما طلاق زوجته بغير عوض وعتق عبده بغير عوض ورد الوديعة وقضاء الدين
~~فأشياء لا تحتاج إلى الرأي بل هي تعبير محض فعبارة الاثنين والواحد فيه
~~سواء بخلاف ما إذا قال لهما طلقاها إن شئتما أو أمرها بأيديكما فإن أحدهما
~~إذا طلق وأبى الآخر لم يقع حتى يجتمعا على الطلاق؛ لأنه تفويض إلى رأيهما
~~ولأنه علق الطلاق بفعلهما فاعتبر بدخولهما الدار، ولو قال طلقاها جميعا
~~ثلاثا فطلقها أحدهما واحدة ثم طلقها الآخر طلقتين لم يقع شيء حتى يجتمعا
~~على ثلاث كذا في النهاية وقوله أو برد وديعة قيد بالرد؛ لأنه إذا وكلهما
~~بقبضها ليس لأحدهما أن ينفرد بالقبض كذا في الذخيرة قال محمد في الأصل إذا
~~قبضها أحدهما بغير إذن صاحبه ضمن؛ لأنه شرط اجتماعهما وهو ممكن وله فيه
~~فائدة؛ لأن حفظ اثنين أنفع فإذا قبض أحدهما صار قابضا بغير إذن المالك
~~فيضمن.
# وأما إذا قبض بإذن صاحبه لا يضمن وقوله أو بطلاق زوجته أو بعتق عبده يعني
~~زوجة بعينها أو عبدا بعينه؛ لأن ذلك لا يحتاج إلى الرأي أما إذا وكلهما
~~بطلاق زوجة بغير عينها أو بعتق عبد بغير عينه لم يجز حتى يجتمعا على ذلك؛
~~لأن هذا يرجع فيه إلى الرأي؛ لأن له غرضا في إخراج زوجة دون زوجة وعتق عبد
~~دون عبد فلم يكن لأحدهما أن ينفرد بذلك دون صاحبه، وكذا إذا وكلهما بعتق
~~عبد بعينه على مال أو خلع زوجته؛ لأن ما طريقه العوض يرجع فيه إلى الرأي
~~وإن كان له على رجل دين فوكل رجلين بقبضه فليس لأحدهما أن يقبضه دون الآخر؛
~~لأنه رضي برأيهما ولم يرض برأي أحدهما والشيء يختلف ms0579 باختلاف الأيدي.
# قوله (وليس للوكيل أن يوكل بما وكل به إلا أن يأذن به الموكل) ؛ لأنه فوض
~~إليه التصرف دون التوكيل به ولأنه لا يستفاد بمقتضى العقد مثله ولأنه رضي
~~برأيه والناس متفاوتون في الآراء. وأما إذا أذن له جاز؛ لأنه رضي بذلك قوله
~~(أو يقول له اعمل برأيك) لإطلاق التفويض إلى رأيه ثم إذا أذن له الموكل أو
~~قال له اعمل برأيك فوكل وكيلا كان الوكيل الثاني وكيلا عن الموكل حتى لا
~~يملك الوكيل الأول عزله، وكذا لا ينعزل بموت الوكيل وينعزلان جميعا بموت
~~الموكل الأول كذا في الهداية.
# وفي الفتاوى إذا وكل رجلا وفوض إليه الأمر فوكل الوكيل رجلا صح توكيله
~~وله عزله أما لو قال له الموكل وكل فلانا فوكله الوكيل لا يملك عزله إلا
~~برضا الموكل الأول قوله (فإن وكل بغير إذن موكل فعقد وكيله بحضرته جاز) ؛
~~لأن المقصود حصول رأي الأول، وقد حصل رأيه وتكلموا في العهدة وحقوق العقد
~~على من هي قال البقالي على الأول.
# وفي العيون وقاضي خان على الثاني قال في المحيط وهل يشترط إجازة الوكيل
~~الأول ما عقد الثاني بحضرته أم لا قال في الأصل لا يشترط، وعامة المشايخ
~~يقولون يشترط والمطلق محمول على ما إذا أجازه وقوله فعقد وكيله بحضرته قيد
~~بالعقد حتى لو وكله بالطلاق أو بالعتاق ولم يأذن له فوكل الوكيل غيره بذلك
~~فطلق الوكيل الثاني أو أعتق بحضرة الوكيل الأول لا يقع الطلاق والعتاق؛ لأن
~~توكيله للأول كالشرط فكأنه علق الطلاق بتطليق الأول فلا يقع بدون الشرط؛
~~لأن الطلاق والعتاق يتعلقان بالشرط بخلاف البيع ونحوه فإنه من الإثباتات
~~فلا يحتمل التعليق بالشرط قوله (وإن عقد بغير حضرته فأجازه الوكيل الأول
~~جاز) إنما ذلك في البيع أما لو اشترى فالشراء ينفذ على الوكيل.
# وفي الهداية إذا عقد في حال غيبته لم يجز؛ لأنه فاته رأيه إلا أن يبلغه
~~فيجيزه، وكذا لو باع غير الوكيل فأجازه جاز؛ لأنه حضره رأيه.
# قوله (وللموكل أن يعزل الوكيل عن الوكالة متى شاء) ms0580 ؛ لأن الوكالة حقه فله
~~أن يبطله إلا إذا تعلق به حق الغير فإنه لا يملك عزله بغير رضا من له الحق
~~كما لو وضع الرهن عند عدل وسلطه على بيعه عند محل الأجل ثم عزله الراهن لم
~~يصح عزله إذا كانت
# PageV01P303
# الوكالة مشروطة في الرهن، ولو كان الوكيل غائبا فكتب إليه كتابا بالعزل
~~فبلغه الكتاب وعلم ما فيه انعزل، وكذا إذا أرسل إليه رسولا كائنا من كان
~~الرسول عدلا كان أو غير عدل حرا كان أو عبدا صغيرا كان أو كبيرا بعد أن
~~يبلغ الرسالة ويقول إن فلانا أرسلني إليك يقول إني عزلتك عن الوكالة فإنه
~~ينعزل، ولو لم يكتب إليه ولا أرسل إليه ولكنه عزله وأشهد على عزله والوكيل
~~غائب فإنه لا ينعزل فإن أخبره بالعزل رجلان عدلان أو غير عدلين أو رجل واحد
~~عدل انعزل إجماعا سواء صدقه الوكيل أو لم يصدقه إذا ظهر صدق الخبر، وإن كان
~~الذي أخبره واحد غير عدل فإن صدقه انعزل إجماعا، وإن كذبه لم ينعزل عند أبي
~~حنيفة وعندهما ينعزل إذا ظهر صدق الخبر، وإن كذبه.
# وأما العزل الحكمي فإنه لا يحتاج فيه إلى علم الوكيل وينعزل سواء علم أو
~~لم يعلم نحو أن يموت الموكل أو يوكل ببيع عبده ثم إنه أخرج العبد عن ملكه
~~قبل أن يبيعه الوكيل أو دبره أو كاتبه أو وهبه انعزل علم أو لم يعلم فإن
~~عاد العبد إلى ملك المولى إن عاد بفسخ عادت الوكالة، وإن عاد بحكم ملك جديد
~~لم تعد قوله (وإن لم يبلغه العزل فهو على وكالته وتصرفه جائز حتى يعلم) ؛
~~لأن العزل نهي والأوامر والنواهي لا يثبت حكمها إلا بعد العلم بها فعلى هذا
~~إذا وكله ببيع عبد ثم عزله وهو لا يعلم فباع الوكيل العبد وقبض الثمن فهلك
~~في يد الوكيل ومات العبد في يد الموكل قبل أن يسلمه إلى المشتري فإنه يرجع
~~بالثمن على الوكيل ويرجع الوكيل على مولى العبد؛ لأنه لم ينعزل فما تصرف
~~فيه فهو على موكله ms0581 وما لزمه من الضمان رجع به عليه، وكذا لو لم يمت العبد
~~ولكن المولى باعه ولم يعلم الوكيل؛ لأن البيع، وإن زال به ملك الموكل فقد
~~عزل الوكيل وغره حين لم يعلمه بالعزل فرجع عليه بحكم الغرور حتى لو رجع
~~العبد إلى ملك الموكل على حكم الملك الأول مثل أن يرد عليه بعيب بقضاء جاز
~~للوكيل بيعه عند محمد؛ لأن الوكالة لم تبطل؛ لأنه إن رجع إليه على حكم ملك
~~مستأنف مثل أن يرد عليه بغير قضاء أو بإقالة بطلت الوكالة؛ لأنه دخل دخولا
~~مستأنفا كما لو اشتراه شراء مستقبلا.
# (فرع) رجل وكل رجلا ببيع عبده غدا كان وكيلا في الغد وفيما بعده ولا يكون
~~وكيلا قبل الغد، والأصل في هذا أن تعليق الإطلاقات بالخطر جائز كالتوكيل
~~وهو أن يقول إذا جاء غد فقد وكلتك أو إذا دخلت الدار فقد وكلتك وكالإذن
~~للعبد في التجارة والطلاق والعتاق. وأما تعليق التمليكات والتقييدات بالخطر
~~فلا يجوز كالبيع والهبة والصدقة والإبراء من الديون وعزل الوكيل والحجر على
~~العبد المأذون والرجعة وما أشبه ذلك فإذا قال للوكيل إذا جاء غد فقد عزلتك
~~لا ينعزل.
# قوله (وتبطل الوكالة بموت الموكل وبجنونه جنونا مطبقا وبلحاقه بدار الحرب
~~مرتدا) هذا إنما يكون في موضع يملك الموكل عزله أما في الموضع الذي لا يملك
~~عزله لا ينعزل بالجنون كما إذا جعل أمر امرأته إليها في الطلاق ثم جن، وكذا
~~العدل إذا سلطه على بيع الرهن كذا في النهاية، وإنما بطلت بموت الموكل
~~وجنونه؛ لأن الوكيل يتصرف من طريق الآمر وبموته وجنونه يبطل أمره فيحصل
~~تصرفه بغير أمر فلا يجوز فإن أفاق من جنونه تعود الوكالة كذا ذكر الخجندي
~~في باب المأذون، وإنما شرط كونه مطبقا؛ لأن قليله بمنزلة الإغماء والإغماء
~~مرض والمرض لا يبطل الوكالة وحد المطبق شهر عند أبي يوسف اعتبارا بما يسقط
~~به الصوم عنده وعنده أكثر من يوم وليلة؛ لأنه يسقط به الصلوات الخمس.
# وقال محمد حول كامل؛ لأنه يسقط به جميع العبادات فقدر به ms0582 احتياطا كذا في
~~الهداية وفي الكرخي حد المطبق عند أبي حنيفة شهر كما قال أبو يوسف وعند
~~محمد حول كامل وحكي عن محمد أيضا أكثر الحول؛ لأن للأكثر حكم الكل وقوله
~~بلحاقه بدار الحرب مرتدا هذا قول أبي حنيفة؛ لأن تصرف المرتد موقوف عنده،
~~وكذا وكالته فإن أسلم فهو على وكالته وإن قتل أو لحق بدار الحرب بطلت.
# وأما عندهما فتصرفاته نافذة فلا تبطل وكالته إلا أن يموت أو يقتل على
~~ردته أو يحكم بلحاقه، وإن كان الموكل امرأة فارتدت فالوكيل على وكالته حتى
~~تموت أو تلحق ويحكم بلحاقها؛ لأن ردتها لا تؤثر في عقودها ولا تزيل
~~أملاكها، وإن جاء المرتد من دار الحرب مسلما قبل الحكم بلحاقه فكأنه لم يزل
~~كذلك ويكون الوكيل على
# PageV01P304
# وكالته، وإن جاء مسلما بعد الحكم بلحاقه لم يعد الوكيل في الوكالة
~~الأولى، وإن ارتد الوكيل ولحق بدار الحرب انقطعت وكالته، وإن عاد لم تعد
~~عند أبي يوسف وعند محمد تعود كذا في الكرخي وإذا لحق المرتد بدار الحرب
~~فأخذ الورثة ماله بغير أمر القاضي فأكلوه ثم رجع مسلما كان له أن يضمنهم،
~~ولو أن القاضي حكم بلحاقه وقضى بماله للورثة ثم رجع مسلما فوجد جارية في يد
~~الوارث فأبى الوارث أن يردها عليه وأعتقها الوارث أو باعها أو وهبها كان ما
~~صنعه جائزا ولا شيء للمرتد قوله (وإذا وكل المكاتب ثم عجز أو المأذون له
~~فحجر عليه أو الشريكان فافترقا فهذه الوجوه تبطل الوكالة علم الوكيل أو لم
~~يعلم) ؛ لأن عجز المكاتب يبطل إذنه كموته، وكذا الحجر على المأذون وافتراق
~~الشريكين يبطل إذن كل واحد منهما فيما اشتركا فيه ولأن بقاء الوكالة يعتمد
~~بقاء الأمر، وقد بطل بالعجز والحجر والافتراق ولا فرق بين العلم وعدمه؛ لأن
~~هذا عزل حكمي فلا يتوقف على العلم كالموت وقوله أو الشريكان فافترقا سواء
~~اشتركا عنانا أو مفاوضة ثم وكل أحد الشريكين ثالثا.
# قوله (وإذا مات الوكيل أو جن جنونا مطبقا بطلت وكالته) ؛ لأنه لا يصح
~~فعله بعد جنونه ms0583 وموته قوله (فإن لحق بدار الحرب مرتدا لم يجز له التصرف إلا
~~أن يعود مسلما) قبل الحكم بلحاقه هذا إذا لم يقض القاضي بلحاقه حتى عاد
~~مسلما فإنه يعود وكيلا إجماعا، وإن قضى القاضي بلحاقه ثم عاد مسلما فعند
~~أبي يوسف لا يعود وعند محمد يعود.
# قوله (ومن وكل بشيء ثم تصرف فيما وكل به بطلت الوكالة) ؛ لأنه إذا تصرف
~~فيما وكل به تعذر تصرف الوكيل فيه بعد ذلك قال في الهداية، وهذا اللفظ
~~ينتظم وجوها مثل أن يوكله بإعتاق عبده أو بكتابته فأعتقه أو كاتبه الموكل
~~بنفسه أو يوكله بتزويج امرأة أو بشراء شيء فيفعله بنفسه أو يوكله بطلاق
~~امرأته فيطلقها الزوج ثلاثا أو واحدة وانقضت عدتها، وإنما قيد بانقضاء
~~عدتها؛ لأنها إذا لم تنقض يجوز للوكيل أن يطلقها أيضا أما إذا انقضت فلا
~~يجوز له ذلك، وكذا إذا وكله بالخلع فخالع بنفسه فإن الوكيل ينعزل في هذه
~~الصور كلها لتعذر التصرف بعد تصرف الموكل، وكذا إذا وكله ببيع عبده فباعه
~~بنفسه فلو رد عليه بعيب بقضاء فعن أبي يوسف ليس للوكيل أن يبيعه؛ لأن بيعه
~~بنفسه منع له من التصرف فصار كالعزل.
# وقال محمد له أن يبيعه مرة أخرى بخلاف ما إذا وكله بالهبة فوهب بنفسه ثم
~~رجع في الهبة لم يكن للوكيل أن يهب؛ لأنه مختار في الرجوع فكان دليل عدم
~~الحاجة إما الرد بقضاء قاض فهو بغير اختياره فلم يكن دليل زوال الحاجة فإذا
~~عاد إليه ثم ملكه كان له أن يبيعه، وإن رد عليه بغير قضاء قاض فليس للوكيل
~~أن يبيعه؛ لأن بيع الموكل إخراج للوكيل من الوكالة.
# قوله (والوكيل بالبيع والشراء لا يجوز أن يعقد عند أبي حنيفة مع أبيه
~~وجده وولده وولد ولده وزوجته وعبده ومكاتبه) ، وكذا من لا يجوز شهادته له؛
~~لأن الوكيل مؤتمن فإذا باع من هؤلاء لحقته تهمة؛ لأن المنافع بينه وبين
~~هؤلاء متصلة والإجارة والصرف على هذا الخلاف قوله (وقال أبو يوسف ومحمد
~~يجوز بيعه منهم بمثل القيمة إلا ms0584 في عبده ومكاتبه) ؛ لأن التوكيل مطلق ولا
~~تهمة؛ لأن الأملاك
# PageV01P305
# متباينة بخلاف العبد؛ لأنه بيع من نفسه؛ لأن ما في يد العبد للمولى، وكذا
~~للمولى حق في كسب المكاتب وينقلب حقيقة بالعجز وفي قوله بمثل القيمة إشارة
~~إلى أنه لا يجوز عندهما أيضا في الغبن اليسير وإلا لم يكن للتخصيص فائدة
~~كذا في النهاية لكن ذكر في الذخيرة أن البيع منهم بالغبن اليسير يجوز
~~عندهما قال في الذخيرة الوكيل بالبيع إذا باع ممن لا تقبل شهادته له إن كان
~~بأكثر من القيمة يجوز بلا خلاف، وإن كان بأقل بغبن فاحش لا يجوز بلا خلاف،
~~وإن كان بغبن يسير لا يجوز عند أبي حنيفة وعندهما يجوز، وإن كان بمثل
~~القيمة فعن أبي حنيفة روايتان، ولو أمره الموكل بالبيع من هؤلاء أو قال له
~~بع ممن شئت فإنه يجوز بيعه من هؤلاء بالإجماع إلا أن يبيعه من نفسه أو من
~~ولده الصغير أو من عبده ولا دين عليه فإنه لا يجوز ذلك قطعا وإن صرح الموكل
~~له بذلك وقيد في المبسوط بالعبد الذي لا دين عليه كأن فيه إشارة إلى أنه
~~إذا كان مديونا يجوز بيعه منه عند تعميم المشيئة، وكذلك حكم الوكيل بالشراء
~~إذا اشترى من هؤلاء، ولو وكله أن يزوجه امرأة فزوجه الوكيل ابنته إن كانت
~~صغيرة لا يجوز بالإجماع وإن كانت بالغة فكذا أيضا لا يجوز عند أبي حنيفة
~~وعندهما يجوز، وكذا إذا زوجه الوكيل أمته أو من لا يجوز شهادته لها فهو على
~~هذا الخلاف وإن زوجه أخته أو من يجوز شهادته لها جاز إجماعا.
# قوله (والوكيل بالبيع يجوز بيعه بالقليل والكثير) ، وكذا بالعروض؛ لأن
~~أمره بالبيع عام ومن حكم اللفظ أن يحمل على عمومه، وهذا عند أبي حنيفة
~~والخلاف في الوكالة المطلقة أما إذا قال بعه بمائة أو بألف لا يجوز أن ينقص
~~بالإجماع قوله (وقالا لا يجوز بيعه بنقصان لا يتغابن الناس في مثله) ولا
~~يجوز إلا بالدراهم والدنانير؛ لأن مطلق الأمر يتقيد بالمتعارف وهو البيع ms0585
~~بثمن المثل أو بالنقود ولأن البيع بغبن فاحش هبة من وجه؛ لأنه إذا حصل من
~~المريض كان معتبرا من ثلثه إلا أن أبا حنيفة يقول هو مأمور بمطلق البيع،
~~وقد أتى ببيع مطلق؛ لأن البيع اسم لمبادلة مال بمال وذلك يوجد في البيع
~~بالعروض كما يوجد في البيع بالنقود، وكذا البيع بالمحاباة بيع؛ لأن من حلف
~~لا يبيع فباع محاباة حنث ثم مطلق الأمر ينتظم نقدا ونسيئة إلى أي أجل كان
~~عند أبي حنيفة، وقالا يتقيد بأجل متعارف فإن اختلف الآمر والوكيل، فقال
~~الآمر أمرتك أن تبيع بنقد فبعت بنسيئة، وقال الوكيل أمرتني ببيعه ولم تقل
~~شيئا فالقول قول الآمر وجائز لمن وكل ببيع شيء ولم يسم له نقدا ولا نسيئة
~~أن يبيعه نسيئة إجماعا.
# قوله (والوكيل بالشراء يجوز أن يشتري بمثل القيمة وزيادة يتغابن الناس في
~~مثلها) قال الإمام خواهر زاده هذا فيما ليست له قيمة معلومة عند أهل ذلك
~~البلد. وأما ما له قيمة معلومة عندهم كالخبز واللحم إذا زاد لا يلزم الآمر
~~قلت الزيادة أو كثرت كذا في شاهان قوله (ولا يجوز فيما لا يتغابن الناس في
~~مثله) ثم الوكيل بالشراء لا يجوز أن يشتري ممن لا يجوز شهادته له عند أبي
~~حنيفة وعندهما يجوز بثمن المثل وبما يتغابن فيه ولا يجوز أن يشتري من عبده
~~ومكاتبه إجماعا فإن أمره الموكل أن يشتري من هؤلاء جاز بالإجماع إلا أن
~~يشتري من ولده الصغير أو من عبده أو مكاتبه قال الخجندي جملة من يتصرف
~~بالتسليط حكمهم على خمسة أوجه منهم من يجوز بيعه وشراؤه على المعروف وهو
~~الأب والجد والوصي، وقدر ما يتغابن فيه يجعل عفوا ومنهم من يجوز بيعه
~~وشراؤه على المعروف وعلى خلافه وهو المكاتب والمأذون يجوز لهم عند أبي
~~حنيفة أن يبيعوا ما يساوي ألفا بدرهم ويشتروا ما يساوي درهما بألف وعندهما
~~لا يجوز إلا على المعروف.
# وأما الحر البالغ العاقل يجوز بيعه كيفما كان، وكذلك شراؤه إجماعا ومنهم
~~من يجوز بيعه كيفما كان شراؤه ms0586 على المعروف وهو المضارب والشريك شركة عنان
~~أو مفاوضة والوكيل بالبيع المطلق يجوز بيع هؤلاء عند أبي حنيفة بما عز وهان
~~وبأي ثمن كان وعندهما لا يجوز إلا بالمعروف. وأما شراؤهم فلا يجوز إلا على
~~المعروف إجماعا فإن اشتروا بخلاف العرف والعادة أو بغير النقود نفذ شراؤهم
~~على أنفسهم وضمنوا ما تعدوا فيه من مال غيرهم إجماعا ومنهم من لا يجعل قدر
~~ما يتغابن فيه عفوا وهو المريض إذا باع ماله
# PageV01P306
# في مرض موته وحابا فيه قليلا وعليه دين مستغرق فإنه لا يجوز محاباته، وإن
~~قلت والمشتري بالخيار إن شاء زاد في الثمن إلى تمام القيمة، وإن شاء فسخ.
~~وأما وصيته بعد موته إذا باع تركته لقضاء ديونه وحابى فيه قدر ما يتغابن
~~فيه صح بيعه ويجعل عفوا، وكذا لو باع ماله من بعض ورثته وحابى فيه، وإن قل
~~لا يجعل عفوا ويجبر المشتري في قولهما. وأما على قول أبي حنيفة فلا يجوز
~~البيع، وإن كان بأكثر من قيمته حتى يجيز سائر ورثته وليس عليه دين، ولو باع
~~الوصي منهم بمثل قيمته جاز كذا في الينابيع، ولو باع المضارب مال المضاربة
~~ممن لا يجوز شهادته له وحاباه فيه قليلا لا يجوز، وكذا الوصي إذا باع من
~~هؤلاء وحابى فيه قليلا ومنهم من لا يجوز بيعه ولا شراؤه ما لم يكن خيرا وهو
~~الوصي إذا باع ماله من اليتيم أو اشترى فعند محمد لا يجوز بحال وعندهما إن
~~كان خيرا لليتيم جاز وإلا فلا.
# قوله (والذي لا يتغابن الناس في مثله ما لا يدخل تحت تقويم المقومين) ؛
~~لأن ما يدخل تحت تقويمهم زيادة غير متحققة؛ لأنه قد يقومه إنسان بتلك
~~الزيادة، وإن لم تكن متحققة عفي عنها قال الخجندي الذي يتغابن الناس في
~~مثله نصف العشر أو أقل منه، وإن كان أكثر من نصف العشر فهو مما لا يتغابن
~~الناس فيه، وقال نصير بن يحيى قدر ما يتغابن الناس فيه في العروض ده نيم
~~وهو نصف العشر وفي الحيوان ده يازده ms0587 وهو العشر وفي العقار ده وازده وهو
~~الخمس ومعناه أن في العروض في عشرة دراهم نصف درهم وفي الحيوان في العشرة
~~درهم، وفي العقار في العشرة درهمان وما خرج من هذا فهو مما لا يتغابن فيه
~~ووجه ذلك أن التصرف يكثر وجوده في العروض ويقل في العقار ويتوسط في الحيوان
~~وكثرة الغبن لقلة التصرف.
# قوله (وإذا ضمن الوكيل بالبيع الثمن عن المبتاع فضمانه باطل) ؛ لأن حكم
~~الوكيل إذا باع أن يكون أمينا فيما يقبضه من الثمن فلم يجز نفي موجب القبض
~~من كونه أمينا فيه فصار كما لو شرط على المودع ضمان الوديعة لم يصح كذا
~~هذا، وكذا لو كان الآمر احتال بالثمن على الوكيل على أن يبرئ المشتري منه
~~كانت الحوالة باطلة والمال على حاله على المشتري.
# قوله (وإذا وكله ببيع عبد فباع نصفه جاز عند أبي حنيفة) ، وكذا إذا باع
~~جزءا منه معلوما غير النصف مثل الثلث أو الربع فإنه يجوز عند أبي حنيفة
~~سواء باع الباقي منه أو لم يبعه؛ لأن اللفظ مطلق عن قيد الافتراق
~~والاجتماع، ألا ترى أنه لو باع الكل بثمن النصف جاز عنده فإذا باع النصف به
~~أولى.
# وقال أبو يوسف ومحمد لا يجوز لما فيه من ضرر الشركة إلا أن يبيع النصف
~~الآخر قبل أن يختصما أو يجيزه الآمر، وكذلك هذا الاختلاف في كل شيء في
~~تبعيضه ضرر كالأمة والدابة والثوب وما أشبهه، وإنما قيد بالعبد؛ لأنه إذا
~~باع نصف ما وكل به وليس في تفريقه ضرر كالكيلي والوزني والعددي المتقارب
~~جاز إجماعا.
# قوله (وإن وكله بشراء عبد فاشترى نصفه فالشراء موقوف) يعني بالإجماع،
~~وكذا إذا اشترى جزءا من أجزائه غير النصف فهو مثل النصف والفرق لأبي حنيفة
~~أن الشراء يتحقق فيه التهمة فلعله اشترى النصف لنفسه ولأنه وكله بشراء عبد
~~ونصف العبد ليس بعبد وقوله فالشراء موقوف أي على إجازة الموكل، وهذا قول
~~أبي يوسف حتى لو أعتقه الوكيل لا ينفذ عتقه، وإن أعتقه الموكل نفذ عتقه
~~ويكون العتق إجازة منه. ms0588
# وقال محمد يكون الوكيل مشتريا لنفسه؛ لأن الشراء بغير الإذن لا يتوقف إذا
~~وجد نفاذا على العاقد حتى لو أعتقه الوكيل ينفذ عتقه إلا أن يشتري الباقي
~~قبل العتق فحينئذ يتحول إلى الآمر قوله (فإن اشترى باقيه لزم الموكل) ؛ لأن
~~شراء البعض قد يقع وسيلة إلى الامتثال بأن يكون موروثا بين جماعة فيحتاج
~~إلى شرائه شقصا شقصا فإذا اشترى الباقي قبل رد الآمر البيع تبين أنه وسيلة
~~فينفذ على الآمر بالاتفاق وفي الخجندي إذا اشترى باقيه قبل الخصومة لزم
~~الموكل عند علمائنا الثلاثة.
# وقال زفر يلزم الوكيل وإذا اختصم الوكيل والموكل إلى القاضي قبل أن يشتري
~~الوكيل الباقي وألزمه القاضي الوكيل ثم إن الوكيل اشترى الباقي بعد ذلك لزم
~~الوكيل إجماعا، وكذلك هذا الحكم في جميع ما في تبعيضه ضرر فإن وكله بشراء
~~ما لم يكن في تبعيضه ضرر فاشترى بعضه لزم الآمر سواء
# PageV01P307
# اشترى الباقي أو لم يشتر نحو أن يوكله بشراء كر حنطة بمائة فاشترى نصف كر
~~بخمسين لزم الآمر، وكذا لو وكله بشراء عبدين فاشترى واحدا منهما لزم الآمر
~~إجماعا، وكذا إذا وكله بشراء جماعة من العددي المتقارب فاشترى واحدا منها
~~لزم الآمر.
# قوله (وإذا وكله بشراء عشرة أرطال لحم بدرهم فاشترى عشرين رطلا بدرهم من
~~لحم يباع مثله عشرة أرطال بدرهم لزم الموكل منه عشرة بنصف درهم عند أبي
~~حنيفة) ؛ لأن الوكيل يتصرف من جهة الآمر وهو إنما أمره بعشرة وما زاد عليها
~~غير مأمور به فلا يلزم الموكل ويلزم الوكيل ومعناه إذا كانت عشرة أرطال من
~~ذلك اللحم تساوي قيمته درهما، وإنما قيد به؛ لأنه إذا كانت عشرة منه لا
~~تساوي ذلك نفذ الكل على الوكيل إجماعا فإن قيل ينبغي أن لا يلزم الموكل ذلك
~~على قول أبي حنيفة؛ لأن هذه العشرة تثبت ضمنا في العشرين لا قصدا، وهذا قد
~~وكله بشراء عشرة قصدا ومثل هذا لا يجوز عند أبي حنيفة كما إذا قال طلق
~~امرأتي واحدة فطلقها ثلاثا لا تقع الواحدة لثبوتها في ضمن ms0589 الثلاث والمتضمن
~~لا يثبت لعدم التوكيل به قلنا ذاك مسلم في الطلاق؛ لأن المتضمن لا يثبت
~~أصلا لا من الموكل لعدم التوكيل به ولا من الوكيل لعدم شرطه؛ لأن المرأة
~~امرأة الموكل وهنا إذا لم يثبت الشراء من الموكل ثبت من الوكيل قوله (وقال
~~أبو يوسف ومحمد يلزمه العشرون) وفي بعض النسخ قول محمد مع أبي حنيفة كذا في
~~الهداية وفي شرحه أبو يوسف مع أبي حنيفة ومحمد وحده. وأما إذا اشترى مما
~~يساوي عشرين رطلا بدرهم فإن الوكيل يكون مشتريا لنفسه بالإجماع؛ لأن
~~المأمور به السمين، وهذا مهزول فلم يحصل مقصود الآمر.
# قوله (وإذا وكله بشراء شيء بعينه فليس له أن يشتريه لنفسه) ؛ لأنه لما
~~قبل الوكالة تعينت ففعل ما يتعين يقع لمستحقه سواء نوى عند العقد الشراء
~~للموكل أو صرح به لنفسه بأن قال اشتريت لنفسي فهو للموكل إلا إذا خالف في
~~الثمن إلى شراء وإلى جنس آخر غير الذي سماه الموكل، وهذا إذا كان الموكل
~~غائبا أما إذا كان حاضرا، وقد صرح الوكيل لنفسه يصير لنفسه؛ لأنه عزل نفسه
~~بالإقدام على الشراء لنفسه وله أن يعزل نفسه بحضرة الموكل دون غيبته فأما
~~إذا كان الثمن مسمى فاشترى بخلاف جنسه أو لم يكن مسمى فاشترى بغير النقود
~~أو وكل وكيلا بشرائه فاشترى الثاني وهو غائب ثبت الملك للوكيل الأول في هذه
~~الوجوه، وإن اشترى الثاني بحضرة الوكيل الأول نفذ على الموكل الأول؛ لأنه
~~حضر رأيه فلم يكن مخالفا، وهذا أيضا إذا لم يعين الثمن أما إذا عينه فاشترى
~~بأكثر مما سمى له لزم الوكيل؛ لأنه خالف إلى شراء.
# قوله (وإن وكله بشراء عبد بغير عينه فاشترى عبدا فهو للوكيل إلا أن يقول
~~نويت الشراء للموكل أو يشتريه بمال الموكل) هذه المسألة على وجوه إن أضاف
~~العقد إلى دراهم الآمر كان للآمر وهو المراد بقوله أو يشتريه بمال الموكل،
~~وهذا بالإجماع، وإن أضافه إلى دراهم نفسه كان لنفسه، وإن أضافه إلى دراهم
~~مطلقة إن نواه للآمر فللآمر وإن نواه ms0590 لنفسه فلنفسه، وإن تكاذبا في النية
~~يحكم النقد بالإجماع؛ لأنه دلالة ظاهرة، وإن توافقا على أنه لم يحضره نية
~~قال محمد هو للعاقد؛ لأن الأصل أن كل أحد يعمل لنفسه وعند أبي يوسف يحكم
~~النقد؛ لأن ما أوقعه مطلقا يحتمل الوجهين موقوفا فأي المالين نقد فقد فعل
~~المحتمل لصاحبه قوله (أو يشتريه بمال الموكل) أراد به إضافة العقد إلى
~~دراهم الموكل ولم يرد به النقد من ماله أي ليس المراد أن يشتريه بدراهم
# PageV01P308
# مطلقة ثم نقد المدفوعة إلى الوكيل فإن في هذه الصورة تفصيلا وفيما إذا
~~أضاف العقد إلى دراهم الموكل إجماع على أنه للآمر سواء نقد من مال الموكل
~~بعد ما أضاف إليه العقد أو نقد من مال نفسه كذا في شاهان ومن قال لرجل بعني
~~هذا العبد لفلان فباعه ثم أنكر أن يكون فلان أمره فإن فلانا يأخذه؛ لأن
~~قوله السابق إقرار منه بالوكالة عنه فلا ينفعه الإنكار اللاحق فإن قال فلان
~~لم آمره لم يكن وكيلا له؛ لأن الإقرار ارتد برده إلا أن يسلمه المشتري إليه
~~فيكون بيعا بالتعاطي وعليه العهدة ودلت هذه المسألة على أن التسليم على وجه
~~البيع يكفي بالتعاطي، وإن لم يوجد نقد الثمن وهو يتحقق في النفيس والخسيس
~~كذا في الهداية.
# وفي الواقعات لا بد في بيع التعاطي من نقد الثمن والتسليم على وجه البيع.
# قوله (والوكيل بالخصومة وكيل بالقبض عند أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد)
~~خلافا لزفر هو يقول إنه رضي بخصومته والقبض غير الخصومة ولم يرض به ولنا أن
~~من يملك شيئا يملك إتمامه وتمام الخصومة وانتهاؤها بالقبض ولأن الوكيل
~~بالخصومة مأمور بقطعها وهي لا تنقطع إلا بالقبض، والفتوى اليوم على قول زفر
~~لظهور الخيانة في الوكلاء، وقد يؤتمن على الخصومة من لا يؤتمن على المال
~~قال في الينابيع وصورته رجل وكل رجلا بأن يدعي على فلان ألف درهم له عليه
~~بينة ولم يزد على هذا فأثبته الوكيل بالبينة أو بالإقرار فإن له أن يقبضه
~~منه، وإن لم يأمره الموكل بالقبض ms0591 واختار المتأخرون أنه لا يملك القبض إلا
~~بالنص عليه وهو قول زفر قال الفقيه أبو الليث وبه نأخذ؛ لأن الموكل لو كان
~~واثقا بقبضه لنص عليه، وإن كانا وكيلين بالخصومة لا يقبضان إلا معا؛ لأنه
~~رضي بأمانتهما لا بأمانة أحدهما.
# قوله (والوكيل بقبض الدين وكيل بالخصومة عند أبي حنيفة) حتى لو أقيمت
~~عليه البينة على استيفاء الموكل أو إبرائه يقبل عنده خلافا لهما وعندهما لا
~~يكون وكيلا بالخصومة؛ لأنه قد يصلح للقبض من لا يصلح للخصومة فلم يكون رضاه
~~بقبضه رضا بخصومته وليس كل مؤتمن على القبض يصلح للخصومة ولأبي حنيفة أن
~~قبض الدين لا يتصور إلا بمطالبة ومخاصمة كالوكيل بأخذ الشفعة والرجوع في
~~الهبة والرد بالعيب. وأما الوكيل بقبض العين لا يكون وكيلا بالخصومة فيها
~~إجماعا؛ لأنه وكيل بالنقل فصار كالوكيل بنقل الزوجة والنقل ليس بمبادلة
~~فأشبه الرسول قوله (وإذا أقر الوكيل بالخصومة عند القاضي جاز إقراره) صورته
~~أن يوكله بأن يدعي على رجل شيئا فأقر عند القاضي ببطلان دعواه أو كان وكيل
~~المدعى عليه فأقر على موكله بلزوم ذلك الشيء ولا يجوز إقرار الوصي على
~~الصغير قوله (ولا يجوز إقراره عليه عند القاضي عند أبي حنيفة ومحمد)
~~استحسانا إلا أنه لا يخرج من الوكالة؛ لأن في زعمه أن الموكل ظالم له
~~بمطالبته وأنه لا يستحق عليه شيئا فلا تصح الخصومة في ذلك قوله (وقال أبو
~~يوسف يجوز إقراره عليه عند غير القاضي) ؛ لأنه أقامه مقام نفسه.
# وقال زفر لا يصح إقراره لا في مجلس القاضي ولا في غير مجلسه وهو القياس؛
~~لأنه مأمور بالخصومة وهي منازعة والإقرار يضاده؛ لأنه مسالمة والأمر بالشيء
~~لا يتناول ضده ولهذا لا يملك الصلح والإبراء ثم الوكيل تقبل شهادته على
~~موكله وهل تقبل له؟ إن كان في غير ما وكل به قبلت وإن كان فيما وكل به إن
# PageV01P309
# شهد قبل العزل أو بعده، وقد خاصم فيه لا تقبل للتهمة، وإن كان بعده ولم
~~يخاصم قبلت على الأصح قال في المصفى إذا عزل الوكيل ms0592 بالخصومة قبل أن يخاصم
~~لا تقبل شهادته عند أبي يوسف خلافا لهما، وإن خاصم لا تقبل إجماعا.
# وفي الينابيع إذا وكله بالخصومة فخاصم ثم عزله فشهد الوكيل على ذلك الحق
~~فإن كانت الخصومة عند القاضي لا تقبل شهادته، وإن كانت عند غير القاضي قبلت
~~عندهما، وقال أبو يوسف لا تقبل شهادته بعد الوكالة خاصم أو لم يخاصم.
# قوله (ومن ادعى أنه وكيل الغائب في قبض دينه فصدقه الغريم أمر بتسليم
~~الدين إليه) أي أجبر على ذلك؛ لأن الوكالة قد ظهرت بالتصديق ولأن تصديقه
~~إقرار على نفسه ثم إذا دفع إليه ليس له أن يسترده بعد ذلك وقيد بالتصديق؛
~~لأنه إذا سكت أو كذبه لا يجبر على دفعه إليه ولكن لو دفع إليه لم يكن له أن
~~يسترده قوله (فإن حضر الغائب فصدقه وإلا دفع الغريم إليه الدين ثانيا) ؛
~~لأنه لم يثبت الاستيفاء حيث أنكر الوكالة والقول في ذلك قوله مع يمينه قوله
~~(ويرجع به على الوكيل إن كان باقيا في يده) قيد ببقائه؛ لأنه إذا ضاع في
~~يده أو هلك من غير تعد لا يرجع عليه؛ لأنه بتصديقه اعترف أنه محق في القبض
~~وهو مظلوم في هذا الأخذ والمظلوم ليس له أن يظلم غيره، وإن كان الغريم لم
~~يصدقه على الوكالة، وإنما دفعه إليه على ادعائه فإن رجع صاحب المال على
~~الغريم رجع الغريم على الوكيل؛ لأنه لم يصدقه على الوكالة، وإنما دفعه إليه
~~على رجاء الإجازة فإذا انقطع رجاؤه رجع عليه وفي الوجوه كلها ليس له أن
~~يسترد المدفوع حتى يحضر الغائب؛ لأن المؤدى صار حقا للغائب أما ظاهرا أو
~~محتملا قال الخجندي إذا جاء الموكل إن أقر بالوكالة مضى الأمر على وجهه وإن
~~أنكرها أخذ دينه من الغريم ثانيا والغريم يرجع على الوكيل إن كان باقيا في
~~يده، وإن استهلكه ضمنه مثله وإن هلك في يده من غير تعد إن كان صدقه لا يرجع
~~عليه، وإن صدقه وشرط عليه الضمان أو كذبه أو سكت رجع عليه ثم إذا ms0593 رجع
~~الموكل على الغريم وأراد الغريم أن يحلفه ما وكلت كان له ذلك إن كان دفع
~~إلى الوكيل عن تصديق وإن كان عن سكوت ليس له أن يحلفه إلا إذا عاد إلى
~~التصديق، وإن كان دفع عن جحود فليس له أن يحلفه وإن عاد إلى التصديق ولكنه
~~يرجع على الوكيل.
# قوله (وإن قال إني وكيل الغائب بقبض الوديعة وصدقه المودع ثم لم يؤمر
~~بالتسليم إليه) ؛ لأنه أقر له بمال الغير بخلاف الدين؛ لأن الدين محله
~~الذمة وإقراره بما في ذمته ينزل منزلة ما في ملكه. وأما الوديعة فهي عين
~~مال الغير والإقرار في ملك الغير لا ينفذ ومن دفع إلى رجل عشرة دراهم
~~ينفقها على أهله فأنفق عشرة من عنده فالعشرة بالعشرة؛ لأن الوكيل بالإنفاق
~~وكيل بالشراء، وهذا استحسان والقياس أنه متبرع وفي الكرخي إذا دفع إلى رجل
~~ألفا ليقضي بها دينه فدفع الوكيل إلى الغريم ألفا من ماله واقتضى الألف
~~التي دفعت إليه جاز كما لو وكله بالشراء بهذه الألف فاشترى بألف من مال
~~نفسه ثم أخذها عوضا فإنه يجوز والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [كتاب الكفالة]
# الكفالة في اللغة هي الضم قال الله تعالى {وكفلها زكريا} [آل عمران: 37]
~~أي ضمها إلى نفسه للقيام بأمرها، وإنما سميت الكفالة بذلك؛ لأنها ضم إحدى
~~الذمتين إلى الأخرى وفي الشرع عبارة عن ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة دون
~~الدين بل أصل الدين في ذمة الأصيل على حاله قال - رحمه الله تعالى -
~~(الكفالة على ضربين كفالة بالنفس وكفالة بالمال فالكفالة بالنفس جائزة)
~~سواء كانت بأمر المكفول عنه أو بغير أمره كما يجوز في المال فإن قيل إذا
~~تكفل بغير أمره لم يقدر على إحضاره؛ لأن للمطلوب أن يمتنع عليه قلنا أنه
~~يقدر على
# PageV01P310
# إحضاره ولكن لا يلزم ذلك المطلوب وجواز الكفالة موقوف على إمكان الأداء
~~دون استحقاقه قوله (وعلى الضامن بها إحضار المكفول به) ؛ لأن الحضور هو
~~الذي لزم المكفول به، وقد التزمه الكفيل، وإن لم يحضره وهو يقدر على إحضاره
~~ألزمه الحاكم ms0594 ذلك فإن أحضره وإلا حبسه؛ لأن الحضور توجه عليه قوله (وتنعقد
~~إذا قال تكفلت بنفس فلان أو برقبته أو بروحه أو بجسده أو برأسه) أو بوجهه
~~أو ببدنه؛ لأن هذه الألفاظ يعبر بها عن جميع البدن قوله (أو بنصفه أو
~~بثلثه) ، وكذا بأي جزء منه؛ لأن النفس الواحدة لا تتجزأ فكان ذكر بعضها
~~شائعا كذكر كلها بخلاف ما إذا قال تكفلت بيد فلان أو برجله؛ لأنه لا يعبر
~~بهما عن جميع البدن. وأما إذا أضاف الجزء إلى الكفيل بأن قال الكفيل كفل لك
~~نصفي أو ثلثي فإنه لا يجوز كذا في الكرخي ذكره في باب الرهن قوله (وكذلك
~~إذا قال ضمنته لك أو هو علي أو إلي أو أنا زعيم به أو كفيل به أو قبيل به)
~~أو أنا ضامن بوجهه أما إذا قال أنا ضامن بمعرفته فهو باطل، وإن قال تكلفت
~~به ثلاثة أيام روي عن محمد أنه كفيل أبدا إلا أن يقول فإن مضت فأنا بريء
~~فيكون الأمر على ما شرط كذا في الينابيع.
# قوله (فإن شرط في الكفالة تسليم المكفول به في وقت بعينه لزمه إحضاره إذا
~~طالبه به في ذلك الوقت فإن أحضره وإلا حبسه الحاكم وإذا أحضره وسلم في مكان
~~يقدر المكفول له على محاكمته برئ الكفيل من الكفالة) فإن كان المكفول به
~~غائبا عن البلد أمهله الحاكم مدة المسافة ذاهبا وجائيا فإن مضت ولم يحضره
~~حبسه، وهذا إذا علم الكفيل مكانه أما إذا لم يعرف مكانه سقطت المطالبة إلى
~~أن يعرف مكانه، وإن سلم المكفول به بالنفس نفسه إلى المكفول له بجهة
~~الكفالة يجبر على قبوله حتى إنه يبرأ الكفيل، وهذا إذا كانت الكفالة بالأمر
~~أما إذا كانت بغير الأمر لا يبرأ كذا في الفوائد، ولو أن ثلاثة كفلوا بنفس
~~رجل كفالة واحدة فأحضره أحدهم برئوا جميعا، وإن كانت الكفالة متفرقة لم
~~يبرأ الباقون؛ لأن كل عقد أوجب إحضارا على حدة، وإن تكفل ثلاثة بمال كفالة
~~واحدة أو متفرقة فأدى أحدهم جميع المال برئ ms0595 الباقون قوله (وإذا تكفل به على
~~أن يسلمه في مجلس القاضي فسلمه في السوق برئ) لحصول المقصود وقيل في زماننا
~~لا يبرأ؛ لأن الظاهر المعاونة على الامتناع لا على الإحضار، وكذا إذا سلمه
~~في نواحي البلد الذي ضمن له فيه فهو على هذا قوله (وإن سلمه في برية لم
~~يبرأ) ؛ لأنه لا يقدر على المحاكمة فيها ولا على إحضاره إلى القاضي، وكذا
~~إذا سلمه في الوادي لعدم قاض يفصل الحكم به، وإن سلم في مصر آخر غير المصر
~~الذي كفل فيه فإنه يبرأ عند أبي حنيفة للقدرة على المخاصمة فيه وعندهما لا
~~يبرأ؛ لأنه قد يكون شهوده فيما عينه قلنا ولعل شهوده في هذا المصر أيضا
~~فتعارضت الموهمات، ولو سلمه في السجن، وقد حبسه غير الطالب لا يبرأ؛ لأنه
~~لا يقدر على المحاكمة فيه.
# قوله (وإذا مات المكفول به برئ الكفيل بالنفس من الكفالة وإذا مات
~~المكفول له لم يبرأ) لعجزه عن إحضاره، وكذا إذا مات الكفيل؛ لأنه لم يبق
~~قادرا على تسليم المكفول به بنفسه وماله
# PageV01P311
# لا يصلح لإيفاء هذا الواجب بخلاف الكفيل بالمال. وأما إذا مات المكفول له
~~فعلى الكفيل أن يسلمه إلى ورثته فإن سلمه إلى بعضهم برئ من الكفالة له خاصة
~~وللباقين أن يطالبوه بإحضاره فإن كانوا صغارا فلوصيهم أن يطالبه بإحضاره
~~فإن سلمه إلى أحد الوصيين برئ في حقه وللآخر أن يطالبه كذا في الينابيع.
# قوله (وإن تكفل بنفسه على أنه إن لم يواف به في وقت كذا فهو ضامن لما
~~عليه وهو ألف فإن لم يحضره في الوقت لزمه ضمان المال ولم يبرأ من الكفالة
~~بالنفس) وعلى هذا إذا كفل لامرأة بنفس زوجها فإن لم يواف به غدا فعليه
~~صداقها فهو جائز فإن لم يواف به لزمه الصداق ولم يبرأ من الكفالة بالنفس؛
~~لأنه ضم إلى الكفالة بالمال الكفالة بالنفس فإذا وفى أحدهما بقي عليه الآخر
~~وقوله ولم يبرأ من الكفالة بالنفس فإن قيل ما الفائدة في ذلك، وقد حصل
~~المقصود وهو ضمان الألف ms0596 قلنا لجواز أن يكون عليه دين آخر.
### | [الكفالة بالنفس في الحدود والقصاص]
# قوله (ولا تجوز الكفالة بالنفس في الحدود والقصاص عند أبي حنيفة) ؛ لأن
~~الكفالة للتوثق وهو مأمور بدرء الحدود وترك التوثق.
# وقال أبو يوسف ومحمد يجوز وفي الهداية معناه لا يجبر على الكفالة عند أبي
~~حنيفة وعندهما يجبر في حد القذف؛ لأن فيه حق العبد وفي القصاص؛ لأنه خالص
~~حق العبد فيليق بهما الاستيثاق بخلاف الحدود الخالصة لله تعالى كحد الزنا
~~والشرب، ولو سمحت نفسه بإعطاء الكفيل يصح بالإجماع وصورته ادعى على رجل حقا
~~في قذف فأنكره فسأل المدعي القاضي أن يأخذ منه له كفيلا بنفسه فعند أبي
~~حنيفة لا يجيبه إلى ذلك ولكن يقول له لازمه ما بينك وبين قيامي فإن أحضر
~~شهوده قبل قيام القاضي وإلا خلي سبيله وعندهما يأمره بأن يقيم له كفيلا
~~بنفسه؛ لأن الحضور مستحق عليه لسماع البينة والكفيل إنما يضمن الإحضار.
~~وأما نفس الحدود والقصاص فلا يجوز الكفالة بها في قولهم جميعا؛ لأنه لا
~~يمكن استيفاؤها من الكفيل.
# قوله (وأما الكفالة بالمال فجائزة معلوما كان المال المكفول به أو مجهولا
~~إذا كان دينا صحيحا مثل أن يقول تكفلت عنه بألف أو بما لك عليه أو بما
~~يدركك من شيء في هذا البيع) ؛ لأن مبنى الكفالة على التوسع فيحتمل الجهالة
~~وقوله إذا كان دينا صحيحا مثل أثمان البياعات وأروش الجنايات وقيم
~~المستهلكات والقرض والصداق واحترز بذلك عن بدل الكتابة فإنه لا يجوز
~~الكفالة به؛ لأنه يؤدي إلى أن يثبت المال في ذمة الكفيل بخلاف ما في ذمة
~~المكفول عنه؛ لأن للعبد إزالته عن نفسه بالعجز من غير أداء والكفيل لا يبرأ
~~إلا بالأداء قوله (والمكفول له بالخيار إن شاء طالب الذي عليه الأصل، وإن
~~شاء طالب كفيله) ؛ لأن الكفالة ضم الذمة إلى الذمة في المطالبة وذلك يقتضي
~~قيام الأول لا البراءة عنه وله أن يطالبهما جميعا؛ لأن مقتضاها الضم.
### | [تعليق الكفالة بالشرط]
# قوله (ويجوز تعليق الكفالة بالشرط) يعني إذا كان الشرط سببا له وملائما ms0597
~~له مثل أن يكون شرطا لوجوب الحق كقوله ما بايعت فلانا أو داينته أو ما ثبت
~~لك عليه فأنا ضامن به أما إذا كان شرطا ليس له تعلق بذلك لم يجز كقوله إن
~~دخلت الدار فأنا ضامن لك ما لك على فلان لم يجز الشرط. وأما المال فيلزم
~~الكفيل حالا وإن تكفل إلى أجل إن كان أجلا معينا يتعارفه التجار جاز وإلا
~~فلا وإن تكفل إلى الحصاد أو الدياس أو القطاف جاز، وإن قال إلى أن تمطر
~~السماء فالكفالة جائزة والتأجيل باطل ويجب المال حالا قوله (مثل أن يقول ما
~~بايعت فلانا فعلي أو ما ذاب لك
# PageV01P312
# عليه) أي تقرر (فعلي) إنما قال فلانا ليعلم المكفول عنه؛ لأن جهالته تمنع
~~صحة الكفالة حتى لو قال ما بايعت من الناس فأنا ضامن له لم يجز لجهالة
~~المكفول عنه والمكفول به فتفاحشت الجهالة بخلاف الأول كذا في شاهان، وإن
~~قال ما ذاب لك على أحد من الناس فهو علي لم تصح لجهالة المضمون عنه، وكذا
~~إذا قال ما ذاب عليك لأحد من الناس فهو علي لم تصح لجهالة المكفول له.
# قوله (وإذا قال تكفلت بما لك عليه فقامت البينة عليه بألف ضمنها الكفيل)
~~إنما صحت الكفالة بالمجهول لقوله تعالى {ولمن جاء به حمل بعير وأنا به
~~زعيم} [يوسف: 72] أي كفيل وحمل البعير مجهول قد يزيد، وقد ينقص قوله (وإن
~~لم تقم البينة فالقول قول الكفيل مع يمينه في مقدار ما يعترف به) ؛ لأنه
~~الملتزم له وهو منكر للزيادة والقول قول المنكر مع يمينه قوله (وإن اعترف
~~المكفول عنه بأكثر من ذلك لم يصدق على كفيله) ؛ لأنه إقرار على الغير ولا
~~ولاية له عليه ويصدق في حق نفسه لولايته عليها.
# قوله (وتجوز الكفالة بأمر المكفول عنه وبغير أمره) ؛ لأنه التزم المطالبة
~~وهو تصرف في حق نفسه وفيه نفع الطالب ولا ضرر فيه على المطلوب بثبوت الرجوع
~~إذ هو عند أمره قوله (فإن كفل بأمره رجع بما يؤدي عليه) هذا إذا كان الآمر
~~ممن ms0598 يجوز إقراره على نفسه بالديون ويملك التبرع حتى لو كان صبيا محجورا أمر
~~رجلا بأن يكفل عنه فالكفالة صحيحة ولكن إذا أدى لا يرجع عليه وصورة المسألة
~~أن يقول الرجل للرجل اضمن لفلان عني بألف له علي أما إذا قال اضمن الألف
~~الذي لفلان علي ولم يقل عني لا يرجع عليه عندهما،.
# وقال أبو يوسف إن كان حريفا له فله أن يرجع عليه وروي عنه أنه لا يرجع
~~عليه سواء كان حريفا له أو لم يكن، وإن كان المأمور خليطا له رجع عليه
~~إجماعا استحسانا والخليط هو الذي في عياله كالوالد الذي هو في عياله وولده
~~وزوجته ومن في عياله من الأجراء والشريك شركة عنان وقيل الخليط الذي يأخذ
~~منه ويعطيه ويداينه ويضع عنده المال، ولو تكفل العبد عن مولاه بأمره فعتق
~~ثم أدى لم يرجع به عندنا خلافا لزفر.
# وقوله رجع بما يؤدي عليه هذا إذا أدى مثل الدين الذي ضمنه قدرا وصفة أما
~~إذا أدى خلافه رجع بما ضمن لا بما أدى كما إذا تكفل بصحاح أو جياد فأدى
~~مكسرة أو زيوفا وتجوز بها الطالب أو أعطاه دنانير أو مكيلا أو موزونا رجع
~~بما ضمن أي بالصحاح والجياد ولا يرجع بما أدى؛ لأنه ملك الدين بالأداء
~~بخلاف المأمور بقضاء الدين من حيث يرجع بما أدى؛ لأنه لم يجب عليه شيء حتى
~~يملك الدين بالأداء قوله (وإن كفل عنه بغير أمره لم يرجع بما يؤدي عليه) ؛
~~لأنه متبرع بأدائه وعلى هذا قالوا فيمن كفل للرجل بألف بغير أمره ومات
~~الطالب والكفيل وارثه برئ الكفيل؛ لأن ما في ذمته انتقل إليه بالإرث وملكه،
~~وإن كفل عنه بأمره فالمال لازم للمكفول عنه على حاله؛ لأنه لما كفل بأمره
~~لم يكن متبرعا ولهذا لو دفع المال عنه رجع عليه، ولو وهب له الطالب المال
~~يرجع بذلك عليه إذا كانت الكفالة بأمره، وإن كفل عنه بغير أمره فلا شيء
~~عليه؛ لأنه تبرع عليه بالكفالة ولهذا لو أدى عنه لم يرجع عليه كذا في ms0599 شرحه
~~قوله (وليس للكفيل أن يطالب المكفول عنه بالمال قبل أن يؤدي عنه) ؛ لأنه لا
~~يملكه قبل الأداء ولأن الكفيل في حكم المقرض ومن سأل رجلا أن
# PageV01P313
# يقرضه فلم يفعل لم يرجع عليه قوله (فإن لوزم بالمال كان له أن يلازم
~~المكفول عنه حتى يخلصه) يعني من المطالبة والحبس.
# وكذا إذا حبس كان له أن يحبسه؛ لأنه هو الذي أدخله في ذلك وما لحقه ذلك
~~إلا من جهته فيعامله بمثله، وهذا إذا كانت الكفالة بأمره ثم إذا كان له
~~عليه دين مثله ليس له أن يلازمه قوله (وإذا أبرأ الطالب المكفول عنه أو
~~استوفى منه برئ الكفيل) سواء ضمن بأمره أو بغير أمره؛ لأن براءة الأصيل
~~توجب براءة الكفيل؛ لأن الكفيل إنما ضمن ما في ذمة الأصيل فإذا أدى ما في
~~ذمته أو أبرأه منه لم يبق في ذمته شيء تعود الكفالة إليه ويشترط قبول
~~المكفول عنه البراءة فإن ردها ارتدت وهل يعود الدين على الكفيل قال بعضهم
~~يعود، وقال بعضهم لا يعود، ولو مات المكفول عنه قبل القبول يقوم ذلك مقام
~~القبول قوله (وإن برئ الكفيل لم يبرأ الأصيل) ، وكذا إذا أخر الطالب عن
~~الأصيل فهو تأخير عن كفيله، وإن أخر عن الكفيل لم يكن تأخيرا عن الأصيل؛
~~لأن التأخير إبراء مؤقت فيعتبر بالإبراء المؤبد قال الخجندي براءة الأصيل
~~توجب براءة الكفيل وبراءة الكفيل لا توجب براءة الأصيل إلا أنه إذا أبرأ
~~الأصيل يشترط قبوله البراءة أو يموت قبل القبول أو الرد فيقوم ذلك مقام
~~القبول، ولو رده ارتد ودين الطالب على حاله، وإن أبرأ الكفيل صح الإبراء
~~سواء قبل البراءة أو لم يقبل ولا يرجع على الأصيل بشيء، وإن وهب له الدين
~~أو تصدق به عليه فلا بد من القبول فإذا قبل كان له أن يرجع على الأصيل كما
~~إذا أدى، ولو قال الطالب للكفيل برئت إلي صار كأنه أقر باستيفاء الدين، وإن
~~قال أبرأتك برئ الكفيل ولا يبرأ الأصيل، وإن قال برئت ولم يقل إلي قال أبو ms0600
~~يوسف هو كقوله برئت إلي يبرأ الكفيل والأصيل جميعا ولا يرجع على الأصيل،
~~وقال محمد هو كقوله أبرأتك يبرأ الكفيل خاصة دون الأصيل.
# قوله (ولا يجوز تعليق البراءة من الكفالة بشرط) لما فيه من معنى التمليك
~~كسائر البراءات ويروى أنه يصح؛ لأن عليه المطالبة دون الدين فكان إسقاطا
~~محضا كالطلاق والعتاق ولهذا لا يرتد الإبراء عن الكفيل بالرد بخلاف إبراء
~~الأصيل. وأما براءة الأصيل فلا يجوز تعليقها بالشرط أصلا؛ لأن فيها معنى
~~التمليك؛ لأنه يملكه ما في ذمته والتمليك لا يتعلق بالشروط.
# قوله (وكل حق لا يمكن استيفاؤه من الكفيل لا تصح الكفالة به كالحدود
~~والقصاص) معناه بنفس الحد لا بنفس من عليه الحد؛ لأنه يتعذر إيجابه عليه إذ
~~العقوبة لا تجزي فيها النيابة قوله (وإذا تكفل عن المشتري بالثمن جاز) ؛
~~لأنه دين كسائر الديون قوله (وإن تكفل عن البائع بالمبيع لم يصح) ؛ لأن
~~المبيع عين مضمون بغيره وهو الثمن، وهذا؛ لأنه لو هلك المبيع قبل القبض في
~~يد البائع لا يجب على البائع شيء ويسقط حقه من الثمن وإذا سقط حقه من الثمن
~~لا يمكن تحقيق معنى الكفالة إذ هي ضم الذمة إلى الذمة ولا يتحقق الضم بين
~~المختلفين.
# قوله (ومن استأجر دابة للحمل فإن كانت بعينها لم تصح الكفالة بالحمل) ؛
~~لأنه عاجز عنه؛ لأن بهلاك الدابة ينفسخ العقد فلا يبقى ثمة إجازة يمكن
~~الاستيفاء بها ولهذا لم يصح الضمان قوله (وإن كانت بغير عينها جازت
~~الكفالة) ؛ لأن المستحق عليه الحمل ويمكنه الوفاء بذلك بأن يحمله على دابة
~~نفسه.
# قوله (ولا تصح الكفالة إلا بقبول المكفول له في مجلس العقد) ، وكذا
~~الحوالة أيضا، وهذا قولهما، وقال أبو يوسف لا يعتبر ذلك في المجلس بل إذا
~~بلغه فأجازه ورضي به جاز وفي بعض النسخ لم يشترط الإجازة عنده وتجوز من غير
~~إجازة والخلاف في الكفالة في النفس والمال جميعا وجه قولهما أن في الكفالة
~~معنى التمليك وهو تمليك المطالبة منه فيقوم بهما
# PageV01P314
# جميعا أي بالإيجاب والقبول والإيجاب شطر العقد فلا ms0601 يتوقف على ما وراء
~~المجلس ولأن الكفالة عقد يتعلق به حق المكفول له فوقف على رضاه وقبوله
~~كالبيع. وأما أبو يوسف فقد روي عنه أنه لا يحتاج إلى الإجازة؛ لأن الكفالة
~~إيجاب مال في الذمة بالقول فصار كالإقرار وروي عنه أيضا أنه يحتاج إلى
~~الإجازة؛ لأن في قوله تكفلت لفلان كل العقد على أصله فيقف على غائب عن
~~المجلس كما قال في المرأة إذا قالت زوجت نفسي من فلان وهو غائب أن ذلك يقف
~~على إجازته عنده وصورة مسألة الكتاب إذا قال الذي عليه الدين لرجل إن لفلان
~~علي كذا من الدين فاكفل له به عني أو احتل له به، فقال كفلت أو ضمنت أو
~~احتلت ثم بلغ الطالب ذلك فأجازه فإنه لا يجوز عندهما، وقال أبو يوسف يجوز،
~~وكذا لو أن فضوليا قال ضمنت ما لفلان على فلان وهما غائبان فبلغهما فأجازا
~~فعندهما لا يجوز وعند أبي يوسف يجوز وإذا قبل من الغائب أحد فإنه يتوقف في
~~قولهم جميعا قوله (إلا في مسألة واحدة وهو أن يقول المريض لوارثه تكفل عني
~~بما علي من الدين فتكفل به مع غيبة الغرماء فإنه يجوز) يعني إذا أجاز
~~الطالب بعد ذلك وذلك؛ لأن هذه وصية في الحقيقة ولهذا يصح، وإن لم يسم
~~المكفول لهم ولهذا قالوا إنما تصح إذا كان له مال أو يقال أنه قام مقام
~~الطالب لحاجته إلى ذلك تفريغا لذمته وفيه نفع الطالب كما إذا حضر بنفسه
~~ولأنه لما مرض مرض الموت صار كالأجنبي في الدين؛ لأن ذمته أشرفت على الهلاك
~~وصار كأن الدين انتقل من ذمته إلى التركة فصار خطابه كخطاب الأجنبي، وقد
~~ذكرنا أن المخاطب إذا كان أجنبيا فإن الضمان يتوقف.
# قوله (وإذا كان الدين على اثنين وكل واحد منهما كفيل ضامن عن الآخر) كما
~~إذا اشتريا عبدا بألف وكفل كل واحد منهما عن صاحبه (فما أدى أحدهما لم يرجع
~~به على شريكه حتى يزيد ما يؤديه على النصف فيرجع بالزيادة) ؛ لأن المال على
~~كل واحد منهما ms0602 نصفان نصف من جهة المداينة ونصف من جهة الكفالة فإذا أدى
~~النصف أو أقل وقع عن نفسه بسبب المداينة وما زاد على ذلك يلزمه بسبب
~~الكفالة فإن كفل بأمره وأداه رجع عليه؛ لأنه أدخله في الضمان، وإن كفل بغير
~~أمره لم يرجع عليه.
# قوله (وإذا تكفل اثنان عن رجل بألف درهم وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه
~~فما أداه أحدهما رجع بنصفه على شريكه قليلا كان أو كثيرا) يعني إذا تكفل كل
~~واحد منهما بجميع المال وهو ألف على الانفراد ثم تكفل كل واحد منهما عن
~~صاحبه بجميع المال أيضا. وأما إذا تكفلا له بألف معا وتكفل كل واحد منهما
~~عن الآخر فإنه مثل مسألة المداينة فما أداه أحدهما لا يرجع على صاحبه بنصفه
~~حتى يزيد ما أداه على النصف فإذا زاد رجع عليه بجميع الزيادة.
### | [الكفالة بمال الكتابة]
# قوله (ولا تجوز الكفالة بمال الكتابة حر تكفل بها أو عبد) ؛ لأنه ليس
~~بدين صحيح بدليل أن للعبد إزالته عن نفسه بالعجز من غير أداء والكفيل لا
~~يبرأ إلا بالأداء ومن شرط الكفالة الاتحاد بين ثبوت المال في ذمة الأصيل
~~وذمة الكفيل فإن قلت إذا لم تصح كفالة الحر لا تصح كفالة لعبد فلأي معنى
~~ذكر العبد قلت؛ لأن الحر أشرف من العبد والكفيل تبع للأصيل فربما يقال عدم
~~الجواز باعتبار أن الحر يصير تبعا لو صحت الكفالة، فقال حر أو عبد لدفع ذلك
~~الظن فعدم صحتها باعتبار أن بدل الكتابة ليس بدين مضمون لا باعتبار عدم
~~تبعية الحر للعبد كذا في المشكل وقيد بمال الكتابة؛ لأنه إذا كان على
~~المكاتب دين لرجل فكفل به إنسان عنه جاز وإذا كوتب العبدان كتابة واحدة وكل
~~واحد منهما كفيل عن صاحبه فكل شيء أداه أحدهما رجع على صاحبه بنصفه
~~لاستوائهما، ولو لم يؤديا شيئا حتى أعتق أحدهما جاز العتق وبرئ عن النصف
~~وبقي النصف على الآخر وللمولى أن يأخذ بحصة الذي لم يعتق أيهما شاء المعتق
~~بالكفالة وصاحبه بالأصالة فإن أخذ الذي أعتق ms0603 رجع على صاحبه بما أدى؛ لأنه
~~مؤد عنه بأمره وإن أخذ الآخر
# PageV01P315
# لم يرجع على المعتق بشيء؛ لأنه أدى عن نفسه.
# قوله (وإذا مات الرجل وعليه ديون ولم يترك شيئا فتكفل عنه رجل للغرماء لم
~~تصح الكفالة عند أبي حنيفة) سواء كان ابنه أو أجنبيا؛ لأنه قد سقط حق
~~الغرماء من المطالبة والملازمة فصار كما لو دفع المال ثم كفل عنه إنسان،
~~وقال أبو يوسف ومحمد تجوز الكفالة بعد الموت لما روي «أن رجلا مات فقام
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ليصلي عليه، فقال هل على صاحبكم من دين قالوا
~~نعم عليه ديناران، فقال - عليه الصلاة والسلام - صلوا على صاحبكم، فقال أبو
~~قتادة هما علي يا رسول الله فصلى عليه حينئذ، وقال الآن بردت عليه مضجعه»
~~قلنا يحتمل أن يكون قد تكفل بهما قبل الموت فأخبر بذلك والله سبحانه وتعالى
~~أعلم.
### | [كتاب الحوالة]
### | [أركان الحوالة]
# (كتاب الحوالة)
# الحوالة في اللغة مشتقة من التحويل والنقل وهو نقل الشيء من محل إلى محل
~~آخر وفي الشرع عبارة عن تحويل الدين من ذمة الأصيل إلى ذمة المحال عليه على
~~سبيل التوثق به ويحتاج إلى معرفة أسماء أربعة المحيل وهو الذي عليه الدين
~~الأصلي والمحال له وهو الطالب والمحال عليه وهو الذي قبل الحوالة والمحال
~~به وهو المال قال - رحمه الله - (الحوالة جائزة بالديون) قيد بالديون
~~احترازا عن الأعيان والحقوق فإن الحوالة بها لا تصح، وإنما اختصت بالديون؛
~~لأن الديون هي التي تنتقل من ذمة إلى ذمة فكل دين لا تجوز به الكفالة كمال
~~الكتابة فإن الحوالة تجوز به ولا تجوز به الكفالة والحوالة على ضربين مطلقة
~~ومقيدة فالمطلقة أن يقول لرجل احتل لهذا عني بألف درهم فيقول احتلت
~~والمقيدة أن يقول احتل بالألف التي لي عليك فيقول احتلت وكلاهما جائزان وفي
~~كليهما يبرأ المحيل من دين المحال له وليس له بعد الحوالة على المحيل سبيل
~~إلا أن يتوى ما على المحال عليه لكن بين المطلقة والمقيدة فرق وهو أنها إذا
~~كانت مقيدة انقطعت ms0604 مطالبة المحيل من المحال عليه.
# فإن بطل الدين في المقيدة أو تبين براءة المحال عليه من الدين الذي قيدت
~~به الحوالة بطلت الحوالة مثل أن يشتري من رجل شيئا بألف ولم يؤد الألف حتى
~~أحال بها لرجل عليه فقبل ثم استحق المبيع أو كان المبيع عبدا فظهر حرا فإن
~~الحوالة في هذين الوجهين تبطل وكان للمحال له أن يرجع على المحيل بدينه،
~~وكذا لو قيد الحوالة بألف درهم عند رجل وديعة فهلكت الألف عند المودع قبل
~~تسليمها إلى المحال له فإن الحوالة تبطل. وأما إذا سقط الدين الذي قيدت به
~~الحوالة بأمر عارض ولم تتبين براءته من الأصيل لا تبطل الحوالة مثل أن
~~يحتال بألف من ثمن مبيع فهلك المبيع قبل تسليمه إلى المشتري سقط الثمن عنه
~~ولا تبطل الحوالة ولكنه إذا أدى رجع على المحيل بما أدى؛ لأنه قضى دينه
~~بأمره. وأما إذا كانت مطلقة فإنها لا تبطل بحال من الأحوال ولا تنقطع فيها
~~مطالبة المحيل عن المحال عليه إلا أن يؤدي فإذا أدى سقط ما عليه قصاصا، ولو
~~تبين براءة المحال عليه من دين المحيل لا تبطل أيضا، ولو أن المحال له أبرأ
~~المحال عليه من الدين صح الإبراء سواء قبل المحال عليه أو لم يقبل ولم يرجع
~~المحال عليه على المحيل بشيء؛ لأن البراءة إسقاط وليست بتمليك فلهذا لم
~~يرجع وإن وهبه له يحتاج إلى القبول وله أن يرجع على المحيل كما لو أدى؛
~~لأنه ملك ما في ذمته بالهبة فصار كما لو ملكه بالأداء.
# وكذا لو مات المحال له وورثه المحال عليه له أن يرجع على المحيل؛ لأنه
~~ملكه بالإرث فصار كما لو ملكه بالأداء، ولو رضي المحال له من المحال عليه
~~بدون حقه وأبرأه عن الباقي نحو أن يصالحه على بعض حقه وأبرأه عن الباقي
~~فإنه يرجع عن المحيل بذلك القدر لا غير، وإن صالح على خلاف جنس حقه كما إذا
~~صالح على الدراهم عن الدنانير أو على العكس أو على العروض فإنه يرجع
# PageV01P316
# بجميع ms0605 الدين؛ لأن ما أدى يصلح أن يكون عوضا عن جميع الدين.
# قوله (ويصح برضا المحيل والمحتال والمحال عليه) أما المحال له فلأن الدين
~~حقه والذمم متفاوتة فلا بد من رضاه. وأما المحال عليه فإنه يلزمه الدين ولا
~~لزوم بدون التزامه. وأما المحيل فالحوالة تصح بدون رضاه؛ لأن التزام الدين
~~من المحال عليه تصرف في حق نفسه وهو لا يتضرر به بل فيه نفعه؛ لأنه لا يرجع
~~عليه إذا لم يكن بأمره كذا في الهداية، وكذا قال في النهاية رضي من عليه
~~الدين وأمره ليس بشرط حتى إن من قال لغيره إن لك على فلان كذا من الدين
~~فاحتل به علي ورضي بذلك صاحب الدين صحت الحوالة فإن أدى المال لا يرجع على
~~الذي عليه الدين، وقد برئ الذي عليه الأصل قوله (فإذا تمت الحوالة برئ
~~المحيل من الدين) بالقبول.
# وقال زفر لا يبرأ اعتبارا بالكفالة ولهذا يجبر على القبول إذا نقد المحيل
~~ولا يكون متبرعا ولنا أن الحوالة للنقل والدين متى انتقل من ذمة لا يبقى
~~فيها أما الكفالة فللضم والأحكام الشرعية على وفاق المعاني اللغوية، وإنما
~~يجبر على القبول إذا نقد المحيل؛ لأنه يحتمل عود المطالبة إليه بالتوى فلم
~~يكن متبرعا قال الخجندي الحوالة مبرئة والكفالة غير مبرئة ويكون الطالب في
~~الكفالة بالخيار إن شاء طالب الأصيل أو الكفيل إلا أن تكون الكفالة بشرط
~~براءة الأصيل فحينئذ تكون حوالة.
# وقال زفر الحوالة والكفالة سواء وكلاهما غير مبرئة.
# وقال مالك كلاهما مبرئة؛ لأنه حق واحد فلو لم يبرأ الأصيل لصار حقين قلنا
~~الحوالة مشتقة من التحويل والحق إذا تحول من ذمة إلى ذمة تبقى ذمة الأول
~~فارغة؛ لأنك إذا حولت الشيء إلى موضع آخر بقي مكان الأول فارغا والكفالة
~~مشتقة من الكفيل وهو الضم وضم الشيء إلى الشيء لا يوجب فراغ الأول قوله
~~(ولم يرجع المحتال على المحيل إلا أن يتوى حقه) وعند الشافعي لا يرجع، وإن
~~توى قوله (والتوى عند أبي حنيفة بأحد أمرين إما أن يجحد الحوالة ويحلف ms0606 ولا
~~بينة عليه أو يموت مفلسا) أي ولا بينة للمحال له على المحال عليه بقبول
~~الحوالة.
# وقال التمرتاشي ولا بينة للمحيل ولا للمحال له وقوله أو يموت مفلسا أي لم
~~يترك عينا ولا دينا ولا كفيلا على المحال عليه للمحال له فإن مات المحال
~~عليه، فقال المحتال مات مفلسا، وقال المحيل خلاف ذلك قال في المبسوط القول
~~قول المحتال مع يمينه على العلم؛ لأنه يتمسك بالأصل وهو العسرة وفي غير
~~المبسوط القول قول المحيل مع يمينه على العلم كذا في النهاية قوله (وقال
~~أبو يوسف ومحمد وجها ثالثا وهو أن يحكم الحاكم بفلسه في حال حياته) هذا على
~~أصلهما أن القضاء بالإفلاس صحيح. وأما على أصل أبي حنيفة فلا يتحقق الإفلاس
~~بحكم القاضي؛ لأن رزق الله تعالى غاد ورائح.
# قوله (وإذا طالب المحال عليه المحيل بمثل مال الحوالة، فقال المحيل أحلت
~~بدين لي عليك لم يقبل قوله وكان عليه مثل الدين) ؛ لأن سبب الرجوع قد تحقق
~~وهو قضاء دينه بأمره؛ لأن المحيل يدعي عليه دينا وهو ينكر والقول قول
~~المنكر ولا تكون الحوالة إقرارا منه بالدين عليه؛ لأنها قد تكون بدونه.
# قوله (، وإن طالب المحيل المحتال بما أحاله به، وقال إنما أحلتك لتقبضه
~~لي، وقال المحتال أحلتني بدين لي عليك فالقول قول المحيل مع
# PageV01P317
# يمينه) ؛ لأن المحتال يدعي عليه الدين وهو منكر ولفظة الحوالة مستعملة في
~~الوكالة فيكون القول قوله مع يمينه فإذا حلف أخذ الألف المقبوضة ولا يصدق
~~المحتال على ما ادعى من الدين إلا ببينة؛ لأنه قد يحيله ليستوفي له المال.
# قوله (ويكره السفاتج وهو قرض استفاد به المقرض أمن خطر الطريق) مناسبة
~~هذه المسألة بالحوالة أن الحوالة هي النقل وفي هذه المسألة نقل حالة التوى
~~من ماله إلى المستقرض؛ لأنه لو لم يقرض لكان التوى في ماله فبالقرض يحيل
~~التوى إلى مال المستقرض كذا في المشكل والسفاتج جمع سفتجة بضم السين وفتح
~~التاء وهو الورقة وصورته أن يقول التاجر أقرضتك هذه الدراهم بشرط أن تكتب
~~لي كتابا ms0607 إلى وكيلك ببلد كذا فيجيبه إلى ذلك. وأما إذا أعطاه من غير شرط
~~وسأله ذلك ففعل فلا بأس به، وإنما يكره إذا كان أمن خطر الطريق مشروطا؛
~~لأنه نوع نفع استفيد بالقرض، وقد «نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن قرض
~~جر منفعة» والله أعلم.
### | [كتاب الصلح]
### | [أركان الصلح]
# (كتاب الصلح)
# هو مشتق من المصالحة وهي المسالمة بعد المخالفة وفي الشرع عبارة عن عقد
~~وضع بين المتصالحين لدفع المنازعة بالتراضي يحمل على عقود التصرفات وركنه
~~الإيجاب والقبول الموضوعان للصلح وشرطه أن يكون المصالح عنه مالا أو حقا
~~يجوز الاعتياض عنه كالقصاص بخلاف ما إذا كان حقا لا يجوز الاعتياض عنه كحق
~~الشفعة والكفالة بالنفس والدليل على جواز الصلح الكتاب والسنة والإجماع أما
~~الكتاب فقوله تعالى {فلا جناح عليهما أن يصلحا بينهما صلحا والصلح خير}
~~[النساء: 128] . وأما السنة فقوله - عليه الصلاة والسلام - «الصلح جائز بين
~~المسلمين إلا صلحا أحل حراما أو حرم حلالا» وأجمعت الأمة على جوازه، وقال
~~عمر - رضي الله عنه - رددوا الخصوم لكي يصطلحوا فإن فصل القضاء يورث
~~الضغائن ومعنى قوله - عليه الصلاة والسلام - «إلا صلحا أحل حراما» هو الصلح
~~على الخمر وقوله «أو حرم حلالا» وهو الصلح على عبد على أن لا يبيعه ولا
~~يستخدمه.
# وفي الهداية الحرام المذكور هو الحرام لعينه كالخمر والحلال المذكور هو
~~الحلال لعينه كالصلح على أن لا يطأ الضرة.
### | [الصلح على ثلاثة أضرب]
# قال - رحمه الله تعالى - (الصلح على ثلاثة أضرب صلح مع إقرار وصلح مع
~~سكوت وهو أن لا يقر المدعى عليه ولا ينكر وصلح مع إنكار وكل ذلك جائز) أما
~~مع الإقرار فلا خلاف فيه لإطلاق قوله تعالى {والصلح خير} [النساء: 128] .
~~وأما مع السكوت فهو جائز عندنا؛ لأن الساكت يجوز أن يكون مقرا ويجوز أن
~~يكون منكرا فإذا صالح حملنا ذلك على الصحة دون الفساد. وأما مع الإنكار فهو
~~جائز أيضا عندنا؛ لأنه موضوع لقطع الدعوى والمخاصمة وذلك جائز قوله (فإن
~~وقع الصلح على الإقرار اعتبر فيه ما يعتبر في البياعات ms0608 إن وقع عن مال بمال)
~~لوجود معنى البيع وهو مبادلة المال بالمال في حق المتعاقدين بتراضيهما
~~فتجري فيه الشفعة إذا كان عقارا ويرد بالعيب ويثبت فيه خيار الرؤية والشرط
~~ويفسده جهالة البدل ويشترط القدرة على تسليم البدل قال الخجندي الصلح على
~~عين ما يدعيه قبض واستيفاء وعلى غير ما يدعيه بيع وشراء وعلى أقل مما يدعيه
~~حط وإبراء وعلى أكثر مما يدعيه فضل وربا ثم الصلح على شيء مجهول عن معلوم
~~أو مجهول لا يصح وعلى شيء معلوم عن معلوم أو مجهول يصح وقوله اعتبر فيه ما
~~يعتبر في البياعات حتى لو كان المدعى ذهبا أو فضة وبدل الصلح من جنسه لا
~~يجوز
# PageV01P318
# إلا مثلا بمثل ويشترط التقابض في المجلس قوله (وإن وقع عن مال بمنافع
~~اعتبر بالإجارات) لوجود معناها فيشترط التوقيت فيها ويبطل الصلح بموت
~~أحدهما في المدة؛ لأنه إجارة فإن كان موته قبل الانتفاع بما وقع عليه الصلح
~~رجع المدعي على دعواه، وإن كان قد انتفع بنصف المدة أو ثلثها بطل من دعواه
~~بقدر ذلك ورجع على دعواه فيما بقي، وهذا قول محمد جعله كالإجارة.
# وقال أبو يوسف الصلح مخالف للإجارة فإذا مات المدعى عليه لا يبطل الصلح
~~وللمدعي أن يستوفي الذمة بعد موته، وكذا إذا مات المدعي لا يبطل الصلح أيضا
~~في خدمة العبد وسكنى الدار وزراعة الأرض ويقوم ورثته مقامه في الاستيفاء
~~ويبطل في ركوب الدابة ولبس الثوب ولا يقوم ورثته مقامه في الاستيفاء؛ لأن
~~الناس يتفاوتون فيه قال صاحب المنظومة في مقالات أبي يوسف على خلاف قول
~~محمد، وقال في الصلح على المنافع
# هلاك رب العين غير قاطع ... كذاك موت المدعي في الدار
# والعبد لا في الثوب والحمار
# ، وإن هلك الشيء الذي وقع الصلح على منفعته أو استحق بطل الصلح بالإجماع
~~قوله (والصلح عن السكوت والإنكار في حق المدعى عليه لافتداء اليمين وقطع
~~الخصومة وفي حق المدعي بمعنى المعاوضة) ؛ لأن المدعى عليه يزعم أن الشيء
~~المدعى على ملكه فلا يكون المدفوع عوضا عنه، وقد لزمته ms0609 الخصومة فجاز له
~~الافتداء منها. وأما المدعي ففي زعمه أن الذي ادعاه حق وأن الذي يأخذه عوض
~~حقه.
# قوله (وإذا صالح عن دار لم تجب فيها الشفعة) يعني إذا كان عن إنكار أو
~~سكوت وصورته ادعى عليه دارا أو عقارا فأنكر أو سكت ثم صالحه على دراهم لم
~~تجب فيها شفعة؛ لأن المدعى عليه يزعم أن الدار لم تزل على ملكه وأنه لم
~~يملكها بالصلح، وإنما دفع العوض لافتداء اليمين وقطع الخصومة وله ذلك وزعم
~~المدعي لا يلزمه؛ لأنه لا يصدق عليه فلهذا لم تجب الشفعة ولهذا لو ظهر
~~بالدار عيب لا يرجع بأرشه ولا يردها؛ لأن في زعمه أنه لم يملكها من جهته
~~قوله (وإذا صالح على دار وجبت فيها الشفعة) ؛ لأن المدعي يأخذها عوضا عن
~~حقه ومن ملك دارا على وجه المعاوضة وجبت فيها الشفعة ويأخذها الشفيع بقيمة
~~الحق المدعى؛ لأن المصالح أخذها عوضا عن ذلك الحق، ولو أقر المدعى عليه
~~والمسألة بحالها وجبت الشفعة فيهما جميعا ويأخذ الشفيع كل واحدة منهما
~~بقيمة الأخرى.
# قوله (وإذا كان الصلح عن إقرار فاستحق بعض المصالح عنه رجع المدعى عليه
~~بحصة ذلك من العوض) ؛ لأن الصلح إذا كان عن إقرار كان معاوضة كالبيع قوله
~~(وإن وقع عن سكوت أو إنكار فاستحق المتنازع فيه رجع المدعي بالخصومة) أي مع
~~المستحق (ورد العوض) ؛ لأن المدعى عليه ما بدل العوض إلا لدفع خصومته عنه
~~فإذا ظهر الاستحقاق تبين أنه لا خصومة له فقد أخذ عوضا عن غير شيء قوله
~~(وإن استحق بعض ذلك رد حصته ورجع بالخصومة) أي في ذلك القدر.
# قوله (وإن ادعى حقا في دار لم يبينه فصولح عنه على شيء ثم استحق بعض
~~الدار لم يرد شيئا من العوض) ؛ لأن دعواه يجوز أن يكون فيما بقي بخلاف ما
~~إذا استحق كله؛ لأنه يعرى العوض عند ذلك عن شيء يقابله فيرجع بكله وقوله
~~حقا في دار يعني حقا في عين الدار لا حقا له بسبب الشفعة؛ لأن الصلح على
~~الشفعة لا يجوز ms0610 وقوله لم
# PageV01P319
# يبينه أي لم ينسبه إلى جزء معلوم كالنصف أو الثلث ولا إلى جانب معلوم
~~كالشرقي أو الغربي أو القبلي فإن نسبه إلى جزء شائع ثم استحق بعض الدار نظر
~~إن بقي من الدار مقدار المشاع أو أكثر فلا رجوع للمدعى عليه بشيء من العوض،
~~وإن بقي أقل منه قسم العوض على جميع المتنازع فيه فما أصاب المستحق رده على
~~المدعى عليه وما بقي فهو له وقوله لم يبينه فيه إشارة ودليل على أن الصلح
~~عن المجهول على معلوم جائز عندنا خلافا للشافعي.
# قوله (والصلح جائز في دعوى الأموال والمنافع) صورة دعوى المنافع أن يدعي
~~على الورثة أن الميت أوصى له بخدمة هذا العبد وأنكر الورثة؛ لأن الرواية
~~محفوظة على أنه لو ادعى استئجار عين والمالك ينكر ثم تصالحا لم يجز كذا في
~~المستصفى قوله (وجناية العمد والخطأ) إلا أنه لا تصح الزيادة على قدر الدية
~~في الخطأ؛ لأنها مقدرة شرعا فلا يجوز إبطال ذلك بخلاف الصلح عن القصاص حيث
~~تجوز الزيادة على قدر الدية؛ لأن القصاص ليس بمال، وإنما يتقوم بالعقد،
~~وهذا إذا صالح على أحد مقادير الدية أما إذا صالح على غير ذلك جازت الزيادة
~~على قدر الدية؛ لأنها مبادلة بها إلا أنه يشترط القبض في المجلس كي لا يكون
~~افتراقا عن دين بدين، ولو قضى القاضي بأحد مقادير الدية فصالح على جنس آخر
~~منها بالزيادة جاز؛ لأنه تعين الحق بالقضاء فكان مبادلة بخلاف الصلح ابتداء
~~قال في الكرخي إذا قضى القاضي بالدية مائة بعير فصالح القاتل الولي عن
~~المائة البعير على أكثر من مائتي بقرة وهي عنده ودفع ذلك جاز؛ لأن قضاء
~~القاضي عين الوجوب في الإبل فإذا صالح على البقر فالبقر الآن ليست بمستحقة
~~وبيع الإبل بالبقر جائز، وإن صالح عن الإبل بشيء من المكيل أو الموزون سوى
~~الدراهم والدنانير إلى أجل لم يجز؛ لأن الإبل دين في الذمة فإذا صالح عنها
~~بكيل أو موزون مؤجل فقد عاوض دينا بدين فلا يجوز، وإن صالح من ms0611 الإبل على
~~مثل قيمة الإبل أو أكثر بما يتغابن فيه جاز؛ لأن الزيادة غير متيقنة، وإن
~~كانت بأكثر مما يتغابن فيه لم يجز؛ لأنه صالح على أكثر من المستحق فلا
~~يجوز.
# قوله (ولا يجوز في دعوى حد) ؛ لأنه حق الله لا حقه ولا يجوز الاعتياض عن
~~حق غيره ولهذا لا يجوز الاعتياض إذا ادعت المرأة نسب ولدها؛ لأنه حق الولد
~~لا حقها وسواء كان الحد في سرقة أو قذف أو زنا أما الزنا والسرقة فلأن الحد
~~فيه حق الله تعالى بلا خلاف. وأما حد القذف فإنه أيضا حق الله تعالى عندنا
~~والمغلب فيه حق الشرع فإن وقع الصلح في حد القذف قبل أن يرفع إلى القاضي لا
~~يجب بدل الصلح ويسقط الحد؛ لأنه أعرض عن الدعوى، وإن صالح فيه بعد الترافع
~~لا يجب البدل ولا يسقط الحد كذا في المشكل.
# قوله (وإذا ادعى رجل على امرأة نكاحا وهي تجحد فصالحته على مال بذلته له
~~حتى يترك الدعوى جاز وكان في معنى الخلع) ؛ لأن أمور المسلمين محمولة على
~~الصحة إذا أمكن حملها، وقد أمكن حملها على هذا الوجه وقوله جاز يعني في
~~القضاء أما فيما بينه وبين الله تعالى فلا يحل له أن يأخذه إذا كان كاذبا.
# قوله (فإن ادعت امرأة نكاحا على رجل فصالحها على مال بذله لها لم يجز) ؛
~~لأنه بذل لها المال لترك الدعوى فإن جعل ترك الدعوى منها فرقة فالزوج لا
~~يعطى العوض في الفرقة وإن لم يجعل فرقة فلا شيء في مقابلة العوض الذي بذله
~~لها فلا يصح وفي بعض النسخ يجوز ويجعل المال الذي بذله لها زيادة في مهرها.
# قوله (وإذا ادعى على رجل أنه عبده فصالحه على مال أعطاه إياه جاز) يعني
~~إذا كان المدعى عليه مجهول النسب كذا في الينابيع قوله (وكان في حق المدعي
~~في معنى العتق على مال) ؛ لأنه أمكن تصحيحه على هذا الوجه في حقه؛ لأن في
~~زعمه أنه يأخذ المال لإسقاط حقه من الرق وذلك جائز وفي زعم المدعى ms0612 عليه أنه
~~يسقط عن نفسه الخصومة وذلك
# PageV01P320
# جائز؛ لأنه يزعم أنه حر الأصل قال في الهداية يكون في حق المدعي بمنزلة
~~الإعتاق على مال ولهذا يصح على حيوان في الذمة إلى أجل وفي حق المدعى عليه
~~يكون لدفع الخصومة إلا أنه لا ولاء عليه لإنكار العبد إلا أن يقيم البينة
~~أنه عبده فيقبل ويثبت الولاء.
# قوله (وكل شيء وقع عليه عقد الصلح وهو مستحق بعقد المداينة لم يحمل على
~~المعاوضة إلخ) ؛ لأنه إذا ادعى على رجل دراهم فصالحه على أقل منها لم يحمل
~~على المعاوضة لما فيه من الربا (وإنما يحمل على أنه استوفى بعض حقه وأسقط
~~باقيه) ، وإن صالحه على عين من الأعيان أو ادعى عينا فصالحه منها على دراهم
~~جاز ويحمل على المعاوضة؛ لأنه لا يؤدي إلى الربا وقوله بعقد المداينة يعني
~~أن بدل الصلح إن كان من جنس ما يستحقه المدعي على المدعى عليه بالعقد الذي
~~جرى بينهما فإن الصلح لا يحمل على المعاوضة والمداينة البيع بالدين، وإنما
~~وضع المسألة في المداينة، وإن كان الحكم في الغصب كذلك؛ لأن الغصب غير
~~مشروع قوله (كمن له على رجل ألف درهم جياد فصالحه على خمسمائة زيوف جاز
~~وكأنه أبرأه من بعض حقه) وقبض الخمسمائة التي وقع عليها الصلح قبل التفرق
~~ليس بشرط، وكذا لو قال حططت عنك خمسمائة على أن تعطيني خمسمائة فالحط جائز،
~~ولو صالحه على أقل من حقه من جهة القدر ولكنه أزيد من جهة الوصف كما إذا
~~كان له ألف نبهرجة فصالحه على خمسمائة جيدة لم يجز وعليه رد ما قبض وله
~~الرجوع بجميع حقه؛ لأن فيه معاوضة الجودة بما حط فيكون اصطناع المعروف من
~~الجانبين، وإن كان اصطناع المعروف من جانب واحد جاز الصلح قوله (ولو صالحه
~~على ألف مؤجلة جاز وكأنه أجل نفس الحق) ؛ لأنه ليس فيه إلا تأخير المطالبة،
~~وقد أخذ مثل حقه فصار كمن أجل دينه الحال ولذا حمل على أنه أجل نفس الحق؛
~~لأنه لا يمكن جعله معاوضة؛ لأن بيع الدراهم ms0613 بمثلها نسيئة لا يجوز فحملناه
~~على التأخير قوله (ولو صالحه على دنانير إلى شهر لم يجز) ؛ لأن الدنانير
~~غير مستحقة بعقد المداينة فلا يمكن حملها على التأخير ولا وجه له سوى
~~المعاوضة وبيع الدراهم بالدنانير نسيئة لا يجوز فكذا لا يصح الصلح.
# قوله (ولو كان له ألف مؤجلة جياد فصالحه على خمسمائة حالة لم يجز) ؛ لأن
~~المعجل خير من المؤجل وهو غير مستحق فيكون بإزاء ما حط عنه وذلك اعتياض عن
~~الأجل وهو حرام وإذا لم يجز كان عليه رد ما قبض وله الرجوع برأس المال بعد
~~حلول الأجل، ولو كان له عليه ألف، فقال متى أديت إلى خمسمائة فأنت بريء من
~~الباقي فأدى خمسمائة فأبى الطالب أن يفي له بذلك فإن أبا حنيفة قال: له ذلك
~~ولا يبرأ مما بقي؛ لأن هذه براءة معلقة بشرط وبراءة صاحب الأصل لا يجوز
~~تعليقها بالشرط؛ لأن فيها معنى التمليك كذا في الكرخي، وكذا المرأة تقول
~~هذه المقالة لزوجها في مهرها والرجل يقول هذه المقالة لمكاتبه إذا أديت إلي
~~خمسمائة فأنت بريء من مكاتبتك ثم أبى أن يفي بعدما أدى فذلك له ولا تجوز
~~البراءة.
# وفي الهداية من له على رجل ألف، فقال له أد إلي غدا منها خمسمائة على أنك
~~بريء من الفضل فهو بريء، وإن لم يدفع إليه الخمسمائة غدا عاد عليه الألف،
~~وهذا قولهما.
# وقال أبو يوسف لا يعود عليه؛ لأنه إبراء مطلق، ألا ترى أنه جعل أداء
~~الخمسمائة عوضا حيث ذكره بكلمة على وهي للمعاوضة والأداء لا يصلح عوضا
~~لكونه مستحقا عليه فجرى وجوده مجرى عدمه فبقي الإبراء مطلقا فلا يعود كما
~~لو بدأ بالإبراء ولهما أن هذا إبراء مقيد بالشرط فيفوت بفواته؛ لأنه بدأ
~~بأداء الخمسمائة في الغد وأنه يصلح عوضا له حذار إفلاسه أو توسلا إلى تجارة
~~أربح منه وكلمة على وإن كانت للمعاوضة فهي محتملة للشرط.
# وأما إذا بدأ بالبراءة، فقال أبرأتك من خمسمائة من الألف على أن تعطيني
~~الخمسمائة غدا فالإبراء فيه واقع أعطى الخمسمائة ms0614 أو لم يعط؛ لأنه أطلق
~~الإبراء أولا وأداء الخمسمائة لا يصلح عوضا مطلقا ولكنه يصلح شرطا فوقع
~~الشك في تقييده بالشرط فلا يتقيد به قوله (ولو كان له ألف سود فصالحه على
~~خمسمائة بيض لم يجز) ؛ لأن البيض غير مستحقة بعقد المداينة وهي زائدة وصفا
~~فتكون معاوضة الألف بخمسمائة سود وزيادة وصف وهو ربا بخلاف ما إذا
# PageV01P321
# صالح على الألف البيض على خمسمائة سود؛ لأنه إسقاط كله قدرا ووصفا وبخلاف
~~ما إذا صالح على قدر الدين وهو أجود؛ لأنه معاوضة المثل بالمثل ولا معتبر
~~بالصفة إلا أنه يشترط القبض في المجلس قبل الافتراق كما إذا كان له ألف
~~درهم نبهرجة فصالحه منها على ألف درهم جيدة جاز ويكون القبض قبل الافتراق
~~شرطا؛ لأنه استبدال فيكون صرفا.
# قوله (ومن وكل رجلا ليصالح عنه لم يلزم الوكيل ما صالح عليه إلا أن يضمنه
~~والمال لازم للموكل) يريد به إذا كان الصلح عن دم العمد أو كان الصلح عن
~~بعض ما يدعيه من الدين؛ لأنه إسقاط محض فكان الوكيل فيه سفيرا عن الموكل أو
~~معبرا فلا ضمان عليه كالوكيل بالنكاح لا يلزمه المهر أما إذا وكله بالصلح
~~عن مال بمال بأن ادعى رجل عليه عروضا أو عقارا أو نحوهما فوكله بالصلح عنه
~~على مال فإن المال لازم للوكيل؛ لأن حقوق العقد هنا على الوكيل دون الموكل
~~ويرجع بما ضمن على الموكل قال الخجندي الوكيل بالصلح إذا ضمن المال رجع على
~~الموكل سواء أمره بالضمان أو لم يأمره وجعل الأمر بالصلح أمرا بالضمان،
~~وكذا إذا أمرته المرأة بأن يخالعها من زوجها ففعل يعود عليها ويكون الأمر
~~بالخلع أمرا بالضمان بخلاف الوكيل بالنكاح إذا ضمن المهر للمرأة فإنه لا
~~يرجع به على الزوج إلا أن يكون أمره بالضمان والفرق أن الخلع يجوز عليها
~~بغير أمرها، ألا ترى أن فضوليا لو قال للزوج اخلع امرأتك على مائة من مالي
~~فخلعها جاز فلما كان يجوز ففائدة أمرها الرجوع عليها بالضمان، وكذا الأمر
~~بالصلح أمر بالضمان لهذا المعنى ms0615 والنكاح لا يجوز على الرجل بغير أمره
~~ففائدة أمره جواز النكاح لا ثبوت الرجوع فلذلك افترقا وقوله إلا أن يضمنه؛
~~لأنه حينئذ مؤاخذ بعقد الضمان لا بعقد الصرف.
# قوله (وإن صالح عنه على شيء بغير أمره فهو على أربعة أوجه إن صالح بمال
~~وضمنه تم الصلح ولزمه المال) يريد به أن يقول صالحني من دعواك مع فلان على
~~ألف على أني ضامن بها أو قال بألف من مالي أو بألف علي أو على ألفي هذه
~~فإذا فعل فالمال لازم للوكيل؛ لأنه متبرع ولا يكون له شيء من المدعي، وإنما
~~له الذي هو في يده قوله (وكذلك إذا قال صالحتك على ألفي هذه أو على عبدي
~~هذا تم الصلح ولزمه تسليمها) ؛ لأنه لما أضافه إلى مال نفسه فقد التزم
~~تسليمه، وهذا وجه ثان قوله (وكذلك لو قال صالحتك على ألف وسلمها) ، وهذا
~~وجه ثالث؛ لأن التسليم يوجب سلامة العوض له فيتم العقد قوله (وإن قال
~~صالحتك على ألف وسكت فالعقد موقوف فإن أجازه المدعى عليه جاز ولزمه ألف،
~~وإن لم يجزه بطل) ، وهذا وجه رابع، وإنما وقف؛ لأن العاقد تبرع بالعقد ولم
~~يتبرع بالمال؛ لأنه لم يضف المال إلى نفسه فلم يلزمه فإن أجازه المطلوب
~~لزمه المال، وإن لم يجزه بطل وذكر الخجندي وجها خامسا وهو أن يقول صالحني
~~من دعواك على فلان بإضافة الصلح إلى نفسه كما لو أضافه إلى المال فيجوز
~~وبدل الصلح على المصالح سواء كان بأمر المدعى عليه أو بغير أمره وليس
~~للمدعي على المدعى عليه سبيل ويرجع المصالح بما ضمن على المدعى عليه إن كان
~~الصلح بأمره سواء أمره بالضمان أو لم يأمره، وإن كان بغير أمره فإنه متبرع
~~ولا يرجع عليه قال في الهداية ووجه آخر وهو أن يقول صالحتك على هذا الألف
~~أو على هذا العبد ولم ينسبه إلى نفسه؛ لأنه لما عينه للتسليم صار شارطا
~~سلامته فيتم بقبوله فلو استحق العبد أو وجد به عيبا فرده فلا سبيل له على
~~المصالح؛ لأنه التزم ms0616 الإيفاء من محل بعينه ولم يلتزم شيئا سواه فإن سلم
~~المحل تم الصلح، وإن لم يسلم لم يرجع بشيء.
# قوله (وإذا كان الدين بين شريكين فصالح أحدهما عن نصيبه على ثوب
# PageV01P322
# فشريكه بالخيار إن شاء تبع الذي عليه الدين بنصفه) الأصل أن الدين
~~المشترك بين اثنين إذا كان بسبب واحد فمتى قبض أحدهما شيئا منه فإن المقبوض
~~من النصيبين جميعا فلصاحبه أن يشاركه في المقبوض ولكنه قبل المشاركة باق
~~على ملك القابض حتى ينفذ تصرفه فيه ويضمن لشريكه حصته، وإنما كان المقبوض
~~من النصيبين جميعا؛ لأنا لو جعلناه من أحدهما قسمنا الدين حال كونه في
~~الذمة وذلك لا يجوز؛ لأن القسمة تميز الحقوق وذلك لا يتأتى فيما في الذمة
~~وإذا لم تجز القسمة صار المقبوض من الحقين والدين المشترك يكون واجبا بسبب
~~متحد كثمن المبيع إذا كان صفقة واحدة وثمن المال المشترك والموروث بينهما
~~وقيمة المستهلك المشترك فإذا عرفنا هذا نقول في مسألة الكتاب له أن يتبع
~~الذي عليه الأصل؛ لأن نصيبه باق في ذمته؛ لأن القابض قبض نصيبه لكن له حق
~~المشاركة؛ لأنه قبل أن يشاركه فيه باق على ملك القابض.
# قوله (وإن شاء أخذ نصف الثوب) ؛ لأن له حق المشاركة فيه قوله (إلا أن
~~يضمن له شريكه ربع الدين) ؛ لأن حقه في ذلك فإن لم يأخذ نصف الثوب وأراد
~~الرجوع على غريمه فتوى المال عليه فله أن يرجع على شريكه بنصف الثوب؛ لأن
~~المقبوض إنما وقع في الأصل مشتركا فإن أخر أحدهما نصيبه ولم يؤخر الآخر لم
~~يجز عند أبي حنيفة وعندهما يجوز كذا في شرحه.
# وفي الهداية يصح عند أبي يوسف اعتبارا بالإبراء المطلق وعندهما لا يصح؛
~~لأنه يؤدي إلى قسمة الدين قبل القبض؛ لأن نصيب أحدهما يصير مؤجلا ونصيب
~~الآخر معجلا فيتميز نصيب أحدهما من نصيب الآخر وقسمة الدين حال كونه في
~~الذمة لا يجوز وأبو يوسف يقول في تأخير أحدهما لنصيبه إسقاط حقه في
~~المطالبة فصار كالبراءة والهبة قوله (ولو استوفى نصف نصيبه من الدين ms0617 كان
~~لشريكه أن يشاركه فيما قبض ثم يرجعان على الغريم بالباقي) ؛ لأن المقبوض
~~صار مشتركا فهو من الحقين جميعا قوله (وإن اشترى أحدهما لنفسه بنصيبه من
~~الدين سلعة كان لشريكه أن يضمنه ربع الدين) ؛ لأنه صار قابضا حقه بالمقاصة
~~كملا؛ لأن مبنى البيع على المماكسة بخلاف الصلح فإن مبناه على الإغماض
~~والحطيطة فلو ألزمناه دفع ربع الدين في الصلح يتضرر به فيتخير القابض في
~~الصلح وقوله (كان لشريكه أن يضمنه ربع الدين) هذا إذا كان ثمن السلعة مثل
~~نصف الدين ولا سبيل للشريك على الثوب في البيع؛ لأنه ملكه بعقده والاستيفاء
~~بالمقاصة بين ثمنه وبين الدين وللشريك أن يتبع الغريم في جميع ما ذكرنا؛
~~لأن حقه في ذمته باق؛ لأن القابض استوفى نصيبه حقيقة لكن له حق المشاركة
~~وله أن لا يشاركه.
# قوله (وإذا) (كان السلم بين شريكين) أي المسلم فيه (فصالح أحدهما من
~~نصيبه على رأس المال) (لم يجز عندهما.
# وقال أبو يوسف يجوز الصلح) اعتبارا بسائر الديون وبما إذا اشتريا عبدا
~~فأقال أحدهما في نصيبه خاصة ولهما أنه لو جاز في نصيبه خاصة يكون قسم الدين
~~في الذمة، ولو جاز في نصيبهما لا بد من إجازة الآخر؛ لأن فيه فسخ العقد على
~~شريكه بغير إذنه وهو لا يملك ذلك وقول محمد في نسخة مع أبي يوسف وفي نسخة
~~مع أبي حنيفة.
# PageV01P323
# قوله (وإذا كانت التركة بين ورثة فأخرجوا أحدهم عنها بمال أعطوه إياه فإن
~~كانت التركة عقارا أو عروضا جاز قليلا كان ما أعطوه أو كثيرا) ؛ لأنه أمكن
~~تصحيحه بيعا وفيه أثر عثمان - رضي الله عنه - فإنه صالح تماضر امرأة عبد
~~الرحمن بن عوف من ربع ثمنها على ثمانين ألف دينار قوله (فإن كانت التركة
~~فضة فأعطوه ذهبا أو ذهبا فأعطوه فضة فهو جائز) ويعتبر التقابض في المجلس؛
~~لأنه معتبر بالصرف وإن افترقا قبل القبض بطل قوله (وإن كانت الشركة ذهبا
~~وفضة وغير ذلك فصالحوه على فضة أو ذهب فلا بد أن يكون ما أعطوه أكثر من
~~نصيبه ms0618 من ذلك الجنس حتى يكون نصيبه بمثله والزيادة بحقه من بقية الميراث)
~~احترازا عن الربا ولا بد من التقابض فيما يقابل نصيبه من الذهب والفضة؛
~~لأنه صرف في هذا القدر، وإن كان بدل الصرف عرضا جاز مطلقا لعدم الربا وقوله
~~(فلا بد أن يكون أكثر من نصيبه) إنما يبطل الصلح على مثل نصيبه أو أقل حال
~~التصادق أما إذا كانوا جاحدين أنها امرأة الميت فالصلح جائز؛ لأن المعطى
~~إنما هو لقطع المنازعة لا للمعاوضة حتى لو كان ذهبا فصالحوا عنه بذهب أقل
~~منه جاز قوله (وإن كان في التركة دين على الناس فأدخلوه في الصلح على أن
~~يخرجوا المصالح عنه ويكون الدين لهم فالصلح باطل) المصالح بكسر اللام،
~~والضمير في عنه راجع إلى الدين؛ لأن فيه تمليك الدين لغير من هو عليه وهو
~~حصة المصالح وقوله فالصلح باطل أي في العين والدين قوله (وإن شرطوا أن يبرأ
~~الغرماء منه ولا يرجع عليهم بنصيب المصالح فالصلح جائز) ؛ لأنه إسقاط أو هو
~~تمليك الدين ممن هو عليه وذلك جائز، وهذه حيلة الجواز وحيلة أخرى أن يعجلوا
~~قضاء نصيبه متبرعين وفي الوجهين ضرر بهم والأوجه أن يقرضوا المصالح مقدار
~~نصيبه ويصالحوه عما وراء الدين ويحيلهم على استيفاء نصيبه من الغرماء.
### | [كتاب الهبة]
# الهبة في اللغة هي التبرع وفي الشرع عبارة عن تمليك الأعيان بغير عوض وهي
~~جائزة بالكتاب وهو قوله تعالى {فإن طبن لكم عن شيء منه نفسا فكلوه هنيئا
~~مريئا} [النساء: 4] أي هنيئا لا إثم فيه مريئا لا ملامة فيه وقيل الهنيء
~~الطيب المساغ الذي لا ينغصه شيء والمريء المحمود العاقبة الذي لا يضر ولا
~~يؤذي وبالسنة وهو قوله - عليه السلام - «تهادوا تحابوا» قال - رحمه الله -
~~(الهبة تصح بالإيجاب والقبول) إنما قال تصح وفي البيع ينعقد؛ لأن الهبة تتم
~~بالإيجاب وحده ولهذا لو حلف لا يهب فوهب ولم يقبل الموهوب له حنث أما البيع
~~فلا
# PageV01P324
# يتم إلا بهما جميعا حتى لو حلف لا يبيع فباع ولم يقبل الآخر لا يحنث
~~فلهذا استعمل ms0619 لفظ ينعقد في البيع قوله (وتتم بالقبض) قال في الهداية القبض
~~لا بد منه لثبوت الملك؛ لأن الهبة عقد تبرع وفي إثبات الملك قبل القبض
~~إلزام المتبرع شيئا لم يتبرع به وهو التسليم فلا يصح قال في الينابيع القبض
~~يقوم مقام القبول حتى إنه إذا قال له وهبت لك عبدي هذا والعبد حاضر فقبضه
~~جاز إن لم يقل قبلت، وكذا لو كان العبد غائبا، فقال وهبته منك فاذهب فاقبضه
~~ولم يقل قبلت فذهب وقبضه جاز، ولو وهب الدين من الغريم أو أبرأه منه لم
~~يفتقر إلى القبول عند أبي حنيفة ويرتد بالرد.
# وقال زفر يقف على القبول فإن وهب لرجل دينا على آخر وأذن له في قبضه منه
~~فقبضه جاز استحسانا وفي شرحه إذا كان له على رجل دين فوهبه له لم يكن له أن
~~يرجع فيه؛ لأن هبة الدين ممن هو عليه إسقاط له وبراءة منه فلم يبق هناك عين
~~يمكن الرجوع فيها، وإن قال الموهوب له مجيبا له لا أقبلها فالدين بحاله؛
~~لأنه رد للهبة، وإن كان الموهوب له غائبا فلم يعلم بالهبة حتى مات جازت
~~الهبة وبرئ عما كان عليه؛ لأن الهبة تنفرد بالواحد فتتم بالإيجاب، وإنما
~~تبطل بالرد، وقد فات الرد فبقيت.
# قوله (فإن قبضه الموهوب له في المجلس بغير أمر الواهب جاز) ، وهذا
~~استحسان؛ لأن تمام الهبة بالقبض كما أن تمام البيع بالقبول والقبول لا
~~يحتاج إلى إذن الموجب بعد الإيجاب فكذا الهبة قوله (وإن قبض بعد الافتراق
~~لم يصح إلا أن يأذن له الواهب في القبض) أما إذا لم يأذن له فلأن القبض في
~~الهبة كالقبول وذلك يختص بالمجلس لا بعده فإذا قبض بعد ذلك لم يجز كما لو
~~قبل بعد المجلس. وأما إذا أذن له فالإذن تسليط منه على القبض والتسليط يبقى
~~بعد المجلس كالتوكيل فإن كان الموهوب موجودا في المجلس، فقال له قد خليت
~~بينك وبينه فاقبض وانصرف الواهب وقبضه بعده جاز؛ لأن التسليط لا يبطل بعد
~~الافتراق وإن أذن له في ms0620 قبضه بعد الافتراق فلم يقبضه حتى عزله لم يصح قبضه
~~بعد ذلك فإن مات الواهب قبل القبض بطلت الهبة، وكذا إذا مات الموهوب له أما
~~إذا مات الواهب فلأن بموته زال ملكه وفات تسليطه كالموكل. وأما إذا مات
~~الموهوب له فلأنه لما مات قبل قبضه لم يكن مالكا له فلم يكن موروثا عنه
~~ولهذا قالوا إن الهبة ما لم تقبض فهي على ملك الواهب حتى إنه لو رجع فيها
~~قبل قبضها صح رجوعه، ولو وهب للعبد هبة فالقبول إلى العبد ولا يجوز قبول
~~المولى له ولا قبضه له ثم بعد ذلك يملكه المولى وللواهب أن يرجع ولا يكون
~~هذا كالخروج؛ لأن الملك للعبد لا يستقر فصار كالوكيل، ولو قبل العبد الهبة
~~ولم يقبلها المولى صحت، ولو ردها العبد وقبلها المولى لم تصح ولا يجوز قبض
~~المولى ولا قبوله لما وهب للعبد سواء كان على العبد دين أو لم يكن.
# قوله (وتنعقد الهبة بقوله وهبتك ونحلتك وأعطيتك وأطعمتك هذا الطعام وجعلت
~~هذا الشيء لك) قال في الهداية الإطعام إذا أضيف إلى ما يطعم عينه فإنه يراد
~~به تمليك العين بخلاف ما إذا قال أطعمتك هذه الأرض حيث تكون عارية؛ لأن
~~عينها لا تطعم قوله (وأعمرتك هذا الشيء وحملتك على هذه الدابة إذا نوى
~~بالحملان الهبة) ، وإن نوى العارية كانت عارية؛ لأنها تحتملهما، وإن قال
~~كسوتك هذا الثوب كان هبة؛ لأنه يراد به التمليك قال الله تعالى {أو كسوتهم}
~~[المائدة: 89] ، ولو قال منحتك هذه الجارية كانت عارية قال في الكرخي إذا
~~منحه بعيرا أو شاة أو ثوبا أو دارا فهي عارية، وإن منحه طعاما أو لبنا أو
~~دراهم ففيه روايتان إحداهما هبة والأخرى قرض والأصل فيه أن كل ما ينتفع به
~~للسكنى أو للبس أو للركوب فهو عارية وكل ما لا ينتفع إلا بأكله أو استهلاكه
~~ففيه روايتان.
# قوله (ولا تجوز الهبة فيما يقسم إلا محوزة مقسومة) ، وكذا الصدقة وتجوز
~~فيما لا يقسم ولا فرق في ذلك بين الشريك وغيره يعني إذا ms0621 وهب من شريكه لا
~~يجوز
# PageV01P325
# ومعنى قوله لا تجوز أي لا يثبت الملك فيها؛ لأنها في نفسها وقعت جائزة
~~لكن غير مثبتة للملك قبل تسليمها محوزة فإنه لو قسمها وسلمها مقسومة صحت
~~قوله (وهبة المشاع في ما لا يقسم جائزة) كالعبد والثوب وأشباه ذلك؛ لأن
~~الإشاعة فيما لا يحتمل القسمة غير مؤثرة في الهبة بخلاف الرهن فإنه لو رهن
~~مشاعا لا يجوز فيما يحتمل القسمة وفيما لا يحتملها.
# قوله (ومن وهب شقصا مشاعا فالهبة فاسدة) اعلم أنه يحتاج في هذه المسألة
~~إلى أصول ثلاثة أحدها الفرق بين ما يحتمل القسمة وبين ما لا يحتملها
~~والثاني الشيوع المفسد هل هو المقارن أو الطارئ والثالث بيان العبرة في
~~الشيوع هل هو لوقت القبض أو لوقت الهبة أما الأول إذا وهب له نصف درهم صحيح
~~أو نصف مثقال صحيح يجوز هو الصحيح وجعل هذا بمنزلة مشاع لا يحتمل القسمة؛
~~لأن تبعيضه يوجب نقصانا في ماليته. وأما الثاني فالمفسد هو الشيوع المقارن
~~دون الطارئ حتى إن من وهب هبة ثم رجع في بعضها لا يمنع صحتها كذا في شاهان.
# وفي الينابيع إذا وهب له دارا فقبضها ثم استحق بعضها بطلت الهبة والثالث
~~أن العبرة في الشيوع لوقت القبض حتى لو وهب له نصف دار ولم يسلم حتى وهب له
~~النصف الآخر وسلم جاز، وإنما لم تجز هبة المشاع فيما يقسم؛ لأن القبض منصوص
~~عليه في الهبة قال - عليه الصلاة والسلام - «لا تجوز الهبة إلا مقبوضة»
~~فيشترط كمال القبض والمشاع لا يقبله إلا بضم غيره إليه وذلك غير موهوب ولأن
~~في تجويزه إلزامه شيئا لم يلتزمه وهو القسمة.
# وقوله فالهبة فاسدة أي لا يثبت الملك فلو أنه وهب مشاعا فيما يقسم وسلمه
~~على الفساد هل يثبت الملك ويقع مضمونا كما في البيع الفاسد أم لا؟ فيه
~~اختلاف المشايخ والمختار أنه لا يثبت الملك ويجب الضمان قوله (فإن قسمه
~~وسلمه جاز) ؛ لأن تمامه بالقبض وعنده لا شيوع، ولو وهب شيئا متصلا بغيره لا
~~يصح إلا إذا ms0622 وقع عليه الفصل والتمييز، والقبض بإذن الواهب حينئذ يجوز
~~استحسانا مثل أن يهب ثمرا على رءوس النخل والشجر وخلى بينه وبينها من غير
~~فصل فالهبة باطلة فإن ميزه وفصله وأقبضه جاز استحسانا والقياس لا يجوز وهو
~~قول زفر فإن فصله الموهوب له وقبضه بغير إذن الواهب لم يصح قياسا واستحسانا
~~سواء كان الفصل والقبض بحضرته أو بغير حضرته، وكذا إذا وهب الأشجار دون
~~الأرض أو الزرع دون الأرض، ولو وهب دارا فيها متاع للواهب وسلم الدار إليه
~~أو سلمها مع المتاع لم يصح؛ لأن الدار مشغولة بالمتاع والفراغ شرط لصحة
~~التسليم والحيلة فيه أن يودع المتاع أولا عند الموهوب له ويخلي بينه وبينه
~~ثم يسلم الدار إليه فيصح؛ لأنها مشغولة بمتاع هو في يده وبعكسه لو وهب
~~المتاع دون الدار وخلى بينه وبينه صح؛ لأن المتاع لا يكون مشغولا، وإن وهب
~~له الدار والمتاع جميعا وخلى بينه وبينهما صح فيهما جميعا، وإن وهب أحدهما
~~وسلم ثم وهب الآخر وسلم إن قدم هبة الدار فالهبة فيها لا تصح وفي المتاع
~~تصح، وإن قدم هبة المتاع صح فيهما جميعا؛ لأن الدار وقت تسليمها كانت
~~مشغولة بمتاع الموهوب له فلا يمنع القبض.
# قوله (ولو وهب دقيقا في حنطة أو دهنا في سمسم فالهبة فاسدة فإن طحن وسلم
~~لم يجز) ؛ لأن الموهوب معدوم والمعدوم ليس بمحل للملك فوقع العقد باطلا فلا
~~ينعقد إلا بالتجديد بخلاف المشاع؛ لأن المشاع محل للتملك ولهذا يجوز بيع
~~المشاع وبيع الدقيق في الحنطة، والدهن في السمسم لا يجوز بيعه فكذا هبته
~~قال في الهداية وهبة اللبن في الضرع والصوف على ظهر الغنم والزرع والنخل في
~~الأرض والثمر في النخل بمنزلة المشاع؛ لأن امتناع الجواز للاتصال وذلك يمنع
~~القبض كالشائع فإن أذن للموهوب له في القطع والقبض جاز وجعل في الكرخي
~~اللبن في الضرع بمنزلة هبة الدهن في السمسم قال فيه، ولو وهب ما في بطن
~~جاريته أو ما في بطون غنمه أو ما في ضروعها من اللبن أو دهنا ms0623 في سمسم وسلطه
~~على قبضه عند الولادة أو عند استخراجه لم يجز؛ لأن الموهوب لم يصح العقد
~~عليه فلا تجوز هبته كما لا يجوز بيعه قال وليس كذلك هبة المشاع إذا قسم؛
~~لأنه يجوز العقد عليه حتى يجوز بيعه.
# قوله (، وإن كانت العين الموهوبة في يد الموهوب له ملكها بالهبة، وإن لم
~~يجدد فيها قبضا) ؛ لأنها في قبضه والقبض
# PageV01P326
# هو الشرط والأصل أنه متى تجانس القبضان ناب أحدهما عن الآخر وإذا اختلفا
~~ناب المضمون عن غير المضمون ولا ينوب غير المضمون عن المضمون بيانه إذا كان
~~الشيء مغصوبا في يده أو مقبوضا بالبيع الفاسد ثم باعه منه بيعا صحيحا جاز
~~ولا يحتاج إلى قبض آخر لاتفاق القبضين، وكذا إذا كان عارية أو وديعة فوهبه
~~له لا يحتاج إلى قبض آخر لاتفاقهما؛ لأن كلاهما أمانة، ولو كان مغصوبا في
~~يده أو مقبوضا بالعقد الفاسد فوهبه من صاحب اليد لا يحتاج إلى قبض آخر، وإن
~~كان وديعة أو عارية فباعه منه فإنه يحتاج إلى قبض جديد؛ لأن قبض الأمانة لا
~~ينوب عن المضمون وقوله، وإن لم يجدد فيها قبضا يعني إذا كانت في يده وديعة
~~أو عارية أو مغصوبة أو مقبوضة بالعقد الفاسد أما إذا كانت رهنا فإنه يحتاج
~~إلى تجديد القبض وروي أنه لا يحتاج.
# قوله (وإذا وهب الأب لابنه الصغير هبة ملكها الابن بالعقد) ؛ لأنها في
~~قبض الأب فينوب عن قبض الهبة ولا فرق بين ما إذا كانت في يده أو في يد
~~مودعه؛ لأن يده كيده بخلاف ما إذا كان مرهونا أو مغصوبا أو مبيعا بيعا
~~فاسدا؛ لأنه في يد غيره أو في ملك غيره، وكذا إذا وهبت له أمه وهو في
~~عيالها والأب ميت ولا وصي له، وكذا كل من يعوله وينبغي للأب أن يعلم أنه
~~وهب له أو يشهد عليه كي لا يجحد هو أو غيره؛ لأنه لا يعلم زوال ملكه إلا
~~بذلك قوله (فإن وهب له أجنبي هبة تمت بقبض الأب) ؛ لأن له عليه ولاية فإن ms0624
~~لم يكن الأب حيا فقبضه له أجنبي إن كان يعوله جاز وإلا فلا، وكذا إذا كان
~~القابض له أخا أو عما أو خالا فالقبض لمن يعوله دون غيره، وإن دفعها الواهب
~~إلى الصبي إن كان يعقل جاز وإلا فلا، وإن وهب للصغيرة هبة ولها زوج إن كانت
~~قد زفت إليه جاز قبضه لها، وإن كانت لم تزف لم يجز؛ لأن الأب إذا نقلها معه
~~إلى منزله فقد أقامه مقام نفسه في حفظها وحفظ مالها وقبض الهبة من باب
~~الحفظ ولكن بهذا لا تنعدم ولاية الأب حتى إذا قبض لها الأب صح.
# وإن قبضت هي لنفسها صح إذا كانت تعقل ويملك الزوج القبض لها مع حضرة الأب
~~بخلاف الأم وكل من يعولها غير الزوج فإنهم لا يملكونه إلا بعد موت الأب أو
~~غيبته غيبة منقطعة في الصحيح؛ لأن تصرف هؤلاء للضرورة لا بتفويض الأب ومع
~~حضور الأب لا ضرورة، وإن أدركت لم يجز قبض الأب ولا الزوج عليها إلا
~~بإذنها؛ لأنها صارت ولية نفسها قوله (وإذا وهب لليتيم هبة فقبضها له وليه
~~جاز) وهو وصي أبيه أو جده أو وصي جده أو القاضي أو من نصبه القاضي قال في
~~النهاية لا يجوز قبض الهبة للصغير إلا بأربعة وهم هؤلاء المذكورون أما من
~~سواهم من الأقارب لا يجوز إلا إذا كان يعوله كالأجنبي قوله (وإن كان في حجر
~~أمه فقبضها له جائز) ؛ لأن لها الولاية فيما ترجع إلى حفظه وحفظ ماله، وهذا
~~من بابه، وهذا إذا كان الأب ميتا أو غائبا غيبة منقطعة قوله (وكذلك إذا كان
~~في حجر أجنبي يربيه) ؛ لأن له عليه يدا معتبرة، ألا ترى أنه لا يتمكن أجنبي
~~آخر أن ينتزعه من يده، وهذا مع عدم الأربعة الذين ذكرناهم، وهذا إذا كان
~~الأجنبي هو الواهب فأعلمها وأبانها جاز.
# قوله (وإن قبض الصبي الهبة لنفسه جاز) يعني إذا كان يعقل؛ لأنه نفع في
~~حقه.
# قوله (وإن وهب
# PageV01P327
# اثنان لواحد دارا جاز) ؛ لأنهما سلماها جملة واحدة وهو قبضها جملة واحدة ms0625
~~فلا شيوع قوله (وإن وهبها واحد من اثنين لم يجز عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد يصح) ؛ لأن هذه هبة الجملة منهما إذ التمليك واحد
~~فلا يتحقق الشيوع كما إذا رهن من رجلين وله أن هذه هبة النصف من كل واحد
~~ولهذا لو كانت فيما لا يقسم كالعبد والجارية فقبل أحدهما يصح ولأن الملك
~~يثبت لكل واحد منهما في النصف فيكون التمليك كذلك؛ لأن حكمه بخلاف الرهن؛
~~لأن حكمه الحبس وهو يثبت لكل واحد منهما كاملا ولهذا لو قضى دين أحدهما لا
~~يسترد شيئا من الرهن ثم إذا كانت لا تجوز لو قسم وسلم إلى كل واحد منهما
~~حصته جاز.
# وقال زفر لا يجوز؛ لأنه وقع في الابتداء فاسدا فلا ينقلب جائزا إلا
~~بالاستئناف، وإن قال وهبتها لكما لأحدكما ثلثاها وللآخر ثلثها لم يصح
~~عندهما.
# وقال محمد يصح، وإن قال وهبتها منكما لكل واحد نصفها لم يصح عند أبي
~~حنيفة.
# وقال محمد يصح وعن أبي يوسف روايتان إحداهما مثل قول أبي حنيفة والثانية
~~مثل قول محمد.
# وأما إذا وهب واحد من اثنين شيئا لا ينقسم كالعبد ونحوه فإنه يجوز إجماعا
~~هذا كله حكم الهبة. وأما الصدقة قال في الجامع الصغير إذا تصدق على فقيرين
~~بعشرة دراهم أو وهبها لهما جاز، وإن تصدق بها على غنيين أو وهبها لهما لم
~~يجز وعند أبي يوسف ومحمد يجوز للغنيين أيضا؛ لأن الصدقة والهبة كلاهما
~~تمليك بغير بدل وأبو حنيفة فرق بينهما في الحكم، فقال الصدقة يراد بها وجه
~~الله تعالى وهو واحد لا شريك له والهبة يراد بها وجه الغني وهما اثنان،
~~وهذا هو الصحيح؛ لأن الصدقة على الغني هبة والهبة للفقير صدقة قال الخجندي
~~إذا وهب من اثنين إن كانا فقيرين جاز بالإجماع كالصدقة والصدقة تقع لواحد
~~وهو الله سبحانه وتعالى، وإن كانا غنيين لا تجوز عند أبي حنيفة وعندهما
~~تجوز. وأما الصدقة على الغنيين فإنها لا تجوز؛ لأن الصدقة على الغني هبة.
# قوله (وإذا وهب هبة لأجنبي فله الرجوع فيها ms0626 إلا أنه يكره) لقوله - عليه
~~السلام - «العائد في هبته كالكلب يعود في قيئه» ، وهذا لاستقباحه قوله (إلا
~~أن يعوضه عنها) فإذا عوضه سقط الرجوع لقوله - عليه السلام - «الواهب أحق
~~بهبته ما لم يثب عنها» أي ما لم يعوض عنها ولأنه إذا قبض العوض فقد سلم له
~~بدلها فلا يرجع كالبيع ويعتبر في العوض ما يعتبر في الهبة من اشتراط القبض
~~وعدم الإشاعة وسواء كان العوض قليلا أو كثيرا من جنس الهبة أو من غير جنسها
~~وسواء دفع العوض في العقد أو بعده وصورته أن يذكر لفظا يعلم الواهب أنه عوض
~~هبته بأن يقول خذ هذا عوضا عن هبتك أو مكافأة عنها أو بدلها أو في مقابلتها
~~أو مجازاة عليها أو ثوابها وما أشبه ذلك فإنه عوض في هذا كله إذا سلمه
~~وقبضه الواهب أما لو وهب له هبة ولم يقل له شيئا من هذه الألفاظ ولم يعلم
~~أنها عوض عن هبته كان لكل واحد منهما أن يرجع في هبته إذا لم يحدث في
~~الموهوب ما يمنع الرجوع وليس للمعوض أن يرجع في العوض؛ لأنه سلم له ما في
~~مقابلته وهو سقوط الرجوع، وإن عوضه عن نصف الهبة كان له أن يرجع في النصف
~~الآخر ولا يرجع في الذي عوضه عنه، وإن عوضه بعض ما وهب له عن باقيها لم يكن
~~عوضا كما إذا وهب له مائة درهم فعوضه درهما منها لم يكن عوضا وكان للواهب
~~الرجوع في المائة.
# وكذا إذا وهبه دارا وعوضه شيئا منها، وقال زفر يكون عوضا؛ لأن ملك
~~الموهوب له قد تم في الهبة والتحق بسائر أمواله وسائر أمواله تصح عوضا فكذا
~~هذا إلا أنا نقول مقصود الواهب بهذا لم يحصل؛ لأنا نعلم أنه لم يهب مائة في
~~تحصيل درهم منها، ألا ترى أنها كانت كلها في يده قال في شرحه إذا وهب له
~~جاريتين فولدت إحداهما في يد الموهوب له فعوضه الولد عنها لم يكن له أن
~~يرجع فيهما؛ لأنه عوضه ما ليس له حق الرجوع ms0627 فيه فصار ذلك عوضا فمنع الرجوع
~~قوله (أو يزيد زيادة متصلة) بأن كانت جارية هزيلة
# PageV01P328
# فسمنت أو دارا فبنى فيها أو حفر فيها بئرا أو ثوبا فصبغه بعصفر أو قطعه
~~وخاطه قميصا فإن في جميع ذلك لا رجوع له؛ لأنه لا وجه له إلى الرجوع في
~~الهبة دون الزيادة لعدم الإمكان ولا مع الزيادة لعدم دخولها تحت العقد، ولو
~~وهب له جارية فحبلت في يد الموهوب له لم يكن له أن يرجع فيها قبل انفصال
~~الولد؛ لأنها متصلة بزيادة لم تكن موهوبة، وإن وهب له جارية حاملا أو بهيمة
~~حاملا فرجع فيها قبل الوضع إن كان رجوعه قبل أن تمضي مدة يعلم فيها زيادة
~~الحمل جاز وإلا فلا.
# وإن وهب له بيضا فصار فروخا ليس له أن يرجع في ذلك، وإن وهب له جارية
~~فوطئها الموهوب له قال بعضهم له أن يرجع فيها ما لم تحبل، وقال بعضهم لا
~~رجوع له؛ لأنه قد تعلق بوطئه حكم، ألا ترى أن الواهب لو كان أبا للموهوب له
~~من الرضاعة حرم عليه وطؤها والأصح أن له الرجوع وقيد بالزيادة؛ لأنها إذا
~~انتقصت بفعل الموهوب له أو بغير فعله لا يمنع الرجوع وليس على الموهوب له
~~أرش النقصان وقيد بالمتصلة؛ لأن في المنفصلة يملك الرجوع في الأصل دون
~~الزيادة كما إذا وهب جارية فولدت في يد الموهوب له فإن للواهب أن يرجع في
~~الجارية دون الولد؛ لأن العقد في الأم لا يستتبع الولد بدليل أنه لو وهب له
~~جارية فولدت قبل القبض فإن الولد لا يلحق بالعقد فلهذا كان له الرجوع فيها
~~دون الولد ولأنه حدث على ملك الموهوب له، وكذا في جميع الحيوانات والثمار،
~~وقال أبو يوسف، وإنما يرجع في الأم إذا استغنى الولد عنها.
# وكذا إذا وهب له عبدا فاكتسب كسبا كان له الرجوع في العبد دون الكسب،
~~وكذا إذا وهب له جارية فقطعت يدها وأخذ أرشها فله أن يرجع في الجارية دون
~~الأرش؛ لأن الأرش منفصل عنها لم يقع عليه عقد ms0628 الهبة، ولو وهب له جارية
~~عجمية فعلمها الكلام والكتابة والقرآن فله الرجوع فيها خلافا لمحمد كذا في
~~النهاية وفي قاضي خان لا يرجع لحدوث الزيادة في العين، ولو وهب له عبدا
~~كافرا فأسلم فلا رجوع له؛ لأن الإسلام زيادة فيه، ولو وهب له وصيفا فشب
~~وكبر ثم صار شيخا فلا رجوع له؛ لأنه حين زاد سقط الرجوع فلا يعود بعد ذلك،
~~ولو زاد الموهوب زيادة في نفسه تورث نقصانا فيه فإنه لا يمنع الرجوع كما
~~إذا طال طولا فاحشا ينقصه في ثمنه؛ لأنه ليس بزيادة في الحقيقة، ولو وهب له
~~سويقا فلته بالماء فله الرجوع؛ لأن هذا نقصان كما إذا وهب له حنطة فبلها
~~بالماء بخلاف ما إذا وهب له ترابا فبله بالماء حيث لا يرجع؛ لأن اسم التراب
~~لا يبقى بعد البل؛ لأنه يسمى طينا بخلاف السويق والحنطة كذا في الواقعات،
~~وإن كانت الزيادة في سعر لم تمنع الرجوع قال في الهداية فإن وهب لآخر أرضا
~~بيضاء فأنبت في ناحية منها نخلا أو بنى فيها بناء فليس له أن يرجع في شيء
~~منها؛ لأن هذه زيادة متصلة، وإن باع نصفها غير مقسوم رجع في الباقي، وإن لم
~~يبع شيئا منها له أن يرجع في نصفها؛ لأن له أن يرجع في كلها فكذا في نصفها
~~بطريق الأولى.
# قوله (أو يموت أحد المتعاقدين) ؛ لأن بموت الموهوب له ينتقل الملك إلى
~~الورثة فصار كما إذا انتقل في حياته، وإن مات الواهب فوارثه أجنبي عن
~~العقد؛ لأنه ما أوجبه قوله (أو تخرج الهبة من ملك الموهوب له) ؛ لأن الخروج
~~حصل بتسليطه وسواء أخرجت ببيع أو هبة أو غير ذلك، ولو أخرج بعضها عن ملكه
~~فله الرجوع فيما بقي دون الزائل، ولو وهبها الموهوب له لآخر ثم رجع فيها
~~كان للأول أن يرجع فيها قوله (وإن وهب هبة لذي رحم محرم منه فلا رجوع فيها)
~~هذا إذا كان قد سلمها إليه أما قبل ذلك فله الرجوع، وهذا أيضا إذا كان حرا
~~أما إذا وهب ms0629 لأخيه وهو عبد فقبضها فله الرجوع؛ لأن الهبة لم تحصل صلة
~~للرحم؛ لأنه لا ينتفع بها ولا يجوز تصرفه فيها، وإن وهب لعبد أخيه وقبضها
~~فله الرجوع عند أبي حنيفة؛ لأنها حصلت للعبد وعندهما لا رجوع له؛ لأن العبد
~~وما في يده لمولاه فصار بالرجوع يفسخ ملك أخيه، وهذا لا يصح ولأبي حنيفة أن
~~الهبة حصلت للعبد والمولى لا يملك شيئا منها بالعقد، وإنما يملكها من جهة
~~العبد بدليل أن الشيء ينتقل إلى العبد أولا ثم يملكه المولى من جهته يدل
~~عليه أن العبد لو قبلها ولم يقبلها المولى صحت، ولو ردها العبد وقبلها
~~المولى لم تصح، ولو كان على العبد دين بيعت في دينه.
# قوله (وكذلك ما وهبه أحد الزوجين للآخر) ؛ لأن المقصود بها صلة الرحم؛
~~لأن الزوجية أجريت مجرى القرابة بدليل أنه يحصل بها الإرث في
# PageV01P329
# جميع الأحوال، وإنما ينظر إلى هذا وقت الهبة حتى لو تزوجها بعدما وهب لها
~~فله الرجوع؛ لأن العقد أوجب له الرجوع قبل التزويج فكذا بعده، وإن أبانها
~~بعدما وهب لها والعين باقية في يدها فلا رجوع له؛ لأن العقد وقع غير موجب
~~للرجوع، وإن وهب لذي رحم غير محرم أو محرم غير رحم جاز له الرجوع فيما وهب
~~له.
# قوله (وإذا قال الموهوب له للواهب خذ هذا عوضا عن هبتك أو بدلا منها أو
~~في مقابلتها فقبضه الواهب سقط الرجوع) وله أن يرجع في العوض قبل أن يقبضه
~~الواهب؛ لأنه لا يتم إلا بالقبض قوله (وإن عوضه أجنبي عن الموهوب له متبرعا
~~فقبض العوض سقط الرجوع) ؛ لأن العوض لإسقاط الحق فيصح من الأجنبي كبدل
~~الخلع والصلح وليس للمتبرع أن يرجع على الموهوب له فيما تبرع به من العوض
~~إذا قبضه الواهب؛ لأنه قد حصل له في مقابلته إسقاط حق الواهب من الرجوع
~~فصار كالهبة بعوض فإن قيل ما الفائدة في قوله متبرعا والحكم في غير المتبرع
~~يبطل الرجوع بأن أمره الموهوب له بالتعويض فعوضه بشرط أن يضمنه الموهوب له
~~قلنا الحكم في ms0630 ذلك بطريق الأولى فإنه لما بطل بتعويض المتبرع فأولى أن يبطل
~~بتعويض غير المتبرع قال في النهاية هنا مسألة لا بد من معرفتها وهي أن
~~الأجنبي إذا عوض الواهب عن هبته لا يرجع على الموهوب له سواء كان بأمره أو
~~بغير أمره ما لم يضمن له صريحا بأن يقول عوضه عني على أني ضامن بخلاف قضاء
~~الدين فإنه إذا أمر إنسانا بقضاء دينه فقضاه فإنه يرجع عليه من غير شرط
~~ضمان الآمر والفرق أن هنا التعويض لم يكن مستحقا على الموهوب له، وإنما
~~أمره أن يتبرع بمال نفسه على غيره وذلك لا يثبت الرجوع من غير ضمان.
# وأما الدين فهو مطالب به فقد أمره أن يسقط عنه المطالبة بمال مستحق عليه
~~قوله (وإذا استحق نصف الهبة رجع بنصف العوض) ؛ لأنه لم يسلم له ما يقابل
~~نصف العوض، وهذا فيما لا يحتمل القسمة. وأما فيما يحتملها إذا استحق بعض
~~الهبة بطل في الباقي ويرجع بالعوض قوله (وإن استحق نصف العوض لم يرجع في
~~الهبة إلا أن يرد ما بقي من العوض ثم يرجع في الهبة) إلا أن يزيد زيادة
~~متصلة، وقال زفر يرجع بالنصف اعتبارا بالعوض الآخر ولنا أن ما بقي من العوض
~~يصلح أن يكون عوضا للكل من الابتداء إلا أنه يتخير؛ لأنه ما أسقط حقه في
~~الرجوع إلا ليسلم له كل العوض فإذا لم يسلم له فله أن يرده ويرجع فيما وهب،
~~وإن وهب له دارا فعوضه من نصفها رجع في النصف الذي لم يعوض عنه، وقد جمع
~~بعض المشايخ الموانع في قوله
# ومانع عن الرجوع في الهبة ... يا صاحبي حروف دمع خزقه
# فالدال الزيادة والميم موتهما أو أحدهما والعين العوض والخاء الخروج من
~~ملك الموهوب له والزاي الزوجية والقاف القرابة والهاء هلاك الموهوب.
# (مسألة) رجل وهب لرجل تمرا ببغداد فحمله الموهوب له إلى بلخي فلا رجوع
~~للواهب فيه، وكذا إذا وهب له جارية في دار الحرب فأخرجها إلى دار الإسلام
~~فلا رجوع فيها كذا في الواقعات، ولو أن ms0631 مريضا وهب لرجل جارية فوطئها
~~الموهوب له ثم مات الواهب وعليه دين مستغرق ترد الهبة ويجب على الموهوب له
~~العقر هذا هو المختار ذكره في الواقعات أيضا.
# قوله (ولا يصح الرجوع إلا بتراضيهما أو بحكم الحاكم) ؛ لأنه مختلف فيه
~~بين العلماء فلا بد من الرضا أو القضاء حتى لو كانت الهبة عبدا فأعتقه
~~الموهوب له قبل قبض الراجع في الهبة نفذ عتقه، ولو منعه فهلك لم يضمن لقيام
~~ملكه فيه، وكذا إذا هلك في يده بعد القضاء إلا أن يمنعه بعد ما طلبه؛ لأنه
~~تعدى وإذا لم يقبض الواهب الهبة بعد الفسخ حتى هلكت في يد الموهوب له هلكت
~~أمانة؛ لأن القبض للهبة لا يتعلق به ضمان فإذا انفسخ عقدها بقي العقد على
~~ما اقتضاه العقد غير موجب للضمان ولا تضمن إلا بما يضمن به الأمانات من
~~التعدي، ولو أن العبد الموهوب نقص أو جني عليه فيما دون النفس فأخذ الموهوب
~~له أرشه فليس للواهب أن يرجع عليه بالأرش ولا أن يضمنه شيئا من النقصان،
~~وإنما له أن يرجع في العبد خاصة ناقصا؛ لأن الأرش زيادة لم يقع عليها العقد
~~فلا يجوز أن يقع
# PageV01P330
# عليها الفسخ وقوله إلا بتراضيهما حتى لو وهب له ثوبا فقبضه الموهوب له ثم
~~اختلسه منه الواهب واستهلكه ضمن قيمته للموهوب له؛ لأن الرجوع لا يصح إلا
~~بتراضيهما أو بحكم الحاكم ولم يوجد واحد منهما كذا في الينابيع. وألفاظ
~~الرجوع رجعت في هبتي أو رددتها إلى ملكي أو أبطلتها أو نقضتها فإن لم يتلفظ
~~بذلك لكنه باعها أو رهنها أو أعتق العبد الموهوب أو دبره لم يكن ذلك رجوعا،
~~وكذا لو صبغ الثوب أو خلط الطعام بطعام نفسه لم يكن رجوعا، ولو قال إذا جاء
~~رأس الشهر فقد ارتجعتها لم يصح؛ لأن الفسوخ لا تقبل التعليق إذا كان فيها
~~معنى التمليك وإذا اتفقا على الرجوع في موضع لا يصح الرجوع فيه كالهبة
~~للأرحام وشبهه جاز ثم إذا انفسخت الهبة بحكم الحاكم أو بالتراضي عادت إلى
~~ملك ms0632 الواهب والقبض لا يعتبر في انتقال الملك كما لا يعتبر في البيع.
# قوله (وإذا تلفت العين الموهوبة أو استحقها مستحق فضمن الموهوب له لم
~~يرجع على الواهب بشيء) ؛ لأن الواهب لم يوجب للموهوب له سلامة العين
~~الموهوبة ولأنه حصل له ملكها بغير عوض فإذا استحقت لم يرجع على من ملكه كما
~~لو ورثها فاستحقت لم يرجع في مال الوارث بقيمتها كذا هذا، وكذا المستعير لا
~~يرجع على المعير بشيء؛ لأنه عقد تبرع فلا يستحق فيه السلامة.
### | [الهبة بشرط العوض]
# قوله (وإذا وهب بشرط العوض اعتبر التقابض في العوضين) ؛ لأن العوض هبة
~~مبتدأة وما لم يتقابضا لكل واحد منهما أن يمنع صاحبه ويبطل بالشيوع ولا تصح
~~من الأب في مال ابنه الصغير يعني إذا وهب للصغير هبة فعوض الأب عنها من مال
~~الصغير لم يجز تعويضه، وإن كانت الهبة بشرط العوض؛ لأنه يصير بذلك متبرعا
~~ودفع مال الصغير على وجه التبرع لا يجوز قال الخجندي الهبة بشرط العوض هبة
~~في الابتداء بيع في الانتهاء فاللفظ لفظ الهبة والمعنى معنى البيع فقوله
~~هبة في الابتداء يعني إذا كان مشاعا لا يجوز ولا يقع الملك فيها إلا بالقبض
~~بخلاف البيع وقوله بيع في الانتهاء وهو أنهما إذا تقابضا كان لكل واحد
~~منهما الرد بالعيب وخيار الرؤية وتجب فيها الشفعة.
# وقال زفر الهبة بشرط العوض كالبيع ابتداء وانتهاء قوله (فإذا تقابضا صح
~~العقد وصار في حكم البيع يرد بالعيب وخيار الرؤية وتجب فيها الشفعة) ، وكذا
~~يرجع عند الاستحقاق؛ لأنه بيع انتهاء.
# وقال زفر هو بيع ابتداء وانتهاء قال في النهاية والخلاف فيما إذا ذكر
~~التعويض فيه بكلمة على أما بحرف الباء بأن قال وهبت منك هذا العبد بثوبك
~~هذا أو بألف وقبل الآخر فإنه يكون بيعا ابتداء وانتهاء إجماعا.
# قوله (والعمرى جائزة للمعمر في حال حياته ولورثته من بعد موته) ومعناه أن
~~يجعل داره له عمره وإذا مات يردها عليه فيصح التمليك ويبطل الشرط والهبة لا
~~تبطل بالشروط الفاسدة.
# وفي الينابيع صورة العمرى أن ms0633 يقول جعلت داري هذه لك عمري أو جعلتها لك
~~عمرك أو هي لك حياتك فإذا مت فهي رد علي فهذه الألفاظ كلها هبة وهي له
~~ولورثته من بعده والشرط باطل وإذا كانت هبة اعتبر فيها ما يعتبر في الهبة
~~ويبطلها ما يبطل الهبة قوله (والرقبى باطلة عند أبي حنيفة ومحمد) وصورتها
~~أرقبتك هذه الدار وهي من المراقبة وهي الانتظار ومعناها إن مت قبلك فهي لك،
~~وإن مت قبلي عادت إلي فإذا سلمها إليه على هذا تكون عارية عندهما يجوز له
~~أخذها متى شاء، وقال أبو يوسف هي هبة صحيحة؛ لأن قوله داري لك تمليك وقوله
~~رقبى شرط فاسد، ولو قال داري رقبى لك أو حبيس لك كانت عارية إجماعا وإذا
~~وهب هبة وشرط فيها شرطا فاسدا فالهبة جائزة والشرط باطل كمن وهب لرجل جارية
~~واشترط عليه أن لا يبيعها أو أن يتخذها أم ولد أو يردها عليه بعد شهر
~~فالهبة جائزة، وهذه الشروط باطلة؛ لأنه لا يقتضيها العقد والأصل في هذا أن
~~كل عقد من شرطه القبض فإن الشرط لا يفسده كالهبة والرهن.
# وفي الهداية الرهن يبطل بالشرط والذي يفسده الشرط البيع والإجارة والرجعة
~~والإبراء عن الدين والحجر على المأذون وعزل لوكيل في رواية الخجندي والذي
~~لا يبطل بالشرط الطلاق والعتاق
# PageV01P331
# والخلع والرهن وفي رواية والهبة والوصاية والوصية والكفالة والحوالة
~~والإقالة وإذن العبد في التجارة.
# قوله (ومن وهب جارية إلا حملها صحت الهبة وبطل الاستثناء) أي صحت في
~~الجارية والولد، وإن أعتق ما في بطنها ثم وهبها جازت الهبة في الأم، ولو
~~دبره ثم وهبها لم تجز؛ لأن الحمل باق على ملكه ولا يمكن تنفيذ الهبة فيها
~~لمكان التدبير فيقع هبة المشاع أو هبة شيء مشغول بملك الواهب. وأما في
~~البيع والإجارة والرهن إذا عقد فيه على الأم دون الحمل فإنه يبطل العقد
~~والاستثناء جميعا وصورته في الإجارة إذا استأجر الأم إلا ولدها لم تصح ومن
~~له على آخر ألف درهم، فقال إذا جاء غد فهي لك أو أنت بريء ms0634 منها وإذا أديت
~~إلي النصف فأنت بريء من النصف الباقي فهذا كله باطل؛ لأن الإبراء تمليك
~~والتعليق بالشرط يختص بالإسقاطات المحضة كالطلاق والعتاق فلا يتعداها قوله
~~(والصدقة كالهبة لا تصح إلا بالقبض) ؛ لأنها تبرع كالهبة قوله (ولا تجوز في
~~مشاع يحتمل القسمة) ؛ لأنها كالهبة وصورته إذا تصدق على غنيين بشيء يحتمل
~~القسمة لم يجز أما إذا تصدق على فقيرين بذلك جاز بخلاف الهبة، وقد بينا
~~ذلك.
# قوله (ولا يصح الرجوع في الصدقة بعد القبض) ؛ لأنه قد كمل فيها الثواب من
~~الله تعالى، وكذا إذا وهب للفقير؛ لأن الثواب قد حصل. وأما إذا تصدق على
~~غني فالقياس أن له الرجوع؛ لأن المقصود بها العوض كالهبة إلا أنهم
~~استحسنوا، فقالوا لا رجوع فيها؛ لأنه عبر عنها بالصدقة، ولو أراد الهبة
~~لعبر بلفظها ولأن الثواب قد يطلب بالصدقة على الأغنياء، ألا ترى أن من له
~~نصاب وله عيال لا يكفيه ذلك ففي الصدقة عليه ثواب فلهذا لم يرجع فيها.
# قوله (ومن نذر أن يتصدق بماله لزمه أن يتصدق بجنس ما يجب فيه الزكاة)
~~والقياس أن يلزمه التصدق بجميع ماله؛ لأن المال عبارة عما يتمول كما أن
~~الملك عبارة عما يتملك، ولو نذر أن يتصدق بملكه لزمه أن يتصدق بجميع ما
~~يملك فكذا هذا. وجه الاستحسان أن النذور محمولة على أصولها في الفروض
~~والمال الذي يتعلق به فرض الصدقة هو بعض ما يملكه بدلالة الزكاة فعلى هذا
~~يجب أن يتصدق بالذهب والفضة وعروض التجارة والسوائم ولا فرق بين مقدار
~~النصاب وما دونه؛ لأن ذلك مما يتعلق به الزكاة إذا انضم إليه غيره فكأنهم
~~اعتبروا الجنس دون القدر ولهذا قالوا إذا نذر أن يتصدق بماله وعليه دين
~~يحيط به لزمه أن يتصدق به فإن قضى به دينه لزمه أن يتصدق بمثله؛ لأن
~~المعتبر جنس ما تجب فيه الزكاة، وإن لم تكن واجبة ولا يلزمه أن يتصدق بدور
~~السكنى وثياب البدن وعبيد الخدمة والأثاث والعوامل والعروض التي ليست
~~للتجارة؛ لأن هذه الأشياء لا زكاة فيها، وإن ms0635 نوى بهذا النذر جميع ما يملك
~~دخل جميع ذلك في نذره؛ لأنه شدد على نفسه، ولو كان ثمرة عشرية أو غلة عشرية
~~تصدق بها إجماعا.
# قوله (ومن نذر أن يتصدق بملكه لزمه أن يتصدق بالجميع) ؛ لأن الملك عبارة
~~عما يتملك وذلك يتناول جميع ما يملكه ويروى أنه والأول سواء كذا في الهداية
~~ومن قال مالي في المساكين صدقة فهو على ما فيه الزكاة، وإن أوصى بثلث ماله
~~فهو على كل شيء والقياس في مسألة الصدقة أن يلزمه التصدق بالكل وهو قول زفر
~~لعموم اسم المال كما في الوصية وجه الاستحسان أن إيجاب العبد معتبر بإيجاب
~~الله فينصرف إيجابه إلى ما أوجب الشارع فيه الصدقة من المال أما الوصية فهي
~~أخت الميراث فلا تختص بمال دون مال، ولو قال ما أملكه صدقة في المساكين فقد
~~قيل يتناول الكل؛ لأنه أعم من لفظ المال والصحيح أنهما سواء ذكره في
~~الهداية في مسائل القضاء قوله (ويقال له أمسك منه ما تنفقه على نفسك وعيالك
~~إلى أن تكتسب مالا فإذا اكتسب مالا قيل له تصدق
# PageV01P332
# بمثل ما أمسكت) ؛ لأنا لو ألزمناه أن يتصدق بجميع ماله في الحال أضررنا
~~به؛ لأنه يحتاج إلى أن يتصدق عليه ويمكنه أن يتوصل إلى إيفاء الحقين من غير
~~إضرار بما ذكر في الكتاب، وإنما لم يقدر للذي يمسكه قدرا معلوما لاختلاف
~~أحوال الناس في ذلك.
# وفي الجامع الكبير إذا كان ذا حرفة أمسك قوت يومه، وإن كان ذا غلة أمسك
~~قوت شهر، وإن كان صاحب ضيعة أمسك قوت سنة، وإن كان تاجرا أمسك إلى حين يرجع
~~إليه ماله.
### | [مسألة قال رجل لآخر مازحا هب لي هذا الشيء فقال وهبته لك فقال قبلت وسلم الهبة]
# (مسألة) رجل قال لآخر على وجه المزاح هب لي هذا الشيء، فقال وهبته لك،
~~فقال قبلت وسلم الهبة جاز لما روي أن عبد الله بن المبارك مر على قوم
~~يضربون في طنبور، فقال لهم هبوا لي هذا حتى تروا كيف أضرب فدفعوه إليه فضرب
~~به ms0636 الأرض فكسره، وقال أرأيتم كيف ضربت قالوا خدعتنا أيها الشيخ، وإنما قال
~~ذلك تحرزا عن قول أبي حنيفة في وجوب الضمان.
# (مسائل) من الواقعات وغيرها رجل بعث إليه بهدية في إناء أو في ظرف هل
~~يباح له أن يأكلها في ذلك الإناء؟ إن كان ثريدا أو نحوه يباح له؛ لأنه
~~مأذون له في ذلك دلالة؛ لأنه إذا حوله إلى إناء آخر ذهبت لذته، وإن كان
~~فاكهة أو نحوها إن كان بينهما انبساط يباح له أيضا وإلا فلا وقيل إذا بعث
~~بها في ظرف أو إناء من العادة ردهما لم يملكهما كالقصاع والجراب وشبه ذلك
~~فلا يسعه أن يأكلها فيه، وإن كان من العادة أن لا يرد الظرف كقواصر التمر
~~ملك الظرف ولا يلزمه رده.
# رجل كتب إلى آخر كتابا وذكر فيه اكتب الجواب على ظهره لزمه رده وليس له
~~التصرف فيه وإلا ملكه المكتوب إليه عرفا رجل دعا قوما على طعام وفرقهم على
~~أخونة ليس لأهل خوان أن يتناولوا من خوان آخر؛ لأنه إنما أباح لهم خوانهم
~~دون غيره، وكذا ليس لأهل خوان أن يناولوا أهل خوان آخر من طعامهم؛ لأنه
~~إنما أبيح لهم خاصة فإن ناولوهم لم يجز لهم أن يأكلوه رجل كان ضيفا عند
~~إنسان لا يجوز له أن يعطي سائلا؛ لأنه لم يؤذن له في ذلك ولا أن يعطي بعض
~~الخدم الذي هو قائم على رأس المائدة ولا هرة لغير صاحب البيت فإن كانت هرة
~~صاحب البيت جاز استحسانا، وإن كان عنده كلب لصاحب البيت لا يجوز أن يعطيه؛
~~لأنه لا إذن له فيه عادة فإن ناوله الخبز المحترق وسعه ذلك؛ لأن فيه الإذن
~~عادة.
# رجل مات فبعث رجل إلى ابنه بثوب ليكفنه فيه هل يملكه الابن حتى يكون له
~~أن يكفنه في غيره ويمسكه لنفسه إن كان الميت ممن يتبرك بتكفينه لفقه أو ورع
~~فإن الابن لا يملكه وإن كفنه في غيره وجب عليه رده على صاحبه، وإن لم يكن
~~كذلك جاز للابن أن يصرفه إلى ms0637 حيث أحب المبرئ من الدين إذا سكت جاز، وإن قال
~~لا أقبل بطل والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [كتاب الوقف]
# الوقف في اللغة هو الحبس يقال وقفت الدابة وأوقفتها أي حبستها وفي الشرع
~~عبارة عن حبس العين على حكم ملك الواقف والتصدق بالمنفعة بمنزلة العارية،
~~وهذا قول أبي حنيفة، وقال أبو يوسف ومحمد هو عبارة عن حبس العين على حكم
~~ملك الله تعالى على وجه تصل المنفعة إلى العباد فيزول ملك الواقف عنه إلى
~~الله تعالى فيلزم ولا يباع ولا يرهن ولا يورث قال - رحمه الله - (لا يزول
~~ملك الواقف عن الوقف عند أبي حنيفة إلا أن يحكم به حاكم) يعني المولى أما
~~المحكم ففيه خلاف المشايخ والأصح أنه لا يصح وطريق الحكم في ذلك أن يسلم
~~الواقف ما وقفه إلى المتولي ثم يريد أن يرجع فيه محتجا بعدم اللزوم
~~فيتخاصمان إلى القاضي فيقضي بلزومه، وكذا إذا أجازه الورثة جاز؛ لأن الملك
~~لهم فإذا رضوا بزوال ملكهم جاز كما لو أوصى بجميع ماله قوله (أو يعلقه
~~بموته فيقول إذا مت فقد وقفت دار على كذا) ؛ لأنه إذا علقه بموته فقد أخرجه
~~مخرج الوصية وذلك جائز ويعتبر من الثلث؛ لأنه تبرع علقه بموته فكان من
~~الثلث كالهبة والوصية في المرض قوله (وقال أبو يوسف يزول بمجرد القول) ؛
~~لأنه بمنزلة الإعتاق عنده وعليه الفتوى.
# قوله (
# PageV01P333
# وقال محمد لا يزول الملك حتى يجعل للوقف وليا ويسلمه إليه) ؛ لأن من شرط
~~الوقف عنده القبض؛ لأنه تبرع في حال الحياة كالهبة وإذا اعتبر فيه القبض
~~أقام إنسانا يتولى ذلك ليصح ثم إذا جعل له وليا وسلمه إليه هل له أن يعزله
~~بعد ذلك إن كان شرط في الوقف عزل القوام والاستبدال بهم فله ذلك، وإن لم
~~يشرط لا يصح عند محمد وعليه الفتوى وعند أبي يوسف إذا عزله في حياته يصح،
~~وكذا إذا مات الواقف بطلت ولاية القوام؛ لأن القيم بمنزلة الوكيل إلا إذا
~~جعله قيما في حياته وبعد وفاته فحينئذ يصير وصيا كذا في الفتاوى ms0638 ثم إذا صح
~~الوقف عندهما وكان ذلك في صحته كان من جميع المال، وإن وقفه في مرض موته
~~كان من الثلث كالهبة قوله (وإذا صح الوقف على اختلافهم خرج من ملك الواقف)
~~حتى لو كانوا عبيدا فأعتقهم لا يعتقون قوله (ولم يدخل في ملك الموقوف عليه)
~~؛ لأنه لو دخل في ملكه نفذ بيعه فيه كسائر أملاكه ومعنى قوله إذا صح الوقف
~~أي ثبت على قول أبي حنيفة بالحكم أو بالتعليق بالموت وعلى قولهما بالوقف
~~والتسليم.
### | [مسألة رجل باع أرضا وادعى بعد ذلك أنه أوقفها قبل البيع]
# (مسألة) رجل باع أرضا وادعى بعد ذلك أنه أوقفها قبل البيع فهذا على وجهين
~~إن أقام البينة على ذلك قبلت وبطل البيع، وإن لم يقم البينة لم يقبل قوله
~~للتناقض ثم إذا عجز عن إقامة البينة وأراد تحليف المدعى عليه ليس له ذلك؛
~~لأن التحليف بناء على صحة الدعوى والدعوى لم تصح للتناقض، وإن ادعى مشتري
~~الأرض أنها وقف، فقال للبائع إنك بعتني هذه الأرض وهي موقوفة فليست هذه
~~المخاصمة إلى البائع، وإنما هي إلى المتولي للوقف فإن لم يكن متول فإن
~~القاضي ينصب متوليا فيخاصمه فإن أثبت الوقف بالبينة بطل البيع ويسترد الثمن
~~من البائع.
### | [وقف المشاع]
# قوله (ووقف المشاع جائز عند أبي يوسف) يعني فيما يحتمل القسمة (وقال محمد
~~لا يجوز) أما فيما لم يحتملها فيجوز مع الشيوع أيضا عند محمد إلا في المسجد
~~والمقبرة فإنه لا يتم مع الشيوع فيما لا يحتمل القسمة أيضا عند أبي يوسف؛
~~لأن بقاء الشركة يمنع الخلوص لله تعالى ولأن المهايأة في ذلك في غاية القبح
~~بأن يقبر فيها الموتى سنة وتزرع سنة ويصلى في المسجد في وقت ويتخذ إصطبلا
~~في وقت بخلاف ما عدا المقبرة والمسجد لإمكان الاستغلال وقسمة الغلة وقوله
~~وقال محمد لا يجوز يعني فيما يحتمل القسمة؛ لأن أصل القبض عنده شرط ولأنه
~~نوع تبرع فلا يصح في مشاع يحتمل القسمة كالهبة، ولو وقف الكل ثم استحق جزء
~~منه بطل في الباقي عند ms0639 محمد؛ لأن الشيوع مقارن، وإن استحق جزء منه مميز
~~بعينه لم يبطل في الباقي لعدم الشيوع، ولو وقف أرضا وفيها زرع لم يدخل
~~الزرع في الوقف؛ لأنه لا يدخل في البيع إلا بالشرط فكذا لا يدخل في
# PageV01P334
# الوقف إلا بالشرط كذا في الواقعات.
# قوله (ولا يتم الوقف عند أبي حنيفة ومحمد حتى يجعل آخره لجهة لا تنقطع
~~أبدا) ؛ لأن المقصود من الوقف التأبيد كالعتق، وهذا كقوله جعلت أرضي هذه
~~صدقة موقوفة على أولاد فلان ما تناسلوا فإذا انقرضوا كانت غلتها للمساكين؛
~~لأن أثر المساكين لا ينقطع أبدا وإذا لم يقل ذلك لم يصح ولا يجوز الوقف على
~~من لا يملك كالعبد والحمل، وإن وقف على ذمي جاز؛ لأنه موضع للقربة ولهذا
~~يجوز التصدق عليه قال الله تعالى {لا ينهاكم الله عن الذين لم يقاتلوكم في
~~الدين ولم يخرجوكم من دياركم أن تبروهم} [الممتحنة: 8] ولا يجوز الوقف على
~~البيع والكنائس ولا على قطاع الطريق؛ لأنه لا قربة فيه ويجوز الوقف على
~~المساجد والقناطر، ولو وقف على معدوم كالوقف على ولده ولا ولد له لم يجز،
~~وإن وقف وقفا مطلقا ولم يذكر شيئا جاز على الأصح وألفاظ الوقف ستة وقفت
~~وحبست وسبلت وتصدقت وأبدت وحرمت فالثلاثة الأولى صريح فيه وباقيه كناية لا
~~يصح إلا بالنية.
# قوله (وقال أبو يوسف إذا سمى جهة تنقطع جاز وصار بعدها للفقراء، وإن لم
~~يسمهم) وذلك مثل أن يقول جعلتها صدقة موقوفة لله تعالى أبدا على ولد فلان
~~وولد ولده ولم يذكر الفقراء ولا المساكين وذلك؛ لأنه إذا جعلها لله فقد
~~أبدها؛ لأن ما يكون لله فهو ينصرف إلى المساكين فصار كما لو ذكرهم وقيل إن
~~التأبيد شرط بالإجماع إلا أن عند أبي يوسف لا يشترط ذكر التأبيد؛ لأن لفظ
~~الوقف والصدقة ينبئ عنه؛ لأنه إزالة الملك بدون التمليك كالعتق ولهذا ذكر
~~في الكتاب في بيان قول أبي يوسف وصار بعدها للفقراء وإن لم يسمهم، وهذا هو
~~الصحيح وعند محمد ذكر التأبيد شرط؛ لأن هذا صدقة بالمنفعة ms0640 أو الغلة وذلك قد
~~يكون مؤقتا، وقد يكون مؤبدا فمطلقه لا ينصرف إلى التأبيد فلا بد من التنصيص
~~عليه قال في شرحه إذا قال جعلت أرضي هذه صدقة لله تعالى أبدا على ولدي فإذا
~~انقرضوا فهي على المساكين فإن غلتها تكون لولده من صلبه الذكور والإناث
~~والخنثى قال في خزانة الأكمل الذكر والأنثى فيه سواء، وإنما يكون ذلك على
~~الأولاد الموجودين يوم الوقف ولكل ولد يحدث بعد ذلك قبل حدوث الغلة؛ لأن
~~المعتبر بمن يكون له من الأولاد يوم تأتي الغلة فإذا وجد ذلك دخلوا في
~~الوقف فإن ولد له ولد بعد الغلة إن كان هذا الولد ولد لأقل من ستة أشهر من
~~يوم طلعت الغلة دخل في الوقف؛ لأن العلم محيط بأنه مخلوق قبلها فلهذا دخل
~~معهم.
# فإذا مات أحد من أولاده قبل أن تأتي الغلة لم يكن له حق فيها ومن مات بعد
~~مجيئها فحصته له تقضى منها ديونه وتنفذ منها وصاياه وما بقي لورثته وإذا
~~قال وقفت هذه الأرض على أولادي لا يدخل فيه ولد الولد، وإن وقف على أولاد
~~أولاده دخل فيه أولاد البنين وأولاد البنات؛ لأن الجميع أولاد أولاده، وإن
~~وقف على نسله أو عقبه أو ذريته دخل فيه أولاد البنين وأولاد البنات قربوا
~~أو بعدوا؛ لأن الجميع من نسله وذريته قال الله تعالى {ومن ذريته داود
~~وسليمان} [الأنعام: 84] فجعلهم كلهم على البعد من ذريته وجعل عيسى من ذريته
~~وهو ينسب إليه بالأم، وإن وقف على من ينسب إليه لم يدخل فيه أولاد البنات؛
~~لأنهم لا ينسبون إليه، وإن وقف على البنين لم يدخل فيه الخنثى، وكذا إذا
~~وقف على البنات لم يدخل فيه الخنثى أيضا؛ لأنا لا نعلم ما هو، وإن وقف على
~~البنين والبنات دخل الخنثى؛ لأنه لا يخلو إما أن يكون ابنا أو بنتا وقيل لا
~~يدخل؛ لأنه ليس من البنين ولا من البنات، ولو وقف على بني زيد لا يدخل فيه
~~بناته.
### | [مسألة رجل قال إن مت من مرضي هذا فقد ms0641 وقفت أرضي]
# (مسألة) قال في الواقعات رجل قال إن مت من مرضي هذا فقد وقفت أرضي لا يصح
~~برئ أو مات؛ لأنه علقه بشرط وتعليق الوقف بالشرط لا يصح، وإن قال إن مت من
~~مرضي هذا فاجعلوا أرضي وقفا جاز والفرق أن هذا تعليق التوكيل بالشرط وذلك
~~يجوز.
### | [وقف العقار]
# قوله (ويصح وقف العقار) ؛ لأنه مما يتأبد والوقف مقتضاه التأبيد.
# قوله (ولا يجوز وقف ما ينقل ويحول) ؛ لأنه لا يبقى على التأبيد فلا يصح
~~وقفه قال الخجندي لا يجوز وقف المنقول إلا أن يكون تبعا لغيره وهو أن يقف
~~أرضا فيها أثوار وعبيد لمصالحها فيكونون وقفا معها تبعا أو جرت العادة
~~بوقفه كالمر لحفر القبور أو الجنازة وثياب الجنازة، ولو وقف الأشجار
~~القائمة لا يجوز قياسا ويجوز استحسانا وينتفع بثمارها دون أغصانها إلا فيما
~~يعتاد قطعه ليبنى
# PageV01P335
# به كشجر الخلاف وهو الضرح قال في الواقعات إذا وقف ثورا على أهل قرية
~~للإنزاء على بقرهم لا يصح؛ لأن وقف المنقول لا يصح إلا فيما فيه تعارف ولا
~~تعارف في هذا وعند الشافعي يجوز ثم إذا جاز عنده الوقف على الإنزاء لا يجوز
~~استعماله في الحرث؛ لأنه لم يوقفه لذلك قوله (وقال أبو يوسف إذا وقف ضيعة
~~ببقرها وأكرتها وهم عبيده جاز) ، وكذا سائر آلات الحراثة؛ لأنه تبع للأرض
~~في تحصيل ما هو المقصود ولا يجوز للواقف عتقهم؛ لأنهم قد خرجوا عن ملكه فإن
~~أعتقهم لم يعتقوا ونفقة العبيد والبهائم من حيث شرط الواقف فإن لم يشرط
~~شيئا ففي أكسابهم فإن لم يكن العبد كاسبا أو تعطل كسبه لمرض أو لم يف كسبه
~~بنفقته فنفقته في بيت المال كما إذا أعتق ما لا كسب له وقيل نفقته على
~~الواقف ما دام حيا فإن مات ففي بيت المال؛ لأن التركة انتقلت إلى الورثة
~~ولم ينتقل العبد إليهم فلا يلزمهم نفقته فإن مات العبد فكفنه وتجهيزه على
~~من عليه نفقته قوله (وقال محمد يجوز حبس الكراع والسلاح في سبيل الله)
~~الكراع هو الخيل وأبو ms0642 يوسف معه على ما قالوا وهو استحسان عنده ويدخل في ذلك
~~الإبل؛ لأن العرب يجاهدون عليها ويحملون عليها السلاح قال محمد ويجوز وقف
~~ما فيه تعامل من المنقولات كالفأس والمر والقدوم والمنشار والجنازة وثيابها
~~والقدور والمصاحف والكتب وعند أبي يوسف لا يجوز وأكثر فقهاء الأمصار على
~~قول محمد.
# قوله (وإذا صح الوقف لم يجز بيعه ولا تمليكه) إلا أن يكون مشاعا عند أبي
~~يوسف فيطلب الشريك القسمة فتصح مقاسمته أما امتناع البيع والتمليك فلأنه قد
~~زال ملكه عنه. وأما القسمة فلأنها ليست بتمليك من جهته، وإنما هي تمييز
~~الحقوق وتعديل الأنصباء، وإنما خص أبو يوسف؛ لأن عنده يجوز وقف المشاع ثم
~~إن وقف نصيبه من عقار مشترك فهو الذي يقاسم شريكه، وإن وقف نصف عقار خالص
~~له فالذي يقاسمه القاضي أو يبيع الباقي من نصيبه على رجل ثم يقاسم المشتري
~~ثم يشتري ذلك منه؛ لأن الواحد لا يجوز أن يكون مقاسما ومقاسما وإذا كان في
~~القسمة فضل دراهم إن أعطى الواقف لا يجوز؛ لأنه بيع الوقف، وإن أعطى الواقف
~~جاز ويكون بقدر الدراهم شراء كذا في الهداية قوله (والواجب أن يبتدئ من
~~ارتفاع الوقف بعمارته سواء شرط ذلك الواقف أو لم يشرط) ؛ لأن عمارته من
~~مصالحه وفي البداءة بذلك تبقية له.
# قوله (وإن وقف دارا على سكنى ولده فالعمارة على من له السكنى) يعني
~~المطالبة بالعمارة لا أن يجبر على فعلها، وإنما كانت العمارة على من له
~~السكنى؛ لأن الخراج بالضمان فصار كنفقة العبد الموصى بخدمته قوله (فإن
~~امتنع من ذلك أو كان فقيرا آجرها الحاكم وعمرها بأجرتها فإذا عمرت ردها إلى
~~من له السكنى) ؛ لأن في ذلك رعاية الحقين حق الواقف وحق صاحب السكنى ولأنه
~~إذا آجرها وعمرها بأجرتها يفوت حق صاحب السكنى في وقت دون وقت، وإن لم
~~يعمرها تفوت السكنى أصلا فكان الأول أولى ولا يجبر
# PageV01P336
# الممتنع على العمارة لما فيه من إتلاف ماله فأشبه امتناع صاحب البذر في
~~المزارعة ولا يكون امتناعه رضا منه ببطلان حقه ms0643 ولا تصح إجارة من له السكنى؛
~~لأنه غير مالك قوله (وما انهدم من بناء الوقف وآلته صرفه الحاكم في عمارة
~~الوقف إن احتاج إليه، وإن استغنى عنه أمسكه حتى يحتاج إلى عمارته فيصرفه
~~فيها) ، وإن تعذر إعادة عينه إلى موضعه بيع وصرف ثمنه إلى الإصلاح قوله
~~(ولا يجوز أن يقسمه بين مستحقي الوقف) يعني النقض؛ لأنه جزء من العين ولا
~~حق للموقوف عليهم فيه، وإنما حقهم في المنافع.
# قوله (وإذا جعل الواقف غلة الوقف لنفسه أو جعل الولاية إليه جاز عند أبي
~~يوسف) ولا يجوز عند محمد؛ لأن من أصل محمد أن من شرط الوقف القبض فإذا شرط
~~ذلك لنفسه لم يوجد القبض فصار كمن شرط بقعة من المسجد لنفسه ولأبي يوسف «أن
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - كان يأكل من صدقته الموقوفة» ولا يحل الأكل
~~منه إلا بشرط، ولو شرط الخيار في الوقف لنفسه ثلاثة أيام جاز الوقف والشرط
~~عند أبي يوسف، وقال محمد الوقف باطل كذا في الهداية، ولو أن الواقف شرط
~~الولاية لنفسه وكان غير مأمون فللقاضي أن ينزعه من يده نظرا للفقراء كما له
~~أن يخرج الوصي إذا كان غير مأمون نظرا للصغار.
# قوله (وإذا بنى مسجدا لم يزل ملكه عنه حتى يفرده عن ملكه بطريقه ويأذن
~~للناس بالصلاة فيه) أما الإفراد فلأنه لا يخلص لله تعالى إلا به. وأما
~~الصلاة فيه فلأنه لا بد من التسليم عند أبي حنيفة ومحمد وتسليمه أن يأذن
~~للناس بالصلاة فيه فيكون ذلك بمنزلة القبض فإذا صلوا فيه فكأنهم قبضوه قوله
~~(فإذا صلى فيه واحد زال ملكه عند أبي حنيفة ومحمد) ؛ لأن فعل كل الناس
~~متعذر فيشترط أدناهم وعن محمد أنه يشترط الصلاة فيه بالجماعة؛ لأن المسجد
~~يبنى لها في الغالب قوله (وقال أبو يوسف يزول ملكه بقوله جعلته مسجدا) ؛
~~لأن التسليم عنده ليس بشرط؛ لأنه إسقاط للملك كالإعتاق، وإن اتخذ في وسط
~~داره مسجدا وأذن للناس بالدخول فيه ولم يفرده عن داره كان على ملكه وله أن
~~يبيعه ويورث عنه ms0644 بعد موته؛ لأن ملكه محيط به وله حق المنع منه ولأنه لم
~~يخلص لله؛ لأنه أبقى الطريق لنفسه ولم يجعل للمسجد طريقا على حدة.
# وأما إذا أظهره للناس وأفرد له طريقا وميزه صار مسجدا خالصا، وإن بنى على
~~سطح منزله مسجدا أو سكن أسفله فهو ميراث عندهما، وقال أبو يوسف يكون مسجدا،
~~وإن جعل أسفله مسجدا وفوقه مسكنا وأفرد له طريقا جاز إجماعا؛ لأن المسجد
~~مما يتأبد وذلك يتحقق في السفل دون العلو وعن محمد أنه لا يجوز؛ لأن المسجد
~~معظم فإذا كان فوقه مسكن لم يكن تعظيما وعن أبي يوسف أنه جوزه في الوجهين
~~حين دخل بغداد ورأى ضيق المنازل فكأنه اعتبر الضرورة وعن محمد أنه أجاز ذلك
~~أيضا حين دخل الري قال في الينابيع إذا غصب
# PageV01P337
# أرضا فبناها مسجدا أو حماما فلا بأس بدخول المسجد للصلاة ودخول الحمام
~~للاغتسال، وإن غصب دارا فبناها مسجدا لا يحل لأحد أن يصلي فيه ولا أن
~~يدخله، وإن جعل جامعا لا يجمع فيه وإن جعلها طريقا لا يحل لأحد أن يمر بها
~~ذكره في باب الحظر والإباحة، ولو خرب ما حول المسجد ولم يبق عنده أحد يبقى
~~مسجدا أبدا عند أبي يوسف إلى يوم القيامة؛ لأنه قد يصلي فيه المارة
~~والمسافرون، وقال محمد يعود ملك الباني فيه إلى ورثته بعد موته؛ لأنه عينه
~~لنوع قربة، وقد انقطعت، وإن استغني عن حصر المسجد وخشبه وحنفيته نقل إلى
~~مسجد آخر عند أبي يوسف، وقال بعضهم يباع ويصرف في مصالح المسجد ولا يجوز
~~صرف نقضه إلى عمارة بئر؛ لأنها ليست من جنس المسجد.
# وكذا البئر لا يصرف نقضها إلى مسجد بل يصرف إلى بئر أخرى، ولو وقف على
~~دهن السراج للمسجد لا يجوز وضعه لجميع الليل بل بقدر حاجة المصلين ويجوز
~~إلى ثلث الليل أو نصفه إذا احتيج إليه للصلاة فيه وهل يجوز أن يدرس الكتاب
~~على سراج المسجد ينظر إن كان وضع لأجل الصلاة فلا بأس بذلك إلى أن يفرغوا
~~من الصلاة قوله (ومن ms0645 بنى سقاية للمسلمين أو خانا يسكنه بنو السبيل أو رباطا
~~أو جعل أرضه مقبرة لم يزل ملكه عن ذلك عند أبي حنيفة إلا أن يحكم به حاكم.
# وقال أبو يوسف يزول ملكه بالقول، وقال محمد إذا استقى الناس من السقاية
~~وسكنوا الرباط والخان ودفنوا في المقبرة زال الملك) لأبي حنيفة أنه لم
~~ينقطع حق العبد عنه ألا ترى أن له أن ينتفع به فيسكن في الخان وينزل في
~~الرباط ويشرب من السقاية ويدفن في المقبرة فيشترط حكم الحاكم أو الإضافة
~~إلى ما بعد الموت كما في الوقف على الفقراء بخلاف المسجد؛ لأنه لم يبق له
~~فيه حق الانتفاع فخلص لله تعالى من غير حكم الحاكم ولأبي يوسف أن من أصله
~~أن التسليم ليس بشرط لازم فكان كالعتق ولمحمد أن التسليم عنده شرط وذلك بما
~~ذكر في الكتاب ويكتفى فيه بالواحد لتعذر فعل الجنس كله وعلى هذا الخلاف
~~البئر ولأنهم إذا دفنوا في المقبرة كان ذلك قبضا فصار كالمسجد إذا صلي فيه.
~~وأما إذا لم يدفن فيها أحد لم يحصل فيها قبض فبقيت في يد صاحبها فله الرجوع
~~فيها ويشترك الأغنياء والفقراء في الدفن في المقبرة والصلاة في المسجد
~~والشرب من السقاية؛ لأن ذلك إباحة وما كان إباحة لا يختص به الفقير دون
~~الغني بخلاف غلة الصدقة؛ لأن مقتضاها التمليك فلا يجوز للغني، ولو تلفت
~~الكيزان المسبلة على السقاية لا ضمان على من تلفت في يده بلا تعد فإن تعدى
~~ضمن وصفة التعدي أن يستعملها في غير ما وقفت له والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [كتاب الغصب]
# هو في اللغة أخذ الشيء من الغير على سبيل التغلب سواء كان مالا أو غير
~~مال وفي الشرع عبارة عن أخذ مال متقوم محترم بغير إذن المالك على وجه يزيل
~~يده عنه حتى كان استخدام العبد والحمل على الدابة غصبا دون الجلوس على
~~السرير والبساط، وإنما يكون الاستخدام غصبا إذا استخدمه الغاصب لنفسه كما
~~إذا غصبه ليركب له نخلا ويجني له ثمرته أما إذا قال ms0646 لتأكل أنت أيها العبد
~~ففعل لا يضمن ثم الغصب عندنا إزالة اليد المحقة قصدا وإثبات اليد المبطلة
~~ضمنا.
# وقال الشافعي - رحمه الله - إثبات اليد المبطلة قصدا وإزالة اليد المحقة
~~ضمنا وفائدته في الزيادة الحادثة في يد الغاصب وهي نوعان منفصلة كالولد
~~ومتصلة كالسمن وكلاهما عندنا أمانة في يد الغاصب وعنده كلاهما مضمون؛ لأنه
~~قد وجد عنده إثبات اليد على
# PageV01P338
# الولد وعندنا لم توجد إزالة اليد المحقة والغصب على وجهين إن كان مع
~~العلم فحكمه المأثم والمغرم، وإن كان بدونه كمن أتلف مال غيره يظنه ماله
~~فحكمه الضمان؛ لأنه حق العبد فلا يتوقف على قصده ولا إثم عليه؛ لأن الخطأ
~~موضوع والغصب محرم لقوله تعالى {ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل}
~~[البقرة: 188] الآية، وقال تعالى {إن الذين يأكلون أموال اليتامى ظلما}
~~[النساء: 10] الآية، وقال - عليه الصلاة والسلام - «حرمة مال المسلم كحرمة
~~دمه ومن غصب شبرا من أرض طوقه الله به من سبع أرضين» قال - رحمه الله -
~~(ومن غصب شيئا مما له مثل فهلك في يده فعليه ضمان مثله إن كان له مثل) ،
~~وهذا في المكيلات والموزونات والمعدودات التي لا تتفاوت فإن كان موجودا وجب
~~عليه رده بعينه، وإن كان هالكا وجب رد بدله؛ لأن البدل يقوم مقام المبدل
~~فإن غصب مثليا في حينه وأوانه وانقطع عن أيدي الناس ولم يقدر على مثله
~~فعليه قيمته يوم يختصمون عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف يوم الغصب، وقال محمد وزفر آخر ما انقطع عن أيدي الناس؛
~~لأن المثل كان في ذمته إلى أن ينقطع فلما انقطع سقطت المطالبة بالمثل وصار
~~كأنه غصب في ذلك الوقت ما لا مثل له ولأبي يوسف أنه لما انقطع التحق بما لا
~~مثل له فتعتبر قيمته يوم انعقاد السبب إذ هو الموجب أصله إذا غصب ما لا مثل
~~له ولأبي حنيفة أن المثل ثابت في ذمته بعد انقطاعه بدلالة أنه لو لم يطالبه
~~به حتى وجد المثل كان له أن يطالبه به، وإنما ينتقل من المثل إلى القيمة
~~يوم الخصومة ms0647 فوجب أن تعتبر قيمته يومئذ قال في الكرخي إذا أحضر الغاصب
~~المثل في حال الانقطاع وتكلف ذلك أجبر المالك على أخذه. وأما إذا غصب ما لا
~~مثل له فعليه قيمته يوم الغصب إجماعا قوله (وإن كان مما لا مثل له فعليه
~~قيمته) يعني يوم الغصب وذلك مثل العددي المتفاوت والثياب والعبيد والدواب
~~وأشباه ذلك مما لا يكال ولا يوزن وفي البر المخلوط بالشعير القيمة؛ لأنه لا
~~مثل له، وإنما يضمن المثل أو القيمة إذا لم يقدر على رد المغصوب بعينه؛ لأن
~~حق المالك في عين ماله فإذا قدر على ذلك لم يجز الرجوع إلى بدله إلا برضاه
~~ولأن المقصود إزالة الظلامة وذلك يكون برد العين ما دامت باقية فإذا دفع
~~بدلها مع القدرة عليها فهي ظلامة أخرى، ألا ترى أنه لا يجوز له في ملك غيره
~~إلا باختياره ثم إذا وجب عليه رد القيمة فعليه رد القيمة يوم القبض ولا
~~ينظر إلى زيادة قيمة المغصوب بعد القبض في السعر ولا إلى نقصانها؛ لأن
~~القبض هو السبب الموجب للضمان.
# قوله (وعلى الغاصب رد العين المغصوبة) يعني ما دامت قائمة وهو الموجب
~~الأصلي على ما قالوا ورد القيمة مخلص خلفا وقيل الموجب الأصلي القيمة ورد
~~العين مخلص وفائدته في البراءة والرهن والكفالة بالمغصوب في حال قيام العين
~~يعني إذا أبرأ المغصوب منه الغاصب من ضمان العين وهي قائمة في يده فعند من
~~قال الواجب القيمة تصح البراءة ويسقط ضمان العين، وكذا الرهن والكفالة
~~يصحان على اعتبار وجوب القيمة وعلى اعتبار وجوب رد العين لا يصح وفائدته
~~أيضا فيمن غصب جارية قيمتها ألف وله ألف قد حال عليها الحول فإنه لا تجب
~~الزكاة في هذه ألف؛ لأنه مديون والواجب الرد في المكان الذي غصبه فيه
~~لتفاوت القيمة بتفاوت الأماكن قوله (وإن ادعى هلاكها حبسه الحاكم حتى يعلم
~~أنها لو كانت باقية لأظهرها ثم يقضي عليه ببدلها) ، وإنما حبسه؛ لأن حق
~~صاحبها متعلق بالعين والأصل بقاؤها وهو يريد أن يسقط حقه من العين إلى ms0648
~~القيمة فلا يصدق فإن تصادقا على هلاكها أو قامت له بينة بذلك قضى عليه
~~بالمثل إن كان مثليا أو بالقيمة إن لم يكن مثليا فإن كانت زائدة في بدنها
~~يوم غصبها فردها ناقصة ضمن النقصان، وإن كانت يوم غصبها زائدة في السعر مثل
~~أن يكون قيمتها يوم غصبها مائتين فردها وهي تساوي مائة لم يضمن الزيادة؛
~~لأن الزيادة في السعر غير متحققة، وإنما هو شيء يلقيه الله في أنفس الناس
~~من الرغبة في العين والنقصان في السعر كذلك؛ لأنه فتور يلقيه الله في أنفس
~~الناس فيزهدون في شراء العين والعين في الحالين جميعا على ما هي عليه فلهذا
~~لم يضمن الزيادة فإن غصبها وهي تساوي مائة فزادت في بدنها حتى صارت تساوي
~~مائتين ثم نقصت في البدن حتى صارت تساوي مائة لم يضمن الزيادة عندنا؛ لأنها
~~زيادة لم يقع عليها القبض فلا
# PageV01P339
# تكون مضمونة كزيادة السعر ولأنها زيادة حصلت في يده بغير فعله وهلكت بغير
~~فعله فإن طلبها صاحبها والزيادة باقية فامتنع من ردها حتى نقصت ضمن
~~الزيادة؛ لأنه لما امتنع من الرد صار ضامنا كالمودع إذا جحد الوديعة.
# قوله (والغصب فيما ينقل ويحول) ؛ لأن ضمان الغصب متعلق بالنقل والتحويل
~~والدليل على ذلك أن من حال بين رجل وبين متاعه أو غصب مالكه ومنعه من حفظ
~~ماله حتى تلف لم يضمنه كذا في الينابيع، ولو حول المتاع ونقله فهلك ضمنه
~~والنقل والتحويل واحد وقيل التحويل النقل من مكان وإثباته في مكان آخر
~~والنقل يستعمل بدون الإثبات في مكان آخر قوله (وإذا غصب عقارا فهلك في يده
~~لم يضمنه عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وقال محمد يضمنه) وهلاكه إنما يكون
~~بانهدام البناء بآفة سماوية أو بذهاب ترابه أو بغلبة السيل على الأرض فيذهب
~~بأشجاره وترابه فإذا كان مثل هذا فلا ضمان عليه عندهما.
# وقال محمد يضمن فإن حدثت هذه الأشياء بفعل أحد من الناس فضمانه على
~~المتلف عندهما.
# وقال محمد هو مخير إن شاء ضمن الغاصب، وإن شاء ضمن المتلف فإن ms0649 ضمن الغاصب
~~رجع على المتلف وأجمعوا على أنها لو تلفت من سكناه ضمن؛ لأنه تلف بفعله
~~وقول الشافعي في غصب العقار مثل قول محمد لتحقق إثبات اليد الغاصبة ومن
~~ضرورة ذلك زوال يد المالك لاستحالة اجتماع اليدين على محل واحد في حالة
~~واحدة ولهما أن الغصب بإزالة يد المالك بفعل في العين، وهذا لا يتصور في
~~العقار؛ لأن يد المالك لا تزول إلا بإخراجه عنها وهو فعل فيه لا في العقار
~~فصار كما إذا بعد المالك عن ماشيته ولأن العقار في المكان الذي كانت يد
~~صاحبه ثابتة عليه فلا يضمن والغصب إنما يتحقق بالنقل والتحويل قوله (وما
~~نقص بفعله وسكناه ضمنه في قولهم جميعا) ؛ لأنه إتلاف.
# قوله (وإذا هلك المغصوب في يد الغاصب بفعله أو بغير فعله ضمنه) هذا إذا
~~كان منقولا فإن كان الهلاك بفعل غيره رجع عليه بما ضمن؛ لأنه قرر عليه
~~ضمانا كان يمكنه أن يتخلص منه برد العين قوله (فإن نقص في يده فعليه ضمان
~~النقصان) يعني النقصان من حيث فوات الجزء لا من حيث السعر ومراده غير
~~الربوي أما في الربوي لا يمكن ضمان النقصان مع استرداد الأصل؛ لأنه يؤدي
~~إلى الربا وإذا وجب ضمان النقصان قومت العين صحيحة يوم غصبها ثم تقوم ناقصة
~~فيغرم ما بينهما، وإن غصب عبدا فأبق من يده ولم يكن أبق قبل ذلك أو كانت
~~أمة فزنت في يده ولم تكن زنت قبل ذلك أو سرقت فعلى الغاصب ضمان ما نقص
~~العبد والجارية من السرقة والإباق والزنا، وإن أصابها حمى في يد الغاصب
~~فردها محمومة فماتت عند صاحبها ضمن الغاصب ما نقصتها الحمى دون قيمتها؛ لأن
~~الموت ليس من الحمى التي كانت في يد الغاصب، وإنما هو من الحمى التي حدثت
~~في يد صاحبها؛ لأن الحمى يحصل منها الألم جزءا فجزءا ثم تتكامل بما يتجدد
~~من الحمى من بعده فتموت من ذلك، وإن غصبها محمومة فماتت في يد الغاصب ضمن
~~قيمتها محمومة يوم غصبها فإن كانت زنت في يد المولى ms0650 أو سرقت ثم غصبها فأخذت
~~بحد الزنا والسرقة فماتت من ذلك فلا ضمان عليه؛ لأنها تلفت بسبب كان في يد
~~المولى، وكذا لو حبلت في يد الغاصب من زوج كان لها في يد المولى فماتت من
~~ذلك فلا ضمان على الغاصب، وكذا لو كان المولى أحبلها ثم غصبها فماتت في يد
~~الغاصب من الحبل لا ضمان على الغاصب؛ لأن التلف حصل بسبب كان في يد المولى
~~فهو كما لو قتلها المولى في يد الغاصب فإن كان الغاصب غصبها وهي حبلى من
~~غير إحبال من المولى ولا من زوج كان لها في يد المولى فماتت في يد الغاصب
~~من ذلك ضمن قيمتها؛ لأنها تلفت في يد الغاصب بغير فعل المولى ولا
# PageV01P340
# بسبب كان في يده فإن زنت أو سرقت في يد الغاصب فردها على المولى فأخذت
~~بذلك في يده فعلى الغاصب قيمتها؛ لأنها تلفت بسبب كان في يده.
# قوله (ومن ذبح شاة غيره فمالكها بالخيار إن شاء ضمنه قيمتها وسلمها إليه،
~~وإن شاء ضمنه نقصانها) ، وهذا ظاهر الرواية وهو قول محمد، وكذا لو سلخها
~~وقطع لحمها ولم يشوه وفي رواية يضمنه نقصانها وإن كانت الدابة غير مأكولة
~~اللحم فقطع طرفها فللمالك أن يضمنه جميع قيمتها لوجود الاستهلاك من كل وجه
~~بخلاف المأكولة.
# قوله (ومن خرق ثوب غيره خرقا يسيرا ضمن نقصانه) والثوب لمالكه؛ لأن العين
~~قائمة من كل وجه، وإنما دخله عيب فيضمن العيب قوله (وإن خرقه خرقا كثيرا
~~يبطل عامة منافعه فلمالكه أن يضمنه جميع قيمته) ؛ لأنه استهلاك له وإذا ضمن
~~قيمته ملكه؛ لأن صاحبه لما ملك القيمة ملك الغاصب بدلها حتى لا يجتمع في
~~ملك المغصوب منه البدلان، وإن شاء صاحب الثوب ضمنه النقصان؛ لأنه لم
~~يستهلكه استهلاكا تاما ولا اتصل بزيادة والمماثلة فيه غير معتبرة فلهذا جاز
~~أن يضمنه النقصان ويأخذه كذا في شرحه فقوله لم يستهلكه استهلاكا تاما يحترز
~~مما لو أحرقه وقوله ولا اتصل بزيادة يحترز مما لو صبغه وقوله والمماثلة غير
~~معتبرة يحترز من المكيل ms0651 والموزون وقوله خرق هو بالتخفيف بدليل قوله خرقا
~~ولم يقل تخريقا وقوله كثيرا هو بالتاء المثلثة؛ لأنه ذكره في مقابلة قوله
~~يسيرا، ولو كان بالباء الموحدة لقال في الأول خرقا صغيرا كذا في المستصفى
~~واختلف المتأخرون في الخرق الفاحش قال بعضهم هو ما أوجب نقصان ربع القيمة
~~وما دونه يسير، وقال بعضهم ما أوجب نقصان نصف القيمة وقيل ما لا يصلح
~~الباقي بعده لثوب.
# وفي الهداية إشارة الكتاب إلى أن الفاحش ما يبطل به عامة المنافع والصحيح
~~أنه ما يفوت به بعض العين وبعض المنفعة واليسير ما لا يفوت به شيء من
~~المنفعة، وإنما يدخل فيه النقصان.
# وفي المحيط الفاحش ما يستنكف أوساط الناس من لبسه مع ذلك، ولو قال لرجل
~~اخرق ثوبي هذا ففعل يأثم ولا يضمن وإن خرق صك غيره يضمن قسمته مكتوبا عند
~~أكثر المشايخ ولا يضمن المال؛ لأن الإتلاف صادف الصك ولم يصادف المال.
# قوله (وإذا تغيرت العين المغصوبة بفعل الغاصب حتى زال اسمها وعظم منافعها
~~زال ملك المغصوب منه عنها وملكها الغاصب وضمنها إلى آخره) وعند الشافعي لا
~~ينقطع حق المالك عنها وقوله وملكها الغاصب قال نجم الدين النسفي الصحيح عند
~~المحققين من أصحابنا أن الغاصب لا يملك المغصوب إلا عند أداء الضمان أو
~~القضاء بالضمان أو بتراضي الخصمين على الضمان فإذا وجد شيء من هذه الثلاثة
~~ثبت الملك وإلا فلا وبعد وجود شيء من هذه الثلاثة إذا ثبت الملك لا يحل
~~للغاصب تناوله إلا أن يجعله صاحبه في حل قوله (ولم يحل له الانتفاع بها حتى
~~يؤدي بدلها) فيه إشارة إلى أنه إذا قضى القاضي بالضمان لا يحل له الانتفاع
~~ما لم يؤد الضمان وليس كذلك فقد نص في المبسوط أنه يحل له الانتفاع إذا قضى
~~القاضي بالضمان ثم إذا أدى البدل يحل له الانتفاع؛ لأن حق المالك صار
~~مستوفيا بالبدل فجعل
# PageV01P341
# مبادلة بالتراضي، وكذا إذا أبرأه لسقوط حقه، وكذا إذا ضمنه الحاكم أو
~~ضمنه المالك لوجود الرضا منه؛ لأنه لا يقضي الحاكم إلا ms0652 بطلبه.
# قوله (وإن غصب فضة أو ذهبا فضربها دراهم أو دنانير أو آنية لم يزل ملك
~~مالكها عنها عند أبي حنيفة) فيأخذها ولا شيء للغاصب ولا يعطيه لعمله شيئا؛
~~لأن العين باقية من كل وجه؛ لأن الاسم باق وكونه موزونا باق أيضا، وكذا
~~جريان الربا فيه موجود قوله (وقال أبو يوسف ومحمد لا سبيل للمغصوب منه على
~~الدراهم والدنانير المضروبة وعليه مثل الفضة التي غصبها وملكها الغاصب) ؛
~~لأنه أحدث فيها صنعة معتبرة. وأما إذا سبك الفضة أو الذهب ولم يصغهما ولم
~~يضربهما دراهم ولا دنانير بل جعلهما صفائح مطلوة لم تنقطع يد صاحبها عنها
~~إجماعا، ولو غصبه دراهم فخلطها بدراهمه حتى صارت لا تتميز فعليه مثلها ولا
~~شركة بينهما فيها عند أبي حنيفة، وقالا هو بالخيار إن شاء ضمنه مثلها، وإن
~~شاء شاركه بقدرها يعني إذا صاغها حليا أو آنية قال في الكرخي إذا غصبه
~~طعاما فزرعه كان عليه مثله عند أبي حنيفة ويتصدق بالفضل وعندهما لا يتصدق
~~بالفضل، وهذا إذا ضمن بعد انعقاد الحب لتمكن الخبث أما لو ضمن قبل انعقاد
~~الحب طاب له الفضل بالإجماع، وكذا كل نوى غرسه فنبت ضمن قيمته يعني إذا
~~غصبه فغرسه؛ لأنه إذا نبت صار مستهلكا فهو كالحب إذا نبت، وكذا إذا غصب
~~دقيقا فخبزه أو بيضا فصار فروخا ملكه لزوال اسمه أو ترابا فجعله لبنا أو
~~آنية أو قطنا فغزله أو خشبا فعمله سفينة ففي هذا كله يزول ملك مالكه عنه.
# قوله (ومن غصب ساجة فبنى عليها زال ملك مالكها عنها ولزم الغاصب قيمتها)
~~، وقال زفر والشافعي ينقض البناء ويردها على صاحبها قال الهندواني إنما لا
~~ينقض البناء عندنا إذا بنى حواليها أما إذا بنى على نفسها ينقض وإطلاق
~~الكتاب يرد ذلك وهو الأصح يعني أنه لا ينقض سواء بنى عليها أو حواليها
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا ضرر ولا ضرار في الإسلام» وفي قلع
~~البناء ضرر ويمكننا توفية الحقين من غير ضرر بأن يلزم الغاصب قيمتها إذ هي
~~تقوم مقامها.
# قوله ms0653 (ومن غصب أرضا فغرس فيها أو بنى فيها قيل له اقلع البناء والغرس
~~وردها إلى مالكها) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «ليس لعرق ظالم حق» ولأن
~~ملك صاحب الأرض باق فإن الأرض لم تصر مستهلكة والغصب لا يتحقق فيها فيؤمر
~~الغاصب بتفريغها كما إذا أشغل ظرف غيره بطعامه ومعنى قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «ليس لعرق ظالم حق» أي ليس لذي عرق ظالم وهو الذي يغرس في الأرض
~~غصبا ووصف العرق بالظلم والمراد صاحبه وفي بعض الروايات ليس لعرق ظالم على
~~الإضافة إلى العرق قوله (فإن كانت الأرض تنقص بقلع ذلك فللمالك أن يضمن له
~~قيمة البناء والغرس مقلوعا ويكون المقلوع له) ؛ لأن فيه نظرا لهما ودفع
~~الضرر عنهما ويضمن قيمته مقلوعا؛ لأنها الحالة التي يجب فيها ردها فتقوم
~~الأرض بدون الشجر والبناء وتقوم وهما بها ولكن لصاحبها أن يأمر بقلعه فيضمن
~~فضل ما بينهما، ولو غصب فصيلا وأدخله بيته فكبر حتى صار لا يخرج إلا بهدم
~~الجدار وقلع الباب فإن كانت قيمة الفصيل أكثر من قيمة الدار وجب عليه هدم
~~البناء ورد الفصيل، وإن كانت قيمة البناء والهدم أكثر غرم قيمة الفصيل؛
~~لأنه يأخذ حقه من القيمة من غير ضرر، وكذا إذا ابتلعت
# PageV01P342
# الدجاجة لؤلؤة لغير صاحبها لم يجبر صاحبها على ذبحها؛ لأنه لم يكن بفعل
~~حصل منه فيقال لصاحب اللؤلؤة إن شئت فخذ القيمة.
# وإن شئت فاصبر حتى تزرقها الدجاجة أو يذبحها مالكها باختياره وروي عن
~~محمد أنه يقال لصاحب اللؤلؤة أعط صاحب الدجاجة قيمة الدجاجة وخذ الدجاجة
~~وفي رواية ينظر أيهما أكثر قيمة فصاحبه بالخيار كذا في العيون، ولو وقع
~~درهم أو لؤلؤة في محبرة وكان لا يخرج إلا بكسرها إن كان ذلك بفعل صاحب
~~المحبرة وكان أكثر قيمة من المحبرة كسرت ولا غرم على صاحب الشيء الواقع
~~فيها، وإن وقع بفعل صاحب الشيء أو بغير فعل أحد كسرت أيضا وعلى صاحب الشيء
~~قيمة المحبرة إن شاء وإلا صبر حتى تنكسر، ولو أدخلت بهيمة رأسها في قدر أو
~~برمة ms0654 ولم تخرج إلا بكسرها فهو على مسألة الفصيل، ولو غصب خيطا فخاط به ثوبا
~~فعليه قيمته ولا ينزع ومن ركب دار غيره لإطفاء حريق وقع في البلد فانهدم
~~جدار من الدار بركوبه لم يضمن قيمة الجدار؛ لأن ضرر الحريق عام على
~~المسلمين فكان لعامة المسلمين دفع ذلك عنهم كما إذا حمل العدو على المسلمين
~~فدفع عنهم رجل ذلك العدو بآلة غيره حتى تلفت الآلة لم يضمن من قيمتها شيئا
~~كذلك هذا.
# قوله (ومن غصب ثوبا فصبغه أحمر أو سويقا فلته بسمن فصاحبه بالخيار إن شاء
~~ضمنه قيمة ثوبه أبيض ومثل السويق وسلم ذلك للغاصب وإن شاء أخذهما وغرم ما
~~زاد الصبغ والسمن فيهما) ؛ لأن فيه رعاية الحقين من الجانبين والخيرة لصاحب
~~الثوب لكونه صاحب الأصل؛ لأن ماله متبوع ومال الغاصب تبع. وأما إذا غصب
~~ثوبا فقصره فإن لصاحبه أن يأخذه بغير شيء؛ لأن القصارة ليست بزيادة عين في
~~الثوب وما استعمله فيه من الصابون وغيره يتلف ولم يبق له عين، وكذا إذا
~~غسله بالصابون والماء وقيد بقوله فصبغه إذ لو ألقته الريح في صبغ إنسان
~~فانصبغ به فإن صاحب الثوب يؤمر بتسليم قيمة الصبغ؛ لأنه لا جناية من صاحب
~~الصبغ أو يكون الثوب مشتركا بينهما على قدر حقيهما، وإنما ذكر في الثوب
~~القيمة وفي السويق المثل؛ لأن السويق مثلي، وقال في الأصل يضمن قيمة
~~السويق؛ لأنه يتفاوت بالقلي فلم يبق مثليا، وهذا إذا كان الصبغ يزيد في
~~الثوب في العادة كالعصفر والزعفران أما إذا كان ينقصه فصاحبه بالخيار إن
~~شاء ضمنه قيمة ثوبه أبيض وسلمه للغاصب، وإن شاء أخذه ولا شيء للغاصب
~~والصفرة في الصبغ كالحمرة وقيد بقوله فصبغه أحمر احتراز عن السواد فإن فيه
~~خلافا فعند أبي حنيفة هو نقصان وعندهما زيادة كالحمرة فإذا صبغه أسود كان
~~صاحبه بالخيار عند أبي حنيفة إن شاء ضمنه قيمة ثوبه أبيض وتركه له، وإن شاء
~~أخذه أسود ولا شيء للغاصب؛ لأنه أدخل فيه نقصا.
# وقال أبو يوسف ومحمد هو كالعصفر فيعطيه ما ms0655 زاد الصبغ فيه، وإن شاء ضمنه
~~قيمة ثوبه أبيض ومن أصحابنا من قال لا خلاف بينهم في الحقيقة إلا أن أبا
~~حنيفة أجاب على ما شاهد في زمانه فإنهم كانوا لا يلبسون السواد وكان نقصانا
~~عندهم وهما أجابا على ما في زمانهما فإنهم كانوا يلبسون السواد وكان زيادة
~~عندهم فعلى هذا هو اختلاف عصر وزمان، وإن كان صاحب الثوب هو الذي غصب
~~العصفر فصبغ به ثوبه كان الثوب له وعليه ضمان مثل العصفر، إن كان يكال فمثل
~~كيله، وإن كان يوزن فمثل وزنه، وإن كان مما لا يكال ولا يوزن فقيمته يوم
~~أخذه وليس لصاحب العصفر أن يحبس الثوب؛ لأن الثوب متبوع وليس بتابع.
# قوله (ومن غصب عينا فغيبها فضمنه المالك قيمتها ملكها الغاصب بالقيمة
~~والقول في القيمة قول الغاصب مع يمينه) ؛ لأن المالك يدعي زيادة وهو ينكر
~~فالقول قول المنكر مع يمينه قوله (إلا أن يقيم المالك البينة بأكثر من ذلك)
~~؛ لأن البينة أولى من اليمين قوله (فإن ظهرت العين وقيمتها أكثر مما ضمن،
~~وقد ضمنها بقول المالك أو بينة أقامها أو بنكول الغاصب عن اليمين فلا خيار
~~للمالك) وهي للغاصب؛ لأنه ملكها برضا المالك حيث ادعى هذا المقدار قوله
~~(وإن كان ضمنها بقول الغاصب مع يمينه فالمالك بالخيار إن شاء أمضى الضمان،
~~وإن شاء أخذ العين
# PageV01P343
# ورد العوض) ؛ لأنه لم يتم رضاه بهذا المقدار، ولو ظهرت العين وقيمتها مثل
~~ما ضمن أو دونه في هذا الفصل الآخر فكذا الجواب في ظاهر الرواية يعني أن
~~المالك بالخيار؛ لأنه لم يتم برضاه حيث لم يعط ما يدعيه، وهذا هو الأصح
~~خلافا لما يقوله الكرخي أنه لا خيار له.
# قوله (وولد المغصوبة ونماؤها وثمرة البستان المغصوب أمانة في يد الغاصب
~~إن هلكت فلا ضمان عليه إلا أن يتعدى فيها أو يطلبها مالكها فيمنعه إياها)
~~،.
# وقال الشافعي - رحمه الله - زوائد الغصب مضمونة متصلة كانت أو منفصلة
~~والخلاف راجع إلى أصل وهو أن الغصب عندنا إزالة اليد المحقة قصدا وإثبات
~~اليد المبطلة ضمنا ms0656 وعنده الغصب إثبات اليد المبطلة قصدا وإزالة اليد المحقة
~~ضمنا وفائدة ذلك في الزيادة الحادثة في يد الغاصب وهي نوعان منفصلة كالولد
~~والثمر ومتصلة كالسمن وكلاهما أمانة في يد الغاصب عندنا وعنده كلاهما
~~مضمون؛ لأنه وجد عنده إثبات اليد على الولد وعندنا لم توجد إزالة اليد
~~المحقة ويد المالك لم تكن ثابتة على هذه الزيادة حتى يزيلها الغاصب ثم حدوث
~~الولد على وجهين إن حدث في يده بعد الغصب فهو أمانة إلا أن يتعدى فيه أو
~~يمنعه منه ولا فرق بين أن يغصبها حاملا أو حائلا في أن الولد أمانة؛ لأن
~~الحمل لا قيمة له والوجه الثاني أن يغصبها والولد معها فإنه يضمن الولد؛
~~لأنه قد وقع عليه القبض الموجب للضمان.
# قوله (وما نقصت الجارية بالولادة فمن ضمان الغاصب) وصورته إذا حبلت عند
~~الغاصب أو زنت بعبد الغاصب أما إذا كان الحبل من الزوج أو المولى فلا ضمان
~~عليه قوله (فإن كان في قيمة الولد وفاء به جبر النقصان بالولد وسقط ضمانه
~~عن الغاصب) .
# وقال زفر لا ينجبر بالولد؛ لأن الولد ملكه فلا يصح جابرا لملكه ولنا أن
~~الولادة فوتت جزءا وأفادت مالا فوجب أن يجبر الفائت بالفائدة كمن قطع يد
~~المغصوبة فأخذ الغاصب أرشها وفيه وفاء وكمن قلع سنها فنبتت، وإن لم يكن في
~~الولد وفاء فإنه يقوم مقام ما بإزائه ويغرم الغاصب فضل النقصان، وكذا إذا
~~مات الولد فعليه ضمان النقصان؛ لأنه لما مات صار كتلف الأرش في يده، ولو
~~تلف الأرش في يده كان عليه الإتيان بغيره فكذا إذا تلف الولد ومن غصب جارية
~~فزنى بها ثم ردها فحبلت وماتت في نفاسها ضمن قيمتها يوم علقت، وهذا عند أبي
~~حنيفة وعندهما لا ضمان عليه؛ لأن الرد قد صح والهلاك بعده بسبب حدث في يد
~~المالك وهو الولادة فلم يضمن الغاصب كما إذا حمت في يد الغاصب ثم ردها
~~فهلكت أو زنت في يده ثم ردها فجلدت فهلكت منه ولأبي حنيفة أنه غصبها وما
~~انعقد فيها سبب التلف ms0657 وردها وفيها ذلك فلم يوجد الرد على الوجه الذي أخذه
~~فلم يصح الرد.
# قوله (ولا يضمن الغاصب منافع ما غصبه إلا أن ينقص باستعماله له فيغرم
~~النقصان) صورته إذا غصب عبدا خبازا فأمسكه شهرا ولم يستعمله ثم رده إلى
~~المالك لا يجب عليه ضمان منافع الشهر عندنا وصورة إتلاف المنافع أن يستعمل
~~العبد أياما ثم يرده على مولاه فعندنا لا يضمن قال الخجندي ولا أجرة على
~~الغاصب في استخدامه عبد الغصب ولا في سكنى دار غصبها وفي الكرخي إذا آجر
~~الغاصب العبد المغصوب فالأجرة للغاصب ويتصدق بها، ولو غصب طعاما فأكله
~~المالك وهو يعرفه أو لا يعرفه أو أطعمه إياه الغاصب وهو لا يعرفه أو كان
~~ثوبا فألبسه إياه وهو لا يعرفه فقد برئ منه الغاصب؛ لأنه قد سلم له بالأكل
~~واللبس فلو ضمن الغاصب لسلم له العوض والمعوض، وهذا لا يصح وينبغي على قول
~~أبي يوسف ومحمد أنه إذا غصب حنطة فطحنها وأطعمها المغصوب منه أن لا يبرأ؛
~~لأنه قد
# PageV01P344
# ملكها بالطحن فبان أنه أطعم ملك نفسه فيكون متبرعا بذلك وفي البزدوي
~~الكبير من غصب طعاما فأطعمه المالك من غير أن يعلمه برئ منه عندنا؛ لأنه
~~أداء حقيقة فإن عين ماله وصل إليه فجهله به لا يبطل قبضه له أي جهله بأنه
~~ملكه لا يبطل حكما شرعيا، ألا ترى أن من اشترى عبدا، فقال البائع للمشتري
~~أعتق عبدي هذا وأشار إلى المبيع فأعتقه المشتري ولم يعلم أنه عبده صح
~~إعتاقه ويجعل قبضا ويلزمه الثمن؛ لأنه أعتق ملكه وجهله بأنه ملكه لا يمنع
~~صحة ما وجد منه كذا هذا،.
# وقال الشافعي لا يبرأ؛ لأنه ليس بأداء مأمور به؛ لأنه غرور والشرع لم
~~يأمر بالغرور فبطل الأداء نفيا للغرور.
# قوله (وإذا استهلك المسلم خمر الذمي أو خنزيره ضمن قيمتهما) ؛ لأن الخمر
~~لهم كالخل لنا والخنزير في حقهم كالشاة لنا ونحن أمرنا أن نتركهم وما
~~يتدينون والسيف موضوع فتعذر الإلزام إلا أنه يجب قيمة الخمر، وإن كان
~~مثليا؛ لأن المسلم ممنوع من ms0658 تمليكه وتملكه بخلاف ما إذا أتلفه ذمي لذمي
~~فإنه يجب مثله؛ لأن الذمي غير ممنوع من تمليكه وتملكه قوله (وإن استهلكهما
~~مسلم لمسلم لم يضمن) ، وكذا إذا استهلكهما ذمي لمسلم لا ضمان عليه أيضا،
~~ولو غصب مسلم خمر المسلم فتخللت عنده أو خللها الغاصب كان للمغصوب منه أن
~~يستردها فإن هلكت عند الغاصب بعدما صارت خلا فلا ضمان عليه؛ لأن الغصب لم
~~يوجب عليه الضمان فلا يجب عليه بعد ذلك، وإن استهلكها الغاصب ضمن مثلها
~~خلا؛ لأن الاستهلاك بسبب آخر وهو يوجب الضمان، وإن غصب جلد ميتة فدبغه بما
~~له قيمة واستهلكه لا يضمنه عند أبي حنيفة؛ لأن التقويم إنما حصل بفعله
~~وعندهما يضمن الجلد مدبوغا ويعطيه ما زاد الدباغ فيه، وإن هلك لا ضمان عليه
~~إجماعا؛ لأن الدباغ ليس بإتلاف والغصب المتقدم لا يتعلق به ضمان؛ لأن الجلد
~~لا قيمة له. وأما إذا دبغه بما لا قيمة له فهلك بعد الدباغ لا ضمان عليه؛
~~لأن الدباغ ليس باستهلاك، وإن استهلكه ضمن إجماعا؛ لأن الجلد صار مالا وهو
~~على ملك صاحبه فإذا أتلفه الغاصب ضمنه بالإتلاف هذا كله في حالة هلاك الجلد
~~أما حال وجوده فنقول إذا غصب جلد ميتة فدبغه بما لا قيمة له فلصاحبه أن
~~يأخذه منه بغير شيء؛ لأنه استحال مالا على حكم ملكه من غير زيادة؛ لأنه
~~إنما استحال بالشمس والتراب وإن دبغه بما له قيمة فلصاحبه أن يأخذه ويغرم
~~ما زاد الدباغ فيه؛ لأن الجلد صار مالا بمال الغاصب وصورة ذلك أن ينظر إلى
~~قيمته ذكيا غير مدبوغ وإلى قيمته مدبوغا فيضمن فضل ما بينهما وللغاصب أن
~~يحبسه حتى يستوفي حقه، وهذا كله إذا أخذ جلد الميتة من منزل صاحبها أما إذا
~~ألقاها المالك في الطريق فأخذه إنسان فدبغه فقد قيل لا سبيل له عليه؛ لأن
~~إلقاء الميتة في الطريق إباحة لأخذها فلم يثبت له الرجوع وقيل له أن يرجع.
# (مسائل شتى) قال في الهداية ومن غصب ألفا فاشترى بها جارية فباعها بألفين
~~ثم اشترى ms0659 بالألفين جارية فباعها بثلاثة آلاف فإنه يتصدق بجميع الربح، وهذا
~~عندهما خلافا لأبي يوسف، وكذا المودع على هذا ومن كسر لمسلم بربطا أو طبلا
~~أو مزمارا أو دفا فهو ضامن وبيع هذه الأشياء جائز، وهذا عند أبي حنيفة
~~وعندهما لا يضمن ولا يجوز بيعها؛ لأن هذه الأشياء أعدت للمعصية فبطل
~~تقويمها كالخمر ولأبي حنيفة أنها أموال؛ لأنها تصلح لما يحل من وجوه
~~الانتفاع، وإن صلحت لما لا يحل فصار كالأمة المغنية وتجب قيمة هذه الأشياء
~~غير صالحة للهو ومن غصب أم ولد أو مدبرة فماتت في يده ضمن قيمة المدبرة ولم
~~يضمن قيمة أم الولد عند أبي حنيفة وعندهما يضمن قيمتهما جميعا؛ لأن مالية
~~المدبرة متقومة بالاتفاق بدليل أنها تسعى للغرماء وللورثة وأم الولد في
~~معناها؛ لأن الثابت لها حق الحرية كالمدبرة ولأبي حنيفة أن المولى لا يملك
~~منها إلا المنافع لا غير بدلالة أنها لا تسعى بعد موته بحال وأنها حرة من
~~جميع المال والمنافع إذا تلفت لا قيمة لها، ولو غصب صبيا فمرض فمات في يده
~~فعند أبي حنيفة لا ضمان عليه.
# وإن لم يمرض ولم يمت ولكن عقره سبع فقتله أو نهشته حية فمات فعلى عاقلة
~~الغاصب الدية، وإن قتله رجل في يد الغاصب خطأ فإن للأولياء أن يتبعوا أيهما
~~شاءوا بالدية فإن اتبعوا الغاصب رجع على القاتل، وإن اتبعوا القاتل لم يرجع
~~على الغاصب وكل هذا الضمان على العاقلة، وإن قتله عمدا كان أولياؤه بالخيار
~~إن شاءوا
# PageV01P345
# قتلوا القاتل وبرئ الغاصب، وإن شاءوا اتبعوا الغاصب بالدية على عاقلته
~~وترجع عاقلة الغاصب في مال القاتل، ولو أن الصبي هو الذي قتل رجلا في يد
~~الغاصب فرده إلى أبيه فضمن عاقلة الصبي الدية لم يكن لهم أن يرجعوا على
~~الغاصب بشيء؛ لأن الصبي لا يضمن باليد فلا يضمن جنايته، وإنما يضمن الغاصب
~~الجناية عليه، ولو قتل الصبي نفسه أو طرح نفسه من دابة لا ضمان على الغاصب؛
~~لأنه هو الجاني على نفسه قال أبو يوسف فإن أصابته صاعقة ms0660 ضمن الغاصب، وإن
~~فتح رجل باب قفص فطار منه طائر لم يضمن إلا إذا نفره، وكذا إذا فتح باب دار
~~فهرب منه العبد أو حل قيد العبد فهرب لا يضمن إلا أن يكون العبد مجنونا وعن
~~محمد في دابة مربوطة في مربط فحلها رجل أو كانت في بيت ففتح الباب فذهبت
~~الدابة قال هو ضامن فإن حل رباطها رجل وفتح الباب آخر فالضمان على فاتح
~~الباب.
# وقال في العبد إذا حل قيده أو فتح الباب عليه فهرب لا يضمن؛ لأن له
~~اختيارا في نفسه إلا أن يكون مجنونا.
# وقال أبو حنيفة لا ضمان في جميع ذلك، وقال الشافعي إن طار الطائر من فوره
~~ضمن، وإن طار بعد مهلة لا يضمن وإن حل رباط الزق فإن كان السمن الذي فيه
~~ذائبا ضمن، وإن كان جامدا فذاب بالشمس لم يضمن؛ لأنه سال بفعل الشمس لا
~~بفعله قال في الواقعات إذا استهلك لرجل ثوبا فجاء إليه بقيمته، فقال لا
~~آخذها ولا أجعلك في حل يرفع الأمر إلى الحاكم حتى يجبره على القبول؛ لأن في
~~ذلك حق المستهلك وهو براءة ذمته فإن لم يرفعه إلى الحاكم ولكن وضعه في حجر
~~صاحبه برئ، وإن وضعه بين يديه لا يبرأ بخلاف الوديعة فإنه يبرأ إذا وضعها
~~بين يدي صاحبها، وكذلك عين المغصوب يبرأ بوضعه بين يديه والفرق أن الواجب
~~في قبض الدين حقيقة القبض لتحقق المعاوضة وفي الوديعة والغصب يتحقق الرد
~~بالتخلية لعدم المعاوضة وطلبة العلم إذا كانوا في مجلس ومعهم محابر فكتب
~~واحد منهم من محبرة غيره بغير إذنه لا بأس به؛ لأنه مأذون فيه دلالة إلا
~~إذا علم أنه لا يرضى.
# (مسألة) روى علي بن الجعد قال سمعت علي بن عاصم قال سألت أبا حنيفة عن
~~درهم لرجل ودرهمين لآخر اختلطوا فضاع درهمان وبقي درهم من الثلاثة لا يعرف
~~من أيها هو، فقال الدرهم الباقي بينهما أثلاثا فلقيت ابن شبرمة فسألته
~~عنها، فقال أسألت عنها أحدا؟ قلت نعم سألت أبا حنيفة، فقال إنه قال ms0661 لك
~~الدرهم الباقي بينهما أثلاثا قلت نعم قال أخطأ أبو حنيفة؛ لأنا نقول درهم
~~من الدرهمين الضائعين لصاحب الدرهمين بلا شك والدرهم الثاني من الضائعين
~~يحتمل أنه الثاني من الدرهمين ويحتمل أنه الدرهم الواحد فالدرهم الباقي
~~بينهما نصفان فاستحسنت جوابه جدا وعدت إلى أبي حنيفة وقلت له خولفت في
~~المسألة، فقال ألقيك ابن شبرمة، وقال لك كذا، وكذا وذكر جوابه بعينه قلت
~~نعم قال إن الثلاثة لما اختلطت صارت شركة بينهما بحيث لا تتميز فلصاحب
~~الدرهمين ثلثا كل درهم ولصاحب الدرهم ثلث كل درهم فأي درهم ذهب ذهب بحصته
~~فالدرهم الباقي بينهما أثلاثا والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [كتاب الوديعة]
# (كتاب الوديعة) هي مشتقة من الودع وهو الترك قال الشاعر
# سل أميري ما الذي غيره ... عن وصالي اليوم حتى ودعه
# أي تركه وفي الشرع عبارة عن ترك الأعيان مع من هو أهل للتصرف في الحفظ مع
~~بقائها على حكم ملك المالك والفرق بين الوديعة والأمانة أن الوديعة هي
~~الاستحفاظ قصدا والأمانة هي الشيء الذي وقع في يده من غير قصد بائن ألقت
~~الريح ثوبا في حجره والحكم في الوديعة أنه يبرأ من الضمان إذا عاد إلى
~~الوفاق وفي الأمانة لا يبرأ إلا بالأداء إلى صاحبها قال - رحمه الله -
~~(الوديعة أمانة في يد المودع فإذا هلكت لم يضمنها)
# ؛ لأن بالناس حاجة إليها
# فلو كانت مضمونة لامتنع الناس من قبولها فتتعطل مصالحهم.
# قوله (وللمودع أن يحفظها بنفسه وبمن في عياله) ؛ لأنه لا يتمكن من الحفظ
~~إلا بهم ولأنه لا يجد بدا من دفعها إليهم؛ لأنه لا يمكنه
# PageV01P346
# ملازمة بيته ولا استصحاب الوديعة في خروجه والذي في عياله هو الذي يسكن
~~معه ويجري عليه نفقته من امرأته وولده وأجيره وعبده وفي الفتاوى هو من
~~يساكنه سواء كان في نفقته أو لا ويشترط في الأجير أن يكون أجيرا مشاهرة
~~وطعامه وكسوته على المستأجر فأما إذا كان أجيرا مياومة ويعطيه نفقته دراهم
~~فليس هو في عياله فيضمن بالدفع إليه إذا هلكت عنده، وإن دفعها إلى شريكه ms0662
~~شركة عنان أو مفاوضة أو إلى عبد له مأذون فضاعت لم يضمن؛ لأن هؤلاء لا
~~يحفظون أمواله فيدهم كيده قوله (فإن حفظها بغيرهم أو أودعها ضمن) ؛ لأنه
~~رضي بيده لا بيد غيره والأيدي تختلف في الأمانة ولأن الشيء لا يتضمن مثله
~~كالوكيل لا يوكل غيره والوضع في حرز غيره إيداع إلا إذا استأجر الحرز فيكون
~~حافظا بحرز نفسه وقوله فإن حفظها بغيرهم يعني بأجرة.
# وقوله أو أودعها يعني بغير أجرة فإن أودعها فضاعت في يد الثاني فالضمان
~~على الأول، وليس لصاحبها أن يضمن الثاني عند أبي حنيفة وعندهما هو بالخيار
~~إن شاء ضمن الأول وإن شاء ضمن الثاني فإن ضمن الأول لا يرجع على الثاني
~~لأنه ملكه بالضمان وظهر أنه أودع ملك نفسه، وإن ضمن الثاني رجع على الأول؛
~~لأنه عامل له فيرجع عليه بما لحقه من العهدة لهما أن المالك لم يرض بأمانة
~~غيره فيكون الأول متعديا بالتسليم والثاني متعديا بالقبض فيتخير بينهما
~~ولأبي حنيفة أن قبض الثاني قبض الأول وإذا تعلق الضمان على الأول بهذا
~~القبض لم يجب به ضمان على الثاني؛ لأن قبض الواحد لا يوجب على اثنين، وإن
~~استهلكها الثاني ضمن إجماعا ويكون صاحبها بالخيار إن شاء ضمن الأول أو
~~الثاني فإن ضمن الأول رجع على الثاني، وإن ضمن الثاني لا يرجع على الأول
~~وأجمعوا أن مودع الغاصب يضمن إذا هلكت الوديعة في يده؛ لأن هناك قبضين
~~مضمونين والمغصوب منه بالخيار إن شاء ضمن الغاصب ولا يرجع على المودع، وإن
~~شاء ضمن المودع ويرجع على الغاصب، وكذا إذا غصب من الغاصب غاصب آخر فهلكت
~~عند الثاني فالمالك بالخيار إن شاء ضمن الأول وهو يرجع على الثاني، وإن شاء
~~ضمن الثاني وهو لا يرجع على الأول، وإنما يستقر حاصل الضمان على الثاني.
# وكذا إذا وهب المودع الوديعة أو أعارها فهلكت عند الثاني؛ لأن هناك
~~قبضين؛ لأن الموهوب له والمستعير يقبضان لأنفسهما فهو مخالف للقبض الأول
~~فيكون المالك بالخيار في تضمين أيهما شاء ومن أودع صبيا وديعة فهلكت ms0663 في يده
~~لا ضمان عليه بالإجماع فإن استهلكها إن كان مأذونا له في التجارة ضمنها
~~إجماعا، وإن كان محجورا عليه إن قبضها بإذن وليه ضمن أيضا إجماعا، وإن
~~قبضها بغير إذن وليه لا ضمان عليه عندهما لا في الحال ولا بعد الإدراك.
# وقال أبو يوسف يضمن في الحال، وإن أودعه عبدا فقتله ضمن إجماعا، والفرق
~~أن الصبي من عادته تضييع الأموال فإذا سلم إليه مع علمه بهذه العادة فكأنه
~~رضي بإتلافه فلم يكن له تضمينه وليس كذلك القتل؛ لأنه ليس من عادة الصبيان
~~فيضمنه وتكون قيمته على عاقلته وإن جنى عليه فيما دون النفس كان أرشه في
~~مال الصبي وإن أودع عند عبد وديعة فهلكت عنده لا ضمان عليه وإن استهلكها إن
~~كان مأذونا أو محجورا وقبضها بإذن مولاه ضمنها إجماعا وتكون دينا عليه إلى
~~بعد العتق وإن كان محجورا وقبضها بغير إذن مولاه لم يضمنها في الحال
~~ويضمنها بعد العتق إذا كان بالغا عاقلا عندهما.
# وقال أبو يوسف يضمنها في الحال ويباع فيها قوله (إلا أن يقع في داره حريق
~~فيسلمها إلى جاره أو تكون في سفينة فخاف الغرق فينقلها إلى سفينة أخرى لم
~~يضمن) ؛ لأن ذلك تعين طريقا للحفظ في هذه الحالة ويرتضيه المالك ولا يصدق
~~على ذلك إلا ببينه؛ لأنه يدعي ضرورة مسقطه للضمان فصار كما إذا ادعى الإذن
~~في الإيداع قال الحلواني إذا وقع في داره حريق فإن أمكنه أن يدفعها إلى بعض
~~عياله فدفعها إلى أجنبي ضمن وشرط الإمام خواهر زاده في الحريق الغالب أن
~~يحيط الوديعة فإن لم يكن بهذه الصفة ضمن كذا في المستصفى.
# قوله (فإن خلطها المودع بماله حتى صارت
# PageV01P347
# لا تتميز ضمنها) ؛ لأنه استهلاك ثم لا سبيل للمودع عليها عند أبي حنيفة
~~وعندهما إذا خلطها بجنسها صارت شركة إن شاء، مثل أن يخلط الدراهم البيض
~~بالبيض أو السود بالسود أو الحنطة بالحنطة أو الشعير بالشعير لهما أنه لا
~~يمكنه الوصول إلى غير حقه صورة وأمكنه معنى بالقسمة فكان استهلاكا من وجه ms0664
~~دون وجه فيميل إلى أيهما شاء وله أنه استهلاك من كل وجه؛ لأنه يتعذر الوصول
~~إلى عين حقه، ولو أبرأ الخالط لا سبيل له على المخلوط عند أبي حنيفة لأنه
~~لا حق له إلا في الدين، وقد سقط وعندهما بالإبراء سقط خيرة الضمان فتتعين
~~الشركة في المخلوط وخلط الخل بالزيت وكل مانع بغير جنسه يوجب انقطاع حق
~~المالك إلى الضمان بالإجماع، وكذا خلط الحنطة بالشعير في الصحيح؛ لأن
~~أحدهما لا يخلو من حبات الآخر فيتعذر التمييز والقسمة، ولو خلط المائع
~~بجنسه ينقطع حق المالك إلى الضمان عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف يجعل الأقل
~~تبعا للأكثر وعند محمد شركة بكل حال، وقد قالوا لا يسع الخالط أكله حتى
~~يؤدي مثله إلى صاحبه أما عند أبي حنيفة فلأنه ملكه من وجه محظور. وأما
~~عندهما فلأن العين باقية على ملك صاحبها.
# قوله (فإن طلبها صاحبها فحبسها عنه وهو يقدر على تسليمها ضمن) ؛ لأنه إذا
~~طلبها فقد عزله عن الحفظ فإذا مسكها بعد ذلك كان غاصبا مانعا له فيضمنها
~~لكونه متعديا بالمنع. وأما إذا لم يقدر على تسليمها بأن يكون في موضع ناء
~~أي بعيد لا يقدر في الحال على ردها لا يضمنها؛ لأنه غير قادر على الرد.
# قوله (وإن اختلطت بماله من غير فعله فهو شريك لصاحبها) كما إذا انشق
~~الكيسان فاختلطا لعدم الصنع منه فيشتركان فيه، وهذا بالاتفاق.
# قوله (فإن أنفق المودع بعضها ثم رد مثله فخلطه بالباقي ضمن الجميع) ؛
~~لأنه جعل متلفا لها بإنفاق بعضها وخلط باقيها بماله لأن المثل الذي دفعه هو
~~ماله والخلط بمعنى الاستهلاك وإن أخذ بعضها لنفقته ثم بدا له فرده ووضعه في
~~موضعه فضاع لم يضمن؛ لأن النية من غير فعل لا توجب الضمان، وقوله فخلطه
~~بالباقي إنما ذكر الخلط احتراز عما إذا هلك الباقي قبل الخلط فإنه يهلك
~~أمانة أما إذا خلطه بالباقي صار متعديا كذا في الينابيع.
# قوله (وإذا تعدى المودع في الوديعة بأن كانت دابة فركبها أو ثوبا فلبسه
~~أو عبدا فاستخدمه ms0665 أو أودعها عند غيره ثم أزال التعدي وردها إلى يده زال
~~الضمان) وقال الشافعي لا يبرأ؛ لأن عقد الوديعة ارتفع حين صار ضامنا فلا
~~يبرأ إلا بالرد على المالك ولنا أن أمره بالحفظ عام في سائر الأوقات والأمر
~~لا يبطل بالتعدي بدلالة أن من وكل رجلا ببيع عبده فشجه الوكيل شجة أو ضربه
~~ضربة ثم باعه صح بيعه بالأمر المتقدم، وهذا إذا كان الركوب والاستخدام
~~واللبس لم ينقصها أما إذا نقصها ضمنها. وأما المستعير إذا تعدى ثم أزال
~~التعدي لا يبرأ من الضمان إلا بالرد إلى المالك.
# قوله (وإن طلبها صاحبها فجحده إياها ضمنها) ؛ لأنه لما طالبه بالرد فقد
~~عزله عن الحفظ فبعد ذلك هو بالإمساك غاصب مانع فيضمن وفيه إشارة إلى أنه لو
~~جحدها عند غير المالك لم يضمن، وإن جحدها بحضرة المودع أو بحضرة وكيله
~~ضمنها وإن جحدها عند غيرها لم يضمن عند أبي يوسف، وقال زفر يضمن قال في
~~الينابيع وبقول أبي يوسف نأخذ؛ لأن الإنسان قد يخفي وديعته فجحوده في هذا
~~الموضع من باب الحفظ؛ لأن فيه قطع طمع لفقيرين قوله (فإن عاد إلى الاعتراف
~~لم يبرأ
# PageV01P348
# من الضمان) ؛ لأنه لما جحدها حكم له فيها بالملك لثبوت يده عليها؛ لأن كل
~~من في يده شيء فالظاهر أنه له فإذا اعترف به لغيره بعد هلاكه لزمه ضمان،
~~وإن طلب الوديعة صاحبها، فقال المودع قمت فنسيتها فضاعت ضمن، وإن قال سقطت
~~مني لا يضمن، وإن قال أسقطتها ضمن.
# قوله (وللمودع أن يسافر الوديعة، وإن كان لها حمل ومؤنة عند أبي حنيفة)
~~هذا إذا كان الطريق آمنا أما إذا كان مخوفا يضمن إجماعا، وكذا إذا كان
~~الطريق آمنا ونهاه صاحبها عن السفر بها فسافر بها يضمن؛ لأن التقييد مفيد؛
~~لأن الحفظ في المصر أبلغ إلا أن يضطر إلى ذلك بأن قصد السلطان أخذها.
# وقال أبو يوسف ومحمد إذا كان لها حمل ومؤنة لم يسافر بها فإن سافر بها
~~ضمن؛ لأنه يلزم المالك أجرة النقل من بلد إلى بلد والظاهر ms0666 أنه لا يرضى بذلك
~~ولأبي حنيفة إطلاق الأمر بالحفظ للفقيرين محل للحفظ إذا كان الطريق آمنا
~~ولهذا يملك الأب والوصي في مال الصبي ولأن الإنسان لا يلتزم الوديعة ليترك
~~أشغاله والسفر من أشغاله فلا تمنعه الوديعة من ذلك صاحب المنظومة
# لا يضمن المودع بالمسافره ... عند انعدام النهي والمخاطره
# ويجعلان هذه مضمونه ... في كل ما لحمله مؤنه
# قيد بانعدام النهي والمخاطرة لأنه إذا نهاه فخرج بها يضمن إجماعا، وكذا
~~إذا كان الطريق مخوفا. وأما إذا لم يكن لها حمل ولا مؤنة لا يضمن بالمسافرة
~~إجماعا والذي له حمل ومؤنة هو ما كان يحتاج في حمله إلى ظهر أو أجرة حمال.
# قوله (وإذا أودع رجلان عند رجل وديعة ثم حضر أحدهما يطلب نصيبه منها لم
~~يدفع إليه شيء منها حتى يحضر الآخر عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد يدفع إليه نصيبه) والخلاف في المكيل والموزون لهما
~~أنه طالبه بدفع نصيبه فيؤمر بالدفع إليه كما في الدين المشترك ولأنه يطالبه
~~بتسليم ما سلم إليه وهو النصف ولأبي حنيفة أنه يطالبه بدفع نصيب الغائب؛
~~لأنه يطالبه بالمفرز وحقه في المشاع، والمفرز المعين يشتمل على الحقين ولا
~~يتميز حقه إلا بالقسمة وليس للمودع ولاية القسمة بخلاف الدين المشترك؛ لأنه
~~يطالبه بتسليم حقه إليه؛ لأن الديون تقضى بأمثالها.
# قوله (وإن أودع رجل عند رجلين شيئا مما يقسم لم يجز أن يدفعه أحدهما إلى
~~الآخر ولكنهما يقتسمانه ويحفظ كل واحد منهما نصفه، وإن كان مما لا يقسم جاز
~~أن يحفظه أحدهما بإذن صاحبه) وهذا قول أبي حنيفة وعندهما لأحدهما أن يحفظ
~~بإذن الآخر في الوجهين جميعا؛ لأنه رضي بأمانتهما فكان لكل واحد منهما أن
~~يسلم إلى الآخر كما في ما لا يقسم ولأبي حنيفة أنه رضي بحفظهما ولم يرض
~~بحفظ أحدهما فوقع التسليم إلى الآخر بغير رضا المالك فيضمن الدافع ولا يضمن
~~القابض؛ لأن موضع المودع عنده لا يضمن.
# قوله (وإذا قال صاحب الوديعة لا تسلمها إلى زوجتك فسلمها إليها لم يضمن)
~~؛ لأنه لا بد له ms0667 من التسليم فنهيه لا يؤثر كما إذا قال لا تحفظها بنفسك ولا
~~في صندوقك، وهذا إذا لم يكن له امرأة سوى التي نهاه عن الدفع إليها الوديعة
~~مما تحفظ على أيدي
# PageV01P349
# النساء كذا في المستصفى.
# قوله (وإن قال له احفظها في هذا البيت فحفظها في بيت آخر من تلك الدار لم
~~يضمن) ؛ لأن البيتين في دار واحدة لا يتفاوتان في الحرز وهذا إذا لم يكن
~~البيت الذي حفظها فيه أنقص حرزا من البيت الذي أمره بالحفظ فيه، أما إذا
~~كان البيت الثاني أحرز ضمن كذا في الينابيع قوله (وإن حفظها في دار أخرى
~~ضمن) ؛ لأن حكم الدارين مختلف في الحرز والحفظ.
# وأما إذا تساويا في الحرز أو كانت الثانية أحرز لا يضمن.
### | [مسائل في الوديعة]
# (مسائل) المودع إذا وضع الوديعة في الدار فخرج والباب مفتوح فجاء سارق
~~فأخذها إن لم يكن في الدار أحد ضمن؛ لأن هذا تضييع.
# الدابة الوديعة إذا أصابها مرض أو جرح فأمر المودع إنسانا يعالجها فعطبت
~~فصاحبها بالخيار إن شاء ضمن المودع أو المعالج فإن ضمن المودع لا يرجع على
~~أحد، وإن ضمن المعالج إن علم أنها ليست له لا يرجع عليه، وإن لم يعلم أنها
~~لغيره أو ظنها له رجع عليه.
# المودع إذا خاف على الوديعة الفساد إن كان في البلد قاض رفع أمرها إليه
~~واستأذنه في بيعها وإن لم يكن في البلد قاض باعها وضمنها وحفظ ثمنها
~~لصاحبها وعلى هذا اللقطة.
# رجل غاب عن منزله وترك امرأته فيه وفيه وديعة فلما رجع لم يجد الوديعة إن
~~كانت امرأته أمينة لم يضمن، وإن كانت غير أمينة ضمن.
# قال في الواقعات سوقي قام من حانوته إلى الصلاة وفيه ودائع للناس فضاعت
~~لا ضمان عليه؛ لأنه غير مضيع لما في حانوته؛ لأن جيرانه يحفظونه.
# رجل دفع إلى آخر شيئا لينثره في عرس إن كان دراهم ليس له أن يحبس منها
~~شيئا لنفسه ولا له أن يدفعه إلى غيره لينثره، ولو نثر بنفسه ليس له أن
~~يلتقط منه، ms0668 وإن كان سكرا له أن يدفعه إلى غيره لينثره وله أن يلتقط منه
~~وليس له أن يحبس منه شيئا لنفسه كذا في الواقعات.
# رجل أودع رجلا زنبيلا فيه آلات النجارين ثم جاء يسترده وادعى أنه كان فيه
~~قدوما فذهبت منه، وقال المودع قبضت منك الزنبيل ولا أدري ما فيه لا ضمان
~~عليه وهل يجب عليه اليمين قالوا لا يجب عليه؛ لأنه لم يدع عليه صنعا، وكذا
~~إذا أودع دراهم في كيس ولم يزنها على المودع ثم ادعى أنها كانت أكثر من ذلك
~~فلا يمين عليه إلا أن يدعي عليه الفعل وهو التضييع أو الخيانة.
# المودع إذا قال ذهبت الوديعة من منزلي ولم يذهب من مالي شيء يقبل قوله مع
~~يمينه خلافا لمالك؛ لأنه أمين.
# غريب مات في دار رجل وليس له وارث معروف وخلف شيئا يسيرا يساوي خمسة
~~دراهم ونحوها وصاحب الدار فقير فله أن يأخذها لنفسه؛ لأنه في معنى اللقطة
~~والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [كتاب العارية]
# (كتاب العارية) هي مشتقة من العرية وهي العطية وقيل منسوبة إلى العار؛
~~لأن طلبها عار وشنار فعلى هذا يقال العارية بالتشديد؛ لأن ياء النسب مشددة
~~والعارة لغة في العارية قال الحريري حتى إن بزتي هذه عارة وبيتي لا يطوف به
~~فارة أي لا يدور وفي الشرع عبارة عن تمليك المنافع بغير عوض وسميت عارية
~~لتعريها عن العوض ومن شرطها أن تكون العين قابلة للانتفاع بها مع بقاء
~~عينها حتى لا تكون عارية الدراهم والدنانير والفلوس إلا قرضا والعارية غير
~~لازمة حتى إن للمعير أن يرجع فيها متى شاء وتبطل بموت أحدهما قال - رحمه
~~الله - (العارية جائزة) أي مفيدة لملك المنفعة؛ لأنها نوع إحسان وفعل خير
~~قوله (وهي تمليك المنافع بغير عوض) وهذا قول أبي بكر الرازي وعامة أصحابنا.
# وقال الكرخي هي إباحة المنافع بملك الغير والأول أصح، ووجهه أن المستعير
~~يملك أن يعير، ولو كانت إباحة لم يجز له أن يعيرها كمن أبيح له طعام لم يجز
~~له أن يبيحه لغيره وجه قول ms0669 الكرخي أنها لو كانت تمليكا لجاز له أن يؤجرها
~~كما قلنا في الإجارة لما كانت تمليكا للمنافع جاز للمستأجر أن يؤجرها قلنا
~~امتناع إجاره العارية ليس؛ لأنه لا يملك المنفعة لكن المعنى أن المعير ملكه
~~المنافع على وجه لا ينقطع حقه عنها متى شاء فلو جاز له أن يؤجر لتعلق
~~بالإجارة الاستحقاق فقطع حق المعير منها فلهذا المعنى لم تجز إجارتها.
# قوله (وتصح بقوله أعرتك وأطعمتك هذه الأرض ومنحتك هذا الثوب وحملتك على
~~هذه الدابة إذا لم يرد به الهبة وأخدمتك هذا العبد وداري لك سكنى وداري لك
~~عمرى
# PageV01P350
# سكنى) أما قوله أعرتك فهو صريح العارية وأطعمتك هذه الأرض عارية أيضا؛
~~لأنها لا تطعم فعلم أنه أراد المنفعة ولهذا لو قال أطعمتك هذا الطعام كان
~~إباحة للعين وقوله منحتك هذا الثوب عبارة عن العارية قال - عليه الصلاة
~~والسلام - المنحة مردودة، ولو كانت تقتضي ملك العين لم يجب ردها المنحة
~~بكسر الميم العطية يقال منحه يمنحه ويمنحه بكسر النون وفتحها إذا أعطاه
~~شيئا كذا في الصحاح وقوله عمرى سكنى بيان للمنفعة وتوقيتها بعمره؛ لأنه جعل
~~له سكناها مدة عمره وقوله إذا لم يرد به الهبة راجع إلى منحتك وحملتك فإذا
~~كان كذلك ينبغي أن يقول بهما إلا أنه أراد كل واحد منهما كما في قوله تعالى
~~{عوان بين ذلك} [البقرة: 68] ولم يقل بين ذلكما. قوله وأخدمتك هذا العبد
~~صريح في تمليك المنفعة؛ لأنه أذن له في استخدامه. وقوله وداري لك سكنى أي
~~سكناها لك.
# قوله (وللمعير أن يرجع في العارية متى شاء) ؛ لأنها تمليك المنافع وهي
~~تحدث حالا فحالا فما لم يوجد منها لم يتصل به قبض فللمعير أن يرجع فيه.
# قوله (والعارية أمانة إن هلكت من غير تعد لم يضمن) قال عبد السلام ليس
~~على المستعير غير المغل ضمان فإن شرط فيها الضمان كانت مضمونة بالشرط لقوله
~~- عليه السلام - لصفوان بن أمية حين استعار منه أدرعا، وقال له صفوان أغصبا
~~تأخذها يا محمد؟ فقال بل عارية مضمونة فأخذها بشرط الضمان. ms0670
# وفي الينابيع لو قال أعرني دابتك أو ثوبك فإن ضاع فأنا ضامن له فالشرط
~~لغو ولا يضمن. وأما الوديعة والإجارة لا يضمنان أبدا، ولو شرط فيهما
~~الضمان، وإنما يضمنان بالتعدي كذا في الكرخي وقوله من غير تعد إنما قال ذلك
~~لأنه إذا تعدى ضمن؛ لأن للتعدي تأثيرا بدليل أنه لو حصل في الوديعة ضمنها
~~فعلى هذا إذا استعار دابة إلى موضع سماه فجاوز بها ذلك الموضع فعطبت ضمن
~~قيمتها؛ لأن الإذن لم يتناول ذلك الموضع فصار بركونه فيه غاصبا فلهذا ضمن
~~فإن رجع بها إلى الموضع الذي استعارها إليه فعطبت لم يبرأ من الضمان.
# وقال زفر يبرأ اعتبارا الوديعة إذا تعدى فيها المودع ثم أزال التعدي ولنا
~~أنه قد لزمه الضمان بالتعدي فلا يبرأ من ذلك إلا بالرد على صاحبها كالغاصب.
# قوله (وليس للمستعير أن يؤجر ما استعاره) فإن آجره فعطب ضمن؛ لأن الإعارة
~~دون الإجارة والشيء لا يتضمن ما فوقه ولأن مقتضى العارية الرجوع وتعلق
~~المستأجر بها يمنع ذلك فلهذا لم يجز فإن آجرها ضمن حين سلمها، وإن شاء
~~المعير ضمن المستأجر؛ لأنه قبضها بغير إذن المالك ثم إن ضمن المستعير لا
~~يرجع على المستأجر؛ لأنه ظهر أنه آجر ملكه وإن ضمن المستأجر رجع على المؤجر
~~إذا لم يعلم أنه عارية في يده دفعا لضرر الغرور بخلاف ما إذا علم. قوله
~~(وله أن يعيره إذا كان لا يختلف باختلاف المستعمل) ؛ لأن العارية تمليك
~~المنافع وإذا كانت تمليكا فمن ملك شيئا جاز له أن يملكه على حسب ما ملك،
~~وإنما شرط أن لا يختلف باختلاف المستعمل دفعا لمزيد الضرر عن المعير؛ لأنه
~~رضي باستعماله لا باستعمال غيره، وإنما يجوز له أن يعير إذا صدرت مطلقة بأن
~~استعار دابة ولم يسم له شيء فإن له أن يحمل ويعير غيره للحمل وله أن يركب
~~ويركب غيره؛ لأنه لما أطلق فله أن يعير حتى لو ركب بنفسه ليس له أن يركب
~~غيره؛ لأنه تعين ركوبه، ولو أركب غيره ليس له أن يركب بنفسه ms0671 حتى لو فعله
~~ضمن؛ لأنه قد تعين الإركاب فأما إذا استعارها ليركبها هو أو استعار ثوبا
~~ليلبسه هو فأركبها غيره أو ألبسه غيره فتلف ضمن؛ لأنها مقيدة هنا بركوبه
~~ولبسه، وإن استعار دارا ليسكنها هو فأعارها غيره فسكنها لم يضمن؛ لأن الدور
~~لا تختلف باختلاف المستعمل.
# قوله (وعارية الدراهم والدنانير والمكيل والموزون قرض) ؛ لأن الإعارة
~~تمليك المنافع وهذه الأشياء لا ينتفع بها إلا باستهلاك أعيانها، وكذا
~~المعدود الذي لا يتفاوت كالجوز والبيض؛ لأنه لا ينتفع به إلا باستهلاك
~~عينه، وإنما يكون عارية
# PageV01P351
# الدراهم والدنانير قرضا إذا أطلق العارية أما إذا استعارها ليعاير بها
~~ميزانا أو يزين بها دكانا كانت عارية لا قرضا فإن هلكت من غير تعد لا ضمان
~~عليه.
# قوله (وإذا استعار أرضا ليبني فيها أو يغرس نخلا جاز وللمعير أن يرجع
~~فيها ويكلفه قلع البناء والغرس) ؛ لأن العارية توجب الاسترجاع فيكلف
~~تفريغها قوله (فإن لم يوقف العارية فلا ضمان عليه) يعني في نقصان البناء
~~والغرس؛ لأن المستعير مغتر غير مغرور حيث اغتر بإطلاق العقد من غير أن
~~يستوثق منه بالوعد؛ لأنه رضي بالعارية من غير توقيت فلم يكن مغرورا والرجوع
~~إنما يجب بالغرور.
# قوله (وإن وقت العارية فرجع قبل الوقت ضمن المعير ما نقص البناء والغرس
~~بالقلع) ؛ لأنه غره بتوقيت المدة قال في الهداية إذا وقعت العارية ورجع قبل
~~الوقت صح رجوعه ولكنه يكره لما فيه من خلف الوعد ويضمن المعير ما نقص
~~البناء والغرس بالقلع؛ لأنه غره حيث وقت له،
# والظاهر هو الوفاء بالوعد فيرجع عليه، وقال الحاكم الشهيد أنه يضمن صاحب
~~الأرض للمستعير قيمة غرسه وبنائه ويكونان له إلا أن يشاء المستعير أن
~~يرفعهما ولا يضمنه قيمتهما فيكون ذلك له؛ لأنه ملكه، وقالوا إذا كان في
~~القلع ضرر بالأرض فالخيار إلى صاحب الأرض؛ لأنه صاحب أصل والمستعير صاحب
~~تبع والترجيح بالأصل، وإن استعارها ليزرعها لم تؤخذ منه حتى يحصد الزرع وقت
~~أو لم يوقت؛ لأن للزرع نهاية معلومة فيترك إلى أن يستحصد، وإنما يترك بأجرة
~~المثل ms0672 حتى لا يتضرر المعير مراعاة للحقين وليس كذلك الغرس؛ لأنه لا نهاية
~~له.
# قوله (وأجرة العارية على المستعير) ؛ لأن الرد واجب عليه؛ لأنه قبضه
~~لمنفعة نفسه وفي الوديعة مؤنة الرد على صاحبها وفي الرهن مؤنة رد الرهن على
~~المرتهن ونفقة المستعار على المستعير وعلف الدابة المستعارة على المستعير
~~والكسوة على المعير ولو استعار عبدا للخدمة فعليه نفقته، وإن أعاره مولاه
~~فنفقته على المولى فالاستعارة أن يقول أعرني عبدك والإعارة أن يقول المولى
~~خذ عبدي واستخدمه من غير طلب من المستعير قوله (وأجرة رد العين المستأجرة
~~على المؤجر) ؛ لأن الواجب على المستأجر التمكين والتخلية دون الرد فإن
~~منفعة قبضه شاملة للمؤجر معنى. قوله (وأجرة رد العين المغصوبة على الغاصب)
~~لأن الواجب عليه الرد والإعادة إلى يد المالك لأنه نقلها من مالكها غصبا.
# قوله (وإذا استعار دابة فردها إلى إصطبل صاحبها فهلكت لم يضمن) وهذا
~~استحسان؛ لأن إصطبله يده، ولو ردها إلى المالك فالمالك يردها إلى الإصطبل
~~ولأنه أتى بالتسليم المتعارف وفي القياس يضمن؛ لأنه لم يردها إلى مالكها
~~ولا إلى وكيله فكان مضيعا لها ومن استعار دابة فردها مع عبده أو أجيره لم
~~يضمن والمراد بالأجير أن يكون مسانهة أو مشاهرة بخلاف الأجير مياومة؛ لأنه
~~ليس في عياله، وكذا إذا ردها مع عبد صاحب الدابة أو أجيره لم يضمن؛ لأن
~~المالك يرضى به، ألا ترى أنه إذا ردها إليه فهو يرده إلى عبده، وقيل هذا في
~~العبد الذي يقوم على الدواب وقيل فيه وفي غيره وهو الأصح فإن ردها مع أجنبي
~~ضمن هذا دليل على أن المستعير لا يملك الإيداع، وقال بعضهم يملك الإيداع؛
~~لأنه دون الإعارة.
# قوله (وإن استعار عينا فردها إلى دار المالك ولم يسلمها إليه ضمن) وفي
~~نسخة لم يضمن وكذا هو في شرحه لم يضمن غير أنه بعد ذلك أشار إلى أنه في
~~آلات المنزل.
# وفي الهداية إن استعار عبدا ورده إلى دار المالك ولم يسلمه لم يضمن فإن
~~كانت
# PageV01P352
# العارية عبدا أو ثوبا لا يبرأ حتى ms0673 يرده إلى المعير وهو معنى ما في متن
~~الكتاب. قوله (وإن رد الوديعة إلى دار المالك ولم يسلمها إليه ضمن) وكذا
~~المغصوب؛ لأن الواجب على الغاصب فسخ فعله وذلك بالرد إلى المالك دون غيره
~~الوديعة لا يرضى المالك بردها إلى الدار ولا إلى يد من في عياله؛ لأنه لو
~~ارتضى ذلك لما أودعها بخلاف العواري؛ لأن فيها عرفا حتى لو كانت العارية
~~عقد جوهر لم يردها إلا إلى المعير لعدم العرف فيه ومن أعار أرضا للزراعة
~~يكتب المعار إنك قد أطعمتني عند أبي حنيفة وعندهما يكتب أنك قد أعرتني؛ لأن
~~لفظة الإعارة موضوعة له والكتابة بالموضوع أولى كما في إعارة الدار وله أن
~~لفظ الإطعام أدل على المراد؛ لأنها تخص الزراعة والإعارة تنتظم الزراعة
~~وغيرها كالبناء ونحوه فكانت الكتابة بها أولى بخلاف الدار فإنها لا تعار
~~إلا للسكنى.
### | [مسائل في العارية]
# (مسائل) قال في الواقعات رجل استعار دابة فنام المستعير في المفازة
~~ومقودها في يده فجاء إنسان فقطع المقود وذهب بها لا ضمان عليه، ولو مد
~~المقود فانتزعه من يده ولم يشعر بذلك ضمن؛ لأنه في الوجه الأول غير مضيع
~~وها هنا مضيع، وهذا إذا نام مضطجعا أما إذا نام قاعدا لا يضمن، ولو كان
~~المقود ليس في يده؛ لأنه غير مضيع؛ لأن المودع إذا نام قاعدا فسرقت الوديعة
~~لا ضمان عليه والمودع والمستعير في هذا سواء نص على التسوية بينهما
~~السرخسي.
# رجل استعار كتابا ليقرأ فيه فوجد فيه خطأ إن علم أن صاحب الكتاب يكره
~~إصلاحه ينبغي أن لا يصلحه؛ لأنه تصرف في ملك الغير بغير إذنه وإن يعلم أنه
~~لا يكره إصلاحه جاز؛ لأنه مأذون له دلالة ولو لم يفعل لا إثم عليه؛ لأن
~~الإصلاح غير واجب عليه.
# رجل استعار ثورا فاستعمله ثم تركه في المرعى فضاع إن علم أن المعير يرضى
~~بكونه هناك يرعى وحده كما هو العادة لا يضمن وإلا ضمن؛ لأنه تركه بغير
~~إذنه، رجل طلب من آخر ثورا عارية، فقال له غدا أعطيك فلما ms0674 كان من الغد أخذه
~~المستعير بغير إذن صاحبه واستعمله ومات في يده ضمن؛ لأنه أخذه بغير إذنه،
~~وإن رده فمات عند صاحبه لا ضمان عليه.
# امرأة أعارت شيئا بغير إذن الزوج إن أعارت من متاع البيت مما يكون على
~~أيدي النساء عادة فضاع لا يضمن.
# ولو زلق مستعير السراويل فتخرق
# لا يضمن رجل دخل الحمام فاستعمل آنية الحمام فانكسرت لا ضمان عليه، وكذا
~~إذا أعطاه صاحب الفقاع كوز الفقاع ليشربه فسقط من يده وانكسرت لا ضمان
~~عليه؛ لأنه أخذه بإذنه
# ، ولو أتى إلى سوقي يبيع الآنية وأخذ إناء بغير إذنه لينظر إليه فسقط من
~~يده فانكسرت ضمن؛ لأنه غير مأذون فيه والله سبحانه وتعالى أعلم
### | [كتاب اللقيط]
# اللقيط اسم لمنبوذ من بني آدم نبذ خوفا من العيلة أو فرارا من التهمة
~~مضيعه آثم ومحرزه غانم وأخذه أفضل من تركه وسمي لقيطا باعتبار مآله لما أنه
~~يلقط والالتقاط مندوب إليه فيما إذا كان في المصر وواجب إذا كان في برية
~~لما فيه من إحيائه قال - رحمه الله - (اللقيط حر) أي في جميع أحكامه حتى إن
~~قاذفه يحد؛ لأن الأصل في بني آدم الحرية والدار دار الإسلام وهي دار
~~الإحراز، وإن ادعى الملتقط أو غيره أنه عبده لا يصح إلا بالبينة وتجوز
~~شهادته بعد البلوغ إذا كان عدلا ولا يصح منه العتق والتدبير والكتابة
~~والجناية عليه ومنه كالجناية على الأحرار ويحكم له بالإسلام؛ لأنه وجد بين
~~المسلمين فكان مثل أولادهم وروي أن رجلا التقط لقيطا فجاء به إلى علي كرم
~~الله وجهه، فقال هو حر قوله (ونفقته مثل بيت المال) يعني إذا لم يكن له مال
~~ولا قرابة؛ لأن ميراثه للمسلمين وعقله عليه فكانت نفقته في بيت مالهم وروي
~~أن رجلا جاء إلى عمر - رضي الله عنه - بمنبوذ، فقال وجدته على بابي، فقال
~~عمر عسى الغوير أبؤسا نفقته علينا وهو حر فقوله عسى الغوير أبؤسا يدل على
~~أن عمر اتهمه أن يكون ابنه وأن البأس جاء من قبله والغوير بلد والبؤس القحط ms0675
~~والمنبوذ الطفل المرمي به فإن أنفق عليه الملتقط من ماله فهو متطوع ولا
~~يرجع به على اللقيط لعدم ولايته عليه إلا أن يأمره القاضي ليكون دينا عليه
~~ولا يكفي مجرد الأمر من القاضي في الأصح؛ لأن مطلقه قد يكون للحث والترغيب،
~~وإنما يزول هذا الاحتمال إذا شرط أن يكون دينا عليه، ولو لم يأمره القاضي
# PageV01P353
# ولكن صدقه اللقيط بعد البلوغ فله الرجوع فإن أبى الملتقط أن ينفق عليه
~~وسأل القاضي أن ينقله عنه فللقاضي أن ينقله عنه إلى يد عدل إذا أقام البينة
~~أنه لقيط، وإنما شرطت البينة لجواز أن يكون ممن تلزمه نفقته كابنه وعبده
~~فإن رجع بعد ذلك إلى القاضي يطلب رده إلى يده فالقاضي بالخيار إن شاء رده
~~إليه وإن شاء أبقاه على يد العدل.
# قوله (فإن التقطه رجل لم يكن لغيره أن يأخذه من يده) ؛ لأن يده قد سبقت
~~إليه فلم يكن لأحد أن ينزعه إلا ليد هي أولى من يده.
# قوله (فإن ادعى مدع أنه ابنه فالقول قوله) معناه إذا لم يدع الملتقط نسبه
~~أما إذا ادعاه فهو أولى به، وإن ادعاه غير الملتقط أنه ابنه فهو للمدعي
~~صدقه الملتقط أو كذبه؛ لأنه إقرار للصبي بما ينفعه؛ لأنه يشرف بالنسب ويعير
~~بعدمه.
# قوله (فإن ادعاه اثنان ووصف أحدهما علامة في جسده فهو أولى به) ؛ لأن
~~العلامة تدل على سبق اليد؛ لأن الظاهر أن الإنسان يعرف علامة ولده، وإن لم
~~يصف أحدهما علامة فهو ابنهما لاستوائهما في النسب، وإن سبقت دعوة أحدهما
~~فهو ابنه؛ لأنه ثبت حقه في زمان لا منازع له فيه إلا إذا أقام الآخر
~~البينة؛ لأن البينة أقوى قال الخجندي إذا ادعاه رجلان أحدهما مسلم والآخر
~~ذمي قضي به للمسلم، وإن كانا مسلمين قضي به لمن أقام البينة، وإن أقاماها
~~جميعا قضي به لهما، ولو كان المدعي أكثر من اثنين فعن أبي حنيفة أنه جوزه
~~إلى خمسة.
# وقال أبو يوسف يثبت من اثنين ولا يثبت من أكثر من ذلك وعند محمد يثبت من ms0676
~~ثلاثة ولا يثبت من أكثر من ذلك، وإن ادعته امرأة لا يصح إلا بتصديق الزوج
~~أو بإقامة البينة؛ لأن فيه حمل النسب على الغير، وإن ادعاه امرأتان وأقامت
~~كل واحدة منهما البينة قال أبو حنيفة يجعل ابنهما وعندهما لا يكون ابن
~~واحدة منهما لاستحالة أن تلد امرأتان ولدا واحدا ولأبي حنيفة أن إثبات
~~النسب لا يقتضي إثبات الولادة، وإنما يتعلق به أحكام أخر من تحريم المصاهرة
~~وحق الحضانة ووجوب الإرث.
# قوله (وإذا وجد في مصر من أمصار المسلمين أو في قرية من قراهم فادعى ذمي
~~أنه ابنه ثبت نسبه منه وكان مسلما) ؛ لأن في إثبات نسبه نفعا له، وإنما
~~جعلناه مسلما؛ لأن الكفر إلحاق ضرر به فما يكسبه الضرر لا يجوز عليه وما
~~يحصل له فيه النفع فهو جائز فصحت دعوته فيما ينفعه دون ما يضره.
# قوله (وإن وجد في قرية من قرى أهل الذمة أو في بيعة أو كنيسة كان ذميا)
~~البيعة لليهود والكنيسة للنصارى، وهذا الجواب فيما إذا كان الواجد ذميا
~~رواية واحدة، وإن كان الواجد مسلما في هذا المكان أو ذميا في مكان المسلمين
~~اختلفت فيه الرواية ففي رواية كتاب اللقيط اعتبر المكان وفي رواية كتاب
~~الدعوى اعتبر الإسلام وفي رواية أيهما كان الواجد وهي رواية ابن سماعة عن
~~محمد لقوة اليد.
# قوله (ومن ادعى أن اللقيط عبده لم يقبل منه) ؛ لأنا قد بينا أنه حر
~~بالظاهر فلا ينتقل عنه بنفس الدعوى إلا أن يقيم البينة أنه عبده.
# وفي الينابيع إذا ادعى رجل أنه عبده وصدقه بعد الإدراك ينظر إن جرى عليه
~~أحكام الأحرار من قبول شهادته أو حد قاذفه وما أشبه ذلك من الأحكام لا يصير
~~عبدا بتصديقه إياه، وإن لم يجر عليه شيء من أحكام الأحرار فهو عبد للذي
~~ادعاه.
# قوله (وإن ادعى عبد أنه ابنه ثبت نسبه منه وكان حرا) ؛ لأنا نراعي حصول
~~المنفعة له وثبوت النسب أنفع له وكونه رقيقا ضرر عليه فصح ما فيه نفعه وبطل
~~ما فيه ضرره ولأن المملوك قد ms0677 تلد له الحرة فلا تبطل الحرية الظاهرة بالشك
~~وإن ادعاه مملوكان فهو ابنهما ويكون عبدا عند أبي حنيفة.
# وقال محمد هو ابنهما ويكون حرا، ولو قال المسلم هو عبدي، وقال النصراني
~~هو ابني فهو ابن النصراني ويكون حرا.
# قوله (وإن وجد مع اللقيط مال مشدود
# PageV01P354
# عليه فهو له) اعتبارا للظاهر، وكذا إذا كان مشدودا على دابة وهو عليها.
~~وأما إذا كان موضوعا بقربه لم يحكم له به ويكون لقطة، وإن وجد اللقيط على
~~دابة فهي له وحكي أن لقيطة وجدت ببغداد وعند صدرها رق منشور فيه: وهذه بنت
~~شقي وشقية، بنت الطباهجة والقلية، ومعها ألف دينار جعفرية، يشترى بها جارية
~~هندية، وهذا جزاء من لم يزوج بنته وهي كبيرة، وفي رواية وهي صغيرة.
# قوله (ولا يجوز تزويج الملتقط اللقيط) ؛ لأنه لا ولاية له عليه من الملك
~~والقرابة والسلطنة والتصرف على الصغير إنما هو بالولاية ولا يزوجه إلا
~~الحاكم.
# قوله (ولا تصرفه في مال اللقيط) اعتبارا بالأم قوله (ويجوز أن يقبض له
~~الهبة) ؛ لأنه نفع محض.
# قوله (ويسلمه في صناعة) ؛ لأنه باب تثقيفه واستجلاب المنافع له قوله
~~(ويؤجره) هذه رواية القدوري.
# وفي الجامع الصغير لا يجوز أن يؤجره وهو الأصح؛ لأنه لا يملك إتلاف
~~منافعه فأشبه العم بخلاف الأم فإنها تملكها، وجناية اللقيط في بيت المال
~~وميراثه لبيت المال لا للذي التقطه فإذا قتل اللقيط خطأ فالدية على عاقلة
~~القاتل لبيت المال، وإنما وجبت الدية؛ لأنه حر، وإنما كان لبيت المال؛ لأنه
~~لا وارث له إلا المسلمون وإن قتل عمدا فالإمام بالخيار إن شاء قتل القاتل
~~وإن شاء صالحه على الدية عندهما.
# وقال أبو يوسف له أن يقتله ولكن يأخذ منه الدية؛ لأن ولاية الإمام تثبت
~~بالعقد فهو كالوصي والوصي ليس له أن يقتل وليس للإمام أن يعفو في قولهم
~~جميعا؛ لأن في ذلك إسقاط حق المسلمين من غير بدل والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [كتاب اللقطة]
# (كتاب اللقطة) هي بإسكان القاف وتحريكها وهي اسم لما يلتقط من المال
~~وأخذها أفضل من ms0678 تركها، وهذا في غير الإبل والبقر؛ لأن ما سواهما يخاف عليه
~~الضياع والتلف ففي أخذه صيانة له قال - رحمه الله - (اللقطة أمانة إذا أشهد
~~الملتقط أنه يأخذها ليحفظها ويردها على صاحبها) ؛ لأن الأخذ على هذا الوجه
~~مأذون فيه شرعا بل هو الأفضل عند عامة العلماء وهو واجب إذا خاف الضياع
~~وإذا كان كذلك لا تكون مضمونة عليه، وكذا إذا تصادقا أنه أخذها للمالك؛ لأن
~~تصادقهما كالبينة، وإن أقر أنه أخذها لنفسه وجب عليه ضمانها، وإن أخذها ولم
~~يشهد، وقال أخذتها للمالك وكذبه المالك فتلفت في يده ضمنها عندهما.
# وقال أبو يوسف لا يضمنها والقول قوله؛ لأن صاحب اللقطة يدعي عليه أخذا
~~مضمونا وهو ينكر فكان القول قوله ولهما أنه أقر بسبب الضمان وهو الأخذ
~~وادعى ما يبرئه وهو الأخذ لمالكه فلا يبرأ، ولو أخذ لقطة ليأكلها أو
~~ليمسكها لنفسه لم يبرأ من ضمانها حتى يؤديها إلى يد صاحبها.
# وقال زفر إذا ردها إلى الموضع الذي أخذها منه بريء؛ لأنه قد ردها إلى
~~الموضع الذي أخذها منه فأشبه ما إذا أخذها ليردها على صاحبها ثم ردها إلى
~~ذلك الموضع ولنا أن الأخذ وقع لنفسه فصار غاصبا والغاصب لا يبرأ إلا بالرد
~~إلى المالك أو إلى وكيله، وكذا الغاصب إذا ركب الدابة ليردها إلى صاحبها
~~فتلفت في ذلك الركوب فهو ضامن؛ لأن الأخذ مضمون عليه فلا يبرأ إلا بالرد
~~إلى يد صاحبها إلا إلى يد وكيله فإن أخذ اللقطة ليردها على صاحبها وأشهد
~~على ذلك ثم ردها إلى موضعها إن كان لم يبرح من مكانه حتى ردها فيه لم يضمن،
~~وإن ذهب بها عنه ثم رجع إليه فردها ضمن ويكفي في الإشهاد أن يقول من
~~سمعتموه ينشد لقطة فدلوه علي سواء كانت اللقطة واحدة أو أكثر يعني سواء
~~كانت جنسا واحدا
# PageV01P355
# أو أجناسا مختلفة ثم إذا أشهد فجاء صاحبها يطلبها، فقال قد هلكت فهو
~~مصدق؛ لأنه أمين حين أشهد والأمين لا يضمن من غير تعد وقوله إذا أشهد
~~الإشهاد حتم عندهما.
# وقال ms0679 أبو يوسف لا يشترط الإشهاد والخلاف فيما إذا أمكنه أن يشهد أما إذا
~~لم يجد من يشهده أو خاف إذا أشهد أن يأخذه الظلمة فترك الإشهاد لم يضمن
~~إجماعا.
# قوله (فإن كانت أقل من عشرة دراهم عرفها أياما، وإن كانت عشرة فصاعدا
~~عرفها حولا كاملا) وهذه رواية عن أبي حنيفة وقوله أياما معناه على حسب ما
~~يرى وقدره محمد في الأصل بالحول من غير تفصيل بين القليل والكثير وهو قول
~~مالك وروى الحسن عن أبي حنيفة أن التعريف على قدر خطر المال إن كان مائة
~~درهم فصاعدا عرفها حولا، وإن كان عشرة دراهم فشهرا، وإن كانت ثلاثة دراهم
~~فثلاثة أيام وفي الخجندي إذا كانت ثلاثة دراهم ونحوها عرفها جمعة، وإن كانت
~~درهما فثلاثة أيام وإن كانت دانقا فيوما يعني إذا كان الدانق فضة أما إذا
~~كان ذهبا فثلاثة أيام، وإن كانت كسرة أو تمرة أو نحوها تصدق بها مكانها،
~~وإن كان محتاجا أكلها وقيل إن هذه المقادير كلها ليست بلازمة، وإنما يعرفها
~~مدة يقع بها التعريف وعليه الفتوى ثم التعريف إنما يكون جهرا في الأسواق
~~وأبواب المساجد وفي الموضع الذي وجد فيه وفي المجامع، وإن وجد اللقطة رجلان
~~عرفاها جميعا واشتركا في حكمها، ولو ضاعت اللقطة من يد ملتقطها فوجدها في
~~يد آخر فلا خصومة بينه وبينه؛ لأن الأول قد ارتفعت يده، ولو كانا يمشيان
~~فرأى أحدهما لقطة، فقال صاحبه هاتها فأخذها لنفسه فهي للآخذ دون الآمر وإذا
~~كانت اللقطة شيئا يعلم أن صاحبها لا يطلبها كالنوى المبدد فإنه يكون إباحة
~~يجوز أخذه من غير تعريف ولكنه يبقى على مالكه قال بعض المشايخ التقاط
~~السنابل في أيام الحصاد إن كان قليلا يغلب على الظن أنه لا يشق على صاحبه
~~لا بأس أن يأخذه من غير تعريف وإلا فلا يأخذه.
# قوله (فإن جاء صاحبها وإلا تصدق بها) أما إذا جاء صاحبها وأقام البينة
~~سلمها إليه إيصالا للحق إلى مستحقه وذلك واجب. وأما إذا لم يجئ يتصدق بها
~~ليصل خلفها إليه وهو ms0680 الثواب على اعتبار إجازته التصدق بها، وإن شاء أمسكها
~~رجاء الظفر بصاحبها. قوله (فإن جاء صاحبها) يعني بعد التصدق بها فهو
~~بالخيار إن شاء أجاز الصدقة وله ثوابها، وإن شاء ضمن الملتقط فإن ضمنه لم
~~يرجع بها على المسكين؛ لأنه بالتضمين ملكها فظهر أنه تصدق بملك نفسه فله
~~ثوابها، وإن ضمن المتصدق عليه لم يرجع به أيضا على الملتقط؛ لأن الصدقة عقد
~~تبرع فإذا ضمنها الذي تبرع عليه لم يرجع به على المتبرع.
# قوله (ويجوز التقاط الشاة والبقرة والبعير) هذا إذا خاف عليهم التلف
~~والضياع، مثل أن يكون البلد فيها الأسد واللصوص، أما إذا كانت مأمونة التلف
~~لا يأخذها أما الشاة فلقوله - عليه السلام - «خذها فإنما هي لك أو لأخيك أو
~~للذئب» . وأما الإبل فلقوله - عليه السلام - «ما لك ولها معها حذاؤها
~~وسقاؤها ترد الماء وترعى الشجر حتى يأتيها صاحبها فيأخذها» .
# قوله (فإن أنفق الملتقط عليها بغير إذن الحاكم فهو متبرع) لقصور ولايته
~~قوله (وإن أنفق بأمره كان ذلك دينا على صاحبها) ؛ لأن
# PageV01P356
# للقاضي ولاية في مال الغائب نظرا له، وقد يكون النظر في الإنفاق قوله
~~(وإذا رفع ذلك إلى الحاكم نظر فيه فإن كان للبهيمة منفعة آجرها وأنفق عليها
~~من أجرتها) ؛ لأن فيه إبقاء العين على ملكه من غير إلزام الدين عليه. قوله
~~(وإن لم يكن لها منفعة وخاف أن تستغرق النفقة قيمتها باعها وأمر بحفظ
~~ثمنها) لأن القاضي ناظر محتاط فله أن يختار أصلح الأمرين قوله (وإن كان
~~الأصلح الإنفاق عليها أذن الحاكم في ذلك وجعل النفقة دينا على مالكها) ؛
~~لأنه نصب ناظرا وفي هذا نظر من الجانبين، وإنما يأمره بالإنفاق يومين أو
~~ثلاثة على قدر ما يرى رجاء أن يظهر مالكها فإذا لم يظهر يأمر ببيعها؛ لأن
~~استدامة النفقة مستأصلة فلا نظر في الإنفاق مدة مد يده قال في الهداية شرط
~~في الأصل إقامة البينة وهو الصحيح لأنه يحتمل أن يكون غصبا في يده فلا يؤمر
~~فيه بالإنفاق، وإنما يؤمر في الوديعة فلا بد من البينة لكشف ms0681 الحال، وإن قال
~~لا بينة لي يقول له القاضي أنفق عليها إن كنت صادقا فيما قلت حتى يرجع على
~~المالك إن كان صادقا ولا يرجع إن كان غاصبا.
# قوله (فإذا حضر المالك فللملتقط أن يمنعه منها حتى يأخذ النفقة منه) ؛
~~لأنه أحيا ملكه بنفقته فصار كأنه استفاد الملك من جهته فأشبه البيع ثم لا
~~يسقط دين النفقة بهلاكه في يد الملتقط قبل الحبس ويسقط إذا هلك بعد الحبس
~~لأنه يصير بالحبس يشبه الرهن.
# قوله (ولقطة الحل والحرم سواء) هذا احتراز عن قول الشافعي - رحمه الله -
~~فإن عنده ما يلتقط في الحرم يعرفه أبدا إلى أن يجيء صاحبه. قوله (وإذا حضر
~~رجل وادعى أن اللقطة له لم تدفع إليه حتى يقيم البينة) ؛ لأنه مدع فلا يصدق
~~بغير بينة إلا أنه إذا دفعها إليه جاز لقوله - عليه الصلاة والسلام - «فإن
~~جاء صاحبها فعرف عفاصها» قوله (فإن أعطى علامتها حل للملتقط أن يدفعها إليه
~~ولا يجبر على ذلك في القضاء) وقال مالك والشافعي يجبر، والعلامة أن يسمي
~~وزن الدراهم وعددها ووكاءها ووعاءها ولو صدقه قيل لا يجبر على الدفع
~~كالوكيل بقبض الوديعة وقيل يجبر؛ لأن الملك ها هنا غير ظاهر والمودع مالك
~~ظاهرا.
# قوله (ولا يتصدق باللقطة على غني) ؛ لأن الأغنياء ليسوا بمحل للصدقة.
# قوله (وإن كان الملتقط غنيا لم يجز له أن ينتفع بها) ؛ لأنها مال الغير
~~فلا يباح له الانتفاع به إلا برضاه والإباحة؛ لأنه محل للصدقة بالإجماع
~~قوله (وإن كان فقيرا فلا بأس أن ينتفع بها) ؛ لأنه ذو حاجة،.
# وقال الشافعي يعرف أبدا ولا يجوز له أن ينتفع بها لقوله - عليه السلام -
~~«ولا تحل اللقطة» .
# قوله (ويجوز أن يتصدق بها إذا كان غنيا على أبيه وابنه وزوجته إذا كانوا
~~فقراء) ؛ لأنه لما جاز له أن ينتفع بها إذا كان فقيرا جاز أن يتصدق بها على
~~هؤلاء والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [كتاب الخنثى]
# (كتاب الخنثى) هو اسم لمولود له فرج وذكر يورث من حيث مباله فإذا اشتبه
~~حاله ورث بالأحوط حتى ms0682 ينكشف حاله، وكذا إذا لم يكن له فرج ولا ذكر ويخرج
~~الحدث من دبره أو من سرته كذا في الينابيع قال - رحمه الله - (إذا كان
# PageV01P357
# للمولود فرج وذكر فهو خنثى فإن كان يبول من الذكر فهو غلام، وإن كان يبول
~~من الفرج فهو أنثى، وإن كان يبول منهما والبول يسبق من أحدهما ينسب إلى
~~الأسبق) ؛ لأن السبق من أحد الموضعين يدل على أنه هو الأصل وأنه عدل إلى
~~المجرى الآخر لعلة أو عارض. قوله (وإن كانا في السبق سواء فلا معتبر
~~بالكثرة عند أبي حنيفة) ؛ لأن البول يقل ويكثر لأجل ضيق المخرج وسعته فلا
~~دلالة لقلته ولا لكثرته قوله (وقال أبو يوسف ومحمد ينسب إلى أكثرهما) بولا؛
~~لأن كثرته تدل على أنه هو المجرى في الأصل؛ لأن للأكثر حكم الكل فيترجح
~~بالكثرة فإن استويا في الكثرة قالوا جميعا لا علم لنا بذلك وهو مشكل ينتظر
~~به إلى أن يبلغ.
# قوله (فإذا بلغ الخنثى وخرج له لحية أو وصل إلى النساء فهو رجل) وكذا إذا
~~احتلم كما يحتلم الرجال أو كان له ثدي مستوي. قوله (وإن ظهر له ثدي كثدي
~~المرأة أو نزل له لبن في ثديه أو حاض أو حبل أو أمكن الوصول إليه من الفرج
~~فهو امرأة) ؛ لأن هذا من علامات النساء. وأما خروج المني فلا اعتبار به؛
~~لأنه يخرج من المرأة كما يخرج من الرجل كذا في شرحه وصورة الحبل بأن يتمسح
~~بخرقة فيها مني فإن قيل ظهور الثديين علامة مستقلة فلا حاجة إلى ذكر اللبن
~~قيل؛ لأن اللبن قد ينزل ولا ثدي أو يظهر له ثدي بحيث لا يتميز من ثدي الرجل
~~فإذا نزل اللبن وقع التمييز. قوله (فإن لم يظهر له إحدى هذه العلامات فهو
~~خنثى مشكل) إنما قال فهو ولم يقل فهي؛ لأنه لو أنثه يكون تعيينا لأحد
~~الأمرين وقيل إنما ذكره لأن التذكير هو الأصل لا على التعيين.
# قوله (فإذا وقف خلف الإمام قام بين صف الرجال والنساء) والأصل في ذلك أن
~~الخنثى المشكل ms0683 يؤخذ له في جميع أموره بالأحوط في أمور الدين فإذا ثبت هذا
~~قلنا يقف بين صف الرجال والنساء؛ لأنه يحتمل أن يكون امرأة فإذا وقف في صف
~~الرجال أفسد عليهم ويحتمل أن يكون رجلا فإذا وقف في صف النساء أفسدن عليه
~~فأمر بالوقوف بين ذلك ليأمن الأمرين فإن وقف في صف النساء أعاد صلاته
~~لاحتمال أنه رجل وإن قام في صف الرجال فصلاته تامة ويعيد الذي عن يمينه
~~والذي عن يساره والذي خلفه بحذائه صلاتهم احتياطا لاحتمال أنه امرأة وأحب
~~إلينا أن يصلي بقناع ويجلس في صلاته كما تجلس المرأة فإن صلى بغير قناع أمر
~~بالإعادة لاحتمال أنه امرأة قال في الهداية وهو على الاستحباب وإن لم يعد
~~أجزأه ويكره له لبس الحرير والحلي وأن ينكشف قدام الرجال والنساء، ويكره أن
~~يخلو به غير محرم من رجل أو امرأة وأن يسافر بغير محرم من الرجال وإن أحرم
~~بحج، وقد راهق قال أبو يوسف لا علم لي بلباسه؛ لأنه إن كان ذكرا يكره له
~~لبس المخيط وإن كان أنثى يكره له تركه.
# وقال محمد يلبس لباس المرأة؛ لأن ترك لبس المخيط وهو امرأة أفحش من لبسه
~~وهو رجل ولا شيء عليه؛ لأنه لم يبلغ وفي شرحه إذا أحرم بعد ما بلغ بحجة أو
~~عمرة قال أبو يوسف لا علم لي بلباسه، وقال محمد يلبس لباس امرأة ولا شيء
~~عليه؛ لأنه لا يؤمن أن يكون امرأة فستره أولى من كشفه وينبغي عند محمد أنه
~~يجب عليه الدم احتياطا لاحتمال أن يكون ذكرا، وإن مات قبل أن يستبين أمره
~~لم يغسله رجل ولا امرأة بل ييمم فإن يممه أجنبي يممه بخرقة، وإن كان ذا رحم
~~محرم منه يممه بغير خرقة ولا يقال هلا يشترى له جارية تغسله كما قلتم في
~~الختان قلنا الميت لا يملك فالجارية بعد موته تكون أجنبية، وقال شمس الأئمة
~~يجعل في كوارة ويغسل، وهذا كله إذا كان يشتهى أما إذا كان طفلا فلا بأس أن
~~يغسله رجل أو امرأة ms0684 ويسجى قبره ويكفن كما تكفن المرأة في خمسة أثواب، قال
~~في الينابيع لا يقتل الخنثى بالردة ويحد في القذف في السرقة إذا كان قد بلغ
~~ولا يحد قاذفه؛ لأنه بمنزلة المجبوب
# PageV01P358
# وقاذف المجبوب لا حد عليه ولا قصاص في أطرافه ويجب فيه دية الأنثى إذا
~~قتل خطأ.
# قوله (وتبتاع له أمة تختنه إن كان له مال) ؛ لأنه يباح لمملوكته النظر
~~إليه؛ لأنه إذا كان رجلا فأمة الرجل تنظر إليه، وإن كان امرأة فالمرأة تنظر
~~إلى المرأة، وهذا إذا كان يشتهى أما إذا كان لا يشتهى جاز للرجال والنساء
~~أن يختنوه قوله (فإن لم يكن له مال ابتاع له الإمام من بيت المال أمة تختنه
~~فإذا ختنته باعها الإمام ورد ثمنها في بيت المال) ؛ لأن شراءها إنما هو
~~للحاجة وبعد فراغها زالت الحاجة.
# قوله (فإن مات أبوه وخلف ابنا وخنثى فالمال بينهما عند أبي حنيفة على
~~ثلاثة أسهم للابن سهمان وللخنثى وهو ابنة عنده في الميراث إلا أن يتبين غير
~~ذلك) يعني إلا أن يتبين أن نصيب الأنثى أكثر من نصيب الذكر فيعطى حينئذ
~~نصيب ذكر وذلك في مسائل منها إذا ماتت المرأة عن زوج وأبوين وولد خنثى
~~فالمال بينهم على اثني عشر للزوج ثلاثة وللأبوين أربعة وللخنثى خمسة إذ لو
~~كان أنثى لكان له ستة وكانت تعول المسألة إلى ثلاثة عشر ومنها إذا ماتت عن
~~زوج وأخ لأم وخنثى لأب وأم من ستة للزوج ثلاثة وللأخ للأم سهم والباقي
~~للخنثى وهو سهمان، ولو كان أنثى لها ثلاثة ومنها إذا ماتت عن زوج وأخت لأب
~~وأم وخنثى لأب من اثنين للزوج النصف سهم وللأخت النصف سهم ولا شيء للخنثى
~~بالإجماع؛ لأن الخنثى متى ورث في حال دون حال لا يرث بالشك. قوله (وقال أبو
~~يوسف ومحمد للخنثى نصف ميراث رجل ونصف ميراث أنثى وهو قول الشعبي) واسمه
~~عامر بن شرحيل.
# قوله (واختلفا في قياس قوله) يعني قول الشعبي، فقال أبو يوسف المال
~~بينهما على سبعة للابن أربعة وللخنثى ثلاثة، ووجهه أن ms0685 الابن يستحق الكل إذا
~~انفرد والخنثى ثلاثة أرباع فعند الاجتماع يقسم بينهما على قدر حقيهما هذا
~~يضرب بثلاثة وذاك بأربعة؛ لأن نصيب الابن أربعة أرباع ونصيب الخنثى ثلاثة
~~أرباع قوله (وقال محمد الميراث بينهما على اثني عشر للابن سبعة وللخنثى
~~خمسة) ووجهه أن يقول لو كان ذكرا لكان له النصف، ولو كان أنثى كان له الثلث
~~فيعطى نصف النصف ونصف الثلث فيحتاج إلى حساب لنصفه نصف ولثلثه نصف وأقله
~~اثنا عشر فيعطيه نصف النصف وهو ثلاثة ونصف الثلث وهو سهمان فذلك خمسة
~~وللابن سبعة وطريق أخرى أن تقول لو كان ذكرا كانت من اثنين، ولو كان أنثى
~~كانت من ثلاثة فاضرب إحداهما في الأخرى يكون ستة فالنصف بينهما للذكر مثل
~~حظ الأنثيين ثم اقسم النصف الثاني بينهم نصفين فينكسر فأضعف الفريضة وهي
~~ستة تكون اثني عشر ثم اقسم النصف بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين فيكون
~~للخنثى سهمان وللابن أربعة ثم اقسم النصف الثاني بينهما نصفين فيحصل للخنثى
~~ثلاثة إلى هذين السهمين يكون خمسة، وإن شئت قلت لو كان الخنثى ذكرا لكان
~~المال بينهما نصفين.
# وإن كان أنثى فهو أثلاث فاحتجت إلى شيء له نصف وثلث وذلك ستة ففي حال
~~المال بينهما نصفان للخنثى ثلاثة وللابن ثلاثة وفي حال أثلاث للخنثى سهمان
~~وللابن أربعة فسهمان للخنثى ثابتان بيقين ووقع الشك في السهم الزائد فيتنصف
~~فيكون له سهمان ونصف فانكسر فأضعفه على ما تقدم فثلاثة من سبعة أكثر من
~~خمسة من اثني عشر؛ لأنك لو زدت نصف السبع على ثلاثة أسباع يصير نصف المال
~~والخمسة لا تصير نصف المال إلا بزيادة سهم من اثني عشر وذلك
# PageV01P359
# نصف السدس وهو أكثر من نصف السبع فثبت أن ما قاله أبو يوسف أنفع للخنثى
~~والطريق الواضح أن تضرب السبعة في الاثني عشر حيث لا موافقة بينهما تكون
~~أربعة وثمانين ثم اضرب من له شيء من سبعة في اثني عشر فيكون للخنثى ستة
~~وثلاثون واضرب من له شيء من اثني عشر في سبعة وللخنثى خمسة من ms0686 اثني عشر
~~مضروبة في سبعة يكون خمسة وثلاثين فظهر أن التفاوت سهم من أربعة وثمانين
~~وهو نصف سدس سبع والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [كتاب المفقود]
# (كتاب المفقود) هو الذي يخرج في جهة فيفقد ولا تعرف جهته ولا موضعه ولا
~~يستبين أمره ولا حياته ولا موته أو يأسره العدو ولا يستبين أمره ولا قتله
~~ولا حياته قال - رحمه الله - (إذا غاب الرجل ولم يعرف له موضع ولم يعلم أحي
~~هو أم ميت نصب القاضي من يحفظ ماله ويقوم عليه ويستوفي حقوقه) ؛ لأنه نصب
~~ناظرا لكل عاجز عن النظر لنفسه والمفقود بهذه الصفة؛ لأنه عاجز عن حفظ ماله
~~فصار كالصبي والمجنون وقوله ويستوفي حقوقه يعني الديون التي أقر بها غريم
~~من غرمائه ويستوفي غلاته يتقاضاها ويخاصم في دين وجب بعقده ولا يخاصم في
~~الذي تولاه المفقود ولا في نصيب له في عقار أو عروض في يد رجل؛ لأنه ليس
~~بمالك ولا نائب عنه، وإنما هو وكيل بالقبض منه جهة القاضي وأنه لا يملك
~~الخصومة بلا خلاف، وإنما الخلاف في الوكيل بالقبض من جهة المالك في الدين
~~وما كان يخاف عليه الفساد من مال المفقود أمر القاضي ببيعه كالثمار ونحوها
~~وما لا يخاف عليه الفساد لا يباع لا في نفقة ولا في غيرها؛ لأن القاضي لا
~~ولاية على الغالب إلا في حفظ ماله وما لا يخاف عليه الفساد محفوظ بنفسه قال
~~الخجندي المفقود ميت في حق نفسه حي في حق غيره، ومعنى قوله ميت في حق نفسه
~~أنه لا يرث من غيره لجواز أنه قد مات قبل موت مورثه فلا يرث بالشك وحي في
~~حق غيره حتى إنه لا يورث منه ولا يقسم ماله بين ورثته؛ لأنا عرفنا المال له
~~بيقين فلا يزول عنه بالشك، وكذا لا تبين منه امرأته؛ لأنا عرفنا النكاح
~~قائما بينهما فلا يزول بالشك، وقد قيل إن المفقود حي في حق نفسه ميت في حق
~~غيره على عكس الأول أما كونه حيا في حق نفسه فإنا لا نزيل أملاكه ms0687 عنه
~~لاستصحاب الحياة فيه وميت في حق غيره حتى لا نورثه من غيره لأنا لا نتيقن
~~حياته فلا نورثه بالشك.
# قوله (وينفق على زوجته وأولاده من ماله) يعني أولاده الصغار، وكذا ينفق
~~على أبويه من ماله وعلى جميع قرابة الولاء، والأصل أن كل من يستحق النفقة
~~في ماله حال حضرته بغير قضاء القاضي ينفق عليه من ماله عند غيبته؛ لأن
~~القضاء حينئذ يكون إعانة وكل من لا يستحقها حال حضرته إلا بالقضاء لا ينفق
~~عليه من ماله في غيبته؛ لأن النفقة حينئذ تجب بالقضاء والقضاء على الغائب
~~لا يجوز فمن الأولى الأولاد الصغار والإناث من أولاد الكبار والزمنى من
~~الذكور الكبار ومن الثاني الأخ والأخت والخال والخالة وقوله من ماله يعني
~~الدراهم والدنانير والكسوة والمأكول فأما ما سوى ذلك من الدور والعقار
~~والحيوان والعبيد فلا يباع إلا الأب فإنه يبيع المنقول في النفقة عند أبي
~~حنيفة ولا يبيع غير المنقول وعندهما لا يبيع شيئا.
# قوله (ولا يفرق بينه وبين امرأته) وقال مالك إذا مضت أربع سنين يفرق
~~القاضي بينهما وتعتد عدة الوفاة ثم تتزوج من شاءت؛ لأن عمر - رضي الله عنه
~~- هكذا قضى في الذي استهوته الجن في المدينة وكفى به إماما وقدوة ولأنه منع
~~حقها بالغيبة فيفرق بينهما بعد مضي مدة اعتبارا بالإيلاء والعنة وبعد هذا
~~الاعتبار أخذ المقدار منهما الأربع من الإيلاء والسنين
# PageV01P360
# من العنة عملا بالشبهين كذا في الهداية ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام
~~- في امرأة المفقود أنها امرأته حتى يأتيها البيان وقول علي - رضي الله عنه
~~- هي امرأته ابتليت فلتصبر حتى يستبين موت أو طلاق خرج بيانا للبيان
~~المذكور في المرفوع وعمر - رضي الله عنه - رجع إلى قول علي - رضي الله عنه
~~-، ولو قضى في امرأة المفقود على قول عمر؛ لأنه قد صح رجوع عمر إلى قول علي
~~- رضي الله عنهما - وكان الإمام السمرقندي يفتي بأنه ينفذ كذا في الفتاوى
~~الظهيرية قوله (فإذا تم له مائة وعشرون سنة من يوم ولد حكمنا بموته واعتدت
~~امرأته) هذه ms0688 رواية الحسن عن أبي حنيفة وفي ظاهر المذهب يقدر بموت الأقران
~~وفي المروي عن أبي يوسف بمائة سنة وقدره بعضهم بتسعين سنة فإذا حكم بموته
~~وجب على امرأته عدة الوفاة من وقت الحكم بموته.
# قوله (وقسم ماله بين ورثته الموجودين في ذلك الوقت) كأنه مات في ذلك
~~الوقت معاينة. قوله (ومن مات قبل ذلك لم يرث منه) لأنه قبل الحكم بموته
~~مبقى على الحياة.
# قوله (ولا يرث المفقود من أحد مات في حال فقده) لما بينا أنه ميت في حق
~~غيره فلا يرث في كونه ميتا في حق غيره بل يوقف نصيبه ولا يصرف لما عليه من
~~الحقوق، وكذا إذا أوصي له بوصية كانت موقوفة؛ لأنه يحتمل أن يكون ميتا فلا
~~يصح ويحتمل أن يكون حيا فيصح فلهذا وقفت والله سبحانه وتعالى أعلم
### | [كتاب الإباق]
# (كتاب الإباق) والإباق هو التمرد والانطلاق وهو من سوء الأخلاق ورداءة
~~الأعراق ورده إلى مولاه إحسان وهل جزاء الإحسان إلا الإحسان وأخذ الآبق
~~أفضل من تركه في حق من يقوى عليه لما فيه من إحيائه قال الثعالبي الآبق
~~الهارب من غير ظلم السيد فإن هرب من الظلم لا يسمى آبقا بل يسمى هاربا فعلى
~~هذا الإباق عيب والهرب ليس بعيب قال - رحمه الله - (إذا أبق المملوك فرده
~~رجل على مولاه من مسيرة ثلاثة أيام فصاعدا فله عليه جعل أربعون درهما) هذا
~~استحسان والقياس أن لا يجب شيء إلا بالشرط. وأما رد العبد الضال أو الشاة
~~أو البعير فلا شيء فيهم.
# قوله (وإن كان رده من أقل من ذلك فبحسابه) .
# وفي الهداية يقدر الرضخ في الرد عما دون الثلاثة باصطلاحهما أو يفوض إلى
~~رأي القاضي وقيل يقسم الأربعون على الثلاثة الأيام، وإن جاء بالآبق رجل إلى
~~مولاه فأنكر مولاه أن يكون آبقا فالقول قول المولى؛ لأنه يدعي برده وجوب حق
~~على المولى وهو ينكره فإن أقام بينة أنه آبق من مولاه أو أن مولاه أقر بذلك
~~قبلت بينته ويجب الجعل وفي رد المدبر وأم الولد إذا ms0689 كان في حياة المولى فإن
~~مات المولى قبل أن يصل بهما فلا شيء له؛ لأنهما عتقا بموته ويجب الجعل في
~~رد المأذون؛ لأنه عبد وإباقه حجر عليه وإن أبق المكاتب فرده رجل على مولاه
~~فلا شيء له؛ لأن المكاتب في يد نفسه فلم يستفد المولى بالرد ملكا زال عنه
~~بالإباق فإن كان الراد اثنين والعبد واحدا فجعل الواحد بينهما، وكذا إذا
~~كان السيد اثنين والعبد واحدا فالجعل بينهما على قدر الملك، وإن كان العبد
~~اثنين والسيد واحدا فعليه جعلان ولمن جاء بالآبق أن يمسكه بالجعل فإن هلك
~~في يده فلا ضمان عليه إذا كان يمسكه بالجعل، وكذا لا جعل له؛ لأن الجعل سقط
~~بالهلاك وإن جاء بالآبق فوجد السيد قد مات فالجعل في تركته فإن كان على
~~المولى دين يحيط بماله فله الجعل وهو أحق بالعبد حتى
# PageV01P361
# يعطى الجعل، وإن لم يكن له مال غيره بيع العبد وبدئ بالجعل ثم قسم الباقي
~~بين الغرماء.
# وإن كان الراد ذا رحم محرم من المولى كالأخ والعم والخال وسائر ذوي
~~الأرحام إن كان في عياله فلا جعل له، وإن لم يكن في عياله فله الجعل، وإن
~~وجد الرجل عبد أبيه فرده فلا جعل له سواء كان في عياله أو لم يكن، وكذا
~~المرأة والزوج وإن وجد الأب عبد ابنه إن لم يكن في عياله فله الجعل وإن كان
~~في عياله فلا جعل له قال في الهداية إذا كان الراد أبا للمولى أو ابنه وهو
~~في عياله أو رده أحد الزوجين على الآخر فلا جعل فيه؛ لأن هؤلاء يتبرعون
~~بالرد عادة، وإن أبق عبد الصبي فرده إنسان فالجعل في مال الصبي. وأما إذا
~~رده وصيه فلا جعل له؛ لأنه رده إلى يد نفسه، وإن رد السلطان آبقا على مولاه
~~فلا جعل له؛ لأنه فعل ما هو واجب عليه كالوصي كذا في الينابيع. قوله (وإن
~~كانت قيمته أقل من أربعين درهما قضي له بقيمته إلا درهما) هذا قولهما.
# وقال أبو يوسف يجب له أربعون درهما ms0690 وإن كانت قيمته درهما واحدا؛ لأن
~~التقدير بالأربعين ثبت بالنص فلا ينقص عنها؛ لأن الصحابة حين أوجبوا ذلك لم
~~يفصلوا بين قليل القيمة وكثيرها ولهما أن المقصود حمل الغير على الرد ليحيى
~~مال المالك فينقص درهما ليسلم للمالك شيء تحقيقا للفائدة.
# قوله (وإن أبق من الذي رده فلا شيء عليه) ؛ لأنه أمانة في يده لكن هذا
~~إذا أشهد حين أخذه وفي بعض النسخ فلا شيء له وهو صحيح؛ لأنه في معنى البائع
~~من المالك ولهذا إذا كان له أن يحبس الآبق حتى يستوفي الجعل بمنزلة البائع
~~يحبس المبيع لاستيفاء الثمن ولهذا إذا مات في يده لا شيء له، وإن أعتقه
~~المولى في حال إباقه وجاء به رجل لم يستحق شيئا من الجعل لأن الملك زال
~~بالعتق فصار كأنه رد حرا، وإن أعتقه حين رده فله الجعل؛ لأنه بالعتق قابض
~~له فصار كما لو قبضه ثم أعتقه، وكذا إذا باعه من الراد كان له الجعل؛ لأنه
~~لا يتمكن من بيعه إلا بعد قبضه وبقبضه يستحق الجعل ولأنه قد سلم له البدل
~~ولو مات العبد قبل أن يرده فلا شيء له ثم إن كان أشهد عليه حين أخذه فلا
~~ضمان عليه؛ لأنه لما أشهد صار أخذه على وجه الأمانة فلا يضمن إلا بالتعدي
~~وإن لم يشهد ضمن عندهما، وقال أبو يوسف لا ضمان عليه.
# قوله (وينبغي أن يشهد إذا أخذه أنه يأخذه ليرده على مولاه) ؛ لأنه يجوز
~~أن يكون أخذه لنفسه فاشترطت الشهادة لتزول التهمة قال في الهداية الإشهاد
~~حتم في قول أبي حنيفة ومحمد حتى لو رده من لم يشهد وقت الأخذ لا جعل له
~~عندهما؛ لأن ترك الإشهاد أمارة أنه أخذه لنفسه وإذا جاء بالآبق إلى مولاه
~~فوهبه له قبل أن يقبضه فلا جعل له، وإن قبضه ثم وهبه فله الجعل، وإن أدخله
~~مصر مولاه فأبق قبل أن يصل به إلى مولاه فلا جعل له فإن جاء به رجل بعد ذلك
~~فللذي جاء به الجعل إذا رده من مسيرة ثلاثة ms0691 أيام ولا شيء للأول قال في شرحه
~~ويجوز عتق الآبق عن ظهاره إذا كان حيا؛ لأنه باق على ملكه ولا يجوز بيعه
~~إلا ممن هو في يده؛ لأنه غير مقدور على تسليمه، وإنما جاز بيعه على من هو
~~في يده؛ لأنه قادر على قبضه.
# قوله (وإن كان الآبق رهنا فالجعل عن المرتهن) وإباقه لا يخرجه عن الرهن
~~والرد في حياة الراهن وبعده سواء؛ لأن الرهن لا يبطل بالموت، وهذا إذا كانت
~~قيمته مثل الدين أو أقل منه فإن كانت أكثر فبقدر الدين الذي عليه والباقي
~~على الراهن؛ لأن حقه تعلق بالقدر المضمون ثم إن كانت قيمته والدين سواء
~~وأدى الراهن الجعل قضاء من دين المرتهن، ولو كان الآبق أمة ومعها ولد رضيع
~~فالجعل واحد ولا عبرة بالولد كذا في الينابيع والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [كتاب إحياء الموات]
# (كتاب إحياء الموات) أرض الموات هي التي لم تكن ملكا لأحد ولم تكن من
~~مرافق البلد وكانت خارج البلد قربت من البلد
# PageV01P362
# أو بعدت قال - رحمه الله - (الموات ما لا ينتفع به من الأرض لانقطاع
~~الماء عنه أو لغلبة الماء عليه أو ما أشبه ذلك مما يمنع الزراعة) بأن صارت
~~سبخة أو نزية؛ لأن الانتفاع يدل على الحياة قوله (فما كان منها عاديا لا
~~مالك له أو كان مملوكا في الإسلام ولا يعرف له مالك بعينه وهو بعيد من
~~القرية بحيث إذا وقف إنسان في أقصى العامر فصاح لم يسمع الصوت منه فهو
~~موات) العادي هو ما تقدم خرابه لا أنه مكان لعاد؛ لأن جميع الموات لم تكن
~~لعاد وقوله إذا وقف إنسان في أقصى العامر يعني إنسانا جهوري الصوت، وهذا
~~الذي اختاره الشيخ قول أبي يوسف وذكر الطحاوي أن ما ليست ملكا لأحد ولا هي
~~من مرافق البلد وكانت خارج البلد سواء قربت أو بعدت فهي موات وهو قول محمد
~~فأبو يوسف اشترط البعد؛ لأن الظاهر أن ما يكون قريبا من القرية لا ينقطع
~~ارتفاق أهلها عنه ومحمد اعتبر انقطاع ارتفاق أهل ms0692 القرية عنها حقيقة. قوله
~~(من أحياه بإذن الإمام ملكه، وإن أحياه بغير إذن الإمام لم يملكه عند أبي
~~حنيفة، وقال أبو يوسف ومحمد يملكه) لقوله - عليه السلام - «من أحيا أرضا
~~ميتة فهي له» ولأبي حنيفة قوله - عليه السلام - «ليس للمرء إلا ما طابت به
~~نفس إمامه» ولأنه حق للمسلمين فليس لأحد أن يختص به بدون إذن الإمام كمال
~~بيت المال ثم عند أبي حنيفة إذا لم يملكها بالإحياء وملكه إياها الإمام بعد
~~الإحياء تصير ملكا له والأولى للإمام أن يجعلها له إذا أحياها ولا يستردها
~~منه، وهذا إذا ترك الاستئذان جهلا أما إذا تركه تهاونا بالإمام كان له أن
~~يستردها زجرا له فإذا تركها له الإمام تركها بعشر أو خراج.
# وفي الهداية يجب فيها العشر؛ لأن ابتداء توظيف الخراج على المسلم لا يجوز
~~إلا إذا سقاها بماء الخراج حينئذ يكون إبقاء الخراج على اعتبار الماء.
# قوله (ويملك الذمي بالإحياء كما يملك المسلم) ؛ لأن الإحياء سبب الملك
~~إلا أن عند أبي حنيفة إذن الإمام من شرطه.
# قوله (ومن حجر أرضا ولم يعمرها ثلاث سنين أخذها الإمام منه ودفعها إلى
~~غيره) حجر بالتشديد ويروى بالتخفيف أيضا؛ لأنه إذا ترك عمارتها ثلاث سنين
~~فقد أهملها والمقصود من دار الإسلام إظهار عمارة أراضيها تحصيلا لمنفعة
# PageV01P363
# المسلمين من حيث العشر أو الخراج ولأن التحجير ليس بإحياء يملك به، وإنما
~~الإحياء هو العمارة والتحجير إنما هو للإعلام سمي به؛ لأنهم كانوا يعلمونه
~~بوضع الحجارة حوله أو يعلمونه بحجر غيرهم عن إحيائه، وإنما قدر بثلاث سنين؛
~~لأن الغالب أن الأراضي تزرع في السنة مرة وأكثر ما جعل للارتياء في جنس ما
~~يستدل به على الرغبة والاختيار الثلاث وهي الثلاث من ذلك النوع فإذا تركها
~~هذا القدر فالظاهر أنه قصد إتلافها وموتها فوجب على الإمام إزالة يده عنها،
~~وهذا كله ديانة، أما إذا أحياها غيره قبل مضي هذه المدة ملكها، وإنما هذا
~~كالاستيام فيكره، ولو فعله جاز العقد.
# قوله (ولا يجوز إحياء ما قرب من العامر ويترك مرعى ms0693 لأهل القرية ومطرحا
~~لحصائدهم) ومحتطبهم لتحقق حاجتهم إليها فلا تكون موتا لتعلق حقهم بها.
# قوله (ومن حفر بئرا في برية فله حريمها) معناه إذا حفر في أرض موات بإذن
~~الإمام عند أبي حنيفة وبإذنه وغير إذنه عندهما؛ لأن حفر البئر إحياء ولأن
~~حريم البئر كفناء الدار وصاحب الدار أحق بفناء داره، فكذا حريم البئر. قوله
~~(فإن كانت للعطن فحريمها أربعون ذراعا) يعني من كل جانب أربعون هو الصحيح
~~عطنا لماشيته فإن كان الحبل الذي ينزع به يجاوز الأربعين فله منتهى الحبل؛
~~لأن الحاجة داعية إلى ذلك كذا في شرحه قوله (وإن كانت للناضح فستون ذراعا)
~~هذا عندهما، وقال أبو حنيفة أربعون كما في العطن والكلام في طول الحبل
~~كالكلام في العطن وعلى قولهما ستون من كل جانب ذكره الخجندي والذراع
~~المعتبر يزيد على ذراع العامة بقبضة والناضح البعير الذي يستقى عليه الماء.
~~قوله (وإن كانت عينا فحريمها ثلاثمائة ذراع) .
# وفي الهداية خمسمائة ذراع؛ لأن العين تستخرج للزراعة فلا بد من موضع يجري
~~فيه الماء ومن حوض يجتمع فيه الماء ومن نهر يجري فيه الماء إلى المزرعة
~~فلهذا قدر بالزيادة والتقدير بخمسمائة من كل جانب قوله (ومن أراد أن يحفر
~~في حريمها بئرا منع منه) كي لا يؤدي إلى تفويت حقه والإخلال به فإن حفر
~~فللأول أن يكبسها تبرعا فإن أراد أن يأخذ الثاني بكبسها قيل له ذلك؛ لأن
~~حفره جناية منه كما في الكناسة يلقيها في دار غيره فإنه يؤخذ برفعها وقيل
~~يضمنه النقصان ثم يكبسها لنفسه وهو الصحيح، وإن حفر الثاني بئرا وراء حريم
~~الأولى فذهب ماء البئر الأولى فلا شيء عليه؛ لأنه غير متعد في الحفر
~~فللثاني الحريم من الجوانب الثلاثة دون الجانب الأول لسبق ملك الحافر الأول
~~فيه والشجرة تغرس في أرض موات لها حريم أيضا حتى لم يكن لغيره أن يغرس شجرا
~~في حريمه؛ لأنه يحتاج إلى حريم ليجد فيه ثمره ويضعه فيه وهو مقدر بخمسة
~~أذرع كذا في الهداية.
# قوله (ما ترك الفرات أو الدجلة ms0694 وعدل عنه الماء فإن كان يجوز عوده إليه لم
~~يجز إحياؤه)
# لحاجة العامة
# إلى كونه نهرا قوله (وإن كان لا يجوز أن يعود إليه فهو كالموات إذا لم
~~يكن
# PageV01P364
# حريما لعامر يملكه من أحياه بإذن الإمام) اشتراط إذن الإمام إنما هو قول
~~أبي حنيفة.
# قوله (ومن كان له نهر في أرض غيره فليس له حريم عند أبي حنيفة إلا أن
~~يقيم بينة على ذلك، وقال أبو يوسف ومحمد له مسناة يمشي عليها ويلقي عليها
~~طينه) ؛ لأن النهر لا ينتفع به إلا بحريم يلقي عليه طينه ويجتاز عليه إلى
~~النهر لينظر مصالحه فكان الظاهر أن الحريم له ولأنه يحتاج إلى المشي ليسيل
~~الماء عنه ولا يمكنه المشي عادة في بطن النهر ولا يمكنه إلقاء الطين إلى
~~مكان بعيد إلا بحرج فيكون له الحريم اعتبارا بالبئر ولأبي حنيفة أن الحريم
~~في البئر عرفناه بالأثر ولأن الانتفاع بالماء في النهر ممكن بدون الحريم
~~ولا يمكن في البئر إلا بالاستيفاء ولا استيفاء إلا بالحريم. وقوله مسناة
~~وهو الطريق وقيل هو الزبير بلغتنا فعند أبي يوسف له قدر نصف بطن النهر من
~~كل جانب وعند محمد قدر جميعه من كل جانب وثمرة الخلاف أن ولاية الغرس لصاحب
~~الأرض عند أبي حنيفة وعندهما لصاحب النهر. وأما إلقاء طين النهر عند أبي
~~حنيفة فاختلف فيه المشايخ قال بعضهم ينقله إلى موضع غير مملوك لأحد، وقال
~~بعضهم له أن يلقيه على المسناة ما لم يفحش. وأما المرور فقد قيل يمنع منه
~~عنده وقيل لا يمنع للضرورة.
# وقال أبو جعفر نأخذ بقوله في الغرس وبقوله ما في إلقاء الطين والله أعلم
### | [كتاب المأذون]
# (كتاب المأذون) الإذن عبارة عن فك الحجر وإسقاط الحق عندنا والعبد بعد
~~ذلك يتصرف لنفسه بأهليته؛ لأنه بعد الإذن بقي أهلا للتصرف بلسانه الناطق
~~وعقله المميز وانحجاره عن التصرف لحق المولى كي لا يتعلق الدين برقبته أو
~~كسبه وذلك مال المولى فلا بد من إذنه كي لا يبطل حقه من غير رضاه قال -
~~رحمه الله - (إذا ms0695 أذن المولى لعبده في التجارة إذنا عاما جاز تصرفه في سائر
~~التجارات) بأن يقول له أذنت لك في التجارة ولا يقيده. قوله (يبيع ويشتري
~~يعني بمثل القيمة وبنقصان) لا يتغابن فيه عند أبي حنيفة وبنقصان يسير
~~إجماعا ولا يجوز عندهما بالغبن الفاحش؛ لأنه بمنزلة التبرع فلا ينظمه الإذن
~~بخلاف اليسير؛ لأنه لا يمكنه الاحتراز عنه ولأبي حنيفة أنه متصرف بأهلية
~~نفسه فصار كالحر وعلى هذا الصبي المأذون له فإن حابى العبد المأذون في مرض
~~موته يعتبر من جميع المال إذا لم يكن عليه دين فإن كان فمن جميع ما بقي؛
~~لأن الاقتصار في الحر على الثلث لحق الورثة ولا وارث للعبد وإن كان الدين
~~محبطا بما في يده يقال للمشتري إذ جميع المحاباة وإلا فاردد المبيع كما في
~~الحر وله أن يسلم ويقبل السلم؛ لأنه تجارة وله أن يوكل بالبيع والشراء؛
~~لأنه قد لا يتفرغ بنفسه.
# قوله (ويرهن ويسترهن) ؛ لأنهما من توابع التجارة فإنها إيفاء واستيفاء
~~ويملك أن يستأجر الأجراء والبيوت؛ لأنه من صنيع التجار ويأخذ الأرض مزارعة؛
~~لأن فيه تحصيل الربح وله أن يشارك شركة عنان ويدفع المال مضاربة ويأخذها؛
~~لأنه من عادة التجار وله أن يؤجر نفسه عندنا خلافا للشافعي وليس له أن يبيع
~~نفسه لأنه ينحجر ولا أن يرهن نفسه؛ لأنه يحبس فلا يحصل مقصود المولى، أما
~~الإجارة فلا ينحجر بها ويحصل بها المقصود وهو الربح.
# قوله (وإن كان أذن له في نوع بعينه دون غيره فهو مأذون له في جميعها) ،
~~مثل أن يأذن في البر فإنه يجوز فيه وفي غيره.
# وقال زفر لا يكون مأذونا له إلا في ذلك
# PageV01P365
# النوع؛ لأن الإذن توكيل وإنابة من المولى، ولنا أنه إسقاط الحق وفك الحجر
~~وعند ذلك يظهر مالكية العبد فلا يختص بنوع دون نوع بخلاف الوكيل فإنه يتصرف
~~في مال غيره، وإن وقت له الإذن، مثل أن يقول أذنت لك شهرا في التجارة فهو
~~مأذون له أبدا حتى يحجر عليه لأن إذنه إطلاق من حجر فلا يتوقف التصرف ms0696 فيه
~~كالبلوغ والعتق، وكذا إذا رآه المولى يبيع ويشتري فلم ينهه وسكت عن ذلك كان
~~إذنا؛ لأنه يتصرف لنفسه وللمولى حق في تصرفه فصار سكوته رضا به كما أن
~~المشتري لما كان متصرفا لنفسه وللشفيع حق في تصرفه كان سكوته عن الطلب
~~إسقاطا لحقه كذا هذا ولا يشبه هذا إذا رأى رجلا يبيع له شيئا فسكت عنه لم
~~يكن سكوته إذنا في جواز بيعه؛ لأن بائع عبد غيره إنما يصح تصرفه بالتوكيل
~~فإذا لم يوجد منه الرضا بالتوكيل لم يصح بيعه وإن قال أجر نفسك أو اقعد
~~قصارا أو صباغا فهو إذن له في التجارة وله أن يتصرف في ذلك وفي غيره؛ لأن
~~الإجارة من التجارة وذكر بعض التجارة إذن له في جميعها.
# قوله (وإن أذن له في شيء بعينه فليس بمأذون له) ؛ لأنه استخدام، مثل أن
~~يأمره بشراء ثوب للكسوة أو طعام لأهله، وهذا؛ لأنه لو صار مأذونا بهذا ينسد
~~عليه باب الاستخدام ولو قال له إذا جاء غد فقد أذنت لك في التجارة صار
~~مأذونا له إذا جاء غد، وكذا إذا قال لرجل إذا جاء غد فأنت وكيلي فجاء غد
~~فإنه يكون وكيلا، ولو قال لوكيله إذا جاء غد فقد عزلتك أو قال لعبده
~~المأذون إذا جاء غد فقد حجرت عليك أو قال للمطلقة الرجعية إذا جاء غد فقد
~~راجعتك فإنه لا يصح هذا كله ولا يصير الوكيل معزولا ولا العبد محجورا ولا
~~المطلقة مراجعة ثم العبد لا يصير مأذونا إلا بالعلم حتى لو قال المولى أذنت
~~لعبدي في التجارة وهو لا يعلم لا يصير مأذونا للتجارة كالوكالة، ولو قال
~~بايعوا عبدي فقد أذنت له في التجارة فبايعوه والعبد لا يعلم بإذن المولى
~~يصير مأذونا في رواية كتاب المأذون ومن أصحابنا من قال يكون مأذونا من غير
~~خلاف والحجر عليه لا يصح إلا إذا علم فأما إذا لم يعلم لا يصير محجورا وإن
~~حجر عليه في سوقه وهو لا يعلم، إن أخبره رجلان أو رجل وامرأتان عدلين كانا ms0697
~~أو غير عدلين أو رجل عدل وامرأة عدلة صار محجورا بالإجماع، وإن كان المخبر
~~واحدا غير عدل لا يصير محجورا إلا إذا صدقه وعندهما ينحجر سواء صدقه أو
~~كذبه إذا ظهر صدق الخبر وإن كان المخبر رسولا صار محجورا بالإجماع صدقه أو
~~كذبه.
### | [إقرار المأذون بالديون والغصوب]
# قوله (وإقرار المأذون بالديون والغصوب جائز) وكذا بالودائع إذا أقر
~~باستهلاكها؛ لأن الإقرار من توابع التجارة إذ لو لم يصح لاجتنبت الناس
~~مبايعته ومعاملته، وهذا إذا كانت الديون ديون التجارة أما المهر والجناية
~~فإنه متعلق برقبته يستوفى منه بعد الحرية ولا يستوفى من رقبته والمراد من
~~المهر ما كان من التزويج بغير إذن المولى، ولو أقر بمهر امرأة وصدقته فإنه
~~لا يصح في حق المولى ولا يؤاخذ به إلا بعد الحرية، وإن أقر أنه افتض حرة أو
~~أمة بكرا بأصبعه فعندهما لا يلزمه في الحال إلا بتصديق المولى وهو إقرار
~~بجناية، وقال أبو يوسف هو إقرار بالمال ويؤخذ به في الحال قال في المنظومة
~~في مقالات أبي يوسف - رحمه الله -
# لو قال مأذون أزالت أصبعي ... بغسل يؤخذ للحال اسمع
# ولم يصرح بما إذا يجب عليه قال في المستصفى يحتمل أن يكون بالمهر كما إذا
~~دفع أجنبية فسقطت فذهبت بغسل يجب عليه مهر مثلها.
# قوله (وليس له أن يتزوج ولا أن يزوج مماليكه) ؛ لأن التزويج ليس من
~~التجارة والإذن إنما ينصرف إلى التجارة وإذا لم يصح ولم يجزه المولى فسد
~~فإذا دخل بها فالمهر عليه بعد الحرية؛ لأنه لزمه بسبب غير ثابت في حق
~~المولى. وأما تزويجه لمماليكه فإن زوج عبده لم يجز إجماعا؛ لأن فيه ضررا
~~بدلالة أنه يستحق رقبته بالمهر والنفقة، وإن زوج أمته فكذلك لا يجوز أيضا
~~عندهما.
# وقال أبو يوسف يجوز؛ لأنه يحصل المال بمنافعها فأشبه إجارتها ولهما أن
~~التزويج ليس من التجارة وعلى هذا الخلاف المضارب والشريك شركة عنان، قال في
~~المنظومة في مقالات أبي يوسف - رحمه الله -
# ويملك المأذون تزويج الأمه ... وصاحب العنان والمضاربه
# قيد بالمأذون؛ لأن المكاتب ms0698 يملك ذلك إجماعا وقيد بالأمة؛ لأنه لا يجوز
~~لهم تزويج العبد إجماعا وقيد بصاحب
# PageV01P366
# العنان؛ لأن المفاوض يملك ذلك إجماعا.
# قوله (ولا يكاتب) ؛ لأنه ليس من التجارة؛ لأن التجارة مبادلة المال
~~بالمال والبدل في الكتابة مقابل بفك الحجر فلم يكن تجارة إلا أن يجيز
~~المولى ولا دين عليه؛ لأن المولى قد ملكه ويصير العبد نائبا عنه وترجع
~~الحقوق إلى المولى؛ لأن الوكيل في الكتابة سفير عنه فإذا كاتب ولا دين عليه
~~فأجازه المولى جاز فمال الكتابة للمولى لا سبيل للعبد على قبضه؛ لأن حقوق
~~عقد الكتابة لا تتعلق بالعاقد وقبض مال الكتابة من حقوق العبد فإن دفع
~~المكاتب إلى العبد لا يبرأ إلا أن يوكله المولى بقبضها فحينئذ يجوز ويعتق
~~المكاتب فإن لحق المأذون دين بعدما أجاز المولى فالكتابة للمولى ليس
~~للغرماء فيها شيء؛ لأن الكتابة لما صحت بالإجازة خرج العبد من كسب المأذون
~~وصار في يد المولى وما أخذه المولى من كسب العبد قبل الدين لا يتعلق به حق
~~الغرماء وإن كان المأذون كاتب وعليه دين قليل أو كثير فالكتابة فاسدة، وإن
~~أجازها المولى؛ لأن المولى لا يملك التصرف في كسب العبد مع وجود الدين فلا
~~يملك إجازة الكتابة.
# قوله (ولا يعتق على مال) ؛ لأنه لا يملك الكتابة فالعتق أولى لأن العتق
~~تبرع ولا يقرض؛ لأنه تبرع كالهبة قال - عليه السلام - «قرض مرتين صدقة مرة»
~~.
# قوله (ولا يهب بعوض ولا بغير عوض) ولا يتصدق؛ لأن ذلك تبرع وليس له أن
~~يتكفل بالنفس ولا بالمال إلا بإذن المولى فإن أذن له المولى جاز إذا لم يكن
~~عليه دين أما إذا كان مديونا فلا يجوز. وأما المكاتب فلا تجوز كفالته، ولو
~~أذن له المولى فإن كفل لا يؤاخذ بها في الحال ويؤاخذ بها بعد الحرية
~~وللمأذون أن يعير الدابة والثوب؛ لأنه من عادة التجار وله أن يدفع المال
~~مضاربة وأن يأخذ المال مضاربة ويجوز أن يشارك شركة عنان؛ لأنها تنعقد على
~~الوكالة دون الكفالة وهو يملك أن يوكل ويتوكل ولا يجوز ms0699 أن يشارك شركة
~~مفاوضة؛ لأنها تنعقد على الكفالة وهو لا يملكها ويجوز أن يأذن لعبده في
~~التجارة. قوله (إلا أن يهدي اليسير من الطعام أو يضيف من يصله) ؛ لأنه من
~~عادة التجار بخلاف المحجور؛ لأنه لا إذن له وعن أبي يوسف أن المحجور عليه
~~إذا أعطاه المولى قوت يومه فدعا بعض رفقائه على ذلك الطعام لا بأس به بخلاف
~~ما إذا أعطاه قوت شهر؛ لأنهم لو أكلوه قبل الشهر يتضرر به المولى قالوا ولا
~~بأس أن تتصدق المرأة من بيت زوجها بالشيء اليسير كالرغيف ونحوه؛ لأن ذلك
~~غير ممنوع منه في العادة ولا يجوز بالدراهم والثياب والأثاث.
# قوله (وديونه متعلقة برقبته يباع فيها للغرماء إلا أن يفديه المولى)
~~والمراد دين التجارة أو ما في معناها كالبيع والشراء والإجارة والاستئجار
~~وضمان الغصوب والودائع إذا جحدها وما يجب من العقر بوطء المشتراة بعد
~~الاستحقاق أو عقر دابة أو خرق ثوبا أما الدين الثابت بغير ذلك كالمهر
~~والجناية فهو متعلق بذمته يستوفى منه بعد الحرية ولا يتعلق برقبته وقوله
~~يباع فيها يعني يبيعه الحاكم وليس للمولى أن يبيعه؛ لأن الملك للمولى
~~وللغرماء فيه حق وفي بيعه إسقاط حقهم؛ لأنهم قد يختارون ترك البيع ليستوفوا
~~من كسبه فلم يكن له بيعه بغير إذنهم فإذا باع بغير إذنهم وقف على إجازتهم
~~كما في الرهن، وإن أجاز بعضهم وأبى بعضهم لم يجز إلا أن يتفقوا على ذلك.
~~وقوله إلا أن يفديه المولى يعني يفديه بجميع الدين؛ لأنه إذ أفداه لم يبق
~~في رقبته للغرماء شيء يباع لأجله قوله (ويقسم ثمنه بينهم بالحصص) سواء ثبت
~~الدين بإقرار العبد أو البينة فإن بقي لهم دين لا يطالب به المولى ولكن
~~يتبعون به العبد بعد العتق، وهذا إذا باعه القاضي أما إذا باعه المولى بغير
~~إذنهم فلهم حق الفسخ إلا إذا كان في الثمن وفاء بديونهم أو قضى المولى
~~دينهم أو أبرءوا العبد من الدين فإنه يبطل حق الفسخ وليس هذا كالوصي إذا
~~باع التركة في الدين ليس للغرماء ms0700 حق الفسخ، والفرق أن هنا للغرماء استسعاء
~~العبد فلهم أن يفسخوا البيع ويستسعوه في دينهم وهناك ليس لهم استسعاء
~~التركة؛ لأن فيه تأخير قضاء دين الميت.
# (مسألة) إذا كان لرجل على عبد دين فوهبه المولى من صاحب الدين فقبله سقط
~~الدين الذي عليه؛ لأن الإنسان لا يثبت له على عبده دين فإن رجع المولى في
~~هبته لم يعد الدين عند أبي حنيفة ومحمد؛ لأنه لما ملكه سقطت المطالبة عنه
~~فصار كما لو أبرأه فهو كالنكاح ومعلوم أن رجلا لو وهب أمة لزوجها انفسخ
~~النكاح، ولو رجع في الهبة لم يعد النكاح لهذا المعنى.
# وقال أبو يوسف يعود الدين على العبد وعن محمد رواية
# PageV01P367
# أخرى أن المولى ليس له أن يرجع في العبد؛ لأن كون أن الدين على العبد نقص
~~فيه فزواله عنه زيادة حصلت والعين الموهوبة متى حصلت فيها زيادة في ملك
~~الموهوب له منعت الرجوع. قوله (فإن فضل شيء من ديونه طولب به بعد الحرية)
~~لتقرر الدين في ذمته وعدم وفاء الرقبة به.
# قوله (فإن حجر عليه لم يصر محجورا عليه حتى يظهر الحجر بين أهل سوقه) ؛
~~لأنهم صاروا معتقدين جواز التصرف معه والمداينة له فلا يرتفع ذلك إلا
~~بالعلم ويشترط علم أكثر أهل سوقه حتى لو حجر عليه في السوق وليس فيه إلا
~~رجل أو رجلان لا ينحجر؛ لأن المقصود خروجه من الإذن بالشهرة وبالواحد
~~والاثنين لا يشتهر.
# قوله (فإن مات المولى أو جن أو لحق بدار الحرب مرتدا صار المأذون محجورا)
~~؛ لأن بالموت يسقط الإذن، وكذا بالجنون إذا كان مطبقا أما إذا كان غير مطبق
~~فالإذن على حاله. وأما اللحاق إن حكم به فهو كالموت، وإن لم يحكم به حتى
~~رجع مسلما فتصرفه جائز، وإن جن العبد جنونا مطبقا صار محجورا فإن أفاق بعد
~~ذلك لا يعود إذنه، وإن جن جنونا غير مطبق لا ينحجر، وإن ارتد المأذون ولحق
~~بدار الحرب صار محجورا عند الارتداد في قول أبي حنيفة وعندهما باللحاق.
# قوله (فإن أبق العبد صار محجورا) ms0701 فإن عاد من الإباق لم يعد الإذن على
~~الصحيح كذا في الذخيرة.
# قوله (فإذا حجر عليه فإقراره جائز فيما في يده من المال عند أبي حنيفة)
~~معناه أن يقر بما في يده أنه وديعة عندي لفلان أو غصبته منه أو يقر بدين
~~عليه فيقول علي ألف درهم فعند أبي حنيفة يصح إقراره بالدين الوديعة فيقضي
~~مما في يده.
# وقال أبو يوسف ومحمد لا يصح إقراره في شرحه إذا كان عليه دين يحيط بما في
~~يده لم يجز إقراره إجماعا؛ لأن حق الغرماء قد تعلق بالمال الذي في يده عند
~~الحجر.
# قوله (وإذا لزمته ديون تحيط بماله ورقبته) لم يملك المولى ما في يده وإن
~~أعتق عبيده لم يعتقوا عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد يملك ما في يده ويعتق من أعتقه وعليه قيمته، وإن لم
~~يكن الدين محيط بماله جاز عتقه إجماعا.
# قوله (وإذا باع من المولى شيئا بمثل قيمته أو أكثر جاز) هذا إذا كان على
~~العبد دين؛ لأنه كالأجنبي عن كسبه إذا كان عليه دين، وإن لم يكن عليه فلا
~~بيع بينهما؛ لأن العبد وما في يده للمولى قوله (وإن باعه بنقصان لم يجز) ؛
~~لأنه متهم في حقه، وهذا عند أبي حنيفة وعندهما إذا باعه بنقصان يجوز ويخير
~~المولى إن شاء أزال المحاباة، وإن شاء فسخ وهذا خلاف ما إذا حابى الأجنبي
~~إذا كان عليه دين عند أبي حنيفة؛ لأنه لا تهمة وبخلاف ما إذا باع المريض من
~~الوارث بمثل قيمته حيث لا يجوز عنده؛ لأن حق بقية الورثة تعلق بعينه أما حق
~~الغرماء تعلق بالمالية لا غير.
# قوله (وإن باعه المولى شيئا بمثل القيمة أو أقل جاز) ؛ لأنه لا يلحقه
~~بذلك تهمة قوله (فإن سلمه إليه قبل قبض الثمن بطل الثمن) ؛ لأنه إذا سلم
~~المبيع قبل قبض الثمن حصل الثمن
# PageV01P368
# دينا للمولى على عبده والمولى لا يثبت له على عبده دين وإذا بطل الثمن
~~صار كأنه باع عليه بغير ثمن فلا يجوز البيع ومراده ببطلان الثمن ms0702 بطلان
~~تسلمه والمطالبة به للمولى استرجاع المبيع، وإن باعه بأكثر من قيمته يؤمر
~~بإزالة المحاباة أو نقض البيع. قوله (وإن أمسكه في يده حتى يستوفي الثمن
~~جاز) ؛ لأن البائع له حق في المبيع.
# قوله (وإذا أعتق المولى العبد المأذون وعليه ديون فعتقه جائز) ؛ لأن ملكه
~~فيه باق والمولى ضامن لقيمته للغرماء؛ لأنه أتلف ما تعلق به حقهم وهي رقبته
~~فكان عليه ضمانها ولأنه لم يتلف أكثر من القيمة فلا يلزمه غير ذلك، وإن
~~كانت قيمته أكثر من الدين ضمن قدر الدين لا غير وبهذا تبين أن قوله والمولى
~~ضامن لقيمته محمول على ما إذا كانت القيمة مثل الدين أو أقل وقوله ضامن
~~لقيمته سواء في ذلك علم بالدين أو لم يعلم؛ لأنه ضمان استهلاك فاستوى فيه
~~العلم والجهل. قوله (وما بقي من الدين يطالب به المعتق بعد العتق) ؛ لأن
~~الدين متعلق بذمته ورقبته، وقد ضمن المولى ما أتلف عليهم من رقبته وبقي
~~فاضل دينهم في ذمته، وهذا بخلاف ما إذا أعتق المدبر وأم الولد المأذون
~~لهما، وقد لزمتهما ديون فإنه لا يضمن المولى شيئا؛ لأن حق الغرماء لم يتعلق
~~برقبتهما استيفاء بالبيع فلم يكن متلفا حقهم فلم يضمن شيئا.
# قوله (وإذا ولدت الأمة المأذونة من مولاها فذلك حجر عليها) خلافا لزفر
~~فهو يعتبر البقاء بالابتداء ونحن نقول الظاهر أنه يخصها بعد الولادة فيكون
~~دلالة على الحجر بخلاف الابتداء؛ لأن الصريح قاض على الدلالة ويضمن قيمتها
~~إن ركبتها ديون لإتلافه محلا تعلق به حق الغرماء إذ به يمتنع البيع وإن
~~ولدت من غير مولاها لا تنحجر ثم ينظر إن انفصل الولد منها وليس عليها دين
~~فالولد للمولى حتى لو لحقها دين بعد ذلك فلا حق للغرماء فيه، وإن ولدت بعد
~~ثبوت الدين فإنه يباع في دين الغرماء الذين ثبت حقهم قبل الولادة دون الذين
~~ثبت حقهم بعد الولادة، وهذا بخلاف ولد الجانية فإنه لا يتبع أمه، وإن انفصل
~~بعد الجناية ويكون للمولى ويخاطب المولى في الأمة بين الدفع أو الفداء،
~~والفرق ms0703 أن في الأولى الدين ثابت في رقبتها فيسري إلى ولدها. وأما الجانية
~~لم يثبت في رقبتها، وإنما يطالب المولى بالدفع أو الفداء والولد المولود
~~قبل الدين لا يدخل في الدين بخلاف الكسب والهبة والصدقة إذا كان قبل لحوق
~~الدين إذا لم يأخذه المولى حتى لحق الدين فإن ذلك يكون للغرماء، والفرق أن
~~الكسب في يدها بدلالة أنه يجوز تصرفها فيه قبل أن يأخذه المولى. وأما الولد
~~فليس هو في يدها؛ لأنه لا يجوز تصرفها فيه فصار كالكسب المأخوذ منها.
# قوله (وإذا أذن ولي الصبي للصبي في التجارة فهو في الشراء والبيع كالعبد
~~المأذون إذا كان يعقل البيع والشراء) حتى ينفذ تصرفه، ذكر الولي ينتظم الأب
~~والجد عند عدمه والوصي والقاضي ومن شرطه أن يكون يعقل كون البيع سالبا
~~للملك جاليا للربح والتشبيه بالعبد المأذون يفيد أن ما ثبت في العبد من
~~الأحكام ثبت في الصبي فيصير مأذونا بالسكوت كما في العبد ويصح إقراره بما
~~في يده من كسبه ولا يملك تزويج عبده ولا كتابته كما في العبد.
### | [مسائل قال لعبده إذا أديت إلي ألف درهم فأنت حر]
# (مسائل) قال الخجندي إذا قال لعبده إذا أديت إلي ألف درهم فأنت حر كان
~~بهذا القول مأذونا له في التجارة؛ لأنه لا يملك أداء الألف إلا بالاكتساب
~~فصار مأذونا دلالة ويعتق بالأداء ولا يعتق بالقبول، وكذا إذا قال متى أديت
~~إلي أو متى ما أديت إلي أو حين أديت إلي أو إذا ما أديت إلي فهذا لا يقتصر
~~على المجلس، وكذا إذا قال أد إلي ألفا وأنت حر فإنه لا يعتق حتى يؤدي؛ لأنه
~~عتق معلق بشرط، وإن قال أد إلي ألفا فأنت حر قال في الكرخي يعتق في الحال
~~وقيل لا يعتق إلا بالأداء، وإن قال أد إلي ألفا أنت حر عتق في الحال أدى أو
~~لم يؤد، وإن قال أنت حر وعليك ألف يعتق ولا يلزمه شيء عند أبي حنيفة
~~وعندهما ما لم يقبل لا يعتق فإذا عتق ولزمه المال. وأما ms0704 إذا قال إن أديت
~~إلي ألفا فأنت حر فهذا يقتصر على المجلس فإن أدى في المجلس يعتق، وإن لم
~~يقبل المولى الألف يجبر على القبول ومتى خلى بينه وبين المال عتق سواء أخذ
~~المال أو لم يأخذه والله أعلم.
# PageV01P369
### | [كتاب المزارعة]
# (كتاب المزارعة) المزارعة في اللغة مفاعلة من الزرع وفي الشرع عبارة عن
~~العقد على الزرع ببعض الخارج ويسمى أيضا مخابرة؛ لأن المزارع خبير وقيل
~~مشتقة من عقد النبي - صلى الله عليه وسلم - مع أهل خيبر قال - رحمه الله
~~تعالى - (قال أبو حنيفة المزارعة بالثلث والربع باطلة) إنما ذكر الثلث
~~والربع تبركا بلفظ النبي - صلى الله عليه وسلم - حين نهى عن المخابرة، فقال
~~له زيد بن ثابت «وما المخابرة يا رسول الله قال أن تأخذ أرضا بثلث أو ربع»
~~وإلا فالزيادة والنقصان في ذلك سواء، وقيل إنما قيد بالثلث والربع باعتبار
~~عادة الناس في ذلك فإنهم يتزارعون هكذا وقوله باطلة أي فاسدة وإذا كانت
~~فاسدة عند أبي حنيفة فإن سقى الأرض وكربها ولم يخرج شيء فله أجر مثله؛ لأنه
~~في معنى إجارة فاسدة، وهذا إذا كان البذر من قبل صاحب الأرض فإن كان من
~~قبله فعليه أجر مثل الأرض والخارج لصاحب الأرض؛ لأنه نماء ملكه والدليل على
~~أنها فاسدة أنه استئجار ببعض الخارج فيكون في معنى قفيز الطحان ولأن الأجر
~~معدوم أو مجهول كما إذا استأجره أن يرعى غنمه ببعض الخارج منه قوله (وقال
~~أبو يوسف ومحمد هي جائزة) وعليه الفتوى لحاجة الناس إليها؛ لأن صاحب الأرض
~~قد لا يجد أجرة يستعمل بها وما دعت الضرورة إليه فهو جائز ومن حجة أبي
~~حنيفة أن النبي - عليه الصلاة والسلام - «نهى عن المحاقلة والمزابنة»
~~فالمحاقلة مفاعلة من الحقل وهو الزرع فيحتمل أنه بيع الزرع بالزرع ويحتمل
~~أنه المزارعة. وأما المزابنة فهو بيع الرطب على رءوس النخل نخرصه تمرا.
~~قوله (وهي عندهما على أربعة أوجه إذا كانت الأرض والبذر لواحد والعمل
~~والبقر لواحد جازت) ؛ لأنه استئجار للعامل ببعض الخارج وهو أصل المزارعة
~~ولا ms0705 يقال هلا بطلت لدخول البقر معه في العمل فنقول البقر غير مستأجرة،
~~وإنما هي تابعة لعمل العامل؛ لأنها آلة العمل كما إذا استأجر خياطا ليخيط
~~له بإبرة الخياط فإن ذلك جائز ولأن من استأجر خياطا كانت الإبرة تابعة
~~لعمله وليس في مقابلتها أجرة كذلك هذا.
# قوله (وإن كانت الأرض لواحد والعمل والبقر والبذر لواحد جازت أيضا) وهذا
~~الوجه الثاني، ووجهه أن العامل مستأجر للأرض ببعض معلوم من الخارج فيجوز
~~كما إذا استأجر بدراهم معلومة.
# قوله (وإن كانت الأرض والبذر والبقر لواحد والعمل من آخر جازت أيضا) وهذا
~~الوجه الثالث ووجهه أنه إذا استأجره للعمل بآلة المستأجر فصار كما إذا
~~استأجر خياطا ليخيط ثوبه بإبرته.
# قوله (وإن كانت الأرض والبقر لواحد والبذر والعمل لواحد فهي باطلة) وهذا
~~الوجه الرابع وهو باطل في ظاهر الرواية؛ لأن البقر ها هنا مستأجرة ببعض
~~الخارج؛ لأنها لا تصير تابعة للعمل؛ لأنها لم تشرط على العامل، واستئجار
~~البقر
# PageV01P370
# ببعض الخارج لا يجوز.
# قوله (ولا تصح المزارعة إلا على مدة معلومة) ؛ لأن جهالتها تؤدي إلى
~~الاختلاف فربما يدعي أحدهما مدة تزيد على مدة الآخر قال في الينابيع هذا
~~عند علمائنا بالكوفة فإن مدة الزرع عندهم متفاوتة فابتداؤها وانتهاؤها
~~مجهول أما في بلادنا فوقت الزراعة معلوم فيجوز قال أبو الليث وبه نأخذ.
# قوله (وأن يكون الخارج بينهما مشاعا) تحقيقا للمشاركة. قوله (فإن شرط
~~لأحدهما قفزانا مسماة فهي باطلة) ؛ لأن به تنقطع الشركة لجواز أن لا تخرج
~~الأرض إلا ذلك القدر فيستحقه أحدهما دون الآخر، وكذا إذا شرط صاحب البذر أن
~~يرفع بقدر بذره ويكون الباقي بينهما فهو فاسد؛ لأنه يؤدي إلى قطع الشركة في
~~بعض معين أو في جميعه بأن لا تخرج إلا قدر البذر.
# قوله (وكذلك إذا شرطا ما على الماذيانات والسواقي) يعني شرطاه لأحدهما
~~فهو فاسد والماذيانات اسم عجمي وهي التي تكون أصغر من النهر وأعظم من
~~الجدول وهو المشرب الصغير الذي يسقي بعض الأرض والسواقي جمع ساقية وكأنها
~~التي يسقى بها كل الأرض وهي فوق ms0706 الجدول وقيل الماذيانات العيون وهي لغة
~~فارسية، وكذا إذا شرط لأحدهما زرع موضع معين أو ما يخرج من ناحية معينة لا
~~يجوز؛ لأنه يفضي إلى قطع الشركة لجواز أنه لا يخرج إلا من ذلك الموضع، وكذا
~~إذا شرط لأحدهما التبن وللآخر الحب فهو فاسد؛ لأنه قد تصيبه آفة فلا ينعقد
~~الحب ولا يخرج إلا التبن، وكذا إذا شرط التبن نصفين والحب لأحدهما؛ لأنه
~~يؤدي إلى قطع الشركة فيما هو المقصود وهو الحب، وإن شرطا الحب نصفين ولم
~~يتعرضا للتبن صحت المزارعة لاشتراطهما الشركة فما هو المقصود ثم التبن يكون
~~لصاحب البذر؛ لأنه نماء بذره، وقال مشايخ بلخي التبن بينهما أيضا اعتبارا
~~للعرف فيما لم ينص عليه المتعاقدان ولأنه تبع للحب والتبع يقوم بشرط الأصل،
~~ولو شرطا الحب نصفين والتبن لصاحب البذر صحت؛ لأنه حكم العقد وقد قالوا إن
~~الشرط إنما يعتبر في حق من ليس من قبله البذر أما صاحب البذر فيستحق الخارج
~~ببذره فعلى هذا إذا دفع أرضا وبذرا على أن يعمل فيها العامل وله ثلث ما
~~يخرج أو نصفه ولم يسم غير ذلك جاز؛ لأن الذي يحتاج إلى الشرط هو الذي لا
~~بذر منه، وقد وجد الشرط. وأما إذا سمى لصاحب البذر ولم يسم للعامل شيئا
~~فالقياس أن لا يجوز؛ لأنه لما شرط لنفسه نصف الخارج صار مستحقا له بالشرط
~~والباقي إذا لم يشرطه للمزارع يستحقه ببذره فلهذا لم يصح وفي الاستحسان
~~يجوز؛ لأنه إذا قال على أن لي النصف أو الثلث فقل بذل الباقي للعامل؛ لأن
~~من شأن الخارج أن يكون بينهما نصفين.
# قوله (وإن لم تخرج الأرض شيئا فلا شيء للعامل) هذا في المزارعة الصحيحة
~~إذا كان
# PageV01P371
# البذر من قبل صاحب الأرض أو العامل؛ لأن العقد الصحيح يجب فيه المسمى ولم
~~يوجد المسمى فلم يستحق شيئا. وأما إذا كانت فاسدة ولم تخرج الأرض شيئا وجب
~~أجر المثل على الذي من قبله البذر فإن كان البذر من قبل العامل فهو مستأجر
~~للأرض، وإن كان من قبل صاحب ms0707 الأرض فهو مستأجر للعامل فإذا فسدت يجب أجر
~~المثل؛ لأنه استوفى في المنفعة عن عقد فاسد.
# قوله (وإذا فسدت المزارعة فالخارج كله لصاحب البذر) أنه نماء ملكه فإن
~~كان البذر من قبل صاحب الأرض فللعامل أجر مثله لا يزاد على ما شرط له من
~~الخارج؛ لأنه رضي بسقوط الزيادة، وهذا عندهما.
# وقال محمد له أجر مثله بالغا ما بلغ.
# قوله (وإن كان البذر من قبل العامل فلصاحب الأرض أجر مثل أرضه) ؛ لأنه
~~استوفى منافعها بعقد فاسد وهل يزاد على ما شرط له من الخارج على الخلاف
~~الذي ذكرناه، ولو جمع بين الأرض والبقر حتى فسدت المزارعة فعلى العامل أجر
~~مثل الأرض والبقر هو الصحيح.
# قوله (وإذا عقد المزارعة فامتنع صاحب البذر من العمل لم يجبر عليه) ؛
~~لأنه لا يمكنه المضي في العقد إلا بإتلاف ماله وهو البذر وفيه ضرر عليه
~~فصار كما إذا استأجر أجيرا لهدم داره ثم بدا لصاحب الدار لم يجبر على ذلك.
# قوله (وإن امتنع الذي ليس من قبله البذر أجبره الحاكم على العمل) ؛ لأنه
~~لا ضرر عليه في الوفاء بالعقد إلا إذا كان عذرا تفسخ به الإجارة فتفسخ به
~~المزارعة.
# قوله (وإذا مات أحد المتعاقدين بطلت المزارعة اعتبارا بالإجارة) يعني مات
~~قبل الزراعة أما إذا كان بعدها فإن مات صاحب الأرض تركت في يد العامل حتى
~~يستحصد ويقسم على الشرط وإذا كان الميت هو العامل، فقال ورثته نحن نعمل في
~~الزرع إلى أن يستحصد وأبى صاحب الأرض لم يكن له ذلك؛ لأنه لا ضرر عليه،
~~وإنما الضرر عليهم في قلع الزرع فوجب تبقيته ولا أجر لهم فيما عملوا، وإن
~~أرادوا قلع الزرع لم يجبروا على العمل وقيل لصاحب الأرض أقلعه فيكون بينكم
~~أو أعطهم قيمة حصتهم والزرع كله لك أو أنفق على حصتهم وتعود بنفقتك في
~~حصتهم.
# قوله (وإذا انقضت مدة المزارعة والزرع لم يدرك كان على المزارع أجر مثل
~~نصيبه من الأرض إلى أن يستحصد والنفقة على الزرع عليهما على مقدار حقوقهما)
~~؛ لأن في تبقية ms0708 العقد إيفاء الحقين وفي فسخه إلحاق ضرر بأحدهما فكأن تبقيته
~~إلى الحصاد أولى ويكون العمل عليهما جميعا؛ لأن العقد قد انتهى بانتهاء
~~المدة، وهذا عمل في المال المشترك، وهذا بخلاف ما إذا مات رب الأرض والزرع
~~بقل حيث يكون العمل فيه على العامل؛ لأن هناك بقينا العمل في مدته والعقد
~~يستدعي العمل على العامل أما هنا العقد قد انتهى فلم يكن هذا إبقاء ذلك
~~العقد فلم يختص العامل بوجوب العمل عليه وقوله والنفقة على الزرع عليهما
~~على قدر حقوقهما وذلك مثل أجر سقي الماء وغيره، وهذا إنما يكون بعد انقضاء
~~المدة أما إذا لم تنقض فهو على العامل خاصة.
# قوله (وأجرة الحصاد والرفاع والدياس والتذرية عليهما بالحصص) وكذا إذا
~~أراد أن يأخذاه قصيلا ويبيعاه فالحصاد عليهما على قدر حقيهما. قوله (فإن
~~شرطاه في المزارعة على العامل فسدت) يعني الحصاد والدياس؛ لأنهما لم يلزما
~~المزارع، وإنما عليه أن يقوم على الزرع إلى أن يدرك وعن
# PageV01P372
# أبي يوسف أنه يجوز شرط ذلك على العامل للتعامل وهو اختيار مشايخ بلخي قال
~~السرخسي وهو الأصح في ديارنا والحاصل أن ما كان من عمل قبل الإدراك مثل
~~السقي والحفظ فهو على العامل وما كان بعد الإدراك قبل القسمة فهو عليهما في
~~ظاهر الرواية كالحصاد والدياس وأشباهه وما كان بعد القسمة فهو عليهما نحو
~~الحمل والحفظ والمساقاة على هذا القياس فما كان قبل إدراك الثمر من السقي
~~والتلقيح والحفظ فعلى العامل وما كان بعده كالجداد والحفظ فهو عليهما فإن
~~شرطا الجداد على العامل لا يجوز بالاتفاق؛ لأنه لا عرف فيه وإن شرطا الحصاد
~~في الزرع على صاحب الأرض لا يجوز بالإجماع لعدم العرف والله سبحانه وتعالى
~~أعلم
### | [كتاب المساقاة]
# (كتاب المساقاة) المساقاة دفع النخل والكرم والأشجار المثمرة معاملة
~~بالنصف أو بالثلث أو بالربع قل أو كثر وأهل المدينة يسمونها المعاملة قال -
~~رحمه الله تعالى - قال (أبو حنيفة المساقاة بجزء من الثمرة مشاعا باطلة) ؛
~~لأنه استئجار بجزء من المعمول فيه كقفيز الطحان. قوله (وقال أبو يوسف ومحمد ms0709
~~هي جائزة إذا ذكرا مدة معلومة وسميا جزءا من الثمرة مشاعا) ؛ لأن الحاجة
~~داعية إلى ذلك فسومح في جوازها للضرورة فإن لم يذكر المدة جاز وتقع على أول
~~ثمرة تخرج في أول سنة.
# قوله (وتجوز المساقاة في النخل والشجر والكرم والرطاب وأصول الباذنجان)
~~الرطاب جمع رطبة كالقصعة والقصاع والجفنة والجفان والبقول غير الرطاب
~~فالبقول مثل الكراث والبقل والسلق ونحو ذلك، والرطاب كالقثاء والبطيخ
~~والرمان والعنب والسفرجل والباذنجان وأشباه ذلك.
# قوله (فإن دفع نخلا فيه ثمرة مساقاة والثمرة تزيد بالعمل جاز، وإن كانت
~~قد انتهت لم يجز) لأن العامل إنما يستحق بالعمل ولا أثر للعمل بعد التناهي
~~والإدراك.
# قوله (وإذا فسدت المساقاة فللعامل أجر مثله) ؛ لأنه في معنى الإجارة
~~الفاسدة وصار كالمزارعة إذا فسدت ثم عند أبي يوسف له أجر مثله لا يزاد على
~~ما شرط له وعند محمد له أجر مثله بالغا ما بلغ.
### | [ما تبطل به المساقاة]
# قوله (وتبطل المساقاة بالموت) أما موت صاحب النخل فلأن النخل انتقل إلى
~~غيره. وأما موت العامل فلتعذر العمل من جهته فإن مات صاحب النخل والثمرة
~~بسر أخضر فللعامل أن يقوم عليه كما كان يقوم قبل ذلك إلى أن يدرك، ولو كره
~~ذلك ورثته؛ لأن في ذلك دفع الضرر عن العامل من غير إضرار بالورثة فإن رضي
~~العامل بالضرر بأن قال أنا آخذ نصيبي بسرا أخضر فالورثة بالخيار بين ثلاثة
~~أشياء إن شاءوا صرموه وقسموه، وإن شاءوا أعطوه قيمة نصيبه، وإن شاءوا
~~أنفقوا على البسر حتى يبلغ ويرجعون بما أنفقوا في حصة العامل، وإن مات
~~العامل فلورثته أن يقوموا عليه، وإن كره صاحب النخل؛ لأن فيه النظر من
~~الجانبين، وإن أرادوا أن يصرموه بسرا كان
# PageV01P373
# صاحب النخل بين الخيارات الثلاثة التي ذكرناها وإن ماتا جميعا فالخيار
~~لورثة العامل لقيامهم مقامه فإن أبى ورثة العامل أن يقوموا عليه كان الخيار
~~لورثة صاحب النخل على ما بينا وإذا انقضت مدة المعاملة وهو بسر أخضر
~~فللعامل أن يقوم عليه حتى يدرك لكن بغير أجر؛ لأن الشجر ms0710 لا يجوز استئجاره
~~بخلاف المزارعة في هذا؛ لأن الأرض يجوز استئجارها، وكذلك العمل على العامل
~~ها هنا وفي المزارعة عليهما.
# قوله (وتفسخ بالأعذار كما تفسخ الإجارة) ومن الأعذار فيها أن يكون العامل
~~سارقا يخاف منه سرقة السعف والثمر؛ لأن فيه ضررا على صاحب النخل ومن ذلك
~~أيضا مرض العامل إذا كان يضعفه عن العمل فإن أراد العامل ترك العمل هل يكون
~~عذرا فيه روايتان إحداهما لا والثانية نعم والله سبحانه وتعالى أعلم.
# PageV01P374
### | [كتاب النكاح]
# النكاح في اللغة حقيقة في الوطء هو الصحيح وهو مجاز في العقد لأن العقد
~~يتوصل به إلى الوطء فسمي نكاحا كما سمي الكأس خمرا والدليل على أن الحقيقة
~~فيه الوطء قوله تعالى {ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء} [النساء: 22]
~~والمراد به الوطء لأن الأمة إذا وطئها الأب حرمت على الابن وكذلك قوله
~~تعالى {الزاني لا ينكح إلا زانية} [النور: 3] والمراد به الوطء وكذا قوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «لعن الله ناكح البهيمة» قال - رحمه الله - (النكاح
~~ينعقد بالإيجاب والقبول) لأنه عقد فافتقر إلى الإيجاب والقبول كعقد البيع
~~لأن البضع على ملك المرأة والمال يثبت في مقابلته فلم يكن بد من إيجاب من
~~المرأة أو ممن يلي عليها وقبول من الزوج قوله (بلفظين) وقد ينعقد بلفظ واحد
~~مثل ابن العم يزوج ابنة عمه من نفسه فإنه يكفيه أن يقول بحضرة شاهدين إني
~~تزوجت بهذه وكذا إذا كان ولي صغيرين أو وكيلا من الجانبين كفاه أن يقول
~~زوجت هذه من هذا ولا يحتاج إلى قبول عندنا خلافا لزفر وكذا إذا زوج أمته من
~~عبده يعني الصغيرين قوله (يعبر بهما عن الماضي) أي يبين بهما والتعبير هو
~~البيان قال الله تعالى {إن كنتم للرؤيا تعبرون} [يوسف: 43] أي تبينون قوله
~~(أو يعبر بأحدهما عن الماضي والآخر عن المستقبل مثل أن يقول زوجني فيقول قد
~~زوجتك) وهذا استحسان والقياس أن لا يجوز لأن المستقبل استفهام وعدة فلا
~~ينعقد به. وجه الاستحسان أن النكاح لا يقع فيه المساومة فكان القصد بلفظه
~~الإيجاب ms0711 فصار بمنزلة الماضي وقوله والآخر عن المستقبل يريد بالمستقبل لفظ
~~الأمر مثل زوجني.
# قوله (ولا ينعقد نكاح المسلمين إلا بحضور شاهدين حرين مسلمين بالغين
~~عاقلين) ويشترط حضورهما عند العقد لا عند الإجازة وقيد بالحر لأن العبد لا
~~شهادة له لأنه لا يجوز أن يقبل النكاح لنفسه بنفسه وقيد بالبلوغ والعقل
~~لأنه لا ولاية بدونهما ولا بد من اعتبار الإسلام في أنكحة المسلمين لأنه لا
~~شهادة للكافر على المسلم لأن الكافر لا يلي النكاح
# PageV02P002
# على ابنته المسلمة فلا يكون شاهدا في مثله قوله (أو رجل أو وامرأتين) .
# وقال الشافعي - رحمه الله - لا تقبل شهادة النساء في النكاح والطلاق
~~والعتاق والوكالة قوله (عدولا كانوا أو غير عدول أو محدودين في قذف) ولا
~~يثبت عند الحاكم إلا بالعدول حتى لو تجاحدا وترافعا إلى الحاكم أو اختلفا
~~في المهر فإنه لا يقبل إلا العدول؛ ولأن النكاح له حكمان: حكم الانعقاد
~~وحكم الإظهار فحكم الانعقاد أن كل من ملك القبول لنفسه انعقد النكاح بحضوره
~~ومن لا فلا فعلى هذا ينعقد بشهادة الأعمى والأخرس والمحدود في القذف
~~وبشهادة ابنيه أو ابنيها ولا ينعقد بشهادة العبد والمكاتب وإن كان للمكاتب
~~أن يزوج أمته لأن ولايته ليست بولاية نفسه وإنما هي مستفادة من جهة المولى،
~~وأما حكم الإظهار وهو عند التجاحد فلا يقبل فيه إلا العدول كما في سائر
~~الأحكام ومن شرط الشهادة في انعقاد النكاح أن يسمع الشهود كلامهما جميعا في
~~حالة واحدة حتى لو كان أحد الشاهدين أصم فسمع الآخر ثم خرج وأسمع صاحبه لم
~~يجز وكذا إذا سمع الشاهدان كلام أحد المتعاقدين ولم يسمعا كلام الآخر لم
~~يصح النكاح وهل يشترط فهم الشاهدين العقد قال في الفتاوى المعتبر السماع
~~دون الفهم حتى لو تزوج بشهادة أعجميين جاز وقال في الظهيرية يشترط الفهم
~~أيضا وهو الصحيح.
# قوله (فإن تزوج مسلم ذمية بشهادة ذميين جاز عند أبي حنيفة وأبي يوسف)
~~يعني في حق الانعقاد لا في حق الإظهار (وقال محمد وزفر لا يجوز) فإن وقع
~~التجاحد في ms0712 النكاح أو في قدر المهر أو جنسه فشهد ذميان وهي ذمية إن كانت هي
~~المدعية لم تقبل شهادتهما بالإجماع لأن شهادة الذمي على المسلم لا تقبل وإن
~~كان الزوج هو المدعي وهي تنكره قبلت شهادتهما على كل حال في قولهما.
# وقال محمد إذا قالا كان عند العقد معنا مسلمان غيرنا تقبل في صحة النكاح
~~دون المهر وإن لم يقولا ذلك لم تقبل هذا إذا كانا وقت الأداء كافرين أما
~~إذا كانا وقت التحمل كافرين ووقت الأداء مسلمين فعندهما شهادتهما مقبولة
~~على كل حال وعند محمد إن قالا كان عندنا مسلمان غيرنا تقبل وإلا فلا، ثم
~~إذا تزوج ذمية فله منعها عن الخروج إلى البيع والكنائس ولا يجبرها على
~~الغسل من الحيض والنفاس قال في الهداية ومن أمر رجلا أن يزوج ابنته الصغيرة
~~فزوجها والأب حاضر بشهادة رجل واحد سواهما جاز النكاح لأن الأب يجعل مباشرا
~~لاتحاد المجلس ويكون الوكيل سفيرا ومعبرا فيبقى المزوج شاهدا وإن كان الأب
~~غائبا لم يجز لأن المجلس مختلف فلا يمكن أن يجعل الأب مباشرا وعلى هذا إذا
~~زوج الأب ابنته البالغة بمحضر شاهد واحد، إن كانت حاضرة جاز وإن كانت غائبة
~~لا يجوز لأنها إذا كانت حاضرة تجعل كأنها هي التي باشرت العقد وكان الأب مع
~~ذلك الرجل شاهدين.
# قوله (ولا يحل للرجل أن يتزوج بأمه ولا بجداته) صوابه أن يقول أمه بغير
~~باء؛ لأن الفعل يتعدى بنفسه قال الله تعالى {زوجناكها} [الأحزاب: 37] ولم
~~يقل زوجناك بها فإن قيل قد قال الله تعالى {وزوجناهم بحور عين} [الدخان:
~~54] قلنا مراده قرناهم بحور عين؛ لأن الجنة ليس فيها عقد نكاح قوله (ولا
~~بابنته ولا بابنة ولده وإن سفلت ولا بأخته ولا ببنات أخيه ولا ببنات أخته
~~وإن سفلن ولا بعمته ولا بخالته) وكذلك عمة الأب والجد وخالة الأب والجد
~~حرام وإن علون والحكمة في تحريم هؤلاء تعظيم القرائب وصونهن عن الاستخفاف
~~وفي الافتراش استخفاف بهن قوله (ولا بأم امرأته دخل بابنتها أو لم يدخل)
~~لقوله تعالى {وأمهات ms0713 نسائكم} [النساء: 23] من غير قيد الدخول، وإنما يحرم
~~بمجرد العقد إذا تزوجها تزويجا صحيحا أما إذا تزوجها تزويجا فاسدا فلا تحرم
~~أمها إلا إذا اتصل به الدخول أو النظر إلى الفرج بشهوة أو اللمس بشهوة.
# قوله (ولا ببنت امرأته التي دخل بأمها سواء كانت في حجره أو حجر غيره)
~~وكذلك بنت الربيبة وأولادها وإن سفلن؛ لأن جدتهن قد دخل بها فحرمن عليه
~~كأولادها منه وصارت كأم زوجته فإنها تحرم عليه هي وأمهاتها وجداتها وإن
~~علون وأمهات آبائها وإن علون ثم إذا لم يدخل بالأم حل له تزويج البنت في
~~الفرقة والموت؛ لأن الدخول الحكمي لا يوجب التحريم قوله (ولا بامرأة أبيه
~~وأجداده) لقوله تعالى {ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم} [النساء: 22] وهو يتناول
~~العقد والوطء فكل من عقد عليها
# PageV02P003
# الأب عقد النكاح جائزا فهي حرام على الابن بمجرد العقد أما إذا كان
~~النكاح فاسدا فإنها لا تحرم بمجرد العقد إلا إذا اتصل به الوطء أو النظر
~~إلى الفرج بشهوة أو اللمس بشهوة قال في شرحه سواء وطئها الأب حراما أو
~~حلالا؛ لأن اسم النكاح يقع على العقد والوطء جميعها وسواء كان الأب من
~~النسب أو الرضاع في تحريم منكوحته وموطوءته ومن مسها أو قبلها أو نظر إلى
~~فرجها بشهوة وكذلك نساء أجداده حرام عليه قوله (ولا بامرأة ابنه وبني
~~أولاده) ولا يشترط الدخول في امرأة الابن والأب إذا كان النكاح صحيحا أما
~~إذا كان فاسدا يجوز قبل الدخول وسواء في ذلك ابنه من الرضاع أو النسب، وكذا
~~امرأة ابن الابن وإن سفل حرام على الأب وأما إذا كان للابن أمة لا تحرم على
~~الأب ما لم يطأها الابن؛ لأنها لا تسمى حليلة والتحريم مقيد بقوله تعالى
~~{وحلائل أبنائكم} [النساء: 23] ولا بأس أن يتزوج الرجل ربيبة أبيه وأم زوجة
~~ابنه وكذا يجوز للأب أن يتزوج أم حليلة ابنه وبنتها قوله (ولا بأمة من
~~الرضاعة ولا بأخته من الرضاعة) وكذلك أمهات التي أرضعته وبناتها وأخواتها
~~وبنات أخيه وبنات أخته من الرضاعة لقوله - عليه ms0714 الصلاة والسلام - «يحرم من
~~الرضاع ما يحرم من النسب» .
# قوله (ولا يجمع بين أختين بنكاح ولا بملك يمين) معناه لا يجمع بين أختين
~~بنكاح يعني عقدا ولا بملك يمين يعني وطئا أما في الملك من غير وطء فله أن
~~يجمع ما شاء وسواء كانتا أختين من النسب أو الرضاع وإن تزوج أخت أمة له قد
~~وطئها صح النكاح ولا يطأ الأمة وإن كان لم يطأ المنكوحة؛ لأن المنكوحة
~~موطوءة حكما ولا يطأ المنكوحة إلا إذا حرم الموطوءة على نفسه بسبب من أسباب
~~الملك ببيع أو تزويج أو هبة أو عتق أو كتابة وعن أبي يوسف أن الكتابة لا
~~تبيح له ذلك ولو تزوج جارية فلم يطأها حتى اشترى أختها فليس له أن يستمتع
~~بالمشتراة؛ لأن الفراش ثبت لأختها بنفس النكاح فلو وطئ التي اشتراها صار
~~جامعا بينهما بالفراش ولو كانت له أمة فلم يطأها حتى تزوج أختها حل له أن
~~يطأ المنكوحة لعدم الجمع وطئا إذ المرقوقة ليست موطوءة حكما وإن تزوج أختين
~~في عقد واحد يفرق بينه وبينهما فإن كان قبل الدخول فلا شيء لهما وإن كان
~~بعده فلكل واحدة الأقل من مهر مثلها ومن المسمى ثم لا يجوز تزوج واحدة
~~منهما حتى تنقضي عدة الأخرى وإن تزوجهما في عقدين فنكاح الأولى جائز ونكاح
~~الأخرى باطل ويفرق بينه وبين الأخرى فإن كانت غير مدخولة فلا شيء لها وإن
~~دخل بها فلها الأقل من مهر مثلها ومن المسمى ولا يفسد نكاح الأولى إلا أنه
~~لا يطأ الأولى ما لم تنقض عدة الأخرى، وإن تزوجهما في عقدين ولا يدري
~~أيتهما أولا فإنه لا يتحرى في ذلك ولكن يفرق بينهما وبينه؛ لأن نكاح
~~إحداهما باطل بيقين ولا وجه إلى التعيين لعدم الأولوية ولا إلى التقييد مع
~~التجهيل فيتعين التفريق ويلزمه نصف الصداق فيكون بينهما يعني نصف المسمى؛
~~لأنه وجب للأولى وانعدمت الأولوية فيصرف إليها جميعا.
# قوله (ولا يجمع بين المرأة وعمتها ولا خالتها ولا بنت أختها ولا بنت
~~أخيها) فإن قلت لم ms0715 قال: ولا بنت أخيها وقد علم بقوله ولا يجمع بين المرأة
~~وعمتها؟ قلت لإزالة الإشكال؛ لأنه ربما يظن أن نكاح ابنة الأخ على العمة لا
~~يجوز ونكاح العمة عليها يجوز لتفضيل العمة عليها كما لا يجوز نكاح الأمة
~~على الحرة ويجوز نكاح الحرة على الأمة فبين أن ذلك لا يجوز من الجانبين.
# قوله (ولا يجمع بين امرأتين لو كانت كل واحدة منهما رجلا لم يجز أن يتزوج
~~بالأخرى) سواء كان التحريم بالرضاع أو بالنسب قوله (ولا بأس أن يجمع بين
~~امرأة وابنة زوج كان لها من قبله) ؛ لأنه لا قرابة بينهما ولا رضاع.
# وقال زفر لا يجوز؛ لأن ابنة الزوج لو قدرتها ذكرا لا يجوز له أن يتزوج
~~امرأة أبيه قلنا امرأة الأب لو صورتها رجلا جاز له تزوج هذه فالشرط أن
~~يتصور التحريم من الجانبين، وحاصله أن المانع من النكاح خمسة أوجه، النسب
~~والسبب والجمع وحق الغير والدين فالنسب الأمهات والبنات والأخوات والعمات
~~والخالات والسبب الرضاع والصهورية والجمع هو الجمع بين الأختين ومن في
~~معناهما والجمع بين أكثر من أربع والتحريم لحق الغير زوجة غيره ومعتدته
~~والتحريم لأجل الدين المجوسيات
# PageV02P004
# والوثنيات سواء كان بنكاح أو بملك يمين.
# قوله (ومن زنى بامرأة حرمت عليه أمها وابنتها) ، وكذا إذا مس امرأة بشهوة
~~حرمت عليه أمها وابنتها وكذا إذا مسته هي بشهوة والمشتهاة أن تكون بنت تسع
~~سنين فصاعدا، وبنت خمس فما دونها لا تكون مشتهاة وما فوقها إلى الثمان إن
~~كانت سمينة فهي مشتهاة وإلا فلا.
# وفي العيون إن لم تكن سمينة فإلى عشر وإن كان يجامع مثلها فهي مشتهاة،
~~ويكتفى بالمس بشهوة أحدهما ولا يشترط انتشار الآلة.
# وفي الهداية يشترط أو يزداد انتشارا وهو الصحيح فإن كان عنينا أو مجبوبا
~~فهو أن يتحرك قلبه بالاشتهاء وإن مسها من وراء ثوب إن كان صفيقا يمنع وصول
~~حرارة بدنها إلى يده لا تثبت الحرمة، وإن كان رقيقا لا يمنع، ثبتت وأما مس
~~شعرها بشهوة إن مس ما اتصل برأسها ثبتت الحرمة وإن ms0716 مس المسترسل لا تثبت،
~~وإنما يحرم المس إذا لم ينزل أما إذا أنزل باللمس فالصحيح أنه لا يوجب
~~الحرمة؛ لأنه بالإنزال تبين أنه غير مفض إلى الوطء وإن مس امرأة وقال لم
~~أشته أو قبلها وقال ذلك فإنه يصدق إذا كان اللمس على غير الفرج والقبلة في
~~غير الفم أما إذا كان كذلك لا يصدق؛ لأن الظاهر يكذبه.
# وكذا إذا نظر إلى فرج امرأة بشهوة حرمت عليه أمها وابنتها وتكلموا في
~~النظر إلى الفرج قال أبو يوسف النظر إلى منبت الشعر يكفي.
# وقال محمد لا تثبت الحرمة حتى ينظر إلى الشق.
# وقال السرخسي لا تثبت حتى ينظر إلى الفرج لداخل والأصح أن المعتبر هو
~~النظر إلى داخل الفرج لا إلى جوانبه وذلك لا يتحقق إلا عند اتكائها أما إذا
~~كانت قاعدة مستوية أو قائمة فنظر إليه لا تثبت الحرمة، ولا يشترط في النظر
~~إلى الفرج تحريك الآلة هو الصحيح وعليه الفتوى وفي الفتاوى يشترط ذلك، وإن
~~نظر إلى دبرها بشهوة لم تحرم عليه أمها وبنتها كذا في الواقعات وإن نظرت
~~المرأة إلى ذكر الرجل بشهوة أو لمسته أو قبلته بشهوة تعلقت به حرمة
~~المصاهرة كما لو وجد منه قال في الينابيع النظر إلى الفرج بشهوة يوجب
~~الحرمة سواء كان بينهما حائل كالنظر من وراء الزجاج ومن وراء السترة أو لم
~~يكن حائل ولا عبرة بالنظر في المرآة؛ لأنه خيال ألا ترى أنه يراها من وراء
~~ظهره، وكذا إذا كانت على شفا الحوض فنظر فرجها في الماء لا تثبت الحرمة وإن
~~كانت هي في الماء فرأى فرجها وهي فيه تثبت الحرمة هذا كله إذا كانت حية،
~~أما الميتة فلا يتعلق بلمسها ولا بوطئها ولا بتقبيلها حرمة المصاهرة.
# قوله (وإذا طلق الرجل امرأته طلاقا بائنا أو رجعيا لم يجز له أن يتزوج
~~بأختها حتى تنقضي عدتها) ، وكذا كل من كانت في علة الأخت كالعمة والخالة،
~~وكذا ليس له أن يتزوج أربعا سواها، وإن أعتق أم ولده ووجبت عليها العدة
~~ثلاث حيض فتزوج ms0717 أختها في عدتها أو أربعا من الأجانب قال زفر لا يجوز
~~كلاهما.
# وقال أبو يوسف ومحمد يجوز كلاهما وأبو حنيفة فرق بينهما فقال نكاح الأخت
~~لا يجوز ونكاح الأربع يجوز أما تزوج الأربع سواها في عدتها فهو جائز عند
~~أصحابنا الثلاثة، وقال زفر لا يجوز؛ لأنها معتدة كالحرة ولأن العدة إذا
~~حرمت نكاح الأخت حرمت نكاح الأربع كعدة الحرة ولنا أن المنع من جهة العدد
~~يجب تحريمه بعقد النكاح وعدة أم الولد لم تجب بعقد النكاح فلم يحرم الجمع
~~وليس كذلك تحريم الأخت؛ لأن تحريم الجمع بين الأختين لا يختص بالنكاح بدليل
~~أنه لا يجوز الجمع بينهما في الوطء بملك اليمين ويجوز أن يتزوج المرأة
~~وأختها تحته يطأها بملك اليمين؛ لأن الأمة لا فراش لها، وكذا أخت أم ولده
~~يجوز له أن يتزوجها وإذا جاز النكاح لم يجز له أن يطأ الزوجة حتى يحرم أمته
~~بأن يبيعها أو يعتقها أو يزوجها، وكذا أم ولده يعتقها أو يزوجها وكذا لا
~~يطأ الأمة حتى يطلق الزوجة وإن تزوج أمة في عدة حرة من طلاق رجعي لا يجوز
~~إجماعا وإن كان الطلاق بائنا فكذا عند أبي حنيفة لا يجوز وعندهما يجوز وإن
~~تزوج حاملا من الزنا جاز عندهما ولا يطأها حتى تضع حملها وقال أبو يوسف
~~وزفر لا يجوز النكاح وإن جاءت امرأة مسلمة إلينا من دار الحرب مهاجرة جاز
~~أن تتزوج ولا عدة عليها عند أبي حنيفة وقالا عليها العدة وهذا إذا كانت
~~حائلا أما إذا كانت حاملا لم يجز
# PageV02P005
# حتى تضع حملها؛ لأنها حامل بولد ثابت النسب.
# قوله (ولا يجوز أن يتزوج المولى أمته ولا امرأة عبدها) يريد بذلك في حق
~~أحكام لا زواج من ثبوت المهر في ذمة المولى وبقاء النكاح بعد الإعتاق ووقوع
~~الطلاق عليها وغير ذلك أما إذا تزوجها متنزها عن وطئها حراما على سبيل
~~الاحتمال فهو حسن لاحتمال أن تكون حرة أو معتقة الغير أو محلوفا بعتقها وقد
~~حنث الحالف وكثيرا ما يقع ولا سيما إذا تداولها ms0718 الأيدي، وكذا لا يجوز للرجل
~~أن يتزوج من يملك منها شقصا ولا المرأة أن تتزوج من تملك شقصا منه، وكذا
~~إذا ملك أحدهما صاحبه أو بعضه بعد النكاح فسد النكاح، وكذا إذا تزوج أمة ثم
~~اشتراها فسد النكاح وأما المأذون والمدبر إذا اشتريا زوجتيهما لم يفسد
~~النكاح؛ لأنهما لا يملكانها بالعقد، وكذا المكاتب إذا اشترى زوجته لا يفسد
~~النكاح؛ لأنه لا يملكها وإنما يثبت له فيها حق الملك، وكذا قال أبو حنيفة
~~فيمن اشترى زوجته وهو فيها بالخيار لم يفسد نكاحها على أصله أن خيار
~~المشتري لا يدخل المبيع في ملكه.
# قوله (ويجوز تزوج الكتابيات) سواء كانت الكتابية حرة أو أمة عندنا.
# وقال الشافعي يجوز تزوج الحرائر منهم دون الإماء وأما وطؤها بملك اليمين
~~فيجوز عندنا وعنده.
# (قوله ولا يجوز تزوج المجوسيات ولا الوثنيات المجوس) قوم يعبدون النار
~~ويستحلون نكاح المحارم ولو تزوج المسلم كتابية فتمجست حرمت عليه وانفسخ
~~نكاحها وإن تزوج يهودية فتنصرت أو نصرانية فتهودت لا يفسد نكاحها ولو
~~تصابأت فعند أبي حنيفة لا يفسد وعندهما يفسد.
# قوله (ويجوز تزوج الصابئات عند أبي حنيفة إذا كانوا يؤمنون بدين ويقرون
~~بكتاب.
# وقال أبو يوسف ومحمد لا يجوز) والصابئون قوم عدلوا عن دين اليهود
~~والنصارى وعبدوا الملائكة من صبا يصبو إذا خرج من دين إلى دين وقيل هم قوم
~~يؤمنون بإدريس - عليه السلام - ويعظمونه وقيل: إنهم يزعمون أنهم على دين
~~نوح - عليه السلام - وقبلتهم مهب الجنوب قوله (فإن كانوا يعبدون الكواكب
~~ولا كتاب لهم لم تجز مناكحتهم) ؛ لأنهم مشركون.
# قوله (ويجوز للمحرم والمحرمة أن يتزوجا في حال الإحرام) خلافا للشافعي -
~~رحمه الله - وتزويج المحرم وليته على هذا الخلاف ومن وطئ جاريته ثم زوجها
~~جاز؛ لأنها ليست فراشا لمولاها فإنها لو جاءت بولد لا يثبت نسبه من غير
~~دعوة إلا أن عليه أن يستبرئها صيانة لماله وإذا جاز النكاح فللزوج أن يطأها
~~قبل الاستبراء عندهما.
# وقال محمد لا أحب له أن يطأها حتى يستبرئها لاحتمال الشغل بماء المولى
~~ولهما أن الحكم ms0719 بجواز النكاح أمارة الفراغ فلا يؤمر بالاستبراء، وكذا إذا
~~رأى امرأة تزني فتزوجها حل له أن يطأها قبل أن يستبرئها عندهما وقال محمد
~~لا أحب له أن يطأها حتى يستبرئها والمعنى ما ذكرنا كذا في الهداية.
# قوله (وينعقد نكاح الحرة البالغة العاقلة - برضاها وإن لم يعقد عليها ولي
~~عند أبي حنيفة وزفر بكرا كانت أو ثيبا) .
# وفي الهداية أبو يوسف مع أبي حنيفة في ظاهر الرواية وعن أبي يوسف أنه لا
~~ينعقد إلا بولي وعند محمد ينعقد موقوفا على إجازة الولي ثم إذا انعقد
~~موقوفا على قول محمد لا يجوز إلا بإجازة الولي فإن امتنع من الإجازة لم يجز
~~بإجازة الحاكم بل يسقط الحاكم ولاية لولي ويعقد عليها عقدا مستأنفا وبطل
~~العقد المتقدم؛ لأن كل عقد وقف على إجازة إنسان لم يجز أن يوقف على إجازة
~~غيره وقال أبو يوسف إذا امتنع الولي من الإجازة أجازه الحاكم يعني أن
~~الحاكم يأمر الولي أولا بالإجازة فإن أبى يقضي عليه بالعضل ويجبره الحاكم
~~فإن
# PageV02P006
# مات الزوج أو الزوجة قبل الإجازة فإن كان كفئا ورثه الباقي عند أبي يوسف.
# وقال محمد لا يرثه كفئا كان أو غيره وهي عنده بمنزلة الأمة إذا تزوجت
~~بغير إذن مولاها حتى لو طلقها أو ظاهر منها لا يقع طلاقه ولا ظهاره وإن وطئ
~~كان وطؤه حراما قال في الكرخي قال أبو يوسف ومحمد إذا أذن الولي للمرأة في
~~النكاح فعقدت فجاز.
# وقال الشافعي لا ينعقد النكاح بقول امرأة بحال.
# قوله (ولا يجوز للولي إجبار البالغة على النكاح بكرا كانت أو ثيبا) .
# وقال الشافعي يجوز للأب والجد إجبار البكر البالغة قوله (وإذا استأذنها
~~فسكتت أو ضحكت فذلك إذن منها) وقيل إذا ضحكت كالمستهزئة لا يكون رضا.
# وفي الهداية إذا استأمرها غير ولي أو استأمرها ولي وهناك أولى منه لم يكن
~~سكوتها رضا حتى تتكلم؛ لأن هذا السكوت لقلة الالتفات إلى كلامه فلم يكن
~~دلالة على الرضا بخلاف ما إذا كان المستأمر رسول الولي؛ لأنه قائم مقامه
~~ويعتبر في ms0720 الاستئمار تسمية الزوج على وجه يقع لها المعرفة به لتظهر رغبتها
~~فيه يعني أن سكوتها لا يكون رضا إلا إذا بين لها من يخطبها فسكتت؛ لأنه
~~يكون رضا ما إذا لم يبينه فالسكوت لا يكون رضا؛ لأن الاستئمار لم يكن صحيحا
~~ولا يشترط تسمية المهر هو الصحيح؛ لأن للنكاح صحة بدونه وقال بعضهم لا يكون
~~رضا بدونه والصحيح أن المزوج إذا كان أبا أو جدا فذكر الزوج يكفي وأما إذا
~~كان غيرهما فتشترط تسمية المهر أيضا وإن زوجها من غير كفء لا يكون سكوتها
~~رضا؛ لأن الولي لا يملك تزويجها من غير كفء فإن بكت عند الاستئذان لم يكن
~~رضا؛ لأنه دليل السخط والكراهة ونفي الرضا وقيل إن بكت بلا صوت لم يكن
~~كراهة وإن كان مع الصوت فهو دليل الكراهة؛ ولأنه إذا كان من غير صوت فهو
~~حزن على مفارقة أبويها وأهلها وذلك دليل الإجازة وأما إذا كان مع الصوت
~~كالويل والسخط فهو دليل الكراهة فلا يكون رضا وقيل: إن كانت الدموع عذبة
~~فهو رضا، وإن كانت ملحة فهو كراهة وقيل إن كانت باردة فهو من السرور والرضا
~~وإن كانت حارة فليس برضا وإذا قال الولي للبكر إني أريد أن أزوجك فلانا
~~فقالت غيره أولى منه لم يكن هذا إذنا وإن زوجها رجلا ثم أخبرها فقالت كان
~~غيره أولى منه كان هذا إجازة، وإن قال أريد أن أزوجك فلانا أو فلانا أو
~~فلانا حتى عد جماعة فسكتت فبأيهم زوجها جاز؛ لأن السكوت دليل على الرضا
~~بأيهم زوجها.
# قوله (وإن استأذن الثيب فلا بد من رضاها بالقول) لقوله - عليه السلام -
~~«البكر تستأمر والثيب تعرب عن نفسها» ؛ ولأن النطق لا يعد عيبا منها فلا
~~مانع من النطق في حقها بخلاف البكر فإنه منها دليل على قلة حيائها؛ لأنها
~~لم مارس الأزواج.
# قوله (وإذا زالت بكارتها بوثبة أو حيضة أو جراحة فهي في حكم الأبكار) أي
~~تزوج كما تزوج البكر فيكون سكوتها رضا، وكذا إذا زالت بطفرة وهو الوثبة من
~~تحت إلى ms0721 فوق والوثبة من فوق إلى تحت وإذا تزوجها على أنها بكر فوجدها ثيبا
~~حين وطئها فلها المهر كاملا وللأب أن يقبض مهر البكر بغير إذنها ما لم تنهه
~~عن ذلك وليس له أن يقبض مهر الثيب إلا بإذنها قوله (وإن زالت بزنا فهي كذلك
~~عند أبي حنيفة) ويعني أنها تزوج كما تزوج البكر.
# وقال أبو يوسف ومحمد تزوج كما تزوج الثيب ولا يكتفى بسكوتها، وإن زالت
~~بشبهة أو بنكاح فاسد فهي في حكم الثيب إجماعا؛ لأن الشرع أظهر ذلك الفعل
~~عليها حين ألزمها العدة والمهر وأثبت النسب بذلك ثم الخلاف في زوالها
~~بالزنا إذا لم يقم عليها الحد
# PageV02P007
# ولم يصر الزنا عادة لها ولم تشتهر به أما إذا وجد شيء من ذلك لا يكتفى
~~بسكوتها إجماعا.
# قوله (وإذا قال الزوج بلغك النكاح فسكت فقالت - مجيبة له -: بل رددت
~~فالقول قولها ولا يمين عليها عند أبي حنيفة) وقال زفر القول قوله فإن أقام
~~الزوج البينة على سكوتها ثبت النكاح وإن أقاماها جميعا فبينتها أولى؛ لأنها
~~تثبت الرد والبينة إنما هي على الإثبات وإن أقام الزوج بينة على أنها أجازت
~~حين أخبرت وأقامت هي بينة على أنها ردت كانت بينة الزوج أولى؛ لأنهما
~~استويا في الصورة وبينته أثبتت اللزوم فترجحت على بينتها بخلاف الأولى؛ لأن
~~ثم قامت بينته على العدم وهو السكوت لا على إثبات شيء حادث؛ لأنها إنما
~~قامت على السكوت وهو عدم الكلام وبينتها قامت على إثبات الرد وقوله ولا
~~يمين عليها عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد إن حلفت برئت وإن نكلت لزمها النكاح.
# قوله (ولا يستحلف في النكاح عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد يستحلف فيه) قال في الكنز والفتوى على قولهما والأصل
~~في هذا أن عند أبي حنيفة لا يستحلف في ثمانية أشياء: النكاح والرجعة والفيء
~~في الإيلاء والرق والاستيلاد والولاء والنسب والحدود وعندهما يستحلف في
~~جميعهما إلا في الحدود وصورة هذه المسائل إذا ادعى عليها نكاحا أو هي عليه
~~وأنكر الآخر وفي الرجعة إذا ms0722 ادعى عليها أو هي عليه بعد العدة أنه راجعها
~~وأنكر الآخر وفي الإيلاء ادعى عليها أو هي عليه بعد المدة أنه فاء إليها
~~وأنكر الآخرون، وفي الرق ادعى على مجهول أنه عبده أو ادعى المجهول عليه أنه
~~مولاه وأنكر الآخرون وفي الولاء ادعى على معروف أنه أعتقه أو هو عليه وأنكر
~~الآخر وفي النسب ادعى على مجهول أنه ولده أو على العكس وفي الاستيلاد ادعت
~~أمة على مولاها أنها ولدت منه هذا الولد أو ولدا قد مات وأنكر المولى وأما
~~إذا ادعى المولى ذلك عليها فلا عبرة بإنكارها فالدعوى تتصور من الجانبين في
~~الكل إلا في هذه المسألة ولهذا قال صاحب المنظومة
# وفي جحود المرء الاستيلاء
# فقيد بجحوده.
# قوله (وينعقد النكاح بلفظ النكاح والتزويج والهبة والصدقة والتمليك)
~~والأصل في هذا أن النكاح عندنا ينعقد بكل لفظة يقع بها التمليك في حال
~~الحياة على التأبيد وهذا احتراز عن الوصية والإجارة قال في الهداية وينعقد
~~بلفظ البيع هو الصحيح وصورته أن تقول المرأة بعت نفسي منك أو قال أبوها
~~بعتك ابنتي بكذا وهل ينعقد بلفظ الشراء مثل أن يقول اشتريتك بكذا فأجابت
~~بنعم قال أبو القاسم البلخي ينعقد قوله (ولا ينعقد بلفظ الإجارة والإباحة)
~~؛ لأن الإجارة مؤقتة وذلك ينافي النكاح؛ لأن مقتضاه التأبيد وأما الإباحة
~~والإعارة والإحلال فلا ينعقد بها؛ لأنها ليست بسبب للملك قوله (ولا ينعقد
~~بلفظ الوصية) ؛ لأن التمليك فيها مضاف إلى ما بعد الموت فلا ينعقد به ولو
~~قال لامرأة تزوجتك على كذا من الدراهم بحضرة الشهود فقالت قبلت النكاح ولا
~~أقبل المهر لم يصح النكاح وعن أبي حفص الكبير يصح؛ لأن النكاح أصل والمال
~~تبع وقد قبلت في الأصل ولو قالت امرأة لرجل بحضرة شاهدين تزوجتك على كذا من
~~المال إن أجاز أبي أو رضي فقال قبلت لا يصح فإن كان الأب حاضرا في المجلس
~~فقال رضيت أو أجزت جاز ولو أضاف النكاح إلى نصف المرأة فقال زوجتك نصف ابنت
~~فيه روايتان أصحهما أنه لا يصح؛ لأن التعدي ms0723 ممتنع إذ الحرمة في سائر
~~الأجزاء تغلب الحل في هذا الجزء بخلاف ما إذا قال نصفك طالق حيث تصح
~~الإضافة ويقع الطلاق؛ لأن الحل هنا كان ثابتا في كل الأجزاء فلما أوقع
~~الحرمة في بعضها وقع في الكل احتياطا لعدم التجزؤ.
# قوله (ويجوز نكاح الصغير والصغيرة إذا زوجهما الولي بكرا كانت الصغيرة أو
~~ثيبا) وقال مالك لا يزوج الصغيرة إلا الأب.
# وقال الشافعي إلا الأب والجد إذا كانت بكرا وأما إذا كانت ثيبا فلا
~~يزوجها أحد عنده قال في النوادر إذا زوج الصغير أو الصغيرة غير الأب أو
~~الجد فالاحتياط أن يعقد مرتين مرة بمهر مسمى ومرة بغير تسمية لجواز أن يكون
~~في التسمية نقصان فلا يصح العقد الأول ويصح الثاني بمهر المثل ولو أن صغيرة
~~لا يستمتع بها زوجها أبوها فله أن يطالب الزوج بمهرها دون نفقتها؛ لأن
~~النفقة بإزاء الاحتباس لحق الزوج وهي غير محبوسة لحقه والمهر بإزاء الملك
~~وهو ثابت ولو أن امرأة زوجت ابنتها
# PageV02P008
# الصغيرة وقبضت مهرها ثم أدركت الصغيرة فإن كانت الأم وصية فلها أن تطالب
~~أمها بمهرها دون زوجها وإن لم تكن وصية فلها أن تطالب الزوج ويرجع الزوج
~~على أمها إن كان المهر قائما، وكذا هذا في غير الأب والجد.
# قوله (والولي هو العصبة) ويعتبر في الولاية الأقرب فالأقرب فإذا اجتمع
~~وليان في درجة واحدة فزوج أحدهما جاز سواء أجاز الآخر أو فسخ بخلاف الجارية
~~بين اثنين زوجها أحدهما فإنه لا يجوز إلا بإجازة الآخر وإذا كانت جارية بين
~~اثنين وجاءت بولد فادعياه حتى ثبت النسب منهما جاز أن ينفرد أحدهما بتزويجه
~~أيهما كان وقال مالك لا ينفرد به أحدهما دون الآخر قوله (فإن زوجهما الأب
~~أو الجد فلا خيار لهما بعد البلوغ) لكمال ولايتهما ووفور شفقتهما فكأنهما
~~باشراه برضاهما بعد البلوغ قوله (وإن زوجهما غير الأب والجد فلكل واحد
~~منهما الخيار إذا بلغ إن شاء أقام على النكاح وإن شاء فسخ) وهذا عندهما.
# وقال أبو يوسف لا خيار لهما اعتبارا بالأب والجد ms0724 ولهما أن قرابة الأخ
~~ناقصة بدلالة أنه لا ولاية له في المال، وإطلاق الجواب في غير الأب والجد
~~يتناول الأم والقاضي وهو الصحيح لقصور الرأي في الأم والشفقة في القاضي
~~فيتخير كذا في الهداية وفي شرحه إذا زوجهما القاضي ثم بلغا فلا خيار لهما
~~عندهما.
# وقال محمد لهما الخيار وهما يقولان القاضي يلي عليهما في المال والنكاح
~~بسبب واحد فأشبه الأب ومعنى قوله بسبب واحد يحترز من العم إذا كان وصيا
~~ومحمد يقول عقد الحاكم متأخر عن عقد العم.
# فإذا ثبت لهما الخيار بولاية العم فالحاكم أولى ثم خيار البلوغ على الفور
~~فمتى علمت بالنكاح فسكتت عن رده بطل خيارها ولا يمتد إلى آخر المجلس قال في
~~الهداية إذا بلغت الصغيرة وقد علمت بالنكاح فسكتت فهو رضا وإن لم تعلم
~~بالنكاح فلها الخيار حتى تعلم فتسكت شرط العلم بأصل النكاح؛ لأنها لا تتمكن
~~من التصرف بحكم الخيار إلا به والولي ينفرد به فعذرت ولم يشترط العلم
~~بالخيار؛ لأنها تتفرغ لمعرفة الأحكام الشرعية والدار دار الإسلام فلم تعذر
~~بالجهل بخلاف المعتقة؛ لأن الأمة لا تتفرغ لمعرفتها فتعذر بالجهل بثبوت
~~الخيار ويشترط في خيار البلوغ القضاء بخلاف خيار العتق يعني إذا أدركت
~~الصغيرة وبلغها النكاح فاختارت نفسها لم تقع الفرقة إلا بحكم الحاكم وخيار
~~البلوغ في حق البكر يبطل بالسكوت ولا يبطل خيار الغلام ما لم يقل رضيت أو
~~يجيء منه ما يعلم أنه رضي، وكذا الجارية إذا دخل بها الزوج قبل البلوغ
~~اعتبارا لهذه الحالة بحالة ابتداء النكاح وخيار البلوغ في حق البكر لا يمتد
~~إلى آخر المجلس يعني أنه يبطل بمجرد السكوت ولا يبطل بالقيام في حق الثيب
~~والغلام، وإنما يبطل بالرضا غير أن السكوت من البكر رضا بخلاف خيار العتق؛
~~لأنه ثبت بإثبات المولى وهو الإعتاق فيعتبر فيه المجلس كما في خيار المخيرة
~~ثم خيار العتق بفارق خيار البلوغ من أربعة أوجه يقع باختيارها من غير قضاء
~~ولا يبطل بالسكوت ولا يقتصر على المجلس ولا يبطل بالجهل.
# كذا في ms0725 الوجيز ثم الفرقة بخيار البلوغ ليست بطلاق؛ لأنه لا يصح من الأنثى
~~ولا طلاق لها، وكذا خيار العتق لما ذكرنا بخلاف خيار المخيرة؛ لأن الزوج هو
~~الذي ملكها وهو مالك للطلاق فإن مات أحدهما قبل البلوغ ورثه الآخر، وكذا
~~إذا مات بعد البلوغ قبل التفريق؛ لأن العقد صحيح قال في الكرخي إذا زوج
~~العم الصغير أو الصغيرة ثم بلغا فإن كانت بكرا فسكتت عقيب بلوغها سقط
~~خيارها وإن كانت وطئت قبل البلوغ لم يبطل خيارها إلا بالقول أو بالفعل الذي
~~يستدل به على الرضا، وكذا الغلام أما البكر فلأن سكوتها أجري مجرى قولها قد
~~رضيت وأما الثيب فسكوتها لا يدل على الرضا فوقف الرضا على قولها أو ما جرى
~~مجراه وكذا الغلام لا يستدل بسكوته على الرضا فما لم يقل رضيت أو يفعل فلا
~~يستدل به الرضا لا يسقط خياره.
# وفي العيون قال هشام عن محمد في الصغيرة زوجها عمها فدخل بها زوجها فحاضت
~~عند الزوج قال هي على خيارها ما لم يجامعها الزوج قال قلت فإن مكثت سنة لم
~~يجامعها وهي في خدمته قال هي على خيارها ما لم تطلب النفقة.
# قال الخجندي الخيارات ثلاثة: خيار الإدراك وخيار المعتقة وخيار المخيرة
~~فخيار المدركة يبطل بالسكوت إذا كانت بكرا فإن كانت ثيبا لا يبطل بالسكوت
~~وإن كان الخيار
# PageV02P009
# للزوج لا يبطل إلا بصريح الإبطال أو يجيء منه دليل على إبطال الخيار كما
~~إذا اشتغل بعمل آخر أو أعرض عن الاختيار بوجه من الوجوه ولا تقع الفرقة إلا
~~بقضاء القاضي، وعلم عقد النكاح شرط وعلم الخيار ليس بشرط وأما خيار المعتقة
~~لا يبطل بالسكوت ويمتد إلى آخر المجلس وتقع الفرقة بنفس الاختيار ولا يحتاج
~~إلى قضاء القاضي وكذلك هذا في خيار المخيرة أنه لا يحتاج إلى القضاء ويمتد
~~إلى آخر المجلس ويتعلق بعلم الخيار ثم إذا أدركت الصغيرة واختارت الفرقة
~~قبل الدخول فلا مهر لها، وإن كانت بعد الدخول فلها المهر، وكذا الصغير إذا
~~اختار الفرقة قبل الدخول فلا مهر عليه ms0726 وليس في الفصول فرقة تقع من قبل
~~الزوج من غير مهر إلا هذه المسألة.
# قوله (ولا ولاية لصغير ولا عبد ولا مجنون) ؛ لأنه لا ولاية لهم على
~~أنفسهم فأولى أن لا يلوا عن غيرهم قوله (ولا ولاية لكافر على مسلمة) قال
~~الله تعالى {ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا} [النساء: 141]
~~ولهذا لا يتوارثان ويجوز للكافر أن يزوج ابنته الكافرة لقوله تعالى {والذين
~~كفروا بعضهم أولياء بعض} [الأنفال: 73] ولهذا يتوارثان قوله (وقال أبو
~~حنيفة يجوز لغير العصبات من الأقارب التزويج) هذا هو المشهور وهو استحسان
~~وقال محمد لا يجوز وقول أبي يوسف مضطرب والأشهر أنه مع محمد وهذا عند عدم
~~العصبات وسواء في ذلك الذكر والأنثى عند أبي حنيفة قال في المنظومة
# والأم والخال وكل ذي رحم ... لكلهم تزويج من لم يحتلم
# وأولاهم الأم ثم الجدة ثم الأخت للأبوين ثم الأخت للأب ثم الأخت للأم ثم
~~أولاهم.
# وفي المصفى أولاهم الأم ثم البنت ثم بنت الابن ثم بنت البنت ثم بنت ابن
~~الابن ثم الأخت للأبوين والجد الفاسد أولى من الأخت عند أبي حنيفة قال شيخ
~~الإسلام النساء اللاتي هن من قوم الأب ولايتهم عند عدم العصبات بإجماع من
~~أصحابنا وهي الأخت للأبوين والأخت للأب والعمة وبنت الأخ وبنت العم وأما
~~الأم والخالة واللاتي هن من قوم الأم فعند أبي حنيفة لهم الولاية وعند محمد
~~لا ولاية لهم وأبو يوسف قيل مع محمد والأصح أنه مع أبي حنيفة وأولوا
~~الأرحام أولى من الحاكم.
# قوله (ومن لا ولي لها إذا زوجها مولاها الذي أعتقها جاز) أي من لا ولي
~~لها من العصبة زوجها مولى العتاقة ذكرا كان أو أنثى ثم ذوو الأرحام بعد ذلك
~~ومولى العتاقة آخر العصبات وهو أولى من ذوي الأرحام.
# قوله (وإذا غاب الولي الأقرب غيبة منقطعة جاز لمن هو أبعد منه أنه يزوج
~~خلافا لزفر) والأصل أن عندنا أن الولي الأبعد أولى من السلطان حتى لو زوجها
~~السلطان مع حضوره لم يجز وعند الشافعي السلطان أولى منه ms0727 وقوله جاز للأبعد
~~منه أن يزوج إلا الأمة إذا غاب مولاها ليس للأقارب تزويجها وأما الوصي فإنه
~~لا يملك تزويج الصغار ولو أوصى إليه الأب بذلك؛ لأنه لا قرابة له قوله
~~(والغيبة المنقطعة أن يكون في بلد لا يصل إليه القوافل في السنة إلا مرة)
~~هذا اختيار القدوري.
# وفي المصفى والفتاوى الكبرى قدروها بثلاثة أيام وعليها الفتوى وقيل إذا
~~كان بحال يفوت الكفء باستطلاع رأيه وهذا أقرب إلى الفقه وهو اختيار محمد بن
~~الفضل ومحمد بن مقاتل وعليه فتوى جماعة من المتأخرين وقال زفر إذا كان لا
~~يعلم أين هو فهي غيبة منقطعة.
# وقال الإمام السعدي
# PageV02P010
# إذا كان الأقرب سياحا لا يوقف على أثره أو مفقودا لا يعلم مكانه أو
~~مستخفيا في بلد لا يوقف عليه فهو بمنزلة الغائب غيبة منقطعة وإذا اجتمع
~~الجد والإخوة فالجد أولى عند أبي حنيفة سواء كانوا من أب وأم أو من أب
~~وعندهما يجوز لكل واحد منهما أن يزوج والمراد بالجد أبو الأب.
### | [الكفاءة في النكاح معتبرة]
# قوله (والكفاءة في النكاح معتبرة) قال في الفتاوى تعتبر عند ابتداء
~~النكاح ولا يعتبر استمرارها بعد ذلك حتى لو تزوجها وهو كفء ثم صار فاجرا لا
~~يفسخ النكاح ثم الكفاءة إنما تعتبر لحق النساء لا لحق الرجال فإن الشريف
~~إذا تزوج وضيعة دنيئة ليس لأوليائه حق الاعتراض
# ؛ لأنه مستفرش لا مستفرش والحسيب كفء للنسيب حتى إن الفقيه يكون كفئا
~~للعلوي؛ لأن شرف العلم فوق شرف النسب حتى إن العالم العجمي كفء للعربي
~~الجاهل والعالم الفقير كفء للغني الجاهل وأما الكفاءة في العقل فاختلف
~~فيها.
# وفي الفتاوى أنها معتبرة في العقل حتى إن المجنون لا يكون كفئا للعاقلة.
# قوله (وإذا تزوجت المرأة من غير كفء فللأولياء أن يفرقوا بينهما) يعني
~~إذا زوجت نفسها فلهم أن يفرقوا بينهما دفعا لضرر العار عن أنفسهم وسواء كان
~~الولي ذا رحم محرم أو لا كابن العم هو المختار كذا في الفتاوى ولا تكون هذه
~~الفرقة إلا عند الحاكم وسكوت الولي عن المطالبة ms0728 بالتفريق لا يبطل حقه في
~~الفسخ وإن طال الزمان حتى تلد فإذا ولدت منه لم يبق لهم أن يفرقوا كي لا
~~يضيع الولد عمن يربيه وما لم يقض القاضي بينهما فحكم الطلاق والظهار
~~والإيلاء والميراث قائم بينهما والفرقة تكون فسخا لا طلاقا فإن لم يكن
~~الزوج دخل بها فلا شيء لها وإن دخل بها أو خلا بها خلوة صحيحة لزمه كل
~~المسمى ونفقة العدة وعليها العدة وإن طلقها الزوج قبل تفريق القاضي وقبل
~~الدخول فلها نصف المسمى ولو أنها لما زوجت نفسها بغير كفء جهزها الولي وقبض
~~مهرها كان راضيا؛ لأن ذلك تقرير لحكم العقد وإن زوجها الولي من غير كفء ثم
~~فارقها الزوج ثم زوجت نفسها من ذلك الرجل بغير إذن الولي كان للولي
~~الاعتراض؛ لأن الرضا بالأول لا يكون رضا بالثاني وإن زوجها أحد الأولياء
~~برضاها من غير كفء لم يكن لهذا الولي ولا لمن هو مثله أو دونه حق الفسخ
~~عندنا خلافا لزفر ولو أسقط بعض الأولياء حقه من الكفاءة سقط حق الباقين إذا
~~رضيت بذلك المرأة عندهما.
# وقال أبو يوسف لا يسقط حق من لم يرض.
# قوله (والكفاءة معتبرة في النسب والدين والمال) أما النسب فقريش بعضهم
~~أكفاء لبعض وليست العرب أكفاء لهم؛ لأنهم فخروا بقربهم من رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - ولا عبرة لفضل البعض منهم على بعض حتى إن الهاشمية لو
~~زوجت نفسها من قرشي غير هاشمي لا يكون لأوليائها الاعتراض، وكذا سائر العرب
~~بعضهم أكفاء لبعض وبنوا باهلة ليسوا بأكفاء لعامة العرب؛ لأنهم يعرفون
~~بالخساسة قيل: إنهم يستخرجون النقي من عظام الميتة ويأكلونه قال الشاعر
# إذا قيل للكلب يا باهلي ... عوى الكلب من لؤم هذا النسب
# وأما الموالي فبعضهم أكفاء لبعض سواء كانوا موالي قريش أو لغيرهم من
~~العرب؛ لأن المعنى الذي فخرت به قريش ليس هو في مواليهم ومعناه أن موالي
~~العرب أكفاء لموالي قريش كذا في الكرخي وفي الخجندي موالي أشرف القوم لا
~~يساويه موالي الوضيع حتى إن مولاة بني ms0729 هاشم لو زوجت نفسها من موالي العرب
~~كان لمواليها التعرض ثم الموالي من كان منهم له أبوان في الإسلام فصاعدا
~~فهو كفء لمن له آباء في الإسلام.
# ومن أسلم بنفسه أو له أب واحد في الإسلام لا يكون كفئا لمن له أبوان في
~~الإسلام؛ لأن تمام النسب بالأب والجد وأبو يوسف ألحق الواحد بالمثنى وأما
~~من أسلم بنفسه لا يكون كفئا لمن له أب واحد في الإسلام إجماعا؛ لأن التفاخر
~~فيما بينهم بالإسلام وأما العرب فمن تقدم له أب واحد في الإسلام يكون كفئا
~~لمن تقدم له آباء في الإسلام؛ لأن فخرهم بالنسب لا بالإسلام بخلاف العجم
~~وأما الكفاءة في الدين يعني الديانة فيعتبر أيضا عندهما هو الصحيح وقال
~~محمد لا تعتبر؛ لأنها من أمور الآخرة إلا إذا كان يصفع ويسخر منه أو يخرج
# PageV02P011
# إلى الأسواق سكران وتلعب به الصبيان قوله (وتعتبر في المال وهو أن يكون
~~مالكها للمهر والنفقة) وهذا هو المعتبر في ظاهر الرواية حتى أن من لم
~~يملكهما أو يملك أحدهما لا يكون كفئا؛ لأن المهر بدل البضع فلا بد من
~~إيفائه وبالنفقة قوام الازدواج ودوامها وعن أبي يوسف أنه اعتبر القدرة على
~~النفقة دون المهر؛ لأنه قد تجري المساهلة في المهور وأما الكفاءة في الغنى
~~فمعتبرة عند أبي حنيفة ومحمد حتى أن الفائقة في اليسار لا يكافئها القادر
~~على المهر والنفقة؛ لأن الناس يتفاخرون بالغنى ويتعيرون بالفقر.
# وقال أبو يوسف لا يعتبر؛ لأنه لا ثبات له إذا المال غاد ورائح قال بعضهم
~~وهذا أصح؛ لأن كثرة المال مذموم في الأصل.
# قوله (وتعتبر في الصنائع أيضا) وهذا عندهما وعند أبي حنيفة روايتان في
~~رواية لا يعتبر، وهو الظاهر حتى أن البيطار يكون كفئا للعطار وفي رواية هم
~~أكفاء بعضهم لبعض إلا الحائك والحجام والدباغ والكناس والحلاق فإنهم لا
~~يكونون أكفاء لسائر الحرف ويكون بعضهم أكفاء لبعض.
# قوله (وإذا تزوجت المرأة ونقصت من مهر مثلها فللأولياء حق الاعتراض عليها
~~عند أبي حنيفة حتى يتم لها مهر مثلها أو ms0730 يفارقها) .
# وقال أبو يوسف ومحمد ليس لهم ذلك وهذا الوضع إنما يصح على قول محمد على
~~اعتبار قوله المرجوع إليه في النكاح بغير ولي وقد صح رجوعه قال في شرح
~~المختار رجع محمد إلى قول أبي حنيفة قبل موته بسبعة أيام وحكى أبو جعفر
~~الهندواني أن امرأة جاءت إلى محمد قبل موته بثلاثة أيام فقالت له لي ولي لا
~~يزوجني إلا بعد أن يأخذ مني مالا كثيرا فقال لها محمد: اذهبي فزوجي نفسك
~~وصورته على الرواية التي لم يرجع عنها في صورتين إحداهما أن يأذن لها الولي
~~في التزويج ولم يسم مهرا فعقدت على هذا الوجه والثانية أن السلطان إذا أكره
~~المرأة ووليها على تزويجها بدون مهر المثل فالعقد جائز ثم إنه إذا زال
~~الإكراه ورضيت المرأة بذلك المهر دون الولي فعلى قول أبي حنيفة له الفسخ
~~لأجل التبليغ إلى مهر المثل وعندهما ليس له ذلك قوله (أو يفارقها) ولا تكون
~~هذه الفرقة إلا عند القاضي وما لم يقض القاضي بالفرقة فحكم الطلاق والظهار
~~والإيلاء والميراث قائم ثم إذا فرق القاضي بينهما إن كان بعد الدخول فلها
~~المسمى وإن كان قبله فلا شيء لها.
# قوله (وإذا زوج الأب ابنته الصغيرة ونقص من مهرها أو ابنه الصغير وزاد في
~~مهر امرأته جاز ذلك عليهما) ولا يجوز ذلك لغير الأب والجد وهذا عند أبي
~~حنيفة وزفر وقال محمد وأبو يوسف لا يجوز الحط والزيادة لا بما يتغابن فيه
~~ومعنى هذا الكلام أنه لا يجوز العقد عندهما أصلا وظن بعضهم أن الزيادة
~~والنقصان لا يجوز وأما أصل النكاح فيجوز والأصح أن النكاح لا يجوز عندهما
~~والخلاف فيما إذا لم يعرف سواء اختيار الأب مجانة أو فسقا أما إذا عرف ذلك
~~منه فالنكاح باطل إجماعا والذي يتغابن فيه في النكاح ما دون نصف المهر كذا
~~أفاد شيخنا موفق الدين - رحمه الله - وقيل ما دون العشرة ولو وكل الأب من
~~يزوج الصغير أو الصغيرة فزوجهما الوكيل بغبن فاحش فهو على هذا الاختلاف ومن
~~زوج ابنته ms0731 الصغيرة عبدا أو ابنه الصغير أمة جاز عند أبي حنيفة وعندهما لا
~~يجوز قوله (ولا يجوز ذلك لغير الأب والجد) يعني إذا زوج الصغير أو الصغيرة
~~غير الأب والجد فإنه لا يجوز إلا أن تكون الزيادة والنقصان مما يتغابن فيه
~~إجماعا قال في النوادر إذا زوجهما غير الأب والجد فالاحتياط أن يعقد مرتين
~~مرة بمهر مسمى ومرة
# PageV02P012
# بغير تسمية لجواز أن يكون في التسمية نقصان فلا يصح الأول ويصح الثاني
~~بمهر المثل.
# قوله (ويصح النكاح إذا سمى فيه مهرا ويصح وإن لم يسم فيه مهرا) ، وكذا
~~إذا تزوجها بشرط أن لا مهر لها وقد قالوا: إن نكاح الشغار منعقد والشرط
~~باطل ولكل واحدة من المرأتين مهر مثلها وهو أن يزوج الرجل ابنته على أن
~~يزوجه الزوج أخته أو أمه على أن يكون بضع كل واحدة منهما صداق الأخرى
~~فعندنا يجوز النكاح ولكل واحدة منهما مهر مثلها وقال الشافعي لا يجوز هذا
~~النكاح وأما نهيه - عليه السلام - عن نكاح الشغار فهو الخالي عن المهر، وهو
~~أن يأذن لعبده أو يتزوج برقبته فإنه لا يجوز؛ لأنه إذا تزوجها برقبته ملكته
~~وانفسخ النكاح وإن تزوجته بلا مهر لا يجوز، وهو نكاح الشغار.
# قوله (وأقل المهر عشرة دراهم) أو ما قيمته عشرة دراهم يوم العقد لا يوم
~~القبض والمعتبر زنة سبعة، وهو أن يكون زنة كل درهم أربعة عشر قيراطا قوله
~~(فإن سمى أقل من عشرة فلها عشرة) .
# وقال زفر لها مهر مثلها فإن طلقها قبل الدخول فلها خمسة وعند زفر يجب لها
~~المتعة كما إذا لم يسم شيئا وإذا تزوجها على ثوب يساوي عشرة دراهم فلم
~~تقبضه حتى صار يساوي خمسة فالعقد صحيح ولها الثوب لا غير لما بينا أن
~~المعتبر القيمة يوم العقد ولو تزوجها على ثوب يساوي ثمانية فلم تقبضه حتى
~~صار يساوي عشرة فلها الثوب ودرهمان قوله (وإن سمى عشرة فما زاد فلها المسمى
~~إن دخل بها أو مات عنها) ، وكذا إذا ماتت هي فلها المسمى أيضا، وكذا إذا
~~قتلت ms0732 نفسها قبل الدخول فإنه يجب لها كمال المهر؛ لأن قتلها نفسها كموتها
~~وعند الشافعي يسقط مهرها وإن كانت أمة فقتلت نفسها روى الحسن عن أبي حنيفة
~~أنه يسقط مهرها؛ لأن جنايتها محمولة على السيد فكأنه قتلها وروي عن أبي
~~حنيفة أنه لا يسقط، وهو قولهما؛ لأن جنايتها على نفسها هدر كموتها وإن
~~قتلها مولاها قبل الدخول سقط مهرها عند أبي حنيفة وعندهما لا يسقط وهذا إذا
~~كان المولى بالغا عاقلا أما إذا كان صبيا أو مجنونا لا يسقط إجماعا وإن قتل
~~المولى زوجها لا يسقط إجماعا قال في المنظومة
# ويسقط المهر بقتل السيد
# فقوله يسقط دليل على أنه غير مقبوض فإن كان مقبوضا رده على الزوج عنده
~~خلافا لهما.
# قوله (وإن طلقها قبل الدخول بها والخلوة فلها نصف المسمى) فإن تزوجها على
~~أقل من عشرة ثم طلقها قبل الدخول فلها نصف ما سمى وتمام خمسة واختلفوا في
~~نصف المسمى فمنهم من قال: إن الطلاق يسقط نصف المهر ويبقي نصفه ومنهم من
~~قال يسقط جميعه وإنما يجب نصفه على طريق المتعة وصحح هذا في الهداية في باب
~~الرجوع عن الشهادات وفائدته وإذا تزوجها على مائة درهم ورهنها بها رهنا ثم
~~طلقها فعلى القول الأول لها إمساك الرهن وعلى الثاني لا.
# وفي المصفى إذا رهنها بالمسمى وطلقها قبل الدخول فهو رهن بالنصف بالإجماع
~~وإن تزوجها على عبد أو جارية أو حيوان أو نخل فحدث من ذلك زيادة إن كانت
~~متصلة حادثة من الأصل كالسمن وزوال البياض من العين أو كان أخرس فتكلم أو
~~نخلا فأثمر أو منفصلة حادثة من الأصل كالولد والثمر والأرش والعقر وكان ذلك
~~الحدوث في يد الزوج قبل أن تقبض المرأة الأصل ثم طلقها قبل الدخول فإن
~~الأصل والزيادة يتنصفان إجماعا وإن كانت الزيادة منفصلة غير حادثة من الأصل
~~كالكسب والهبة فإن الأصل يتنصف والزيادة كلها للمرأة عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد كلاهما يتنصفان وأما إذا كانت متصلة غير حادثة من
~~الأصل كالصبغ صارت المرأة قابضة بذلك ms0733 ويجب عليها نصف القيمة يوم حكم بالقبض
~~وأما إذا قبضت المرأة الأصل وحصلت الزيادة في يدها إن كانت متصلة حادثة منه
~~كالسمن وزوال البياض من العين امتنع التنصيف وللزوج عليها نصف القيمة يوم
~~سلمه إليها وهذا عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد لا يمتنع التنصيف وإن كانت منفصلة حادثة منه كالولد
~~والثمر والأرش والعقر امتنع التنصيف إجماعا وكان الأصل ولزيادة لها وللزوج
~~عليها نصف قيمة الأصل يوم سلمه إليها وإن كانت منفصلة غير حادثة من الأصل
~~كالكسب والهبة فإن الزيادة تكون للمرأة إجماعا والأصل
# PageV02P013
# بينهما نصفان إجماعا أيضا.
# قوله (فإن تزوجها ولم يسم لها مهرا أو تزوجها على أن لا مهر لها فلها مهر
~~مثلها إن دخل بها أو مات عنها) ، وكذا إذا ماتت هي قوله (فإن طلقها قبل
~~الدخول والخلوة فلها المتعة ثلاثة أثواب من كسوة مثلها) وهي درع وخمار
~~وملحفة ثم إذا كانت المتعة أكثر من نصف مهر المثل فلها نصف مهر المثل؛ لأن
~~المتعة بدل عن نصف مهر المثل وقوله من كسوة مثلها إشارة إلى أنه يعتبر
~~حالها، وهو قول الكرخي والصحيح أنه يعتبر حاله لقوله تعالى {على الموسع
~~قدره وعلى المقتر قدره} [البقرة: 236] .
# قوله (وإن تزوج المسلم على خمر أو خنزير فالنكاح جائز ولها مهر مثلها)
~~وإن خالعها على خمر أو خنزير لا شيء للزوج والفرق أن دخول البضع متقوم فلا
~~يملك إلا بعوض وخروجه غير متقوم وإذا تزوجها على هذا الدن من الخل فإذا هو
~~خمر فلها مهر مثلها عند أبي حنيفة وعندهما لها مثل وزنه خلا وإذا تزوجها
~~على هذا العبد فإذا هو حر يجب مهر المثل عندهما.
# وقال أبو يوسف تجب قيمته لو كان عبدا فمحمد مع أبي حنيفة في العبد ومع
~~أبي يوسف في الخل وإذا تزوجها على هذين العبدين فإذا أحدهما حر فليس لها
~~إلا الباقي منهما إذا ساوى عشرة دراهم فصاعدا عندهما.
# وقال أبو يوسف لها الباقي وقيمة الآخر لو كان عبدا وإن تزوجها على هذين
~~الدنين من الخل ms0734 فإذا أحدهما خمر فلها الباقي عند أبي حنيفة إذا كان يساوي
~~عشرة دراهم.
# وقال أبو يوسف ومحمد لها الباقي ومثل ذلك الدن من الخل وإذا تزوجها على
~~هذه الشاة المسلوخة فإذا هي ذبيحة مجوسي أو متروكة التسمية عمدا أو ميتة
~~فلها مهر المثل عندهما.
# وقال أبو يوسف لها قيمتها لو كانت ذكية وإن تزوجها على هاتين المسلوختين
~~فإذا إحداهما ميتة فعندهما الباقي وعند أبي يوسف لها الباقي، وقيمة الأخرى
~~ولو تزوجها على هذا الحر وأشار إليه فإذا هو عبد أو على هذه الميتة فإذا هي
~~ذكية فلها ذلك إجماعا أما على قول أبي حنيفة ومحمد فلأن الحكم يتعلق
~~بالمشار إليه دون المسمى؛ لأن الإشارة أبلغ من التسمية والمشار إليه مال،
~~وكذا على قول أبي يوسف؛ لأن الحكم عنده يتعلق بالحلال منهما والمشار إليه
~~حلال وإذا تزوجها على هذا الدن من الخمر فإذا هو خل فلها ذلك عند أبي
~~حنيفة؛ لأن الحكم يتعلق بالمشار إليه، وكذا عند أبي يوسف؛ لأنه يتعلق
~~بالحلال منهما وقال محمد لها مهر المثل.
# قوله (فإن تزوجها ولم يسم لها مهرا ثم تراضيا على تسمية مهر فهو لها إن
~~دخل بها أو مات عنها) ، وكذا إذا فرضه الحاكم بعد العقد قام مقام فرضها فإن
~~طلقها قبل الدخول بها فلها المتعة.
# وقال أبو يوسف لها نصف الفريضة قوله (وإن زادها في المهر بعد العقد لزمته
~~الزيادة) يعني إذا قبلت المرأة بالزيادة.
# وقال زفر هي هبة مبتدأة إن قبضتها صحت وإن لم تقبضها لم تصح لنا قوله
~~تعالى {ولا جناح عليكم فيما تراضيتم به من بعد الفريضة} [النساء: 24] وقد
~~تراضيا بالزيادة وإذا صحت الزيادة تسقط بالطلاق قبل الدخول.
# وقال أبو يوسف تتنصف مع الأصل قوله (وإن حطت عنه من مهرها صح الحط) ؛ لأن
~~المهر حقها والحط يلاقي حقها وكذا إذا وهبت مهرها لزوجها صحت الهبة وليس
~~لأوليائها أب ولا غيره الاعتراض عليها؛ لأنها وهبت ملكها بخلاف ما إذا زوجت
~~نفسها وقصرت عن مهرها فإن لهم الاعتراض عند أبي حنيفة؛ ms0735 لأن الأمهار من حقهم
~~وقد تصرفت في خالص
# PageV02P014
# حقهم؛ لأنها تلحق بهم الشين بذلك ويجوز للمولى أن يهب صداق أمته ومدبرته
~~وأم ولده؛ لأنه ملكه وليس له أن يهب مهر مكاتبته ولا يبرأ الزوج منه بدفعه
~~إليه.
# قوله (وإذا خلا الزوج بامرأته وليس هناك مانع من الوطء ثم طلقها فلها
~~كمال المهر وعليها العدة) وهذا إذا كانت الخلوة صحيحة أما إذا كانت فاسدة
~~فإنها توجب العدة ولا توجب كمال المهر إنما وجبت العدة؛ لأنهما متهمان في
~~الوطء والعدة تجب للاحتياط والخلوة الصحيحة أن تسلم نفسها وليس هناك مانع
~~لا من جهة الطبع ولا من جهة الشرع والفاسدة أن يكون هناك مانع إما طبعا
~~وإما شرعا فالطبع أن يكونا مريضين أو أحدهما مرضا لا يمكن معه الجماع أو
~~بها رتق أو معهما ثالث والذي من جهة الشرع أن يكونا محرمين أو أحدهما إحرام
~~فرض أو تطوع أو صائمين أو أحدهما صوم فرض وأما صوم التطوع فهو غير مانع أو
~~كانت حائضا أو نفساء واختلفت الرواية في صوم غير رمضان فقال في الرواية
~~الصحيحة إن صوم التطوع وقضاء رمضان والكفارات والنذور لا تمنع الخلوة؛ لأن
~~الضرر فيها بالفطر يسير؛ لأنه لا يلزمه إلا القضاء لا غير وليس كذلك رمضان
~~فإنه يجب به الكفارة ولهذا سووا بين حج الفرض والنفل؛ لأن الكفارة تجب
~~فيهما جميعا وفي رواية أخرى أن نفل الصوم كفرضه.
# قوله (فإن كان أحدهما مريضا أو صائما في شهر رمضان أو محرما بحج أو عمرة
~~أو كانت المرأة حائضا فليست بخلوة صحيحة) حتى لو اختلفا في عدم الدخول كان
~~القول قوله والمراد من المرض ما يمنع الجماع أو يلحقه به ضرر سواء كان
~~المرض بالرجل أو بالمرأة والصلاة كالصوم فرضها كفرضه ونفلها كنفله وقيل سنة
~~الفجر والأربع قبل الظهر تمنع صحة الخلوة كذا في الوجيز وقوله أو محرما بحج
~~سواء كان الحج فرضا أو نفلا، وكذا إذا كان محرما بعمرة لما يلزمه من القضاء
~~والكفارة أي من الدم وفساد النسك والقضاء ms0736 وإن خلا بها وليس هناك مانع من
~~الوطء إلا أنه لا يعرفها ولبثت معه ساعة ثم خرجت أو هو دخل عليها ولم
~~يعرفها لا تكون هذه خلوة ما لم يعرفها كذا في الواقعات ولو خلا بها وهناك
~~إنسان يعقل حالهما لم تصح الخلوة وأما النائم فيؤثر لجواز أن يظهر النوم،
~~وهو منتبه فلا تصح الخلوة معه وقيل إن كان بالنهار لا تصح الخلوة وإن كان
~~بالليل صحت وإن كان معهما أعمى أو عمياء إن كانا يقفان على حالهما لم تصح
~~الخلوة وإن لم يقفا صحت وإن كان أصم إن كان بالنهار لا تصح وإن كان ليلا
~~صحت وإن كان معهما جارية الرجل قال أبو يوسف لا تصح.
# وقال محمد تصح وإن كان معها جارية المرأة اختلفوا فيه والفتوى على أنها
~~تصح وإن خلا بها ومعها كلب أحدهما قال الحلواني إن كان لهما لم تصح الخلوة؛
~~لأنه إذا رآها ساقطة تحت رجل يصيح وإن كان للرجل صحت.
# وإن خلا بها في مسجد أو طريق أو صحراء فليس بخلوة وإن خلا بها في الحمام
~~إن كان نهارا لا تصح وإن كان ليلا صحت وإن خلا بها على سطح لا حجاب عليه
~~فليست بخلوة وإن كان ليلا صحت وإن خلا بها في محمل عليه ستر مضروب ليلا أو
~~نهارا إن أمكن الوطء صحت وإلا فلا وإن خلا بها ولم تمكنه من نفسها قال
~~بعضهم لا تصح وقال بعضهم إن أمكنه وطؤها صحت قال في الفتاوى كل موضع فسدت
~~فيه الخلوة مع القدرة عن الجماع حقيقة فطلقها كان عليها العدة وإن كان
~~عاجزا عن الجماع لا تجب العدة دلت هذه المسألة على أن خلوة المريض لا توجب
~~العدة إذا كان عاجزا عن الجماع، وكذا خلوة الصغير؛ لأنهما لا يتهمان، وكذا
~~إذا كانت هي مريضة مدنفة لا تجامع أو صغيرة لا تجامع، ثم إن أصحابنا أقاموا
~~الخلوة مقام الوطء في بعض المواضع دون بعض من ذلك تأكيد المهر المسمى
~~وتأكيد مهر المثل ووجوب العدة وحرمة ms0737 نكاح أختها وأربع سواها وثبوت النسب
~~والنفقة والسكنى في هذه العدة وحرمة نكاح الأمة على الحرة على قياس قول أبي
~~حنيفة ولم يقيموها مقام الوطء في حق الإحصان وحرمة البنات وحلها للأول يعني
~~المطلقة ثلاثا إذا تزوجت بزوج آخر وخلا بها ولم يطأها لم تحل للأول، وكذا
~~لم يقيموا الخلوة مقام الوطء في حق الرجعة والميراث وأما وقوع طلاق آخر فقد
~~قيل لا يقع وقيل يقع، وهو الأقرب إلى الصواب وفي البزدوي إذا طلقها بعد
~~الخلوة فإنه كالطلاق
# PageV02P015
# قبل الدخول في حكم البينونة وفي الكرخي توجب الخلوة الصحيحة العدة في
~~النكاح الصحيح دون الفاسد؛ لأن النكاح الفاسد لا يوجب التسليم ولا يبيح
~~الوطء.
# قوله (وإذا خلا المجبوب بامرأته ثم طلقها فلها كمال المهر عند أبي حنيفة)
~~وعندهما لها نصفه وعليها العدة إجماعا احتياطا والمجبوب هو الذي استؤصل
~~ذكره وخصيتاه أي قطعوا وأما العنين إذا خلا بامرأته من غير الموانع التي
~~ذكرناها ثم طلقها وجب لها كمال المهر إجماعا، وكذا الخصي أيضا ولو خلا
~~بالرتقاء فلها نصف المهر ولا عدة عليها؛ لأن الرتق يمنع صحة الخلوة وإنما
~~لم تجب عليها العدة؛ لأن وطأها متعذر والعدة إنما تجب للاحتياط.
# قوله (وتستحب المتعة لكل مطلقة إلا مطلقة واحدة: وهي التي طلقها قبل
~~الدخول ولم يسم لها مهرا) فالمتعة لها واجبة إلا إذا جاءت الفرقة من قبلها
~~وهذا الكلام يدخل فيه المطلقة قبل الدخول وقد سمى لها مهرا فإنه يستحب لها
~~المتعة على قود هذا الكلام وليس كذلك فإنه لا يستحب لها ذلك.
# وقال الإمام بدر الدين المطلقات أربع مطلقة قبل الدخول ولم يسم لها مهرا
~~فهذه تجب لها المتعة ومطلقة بعد الدخول وقد سمى لها مهرا فهذه المتعة لها
~~مستحبة ومطلقة بعد الدخول ولم يسم لها مهرا فهذه أيضا المتعة لها مستحبة
~~ومطلقة قبل الدخول وقد سمى لها مهرا فهذه لا تجب لها متعة ولا تستحب قال
~~الكرخي المتعة الواجبة على قدر حال المرأة والمستحبة على قدر حال الرجل.
# وقال أبو بكر الرازي ms0738 المتعة على قدر حال الرجل ومهر المرأة على قدرها
~~والنفقة على قدر حالهما، وهو الصحيح.
# قوله (وإذا زوج الرجل ابنته على أن يزوجه الرجل ابنته أو أخته فيكون أحد
~~العقدين عوضا عن الآخر فالعقدان جائزان ولكل واحدة منها مهر مثلها) وقال
~~الشافعي لا يصح هذا النكاح؛ لأنه عنده نكاح الشغار وعندنا ليس هذا بنكاح
~~الشغار وقد ذكرناه من قبل.
# قوله (وإن تزوج حر امرأة على خدمته سنة أو على تعليم القرآن فلها مهر
~~مثلها) ؛ لأن خدمة الحر نماء منه كولده ولأن ما لا يصح أو يكون مهرا لم تكن
~~منافعه مهرا وإذا لم تكن منافعه مهرا كان لها مهر مثلها عندهما.
# وقال محمد لها قيمة خدمته سنة وأما تعليم القرآن فلأنه ذكر واجب فتعليمه
~~لا يصح أن يكون مهرا ولا يجوز أن يكون المهر إلا مالا؛ لأن المشروع إنما هو
~~الابتغاء بالمال قال الله تعالى {وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا
~~بأموالكم} [النساء: 24] والتعليم ليس بمال وأما خدمة العبد فهي مال لتضمنه
~~تسليم رقبته.
# قوله (وإن تزوج عبد حرة بإذن مولاه على خدمته سنة جاز) ولها خدمته سنة؛
~~لأن منافع العبد وإن لم تكن مالا فيجب بتسليمها ما هو مال ولأن منافعه نماء
~~منه كولده.
# قوله (وإذا اجتمع في المجنونة أبوها وابنها فالولي في نكاحها ابنها
~~عندهما.
# وقال محمد أبوها) وعلى هذا الخلاف الجد والابن
# PageV02P016
# وكذلك ابن الابن وإن سفل حكمه حكم الابن قال محمد إذا زوجها ابنها ثم
~~عقلت فلها الخيار وإن زوجها أبوها أو جدها فلا خيار لها وينبغي عند أبي
~~حنيفة أنه إذا زوجها ابنها وعقلت أن لا خيار لها؛ لأن الابن مقدم على الأب
~~عنده وإن زوجها غير الابن والأب والجد فلها الخيار.
# قوله (ولا يجوز نكاح العبد والأمة إلا بإذن مولاهما) وقال مالك يجوز
~~للعبد؛ لأنه يملك الطلاق فملك النكاح ولنا قوله - عليه السلام - «أيما عبد
~~تزوج بغير إذن مولاه فهو عاهر» أي زان، وكذا المكاتب والمدبر والمأذون لا
~~يجوز لهم التزويج إلا بإذن ms0739 المولى أما المدبر فلأنه باق على ملكه وأما
~~المكاتب فلأن فك الحجر عنه إنما هو في حق الكسب وذلك لا يتناول النكاح حتى
~~أن المكاتب لا يملك تزويج عبده ويملك تزويج أمته؛ لأنه من باب الاكتساب،
~~وكذا المكاتبة لا تملك تزويج نفسها وتملك تزويج أمتها، وكذا المأذون لا
~~يزوج نفسه؛ لأنه إنما أذن له في التجارة والنكاح ليس منها وأما المعتق بعضه
~~فهو كالمكاتب عند أبي حنيفة فهو لا يملك النكاح.
# وقال أبو يوسف ومحمد هو بمنزلة حر مديون فيجوز نكاحه، وكذا المدبرة وأم
~~الولد لا يملكان تزويج أنفسهما فإن تزوج أحد من هؤلاء بغير إذن المولى وقف
~~على إجازته فإن أجازه جاز وإن رده بطل ويجوز للمولى إجبار العبد والأمة على
~~النكاح وعند الشافعي لا إجبار في العبد وهي رواية عن أبي حنيفة.
# وإذا زوج أمته من عبده جاز وإن كان بكره منهما ولا يجب المهر فإن أعتقهما
~~جميعا فالعبد لا خيار له وللأمة الخيار وأما المكاتب والمكاتبة فليس للمولى
~~أن يكرهها على النكاح ولا يجوز العقد إلا برضاهما ولو أن المكاتبة زوجت
~~نفسها بغير إذن المولى توقف على إجازته فإذا أعتقها نفذ العقد بالعتاق ولا
~~خيار فيه، وكذا إذا أدت فعتقت وإن عجزت إن كان بعضها يحل له يبطل العقد وإن
~~كان لا يحل له كما إذا كانت أخته من الرضاعة توقف على إجازته وإن تزوجت أمة
~~بغير إذن مولاها ثم أعتقها صح النكاح؛ لأنها من أهل العبارة والامتناع كان
~~لحق المولى وقد زال ولا خيار لها، وكذا العبد إذا تزوج بغير إذن مولاه ثم
~~عتق صح نكاحه لما ذكرنا وإذا أذن لعبده أن يتزوج لم يجز له أن يتزوج بذلك
~~الإذن إلا مرة واحدة؛ لأن الأمر لا يقتضي التكرار بإطلاقه فإذا أذن له أن
~~يتزوج فهو على النكاح الصحيح والفاسد عند أبي حنيفة وعندهما على الصحيح لا
~~غير حتى لو تزوج نكاحا فاسدا فله أن يتزوج تزويجا صحيحا بعده عندهما وعنده
~~لا يجوز لانتهاء الأمر وفائدته أيضا ms0740 إذا دخل بالمنكوحة على الفساد بأن
~~تزوجها بغير شهود أو معتدة فالمهر عليه يؤخذ به في الحال ويباع فيه عنده
~~وقال أبو يوسف ومحمد يؤخذ به بعد العتاق وعلى هذا إذا حلف لا يتزوج لا يحنث
~~بالفاسد عندهما وعنده يحنث بالفاسد وقيل ينصرف اليمين إلى الجائز إجماعا؛
~~لأن الأيمان مبنية على العرف ولا عرف في الفاسد.
# قوله (وإذا تزوج العبد بإذن مولاه فالمهر دين في رقبته يباع فيه) أما
~~المدبر والمكاتب فيسعون في المهر لتعذر استيفائه من الرقبة وما لزمهم من
~~ذلك بغير إذن المولى أتبعوا به بعد العتق.
# قوله (وإذا زوج الرجل أمته فليس عليه أن يبوأها بيت الزوج ولكنها تخدم
~~المولى ويقال للزوج متى ظفرت بها وطئتها) ؛ لأن حق المولى في الاستخدام باق
~~وصورة التبوئة أن يخلى بينه وبينها في منزل الزوج ولا يستخدمها فإن فعل ذلك
~~فعلى الزوج النفقة وإن لم يفعل فلا نفقة لها وإذا بوأها ثم بدا له أن
~~يستخدمها فله ذلك وتسقط النفقة فإن عاد فبوأها عادت النفقة وقد قالوا أنه
~~إذا بوأها فكانت تخدم المولى أحيانا من غير أن يستخدمها لم تسقط نفقتها،
~~وكذا المدبرة وأم الولد حكمها حكم الأمة وأما المكاتبة إذا تزوجها بإذن
~~المولى فلها النفقة سواء بوأها المولى معه أو لا؛ لأنها في يد نفسها لا حق
~~للمولى في استخدامها ولو طلق زوجته الأمة طلاقا بائنا وقد كان المولى بوأها
~~معه ثم أخرجها المولى تخدمه سقطت نفقتها ولو أراد المولى أن يعيدها إلى
~~الزوج ويأخذ النفقة فله ذلك ولو لم تكن في تبوئة الزوج يوم طلق فأراد
~~المولى أن يبوأها في العدة لتجب لها النفقة لم تجب وفي قول زفر تجب، وكذا
~~المرأة إذا ارتدت ووقعت الفرقة بالردة فلا نفقة لها ثم إذا أسلمت لا تعود
~~النفقة ثم الأمة إذا زوجها مولاها وجاءت بأولاد من الزوج فلا
# PageV02P017
# نفقة لهم على الزوج؛ لأنهم ملك المولى فنفقتهم على مالكهم لا على أبيهم
~~ولو تزوج العبد حرة فجاءت بأولاد من الزوج فنفقتهم عليها ms0741 إن كان لها مال
~~وإن لم يكن لها مال فعلى من يرث الولد من القرابة ولو تزوج العبد مكاتبة
~~فأولادها مكاتبون كالأم ونفقتهم عليها وأم الولد والمدبرة نفقة أولادهما
~~على مولاهما.
# قوله (وإذا تزوج امرأة على ألف على أن لا يخرجها من البلد أو على أن لا
~~يتزوج عليها فإن وفى بالشرط فلها المسمى وإن تزوج عليها أو أخرجها فلها مهر
~~مثلها) معناه سمى لها مهرا أقل من مهر المثل فإن لم يف لها إن كان ما سمى
~~لها مهر مثلها أو أكثر فلا شيء لها غيره وإن كان الذي سمى لها أقل كمل لها
~~مهر مثلها وإن طلقها قبل الدخول فلها نصف الألف وإن تزوجها على ألف أو
~~ألفين فعند أبي حنيفة يجب لها مهر المثل لا يجاوز به ألفين ولا ينقص به من
~~ألف وإن طلقها قبل الدخول فلها نصف الأقل، وكذا إذا تزوجها على هذا العبد
~~الحبشي أو على هذا العبد التركي يجب لها مهر المثل لا يجاوز به عن قيمة
~~التركي ولا ينقص عن قيمة الحبشي.
# وقال أبو يوسف ومحمد يلزمه الأقل في الأحوال كلها ولو طلقها قبل الدخول
~~يجب لها نصف الأقل إجماعا وإن تزوجها على ألف إن لم يكن له امرأة أو على
~~ألفين إن كان له امرأة فالشرط الأول جائز والثاني فاسد عند أبي حنيفة فإن
~~لم يكن له امرأة فلها الألف وإن كانت له امرأة فلها مهر مثلها لا يزاد على
~~ألفين ولا ينقص عن ألف ولكن مع هذا لو طلقها قبل الدخول فلها نصف الأقل
~~وعندهما الشرطان جميعا جائزان فأيهما وجد فلها ذلك.
# قوله (وإن تزوجها على حيوان غير موصوف صحت التسمية ولها الوسط منه) يعني
~~سمى جنس الحيوان دون وصفه بأن تزوجها على حمار أو فرس أو بقرة أما إذا لم
~~يسم الجنس بأن تزوجها على دابة لا تصح التسمية ولها مهر المثل قوله (والزوج
~~مخير إن شاء أعطاها الحيوان وإن شاء قيمته) ؛ لأن الحيوان لا يثبت في الذمة
~~ثبوتا ms0742 صحيحا بدلالة أن مستهلكه لا يلزمه مثله وإنما يلزمه قيمته ثم الوسط
~~من العبيد قيمته أربعون دينارا إذا لم يسم أبيض فإن سمى أبيض فقيمته خمسون
~~دينارا ثم الجيد عند أبي حنيفة الرومي والوسط السندي والرديء الهندي
~~وعندهما الجيد التركي والوسط الصيقلاني والرديء الهندي ثم عند أبي حنيفة
~~الجيد قيمته خمسون والوسط أربعون والرديء ثلاثون وأما عندهما فالمعتبر على
~~قدر الغلاء والرخص في البلدان قال في المصفى وقولهما هو الصحيح.
# قوله (وإن تزوجها على ثوب غير موصوف فلها مهر مثلها) ؛ لأن الثوب مجهول
~~الصفة فلم تصح التسمية فرجع إلى مهر المثل وهذا إذا ذكر الثوب ولم يزد
~~عليه؛ لأن الثياب أجناس كثيرة أما إذا سمى جنسا بأن قال هرويا أو مرويا أو
~~ذاشريا صحت التسمية ويخير الزوج بين إعطائه أو إعطاء قيمته وتجب القيمة يوم
~~العقد في الظاهر وفي رواية يوم التسليم.
### | [نكاح المتعة والنكاح المؤقت باطل]
# قوله (ونكاح المتعة والنكاح المؤقت باطل) وصورة نكاح المتعة أن يقول
~~لامرأة خذي هذه العشرة لأتمتع بك أو متعيني بنفسك أياما، وهو باطل بالإجماع
~~وصورة المؤقت أن يتزوجها بشهادة شاهدين عشرة أيام أو شهرا.
# وقال زفر هو صحيح؛ لأن النكاح لا يبطل بالشروط الفاسدة والفرق بينهما أنه
~~ذكر لفظ التزويج في المؤقت ولم يذكره في المتعة ثم عند زفر إذا جاز النكاح
~~المؤقت فالشرط باطل ويكون مؤبدا؛ لأن مقتضى النكاح التأبيد وإن قال تزوجتك
~~على أن أطلقك إلى عشرة أيام فالنكاح جائز؛ لأنه أبد العقد وشرط قطع التأبيد
~~بذكر الطلاق والنكاح المؤبد لا يبطله الشروط فجاز
# PageV02P018
# النكاح وبطل الشرط.
# قوله (وتزويج العبد والأمة بغير إذن مولاهما موقوف فإن أجازه المولى جاز
~~وإن رده بطل) ليس هذا بتكرار لقوله ولا يجوز نكاح العبد والأمة إلا بإذن
~~مولاهما؛ لأن المراد من الأول بأن باشرا العقد بأنفسهما وهنا زوجهما
~~الفضولي فلا يكون تكرارا وقد قالوا فيمن تزوج أمة الغير بغير إذن المولى
~~فلم يجز المولى حتى مات فإن كان وارثه ممن يحل له وطؤها بطل النكاح ms0743
~~الموقوف؛ لأن كل استباحة صحيحة طرأت على استباحة موقوفة فإنها تبطلها وإن
~~ورث الأمة من لا يحل له وطؤها مثل أن يرثها جماعة أو يرثها ابنه وقد كان
~~الميت وطئها فللوارث الإجازة خلافا لزفر فإنه لم تطرأ استباحة صحيحة على
~~موقوفة فبقي الموقوف بحاله، وكذا إذا لم يمت ولكن باعها قبل الإجازة فالحكم
~~في إجازة المشتري كذلك يعني إذا اشتراها رجل بينه وبينهما محرمية من رضاع
~~أو صهورية فأجاز نكاحها جاز عندنا.
# وقال زفر لا يجوز، وكذا لو اشتراها امرأة فأجازت النكاح فإنه يجوز عندنا.
# وقال زفر لا يجوز وأما العبد إذا تزوج بغير إذن المولى ثم مات المولى أو
~~باعه فإن للوارث والمشتري الإجازة؛ لأن العبد لا يستباح بالملك ولم يطرأ
~~على الاستباحة الموقوفة ما يناقضها.
# قوله (وكذلك لو زوج رجل امرأة بغير رضاها أو رجلا بغير رضاه) والأصل أن
~~العقد عندنا يتوقف على الإجازة إذا كان له مجيز حالة العقد وإن لم يكن له
~~مجيز حالة العقد لا يتوقف وشرط العقد يتوقف على القبول في المجلس ولا يتوقف
~~على ما وراء المجلس فإذا ثبت هذا فنقول إذا قال اشهدوا أني قد زوجت نفسي من
~~فلانة وهي غائبة فبلغها فأجازت أو قالت هي اشهدوا أني قد زوجت نفسي من فلان
~~فبلغه فأجاز فإنه لا يجوز عندهما.
# وقال أبو يوسف يجوز بالإجازة وأجمعوا أنه لو قبل عن الغائب قابل فإنه
~~يتوقف على الإجازة قال في المصفى رجل وكل رجلا أن يزوجه امرأة فزوجه الوكيل
~~ابنته إن كانت صغيرة لم يجز إجماعا وإن كانت بالغة جاز عندهما.
# وقال أبو حنيفة لا يجوز وعلى هذا إذا زوجه بمن لا تقبل شهادته لها بولاد
~~كالبنت والأم وبنت الابن وأما الأخت وبنت الأخت فيجوز اتفاقا ولو وكل رجلا
~~أن يزوجه امرأة فزوجه امرأتين في عقد واحد لم يلزمه واحدة منهما؛ لأنه لا
~~وجه إلى تنفيذهما للمخالفة ولا إلى التنفيذ في إحداهما لعدم الأولوية وعن
~~أبي يوسف يلزمه واحدة وتتعين ببيان الزوج والصحيح الأول.
# قوله ms0744 (ويجوز لابن العم أن يزوج ابنة عمه من نفسه) .
# وقال زفر لا يجوز وهذا إذا كانت صغيرة أما إذا كانت كبيرة فلا بد من
~~الاستئذان حتى لو تزوجها من غير استئذان فسكتت أو ضحكت أو أفصحت بالرضا لا
~~يجوز عندهما.
# وقال أبو يوسف يجوز، وكذا المولى المعتق والحاكم والسلطان.
# قوله (وإذا ضمن الولي المهر صح ضمانه وللمرأة الخيار في مطالبة زوجها أو
~~وليها) اعتبارا بسائر الكفالات ويرجع الوالي إذا أدى على الزوج إن كان
~~بأمره قوله (وإذا فرق القاضي بين الزوجين في النكاح الفاسد قبل الدخول فلا
~~مهر لها) ؛ لأن المهر لا يجب فيه بمجرد العقد وإنما يجب باستيفاء منافعه
~~قوله (وكذلك بعد الخلوة) يعني أن المهر لا يجب فيه بالخلوة، وكذا لو لمسها
~~أو قبلها أو جامعها في الدبر؛ لأن الخلوة غير صحيحة كالخلوة بالحائض، وهو
~~معنى قول المشايخ الخلوة الصحيحة في النكاح الفاسد كالخلوة الفاسدة في
~~النكاح الصحيح قوله (فإن دخل بها فلها مهر مثلها
# PageV02P019
# لا يزاد على المسمى) هذا إذا كان ثمة مسمى أما إذا لم يكن وجب مهر المثل
~~بالغا ما بلغ ويعتبر الجماع في القبل حتى يصير مستوفيا للمعقود عليه كذا في
~~النهاية قوله (وعليها العدة) ؛ لأنه وطء أوجب كمال المهر ويعتبر ابتداؤها
~~من وقت التفريق أو عند عزم الواطئ على ترك وطئها لا من آخر الوطآت هو
~~الصحيح.
# وقال زفر هو من آخر وطأة وطئها فإن كانت حاضت ثلاث حيض بعد آخر وطأة قبل
~~التفريق فقد انتقضت عدتها عنده وأصحابنا يقولون: إن التفريق في العقد
~~الفاسد مثل الطلاق في النكاح الصحيح فإذا حل التفريق محل الطلاق اعتبرت
~~العدة منه قوله (ويثبت نسب ولدها) ؛ لأن النسب يحتاط في إثباته إحياء للولد
~~ويعتبر ابتداء مدة الحمل من وقت العقد عندهما.
# وقال محمد من وقت الدخول، وهو الصحيح وعليه الفتوى قوله (ومهر مثلها
~~يعتبر بأخواتها وعماتها وبنات عمها ولا يعتبر بأمها ولا خالتها إذا لم تكن
~~من قبيلتها) ؛ لأن المرأة تنسب إلى قبيلة أبيها وتشرف بهم فإن ms0745 كانت الأم من
~~قبيلة أبيها بأن كانت بنت عم أبيها فحينئذ يعتبر بمهرها وسئل أبو القاسم
~~الصفار عن امرأة زوجت نفسها بغير مهر وليس لها مثال في قبيلة أبوها في
~~المال والجمال فقال ينظر إلى قبيلة أخرى مثل قبيلة أبيها فيقضى لها بمثل
~~مهر مثلها من نساء تلك القبيلة.
# قوله (ويعتبر في مهر المثل أن يتساوى المرأتان في السن والجمال والمال
~~والعقل والدين والنسب والبلد والعصر والعفة) والبكارة والثيوبة وللمرأة أن
~~تمنع نفسها حتى تأخذ المهر وتمنعه أن يسافر بها حتى يتعين حقها في البدل
~~كما تعين حقه في المبدل وليس للزوج أن يمنعها من السفر والخروج من منزله
~~وزيارة أهلها حتى يوفيها المهر كله يعني المعجل؛ لأنه ليس له حق الحبس
~~للاستيفاء قبل الإيفاء وإن كان المهر كله مؤجلا ليس لها أن تمنع نفسها؛
~~لأنها أسقطت حقها بالتأجيل كما في البيع فإن البائع إذا أجل الثمن ليس له
~~حبس المبيع وحاصله أن المهر إذا كان حالا فلها أن تمنع نفسها حتى تستوفيه
~~كله ولو بقي منه درهم واحد بالإجماع فإن مكنته من نفسها قبل ذلك برضاها
~~وأرادت بعد ذلك أن تمنع لأجل المهر فلها ذلك عند أبي حنيفة وعندهما ليس لها
~~ذلك والخلاف فيما إذا دخل بها برضاها أما إذا كانت مكرهة أو صبية أو مجنونة
~~فلها أن تمتنع بالاتفاق وأما إذا كان المهر مؤجلا فليس لها أن تمتنع
~~عندهما، وكذا إذا حل الأجل ليس لها أن تمتنع؛ لأن العقد لم يوجب لها الحبس
~~فلا يثبت لها بعد ذلك.
# وقال أبو يوسف إذا كان المهر مؤجلا فلها أن تمتنع إذا لم يكن دخل بها وإن
~~كان بعضه حالا وبعضه مؤجلا فله أن يدخل بها إذا أعطاها الحال.
### | [فروع في النكاح]
# (فروع) رجل بعث إلى امرأته بشيء فقالت هو هدية وقال هو من المهر فالقول
~~قوله إلا أن يكون مأكولا فإن القول فيه قولها يعني ما يكون منه مهيأ للأكل
~~مثل الخبز والرطب والبطيخ واللبن والحلوى والشوي وما لا يبقى ms0746 ويفسد وأما
~~الحنطة والشعير والدقيق والشاة الحية فالقول قوله وقيل ما كان يجب عليه من
~~الخمار والكسوة ليس له أن يحسبه من المهر قيل لأبي القاسم الصفار فما تقول
~~في الخف قال ليس على الزوج أن يهيئ لها أمر الخروج وهنا مسألة عجيبة وهي
~~أنه لا يجب على الزوج خفها ويجب عليه خف أمتها؛ لأنها منهية عن الخروج دون
~~أمتها رجل تزوج امرأة على عبد بعينه نكاحا فاسدا ودفعه إليها فأعتقه قبل
~~الدخول فالعتق باطل وإن أعتقته بعد الدخول فالعتق جائز ولو تزوجها على
~~جارية حبلى على أن ما يكون في بطنها له فإن الجارية وما في بطنها لها؛ لأن
~~ما في بطنها كعضو من أعضائها ولو كان له على امرأة ألف درهم حالة فتزوجها
~~على أن يؤجلها عليها كان له مهر مثلها والتأجيل باطل ولو تزوجها على ألف
~~على أن ترد عليه ألفا جاز النكاح ولها مهر مثلها كما لو تزوجها على أن لا
~~مهر لها ولو تزوجها على ألف على أن لا ينفق عليها كان له الألف والنفقة ولو
~~تزوجها على أن يهب لأبيها ألف درهم كان لها مهر مثلها سواء وهب لأبيها ألفا
~~أو لا فإن وهب له كان له أن يرجع في الهبة وإن قال لها تزوجتك على دراهم
~~كان لها مهر
# PageV02P020
# المثل ولا يشبه هذا الخلع كل هذه المسائل من الفتاوى الكبرى.
# قوله (ويجوز تزويج الأمة مسلمة كانت أو كتابية) .
# وقال الشافعي لا يجوز تزويج الأمة الكتابية ويجوز أن يطأها بملك اليمين
~~ويجوز أن يتزوج أمة وإن قدر على نكاح حرة عندنا.
# وقال الشافعي لا يجوز إذا قدر على نكاح حرة.
# قوله (ولا يجوز أن يتزوج أمة على حرة) ، وكذا لا يجوز نكاح الأمة والحرة
~~تعتد منه في قول أبي حنيفة؛ لأن الحرة في حبسه ما دامت في العدة.
# وقال أبو يوسف ومحمد يجوز إذا كانت معتدة من طلاق بائن ويجوز نكاح الأمة
~~على المكاتبة
# ويجوز تزويج الذمية على المسلمة قوله (ويجوز تزويج الحرة على ms0747 الأمة)
~~لقوله - عليه السلام - «لا تنكح الأمة على الحرة وتنكح الحرة على الأمة» .
# قوله (وللحر أن يتزوج أربعا من الحرائر والإماء وليس له أن يتزوج أكثر من
~~ذلك) ولا يجوز للعبد أن يتزوج أكثر من اثنتين وقال مالك يجوز؛ لأنه عنده في
~~النكاح بمنزلة الحر قال الخجندي للعبد أن يتزوج امرأتين ويجمع بينهما حرتين
~~كانتا أو أمتين.
# (قوله فإن طلق الحر إحدى الأربع طلاقا بائنا لم يجز له أن يتزوج رابعة
~~غيرها حتى تنقضي عدتها) بخلاف ما إذا ماتت فإنه يجوز أن يتزوج رابعة قال في
~~المنتقى رجل له أربع نسوة فقدت إحداهن لم يكن له أن يتزوج مكانها أخرى حتى
~~يأتيه خبر موتها أو تبلغ من السن ما لا يعيش مثلها إلى ذلك الزمان وإن طلق
~~المفقودة لم يكن له أن يتزوج حتى يعلم أن عدتها قد انقضت ولا يعلم ذلك إلا
~~بقولها أو تبلغ حد الإياس فيتربص ثلاثة أشهر ثم يتزوج
# قوله (وإن زوج الأمة مولاها ثم أعتقت فلها الخيار حرا كان زوجها أو عبدا)
~~وخيارها في المجلس الذي تعلم فيه بالعتق وتعلم بأن لها الخيار فإن علمت
~~بالعتق ولم تعلم بالخيار ثم علمت بالخيار في مجلس آخر فلها الخيار في ذلك
~~المجلس، وهو فرقة بغير طلاق ويبطل خيارها بالقيام عن المجلس كخيار المخيرة
~~قوله (وكذا المكاتبة) يعني إذا تزوجها بإذن مولاها ثم أعتقت فلها الخيار.
# وقال زفر لا خيار لها؛ لأن العقد نفذ عليها برضاها ولهذا كان المهر لها.
# قوله (فإن تزوجت الأمة بغير إذن مولاها ثم أعتقت صح النكاح ولا خيار لها)
~~، وكذا العبد وإنما خص الأمة بناء على ثبوت الخيار قال الخجندي والمهر يكون
~~للسيد إذا جاز النكاح أعتقها أو لم يعتقها وسواء حصل الدخول قبل العتاق أو
~~بعده وإن لم يجز حتى أعتقها جاز العقد فإن دخل قبل العتق فالمهر للسيد وإن
~~كان الدخول بعد العتق فالمهر لها.
# (قوله ومن تزوج امرأتين في عقد واحد إحداهما لا يحل له نكاحها صح نكاح
~~التي تحل ms0748 له وبطل نكاح الأخرى) ويكون المهر كله للتي صح نكاحها عند أبي
~~حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد يقسم المسمى على قدر مهر مثليهما فما أصاب التي صح
~~نكاحها لزم وما أصاب الأخرى بطل وسواء سمى لكل واحدة مهرا أو جمعهما وقوله
~~وبطل نكاح الأخرى ولو دخل بها فلها تمام مهر مثلها بالغا ما بلغ على قياس
~~قول أبي حنيفة وعلى قولهما لها مهر مثلها لا يجاوز به حصتها من المسمى.
# قوله (وإذا كان بالمرأة عيب فلا خيار لزوجها) عندنا وعند الشافعي يثبت
~~الخيار
# PageV02P021
# بالعيوب الخمسة الجنون والجذام والبرص والرتق والقرن وإذا تزوج امرأة
~~بشرط أنها بكر شابة جميلة فوجدها ثيبا عجوزا عمياء بخراء شوهاء ذات قروح
~~لها شق مائل وعقل زائل ولعاب سائل فإنه لا خيار له كذا في المبسوط.
# وفي الفتاوى إذا وكله أن يزوجه امرأة فزوجه عمياء أو شوهاء لها لعاب سائل
~~وشق مائل وعقل زائل جاز عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد لا يجوز، وكذا إذا وكلت المرأة رجلا أن يزوجها من
~~رجل فزوجها من خصي أو عنين أو مجبوب جاز عنده خلافا لهما غير أنها تؤجل في
~~الخصي والعنين سنة وتخير في المجبوب للحال ولو وكله أن يزوجه امرأة فزوجه
~~امرأة لا تكافئه جاز عند أبي حنيفة، وكذا إذا زوجه صغيرة لا تجامع جاز وإن
~~وكله أن يزوجه أمة فزوجه حرة لم يجز فإن زوجه مدبرة أو مكاتبة أو أم ولد
~~جاز فإن زوجه الوكيل بنته لم يجز عند أبي حنيفة صغيرة كانت أو كبيرة
~~وعندهما إذا كانت كبيرة يجوز.
# قوله (وإذا كان بالزوج جنون أو جذام أو برص فلا خيار للمرأة عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف) .
# وقال محمد لها الخيار دفعا للضرر عنها كما في الجب والعنة بخلاف جانبه؛
~~لأنه متمكن من دفع الضرر بالطلاق ولأنها يلحقها الضرر بالمقام مع الجنون
~~أكثر مما يلحقها بالمقام مع العنين فإذا ثبت لها الخيار مع العنين فهذا
~~أولى ولهما أن في الخيار إبطال حق الزوج وإنما ثبت ms0749 في الجب والعنة؛ لأنهما
~~يخلان بالوطء وهذه العيوب غير مخلة به ولأن المستحق على الزوج تصحيح مهرها
~~بوطئه إياها وهذا موجود قوله (فإن كان عنينا أجله الحاكم حولا كاملا فإن
~~وصل إليها وإلا فرق الحاكم بينهما إن طلبت المرأة ذلك) هذا إذا لم تكن
~~رتقاء أما إذا كانت رتقاء فلا خيار لها وحكم الخنثى المشكل حكم العنين يعني
~~إذا وجدت زوجها خنثى والعنين من له صورة آلة وليس له معناها، وهو الجماع
~~وقوله حولا أي سنة شمسية.
# وفي الهداية قمرية، وهو الصحيح فالشمسية ثلاثمائة وخمسة وستون يوما
~~والقمرية ثلاثمائة وأربعة وخمسون يوما وأول السنة.
# قيل من حين يترافعان ولا يحسب عليه ما قبل الترافع ويحسب عليه أيام الحيض
~~وشهر رمضان ولا يحسب عليه مرضه ولا مرضها؛ لأن السنة قد تخلو عنه بخلاف
~~الأول ثم إذا أجله سنة وترافعا بعد ذلك إلى القاضي وادعت أنه لم يصل إليها
~~وقال هو قد وطئتها نظر إليها النساء فإن قلن هي بكر فالقول قولها وخيرت
~~ويجزئ فيه شهادة الواحدة العدلة والاثنتان أحوط وأوثق ولا عين عليها؛ لأن
~~شهادتهن تقوت بالأصل وهي البكارة وإن قلن هي ثيب فالقول قوله مع يمينه فإن
~~نكل عن اليمين خيرت لتأيدها بالنكول وإن حلف لا تخير فإن كانت ثيبا في
~~الأصل فالقول قوله مع يمينه وإن شك النساء في أمرها فإنها تؤمر حتى تبول
~~على الجدار فإن رمت به عليه فهي بكر وإلا فهي ثيب وقيل تمتحن ببيضة الديك
~~فإن وسعتها فهي ثيب وإلا فهي بكر ثم إذا ثبت أنه لم يطأها إما باعترافه أو
~~بظهور البكارة فإن القاضي يخيرها فإن اختارت المقام معه بطل حقها ولم يكن
~~لها خيار بعد ذلك أبدا ولا خصومة في هذا النكاح؛ لأنها رضيت ببطلان حقها
~~وإن طلبت الفرقة فرق القاضي بينهما وهذه الفرقة يختص سببها بالحاكم فلا تقع
~~إلا بتفريق الحاكم وهذا قول أبي حنيفة وعندهما تقع التفرقة بنفس اختيارها
~~ولا يحتاج إلى القضاء كخيار المعتقة وخيار المخيرة وأبو حنيفة يقول لا ms0750 تقع
~~الفرقة ما لم يقل القاضي فرقت بينكما كخيار المدركة ثم هذا التخيير لا
~~يقتصر على المجلس في ظاهر الرواية.
# وعن أبي يوسف يقتصر عليه كخيار المخيرة؛ لأن تخيير القاضي إياها كتخيير
~~الزوج قوله (وكانت الفرقة تطليقة بائنة) ثم إذا فرق بينهما وتزوجها بعد ذلك
~~لم يكن لها خيار وإن تزوجت المرأة رجلا وهي تعلم أنه عنين فلا خيار لها
~~وإذا كانت المرأة رتقاء وكان زوجها عنينا لم يؤجله الحاكم؛ لأنه لا حق لها
~~في الوطء ولو أقامت امرأة العنين معه بعد مضي الأجل مطاوعة في المضاجعة لم
~~يكن هذا رضا؛ لأنها تفعل ذلك اختبارا لحاله فلا يدل ذلك على الرضا فإن قالت
~~قد رضيت بطل خيارها؛ لأن هذا تصريح بالإسقاط وإن وطئها في دبرها في المدة
~~فلا عبرة بذلك؛ لأنه ليس بمحل للوطء وإن وطئها وهي حائض سقط خيارها وإن وصل
~~إلى غيرها في المدة لم يعتبر ذلك ولا يبطل الأجل؛ لأن وطء غيرها لا يستقر
~~به مهرها فلا
# PageV02P022
# عبرة به ولو أجل العنين فمضت المدة وقد جن فرق القاضي بينهما وكان ذلك
~~طلاقا؛ لأن للقاضي الطلاق على امرأة المجنون من طريق الحكم ولو أن المجنون
~~زوجه أبوه فلم يصل إليها لم يؤجله؛ لأن فرقته طلاق والمجنون لا طلاق له
~~بخلاف الأول وإذا كان زوج الأمة عنينا فالخيار في ذلك إلى المولى عند أبي
~~يوسف.
# وقال محمد إلى الأمة قوله (ولها كمال المهر إذا كان قد خلا بها) ؛ لأن
~~خلوة العنين صحيحة تجب بها العدة.
# قوله (وإن كان مجبوبا فرق بينهما في الحال ولم يؤجله) ؛ لأنه لا فائدة في
~~انتظاره ثم إذا خلا بها فلها كمال المهر وعليها العدة في قول أبي حنيفة
~~وعندهما يجب نصف المهر وتجب العدة وسواء كان المجبوب بالغا أو صبيا فإنها
~~تخير في الحال لعدم الفائدة في الانتظار ولا يقع طلاق من الصبي إلا في هذه
~~الحالة وإذا أسلمت امرأته بعدما عقل وأبى أن يسلم فرق القاضي بينهما وعند
~~أبي يوسف لا يفرق بينهما ms0751 حتى يدرك قوله (والخصي يؤجل كما يؤجل العنين) ؛
~~لأن الوطء مرجو منه، وهو الذي أخرجت أنثياه وبقي ذكره فهو والعنين سواء ولو
~~كان بعض الذكر مجبوبا وبقي ما يمكن به من الجماع فقالت المرأة أنه لا يتمكن
~~من الجماع وقال هو أنا أتمكن منه قال بعضهم القول قوله؛ لأن له ما يمكن به
~~الإيلاج وقال بعضهم القول قولها؛ لأن الذكر إذا قطع بعضه ضعف.
# قوله (وإذا أسلمت المرأة وزوجها كافر عرض عليه القاضي الإسلام فإن أسلم
~~فهي امرأته وإن أبى فرق بينهما وكان ذلك طلاقا بائنا عند أبي حنيفة ومحمد)
~~وهذا إذا كانا في دار الإسلام.
# وقال أبو يوسف ليس بطلاق وهذا إذا كان بالغا عاقلا أما إذا كان مجنونا
~~فإن القاضي يحضر أباه فيعرض على الأب الإسلام فإن أسلم وإلا فرق بينهما
~~وكان ذلك طلاقا بائنا عند أبي حنيفة وأبي محمد وإن كان أبوه قد مات وله أم
~~عرض عليها كالأب فإن أسلمت وإلا فرق بينهما وإن كان الزوج صغيرا يعقل
~~الإسلام عرض عليه القاضي الإسلام فإن أسلم وإلا فرق بينهما وأما الحربية
~~إذا أسلمت في دار الحرب فإنها لا تبين حتى تحيض ثلاث حيض؛ لأن الإسلام هناك
~~مرجو من الزوج إلا أن العرض عليه غير ممكن فأشبه المطلق امرأته طلاقا
~~رجعيا.
# قوله (وإن أسلم الزوج وتحته مجوسية عرض عليها الإسلام فإن أسلمت فهي
~~امرأته وإن أبت فرق القاضي بينهما ولم تكن الفرقة طلاقا) ؛ لأن الفرقة جاءت
~~من قبلها والمرأة ليست بأهل للطلاق بخلاف المسألة قبلها فإن الفرقة هناك من
~~جهة الرجل، وهو من أهل الطلاق قوله (فإن كان دخل بها فلها المهر) يعني إذا
~~فرق بينهما بإبائها.
# (قوله وإن لم يكن دخل بها فلا مهر لها) ؛ لأن الفرقة جاءت من قبلها قبل
~~الدخول فصارت مانعة لنفسها كالمطاوعة لابن زوجها قبل الدخول قال الخجندي
~~إباء الإسلام وردة أحد الزوجين إذا حصل من المرأة فهو فسخ إجماعا وإن كان
~~من جهته فهو فسخ أيضا عند أبي يوسف في كليهما وفي ms0752 قول محمد كلاهما طلاق وفي
~~قول أبي حنيفة الردة فسخ وإباء الزوج الإسلام طلاق.
# قوله (وإذا أسلمت المرأة في دار الحرب لم تقع الفرقة عليها حتى تحيض ثلاث
~~حيض فإذا حاضت بانت من زوجها) وإن لم تكن من ذوات الحيض فثلاثة أشهر ولا
~~فرق بين المدخول بها وغير المدخول
# PageV02P023
# بها في ذلك أي في توقف وقوع الفرقة على ثلاث حيض؛ لأن هذه الحيض لا تكون
~~عنده فيستوي فيها المدخولة وغيرها ثم ننظر إن كانت الفرقة قبل الدخول فلا
~~عدة عليها وإن كانت بعده فكذا لا عدة عليها عند أبي حنيفة وعندهما يجب
~~عليها ثلاث حيض قوله لم تقع عليها الفرقة حتى تحيض ثلاث حيض فائدته أنه لو
~~أسلم الزوج فهما على نكاحهما ثم إذا وقعت الفرقة بمضي ثلاث حيض فهي فرقة
~~بطلاق عندهما.
# وقال أبو يوسف فرقة بغير طلاق وإن كان الزوج هو المسلم فهي فرقة بغير
~~طلاق.
# قوله (وإذا أسلم زوج الكتابية فهما على نكاحهما) ؛ لأنه يصح النكاح
~~بينهما ابتداء فلأن يبقى أولى قوله (وإذا خرج أحد الزوجين إلينا من دار
~~الحرب مسلما وقعت البينونة بينهما) وعند الشافعي لا تقع قوله (وإذا سبي
~~أحدهما وقعت البينونة) لتباين الدارين قوله (وإن سبيا معا لم تقع البينونة)
~~؛ لأنه لم يختلف بهما دين ولا دار.
# قوله (وإذا خرجت المرأة إلينا مهاجرة جاز أن تتزوج ولا عدة عليها عند أبي
~~حنيفة) وقالا عليها العدة؛ لأن الفرقة وقعت بعد الدخول في دار الإسلام
~~ولأبي حنيفة قوله تعالى {ولا تمسكوا بعصم الكوافر} [الممتحنة: 10] وفي
~~المنع من تزويجها تمسك بعصمته قوله (فإن كانت حاملا لم تتزوج حتى تضع
~~حملها) وعن أبي حنيفة أنه يجوز النكاح ولا يقر بها الزوج حتى تضع حملها كما
~~في الحامل من الزنا؛ لأن ماء الحربي لا حرمة له فحل محل الزنا وجه الأول
~~أنها حامل بولد ثابت النسب فتمنع من النكاح احتياطا.
# قوله (وإذا ارتد أحد الزوجين عن الإسلام وقعت البينونة بينهما فرقة بغير
~~طلاق) عندهما.
# وقال محمد إن كانت الردة ms0753 من الزوج فهي طلاق وإن كانت منها فهي فرقة بغير
~~طلاق هو يعتبر بالإباء وأبو يوسف مر على أصله في الإباء؛ لأن من أصله أن
~~إباء الزوج ليس بطلاق فالردة كذلك وأبو حنيفة فرق بينهما ووجهه أن الردة
~~منافية للنكاح والطلاق واقع فتعذرت الردة أن تجعل طلاقا بخلاف الإباء؛ لأنه
~~يفوت الإمساك بالمعروف فيجب التسريح بالإحسان ولهذا تتوقف الفرقة بالإباء
~~على القضاء ولا تتوقف بالردة وسواء كان ارتداد أحد الزوجين قبل الدخول أو
~~بعده فإنه يوجب فسخ النكاح عندنا قال في الملتقط امرأة ارتدت لتفارق زوجها
~~تقع الفرقة وتجبر على الإسلام وتعزر خمسة وسبعين سوطا وليس لها أن تتزوج
~~إلا بزوجها الأول قال في المصفى يجدد العقد بمهر يسير رضيت أو أبت يعني
~~أنها تجبر على تجديد النكاح.
# قوله (فإن كان الزوج هو المرتد وقد دخل بها فلها المهر) ؛ لأنه قد استقر
~~بالدخول قوله (وإن لم يدخل بها فلها النصف) ؛ لأنها فرقة حصلت منه قبل
~~الدخول فصارت كالطلاق قوله (وإن كانت هي المرتدة قبل الدخول فلا مهر لها) ؛
~~لأنها منعت بضعها بالارتداد فصارت كالبائع إذا أتلف المبيع قبل القبض.
# (قوله وإن كانت ارتدت بعد الدخول فلها جميع المهر) ؛ لأنه قد استقر
~~بالدخول ولا نفقة لها؛ لأن الفرقة من قبلها.
# (قوله وإن ارتدا معا ثم أسلما معا فهما على نكاحهما) .
# وقال زفر يبطل النكاح؛ لأن ردة أحدهما منافية وفي ردتهما ردة أحدهما
~~وزيادة وأما إذا أسلم أحدهما بعد الارتداد دون الآخر فإن النكاح يبطل
~~لإصرار الآخر على الردة وهي منافية مثل ابتدائها ولو أن حربيا تزوج حربية
~~ثم أسلم أحدهما في دار الحرب فالفرقة لا تقع بنفس الإسلام ما لم تحض المرأة
~~ثلاث حيض إن كانت ممن
# PageV02P024
# تحيض أو ثلاثة أشهر إن لم تكن تحيض فإن أسلم الباقي منهما في هذه المدة
~~فهما على النكاح وإلا فقد وقعت الفرقة عند مضي المدة ثم إن المرأة إن كانت
~~هي المسلمة فهي كالمهاجرة لا عدة عليها عند أبي حنيفة بعد ذلك وعندهما
~~عليها ms0754 العدة وإن كان المسلم هو الزوج فلا عدة عليها إجماعا.
# قوله (ولا يجوز أن يتزوج المرتد مسلمة ولا كافرة ولا مرتدة) ؛ لأنه مستحق
~~للقتل والإمهال إنما هو ضرورة التأمل والنكاح يشغله عن التأمل قوله (وكذلك
~~المرتدة لا يتزوجها مسلم ولا كافر ولا مرتد) ؛ لأنها محبوسة للتأمل وخدمة
~~الزوج تشغلها عن التأمل قوله (وإن كان أحد الزوجين مسلما فالولد على دينه
~~وكذا إذا أسلم أحدهما وله ولد صغير صار ولده مسلما بإسلامه) ؛ لأن في ذلك
~~نظرا للولد والإسلام يعلو ولا يعلى عليه وإنما يتصور أن تكون المرأة مسلمة
~~والزوج كافرا في حال البقاء بأن أسلمت هي ولم يسلم فهما زوجان حتى يفرق
~~بينهما قوله (فالولد على دينه) يعني إذا كان الولد الصغير مع من أسلم أو
~~كان الولد في دار الإسلام والذي أسلم في دار الحرب أما إذا كان الذي أسلم
~~في دار الإسلام والولد في دار الحرب لا يكون مسلما بإسلامه حتى أنه يصح
~~سبيه ويكون مملوكا للذي سباه
# قوله (وإذا كان أحد الأبوين كتابيا والآخر مجوسيا فالولد كتابي) ؛ لأن
~~فيه نوع نظر له قوله (وإذا تزوج الكافر بغير شهود أو في عدة من كافر وذلك
~~جائز عندهم في دينهم ثم أسلما أقرا عليه) وهذا قول أبي حنيفة.
# وقال زفر النكاح فاسد في الوجهين يعني بغير شهود وفي عدة من كافر إلا أنه
~~لا يتعرض لهم قبل الإسلام والمرافعة إلى الحاكم.
# وقال أبو يوسف ومحمد في الوجه الأول كما قال أبو حنيفة وفي الوجه الثاني
~~كما قال زفر؛ لأن حرمة نكاح المعتدة مجمع عليه وحرمة النكاح بغير شهود
~~مختلف فيه وإنما قال في عدة من كافر احترازا من الذمية إذا كانت معتدة من
~~مسلم فإنه لا يجوز النكاح وتفريع المسائل إذا تزوج ذمي ذمية بغير شهود ثم
~~أسلم فإنه يقر عليه خلافا لزفر وإن تزوج ذمي ذمية في عدة ذمي فإنه يجوز عند
~~أبي حنيفة فإن أسلما أقرا عليه.
# وقال أبو يوسف ومحمد وزفر النكاح فاسد ولا يقران عليه بالإسلام ms0755 وأما نكاح
~~المحارم فهو فاسد إلا أن عند أبي حنيفة لا يعترض عليهم إلا أن يترافعوا
~~إلينا أو يسلم أحدهما.
# وقال أبو يوسف أفرق بينهما سواء ترافعوا إلينا أم لا.
# وقال محمد إن ارتفع أحدهما فرقت وإلا فلا ولو تزوج الكافر أختين في عقد
~~واحد أو جمع بين أكثر من أربعة نسوة فالنكاح باطل ولا يقر عليه بالإسلام
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف وزفر.
# وقال محمد إذا أسلم اختار إحدى الأختين ومن الخمس أربعا فإن كان جمع بين
~~امرأة وبنتها فهو كذلك في قولهم.
# وقال محمد إن دخل بهما فرقت بينهما وإن لم يدخل بواحدة منهما حرمت عليه
~~الأم ويمسك البنت؛ لأن تزويج البنت يحرم الأم وإن لم يدخل ونكاح الأم لا
~~يحرم البنت ما لم يدخل بها وإذا تزوج الحربي أربع نسوة ثم استرق فعند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف يفرق بينه وبينهن وعند محمد يخير بين ثنتين وإن تزوج ذمي
~~بذمية على أن لا صداق لها قال أبو حنيفة لا صداق لها كالحربي والحربية وقال
~~أبو يوسف ومحمد كالمسلم والمسلمة قال صاحب المنظومة في مقالات أبي حنيفة -
~~رحمه الله -
# والمهر في نكاح أهل الذمه ... لو نفياه لم يجب في الذمه.
# قوله (وإن تزوج المجوسي أمه أو بنته ثم أسلمت فرق بينهما) ، وكذا إذا
~~أسلم أحدهما أو لم يسلما وترافعا إلينا أما إذا رفع أحدهما لا يفرق بينهما
~~عند أبي حنيفة وعندهما يفرق بينهما ثم عند أبي حنيفة لهذا النكاح بينهم حكم
~~الصحة ما لم يفرق بينهما على الصحيح وعندهما له حكم البطلان فيما بينهم
~~وفائدته في وجوب النفقة والكسوة وثبوت النسب والعدة عند التفريق فعند أبي
~~حنيفة يجب ذلك خلافا لهما.
# (قوله وإذا كان للرجل امرأتان حرتان فعليه أن يعدل بينهما في القسم بكرين
~~كانتا أو ثيبتين أو إحداهما بكرا والأخرى
# PageV02P025
# ثيبا) أو كانت إحداهما حديثة والأخرى قديمة وسواء كن مسلمات أو كتابيات
~~أو إحداهما مسلمة والأخرى كتابية فإنه ينبغي أن يعدل بينهما في المأكول
~~والمشروب والملبوس قوله (فإن ms0756 كانت إحداهما حرة والأخرى أمة فللحرة الثلثان
~~من القسم وللأمة الثلث) والمكاتبة والمدبرة وأم الولد بمنزلة الأمة؛ لأن
~~الرق فيهن قائم والمريض والصحيح في اعتبار القسم سواء ثم التسوية المستحقة
~~إنما هي في البيتوتة لا في المجامعة؛ لأن مبناها على النشاط ولأن المجامعة
~~حقه فإذا تركه لم يجبر عليه وعماد القسم الليل ولا يجامع المرأة في غير
~~يومها ولا يدخل بالليل على التي لا قسم لها ولا بأس أن يدخل عليها بالنهار
~~لحاجة ويعودها في مرضها في ليلة غيرها وإن ثقل مرضها فلا بأس أن يقيم عندها
~~حتى تشفى أو تموت.
# وإن أراد أن يقسم ليلتين ليلتين أو ثلاثا ثلاثا فله ذلك ويسوي في القسم
~~بين المراهقة والبالغة والمجنونة والعاقلة والمريضة والصحيحة والمسلمة
~~والكتابية، وكذا المجبوب والخصي والعنين في القسم بين النساء سواء؛ لأن
~~وجوب العدل في المؤانسة دون المجامعة ويسوي في القسم بين الحديثة والقديمة
~~وعند الشافعي إن كانت الحديثة بكرا فضلها بسبع ليال وإن كانت ثيبا فبثلاث
~~قلنا لو وجب التفضيل لكانت القديمة أحق؛ لأن الوحشة في جانبها أكثر حيث
~~أدخل عليها ما يغيظها قوله (ولا حق لهن في القسم في حال السفر ويسافر بمن
~~شاء منهن والأولى أن يقرع بينهن فيسافر بمن خرجت قرعتها) فإن سافر بإحداهن
~~ثم عاد من سفره فطلب الباقيات أن يقيم عندهن مثل سفره لم يكن لهن ذلك ولم
~~يحسب عليه بأيام سفره في التي كانت معه ولكن يستقبل العدل بينهن وقد قالوا:
~~إن الرجل إذا امتنع من القسم يضرب؛ لأنه لا يستدرك الحق فيه بالحبس؛ لأنه
~~يفوت بمضي الزمان ولو كان له امرأة واحدة فطالبته أن يبيت معها وهو يشتغل
~~عنها بالصلاة والصوم فرفعته إلى القاضي فإنه يؤمر أن يبيت معها ويفطر لها
~~وليس في ذلك حد ولا توقيت.
# وفي الخجندي كان أبو حنيفة أولا يقول يجعل لها يوما وليلة وثلاثة أيام
~~ولياليها يتفرغ للعبادة؛ لأنه يقدر أن يتزوج عليها ثلاثا أخر فيكون لها من
~~القسم يوم وليلة من الأربع وبهذا حكم ms0757 كعب بن سور واستحسنه عمر - رضي الله
~~عنه - فإنه روي أن امرأة أتت إلى عمر - رضي الله عنه - فقالت: إن زوجي يصوم
~~النهار ويقوم الليل فقال عمر نعم الزوج زوجك فأعادت عليه كلامها مرارا فقال
~~لها ما أحسن ثناءك على زوجك فقال كعب بن سور أنها تشكوه قال وكيف ذلك قال:
~~إنها تشكو إذ صام بالنهار وقام بالليل هجر صحبتها ولم يتفرغ لها فعجب عمر
~~من ذلك وقال اقض بينهما يا كعب فحكم كعب لها بليلة ولزوجها بثلاث فاستحسنه
~~عمر وولاه قضاء البصرة كذا في النهاية إلا أن أبا حنيفة رجع عن هذا وقال:
~~ليس بشيء؛ لأنه لو تزوج أربعا فطلبنه بالواجب يكون لكل واحدة ليلة من
~~الأربع فلو جعلنا هذا حقا لكل واحدة لكان لا يتفرغ لأفعاله فلم يؤقت لهذا
~~وقتا وإنما يجعل لها ليلة من الأيام بقدر ما يحسن من ذلك وإن كانت المرأة
~~أمة فعلى قول أبي حنيفة الأول، وهو قول الطحاوي يجعل لها ليلة من كل سبع
~~ليال؛ لأن له أن يتزوج ثلاث حرائر فيكون لها ليلة من سبع ليال.
# قوله (وإذا رضيت إحدى الزوجات بترك قسمها لصاحبتها جاز ولها أن ترجع في
~~ذلك) ؛ لأنها أسقطت حقا لم يجب فلا يسقط ولأنه تبرع والإنسان لا يجبر على
~~التبرع ولو أن واحدة منهن بذلت مالا للزوج ليجعل لها من القسم أكثر أو بذل
~~لها الزوج مالا لتجعل يومها لصاحبتها أو بذلت هي المال لصاحبتها لتجعل
~~يومها لها فذلك كله لا يجوز ويرد المال إلى صاحبه؛ لأنه رشوة والرشوة حرام
~~وليس للرجل أن يعزل ماءه عن زوجته الحرة إلا بإذنها فإن كانت أمة فالإذن
~~إلى مولاها عندهما وقال أبو يوسف إلى الأمة وإن أراد أن يعزل عن أمته كان
~~له ذلك بغير رضاها والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب.
### | [كتاب الرضاع]
# PageV02P026
# هو في اللغة المص وفي الشرع عبارة عن إرضاع مخصوص يتعلق به التحريم
~~فقولنا مخصوص أن تكون المرضعة آدمية والراضع في مدة الإرضاع وسواء وصل
~~اللبن إلى جوف ms0758 الطفل من ثدي أو مسعط أو غيره فإن حقن به لم يتعلق به تحريم
~~في المشهور وإن أقطر في أذنيه أو في إحليله أو في جائفة أو آمة لم يحرم قال
~~- رحمه الله - (قليل الرضاع وكثيره إذا حصل في مدة الرضاع تعلق به التحريم)
~~يعني بعد أن يعلم أنه وصل إلى الجوف قال في الينابيع القليل مفسر بما يعلم
~~أنه وصل إلى الجوف.
### | [مدة الرضاع]
# قوله (ومدة الرضاع عند أبي حنيفة ثلاثون شهرا.
# وقال أبو يوسف ومحمد سنتان) .
# وقال زفر ثلاث سنين وفي الذخيرة مدته ثلاثة أوقات أدنى ووسط وأقصى
~~فالأدنى حول ونصف والوسط حولان والأقصى حولان ونصف حتى لو نقص عن الحولين
~~لا يكون شططا وإن زاد على الحولين لا يكون تعديا وإذا كانت له أمة فولدت
~~فله إجبارها على إرضاع الولد؛ لأن لبنها ومنافعها مملوكة له وله أن يأمرها
~~بفطامه قبل الحولين إذا لم يضره الفطام بخلاف الزوجة الحرة فإنه لا يجبرها
~~على الإرضاع فإن رضيت به فليس له أن يأمرها بالفطام قبل الحولين؛ لأن لها
~~حق التربية إلى تمام مدة الرضاع إلا أن تختار هي ذلك قوله (فإذا مضت مدة
~~الرضاع لم يتعلق بالرضاع تحريم) قال - عليه السلام - «لا رضاع بعد الفصال»
~~واختلف أصحابنا فيمن فصل في مدة الرضاع واستغنى عن الرضاع في المدة على قول
~~كل واحد منهم فروى محمد عن أبي حنيفة أن ما كان من رضاع في الثلاثين شهرا
~~قبل الفطام أو بعده فهو رضاع يحرم وعليه الفتوى وروى الحسن عن أبي حنيفة
~~أنه إذا فطم في السنتين حتى استغنى بالطعام فارتضع بعد ذلك في السنتين أو
~~الثلاثين شهرا لم يكن رضاعا؛ لأنه لا رضاع بعد الفطام وإن هي فطمته فأكل
~~أكلا ضعيفا لا يستغني به عن الرضاع ثم عاد فارتضع فهو رضاع يحرم وأما محمد
~~فكان لا يعتد بالفطام قبل الحولين.
### | [يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب]
# قوله (ويحرم من الرضاع ما يحرم من النسب إلا أم أخيه من الرضاع فإنه يجوز ms0759
~~له أن يتزوجها ولا يجوز أن يتزوج أم أخيه من النسب) ؛ لأنها تكون أمه أو
~~موطوءة أبيه بخلاف الرضاع ولا يجوز أن يتزوج امرأة أبيه من الرضاع ولو تزوج
~~امرأة فطلقها قبل أن يدخل بها لم يحل له أن يتزوج أمها من الرضاعة؛ لأن
~~العقد على المرأة يحرم أمها من النسب فكذا من الرضاع ولا يحل له تزويج بنت
~~امرأته من الرضاع إن دخل بها؛ لأن تحريم الربيبة من النسب يتعلق بوطء الأم
~~فكذا الربيبة من الرضاع.
# قوله (ويجوز أن يتزوج أخت ابنه من الرضاع ولا يجوز من النسب) ؛ لأنه لما
~~وطئ أمها حرمت عليه ولا يوجد هذا المعنى في الرضاع قوله (وامرأة ابنه من
~~الرضاع لا يجوز أن يتزوجها كما لا يجوز ذلك من النسب) وذكر الأصلاب في النص
~~لإسقاط اعتبار التبني.
# قوله (ولبن الفحل يتعلق به التحريم، وهو إن ارتضع المرأة صبية فتحرم هذه
~~الصبية على زوجها وعلى آبائه وأبنائه ويصير الزوج الذي نزل منه اللبن أبا
~~للمرضعة) وإنما يتعلق التحريم بلبن الفحل إذا ولدت المرأة منه أما إذا لم
# PageV02P027
# تلد ونزل لها لبن فإن التحريم يختص بها دونه حتى لا تحرم هذه الصبية على
~~ولد هذا الرجل من امرأة أخرى وقوله فتحرم هذه الصبية على زوجها وقع اتفاقا
~~وخرج مخرج الغالب وإلا فلا فرق بين زوجها وغيره حتى لو زنى رجل بامرأة
~~فولدت منه وأرضعت صبية بلبنه تحرم عليه هذه الصبية وعلى أصوله وفروعه وذكر
~~الخجندي خلاف هذا فقال المرأة إذا ولدت من الزنا فنزل لها لبن أو نزل لها
~~لبن من غير ولادة فأرضعت به صبيا فإن الرضاع يكون منها خاصة لا من الزاني
~~وكل من لم يثبت منه النسب لا يثبت منه الرضاع وإن وطئ امرأة بشبهة فحبلت
~~منه فأرضعت صبيا فهو ابن الواطئ من الرضاع وعلى هذا كل من ثبت نسبه من
~~الواطئ ثبت منه الرضاع ومن لا يثبت نسبه لا يثبت منه الرضاع وعلى المرأة أن
~~لا ترضع كل صبي من غير ضرورة ms0760 فإن أرضعت فلتحفظ ولتكتب احتياطا حتى لا ينسى
~~بطول الزمان ومن طلق زوجته ولها لبن منه وانقضت عدتها وتزوجت بآخر ثم أرضعت
~~صبيا عند الثاني إن كان قبل أن تحبل من الثاني فالرضاع يكون من الأول
~~إجماعا وإن كان بعد ما حبلت من الثاني قبل أن تلد فالرضاع من الأولى إلى أن
~~تلد عند أبي حنيفة فإذا ولدت فالتحريم من الثاني دون الأول.
# وقال أبو يوسف يعتبر بالغلبة فإن كانا سواء فهو منهما وإن علم أن هذا
~~اللبن من الثاني كان منه وإلا فهو من الأول وقال محمد هو منهما جميعا إلى
~~أن تلد فإذا ولدت فالتحريم من الثاني.
# قوله (ويجوز أن يتزوج أخت أخيه من الرضاع كما يجوز من النسب وذلك مثل
~~الأخ من الأب إذا كان له أخت من أمه جاز لأخيه من أبيه أن يتزوجها) ؛ لأنه
~~ليس بينهما ما يوجب تحريما.
# (قوله وكل صبيين اجتمعا على ثدي واحد في مدة الرضاع لم يجز لأحدهما أن
~~يتزوج بالآخر) المراد اجتماعهما على الرضاع طالت المدة أو قصرت تقدم رضاع
~~أحدهما على الآخر أم لا؛ لأن أمهما واحدة فهما أخ وأخت وليس المراد
~~اجتماعهما معا في حالة واحدة وإنما يريد إذا كان رضاعهما من ثدي واحد فعلى
~~هذا لو تزوج صغيرة فأرضعتها أمة حرمت عليه؛ لأنها تصير أخته ولو تزوج
~~صغيرتين فجاءت امرأة فأرضعتهما معا أو واحدة بعد أخرى صارتا أختين وحرمتا
~~عليه ولكل واحدة منهما نصف المهر؛ لأن الفرقة حصلت قبل الدخول بغير فعلهما
~~فإن كانت المرضعة تعمدت الفساد رجع عليها بما عزم من المهر وإن لم تتعمد لم
~~يرجع عليها بشيء وعند الشافعي تضمن في الوجهين فإن كن ثلاث صبايا فأرضعتهن
~~واحدة بعد واحدة بانت الأوليان وكانت الثالثة امرأته؛ لأنها لما رضعت
~~الثانية صار جامعا بين أختين فوقعت الفرقة بينه وبينهما ثم لما أرضعت
~~الثالثة صارت أختا لهما وهما أجنبيتان والتحريم يتعلق بالجمع وإن أرضعت
~~الأولى ثم الثنتين معا بن جميعا؛ لأن إرضاع الأولى لم يتعلق به تحريم ms0761 فلما
~~أرضعت الأخيرتين معا صرن أخوات في حالة واحدة فيفسد نكاحهن وإن كن أربع
~~صبايا فأرضعتهن واحدة بعد أخرى بن جميعا؛ لأنها لما أرضعت الثانية صارت
~~أختا للأولى فبانتا فلما أرضعت الرابعة صارت أختا للثالثة فبانتا جميعا.
# قوله (ولا يجوز أن يتزوج المرضعة أحد من ولد التي أرضعتها) ؛ لأنه أخوها
~~ولا ولد ولدها؛ لأنه ولد أخيها.
# قوله (ولا يتزوج الصبي المرضع بأخت الزوج؛ لأنها عمته من الرضاعة) قال -
~~عليه السلام - «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب» .
# قوله (وإذا اختلط اللبن بالماء واللبن هو الغالب تعلق به التحريم وإن غلب
~~الماء لم يتعلق به التحريم) وغلبة اللبن أن يوجد طعمه ولونه وريحه وأما إذا
~~كان الغالب هو الماء لم يتعلق به التحريم؛ لأنه لا يقع به التغذي كما في
~~اليمين إذا حلف لا يشرب اللبن فشرب لبنا مخلوطا بالماء والماء غالب لم يحنث
~~وقيل الغلبة عند أبي يوسف تغير اللون والطعم وعند محمد إخراجه من الاسم.
# (قوله وإذا اختلط بالطعام لم يتعلق به التحريم وإن كان اللبن غالبا عند
~~أبي حنيفة) وعندهما إذا كان اللبن غالبا تعلق به
# PageV02P028
# التحريم قال في الهداية قولهما فيما إذا لم تمسه النار حتى لو طبخ بها لا
~~يتعلق به التحريم في قولهم جميعا وفي المستصفى إنما لم يثبت التحريم عنده
~~إذا لم يشربه أما إذا حساه حسوا ينبغي أن يثبت وقيل إن كان الطعام قليلا
~~بحيث أن يصير اللبن مشروبا فيه فشربه ثبت التحريم قوله (وإذا اختلط بالدواء
~~واللبن هو الغالب تعلق به التحريم) ؛ لأن اللبن يبقى مقصودا فيه إذ الدواء
~~لتقويته على الوصول.
# قوله (وإذا حلب اللبن من المرأة بعد موتها فأوجر به الصبي تعلق به
~~التحريم) ؛ لأن اللبن بعد الموت على ما كان عليه قبله إلا أنه في وعاء نجس
~~وذلك لا يمنع التحريم ولأن اللبن لا يلحقه بالموت فحاله بعده كحاله قبله
~~ولأن الميتة فقد فعلها وفعل المرضعة لا يعتبر بدلالة ارتضاع الصبي منها وهي
~~نائمة وفائدة التحريم بلبن الميتة أنه ms0762 لو ارتضع بلبنها صغيرة ولها زوج فإن
~~الميتة تصير أم زوجته وتصير محرما للميتة فله أن ييممها ويدفنها وهذا بخلاف
~~وطء الميتة فإنه لا يتعلق به حرمة المصاهرة بالإجماع والفرق أن المقصود من
~~اللبن التغذي والموت لا يمنع منه والمقصود من الوطء اللذة المعتادة وذلك لا
~~يوجد في وطء الميتة.
# قوله (وإن اختلط اللبن بلبن شاة واللبن هو الغالب تعلق به التحريم وإن
~~غلب لبن الشاة لم يتعلق به التحريم) كما في الماء وعلى هذا إذا اختلط
~~بالدهن.
# (قوله وإذا اختلط لبن امرأتين تعلق التحريم بأكثرهما عند أبي يوسف.
# وقال محمد يتعلق بهما) وعن أبي حنيفة مثل قول أبي يوسف وأما إذا تساويا
~~تعلق بهما جميعا إجماعا لعدم الأولوية.
# قوله (وإذا نزل للبكر لبن فأرضعت به صبيا تعلق به التحريم) لإطلاق النص،
~~وهو قوله تعالى {وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم} [النساء: 23] ولو أن صبية لم
~~تبلغ تسع سنين نزل لها لبن فأرضعت به صبيا لم يتعلق به تحريم وإنما يتعلق
~~التحريم به إذا حصل من بنت تسع سنين فصاعدا.
# قوله (وإذا نزل للرجل لبن فأرضع به صبيا لم يتعلق به تحريم) ؛ لأنه ليس
~~بلبن على الحقيقة؛ لأن اللبن إنما يتصور ممن يتصور منه الولادة وإذا نزل
~~للخنثى لبن إن علم أنه امرأة تعلق به التحريم وإن علم أنه رجل لم يتعلق به
~~تحريم وإن أشكل إن قال النساء أنه لا يكون على غزارته إلا لامرأة تعلق به
~~التحريم احتياطا وإن لم يقلن ذلك لم يتعلق به تحريم وإذا تجبن لبن امرأة
~~وأطعم الصبي تعلق به التحريم.
# قوله (وإذا شرب صبيان من لبن شاة فلا رضاع بينهما) ؛ لأن لبن الشاة لا
~~حرمة له بدليل أن الأمومة لا تثبت به ولا أخوة بينه وبين ولدها ولأن لبن
~~البهائم له حكم الطعام.
# قوله (وإذا تزوج الرجل صغيرة وكبيرة فأرضعت الكبيرة الصغيرة حرمتا على
~~الزوج) ؛ لأن الكبيرة صارت أما لها فيكون جامعا بين الأم والبنت وذلك حرام
~~قوله (فإن كان لم يدخل بالكبيرة فلا مهر لها) ms0763 ؛ لأنها صارت مانعة لنفسها
~~قبل
# PageV02P029
# الدخول قوله (وللصغيرة نصف المهر) ؛ لأنه لم يحصل منها فعل قوله (ويرجع
~~به على الكبيرة إن كانت تعمدت الفساد) بأن علمت بالنكاح وقصدت بالإرضاع
~~الفساد.
# وقال محمد يرجع عليها تعمدت أو لا والصحيح الأول، وهو قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف والقول قولها أنها لم تتعمد مع يمينها وتفسير التعمد هو أن ترضعها من
~~غير حاجة بأن كانت شبعانة وأن تعلم بقيام النكاح وأن تعلم بأن الإرضاع مفسد
~~أما إذا فات شيء من هذا لم تكن متعمدة وإن أرضعتها على ظن أنها جائعة ثم
~~بان أنها شبعانة لا تكون متعمدة ولو كان له امرأتان صغيرة ومجنونة فأرضعت
~~المجنونة الصغيرة حرمتا عليه فإن لم يدخل بالمجنونة فلها نصف المهر
~~وللصغيرة النصف ولا يرجع به على المجنونة؛ لأن فعلها لا يوصف بالجناية،
~~وكذا إذا جاءت الصغيرة إلى الكبيرة العاقلة وهي نائمة فأخذت ثديها وجعلته
~~في فمها وارتضعت منها من غير علمها بانتا منه ولكل واحدة منهما نصف المهر
~~ولا يرجع به على أحد ولو أن رجلا أخذ لبن الكبيرة فأوجر به الصغيرة بانتا
~~منه ولكل واحدة منهما نصف الصداق فإن تعمد الرجل الفساد وغرم نصف الصداق
~~لكل واحدة منها كذا في الواقعات قوله (وإن لم تتعمد فلا شيء عليها) وإن
~~علمت أن الصغيرة امرأته معناه إذا قصدت دفع الجوع عنها وخوف الهلاك عليها؛
~~لأن الإرضاع فرض عليها إذا خافت هلاكها وإن علمت بالنكاح ولم تعلم بالفساد
~~لم تكن متعدية فلا يلزمها ضمان.
# قوله (ولا تقبل في الرضاع شهادة النساء منفردات) من غير أن يكون معهن
~~رجل؛ لأنه مما يطلع عليه الرجال؛ لأن ذا الرحم المحرم ينظر إلى الثدي وهو
~~مقبول الشهادة في ذلك قوله (وإنما يثبت بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين) إذا
~~كانوا عدولا فإذا شهدوا بذلك فرق بينهما فإن كان قبل الدخول فلا مهر لها
~~وإن كان بعده فلها الأقل من المسمى ومن مهر المثل وليس لها في العدة نفقة
~~ولا سكنى قال الكرخي روي «أن عقبة ms0764 بن الحارث قال تزوجت أم يحيى بنت أبي
~~إهاب فجاءت سوداء فقالت: إني أرضعتكما قال فذكرت ذلك لرسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فأعرض ثم ذكرته له فأعرض حتى قال في الثالثة أو الرابعة فدعها
~~إذا وروي فارقها فقلت يا رسول الله إنها سوداء فقال كيف وقد قيل؟ أي قيل:
~~إنها أختك وإنما أمره النبي - صلى الله عليه وسلم - على طريق التنزه» ألا
~~ترى أنه أعرض عنه أولا وثانيا ولو وجب التفريق لما أعرض عنه ولأمره
~~بالتفريق في أول سؤاله فلما لم يفعل دل على أنه أراد به التنزه ولأن قوله
~~فارقها دليل على بقاء النكاح.
### | [كتاب الطلاق]
### | [الطلاق على ثلاثة أوجه]
# (كتاب الطلاق)
# هو في اللغة عبارة عن إزالة القيد، وهو مأخوذ من الإطلاق تقول العرب
~~أطلقت إبلي وأسيري، وطلقت امرأتي وهما سواء، وإنما فرقوا بين اللفظين
~~لاختلاف المعنيين فجعلوه في المرأة طلاقا وفي غيره إطلاقا كما فرقوا بين
~~حصان وحصان فقالوا للمرأة حصان وللفرس حصان، وهو سواء في اللفظ مختلف في
~~المعنى، وهو في الشرع عبارة في المعنى الموضوع لحل عقدة النكاح ويقال عبارة
~~عن إسقاط الحق عن البضع ولهذا يجوز تعليقه بالشرط فالطلاق عندهم لا يزيل
~~الملك وإنما يحصل زوال الملك عقيبه إذا كان طلاقا قبل الدخول أو بائنا وإن
~~كان رجعيا وقف على انقضاء العدة أي لم يزل الملك إلا بعد انقضائها قال -
~~رحمه الله - (الطلاق على ثلاثة أوجه) يعني أنه حسن وأحسن وبدعي وهذا اختيار
~~صاحب الهداية وفي الكرخي هو على ضربين طلاق سنة وطلاق بدعة أما تقسيم الشيخ
~~على ثلاثة أوجه فيحتمل أنه أراد طلاق سنة وطلاق بدعة وطلاقا خارجا عنهما
~~وهو طلاق غير المدخول بها وطلاق الصغيرة والآيسة ويحتمل
# PageV02P030
# أيضا أنه أراد طلاق صريح وطلاق كناية وطلاقا في معنى الصريح وليس بصريح
~~ولا كناية وهو ثلاثة ألفاظ يقع بها الرجعي ولا يقع بها إلا واحدة وهو قوله
~~اعتدي واستبرئي رحمك وأنت واحدة قوله (فأحسن الطلاق أن لا يطلق امرأته
~~تطليقة واحدة في طهر ms0765 لم يجامعها فيه ويتركها حتى تنقضي عدتها) فإن قيل قوله
~~أحسن ينبغي أن يكون في الطلاق ما هو حسن وهذا أحسن منه قيل هو كذلك؛ لأن
~~الطلاق ثلاثا في ثلاثة أطهار لا يجامعها فيه حسن، وهو طلاق السنة وهذا أحسن
~~منه.
### | [طلاق السنة]
# قوله (وطلاق السنة أن يطلق المدخول بها ثلاثا في ثلاثة أطهار) ، وهو أن
~~يطلقها تطليقة في طهر لا جماع فيه ثم إذا حاضت وطهرت طلقها أخرى ثم إذا
~~حاضت وطهرت طلقها أخرى فقد وقع عليها ثلاث تطليقات ومضى من عدتها حيضتان
~~فإذا حاضت أخرى انقضت عدتها وإن كانت من ذوات الأشهر طلقها واحدة على ما
~~ذكرنا ثم إذا مضى شهر طلقها أخرى ثم إذا مضى شهر طلقها أخرى فقد وقع عليها
~~ثلاث ومضى من عدتها شهران فإذا مضى شهر آخر انقضت عدتها وإن كانت حاملا
~~فكذا عندهما يطلقها ثلاثا للسنة ويفصل بين كل تطليقين بشهر.
# وقال محمد وزفر الحامل لا تطلق للسنة إلا مرة.
### | [طلاق البدعة]
# قوله (وطلاق البدعة أن يطلقها ثلاثا بكلمة واحدة أو ثلاثا في طهر واحد
~~فإذا فعل ذلك وقع الطلاق وبانت منه وكان عاصيا) ؛ لأن الأصل في الطلاق
~~الحظر لما فيه من قطع النكاح الذي تعلقت به المصالح الدينية والدنيوية
~~فالدينية حفظ النفس من الزنا وحفظ المرأة أيضا عنه وفيه تكثير للموحدين
~~وتحقيق مباهاة سيد المرسلين وأما الدنيوية فقوام أمر المعيشة؛ لأن المرأة
~~تعمل داخل البيت والرجل خارجه فينتظم أمرهما فإذا كان كذلك كان فيه معنى
~~الحظر وإنما أبيح للحاجة إلى الخلاص من حبالة النكاح وذلك يحصل بتفريق
~~الطلاق على الأطهار وإنما كان عاصيا؛ لأن النبي - عليه السلام - لما أنكر
~~على ابن عمر الطلاق في الحيض «قال ابن عمر أرأيت يا رسول الله لو طلقتها
~~ثلاثا قال إذا عصيت ربك وبانت منك» وقال عبادة بن الصامت «طلق بعض آبائنا
~~امرأته ألفا فذكر ذلك للنبي - صلى الله عليه وسلم - فقال بانت بثلاث في
~~معصية وتسعمائة وسبعة وتسعون فيما لا يملك» وكان عمر - رضي الله ms0766 عنه - لا
~~يؤتى برجل طلق ثلاثا إلا أوجعه ضربا، وكذا إيقاع الثنتين في الطهر الواحد
~~بدعة، وكذا الطلاق في حالة الحيض مكروه لما فيه من تطويل العدة على المرأة،
~~وكذا في النفاس أيضا واختلفت الروايات في الواحدة البائنة قال في الأصل أنه
~~أخطأ السنة؛ لأنه لا حاجة إلى إثبات صفة زائدة في الخلاص وهي البينونة.
# وفي الزيادات لا يكره للحاجة إلى الخلاص الناجز.
# قوله (والسنة في الطلاق من وجهين سنة في الوقت وسنة في العدد فالسنة في
~~العدد يستوي فيها المدخول بها وغير المدخول بها) ؛ لأن الطلاق الثلاث في
~~كلمة إنما منع منه خوفا من الندم وأن يبدو له فيستدرك العقد عليها ثانيا
~~وهذا المعنى موجود في غير المدخول بها ويقال: إن السنة في العدد هو أحسن
~~الطلاق، وهو أن يطلقها واحدة لا غير وسميت الواحدة عددا مجازا؛ لأنه أصل
~~العدة إن كانت غير مدخولة فقد وجدت السنة في طلاقها من غير التفات أمر آخر
~~وإن كانت مدخولة فلا بد من النظر إلى الوقت فإن كان يصلح للإيقاع كان سنيا
~~وإن لم يصلح كان بدعيا وقوله يستوي فيها المدخولة وغيرها حتى لو قال قبل
~~الدخول أنت طالق ثلاثا للسنة يقع واحدة ساعة تكلم فإن تزوجها وقعت أخرى
~~ساعة تزوجها، وكذا الثالثة ساعة تزوجها مرة أخرى.
# وقال أبو يوسف لا يقع أخرى حتى يمضي شهر من الأولى كذا في الذخيرة قوله
~~(والسنة في الوقت تثبت في المدخول بها خاصة وهو أن يطلقها في طهر لم
~~يجامعها فيه) أو حاملا قد استبان حملها؛ لأنه إذا طلقها في حال الحيض طول
~~عليها العدة وإن
# PageV02P031
# طلقها في طهر قد جامعها فيه لم يؤمن أن يكون علقت من ذلك الجماع فيندم
~~على طلاقها وهذا لا يتصور إلا في المدخولة وأما غير المدخولة فلا تثبت فيها
~~السنة في الوقت حتى أنه لا يكره طلاقها وهي حائض؛ لأنها لا عدة عليها.
# قوله (وغير المدخول بها يطلقها في حالة الطهر والحيض) .
# وقال زفر لا يطلقها في حالة الحيض ms0767 قوله (وإذا كانت المرأة لا تحيض من صغر
~~أو كبر وأراد أن يطلقها للسنة طلقها واحدة متى شاء) ؛ لأن المانع من طلاق
~~الحائض تطويل العدة وخوف الحبل وهذا معدوم في الآيسة والصغيرة.
# وقال زفر لا يطلقها حتى يمضي شهر بعدما جاء معها فإن أراد أن يحصل لها
~~طلاق السنة بالعدد طلقها واحدة متى شاء ثم يتركها حتى يمضي شهر ثم يطلقها
~~أخرى ثم يتركها شهرا ثم يطلقها أخرى قوله (ويجوز أن يطلقها ولا يفصل بين
~~وطئها وطلاقها بزمان) يعني التي لا تحيض من صغر أو كبر.
# وقال زفر يفصل بين وطئها وطلاقها بشهر والخلاف فيما إذا كانت صغيرة لا
~~يرجى منها الحيض والحبل أما إذا كانت يرجى منها ذلك فالأفضل أن يفصل بين
~~وطئها وطلاقها بشهر إجماعا.
# قوله (وطلاق الحامل يجوز عقيب الجماع) ؛ لأنه لا يؤدي إلى اشتباه العدة
~~قوله (ويطلقها للسنة ثلاثا يفصل بين كل تطليقتين بشهر عندهما.
# وقال محمد وزفر لا يطلقها للسنة إلا واحدة) ؛ لأن الأصل في الطلاق الحظر
~~وقد ورد الشرع بالتفريق على فصول العدة وهي الأشهر أو الحيض والشهر في حق
~~الحامل ليس من فصولها وهما يقيسانها على الآيسة والصغيرة.
# قوله (وإذا طلق امرأته في حال الحيض وقع الطلاق ويستحب له أن يراجعها)
~~الاستحباب قول بعض المشايخ والأصح أنه واجب عملا بحقيقة الأمر وهو «قوله -
~~عليه السلام - لعمر - رضي الله عنه - مر ابنك فليراجعها وكان قد طلقها وهي
~~حائض» فإن قيل الأمر إنما أثبت الوجوب على عمر أن يأمر ابنه بالمراجعة فكيف
~~يثبت وجوب المراجعة بقول عمر قلنا فعل النائب كفعل المنوب عنه فصار كأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - هو الذي أمره بالمراجعة فثبت الوجوب قال
~~الخجندي والخلع في حالة الحيض مكروه في رواية الزيادات.
# وفي المنتقى لا بأس به في حالة الحيض إذا رأى منها ما يكره.
# قوله (فإن طهرت وحاضت ثم طهرت فإن شاء طلقها وإن شاء أمسكها) وهذا
~~قولهما.
# وقال أبو حنيفة وزفر إذا راجعها بالقول بعدما طلقها في الحيض جاز ms0768 أن
~~يطلقها في الطهر الذي يلي تلك الحيضة وعلى هذا الخلاف إذا طلقها في طهر لا
~~جماع فيه ثم راجعها في ذلك الطهر بالقول وأراد أن يطلقها أخرى للسنة في ذلك
~~الطهر فله ذلك عند أبي حنيفة وزفر.
# وقال أبو يوسف ليس له ذلك وقول محمد مضطرب ذكر الطحاوي أنه مع أبي حنيفة
~~وذكر أبو الليث أنه مع أبي يوسف وكذلك الاختلاف إذا راجعها باللمس أو
~~بالقبلة أو بالنظر إلى الفرج وإن راجعها بالجماع ليس له
# PageV02P032
# ذلك إجماعا.
# قوله (ويقع طلاق كل زوج إذا كان بالغا عاقلا) سواء كان حرا أو عبدا طائعا
~~أو مكرها هازلا كان أو جادا لقوله - عليه الصلاة والسلام - «كل الطلاق جائز
~~إلا طلاق الصبي والمجنون» قوله (ولا يقع طلاق الصبي والمجنون) ؛ لأنه ليس
~~لهما قول صحيح، وكذا المعتوه لا يقع طلاقه أيضا، وهو من كان مختلط الكلام
~~بعض كلامه مثل كلام العقلاء وبعضه مثل كلام المجانين وهذا إذا كان في حال
~~العته أما في حالة الإفاقة فالصحيح أنه واقع، وكذا النائم لا يقع طلاقه؛
~~لأنه عديم الاختيار وكذا المغمى عليه ومن شرب البنج ولو جرى على لسان
~~النائم طلاق لا عبرة به ولو استيقظ وقال أجزت ذلك الطلاق أو أوقعته لا يقع؛
~~لأنه أعاد الضمير إلى غير معتبر.
# قوله (وإذا تزوج العبد ثم طلق امرأته وقع طلاقه) ؛ لأن قوله صحيح إذا لم
~~يؤثر في إسقاط حق مولاه ولا حق للمولى في هذا النكاح قوله (ولا يقع طلاق
~~مولاه على امرأته) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «الطلاق بيد من ملك
~~الساق» ولأن الحل حصل للعبد فكان رفعه إليه.
### | [الطلاق على ضربين صريح وكناية]
# قوله (والطلاق على ضربين صريح وكناية) فالصريح ما ظهر المراد به ظهورا
~~بينا مثل أنت طالق أنت حرة ومنه سمي القصر صرحا لارتفاعه على سائر الأبنية
~~والكناية ما استتر المراد به قوله (فالصريح قوله أنت طالق ومطلقة وقد طلقتك
~~فهذا يقع به الطلاق الرجعي) ؛ لأن هذه الألفاظ تستعمل في الطلاق ولا تستعمل
~~في غيره ms0769 قوله (ولا يقع به إلا واحدة) .
# وقال الشافعي يقع ما نوى قوله (ولا يفتقر إلى نية) يعني الصريح لغلبة
~~الاستعمال، وكذا إذا نوى الإبانة لا يصح؛ لأنه نوى تنجيز ما علقه الشرع
~~بانقضاء العدة فيرد عليه قصده وإن نوى الطلاق عن وثاق لم يصدق في القضاء؛
~~لأنه خلاف الظاهر ويصدق فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأنه يحتمله وإن صرح به
~~فقال أنت طالق من وثاق لم يقع شيء في القضاء وإن نوى به الطلاق عن العمل لم
~~يصدق قضاء ولا ديانة وعن أبي حنيفة يدين فيما بينه وبين الله تعالى ولو قال
~~أنت مطلقة بتسكين الطاء والتخفيف لا يكون طلاقا إلا بالنية ولو طلقها طلقة
~~رجعية ثم قال جعلتها بائنا أو ثلاثا صار كذلك عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف تصير بائنا ولا تصير ثلاثا.
# وقال محمد وزفر لا تصير بائنا ولا ثلاثا ولو قال لها كوني طالقا أو أطلقي
~~قال محمد أراه واقعا وكذا إذا قال لأمته كوني حرة أو أعتقي قوله (وقوله أنت
~~الطالق وأنت طالق الطلاق وأنت طالق طلاقا فإن لم يكن له نية فهي واحدة
~~رجعية وإن نوى اثنتين فهي واحدة رجعية أيضا وإن نوى ثلاثا فهي ثلاث) ، وكذا
~~إذا قال أنت طلاق يقع به الطلاق أيضا ولا يحتاج فيه إلى نية ويكون رجعيا
~~وتصح نية الثلاث فيه؛ لأن المصدر يحتمل العموم والكثرة؛ لأنه اسم جنس ولا
~~تصح نية الثنتين فيه خلافا لزفر هو يقول: إن الثنتين بعض الثلاث فلما صحت
~~نية الثلاث صحت نية بعضها ونحن نقول نية الثلاث إنما صحت لكونها جنسا حتى
~~لو كانت المرأة أمة تصح نية الثنتين باعتبار الجنسية أما الثنتان في حق
~~الحرة عدد واللفظ لا يحتمل العدد ولو قال أنت طالق الطلاق وقال أردت بقولي
~~طالق واحدة وبقولي الطلاق أخرى صدق؛ لأن كل واحدة منهما صالحة للإيقاع
~~فكأنه قال أنت طالق وطالق فيقع رجعيتان إذا كانت مدخولا بها.
# قوله (وإن نوى اثنتين لم يقع إلا واحدة) هذا إذا كانت ms0770 حرة أما إذا كانت
~~أمة يقع ثنتان وتحرم أو يكون قد تقدم على الحرة واحدة فيقع اثنتان إذا
~~نواهما يعني مع الأولى ولو قال أنت طالق طلاقا ولا نية له وقعت واحدة؛ لأن
~~المصدر إنما يفيد التأكيد لا غير كقولك قمت قياما وأكلت
# PageV02P033
# أكلا والتأكيد لا يفيد إلا ما أفاده المؤكد وإن نوى ثلاثا كان ثلاثا في
~~رواية الأصل؛ لأن المصدر يفيد معنى الكثرة وعن أبي حنيفة لا يقع إلا واحدة
~~ولو قال يا مطلقة بالتشديد وقع عليها الطلاق؛ لأنه وصفها بذلك فإن نوى
~~ثلاثا كان ثلاثا ولو قال أنت طالق لا يقع إلا بالنية إلا في حال مذاكرة
~~الطلاق ولو قال يا طالق بكسر اللام وقع الطلاق وإن لم ينوه ولو قال أنت
~~طالق طالق أو قال أنت طالق أنت طالق وقال عنيت الأول صدق ديانة، وكذا إذا
~~قال قد طلقتك قد طلقتك أو أنت طالق قد طلقتك أو قال أنت طالق فقال له رجل
~~ما قلت قال قد طلقتها أو قال قلت هي طالق فهي واحدة في القضاء ولو قال
~~للمدخول بها أنت طالق أنت أو أنت طالق وأنت قال أبو يوسف يقع واحدة وقال
~~محمد ثنتان.
# قوله (والضرب الثاني الكنايات لا يقع بها الطلاق إلا بنية أو دلالة حال)
~~؛ لأنها تحتمل الطلاق وغيره فلا بد من النية أو الدلالة قوله (وهي على
~~ضربين منها ثلاثة ألفاظ يقع بها الرجعي ولا يقع بها إلا واحدة، وهو قول
~~اعتدي واستبرئي رحمك وأنت واحدة) أما قوله اعتدي فلأنه يحتمل الاعتداد من
~~النكاح والاعتداد بنعم الله فيحتاج إلى النية وقوله استبرئي رحمك يحتمل؛
~~لأني قد طلقتك ويحتمل أني أريد طلاقك وقوله أنت واحدة يحتمل أن يكون نعتا
~~لمصدر محذوف أي تطليقة واحدة ويحتمل أنت واحدة في قومك ولا معتبر بإعراب
~~الواحدة عند عامة المشايخ، وهو الصحيح؛ لأن العوام لا يميزون بين وجوه
~~الإعراب وقال بعضهم إن نصب الواحدة يقع نوى أو لم ينو وإن رفع لا يقع شيء
~~وإن نوى وإن ms0771 سكنها ففيه الكلام والصحيح أن الكل سواء في أنه لا يقع إلا
~~بالنية قوله (وبقية الكنايات إذا نوى بها الطلاق كانت واحدة بائنة)
~~الكنايات كلها بوائن إلا الثلاثة التي ذكرناها.
# وقال الشافعي كلها رجعي قوله (وإن نوى ثلاثا كان ثلاثا) ؛ لأن البينونة
~~تتنوع إلى غليظة وخفيفة فتارة تكون البينونة بواحدة وتارة تكون بالثلاث
~~فيقع ما نوى منها قوله (وإن نوى اثنتين كانت واحدة) ولا تصح نية الثنتين
~~عندنا.
# وقال زفر يقع اثنتان، لنا أن البينونة لا تتضمن العدد ألا ترى أنك لا
~~تقول أنت بائنتان فلا يصح أن يقع بالنية ما لم يتضمنه الكلام وليس كذلك إذا
~~أراد الثلاث؛ لأنها لا تقع من حيث العدد ولكنها نوع بينونة ولهذا إذا قال
~~لزوجته الأمة أنت بائن ينوي اثنتين وقعتا؛ لأنها البينونة العليا في حقها
~~كالثلاث في الحرة.
# قوله (وهذا مثل قوله أنت بائن وبتة وبتلة وحرام وحبلك على غاربك والحقي
~~بأهلك وخلية وبرية إلى آخره) ؛ لأن هذه الألفاظ تحتمل الطلاق وغيره فلا بد
~~من النية فقوله أنت بائن
# PageV02P034
# يحتمل البينونة من النكاح ويحتمل من الدين وقوله وبتة البت هو القطع
~~فيحتمل القطع من النكاح وعن المروءة والخير وبتلة بمنزلة بتة وقوله حرام
~~يحتمل الطلاق واليمين وحبلك على غاربك يحتمل؛ لأنك قد بنت مني ويحتمل أنك
~~لا تطيعيني والحقي بأهلك يحتمل؛ لأني طلقتك ويحتمل الزيادة لأهلها وخلية
~~يحتمل من النكاح ومن الخير ومن الشغل وبرية يحتمل من النكاح ومن الدين
~~وقوله ووهبتك لأهلك سواء قبلوها أو لم يقبلوها يحتمل وهبتك لهم؛ لأنك قد
~~بنت مني ويحتمل هبة العين وعن أبي حنيفة إذا قال وهبتك لأهلك أو لأبيك أو
~~لأمك أو للأزواج فهو طلاق إذا نوى؛ لأنها ترد بالطلاق على هؤلاء ويملكها
~~الأزواج بعد الطلاق وإذا قال وهبتك لأخيك أو لعمك أو لخالك أو لفلان
~~الأجنبي لم يكن طلاقها؛ لأنها لا ترد بالطلاق على هؤلاء وقوله وسرحتك
~~وفارقتك هما كنايتان عندنا؛ لأنهما يستعملان في الطلاق وغيره يقال سرحت
~~إبلي وفارقت صديقي فقوله سرحتك ms0772 يحتمل بالطلاق ويحتمل في حوائجي وفارقتك
~~يحتمل الطلاق ويحتمل ببدني وقوله وأنت حرة يفيد التحريم ويحتمل كونها حرة.
# وقوله وتقنعي يحتمل؛ لأنك مطلقة ويحتمل ستر العورة ومثله واستتري وقوله
~~واغربي يحتمل؛ لأنك قد بنت مني ويحتمل أنك لا تطيعيني ومثله اعزبي بالعين
~~المهملة والزاي ومعناه غيبي وابعدي ومنه قوله تعالى {وما يعزب عن ربك من
~~مثقال ذرة} [يونس: 61] والعزوب البعد والذهاب وقوله وأبتغي الأزواج يحتمل؛
~~لأني طلقتك ويحتمل إبعادها منه ومن الكنايات أيضا اخرجي واذهبي وقومي
~~وتزوجي وانطلقي وانتقلي ولا نكاح بيني وبينك ولا سبيل لي عليك ولا نكاح لي
~~عليك فإن أراد به الطلاق كان طلاقا وإلا فلا ولو قال أنا بريء من نكاحك وقع
~~الطلاق إذا نواه وإن قال أنا بريء من طلاقك لا يقع شيء؛ لأن البراءة من
~~الشيء ترك له وإعراض عنه والمعرض عن الطلاق لا يكون مطلقا والمعرض عن
~~النكاح يكون مطلقا كذا في الواقعات ولو قال خذي طلاقك فقالت قد أخذته طلقت
~~ولو قال لها طلقك الله أو قال لأمته أعتقك الله وقع الطلاق والعتاق نوى أو
~~لم ينو ولو قال جميع نساء الدنيا طوالق تطلق امرأته ولا يصدق في القضاء أنه
~~لم ينوها وإن قال عبيد أهل الدنيا أحرار قال أبو يوسف لا يعتق عبده.
# وقال محمد يعتق ولو قال أولاد آدم كلهم أحرار لا يعتق عبده إجماعا، وكذا
~~في الواقعات ولو قال لست لي امرأة أو قال ما أنت لي بامرأة كان طلاقا عند
~~أبي حنيفة، وكذا ما أنا بزوجك أو سئل هل لك امرأة فقال لا فإنه إن نوى
~~الطلاق كان طلاقا عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد لا يكون شيء من ذلك طلاقا نوى أو لم ينو؛ لأن نفي
~~الزوجية كذب فلا يقع به شيء كقوله لم أتزوجك وقد اتفقوا جميعا على أنه لو
~~قال والله ما أنت لي بامرأة أو لست والله لي بامرأة أنه لا يقع به شيء وإن
~~نوى؛ لأن اليمين على النفي يتناول الماضي، وهو ms0773 كاذب فيه فلا يقع شيء ولأنه
~~لما أكد النفي باليمين صار ذلك إخبارا لا إيقاعا؛ لأن اليمين لا يؤكد بها
~~إلا الخبر والخبر لا يقع به الطلاق ألا ترى أنه لو قال كنت طلقتك أمس لم
~~يقع بذلك شيء إذا لم يكن طلقها أمس كذا في شرحه ولو قال لا حاجة لي فيك
~~ينوي الطلاق فليس بطلاق ولو قال أفلحي أو فسخت النكاح بيني وبينك ينوي
~~الطلاق كان طلاقا قوله (فإن لم يكن له نية لم يقع بهذه الألفاظ طلاق إلا أن
~~يكونا في مذاكرة الطلاق) ، وهو أن تطالبه بالطلاق أو تطالبه بطلاق غيرها
~~قوله (فيقع بها الطلاق في القضاء ولا يقع فيما بينه وبين الله تعالى إلا أن
~~ينويه) أما إذا كانا في مذاكرة الطلاق فإنه يقع بكل لفظة تدل على الفرقة
~~كقوله أنت حرام وأمرك بيدك واختاري واعتدي وأنت خلية وبرية وبائن؛ لأن هذه
~~الألفاظ لما خرجت جوابا لسؤالها الطلاق كان ذلك طلاقا في الظاهر وإنما لم
~~يقع فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأنه يحتمل أن يكون جوابا لها ويحتمل أن
~~يكون ابتداء فلا يقع إلا بالنية.
# قوله (وإن لم يكونا في مذاكرة الطلاق وكانا في غصب أو خصومة وقع الطلاق
~~بكل لفظة لا يقصد بها السب
# PageV02P035
# والشتيمة) مثل اعتدي اختاري أمرك بيدك؛ لأن هذه الألفاظ لا تصلح للشتيمة
~~بل تحتمل الفرقة وحال الغضب حال الفرقة فالظاهر من كلامه الفرقة فحاصله أن
~~الكنايات ثلاثة أقسام كنايات ومدلولات وتفويضات فالكنايات أنت حرام وبائن
~~وبتة وبتلة وخلية وبرية واعتدي واستبرئي رحمك فإن تكلم بها في مذاكرة
~~الطلاق وقال لم أرد به الطلاق لم يصدق وإن تكلم بها في حالة الرضا إن نوى
~~بها الطلاق وقع وإلا فلا ويصدق أنه لم ينو الطلاق وإن تكلم بها في حالة
~~الغصب صدق في خمسة ألفاظ أنه لم يرد بها الطلاق وهي أنت حرام وبائن وبتة
~~وخلية وبرية؛ لأن هذه تصلح للشتيمة يحتمل بائن من الدين وبتة من المروءة
~~وخلية من الخير وبرية من ms0774 الإسلام وحرام الاجتماع معك والحال حال الشتيمة
~~فالظاهر أنه أرادها ولم يرد الطلاق والمدلولات اذهبي وقومي واستتري وتقنعي
~~واخرجي والحقي بأهلك وحبلك على غاربك ولا نكاح بيني وبينك وأشباه ذلك فإن
~~نوى بها الطلاق وقع بائنا وإن نوى ثلاثا فثلاث وإن لم ينو لا يكون طلاقا
~~سواء كانا في حالة الرضا أو الغضب أو مذاكرة الطلاق والتفويضات أمرك بيدك
~~اختاري ففي حالة الغضب لا يصدق في التفويضات ولا في الكنايات الرجعية يعني
~~لا يصدق في التفويضات إذا قالت مجيبة له اخترت نفسي أو طلقت نفسي ثم في
~~قولها اخترت نفسي يقع طلقة بائنة وفي قولها طلقت نفسي واحدة رجعية.
# قوله (وإذا وصف الطلاق وبضرب من الزيادة والشدة كان بائنا) ؛ لأن الطلاق
~~يقع بمجرد اللفظ فإذا وصفه بزيادة أفاد معنى ليس في لفظه قوله (مثل أن يقول
~~أنت طالق بائن أو طالق أشد الطلاق أو أفحش الطلاق أو طلاق الشيطان أو طلاق
~~البدعة أو كالحبل أو ملء البيت) ، وكذا أخبث الطلاق أو أسوأ الطلاق أو أنت
~~طالق ألبتة وإذا قال أنت طالق أقبح الطلاق ونوى ثلاثا فهي ثلاث وإن نوى
~~واحدة فهي واحدة رجعية عند أبي يوسف.
# وقال محمد بائنة وفي الهداية إذا قال أنت طالق أشد الطلاق أو كألف أو ملء
~~البيت فهي واحدة بائنة إلا أن ينوي ثلاثا فيكون ثلاثا لذكر المصدر وفي شرحه
~~إذا قال كألف إن نوى ثلاثا فثلاث وإن نوى واحدة فهي واحدة بائنة وإن لم يكن
~~له نية فواحدة بائنة عندهما.
# وقال محمد هي ثلاث؛ لأنه عدد فيراد به التشبيه في العدد كما إذا قال كعدد
~~الألف قال محمد فإن نوى واحدة بائنة دينته فيما بينه وبين الله تعالى ولا
~~أدينه في القضاء وإن قال واحدة كألف فهي واحدة بائنة إجماعا ولا يكون ثلاثا
~~وإن نوى؛ لأن الواحدة لا تحتمل الثلاث وإن قال أنت طالق كعدد الألف أو مثل
~~عدد الألف أو كعدد ثلاث أو مثل عدد ثلاث فهي ثلاث وإن نوى غير ذلك.
# قال ms0775 الخجندي إذا قال أنت طالق مثل الجبل أو مثل عظم الجبل أو ملء الكون
~~أو ملء البيت أو كألف أو مثل ألف كان بائنا في ظاهر الرواية بالإجماع
~~والأصل أن عند أبي حنيفة متى شبه الطلاق بشيء يقع بائنا بأي شيء شبهه صغيرا
~~كان أو كبيرا سواء ذكر العظم أو لا وعند أبي يوسف إن ذكر العظم كان بائنا
~~وإلا فلا سواء كان المشبه به صغيرا أو كبيرا وإن لم يذكر العظم يكون رجعيا
~~وعند زفر إن كان المشبه به يوصف بالشدة والعظم كان بائنا وإلا فهو رجعي
~~ومحمد قيل مع أبي حنيفة وقيل مع أبي يوسف بيانه إذا قال أنت طالق مثل عظم
~~رأس الإبرة كان بائنا عند أبي حنيفة وأبي يوسف.
# وقال زفر هو رجعي وإن قال مثل رأس الإبرة أو مثل حبة الخردل فهو بائن عند
~~أبي حنيفة ورجعي عند أبي يوسف وزفر وإن قال مثل الجبل كان بائنا عند أبي
~~حنيفة وزفر وقال أبو يوسف رجعي وإن قال مثل عظم الجبل كان بائنا إجماعا فإن
~~نوى بهذه الألفاظ كلها ثلاثا كان ثلاثا بالإجماع وإن قال أنت طالق مثل عدد
~~كذا وأضاف إلى شيء ليس له عدد كما إذا قال أنت طالق عدد الشمس أو عدد القمر
~~فهي واحدة بائنة عند أبي حنيفة ورجعية عند أبي يوسف ولو قال كالنجوم فواحدة
~~عند محمد؛ لأن معناه كالنجوم ضياء إلا أن ينوي العدد فيكون ثلاثا وإن قال
~~أنت طالق عدد التراب فهي واحدة عند أبي يوسف وثلاث عند محمد وإن قال عدد
~~الرمل فهي ثلاث إجماعا
# وإن قال أنت طالق لا قليل ولا كثير يقع ثلاثا هو المختار؛ لأن القليل
~~واحدة والكثير ثلاث فإذا قال أولا لا قليل فقصد الثلاث
# PageV02P036
# ثم لا يعمل قوله ولا كثير بعد ذلك وإن قال لا كثير ولا قليل يقع واحدة
~~على هذا القياس كذا في الواقعات وإن قال أنت طالق مرارا تطلق ثلاثا إذا
~~كانت مدخولا بها كذا في النهاية وإن قال أنت ms0776 طالق عدد ما في هذا الحوض من
~~السمك وليس فيه سمك يقع واحدة وإن قال أنت طالق تطليقة شديدة أو قوية أو
~~عريضة أو طويلة فهي واحدة بائنة وعن أبي يوسف رجعية؛ لأن هذا الوصف لا يليق
~~بها فيلغو وإن قال أنت طالق من ها هنا إلى الشام أو إلى بلد كذا كان رجعيا
~~عندنا وعند زفر طلقة بائنة وإن قال طلقة نبيلة أو جميلة أو عدلة أو حسنة
~~ففي ظاهر الرواية يقع للحال سواء كان حالة حيض أو طهر ولا يكون للسنة وعن
~~أبي يوسف للسنة ويقع في وقت السنة وإن قال أنت طالق للسنة أو للعدة أو طلاق
~~الدين أو طلاق الإسلام أو طلاق السنة أو أحسن الطلاق أو أعدله أو أخيره أو
~~طلاق الحق أو على السنة فهذا كله للسنة إن صادف وقت السنة يقع وإلا فينتظر
~~إلى وقت السنة يعني أنه يقع إذا كانت المرأة طاهرة من غير جماع أو حاملا قد
~~استبان حملها وإن قال أنت طالق على أني بالخيار طلقت ولا خيار له وإن قال
~~أنت طالق إلى سنة طلقت عند مضي السنة عند أبي حنيفة ومحمد.
# وقال زفر طلقت في الحال كذا في الينابيع ولو قال أنت طالق ما لا يجوز
~~عليك من الطلاق طلقت واحدة وقوله ما لا يجوز عليك باطل وإن قال أنت طالق
~~على أنه لا رجعة لي عليك يلغو ويملك الرجعة وقيل يقع واحدة بائنة وإن نوى
~~الثلاث فثلاث وإن قال أنت طالق فقيل له بعدما سكت كم فقال ثلاث فعند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف يقع ثلاث وإن قال أنت طالق كذا وأشار بالإبهام والسبابة
~~والوسطى فهي ثلاث؛ لأن الإشارة بالأصابع تفيد العلم بالعدد فإن نوى
~~المضمومتين لا يصدق في القضاء ويصدق فيما بينه وبين الله تعالى وإن قال أنت
~~طالق كذا وأشار بواحدة فهي واحدة وإن أشار بثنتين فهما اثنتان والإشارة تقع
~~بالمنشورة وقيل إذا أشار بظهورها فبالمضمومة يعني إذا جعل ظاهر الكف إلى
~~المرأة وبطون الأصابع إلى ms0777 نفسه فالمعتبرة في الإشارة بعدد ما قبضه من
~~أصابعه دون ما أرسله ولو قالت له طلقني وطلقني وطلقني فقال قد طلقتك فهي
~~ثلاث نوى أو لم ينو؛ لأنها أمرته بالثلاث وهذا يصلح جوابا وإن قالت طلقني
~~طلقني وطلقني بغير واو فقال طلقتك إن نوى واحدة فواحدة وإن نوى ثلاثا فثلاث
~~وإن قالت طلقني ثلاثا فقال أنت طالق أو فأنت طالق فهي واحدة وإن قال قد
~~طلقتك فهي ثلاث كذا في الواقعات.
# (قوله وإذا أضاف الطلاق إلى جملتها أو إلى ما يعبر به عن الجملة وقع
~~الطلاق مثل أن يقول أنت طالق أو رقبتك طالق أو عنقك أو روحك أو جسدك أو
~~فرجك أو وجهك) ؛ لأن كل واحدة من هذه الأشياء يعبر به عن الجملة ولهذا
~~ينعقد البيع بالإضافة إليها مثل أن يقول بعتك رقبة هذه الجارية أو جسدها أو
~~فرجها فكذا في الطلاق، وكذا إذا قال نفسك طالق أو بدنك، وكذا الدم في رواية
~~إذا قال دمك طالق فيه روايتان الصحيحة منهما يقع؛ لأن الدم يعبر به عن
~~الجملة يقال ذهب دمه هدرا وإذا قال الرأس منك طالق أو الوجه منك طالق أو
~~وضع يده على رأسها أو وجهها وقال هذا العضو طالق لا يقع الطلاق؛ لأنه لم
~~يضفه إليها وكذا العتاق مثل الطلاق
# قوله (وكذا إن طلق جزءا شائعا مثل أن يقول نصفك طالق أو ثلثك) أو ربعك أو
~~سدسك أو عشرك وإن قال أنت نصف طالق طلقت كما إذا قال نصفك طالق قوله (وإن
~~قال يدك طالق أو رجلك طالق لا يقع الطلاق) ، وكذا إذا قال ثديك طالق.
# وقال زفر والشافعي يقع، وكذا اللسان والأنف والأذن والساق والفخذ على هذا
~~الخلاف فإن قيل اليد بمنزلة الرأس يعبر بها عن الجميع قال - عليه السلام -
~~«على اليد ما أخذت حتى ترد» قيل أراد باليد صاحبها وعندنا إذا قال الزوج
~~أردت صاحبتها طلقت ولأنه يجوز أن تكون اليد هناك عبارة عن الكل مقرونا
~~بالأخذ؛ لأن الأخذ باليد يكون ولا يكون كذلك ms0778 مقرونا بالطلاق وجه قول زفر
~~أنه جزء مستمتع به بعقد النكاح فيكون محلا للطلاق ثم يسري إلى الكل كما في
~~الجزء الشائع بخلاف ما إذا أضيف إليه النكاح فإنه لا يجوز إجماعا؛ لأن
~~التعدي ممتنع إذ الحرمة في سائر الأجزاء
# PageV02P037
# تغلب الحل في هذا الجزء وفي الطلاق الأمر على العكس ولنا أنه أضاف الطلاق
~~إلى غير محله فيلغو كما إذا أضافه إلى ريقها أو ظفرها.
# وهذا؛ لأن محل الطلاق ما يكون فيه القيد؛ لأن الطلاق ينبئ عن رفع القيد
~~ولا قيد في اليد يعني بطريق الأصالة حتى لا تصح إضافة النكاح إليها إجماعا
~~وإنما ملكت بملك النكاح تبعا لا أصالة ومعناه أنه لا يصح إضافة النكاح إلى
~~اليد والرجل بخلاف الجزء الشائع؛ لأنه محل للنكاح عندنا حتى تصح إضافته
~~إليه فكذا يكون محلا للطلاق وفي الفتاوى إذا أضاف النكاح إلى نصف المرأة
~~فيه روايتان الصحيحة منهما أنه لا يصح وإن قال دبرك طالق لا تطلق وكذا في
~~المملوكة لا تعتق؛ لأنه لا يعبر به عن جميع البدن واختلفوا في الظهر والبطن
~~والأظهر أنه لا يقع؛ لأنه لا يعبر بهما عن جميع البدن وإن قال شعرك طالق أو
~~ظفرك أو ريقك أو دمعك أو عرقك لم تطلق بالإجماع؛ لأنه لا يصح إضافة النكاح
~~إليه.
# قوله (وإن طلقها نصف تطليقة أو ثلث تطليقة كانت طالقا واحدا) ؛ لأن
~~الطلاق لا يتجزأ وعلى هذا إذا قال أنت طالق طلقة وربعا أو طلقة ونصفا طلقت
~~اثنتين وإن قال طلقة ونصفها لم يقع إلا واحدة؛ لأنه أضاف النصف إلى الموقعة
~~وقد وقعت جملتها فلم تقع ثانيا وهذا قول بعضهم والمختار أنه يقع ثنتان وإن
~~قال أنت طالق نصف طلقة ثلث طلقة سدس طلقة طلقت واحدة وإن أثبت الواو طلقت
~~ثلاثا؛ لأن العطف غير المعطوف عليه ولو كان له أربع نسوة فقال بينكن تطليقة
~~طلقت كل واحدة تطليقة كاملة، وكذا إذا أوقع بينهن اثنتين أو ثلاثا أو أربعا
~~وقع على كل واحدة طلقة فإن نوى أن تكون ms0779 كل طلقة بينهن جميعا وقع عليهن
~~ثلاث؛ لأنه شدد على نفسه وإن قال بينكن خمس تطليقات طلقت كل واحدة اثنتين،
~~وكذا إلى الثمان وإن قال بينكن تسع تطليقات وقع على كل واحدة ثلاث وإن قال
~~لامرأته أنت طالق ثلاثة أنصاف تطليقتين طلقت ثلاثا؛ لأن نصف تطليقة طلقة
~~فإذا قال ثلاثة أنصاف كن ثلاثا وإن قال ثلاثة أنصاف طلقة قيل يقع ثنتان؛
~~لأنها طلقة ونصف فتكامل وقيل يقع ثلاث؛ لأن نصف كل تطليقة تتكامل في نفسها
~~وإن قال نصف طلقة ثلث طلقة وربع طلقة يقع ثلاث؛ لأنه أضاف كل جزء إلى طلقة
~~نكرة والنكرة إذا أعيدت كان الثاني غير الأول وإن قال نصف طلقة وثلثها
~~وسدسها فهي واحدة؛ لأنه أضاف كل جزء إلى تطليقة معرفة بالكناية والمعرفة
~~إذا أعيدت كان الثاني هو الأول
### | [طلاق المكره والسكران]
# قوله (وطلاق المكره والسكران واقع) أما المكره فطلاقه واقع عندنا.
# وقال الشافعي لا يقع والخلاف فيما إذا أكره على لفظ الطلاق أما إذا أكره
~~على الإقرار به فأقر به لا يقع إجماعا؛ لأنه لم يقصد به إيقاع الطلاق بل
~~قصد الإقرار والإقرار يحتمل الصدق والكذب وقيام السيف على رأسه يدل على أنه
~~كاذب والهازل بالطلاق يقع طلاقه لقوله - عليه السلام - «ثلاث جدهن جد
~~وهزلهن جد: النكاح والعتاق والطلاق» وقوله والسكران هذا إذا سكر من الخمر
~~والنبيذ أما من البنج والدواء لا يقع كالمغمى عليه وفي شاهان هذا إذا لم
~~يعلم أنه بنج أما إذا علم يقع.
# وفي المحيط السكر من البنج حرام وطلاقه واقع وإن ارتد السكران لا تبين
~~امرأته منه؛ لأن الكفر من باب الاعتقاد فلا يتحقق مع السكر وإن أكره على
~~شرب الخمر أو شربه عند الضرورة فسكر فطلق أو أعتق قال في الكرخي يقع وفي
~~البزدوي لا يقع، وهو الصحيح.
# وفي الينابيع الطلاق من السكران واقع سواء شرب الخمر طوعا أو كرها أو
~~مضطرا (مسألة) عشرة أشياء تصح مع الإكراه النكاح والطلاق والعتاق والرجعة
~~والإيلاء والفيء فيه والظهار واليمين والنذر والعفو عن ms0780 القصاص وأما السكران
~~فجميع تصرفاته نافذة؛ لأنه زال عقله بما هو معصية فلا يعتبر زواله زجرا له،
~~ولأنه مكلف بدلالة أنه يلزمه الحد بالقذف والقود بالقتل ولأنه مخاطب
~~بالشرائع قال الله تعالى {لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى} [النساء: 43]
~~واختار الكرخي والطحاوي أن طلاق السكران لا يقع؛ لأنه زائل العقل قلنا زال
~~بسبب هو معصية فجعل باقيا حكما زجرا له وقد قالوا: إن الطلاق يقع من
~~الإنسان وإن لم يقصده مثل أن يريد أن يقول لامرأته اسقني فسبق لسانه فقال
~~أنت طالق طلقت، وكذا العتاق في الصحيح وروى هشام عن محمد أنه إذا أراد أن
# PageV02P038
# يقول لعبده اسقني فقال أنت حر لا يعتق بخلاف الطلاق والصحيح أنه يقع
~~فيهما.
# قوله (ويقع الطلاق إذا قال نويت به الطلاق) يعني المكره والسكران؛ لأن
~~الإكراه والسكر لا يؤثران في الطلاق فإذا أخبر أنه كان قاصدا لذلك فقد أكده
~~فوقع وهذا اختيار الكرخي والطحاوي ويحتمل أن الشيخ ترجح قولهما عنده فإذا
~~أفاق السكران وأقر على نفسه أنه نوى الطلاق صدق عند الكرخي والطحاوي ويقع
~~الطلاق حينئذ بالإجماع وقال عامة أصحابنا إن صريح الطلاق من السكران من
~~الخمر والنبيذ يوقع الطلاق من غير نية فعلى هذا القول يحتمل أن يكون قوله
~~ويقع الطلاق إذا قال نويت به الطلاق وقع سهوا من الكاتب وفي بعض النسخ ويقع
~~الطلاق بالكنايات إذا قال نويت به الطلاق، وهو صواب؛ لأن الكنايات هي التي
~~تفتقر إلى النية وفي بعض النسخ ويقع الطلاق بالكتاب فإن كان كذا فالمراد به
~~إذا كتب طلاق امرأته كتابا مستبينا على لوح أو حائط أو رمل أو ورق الأشجار
~~أو غير ذلك، وهو مستبين إن نوى الطلاق وقع وإن لم ينو لا يقع وقيل المستبين
~~كالصريح وأما إذا كان لا يستبين بأن كتب في الهواء أو على الماء أو على
~~الحديد أو على صخرة صماء لا يقع نوى أو لم ينو بالإجماع وأما إذا كتب على
~~وجه الكتابة والرسالة والخطاب مثل أن يكتب يا فلانة إذا أتاك ms0781 كتابي هذا
~~فأنت طالق فإنها تطلق بوصول الكتاب إليها ولا يصدق أنه لم ينو الطلاق.
### | [طلاق الأخرس]
# قوله (ويقع طلاق الأخرس بالإشارة) هذا على وجهين إن كانت الإشارة يعرف
~~بها كلامه وقع وإن كانت لا يعرف بها كلامه لا يقع؛ لأنا تيقنا بقاء نكاحه
~~وشككنا في زواله ولا يزول بالشك ثم طلاقه المفهوم بالإشارة إذا كان دون
~~الثلاث فهو رجعي.
# قوله (وإذا أضاف الطلاق إلى النكاح وقع عقيب النكاح مثل أن يقول لأجنبية
~~إن تزوجتك فأنت طالق أو كل امرأة أتزوجها فهي طالق) فإنه إذا تزوجها طلقت
~~عندنا ثم إذا طلقت وجب لها نصف الصداق وإن دخل بها وجب لها مهر مثلها ولا
~~يجب الحد ثم إذا تزوجها مرة أخرى لا تطلق لأن " إن " لا توجب التكرار وأما
~~كل فإنها تكرر الأسماء ولا تكرر الأفعال حتى لو تزوج امرأة أخرى طلقت قال
~~الإمام ظهير الدين إنما يقع الطلاق في قوله إن تزوجتك فأنت طالق إذا كان
~~وقت التعليق وهي غير مطلقة بالثلاث أما إذا طلقها ثلاثا ثم قال لها إن
~~تزوجتك فأنت طالق ثم تزوجها بعد زوج آخر لم تطلق قال في المنتقى رجل قال إن
~~تزوجت امرأة فهي طالق وكلما حلت حرمت فتزوجها فبانت بثلاث ثم تزوجها بعد
~~زوج فإنه يجوز فإن عنى بقوله كلما حلت حرمت الطلاق فليس بشيء وإن لم يرد به
~~طلاقا فهو يمين.
# قوله (وإذا أضاف الطلاق إلى شرط وقع عقيب الشرط مثل أن يقول لامرأته إن
~~دخلت الدار فأنت طالق) هذا بالاتفاق؛ لأن الملك قائم في الحال والظاهر
~~بقاؤه إلى وقت الشرط ولأنه إذا علقه بالشرط صار عند وجود الشرط كالمتكلم
~~بالطلاق في ذلك الوقت فإذا وجد الشرط والمرأة في ملكه وقع الطلاق كأنه قال
~~لها في ذلك الوقت أنت طالق وإن كانت خرجت من ملكه بعد هذا القول ثم وجد
~~الشرط وهي في غير ملكه لم تطلق وانحلت اليمين لما بينا أنه يصير عند وجود
~~الشرط كالمتكلم بالطلاق ولو قال لها وقد خرجت ms0782 من ملكه أنت طالق لم تطلق
~~حاصله إذا قال لها إن دخلت الدار فأنت طالق ثم أبانها وانقضت عدتها ودخلت
~~الدار انحلت اليمين لوجود الشرط ولم يقع عليها طلاق؛ لأن المعلق عند وجود
~~الشرط كالمتكلم بالجواب في ذلك الوقت من طريق الحكم فإن قيل أليس إذا قال
~~الصحيح لامرأته إن دخلت الدار فأنت طالق ثم جن فدخلت فإنها تطلق وإن كان لو
~~ابتدأه لم يقع قلنا إنما اعتبرنا الوقوع حكما والمجنون إنما يقع طلاقه من
~~طريق الحكم ألا ترى أن العنين إذا أجل فمضت المدة وقد جن فإن القاضي يفرق
~~بينهما ويكون ذلك طلاقا في الصحيح ولو قال المجنون لامرأته إن دخلت الدار
~~فأنت طالق فدخلت، وهو صحيح لم تطلق لما قلنا ولو قال ذلك الصحيح فدخلت وهو
~~مجنون طلقت.
# قوله (ولا يصح إضافة الطلاق إلا أن يكون الحالف مالكا أو يضيفه إلى ملك)
~~فإن قال لأجنبية إن دخلت الدار فأنت طالق ثم تزوجها فدخلت الدار لم تطلق؛
~~لأنه لم يوقع الطلاق في نكاح ولا أضافه إلى نكاح
# قوله (وألفاظ الشرط
# PageV02P039
# إن وإذا وإذا ما وكل وكلما ومتى ومتى ما) إنما قال وألفاظ الشرط ولم يقل
~~وحروف الشرط؛ لأن بعضها أسماء وبعضها حروف فالأسماء مثل كل وإذا ولهذا
~~يدخلهما التنوين فيقال كل وإذا والتنوين علامة الاسمية، وكذا متى اسم للوقت
~~المبهم والألفاظ تتناول الحروف والأسماء؛ لأن كل واحد منهما لفظ فلهذا قال
~~وألفاظ ليشمل الحروف والأسماء وإنما بدأ بإن؛ لأنها صرف للشرط ليس فيها
~~معنى الوقت وما وراءها ملحق بها وإذا تصلح للوقت والشرط فيجازى بها تارة
~~ولا يجازى بها تارة ومتى اسم للوقت المبهم ولزم في باب المجازاة مثل إن لكن
~~مع قيام الوقت وكل للإحاطة على سبيل الإفراد وهي تعم الأسماء؛ لأنها
~~تلازمها فإذا وصلت بما أوجبت عموم الأفعال وإنما جعلت هذه شروطا؛ لأن
~~الأفعال تليها والشرط إنما جعل شرطا للفعل ولهذا قالوا: إن كلمة كل ليست
~~بشرط على الحقيقة؛ لأن الذي يليها الاسم دون الفعل إلا أنها ms0783 جعلت في معنى
~~الشرط؛ لأن الأفعال المذكورة بعدها تعود على الأسماء التي وقعت عليها كل
~~فيكون ذلك الفعل بمعنى الشرط مثل كل عبد اشتريته فهو حر.
# قوله (وكل هذه الشروط إذا وجدت انحلت اليمين) أي انتهت؛ لأنها غير مقتضية
~~للعموم والتكرار فبوجود الشرط مرة يتم الشرط ولا بقاء لليمين بدونه قوله
~~(إلا في كلما فإن الطلاق يتكرر بتكرر الشرط حتى يقع ثلاث تطليقات) ؛ لأن
~~كلما تقتضي تعميم الأفعال قال الله تعالى {كلما نضجت جلودهم بدلناهم جلودا
~~غيرها} [النساء: 56] و {كلما أرادوا أن يخرجوا منها أعيدوا فيها} [السجدة:
~~20] فكررت النضج وإرادة الخروج وذلك أفعال قوله (فإن تزوجها بعد ذلك وتكرر
~~الشرط لم يقع شيء) أي فإن تزوجها بعد زوج آخر وتكرر الشرط لم يقع شيء
~~عندنا.
# وقال زفر تطلق لنا أن الملك قد انقضى والتطليقات التي استأنفها في الثاني
~~لم تكن في ملكه حالة اليمين ولا شيء منها ولا كانت مضافة إلى ملكه فلم يقع
~~شيء واعلم أن كلما إذا دخلت على نفس التزوج بأن قال كلما تزوجت امرأة فهي
~~طالق يحنث بكل مرة وإن كان بعد زوج؛ لأن انعقادها باعتبار ما يملك عليها من
~~الطلاق بالتزويج وذلك غير محصور بيانه إذا قال كلما تزوجتك فأنت طالق ثلاثا
~~طلقت كلما تزوجها أبدا؛ لأنها تكرار الفعل وقد أضاف الطلاق إلى تزوجها فمتى
~~وجد الشرط وقع الطلاق ولا يشبه ذلك قوله كلما دخلت الدار وكلما كلمت فلانا
~~فإن الطلاق يتكرر عليها ما دامت في ملكه في ذلك النكاح فإذا زال طلاق ذلك
~~الملك لم ينصرف التكرار إلى غيره كذا في شرحه.
# قوله (وزوال الملك بعد اليمين لا يبطلها) صورته أن يقول لها إن دخلت
~~الدار فأنت طالق فطلقها وانقضت عدتها ثم تزوجها ودخلت الدار طلقت؛ لأن
~~اليمين انعقدت وهي في ملكه وانحلت وهي في ملكه وهذا معنى قوله فإن وجد
~~الشرط في ملكه انحلت اليمين ووقع الطلاق وإن كانت دخلت الدار بعد انقضاء
~~عدتها ثم تزوجها ودخلت الدار لم تطلق؛ لأن اليمين انحلت ms0784 وهي في غير ملكه
~~وهذا معنى قوله وإن وجد في غير ملكه انحلت اليمين ولم يقع شيء وكان شيخنا
~~موفق الدين - رحمه الله - يقول في معنى قوله وزوال الملك بعد اليمين لا
~~يبطلها زوال حل المحلية لا زوال الحل حتى لو طلقها ثلاثا بعد التعليق
~~وتزوجها بعد زوج ودخلت لا يقع شيء؛ لأنه إذا وجد الشرط في ملكه انحلت
~~اليمين ووقع الطلاق؛ لأنه وجد الشرط والمحل قابل وإن وجد في غير الملك
~~انحلت اليمين لوجود الشرط ولم يقع شيء لانعدام المحلية وإن قال لامرأته إن
~~دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا فطلقها ثنتين وتزوجت غيره ثم عادت إليه ودخلت
~~الدار طلقت ثلاثا عندهما.
# وقال محمد تطلق ما بقي، وهو قول زفر وأصله أن الثاني يهدم ما دون الثلاث
~~عندهما فتعود إليه بالثلاث وعند محمد وزفر لا يهدم فتعود بما بقي وإن قال
~~لها إن دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا ثم طلقها ثلاثا فتزوجت غيره ثم رجعت
~~إليه ودخلت الدار لم يقع شيء كذا في الهداية وإن قال أنت طالق أن دخلت
~~الدار بفتح أن طلقت في الحال؛ لأن أن المفتوحة ليست بشرط؛ لأنها تتناول
~~الماضي فكأنه قال أنت طالق؛ لأنك دخلت الدار، وكذا إذا قال إذا دخلت الدار
~~يقع في الحال أيضا؛ لأنه يفيد الماضي وحروف الشرط ما وقع على المستقبل ولو
~~قال إن دخلت الدار أنت طالق طلقت في الحال في القضاء فإن قال أردت أنها
~~طالق
# PageV02P040
# بالدخول دين فيما بينه وبين الله تعالى وإن قال أنت طالق وإن دخلت الدار
~~طلقت في الحال في القضاء وفيما بينه وبين الله؛ لأن معناه أنت طالق دخلت أو
~~لم تدخلي وإن قال أنت طالق الساعة وإن دخلت الدار كانت طالقا الساعة واحدة
~~وإن دخلت الدار أخرى وإن قال أنت طالق لو دخلت الدار لم تطلق، وهو بمنزلة
~~قوله إن دخلت الدار؛ لأنه جعل طلاقها معلقا بدخول الدار لو وجد ولم يوجد
~~وكذلك إذا قال أنت طالق لولا دخولك الدار لم تطلق أيضا، ms0785 وكذا إذا قال أنت
~~طالق لا دخلت الدار لا يقع شيء حتى تدخل وإن قال أنت طالق دخلت الدار طلقت
~~الساعة.
# (قوله فإن وجد الشرط وهي في ملكه انحلت اليمين ووقع الطلاق) ؛ لأنه وجد
~~الشرط والمحل قابل للجزاء فينزل الجزاء ولا تبقى اليمين قوله (وإن وجد في
~~غير ملكه انحلت اليمين) لوجود الشرط (ولم يقع شيء) لانعدام المحلية مثل أن
~~يقول إن دخلت الدار فأنت طالق ثم طلقها قبل دخول الدار فدخلت بعد الطلاق
~~وانقضاء العدة ثم يستأنف العقد عليه وتدخل لا يقع شيء لانحلال اليمين.
# (قوله وإذا اختلفا في وجود الشرط فالقول قول الزوج إلا أن تقيم المرأة
~~بينة) ؛ لأن الأصل بقاء النكاح وهي تدعي عليه زواله بالحنث في شرط يجوز أن
~~يطلع عليه غيرها فلا يقبل قولها إلا ببينة قوله (فإن كان الشرط لا يعلم إلا
~~من جهتها فالقول قولها في حق نفسها مثل أن يقول إذا حضت فأنت طالق فقالت قد
~~حضت طلقت) ؛ لأنها أمينة في حق نفسها إذ لم يعلم ذلك إلا من جهتها قال في
~~الذخيرة إنما يقبل قولها في الحيض إذا أخبرت وشرط وقوع الطلاق باق أما إذا
~~أخبرت بعد فواته لا يقبل حتى لو قالت حضت وطهرت لا يقبل وإذا قال إذا حضت
~~حيضة فأنت طالق فقالت حضت يقبل قولها ما لم تر حيضة أخرى؛ لأن شرط الطلاق
~~وجود الطهر فيقبل قولها ما بقي الطهر حتى لو قالت حضت وطهرت ثم الآن أنا
~~حائض أو طهرت منها لا يقبل
# (قوله وإذا قال إن حضت فأنت طالق وفلانة معك فقالت حضت طلقت هي ولم تطلق
~~فلانة) ؛ لأنها شاهدة في حق ضرتها وهي متهمة فلا يقبل قولها في حق حضرتها
~~وهذا إذا كذبها فإنه يقع عليها خاصة أما إذا صدقها وقع عليهما جميعا وهذا
~~أيضا إذا لم يعلم وجود الحيض منها أما إذا علم طلقت فلانة أيضا وعلى هذا كل
~~ما لم يعلم إلا من جهتها مثل قوله إن كنت تحبيني أو تبغضيني فأنت طالق ms0786
~~فالقول قولها؛ لأن المحبة والبغض لا يعلم إلا من جهتها، وكذا إذا قال إن
~~كنت تحبين أن يعذبك الله بالنار أو إن كنت تبغضين الجنة فأنت طالق فقالت
~~أنا أحب أن يعذبني الله بالنار أو أبغض الجنة فالقول قولها ويقع عليها
~~الطلاق والجواب في هذا على المجلس؛ لأنه علق الطلاق بلفظها فوقف على المجلس
~~كأنه قال لها إن قلت أنا أحب أن يعذبني الله بالنار أو أبغض الجنة وإن قال
~~لها إن كنت تحبين أن يعذبك الله بالنار فأنت طالق وعبدي حر فقالت أنا أحب
~~ذلك أو قال إن كنت تحبيني فأنت طالق وهذه معك فقالت أنا أحبك طلقت ولم يعتق
~~العبد ولم تطلق صاحبتها وإن قال إذا ولدت فأنت طالق فقالت قد ولدت لا تطلق
~~ما لم يصدقها أو يشهد بولادتها رجلان أو رجل وامرأتان عند أبي حنيفة
~~وعندهما يقع الطلاق إذا شهدت القابلة.
# وإن قال لها إن دخلت الدار فأنت طالق وإن كلمت فلانا فأنت طالق فقالت
~~دخلت أو كلمت لم تطلق ما لم يصدقها أو يشهد رجلان أو رجل وامرأتان بالاتفاق
~~وإن قال لامرأتيه إذا حضتما فأنتما طالقتان فقالتا جميعا حضنا إن صدقهما
~~طلقتا جميعا وإن كذبهما لم يطلقا وإن صدق واحدة وكذب الأخرى طلقت المكذبة
~~ولم تطلق المصدقة لوجود كمال الشرط في المكذبة؛ لأن اليمين إذا علقت بشرطين
~~لم يحنث بوجود أحدهما وهنا قد علق الطلاق بحيضهما جميعا فإذا قالتا حضنا
~~فكل واحدة مخبرة عن نفسها شاهدة على غيرها وهي مصدقة على نفسها مكذبة في حق
~~غيرها فإذا صدق إحداهما وجد الشرطان في حق المكذبة، وهو إخبارها عن نفسها
~~أنها حاضت وتصديقه لصاحبتها بحيضها فلهذا طلقت وأما المصدقة فوجد فيها أحد
~~الشرطين، وهو إخبارها عن نفسها ولم يوجد الشرط الآخر من جهة صاحبتها؛ لأنه
~~كذبها وهي غير مصدقة في حق غيرها فلهذا لم تطلق.
# قوله (وإذا قال لها إذا حضت فأنت طالق فرأت الدم لم تطلق حتى
# PageV02P041
# يستمر ثلاثة أيام) ؛ لأن ما ينقطع دونه لا يكون ms0787 حيضا قوله (فإذا تمت
~~ثلاثة أيام حكمنا بالطلاق من حين حاضت) وفائدته أن الطلاق بدعي ولو علق عتق
~~عبده بذلك كان في الثلاث حكمه حكم الأحرار ولو خالعها في الثلاث بطل الخلع
~~لكونها مطلقة ولو كانت غير مدخول بها فتزوجت حين رأت الدم صح التزويج.
# قوله (وإذا قال لها إن حضت حيضة فأنت طالق لم تطلق حتى تطهر من حيضتها) ؛
~~لأن الحيضة بالهاء هي الكامل منها وكمالها بانتهائها وذلك بالطهر ثم إذا
~~كانت أيامها دون العشرة لم يحكم بطهارتها بالانقطاع ما لم تغتسل أو يمضي
~~عليها وقت صلاة كامل لجواز أن يعاودها الدم في المدة فتكون حائضا وإن كانت
~~أيامها عشرة وقع عليها الطلاق بمضيها وإن لم تغتسل وقوله حتى تطهر من
~~حيضتها فائدته أن الطلاق سني ولو علق عتق عبده بذلك كان في الثلاث حكمه حكم
~~العبيد وإن خالعها صح الخلع لكونها زوجة وإن كانت غير مدخول بها فتزوجت حين
~~رأت الدم لم يصح النكاح وإن قال إن حضت نصف حيضة فأنت طالق لم تطلق حتى
~~تحيض وتطهر، وكذا إذا قال ثلث حيضة أو سدس حيضة وإذا قال إذا حضت نصف حيضة
~~فأنت طالق وإذا حضت نصفها الآخر فأنت طالق لا يقع شيء ما لم تحض وتطهر فإذا
~~حاضت وطهرت وقع طلقتان وإن قال لها أنت طالق في حيضك أو مع حيضك فحين ما
~~رأت الدم تطلق بشرط أن يستمر ثلاثا وإن قال في حيضتك أو مع حيضتك فما لم
~~تحض وتطهر لا تطلق ولا يعتد بتلك الحيضة من العدة ولو قال لها وهي حائض إذا
~~حضت فأنت طالق أو قال، وهو مريض إذا مرضت فأنت طالق فهذا على حيض مستقبل
~~ومرض مستقبل فإن قال عنيت ما يحدث من هذا الحيض أو ما يزيد من هذا المرض
~~فهو كما نوى؛ لأن الحيض ذو أجزاء فيحدث حالا فحالا.
# وكذا المرض فإذا نوى جزءا حادثا من ذلك صدق، وكذا صاحب الرعاف إذا قال إن
~~رعفت فأنت طالق فهو على هذا، وكذا ms0788 إذا قال للحبلى إذا حبلت فهو على حبل
~~مستقبل إلا أنه إذا نوى الحبل الذي هي فيه لا يحنث؛ لأنه ليس له أجزاء
~~متعددة وإنما هو معنى واحد وإن قال أنت طالق إذا صمت يوما طلقت حين تغيب
~~الشمس في اليوم الذي تصوم فيه بخلاف ما إذا قال إذا صمت فإنها تطلق إذا
~~أصبح صائما؛ لأنه لم يقدره بمعيار وقد وجد الصوم بركنه وشرطه ومن قال
~~لامرأته إذا ولدت غلاما فأنت طالق واحدة وإذا ولدت جارية فأنت طالق اثنتين
~~فولدت غلاما وجارية ولا يدري أيهما أولا لزمه في القضاء طلقة وفي التنزه
~~ثنتان وانقضت العدة؛ لأنها إن ولدت الغلام أولا وقعت الواحدة وتنقضي عدتها
~~بوضع الجارية ثم لا يقع شيء آخر؛ لأنه حال انقضاء العدة وإن ولدت الجارية
~~أولا وقعت طلقتان وانقضت عدتها بوضع الغلام ثم لا يقع شيء آخر؛ لأنه حال
~~انقضاء العدة فإذا في حال يقع واحدة وفي حال اثنتان فلا تقع الثانية بالشك
~~والأولى أن يأخذ بالثنتين تنزها واحتياطا والعدة منقضية بيقين وإن قال إذا
~~ولدت ولدا فأنت طالق فولدت ولدا ميتا طلقت، وكذا إذا قال لأمته إذا ولدت
~~ولدا فأنت حرة فهو كذلك؛ لأن الموجود مولود فيكون ولدا حقيقة ويعتبر ولدا
~~في الشرع حتى تنقضي به العدة والدم بعده نفاس وأمه أم ولد فيتحقق الشرط،
~~وهو ولادة الولد.
# قوله (وطلاق الأمة تطليقتان حرا كان زوجها أو عبدا وطلاق الحرة ثلاث حرا
~~كان زوجها أو عبدا) والأصل في هذا أن الطلاق والعدة عندنا معتبران بالنساء.
# وقال الشافعي الطلاق بالرجال والعدة بالنساء وتفسيره حرة تحت عبد طلاقها
~~ثلاث عندنا وعنده ثنتان وأجمعوا أن عدتها ثلاث حيض أمة تحت حر طلاقها ثنتان
~~عندنا وعنده ثلاث وأجمعوا أن عدتها حيضتان وأما إذا كانت الأمة تحت عبد
~~فطلاقها ثنتان وعدتها حيضتان بالإجماع وأجمعوا أن عدة المنكوحة معتبرة
~~بالرجال فإن كان الرجل حرا يملك أربعا من الحرائر والإماء وإن كان عبدا
~~يملك اثنتين حرتين كانتا أو أمتين.
# قوله (وإذا طلق امرأته قبل ms0789 الدخول بها ثلاثا وقعن عليها) ؛ لأن قوله أنت
~~طالق ثلاثا كلمة واحدة؛ لأنه لا يقدر أن يتكلم بها إلا على هذا الوجه؛ لأن
~~قوله ثلاثا تفسير وصفة وليس بابتداء إيقاع وكذا أنت طالق بائن؛ لأن الصفة
~~والموصوف كلام واحد وكذا أنت طالق اثنتين.
# (قوله فإن فرق الطلاق بانت
# PageV02P042
# بالأولى ولم تقع الثانية) ؛ لأنها لما بانت بالأولى ولا عدة عليها
~~صادفتها الثانية وهي أجنبية فلهذا لم تقع وسواء كرر لفظ الطلاق بحرف عطف أو
~~بغير حرف عطف فإنه تقع الأولى دون الثانية إذا لم يدخل على الكلام شرط وهذا
~~مثل قوله أنت طالق طالق أو طالق وطالق أو طالق فطالق أو طالق ثم طالق أو
~~أنت طالق أنت طالق؛ لأن كل واحد من هذا إيقاع على حدة فتقع الأولى في
~~الحال.
# قوله (وإذا قال لها أنت طالق واحدة وواحدة وقعت عليها واحدة) ؛ لأنها
~~بانت بالأولى وإن ماتت قبل قوله واحدة لم يقع عليها شيء؛ لأنه قرن الوصف
~~بالعدد فكان الواقع هو العدد فإذا ماتت قبل ذكر العدد فات المحل قبل
~~الإيقاع فبطل، وكذا إذا قال أنت طالق ثنتين أو ثلاثا كذا في الهداية.
# قوله (وإن قال واحدة قبل واحدة وقعت واحدة) وكذا إذا قال واحدة بعدها
~~واحدة والأصل أن الملفوظ به أولا إن كان موقعا أولا وقعت واحدة وإن كان
~~الملفوظ به موقعا آخر وقعت ثنتان فإذا ثبت هذا فقوله أنت طالق طلقة واحدة
~~قبل واحدة الملفوظ به أولا موقع أولا فتقع الأولى وتصادفها الثانية وهي
~~أجنبية وكذا واحدة بعدها واحدة الملفوظ به أولا موقع أولا فتقع الأولى لا
~~غير؛ لأنه أوقع واحدة وأخبر أن بعدها أخرى وقد بانت بهذه قوله (وإن قال
~~واحدة قبلها واحدة وقعت ثنتان) ؛ لأن الملفوظ به أولا موقع آخر فوقعتا معا؛
~~لأنه أوقع الواحدة وأخبر أن قبلها واحدة قوله (وإن قال واحدة بعد واحدة يقع
~~ثنتان) ، وكذا إذا قال واحدة مع واحدة أو معها واحدة؛ لأن مع للمقارنة
~~فكأنه فرق بينهما فوقعتا وفي المدخول بها يقع ms0790 ثنتان في الوجوه كلها لقيام
~~المحلية بعد وقوع الأولى وإن قال لغير المدخول بها أنت طالق واحدة وعشرين
~~أو واحدة وثلاثين طلقت ثلاثا؛ لأن هذه الجملة لا يعبر بها إلا هكذا جملة
~~واحدة كقوله أحد عشر طلقة.
# وقال زفر تطلق واحدة؛ لأن العشرين معطوفة على الواحدة فيصير كأنه قال أنت
~~طالق واحدة وثنتين فإنها تطلق واحدة كذا هذا وعلى هذا الخلاف إذا قال
~~اثنتين وعشرين أو اثنتين وثلاثين وإن قال أنت طالق إحدى عشرة أو اثنتي عشرة
~~طلقت ثلاثا إجماعا؛ لأنه كلام واحد غير معطوف وإن قال واحدة وعشرا وقعت
~~واحدة إجماعا؛ لأنه كان يمكنه أن يتكلم بها على غير هذا اللفظ وإن قال
~~واحدة ونصفا وقعت ثنتان في قولهم؛ لأنها جملة واحدة لا يمكن أن يتكلم بها
~~على غير هذا الوجه وإن قال نصفا وواحدة وقع ثنتان عند أبي يوسف وعند محمد
~~واحدة، وهو الصحيح كذا في الكرخي.
# قوله (وإن قال لها إن دخلت الدار فأنت طالق واحدة وواحدة فدخلت الدار
~~وقعت واحدة عند أبي حنيفة) يريد به إن قدم الشرط وعندهما يقع ثنتان وأما
~~إذا أخر الشرط يقع ثنتان إجماعا ثم إذا قدم الشرط وكرر ثلاثا طلقت واحدة
~~عنده وعندهما يقع ثلاث وإن أخر الشرط وكرر الثلاث طلقت ثلاثا إجماعا وإن
~~كانت مدخولة طلقت ثلاثا في الوجهين وكذلك اختلفوا في من قال لغير المدخولة
~~أنت طالق ثم طالق إن دخلت الدار فإنها تطلق واحدة في الحال ويبطل ما بعدها
~~عند أبي حنيفة؛ لأن ثم للتراخي فصار كأنه قال أنت طالق وسكت ثم قال أنت
~~طالق إن دخلت الدار بخلاف الواو؛ لأنها للجمع.
# وقال أبو يوسف ومحمد لا تطلق حتى تدخل الدار فيقع ثنتان وإن قال لها أنت
~~طالق ثم طالق ثم طالق إن دخلت الدار وقعت الأولى للحال وسقط ما بعدها عند
~~أبي حنيفة وعندهما
# PageV02P043
# لا يقع عليها شيء حتى تدخل الدار فيقع الثلاث وإن قال أنت طالق طالق إن
~~دخلت الدار وهي غير مدخول بها وقعت واحدة ms0791 ولم يصح التعليق؛ لأنها أجنبية
~~وإن كانت مدخولة وقعت واحدة وتعلقت الثانية لكونها في العدة.
# قوله (وإن قال لها أنت طالق في مكة طلقت في جميع البلاد) ، وكذا إذا قال
~~بمكة وتطلق في الحال؛ لأن الطلاق لا يختص بمكان دون مكان؛ لأنه وصف لها
~~بالطلاق في مكة ومتى طلقت فيها طلقت في كل البلاد.
# قوله (وكذا إذا قال أنت طالق في الدار) يعني أنها تطلق فيها وفي غيرها في
~~الحال فإن قيل إذا عرف عدم الاختصاص بمكة عرف أيضا عدمه بالدار فما فائدة
~~ذكر الدار قلنا إنما ذكر الدار؛ لأنه يمكن أن يقال إنما لم يختص بمكة؛
~~لأنها أشرف الأماكن فإذا كانت مطلقة فيها فالأولى أن تكون مطلقة في سائر
~~الأماكن فوضع المسألة في الدار ليعلم أن عدم الاختصاص بالمكان لا باعتبار
~~شرف مكة وأما إذا قال أنت طالق في ذهابك إلى مكة فهو على الذهاب؛ لأنه أدخل
~~في على فعل فصار شرطا وإن قال أنت طالق في الشمس وهي في الظل كانت طالقا
~~مكانها؛ لأن الشمس ليست بفعل ويكون معناه في مكان الشمس والمطلقة في مكان
~~المطلقة في كل مكان وإن قال أنت طالق في ثلاثة أيام طلقت حين تكلم؛ لأنه
~~جعل الأيام ظرفا ولا يمكن أن تكون كلها ظرفا للإيقاع فصار الظرف جزءا منها
~~وقد وجد عقيب كلامه.
# (قوله وإن قال لها أنت طالق إذا دخلت مكة لم تطلق حتى تدخل مكة) ؛ لأنه
~~علقه بشرط الدخول، وهو فعل غير موجود فلم تطلق دون وجوده.
# قوله (وإن قال لها أنت طالق غدا وقع عليها الطلاق بطلوع الفجر) ؛ لأنه
~~وصفها بالطلاق في جميع الغد وذلك بوقوعه في أول جزء منه فإن نوى به آخر
~~النهار صدق ديانة لا قضاء؛ لأنه نوى التخصيص في العموم، وهو يحتمله ونية
~~التخصيص في العموم صحيحة فيما بينه وبين الله تعالى كما إذا قال لا آكل
~~طعاما، وهو ينوي طعاما دون طعام وإن قال أنت طالق اليوم غدا أو غدا اليوم
~~يؤخذ بأول الوقتين الذي ms0792 تفوه به فيقع في الأول في اليوم وفي الثاني في
~~الغد؛ لأنه لما قال اليوم كان تنجيزا والمنجز لا يحتمل الإضافة وإذا قال
~~غدا كان إضافة والمضاف لا يتجزأ لما فيه من إبطال الإضافة فلغا الشرط في
~~اللفظين قال في النهاية إذا قال أنت طالق اليوم غدا طلقت اليوم طلقة في
~~الحال ولا تطلق أخرى في غد؛ لأن بوقوع هذه الطلقة اليوم تتصف بها اليوم
~~وغدا وبعد غد وإن قال أنت طالق أول النهار وآخره يقع واحدة لا غير لما
~~ذكرنا وإن قال أنت طالق في غد اليوم لا يقع إلا في غد؛ لأنه إنما وصفها
~~بالطلاق غدا وبالطلاق الذي يقع في غد لا تكون موصوفة به اليوم فلغا.
# قوله اليوم وإن قال أنت طالق آخر النهار وأوله يقع ثنتان وإن قال أنت
~~طالق اليوم وغدا بالواو قال في المبسوط تطلق في الحال واحدة ولا تطلق
~~غيرها؛ لأن العطف للاشتراك وقد وصفها بالطلاق في الوقتين وهي بالطلقة
~~الأولى تتصف بالطلاق في الوقتين وإن قال غدا واليوم تطلق اليوم واحدة وغدا
~~أخرى.
# وقال زفر لا تطلق إلا واحدة وقوله وإن قال أنت طالق في غد وقع عليها
~~الطلاق بطلوع الفجر فإن قال نويت به آخر النهار صدق عند أبي حنيفة ديانة
~~وقضاء وعندهما لا يصدق في القضاء ويدين فيما بينه وبين الله لأبي حنيفة أنه
~~جعل الغد ظرفا لوقوع الطلاق فيه وكونه ظرفا لا يقتضي كونها مطلقة في جميع
~~أجزائه؛ لأن الظرفية لا تقتضي الاستيعاب ألا ترى أنك إذا قلت صمت في شعبان
~~لا يقتضي أن تكون صائما في جميعه بخلاف قوله غدا؛ لأنه يقتضي أن يكون
~~الاستيعاب حيث وصفها بهذه الصفة مضافا إلى جميع الغد ألا ترى أنك إذا قلت
~~صمت شعبان اقتضى صوم جميعه ولهما أنه وصفها بالطلاق في جميع الغد فصار
~~بمنزلة قوله غدا وإذا قال أنت طالق أمس وإنما تزوجها اليوم لم تطلق؛ لأنها
~~لم تكن في ملكه أمس بخلاف ما إذا قال لعبده أنت حر أمس ms0793 وإنما اشتراه اليوم
~~فإنه يعتق؛ لأن كونه حرا أمس يحرم استرقاقه اليوم فكأنه قال أنت حر الأصل
~~وفي مسألة المرأة كونها طالقا أمس لا يحرم نكاحها اليوم وإن تزوجها أول أمس
~~وقع الطلاق الساعة؛ لأنه أضافه إلى حال ملكه.
# وإن قال أنت طالق قبل أن أتزوجك لم يقع شيء؛ لأنه لا يصح تقدم الطلاق على
~~النكاح وإن قال لامرأة يوم أتزوجك فأنت طالق
# PageV02P044
# فتزوجها ليلا طلقت وإن قال لامرأته أنا منك طالق فليس بشيء وإن نوى
~~طلاقا؛ لأن الطلاق لإزالة القيد، وهو فيها دونه ألا ترى أنها هي الممنوعة
~~من التزوج والخروج والزوج ينطلق إلى ما شاء من التزويج بثلاث سواها ويستمتع
~~بإمائه وإن قال أنا منك بائن أو عليك حرام ينوي الطلاق طلقت؛ لأن الإبانة
~~لإزالة الوصلة وهي مشتركة، وكذا التحريم لإزالة الحل وهو مشترك فصحت
~~إضافتها إليهما وإن قال أنت طالق أو لا فليس بشيء إجماعا وإن قال أنت طالق
~~واحدة أو لا فكذلك أيضا عندهما.
# وقال محمد تطلق واحدة رجعية والفرق لمحمد أنه أدخل الشك في الواحدة لدخول
~~كلمة أو بينها وبين النفي فسقط اعتبار الواحدة وبقي قوله أنت طالق بخلاف
~~قوله أنت طالق أو لا؛ لأنه أدخل الشك في أصل الإيقاع فلا يقع ومن دخل عليه
~~الشك في طلاق زوجته فلا يدري أطلقها أم لا لم يقع الطلاق ولا يجب عليه
~~اجتنابها وكان على يقينه حتى يعلم أن الطلاق وقع يقينا.
# وإذا ضم إلى امرأته ما لا يقع عليه الطلاق مثل الحجر والبهيمة فقال
~~أحدكما طالق طلقت امرأته عندهما.
# وقال محمد لا تطلق وإن ضم إليها من يوصف بالطلاق إلا أن الزوج لا يملك
~~طلاقها كالأجنبية لا يقع الطلاق على زوجته وإن ضم إليها رجلا فقال أحدكما
~~طالق لم تطلق امرأته عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف تطلق امرأته؛ لأن الرجل
~~لا يصح وقوع الطلاق عليه بحال كالبهيمة ولأبي حنيفة أنه يوصف بالطلاق؛ لأن
~~البينونة تسمى طلاقا، وهو يوصف بالبينونة وإن جمع بين امرأته وميتة لم ms0794 تطلق
~~زوجته إجماعا؛ لأن الميتة توصف بالطلاق قبل موتها وإن قال لامرأته هذه
~~الكلبة طالق طلقت وكذا إذا قال لعبده هذا الحمار حر عتق.
# قوله (وإذا قال لامرأته اختاري نفسك ينوي بذلك الطلاق أو قال لها طلقي
~~نفسك فلها أن تطلق نفسها ما دامت في مجلسها ذلك) وإن تطاول يوما أو أكثر ما
~~لم تقم منه أو تأخذ في عمل آخر، وكذا إذا قام هو من المجلس فالأمر في يدها
~~ما دامت في مجلسها وليس للزوج أن يرجع في ذلك ولا ينهاها عما جعل إليها ولا
~~يفسخ قوله (فإن قامت منه أو أخذت في عمل آخر خرج الأمر من يدها) يعني إذا
~~قامت من مجلسها قبل أن تختار نفسها؛ لأنها إذا قامت صارت معرضة، وكذا إذا
~~اشتغلت بعمل آخر يعلم أنه قاطع لما كان قبله كما إذا دعت بطعام لتأكله أو
~~نامت أو امتشطت أو اغتسلت أو اختضبت أو جامعها زوجها أو خاطبت رجلا بالبيع
~~أو الشراء فهذا كله يبطل خيارها وإن أكلت لقمة أو لقمتين أو شربت جرعة أو
~~جرعتين أو نامت قاعدة أو لبست ثيابا من غير أن تقوم أو فعلت فعلا قليلا ولم
~~تجب عليه بالاختيار فهي على خيارها وكذا لو قالت ادعوا لي شهودا أشهدهم على
~~اختياري أو ادعوا لي أبي أستشيره أو كانت قائمة فقعدت فهي على خيارها وإن
~~كانت قاعدة فاتكأت فهي على خيارها وإن كانت قاعدة فاضطجعت فعن أبي يوسف
~~روايتان إحداهما يبطل خيارها وبه قال زفر والثانية لا يبطل وإن كانت قاعدة
~~فقامت يبطل خيارها.
# وكذا إذا كانت قائمة فركبت؛ لأن هذا إعراض وإن خيرها وهي راكبة فإن سارت
~~الدابة بها قبل أن تختار بطل خيارها؛ لأن سير الدابة من فعلها؛ لأنها تقدر
~~على إيقافها، وكذا إذا خيرها والدابة تسير فسارت قبل أن تختار بطل خيارها
~~وإن أوقفتها فهي على خيارها وإن خيرها وهي في السفينة فسارت لم يسقط
~~خيارها؛ لأن سيرها ليس من فعلها؛ لأنها لا تقدر على إيقافها وحكمها حكم ms0795
~~البيت فكل ما أبطل خيارها في البيت أبطله فيها وما لا فلا وإن كان الزوج
~~معها على الدابة أو كانا في محمل فهي على خيارها وإن ابتدأت في الصلاة بطل
~~خيارها سواء كانت فرضا أو تطوعا وإن خيرها وهي في الصلاة فأتمتها إن كانت
~~فريضة أو وترا فهي على خيارها وإن كانت تطوعا إن سلمت على ركعتين فهي على
~~خيارها وإن زادت عليهما بطل خيارها؛ لأن ما زاد على ركعتين في التطوع
~~كالدخول في صلاة أخرى وإن كانت في سنة الظهر الأولى لم يبطل خيارها
~~بانتقالها إلى الشفع الثاني، وكذا سنة الجمعة وعلى هذا الشفعة وإن سبحت أو
~~قرأت شيئا يسيرا لم يبطل خيارها وإن طال بطل وليس لها أن تختار إلا مرة
~~واحدة فإن قال لها أمرك بيدك كما شئت فأمرها بيدها في ذلك المجلس وغيره
~~ولها أن تطلق نفسها في كل مجلس واحدة حتى تبين بثلاث؛ لأن كلما تقتضي
~~التكرار إلا أنها لا تطلق نفسها في كل مجلس أكثر من واحدة فإذا استوفت
# PageV02P045
# ثلاثا وتزوجها بعد زوج فلا خيار لها ثم لا بد من النية في قوله اختاري؛
~~لأنه كناية، وكذا أيضا في قوله أمرك بيدك فإن قال لها أمرك بيدك إذا شئت أو
~~متى شئت أو إذا ما شئت فلها في المجلس وغيره أن تختار مرة واحدة لا غير؛
~~لأن إذا ومتى يفيدان الوقت فكأنه قال لها اختاري أي وقت شئت فإن اختارت في
~~المجلس زوجها خرج الأمر من يدها في كلما وغيره.
# قوله (فإن اختارت نفسها في قوله اختاري نفسك كانت واحدة بائنة) ولا تحل
~~له إلا بنكاح مستقبل قوله (ولا يكون ثلاثا وإن نوى الزوج ذلك) .
# وقال الشافعي يكون ثلاثا إذا نوى ذلك قوله (ولا بد من ذكر النفس في كلامه
~~أو كلامها) حتى لو قال اختاري فقالت اخترت فهو باطل وإذا قالت اخترت نفسي
~~أو أبي أو أمي أو أهلي أو الأزواج فهذا كله دلالة على الطلاق وإن قالت
~~اخترت نفسي لا بل زوجي ms0796 أو اخترت نفسي وزوجي وقع الطلاق وإن قالت اخترت زوجي
~~لا بل نفسي أو اخترت زوجي ونفسي لا يقع شيء وخرج الأمر من يدها وإن قالت
~~أنا أختار نفسي فالقياس أن لا يقع شيء؛ لأن هذا مجرد وعد وفي الاستحسان
~~يقع.
# وإن قال طلقي نفسك فقالت أنا أطلق نفسي لا يقع قياسا واستحسانا وإن قال
~~لها اختاري فقالت اخترت نفسي أو أبنت نفسي أو حرمت نفسي أو طلقت نفسي كان
~~جوابا ويقع به الطلاق بائنا وإن قال لها طلقي نفسك فقالت طلقت نفسي أو أبنت
~~نفسي أو حرمت نفسي كان جوابا ويقع به الطلاق رجعيا وإن قالت اخترت نفسي لا
~~يكون جوابا ولو قال اختاري نفسك ونوى الثلاث فطلقت نفسها ثلاثا أو واحدة
~~فهي واحدة بائنة ولا يكون ثلاثا وإن قال لها طلقي نفسك ثلاثا أو نوى الثلاث
~~فطلقت نفسها ثلاثا وقعن وإن طلقت نفسها واحدة فهي واحدة بالاتفاق وإن قال
~~لها طلقي نفسك واحدة فطلقت نفسها ثلاثا لا يقع شيء عند أبي حنيفة وعندهما
~~يقع واحدة وإن قال لها طلقي نفسك ولا نية له أو نوى واحدة فقالت طلقت نفسي
~~فهي واحدة رجعية؛ لأن المفوض إليها صريح الطلاق وإن طلقت نفسها ثلاثا وقد
~~أراد الزوج ذلك وقعن عليها وإن نوى اثنتين لا يصح إلا إذا كانت أمة؛ لأنه
~~جنس حقها وإن قال لها طلقي نفسك فقالت أبنت نفسي طلقت وإن قالت اخترت نفسي
~~لم تطلق؛ لأن الإبانة من ألفاظ الطلاق ألا ترى أنه إذا قال لها أبنتك ينوي
~~الطلاق أو قالت أبنت نفسي فقال الزوج قد أجزت ذلك بانت بخلاف الاختيار؛
~~لأنه ليس من ألفاظ الطلاق ألا ترى أنه لو قال لامرأته اخترتك أو اختاري
~~ينوي الطلاق لم يقع.
# ولو قالت المرأة ابتداء اخترت نفسي فقال الزوج أجزت لا يقع شيء؛ لأنه
~~إنما عرف طلاقا إذا حصل جوابا للتخيير وقوله طلقي نفسك ليس بتخيير فيلغو
~~وعن أبي حنيفة أنه لا يقع بقولها أبنت نفسي؛ لأنها أتت بغير ما فوض ms0797 إليها؛
~~لأن الإبانة تغاير الطلاق وإن قال لها طلقي نفسك له أن يرجع عنه فإن قامت
~~من مجلسها بطل؛ لأنه تمليك بخلاف ما إذا قال لها طلقي ضرتك؛ لأنه توكيل فلا
~~يقتصر على المجلس فيقبل الرجوع قوله (ما دامت في مجلسها) هذا إذا لم يكن
~~الخيار مؤقتا أما إذا كان مؤقتا كما إذا قال لها اختاري نفسك اليوم أو هذا
~~الشهر أو شهرا أو سنة فلها أن تختار ما دام الوقت باقيا سواء أعرضت عن
~~المجلس أو اشتغلت بعمل آخر أو لم تعرض فهو سواء ويكون لها الخيار في ذلك
~~الوقت المؤقت وإن قال لها اختاري اليوم أو أمرك بيدك اليوم أو هذا الشهر
~~فلها الخيار فيما بقي من اليوم أو الشهر لا غير وإن قال يوما فهو من ساعة
~~تكلم إلى مثلها من الغد وإن قال شهرا فهو من الساعة التي تكلم فيها إلى أن
~~يستكمل ثلاثين يوما والخيار إذا كان مؤقتا يبطل بمضي الوقت سواء علمت أو لم
~~تعلم بخلاف ما إذا كان غير مؤقت.
# مثاله إذا قال لها أمرك بيدك وهي تسمع فأمرها بيدها في مجلسها فإن كانت
~~غائبة إن لم يؤقت فلها الخيار في مجلس علمها وإن وقته بوقت فبلغها العلم مع
~~بقاء شيء من الوقت فلها الخيار في بقية الوقت وإن مضى الوقت قبل أن تعلم ثم
~~علمت فلا خيار لها؛ لأنه خص التفويض بزمان فيبطل بمضيه علمت أو لم تعلم وإن
~~قال لها اختاري اختاري اختاري بالواو أو بالفاء أو بالألف فقالت اخترت نفسي
~~أو اخترت نفسي مرة أو بمرة أو دفعة أو بدفعة أو واحدة أو بواحدة أو اختياره
~~يقع ثلاثا في قولهم جميعا وإن قالت اخترت تطليقة أو بتطليقة تقع
# PageV02P046
# واحدة بائنة ولا يحتاج إلى نية الزوج وإن قالت اخترت الأولى أو الوسطى أو
~~الأخيرة طلقت ثلاثا عند أبي حنيفة وعندهما واحدة وإنما لا يحتاج إلى النية
~~لدلالة التكرار عليه إذ الاختيار في حق الطلاق هو الذي يتكرر وإن قالت
~~اخترت اختياره ms0798 فهي ثلاث إجماعا؛ لأنها للمرة.
# (قوله فإن طلقت نفسها في قوله طلقي نفسك فهي واحدة رجعية) ؛ لأنه أمرها
~~بصريح الطلاق وصريح الطلاق إذا لم يكن بائنا كان رجعيا قوله (فإن طلقت
~~نفسها ثلاثا وقد أراد الزوج ذلك وقعن عليها) ؛ لأن قوله طلقي معناه افعلي
~~فعل الطلاق، وهو اسم جنس فيقع على الأقل مع احتمال الكل فلهذا يعمل فيه
~~بنية الثلاث وينصرف إلى الثلاث عند عدمها ثم إذا طلقت نفسها ثلاثا وقال
~~الزوج إنما أردت واحدة لم يقع عليها شيء عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد
~~تقع واحدة.
# قوله (وإن قال لها طلقي نفسك متى شئت فلها أن تطلق نفسها في المجلس
~~وبعده) ؛ لأن كلمة متى عامة في الأوقات فصار كما إذا قال في أي وقت شئت
~~ولها المشيئة مرة واحدة؛ لأن إذا ومتى لا تقتضي التكرار فإذا شاءت وجد شرط
~~الطلاق فطلقت ولم يبق لها مشيئة حتى لو استرجعها فشاءت بعد ذلك لم تؤثر
~~مشيئتها ولو قال كلما شئت كان ذلك لها أبدا حتى يقع ثلاث؛ لأن كلما تقتضي
~~التكرار فكلما شاءت وقع عليها الطلاق فإن عادت إليه بعد زوج سقطت مشيئتها
~~وليس لها أن تطلق نفسها ثلاثا بكلمة واحدة؛ لأنها توجب عموم الانفراد لا
~~عموم الاجتماع فلا تملك الإيقاع جملة وجمعا وإن قال لها طلقي نفسك إن شئت
~~فذلك مقصور على المجلس؛ لأن " إن " لا تقتضي الوقت، وكذا إن أحببت أو رضيت
~~أو أردت كله يقتصر على المجلس؛ لأنه علقه بفعل من أفعال القلب فهو مثل
~~الخيار.
# قوله (وإن قال لرجل طلق امرأتي فله أن يطلقها في المجلس وبعده وله أن
~~يرجع) ؛ لأن هذا توكيل واستعانة وليس بتمليك فلا يقتصر على المجلس بخلاف
~~قوله للمرأة طلقي نفسك سواء قال لها إن شئت أو لم يقل فإنه يقتصر على
~~المجلس؛ لأنها عاملة لنفسها فكان تمليكا لا توكيلا.
# قوله (وإن قال طلقها إن شئت فله أن يطلقها في المجلس خاصة) وليس للزوج أن
~~يرجع وعند زفر هذا والأول سواء والأصل ms0799 في هذا أن كل ما كان تفويضا فإنه
~~يقتصر على المجلس ولا يملك الزوج النهي عنه وكل ما كان توكيلا لا يقتصر على
~~المجلس ويملك الزوج الرجوع عنه والنهي عنه فإذا ثبت هذا فنقول إذا قال لها
~~طلقي نفسك سواء قال لها إن شئت أو لا فلها أن تطلق نفسها في ذلك المجلس
~~خاصة وليس له أن يعزلها؛ لأنه تفويض، وكذا إذا قال لرجل طلق امرأتي وقرنه
~~بالمشيئة فهو كذلك وإن لم يقرنه بالمشيئة كان توكيلا ولم يقتصر على المجلس
~~ويملك العزل عنه وإذا قال لها طلقي نفسك وصاحبتك فلها أن تطلق نفسها في
~~المجلس؛ لأنه تفويض في حقها ولها أن تطلق صاحبتها في المجلس وغيره؛ لأنه
~~توكيل في حق صاحبتها وإن قال لرجلين طلقا امرأتي إن شئتما فليس لأحدهما
~~التفرد بالطلاق ما لم يجتمعا عليه وإن قال طلقا امرأتي ولم يقرنه بالمشيئة
~~كان توكيلا وكان لأحدهما أن يطلقها وإن قال طلقي نفسك ثلاثا فطلقت نفسها
~~واحدة فهي واحدة؛ لأنها ملكت إيقاع الثلاث فتملك إيقاع الواحدة ضرورة وإن
~~قال لها طلقي نفسك واحدة فطلقت نفسها ثلاثا لم يقع شيء عند أبي حنيفة؛
~~لأنها أتت بغير ما فوض إليها فكانت مبتدأة وعندهما يقع واحدة؛ لأنها أتت
~~بما ملكته وزيادة فصار كما إذا طلقها الزوج ألفا وإن قال لها طلقي نفسك
~~واحدة أملك الرجعة فيها فقالت طلقت نفسي طلقة بائنة وقعت واحدة رجعية؛
~~لأنها أتت بالأصل وزيادة وصف فيلغو الوصف ويبقى الأصل وإن قال طلقي نفسك
~~واحدة بائنة فقالت طلقت نفسي واحدة رجعية وقعت بائنة اعتبارا لأمر الزوج
~~وإن قال طلقي نفسك ثلاثا إن شئت فطلقت واحدة لم يقع شيء؛ لأن معناه إن شئت
~~الثلاث وهي ما شاءت الثلاث فلم يوجد الشرط وإن قال طلقي نفسك واحدة إن شئت
~~فطلقت ثلاثا فكذا عند أبي حنيفة لا يقع شيء؛ لأن مشيئة الثلاث ليس مشيئة
~~للواحدة وعندهما يقع واحدة؛ لأن مشيئة الثلاث مشيئة للواحدة.
# قوله (وإن قال لها
# PageV02P047
# إن كنت تحبيني أو تبغضيني فأنت ms0800 طالق فقالت أنا أحبك أو أبغضك وقع الطلاق
~~وإن كان في قلبها بخلاف ما أظهرت) وإن قال إن كنت تحبيني بقلبك فأنت طالق
~~فقالت أنا أحبك وهي كاذبة طلقت عندهما.
# وقال محمد لا تطلق؛ لأن المحبة إذا علقت بالقلب يراد بها حقيقة الحب ولم
~~يوجد وهما يقيسانه على الأول.
# قوله (وإذا طلق الرجل امرأته في مرض موته طلاقا بائنا فمات وهي في العدة
~~ورثت منه) ، وكذا إذا طلقها ثلاثا وإن مات بعد انقضاء عدتها فلا ميراث لها
~~ومعناه إذا طلقها بغير سؤال منها ولا رضا أما إذا سألته ذلك فطلقها بائنا
~~أو ثلاثا أو خالعها أو قال لها اختاري فاختارت نفسها فمات وهي في العدة لا
~~ترث؛ لأنها رضيت بإبطال حقها وإنما ذكر البائن؛ لأن الرجعي لا يحرم الميراث
~~في العدة سواء طلقها بسؤالها أو بغير سؤالها؛ لأن الرجعي لا يزيل النكاح
~~حتى لو طلقها في صحته طلاقا رجعيا ومات وهي في العدة ورثت منه وانقلبت
~~عدتها إلى عدة الوفاة قال الخجندي إذا أبانها في مرض موته بغير رضاها ورثت
~~من الزوج، وهولا يرث منها وينبغي أن تكون المرأة وقت الطلاق من أهل الميراث
~~أما إذا كانت وقت الطلاق مملوكة أو كتابية ثم أعتقت في العدة أو أسلمت لا
~~ترث؛ لأن الفرار لم يوجد وإن قالت له في مرضه طلقني للرجعة فطلقها ثلاثا
~~ورثت؛ لأن الرجعي لا يزيل النكاح فلم تكن بسؤالها راضية بإبطال حقها وإن
~~طلقها ثلاثا، وهو مريض ثم صح ثم مات بعد ذلك وهي في العدة لم ترثه.
# وقال زفر ترثه ثم المريض الذي ترثه المطلقة أن يكون مريضا مرضا لا يعيش
~~منه غالبا ويخاف منه الهلاك غالبا بأن يكون صاحب فراش لا يجيء ولا يذهب إلى
~~أن يموت وقيل أن يكون مضنى لا يقوم إلا بشدة، وهو في حال يجوز له الصلاة
~~قاعدا أما إذا كان يذهب ويجيء، وهو يحم فهو كالصحيح وإن قدم ليقتل قصاصا أو
~~رجما فطلق حينئذ ورثت، وكذا إذا انكسرت به السفينة ms0801 وبقي على لوح أو وقع في
~~فم سبع فطلق ثلاثا ومات من ذلك ورثت.
# (قوله وإذا قال لامرأته أنت طالق إن شاء الله متصلا لم يقع الطلاق) سواء
~~سمع الاستثناء أو لم يسمعه إذا كان قد حرك به لسانه وهذا اختيار الكرخي.
# وقال الهندواني لا يصح ما لم يسمع نفسه فإن ماتت المرأة قبل أن يقول إن
~~شاء الله لم يقع الطلاق وإن قدم الاستثناء فقال إن شاء الله أنت طالق فهو
~~استثناء عندهما.
# وقال محمد ليس باستثناء، وهو منقطع والطلاق واقع في القضاء وهو يدين فيما
~~بينه وبين الله إن كان أراد الاستثناء وأما إذا قال إن شاء الله فأنت طالق
~~فهو استثناء إجماعا وكذا إذا قال إن شاء الله وأنت طالق بالواو فهو استثناء
~~إجماعا كذا في شرحه وفي الخجندي لا يصح الاستثناء بذكر الواو بالإجماع وهو
~~الأظهر وإن قدم ذكر الطلاق فقال أنت طالق وإن شاء الله أو أنت طالق فإن شاء
~~الله لم يكن مستثنيا وإن قال إلا أن يشاء الله أو ما شاء الله أو إذا شاء
~~الله أو بقضاء الله أو بقدرة الله أو بما أحب الله أو بما أراد الله فهو
~~مثل إن شاء الله وإن قال أنت طالق بمشيئة الله فهو استثناء وكذا إذا علق
~~بمشيئة من لا يظهر لنا مشيئته كان حكمه حكم الاستثناء كما إذا قال إن شاء
~~جبريل أو الملائكة أو الجن أو إبليس، وكذا إذا ضم مع مشيئة الله مشيئة غيره
~~كما إذا قال إن شاء الله وشاء زيد فشاء زيد لم تطلق وإن قال أنت طالق إن
~~شاء زيد وقف على مشيئة زيد في المجلس فإن شاء في ذلك المجلس طلقت، وكذا إذا
~~كان غائبا وقف على مجلس علمه ويقتصر عليه فإن شاء في المجلس وقع وإن قام
~~بطل وصورة مشيئته أن يقول شئت ما جعله إلى فلان ولا يشترط نية الطلاق ولا
~~ذكره وإن قال لامرأته أنت طالق ثلاثا وثلاثا إن شاء الله وقع عليها ثلاث ms0802
~~عند أبي حنيفة وقال الاستثناء جائز وعلى هذا الخلاف إذا قال ثلاثا وواحدة
~~إن شاء الله لأبي حنيفة أن العدد الثاني لغو لا حكم له؛ لأن الزوج لا يملك
~~أكثر من ثلاث واللغو حشو فيفصل بين الإيقاع والاستثناء كالسكوت ولهما أنه
~~كلام واحد؛ لأن الواو للجمع فكأنه قال ستا إن شاء الله وإن قال أنت طالق
~~واحدة وثلاثا إن شاء الله فالاستثناء جائز إجماعا.
# PageV02P048
# ؛ لأن الكلام الثاني ليس بلغو.
# قوله (وإن قال لها أنت طالق ثلاثا إلا واحدة طلقت اثنتين وإن قال ثلاثا
~~إلا اثنتين طلقت واحدة) وإن قال ثلاثا إلا نصف واحدة طلقت ثلاثا عندهما.
# وقال محمد اثنتين وإن قال ثلاثا إلا ثلاثا يقع ثلاث؛ لأنه لا يصح استثناء
~~الكل واختلفوا في استثناء الكل فقال بعضهم هو رجوع؛ لأنه يبطل كل الكلام
~~وقال بعضهم هو استثناء فاسد وليس برجوع، وهو الصحيح؛ لأنهم قالوا في الموصي
~~إذا استثنى جميع الموصى به بطل الاستثناء والوصية صحيحة ولو كان رجوعا
~~لبطلت الوصية؛ لأن الرجوع فيها جائز وإن قال أنت طالق ثلاثا إلا واحدة
~~وواحدة وواحدة وقعت الثلاث عند أبي حنيفة وبطل الاستثناء؛ لأن حكم أول
~~الكلام موقوف على آخره فكأنه قال إلا ثلاثا.
# وقال أبو يوسف استثناء الأولى والثانية جائز وبطل استثناء الثالثة ويلزمه
~~واحدة؛ لأن استثناء الأولى والثانية قد صح ألا ترى أنه لو سكت عليه جاز
~~فإذا ذكر الثالثة فقد استثنى ما لا يصح فبطل وصح استثناء ما سواه وإن قال
~~أنت طالق واحدة وواحدة وواحدة إلا ثلاثا بطل الاستثناء إجماعا؛ لأنه
~~استثناء الجملة فلم يصح.
# وكذا إذا قال أنت طالق واحدة وواحدة وواحدة إلا واحدة وواحدة وواحدة؛ لأن
~~كل واحدة جملة على حيالها وقد استثناها فلا يصح وقد قال أبو يوسف ومحمد إذا
~~قال أنت طالق اثنتين واثنتين إلا اثنتين وقع اثنتان وجعل الاستثناء من كل
~~اثنتين واحدة.
# وقال زفر يقع ثلاث؛ لأن الاستثناء يرجع إلى ما يليه ولا يرجع إلى غيره
~~ومتى رجع إلى ما يليه كان استثناء ms0803 الكل فلا يصح وعن محمد فيمن قال أنت طالق
~~اثنتين واثنتين إلا ثلاثا قال هي ثلاث؛ لأنه لا يمكن أن يجعل الاستثناء من
~~الجملتين؛ لأنه يكون من كل واحدة طلقة ونصف وهذا يكون استثناء جميع الجملة
~~ولا يمكن أن يكون من إحدى الجملتين؛ لأنه يرفعهما وعن أبي يوسف أنه إذا قال
~~واحدة واثنتين إلا اثنتين قال هي ثلاث، وهو قول محمد؛ لأنا إن رددنا
~~الاستثناء إلى كل واحدة من الجملتين أبطلناهما وإن رددنا بعضه إلى هذه
~~وبعضه إلى هذه أبطلناهما أيضا؛ لأنه يقسمه على قدر الثلث والثلثين فلم يبق
~~إلا بطلان الاستثناء وإن قال أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا إلا واحدة وقعت
~~واحدة؛ لأنه يجعل كل استثناء مما يليه فإذا استثنى الواحدة من الثلاث بقي
~~ثنتان يستثنيهما من الثلاث فيبقى واحدة وإن قال ثلاثا إلا ثلاثا إلا اثنتين
~~إلا واحدة فاستثنى الواحدة من اثنتين يبقى واحدة يستثنيها من الثلاث يبقى
~~ثنتان يستثنيهما من الثلاث يبقى واحدة.
# وإن قال أنت طالق ما بين واحدة إلى ثلاث أو من واحدة إلى ثلاث طلقت
~~اثنتين عند أبي حنيفة فيدخل الابتداء دون الغاية.
# وقال زفر لا يدخلان جميعا وقال أبو يوسف ومحمد يدخلان جميعا وإن قال أنت
~~طالق ما بين واحدة إلى أخرى أو من واحدة إلى واحدة فهي واحدة أما على أصل
~~أبي حنيفة فالابتداء يدخل والغاية تسقط فتقع واحدة وأما على قولهما فيدخلان
~~جميعا إلا أن يحتمل أن يكون قوله من واحدة إلى واحدة يعني منها إليها فهي
~~واحدة فلا يقع أكثر منها.
# وقال زفر لا يقع شيء؛ لأنه يسقط الابتداء والغاية وإذا سقطا لم يقع شيء
~~ومنهم من قال يقع واحدة عند زفر أيضا، وهو الصحيح؛ لأنه جعل الشيء الواحد
~~حدا ومحدودا وذلك لا يتصور فيلغو آخر كلامه ويبقى قوله أنت طالق قال بشر عن
~~أبي يوسف إذا قال من ثنتين إلى ثنتين يقع ثنتان وإن قال من واحدة إلى ثنتين
~~أو ما بين واحدة إلى ثنتين فهي واحدة عند أبي ms0804 حنيفة وإن قال واحدة في ثنتين
~~ونوى الضرب والحساب أو لم يكن له نية فهي واحدة.
# وقال زفر يقع ثنتان فإن نوى واحدة وثنتين فهي ثلاث إجماعا وإن كان غير
~~مدخول بها تقع واحدة كما في قوله واحدة وثنتين وإن نوى واحدة مع ثنتين يقع
~~ثلاث؛ لأن كلمة في قد تأتي بمعنى مع قال الله تعالى فادخلي في عبادي أي مع
~~عبادي وإن نوى الظرف يقع واحدة إجماعا وإن قال ثنتين في ثنتين ونوى الضرب
~~والحساب فهي ثنتان وعند زفر ثلاث؛ لأن قضيته أن يكون أربعا إلا أنه لا مزيد
~~للطلاق على ثلاث
# قوله (وإذا ملك الزوج امرأته أو شقصا منها أو ملكت امرأة زوجها أو شقصا
~~منه وقعت الفرقة بينهما) إلا أن يشتري المأذون أو المدبر أو المكاتب كلا
~~منهم زوجته لا يفسد النكاح؛ لأن لهم حقا لا ملكا تاما ثم إذا
# PageV02P049
# ملكت المرأة زوجها هل يملك عليها وقوع الطلاق عندهما لا وعند محمد نعم
~~يعني إذا كانت مدخولا بها لهما أن الطلاق يستدعي قيام النكاح ولا بقاء له
~~مع المنافي، وهو ملك اليمين وكذا إذا اشتراها ثم طلقها لا يقع شيء لما قلنا
~~ولمحمد أن العدة باقية إذا كانت مدخولا بها والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [كتاب الرجعة]
# (كتاب الرجعة) هي المراجعة، وهي عبارة عن ارتجاع المطلق مطلقته على حكم
~~النكاح الأول، وهي تثبت في كل مطلقة بصريح الطلاق بعد الدخول ما لم يستوف
~~جملة عدد الطلاق عليها ولم يحصل في مقابلة طلاقها عوض ويعتبر بقاؤها في
~~العدة قال - رحمه الله - (وإذا طلق الرجل امرأته تطليقة رجعية أو تطليقتين
~~فله أن يراجعها في عدتها رضيت بذلك أو لم ترض) إنما شرط بقاؤها في العدة
~~لأنها إذا انقضت زال الملك وحقوقه فلا تصح الرجعة بعد ذلك وقوله رضيت أو لم
~~ترض؛ لأنها باقية على الزوجية بدليل جواز الظهار عليها والإيلاء واللعان
~~والتوارث ووقوع الطلاق عليها ما دامت معتدة بالإجماع وللزوج إمساك زوجته
~~رضيت أو لم ترض وقد دل على ذلك ms0805 قوله تعالى {وبعولتهن أحق بردهن} [البقرة:
~~228] سماه بعلا وهذا يقتضي بقاء الزوجية بينهما.
### | [الرجعة على ضربين سني وبدعي]
# (قوله والرجعة أن يقول راجعتك أو راجعت امرأتي) هذا صريح الرجعة ولا خلاف
~~فيه فقوله راجعتك هذا في الحضرة وقوله راجعت امرأتي في الحضرة والغيبة ثم
~~الرجعة على ضربين سني وبدعي فالسني أن يراجعها بالقول ويشهد على رجعتها
~~شاهدين ويعلمها بذلك فإن راجعها بالقول نحو أن يقول لها راجعتك أو راجعت
~~امرأتي ولم يشهد على ذلك أو أشهد ولم يعلمها بذلك فهو مخالف للسنة، والرجعة
~~صحيحة وإن راجعها بالفعل مثل أن يطأها أو يقبلها بشهوة أو ينظر إلى فرجها
~~بشهوة فإنه يصير مراجعا عندنا إلا أنه يكره له ذلك ويستحب أن يراجعها بعد
~~ذلك بالإشهاد وإن نظر إلى سائر أعضائها بشهوة لا يكون مراجعا.
# (قوله أو يطأها أو يقبلها أو يلمسها بشهوة أو ينظر إلى فرجها بشهوة) يعني
~~الفرج الداخل ولا يتحقق ذلك إلا عند انكبابها وقال الشافعي لا تصح الرجعة
~~إلا بالقول مع القدرة عليه ولا مهر في الرجعة ولا عوض لأن الطلاق الرجعي لا
~~يزيل الملك، والعوض لا يجب على الإنسان في مقابلة ملكه وإن راجعها بلفظ
~~التزويج جاز عند محمد وعليه الفتوى وكذا إذا تزوجها صار مراجعا لها هو
~~المختار وإن قال أنت امرأتي ونوى الرجعة قال ابن مقاتل هو رجعة ومن ألفاظ
~~الرجعة أيضا رددتك وأمسكتك أو أنت عندي كما كنت إذا نوى بذلك الرجعة كذا في
~~النهاية وهذه كنايات الرجعة ولو جامعته وهو نائم أو مغمى عليه أو مجنون صار
~~مراجعا وقوله أو يقبلها بشهوة يعني على الفم بالإجماع وإن كان على الخد أو
~~الذقن أو الجبهة أو الرأس اختلفوا فيه وظاهر ما أطلق في العيون أن القبلة
~~في أي موضع كانت توجب حرمة المصاهرة عند بعض المشايخ وهو الصحيح كذا في
~~الذخيرة وقوله أو يلمسها بشهوة.
# وكذا إذا لمسته هي أيضا بشهوة كان رجعة عند أبي حنيفة ومحمد وقال أبو
~~يوسف إذا لمسته فتركها وهو يقدر ms0806 على منعها فهو رجعة وإن منعها ولم يتركها
~~لم يكن رجعة.
# وفي الينابيع إذا لمسته مختلسة وهو كاره أو نائم أو زائل العقل وأقر
~~الزوج أنها فعلته بشهوة كان رجعة عندهما.
# وقال أبو يوسف لا يكون رجعة إلا إذا تركها وهو يمكنه منعها وأما إذا كان
~~اللمس والنظر من غير شهوة لم يكن رجعة بالإجماع قال محمد ولو صدقها الورثة
~~بعد موته أنها لمسته بشهوة كان ذلك رجعة وإن شهد الشهود أنها قبلته بشهوة
~~لم تقبل الشهادة لأن الشهوة معنى في القلب لا يشاهدونها وقال بعضهم تقبل
~~لأنه يظهر للشهوة نشاط في الوجه وإن شهدوا على الجماع جاز إجماعا لأنه
~~يشاهد فلا يحتاج فيه إلى شرط الشهوة وإن نظرت هي إلى فرجه بشهوة فعند أبي
~~حنيفة يكون رجعة وعند أبي يوسف لا يكون رجعة وإن نظر إلى دبرها بشهوة لا
~~يكون رجعة إجماعا لأنه لا يجري مجرى الفرج.
### | [تعليق الرجعة بالشرط]
# ولا يجوز تعليق الرجعة بالشرط مثل أن يقول إذا جاء غد فقد راجعتك أو إذا
~~دخلت الدار أو إذا فعلت كذا فهذا
# PageV02P050
# لا يكون رجعة إجماعا.
# (قوله ويستحب أن يشهد على الرجعة شاهدين) يقول لهما: اشهدا أني قد راجعت
~~امرأتي فلانة أو ما يؤدي عن هذا المعنى قال الله تعالى {وأشهدوا ذوي عدل
~~منكم} [الطلاق: 2] ولأنه لا يأمن أن تنقضي العدة فلا تصدقه على الرجعة
~~(قوله وإذا لم يشهد صحت الرجعة) وقال مالك لا تصح للآية والأمر للوجوب ولنا
~~إطلاق النصوص عن قيد الإشهاد وهو قوله تعالى {فأمسكوهن بمعروف} [الطلاق: 2]
~~وقوله تعالى {فلا جناح عليهما أن يتراجعا} [البقرة: 230] وقوله تعالى
~~{وبعولتهن أحق بردهن} [البقرة: 228] «وقوله - عليه السلام - لعمر - رضي
~~الله عنه - مر ابنك فليراجعها» ولم يذكر الإشهاد في شيء من هذا ولأنه
~~استدامة النكاح والشهادة ليست بشرط فيه في حالة البقاء كما في الفيء في
~~الإيلاء إلا أنه يستحب الإشهاد كي لا يجري التناكر فيها والآية محمولة على
~~الاستحباب ألا ترى أنه قرنها بالمفارقة أي قرن المراجعة بالمفارقة في ms0807 قوله
~~{فأمسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف} [الطلاق: 2] والإشهاد في المفارقة
~~مستحب فكذا في المراجعة.
# (قوله وإذا انقضت العدة فقال قد كنت راجعتها في العدة فصدقته فهي رجعة
~~وإن كذبته فالقول قولها) ؛ لأنه أخبر عما لا يملك إنشاءه في الحال فكان
~~متهما إلا أن بالتصديق ترتفع التهمة وهذا إذا ادعى بعد انقضاء العدة (قوله
~~ولا يمين عند أبي حنيفة) وهذه من المسائل الثمان التي لا يستحلف فيها وقد
~~بيناها في النكاح وتستحلف المرأة على انقضاء العدة بالإجماع.
# (قوله وإذا قال الزوج قد راجعتك فقالت مجيبة له قد انقضت عدتي لم تصح
~~الرجعة عند أبي حنيفة) .
# وقال أبو يوسف القول قول الزوج وتصح الرجعة والخلاف فيما إذا قالت له على
~~الفور متصلا بكلامه أما إذا سكتت ساعة ثم قالت له ذلك صحت الرجعة بالإجماع
~~وتستحلف في هذه المسألة عند أبي حنيفة؛ لأنها بنكولها تبذل الامتناع من
~~الأزواج والكون في منزل الزوج وهذا مما يصح بذله فلهذا صح منها ولا يقال
~~إذا نكلت صحت الرجعة والرجعة لا يصح بذلها فنقول إنما ثبت بنكولها العدة
~~والزوج يملك الرجعة من طريق الحكم لبقاء العدة لا بقولها ولو بدأت المرأة
~~بالكلام فقالت: انقضت عدتي فقال الزوج مجيبا لها موصولا بكلامها: راجعتك لم
~~تصح الرجعة كذا في الخجندي.
# (قوله وإذا قال زوج الأمة بعد انقضاء عدتها قد كنت راجعتها فصدقه المولى
~~وكذبته الأمة فالقول قولها) وهذا عند أبي حنيفة وزفر.
# وقال أبو يوسف ومحمد القول قول المولى؛ لأن بضعها مملوك له فقد أقر بما
~~هو خالص حقه للزوج فشابه الإقرار عليها بالنكاح ولهما أن حكم الرجعة يبتنى
~~على العدة والقول في العدة قولها فكذا فيما يبتنى عليها ولأن المولى لا
~~مدخل له في ذلك؛ لأن الرجعة إلى الزوج والعدة من الأمة ألا ترى أن المولى
~~لو قال للزوج أنت قد راجعتها فأنكر الزوج لم يقبل قول المولى عليه ولو كذبه
~~المولى وصدقته الأمة فعندهما القول قول المولى وكذا عنده في الصحيح؛ لأنها
~~منقضية العدة في الحال وقد ms0808 ظهر ملك المتعة للمولى فلا يقبل قولها في
~~إبطالها بخلاف الأول؛ لأن المولى بالتصديق في الرجعة مقر بقيام العدة ولا
~~يظهر ملكه مع العدة وإن قالت قد انقضت عدتي وقال الزوج والمولى لم تنقض
~~فالقول قولها؛ لأنها أمينة في ذلك.
# (قوله وإذا انقطع الدم من الحيضة الثالثة لعشرة أيام انقضت العدة وإن لم
~~تغتسل) ؛ لأن الحيض لا مزيد له على العشرة
# PageV02P051
# فبمجرد الانقطاع خرجت من الحيض فانقضت العدة وانقطعت الرجعة (قوله وإن
~~انقطع لأقل من عشرة أيام لم تنقطع الرجعة حتى تغتسل أو يمضي عليها وقت
~~الصلاة) كاملة؛ لأن فيما دون العشرة يحتمل عود الدم فلا بد من الغسل أو مضي
~~وقت الصلاة، وهذا إذا كانت مسلمة أما إذا كانت كتابية فإن عدتها تنقضي بنفس
~~الانقطاع وانقطعت رجعتها سواء كان الانقطاع لأكثر الحيض أو لأقله؛ لأنه لا
~~يتوقع في حقها أمارة زائدة؛ لأن فرض الغسل لا يلزمها وقوله أو يمضي عليها
~~وقت صلاة، وهذا إذا انقطع أول الوقت فإن انقطع آخره يعتبر أدنى وقت تقدر
~~فيه على الاغتسال والتحريمة.
# (قوله أو تتيمم وتصلي عند أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد إذا تيممت
~~انقطعت الرجعة وإن لم تصل) يعني إذا كانت مسافرة فتيممت. لهما إن التيمم لا
~~يرفع الحدث، ألا ترى أنها لو رأت الماء بطل تيممها وصار كأن لم يكن فلم
~~تنقطع الرجعة وليس كذلك إذا صلت؛ لأنه تعلق بالتيمم حكم لا يلحقه الفسخ،
~~ألا ترى أنها لو رأت الماء لم تبطل تلك الصلاة فصار كالغسل ولمحمد أنها إذا
~~تيممت استباحت به ما تستبيحه بالغسل فصار كما لو اغتسلت، ثم قيل: تنقطع
~~الرجعة بنفس الشروع في الصلاة عندهما، وقيل بعد الفراغ وصحح في الفتاوى
~~أنها تنقطع بالشروع (قوله فإن اغتسلت ونسيت شيئا من بدنها لم يصبه الماء
~~فإن كان عضوا كاملا فما فوقه لم تنقطع الرجعة وإن كان أقل من عضو انقطعت)
~~وذلك قدر إصبع أو إصبعين والقياس في العضو الكامل أن لا تبقى الرجعة؛ لأنها
~~قد غسلت أكثر بدنها، ms0809 وللأكثر حكم الكل إلا أن في الاستحسان تبقى الرجعة؛
~~لأن الحدث باق ببقائه فكأنها لم تغتسل.
# وإن بقي أقل من عضو انقطعت الرجعة؛ لأن ما دون العضو يتسارع إليه الجفاف
~~لقلته فلا تيقن لعدم وصول الماء إليه فقلنا: تنقطع الرجعة إلا أنها لا يحل
~~لها التزوج احتياطا وأما إذا بقيت المضمضة والاستنشاق قال محمد أبينها من
~~زوجها ولا تحل للأزواج ما لم تأت بذلك وعن أبي يوسف روايتان إحداهما أن
~~الرجعة لا تنقطع؛ لأن الحدث في عضو كامل والثانية مثل قول محمد؛ لأن
~~المضمضة والاستنشاق مختلف في وجوبهما والرجعة يعتبر فيها الاحتياط فلا يجوز
~~إثباتها بالشك، ولا تستبيح الأزواج بالشك وأما إذا اغتسلت بسؤر حمار وتيممت
~~فلا رجعة عليها ولا تحل للأزواج؛ لأن سؤر الحمار مشكوك فيه فإن كان طاهرا
~~انقطعت الرجعة وحلت للأزواج وإن كان نجسا بقيت الرجعة ولم تحل للأزواج
~~فاعتبر الاحتياط في الحيثيتين فقالوا تنقطع الرجعة ولا تحل للأزواج.
# (قوله والمطلقة الرجعية تتشوق وتتزين) ؛ لأنها حلال للزوج إذ النكاح قائم
~~بينهما ثم الرجعة مستحبة والتزين حامل عليها وقوله: تتشوق أي تنتظر وتتطاول
~~كي يراها الزوج (قوله ويستحب لزوجها أن لا يدخل عليها حتى يؤذنها) يعني
~~بالتنحنح وما أشبهه (قوله أو يسمعها خفق نعليه) هذا إذا لم يكن قصده
~~المراجعة؛ لأنها ربما تكون متجردة فيقع بصره على موضع يصير به مراجعا ثم
~~يطلقها فتطول عليها العدة وقد نهى الله تعالى عن ذلك بقوله {ولا تمسكوهن
~~ضرارا لتعتدوا} [البقرة: 231] نزلت هذه الآية في ثابت بن يسار الأنصاري طلق
~~امرأته حتى إذا انقضت عدتها إلا يومين أو ثلاثة وكادت تبين منه راجعها ثم
~~طلقها ففعل بها مثل ذلك حتى مضت عليها سبعة أشهر مضارة لها بذلك وكان الرجل
~~إذا أراد أن يضار
# PageV02P052
# امرأته طلقها ثم يتركها حتى تحيض الحيضة الثالثة ثم راجعها ثم طلقها
~~فتطول عليها العدة فأنزل الله تعالى {وإذا طلقتم النساء} [البقرة: 231]
~~الآية ومعناها {إذا طلقتم النساء} [الطلاق: 1] تطليقة أو تطليقتين {فبلغن
~~أجلهن} [البقرة: 231] أي قاربن وقت انقضاء ms0810 العدة {فأمسكوهن بمعروف}
~~[البقرة: 231] أي أمسكوهن بالرجعة على أحسن الصحبة لا بتطويل العدة {أو
~~سرحوهن بمعروف} [البقرة: 231] أي اتركوهن حتى تنقضي عدتهن {ولا تمسكوهن
~~ضرارا} [البقرة: 231] أي ولا تحبسوهن مضارة لهن بتطويل العدة {لتعتدوا}
~~[البقرة: 231] عليهن أي تظلموهن بذلك وليس له أن يسافر بها حتى يشهد على
~~رجعتها لقوله تعالى {لا تخرجوهن من بيوتهن} [الطلاق: 1] نزلت في المعتدات
~~من الرجعي فإن قيل الرجعة تصح بدلالة فعل يختص بالنكاح فلم لا تكون
~~المسافرة بها رجعة قلنا المسافرة لا تكون أعظم من السكنى معها في منزل واحد
~~وذلك لا يكون رجعة فكذا المسافرة بها.
### | [الطلاق الرجعي لا يحرم الوطء]
# (قوله والطلاق الرجعي لا يحرم الوطء) .
# وقال الشافعي يحرمه وفائدته في وجوب المهر بالوطء فعندنا لا يجب وعنده
~~يجب إذا وطئها قبل أن يراجعها. لنا أن الطلاق الرجعي لا يزيل الملك ولا
~~يرفع العقد بدليل أن له مراجعتها من غير رضاها ويلحقها الظهار والإيلاء
~~واللعان ولهذا لو قال نسائي طوالق دخلت في جملتهن، وإن لم ينوها.
# (قوله وإذا كان الطلاق بائنا دون الثلاث فله أن يتزوجها في عدتها وبعد
~~انقضاء عدتها) ؛ لأن حل المحلية باق؛ لأن زواله معلق بالطلقة الثالثة
~~فينعدم قبله وله منع الغير في العدة لاشتباه النسب ولا اشتباه في إطلاقه
~~له.
# (قوله وإذا كان الطلاق ثلاثا في الحرة أو اثنتين في الأمة لم تحل له حتى
~~تنكح زوجا غيره نكاحا صحيحا ويدخل بها ثم يطلقها أو يموت عنها) المراد
~~بالدخول الوطء حقيقة وثبت شرط الوطء بإشارة النص وهو أن يحمل النكاح على
~~الوطء حملا للكلام على الإفادة دون الإعادة إذ العقد قد استفيد بإطلاق اسم
~~الزوج أو يزاد على النص بالحديث المشهور وهو قوله - عليه السلام - لا تحل
~~للأول حتى تذوق عسيلة الآخر ولا خلاف لأحد من العلماء في هذا سوى سعيد بن
~~المسيب وقوله غير معتبر حتى لو قضى به القاضي لا ينفذ قضاؤه وروي «أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - سئل وهو على المنبر عن رجل طلق امرأته ms0811 ثلاثا
~~فتزوجها غيره فأغلق الباب وأرخى الستر وكشف الخمار ثم فارقها فقال - عليه
~~السلام - لا تحل للأول حتى تذوق عسيلة الآخر» واحتج ابن المسيب بظاهر قوله
~~تعالى {حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230] قلنا لا حجة له؛ لأن الله تعالى
~~لما ذكر النكاح والزوج دل على اعتبار أمرين ولو كان يكفي أحدهما لاقتصر
~~عليه ثم الشرط في الوطء هو الإيلاج دون الإنزال؛ لأن الإنزال كمال ومبالغة
~~والكمال قيد والنص مطلق وسواء وطئها الزوج الثاني في حيض أو نفاس أو صوم أو
~~إحرام فإنها تحل بذلك الوطء بعد أن يكون النكاح صحيحا ولو كان الزوج الثاني
~~عبدا أو مدبرا أو مكاتبا تزوج بإذن مولاه ودخل بها حلت للأول، ولو طلقها
~~ثلاثا فتزوجت زوجا آخر فطلقها ثلاثا قبل أن يدخل بها فتزوجت بزوج ثالث فدخل
~~بها حلت للأولين كذا في الكرخي.
# مسألة المطلقة ثلاثا إذا كانت مفضاة فتزوجت بزوج آخر ودخل بها الثاني لا
~~تحل للأول ما لم تحبل لاحتمال أن يكون الوطء حصل في الدبر فإذا حبلت علمنا
~~أن الوطء حصل في القبل وقد نظم الفقيه الأجل سراج الدين أبو بكر بن علي بن
~~موسى الهاملي - رحمه الله - في ذلك نظما جيدا فقال
# وفي المفضاة مسألة عجيبه ... لدى من ليس يعرفها غريبه
# إذا حرمت على زوج وحلت ... لثان نال من وطء نصيبه
# فطلقها فلم تحبل فليست ... حلالا للقديم ولا خطيبه
# لشك أن ذاك الوطء منها ... بفرج أو شكيلته القريبه
# فإن حبلت فقد وطئت بفرج ... ولم تبق الشكوك لنا مريبه.
# (قوله والصبي المراهق في التحليل كالبالغ) معناه إذا كانت آلته تتحرك
~~وتشتهي ويجب على المرأة الغسل بوطئه لالتقاء الختانين وهو سبب لنزول مائها،
~~وأما الصبي فلا غسل عليه وإن كان يؤمر به تخلقا
# PageV02P053
# وإن كان الزوج الثاني مسلولا ينتشر ويجامع حلت منه؛ لأنه يوجد منه
~~المخالطة وإنما يعدم منه الإنزال وهو ليس بشرط فصار كالفحل إذا جامع ولم
~~ينزل والمسلول هو الذي خلست أنثياه وأما المجبوب فإن وطأه لا يحلها للأول؛
~~لأنه لم ms0812 يوجد منه إلا الملاصقة والإباحة إنما تحصل بالتقاء الختانين فإن
~~حملت من المجبوب وولدت حلت للأول وكانت محصنة عند أبي يوسف وقال زفر والحسن
~~لا تحل للأول ولا تكون محصنة.
# (قوله ووطء المولى أمته لا يحلها له) ؛ لأن الله تعالى شرط أن يكون الوطء
~~من زوج والمولى ليس بزوج والوطء في النكاح الفاسد لا يحلها للأول وقد قالوا
~~في الأمة إذا اشتراها الزوج وقد طلقها اثنتين لم يحل له وطؤها بملك اليمين
~~حتى تتزوج غيره ويدخل بها وكذا لو أعتقت فأراد أن يتزوجها لم يكن له ذلك؛
~~لأن الطلاق أوجب تحريما لا يرتفع إلا بوطء الزوج، ولو تزوج امرأة نكاحا
~~فاسدا وطلقها ثلاثا جاز له أن يتزوجها، ولو لم تنكح زوجا غيره.
# (قوله وإذا تزوجها بشرط التحليل فالنكاح مكروه) لقوله - عليه السلام -
~~«لعن الله المحلل والمحلل له» وقال «ألا أنبئكم بالتيس المستعار، قيل من
~~هو؟ قال المحلل» ، وهذا يفيد الكراهة وصورته أن يقول: تزوجتك على أن أحللك
~~أو قالت المرأة ذلك أما إذا أضمر الثاني في قلبه الإحلال للأول، ولم يشترطه
~~في العقد لفظا ودخل بها حلت للأول إجماعا كذا في المصفى وقوله فالنكاح
~~مكروه يعني للثاني والأول (قوله فإن وطئها حلت للأول) هذا عند أبي حنيفة
~~وزفر.
# وقال أبو يوسف النكاح فاسد؛ لأنه في معنى المؤقت ولا تحل للأول لفساده.
# وقال محمد النكاح صحيح ولا تحل للأول؛ لأنه استعجل ما أخره الشرع فيجازى
~~بمنع مقصوده كما في قتل المورث.
# (قوله وإذا طلق الحرة تطليقة أو تطليقتين وانقضت عدتها وتزوجت زوجا آخر
~~ثم عادت إلى الأول عادت بثلاث تطليقات ويهدم الزوج الثاني ما دون الثلاث
~~كما يهدم الثلاث) ، وهذا عندهما وقال محمد لا يهدم ما دون الثلاث وبه قال
~~الشافعي.
# (قوله وإذا طلقها ثلاثا فقالت قد انقضت عدتي وتزوجت بزوج آخر ودخل بي
~~الزوج وطلقني وانقضت عدتي والمدة تحتمل ذلك جاز للزوج أن يصدقها إذا كان في
~~غالب ظنه أنها صادقة) إنما ذكره هكذا مطولا؛ لأنها لو قالت حللت لك ms0813 فتزوجها
~~ثم قالت: إن الثاني لم يدخل بي إن كانت عالمة بشرط الحل للأول لم تصدق وإن
~~لم تكن عالمة به صدقت وأما إذا ذكرته مطولا كما ذكر الشيخ فإنها لا تصدق
~~على كل حال.
# وفي المبسوط لو قالت حللت لك لا تحل له ما لم يستفسرها وإن تزوجها ولم
~~يسألها ولم تخبره بشيء ثم قالت لم أتزوج زوجا آخر أو تزوجت ولم يدخل بي
~~فالقول قولها ويفسد النكاح.
# وفي الفتاوى إذا كانت ممن تعرف شرائط الحل فدخولها في العقد اعتراف
~~بانقضاء العدة، ولو أن الزوج الثاني أنكر الدخول وادعت هي الدخول فالقول
~~قولها وإن كان هو الذي أقر بالدخول وهي تنكر لم تحل للأول ولا يصدق الثاني
~~عليها ولا يلتفت إلى قوله أنه دخل بها كذا في الينابيع والله أعلم.
# PageV02P054
### | [كتاب الإيلاء]
# هو في اللغة: اليمين وفي الشرع: عبارة عن اليمين على ترك وطء الزوجة في
~~مدة مخصوصة، والإيلاء ممدود؛ لأنه مصدر آلى إيلاء والمولي من لا يمكنه
~~قربان امرأته في المدة إلا بشيء يلزمه بسبب الجماع في المدة قال - رحمه
~~الله - (إذا قال الزوج لامرأته والله لا أقربك أو والله لا أقربك أربعة
~~أشهر فهو مول) وإن قال والله لا أقربك وأنت حائض لا يكون موليا؛ لأنه ممنوع
~~من وطئها من غير يمين فلم يكن المنع مضافا إلى اليمين وإنما قال لا أقربك
~~ولم يقل لا أطؤك؛ لأن القربان عبارة عن الوطء قال الله تعالى {ولا تقربوهن
~~حتى يطهرن} [البقرة: 222] وأراد به الجماع فإن قال لم أرد به الجماع لم
~~يصدق في القضاء ويصدق فيما بينه وبين الله تعالى وكذا لو قال: والله لا
~~أجامعك أو لا أباضعك أو لا أطؤك أو لا أغتسل منك من جنابة وقال: لم أرد به
~~الجماع لم يصدق في القضاء ويصدق فيما بينه وبين الله تعالى وإن قال: والله
~~لا أمسك أو لا يجتمع رأسي ورأسك أو لا أدنو منك أو لا أدخل عليك أو لا أقرب
~~فراشك أو لا يمس جلدي ms0814 جلدك فإن في هذه الألفاظ إذا قال لم أرد به الجماع
~~صدق قضاء وديانة؛ لأنها تحتمل الجماع وغيره فإن قال نويت بها الجماع كان
~~موليا.
# وكذا إذا حلف لا يأتيها أو لا يغشاها إن نوى الجماع كان موليا وإلا فلا
~~وينعقد الإيلاء بكل لفظة ينعقد بها اليمين كقوله بالله وتالله وعظمة الله
~~وجلاله وكبريائه ولا ينعقد بما لا ينعقد به اليمين كقوله وعلم الله لا
~~أقربك وعلي غضب الله وسخطه إن قربتك وإن جعل للإيلاء غاية إن كان لا يرجى
~~وجودها في مدة الإيلاء كان موليا كما إذا قال: والله لا أقربك حتى أصوم
~~المحرم وهو في رجب أو لا أقربك إلا في مكان كذا وبينه وبينه مسيرة أربعة
~~أشهر فصاعدا فإنه يكون موليا، وإن كان أقل لم يكن موليا وكذا إذا قال حتى
~~تفطمي طفلك وبينها وبين الفطام أربعة أشهر فصاعدا، وإن كان أقل لم يكن
~~موليا وإن قال لا أقربك حتى تطلع الشمس من مغربها أو حتى تخرج الدابة أو
~~الدجال كان القياس أن لا يكون موليا؛ لأنه يرجى وجود ذلك ساعة فساعة وفي
~~الاستحسان يكون موليا؛ لأن هذا اللفظ في العرف والعادة إنما يكون للتأبيد
~~وكذا إذا قال حتى تقوم الساعة أو حتى يلج الجمل في سم الخياط فإنه يكون
~~موليا وإن كان يرجى وجوده في المدة لا مع بقاء النكاح فإنه يكون موليا أيضا
~~مثل أن يقول: والله لا أقربك حتى تموتي أو تقتلي أو حتى أموت أو أقتل أو
~~حتى أطلقك ثلاثا فإنه يكون موليا إجماعا.
# وكذا إذا كانت أمة فقال لا: أقربك حتى أملكك أو أملك شقصا منك يكون موليا
~~وإن قال حتى أشتريك لا يكون موليا؛ لأنه قد يشتريها لغيره ولا يفسد النكاح
~~وكذا لو قال حتى أشتريك لنفسي لا يكون موليا أيضا؛ لأنه ربما يشتريها لنفسه
~~شراء فاسدا وإن قال حتى أشتريك لنفسي وأقبضك كان موليا وإن كان يرجى وجوده
~~مع بقاء النكاح كان موليا مثل أن يقول إن قربتك فعبدي حر ms0815 أو فامرأتي الأخرى
~~طالق أو فأنت طالق فإنه يكون موليا وكذا إذا قال: فعلي عتق رقبة أو الحج أو
~~العمرة وإن قال فعلي أن أصلي ركعتين أو أغزو لا يكون موليا عندهما.
# وقال محمد يكون موليا وإن جعله غاية فقال حتى أعتق عبدي أو حتى أطلق
~~امرأتي كان موليا عندهما.
# وقال أبو يوسف لا يكون موليا وإن قال والله لا أقربك سنة إلا يوما لا
~~يكون موليا.
# وقال زفر يكون موليا؛ لأن اليوم المستثنى يجعل في آخر المدة كما لو قال
~~إلا نقصان يوم، ولنا أنه لما استثنى يوما غير معين صار كل يوم في السنة
~~كأنه المستثنى، ألا ترى أنه لو قال: صمت في هذه السنة يوما احتمل أن يكون
~~ذلك اليوم في ابتدائهما وأثنائها وآخرها وأما إذا قال إلا نقصان يوم كان
~~موليا؛ لأن النقصان يكون في آخر المدة؛ لأنه عبارة عما بقي (قوله فإن وطئها
~~في الأربعة الأشهر حنث في يمينه ولزمته الكفارة وسقط الإيلاء) ؛ لأن اليمين
~~يرتفع بالحنث (قوله وإن لم يقربها حتى مضت أربعة أشهر بانت منه بتطليقة)
~~بائنة؛ لأنه ظلمها بمنع حقها فجازاه الشرع بزوال نعمة النكاح عند
# PageV02P055
# مضي هذه المدة وهو المأثور عن عثمان وعلي والعبادلة الثلاثة وزيد بن ثابت
~~(قوله فإن كان حلف على أربعة أشهر فقط سقطت اليمين) ؛ لأنها كانت مؤقتة بها
~~فزالت بانقضائها.
# (قوله وإن حلف على الأبد فاليمين باقية) ؛ لأنها مطلقة ولم يوجد الحنث
~~إلا إنه لا يتكرر الطلاق قبل التزويج؛ لأنه لم يوجد منع الحق بعد البينونة؛
~~لأن البائن لا حق لها في الوطء (قوله فإن عاد فتزوجها عاد الإيلاء) ؛ لأن
~~اليمين باقية (فإن وطئها وإلا وقعت بمضي أربعة أشهر تطليقة أخرى) فيعتبر
~~ابتداء هذا الإيلاء من حين التزويج فإن تزوجها ثالثا عاد الإيلاء ووقعت
~~بمضي أربعة أشهر أخرى إن لم يقربها؛ لأن اليمين باقية ما لم يحنث فيها
~~(قوله فإن تزوجها بعد زوج لم يقع بذلك الإيلاء طلاق) لتقييده بطلاق هذا
~~الملك والآن قد استفاد طلاقا لم ms0816 يكن في ملكه يوم اليمين، ولا أضاف يمينه
~~إليه (قوله واليمين باقية) لعدم الحنث (قوله فإن وطئها كفر عن يمينه) لوجود
~~الحنث.
# (قوله فإن حلف على أقل من أربعة أشهر لم يكن موليا) ؛ لأنه يصل إلى
~~جماعها في تلك المدة من غير حنث يلزمه؛ فلهذا لم يكن موليا وإن قال: والله
~~لا أقربك شهرين وشهرين كان موليا وإن قال: والله لا أقربك شهرين ومكث يوما
~~ثم قال والله لا أقربك شهرين بعد الشهرين الأولين لم يكن موليا؛ لأن الثاني
~~إيجاب مبتدأ، وقد صار ممنوعا بعد اليمين الأولى بشهرين وبعد الثانية أربعة
~~أشهر إلا يوما مكث فيه فلم يتكامل مدة المنع وكذا إذا قال والله لا أقربك
~~شهرين ومكث ساعة ثم قال: والله لا أقربك شهرين لم يكن موليا لما ذكرنا وإن
~~قال: والله لا أقربك شهرين ولا شهرين لم يكن موليا؛ لأنه عند إعادة حرف
~~النفي صار الثاني إيجابا آخر وإذا كان كذلك صارا أجلين فتداخلا، ألا ترى أن
~~من قال: والله لا أكلم فلانا يوما ولا يومين أن اليمين ينقضي بيومين كذا في
~~النهاية.
# (قوله وإن حلف بحج أو صوم أو صدقة أو عتق أو طلاق فهو مول) لتحقق المنع
~~باليمين وهو ذكر الشرط والجزاء وهذه الأجزية مانعة لما فيها من المشقة أما
~~الحج فإنه يلزمه لأجله مال في الغالب وكذا لو حلف بعمرة أو هدي؛ لأن العمرة
~~يحتاج في أدائها إلى مال، والهدي من جملة الكفارات وكذا الصوم من موجب
~~الكفارات وكذا الصدقة والعتق والاعتكاف؛ لأنه لا يصح إلا بالصوم، وإن قال
~~إن قربتك فلله علي صوم شهر كذا إن كان ذلك الشهر يمضي قبل مضي أربعة أشهر
~~فليس بمول؛ لأنه إذا مضى أمكنه الوطء في المدة من غير شيء يلزمه وإن كان لا
~~يمضي إلا بعد أربعة أشهر فهو مول؛ لأنه لا يتوصل إلى وطئها في المدة إلا
~~بصيام يلزمه وأما إذا حلف بطلاق فإنه لا يتوصل إلى وطئها إلا بمعنى يلزمه
~~من أحكام اليمين وكذا إذا ms0817 حلف بظهار كان موليا وإن حلف بصلاة لم يكن موليا
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف.
# وقال محمد والحسن وزفر يكون موليا؛ لأن الصلاة يصح إيجابها بالنذر فصارت
~~كالحج والصوم ولهما إن الصلاة ليست من أحكام الأيمان ولا يلزمه لأجلها مال
~~في الغالب فصار كمن حلف بصلاة الجنازة أو سجدة التلاوة، وهذا كله في حق
~~المسلم أما الذمي فلا يصح إيلاؤه بالحلف بالحج والصوم والصدقة والاعتكاف؛
~~لأنه ليس من أهلها وأما إذا آلى باسم من أسماء الله فإنه يكون موليا عند
~~أبي حنيفة خلافا لهما وإن حلف بطلاق أو عتاق يكون موليا بالإجماع وصورة
~~الحلف بالصوم أن يقول إن قربتك فلله علي صوم شهر أما إذا قال هذا الشهر لا
~~يكون موليا ولا يلزمه شيء وصورة الحلف بالحج أن يقول: إن قربتك فلله علي
~~حجة وصورة الحلف بالصدقة أن يقول: إن قربتك فلله علي صدقة كذا وصورته في
~~العتق والطلاق وهو أن يقول: إن قربتك فعلي عتق رقبة أو عتق عبدي هذا وفي
~~الطلاق إن قربتك فأنت طالق أو فلانة طالق وزوجة له أخرى، وفي مسألة تعيين
~~الطلاق والعتاق يشترط بقاء المحلوف عليه في ملكه إلى أن تمضي المدة حتى لو
~~باع العبد أو مات قبل مضي المدة سقط الإيلاء.
# ثم إذا عاد إلى ملكه بوجه من الوجوه قبل القربان انعقد الإيلاء وإن دخل
~~في ملكه
# PageV02P056
# بعد القربان لا ينعقد الإيلاء، مثاله إذا قال إن قربتك فعبدي هذا حر ثم
~~باعه سقط الإيلاء؛ لأنه لا يلزمه بالقربان شيء ثم إذا عاد إلى ملكه قبل
~~القربان انعقد الإيلاء وإن دخل في ملكه بعد القربان لا ينعقد وإن قال إن
~~قربتك فعبداي هذان حران فمات أحدهما أو باع أحدهما لا يبطل الإيلاء؛ لأنه
~~يلزمه بالقربان عتق الباقي وإن ماتا جميعا أو باعهما جميعا معا أو على
~~التعاقب بطل الإيلاء فإن دخل أحدهما في ملكه بوجه من الوجوه قبل القربان
~~انعقد الإيلاء ثم إذا دخل الآخر في ملكه انعقد الإيلاء من وقت دخول الأول ms0818
~~وإن قال إن قربتك فعلي نحر ولدي فهو مول.
# وقال زفر لا يكون موليا، وهذا فرع على أن هذا النذر يوجب ذبح شاة وذلك من
~~جملة الكفارات.
# (قوله وإن آلى من المطلقة الرجعية كان موليا) ؛ لأن الزوجية بينهما قائمة
~~فإن انقضت عدتها قبل انقضاء مدة الإيلاء سقط الإيلاء لفوات المحلية.
# (قوله وإن آلى من البائن لا يكون موليا) ؛ لأن البائن لا حق لها في الوطء
~~فلم يكن مانعا حقها بخلاف الرجعية فإن لها حقا في الوطء؛ لأنها زوجة وإذا
~~آلى من امرأته ثم أبانها فمضت أربعة أشهر، وهي في العدة وقعت أخرى
~~بالإيلاء؛ لأن ابتداء الإيلاء كان وهي زوجة فصح الإيلاء فإذا أبانها
~~فالمبتوتة تلحقها البينونة بعقد سابق وإن كان لا يلحقها ابتداء كذا في
~~الكرخي، ولو آلى من امرأته في مجلس واحد ثلاث مرات فقال: والله لا أقربك
~~والله لا أقربك والله لا أقربك إن أراد التكرار فالإيلاء واحد واليمين
~~واحدة وإن لم يكن له نية فالإيلاء واحد واليمين واحدة وإن أراد التغليظ
~~والتشديد فالإيلاء واحد واليمين ثلاث في قول أبي حنيفة وأبي يوسف حتى إذا
~~مضت أربعة أشهر ولم يقربها بانت بتطليقة وإن قربها أوجب ثلاث كفارات.
# وقال محمد وزفر الإيلاء ثلاث واليمين ثلاث والإيلاء الأول ينعقد حين ما
~~يلفظ بالأول والثاني حين ما يلفظ بالثاني والثالث حين ما يلفظ بالثالث فإذا
~~مضت أربعة أشهر ولم يقربها بانت بتطليقة فإذا مضت ساعة بانت بأخرى فإذا مضت
~~ساعة بانت بأخرى وإذا قربها وجب عليه ثلاث كفارات وأجمعوا أنه إذا آلى من
~~امرأته في ثلاث مجالس فالإيلاء ثلاث واليمين ثلاث ثم الإيلاء على أربعة
~~أوجه: إيلاء واحد ويمين واحدة كقوله والله لا أقربك وإيلاءان ويمينان وهو
~~إذا آلى من امرأته في مجلسين أو قال إذا جاء غد فوالله لا أقربك وإن جاء
~~بعد غد فوالله لا أقربك وإيلاء واحد ويمينان وهي مسألة الخلاف إذا قال في
~~مجلس واحد: والله لا أقربك والله لا أقربك وأراد به التغليظ فالإيلاء واحد
~~واليمين ms0819 ثنتان عندهما حتى إذا مضت أربعة أشهر ولم يقربها بانت بواحدة وإن
~~قربها وجب كفارتان وقال محمد وزفر الإيلاء اثنان واليمين ثنتان وإيلاءان
~~ويمين واحدة وهو إذا قال لامرأته: كلما دخلت هذين الدارين فوالله لا أقربك
~~فدخلت إحداهما دخلتين أو دخلتهما جميعا دخلة واحدة فهو إيلاءان ويمين واحد
~~فالأول ينعقد عند الدخلة الأولى والثاني عند الدخلة الثانية.
### | [مدة إيلاء الأمة]
# (قوله ومدة إيلاء الأمة شهران) وذلك نصف مدة إيلاء الحرة فإن أعتقت في
~~مدة الإيلاء تصير مدتها أربعة أشهر، ولو آلى منها ثم طلقها ثم أعتقت تكون
~~عدتها عدة الإماء ومدة إيلائها مدة الحرائر قال الخجندي إذا طلقها طلاقا
~~بائنا ثم أعتقت في العدة لا تتحول عدتها إلى عدة الحرائر وإن طلقها رجعيا
~~ثم أعتقت في العدة تحولت إلى عدة الحرائر والعبد في الإيلاء كالحر وإنما
~~ينظر إلى الزوجة إن كانت أمة فمدتها شهران وإن كانت حرة فأربعة أشهر.
# (قوله وإن كان المولى مريضا لا يقدر على الجماع أو كانت المرأة مريضة أو
~~رتقاء أو صغيرة لا يجامع مثلها أو كان بينهما مسافة لا يقدر أن يصل إليها
~~في مدة الإيلاء ففيؤه أن يقول بلسانه فئت إليها فإذا قال ذلك سقط الإيلاء)
~~والأصل أن الفيء هو الرجوع ومنه فاء الظل إذا رجع فلما كان الزوج بترك
~~الوطء في المدة مانعا لها من حقها جعل رجوعه عن ذلك فيئا والفيء يختص
~~بالمدة بدليل قراءة ابن مسعود فإن فاءوا فيهن والفيء عندنا هو الوطء مع
~~القدرة عليه فإذا عجز عنه قام الفيء بالقول مقامه وعند الشافعي لا فيء إلا
~~بالجماع ثم العجز على ضربين عجز من طريق المشاهدة مثل أن يكون مريضا لا
~~يقدر على الجماع أو هي كذلك أو يكون بينهما مسافة لا يقدر على إتيانها إلا
~~بعد مضي المدة أو تكون صغيرة لا يجامع مثلها.
# PageV02P057
# أو رتقاء أو يكون هو مجبوبا أو تكون هي محبوسة في موضع لا يقدر عليها أو
~~ناشزة لا يقدر عليها ففيؤه في جميع هذا القول ms0820 وإن كان هو محبوسا في موضع لا
~~يمكن أن يدخلوها عليه قال في الكرخي فيؤه القول وفي الخجندي فيؤه الجماع
~~والعجز الثاني من طريق الحكم مثل أن يكون محرما أو صائما أو هي كذلك فهذا
~~فيؤه الوطء عندنا؛ لأنه قادر عليه وعند زفر بالقول؛ لأن المنع منه لحق الله
~~تعالى فهو كالمنع من طريق المشاهدة وقوله ففيؤه أن يقول بلسانه فئت إليها
~~أو راجعتها وعند أبي حنيفة يقول اشهدوا أني فئت إلى امرأتي وأبطلت إيلاءها،
~~وهذا الإشهاد ليس بشرط وإنما هو احتياط حتى إذا مضت المدة وادعى الزوج
~~القول فكذبته أقام البينة وإذا اختلفا في الفيء مع بقاء المدة فالقول قوله؛
~~لأنه يملك فيها الفيء وإن اختلفا بعد مضيها فالقول قولها؛ لأنه يدعي الفيء
~~في حال لا يملكه فيه ولا يمين عليها؛ لأنه مما لا يستحلف فيه وقوله ففيؤه
~~أن يقول بلسانه فئت إليها هذا إذا آلى وهو مريض أما إذا آلى وهو صحيح ثم
~~مرض ففيؤه لا يصح إلا بالجماع ثم إذا كان فيؤه بالقول لا يقع الطلاق عليها
~~بمضي المدة أما اليمين إذا كانت مطلقة فهي على حالها وإذا وطئ لزمته
~~الكفارة؛ لأنها لا تنحل إلا بالحنث وذلك إنما يقع بفعل المحلوف عليه فأما
~~القول فليس بمحلوف عليه فلا تنحل اليمين به وإن كانت اليمين مؤقتة بأربعة
~~أشهر وفاء فيها ثم وطئها بعد الأربعة الأشهر لا كفارة عليه وقوله فإذا قال
~~ذلك سقط الإيلاء يعني إذا قال فئت إليها سقط الإيلاء أي لا يقع الطلاق بمضي
~~المدة وأما إذا قربها كفر عن يمينه (قوله وإن صح في المدة بطل ذلك الفيء
~~وصار فيؤه الجماع) أي إذا قدر على الجماع في المدة بطل ذلك القول وصار فيؤه
~~الجماع؛ لأنه قدر على الأصل قبل حصول المقصود كالتيمم مع الماء وعلى هذا
~~إذا طلقها بعد الإيلاء طلاقا بائنا لم يصح الفيء منه بالقول؛ لأن الفيء
~~بالقول أقيم مقام الوطء لأجل الضرورة حتى لا تبين بمضي المدة، وهذا المعنى
~~لا يوجد بعد ms0821 البينونة ثم الفيء بالقول يرفع المدة ولا يرفع اليمين والفيء
~~بالفعل يرفع المدة واليمين.
# (قوله وإذا قال لامرأته أنت علي حرام سئل عن نيته فإن قال أردت الكذب فهو
~~كما قال) أي هو كذب في ظاهر الرواية ولا يكون إيلاء؛ لأنه نوى حقيقة كلامه
~~قال في الينابيع، وهذا فيما بينه وبين الله أما في القضاء فلا يصدق ويكون
~~يمينا؛ لأن الظاهر أن الحرام في الشرع يمين (قوله وإن قال نويت الطلاق فهي
~~تطليقة بائنة إلا أن ينوي الثلاث) ؛ لأن قوله حرام كناية والكناية يرجع
~~فيها إلى نيته كما ذكرنا في الطلاق (قوله وإن قال أردت الظهار فهو ظهار)
~~هذا عندهما.
# وقال محمد لا يكون ظهارا لانعدام التشبيه بالمحارم ولهما أنه وصفها
~~بالتحريم وفي الظهار نوع تحريم والمطلق يحمل على المقيد إذا نواه.
# (قوله وإن قال أردت التحريم أو لم أرد به شيئا فهو يمين يصير بها موليا)
~~؛ لأن الأصل في تحريم الحلال إنما هو اليمين عندنا فإن قال أردت التحريم
~~فقد أراد اليمين وإن قال لم أرد شيئا لم يصدق في القضاء؛ لأن ظاهر ذلك
~~اليمين وإذا ثبت أنه يمين كان بها موليا قال في الكرخي إذا قال لها أنت علي
~~حرام أو قد حرمتك علي أو أنا عليك حرام أو قد حرمت نفسي عليك أو أنت محرمة
~~علي فهو كله
# PageV02P058
# سواء يرجع فيه إلى نيته فإن قال أردت الطلاق فهو طلاق وإن نوى ثلاثا
~~فثلاث وإن نوى واحدة فواحدة وإن نوى ثنتين فواحدة بائنة وإن لم يكن له نية
~~فهو يمين وهو مول إن تركها أربعة أشهر بانت بتطليقة وإن قال أردت الكذب
~~فليس بشيء فيما بينه وبين الله ولا يصدق في نفي اليمين في القضاء وإن قال
~~كل حلال علي حرام إن نوى جميع المباحات صدق؛ لأنه شدد على نفسه وإن نوى
~~الطعام دون غيره أو شرابا أو لباسا دون غيره أو امرأته دون غيرها صدق وإن
~~لم يكن له نية فهو على الطعام والشراب خاصة وإن قال ms0822 لامرأته أنت علي
~~كالميتة أو كالدم أو كلحم الخنزير أو كالخمر إن نوى كذبا فهو كذب وإن نوى
~~التحريم فهو إيلاء وإن نوى الطلاق فهو طلاق.
# وإن قال لها إن فعلت كذا فأنت أمي يريد به التحريم فهو باطل؛ لأن التحريم
~~إنما يكون إذا جعلها مثل أمه فأما إذا قال أنت أمي فهو كذب وإن قال أنت مني
~~حرام فهو مثل قوله: أنت علي حرام وإن قال لامرأتيه أنتما علي حرام ونوى في
~~إحداهما الطلاق وفي الثانية الإيلاء فهما طالقتان جميعا؛ لأن اللفظ الواحد
~~لا يحمل على أمرين فإذا أرادهما حمل على أغلظهما فوقع الطلاق عليهما وإن
~~قال هذه علي حرام ينوي الطلاق وهذه علي حرام ينوي اليمين كان على ما نوى؛
~~لأنهما لفظان، وإن قال أنتما علي حرام ينوي في إحداهما ثلاثا، وفي الأخرى
~~واحدة فهما طالقان ثلاثا ثلاثا لما بينا أنه يحمل على أغلظهما والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.
### | [كتاب الخلع]
# (كتاب الخلع) هو في اللغة: مشتق من الانخلاع ومنه خلع النعل والقميص وفي
~~الشرع: عبارة عن عقد بين الزوجين المال فيه من المرأة تبذله فيخلعها أو
~~يطلقها وحكمه من جهتها حكم المعاوضة حتى يجوز لها الرجوع عنه ويبطل
~~بإعراضها ويجوز لها فيه شرط الخيار على الصحيح ولا يصح تعليقه بالأخطار
~~وحكمه من جهة الزوج حكم التعليق أي طلاق معلق بشرط حتى لا يصح رجوعه عنه
~~ولا يجوز له فيه شرط الخيار ولا يبطل بإعراضه عنه ويصح تعليقه بالخطر
# قال - رحمه الله - (إذا تشاق الزوجان وخافا أن لا يقيما حدود الله فلا
~~بأس أن تفتدي نفسها منه بمال يخلعها به) المشاقة المخالفة والتباعد عن الحق
~~وهو أن يكون كل واحد منهما في شق على حدة ولم يدر من أيهما جاء النشوز
~~وحدود الله ما يلزمهما من موجب النكاح وهو ما فرضه الله للزوج عليها ولها
~~عليه وإنما شرط التشاقق؛ لأنه إذا لم يكن منها نشوز وكان ذلك منه كره له أن
~~يأخذ منها شيئا (قوله فإذا فعل ذلك وقع ms0823 بالخلع تطليقة بائنة) سواء نوى أو
~~لم ينو إذا كان في مقابلته مال؛ لأن بذكر المال في مقابلة الخلع يتعين
~~الانخلاع من النكاح مرادا فلا يحتاج إلى النية وإن لم يقابله مال إن نوى به
~~الطلاق وقع وإلا فلا؛ لأنه كناية من كنايات الطلاق وأما إذا كان في مقابلته
~~المال فوجود المال مغن عن النية؛ لأنها لا تسلم المال إلا لتسلم لها نفسها
~~وذلك بالبينونة ثم الخلع عندنا طلاق وعند الشافعي فسخ وفائدته إذا خالعها
~~ثم تزوجها بعد ذلك عادت إليه بتطليقتين لا غير عندنا وعنده بثلاث (قوله
~~ولزمها المال) ؛ لأنه إيجاب وقبول يقع به الفرقة من قبل الزوج ويستحق العوض
~~منها وقد وجدت الفرقة من جهته فلزمها المال ولا يصح الخلع والطلاق على مال
~~إلا بالقبول في المجلس.
# فإن قامت من المجلس قبل القبول أو أخذت في عمل آخر يدل على الإعراض لا
~~يصح الخلع ويعتبر فيه مجلسها لا مجلسه حتى لو ذهب من المجلس ثم قبلت في
~~مجلسها ذلك صح قبولها ووقع الطلاق ولزمها المال والخلع من جانبه بمنزلة
~~اليمين لا يملك الرجوع عنه ويصح تعليقه بالأخطار ومن جانبها بمنزلة مبادلة
~~المال بالمال حتى إنها تملك الرجوع عن ذلك قبل قبول الزوج ولا يصح تعليقه
~~بالأخطار بيانه إذا قال خالعت امرأتي على ألف أو طلقتها على ألف وهي غائبة
~~يتوقف على قبولها في مجلس علمها، ولو كانت هي التي قالت ذلك وهو غائب فإنه
~~لا يصح حتى إذا بلغه الخبر فأجازه في مجلس علمه لا يجوز قال الكرخي إذا
~~ابتدأ الزوج فقال خالعتك على ألف لم يصح
# PageV02P059
# رجوعه عن ذلك، ولم يبطل بقيامه عن المجلس قبل قبولها ويجوز أن يعلقه بشرط
~~أو بوقت فيقول إذا جاء غد فقد خالعتك على ألف وإذا قدم زيد فإن قبلت قبل
~~ذلك لم يجز، وأما إذا ابتدأت هي فقالت خالعت نفسي عنك بألف فذلك مثل إيجاب
~~البيع يجوز لها أن ترجع فيه قبل قبوله ويبطل بقيامها عن المجلس وبقيامه ولا
~~يجوز أن ms0824 يتعلق بشرط ولا وقت وقد ذكر في البدائع أن الزوج إذا قال خالعتك
~~على ألف على أني بالخيار ثلاثا لم يصح خيار الشرط ويصح الخلع إذا قبلت وإن
~~شرط الخيار لها فقال خالعتك بألف على أنك بالخيار ثلاثا فقبلت أو شرطت هي
~~لنفسها الخيار جاز عند أبي حنيفة فإن ردته في الثلاث بطل الخلع وإن لم ترده
~~تم؛ لأن الذي من جهتها تمليك المال وشرط الخيار يجوز فيه كالبيع وعندهما لا
~~يجوز وألفاظ الخلع خمسة خالعتك بارأتك باينتك فارقتك طلقي نفسك على ألف فإن
~~قال خالعتك على ألف فقبلت فقال لم أنو بذلك الطلاق لم يصدق؛ لأن ذكر العوض
~~دلالة عليه.
# (قوله فإن كان النشوز من قبل الزوج كره له أن يأخذ منها عوضا) لقوله
~~تعالى {وإن أردتم استبدال زوج مكان زوج} [النساء: 20] إلى أن قال {فلا
~~تأخذوا منه شيئا} [النساء: 20] (قوله وإن كان النشوز من قبلها كره له أن
~~يأخذ منها أكثر مما أعطاها) يعني من المهر دون النفقة وغيرها «لقوله - عليه
~~السلام - لامرأة ثابت بن قيس حين جاءت إليه فقالت يا رسول الله لا أنا ولا
~~ثابت فقال أتردين عليه حديقته فقالت نعم وزيادة فقال أما الزيادة فلا» وقد
~~كان النشوز منها.
# وفي الجامع الصغير يطيب له الفضل أيضا لإطلاق قوله تعالى {فلا جناح
~~عليهما فيما افتدت به} [البقرة: 229] (قوله فإن فعل ذلك جاز في القضاء)
~~يعني إذا أخذ الزيادة وكذا إذا أخذت والنشوز منه.
# (قوله وإن طلقها على مال فقبلت وقع الطلاق ولزمها المال وكان الطلاق
~~بائنا) صورته أنت طالق بألف أو علي ألف أما إذا قال أنت طالق وعليك ألف
~~فقبلت طلقت ولا يلزمها شيء عند أبي حنيفة ومعنى المسألة أن قبولها يوقف على
~~المجلس فإن قامت منه قبل القبول بطل كخيار المخيرة.
# (قوله وإن بطل العوض في الخلع مثل أن يخالع المسلمة على خمر أو خنزير أو
~~ميتة فلا شيء للزوج والفرقة بائنة) وإنما لم يجب شيء؛ لأنها ما سمت مالا
~~ولا وجه إلى إيجاب ms0825 المسمى للإسلام ولا إلى إيجاب غيره لعدم الالتزام بخلاف
~~ما إذا خالع على خل بعينه فظهر خمرا؛ لأنها سمت مالا فصار مغرورا فيجب
~~المهر وبخلاف ما إذا كاتب أو أعتق على خمر حيث تجب قيمة العبد؛ لأن ملك
~~المولي فيه متقوم ولم يرض بزواله مجانا أما ملك البضع في حالة الخروج غير
~~متقوم وإنما كان بائنا؛ لأن الخلع من كنايات الطلاق والكنايات بوائن.
# (قوله وإن بطل العوض في الطلاق كان رجعيا) هذا إذا لم يستوف عدد الطلاق
~~وإنما كان رجعيا؛ لأن صريح الطلاق إذا خلا عن العوض ولم يوصف بالبينونة كان
~~رجعيا، وهذا أيضا في الحرة أما الأمة إذا بذلت مالا للزوج وطلقها كان
~~بائنا؛ لأنه يجب عليها بعد العتق.
# (قوله وما جاز أن يكون مهرا جاز أن يكون بدلا في الخلع) فائدته أنه يجوز
~~الخلع على حيوان مطلقا فيكون له الوسط منه وتكون المرأة مخيرة بين دفع عينه
~~أو قيمته وإنما جاز ذلك؛ لأن الخلع عقد على البضع فما جاز أن يثبت في
~~النكاح جاز أن يثبت في الخلع
# PageV02P060
# إلا أنه يفارق النكاح في أنها إذا سمت في الخلع خمرا أو خنزيرا أو ما لا
~~قيمة له فخلعها عليه لم يكن له عليها شيء وصح الخلع وفي النكاح يلزم الزوج
~~مهر المثل والفرق أن خروج البضع من ملك الزوج غير متقوم ودخوله في ملكه له
~~قيمة بدليل أنه إذا تزوجها ولم يسم لها مهرا ثبت لها مهر المثل بالدخول وفي
~~الخلع لو خالعها ولم يسم لها شيئا ونوى الطلاق طلقت ولم يكن له عليها شيء.
# (قوله وإذا قالت له خالعني على ما في يدي فخالعها ولم يكن في يدها شيء
~~فلا شيء له عليها) ؛ لأنها لم تغره حيث لم تسم له مالا ولا سمت له شيئا له
~~قيمة وكذا إذا قالت على ما في بيتي ولم يكن في بيتها شيء صح الخلع ولا شيء
~~له.
# (قوله وإن قالت على ما في يدي من مال فخالعها ولم يكن في يدها ms0826 شيء ردت
~~عليه مهرها) ؛ لأنها لما سمت ما لا لم يكن راضيا بالزوال إلا بعوض ولا وجه
~~إلى إيجاب المسمى أو قيمته للجهالة ولا إلى قيمة البضع أعني مهر المثل؛
~~لأنه غير متقوم حالة الخروج فتعين ما قام به على الزوج ثم إذا وجب له
~~الرجوع بالمهر وكانت قد أبرأته منه لم يرجع عليها بشيء؛ لأن عين ما يستحقه
~~قد سلم له بالبراءة فلو رجع عليها لرجع لأجل الهبة، وهي لا توجب على الواهب
~~ضمانا.
# (قوله وإن قالت على ما في يدي من دراهم أو من الدراهم ففعل ولم يكن في
~~يدها شيء فله عليها ثلاثة دراهم) ؛ لأنها سمت الجمع وأقله ثلاثة وإن وجد في
~~يدها دراهم من ثلاثة إلى أكثر فهي للزوج وإن كان في يدها أقل من ثلاثة فله
~~ثلاثة وإن وقع الخلع على المهر صح فإن لم تقبضه المرأة سقط عنه وإن قبضته
~~استرده منها وإن خالعها على نفقة عدتها صح الخلع وسقطت عنه النفقة.
# (قوله وإن قالت طلقني ثلاثا بألف فطلقها واحدة فعليها ثلث الألف) ؛ لأنها
~~لما طلبت الثلاث بألف فقد طلبت كل واحدة بثلث الألف وليس كذلك إذا قال لها
~~طلقي نفسك ثلاثا بألف فطلقت نفسها واحدة؛ لأنه لم يرض بالبينونة إلا بكل
~~الألف فلم يجز وقوع البينونة ببعضها
# (قوله وإذا قالت طلقني ثلاثا على ألف فطلقها واحدة فلا شيء له عليها عند
~~أبي حنيفة) ويملك الرجعة وعندهما هي واحدة بائنة بثلث الألف؛ لأن كلمة على
~~بمنزلة الباء في المعوضات حتى إن قولهم احمل هذا المتاع بدرهم أو على درهم
~~سواء ولأبي حنيفة إن كلمة على للشرط قال الله تعالى {يبايعنك على أن لا
~~يشركن بالله شيئا} [الممتحنة: 12] ومن قال لامرأته أنت طالق على أن تدخلي
~~الدار كان شرطا وإن كان فيها معنى الشرط فالشرط لا يتقسم على عدد المشروط
~~وإنما يلزم المشروط عند وجود جميع الشرط ألا ترى أنه لو قال لها إن دخلت
~~الدار ثلاثا فأنت طالق ثلاثا فدخلت الدار مرة لم يقع ms0827 عليها شيء لعدم كمال
~~الشرط فكذا في مسألتنا لما لم يوجد كمال الشرط المستحق به جميع البدل لم
~~يرجع عليها بشيء وإن قالت طلقني ثلاثا ولك ألف فطلقها وقع الطلاق ولا شيء
~~له عليها عند أبي حنيفة؛ لأنها ذكرت الألف غير معلقة بالطلاق والطلاق لا
~~يتوقف على عوض.
# وقال أبو يوسف ومحمد يلزمها الألف؛ لأنه لا فرق في الأعواض بين الباء
~~والواو، ألا ترى أن من قال لرجل احمل لي هذا المتاع ولك درهم فحمله استحق
~~الدرهم فكذا هذا والجواب لأبي حنيفة أن الإجارة لا تصح بغير عوض والطلاق
~~بخلافه.
# (قوله وإن قال لزوج طلقي نفسك ثلاثا بألف أو على ألف فطلقت نفسها واحدة
~~لم يقع عليها شيء) ؛ لأنه ما رضي بالبينونة إلا لتسلم له الألف كله بخلاف
~~قولها طلقني ثلاثا بألف؛ لأنها لما رضيت بالبينونة بألف كانت ببعضها أرضى،
~~ولو قالت طلقني واحدة بألف فطلقها ثلاثا طلقت ثلاثا عند أبي حنيفة بغير شيء
~~وقال أبو يوسف ومحمد تطلق ثلاثا ويلزمها الألف.
# (قوله والمبارأة كالخلع) وصورتها أن يقول برئت من النكاح الذي بيني وبينك
~~على ألف فقبلت (قوله والخلع والمبارأة يسقطان كل حق لكل واحد من الزوجين
~~على الآخر مما يتعلق بالنكاح عند أبي حنيفة) يعني النكاح القائم حالة
~~المبارأة أما الذي قبله لا يسقط حقوقه.
# وقال أبو يوسف في المبارأة مثل قول أبي حنيفة وأما الخلع فهو كالطلاق على
~~مال لا يسقط إلا ما سمياه.
# وقال محمد
# PageV02P061
# فيهما جميعا لا يسقط إلا ما سمياه وصورة المسألة اختلعت منه على شيء مسمى
~~عين أو دين وكان المهر غير ذلك وهو في ذمة الزوج وقد دخل بها أو لم يدخل
~~لزمها ما سمت له ولا شيء لها عليه من المهر عند أبي حنيفة وعندهما لها أن
~~ترجع عليه بالمهر إن دخل بها أو بنصفه إن لم يدخل بها، ولو أنها كانت قد
~~قبضت المهر ثم بارأها أو خالعها قبل أن يدخل بها على شيء فهو جائز والمهر
~~كله لها ولا يتبع ms0828 كل واحد منهما صاحبه بعد الخلع والمبارأة بشيء من المهر.
# وكذا لو كانت قبضت منه نصف المهر أو أقل أو أكثر ثم اختلعت منه بدراهم
~~مسماة قبل أن يدخل بها فللزوج ما سمت له ولا شيء لواحد منهما على صاحبه مما
~~في يده من المهر.
# وفي التتمة إذا خالعها على مال معلوم ولم يذكر المهر وقبلت هل يسقط المهر
~~هذا موضع الخلاف فعند أبي حنيفة يسقط وعندهما لا يسقط ولها أن ترجع به إن
~~دخل بها أو بنصفه إن لم يدخل بها وفي شرحه إذا خالعها أو بارأها على عبد أو
~~ثوب أو دراهم وكان المهر غير ذلك فلا شيء له غير ذلك وإن كان قد أعطاها
~~المهر لا يرجع عليها بشيء منه وإن كان قبل الدخول ولم يعطها شيئا منه لم
~~يكن لها عليه شيء، وهذا قول أبي حنيفة ووافقه أبو يوسف في المبارأة وأما في
~~الخلع فلم يوافقه وقال إن الخلع لا يوجب ذلك.
# وقال محمد في كليهما هو كالطلاق على مال فأبو يوسف مع محمد في الخلع ومع
~~أبي حنيفة في المبارأة قال في الينابيع إن كان الخلع بلفظ الخلع برئ الزوج
~~من كل حق وجب لها بالنكاح كالمهر والنفقة الماضية والكسوة الماضية ولا يسقط
~~عنه نفقة العدة وإن كان بلفظ المبارأة فكذلك أيضا عند أبي حنيفة فإن كانت
~~قد قبضت مهرها سلم لها وإن كانت لم تقبضه فلأي شيء لها على الزوج سواء كان
~~قبل الدخول أو بعده.
# وقال أبو يوسف إن كان بلفظ المبارأة فكما قال أبو حنيفة وإن كان بلفظ
~~الخلع لم يسقط إلا ما سميا عند الخلع.
# وقال محمد لا يسقط إلا ما سميا سواء كان بلفظ الخلع أو بلفظ المبارأة
~~فعلى قوله إن كان قبل الدخول وقد قبضت مهرها وجب عليها رد النصف منه وإن
~~كان بعد الدخول فهو لها وله عليها جميع ما سمت وأجمعوا أنه إذا كان لأحدهما
~~على صاحبه دين غير المهر بسبب آخر لا يسقط وهو الذي احترز ms0829 به الشيخ بقوله
~~من حقوق النكاح.
### | [مسألة تزوج امرأة على مهر مسمى ثم طلقها بائنا ثم تزوجها على مهر آخر ثم اختلعت منه على مهرها]
# (مسألة) قال في الواقعات رجل تزوج بامرأة على مهر مسمى ثم طلقها طلاقا
~~بائنا ثم تزوجها ثانيا على مهر آخر ثم اختلعت منه على مهرها يبرأ الزوج من
~~المهر الثاني دون الأول والله أعلم.
### | [كتاب الظهار]
# الظهار: هو أن يشبه امرأته أو عضوا من أعضائها يعبر به عن جميعها أو جزءا
~~شائعا منها بمن تحرم عليه على التأبيد.
# وأصل ثبوته أول سورة المجادلة نزلت في خولة بنت ثعلبة امرأة من الخزرج
~~وفي زوجها أوس بن الصامت وهو أخو عبادة بن الصامت «وكانت خولة حسنة الجسم
~~فرآها زوجها وهي ساجدة في صلاتها فنظر إلى عجزها فلما فرغت من صلاتها
~~راودها عن نفسها فأبت عليه فغضب وقال أنت علي كظهر أمي وندم بعد ذلك ثم عاد
~~فراودها عن نفسها فامتنعت وقالت والذي نفس خولة بيده لا تصل إلي وقد قلت ما
~~قلت حتى يقضي الله ورسوله بيننا ويحكم الله في وفيك بحكمه قالت خولة فوقع
~~علي فدفعته بما تدفع به المرأة الشيخ الكبير الضعيف ثم خرجت إلى جيرتي
~~فأخذت منهم ثيابا فلبستها ومضيت إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فوجدت عائشة تغسل شق رأسه فقلت يا رسول الله زوجي أوس بن الصامت تزوجني
~~وأنا شابة مرغوب في وكنت غنية ذات مال وأهل حتى إذا أكل مالي وأفنى شبابي
~~وتفرق أهلي وكبر سني ونثرت له داء بطني ظاهر مني وجعلني كأمه ثم ندم على
~~ذلك ولي منه أولاد صغار إن ضممتهم إليه ضاعوا وإن ضممتهم إلي جاعوا فهل شيء
~~يا رسول الله يجمعني وإياه فقال - صلى الله عليه وسلم - ما أراك إلا قد
~~حرمت عليه فقلت يا رسول الله ما ذكر طلاقا وإنه زوجي وابن عمي وأبو أولادي
~~وأحب الناس إلي وهو شيخ كبير
# PageV02P062
# لا يستطيع أن يخدم نفسه فقال - صلى الله عليه وسلم - حرمت عليه قالت ms0830
~~فجعلت أراجع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهو يقول حرمت عليه حرمت
~~عليه فقلت يا رسول الله لا تقل ذلك فوالله ما ذكر طلاقا فقال - صلى الله
~~عليه وسلم - ما عندي في أمرك شيء وإن نزل في أمرك شيء بينته لك، فهتفت وبكت
~~وجعلت تراجع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثم قالت اللهم إني أشكو إليك
~~شدة وجدي وفاقتي ووحدتي وما يشق علي من فراقه ورفعت يدها إلى السماء تدعو
~~وتتضرع فبينما هي كذلك إذ تغشى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الوحي كما
~~كان يغشاه فلما سري عنه قال يا خولة قد أنزل الله فيك وفي زوجك القرآن ثم
~~تلا قوله عز وجل {قد سمع الله قول التي تجادلك في زوجها وتشتكي إلى الله
~~والله يسمع تحاوركما} [المجادلة: 1] إلى آخر الآيات فقالت عائشة تبارك الذي
~~وسع سمعه كل شيء وقوله تعالى {إن الله سميع بصير} [المجادلة: 1] أي سميع
~~بمن يناجيه ويتضرع إليه بصير بمن يشكو إليه فقال - صلى الله عليه وسلم -:
~~مريه فليعتق رقبة فقالت: والله ما عنده ذلك فقال: مريه فليصم شهرين
~~متتابعين قالت: إنه شيخ كبير ما به من صوم قال: مريه فليطعم ستين مسكينا
~~وسقا من تمر قالت: والله ما يجد ذلك فقال: إنا سنعينه بعرق من تمر وهو مكتل
~~يسع ثلاثين صاعا قالت: وأنا أعينه بمثل ذلك فقال افعلي واستوصي به خيرا» .
# وفي رواية «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لأوس بن الصامت هل
~~تستطيع أن تعتق رقبة قال لا فإني قليل المال قال فهل تستطيع أن تصوم شهرين
~~متتابعين قال لا والله يا رسول الله إنني إذا لم آكل في اليوم ثلاث مرات كل
~~بصري وخفت أن تغشو عيني قال فهل تستطيع أن تطعم ستين مسكينا قال لا والله
~~إلا أن تعينني يا رسول الله قال إني معينك بخمسة عشر صاعا وداع لك بالبركة
~~فأعانه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بذلك» .
# قال - رحمه الله - (إذا قال الرجل لامرأته أنت علي ms0831 كظهر أمي فقد حرمت
~~عليه ولا يحل له وطؤها ولا لمسها ولا تقبيلها حتى يكفر عن ظهاره) يعني لا
~~تحل له أبدا إلا بنكاح ولا بملك يمين ولا بعد زوج يتزوجها بعد الطلاق
~~الثلاث ثم رجعت إليه حتى يكفر وكذا إذا كانت زوجته أمة فظاهر منها ثم
~~اشتراها لا تحل له حتى يكفر وكذا لو كانت حرة فارتدت ولحقت بدار الحرب ثم
~~سبيت فاشتراها؛ لأن الظهار يوجب تحريما لا يرتفع إلا بالكفارة وكذا لا يحل
~~له أن ينظر إلى فرجها بشهوة؛ لأنه من دواعي الجماع وكذا لا ينبغي للمرأة أن
~~تدعه يقربها حتى يكفر؛ لأنها حرام عليه فلزمها الامتناع من الحرام كما لزم
~~الرجل وإنما حرم عليه اللمس والقبلة والنظر إلى الفرج؛ لأنه من دواعي
~~الجماع فحرمت عليه دواعيه حتى لا يقع فيه كما في الإحرام بخلاف الحائض
~~والصائم؛ لأنه يكثر وجودهما فلو حرمت الدواعي لكان يفضي إلى الحرج ولا كذلك
~~الإحرام والظهار، وهذا كله في الظهار المطلق أو المؤبد أما في المؤقت كما
~~إذا ظاهر مدة معلومة كاليوم والشهور والسنة فإنه إن قربها في تلك المدة
~~يلزمه الكفارة وإن لم يقربها حتى مضت المدة سقطت عنه الكفارة وبطل الظهار
~~وقوله كظهر أمي صريح في الظهار فيقع به الظهار نوى أو لم ينو وإن أراد به
~~الطلاق لم يكن إلا ظهارا ولا يصح أن يكون طلاقا ولا يصح ظهار الصبي
~~والمجنون؛ لأنه قول وأقوالهما لا حكم لها كالطلاق وإذا ظاهر الرجل من
~~امرأته ثم ماتت سقطت عنه الكفارة وإن امتنع المظاهر من الكفارة فرفعته
~~امرأته إلى القاضي حبسه حتى يكفر أو يطلق.
# (قوله فإن وطئها قبل أن يكفر استغفر الله تعالى ولا شيء عليه غير الكفارة
~~الأولى ولا يعود حتى يكفر) ، ولو ظاهر ثم ارتد ثم أسلم فتزوجها فالظهار
~~بحاله عند أبي حنيفة وعندهما لا يكون مظاهرا بعد الردة كذا في الينابيع
~~(قوله والعود الذي يجب به الكفارة أن يعزم على وطئها) يعني إن الكفارة إنما
~~تجب عليه إذا قصد ms0832 وطأها بعد الظهار فإذا رضي أن تكون محرمة عليه ولم يعزم
~~على وطئها لا يجب عليه الكفارة ويجبر على التكفير دفعا للضرر عنها فإن عزم
~~على وطئها وجبت عليه الكفارة فإن عزم بعد ذلك أن لا يطأها سقطت وكذا
# PageV02P063
# إذا مات أحدهما بعد العزم فإن كفر عن ظهاره، وهي مبانة أو تحت زوج آخر
~~أجزاه وإن ظاهر من امرأته مرارا في مجلس واحد أو في مجالس متفرقة فعليه لكل
~~ظهار كفارة إلا أن يعني في كل مرة الظهار الأول فإذا أراد التكرار صدق في
~~القضاء إذا قال ذلك في مجلس واحد ولا يصدق فيما إذا قال ذلك في مجالس بخلاف
~~الطلاق فإنه لا يصدق في الوجهين جميعا.
# (قوله وإذا قال أنت علي كبطن أمي أو كفخذها أو كفرجها فهو مظاهر) وكذا
~~إذا شبهها بعضو من أمه لا يجوز النظر إليه فهو كتشبيهه بظهرها (قوله وكذلك
~~إذا شبهها بمن لا يحل له مناكحتها على التأبيد من ذوات محارمه مثل أخته أو
~~عمته أو أمه من الرضاعة أو أخته من الرضاعة) ؛ لأنهن حرام على التأبيد وقال
~~الشعبي لا يصح الظهار إلا بالتشبيه بالأم وقال مالك يصح بالتشبيه بالأجنبية
~~وإذا قال لها أنت علي كظهر أمك كان مظاهرا سواء كان مدخولا بها أم لا وإن
~~قال كظهر ابنتك إن كانت مدخولا بها كان مظاهرا وإلا فلا وكذا إذا شبهها
~~بامرأة أبيه أو امرأة ابنه كان مظاهرا؛ لأنهما حرام عليه على التأبيد وإن
~~شبهها بامرأة قد زنى بأمها أو بامرأة قد زنى بها أبوه كان مظاهرا عند أبي
~~يوسف؛ لأنه لا يحل له نكاحها على التأبيد.
# وقال محمد لا يكون مظاهرا؛ لأن هذا مختلف فيه حتى لو حكم حاكم بجواز
~~نكاحه لم أبطله فلم تصر محرمة على التأبيد وعند أبي يوسف لو حكم حاكم
~~بجوازه لم ينفذ حكمه.
# وإن قبل أجنبية بشهوة أو نظر إلى فرجها بشهوة ثم شبه زوجته بابنتها لم
~~يكن مظاهرا عند أبي حنيفة ولا يشبه هذا الوطء؛ لأن الوطء أبين ms0833 وأظهر.
# وقال أبو يوسف يكون مظاهرا وإن شبهها بامرأة محرمة عليه في الحال، وهي
~~تحل له في حال آخر مثل أخت امرأته أو امرأة لها زوج أو مجوسية لم يكن
~~مظاهرا وإن شبهها بامرأة فرق بينه وبينها بلعان لا يكون مظاهرا إجماعا أما
~~عندهما فمظاهر وكذا عند أبي يوسف وإن كانت عنده حرام على التأبيد؛ لأنه لو
~~حكم حاكم بجواز نكاحها جاز ثم الظهار إنما يكون من جانب النساء حتى لو قال
~~أنت علي كظهر أبي أو ابني لا يكون مظاهرا وإن قال كفرج أبي أو كفرج ابني
~~كان مظاهرا وإن قال أنا منك مظاهر أو قد ظاهرت منك فهو مظاهر، وإن قال أنت
~~مني كظهر أبي أو عندي أو معي فهو مظاهر ولا تكون المرأة مظاهرة من زوجها
~~عند محمد.
# وقال أبو يوسف تكون مظاهرة والفتوى على قول محمد وهو الصحيح وعند الحسن
~~بن زياد عليها كفارة يمين إذا وطئها؛ لأن الظهار يقتضي التحريم فكأنها قالت
~~أنت حرام فيجب عليها كفارة يمين إذا وطئها ولمحمد أنها لا تملك التحريم
~~كالطلاق كذا في الكرخي (قوله وكذا إذا قال رأسك علي كظهر أمي أو فرجك أو
~~وجهك أو بدنك أو رقبتك أو نصفك أو ثلثك أو عشرك كان مظاهرا) ؛ لأنه يعبر
~~بهذه الأشياء عن جميع البدن وإن قال ظهرك علي كظهر أمي أو كبطنها أو كفرجها
~~أو بطنك أو فخذك أو يدك أو رجلك لا يكون مظاهرا كذا في الينابيع؛ لأن هذا
~~العضو من امرأته لا يعبر عن جميع الشخص وهو إنما يكون مظاهرا إذا شبه
~~امرأته أو عضوا منها يعبر به عن جميع الشخص بمن لا تحل على التأبيد.
# (قوله وإن قال أنت علي مثل أمي أو كأمي رجع إلى نيته) عند أبي حنيفة فإن
~~أراد الإكرام فليس بشيء وإن أراد الطلاق أو الظهار فهو كما نوى وإن أراد
~~التحريم فهو إيلاء.
# وقال أبو يوسف هو تحريم؛ لأن الظاهر من التشبيه التحريم وأدناه الإيلاء.
# وقال محمد هو ظاهر وليس كذلك ms0834 إذا قال أنت علي كفرج أمي؛ لأن التشبيه
~~بالكرامة لا يكون بالفرج فلم يبق إلا التحريم (قوله وإن قال أردت الظهار
~~فهو ظهار) ؛ لأنه تشبيه بجميعها وفيه تشبيه بالظهر لكنه ليس بصريح فيفتقر
~~إلى النية (قوله وإن قال أردت الطلاق فهو طلاق بائن) ؛ لأنه تشبيه بالأم في
~~التحريم فكأنه قال أنت علي حرام ونوى الطلاق (قوله وإن لم يكن له نية فليس
~~بشيء) هذا عندهما.
# وقال محمد يكون ظهارا؛ لأن
# PageV02P064
# التشبيه بعضو منها لما كان ظهارا فالتشبيه بجميعها أولى لهما أنه يحتمل
~~الحمل على الكرامة فلم يكن ظهارا وإن قال أنت علي حرام كأمي ونوى ظهارا أو
~~طلاقا فهو على ما نوى؛ لأنه يحتمل الظهار لمكان التشبيه ويحتمل الطلاق
~~لمكان التحريم وإن نوى التحريم لا غير كان ظهارا أيضا وإن لم يكن له نية
~~فعلى قول أبي يوسف يكون إيلاء وعلى قول محمد ظهارا وإن قال أنت علي حرام
~~كظهر أمي فهو ظهار عند أبي حنيفة سواء نوى ظهارا أو إيلاء أو طلاقا أو
~~تحريما مطلقا أو لم ينو شيئا؛ لأنه صريح في الظهار فلا يحتمل غيره وعندهما
~~إن نوى طلاقا فهو طلاق وإن قال أنت أمي فهو كذب.
# (قوله ولا يكون الظهار إلا من زوجته) لقوله تعالى {والذين يظاهرون من
~~نسائهم} [المجادلة: 3] والمراد به الزوجات لقوله تعالى {للذين يؤلون من
~~نسائهم} [البقرة: 226] سواء كانت الزوجة حرة أو أمة أو مدبرة أو مكاتبة أو
~~أم ولد أو كتابية وكفارته كفارة الحرة المسلمة (قوله وإن ظاهر من أمته لم
~~يكن مظاهرا) وكذا من مدبرته وأم ولده لا يكون مظاهرا وإن ظاهر العبد أو
~~المدبر أو المكاتب صح ظهاره وكفارته كفارة الحر إلا إن التكفير بالعتق
~~والإطعام لا يجوز منه ما لم يعتق، ولو كفر بهما بإذن مولاه أو المولى كفر
~~بهما عنه لا يجوز ويجوز له التكفير بالصيام وليس للمولى أن يمنعه من ذلك؛
~~لأنه تعلق به حق المرأة بخلاف النذر وكفارة اليمين فإن له أن يمنعه من ذلك؛
~~لأنه لم ms0835 يتعلق به حق آدمي.
# (قوله ومن قال لنسائه أنتن علي كظهر أمي كان مظاهرا من جميعهن وعليه لكل
~~واحدة كفارة) سواء كان في مجلس أو مجالس وليس كذلك إذا آلى من نسائه
~~فجامعهن فإنه لا تجب إلا كفارة واحدة؛ لأنه أقسم بالله وهو واحد لا شريك له
~~وأما هنا فالكفارة إنما تجب لرفع التحريم والتحريم في كل واحدة منهن غير
~~التحريم في الأخرى، ولو ماتت واحدة منهن لم يسقط التحريم عن الباقيات بخلاف
~~الإيلاء وكذا إذا ظاهر من امرأة واحدة مرارا في مجلس أو مجالس فإنه يجب لكل
~~ظهار كفارة إلا أن ينوي الظهار الأول فيكون عليه كفارة واحدة فيما بينه
~~وبين الله؛ لأن الظهار الأول إيقاع والثاني إخبار فإذا نوى الإخبار حمل
~~عليه قال في الينابيع إذا قال أردت التكرار صدق في القضاء إذا قال ذلك في
~~مجلس واحد ولا يصدق فيما إذا قال ذلك في مجالس مختلفة بخلاف الطلاق فإنه لا
~~يصدق في الوجهين، ولو طلق امرأته طلاقا رجعيا ثم ظاهر منها في عدتها صح
~~ظهاره لأنها زوجة وإن كان الطلاق بائنا لم يصح ظهاره؛ لأن الظهار لا يكون
~~إلا من زوجة وهذه ليست بزوجة بدليل أنها لا تعود إليه إلا بعقد جديد ولأنها
~~محرمة بالطلاق وتحريم الطلاق آكد من تحريم الظهار؛ لأنه يزيل الملك ولا
~~يرتفع بالكفارة والظهار لا يزيل الملك ويرتفع بالكفارة.
### | [كفارة الظهار]
# (قوله وكفارة الظهار عتق رقبة) يعني كاملة الرق في ملكه مقرونا بنية
~~الكفارة وجنس ما يبتغى من المنافع قائم بلا بدل فقولنا كاملة الرق حتى إذا
~~أعتق نصف الرقبة ثم أعتق نصفها الآخر قبل أن يجامعها يجوز عن كفارته وبعد
~~ما جامعها لا يجوز عن كفارته عند أبي حنيفة وعندهما يجوز؛ لأن عتق النصف
~~بمنزلة عتق الكل عندهما إذ هو لا يتجزأ عندهما، ولو كان عبد بين اثنين أعتق
~~أحدهما نصيبه عن كفارته لا يجوز عند أبي حنيفة سواء كان موسرا أو معسرا؛
~~لأن العبد لا ينفك عن السعاية في الأحوال كلها ms0836 عند أبي حنيفة فكان عتقا
~~بالبدل وعندهما إذا كان المعتق موسرا جاز وإن كان معسرا لم يجز؛ لأن يسار
~~المعتق يمنع سعاية العبد عندهما وإن أعتق نصف رقبة وصام شهرا أو أطعم
~~ثلاثين مسكينا لا يجوز عن كفارته فهذا معنى قولنا رقبة كاملة الرق في ملكه
~~وقولنا مقرونا بالنية فإنه إذا أعتق عبده ولم ينوه عن كفارته لا يجوز عن
~~كفارته وكذا إذا نوى عن كفارته بعد الإعتاق لا يجوز أيضا، ولو دخل ذو رحم
~~محرم منه في ملكه بلا صنع منه كما إذا دخل بالميراث فإنه لا يجوز عن كفارته
~~بالإجماع وإن دخل في ملكه بصنعه إن نوى عن كفارته وقت وجود الصنع جاز عن
~~كفارته عندنا.
# وقال الشافعي لا يجوز وقولنا وجنس ما يبتغي من المنافع قائم فإنه إذا
~~أعتق عبدا مقطوع
# PageV02P065
# اليدين أو الرجلين أو يابس الشق أو مقعدا أو أشل اليدين أو زمنا أو مقطوع
~~يد واحدة ورجل واحدة من جانب أو مقطوع إبهامي اليدين أو مقطوع ثلاث أصابع
~~من كل يد سوى الإبهامين أو أعمى أو معتوها أو أخرس لا يجوز عن كفارته فإن
~~كان مقطوع يد واحدة أو رجل واحدة أو مقطوع يد ورجل من خلاف أو أشل يد واحدة
~~أو مقطوع إصبعين من كل يد سوى الإبهامين أو أعور أو أعشى أو مقطوع الأذنين
~~أو مقطوع الأنف أو عنينا أو خصيا أو مجبوبا أو خنثى أو أمة رتقاء أو قرناء
~~يجوز عن كفارته وإن كان أصم يجوز في ظاهر الرواية وقيل إذا كان بحال لو صيح
~~في أذنه لم يسمع فإنه لا يجوز وقولنا بغير بدل فإنه إذا أعتق عبده على بدل
~~ونواه عن كفارته لا يجوز وإن أبرأه بعد ذلك عن البدل فإنه لا يجوز أيضا
~~وكذا المريض إذا أعتق عبده عن كفارته وهو لا يخرج من ثلث ماله فمات من ذلك
~~المرض لا يجوز عن كفارته وإن أجازه الورثة، فإن برئ من مرضه جاز.
# (قوله فإن لم يجد صام شهرين متتابعين) ms0837 من قبل أن يتماسا وحد عدم الوجود
~~أن لا يكون في ملكه ذلك حتى لو كان له عبد للخدمة لا يجوز له الصوم إلا أن
~~يكون زمنا فيجوز ثم إذا كفر بالصيام وأفطر يوما لعذر مرض أو سفر فإنه
~~يستأنف الصوم وكذا لو جاء يوم الفطر أو يوم النحر أو أيام التشريق فإنه
~~يستأنف فإن صام هذه الأيام ولم يفطر فإنه يستأنف أيضا؛ لأن الصوم فيها عما
~~وجب في ذمته لا يجوز وإن كانت امرأة فصامت عن كفارة الإفطار أو عن كفارة
~~القتل فحاضت أو نفست في خلال ذلك فإنها لا تستأنف ولكن تصلي القضاء بعد
~~الحيض والنفاس؛ لأنها لا تجد صوم شهرين لا حيض فيهما فإن أفطرت يوما بعد
~~الحيض والنفاس فإنها تستأنف وإن كانت تصوم عن كفارة يمين فحاضت أو نفست في
~~خلال ذلك فإنها تستأنف؛ لأنها تجد صوم ثلاثة أيام لا حيض فيها وإن صام
~~شهرين متتابعين ثم قدر على الإعتاق قبل غروب الشمس في آخر ذلك اليوم يجب
~~العتق ويكون صومه تطوعا؛ لأنه قدر على المبدل قبل فراغه من البدل كالمتيمم
~~إذا وجد الماء قبل الفراغ من الصلاة والأفضل له أن يتم صوم هذا اليوم فإن
~~لم يتمه وأفطر لا يجب عليه قضاؤه عندنا.
# وقال زفر يجب قضاؤه (قوله فإن لم يستطع فإطعام ستين مسكينا) ولا يكون إلا
~~على هذا الترتيب (قوله كل ذلك قبل المسيس) هذا في الإعتاق والصوم ظاهر
~~للنص؛ لأن الله تعالى قال فيهما {من قبل أن يتماسا} [المجادلة: 3] وكذا في
~~الإطعام أيضا عندنا وقال مالك من كانت كفارته الإطعام جاز أن يطأ قبله.
# (قوله ويجزي في العتق الرقبة المسلمة والكافرة والذكر والأنثى والصغير
~~والكبير) ؛ لأن اسم الرقبة ينطلق على هؤلاء والشافعي يخالفنا في الكافرة
~~ويقول الكفارة حق الله تعالى فلا يجوز صرفها إلى عدوه كالزكاة قلنا المنصوص
~~عليه عتق رقبة مطلقا من غير شرط الإيمان والقياس على الزكاة قياس المنصوص
~~على المنصوص وهو لا يجوز؛ لأن من شرط صحة القياس عدم النص ms0838 في المقيس ولا
~~يجوز عتق الجنين؛ لأنه لا يعرف حياته ولا سلامته (قوله ولا تجوز العمياء
~~ولا مقطوعة اليدين أو الرجلين) وقد بينا ذلك (قوله ويجوز الأصم) هذا
~~استحسان والقياس أن لا يجوز، وهذا إذا كان بحيث إذا صيح عليه يسمع أما إذا
~~كان لا يسمع أصلا وهو الأخرص بالصاد لا يجزئه ويجوز مقطوع الأذنين؛ لأنهما
~~إنما يرادان للزينة والمنفعة قائمة بعد ذهابهما وكذا يجوز مقطوع الأنف؛
~~لأنه يراد للجمال ومنفعة الشم باقية ويجوز مقطوع الذكر؛ لأن فقده أصلا من
~~غير قطع لا يمنع الجواز بأن كانت أنثى (قوله ولا يجوز مقطوع إبهامي اليدين)
~~احترز بذلك عن إبهامي الرجلين فإن ذلك لا يمنع الجواز وإنما لا يجوز مقطوع
~~إبهامي اليدين؛ لأن قوة البطش والتناول تفوت بفقدهما فصار فواتهما كفوات
~~جميع الأصابع وكذا لا يجوز مقطوع ثلاث أصابع من كل يد لفوات الأكثر من
~~الأصابع ولا يجوز الذاهب الأسنان ولا مقطوع الشفتين إذا كان لا يقدر على
~~الأكل فإن كان يقدر عليه جاز ولا يجوز الأخرس والخرسى؛ لأن منفعة الكلام
~~انعدمت ويجوز ذاهب
# PageV02P066
# الشعر واللحية والحاجبين؛ لأن ذلك إنما هو للزينة (قوله ولا المجنون الذي
~~لا يعقل) ؛ لأن الانتفاع بالجوارح لا يكون إلا بالعقل فكان فائت المنافع
~~وأما إذا كان يجن ويفيق فإنه يجزي وإن أعتق طفلا رضيعا أجزأه وإن أعتق
~~مريضا يرجى له الحياة ويخاف عليه الموت أجزأه فإن كان في حد الموت لم يجزه.
# (قوله ولا يجوز عتق المدبر وأم الولد) ؛ لأن رقهما ناقص حتى لا يجوز
~~بيعهما (قوله ولا المكاتب الذي أدى بعض المال) ؛ لأن عتقه ببدل (قوله فإن
~~أعتق مكاتبا لم يؤد شيئا جاز) ؛ لأن الرق قائم فيه من كل جانب؛ لأنه يقبل
~~الانفساخ ولم يحصل عنه عوض ويسلم للمكاتب الأولاد والأكساب ويجوز عتق الآبق
~~عن الكفارة كذا في شاهان.
# (قوله فإن اشترى أباه أو ابنه ينوي بالشراء الكفارة جاز عندنا) بخلاف ما
~~لو ورثه؛ لأنه لا صنع له فيه.
# (قوله وإن أعتق نصف عبد مشترك عن ms0839 الكفارة وضمن قيمة باقيه وأعتقه لم يجز
~~عند أبي حنيفة) .
# وقال أبو يوسف ومحمد يجوز إذا كان موسرا ولا يجوز إذا كان معسرا.
# (قوله وإن أعتق نصف عبده عن كفارته ثم أعتق باقيه عنها جاز) ؛ لأنه أعتقه
~~بكلامين والنقصان متمكن على ملكه بسبب الإعتاق بجهة الكفارة وذلك لا يمنع
~~الجواز بخلاف ما تقدم؛ لأن النقصان هناك تمكن على ملك الشريك.
# (قوله وإن أعتق نصف عبده عن كفارته ثم جامع التي ظاهر منها ثم أعتق باقيه
~~لم يجز هذا عند أبي حنيفة) ؛ لأن الإعتاق يتجزأ عنده وشرط الإعتاق أن يكون
~~قبل المسيس بالنص قال الله تعالى {فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا}
~~[المجادلة: 3] وإعتاق النصف حصل بعد المسيس وعندهما يجوز؛ لأن إعتاق النصف
~~عندهما إعتاق الكل فحصل إعتاق الكل قبل المسيس وإذا لم يجز عند أبي حنيفة
~~استأنف عتق رقبة أخرى.
# (قوله وإن لم يجد المظاهر ما يعتق فكفارته صوم شهرين متتابعين ليس فيهما
~~شهر رمضان ولا يوم الفطر ولا يوم النحر ولا أيام التشريق) ؛ لأن التتابع
~~منصوص عليه وصوم هذه الأيام منهي عنه فلا ينوب عن الواجب.
# (قوله فإن جامع التي ظاهر منها في خلال الشهرين ليلا عامدا أو نهارا
~~ناسيا استأنف الصوم عندهما) .
# وقال أبو يوسف على صيامه ولا يستأنف لنا أن الله تعالى أمره بصيام شهرين
~~متتابعين لا مسيس فيهما فإذا
# PageV02P067
# جامع فيهما لم يأت بالمأمور به ولأن الوطء هنا لم يختص بالصوم فأشبه
~~الوطء في الاعتكاف ولا يشبه هذا إذا وطئ في كفارة القتل نهارا ناسيا أو
~~ليلا عامدا حيث لا يستأنف؛ لأن المنع من الوطء فيها لمعنى يختص بالصوم
~~ولأبي يوسف إن كل وطء لا يؤثر في فساد الصوم لا يبطل التتابع دليله الوطء
~~ناسيا بالنهار وعامدا بالليل في كفارة القتل وقوله نهارا ناسيا قيد به؛
~~لأنه لو كان عامدا استأنف إجماعا لعدم التتابع وقيد بجماع التي ظاهر منها؛
~~لأنه لو جامع غيرها بالنهار ناسيا أو بالليل عامدا أو ناسيا لم يستأنف
~~إجماعا (قوله وإن أفطر ms0840 في يوم منها لعذر أو لغير عذر استأنف) لفوات التتابع
~~وهو قادر عليه فإن كانت امرأة فحاضت أو نفست في خلال ذلك لم تستأنف وقد
~~بينا ذلك.
# (قوله وإذا ظاهر العبد لم يجزه في الكفارة إلا الصوم) ؛ لأنه لا ملك له
~~وهو من أهل الصوم فلزمه وليس للمولى أن يمنعه عنه (قوله وإن أعتق المولى
~~عنه أو أطعم عنه لم يجزه) وظهار الذمي عندنا لا يصح؛ لأنه لا يصح منه
~~الصوم.
# (قوله وإذا لم يستطع المظاهر الصيام أطعم ستين مسكينا) المعتبر العجز
~~الحالي في الكفارات في جواز الانتقال بخلاف الشيخ الفاني حيث يعتبر العجز
~~فيه إلى الموت والمعتبر في اليسار والإعسار في ذلك وقت التكفير لا وقت
~~الظهار حتى لو ظاهر وهو غني وكان وقت التكفير معسرا أجزأه الصوم وإن كان
~~وقت الظهار وهو فقير ثم أيسر لم يجزه الصوم وقوله ستين مسكينا سواء كانوا
~~مسلمين أو ذميين عندهما.
# وقال أبو يوسف لا يجوز فقراء أهل الذمة (قوله نصف صاع من بر) ودقيق البر
~~وسويقه مثله في اعتبار نصف الصاع (قوله أو صاعا من تمر أو شعير) ودقيق
~~الشعير وسويقه مثله والصاع أربعة أمناء فإن أعطاه منا من بر ومنوين من تمر
~~أو شعير أجزأه لحصول المقصود (قوله أو قيمة ذلك) ؛ لأن القيمة عندنا تجزي
~~في الزكاة فكذا في الكفارات ولأن المقصود سد الخلة ودفع الحاجة وذلك يوجد
~~في القيمة.
# (قوله فإن غداهم وعشاهم جاز قليلا أكلوا أو كثيرا) يعني بعد أن وضع لهم
~~ما يشبعهم والمعتبر هو الشبع لا مقدار الطعام فلا بد من أكلتين مشبعتين
~~غداء وعشاء أو سحورا وعشاء أو غداءين أو عشاءين أو سحورين ولا يجزي في غير
~~البر إلا بالإدام قال في الهداية لا بد من الإدام في خبز الشعير ليمكنه
~~الاستيفاء إلى الشبع وفي خبز الحنطة لا يشترط الإدام فإن كان فيهم صبي فطيم
~~لا يجزي؛ لأنه لا يستوفي الأكل كاملا والمعتبر أن يكون كل واحد منهم يستوفي
~~الأكل (قوله وإن أطعم مسكينا واحدا ms0841 ستين يوما أكلتين مشبعتين أجزأه) وكذا
~~إذا أعطاه ستين يوما كل يوم نصف صاع من بر أو صاعا من تمر أو شعير (قوله
~~وإن أعطاه في يوم واحد طعام ستين مسكينا لم يجزه إلا عن يومه ذلك) ، ولو
~~أطعم مائة وعشرين مسكينا دفعة واحدة فعليه أن يطعم إحدى الفرقتين أكلة
~~مشبعة أخرى وكذا إذا غدى ستين وعشى ستين غيرهم فعليه أن يطعم إحدى الفرقتين
~~أكلة مشبعة أخرى (قوله فإن قرب التي ظاهر منها في خلال الإطعام لم يستأنف)
~~كما إذا أطعم ثلاثين مسكينا ثم جامع امرأته فأن يطعم ثلاثين مسكينا والجماع
~~لا ينقض الإطعام؛ لأن الله تعالى لم يذكر فيه من قبل أن يتماسا إلا أنه
~~يمنع من المسيس قبله؛ لأنه ربما يقدر على الإعتاق أو الصوم فيقعان بعد
~~المسيس، ولو أعطى ستين مسكينا كل مسكين صاعا من الحنطة عن ظهارين لا يجزيه
~~إلا عن أحدهما في قولهما.
# وقال محمد يجزيه عنهما فإن كانت الكفارتان من جنسين
# PageV02P068
# مختلفين فإنه يجزيه إجماعا كما إذا أطعم عن إفطار وظهار.
# (قوله ومن وجب عليه كفارتا ظهار فأعتق رقبتين لا ينوي إحداهما بعينها جاز
~~عنهما وكذلك إن صام أربعة أشهر أو أطعم مائة وعشرين مسكينا جاز وإن أعتق
~~رقبة واحدة وصام شهرين جاز أن يجعل ذلك عن أيهما شاء) .
# وقال زفر لا يجزيه عن إحداهما في جميع ذلك والله تعالى أعلم
### | [كتاب اللعان]
# لقبه باللعان دون الغضب وإن كان فيه الغضب أيضا؛ لأن اللعن من جانب الرجل
~~وهو مقدم وسابق والسبق من أسباب الترجيح ثم اللعان شهادات عند أبي يوسف
~~وعند محمد أيمان فيها معنى الحد وفائدته إذا عزل الحاكم بعد اللعان قبل
~~الحكم وانتقلوا إلى غيره فعند أبي يوسف يستأنف اللعان؛ لأنه شهادة فيها
~~معنى اليمين وعند محمد يبنى قال - رحمه الله تعالى - (إذا قذف الرجل امرأته
~~بالزنا وهما من أهل الشهادة والمرأة ممن يحد قاذفها أو نفى نسب ولدها
~~فطالبته بموجب القذف فعليه اللعان) وذلك بأن يقول لها يا زانية أو أنت ms0842 زنيت
~~أو رأيتك تزني أو هذا الولد من الزنا أو ليس هو مني يوجب اللعان وإن قال
~~جومعت جماعا حراما أو وطئت وطئا حراما فلا حد ولا لعان وإنما شرط أن يكونا
~~من أهل الشهادة؛ لأن اللعان عندنا شهادات مؤكدات بالأيمان مقرونة باللعن
~~قائمة مقام حد القذف في حقه ومقام حد الزنا في حقها لقوله تعالى {ولم يكن
~~لهم شهداء إلا أنفسهم} [النور: 6] فسماهم شهداء واستثناهم من جملة الشهداء
~~والاستثناء إنما يكون من الجنس وقال تعالى {فشهادة أحدهم أربع شهادات
~~بالله} [النور: 6] نص على الشهادة واليمين فقلنا الركن هو الشهادة المؤكدة
~~باليمين ثم قرن الركن في جانبه باللعن لو كان كاذبا وهو قائم مقام حد القذف
~~وفي جانبها بالغضب وهو قائم مقام حد الزنا.
# فإذا ثبت هذا قلنا لا بد أن يكونا من أهل الشهادة؛ لأن الركن فيه الشهادة
~~ولا بد أن تكون هي ممن يحد قاذفها؛ لأنه قائم في حقه مقام حد القذف ولا بد
~~من إحصانها ويجب أيضا بنفي الولد؛ لأنه لما نفاه صار قاذفا لها ومتى سقط
~~اللعان في الشهادة إن كان من جانب الزوج فعليه الحد وإن كان من جانبها فلا
~~حد ولا لعان وقوله فطالبته إنما شرط طلبها؛ لأنه حقها فلو لم تطالبه وسكتت
~~لا يبطل حقها، ولو طالت المدة؛ لأن طول المدة لا يبطل حد القذف ولا القصاص
~~ولا حقوق العباد ولا لعان بين الحر والأمة ولا بين العبد والحرة؛ لأن العبد
~~والأمة ليسا من أهل الشهادة ولا بين المسلم والكافرة؛ لأن الأمة والكافرة
~~لا يحد قاذفهما ومن شرائط اللعان أن يكونا حرين بالغين عاقلين مسلمين غير
~~محدودين في قذف وأن يكون النكاح بينهما صحيحا سواء دخل بها أو لم يدخل بها
~~فإن تزوجها نكاحا فاسدا ثم قذفها لم يتلاعنا؛ لأنه قذف لم يصادف الزوجية
~~كقذف الأجنبي ولأن الموطوءة بنكاح فاسد لا يحد قاذفها فلا يجب عليه اللعان
~~كقاذف الصغيرة.
# قال الخجندي إذا كانت المرأة صغيرة أو مجنونة أو كتابية أو أمة أو مدبرة ms0843
~~أو مكاتبة أو أم ولد أو محدودة في قذف أو كانت قد وطئت وطئا حراما في جميع
~~عمرها مرة أو خرساء فلا حد ولا لعان؛ لأن اللعان سقط لمعنى من جهتها وكذا
~~إذا كانا صبيين أو مجنونين أو أخرسين أو مملوكين أو كافرين فإن كانا أعميين
~~أو فاسقين يجب اللعان؛ لأنهما من أهل الشهادة في بعض الأحكام ولهذا ينعقد
~~النكاح بشهادتهما ولأن الأعمى من أهل الشهادة فيما طريقه الاستفاضة كالموت
~~والنكاح والنسب، ولو كانا محدودين في قذف يجب على الزوج الحد؛ لأن اللعان
~~سقط من جهته إذ البداءة له وإن كانت المرأة حرة عفيفة وكان الزوج عبدا أو
~~محدودا في قذف فعليه الحد؛ لأن قذفها صحيح وقد سقط اللعان لمعنى من جهته
~~وهو أن لا يصح منه اللعان ومتى كان الزوج ممن لا يصح قذفه كالصبي والمجنون
~~والزوجة ممن يحد قاذفها فلا لعان؛ لأن قذفه لم يصح.
# وإن كان الزوج حرا مسلما عاقلا غير محدود في قذف وهي أمة أو كافرة أو
~~صغيرة أو مجنونة أو زانية فلا حد ولا لعان؛ لأن قذفها ليس بقذف صحيح وإن
~~كانت حرة مسلمة عفيفة إلا أنها محدودة في قذف فلا حد ولا لعان؛ لأن القذف
~~صحيح وإنما سقط اللعان لمعنى من
# PageV02P069
# جهتها وهو إنها ليست من أهل الشهادة فلا يجب اللعان ولا الحد وإن كان
~~كلاهما محدودين في قذف فقذفها فعليه الحد؛ لأن اللعان سقط لمعنى في الزوج؛
~~لأن البداءة به وقوله والمرأة ممن يحد قاذفها يحترز مما إذا كانت من أهل
~~الشهادة إلا إنها لا يحد قاذفها بأن كان لها ولد لا يعرف له أب فهذه لا يجب
~~بقذفها لعان (قوله فإن امتنع حبسه الحاكم حتى يلاعن أو يكذب نفسه فيحد) ؛
~~لأن اللعان حق مستحق عليه وهو قادر على إيفائه فيحبس حتى يأتي به أو يكذب
~~نفسه ليرتفع الشين فإن أكذب نفسه حد حد القذف (قوله فإن لاعن وجب عليها
~~اللعان فإن امتنعت حبسها الحاكم حتى تلاعن أو تصدقه فتحل) يعني حد ms0844 الزنا
~~قالوا هذا غلط من النساخ؛ لأن تصديقها إياه لا يكون أبلغ من إقرارها بالزنا
~~وثم لا تحد بمرة واحدة فهاهنا أولى وإن صدقته عند الحاكم أربع مرات لا تحد
~~أيضا؛ لأنها لم تصرح بالزنا والحد لا يجب إلا بالتصريح وإنما بدأ في اللعان
~~بالزوج؛ لأنه هو المدعي.
# (قوله وإذا كان الزوج عبدا أو كافرا أو محدودا في قذف فقذف امرأته فعليه
~~الحد) ؛ لأنه تعذر اللعان بمعنى من جهته فيصار إلى الواجب الأصلي وهو
~~الثابت بقوله تعالى {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء}
~~[النور: 4] الآية، واللعان خلف عنه وصورة كون الزوج كافرا بأن كان الزوجان
~~كافرين فأسلمت المرأة فقذفها بالزنا قبل عرض الإسلام عليه أو نفى نسب ولدها
~~فإنه يجب عليه الحد فإن أقيم عليه بعض الحد ثم أسلم فقذفها ثانيا قال أبو
~~يوسف أقيم عليه بقية الحد ثم تلاعنا.
# وقال زفر لا لعان بينهما، وهذا بناء على أن شهادة القاذف إنما تبطل بعد
~~كمال الحد وعند زفر تبطل بأول سوط وقيد بقوله أو محدودا في قذف إذ لو كان
~~محدودا في زنا أو شرب خمر فإنه يلاعن.
# (قوله وإن كان الزوج من أهل الشهادة، وهي أمة أو كافرة أو محدودة في قذف
~~أو كانت ممن لا يحد قاذفها بأن كانت صبية أو مجنونة أو زانية فلا حد عليه
~~في قذفها ولا لعان) ؛ لأن القذف قد صح من جهته وإنما سقط موجبه لمعنى من
~~جهتها؛ لأنها ليست من أهل الشهادة ولا محصنة فصار كما لو صدقته وكذا إذا
~~كانت مدبرة أو مكاتبة أو أم ولد أو خرساء.
### | [صفة اللعان]
# (قوله وصفة اللعان أن يبتدئ القاضي بالزوج فيشهد أربع شهادات بالله فيقول
~~في كل مرة أشهد بالله أني لمن الصادقين فيما رميتها به من الزنا) إلى أن
~~قال ويشير إليها إنما شرط الإشارة لزوال الاحتمال؛ لأنه قد يقصد غيرها بذلك
~~(قوله ثم تشهد المرأة أربع شهادات بالله) يعني، وهي قائمة وكذا الرجل يلاعن
~~وهو قائم وفي الكرخي القيام ليس ms0845 بشرط وإنما هو أشهر وأبلغ (قوله تقول في كل
~~مرة أشهد بالله أنه لمن الكاذبين فيما رماني به من الزنا وتقول في الخامسة
~~{أن غضب الله عليها إن كان من الصادقين} [النور: 9] إنما ذكر الغضب في
~~جانبها؛ لأن النساء يستعملن اللعن كثيرا فيكون ذكر الغضب أدعى لهن إلى
~~الصدق ثم اللعن يتوقف على لفظ الشهادة عندنا حتى لو قال أحلف بالله أني لمن
~~الصادقين أو قالت هي
# PageV02P070
# ذلك لم يصح اللعان.
# (قوله فإذا التعنا فرق الحاكم بينهما) ولا تقع الفرقة حتى يقضي بالفرقة
~~على الزوج فيفارقها بالطلاق فإن امتنع من ذلك فرق القاضي بينهما وقبل أن
~~يفرق الحاكم لا تقع الفرقة والزوجية قائمة يقع طلاق الزوج عليها وظهاره
~~وإيلاؤه ويجري التوارث بينهما إذا مات أحدهما وقال زفر إذا فرغا من اللعان
~~وقعت الفرقة من غير تفريق القاضي، ولو أنهما امتنعا من اللعان بعد ثبوته أو
~~امتنع أحدهما أجبرهما الحاكم عليه، ولو أنها جنت بعدما التعن الزوج قبل أن
~~تلتعن هي سقط اللعان ولا حد، ولو أنهما لما فرغا من اللعان سألا القاضي أن
~~لا يفرق بينهما لم يجبهما إلى ذلك ويفرق بينهما، ولو أن القاضي بدأ بلعان
~~المرأة ثم بعد ذلك بالزوج فإنه ينبغي له أن يأمر المرأة أن تلتعن ثانيا فإن
~~لم يأمرها وفرق بينهما تقع الفرقة، ولو أنهما التعنا فلم يفرق بينهما حتى
~~مات أو عزل ونصب غيره فإن الحاكم الثاني يستقبل اللعان بينهما في قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف.
# وقال محمد لا يستقبل، ولو قذفها الزوج فلم يلتعنا حتى طلقها ثلاثا أو
~~تطليقة بائنة فلا حد ولا لعان؛ لأن اللعان تعذر من طريق الحكم؛ لأن اللعان
~~موضوع لقطع الفراش وقد انقطع بالطلاق فلا معنى للعان وإن كان الطلاق رجعيا
~~تلاعنا؛ لأن الزوجية باقية وإن تزوجها بعد الطلاق فأخذته بذلك القذف فلا حد
~~ولا لعان؛ لأن كل واحد من النكاحين ينفرد بحقوقه عن الآخر واللعان من أحكام
~~النكاح الأول فلم يجز أن يتلاعنا في نكاح بقذف في نكاح ms0846 آخر قال الخجندي إذا
~~قذفها ثم أبانها فلا حد ولا لعان أما سقوط الحد فلأن القذف أوجب اللعان
~~وأما اللعان فلأن الزوجية قد زالت وإن قذفها ثم طلقها طلاقا رجعيا تلاعنا
~~لقيام الزوجية وإن طلقها طلاقا بائنا ثم قذفها بالزنا فعليه الحد؛ لأنها
~~أجنبية وإن قال لامرأته يا زانية أنت طالق ثلاثا فلا حد عليه ولا لعان؛ لأن
~~اللعان سقط بزوال الملك؛ لأن من شرط اللعان الزوجية وقد زالت بالطلاق وإذا
~~سقط اللعان من طريق الحكم لم ينتقل إلى الحد، ولو قال أنت طالق ثلاثا يا
~~زانية وجب عليه الحد؛ لأنه قذفها بعد الإبانة (قوله وكانت الفرقة تطليقة
~~بائنة عند أبي حنيفة ومحمد) ؛ لأنها بتفريق القاضي كما في العنين ولها
~~النفقة والسكنى في عدتها ويثبت نسب ولدها إلى سنتين إن كان معتدة وإن لم
~~تكن معتدة فإلى ستة أشهر (قوله وقال أبو يوسف تحريما مؤبدا) لقوله - عليه
~~السلام - «المتلاعنان لا يجتمعان أبدا» وهما يقولان معنى الحديث ما داما
~~متلاعنين فأما إذا كذب نفسه لم يبق التلاعن بعد الإكذاب.
# (قوله فإن كان القذف بولد نفى القاضي نسبه وألحقه بأمه) ويشترط في نفي
~~الولد أن تكون المرأة من أهل الشهادة من حين العلوق إلى حين الوضع حتى لو
~~كانت كتابية أو أمة حين العلوق ثم أسلمت وأعتقت لا يصح نفي الولد؛ لأنها
~~لما علقت وليست من أهل اللعان ثبت نسب ولدها ثبوتا لا يلحقه الفسخ فلا
~~يتغير بعد ذلك بتغير حالها؛ لأن ولد الزوجة لا ينتفي إلا باللعان، ولو نفى
~~ولد الحرة فصدقته فلا حد على الزوج ولا لعان وهو ابنهما لا يصدقان على
~~نفيه؛ لأن النسب حق للولد والأم لا تملك إسقاط حقوق ولدها ولا يجوز أن
~~يلاعنها مع تصديقها له في القذف، ألا ترى أنه يستحيل أن تشهد بالله إنه لمن
~~الكاذبين وقد قالت إنه صادق وصورة اللعان بنفي الولد أن يأمر الحاكم الزوج
~~فيقول أربع مرات أشهد بالله إني لمن الصادقين فيما رميتك به من نفي الولد
~~فكذا في ms0847 جانب المرأة، ولو قذفها بالزنا ونفي الولد ذكر في اللعان الأمرين
~~ثم ينفي القاضي نسب الولد ويلحقه بأمه فيقول قد ألزمت الولد أمه وأخرجته من
~~نسب الأب ثم إنه بعد ما قطع نسبه من الأب جميع أحكام نسبه باقية من الأب
~~سوى الميراث والنفقة حتى إن شهادة أحدهما للآخر لا تقبل ودفع زكاة أحدهما
~~إلى الآخر لا تجوز وإن كانت ابنة فتزويجه لها لا يجوز ولا يجوز تزويج الولد
~~لبنت الزوج ولا يجوز لأحد غير الملاعن أن يدعي
# PageV02P071
# الولد المنفي وإن صدقه الولد.
# (قوله فإن عاد الزوج فأكذب نفسه) بأن قال كنت كاذبا فيما رميتها من الزنا
~~(حد حد القذف وحل له أن يتزوجها) ، وهذا عندهما.
# وقال أبو يوسف لا تحل له؛ لأنها قد حرمت حرمة مؤبدة (قوله وكذلك إن قذف
~~غيرها فحد) ؛ لأنه خرج بذلك من أن يكون من أهل الشهادة (قوله وكذلك إذا زنت
~~فحدت) ؛ لأنها تخرج بذلك من أهل الشهادة وتصير ممن لا يحد قاذفها وصورته أن
~~تكون بكرا وقت اللعان أو تكون محصنة ثم ترتد ثم تلحق بدار الحرب ثم تسبى
~~وتسلم وتزني فحدها في الوجهين الجلد فيكون قول الشيخ أو زنت فحدت أي زنت
~~قبل الدخول بها أما بعده فلا يتصور الجلد إلا أن ترتد وتلحق وتسبى ثم تسلم
~~وتزني ورواية الفقيه ابن دعاس زنت بالتشديد أي قذفت.
# (قوله وإذا قذف امرأته، وهي صغيرة أو مجنونة فلا حد ولا لعان بينهما) ؛
~~لأنهما لا يحد قاذفهما لو كان أجنبيا ولأن الصغيرة يستحيل منها الزنا وكذلك
~~المجنونة؛ لأن أفعالها ليست بصحيحة وإن قال لامرأته زنيت وأنت صغيرة أو
~~مجنونة فلا حد ولا لعان
# ؛ لأنه أضاف اللعان إلى حالة لا يصح منها فيها فعل ذلك وإن قال زنيت وأنت
~~أمة أو كافرة كان عليه اللعان؛ لأنه صار قاذفا لها في الحال بزنا يتصور
~~منها وإن قال لها زنيت قبل أن أتزوجك كان عليه اللعان؛ لأنه يصير قاذفا لها
~~في الحال بزنا يتصور منها يدل عليه أن من قال ms0848 لرجل زنيت من منذ خمسين سنة
~~كان قاذفا له ووجب عليه الحد وإن كان سن القائل عشرين سنة؛ لأنه يصير قال
~~له في الحال كذلك هذا
# (قوله وقذف الأخرس لا يتعلق به لعان) ؛ لأنه لا يأتي بصريح لفظ الزنا
~~وإنما يستدل عليه بالإشارة فهي كالكتابة.
# (قوله وإذا قال الزوج ليس حملك مني فلا لعان) هذا قول أبي حنيفة وزفر؛
~~لأنه لم يتيقن بقيام الحمل فلم يصر قاذفا (وعندهما إن جاءت به لأقل من ستة
~~أشهر فهو قاذف ويلاعن) ؛ لأنا تيقنا وجوده عند القذف قلنا إذا لم يكن قاذفا
~~في الحال صار كالمعلق بالشرط فكأنه قال إن كان بك حمل فليس مني والقذف لا
~~يصح تعليقه بالشرط وإن جاءت به لستة أشهر فلا لعان؛ لأنه لا يتيقن وجوده
~~عند القذف فلا يلاعن بالشك
# (قوله وإن قال زنيت، وهذا الحمل من الزنا تلاعنا ولم ينف القاضي الحمل) ؛
~~لأنه قذفها بصريح الزنا فوجب عليه اللعان وأما الولد فلا ينتفي نسبه؛ لأن
~~الأحكام لا تترتب عليه إلا بعد الولادة لتمكن الاحتمال قبله، ألا ترى أنه
~~لا يحكم باستحقاقه للميراث والوصية؛ لأنه مجهول يجوز أن يكون ويجوز أن لا
~~يكون فلا يصح نفيه وأما ما روي «أنه - عليه السلام - لاعن بين هلال وبين
~~امرأته، وهي حامل وألحق الحمل بأمه» فهو محمول على أنه عرف قيام الحمل وحيا
~~ونحن لا نعلم ذلك.
# (قوله وإذا نفى الرجل ولد امرأته عقيب الولادة في الحال التي يقبل فيها
~~التهنئة ويبتاع له آلة الولادة صح نفيه ولاعن به وإن نفاه بعد ذلك لاعن
~~وثبت النسب) اعلم أن المولود في فراش الزوجة لا ينتفي إلا باللعان والفراش
~~ثلاثة قوي ووسط وضعيف فالقوي فراش المنكوحة يثبت النسب فيه من غير دعوة ولا
~~ينتفي إلا باللعان والضعيف فراش الأمة لا يثبت النسب فيه إلا بالدعوة
~~والوسط فراش أم الولد يثبت فيه النسب من غير دعوة وينتفي من غير لعان وإذا
~~نفى ولد الزوجة بأن قال ليس هو مني أو هو من الزنا وسقط ms0849 اللعان بوجه من
~~الوجوه فإنه لا ينتفي نسبه أبدا وكذا إذا كانا من أهل اللعان ولم يتلاعنا
~~فإنه لا ينتفي نسبه فإذا ثبت هذا قلنا إذا نفاه عقيب الولادة صح نفيه ولاعن
~~به عند أبي حنيفة يعني ما لم يظهر
# PageV02P072
# منه اعتراف أو دلالة على الاعتراف ولم يؤقت أبو حنيفة في مدة النفي وقتا
~~وإنما هو مفوض إلى رأي الإمام وذكر أبو الليث أن له نفيه إلى ثلاثة أيام
~~وروى الحسن إلى سبعة أيام وهو ما بين الولادة إلى العقيقة، وهذا غير صحيح؛
~~لأنه تقدير لا دليل عليه (قوله.
# وقال أبو يوسف ومحمد له أن ينفيه في مدة النفاس) ، وهذا إذا كان الزوج
~~حاضرا أما إذا ولدت وهو غائب ولم يعلم حتى قدم فله النفي عند أبي حنيفة في
~~مقدار ما تقبل فيه التهنئة بعد قدومه وعندهما في مقدار مدة النفاس بعد
~~قدومه أيضا وقد قالوا في ولد الزوجة إذا هني به فسكت كان اعترافا وإن هني
~~بولد الأمة فسكت لم يكن اعترافا؛ لأن نسب ولد الزوجة يثبت بالفراش وإنما
~~يترقب النفي من الزوج فإذا سكت عند التهنئة صار بذلك معترفا وأما ولد الأمة
~~فلا يثبت بالفراش؛ لأنه لا فراش لها وإنما يثبت بالدعوى فالسكوت لا يقوم
~~مقام الدعوى وولد أم الولد كولد الزوجة؛ لأن لها فراشا.
# (قوله وإذا ولدت ولدين في بطن واحد فنفى الأول واعترف بالثاني ثبت نسبهما
~~وحد الزوج ولا لعان) ؛ لأنهما توأمان خلقا من ماء واحد وحد الزوج؛ لأنه
~~أكذب نفسه بدعوى الثاني والأصل أن الحمل الواحد لا يجوز أن يثبت بعض نسبه
~~دون بعض؛ لأنهما حمل واحد فهو كالولد الواحد (قوله وإن اعترف بالأول ونفى
~~الثاني ثبت نسبهما ولاعن) ؛ لأنهما حمل واحد فإذا اعترف بالأول ثبت نسبه
~~فلا يصح نفيه للثاني فثبتا جميعا وعليه اللعان؛ لأنه صار قاذفا للزوجة بنفي
~~الثاني ولأنه لما أقر بالأول ونفى الثاني كان نفيه للثاني رجوعا فلم يصح
~~رجوعه عن الإقرار الأول وإن ولدت أحدهما ميتا فنفاهما لاعن ولزمه الولدان ms0850
~~وإن نفاهما ثم مات أحدهما قبل اللعان فإنه يلاعن ويلزمه نسبهما جميعا أما
~~ثبوت النسب فلأن الميت منهما لا يصح نفيه؛ لأن ذلك حكم عليه والميت لا يحكم
~~عليه إذا لم يحضر له خصم والثاني ليس بخصم عنه وأما اللعان فعند أبي يوسف
~~يسقط؛ لأن المقصود به نفي النسب وقد تعذر ذلك بموته فلم يكن في اللعان
~~فائدة وعند محمد لا يسقط؛ لأن اللعان قد ينفرد عن نفي النسب كذا في الخجندي
~~وإن جاءت بثلاثة أولاد في بطن واحد فأقر بالأول ونفى الثاني وأقر بالثالث
~~لاعن وإن نفى الأول والثالث وأقر بالثاني يحد وهم بنوه كذا في الوجيز والله
~~أعلم
### | [كتاب العدد]
# العدد جمع عدة والعدة هي التربص الذي يلزم المرأة بزوال النكاح أو شبهته،
~~وهي مدة وضعت شرعا للتعرف عن براءة الرحم، وهي على ثلاثة أضرب الحيض
~~والشهور ووضع الحمل فالحيض يجب بالطلاق والفرقة في النكاح الفاسد وبالوطء
~~بشبهة النكاح وبعتق أم الولد وموت مولاها وأما الشهور فعلى ضربين ضرب منهما
~~يجب بدلا عن الحيض في الصغيرة والآيسة والضرب الثاني هو الذي يلزم المتوفى
~~عنها زوجها إذا لم تكن حاملا ويستوي فيه المدخول بها وغير المدخول بها إذا
~~كان النكاح صحيحا أما الفاسد فعدتها فيه الحيض في الفرقة والموت وأما وضع
~~الحمل فتنقضي به كل عدة عندهما.
# وقال أبو يوسف مثله إلا في المرأة الصغيرة قال - رحمه الله - (إذا طلق
~~الرجل امرأته طلاقا بائنا أو رجعيا أو ثلاثا أو وقعت الفرقة بينهما بغير
~~طلاق، وهي حرة ممن تحيض فعدتها ثلاثة أقراء) سواء كانت الحرة مسلمة أو
~~كتابية وهذا إذا طلقها بعد الدخول أما قبله فلا عدة عليها وقوله أو وقعت
~~الفرقة بينهما بغير طلاق مثل أن تحرم عليه بعد الدخول بأن تمكن ابن زوجها
~~من نفسها أو ما أشبه ذلك مما يوجب الفرقة بالتحريم (قوله والأقراء الحيض)
~~وقال مالك والشافعي هي الأطهار التي تخلل الحيض وفائدته إذا طلقها في طهر
~~لم يجامعها فيه لا تنقضي عدتها ما لم تطهر ms0851 من الحيضة الثالثة عندنا، وعند
~~الشافعي متى شرعت في الحيضة الثالثة
# PageV02P073
# انقضت عدتها والدليل على أن الإقراء هي الحيض قوله - عليه السلام -
~~«المستحاضة تدع الصلاة أيام أقرائها» أي في أيام حيضها «وقوله - عليه
~~السلام - لفاطمة إذا أتاك قرؤك فدعي الصلاة» .
# (قوله وإن كانت لا تحيض من صغر أو كبر فعدتها ثلاثة أشهر) ثم العدة
~~بالشهور في الطلاق والوفاة إذا اتفقا في غرة الشهر اعتبرت الشهور بالأهلة
~~إجماعا وإن نقصت في العدد وإن حصل ذلك في بعض الشهر فعند أبي حنيفة يعتبر
~~بالأيام فتعتد بالطلاق بتسعين يوما وفي الوفاة بمائة وثلاثين يوما وكذا قال
~~في صوم الشهرين المتتابعين إذا ابتدأهما في بعض الشهر وعن أبي يوسف روايتان
~~إحداهما مثل قول أبي حنيفة والثانية تعتد بقية الشهر بالأيام وشهرين
~~بالأهلة وتكمل الشهر الأول من الثالث بالأيام وهو قول محمد والذمية إذا
~~كانت تحت مسلم فعليها العدة كالمسلمة الحرة كالحرة والأمة كالأمة؛ لأن
~~العدة تجب لحق الله تعالى ولحق الزوج، والذمية غير مخاطبة بحق الله تعالى
~~ومخاطبة بحق الزوج وإن كانت تحت ذمي فلا عدة عليها في موت ولا فرقة عند أبي
~~حنيفة إذا كان ذلك في دينهم وعندهما عليها العدة وأما إذا كانت حاملا فلا
~~يجوز نكاحها حتى تضع إجماعا.
# (قوله وإن كانت حاملا فعدتها أن تضع حملها) سواء كان ذلك من طلاق أو
~~وفاة، وسواء كانت حرة أو أمة وسواء كان الحمل ثابت النسب أم لا وليس
~~للمعتدة بالحمل مدة سواء ولدت بعد الطلاق أو الموت بيوم أو أقل، ولو ولدت
~~والميت على سريره فإن عدتها تنقضي فإن ولدت ولدين أو ثلاثة انقضت العدة
~~بالأخير والمطلقة الرجعية إذا ظهر منها أكثر الولد بانت فعلى هذا ينبغي أن
~~تنقضي العدة بظهور أكثر الولد وإن أسقطت سقطا إن كان مستبين الخلق أو بعضه
~~انقضت به العدة وإلا فلا وإن كانت المعتدة ممن تحيض فارتفع حيضها فإن عدتها
~~بالحيض لا بالشهور ما لم تدخل في حد الإياس وكذا إذا كانت صغيرة تعتد
~~بالشهور فحاضت ms0852 بطل حكم الشهور واستأنفت العدة بالحيض.
# (قوله وإن كانت أمة فعدتها حيضتان) لقوله - عليه السلام - «طلاق الأمة
~~تطليقتان وعدتها حيضتان» ؛ لأن الرق منصف والحيض لا يتجزأ وكذا المدبرة وأم
~~الولد والمكاتبة لوجود الرق فيهن والمستسعاة كالمكاتبة عند أبي حنيفة
~~وعندهما كالحرة (قوله وإن كانت لا تحيض فعدتها شهر ونصف) فإنه يتجزأ فأمكن
~~تنصيفه وسواء كان زوجها حرا أو عبدا؛ لأن العدة معتبرة بالنساء وإن طلقت
~~المرأة فقالت بعد مدة انقضت عدتي ففي كم تصدق قال أبو حنيفة لا تصدق في أقل
~~من ستين يوما إذا كانت حرة ممن تحيض وفي تخريجه روايتان ففي رواية محمد عنه
~~يجعل كأنه طلقها عقيب حيضها فيقدر أقل الطهر خمسة عشر يوما ونصف مدة الحيض
~~خمسة أيام ثم خمسة عشر طهورا وخمسة حيضا ثم خمسة عشر طهرا وخمسة حيضا فذلك
~~ستون وفي رواية الحسن يجعل كأنه طلقها في آخر الطهر فيقدر أكثر مدة الحيض
~~عشرة أيام ثم أقل الطهر ثم عشرة أيام حيضا وخمسة عشر طهرا وعشرة حيضا
~~وعندهما لا تصدق في أقل من تسعة وثلاثين يوما وتخريجه كأنها طلقت في آخر
~~الطهر فيبدأ بأقل الحيض وأقل الطهر ثم ثلاثة أيام حيض وخمسة عشر طهرا
~~وثلاثة حيض.
# وإن كانت حاملا وطلقها عقيب الولادة أو قال لها، وهي حامل: إذا ولدت فأنت
~~طالق فإنها لا تصدق عند أبي حنيفة في أقل من خمسة وثمانين يوما وتخريجه أن
~~يجعل خمسة وعشرين يوما نفاسا وخمسة عشر طهرا ثم على رواية محمد يجعل خمسة
~~أيام حيضا وخمسة عشر طهرا وخمسة حيضا فذلك خمسة وثمانون، وفي رواية الحسن
~~لا تصدق في أقل من مائة يوم وذلك أن تجعل الحيض عشرة أيام، وقال بعضهم: لا
~~تصدق في أقل من مائة وخمسة عشر يوما؛ لأنهم يعتبرون النفاس أربعين يوما ثم
~~بعده خمسة عشر طهرا وعشرة حيضا وخمسة عشر طهرا وعشرة حيضا وخمسة عشر طهرا
~~وعشرة حيضا فذلك مائة وخمسة عشر.
# وقال أبو يوسف لا تصدق في أقل من خمسة وستين يوما يجعل ms0853 النفاس أحد عشر
~~يوما وبعده خمسة عشر طهرا وثلاثة حيضا وخمسة عشر طهرا وثلاثة حيضا وخمسة
~~عشر طهرا وثلاثة حيضا.
# وقال محمد تصدق في أربعة وخمسين يوما وساعة يجعل النفاس ساعة وخمسة عشر
~~طهرا وثلاثة حيضا وخمسة عشر طهرا وثلاثة حيضا وخمسة عشر طهرا
# PageV02P074
# وثلاثة حيضا.
# وهذا كله إذا كانت حرة أما إذا كانت أمة، وهي من ذوات الحيض فعند أبي
~~حنيفة لا تصدق في أقل من أربعين يوما في رواية محمد عنه يجعل كأنه طلقها
~~عقيب الحيض فيعتبر خمسة عشر طهرا وخمسة حيضا وخمسة عشر طهرا وخمسة حيضا وفي
~~رواية الحسن تصدق في خمسة وثلاثين يجعل كأنه طلقها في آخر الطهر ثم
~~استقبلها عشرة أيام حيضا وخمسة عشر طهرا وعشرة حيضا.
# وقال أبو يوسف ومحمد تصدق في أحد وعشرين يوما كأنه طلقها في آخر الطهر ثم
~~استقبلتها ثلاثة أيام حيضا وخمسة عشر طهرا وثلاثة حيضا وإن طلقت عقيب
~~الولادة لم تصدق في أقل من خمسة وستين يوما على رواية محمد يجعل نفاسها
~~خمسة وعشرين يوما ثم خمسة عشر طهرا ثم خمسة حيضا وخمسة عشر طهرا وخمسة حيضا
~~وعلى رواية الحسن لا بد من خمسة وسبعين يوما؛ لأنه يعتبر النفاس الطهر
~~أربعين يوما ثم عشرة حيضا وخمسة عشر طهرا وعشرة حيضا وعلى قول أبي يوسف لا
~~بد من سبعة وأربعين يوما؛ لأنه يعتبر النفاس أحد عشر يوما ثم خمسة عشر طهرا
~~وثلاثة حيضا وخمسة عشر طهرا وثلاثة حيضا وعند محمد ستة وثلاثون يوما وساعة؛
~~لأنه يعتبر النفاس ساعة ثم خمسة عشر طهرا وثلاثة حيضا وخمسة عشر طهرا
~~وثلاثة حيضا.
# (قوله وإذا مات الرجل عن امرأته الحرة فعدتها أربعة أشهر وعشرة) وهذه
~~العدة لا تجب إلا في نكاح صحيح سواء دخل بها أو لم يدخل والمعتبر عشرة أيام
~~وعشر ليال من الشهر الخامس وسواء كانت مسلمة أو كتابية أو صغيرة إذا كان
~~زوجها مسلما أو صغيرا وأما إذا كانت الكتابية تحت ذمي فلا عدة عليها في
~~فرقة ولا موت عند أبي ms0854 حنيفة إذا كان في دينهم إلا أن تكون حاملا فلا تتزوج
~~حتى تضع حملها وعندهما عليها العدة في الفرقة والموت.
# (قوله وإن كانت أمة فعدتها شهران وخمسة أيام) ؛ لأن الرق منصف وأم الولد
~~والمدبرة والمكاتبة مثلها
# (قوله وإن كانت حاملة فعدتها أن تضع حملها) لقوله تعالى {وأولات الأحمال
~~أجلهن أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4] .
# (قوله وإذا ورثت المطلقة في المرض فعدتها أبعد الأجلين) يعني عدة الوفاة
~~فيها ثلاث حيض عندهما.
# وقال أبو يوسف ثلاث حيض لا غير وصورته طلقها في مرضه وهي مدخول بها طلاقا
~~بائنا أو ثلاثا ومات، وهي في العدة فإنها ترث عندنا وأما إذا كان رجعيا
~~فعليها عدة الوفاة إجماعا سواء كان في صحة أو مرض فعليها أربعة أشهر وعشر
~~وتبطل عدة الحيض إجماعا؛ لأن النكاح باق.
# (قوله وإن أعتقت الأمة في عدتها من طلاق رجعي انتقلت عدتها إلى عدة
~~الحرائر) لقيام النكاح من كل وجه ويكون ذلك من وقت الطلاق.
# (قوله وإن أعتقت، وهي مبتوتة أو متوفى عنها زوجها لم تنتقل عدتها إلى عدة
~~الحرائر) لزوال النكاح بالبينونة والموت.
# (قوله وإذا كانت آيسة فاعتدت بالشهور ثم رأت الدم انتقض ما مضى من عدتها
~~وكان عليها أن تستأنف العدة بالحيض) وهذا على الرواية التي لم يقدروا
~~للإياس فيها قدرا فإنها إذا رأت الدم على العادة يبطل الإياس وظهر أن ما
~~مضى من عدتها لم يكن خلفا وهو الصحيح؛ لأن شرط الخليفة
# PageV02P075
# تحقق الإياس وذلك باستدامة العجز إلى الممات أما على الرواية الذي قدروا
~~الإياس فيها بمدة إذا بلغتها ثم رأت الدم بعدها لم يكن حيضا ويكون كما تراه
~~الصغيرة التي لا تحيض مثلها وفي المرتبة عن بعضهم أن ما تراه الآيسة حيض
~~على الروايات أجمع؛ لأن الحكم بالإياس بعد خمس وخمسين سنة بالاجتهاد ورؤية
~~الدم نص فيبطل به الاجتهاد فعلى هذا لا بد أن يكون الدم أحمر على ما هو
~~العادة أما إذا كان أصفر أو أخضر لا يبطل الإياس ثم على هذا الاختيار إذا
~~كان أحمر تبطل ms0855 عدة الأشهر ويفسد النكاح، وهذا بعيد وقال بعضهم إن كان
~~القاضي قضى بجواز النكاح ثم رأت الدم لا يقضى بفساده وقال بعضهم يقضى
~~بفساده قضى أو لم يقض وهو الصحيح وذكر الصدر الشهيد أن المرئي بعد الحكم
~~بالإياس إذا كان دما خالصا فهو حيض وينتقض الحكم بالإياس لكن فيما يستقبل
~~لا فيما مضى من الأحكام وإن كان المرئي كدرة أو خضرة لا يكون حيضا ويحمل
~~على فساد المنبت وهذا القول هو المختار وعليه الفتوى وهو يشترط حكم الحاكم
~~بالإياس لعدم بطلان ما مضى أو لا يشترط إذا بلغت مدة الإياس ولم تر الدم
~~فيه اختلاف المشايخ والأولى أن لا يشترط واختلفوا في مدة الإياس قال بعضهم
~~ستون سنة وقيل سبعون.
# وفي النهاية الاعتماد على خمس وخمسين سنة وإليه ذهب أكثر المشايخ
~~المتأخرين وعند الشافعي اثنان وستون سنة، ولو حاضت المرأة حيضة أو حيضتين
~~ثم انقطع حيضها فإنها تصبر إلى خمس وخمسين سنة ثم تستأنف العدة بالشهور وإن
~~حاضت الصغيرة قبل تمام عدتها استأنفت العدة بالحيض سواء كان الطلاق بائنا
~~أو رجعيا.
# (قوله والمنكوحة نكاحا فاسدا والموطوءة بشبهة عدتها الحيض في الفرقة
~~والموت) هذا إذا دخل بها أما إذا لم يدخل بها حتى مات لم يجب عليها شيء
~~وإنما كان عدتها الحيض في الفرقة والموت؛ لأن هذه العدة تجب لأجل الوطء لا
~~لقضاء حق النكاح والعدة إذا وجبت لأجل الوطء كانت ثلاث حيض وإن لم تكن من
~~ذوات الحيض كان عليها ثلاثة أشهر؛ لأن كل شهر يقوم مقام حيضة وإنما استوى
~~الموت والطلاق؛ لأن عدة الوفاة إنما تجب على الزوجة لقوله تعالى {ويذرون
~~أزواجا} [البقرة: 234] هذه ليست بزوجة وإن كانت أمة فعدتها بالحيض حيضتان
~~وبالأشهر شهر ونصف.
# (قوله وإذا مات مولى أم الولد عنها أو أعتقها فعدتها ثلاث حيض) هذا إذا
~~لم تكن معتدة ولا تحت زوج ولا نفقة لها في العدة؛ لأنها عدة وطء كالمعتدة
~~من نكاح فاسد وإن كانت ممن لا تحيض فعدتها ثلاثة أشهر كما في النكاح وإنما ms0856
~~استوى فيها الموت والعتق؛ لأنها عدة وطء وإن مات عن أمة كان يطؤها أو مدبرة
~~كان يطؤها أو أعتقها لم يكن عليهما شيء؛ لأنهما ليسا بفراش له وإذا زوج أم
~~ولده ثم مات عنها، وهي تحت زوج أو في عدة من زوج فلا عدة عليها بموت
~~المولى؛ لأنها ليست فراشا له فإن أعتقها ثم طلقها لزوج فعدتها عدة الحرائر
~~وإن أعتقها، وهي في العدة إن كانت رجعية تغيرت عدتها وإن كانت بائنا لم
~~تتغير وإن كانت عدتها قد انقضت ثم مات المولى فعليها بموته ثلاث حيض؛ لأنها
~~عادت فراشا له.
# فإن مات المولى والزوج وبين موتيهما أكثر من شهرين وخمسة أيام ولا يعلم
~~أيهما مات أولا فعليهما أربعة أشهر وعشر فيها ثلاث حيض بالإجماع؛ لأنه إذا
~~مات الزوج أولا فقد وجب عليها شهران وخمسة أيام؛ لأنها أمة ثم مات المولى
~~بعد انقضاء عدتها فوجب عليها ثلاث حيض عدة المولى فيجمع بينهما احتياطا وإن
~~مات المولى أولا عتقت بموته ولم يجب عليها عدة بموته؛ لأنها منكوحة الغير
~~فلما مات الزوج، وهي حرة وجب عليها أربعة أشهر وعشر والشهور يدخل أقلها في
~~أكثرها فوجب عليها على طريق الاحتياط أربعة أشهر وعشر فيها ثلاث حيض وإن
~~كان بين موتيهما أقل من شهرين وخمسة أيام فعليها أربعة أشهر وعشر إجماعا
~~وليس عليها حيض؛ لأنه لا حالة لوجوب الحيض ها هنا؛ لأن المولى إن مات أولا
~~لم يجب عليها شيء؛ لأنها تحت زوج وتعتق بموته ثم بموت الزوج يجب عليها
~~أربعة أشهر وعشر؛ لأنها حرة وإن مات الزوج أولا وجب عليها شهران وخمسة أيام
~~وبموت المولى لا يلزمها عدة؛ لأنها تعتد من نكاح فيلزمها في حال أربعة أشهر
~~وعشر وفي حال نصفه فألزمناها الأكثر احتياطا.
# وإن لم يعلم كم بين موتيهما
# PageV02P076
# ولا أيهما أولا فعند أبي حنيفة عليها أربعة أشهر وعشر بلا حيض فيها؛ لأن
~~كل أمرين حادثين لا يعلم تاريخ ما بينهما يحكم بوقوعهما معا كالغرقى وإذا
~~حكمنا بموت الزوج مع موت المولى وجبت ms0857 عليها العدة، وهي حرة فكان عليها عدة
~~الحرائر ولم يكن لإيجاب الحيض معنى فسقط وعندهما عليها أربعة أشهر وعشر
~~فيها ثلاث حيض؛ لأنه يحتمل أن يكون موت الزوج متقدما وانقضت العدة ثم مات
~~المولى ويحتمل أن يكون المولى أولا ثم مات الزوج والعدة يعتبر فيها
~~الاحتياط فيجمع بين الشهور والحيض وإذا اشترى الزوج امرأته ولها منه ولد
~~فأعتقها فعليها ثلاث حيض حيضتان من النكاح تجتنب فيها ما تجتنب الزوجة
~~وحيضة من العتق لا تجتنب فيها ذلك؛ لأنه لما اشتراها فسد نكاحها فصارت
~~معتدة في حق غيره وإن لم تكن معتدة في حقه بدلالة أنه لا يجوز له أن
~~يتزوجها فإذا أعتقها صارت معتدة في حقه وحق غيره؛ لأن المعنى المانع من
~~كونها معتدة في حقه إباحة وطئها وقد زال بالعتق فوجب عليها حيضتان من فساد
~~النكاح ومن العتق وعدة لنكاح يجب فيها الإحداد وأما الحيضة الثالثة فإنما
~~تجب لأجل العتق خاصة وعدة المعتق لا إحداد فيها فإن كان طلقها قبل أن
~~يشتريها تطليقة بائنة ثم اشتراها حل له وطؤها؛ لأن الملك سبب في الإباحة
~~فإذا حصل بعد البينونة صار كعقد النكاح فإن حاضت في المسألة الأولى حيضتين
~~قبل العتق ثم أعتقها فلا عدة عليها من النكاح حتى إن له أن يتزوجها وتعتد
~~من العتق ثلاث حيض أخرى كذا في الكرخي.
# (قوله وإذا مات الصغير عن امرأته وبها حمل فعدتها أن تضع حملها) هذا
~~عندهما.
# وقال أبو يوسف عدتها أربعة أشهر وعشر؛ لأن الحمل ليس بثابت النسب منه
~~فصار كالحادث بعد الموت ولهما إطلاق قوله تعالى {وأولات الأحمال أجلهن أن
~~يضعن حملهن} [الطلاق: 4] (قوله وإن حدث الحمل بعد الموت فعدتها أربعة أشهر
~~وعشر ولا يثبت نسبه في الوجهين جميعا) ؛ لأن الصغير لا ماء له وقوله حدث
~~الحمل بعد الموت معرفة حدوثه أن تضعه لستة أشهر فصاعدا عند عامة المشايخ
~~وتفسير الحمل يوم الموت أن تلده لأقل من ستة أشهر بعد موته وأما امرأة
~~الكبير إذا حدث بها حبل بعد الموت في ms0858 العدة انتقلت عدتها من الشهور إلى وضع
~~الحمل؛ لأن النسب يثبت منه فكان كالقائم عند الموت حكما كذا في الهداية
~~وإذا مات الخصي عن امرأته، وهي حامل أو حدث الحمل بعد الموت فعدتها أن تضع
~~حملها والولد ثابت النسب منه؛ لأنه يجامع وأما المجبوب إذا مات عنها، وهي
~~حامل أو حدث بعد موته ففي إحدى الروايتين هو كالفحل في ثبوت النسب منه
~~وانقضاء العدة بوضع الحمل؛ لأنه يحذف بالماء وفي الرواية الثانية هو كالصبي
~~إن حدث الحمل قبل موته انقضت به العدة وإن حدث بعد موته لم تنقض به العدة
~~وإنما تنقضي بالشهور ولا يثبت النسب منه؛ لأنه لا يولج فاستحال كون الولد
~~منه.
# (قوله وإذا طلق الرجل امرأته في حال الحيض لم تعتد بالحيضة التي وقع فيها
~~الطلاق) ؛ لأن العدة مقدرة بثلاث حيض كوامل وهذه قد فات بعضها قبله.
# (قوله وإذا وطئت المعتدة بشبهة فعليها عدة أخرى) ووطء الشبهة أنواع منه
~~المعتدة إذا زفت إلى غير زوجها فقيل له إنها زوجتك فوطئها ثم بان الأمر
~~بخلافه ومنها إذا طلقها ثلاثا ثم عاد فتزوجها في العدة ودخل بها ومنها إذا
~~وطئها في العدة وقد طلقها ثلاثا وقال ظننت أنها تحل لي ومنها إذا طلقها دون
~~الثلاث بعوض أو بلفظ الكناية ووطئها في العدة ومنها إذا وطئت بشبهة ولها
~~زوج فطلقها بعد ذلك الوطء فإن هذه المواضع يجب عليها عدتان ويتداخلان
~~ويمضيان في مدة واحدة عندنا (قوله وتتداخل العدتان فيكون ما تراه من الحيض
~~محتسبا به منهما جميعا) وعند الشافعي لا يتداخلان وحاصل الخلاف راجع إلى
~~أصل وهو أن الركن في العدة هل هو الفعل أم ترك الفعل فعنده هو الفعل لكونها
~~مأمورة بالتربص الذي هو الكف عن التزوج وعن الخروج وهو فعل ولا يتصور فعلان
~~في وقت واحد كالصومين في يوم واحد وعندنا الركن ترك الفعل وهو ترك التزوج
~~وترك الخروج ويتصور ترك أفعال كثيرة في وقت واحد كترك مطالبات كثيرة.
# ولهذا يجب على من لا فعل عليها أصلا كالصبية ms0859 والمجنونة ثم إذا تداخلتا
~~عندنا وكانت العدة من طلاق رجعي فلا نفقة على واحد
# PageV02P077
# منهما وإن كانت من بائن فنفقتها على الأول، ولو أن الزوجة إذا تزوجت وفرق
~~بينها وبين الثاني وقد وطئها فعليها العدة ولا نفقة لها على زوجها ما دامت
~~في العدة؛ لأنها منعت نفسها في العدة كذا في العيون وقوله وتتداخل العدتان
~~سواء كانتا من جنس واحد كالمطلقة إذا تزوجت أو من جنسين كالمتوفى عنها
~~زوجها إذا وطئت بشبهة فإنهما يتداخلان وتعتد بما تراه من الحيض في الأشهر
~~وقوله ويكون ما تراه من الحيض محتسبا به منهما جميعا يعني بعد التفريق من
~~الثاني أما إذا كانت قد حاضت حيضة قبل وطء الثاني فإنها من عدة الأول خاصة
~~ويكون عليها من تمام عدتها من الأول حيضتان ومن الثاني ثلاث حيض فإذا حاضت
~~حيضتين كانت منهما جميعا وانقضت عدة الأول وبقيت من عدة الثاني حيضة (قوله
~~فإذا انقضت العدة من الأول ولم تكمل الثانية فإن عليها تمام عدة الثاني)
~~ولهذا لو كان الطلاق رجعيا كان للأول أن يراجعها في الحيضتين ولا يراجعها
~~في الثالثة؛ لأن عدتها قد انقضت في حقه وللثاني أن يتزوجها في الحيضة
~~الثالثة التي هي الرابعة في حقها.
# (قوله وابتداء العدة في الطلاق عقيب الطلاق وفي الوفاة عقيب الوفاة فإن
~~لم تعلم بالطلاق أو الوفاة حتى مضت العدة فقد انقضت عدتها) ؛ لأن العدة هي
~~مضي الزمان فإذا مضت المدة انقضت العدة
# قال في الهداية ومشايخنا يفتون في الطلاق أن ابتداءها من وقت الإقرار
~~نفيا لتهمة المواضعة حتى إنه لو أقر أنه طلقها من منذ سنة فإن كذبته في
~~الإسناد أو قالت لا أدري فإنه تجب العدة من وقت الإقرار وإن صدقته قال محمد
~~تجب العدة من وقت الطلاق والمختار من وقت الإقرار ولا يجب لها نفقة العدة
~~ولا السكنى؛ لأنها صدقته
# ، ولو أن امرأة أخبرها ثقة أن زوجها الغائب مات أو طلقها ثلاثا أو كان
~~غير ثقة وأتاها بكتاب من زوجها بالطلاق ولا تدري أنه كتابه ms0860 أم لا إلا أن
~~أكثر رأيها أنه حق فلا بأس أن تعتد وتتزوج وكذا لو قالت امرأة لرجل طلقني
~~زوجي وانقضت عدتي لا بأس أن يتزوجها
### | [العدة في النكاح الفاسد]
# (قوله والعدة في النكاح الفاسد عقيب التفريق بينهما أو عند عزم الواطئ
~~على ترك وطئها) .
# وقال زفر من آخر الوطآت فإن كانت حاضت ثلاثا بعد آخر الوطء قبل التفريق
~~فقد انقضت عدتها عنده، ولو فرق بينهما ثم وطئها وجب الحد وصورة العزم على
~~ترك الوطء أن يقول تركت وطأها أو تركتها أو خليت سبيلها أو ما يقوم مقام
~~هذا القول أما مجرد العزم فلا عبرة به قال في النهاية، ولو أنكر نكاحها
~~فليس ذلك بمتاركة إنما المتاركة بأن يقول تركتك أو تركتها أو خليت سبيلها،
~~وهذا في المدخول بها أما في غير المدخول بها يكفي تفرق الأبدان وهو أن
~~يتركها على قصد أن لا يعود إليها والطلاق في النكاح الفاسد لا ينقص عدد
~~الطلاق؛ لأنه ليس بطلاق حقيقة إنما هو فسخ كذا في الذخيرة ثم الخلوة في
~~النكاح الفاسد لا توجب العدة وإن تزوج منكوحة الغير ووطئها إن كان لا يعلم
~~أنها منكوحة غيره تجب العدة وتحرم على الأول إلى أن تنقضي العدة وإن علم
~~أنها منكوحة لا تجب العدة ولا تحرم على الأول؛ لأنه حينئذ يكون زنا محضا.
# (قوله وعلى المبتوتة والمتوفى عنها زوجها إذا كانت بالغة عاقلة مسلمة
~~الإحداد) وعند الشافعي لا إحداد على المبتوتة؛ لأن الإحداد وجب إظهارا
~~للتأسف على موت زوج وفاء بعهدها إلى مماته، وهذا قد أوحشها بالإبانة فلا
~~تأسف بفوته ولنا أنه يجب إظهارا للتأسف على فوات نعمة النكاح الذي هو سبب
~~لصونها وكفاية مؤنتها لإبانة أقطع لها من الموت حتى كان لها أن تغسله ميتا
~~قبل الإبانة لا بعدها ولا تشبه هذه المطلقة الرجعية
# PageV02P078
# لأنها لم تفارق زوجها فلم يجب عليها الإحداد (قوله والإحداد أن تترك
~~الطيب والزينة والكحل والدهن) وسواء في ذلك الدهن المطيب أو غيره؛ لأن فيه
~~زينة الشعر ويقال الحداد ms0861 والإحداد لغتان (قوله إلا من عذر) بأن كان بها وجع
~~العين فتكتحل أو حكة فتلبس الحرير أو تشكي رأسها فتدهن وتمتشط بالأسنان
~~الغليظة المتباعدة من غير إرادة الزينة؛ لأن هذا تداو لا زينة (قوله ولا
~~تختضب بالحناء) لقوله - عليه السلام - «الحناء طيب» ولأنه زينة (قوله ولا
~~تلبس ثوبا مصبوغا بعصفر ولا بزعفران ولا ورس) فإن غسل الثوب المصبوغ حتى
~~صار لا ينفض جاز أن تلبسه لزوال الطيب منه وكذا لا تلبس الثوب المطيب وأما
~~لبس الحرير إن قصدت به الزينة لم يجز وإن لبسته لعذر كما إذا كان بها حكة
~~أو لعدم غيره جاز من غير إرادة الزينة وكذا لا يحل لها لبس الحلي؛ لأنها
~~تلبس للزينة.
# (قوله ولا إحداد على كافرة ولا صغيرة) .
# وقال الشافعي يجب على الصغيرة قياسا على العدة قلنا الإحداد عبادة بدنية
~~كالصلاة والصوم فلا يلزمها وأما العدة فليست بعبادة؛ لأنها مضي الزمان قد
~~أسلمت الكافرة في العدة لزمها الإحداد فيما بقي من العدة.
# (قوله وعلى الأمة الإحداد) وكذا المكاتبة والمدبرة وأم الولد؛ لأنهن
~~مخاطبات بحقوق الله فيما لم يكن فيه إبطال حق المولى بخلاف المنع من
~~الخروج؛ لأن فيه إبطال حقه.
# (قوله وليس في عدة النكاح الفاسد ولا في عدة أم الولد إحداد) ؛ لأن
~~الإحداد لحرمة الزوجية والفاسد لا حرمة له وأم الولد عدتها وطء فهي
~~كالمنكوحة نكاحا فاسدا ومعنى قوله ولا في عدة أم الولد يعني من المولى إذا
~~أعتقها أو مات عنها؛ لأنه لا زوجية بينهما أما إذا مات زوجها فعليها
~~الإحداد
# (قوله ولا ينبغي أن تخطب المعتدة ولا بأس بالتعريض في الخطبة) وصورة
~~التعريض أن يقول لها إني أريد النكاح وأحب امرأة صفتها كذا فيصفها بالصفة
~~التي هي فيها أو يقول ليت لي مثلك أو أرجو أن يجمع الله بيني وبينك وإن قضى
~~الله لنا أمرا كان، وهذا في المتوفى عنها زوجها أما المطلقة فلا يجوز
~~التعريض بخطبتها؛ لأنها لا تخرج من منزلها فلا يتمكن من ذلك.
# (قوله ولا يجوز للمطلقة الرجعية ms0862 والمبتوتة الخروج من بيتها ليلا ولا
~~نهارا) بخلاف أم الولد والمدبرة والأمة والمكاتبة حيث يجوز لهن الخروج في
~~الوفاة والطلاق بائنا كان أو رجعيا والصغيرة تخرج في البائن دون الرجعي
~~وكذا المعتدة من نكاح فاسد لها أن تخرج وقيل للزوج أن يمنع الكتابية من
~~الخروج في عدتها كما لو كان النكاح باقيا وأصل هذا قوله تعالى في المطلقات
~~{لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة} [الطلاق: 1]
~~واختلف السلف في الفاحشة قال ابن مسعود وهو أن تزني فتخرج لإقامة الحد
~~عليها وقال النخعي هو نفس الخروج وكلا القولين جيد إلا أن أصحابنا قالوا:
~~الصحيح قول ابن مسعود؛ لأن الغاية لا تكون غاية لنفسها فلما قال تعالى {إلا
~~أن يأتين بفاحشة} [الطلاق: 1] دل على أن الفاحشة غير الخروج والمطلقة
~~الرجعية والبائن والثلاث فيما يلزم المعتدة سواء أما الرجعية فلأنها زوجة
~~فله منعها من الخروج وكذا المبتوتة والمطلقة ثلاثا له منعهما لتحصين مائه
~~فإن كانت المعتدة أمة أو مدبرة أو مكاتبة أو أم ولد فلها الخروج في الطلاق
~~والوفاة؛ لأنه لا يلزمها المقام في منزله حال قيام النكاح فكذا في العدة؛
~~لأن حق المولى في خدمتها والمكاتبة في سعايتها فلو منعناها الخروج تعذرت
~~السعاية وأما المعتق بعضها فهي مكاتبة عند أبي حنيفة
# PageV02P079
# وعندهما حرة مديونة.
# (قوله والمتوفى عنها زوجها تخرج نهارا وبعض الليل ولا تبيت عن منزلها) ؛
~~لأنه لا نفقة لها فتحتاج إلى الخروج نهارا لطلب المعاش وقد يمتد ذلك إلى
~~هجوم الليل ولا كذلك المطلقة؛ لأن نفقتها واجبة على الزوج وقوله وبعض الليل
~~يعني مقدار ما تستكمل حوائجها وعن محمد أنها تبيت في منزلها أكثر الليل.
# (قوله وعلى المعتدة أن تعتد في المنزل الذي يضاف إليها بالسكنى حال وقوع
~~الفرقة والموت) هذا إذا كان الطلاق رجعيا أما إذا كان بائنا أو ثلاثا فلا
~~بد من سترة بينها وبين الزوج إلا أن يكون فاسقا يخاف عليها منه فإنها تخرج؛
~~لأن هذا عذر ولا تخرج عما انتقلت إليه والأولى أن ms0863 يخرج هو ويتركها وإن جعلا
~~بينهما امرأة ثقة تقدر على الحيلولة بينهما فحسن وإن ضاق بها المنزل خرجت
~~ولا تنتقل عما تخرج إليه (قوله وإن كان نصيبها من دار الميت يكفيها فليس
~~لها أن تخرج إلا من عذر) بأن ينهدم البيت أو كانت في الرستاق فخافت اللصوص
~~أو الظلمة فلا بأس بالانتقال (قوله وإن كان نصيبها من دار الميت لا يكفيها
~~فأخرجها الورثة من نصيبهم انتقلت) ؛ لأن هذا عذر.
# (قوله ولا يجوز أن يسافر الزوج بالمطلقة الرجعية) .
# وقال زفر له ذلك، ولو خرج الرجل بامرأته مسافر للحج فطلقها في بعض الطريق
~~أو مات عنها فإن كان بينها وبين مصرها أقل من ثلاثة أيام عادت إليه سواء
~~كان بينها وبين مقصدها ثلاثة أيام أو أقل؛ لأنها تقدر أن تعود إلى منزلها
~~من غير إنشاء سفر وأما إذا كان بينها وبين مصرها ثلاثة أيام فصاعدا وبينها
~~وبين مقصدها أقل من ذلك فإنها تمضي لمقصدها؛ لأنها تحتاج في عودها إلى
~~إنشاء سفر، وهي ممنوعة من السفر ولا تحتاج إليه في المضي وإن كان بينها
~~وبين مصرها أقل من ثلاثة أيام وبينها وبين مقصدها كذلك فهي بالخيار إن شاءت
~~مضت وإن شاءت رجعت بمحرم أو غيره إلا أن الرجوع أولى ليكون الاعتداد في
~~منزل الزوج وإن كان إلى كل واحد منهما سفر وهي في المفازة فإن شاءت مضت وإن
~~شاءت رجعت كان معها محرم أو لا؛ لأن المكث هناك أخوف عليها من الخروج؛ لأنه
~~لا يصلح للإقامة إلا أن الرجوع أولى لما ذكرنا ثم إذا مضت وبلغت إلى أقرب
~~بقعة فيها الأمن، وهي تصلح للإقامة أقامت فيه عند أبي حنيفة وأما إذا كان
~~موضع الطلاق أو الموت يصلح للإقامة فإنها لا تخرج منه حتى تنقضي عدتها سواء
~~كان معها محرم أو لا ثم تخرج بعد ذلك، وهذا عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد إذا كان معها محرم فلا بأس أن تخرج معه إلى أيهما
~~شاءت؛ لأن نفس الخروج مباح دفعا لضرر الغربة ووحشة ms0864 الوحدة وإنما الحرمة
~~للسفر وقد ارتفعت بالمحرم ولأبي حنيفة أن المرأة في السفر تابعة للزوج فإذا
~~مات أو طلقها انقطع حكم سفرها التابع له وصار الحكم يتعلق بنيتها فخروجها
~~إنشاء سفر في العدة فلا يجوز من غير ضرورة ولأن العدة أمنع للخروج من عدم
~~المحرم فإن للمرأة أن تخرج إلى ما دون السفر بغير محرم وليس للمعتدة ذلك
~~فلما حرم عليها الخروج إلى السفر بغير محرم ففي العدة أولى.
# (قوله وإذا طلق الرجل امرأته طلاقا بائنا ثم تزوجها في عدتها ثم طلقها
~~قبل الدخول فعليه مهر كامل وعليها عدة مستقبلة عندهما.
# وقال محمد لها نصف المهر وعليها تمام العدة الأولى) وأصله أن الدخول في
~~النكاح الأول هل هو دخول في الثاني بمجرد العقد
# PageV02P080
# فعندهما نعم وعند محمد لا فعلى هذا إذا تزوجت من غير كفء ودخل بها فرفع
~~الولي الأمر إلى القاضي ففرق بينهما وألزمه المهر وألزمها العدة ثم تزوجها
~~في العدة بغير ولي ثم فرق بينهما قبل الدخول أو تزوج صغيرة ودخل بها ثم
~~طلقها بائنا ثم تزوجها في العدة ثم بلغت واختارت نفسها قبل الدخول أو تزوج
~~امرأة نكاحا فاسدا ودخل بها ثم فرق بينهما ثم تزوجها في العدة نكاحا صحيحا
~~ثم طلقها قبل الدخول ففي هذه المسائل كلها يجب المهر عندهما كاملا خلافا
~~لمحمد.
# وقال زفر لا عدة عليها أصلا؛ لأن العدة الأولى قد سقطت بالتزوج فلا تعود
~~والثانية لم تجب؛ لأنه عقد ورد عليه الطلاق قبل الدخول فلا يوجب كمال المهر
~~ولا استئناف العدة
# (قوله ويثبت نسب ولد المطلقة الرجعية إذا جاءت به لسنتين أو أكثر ما لم
~~تقر بانقضاء عدتها) لاحتمال العلوق في حالة العدة لجواز أن تكون ممتدة
~~الطهر والأصل في هذا أن أقل مدة الحمل ستة أشهر بلا خلاف وأكثرها سنتان
~~عندنا فإذا ثبت هذا قلنا إذا جاءت الرجعية بولد لسنتين ولم تكن أقرت
~~بانقضاء عدتها ثبت نسبه؛ لأن العدة باقية ومدة الحمل باقية وإن جاءت به
~~لأكثر من سنتين ثبت أيضا وكان ms0865 علوقها به رجعة إذا لم تكن أقرت بالانقضاء؛
~~لأن الرجعي لا يزيل الملك فإذا جاءت به لأكثر من سنتين علم أنه بوطء حادث،
~~وهي مباحة الوطء فحمل أمره على أنه وطئها في العدة فصار مراجعا بوطئها
~~فلهذا لزمه وكان ذلك رجعة وأما إذا أقرت بالانقضاء في مدة تنقضي بها العدة
~~ثم جاءت به لستة أشهر فصاعدا لم يلزمه؛ لأن أقل مدة الحمل ستة أشهر فإذا
~~جاءت به بعد الإقرار لستة أشهر علم أنه حدث به بعد الإقرار فلم يلزمه.
# وإن جاءت به لأقل من ستة أشهر لزمه؛ لأنا تيقنا كذبها بالإقرار وعلمنا
~~أنها أقرت، وهي حبلى فلا يصح إقرارها، ولو قال لامرأته كلما ولدت ولدا فأنت
~~طالق فولدت ولدين في بطن واحد فطلقت بالأول وانقضت العدة بالثاني ولا يقع
~~به طلاق؛ لأن الحنث الثاني صادفها، وهي أجنبية فلا يقع شيء وإن ولدت ثلاثة
~~وقع طلقتان وانقضت العدة بالثالث؛ لأن كلما تكرر الأفعال فقد تكرر الجزاء
~~بتكرار الشرط؛ لأنها لما ولدت الأول طلقت واحدة وبقيت معتدة لبقاء الولد في
~~بطنها فإذا ولدت الثاني طلقت أخرى؛ لأن عدتها باقية ما لم تضع الثالث فإذا
~~وضعت الثالث انقضت عدتها فيصادفها الطلاق الثالث، وهي أجنبية فلا يقع شيء.
# (قوله فإذا جاءت به لأقل من سنتين بانت منه) ؛ لأنها تصير بوضعه منقضية
~~العدة ويثبت نسبه لوجوب العلوق في النكاح أو في العدة ولا يصير مراجعا؛
~~لأنه يحتمل العلوق قبل الطلاق ويحتمل العدة فلا يصير مراجعا بالشك (قوله
~~وإن جاءت به لأكثر من سنتين ثبت نسبه وكانت رجعية) ؛ لأن العلوق بعد الطلاق
~~فالظاهر أنه منه لانتفاء الزنا منها فيصير بالوطء مراجعا.
# (قوله والمبتوتة يثبت نسب ولدها إذا جاءت به لأقل من سنتين) ؛ لأنه يحتمل
~~أن يكون الحمل قائما وقت الطلاق (قوله وإذا جاءت به لتمام سنتين من يوم
~~الفرقة لم يثبت نسبه) ؛ لأن الحمل حادث بعد الطلاق فلا يكون منه؛ لأن وطأها
~~حرام قال في شرحه هذا الكلام سهو؛ لأن في غيره من الكتب أن نسبه ms0866 يثبت إذا
~~جاءت به لسنتين؛ لأن رحمها مشغول بالحمل ومدته سنتان وذكر في الينابيع إذا
~~خرج رأس الولد لأقل من سنتين ثم انفصل عنها لأكثر من سنتين لا يلزمه الولد
~~حتى يخرج الرأس ونصف البدن لأقل من سنتين أو يخرج من قبل الرجلين الأكثر من
~~البدن لأقل من سنتين والباقي لأكثر من سنتين (قوله إلا أن يدعيه) ؛ لأنه
~~إذا ادعاه فقد التزمه وله وجه بأن وطئها بشبهة في العدة ثم إذا ادعاه هل
~~يحتاج إلى تصديقها فيه روايتان.
# (قوله ويثبت نسب المتوفى عنها زوجها ما بين الوفاة وبين سنتين) سواء كان
~~قبل
# PageV02P081
# الدخول أو بعده.
# وقال زفر إذا جاءت به بعد انقضاء عدة الوفاة لستة أشهر لا يثبت النسب
~~وذلك لعشرة أشهر وعشرة أيام من يوم الوفاة، ولو زنى بامرأة فحبلت ثم تزوجها
~~فولدت إن جاءت به لستة أشهر فصاعدا ثبت نسبه وإن جاءت به لأقل لم يثبت إلا
~~أن يدعيه ولم يقل إنه من الزنا أما إذا قال هو ابني من الزنا لا يثبت نسبه
~~ولا يرث منه.
# (قوله وإذا اعترفت المعتدة بانقضاء عدتها ثم جاءت بولد لأقل من ستة أشهر
~~ثبت نسبه) ؛ لأنه ظهر كذبها بيقين (قوله وإن جاءت به لستة أشهر لم يثبت
~~لاحتمال الحدوث بعد العدة) وكذا المتوفى عنها زوجها إذا أقرت بانقضاء عدتها
~~أربعة أشهر وعشرا ثم ولدت لأقل من ستة أشهر من يوم الإقرار ثبت نسبه وإن
~~ولدته لستة أشهر فصاعدا من وقت الإقرار لم يثبت.
# (قوله وإذا ولدت المعتدة ولدا لم يثبت نسبه عند أبي حنيفة إلا أن يشهد
~~بولادتها رجلان أو رجل وامرأتان إلا أن يكون هناك حمل ظاهر أو اعتراف من
~~قبل الزوج فيثبت النسب من غير شهادة) سواء كانت معتدة من طلاق بائن أو رجعي
~~أو وفاة وقوله حمل ظاهر بأن جاءت به لأقل من ستة أشهر وقوله من غير شهادة
~~يعني تامة؛ لأن شهادة القابلة شرط معناه إذا كان هناك حمل ظاهر وأنكر الزوج
~~الولادة فلا بد من أن ms0867 تشهد بولادتها قابلة لجواز أن تكون ولدت ولدا ميتا
~~وأرادت إلزامه ولد غيره (قوله وقال أبو يوسف ومحمد يثبت في الجميع بشهادة
~~امرأة واحدة) ؛ لأن الفراش قائم لقيام العدة والفراش ملزم النسب كما في حال
~~قيام النكاح قال فخر الإسلام ولا بد أن تكون المرأة حرة مسلمة عدلة على
~~قولهما وأما شهادة الرجل الواحد فذكر الإمام خواهر زاده أنها لا تقبل في
~~هذا الموضع.
# وفي الخلاصة تقبل على أصح الأقاويل كذا في المستصفى.
# (قوله وإذا تزوج امرأة فجاءت بولد لأقل من ستة أشهر من يوم تزوجها لم
~~يثبت نسبه) ؛ لأن العلوق سابق على النكاح فلا يكون منه وينفسخ النكاح؛ لأن
~~من تزوج امرأة، وهي حامل لم يجز نكاحها إلا أن يكون الحمل من الزنا عند أبي
~~حنيفة ومحمد ثم إذا وطئها في هذا النكاح يلزمه المهر؛ لأنه حصل في عقد
~~وقوله لم يثبت نسبه يعني إذا لم يدعه أما إذا ادعاه ولم يقل هو من الزنا
~~ثبت نسبه (قوله وإن جاءت به لستة أشهر فصاعدا ثبت نسبه إذا اعترف به) يعني
~~أنه إذا لم ينفه في وقت النفي وكذا إذا سكت أيضا يثبت نسبه؛ لأن الفراش
~~قائم والمدة تامة (قوله وإن جحد الولادة ثبت نسبه بشهادة امرأة واحدة تشهد
~~بالولادة) وكذا برجل واحد حتى لو نفاه يلاعن؛ لأن النسب يثبت بالفراش
~~وصورته منكوحة ولدت فقال الزوج لم تلد به فشهدت به امرأة فنفاه لاعن فإن
~~ولدت ثم اختلفا فقال تزوجتك منذ أربعة أشهر وقالت منذ ستة أشهر فالقول
~~قولها؛ لأن الظاهر شاهد لها فإنها تلد ظاهرا من نكاح لا من سفاح ولم يذكر
~~الاستحلاف وهو على الخلاف المعروف وإذا قال لامرأته إذا ولدت فأنت طالق
~~فشهدت امرأة على الولادة لم تطلق عند أبي حنيفة؛ لأنها ادعت الحنث فلا يثبت
~~إلا بحجة تامة وعندهما تطلق؛ لأن شهادتها حجة في ذلك وإن كان الزوج قد
~~اعترف بالحبل طلقت من غير شهادة عند أبي حنيفة؛ لأن الإقرار بالحبل إقرار
~~بما يفضي إليه وهو ms0868 الولادة وعندهما يشترط شهادة القابلة؛ لأنه لا بد من حجة
~~لدعواها الحنث.
# (قوله وأكثر مدة الحمل سنتان) .
# وقال الشافعي أربع سنين (قوله وأقله ستة أشهر) لقوله تعالى {وحمله وفصاله
~~ثلاثون شهرا} [الأحقاف: 15] وقال تعالى {وفصاله في عامين} [لقمان: 14] فبقي
~~للحمل ستة أشهر.
# PageV02P082
# قوله وإذا طلق الذمي الذمية فلا عدة عليها) هذا عند أبي حنيفة إذا كان
~~ذلك في دينهم وكذا إذا مات عنها.
# وقال أبو يوسف ومحمد عليها العدة؛ لأنها في دار الإسلام لأبي حنيفة إن
~~العدة تجب لحق الله ولحق الزوج، وهي غير مخاطبة بحقوق الله كالصلاة والصوم
~~والزوج قد أسقط حقه؛ لأنه لا يعتقده حقا.
# (قوله وإذا تزوجت الحامل من الزنا جاز النكاح) ولا نفقة لها حتى تضع،
~~وهذا قول أبي حنيفة ومحمد؛ لأن ماء الزاني لا حرمة له والمنع من تزوج
~~الحامل لحرمة ماء الواطئ (قوله ولا يطؤها حتى تضع حملها) لقوله - عليه
~~السلام - «لا توطأ حامل حتى تضع» إلا أن يكون هو الزاني فيجوز له أن يطأها.
# وقال أبو يوسف وزفر نكاح الحبلى من الزنا فاسد والخلاف فيما إذا أنكر
~~الزوج الحمل إذا أقر أنه منه فالنكاح صحيح بالاتفاق ولا يمنع من وطئها ولها
~~النفقة عند الكل ثم إذا جاءت بالولد لستة أشهر فصاعدا بعد النكاح ثبت نسبه
~~ويرث منه وإن جاءت به لأقل من ذلك لا يثبت نسبه ولا يرث منه كذا في
~~الواقعات والله أعلم
### | [كتاب النفقات]
# النفقة في اللغة مشتقة من النفاق وهو الهلاك يقال نفق فرسه إذا هلك سميت
~~بذلك لما فيها من صرف المال وإهلاكه في الشرع عبارة عن استحقاق النفقة بنسب
~~أو سبب قال - رحمه الله - (النفقة واجبة للزوجة على زوجها) سواء كانت حرة
~~أو مكاتبة أما إذا كانت أمة أو مدبرة أو أم ولد فلا نفقة لها إلا بالتبوئة
~~وإنما تجب في النكاح الصحيح وعدته أما الفاسد وعدته فلا نفقة لها فيه (قوله
~~مسلمة كانت أو كافرة) يعني بالكافرة الكتابية والنفقة هي المأكول والمشروب
~~وهو الطعام من غالب قوت ms0869 البلد والإدام من غالب أدم البلد فإذا امتنعت من
~~الطحن والخبز إن كانت من ذوات الهيئات وجب عليه أن يأتيها بطعام مهيأ وإلا
~~فلا ولا ينبغي أن تكون النفقة دراهم؛ لأن السعر يغلو ويرخص ويجب عليه آلة
~~الطبخ وآنية الأكل والشرب مثل الكوز والجرة والقدر والمغرفة وأشباه ذلك
~~وتجب النفقة على الإنسان بثلاثة أنواع بالزوجية والنسب والملك فنفقة الزوجة
~~ومن في حكمها تجب مع اليسار والإعسار ولا تسقط بيسار المرأة ولا بكفرها؛
~~لأنها تشبه المعاوضة؛ لأنها تجب بتسليم نفسها.
# ونفقة النسب ثلاثة أضرب منها نفقة الأولاد وهي تجب على الأب موسرا كان أو
~~معسرا إلا أنه يعتبر أن يكون الولد حرا والأب كذلك وأن يكون الولد فقيرا
~~أما إذا كان له مال فنفقته في ماله ومنها نفقة الوالدين فتجب على الولد إذا
~~كان موسرا وهما معسران ولا تسقط بكفرهما ومنها نفقة ذوي الأرحام تجب عليه
~~إذا كان موسرا وهم معسرون ولا تجب مع كفرهم.
# وأما نفقة الملك فتجب عليه نفقة عبيده وإمائه على ما يأتي بيانه إن شاء
~~الله تعالى (قوله إذا سلمت نفسها في منزله فعليه نفقتها وكسوتها وسكناها)
~~بشرط تسليمها نفسها وفي ظاهر الرواية بعد صحة العقد تجب لها النفقة وإن لم
~~تنقل إلى بيت الزوج عن أبي يوسف أنه اعتبر لوجوب النفقة انتقالها إلى بيت
~~الزوج فإذا لم يوجد ذلك لا تجب النفقة ابتداء فأما بعد ما انتقلت إلى منزله
~~تجب النفقة واختار القدوري - رحمه الله - قول أبي يوسف وعن أبي يوسف أيضا
~~إنها إذا طلبت النفقة قبل تحولها إلى بيت الزوج فلها النفقة ما لم يطالبها
~~بالنقلة؛ لأن النقلة حق له والنفقة حق لها فإذا ترك حقه لم يسقط حقها وإن
~~طالبها بالنقلة فامتنعت إن كان ذلك لتستوفي مهرها فلها النفقة؛ لأن المهر
~~حقها والنفقة حقها والمطالبة بأحد الحقين لا تسقط الآخر وأما إذا كان قد
~~أعطاها مهرها أو كان مؤجلا فامتنعت فلا نفقة لها؛ لأنها ناشزة
# PageV02P083
# (قوله يعتبر ذلك بحالهما جميعا موسرا كان الزوج أو ms0870 معسرا) هذا اختيار
~~الخصاف وعليه الفتوى وتفسيره إذا كانا موسرين تجب نفقة اليسار وإن كانا
~~معسرين فنفقة الإعسار وإن كانت كرها وهو موسر فدون نفقة الموسرات وفوق نفقة
~~أسلفها وإن كان معسرا، وهي موسرة فنفقة الإعسار لقوله تعالى {لينفق ذو سعة
~~من سعته} [الطلاق: 7] (قوله وكسوتها) ، وهي درعان وخماران وملحفة.
# وفي الينابيع إذا كان معسرا يفرض عليه في الشتاء درع هروي وملحفة وخمار
~~وكساء وفي الصيف درع وخمار وملحفة وإن كان موسرا يفرض عليه في الشتاء درع
~~هروي وملحفة دينورية وخمار إبريسم وكساء ولخادمها قميص وإزار وكساء ويفرض
~~لها في الصيف درع سابوري وخمار إبريسم وملحفة، ولو فرض لها الكسوة في مدة
~~ستة أشهر ليس لها شيء حتى تمضي المدة فإن تخرقت قبل مضيها إن كانت بحيث لو
~~لبستها معتادا لم تتخرق لم تجب وإلا وجبت وإن بقي الثوب بعد المدة إن كان
~~بقاؤه لعدم اللبس أو للبس ثوب غيره أو للبسه يوما دون يوم فإنه يفرض لها
~~كسوة أخرى وإلا فلا وكذا إذا أمسكت نفقتها ولم تنفقها فإنه يفرض لها نفقة
~~أخرى فإن لبست كسوتها لبسا معتادا فتخرقت قبل الوقت جدد لها أخرى وإذا لم
~~تتخرق في المدة لا يجب غيرها قال الخجندي.
# ولو سرق الثوب لا يجب غيره وإن قترت على نفسها في النفقة وفضل منها شيء
~~في المدة وجب غيرها.
# وفي الينابيع إذا ضاعت النفقة والكسوة عندها فلا شيء لها ويجب عليه أن
~~يعطيها ما تفترشه على قدر حال الزوج فإن كان موسرا وجب عليه طنفسة في
~~الشتاء ونطع في الصيف وعلى الفقير حصير في الصيف ولبد في الشتاء ولا تكون
~~الطنفسة والنطع إلا بعد أن يفترش الحصير ويجب لها ما تتنظف به ويزيل الوسخ
~~كالمشط والدهن والسدر والخطمي والأشنان والصابون على عادة أهل البلد وأما
~~الخضاب والكحل فلا يلزمه بل هو على اختياره وأما الطيب فيجب عليه منه ما
~~يقطع به السهوكة لا غير ويجب عليه ما يقطع به الصنان ولا يجب عليه الدواء
~~للمرض ولا ms0871 أجرة الطبيب ولا الفصاد ولا الحجام وعليه من الماء ما تغسل به
~~ثيابها وبدنها من الوسخ وليس عليه شراء الماء للغسل من الجنابة فإن كانت
~~كرها فهو بالخيار إن شاء نقله إليها وإن شاء أذن لها أن تذهب لتنقله لنفسها
~~وإن كانت موسرة استأجرت من ينقله إليها ويجب عليه ماء الوضوء ويجب عليه
~~مداس للرجل.
# (قوله فإن امتنعت من تسليم نفسها حتى يوفيها مهرها فلها النفقة) يعني
~~المهر المعجل أما إذا كان مؤجلا فليس لها أن تمنع نفسها عندهما خلافا لأبي
~~يوسف وكذا بعد حلول الأجل في ظاهر الرواية وكذا إذا كان بعضه مؤجلا وبعضه
~~حالا واستوفت الحال ليس لها أن تمتنع عندهما وكذا لو أجلته بعد العقد أجلا
~~معلوما ليس لها أن تمنع نفسها.
# وقال أبو يوسف لها أن تمنع نفسها إلى استيفاء المؤجل في جميع هذه الفصول
~~إذا لم يكن دخل بها فإن دخل بها فليس لها أن تمنع نفسها عندهما.
# وقال أبو حنيفة لها أن تمنع نفسها والخلاف فيما إذا كان الدخول برضاها
~~حتى لو كانت مكرهة أو صبية أو مجنونة لا يسقط حقها من الحبس بالإنفاق
~~وينبني على هذا استحقاق النفقة فعند أبي حنيفة لها النفقة وعندهما لا نفقة
~~لها قال في المنظومة لأبي حنيفة
# والامتناع لابتغاء الصدقه ... بعد الدخول لا يزيل النفقه.
# وفي مقالات أبي يوسف - رحمه الله -
# وإن يكن صداقها مؤجلا ... فقبل نقد مهرها الدخول لا
# وصورته تزوجها على ألف درهم مؤجلة إلى سنة فليس له أن يدخل بها عند أبي
~~يوسف قبل أن ينقدها ولها أن تمتنع حتى يعطيها جميعه وعندهما له ذلك وليس
~~لها أن تمتنع.
# (قوله وإن نشزت فلا نفقة لها حتى تعود إلى منزله) النشوز خروجها من بيته
~~بغير إذنه بغير حق فإن كان الزوج ساكنا في بيتها فمنعته من الدخول
# PageV02P084
# عليها كانت ناشزة إلا إذا سألته أن يحولها إلى منزله أو يكتري لها ومنعته
~~من الدخول كان لها النفقة.
# (قوله وإن كانت صغيرة لا يستمتع بها فلا نفقة لها ms0872 وإن سلمت إليه) ؛ لأن
~~الامتناع لمعنى فيها وأما المهر فيجب فإن كانت ممن ينتفع بها للاستئناس أو
~~للخدمة فأمسكها في بيته فلها النفقة.
# (قوله وإن كان الزوج صغيرا لا يقدر على الوطء والمرأة كبيرة فلها النفقة
~~من ماله) ؛ لأن العجز جاء من قبله فإن كان كلاهما صغيران لا يطيقان الجماع
~~فلا نفقة لها حتى تبلغ حدا يستمتع بها وإن كانت الزوجة مريضة مرضا لا يمكنه
~~الوصول إليها فطلبت النفقة ولم يكن نقلها فلها النفقة إذا لم تمتنع من
~~الانتقال عند طلبه وإن امتنعت من الانتقال فلا نفقة لها.
# (قوله وإذا طلق الرجل امرأته فلها النفقة والسكنى في عدتها رجعيا كان
~~الطلاق أو بائنا) وكذا الكسوة أيضا.
# وقال الشافعي لا نفقة للمبتوتة إلا أن تكون حاملا فإن كانت حائلا فلها
~~السكنى بلا نفقة والمبانة بالخلع والإيلاء واللعان وردة الزوج ومجامعة أمها
~~في النفقة سواء، ولو ادعت المطلقة أنها حامل أنفق عليها إلى سنتين منذ
~~طلقها قال الخجندي، ولو أن امرأة تطاولت عدتها فلها النفقة والسكنى وإن
~~امتد ذلك إلى عشر سنين ما لم تدخل في حد الإياس وتنقضي العدة بالشهور بعد
~~ذلك فإن اتهمها حلفها بالله ما انقضت عدتها.
# (قوله ولا نفقة للمتوفى عنها زوجها) سواء كانت حاملا أو حائلا إلا إذا
~~كانت أم ولد، وهي حامل فلها النفقة من جميع المال كذا في الفتاوى وإنما لم
~~تجب نفقة المتوفى عنها زوجها؛ لأن ملك الميت زال إلى الورثة فلو أوجبناها
~~أوجبناها في ملك الغير، وهذا لا يصح.
# (قوله وكل فرقة جاءت من قبل المرأة بمعصية فلا نفقة لها) مثل الردة
~~وتقبيل ابن الزوج أو تمكينه من نفسها؛ لأنها صارت مانعة نفسها بغير حق
~~كالناشرة وأما إذا مكنت ابن زوجها من نفسها في العدة لم تسقط نفقتها وإن
~~ارتدت في العدة سقطت نفقتها فإن أسلمت عادت النفقة والسكنى وأما إذا جاءت
~~الفرقة بسبب مباح كما إذا اختارت نفسها للإدراك أو للعتاق أو لعدم الكفاءة،
~~وهي مدخول بها فإن لها النفقة والسكنى، ولو ms0873 خلعها بعد الدخول فلها النفقة
~~والسكنى إلا إذا خلعها بشرط أن تبرئه من النفقة والسكنى فإنه يبرأ من
~~النفقة دون السكنى؛ لأن السكنى خالص حق الله تعالى فلا يصح الإبراء عنه.
# (قوله وإن طلقها ثم ارتدت سقطت نفقتها) سواء كان الطلاق بائنا أو رجعيا.
# وفي الهداية إذا طلقها ثلاثا ثم ارتدت سقطت نفقتها وإن مكنت ابن زوجها من
~~نفسها بعد الطلاق فلها النفقة والفرق أن المرتدة تحبس حتى تتوب ولا نفقة
~~للمحبوسة والممكنة لا تحبس.
# (قوله وإذا حبست المرأة في دين أو غصبها رجل كرها فذهب بها أو حجت مع غير
~~محرم فلا نفقة لها) وفي الكرخي إذا حبست في الدين لا تقدر على وفائه فلها
~~النفقة وإن كانت تقدر فلا نفقة لها؛ لأن المنع باختيارها والفتوى على أنه
~~لا نفقة لها في الوجهين وإن حبسها الزوج بدين له عليها فلها النفقة على
~~الأصح وأما إذا غصبها رجل كرها فذهب بها أشهرا فلا نفقة لها؛ لأن هذا عذر
~~من جهة آدمي وعن أبي يوسف لها النفقة؛ لأن هذا ليس بسبب منها والفتوى على
~~الأول وقوله أو حجت مع غير ذي محرم يعني
# PageV02P085
# حجة الإسلام واحترز عما إذا حجت بمحرم فإن لها النفقة عند أبي يوسف إذا
~~كان الزوج قد نقلها إلى منزله؛ لأن التسليم قد وجد والمنع إنما هو لأداء
~~فرض عليها فصارت كالصائمة في رمضان.
# وقال محمد لا نفقة لها سواء حجت بمحرم أو لا وهو الأظهر؛ لأنها مانعة
~~لنفسها وأما إذا حجت قبل النقلة فلا نفقة لها بالإجماع، ولو حجت بمحرم ثم
~~إذا وجبت لها النفقة عند أبي يوسف إنما تجب نفقة الحضر دون السفر؛ لأنها
~~المستحقة عليه فإن جاورت بمكة أو أقامت بعد أداء الحج إقامة لا يحتاج إليها
~~سقطت نفقتها وأما إذا حج الزوج معها فلها النفقة إجماعا؛ لأنه متمكن من
~~الاستمتاع بها في طريقه ويجب عليه نفقة الحضر دون السفر ولا يجب الكرى وأما
~~إذا حجت للتطوع فلا نفقة لها إجماعا إذا لم يكن الزوج ms0874 معها؛ لأن للزوج
~~منعها من ذلك.
# (قوله وإذا مرضت في بيت زوجها فلها النفقة) ؛ لأنها مسلمة لنفسها والمنع
~~من قبل الله فلا يؤثر ذلك في سقوط نفقتها ولأن الاحتباس قائم فإنه يستأنس
~~بها ويمسها وتحفظ البيت والمانع إنما هو لعارض كالحيض وعن أبي يوسف إذا
~~سلمت نفسها ثم مرضت فلها النفقة لتحقق التسليم وإن مرضت ثم سلمت لا تجب؛
~~لأن التسليم لم يصح، وهذا حسن وفي لفظ الكتاب إشارة إليه حيث قال وإن مرضت
~~في منزل الزوج احترز عما إذا مرضت في بيت أبيها قال ابن سماعة سمعت أبا
~~يوسف قال في الرتقاء لا يلزمه نفقتها ما لم ينقلها فإذا نقلها فلها النفقة
~~وليس له ردهما بعد ذلك؛ لأنه يمكنه الاستمتاع بها بغير الوطء كالحائض.
# (قوله ويفرض على الزوج إذا كان موسرا نفقة خادمها) ؛ لأن عليه أن يقيم من
~~يصلح طعامها وشرابها وأما شرطه في ذلك كونه موسرا فهذه رواية الحسن عن أبي
~~حنيفة، وهي الأصح وعنه أيضا يفرض لها ذلك وإن كان معسرا وهو قول محمد (قوله
~~ولا يفرض لأكثر من خادم) واحد، هذا عندهما.
# وقال أبو يوسف إن كان لها خادمان فرض لهما؛ لأنها قد تحتاج إلى خادمين
~~أحدهما يخدمها في منزلها والثاني ترسله إلى زوجها يطلب منه النفقة ويبتع
~~لها ما يصلح لها وترسله إلى أبويها ويقضي حوائجها ولهما أن الزوج لو قام
~~بخدمتها بنفسه لم يلزمه نفقة خادم فكذا إذا أقام غيره مقام نفسه لم يلزمه
~~أن يقيم أكثر من واحد والخادم هو المملوك وقيل أي خادم كان حرة كانت أو
~~مملوكة الغير، والمنكوحة إذا كانت أمة لا تستحق نفقة الخادم.
# (قوله وعليه أن يسكنها في دار منفردة ليس فيها أحد من أهله) ؛ لأنها قد
~~تستضر بمن يدخل عليها ويخاف منه على متاعها وقد يمنعها من المعاشرة مع
~~زوجها (قوله إلا أن تختار ذلك) ؛ لأنها رضيت بإسقاط حقها (قوله وإن كان له
~~ولد من غيرها فليس عليها أن تسكنه معها) ؛ لأنه يمنعها من المعاشرة مع
~~زوجها ms0875 وقد تخاف منه على متاعها.
# (قوله وللزوج أن يمنع والديها وولدها من غيره وأهلها الدخول عليها) ؛ لأن
~~عليها الخلوة معه في أي وقت شاء وبدخول هؤلاء يتعذر ذلك وقيل لا يمنع
~~والديها من الدخول عليها في الأسبوع مرة وفي غيرها من المحارم التقدير بسنة
~~وهو الصحيح (قوله ولا يمنعهم من النظر إليها وكلامها في كل وقت شاءوا) لما
~~في ذلك من قطيعة الرحم ولأن أهلها لا بد لهم من افتقادهم والعلم بحالها ولا
~~يمنعها من الخروج إلى الوالدين.
# (قوله ومن أعسر بنفقة زوجته لم يفرق بينهما ويقال له استديني عليه) فائدة
~~الإذن في الاستدانة أنها تحيل الغريم على الزوج
# PageV02P086
# فيطالبه بالدين وإن لم يرض الزوج وإن استدانت بغير إذنه كانت المطالبة
~~عليها خاصة وإن استدانت قبل أن يأمرها الحاكم فهي متطوعة ولا شيء من ذلك
~~على الزوج يعني إذا كانت النفقة لم تفرض لها عليه قبل ذلك أما إذا كانت قد
~~فرضت لم تكن متطوعة بل يكون دينا على الزوج.
# (قوله وإذا غاب الرجل وله مال في يد رجل معترف به وبالزوجية فرض القاضي
~~في ذلك المال نفقة زوجة الغائب وأولاده الصغار ووالديه) وكذا إذا علم
~~القاضي بذلك ولم يعترف فإنه يقضي عليه بذلك سواء كان المال أمانة في يده أو
~~دينا أو مضاربة وأما إذا جحد أحد الأمرين فإنه لا يقضي عليه (قوله ويأخذ
~~منهم كفيلا بذلك) ؛ لأن القاضي ناظر محتاط وفي أخذ الكفيل نظر للغائب؛ لأنه
~~إذا وصل ربما يقيم البينة على طلاقها أو على استيفائها نفقتها فيضمن الكفيل
~~وكذا أيضا يحلفها القاضي بالله ما أعطاها النفقة أو لم يكن بينكما سبب يسقط
~~النفقة من نشوز أو غيره (قوله ولا يقضي بنفقة في مال الغائب إلا لهؤلاء)
~~يعني الزوجة والأولاد الصغار والوالدين؛ لأن نفقة هؤلاء واجبة قبل قضاء
~~القاضي ولهذا كان لهم أن يأخذوا بأنفسهم فكان قضاء القاضي إعانة لهم.
# أما غيرهم من المحارم إنما تجب نفقتهم بالقضاء والقضاء على الغائب لا
~~يجوز وقال أبو حنيفة يجوز للأبوين ms0876 أن يبيعا على الولد إذا كان غائبا العروض
~~في نفقتهما بقدر حاجتهما ولا يبيعان العقار وليس للقاضي أن يعترض عليهما في
~~ذلك والذي يتولى البيع الأب دون الأم وقال أبو يوسف ومحمد ليس لهما ذلك.
# (قوله وإذا قضى القاضي لها بنفقة الإعسار ثم أيسر فخاصمته إلى القاضي تمم
~~لها نفقة الموسر) ؛ لأنه تجدد لها حق بيساره.
# (قوله وإذا مضت مدة لم ينفق عليها الزوج فيها وطالبته بذلك فلا شيء لها
~~إلا أن يكون القاضي فرض لها النفقة أو صالحت الزوج على مقدارها فيقضي لها
~~بنفقة ما مضى) ؛ لأن النفقة صلة وليست بعوض عندنا فلا يستحكم الوجوب فيها
~~إلا بالقضاء أما إذا فرض القاضي لها النفقة فلم ينفق عليها حتى مضت مدة كان
~~لها المطالبة بذلك؛ لأنها تصير دينا في ذمته وكذا إذا فرضها الزوج على نفسه
~~باصطلاحها؛ لأن فرضه آكد من فرض الحاكم؛ لأن ولايته على نفسه أقوى من ولاية
~~القاضي عليه وإذا صارت دينا بالقضاء أو بالاصطلاح لم تسقط بطول الزمان إلا
~~إذا مات أحدهما أو وقعت الفرقة حينئذ تسقط (قوله وإذا مات الزوج بعدما قضى
~~عليه بالنفقة أو مضت شهور سقطت) وكذا إذا ماتت الزوجة؛ لأن النفقة صلة
~~والصلة تبطل بالموت كالهبة تبطل بالموت قبل القبض، ولو أبرأت زوجها من
~~نفقتها في الأوقات
# PageV02P087
# المستقبلة لم تصح البراءة؛ لأنها براءة عما سيجب فلا يصح، ولو فرض القاضي
~~لها النفقة على الزوج وأنفقت من مالها فلها الرجوع في مال الزوج ما داما
~~حيين وتسقط بموت أحدهما إلا أن يكون ما أنفقته دينا بأمر القاضي فإنه لا
~~يسقط.
# (قوله وإن أسلفها نفقة سنة) أي عجلها (ثم ماتت قبل مضيها لم يسترجع منها
~~شيء) عند أبي حنيفة وأبي يوسف وكذا إذا أعطاها نفقة شهر وتكون النفقة ملكا
~~لها وتورث عنها (قوله وقال محمد تحسب لها نفقة ما مضى وما بقي للزوج) أي ما
~~مضى من المدة ويرد ما بقي إلى الزوج أو إلى ورثته إن كانت قائمة أو مستهلكة
~~أما إذا كانت ms0877 هالكة فلا شيء عليها بالاتفاق وعلى هذا الخلاف الكسوة عند
~~محمد يرد الباقي منها وكذا إذا مات الزوج قبل مضي الوقت لم يكن لورثته
~~الرجوع عليها بشيء عندهما؛ لأن النفقة صلة اتصل بها القبض ولا رجوع في
~~الصلة بعد الموت كما في الهبة ولهذا لو هلكت من غير استهلاك لم يرجع عليها
~~بشيء بالإجماع ولمحمد أنها قبضت قبضا مضمونا لا تستحقه على الزوج في
~~المستقبل فيجب رده كالدين قال في المنظومة لمحمد - رحمه الله -
# وموته أو موتها في المده ... يوجب فيما استعجلته رده
# وروى ابن سماعة عن محمد أنها إذا قبضت نفقة شهر فما دونه لم يرجع عليها
~~بشيء؛ لأنه في حكم اليسير وإن قبضت أكثر من ذلك دفع عنها نفقة شهر وردت ما
~~بقي؛ لأن ما زاد على الشهر في حكم الكثير.
# (قوله وإذا تزوج العبد حرة فنفقتها دين عليه يباع فيها) قيد بالحرة؛ لأنه
~~إذا تزوج أمة فليس على مولاها أن يبوئها معه وبدون التبوئة لا نفقة لها
~~وإنما يباع فيها إذا تزوج بإذن مولاه وللمولى أن يفديه؛ لأن حقها في عين
~~النفقة لا في عين الرقبة فلو مات العبد سقطت؛ لأنها صلة وكذا إذا قتل في
~~الصحيح وأما إذا لم يأذن له المولى في التزويج فلا نفقة لها؛ لأن النكاح
~~فاسد ولا نفقة في النكاح الفاسد، ولو بيع في مهرها ولم يف بالثمن يطالب
~~بالباقي بعد العتق قال في الوجيز نفقة امرأة العبد والمكاتب والمدبر حرة
~~كانت أو أمة عليه لا على المولى كالمهر فإن كان عبدا يباع في ذلك إلا أن
~~يفديه السيد وأما المدبر والمكاتب فلا يباعان بل يستسعيان ولا يجب على
~~العبد نفقة ولده سواء كان من امرأة حرة أو أمة بل إن كانت أمة فعلى مولاها
~~وإن كانت حرة فنفقته على أمه إن كان لها مال فإن لم يكن لها مال فعلى من
~~يرث الولد من القرابة وولد المكاتبة والمستسعاة داخل في كتابة أمه فتكون
~~نفقته عليها وهو مكاتب مثلها وأم الولد والمدبرة ms0878 نفقة أولادهما على مولاهما
~~والمكاتب إذا استولد جارية فعليه نفقتها وإذا كان الأبوان مكاتبين فولدهما
~~يدخل في كتابة الأم ونفقته على أبيه.
# (قوله وإذا تزوج الرجل أمة فبوأها مولاها معه فنفقتها عليه وإن لم يبوئها
~~معه فلا نفقة لها) والتبوئة التخلية بينه وبينها في منزل الزوج ولا
~~يستخدمها المولى فإن استخدمها بعد التبوئة سقطت النفقة لفوات الاحتباس وإن
~~خدمته أحيانا من غير أن يستخدمها لا تسقط نفقتها والمدبرة وأم الولد في هذا
~~كالأمة.
# (قوله ونفقة الأولاد الصغار على الأب لا يشاركه فيها أحد كما لا يشاركه
~~في نفقة زوجته أحد)
# PageV02P088
# ويجب عليه ذلك موسرا كان أو معسرا إلا إنه يعتبر فيه أن يكون الولد حرا
~~والأب كذلك وأن يكون الولد فقيرا؛ لأنه إن كان له مال فنفقته في ماله وكذا
~~يجب على الأب نفقة أولاده الإناث إذا كن فقراء والذكور إذا كانوا زمناء أو
~~عميانا أو مجانين؛ لأنهم لا يقدرون على الكسب فإن كان مال الصغيرة غائبا
~~أمر الأب بالإنفاق عليه ويرجع به في ماله فإن أنفق عليه بغير أمر لم يرجع
~~إلا أن يكون أشهد أنه يرجع ويسعه فيما بينه وبين الله تعالى أن يرجع وإن لم
~~يشهد إذا كانت نيته أن يرجع فأما في القضاء فلا يرجع إلا أن يشهد وإذا كان
~~الصغير معسرا وله أبوان فنفقته على الأب دون الأم فإن كان الأب معسرا والأم
~~موسرة فإن القاضي يأمر الأم بالإنفاق عليه ويكون دينا على الأب ترجع به
~~عليه.
# (قوله وإن كان الولد رضيعا فليس على أمه أن ترضعه) ؛ لأن إرضاعه يجري
~~مجرى نفقته ونفقته على الأب وقد قيل في قوله تعالى {لا تضار والدة بولدها}
~~[البقرة: 233] أي بإلزامها إرضاعه مع كراهتها، وهذا إذا كان يوجد في الموضع
~~من ترضعه غيرها أما إذا كان لا يوجد سواها فإنها تجبر على إرضاعه صيانة له
~~عن الهلاك فعلى هذا لا أجرة لها (قوله ويستأجر الأب من يرضعه عندها) يعني
~~إذا أرادت ذلك ثم إذا أرضعته الظئر عندها وأرادت أن ms0879 تعود الظئر إلى منزلها
~~فلها ذلك ولا يجب عليها أن تمكث في بيت الأم إذا لم يشرط ذلك عليها عند
~~العقد فإن اشترط عليها أن يكون الإرضاع في بيت الأم لزمها الوفاء بالشرط
~~قال في الحسامية إذا لم يشترط على الظئر الإرضاع عند الأم كان لها أن تحمل
~~الصبي إلى منزلها أو تقول أخرجوه فترضعه عند فناء دار الأم ثم يدخل الولد
~~إلى أمه.
# (قوله فإن استأجرها، وهي زوجة أو معتدة لترضع ولدها منه لم يجز) ؛ لأن
~~الإرضاع مستحق عليها ديانة وإن لم يجب في الحكم قال الله تعالى {والوالدات
~~يرضعن أولادهن} [البقرة: 233] إلا أنها عذرت لاحتمال عجزها فإذا قدمت عليه
~~بالأجرة ظهرت قدرتها فكان الفعل واجبا عليها فلا يجوز أخذ الأجرة عليه
~~(قوله أو معتدة) يعني من الطلاق الرجعي رواية واحدة؛ لأن النكاح قائم وأما
~~المعتدة من البائن ففيه روايتان والصحيحة منهما أنه يجوز؛ لأن النكاح قد
~~زال فهي كالأجنبية فإن استأجرها وهي منكوحته أو معتدته من الرجعي لإرضاع
~~ابنه من غيرها جاز سواء أوجد غيرها أم لا؛ لأنه غير مستحق عليها (قوله وإن
~~انقضت عدتها فاستأجرها على إرضاعه جاز) ؛ لأن النكاح زال بالكلية وصارت
~~أجنبية وقد قالوا إن الأب إذا التمس من يرضعه فأرادت الأم أن ترضعه فهي
~~أولى؛ لأنها أقوم به وأشفق عليه فإن أرادت أن تأخذ أجرة مع بقاء النكاح لم
~~يجز (قوله وإن قال الأب لا أستأجرها وجاء بغيرها فرضيت الأم بمثل أجرة
~~الأجنبية) كانت أحق وإن التمست زيادة لم يجبر الزوج عليها دفعا للضرر عنه
~~وإليه الإشارة بقوله تعالى {لا تضار والدة بولدها ولا مولود له بولده}
~~[البقرة: 233] أي بإلزامه لها أكثر من أجرة الأجنبية.
# (قوله وتجب نفقة الصغير على أبيه) يعني إذا لم يكن له مال (قوله وإن
~~خالفه في دينه) صورته ذمي تزوج ذمية ثم أسلمت ولها منه ولد
# PageV02P089
# يحكم بإسلام الولد تبعا لها ونفقته على الأب الكافر وكذا الصبي إذا ارتد
~~فارتداده صحيح عند أبي حنيفة ومحمد ونفقته على الأب وكذا ms0880 يجب عليه نفقة
~~الأبوين وإن خالفاه في الدين لقوله تعالى {وصاحبهما في الدنيا معروفا}
~~[لقمان: 15] يعني الكافرين وحسن المصاحبة أن يطعمهما إذا جاعا ويكسوهما إذا
~~عريا ويعاشرهما معاشرة جميلة وليس من المعروف أن يعيش بنعمة الله ويتركهما
~~يموتان جوعا.
# (قوله وإذا وقعت الفرقة بين الزوجين وبينهما ولد صغير فالأم أحق به ما لم
~~تتزوج) «لقوله - عليه السلام - أنت أحق به ما لم تنكحي» ولأنها أشفق وأقدر
~~على الحضانة من الأب وإليه الإشارة بقول أبي بكر لعمر - رضي الله عنهما -
~~حين وقعت الفرقة بينه وبين امرأته أم ابنه عاصم ونازعها فيه ريقها خير له
~~من شهد وعسل عندك يا عمر قاله والصحابة حاضرون ومتوافرون ولم ينكر عليه أحد
~~منهم وروي «أن امرأة قالت يا رسول الله إن ابني هذا كان بطني له وعاء وحجري
~~له حواء وثديي له سقاء وزعم أبوه أنه ينزعه مني فقال - صلى الله عليه وسلم
~~- أنت أحق به ما لم تتزوجي» ولا تجبر الأم على الحضانة؛ لأنها قد تعجز عنها
~~(قوله فإن لم تكن أم أو كانت إلا أنها تزوجت فأم الأم أولى من أم الأب)
~~يعني إن أم الأم وإن بعدت أولى من أم الأب؛ لأنها من قبل الأم وهذه الولاية
~~مستفادة منها فمن أولى بها أولى (قوله فإن لم يكن فأم الأب) وإن بعدت (أولى
~~من الأخوات) ؛ لأن لها ولاية فهي أدخل في الولاية وأكثر شفقة.
# (قوله فإن لم يكن له جدة فالأخوات أولى من العمات والخالات) ؛ لأنهن
~~أقرب؛ لأنهن أولاد الأبوين ولهذا قدمن في الميراث وأولاهن من كانت لأب وأم
~~ثم الأخت من الأم أولى من الأخت للأب واختلفت الرواية في الأخت من الأب
~~والخالة فروى محمد عن أبي حنيفة وأبي يوسف أن الخالة أولى وهو قول محمد
~~وزفر لقوله - عليه السلام - «الخالة والدة» وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة أن
~~الأخت أولى؛ لأنها بنت الأب والخالة بنت الجد والقربى أولى وأولاد الأخوات
~~للأب والأم أو للأم أولى من الخالات والعمات في الروايات كلها ms0881 وأما أولاد
~~الأخوات للأب فالصحيح أن الخالات أولى منهن والأخت من الأم أولى من ولد
~~الأخت للأب والأم وبنات الأخ أولى من العمات والخالات وبنات الأخت أولى من
~~بنات الأخ فأما بنات العم وبنات الخال وبنات العمة وبنات الخالة فلا حق لهن
~~في الحضانة؛ لأنهن رحم بلا محرم (قوله وتقدم الأخت من الأب والأم ثم الأخت
~~من الأم ثم الأخت من الأب ثم الخالات أولى من العمات) ترجيحا بقرابة الأم
~~(قوله وينزلن كما تنزل الأخوات) أي ترجح ذوات قرابتين.
# (مسألة) إذا قيل لك ما الحكمة في أن الأم أشفق على الولد من الأب وهو خلق
~~من مائهما جميعا فالجواب إن ماء الأم من قدامها من بين ترائبها قريبا من
~~القلب الذي هو موضع الشفقة ومحل المحبة والأب يخرج ماؤه من وراء ظهره من
~~الصلب وهو بعيد من القلب الذي هو موضع الشفقة والرحمة فإن قيل وما الحكمة
~~في أن الولد ينسب إلى الأب دون الأم قيل؛ لأن ماء الأم يخلق منه الحسن في
~~الولد والسمن والهزال والشعر واللحم وهذه الأشياء لا تدوم في الولد بل تزول
~~وتتغير وتذهب وماء الرجل يخلق منه العظم والعصب والعروق والمفاصل وهذه
~~الأشياء لا تزول منه ولا تفارقه إلى أن يموت (قوله وكل من تزوجت من هؤلاء
~~سقط حقها) أي تزوجت بأجنبي من الصبي فإنه تسقط حضانتها وتصير كالميتة؛ لأن
~~الصبي يلحقه الجفاء من زوج أمه إذا كان أجنبيا؛ لأنه ينظر إليه شزرا ويعطيه
~~نزرا الشزر نظر الغضبان بمؤخر العين والنزر الشيء القليل جدا وكل من سقط
~~حقها من هؤلاء بالتزويج فمات عنها زوجها أو أبانها عاد حقها لزوال المانع
~~(قوله إلا الجدة إذا كان زوجها الجد) وصورته أن يتزوج من له أب بمن لها أم
~~فتأتي بولد فتموت الزوجة فحضانتها لأمها فإذا تزوجت سقط حقها إلا أن تتزوج
~~جد الطفل الذي هو أبو زوج بنتها وكذا إذا تزوجت الأم عم الطفل أو ذا رحم
~~محرم.
# PageV02P090
# منه ممن له حضانته لم يسقط حقها لقيام الشفقة. ms0882
# (قوله فإن لم يكن للصبي امرأة من أهله واختصم فيه الرجال فأولاهم به
~~أقربهم تعصيبا) وكذا إذا استغنى الصبي بنفسه أو بلغت الجارية فالعصبات أولى
~~بهما على الترتيب في القرابة والأقرب الأب ثم الجد أبو الأب ثم الأخ
~~للأبوين ثم الأخ للأب كما في الميراث وإذا اجتمع مستحقو الحضانة في درجة
~~واحدة فأورعهم أولى ثم أكبرهم سنا ولا حق لابن العم وابن الخال في كفالة
~~الجارية ولهما حق في كفالة الغلام؛ لأنهما ليسا بمحرم لها فلا يؤمنان
~~عليها.
# (قوله والأم والجدة أحق بالغلام حتى يأكل وحده ويشرب وحده ويلبس وحده
~~ويستنجي وحده) قدره الخصاف بسبع سنين اعتبارا للغالب والمراد بالاستنجاء أن
~~يطهر نفسه من النجاسات؛ لأنه يؤمر بالصلاة لسبع سنين وفي الخجندي قال والأم
~~والجدات بلفظ الجمع أحق بالغلام وهنا بلفظ الواحد؛ لأنهن جنس واحد وفي
~~الكرخي والأم والجدتان ولأن الولد إذا بلغ هذا المبلغ استغنى عن قيام
~~النساء واحتاج إلى التأديب والتخلق بأخلاق الرجال والأب أقدر على التأديب
~~والتثقيف (قوله وبالجارية حتى تحيض) وعن محمد حتى تبلغ حد الشهوة قال أبو
~~الليث لا تشتهى ما لم تبلغ سبع سنين وعليه الفتوى ومن بلغ معتوها كان عند
~~الأم سواء كان ابنا أو بنتا قال الخجندي إذا كان للرجل بنت بالغة وطلبت
~~الانفراد منه إن كانت ثيبا وهي مأمونة على نفسها ولها رأي فليس له منعها
~~وإن كانت غير مأمونة ضمها إلى نفسه وإن كرهت وأما إذا كانت بكرا فله منعها
~~من الانفراد وإن كانت مأمونة وإذا اختلف الأم والأب في الولد لم يخير قبل
~~البلوغ عندنا.
# وقال الشافعي يخير الغلام والجارية إذا عقلا التخيير لنا أن مصالح الصغير
~~لا يرجع فيها إلى اختياره كمصالح ماله ولأنه يختار من يخلي بينه وبين اللعب
~~ويترك تأديبه فلا يتحقق النظر وأما ما روي «أن امرأة أتت النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فقالت إن هذا يريد أن ينتزع ابنه مني وإنه قد نفعني وسقاني من
~~بئر أبي عتبة فقال استهما عليه فقال الرجل من ms0883 يشاقني في ابني فقال - عليه
~~السلام - للغلام اختر أيهما شئت فاختارها فأعطاها إياه» فقد روي «أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال اللهم اهده» فوفق لاختياره إلا نظر بدعاء النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أو يحمل على أنه بالغ؛ لأنها قالت نفعني أي اكتسب
~~علي وقيل إن بئر أبي عتبة لا يمكن الصغير الاستسقاء منها قال أصحابنا وليس
~~للأب أن يأخذ الصغير من أمه ويسافر به قبل بلوغ الحد الذي يجوز له أخذه فيه
~~وعند الشافعي له ذلك (قوله ومن سوى الأم والجدة أحق بالجارية حتى تبلغ حدا
~~تشتهى) ؛ لأن حق هؤلاء لا يستحق بالولادة وإنما يثبت لهم ما دام الصغير
~~يحتاج إلى الحضانة فإذا استغنى عنها زال ذلك المعنى.
# (قوله والأمة إذا أعتقها مولاها وأم الولد إذا أعتقت فهي في الولد
~~كالحرة) يعني في الحضانة (قوله وليس للأمة وأم الولد قبل العتق حق في
~~الولد) ؛ لأن الحضانة ضرب من الولاية ولا حق للإماء في الولاية ولأن
~~منافعهما على ملك المولى وبالاشتغال بالحضانة تنقطع خدمة المولى ثم المولى
~~إذا أعتق أم ولده ولها منه ولد فهي أولى بحضانته.
# (قوله والذمية أحق بولدها من زوجها المسلم ما لم يعقل الأديان ويخاف عليه
~~أن يألف الكفر) سواء كان الولد ذكرا أو أنثى وصورته أن يسلم الزوج فتقع
~~الفرقة بينهما وكل واحد منهما يريد أن يكون الولد عنده فهي أحق به ما لم
~~يعقل الأديان؛ لأنه متى عقل
# PageV02P091
# عودته أخلاق الكفر وفي ذلك
# ضرر عليه.
# (قوله وإذا أرادت المطلقة أن تخرج بولدها من المصر فليس لها ذلك إلا أن
~~تخرجه إلى وطنها وقد كان الزوج تزوجها فيه) ؛ لأن الرجل إذا تزوج في بلد
~~فالظاهر أنه يقيم فيه فقد التزم لها المقام في بلدها وإذا أرادت أن تنقله
~~إلى بلدها وقد وقع النكاح في غيره فليس لها ذلك؛ لأنه لم يلتزم المقام في
~~بلدها فلا يجوز لها التفريق بينه وبين ولده من غير التزامه ولا يجوز لها
~~أيضا أن تنقله إلى البلد الذي تزوجها ms0884 فيه؛ لأنه دار غربة هذا كله إذا كان
~~بين البلدين تفاوت أما إذا تقاربا بحيث يمكن الأب أن يطلع على ولده ويبيت
~~في بيته فلا بأس به.
# (قوله وعلى الرجل أن ينفق على أبويه وأجداده وجداته إذا كانوا فقراء وإن
~~خالفوه في دينه) ويعتبر فيهم الفقر ولا تعتبر الزمانة وسواء كانت الأجداد
~~والجدات من قبل الأب أو من قبل الأم فإن كان الابن فقيرا والأب فقيرا إلا
~~أنه صحيح البدن لم يجبر الابن على نفقته إلا أن يكون الأب زمنا لا يقدر على
~~الكسب فإنه يشارك الابن في نفقته وأما الأم إذا كانت فقيرة فإنه يلزم الابن
~~نفقتها وإن كان معسرا، وهي غير زمنة؛ لأنها لا تقدر على الكسب وإذا كان
~~الابن يقدر على نفقة أحد أبويه ولا يقدر عليهما جميعا فالأم أحق؛ لأنها لا
~~تقدر على الكسب وقال بعضهم الأب أحق؛ لأنه هو الذي يجب عليه نفقة الابن في
~~صغره دون الأم وقيل يقسمها بينهما وإن كان للرجل أب وابن صغير وهو لا يقدر
~~إلا على نفقة أحدهما فالابن أحق وقيل يجعل بينهما وإن كان له أبوان وهو لا
~~يقدر على نفقة أحد منهما فإنهما يأكلان معه ما أكل وإن احتاج الأب إلى زوجة
~~والابن موسر وجب عليه أن يزوجه أو يشتري له جارية ويلزمه نفقتها وكسوتها
~~كما يجب نفقة الأب وكسوته فإن كان للأب أم ولد لزم الابن نفقتها أيضا وإن
~~كان للأب زوجتان أو أكثر لم يلزم الابن إلا نفقة واحدة ويدفعها إلى الأب
~~وهو يوزعها عليهن وقوله وإن خالفوه في دينه يعني إذا كانا ذميين أما إذا
~~كانا حربيين لا يجب وإن كانا مستأمنين؛ لأنه منهي عن بر من يقاتلنا في
~~الدين (قوله ولا تجب نفقة مع اختلاف الدين إلا للزوجة والأبوين والأجداد
~~والجدات والولد وولد الولد) ولا تجب على النصراني نفقة أخيه المسلم ولا على
~~المسلم نفقة أخيه النصراني؛ لأن النفقة متعلقة بالإرث قال الله تعالى {وعلى
~~الوارث مثل ذلك} [البقرة: 233] بخلاف العتق عند الملك؛ ms0885 لأنه متعلق بالقرابة
~~والمحرمية قال - عليه السلام - «من ملك ذا رحم محرم منه عتق عليه» (قوله
~~ولا يشارك الولد في نفقة أبويه أحد) مثل أن يكون له أب غني وابن غني فنفقته
~~على الابن دون الأب؛ لأن مال الابن مضاف إلى الأب قال - عليه السلام - «أنت
~~ومالك لأبيك» وهي على الذكور والإناث بالسوية في ظاهر الرواية وهو الصحيح؛
~~لأن المعنى يشملهما، ولو كان له ابن وابن ابن فنفقته على الابن؛ لأنه أقرب
~~وإن كان
# PageV02P092
# الابن صغيرا أو مجنونا فنفقة هؤلاء تقدر في ماله.
# (قوله والنفقة لكل ذي رحم محرم إذا كان صغيرا فقيرا أو كانت امرأة بالغة
~~فقيرة أو كان ذكرا زمنا أو أعمى فقيرا أو مجنونا فقيرا فيجب ذلك على قدر
~~الميراث) .
# وقال الشافعي لا تجب النفقة إلا للوالدين والأولاد ثم لا بد من الحاجة
~~والصغر والأنوثة والزمانة والعمى لتحقق العجز عن الكسب بخلاف الأبوين؛ لأنه
~~يلحقهما تعب الكسب والابن مأمور بدفع الضرر عنهما فتجب نفقتهما مع قدرتهما
~~على الكسب ولا تجب نفقة ذوي الأرحام إلا على الغني؛ لأنها صلة فإذا كان
~~فقيرا فهو غير قادر على صلة الرحم واختلفوا في حد الغني في ذلك فقال أبو
~~يوسف هو مقدر بالنصاب وقال محمد بما يفضل عن نفقة نفسه وعياله شهرا ولا
~~معنى لاعتبار النصاب؛ لأن ذلك معتبر في حقوق الله المالية، وهذا حق آدمي
~~فلا يعتبر فيه النصاب وإنما يعتبر فيه الإمكان (قوله فيجب ذلك على قدر
~~الميراث) كما إذا كان له جد وابن ابن فعلى الجد سدس النفقة والباقي على ابن
~~الابن وإن كان له أم وأخ أو أم وعم فعلى الأم الثلث والباقي على الأخ إذا
~~كان لأب وأم أو لأب، ولو كان للرجل ثلاثة إخوة متفرقون وله ابن صغير معسر
~~أو كبير زمن فنفقته على أخيه من أبيه وأمه وعلى أخيه من أمه أسداسا ونفقة
~~الولد على الأخ من الأب والأم خاصة، ولو كان الأب معسرا زمنا وله ابن صغير
~~وله أخ موسر فرضت نفقته على ms0886 عمه وإذا كان الرجل معسرا وله زوجة وللزوجة أخ
~~موسر أجبر أخوها على نفقتها ويكون ذلك دينا على الزوج يتبعه به إذا أيسر؛
~~لأن الزوج لا يشاركه في نفقة زوجته أحد، ولو كان للرجل عم وخال فالنفقة على
~~العم؛ لأنه وارث وإن كان له خال وابن عم فالنفقة على الخال؛ لأنه ذو رحم
~~محرم، ولو كان له عمة وخالة وابن عم فعلى الخالة الثلث وعلى العمة الثلثان؛
~~لأن رحم ابن العم غير كامل وإذا كان له ثلاث أخوات متفرقات وابن عم فالنفقة
~~على الأخوات أخماسا على قدر الميراث، ولو كان له إخوة متفرقون فالنفقة على
~~الأخ من الأب والأم وعلى الأخ من الأم أسداسا؛ لأن الأخ من الأب لا يرث
~~معهما.
# (قوله وتجب نفقة الابن الزمن والابنة البالغة على الأبوين ثلاثا على الأب
~~الثلثان وعلى الأم الثلث) اعتبارا للميراث وهذه رواية
# PageV02P093
# الخصاف وفي ظاهر الرواية كل النفقة على الأب (قوله ولا تجب نفقتهم مع
~~اختلاف الدين) لبطلان أهلية الإرث والضمير في نفقتهم راجع إلى غير الابنة
~~البالغة والابن الزمن كذا في المستصفى يدل عليه ما ذكر في شرح القدوري
~~ويجبر الكافر على نفقة ابنته المسلمة ويجبر المسلم على نفقة ابنته
~~النصرانية ووجهه أن هذا لرحم متأكد فتجب صلته مع اختلاف الدين.
# (قوله ولا تجب على فقير) ؛ لأنها تجب صلة والفقير يستحقها على غيره فكيف
~~تستحق عليه بخلاف نفقة الزوجة والولد الصغير وقد قالوا إن العبد لا تجب
~~عليه نفقة ولده الحر؛ لأنه لا ولاية له عليه ولا يد ولأن إكسابه لمولاه
~~وكذا لا تجب على الحر نفقة ولده المملوك؛ لأنه ملك الغير.
# (قوله وإذا كان للابن الغائب مال قضي فيه بنفقة أبويه) ولا ينفق من مال
~~الغائب إلا على الأبوين والزوجة والولد الصغير وللأب أن ينفق على نفسه من
~~مال الابن الغائب إذا كان محتاجا؛ لأن له شبهة ملك في ماله.
# (قوله فإن باع أبواه متاعه في نفقتهما جاز عند أبي حنيفة) وإنما يتولى
~~البيع الأب دون الأم أما الأم ms0887 إذا انفردت لا تتولاه.
# وقال أبو يوسف ومحمد لا يجوز بيع الأب؛ لأنه لا ولاية له عليه لانقطاعها
~~بالبلوغ وقد قال محمد إن القاضي لا يبيع للأب العروض ولكن لا يتعرض عليه في
~~بيعها (قوله وإن باع العقار لم يجز) يعني بالإجماع.
# (قوله وإذا كان للابن الغائب مال في يد أبويه فأنفقا منه لم يضمنا) ؛
~~لأنهما استوفيا حقهما
# (قوله فإن كان له مال في يد أجنبي وأنفق عليهما منه بغير أمر القاضي ضمن)
~~؛ لأنه تصرف في مال الغير بغير ولاية فلزمه الضمان.
# (قوله وإذا قضى القاضي للولد والوالدين وذوي الأرحام بالنفقة فمضت مدة
~~سقطت) ؛ لأن نفقتهم تجب كفاية للحاجة حتى لا تجب مع اليسار وقد حصلت
~~الكفاية بمضي المدة بخلاف نفقة الزوجة إذا قضى بها؛ لأنها تجب مع يسارها
~~فلا تسقط (قوله إلا أن يأذن القاضي في الاستدانة عليه) ؛ لأن للقاضي ولاية
~~عليه فصار إذنه كأمر الغائب فيصير دينا في ذمته فلا تسقط بمضي المدة وكان
~~لهم الرجوع به، ولو أن عبدا صغيرا أعتقه مولاه ولا شيء له فإنه ينفق
# PageV02P094
# عليه من بيت المال؛ لأنه ليس له قرابة أغنياء.
# (قوله وعلى المولى أن ينفق على عبده وأمته) لقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- في المماليك «إنهم إخوانكم جعلهم الله تحت أيديكم أطعموهم مما تأكلون
~~وألبسوهم مما تلبسون ولا تعذبوا عباد الله» وسواء في ذلك القن والمدبر وأم
~~الولد صغيرا كان أو كبيرا مرهونا أو مؤجرا ويجب على المولى شراء الماء
~~للطهارة لرقيقه ولا تجب نفقة المكاتب على سيده وإذا كان للرجل عبيد استحب
~~له أن يسوي بينهم في الطعام والإدام والكسوة وتكون من غالب قوت البلد
~~وإدامه وإذا ولدت أمته منه فله أن يجبرها على إرضاع الولد بخلاف الزوجة؛
~~لأن لبنها ومنافعها له فإن أراد أن يسلم الولد إلى غيرها وأرادت هي إرضاعه
~~فله ذلك؛ لأنها ملكه وقد يريد الاستمتاع بها أو خدمتها وقيل ليس له ذلك؛
~~لأن فيه تفريقا بينهما وبين ولدها (قوله فإن امتنع وكان لهما كسب اكتسبا
~~وأنفقا على ms0888 أنفسهما) ؛ لأن فيه نظرا للجانبين بقاء المملوك حيا وبقاء ملك
~~المالك له، وإن لم يف كسبهما بنفقتهما فالباقي على المولى وإذا امتنع
~~المولى من الإنفاق على العبد فللعبد أن يأخذ بيده من مال المولى ويأكل إذا
~~لم يكن مكتسبا فإن كان مكتسبا ليس له ذلك كذا في المحيط وإن كان العبد
~~مشتركا فامتنع أحدهما أنفق الثاني ورجع عليه.
# (قوله فإن لم يكن لهما كسب أجبر المولى على نفقتهما أو بيعهما) وذلك بأن
~~يكون العبد زمنا والجارية لا يؤجر مثلها؛ لأن في بيعهما إيفاء حقهما وحق
~~المولى بالعوض ولا يجوز للمولى تكليف العبد ما لا يطيق من العمل ويستحب إذا
~~استخدمه نهارا أن يتركه ليلا وكذا بالعكس ويستحب أن يأذن له بالقيلولة في
~~أيام الصيف إذا أعيا على ما جرت به العادة وعلى العبد بذل المجهود في
~~الخدمة والنصيحة وترك الكسل ومن ملك بهيمة لزمه علفها وسقيها فإن امتنع من
~~ذلك لم يجبر عليه؛ لأنها ليست من أهل الاستحقاق ولا يجبر على بيعها إلا أنه
~~يؤمر به ديانة فيما بينه وبين الله تعالى على طريق الأمر بالمعروف والنهي
~~عن المنكر إما بالإنفاق وإما بالبيع؛ لأن في ترك الإنفاق تعذيبا لها وقد
~~«نهى النبي - عليه الصلاة والسلام - عن تعذيب الحيوان» وعن أبي يوسف أنه
~~يجبر على الإنفاق عليها والأول أصح ويكره الاستقصاء في حلب البهيمة إذا كان
~~ذلك يضر بها لقلة العلف ويكره ترك الحلب أيضا؛ لأنه يضر بالبهيمة ويستحب أن
~~يقص الحالب أظفاره لئلا يؤذيها ويستحب أن لا يأخذ من لبنها إلا ما فضل عن
~~ولدها ما دام لا يأكل غيره ويكره تكليف الدابة ما لا تطيقه من تثقيل الحمل
~~وإدامة السير وغيره وكذا إذا كان له نحل ويستحب أن يبقي لها في كوراتها
~~شيئا من العسل ويستحب أن يكون ذلك في الشتاء أكثر؛ لأنه يتعذر عليها الخروج
~~في أيام الشتاء وإن قام شيء بغدائها مقام العسل لم يتعين عليه إبقاء العسل،
~~ولو كانت الدابة بين شريكين فامتنع أحدهما من الإنفاق ms0889 عليها أجبر على ذلك.
### | [مسألة طلق امرأته فجاء رجل إليها وهي في العدة وقال لها أنا أنفق عليك ما دمت في العدة]
# (مسألة) قال في الواقعات رجل طلق امرأته طلاقا بائنا فجاء رجل إليها، وهي
~~في العدة وقال لها: أنا أنفق عليك ما دمت في العدة بشرط أن أتزوجك إذا
~~انقضت عدتك فرضيت فأنفق عليها حتى مضت عدتها ثم أبت أن تتزوج به فله أن
~~يرجع عليها بما أنفق؛ لأنه أنفق بشرط فاسد، وهذا إذا أنفق عليها بهذا الشرط
~~أما إذا أنفق عليها ولم يشرط عليها التزويج لكن علمت به عرفا أنه أنفق لذلك
~~فالصحيح أنه لا يرجع عليها بشيء؛ لأنه متبرع - والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [كتاب العتق]
# (كتاب العتق) العتق في اللغة هو القوة لأنه إزالة الضعف وهو الرق وإثبات
~~القوة الحكمية وهي الحرية وإنما كانت الحرية قوة حكمية لأن بها يظهر سلطان
~~المالكية ونفاذ الولاية، والشهادة إذ المملوك لا يقدر على شيء من هذا قال
~~الله تعالى {عبدا مملوكا لا يقدر على شيء} [النحل: 75] ، وفي الشرع: عبارة
~~عن إسقاط المولى حقه عن مملوكه بوجه يصير به من الأحرار، والإعتاق مندوب
~~إليه قال - عليه الصلاة والسلام -: «أيما مؤمن أعتق مؤمنا في الدنيا أعتق
~~الله بكل عضو منه عضوا منه من النار» ؛ ولهذا استحسنوا أن يعتق الرجل
~~العبد، والمرأة الأمة لتحقق مقابلة الأعضاء.
# «وعن أبي ذر قال: قلت يا رسول الله أي الرقاب خير قال: أعلاها
# PageV02P095
# ثمنا وأنفسها عند أهلها» قال - رحمه الله - (العتق يصح من الحر البالغ
~~العاقل) في ملكه بشرط الحرية لأن العتق لا يصح إلا في الملك ولا ملك
~~للمملوك وشرط البلوغ لأن الصبي ليس من أهله لكونه ضررا ظاهرا؛ ولهذا لا
~~يملكه الولي عليه وشرط العقل لأن المجنون ليس من أهل التصرف، وكذا إذا قال
~~الصبي: كل مملوك أملكه حر إذا احتلمت لا يصح لأنه ليس بأهل لقول ملزم وإنما
~~شرط أن يكون في ملكه لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «لا عتق فيما لا يملك
~~ابن آدم» ms0890 .
# قوله: (وإذا قال لعبده أو لأمته أنت حر أو عتيق أو معتق أو محرر أو قد
~~حررتك أو أعتقتك فقد عتق نوى المولى العتق أو لم ينو) ؛ لأن هذه الألفاظ
~~صريح فيه فأغنى عن نيته قال في الكرخي الصريح على ثلاثة أضرب إخبار كقوله:
~~قد أعتقتك أو حررتك وصفة كقوله أنت حر أو عتيق ونداء كقوله يا حر يا عتيق
~~يا معتق فإن قال: نويت أنه حر من العمل أو نويت الكذب لم يصدق في القضاء
~~ويصدق ديانة وإن قال: يا حر، واسمه حر لم يعتق لأن مراده الاستحضار باسم
~~علمه، ولو زاحمته امرأة في الطريق فقال تأخري يا حرة فبانت أمته لا تعتق،
~~ولو قال لعبده قل لمن استقبلك أنا حر فقال العبد ذلك عتق إلا إذا قال لك
~~سميتك حرا حينئذ لا يعتق قال أبو الليث هذا في القضاء أما فيما بينه وبين
~~الله لا يعتق في الوجهين إذا أراد به الكذب، ولو قال لمن لا يحسن العربية:
~~قل لعبدك أنت حر فقال ذلك وهو لا يعلم أنه عتق عتق في القضاء ولا يعتق فيما
~~بينه وبين الله تعالى وكذا في الطلاق، ولو أراد الرجل أن يقول شيئا فجرى
~~على لسانه العتق عتق، ولو قال العبد لمولاه وهو مريض: أنا حر؟ فحرك رأسه أي
~~نعم لا يعتق وإن قال لعبده: نسبك حر أو أصلك حر إن كان يعلم أنه مسبي لا
~~يعتق وإن لم يكن مسبيا عتق.
# وفي الواقعات لا يعتق من غير فصل وإن قال: أنت حر أو قال لزوجته: أنت
~~طالق فتهجى ذلك إن نوى به الطلاق، والعتق وقع وإلا فلا ولم يجعلوه صريحا.
~~قوله: (وكذلك إذا قال: رأسك حر أو وجهك أو رقبتك أو بدنك) لأن هذه الأشياء
~~يعبر بها عن جميع البدن وإن قال: رأسك رأس حر أو وجهك وجه حر أو بدنك بدن
~~حر بالإضافة لا يعتق وكذا إذا قال مثل رأس حر أو مثل وجه حر أو مثل بدن حر
~~لا يعتق ms0891 وإن قال رأسك رأس حر أو وجهك وجه حر أو بدنك بدن حر بالتنوين عتق
~~لأن هذا وصف وليس بتشبيه وكذا إذا قال: فرجك فرج حر بالتنوين عتقت لما
~~ذكرنا. قوله: (وكذا إذا قال لأمته فرجك حر) عتقت لأن الفرج يعبر به عن
~~الجملة، وفي الدبر، والاست روايتان، والصحيح لا تعتق وإن قال لعبده ذكرك حر
~~أو فرجك حر فالصحيح لا يعتق، وفي الدم روايتان أصحهما العتق وإن أضاف العتق
~~إلى عضو لا يعبر به عن جميع البدن لا يعتق مثل يدك حر أو رجلك أو ساقك أو
~~فخذك أو شعرك لم يعتق وإن نوى.
# قوله: (وإن قال: لا ملك لي عليك ونوى به الحرية عتق وإن لم ينو لم يعتق
~~وكذلك كنايات العتق) مثل خرجت من ملكي ولا سبيل لي عليك ولا رق لي عليك
~~وخليت سبيلك لأن كل لفظ من هذا يحتمل وجهين فقوله: خرجت من ملكي يحتمل
~~بالبيع وبالعتق ولا سبيل لي عليك لأنك وفيت بالخدمة فلا سبيل لي عليك
~~باللوم، والعقوبة ويحتمل لأنك معتق وكذا إذا قال لأمته: قد أطلقتك ونوى
~~العتق عتقت لأن الإطلاق يقتضي زوال اليد وقد نزل يده عنها بالعتق وغيره وهو
~~مثل خليت سبيلك، ولو قال لها: طلقتك ونوى العتق لم تعتق لأن الطلاق لا يزيل
~~اليد وإنما يقتضي التحريم، والرق يجتمع مع التحريم لأنه قد يشتري أخته من
~~الرضاعة أو جارية قد وطئ أمها أو بنتها فلم يكن التحريم دلالة على العتق
~~وإن قال: فرجك علي حرام يريد العتق لم تعتق
# PageV02P096
# لما ذكرنا.
# قوله: (وإن قال: لا سلطان لي عليك ونوى العتق لم يعتق) لأن السلطان عبارة
~~عن اليد وسمي السلطان به لقيام يده وقد يبقى الملك دون اليد كما في المكاتب
~~فكأنه قال: لا يد لي عليك بخلاف ما إذا قال: لا سبيل عليك ونوى به العتق
~~أنه يعتق لأن نفيه مطلقا إنما يكون بانتفاء الملك ألا ترى أن للمولى على
~~المكاتب سبيلا فلهذا يحتمل العتق وإن قال: لا سبيل ms0892 لي عليك إلا سبيل الولاء
~~عتق في القضاء ولم يصدق على صرفه عن العتق لأنه لما نفى السبيل عنه وأثبت
~~الولاء، والولاء يقتضي الحرية علم أنه أراد ذلك فلا يصدق على غيره وقيل
~~يدين في القضاء قال في الواقعات إذا قال: عتقك علي واجب لا يعتق.
# قوله: (وإن قال: هذا ابني وثبت على ذلك عتق) وكذا إذا قال لأمته: هذه
~~بنتي أو أمي أو قال لعبده: هذا أبي أو عمي أو خالي فهذه الألفاظ يقع بها
~~العتق ولا تحتاج إلى النية فإن قال: نويت به الكذب صدق ديانة لا قضاء،
~~وقوله: وثبت على ذلك معناه إذا كان يولد مثله لمثله ثم إذا لم يكن للعبد
~~نسب معروف ثبت نسبه منه ويعتق وإن كان له نسب معروف لا يثبت نسبه منه،
~~ويعتق وقيل معنى قوله وثبت على ذلك أي لم يقل إن شاء الله متصلا، وقيل
~~احترز بذلك عن من لا يولد، ولو قال لعبده: هذا أبي ومثله لا يولد لمثله عتق
~~عند أبي حنيفة وعندهما لا يعتق، ولو قال لعبد غيره: هذا ابني من الزنا ثم
~~اشتراه عتق عليه ولا يثبت نسبه، ولو اشترى أخاه من الزنا لا يعتق عليه فإن
~~كان الأخ للأم عتق، ولو اشترى المملوك ولده لا يعتق عليه فإن اشترى ذا رحم
~~محرم من سيده عتق فإن كان على العبد دين مستغرق فاشترى ابن مولاه لم يعتق
~~عند أبي حنيفة ويعتق عندهما فأما المكاتب إذا اشترى ابن مولاه لم يعتق
~~إجماعا فإن اشترت المكاتبة ابنها من سيدها عتق إجماعا وإن قال لعبده: هذا
~~ابنتي قيل يعتق عند أبي حنيفة وعندهما لا يعتق وقيل: لا يعتق إجماعا.
# قوله: (أو هذا مولاي أو يا مولاي عتق) وكذا إذا قال لأمته: هذه مولاتي
~~وإن قال: عنيت به الكذب صدق ديانة لا قضاء ثم في قوله هذا مولاي لا يحتاج
~~إلى نية لأنه التحق بالصريح وكذا يا مولاي لأن النداء بالصريح لا يحتاج إلى
~~النية كقوله: يا حر ويا عتيق ms0893 ثم الحرية لا تقع بالنداء إلا في ثلاثة ألفاظ
~~يا حر يا عتيق يا مولاي فإن قال: يا سيدي يا مالكي لا يعتق.
# قوله: (وإن قال يا ابني أو يا أخي لم يعتق) لأن هذا اللفظ في العادة
~~يستعمل للإكرام، والشفقة ولا يراد به إلا تحقيق وإن قال: يا ابن بالضم لم
~~يعتق لأنه كما أخبر فإنه ابن أبيه.
# قوله: (وإن قال لغلام له لا يولد مثله لمثله هذا ابني عتق عليه عند أبي
~~حنيفة) وعندهما لا يعتق، والكلام في قوله هذا أبي أو جدي أو هذه أمي
~~كالكلام في قوله هذا ابني على الخلاف وأما إذا كان يولد مثله لمثله إلا أنه
~~معروف النسب فإنه يعتق إجماعا ولم يثبت النسب أما وقوع العتق فإنه أقر بما
~~لا يستحيل منه لأنه يحتمل أن يكون مخلوقا من مائه بأن وطئ بزنا أو بشبهة
~~وإنما لم يثبت نسبه لأنه مستحق لمن هو منسوب إليه وإن كان مثله يولد لمثله
~~ولا يعرف له نسب عتق عليه ويثبت نسبه منه لأنه أقر بممكن على نفسه وهو
~~الخصم فيه فقبل إقراره وقولنا وهو الخصم فيه احتراز عما إذا قال هذا أخي
~~وإذا قال لعبده وهو صبي: هذا جدي فهو على الخلاف وقيل لا يعتق إجماعا لأن
~~هذا الكلام موجب له في الملك إلا بواسطة وهو الأب وهي غير ثابتة في كلامه
~~فتعذر أن يجعل مجازا عن الواجب بخلاف الأبوة، والبنوة لأن لهما موجبا في
~~الملك من غير واسطة.
# ولو قال: هذا أخي لا يعتق في ظاهر الرواية عن أبي حنيفة يعتق، ولو قال
~~لعبده هذه بنتي قيل هو على الخلاف وقيل لا يعتق بالإجماع لأن المشار إليه
~~ليس من جنس المسمى فتعلق الحكم بالمسمى وهو معدوم فلا يعتبر كذا في
~~الهداية، ولو قال لعبده أنت حرة أو قال لأمته: أنت حر عتق كذا في
# PageV02P097
# الواقعات.
# ولو قال لامرأته وهي معروفة النسب وهي تولد لمثله أو أكبر سنا منه: هذه
~~بنتي لم تقع الفرقة بذلك كذا ms0894 في شرح المنار.
# (قوله: وإن قال لأمته أنت طالق ينوي الحرية لم تعتق) لأن الطلاق صريح في
~~بابه فلم يقع به العتق وإن نواه كما لو قال أنت علي كظهر أمي ونوى به العتق
~~لم تعتق وكذا لو قال أنت بائن أو تخمري ونوى به العتق لم تعتق لأنه نوى ما
~~لا يحتمله لفظه لأن الإعتاق لغة إثبات القوة، والطلاق رفع القيد وهذا لأن
~~العبد ألحق بالجمادات وبالإعتاق يحيى فيقدر ولا كذلك المنكوحة فإنها قادرة
~~إلا أن قيد النكاح مانع وبالطلاق يرتفع المانع فتظهر القوة ولا خفاء أن
~~الأول أقوى لأن ملك اليمين فوق ملك النكاح فكان إسقاطه أقوى، واللفظ يصلح
~~مجازا عما هو دون حقيقته لا عما هو فوقه فلهذا امتنع في الإعتاق.
# قوله: (وإن قال لعبده: أنت مثل الحر لم يعتق) يعني، ولو نوى كذا في خزانة
~~الفقه ولأن المثل يستعمل للمشاركة في بعض المعاني عرفا فوقع الشك في
~~الحرية.
# قوله: (وإن قال: ما أنت إلا حر عتق) لأن الاستثناء من النفي إثبات على
~~وجه التأكيد للإثبات كما في كلمة الشهادة، وفي إثبات الحرية عتق.
# وإن قال: ما أنت إلا مثل الحر لم يعتق وإن قال: كل مالي حر، وله عبيد لم
~~يعتقوا وإن قال: عبيد الدنيا كلهم أحرار ولم ينو عبده لم يعتق عند أبي يوسف
~~وإن قال: أولاد آدم كلهم أحرار لا يعتق عبده إجماعا كذا في الواقعات، ولو
~~قال لثوب خاطه مملوكه هذه خياطة حر لم يعتق لأنه أراد التشبيه، ولو قال
~~لعبده: إذا شتمتك فأنت حر ثم قال له لا بارك الله فيك لم يعتق لأن هذا ليس
~~بشتم بل هو دعاء عليه، ولو جمع بين عبده وبين من لا يقع عليه العتق
~~كالبهيمة أو الحائط أو السارية فقال: عبدي حر وهذا أو قال: أحدكما حر عتق
~~العبد عند أبي حنيفة وعندهما لا يعتق وإن قال لعبده: أنت حر أو لا لا يعتق
~~إجماعا وإن قال لعبده وعبد غيره: أحدكما حر لم يعتق عبده ms0895 إجماعا إلا بالنية
~~لأن عبد الغير يوصف بالحرية من جهة مولاه، وقد يجوز أن يكون أوقع حرية
~~موقوفة على إجازة المولى وكذا إذا جمع بين أمة حية وأمة ميتة فقال: أنت حرة
~~أو هذه أو إحداكما حرة لم تعتق أمته لأن الميتة توصف بالحرية فيقال ماتت
~~حرة وماتت أمة فلا تختص الحرية بأمته وإن قال لجدار أنت حر أو عبدي عتق
~~العبد عند أبي حنيفة لأنه خير نفسه فيهما فلا فرق بين تقديم العبد أو
~~الحائط.
# ولو جمع بين عبده وبين حر فقال: أحدكما لا يعتق عبده إلا بالنية وإن قال
~~لعبده: أنت حر اليوم أو غدا لا يعتق ما لم يجئ غد وإن قال اليوم وغدا عتق
~~اليوم، والفرق أنه إذا قال أو غد فقد أوقع العتق في أحد الوقتين لا فيهما
~~جميعا فلو أوقعناه في اليوم كان واقعا في الوقتين جميعا لأنه إذا عتق اليوم
~~عتق غدا، ولو قال اليوم وغدا فقد أوقعه في الوقتين جميعا فإذا وقع في اليوم
~~كان واقعا في الغد وإذا وقع في الغد لا يكون واقعا في اليوم وإذا قال: أنت
~~حر إذا قدم فلان وفلان لا يعتق ما لم يقدما جميعا لأن التعليق بالشرط لا
~~ينزل إلا عند كماله وكماله آخره وإن قال: إذا قدم فلان أو فلان فقدم أحدهما
~~عتق لأنه علقه بأحدهما وقد وجد وإذا قال: أنت حر إذا قدم فلان أو إذا جاء
~~غد فإن قدم فلان قبل مجيء الغد عتق وإذا جاء غد أو لا لا يعتق حتى يقدم
~~فلان وعن أبي يوسف أنه يعتق، والأصل فيه أنه إذا جمع بين فعل ووقت وأدخل
~~بينهما حرف أو فإن وجد الفعل أولا يقع وإن وجد الوقت أولا لا يقع حتى يوجد
~~الفعل وعن أبي يوسف يتعلق بأسبقهما وجودا.
# وإذا قال لامرأته: أنت طالق اليوم وغدا تطلق في اليوم واحدة ولا تطلق في
~~الغد إلا إذا قال: عنيت في الغد أخرى، ولو قال غدا، واليوم طلقت في اليوم
~~واحدة، وفي ms0896 الغد أخرى لأن عطف اليوم على الغد لا يصح فكان ذلك للاستئناف.
# قوله: (وإذا ملك الرجل ذا رحم محرم منه عتق عليه) سواء ملكه بالإرث أو
~~بالشراء أو بالهبة أو بغير ذلك وسواء كان المالك صغيرا أو كبيرا أو مجنونا
~~لأن عتقهم بالملك وملك هؤلاء صحيح وكذا الذمي إذا ملك ذا رحم محرم منه عتق
~~عليه لأنه من أهل دار الإسلام وأما إذا ملك الحربي ذا رحم محرم منه في دار
~~الحرب لم يعتق عندهما، وقال أبو يوسف يعتق وإن أعتق الحربي عبدا حربيا في
~~دار الحرب لم يعتق عندهما، وقال
# PageV02P098
# أبو يوسف يعتق، ولو أعتق الحربي عبدا مسلما أو ذميا في دار الحرب عتق
~~إجماعا، ولو دخل المسلم دار الحرب فاشترى عبدا حربيا فأعتقه هناك لا يعتق
~~عند أبي حنيفة ما لم يخل سبيله.
# وعند أبي يوسف يعتق بالقول وقول محمد مضطرب، ولو اشترى المملوك ولده لا
~~يعتق لأنه لا ملك له فإن اشترى ذا رحم محرم من مولاه عتق لأن المولى ملكه
~~فإن كان على العبد دين مستغرق فاشترى ابن مولاه لم يعتق عند أبي حنيفة على
~~أصله أنه لا يملكه ويعتق عندهما لأنه ملكه فأما المكاتب إذا اشترى ابن
~~مولاه لا يعتق إجماعا لأن المولى لا يملك أكساب المكاتب.
# قوله: (وإذا أعتق الرجل بعض عبده عتق ذلك البعض وسعى في بقية قيمته
~~لمولاه عند أبي حنيفة وعندهما يعتق كله) وصورته أن يقول: نصفك حر أو ثلثك
~~أو ربعك فإنه يعتق ذلك القدر عند أبي حنيفة ويسعى في الباقي وعندهما يعتق
~~كله ولا سعاية عليه وإن ذكر جزءا مجهولا كما إذا قال: بعضك حر أو جزء منك
~~حر فعندهما يعتق كله، وعند أبي حنيفة يؤمر بالبيان وإن قال: سهم منك حر
~~فإنه يعتق كله عندهما، وقال أبو حنيفة يعتق سدسه ثم الأصل أن الإعتاق يتجزأ
~~عنده فيقتصر على ما أعتق، وعندهما لا يتجزأ فإضافته إلى البعض كإضافته إلى
~~الكل لأن الإعتاق إثبات العتق وهو قوة حكمية وإثباتها بإزالة ms0897 ضدها وهو الرق
~~الذي هو ضعف حكمي وهما لا يتجزآن فصار كالطلاق، والعفو عن القصاص،
~~والاستيلاد ولأبي حنيفة أن الإعتاق إثبات العتق بإزالة الملك أو هو إزالة
~~الملك لأن الملك حقه، والرق حق الشرع وحق التصرف لا يدخل تحت ولاية المتصرف
~~وهو إزالة حقه لا حق غيره.
# قال في المستصفى: الإعتاق عند أبي حنيفة إزالة الملك وهو عبارة على
~~القدرة على التصرفات وهو متجزئ ثبوتا وزوالا لما عرف في بيع النصف وشراء
~~النصف لكن يتعلق به حكم لا يتجزأ وهو العتق وهو غير متجزئ لأنه عبارة عن
~~قوة حكمية يظهر بها سلطان المالكية ونفاذ الولاية، والشهادة، والقوة لا
~~تتجزأ لأنه لا يتصور أن يكون بعض الشخص قويا وبعضه ضعيفا وهذا كأعضاء
~~الوضوء فإنها متجزئة ويتعلق بها إباحة الصلاة وهي غير مجزئة وكذلك عدد
~~الطلاق للتحريم فإذا كان كذلك فبإعتاق البعض لا يثبت شيء من العتق فلا يزول
~~شيء من الرق لأن سقوط الرق وثبوت العتق حكم بسقوط كل الملك فإذا سقط بعضه
~~فقد وجد شطر علة العتق فلا يكون حرا أصلا في شهاداته وسائر أحكامه وإنما هو
~~مكاتب لا يباع ولا يوهب إلا أنه إذا عجز لا يرد في الرق بخلاف الكتابة
~~المقصودة وإنما قلنا: إن الإعتاق إزالة الملك قصدا لأن الملك حق العبد،
~~والرق حق الشرع لأن ضرب الرق عليه للمجازاة على الاستنكاف عن السلام، وعن
~~الانقياد، والتعبد لله تعالى فجوزي على ذلك بضرب الرق عليه، والجزاء حق لله
~~تعالى، والإنسان لا يتمكن من إبطال حق الغير قصدا ويتمكن منه ضمنا ألا ترى
~~أن العبد المشترك إذا أعتق أحدهما نصيب صاحبه لا يجوز، ولو أعتق نصيبه تعدى
~~إلى نصيب صاحبه.
# وقال أبو يوسف ومحمد: الإعتاق إثبات العتق وإزالة الرق كالإعلام إثبات
~~العلم وإزالة الجهل وكلاهما غير متجزئ لأن الرق عقوبة، والعقوبة لا يتصور
~~وجوبها على النصف لأن الذنب لا يتصور من النصف دون النصف وما لا يتجزأ إذا
~~أثبت بعضه ثبت كله كالطلاق فظهر أن الملك متجزئ إجماعا، والإعتاق ms0898 مختلف
~~فيه، والاختلاف فيه بناء على أنه إزالة الملك أما إثبات العتق فعنده إزالة
~~الملك قصدا، والرق ضمنا وتبعا وعندهما إثبات العتق ويزيل الرق قصدا، والملك
~~تبعا فأحكم هذا الأصل واحفظه، ففيه فقه كثير، وقوله: عتق ذلك البعض بغير
~~سعاية.
# وقوله: وسعى في بقية قيمته لمولاه المستسعى بمنزلة المكاتب عند أبي حنيفة
~~حتى يؤدي السعاية إما إلى المعتق إذا ضمن وإما إلى الآخر إذا اختار السعاية
~~لأن الرق باق وإنما يسعى لتخليص رقبته من الرق كالمكاتب فلا يرث ولا يورث
~~ولا تجوز شهادته ولا يتزوج وله خيار أن يعتقه لأن المكاتب قابل للإعتاق إلا
~~أنه يفارق المكاتب من وجه واحد وهو أنه إذا عجز لا يرد في الرق المعنى
~~الموجب للسعاية وقوع الحرية في جزء منه وهذا المعنى موجود بعد العجز، وقال
~~أبو يوسف
# PageV02P099
# ومحمد المستسعى بمنزلة حر مديون لأن العتق وقوع في جميعه وإنما يؤدي دينه
~~مع الحرية فهو كسائر الأحرار ثم المستسعى عند أبي حنيفة على ضربين كل من
~~يسعى في تخليص رقبته فهو كالمكاتب وكل من يسعى في بدل رقبته الذي لزمه
~~بالعتق فهو كالحر في أحكامه وكالمرهون، والمأذون إذا أعتقا وعلى المأذون
~~دين، والأمة إذا أعتقها مولاها على أن يتزوجها فأبت فإنها تسعى في قيمتها
~~وهي حرة.
# قوله: (وإذا كان العبد بين شريكين فأعتق أحدهما نصيبه عتق) يعني إذا قال:
~~نصيبي منك حر أو قال: نصفك حر أو أنت حر أما إذا قال نصيب صاحبي حر لا يعتق
~~إجماعا قوله: (فإن كان موسرا فشريكه بالخيار عند أبي حنيفة إن شاء أعتق وإن
~~شاء ضمن شريكه قيمة نصيبه وإن شاء استسعى العبد) المعتق إذا كان موسرا
~~فلشريكه ثلاث خيارات عند أبي حنيفة: إن شاء أعتق كما أعتق شريكه لقيام ملكه
~~في الباقي إذ الإعتاق عنده يتجزأ أو يكون الولاء بينهما، وإن شاء ضمنه قيمة
~~نصيبه لأنه أتلفه عليه لأنه لا يقدر أن يتصرف فيه بالبيع، والهبة وغير ذلك
~~مما سوى الإعتاق وتوابعه ومتى ضمنه فالولاء كله للضامن ms0899 لأنه عتق على ملكه
~~حين يملكه بالضمان، وإن شاء استسعى العبد لأن يسار المعتق لا يمنع السعاية
~~عند أبي حنيفة وأي الوجهين اختار الشريك من العتق أو السعاية الولاء
~~بينهما.
# قوله: (وإن كان المعتق معسرا فالشريك بالخيار عند أبي حنيفة إن شاء أعتق
~~وإن شاء استسعى العبد) وليس له التضمين، والولاء بينهما في الوجهين. قوله:
~~(وقال أبو يوسف ومحمد ليس له إلا الضمان مع اليسار أو السعاية مع الإعسار)
~~لأن المعتق إذا كان موسرا فقد وجب له الضمان عليه وليس للذي لم يعتق أن
~~يستسعي العبد مع يسار المعتق عندهما ثم إذا ضمن المعتق ليس له أن يرجع على
~~العبد عندهما، والولاء للمعتق لأن العتق كله من جهته لعدم التجزؤ عندهما
~~وإن كان معسرا فليس له إلا السعاية، والولاء في الوجهين جميعا على قولهما
~~للمعتق لأن العبد عتق بإعتاقه وانتقل نصيب شريكه إليه ويعني بالوجهين موسرا
~~كان أو معسرا ثم لا يرجع المستسعى على المعتق بما أدى بالإجماع لأنه سعى
~~لفكاك رقبته لا لقضاء دين على المعتق إذ لا شيء عليه لعسرته بخلاف المرهون
~~إذا أعتقه الراهن المعسر فإنه يسعى في الأقل من قيمته ومن الدين، ويرجع على
~~الراهن بذلك لأنه يسعى في رقبة قد فكت أو يقضي دينا على الراهن فلهذا يرجع
~~عليه، ولو كان العبد بين ثلاثة فأعتق أحدهم نصيبه ثم أعتق الثاني بعده
~~فللثالث أن يضمن الأول إذا كان موسرا عند أبي حنيفة وإن شاء أعتق ليساويه
~~وإن شاء استسعى العبد وليس له أن يضمن الثاني لأنه ثبت له حق النقل إلى
~~الأول وذلك النقل يتعلق به حكم الولاء، والولاء لا يلحقه الفسخ ثم إذا
~~اختار تضمين الأول فللأول أن يعتق لأن السهم انتقل إليه وإن شاء استسعى
~~العبد لأنه قام مقام المضمن وليس له أن يضمن المعتق الثاني لأن المالك لم
~~يكن له أن يضمنه وقد قام هذا مقامه وهذا كله قول أبي حنيفة أما على أصلهما
~~لما أعتق الأول عتق جميع العبد فعتق الثاني باطل ms0900 ثم معرفة اليسار هو أن
~~يكون المعتق مالكا لمقدار قيمة ما بقي من العبد قلت أو كثرت يعني إذا كان
~~له من المال أو العروض مقدار قيمة نصيب شريكه فإنه يضمنه وإن كان يملك أقل
~~من ذلك لا يضمنه وهو المعسر المراد بالخبر لأنه لا يقدر على تخليص العبد
~~وتعتبر القيمة في الضمان، والسعاية يوم العتق لأن العتق سبب
# PageV02P100
# الضمان وكذا حال المعتق في يساره وإعساره أيضا يوم العتق.
# (قوله: وإذا اشترى رجلان ابن أحدهما عتق نصيب الأب لا ضمان عليه) سواء
~~علم الآخر وقت الشراء أنه ابن شريكه أو لم يعلم في ظاهر الرواية. قوله:
~~(وكذلك إذا ورثاه) يعني يعتق نصيب الأب ولا ضمان عليه. قوله: (والشريك
~~بالخيار إن شاء أعتق نصيبه وإن شاء استسعى العبد) وهذا كله عند أبي حنيفة
~~وعندهما في الشراء يضمن الأب نصف قيمته إن كان موسرا فإن كان معسرا سعى
~~العبد في نصف قيمته لشريك أبيه سواء علم أو لم يعلم وأما في الإرث فلا يضمن
~~قولا واحدا وإنما الواجب فيه السعاية لا غير وعلى هذا الخلاف إذا ملكاه
~~بهبة أو صدقة أو وصية فعنده لا يضمن من عتق عليه لشريكه شيئا ويسعى العبد
~~في نصيبه وعندهما يضمن الذي عتق عليه نصيبه إذا كان موسرا وقوله: وكذلك إذا
~~ورثاه صورته امرأة اشترت ابن زوجها ثم ماتت عن زوجها وعن أخيها وكذا إذا
~~كان للرجلين ابن عم ولابن العم جارية تزوجها أحدهما فولدت ولدا ثم مات ابن
~~العم عتق نصيب الأب ولا ضمان عليه. قوله: (وإذا شهد كل واحد من الشريكين
~~على الآخر بالحرية سعى العبد لكل واحد منهما في نصيبه موسرين كانا أو
~~معسرين عند أبي حنيفة) لأن كل واحد منهما يزعم أن شريكه أعتقه وأن له
~~الضمان أو السعاية وقد تعذر الضمان حيث لم يصدقه صاحبه في ذلك فبقيت
~~السعاية ولا فرق عنده بين اليسار، والإعسار، وفي السعاية، والولاء لهما
~~جميعا لأن كلا منهما يقول عتق نصيب صاحبي عليه بإعتاقه وولاؤه، وعتق نصيبي ms0901
~~بالسعاية وولاؤه لي.
# قوله: (وقال أبو يوسف ومحمد إذا كانا موسرين فلا سعاية وإن كانا معسرين
~~سعى لهما) لأن من أصلهما أن السعاية لا تثبت مع اليسار فوجود اليسار من كل
~~واحد منهما إبراء للعبد من السعاية. قوله: (وإن كان أحدهما موسرا، والآخر
~~معسرا سعى للموسر ولم يسع للمعسر) لأن الموسر يقول: لا ضمان لي على شريكي
~~لكونه معسرا ولي السعاية على العبد فكان له أن يستسعيه وأما المعسر فيقول:
~~إن العتق أوجب لي الضمان على شريكي وأسقط السعاية عن العبد فكان مبرئا له
~~ويعتقد وجوب الضمان على شريكه فلا يصدق على الشريك ولا يرجع على العبد
~~بالسعاية لإبرائه منها، والولاء موقوف في جميع ذلك عندهما لأن كلا منهما
~~يحيله على صاحبه وهو يتبرأ منه فيبقى موقوفا إلى أن يتفقا على لم إعتاق
~~أحدهما وهو عند أبي حنيفة عبد حتى يؤدي ما عليه؟ لأن من أصله أن المستسعى
~~بمنزلة المكاتب وعندهما هو حر حين شهد الموليان وتعذر السعاية عندهما لا
~~يمنع الحرية فإن شهد أحدهما على صاحبه أنه أعتقه ولم يشهد الآخر جاز إقرار
~~الشاهد على نفسه ولم يجز على صاحبه ولا ضمان على الشاهد لأنه لم يوقع العتق
~~في نصيبه وإنما أقر به على غيره وأما السعاية فمن أصل أبي حنيفة أنها تثبت
~~مع اليسار، والإعسار في زعم الشاهد أن الشريك قد أعتقه وأن له الضمان أو
~~السعاية وقد تعذر الضمان حيث لم يصدقه فبقيت السعاية، وأما المنكر ففي زعمه
~~أن نصيبه على ملكه وقد تعذر تصرفه فيه بإقرار شريكه فكان له أن يستسعي
~~العبد وهذا كله قول أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد: السعاية لا تثبت مع اليسار
# PageV02P101
# فإن كان المشهود عليه موسرا فلا سعاية للشاهد على العبد لأنه يزعم أنه
~~عتق بإعتاق شريكه ولا حق له إلا الضمان فقد أبرأ العبد من السعاية وإن كان
~~المشهود عليه معسرا فللشاهد أن يستسعي العبد لأن السعاية تثبت مع الإعسار
~~وأما المشهود عليه فيستسعى بكل حال لأن نصيبه على ملكه ms0902 ولم يعترف بسقوط حقه
~~من السعاية فكان له ذلك، والولاء بينهما عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد: الولاء موقوف لأن الشاهد يزعم أن الولاء لشريكه
~~وشريكه يجحد فلهذا وقف.
# قوله: (ومن أعتق عبده لوجه الله تعالى أو للشيطان أو للصنم عتق) إلا أنه
~~إذا قال للشيطان أو للصنم كفر، والعياذ بالله سبحانه وتعالى.
# قوله: (وعتق المكره، والسكران واقع) كما في الطلاق وتجب القيمة على
~~المكره وإن قال لعبده: أنت حر إن شاء الله أو إن لم يشأ الله أو بمشيئة
~~الله أو إلا أن يشاء الله فإنه لا يعتق وكذا إذا قال: إذا شاء هذا الحائط
~~أو إن لم يشأ لم يعتق، ولو قدم المشيئة فقال: إن شاء الله فأنت حر لا يعتق
~~وإن قال: إن شاء الله أنت حر لا يعتق عندهما، وقال محمد: يعتق وإن قال إن
~~شاء الله وأنت حر يعتق بالإجماع.
# قوله: (وإذا قال أضاف العتق إلى ملك أو شرط صح كما يصح في الطلاق)
~~فالإضافة إلى الشرط مثل إن دخلت الدار فأنت حر أو إن كلمت زيدا فأنت حر،
~~فإنه يعتق عند وجود الشرط ويجوز له بيعه وإخراجه عن ملكه في ذلك قبل وجود
~~الشرط لأن تعليق العتق بالشرط لا يزيل ملكه إلا في التدبير خاصة وإذا قال
~~المكاتب أو العبد: كل مملوك أملكه فيما أستقبل فهو حر فعتق ثم ملك مملوكا:
~~لا يعتق عند أبي حنيفة وعندهما يعتق وإن قال إذا أعتقت فملكت عبدا فهو حر
~~فأعتق فملك عبدا عتق إجماعا لأنه أضاف الحرية إلى ملك صحيح وإذا قال الرجل
~~كل مملوك أملكه فهو حر ولا نية له فهو على كل من يملكه يوم قال هذه المقالة
~~ولا يعتق من استقبل ملكه بعد ذلك، ولو قال: إذا اشتريت مملوكين فهما حران
~~فاشترى أمة حاملا لم يعتقا، ولو قال لأمته: كل مملوك لي غيرك حر لم يعتق
~~حملها لأن اسم المملوك لا يتناوله لأنه لا يجب عليه صدقة فطره فدل على أنه
~~ليس من ms0903 مماليكه، ولو قال إن عبدا قال لله علي عتق نسمة أو إطعام عشرة
~~مساكين لزمه ذلك بعد الحرية، وإن قال إن اشتريت هذا العبد فهو حر وإن
~~اشتريت هذه الشاة فهي هدي لم يلزمه ذلك حتى يقول إن اشتريتها بعد العتق عند
~~أبي حنيفة وقال أبو يوسف يلزمه.
# قوله: (وإذا خرج عبد الحربي من دار الحرب إلينا مسلما عتق) لأنه ملك نفسه
~~وهو مسلم ولا استرقاق على المسلم ابتداء ولا ولاء عليه بل يكون لعامة
~~المسلمين وإن خرج العبد ليس مستأمنا في تجارة بإذن مولاه فأسلم باعه الإمام
~~وحفظ ثمنه لمولاه لأنا أمناه عليه إلا أنه لا يجوز تبقيته على ملك الكافر
~~لما يلحقه من مذلة استرقاق الكافر له، ولو كان مولاه حاضرا أجبر على بيعه
~~فإذا دخل الحربي دارنا بأمان واشترى عبدا مسلما وأدخله دار الحرب عتق عليه
~~عند أبي حنيفة وعندهما لا يعتق.
# قوله: (وإذا أعتق جارية حاملا عتقت وعتق حملها) لأنه تابع لها كعضو من
~~أعضائها لاتصاله بها، ولو أن جارية موصى بها لرجل وبحملها الآخر فأعتق صاحب
~~الجارية الأم عتق الحمل وضمن قيمته يوم الولادة. قوله: (وإن أعتق الحمل
~~خاصة عتق ولم تعتق الأم) يعني إذا جاءت به لأقل من ستة أشهر لأنا تيقنا
~~وجوده وإن جاءت به لأكثر لم يعتق لجواز أن تكون حملت به بعد هذا القول فلا
~~تعتق بالشك إلا أن تكون الأمة في عدة زوج وجاءت به ما بينها وبين سنتين
~~فإنه يعتق وإن جاءت بولدين أحدهما لأقل من ستة أشهر، والآخر لأكثر منها
~~عتقا جميعا لأنهما حمل واحد وإذا قال لأمته: إذا ولدت ولدا فهو حر فإن جاءت
~~به في ملكه عتق وإن جاءت به بعد زوال ملكه مثل أن تلد بعد موته أو يبيعها
~~فتلد في ملك المشتري لا يعتق.
# وإن قال لأمته: إذا ولدت ولدا فهو حر فولدت ولدا ميتا ثم ولدا حيا فإن
~~الثاني يعتق عند أبي حنيفة وعندهما لا يعتق لأن شرط اليمين وجود الأول
~~فانحلت اليمين ms0904 بوضعه ولا يقع شيء على الثاني ولأبي حنيفة أن العتق لما لم
~~يقع إلا على حي واستحال وقوعه على الميت صارت الحياة مشروطة فيه وإن لم
~~يتلفظ بها قال محمد في الأصل إذا قال: أول عبد يدخل علي فهو حر فأدخل عليه
~~عبد ميت ثم بعده عبد حي عتق الحي ولم يذكر
# PageV02P102
# فيه خلافا فمن أصحابنا من قال المسألة على الخلاف فعند أبي حنيفة يعتق
~~الحي وعندهما لا يعتق ومنهم من قال ليس فيه خلاف ويعتق الحي وهو الصحيح لأن
~~العبد عبارة عما تعلق به الرق، والرق يبطل بالموت فليس هذا بعبد بعد موته
~~على الحقيقة فيعتق الثاني وإن قال: إذا ولدت ولدا فأنت حرة أو فامرأتي طالق
~~فولدت ولدا ميتا عتقت وطلقت المرأة وكان أبو سعيد البرذعي يقول الولد:
~~الميت ولد في حق غيره وليس بولد في حق نفسه بدليل أن الأمة تصير به أم ولده
~~وتنقضي به العدة فلا يرث ولا يستحق الوصية ووقوع العتق عليه حق فلم يكن
~~ولدا في حق نفسه وإن كان ولدا في حق العبد الذي علق عتقه بولادته ولا يقال
~~فهلا كان ولدا في حق الثاني حتى لا يعتق قلنا لأنه ليس من حق الثاني أن لا
~~يعتق وإنما حقه أن يعتق، ولو قال: أوصيت بثلث مالي لما في بطن هذه فولدت
~~حيا وميتا كان جميع الوصية للحي قال محمد في الجامع الكبير: إذا قال لأمته
~~إن كان ما في بطنك ذكرا فأنت حرة فولدت غلاما وجارية لا تعتق لأن كلمة " ما
~~" عامة فتقتضي أن يكون جميع ما في بطنها ذكرا.
# قوله: (وإذا أعتق عبده على مال فقبل العبد ذلك عتق ولزمه المال وإن قال:
~~إن أديت إلي ألفا فأنت حر صح ولزمه المال وصار مأذونا) هذا على وجهين إن
~~قال: أنت حر على ألف أو بألف أو على أن تعطيني ألفا أو على أن لي عليك ألفا
~~أو علي ألف تجيني بها فقبل العبد في المجلس صح وعتق في الحال وعليه ألف ms0905 دين
~~في ذمته حتى تصح الكفالة بها بخلاف بدل الكتابة لأنه يثبت مع المنافي وهو
~~قيام الرق، ولو كان العبد غائبا فبلغه الخبر فقبل في المجلس فكذلك وإن قام
~~من المجلس لا يصح قبوله وإطلاق لفظ المال يتناول أنواعه من النقد، والعروض،
~~والحيوان وإن كان بغير عينه لأنه معاوضة المال بغير المال فأشبه النكاح
~~وكذا المكيل، والموزون إذا كان معلوم الجنس ولا يضر جهالة الوصف لأنها
~~يسيرة وأما إذا كثرت الجهالة بأن قالت: أنت حر على ثوب فقبل عتق وعليه قيمة
~~نفسه، والوجه الثاني أن يعلق عتقه بأداء المال فإنه يصح ويصير مأذونا مثل
~~أن يقول: إذا أديت إلي ألفا فأنت حر وإذا ما أديت أو متى أديت أو حيث أديت
~~فإنه لا يعتق إلا بالأداء ولا يعتق بنفس القبول لأنه علق عتقه بشرط الأداء
~~فلا يعتق قبله كما لو علقه بدخول الدار وإنما صار مأذونا لأنه رغبة في
~~الاكتساب بطلبه الأداء منه قال أصحابنا وما لم يقبل في المسألة الأولى ويؤد
~~في الثانية فهو مملوك وللمولى أن يبيعه، ولو مات المولى قبل أن يقبل في
~~الأولى ويؤدي في الثانية بطل ذلك القول وكان العبد رقيقا كما إذا قال: إن
~~دخلت الدار فأنت حر فمات قبل أن يدخل.
# قوله: (فإن أحضر المال أجبر المولى على قبضه وعتق العبد) هذا راجع إلى
~~قوله: إذا أديت إلي ألفا فأنت حر أما في قوله أنت حر على ألف فيعتق بالقبول
~~قبل أداء المال ومعنى الإجبار في هذه المسألة، وفي غيرها أنه ينزل قابضا
~~بالتخلية بحيث يتمكن المولى من قبضه، ولو أدى البعض يجبر المولى على قبضه
~~إلا أنه لا يعتق ما لم يؤد الكل لعدم الشرط فإن أبرأه المولى عن البعض أو
~~عن الكل لا يبرأ أو لا يعتق بخلاف المكاتب، ولو أدى العبد المال من مال
~~اكتسبه قبل هذا القول عتق وكان للمولى أن يرجع عليه بمثله لأن شرط العتق
~~وجود الأداء وقد وجد فعتق به وإنما رجع عليه بمثله لأن المال ms0906 الذي اكتسبه
~~قبل العتق مال المولى فإذا أداه صار كأنه أدى مالا مغصوبا قال في الهداية:
~~الأداء في قوله إن أديت يقتصر على المجلس لأنه تخيير للعبد فكأنه قال: أنت
~~حر إن شئت فيقف على المجلس.
# وفي قوله: إذا أديت لا يقتصر على المجلس لأن إذا تستعمل للوقت بمنزلة متى
~~قال في الينابيع إذا قال: أد إلي ألفا أنت حر عتق في الحال أدى أو لم يؤد
~~وإن قال: أنت حر وعليك ألف عتق في الحال ولم يلزمه شيء قبل أو لم يقبل عند
~~أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد إن قيل عتق ولزمه الألف وإن لم يقبل لا يعتق وإن قال
~~له أنت حر على أن تخدمني أربع سنين فقبل عتق ولزمه أن يخدمه أربع سنين فإن
~~مات المولى قبل الخدمة بطلت الخدمة وعلى العبد قيمة نفسه عندهما.
# وقال محمد عليه قيمة خدمته أربع سنين وإن كان قد خدمه سنة ثم مات فعندهما
# PageV02P103
# عليه ثلاثة أرباع قيمة نفسه، وعند محمد قيمة خدمة ثلاث سنين وكذا لو مات
~~ترك العبد وترك مالا يقضى في ماله بقيمة نفسه لمولاه عندهما وعند محمد
~~بقيمة الخدمة وأصل المسألة أن من باع العبد من نفسه بجارية ثم استحقت
~~فعندهما يرجع عليه المولى بقيمة نفسه وعند محمد بقيمة الجارية، ولو قال
~~لعبده: أنت حر وحر إن شاء الله بطل الاستثناء وعتق العبد عند أبي حنيفة لأن
~~الحرية وقعت باللفظ الأول، والثاني لغو ففصل بين الحرية، والاستثناء
~~كالسكوت وعندهما الاستثناء جائز ولا يعتق لأنه كلام واحد كما لو قال أنت حر
~~لله إن شاء الله، ولو كان له ثلاثة أعبد فقال: أحد عبيدي حر أحد عبيدي حر
~~أحد عبيدي حر عتق كلهم لأن أحدهم عتق باللفظ الأول ثم أوقع العتق الثاني
~~على عبدين فعتق أحدهما ولم يبق إلا واحد فيعتق باللفظ الثالث، ولو قال
~~أحدكم حر أحدكم حر أحدكم حر لم يعتق إلا واحد لأن أحدهم عتق باللفظ الأول
~~ثم جمع بين حر وعبدين.
# فقال: أحدكم ms0907 حر فلم يعتق باللفظ الثاني، والثالث حكم لأنه صادق فيه.
# (مسألة)
# رجل له ثلاثة أعبد دخل عليه منهم اثنان فقال: أحدكما حر ثم خرج أحدهما
~~وثبت الآخر ثم دخل الثالث فقال: أحدكما حر وذلك في صحته فما دام حيا يؤمر
~~بالبيان فإن مات قبل البيان فعندهما يعتق ثلاثة أرباع الثابت ونصف كل واحد
~~من الآخرين.
# وقال محمد: كذلك إلا في الداخل فإنه يعتق ربعه أما الخارج فلأن الإيجاب
~~الأول دائر بينه وبين الثابت فأوجب عتق رقبة بينهما لاستوائهما فيصيب كلا
~~منهما النصف غير أن الثابت استفاد بالإيجاب الثاني ربعا آخر لأن الإيجاب
~~الثاني دائر بينه، وبين الداخل فيتنصف بينهما إلا أن الثابت قد كان استحق
~~نصف الحرية بالإيجاب الأول فشاع النصف المستحق بالإيجاب الثاني في نصفيه
~~فما أصاب المستحق بالإيجاب الأول لغا وما أصاب الفارغ يبقى فيكون له الربع
~~فتم له ثلاث أرباع ولأنه لو أريد بالإيجاب الثاني عتق نصفه الباقي، ولو
~~أريد به الداخل لا يعتق هذا النصف فيتنصف فيعتق منه الربع بالإيجاب الثاني،
~~والنصف بالأول وللداخل نصف حرية على اعتبار الأحوال أيضا لأنه يعتق في حال
~~ولا يعتق في حال، وأما محمد فيقل لما دار الإيجاب بين الثابت، والداخل وقد
~~أصاب الثابت منه الربع.
# فكذا يصيب الداخل وهما يقولان إنه دائر بينهما وقضيته التنصيف وإنما نزل
~~إلى الربع في حق الثابت لاستحقاقه النصف بالإيجاب الأول ولا استحقاق للداخل
~~من قبل فيثبت فيه النصف وإن شئت قلت في الاحتجاج لمحمد أن الإيجاب الثاني
~~دائر بين الصحة، والفساد لأنه إن كان المراد بالإيجاب الأول الخارج صح
~~الإيجاب الثاني لأنه دائر بين عبدين وإن كان المراد به الثابت لا يصح
~~الإيجاب الثاني لأنه دائر بين عبد وحر، ولو كان صحيحا لا محالة أفاد حرية
~~رقبة كاملة وإذا تردد بين الصحة، والفساد يفيد حرية نصف رقبة بينهما فأصاب
~~الداخل نصف النصف وهو الربع ألا ترى أنه أصاب الثابت في الإيجاب الثاني
~~الربع بالإجماع فكذا يصيب الداخل الربع وإن كان القول منه في ms0908 المرض ولا مال
~~له غيرهم ضربوه في الثلث بقدر ما استحقوا ويقسم الثلث على هذا ومعناه أن
~~يجمع بين سهام العتق وهي سبعة على قولهما لأنا نجعل كل رقبة على أربعة
~~لحاجتنا إلى الثلاثة الأرباع فيضرب الثابت في رقبته بثلاثة وكل واحد من
~~الداخل، والخارج بسهمين فيعتق من الثابت ثلاثة ومنهما أربعة، والعتق في مرض
~~الموت وصية وينفذ من الثلث فيكون سهام الورثة ضعف ذلك فيجعل كل رقبة على
~~سبعة وجميع المال أحد وعشرون فيعتق من الثابت ثلاثة وهي ثلاثة أسباعه ويسعى
~~في أربعة أسباعه ويعتق من كل واحد من الآخرين سبعاه ويسعى في خمسة أسباعه،
~~وعند محمد تجعل كل رقبة على ستة لأنه يعتق عنده من الداخل سهم ومن الثابت
~~ثلاثة ومن الخارج سهمان فذلك ستة وللورثة مثل ذلك فيكون جميع المال ثمانية
~~عشر فتجعل كل رقبة ستة فيضرب الثابت فيها بثلاثة فيستحق نصف رقبة ويسعى في
~~نصف قيمته ويستحق الخارج ثلث رقبة ويسعى في ثلثي قيمته ويستحق الداخل سدس
~~رقبة ويسعى في خمسة أسداس قيمته.
# (قوله: وولد الأمة من مولاها حر) لأنه ثابت
# PageV02P104
# النسب من المولى وهذا إذا ادعاه المولى.
# قوله: (وولدها من زوجها مملوك لسيدها) لأن الولد تابع للأم وسواء تزوج
~~بها حر أو عبد.
# قوله: (وولد الحرة من العبد حر) لأنه تبع لها.
# (مسائل) إذا شهد شاهدان على رجل أنه أعتق عبده، والعبد ينكر لم تقبل
~~الشهادة عند أبي حنيفة وعندهما تقبل، ولو كان مكان العبد أمة قبلت الشهادة
~~من غير دعوى إجماعا وكذا الشهادة على طلاق المنكوحة مقبولة من غير دعوى
~~بالاتفاق، والخلاف بناء على أن العتق يشتمل على حق الله تعالى وهو حرمة
~~الاسترقاق وعلى حقوق العبد وهو مالكيته ودفع القهر عنه لكنهما قالا المغلب
~~فيه حق الله تعالى لما فيه من وجوب الزكاة، والأضحية وإقامة الجمعة وغيرها،
~~والشهادة فيما هو من حق الله تقبل بدون الدعوى وأبو حنيفة يقول معظم
~~المقصود من العتق نفع العبد فلا يقبل بدون الدعوى كما في دعوى الأموال ms0909
~~بخلاف طلاق المرأة وعتق الأمة لأنه يتضمن تحريم الفروج وهو حق الشرع.
# إذا قال لعبده إذا دخلت هذه الدار فأنت حر فباعه ثم دخلها لا يعتق وانحلت
~~اليمين فبعد ذلك لو اشتراه ثم دخل لا يعتق، ولو كان بعد البيع لم يدخل حتى
~~اشتراه ثم دخل عتق وكذا إذا قال لامرأته: إن دخلت هذه الدار فأنت طالق
~~فطلقها تطليقة ثم تزوجها فدخلت طلقت والله أعلم.
### | [كتاب التدبير]
# التدبير هو أن يعلق عتق عبده بموته على الإطلاق أو يذكر صريح التدبير من
~~غير تقييد مثاله: إن مت فأنت حر أو أنت حر بعد موتي، ويقال التدبير عبارة
~~عن تعليق المولى عتق عبده بشرط متحقق كائن لا محالة وهو الموت وحكمه حكم
~~الوصية ويقع بلفظ الوصية مثل أن يوصي له برقبته قال - رحمه الله - (إذا قال
~~المولى لعبده إذا مت فأنت حر أو أنت حر عن دبر مني أو أنت مدبر أو قد دبرتك
~~فقد صار مدبرا ولا يجوز له بيعه ولا هبته ولا تمليكه) لأن هذه الألفاظ صريح
~~في التدبير لأنها تقتضي إثبات العتق عن دبر وكذا إذا قال أنت حر بعد موتي
~~أو أنت حر مع موتي أو عند موتي أو في موتي وكذا إذا ذكر مكان الموت الوفاة
~~أو الهلاك وكذا إذا قال: إن مت أو متى مت ثم التدبير على ضربين مطلق ومقيد
~~فالمطلق ما علقه بموته من غير انضمام شيء إليه مثل دبرتك أو أنت مدبر أو
~~أنت حر من دبر مني أو إن مت فأنت حر أو أوصيت لك برقبتك أو بثلث مالي فتدخل
~~رقبته فيه، والمقيد أن يعلق عتقه بصفة على خطر الوجود مثل: إن مت من مرضي
~~هذا أو في سفري هذا أو غرقت أو قتلت قال أبو حنيفة إذا قال: إن مت ودفنت أو
~~غسلت أو كفنت فأنت حر فليس بمدبر لأنه علقه بموته وبمعنى آخر، والتدبير هو
~~تعليق العتق بالموت على الإطلاق وإن علقه بموته وموت غيره مثل أن يقول أنت
~~حر ms0910 بعد موتي وموت فلان أو بعد موت فلان وموتي فإن مات فلان أولا فهو مدبر
~~لأنه وجد أحد الشرطين في ملكه، والشرط الثاني موت المولى على الإطلاق وإن
~~مات المولى أو لا لم يكن مدبرا ولم يعتق لأن الشرط الثاني وجد بعد انتقاله
~~إلى الورثة فلا يعتق وإن قال: أنت حر قبل موتي بشهر فليس بمدبر فإذا مضى
~~شهر قبل موته وهو في ملكه فهو مدبر عند أبي حنيفة وعندهما ليس بمدبر لأنه
~~لم يعلق الحرية بالموت على الإطلاق وإن مات قبل مضي الشهر لا يعتق إجماعا
~~وقوله: لا يجوز بيعه ولا هبته وكذا لا يجوز رهنه لأن فائدة الرهن الاستيفاء
~~من ثمنه.
# قوله: (وللمولى أن يستخدمه ويؤاجره) لأن الحرية لا تمنع الاستخدام،
~~والإجارة فكذا التدبير، والأصل أن كل تصرف يجوز أن يقع في الحر يجوز أن يقع
~~في المدبر كالإجارة، والاستخدام، والوطء في الأمة وكل تصرف لا يجوز في الحر
~~لا يجوز في المدبر إلا الكتابة فإنه يجوز أن يكاتب المدبر. قوله: (وإن كانت
~~أمة وطئها) لأن ملكه قائم فيها.
# (قوله: وله أن يزوجها) لأن منافع بعضها على ملكه فجاز التصرف فيه بأخذ
~~العوض قالوا له أن يزوجها بغير رضاها لأن وطأها على ملكه.
# (قوله: وإذا مات المولى عتق المدبر من ثلث ماله إن خرج
# PageV02P105
# من الثلث) لأن التدبير وصية لأنه تبرع مضاف إلى وقت الموت ويستوي فيه
~~التدبير المطلق، والمقيد في أنه يعتق من الثلث وكذا إذا زال ملك المولى عن
~~المدبر بغير الموت فإنه يعتق مثل أن يرتد ويلحق فيحكم بلحاقه لأنه كالموت
~~قوله: (وإن لم يكن له مال غيره سعى في ثلثي قيمته) لأن عتقه من الثلث فإذا
~~عتق ثلثه سعى في ثلثيه.
# قوله: (فإن كان على الولي دين يستغرق قيمته سعى في جميع قيمته لغرمائه)
~~يعني في جميع قيمته قلنا لتقدم الدين على الوصية ولا يمكن نقض العتق فيجب
~~رد قيمته ولأن التدبير بمنزلة الوصية، والدين منع الوصية إلا أن تدبيره بعد
~~وقوعه لا يلحقه ms0911 الفسخ فوجب عليه ضمان قيمته ومن دبر عبدا بينه وبين آخر فإن
~~التدبير يتبعض عند أبي حنيفة كالعتق وعندهما لا يتبعض كما في العتق عندهما
~~فإذا ثبت هذا قال أبو حنيفة إذا دبره أحدهما وهو موسر فلشريكه خمس خيارات
~~إن شاء أعتق وإن شاء دبر ويكون مدبرا بينهما فإذا مات أحدهما عتق نصيبه من
~~الثلث وسعى في نصف قيمته للباقي إلا إذا مات قبل أخذ السعاية حينئذ تبطل
~~السعاية لأنه عتق بموته وإن شاء ضمن المدبر نصف قيمته إذا كان موسرا ويكون
~~الولاء كله للمدبر وللمدبر أن يرجع على العبد بما ضمن لأن الشريك كان له أن
~~يستسعيه فلما ضمن شريكه قام مقامه فيما كان له فإن لم يرجع عليه حتى مات
~~المولى عتق نصيبه من ثلث ماله وسعى العبد في النصف الآخر كاملا للورثة لأن
~~ذلك النصف كان غير مدبر وإن شاء استسعى العبد لأن نصيبه على ملكه وقد تعذر
~~بيعه فإذا أدى السعاية عتق ذلك النصف وللمدبر أن يرجع على العبد فيستسعيه
~~فإذا أدى عتق كله وإذا مات المدبر قبل أن يأخذ السعاية بطلت السعاية وعتق
~~ذلك النصف من ثلث ماله وإن شاء تركه على حاله فإذا مات يكون نصيبه موروثا
~~لورثته ويكون لهم الخيار في العتق، والسعاية ونحو ذلك، وإن مات المدبر عتق
~~ذلك النصف من الثلث ولغير المدبر أن يستسعي العبد في نصف قيمته، والولاء
~~بينهما هذا إذا كان المدبر موسرا فإن كان معسرا فللشريك أربع خيارات ويسقط
~~الضمان إن شاء دبر وإن شاء أعتق وإن شاء استسعى، وإن شاء تركه على حاله.
# هذا كله قول أبي حنيفة وعندهما قد صار العبد كله مدبرا بتدبير أحدهما وهو
~~ضامن لنصيب شريكه موسرا كان أو معسرا لأن التدبير عندهما لا يتبعض فقد صار
~~جميعه مدبرا وانتقل نصيب شريكه إليه فضمن قيمة نصيب صاحبه موسرا كان أو
~~معسرا لأن ضمان النقل لا يختلف اليسار، والإعسار فإذا مات عتق من الثلث،
~~والولاء كله له.
# قوله: (وولد المدبرة مدبر) لأن الولد ms0912 تابع لأمه يعتق بعتقها ويرق برقها.
# قوله: (فإن علق التدبير بموته على صفة مثل أن يقول: إن مت من مرضي هذا أو
~~سفري هذا أو من مرض كذا) فليس بمدبر ويجوز بيعه بخلاف المدبر المطلق. قوله:
~~(فإن مات المولى على الصفة التي ذكرها عتق كما يعتق المدبر) يعني من الثلث
~~وإن جنى المدبر على مولاه إن كان عمدا يجب القصاص لأنه مع مولاه فيما يوجب
~~القصاص كالأجنبي فعلى هذا إذا قتل مولاه عمدا وجب عليه أن يسعى في جميع
~~قيمته لأن العتق وصية وهي لا تسلم للقاتل إلا أن فسخ العتق بعد وقوعه لا
~~يصح فوجب عليه قيمة نفسه ثم الورثة بالخيار إن شاءوا عجلوا القصاص، وإن
~~شاءوا استوفوا السعاية ثم قتلوه ولا يكون اختيار السعاية مسقطا للقصاص
~~لأنها عوض عن الرق لا عوض عن المقتول وإن قتل مولاه خطأ فالجناية هدر وكذا
~~فيما دون النفس إلا أنه يسعى في قيمته لأن العتق وصية ولا وصية لقاتل وأما
~~جنايته على عبيد مولاه إن كانت عمدا فللمولى القصاص كذا أحد العبدين إذا
~~قتل الآخر عمدا وهما لواحد ثبت للمولى القصاص وإن كانت جناية المدبر على
~~عبيد مولاه خطأ فهي هدر لأن المولى لا يثبت على مدبره دين وكذا المولى إذا
~~جنى على مدبره فجنايته هدر لأنه على ملكه وأما أم الولد إذا قتلت مولاها
~~فإنها تعتق لأن القتل موت فإن كان عمدا اقتص منها وإن كان خطأ لا شيء عليها
~~من سعاية ولا غيرها لأن عتقها ليس بوصية بخلاف المدبرة فإنها تعتق من الثلث
~~وتسعى في جميع قيمتها يعني إذا قتلت مولاها خطأ كان ردا للوصية لأنه لا
~~وصية للقاتل والله أعلم.
# PageV02P106
### | [باب الاستيلاد]
# الاستيلاد طلب الولد وهو فرع النسب فإذا ثبت الأصل ثبت فرعه فكل مملوكة
~~ثبت نسب ولدها من مالك لها أو لبعضها فهي أم ولد له وكذا إذا ثبت نسب ولد
~~مملوكة من غير سيدها بنكاح أو بوطء شبهة ثم ملكها فهي أم ولد له من حين
~~ملكها ms0913 وعند الشافعي إذا استولدها في ملك غيره ثم ملكها لم تصر أم ولد له
~~قال - رحمه الله - (إذا ولدت الأمة من مولاها فقد صارت أم ولد له) سواء كان
~~الولد حيا أو ميتا أو سقطا قد استبان خلقه أو بعض خلقه إذا أقر به فهو
~~بمنزلة الولد الحي الكامل الخلق لأن السقط يتعلق به أحكام الولادة بدلالة
~~العدة به وإذا لم يستبن شيء من خلقه فإنها لا تكون به أم ولد. قوله: (لا
~~يجوز بيعها ولا تمليكها ولا هبتها) يعني لا يجوز بيعها من غيرها أما لو
~~باعها من نفسها جاز وتعتق وكذا لا يجوز رهنها لأن فائدة الرهن الاستيفاء من
~~رقبتها ببيعها وذلك لا يصح فيها. قوله: (وله وطؤها واستخدامها وإجارتها
~~وتزويجها) لأن الملك فيها قائم. قوله: (ولا يثبت نسب ولدها إلا أن يعترف
~~به) قال أصحابنا: إذا وطئ أمته ولم يعزل عنها وحصنها وجاءت بولد لم يحل له
~~فيما بينه وبين الله تعالى أن ينفيه ويجب أن يعترف به لأن الظاهر أنه منه
~~وإن عزل عنها أو لم يحصنها جاز له نفيه عند أبي حنيفة لأنه يجوز أن يكون
~~منه ويجوز أن يكون من غيره فلا يلزمه الاعتراف بالشك، وعند أبي يوسف يستحب
~~له أن يدعيه، وعند محمد يستحب له أن يعتقها فإذا مات أعتقها لأنه لما احتمل
~~الوجهين استحب له أن يعتقه لئلا يسترق بالشك، ومن تزوج مملوكة غيره فأولدها
~~ثم ملكها صارت أم ولد له لا يجوز بيعها وأما ولدها الذي يحدث بعد استيلادها
~~في ملك الغير قبل أن يشتريها إذا ملكه فهو مملوك له يجوز بيعه.
# وقال زفر: إذا ملكه صار ابن أم ولد وأما الولد الذي تجيء به من الغير بعد
~~ملك المولى إياها فهو ابن أم ولد إجماعا لا يجوز بيعه.
# قوله: (فإن جاءت بعد ذلك بولد ثبت نسبه منه بغير إقرار منه) معناه بعد
~~الاعتراف بالولد الأول إلا أنه إذا نفاه انتفى بقوله: لأن فراشها ضعيف حتى
~~يملك نقله بالتزويج بخلاف المنكوحة ms0914 حيث لا ينتفي ولدها بنفيه إلا باللعان
~~لتأكد فراشها. قوله: (فإن زوجها فجاءت بولد فهي في حكم أمه) لأن حق الحرية
~~يسري إلى الولد كالتدبير، والنسب يثبت من الزوج لأن الفراش له وإن كان
~~النكاح فاسدا وإن ادعاه المولى لا يثبت نسبه منه لأنه ثابت النسب من غيره
~~ويعتق به الولد وتصير أمه أم ولد له لإقراره. قوله: (وإذا مات المولى عتقت
~~من جميع المال ولا يلزمها السعاية للغرماء إذا كان على المولى دين) لأنها
~~ليست بمال متقوم حتى لا تضمن بالغصب عند أبي حنيفة فلا يتعلق بها حق
~~الغرماء بخلاف المدبر لأنه مال متقوم بدليل أنه يسعى للورثة، وللغرماء بعد
~~موت مولاه وأما أم الولد لا قيمة لرقبتها لأنها لا تسعى للورثة؛ ولهذا إذا
~~كانت بين اثنين فأعتقها أحدهما لم يضمن لشريكه شيئا ولم تسع في نصيبه عند
~~أبي حنيفة وعندهما يضمن قال في المصفى: قيمة أم الولد عندهما ثلث قيمة القن
~~وقيمة المدبر ثلث قيمة القن وقيل نصف قيمة القن وهو اختيار الصدر الشهيد
~~وعليه الفتوى وعند أبي حنيفة لا قيمة لأم الولد قال في الهداية إذا أسلمت
~~أم ولد النصراني فعليها أن تسعى في قيمتها وهي بمنزلة المكاتب حتى تؤدي
~~السعاية.
# وقال زفر: تعتق في الحال، والسعاية دين عليها وهذا الخلاف فيما إذا عرض
~~على المولى
# PageV02P107
# الإسلام فأبى فإن أسلم تبقى على حالها أما إذا مات مولاها فإنها تعتق بلا
~~سعاية.
# قوله: (وإذا وطئ الرجل أمة غيره بنكاح فولدت منه ثم ملكها صارت أم ولد
~~له) هذا عندنا،.
# وقال الشافعي لا تصير أم ولد له، ولو زنى بأمة غيره فولدت منه من الزنا
~~ثم ملكها الزاني لا تكون أم ولد له لأنه لا نسبة فيه للولد إلى الزاني
~~وإنما يعتق الولد على الزاني إذا ملكه لأنه جزؤه بخلاف ما إذا اشترى أخاه
~~من الزنا حيث لا يعتق عليه لأنه جزء غيره.
# قوله: (وإذا وطئ الأب جارية ابنه فجاءت بولد فادعاه ثبت نسبه منه وصارت
~~أم ولد له) ms0915 سواء صدقه الابن أو كذبه ادعى الأب شبهة أو لم يدع وهذا إذا كان
~~الأب حرا مسلما وسكت الابن عن دعوى الولد أما إذا كان عبدا أو كافرا وابنه
~~مسلما لا يصح دعواه، وهذا عندهما.
# وقال أبو يوسف: لا يثبت الاستيلاد من الأب فإن ادعاه الابن مع أبيه
~~فالولد للابن، والجارية أم ولد له كذا في الينابيع وذكر الجارية ليبين أنه
~~محل للتمليك حتى لو كانت أم ولد للابن أو مدبرته بحيث لا تنتقل إلى الأب
~~فدعوته باطلة ولا يثبت النسب ويلزم الأب العقر ثم دعوته الأب إنما تصح بشرط
~~أن تكون الجارية في ملك الابن من وقت العلوق إلى وقت الدعوى وأن تكون
~~الولاية ثابتة من وقت العلوق إلى وقت الدعوة حتى لو كان كافرا فأسلم أو
~~عبدا فأعتق لا يصح؛ ولهذا لا يصح دعوة الجد مع بقاء الأب لأنه لا ولاية له،
~~ولو خرجت الجارية من ملك الابن ثم جاءت بولد بعد ذلك بيوم فادعاه الأب
~~فدعواه باطلة لزوال الولاية عن مال الابن وكذا لو كان العلوق في ملك أجنبي
~~ثم اشتراها الابن فولدت في ملكه فادعاه الأب فإن ذلك لا يجوز. قوله: (وعليه
~~قيمتها) يعني الأب إذا وطئ جارية ابنه فعليه قيمتها موسرا كان أو معسرا
~~لأنا نقلناها إليه من ملك الابن فلا تنتقل إلا بعوض ويستوي اليسار،
~~والإعسار لأنه ضمان نقل كالبيع وتجب قيمتها يوم العلوق لأنها انتقلت إليه
~~حينئذ.
# قوله: (وليس عليه عقرها ولا قيمة ولدها) أما عقرها فلأنا ضمناه قيمتها
~~وهو ضمان الكل وضمان العقر ضمان الجزء فيدخل الأقل في الأكثر كمن قطع يد
~~رجل فمات وأما قيمة ولدها فلأنا نقلنا إليه بالعلوق فملكها حينئذ فصار
~~العلوق في ملكه ولأن الولد في ذلك الوقت لا قيمة له فلم يلزمه ضمانه،
~~والولد حر الأصل لا ولاء عليه لأنه لما ملك الأم بالضمان حصل الولد حادثا
~~على ملكه فكأنه استولد جارية نفسه العقر إذا ذكر في الحرائر يراد به مهر
~~المثل وإذا ذكر في الإماء فهو ms0916 عشر قيمتها إن كانت بكرا وإن كانت ثيبا فنصف
~~عشر قيمتها كذا ذكره السرخسي وأما على قول أبي يوسف إذا لم يثبت الاستيلاد
~~من الأب فإنه يجب العقر لأن الوطء في ملك الغير لا يخلو من حسد أو مهر وقد
~~سقط الحد للشبهة فبقي المهر وعليه قيمة الولد عند أبي يوسف لأنا نقلناه
~~إليه من ملك ولده فلا بد من إيجاب القيمة ويعتبر قيمته يوم ولد لأن التمليك
~~فيه لا يصح إلا بعد الولادة.
# قوله: (فإذا وطئ أب الأب مع بقاء الأب لم يثبت النسب) لأنه لا ولاية للجد
~~حال قيام الأب.
# (قوله: وإن كان الأب ميتا ثبت النسب من الجد كما يثبت من الأب) لظهور
~~ولايته عند فقد الأب وكفر الأب ورقه بمنزلة موته لأنه قاطع للولاية حتى لو
~~كان الأب نصرانيا، والجد، والابن مسلمين صحت دعوة الجد لأن النصراني لا
~~ولاية له على ابنه المسلم فكانت الولاية للجد فصحت دعوته، والمراد بالجد أب
~~الأب أما أب الأم فلا تقبل دعوته.
# (قوله: وإذا كانت الجارية بين شريكين فجاءت بولد فادعاه أحدهما ثبت نسبه
~~منه) لأنه لما ثبت النسب في نصفه لمصادفته ملكه ثبت في الباقي ضرورة أنه لا
~~يتجزأ كما أن سببه لا يتجزأ وهو في
# PageV02P108
# العلوق إذ الولد الواحد لا يتعلق من ماءين. قوله: (وصارت أم ولد له) لأن
~~الاستيلاد لا يتجزأ عندهما.
# وقال أبو حنيفة: يصير نصيبه أم ولد له ثم يتملك نصيب صاحبه إذ هو قابل
~~للملك حكما ويضمن نصف قيمتها ونصف عقرها لأنه وطئ جارية مشتركة. قوله:
~~(وعليه نصف قيمتها) لأنه أتلف على شريكه نصيبه بالاستيلاد ويستوي فيها
~~اليسار، والإعسار لأنه ضمان نقل كضمان البيع. قوله: (وعليه نصف عقرها) لأن
~~الحد لما سقط للشبهة وجب العقر. قوله: (وليس عليه شيء من قيمة ولدها) لأن
~~النسب يثبت مستندا إلى وقت العلوق فلم يتعلق منه شيء على ملك الشريك. قوله:
~~(وإن ادعياه جميعا ثبت نسبه منهما) معناه إذا حملت على ملكهما ولا فرق عند
~~أبي حنيفة بين ms0917 أن يدعيه اثنان أو ثلاثة أو أربعة أو خمسة أو أكثر إذا ادعوه
~~معا.
# وقال أبو يوسف: لا يثبت من أكثر من اثنين.
# وقال محمد: لا يثبت من أكثر من ثلاثة. قوله: (وكانت الأمة أم ولد لهما
~~وعلى كل واحد منهما نصف العقر قصاصا بماله على الآخر) لأن كل واحد منهما
~~واطئ لنصيب شريكه فإذا سقط الحد لزمه العقر ويكون قصاصا بماله لأن كل واحد
~~منهما وجب له على صاحبه مثل ما وجب لصاحبه عليه، ولو كان اشترياها وهي حامل
~~فولدت فادعياه فهو ابنهما ولا عقر لأحد منهما على صاحبه لأن وطء كل واحد
~~منهما في غير ملك الآخر، ولو كانت الجارية بين مسلم وذمي فجاءت بولد
~~فادعياه فالمسلم أولى وإن كانت بين كتابي ومجوسي فالكتابي أولى وإن كانت
~~بين عبد ومكاتب فالمكاتب أولى، ولو سبق أحدهما بالدعوة فالسابق أولى كائنا
~~من كان كذا في الينابيع. قوله: (ويرث الابن من كل واحد منهما ميراث ابن
~~كامل) لأنه أقر بميراثه كله. قوله: (ويرثان منه ميراث أب واحد) لاستوائهما
~~في النسب.
# (مسألة)
# إذا أقر المولى في صحته أنها أم ولد له صح إقراره وصارت أم ولد له سواء
~~كان معها ولد أو لم يكن وإن أقر بذلك في مرض موته إن كان معها ولد فكذلك
~~وإن لم يكن فهي أم ولده أيضا إلا أنها تعتق من الثلث كما يعتق المدبر كذا
~~في الينابيع.
# قوله: (وإذا وطئ المولى جارية مكاتبه فجاءت بولد فادعاه فإن صدقه المكاتب
~~يثبت نسب الولد منه وكان عليه عقرها وقيمة ولدها) وعن أبي يوسف أنه لا
~~يحتاج في صحة دعوته إلى تصديق المكاتب لأن حق المولى في جارية مكاتبه أقوى
~~من حقه في جارية ابنه فإذا ثبت النسب في جارية الابن من غير تصديق فهذا
~~أولى ولنا أن المولى لا يملك التصرف في مال مكاتبه، والأب يملك ذلك وقيد
~~بجارية مكاتبه احترازا عن المكاتبة نفسها فإنها إذا جاءت بولد فادعاه ثبت
~~نسبه منه صدقت أو كذبته ولا عقر عليه ms0918 إذا كان لستة أشهر من يوم الكتابة وإن
~~كان لأكثر فعليه العقر إذا اختارت المضي على الكتابة وإن شاءت عجزت نفسها
~~وصارت أم ولد له ولا عقر عليه وهذا إذا لم يكن
# PageV02P109
# للولد نسب معروف.
# وقوله: وقيمة ولدها يعني قيمته يوم الخصومة قوله: (ولا تصير أم ولد له)
~~لأنه لا ملك له فيها حقيقة ويجوز للمكاتب بيعها كذا في الينابيع. قوله:
~~(وإن كذبه المكاتب في النسب لم يثبت) لأن ما في يد المكاتب في حق المولى
~~كما في يد الأجنبي فلو ملكه يوما ثبت نسبه منه لزوال حق المكاتب لأنه هو
~~المانع.
### | [كتاب المكاتب]
# الكتابة في اللغة الضم أي ضم كان ومنه الكتيبة، والكتابة، وفي الشرع
~~عبارة عن ضم مخصوص، وهو ضم حرية اليد للمكاتب إلى حرية الرقبة في المال
~~بأداء بدل الكتابة، والمكاتب في بعض الأحكام بمنزلة الأحرار، وفي بعضها
~~بمنزلة الأرقاء؛ ولهذا قال مشايخنا: المكاتب طار عن قيد العبودية ولم ينزل
~~بساحة الحرية فصار كالنعامة إن استطير تباعر وإن استحمل تطاير، والكتابة
~~مستحبة إذ طلبها العبد وليست بواجبة وقوله تعالى {فكاتبوهم} [النور: 33]
~~أمر ندب واستحباب لا أمر حتم وإيجاب وقوله تعالى {إن علمتم فيهم خيرا}
~~[النور: 33] قيل: أراد به إقامة الصلاة وأداء الفرائض وقيل أراد به إن كان
~~بعد العتق لا يضر بالمسلمين لأنه ما دام عبدا يكون تحت يد مولاه فيمنعه من
~~ذلك فإن علم أنه يضر بالمسلمين بعد العتق فالأفضل أنه لا يكاتبه فإن كاتبه
~~جاز وقيل معناه إن علمتم فيهم رشدا إشفاقا وأمانة ووفاء وقدرة على الكسب
~~وقوله تعالى {وآتوهم من مال الله} [النور: 33] قيل أراد به أن يحط عنه بعض
~~مال الكتابة على سبيل الندب لا على سبيل الحتم وقيل أراد به صرف الصدقة
~~إليه وهذا أقرب إلى ظاهر الآية لأن الإيتاء هو الإعطاء دون الحط ويدل عليه
~~قوله تعالى {وفي الرقاب} [التوبة: 60] .
# قال - رحمه الله - (إذا كاتب المولى عبده أو أمته على مال شرطه عليه وقبل
~~العبد ذلك صار مكاتبا) شرط المال احترازا ms0919 عن الميتة، والدم فإن الكتابة لا
~~تصح عليهما ولا يعتق بأدائهما إلا أن يكون قال له: إذا أديت إلي ذلك فأنت
~~حر فيعتق بالشرط ولا شيء عليه بخلاف ما إذا كاتبه على خمر أو خنزير فأدى
~~الخمر أو قيمته فإنه يعتق عند أبي يوسف وعندهما لا يعتق بأدائهما إلا أن
~~يكون قال له إذا أديت إلي ذلك فأنت حر فيعتق بالأداء ويسعى في قيمته وشرط
~~قول العبد لأنه مال يلزمه فلا بد من التزامه وللمولى أن يرجع قبل قبوله
~~بخلاف ما إذا أعتقه على مال لأنه لا يحتمل الفسخ ولا يعتق المكاتب إلا
~~بأداء الكل؛ لقوله - عليه السلام - «المكاتب عبد ما بقي عليه درهم» قال
~~لخجندي المكاتب رق ما بقي عليه درهم ولا يعتق بالقبول وهو قول زيد بن ثابت
~~وبه قال أصحابنا: وقال علي كرم الله وجهه إنه يعتق بقدر ما أدى، وقال عبد
~~الله بن عباس يعتق بالقبول ويكون غريما كالغرماء وقال ابن مسعود: إذا أدى
~~قدر القيمة عتق، والباقي دين عليه ويجوز شرط الخيار للمولى، والعبد في
~~الكتابة لأنها معاوضة يلحقها الفسخ إذا شرط ثلاثة أيام ولا يجوز أكثر منها
~~عند أبي حنيفة وعندهما يجوز إذا سمي له مدة معلومة. قوله: (ويجوز أن يشترط
~~المال حالا، ويجوز مؤجلا ومنجما) .
# وقال الشافعي لا يجوز حالا ولا بد من نجمين.
# قوله: (وتجوز كتابة العبد الصغير إذا كان يعقل البيع، والشراء) لأن
~~العاقل من أهل القبول، والتصرف نافع في حقه والشافعي يخالفنا فيه وأما إذا
~~كان لا يعقل البيع، والشراء لا يجوز إجماعا حتى لو قبل عنه غيره لا يعتق
~~ويسترد ما دفع كذا في الهداية، وفي الخجندي إذا قبل عنه إنسان جاز ويتوقف
~~إلى إدراكه فإن أدى هذا القابل عتق وليس له أن يسترد استحسانا.
# وقال زفر له أن يسترد.
# قوله: (فإذا صحت الكتابة خرج المكاتب من يد المولى ولم يخرج من ملكه) هذا
~~قول عامة المشايخ وقال بعضهم: يخرج عن ملك المولى ولكن لا يملكها العبد
~~كالمشتري بشرط ms0920 الخيار وقوله: خرج من يد المولى حتى لو جنى عليه
# PageV02P110
# وجب الأرش، ولو كانت أمة فوطئها وجب العقر ثم الكتابة في الحال فك الحجر
~~وبعد الأداء عتقه وعتق أولاده وكذا إذا أبرأه مولاه من بدل الكتابة أو وهبه
~~له قبل أو لم يقبل فإنه يعتق. قوله: (ويجوز له البيع، والشراء والسفر) لأن
~~عقد الكتابة يوجب الإذن في الاكتساب ولا يحصل الاكتساب إلا بذلك وعلى هذا
~~قالوا يجوز أن يشتري من المولى ويبيع على المولى لأن المولى معه كالأجنبي
~~وليس لأحدهما أن يبيع ما اشتراه من الآخر مرابحة على أجنبي ولا يجوز للمولى
~~أن يشتري من مكاتبه درهمين بدرهم لأنه معه كالأجنبي فإن شرط عليه مولاه أن
~~لا يخرج من الكوفة فله أن يخرج لأن هذا شرط يخالف مقتضى العقد وهو مالكية
~~اليد على جهة الاستيلاء وثبوت الاختصاص فبطل الشرط وصح العقد.
# قوله: (ولا يجوز التزويج إلا بإذن المولى) يعني لا يزوج نفسه ولا عبده
~~وله أن يزوج أمته لأن المولى لا يملك رقبتها وهو يتوصل إلى تحصيل مهرها
~~بخلاف تزويج عبده لأنه يلحقه الدين من غير تحصيل منفعة وكذا تزويج نفسه
~~لأنه يلزم نفسه الدين فلا يجوز وكذا المكاتبة لا يجوز لها أن تتزوج بغير
~~إذن المولى لأن بضعها باق على ملك المولى وإنما منع من التصرف فيه لعقد
~~الكتابة ولا يجوز للمكاتب عتق عبده لا ببدل ولا بغير بدل ولا يجوز أن يقول
~~له: إذا أديت إلي ألفا فأنت حر لأنه لا يملك التحقيق فلا يملك التعليق إلا
~~الكتابة فإنها تجوز منه لأنها عقد مبادلة، والعتق ينزل بالأداء حكما ألا
~~ترى أن الأب، والوصي، والمفاوض لا يملكون العتق على مال ويملكون الكتابة
~~وكذلك الكتابة ويجوز للمكاتب ولهؤلاء الثلاثة تزويج الأمة وليس لهم تزويج
~~العبد. قوله: (ولا يهب ولا يتصدق إلا بالشيء اليسير) يعني كالرغيف ونحوه،
~~والبصل، والملح ونحو ذلك وإنما لم تجز هبته لأنه ممنوع من التبرع فإن وهب
~~على عوض لم يصح أيضا لأنه تبرع ابتداء. قوله: (ولا ms0921 يتكفل) لأن الكفالة تبرع
~~فلا يملكه بنوعيه نفسا ومالا ولا يقرض لأنه تبرع فإن أذن له مولاه في
~~الكفالة فكفل أخذ به بعد العتق ولا يملك العفو عن القصاص ولا يجوز له
~~البيع، والشراء إلا على المعروف في قولهما ويجوز في قول أبي حنيفة كيفما
~~كان ويجوز إقراره بالدين، والاستيفاء.
# قوله: (فإن ولد له ولد من أمة له دخل في كتابته وكان حكمه كحكمه وكسبه
~~له) فإن قيل استيلاد المكاتب جارية نفسه لا يجوز فكيف يتصور هذا قلنا يمكن
~~أنه وطء مع أنه حرام أو نقول صورته أن يتزوج أمة قبل الكتابة فإذا كوتب
~~اشتراها فتلد له ولدا وكذا إذا ولدت المكاتبة ولدا من زوجها دخل في كتابتها
~~أيضا كذا في الهداية وإذا اشترى المكاتب زوجته لم ينفسخ النكاح لأن له حق
~~الملك وليس له حقيقة الملك وحق الملك يمنع ابتداء النكاح ولا يمنع البقاء
~~عليه بيانه " إذا اشترى زوجته لا يفسد النكاح وإذا طلقها طلاقا رجعيا له أن
~~يراجعها وإذا طلقها طلاقا بائنا ليس له أن يتزوجها بعد ذلك ثم إذا اشترى
~~زوجته إن كان معها ولد منه دخل في الكتابة وتصير الجارية أم ولد له لا يجوز
~~له بيعها وإذا اشتراها بغير الولد فعلى قولهما صارت أم ولد له فلا يجوز له
~~بيعها وعند أبي حنيفة يجوز وإن اشتراها ولم تكن ولدت منه فله بيعها كالحر
~~إذا اشترى زوجته ولم تكن ولدت منه، ولو اشترت المكاتبة زوجها لا يتكاتب
~~بالإجماع.
# قوله: (فإن زوج المولى عبده من أمته ثم كاتبهما فولدت منه ولدا دخل في
~~كتابتها وكان كسبه لها) لأن تبعية الأم أرجح؛ ولهذا يتبعها في الرق،
~~والحرية ونفقة الولد عليها ونفقتها على الزوج.
# قوله: (وإذا
# PageV02P111
# وطئ المولى مكاتبته لزمه العقر) لأن المولى عقد معها عقدا منع به نفسه من
~~التصرف فيها أو في منافعها، والوطء من منافعها؛ ولهذا قالوا: إن المكاتبة
~~حرام على مولاها ما دامت مكاتبة لأنها خارجة عن يده. قوله: (وإن جنى عليها
~~أو على ولدها ms0922 لزمته الجناية) لما بينا في الوطء يعني جناية خطأ فإن جنى
~~عليها عمدا سقط القصاص للشبهة.
# (قوله: وإن أتلف مالها غرمه) لأن المولى في كسب المكاتب كالأجنبي.
# (قوله: وإذا اشترى المكاتب أباه أو ابنه دخل في كتابته) يعني أنه يعتق
~~بعتقه ويرق برقه ولا يمكنه بيعه وعلى هذا كل من ملكه من قرابة الولادة
~~كالأجداد، والجدات وأولاد الأولاد ثم إذا اشترى المكاتب أباه أو ابنه ليس
~~له أن يرده بالعيب ولا يرجع بالنقصان إلا إذا عجز حينئذ له الرد.
# قوله: (وإذا اشترى أم ولده دخل ولدها في الكتابة ولم يجز له بيعها) يريد
~~بهذا أنه اشتراها مع ولدها أو اشتراها ثم اشترى الولد بعدها وإن لم يكن
~~معها ولد فكذلك عندهما لا يجوز له بيعها لأنها أم ولد وعند أبي حنيفة له
~~بيعها وأما إذا ولدت في ملكه لم يجز له بيعها سواء كان ولدها باقيا أو
~~ميتا.
# قوله: (وإذا اشترى ذا رحم محرم منه لا ولادة له لم يدخل في كتابته عند
~~أبي حنيفة) حتى إنه يجوز له بيعه وعندهما يدخل وليس له بيعه وعند أبي حنيفة
~~إذا أدى المكاتب مال الكتابة وهم في ملكه عتقوا ولا سعاية عليهم، ولو اشترى
~~زوجته لم ينفسخ النكاح لأنه ليس له ملك وإنما له حق الملك وحق الملك لا
~~يمنع بقاء النكاح واستدامته ويمنع ابتداء النكاح كالعدة وصورته مسلم تزوج
~~معتدة من مسلم لا يجوز، ولو تزوج امرأة ثم وطئت بشبهة حتى وجبت العدة يبقى
~~النكاح بينهما وصورته في العبد إذا زوجه مولاه ثم كاتبه فليس له أن يتزوج
~~في حال الكتابة ولا يبطل النكاح المتقدم.
# قوله: (وإذا عجز المكاتب عن نجم نظر الحاكم في حاله فإن كان له دين
~~يقتضيه أو مال يقدم عليه لم يعجل بتعجيزه وانتظر عليه اليومين، والثلاثة
~~ولا يزيد على ذلك) لأن الثلاثة الأيام هي العدة التي ضربت لإبلاء الأعذار
~~كإمهال الخصم للدفع، والمديون للقضاء فلا يزد عليها. قوله: (فإن لم يكن له
~~وجه وطلب المولى تعجيزه ms0923 عجزه وفسخ الكتابة) هذا. قولهما لأنه قد تبين عجزه.
~~قوله: (وقال أبو يوسف لا يعجزه حتى يتوالى عليه نجمان) تيسيرا عليه. قوله:
~~(وإذا عجز المكاتب عاد إلى أحكام الرق) إنما لم يقل عاد إلى الرق لأن الرق
~~فيه ثابت إلا أن الكتابة منعت المولى عن بعض الأحكام فإذا عجز عاد إلى
~~أحكامه. قوله: (وكان ما في يده من الاكتساب لمولاه) لأنه ظهر أنه كسب عبده
~~وإذا أدى المكاتب من الصدقات إلى مولاه ثم عجز فهو طيب للمولى لتبدل الملك
~~فإن العبد يتملكه صدقة، والمولى عوضا عن العتق وإليه وقعت الإشارة النبوية
~~في حديث بريرة «هي لها صدقة ولنا هدية» وهذا بخلاف ما إذا أباح للغني أو
~~للهاشمي لأن المباح له يتناوله على ملك المبيح وإن عجز المكاتب قبل الأداء
~~إلى الولي فكذلك الجواب لأنه بالعجز يتبدل الملك.
# قوله: (فإن مات المكاتب وله مال لم تنفسخ الكتابة وقضي ما عليه من
~~اكتسابه وحكم بعتقه في آخر جزء من أجزاء حياته) وما بقي فهو ميراث لورثته
~~ويعتق أولاده.
# وقال الشافعي تنفسخ الكتابة ويموت عبدا وما تركه
# PageV02P112
# لمولاه. قوله: (وإن لم يترك وفاء وترك ولدا مولودا في الكتابة سعى في
~~كتابة أبيه على نجومه) صورته مكاتب اشترى جارية فوطئها فجاءت بولد فاعترف
~~به ثم مات عنه سعى في كتابة أبيه لأنه داخل في كتابته وكسبه مثل كسبه
~~فيخلفه في الأداء فإن ترك معه أبويه وولدا آخر مشترى في الكتابة فهم
~~موقوفون على أداء مال الكتابة من الولد المولود في الكتابة وليس للمولى
~~بيعهم ولا له أن يستسعيهم فإذا أدى المولود بدل الكتابة عتق وعتقوا جميعا،
~~ولو عجز رد في الرق ورد هؤلاء معه إلا أن يقولوا نحن نؤدي المال الساعة
~~فقبل ذلك منهم قبل قضاء القاضي بعجز الولد المولود في الكتابة. قوله: (فإذا
~~أدى حكمنا بعتق أبيه قبل موته وعتق الولد) لأن الولد داخل في كتابته فيخلفه
~~في الأداء وصار كما إذا ترك وفاء. قوله: (وإن ترك ولدا مشترى قيل له إما أن ms0924
~~تؤدي الكتابة حالة وإلا رددت إلى الرق) هذا عند أبي حنيفة أما عندهما فلا
~~فرق بين المولود في كتابته، والمشترى في أنه يسعى بعد موت أبيه على نجومه.
# قوله: (وإذا كاتب المسلم عبده على خمر أو خنزير أو على قيمة نفسه
~~فالكتابة فاسدة) لأن الخمر، والخنزير ليسا بمال في حقه فيصير كأنه كاتبه
~~على غير بدل وأما على قيمة نفسه فهي مجهولة قدرا ووصفا وجنسا فتفاحش
~~الجهالة فصار كما إذا كاتبه على ثوب أو دابة. قوله: (فإن أدى الخمر عتق
~~ولزمه أن يسعى في قيمته لا ينقص من المسمى ويزاد عليه) لأنه وجب عليه رد
~~رقبته لفساد العقد وقد تعذر ذلك بالعتق فيجب رد قيمته كما في البيع الفاسد
~~إذا تلف المبيع ويعتبر قيمته يوم الكتابة ثم إذا كاتبه على قيمة نفسه يعتق
~~بأداء القيمة لأنها هي البدل بخلاف ما إذا كاتبه على ثوب حيث لا يعتق بأداء
~~الثوب لأنه لا يوقف فيه على مراد العاقد لاختلاف أجناسه فلا يثبت العتق
~~بدون إرادته وكذا إذا كاتبه على ألف ورطل من خمر فإذا أدى عتق ويجب الأكثر
~~إن كانت القيمة أكثر يلزم القيمة وإن كانت بدل الكتابة أكثر لا يسترد الفضل
~~وإن كاتبه على ميتة أو دم فالكتابة فاسدة فإن أدى ذلك لا يعتق إلا أن يقول
~~إذا أديت إلى ذلك فأنت حر فإنه يعتق لأجل اليمين لا لأجل الكتابة ولا يلزمه
~~شيء، والفرق بين الكتابة الفاسدة، والجائزة أن في الفاسدة للمولى أن يرده
~~في الرق ويفسخ الكتابة بغير رضا العبد، وفي الجائزة ليس له أن يفسخ إلا
~~برضا العبد وللعبد أن يفسخ في الجائزة، والفاسدة بغير رضا المولى قال في
~~الينابيع إذا كاتبه على قيمة نفسه فالكتابة فاسدة فإذا أداها عتق ولا شيء
~~عليه غيرها ثم القيمة تثبت بتصادقهما فإن اختلفا يرجع إلى تقويم المقومين
~~فإن اتفق اثنان على شيء يجعل ذلك قيمة وإن اختلفا فقوم أحدهما بألف، والآخر
~~بألف وعشرة لا يعتق ما لم يؤد الأقصى.
# قوله: (وإن كاتبه ms0925 على ثوب لم يسم جنسه لم يجز وإن أداه لم يعتق) لتفاحش
~~الجهالة بخلاف ما إذا قال له إن أديت إلي ثوبا فأنت حر فأدى إليه ثوبا عتق
~~لأجل الشرط.
# قوله: (إن كاتبه على حيوان غير موصوف فالكتابة جائزة) يعني أنه بين جنس
~~الحيوان ولم يبين نوعه وصفته مثل أن يقول فرس أو بغل أو بقرة أو بعير
~~وينصرف إلى الوسط منه ويجبر المولى على قبول القيمة
# PageV02P113
# أما إذا قال دابة أو حيوان لا يجوز وإن قال كاتبتك على عبد جاز وله عبد
~~وسط فإن أحضر عبدا دون الوسط لم يجبر على قبضه، وفي الخجندي إذا قال كاتبتك
~~على عبد لا يجوز، ولو أداه لا يعتق كما في الثوب، والدابة وإن قال كاتبتك
~~على دراهم فالكتابة فاسدة فإذا أدى ثلاثة دراهم لا يعتق لأن الجهالة في ذلك
~~متفاحشة وليس للدراهم وسط حتى يقع عليه وليس هذا كما إذا أعتق عبده على
~~دراهم فقبل العبد فإنه يعتق ويلزمه قيمة نفسه لأن العتق هناك بالقبول،
~~والجهالة فاحشة فوجبت قيمة نفسه.
# قوله: (وإن كاتب عبديه كتابة واحدة على ألف درهم إن أديا عتقا وإن عجزا
~~ردا في الرق وإن كاتبهما على أن كل واحد منهما ضامن عن الآخر جازت الكتابة
~~وأيهما أدى عتقا ويرجع على شريكه بنصف ما أدى) ويشترط في ذلك قبولهما جميعا
~~فإن قبل أحدهما ولم يقبل الآخر بطل لأنهما صفقة واحدة فلا تصح إلا بقبولهما
~~كالبيع ثم إذا أديا معا عتقا وإن عجزا ردا في الرق وإن عجز أحدهما لم يلتفت
~~إلى عجزه حتى إذا أدى الآخر المال عتقا جميعا ويرجع على شريكه بالنصف
~~وللمولى أن يطالب كل واحد منهما بالجميع نصفه بحق الأصالة ونصفه بحق
~~الكفالة وأيهما أدى شيئا رجع على صاحبه بنصفه قليلا كان أو كثيرا لأنهما
~~متساويان في ضمان المال فإن أعتق المولى أحدهما عتق وسقطت حصته عن الآخر
~~ويكون مكاتبا بما بقي ويطالب المولى المكاتب بأداء حصته لأجل الأصالة،
~~والمعتق لأجل الكفالة فإذا أداها المعتق رجع ms0926 بها على صاحبه وإن أداها
~~المكاتب لا يرجع على صاحبه بشيء لأنها مستحقة عليه.
# قوله: (وإذا أعتق المولى مكاتبه عتق بعتقه وسقط عنه مال الكتابة) يعني مع
~~سلامة الأكساب، والأولاد له لأنه بعتقه صار مبرئا له منه لأنه ما التزمه
~~إلا مقابلا بالعتق وقد حصل دونه فلا يلزمه.
# قوله: (وإذا مات مولى المكاتب لم تنفسخ الكتابة، وقيل له: أد المال إلى
~~ورثة المولى على نجومه) لأنهم قاموا مقام الميت، ولو كان المكاتب متزوجا
~~بنت المولى ثم مات المولى لم ينفسخ النكاح لأنها لم تملك رقبته وإنما تملك
~~دينا فيها وذلك لا يمنع بقاء النكاح. قوله: (فإن أعتقه أحد الورثة لم يعتق)
~~هذا يدل على أنه لم ينتقل إليهم بالإرث وإنما ينتقل إليهم ما في ذمته من
~~المال. قوله: (وإن أعتقوه جميعا عتق وسقط عنه مال الكتابة) معناه يعتق من
~~جهة الميت لأن الولاء يكون للذكور من عصبته دون الإناث وإنما عتقهم
~~استحسانا وأما في القياس لا يعتق لأنهم لم يرثوا رقبته وإنما يكون ورثوا
~~دينا فيها وجه الاستحسان أن عتقهم تتميم الكتابة فصار كالأداء، والإبراء
~~ولأنهم بعتقهم إياه مبرئون له من المال وبراءته من مال الكتابة توجب عتقه
~~كما لو استوفوا منه ولا يشبه هذا إذا أعتقه أحدهم فإنه لا يعتق لأن إبراءه
~~له إنما يصادق حصته لا غير، ولو برئ من حصته بالأداء لم يعتق كذا هذا، ولو
~~دفع المكاتب إلى وصي الميت عتق سواء كان على الميت دين أم لا لأن الوصي
~~قائم مقام الميت فصار كما لو دفعه إليه وإن دفعه إلى الوارث إن كان على
~~الميت دين لم يعتق لأنه دفعه إلى من لا يستحق القبض منه، فصار كالدفع إلى
~~أجنبي وإن لم يكن عليه دين لم يعتق أيضا حتى يؤدي إلى كل واحد من الورثة
~~حصته ويدفع إلى الوصي حصة الصغار لأنه إذا لم يدفع على هذا الوجه لم يدفع
~~إلى المستحق كذا في شرحه.
# قوله: (وإذا كاتب المولى أم ولده جاز) لأنها على حكم ms0927 ملكه؛ لأن له وطأها
~~وإجارتها فملك مكاتبتها كالمدبرة فإن مات المولى
# PageV02P114
# عتقت بالاستيلاد وسقط عنها مال الكتابة ويسلم لها الأولاد، والأكساب.
~~قوله: (فإن مات المولى سقط عنها مال الكتابة) لأن موته يوجب عتقها.
# قوله: (وإن ولدت مكاتبته منه فهي بالخيار إن شاءت مضت على الكتابة وإن
~~شاءت عجزت نفسها وصارت أم ولد له) لأنه ثبت لها جهتا حرية عاجل ببدل وآجل
~~بغير بدل فتخير بينهما ونسب ولدها ثابت من المولى وهو حر فإن اختارت المضي
~~على الكتابة أخذت العقر من مولاها واستعانت به في كتابتها فإذا أدت عتقت
~~وإن لم تؤد حتى مات المولى عتقت بكونه بالاستيلاد وسقط عنها مال الكتابة
~~وإن ماتت هي وتركت ما لا يؤدي منه كتابتها وما بقي ميراث لابنها وإن لم
~~تترك مالا فلا سعاية على الولد لأنه حر فإن ولدت ولدا آخر لم يلزم المولى
~~إلا أن يدعيه لحرمة وطئها عليه فإن لم يدعه وماتت من غير وفاء سعى هذا
~~الولد لأنه مكاتب تبعا لها فلو مات المولى بعد ذلك عتق وبطلت عنه السعاية
~~لأنه بمنزلة أم الولد إذ هو ولدها فيتبعها كذا في الهداية.
# قوله: (وإن كاتب مدبرته جاز فإن مات المولى ولا مال له كانت بالخيار وبين
~~أن تسعى في ثلثي قيمتها أو في جميع مال الكتابة) هذا على وجهين إن مات
~~المولى وله مال تخرج المدبرة من ثلثه عتقت وبطلت الكتابة عنها وإن لم يكن
~~لها مال فهي بالخيار إن شاءت سعت في مال الكتابة وإن شاءت في ثلثي قيمتها
~~وهذا قول أبي حنيفة لأن عقد الكتابة انعقد على ما بقي من الرق ولم ينعقد
~~على ما فات منه بالتدبير.
# وقال أبو يوسف تسعى في الأقل منهما ولا تخير لأنها تعتق بأداء الأقل ولا
~~يقف عتقها على الأكثر وقال محمد إن شاءت سعت في ثلثي قيمتها وإن شاءت في
~~ثلثي الكتابة لأنه قابل البدل بالكل وقد سلم لها الثلث بالتدبير فحاصل
~~الخلاف أن عند أبي حنيفة يسعى في جميع الكتابة أو ms0928 ثلثي القيمة إذا كان لا
~~مال له غيرها ولها الخيار في ذلك فإن اختارت الكتابة سعت على النجوم وإن
~~اختارت السعاية في ثلثي القيمة سعت حالا وعند أبي يوسف تسعى في الأقل من
~~جميع الكتابة ومن ثلثي القيمة بلا خيار وعند محمد تسعى في الأصل من ثلثي
~~القيمة ومن ثلثي الكتابة بلا خيار فاتفق أبو حنيفة وأبو يوسف في المقدار
~~وخالفهما محمد واتفق أبو يوسف ومحمد في نفي الخيار وخالفهما أبو حنيفة.
~~قوله: (تسعى في ثلثي قيمتها) يعني مدبرة لا قنة لأن الكتابة عقدت حال كونها
~~مدبرة قال في الحسامية: رجل دبر عبده ثم كاتبه على مائة وقيمته ثلثمائة
~~وذلك في صحته ثم مات المولى ولا مال له غيره قال أبو حنيفة إن شاء سعي في
~~ثلثي القيمة مائتين وإن شاء سعى في جميع مال الكتابة مائة.
# وقال أبو يوسف لا خيار له بل يسعى في الأقل وهو مائة.
# وقال محمد يسعى في الأقل من ثلثي القيمة ومن ثلثي الكتابة وذلك ستة وستون
~~وثلثان.
# قوله: (وإن دبر مكاتبته صح التدبير ولها الخيار إن شاءت مضت على الكتابة
~~وإن شاءت عجزت نفسها وصارت مدبرة) وإنما صح تدبير المكاتبة لأن فيه زيادة
~~إيجاب عتق بدليل أن الكتابة يلحقها الفسخ، والتدبير لا يلحقه الفسخ ولأنه
~~بالتدبير يعتق بموته، والعتق إبراء من الكتابة فإن مات مولاها وهي لا تخرج
~~من الثلث فإن شاءت سعت في ثلثي الكتابة وإن شاءت سعت في ثلثي القيمة وهذا
~~عند أبي حنيفة وعندهما في الأقل من ثلثي القيمة ومن ثلثي الكتابة بلا خيار،
~~والاختلاف في هذا الفصل في الخيار ولا خلاف في المقدار، وإنما قال أبو
~~حنيفة في هذه المسألة إنها تسعى في ثلثي الكتابة بخلاف المسألة الأولى لأن
~~التدبير إبراء من الكتابة، والإبراء في المرض لا يتجاوز الثلث فصح ذلك في
~~ثلث الكتابة وبقي ثلثاها فتسعى في ذلك وعلى قولهما إنها تبرأ بالأقل فلا
~~يلزمها الأكثر. قوله: (فإن مضت على كتابتها ومات المولى ولا مال له فهي
~~بالخيار ms0929 إن شاءت سعت في ثلثي مال الكتابة وإن شاءت سعت في ثلثي قيمتها عند
~~أبي حنيفة) وقال أبو يوسف ومحمد: تسعى في الأقل، والخلاف في هذا الفصل في
~~الخيار أما المقدار فمتفق عليه فقال في المصفى: الخلاف في هذه المسألة بناء
~~على تجزي الإعتاق وعدمه
# PageV02P115
# فعند أبي حنيفة بقي الثلثان عبدا، وقد تلقاه جهتا حرية ببدلين مؤجل
~~بالتدبير ومعجل بالكتابة فتخير لأن لكل واحد منهما نوع فائدة لتفاوت الناس
~~فيه فعسى يختار الكثير المؤجل على القليل المعجل وعندهما لما أعتق بعضه
~~يعتق كله فهو حر وجب عليه أحد المالين فهو يختار الأقل لا محالة فلا معنى
~~للتخيير.
# قوله: (وإذا أعتق المكاتب عبده على مال لم يجز) لأنه تبرع. قوله: (وإن
~~وهب على عوض لم يصح) لأنه تبرع ابتداء فلم يكن له ذلك.
# . قوله: (وإن كاتب عبده جاز) هذا استحسان، والقياس أن لا يجوز لأنه إيجاب
~~عتق ببدل وجه الاستحسان أن هذا عقد معاوضة يلحقه الفسخ كالبيع فلما جاز له
~~بيع عبده جاز له مكاتبته.
# قوله: (فإن أدى الثاني قبل أن يعتق الأول فولاؤه للمولى) لأن له فيه نوع
~~ملك وكذا إذا أديا معا لأنه ليس هناك من يصح الولاء منه فانتقل الولاء إلى
~~أقرب الناس إليه وأقربهم إليه مولاه فإن أدى المكاتب الأول بعد ذلك فتعتق
~~ليراجع الولاء إليه لأن الولاء كالنسب، والنسب إذا ثبت من واحد لا ينتقل
~~إلى غيره.
# قوله: (وإن أدى الثاني بعد عتق الأول عتق وولاؤه له) لأن العاقد من أهل
~~ثبوت الولاء لأن المكاتب الأول لما أدى صار حرا فإذا أدى الثاني بعد كونه
~~حرا عتق من جهته فكان ولاؤه له.
### | [مسألة كاتب الرجل نصف عبده على مال]
# (مسألة) إذا كاتب الرجل نصف عبده على مال جاز وكان نصفه مكاتبا، والنصف
~~الآخر مأذونا له في التجارة فإذا أدى عتق نصفه وما فضل في يده من الكسب
~~نصفه له ونصفه للمولى وصار النصف الآخر مستسعى فإن شاء أعتقه وإن شاء
~~استسعاه وهذا عند أبي حنيفة لأن ms0930 الكتابة تخرجه إلى العتق، والعتق عنده
~~يتجزأ فكذا الكتابة وأما عندهما فالعتق لا يتجزأ فيصير كله مكاتبا عندهما
~~فإذا أدى عتق كله وما اكتسب فهو كله للمكاتب.
### | [كتاب الولاء]
# (كتاب الولاء) الولاء نوعان ولاء عتاقة ويسمى ولاء نعمة وسببه العتق على
~~ملكه في الصحيح حتى لو عتق عليه قريبه بالوراثة كان ولاؤه له واحترز بقوله
~~في الصحيح عما قاله بعضهم أن سببه الإعتاق فعندهم إذا ملك قريبه وعتق عليه
~~لا يثبت الولاء منه لعدم الإعتاق، والثاني ولاء الموالاة وسببه العقد وهو
~~أن يسلم رجل على يد رجل فيقول له، واليتك على أني إن مت فإرثي لك وإن جنيت
~~فعقلي عليك وعلى عاقلتك، وقبل الآخر فهو كما قال فإن جنى الأسفل يعقله
~~الأعلى وإن مات يرثه الأعلى ولا يرث الأسفل من الأعلى ولا تثبت هذه الأحكام
~~بمجرد الإسلام على يده بدون عقد الموالاة.
# وفي المبسوط يجري التوارث من الجانبين كذا في المصفى قال - رحمه الله -
~~(إذا أعتق الرجل مملوكه فولاؤه له) لقوله - عليه السلام - «الولاء لمن
~~أعتق» .
# قوله: (وكذلك المرأة تعتق) ويستوي فيه الإعتاق بمال وبغير مال أو عتق
~~بالقرابة أو بأداء بدل الكتابة أو عتق بعد الوفاة بالتدبير أو بالاستيلاد
~~وسواء كان العتق واجبا أو غير واجب كما في كفارة القتل أو الظهار أو
~~الإفطار أو اليمين أو النذر وسواء شرط الولاء أو لم يشرط أو تبرأ من
~~الولاء، ولو قال أعتق عبدك عني على ألف فأعتقه يكون العتق للآمر استحسانا،
~~والولاء له.
# وقال زفر يكون عن المأمور وإن قال أعتق عبدك عني ولم يذكر البدل فأعتقه
~~يكون عن المأمور، والولاء له عندهما، وقال أبو يوسف عن الآمر، والولاء له.
~~قوله: (فإن شرط أنه سائبة فالشرط باطل «، والولاء لمن أعتق» ) لأن الشرط
~~مخالف للنص وهو. قوله: - عليه السلام -
# PageV02P116
# «الولاء لمن أعتق» ، والسائبة أن يعتقه على أن لا ولاء عليه أو على أن
~~ولاءه لجماعة المسلمين.
# قوله: (وإذ أدى المكاتب عتق وولاؤه للمولى وكذا إن أعتق بعد موت المولى
~~فولاؤه لورثة ms0931 المولى) أي، ولو أعتق بعد موت مولاه وكذا العبد الموصى بعتقه
~~أو بشرائه وعتقه بعد موته وعتق المسلم، والذمي، والمجوسي في استحقاق الولاء
~~بالعتق سواء، ولو كان العبد ذميا، والمعتق له مسلما ثبت الولاء منه وإذا
~~كان المعتق ذميا لا يمنع ثبوت الولاء لأن الولاء كالنسب، والكفر لا يمنع
~~ثبوت النسب فكذا لا يمنع ثبوت الولاء إلا أنه لا يرث منه لأن المسلم لا
~~يرثه الكافر إلا إذا أسلم المعتق قبل الموت. قوله: (وإذا مات المولى عتق
~~مدبروه وأمهات أولاده وولاؤهم له) لأنهم عتقوا من جهته.
# قوله: (ومن ملك ذا رحم محرم منه عتق عليه وولاؤه له) صورته " أختان اشترت
~~إحداهما أباهما فمات عنهما وترك مالا فلهما الثلثان بالفرض، والثلث
~~للمشترية بالولاء وهذا إذا لم يكن له عصبة من النسب لأن مولى العتاقة أبعد
~~من العصبة.
# قوله: (وإذا تزوج عبد رجل أمة لآخر فأعتق مولى الأمة الأمة وهي حامل من
~~العبد عتقت وعتق حملها وولاء الحمل لمولى الأم لا ينتقل عنه أبدا) لأن
~~المولى باشر الحمل بالعتق لأنه جزء من الأمة فلهذا لم ينتقل الولاء عنه هذا
~~إذا ولدته لأقل من ستة أشهر للتيقن بالحمل وقت الإعتاق وكذا إذا ولدت ولدين
~~أحدهما لأقل من ستة أشهر، والآخر لأكثر لأنهما توأما حمل واحد.
# (قوله: وإن ولدت بعد عتقها لأكثر من ستة أشهر ولدا فولاؤه لمولى الأم)
~~لأنه عتق تبعا لها لاتصاله بها فيتبعها في الولاء. قوله: (فإن أعتق العبد
~~جر ولاء ابنه وانتقل عن مولى الأم إلى مولى الأب) لأن العتق هنا ثبت في
~~الولد تبعا بخلاف الأول.
# قوله: (ومن تزوج من العجم بمعتقة العرب فولدت له أولادا فولاء أولادها
~~لمواليها عند أبي حنيفة ومحمد) .
# وقال أبو يوسف حكمهم في هذا حكم أبيهم لأن النسب إلى الأب كما إذا كان
~~الأب عربيا بخلاف ما إذا كان الأب عبدا فإن العبد إذا تزوج بمعتقة فولدت له
~~أولادا فولاؤهم لموالي الأم ولهما أن الأب مجهول النسب لأنه ليس له نسب
~~معروف ولا ولاء ms0932 عتاقة وليس له عاقلة فكان ولاء ولده لموالي أمه وصورة
~~المسألة " رجل حر الأصل عجمي من غير العرب ليس بمعتق لأحد تزوج بمعتقة
~~العرب فولدت له أولادا فعندهما ولاء الأولاد لموالي الأم لأن غير العرب لا
~~يتناصرون بالقبائل فصار كمعتقة تزوجت عبدا.
# وقال أبو يوسف ولاؤهم لموالي أبيهم قال في شاهان الوضع في معتقة العرب
~~وقع اتفاقا حتى لو كان التزوج بمعتقة غير العرب يكون الحكم فيه كذلك فإن
~~كانت الأم حرة لا ولاء عليها لأحد، والأب مولى فالولد حر لا ولاء عليه لأن
~~الولد يتبع الأم في حكمها.
### | [ولاء العتاقة تعصيب]
# قوله: (وولاء العتاقة تعصيب) أي موجبا للعصوبة اعلم أن مولى العتاقة أبعد
~~من العصبة ومقدم على ذوي الأرحام ويرثه الذكور دون الإناث حتى لو ترك ابن
~~مولى وبنت مولى فالميراث للابن دونها وإن ترك ابن مولى وأب مولى فالميراث
~~للابن خاصة عندهما لأنه أقرب عصوبة، وقال أبو يوسف يكون بينهما أسداسا للأب
~~السدس، والباقي للابن وإن ترك جدا مولى وأخا مولى فالميراث للجد عند أبي
~~حنيفة وعندهما هو بينهما نصفان سواء كان
# PageV02P117
# الأخ لأب وأم أو لأب، والمراد بالجد أبو الأب. قوله: (فإن كان للمعتق
~~عصبة من النسب فهم أولى منه) لأن موالي العتاقة آخر العصبات وإنما يرث إذا
~~لم يكن عصبة من النسب. قوله: (وإن لم يكن له عصبة من النسب فميراثه للمعتق)
~~يعني إذا لم يكن هناك صاحب فرض في حال أما إذا كان فله الباقي بعد فرضه
~~لأنه عصبة ومعنى قولنا في حال أي صاحب فرض له حالة واحدة كالبنت بخلاف الأب
~~فإن له حال فرض وحال تعصيب فلا يرث المعتق في هذه الحالة.
# قوله: (فإن مات المولى ثم مات المعتق فميراثه لبني المولى دون بناته) لأن
~~الولاء تعصيب ولا تعصيب للمرأة. قوله: (وليس للنساء من الولاء إلا ما أعتقن
~~أو أعتق من أعتقن أو كاتبن أو كاتب من كاتبن) بهذا اللفظ ورد الحديث، وفي
~~آخره «أو جر ولاء معتقهن» وصورة الجر أن المرأة إذا ms0933 زوجت عبدها امرأة حرة
~~فولدت ولدا فإن الولد حر تبعا لأمه وولاؤه لموالي أمه دون موالي أبيه حتى
~~لو مات الولد يكون ميراثه لموالي الأم ولا يكون للمرأة، ولو أن المرأة
~~أعتقت عبدها جر ولاء ولده إلى نفسه وإلى مولاته، والمرأة جرت ولاء معتقها
~~إلى نفسها فبعد ذلك لو مات الابن ولا ميراث له لأبيه فإن لم يكن له أب
~~فميراثه للمرأة التي أعتقت أباه كذا في الخجندي في باب الفرائض وقوله: أو
~~أعتق من أعتقن يعني أن معتقها إذا اشترى عبدا فأعتقه ثم مات الأول وبقي
~~الثاني ولا وارث فإن ميراثه لها لأنها أعتقت من أعتقه، ولو ترك المعتق ابن
~~مولاته وأخاها فالولاء لابنها دون أخيها لأنه أقرب عصوبة إلا أن عقل
~~جنايتها على أخيها لأنه من قوم أبيها. قوله: (أو دبرت) صورته امرأة دبرت
~~عبدها ثم ارتدت ولحقت بدار الحرب وقضي بلحاقها حتى عتق مدبرها ثم جاءت
~~مسلمة إلينا ثم مات المدبر وترك مدبرته هذه فولاؤه لها. قوله: (أو دبر من
~~دبرن) صورته أن هذا المدبر بعد ما عتق دبر عبده ومات ثم مات الثاني فولاؤه
~~لمدبر مدبره.
# قوله: (فإن ترك المولى ابنا وأولاد ابن آخر فميراث المعتق للابن دون بني
~~الابن) لأنه أقرب منهم قوله: (والولاء للكبير) أي لأقرب عصبة المعتق ومعناه
~~أن من كان أقرب إلى الميت كان الولاء له.
# قوله: (وإذا أسلم رجل على يد رجل ووالاه على أن يرثه ويعقل عنه أو أسلم
~~على يد غيره ووالاه فالولاء صحيح وعقله على مولاه) صورته مجهول النسب قال
~~للذي أسلم على يده أو غيره، واليتك على أني إن مت فميراثي لك وإن جنيت
~~فعقلي عليك فقبل الآخر صح ذلك عندنا ويكون القائل مولى له إذا مات يرثه
~~ويعقل عنه إذا جنى ولكن يشترط أن لا يكون له وارث حتى لو كان له وارث لا
~~تصح الموالاة لأن فيه إبطال حق الوارث وإن شرط من الجانبين فعلى ما شرط فإن
~~جنى الأسفل يعقله الأعلى وإن مات يرثه ms0934 الأعلى ولا يرث الأسفل من الأعلى.
# وفي المبسوط أن التوارث يجري من الجانبين إذا شرطاه وكذا في الخجندي ثم
~~ولاء الموالاة له شرائط منها أن يكون المولى الأسفل من غير العرب لأن العرب
~~يتناصرون بالقبائل فأغنى عن الموالاة.
# ومنها أن لا يكون معتقا لأن ولاء العتاقة لا يحتمل النقض ومنها أن يشترط
~~الميراث، والعقل، والمرأة إذا عقدت مع رجل عقد الولاء فإنه يصح ويثبت
~~ولاؤها وولاء أولادها الصغار أيضا عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد لا يثبت ذلك وأما الرجل إذا، والى أحدا ثبت ولاؤه
~~وولاء أولاده الصغار ولا يثبت ولاء أولاده الكبار لأنه لا ولاية
# PageV02P118
# له عليهم.
# قوله: (فإن مات ولا وارث له فميراثه للمولى) يعني الذي عاقده. قوله: (وإن
~~كان له وارث فهو أولى منه) قال في الهداية، ولو كانت عمة أو خالة أو غيرهما
~~من ذوي الأرحام.
# (قوله: وللمولى أن ينتقل عنه بولاية إلى غيره ما لم يعقل عنه الأعلى)
~~يعني الأسفل له أن ينتقل ما لم يعقل عنه الأعلى لأنه فسخ حكمي بمنزلة العزل
~~لحكمي في الوكالة وليس للأعلى ولا للأسفل أن يفسخ عقد الولاء قصدا بغير
~~محضر من صاحبه كما في الوكيل ثم الفسخ على ضربين فسخ من طريق القول وهو أن
~~يقول فسخت الولاء معك وإنما يصح بحضرته وفسخ من طريق الفعل وهو أن يعقد
~~الأسفل مع آخر بحضرة الأول وبغير حضرته. قوله: (فإن عقل عنه لم يكن له أن
~~يتحول بولائه إلى غيره) لأنه تعلق به حق الغير.
# قوله: (وليس لمولى العتاقة أن يوالي أحدا) لأن ولاء العتق فرع النسب،
~~والنسب إذا ثبت من واحد لا ينتقل إلى غيره قال في المستصفى ولاء الموالاة
~~يخالف ولاء العتاقة في فصول أحدها أن في ولاء الموالاة يتوارثان من
~~الجانبين إذا اتفقا على ذلك بخلاف ولاء العتاقة، والثاني أن ولاء الموالاة
~~يحتمل النقض وولاء العتاقة لا يحتملها، والثالث أن ولاء الموالاة مؤخر عن
~~ذوي الأرحام وولاء العتاقة مقدم عليهم.
### | [كتاب الجنايات]
### | [القتل العمد]
# (كتاب الجنايات) ms0935
# الجناية في اللغة التعدي، وفي الشرع عبارة عن فعل واقع في النفوس،
~~والأطراف ويقال الجناية ما يفعله الإنسان بغيره أو بمال غيره على وجه
~~التعدي وهي تعم الأنفس، والأطراف، والأموال إلا أن اسمها اختص بالأنفس في
~~تعارف أهل الشرع؛ ولهذا سمى الفقهاء التعدي في الأنفس جناية، والتعدي في
~~الأموال غصبا وإتلافا قال - رحمه الله - (القتل على خمسة أوجه عمد وشبه
~~وعمد وخطأ وما أجري مجرى الخطأ، والقتل بسبب) وذكر محمد أنه على ثلاثة أوجه
~~عمد وشبه عمد وخطأ وإنما زاد الشيخ هذين القسمين الآخرين لبيان حكمهما وإن
~~دخلا في حكم الخطأ وقوله: على خمسة أوجه يعني القتل بغير حق وإلا فأنواعه
~~أكثر كالقتل الذي هو رجم وقتل الحربي، والقتل قصاصا، والقتل صلبا لقطاع
~~الطريق واعلم أن قتل النفس بغير حق من أكبر الكبائر بعد الكفر بالله تعالى
~~وتقبل التوبة منه فإن قتل مسلما ثم مات قبل التوبة منه لا يتحتم دخوله
~~النار بل هو في مشيئة الله كسائر الكبائر فإن دخلها لم يخلد فيها.
# قوله: (فالعمد ما تعمد ضربه بسلاح أو ما أجري مجرى السلاح في تفريق
~~الأجزاء كالمحرر من الخشب، والحجر، والنار) العمد ما تعمد قتله بالحديد
~~كالسيف، والسكين، والرمح، والخنجر، والنشابة، والإبرة، والأشفار وجميع ما
~~كان من الحديد سواء كان يقطع أو يبضع أو يرض كالسيف ومطرقة الحداد، والزبرة
~~وغير ذلك سواء كان الغالب أمنه الهلاك أم لا ولا يشترط الحد في الحديد في
~~ظاهر الرواية لأنه وضع للقتل قال الله تعالى {وأنزلنا الحديد فيه بأس شديد}
~~[الحديد: 25] وكذا كل ما يشبه الحديد كالصفر، والرصاص، والذهب، والفضة سواء
~~كان يبضع أو يرض حتى لو قتله بالمثقل منها يجب عليه القصاص كما إذا ضربه
~~بعمود من صفر أو رصاص وقوله: أو ما أجري مجرى السلاح في تفريق الأجزاء
~~كالزجاج، والليطة، والحجر المحدد وكل ما كان يقع به الذكاة إذا قتله به
~~ففيه القصاص وإن ضربه بمزراق فقتله إن أصابه العود ففيه الدية وإن أصابه
~~الحديد ففيه القصاص وإن أحرقه ms0936 بالنار فعليه القصاص وإن ألقاه في الماء فغرق
~~فمات فلا قصاص فيه عند أبي حنيفة وتجب الدية على العاقلة وعندهما عليه
~~القصاص إذا كان الماء لا يتخلص منه في الغالب لأنه كالقتل بالنار قال
# PageV02P119
# في الينابيع إذا قمط رجلا وألقاه في البحر فغرق تجب الدية عند أبي حنيفة
~~وإن سبح ساعة ثم غرق بعد ذلك لم تجب الدية.
# ولو غلق على حر بيتا أو طينه فمات جوعا أو عطشا لم يضمن شيئا عند أبي
~~حنيفة لأنه سبب لا يؤدي إلى التلف وإنما مات بسبب آخر وهو فقد الطعام،
~~والماء فلم يبق لا اليد، والحر لا يضمن باليد.
# وقال أبو يوسف ومحمد عليه الدية لأنه سبب أداه إلى التلف كسقي السم وإن
~~سقى رجلا سما أو أطعمه إياه فمات فإن كان الميت أكله بنفسه فلا ضمان على
~~الذي أطعمه ولكن يعزر ويضرب وإن أوجره إياه أو كلفه أكله فعليه الدية لأنه
~~إذا أكله بنفسه فهو القاتل لها والذي قدمه إليه إنما غره، والغرور لا يتعلق
~~به ضمان النفس وإن ألقاه من سطح أو من جبل على رأسه فمات فلا قصاص عليه عند
~~أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد عليه القصاص إذا كان لا يتخلص منه في الغالب (قوله:
~~ما تعمد ضربه) سواء تعمد المقتل أو غيره حتى لو تعمد موضعا من جسده فأخطأه
~~فوقع في غيره فمات منه فهو عمد يجب به القصاص. قوله: (وموجب ذلك المأثم،
~~والقود ولا كفارة في قتل العمد عندنا) لأن الله تعالى ذكر العمد وحكمه فقال
~~{ومن يقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم} [النساء: 93] ولم يذكر الكفارة وذكر
~~الخطأ وحكمه فبين الكفارة في الخطأ فلو كانت واجبة في العمد كوجوبها في
~~الخطأ لبينها ومن حكم القتل أن يحرم الميراث.
# قوله: (إلا أن يعفو الأولياء) لأن الحق لهم وكذا لهم أن يصالحوا عنه على
~~مال فإذا صالحوا سقط حقهم عن القصاص كما لو عفوا.
# (قوله: ولا كفارة فيه) .
# وقال الشافعي - رحمه الله -: تجب الكفارة وقد ذكرنا ذلك ثم ms0937 إذا صالح
~~الأولياء عن مال جاز قليلا كان أو كثيرا من جنس الدية أو من غير جنسها حالا
~~أو مؤجلا فإن لم يصالحوا ولكن عفا بعضهم بطل القصاص ولا ينقلب نصيب العافي
~~مالا وينقلب نصيب الباقي مالا لأن القصاص متى تعذر استيفاؤه من قبل من له
~~القصاص لا ينقلب نصيبه مالا ومتى تعذر من جهة من عليه القصاص ينقلب نصيبه
~~مالا ثم نصيب العافي لا ينقلب مالا لأن الاستيفاء تعذر من جهته ونصيب الذي
~~لم يعف ينقلب مالا لأنه تعذر الاستيفاء من جهة غيره.
### | [القتل شبه العمد]
# قوله: (وشبه العمد عند أبي حنيفة أن يتعمد ضربه بما ليس بسلاح ولا ما
~~أجري مجرى السلاح) بل يضربه بشيء الغالب منه الهلاك كمدقة القصارين، والحجر
~~الكبير، والعصا الكبيرة ونحو ذلك فإذا قتله بذلك فهو شبه العمد عنده وقالا
~~هو عمد وأما إذا ضربه بعصا صغيرة أو لطمه عمدا فمات أو ضربه بسوط فمات فهو
~~شبه عمد إجماعا وإن ضربه بسوط صغير ووالى الضرب حتى قتله فعليه القصاص
~~عندهما خلافا لأبي حنيفة.
# (قوله: وشبه العمد عندهما أن يتعمد ضربه بما لا يقتل غالبا) لأن بمثل ذلك
~~يقصد التأديب. قوله: (وموجب ذلك على القولين المأثم، والكفارة) فإن قلت:
~~وجمع في هذا بين الإثم، والكفارة وهي ستارة قلت: جاز أن يكون عليه الكفارة،
~~والإثم ابتداء ثم يسقط الإثم بأداء الكفارة وقوله: على القولين أي اختلاف
~~القولين. قوله: (ولا قود فيه) لأنه ليس بعمد محض وإذا التقى صفان من
~~المسلمين، والمشركين فقتل مسلم مسلما ظنه كافرا لا قصاص عليه وعليه الكفارة
~~لم تجب الدية أيضا إذا كانوا مختلطين أما إذا كان في صف الكفار لا تجب
~~الدية لأنه أسقط عصمته بتكثير سوادهم قال - عليه السلام - «من كثر سواد قوم
~~فهو منهم» كذا في الهداية. قوله: (وفيه الدية المغلظة على العاقلة) ويحرم
~~الميراث أيضا وتجب الدية في ثلاث سنين ويدخل القاتل معهم في الدية فيكون
~~كأحدهم.
### | [القتل الخطأ]
# قوله: (والخطأ على وجهين خطأ في القصد وهو أن ms0938 يرمي شخصا يظنه صيدا فإذا
~~هو آدمي) أو ظنه حربيا فإذا
# PageV02P120
# هو مسلم أو رمى إلى حربي أسلم وهو لا يعلم أو رمى إلى رجل فأصاب غيره
~~فهذا كله خطأ في القصد وأما إذا قصد عضوا من شخص فأصاب عضوا آخر من ذلك
~~الشخص فهو عمد يجب به القصاص. قوله: (وخطأ في الفعل وهو أن يرمي غرضا فيصيب
~~آدميا) لأن كل واحد من القسمين خطأ إلا أن أحدهما في الفعل، والآخر في
~~القصد. قوله: (وموجب ذلك الكفارة، والدية على العاقلة) ويحرم الميراث وتجب
~~الدية في ثلاث سنين وسواء قتل مسلما أو ذميا في وجوب الدية، والكفارة لقوله
~~تعالى {وإن كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق فدية مسلمة إلى أهله وتحرير رقبة
~~مؤمنة} [النساء: 92] وإن أسلم الحربي في دار الحرب فقتله مسلم هناك قبل أن
~~يهاجر إلينا فلا شيء عليه إلا الكفارة لقوله تعالى {فإن كان من قوم عدو لكم
~~وهو مؤمن فتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92] فأوجب الكفارة لا غير ولم يقل
~~فيه فدية مسلمة لأنه لما يحرز دمه في دار الإسلام فلم يكن له قيمة ولا يشبه
~~ذلك إذا أسلم هناك وهاجر إلينا ثم عاد إليهم لأنه لزمه قيمة لأنه قد أحرزه
~~بدارنا.
# قوله: (ولا مأثم فيه) يعني لا إثم فيه في الوجهين وسواء كان خطأ في القصد
~~أو خطأ في الفعل لأنه لم يقصد الفعل، والمراد إثم القتل أما نفس الإثم فلا
~~يعرى عنه لأنه ترك التثبت في حالة الرمي ويحرم الميراث لأنه يجوز أن يتعمد
~~القتل ويظهر الخطأ فاتهم فسقط ميراثه، والأصل أن كل قتل يتعلق به القصاص أو
~~الكفارة فإنه يمنع الميراث وما لا فلا أما الذي يتعلق به القصاص فقد بيناه
~~وأما الذي يتعلق به الكفارة فهو القتل بالمباشرة أو تطؤه دابة وهو راكبها
~~أو انقلب عليه في النوم فقتله أو سقط عليه من سطح أو سقط من يده حجر أو
~~لبنة أو خشبة أو حديدة فهذا كله خطأ بالمباشرة يوجب الكفارة ويحرم الميراث
~~إن كان ms0939 وارثا، والوصية إن كان أجنبيا وأما الذي لا يتعلق به قصاص ولا كفارة
~~فهو أن يقتل الصبي أو المجنون مورثهما فإنه لا يمنع الميراث عندنا وكذا إذا
~~قتل مورثه بالسبب كما إذا أشرع جناحا في الطريق فسقط على مورثه أو حفر بئرا
~~على الطريق فوقع فيها مورثه فمات لا يمنع الميراث إذا قتله قصاصا أو رجما
~~أو شهد عليه بالزنا فرجم فإنه لا يمنع الميراث.
# وكذا إذا وضع حجرا على الطريق فتعقل به مورثه أو ساق دابة أو قادها
~~فأوطأت مورثه فمات لا يمنع الميراث وكذا إذا وجد مورثه قتيلا في داره تجب
~~القسامة، والدية ولا يمنع الميراث وكذا العادل إذا قتل الباغي لا يمنع
~~الميراث لأنه لا يجب القصاص ولا الكفارة في هذه المواضع كلها وأما إذا قتل
~~الباغي العادل فهو على وجهين إن قال قتلته وأنا على الباطل وأنا الآن على
~~الباطل لا يرثه إجماعا وإن قال قتلته وأنا على الحق، والآن أيضا أنا على
~~الحق ورثه عندهما لأن هذا قتل لا يوجب قصاصا ولا كفارة وعند أبي يوسف لا
~~يرثه لأنه قتله بغير حق، والأب إذا قتل ابنه عمدا لا يجب القصاص ولا
~~الكفارة ومع ذلك لا يرث ويشكل هذا على أصلنا إلا أنا نقول قد وجب القصاص
~~هنا ثم سقط للشبهة،.
# وقال الشافعي لا يرث من وقع عليه اسم القتل من صغير وكبير وعاقل ومجنون
~~ومتأول ويورث دم المقتول كسائر أمواله ويستحقه من يرث ماله ويدخل فيه
~~الزوجان خلافا لمالك ولا يدخل فيه الموصى له وليس للبعض أن يقتص حتى
~~يجتمعوا كلهم فإن كان للمقتول أولاد صغار وكبار فللكبار أن يقتصوا عند أبي
~~حنيفة قبل بلوغ الصغار لما روي أن الحسن بن علي - رضي الله عنهما - اقتص من
~~ابن ملجم، وفي ورثة علي - رضي الله عنه - صغار وقد أوصى إليه علي بذلك،
~~وقال اضربه ضربة واحدة.
# وقال أبو يوسف ومحمد: ليس للكبار أن يقتصوا حتى يبلغ الصغار وكان أبو بكر
~~الرازي يقول محمد مع أبي حنيفة ms0940 في هذه المسألة ودية المقتول خطأ تكون
~~ميراثا عنه كسائر أمواله لجميع ورثته.
# وقال مالك لا يرث منها الزوجان لأن وجوبها بعد الموت، والزوجية ترتفع
~~بالموت بخلاف القرابة ولنا حديث «الضحاك بن سفيان قال أمرني رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أن أورث امرأة أشيم الضبابي من عقل زوجها أشيم» وإذا
~~أوصى رجل بثلث ماله دخلت ديته في تلك الوصية لأن الوصية أخت الميراث ولأن
~~الدية مال الميت حتى تقضى منها ديونه وتنفذ منها وصاياه كسائر أمواله.
# قوله: (وما أجري مجرى الخطأ مثل النائم ينقلب على رجل فيقتله فحكمه حكم
~~الخطأ) يعني من سقوط
# PageV02P121
# القصاص كما لو مات عن غير وفاء. قوله: (وإن ترك وفاء ووارثه غير المولى
~~فلا قصاص لهم وإن اجتمعوا مع المولى) لأن المولى سقط حقه بالعتق فاجتماعه
~~مع الوارث لا يعتد به فبقي الوارث وحده وقد بينا أنه لا قصاص له.
# قوله: (وإذا قتل عبد الرهن في يد المرتهن لم يجب القصاص حتى يجتمع
~~الراهن، والمرتهن) لأن المرتهن لا ملك له فلا يليه، والراهن لو تولاه لبطل
~~حق المرتهن في الدين فشرط اجتماعهما ليسقط حق المرتهن برضاه وهذا. قولهما.
# وقال محمد لا قصاص له وإن اجتمعا وعن أبي يوسف مثله وقيد باجتماعهما حتى
~~لو اختلفا فلهما القيمة تكون رهنا مكانه، ولو قتل عبد الإجارة يجب القصاص
~~للمؤجر وأما المبيع إذا قتل في يد البائع قبل القبض فإن اختار المشتري
~~إجازة البيع فله القصاص لأنه ملكه وإن اختار رد المبيع فللبائع القصاص عند
~~أبي حنيفة لأن المشتري إذا رد المبيع انفسخ العقد من أصله فكأنه لم يكن
~~وقال أبو يوسف لا قصاص وللبائع القيمة لأن البائع لم يثبت له القصاص عند
~~الجراحة لأن الملك كان للمشتري فلا يثبت له بعد ذلك.
# قوله: (ومن جرح رجلا عمدا فلم يزل صاحب فراش حتى مات فعليه القصاص) لأن
~~سبب القتل وجد منه واتصل بالموت ولم يوجد بينهما ما يسقط القصاص، ولو شق
~~بطن رجل وأخرج أمعاءه ثم ضرب آخر عنقه ms0941 بالسيف عمدا فالقاتل الذي ضرب العنق
~~لأنه قد يعيش بعد شق البطن ولا يعيش بعد ضرب العنق فإن كان ضرب رقبته خطأ
~~فعليه الدية وعلى الذي شق البطن ثلث الدية أرش الجائفة فإن كان الشق نفذ من
~~الجانب الآخر وجب ثلثا الدية وهذا إذا كان الشق يتوهم معه الحياة بأن كان
~~يعيش معه يوما أو بعض يوم أما إذا كان لا يتوهم معه الحياة وإنما يضطرب
~~اضطراب المقتول فالقاتل الذي شق البطن فيقتص منه في العمد وتجب الدية في
~~الخطأ والذي ضرب العنق يعزر لأنه ارتكب المنكر ولا ضمان عليه لأنه ذبح
~~المفروغ منه وكذا إذا جرحه جراحة لا يعيش منها وجرحه آخر فالقاتل هو الأول
~~وهذا إذا كانت الجراحتان على التعاقب أما إذا كانتا معا فهما قاتلان، ولو
~~قطع يد إنسان ورجليه إن مات من ذلك اقتص منه وتحز رقبته ولا يقطع يداه
~~ورجلاه وعند الشافعي يفعل به مثل ما فعل فإن مات وإلا قتل بالسيف.
# قوله: (ومن قطع يد غيره من المفصل عمدا قطعت يده، ولو كانت أكبر من يد
~~المقطوع) وهذا كان بعد البرء ولا قصاص قبل البرء. قوله: (وكذلك الرجل ومارن
~~الأنف، والأذن) يعني أنه يجب بقطع ذلك القصاص أما الرجل فمعناه إذا قطعها
~~من مفصل القدم أو من مفصل الركبة وأما الأنف فإن قطع منه المارن وجب القصاص
~~لأنه يمكن فيه المماثلة وهو ما لان منه وأما إذا قطع بعض القصبة أو كلها
~~فلا قصاص لأنه عظم ولا قصاص في العظم لتعذر المماثلة إلا السن وأما الأذن
~~إذا قطعها من أصلها وجب القصاص لإمكان المماثلة وإن قطع بعضها إن كان ذلك
~~البعض يمكن فيه المماثلة وجب القصاص بقدره وإلا فلا.
# قوله: (ومن ضرب عين رجل فقلعها فلا قصاص فيها) لأنه لا يمكن استيفاء
~~القصاص لعدم المماثلة. قوله: (فإن كانت قائمة وذهب ضوءها فعليه القصاص)
~~وأما إذا انخسفت أو قورت فلا قصاص وكيفية القصاص فيها إذا كانت وتربط ما
~~ذكره الشيخ وهو. قوله: تحمى له المرآة ms0942 ويجعل على وجهه قطن رطب أي مبلول
~~عينه الأخرى بقطن رطب أيضا ويقابل عينه بالمرآة حتى يذهب ضوءها قضى بذلك
~~علي كرم الله وجهه بحضرة الصحابة - رضي الله عنهم - من غير خلاف وأجمع
~~المسلمون على أنه لا يؤخذ العين اليمنى باليسرى ولا اليسرى باليمنى وكذا
~~اليدان، والرجلان وكذا أصابعهما ويؤخذ إبهام اليمنى باليمنى السبابة
~~بالسبابة، والوسطى بالوسطى ولا يؤخذ شيء من أعضاء اليمنى إلا باليمنى ولا
~~اليسرى إلا باليسرى.
# قوله: (وفي السن القصاص) لقوله تعالى {والسن بالسن} [المائدة: 45] وسواء
~~كان سن المقتص منه أكبر أو أصغر لأن
# PageV02P122
# منفعتها لا تتفاوت وكذا اليد ومن نزع سن رجل فانتزع المنزوعة سنه سن
~~النازع فنبت سن الأول فعلى الأول خمسمائة درهم لأنه تبين أنه استوفى بغير
~~حق لأنه لما نبتت أخرى انعدمت الجناية؛ ولهذا يستأني حولا وقيل إن في سن
~~البالغ لا يستأني لأن الغالب فيها أنها لا تنبت، والنادر لا عبرة به كذا في
~~المبسوط لكن هذه الرواية في القلع أما في التحريك يستأني حولا صغيرا كان أو
~~كبيرا، ولو قلعها من أصلها عمدا لم تقلع سن القالع بل تؤخذ بالمبرد إلى أن
~~تنتهي إلى اللحم ويسقط ما سوى ذلك. قوله: (وفي كل شجة يمكن فيها المماثلة
~~القصاص) لقوله تعالى {والجروح قصاص} [المائدة: 45] قوله: (ولا قصاص في عظم
~~إلا في السن) ولا تؤخذ اليمنى باليسرى ولا اليسرى باليمنى وتؤخذ الثنية
~~بالثنية، والناب بالناب، والضرس بالضرس ولا يؤخذ الأعلى بالأسفل ولا الأسفل
~~بالأعلى، ولو كسر بعض السن يؤخذ من سن الكاسر بقدر ذلك بالمبرد ولا قصاص في
~~السن الزائدة وإنما تجب حكومة عدل ولا قصاص في اللطمة، واللكمة، واللكزة،
~~والوجاءة، والدقة.
# قوله: (وليس فيما دون النفس شبه عمد إنما هو عمد أو خطأ) سواء كانت
~~الجناية فيما دون النفس بسلاح أو غيره ففيه القصاص وإذا آلت الضربة إلى
~~النفس فإن كانت بحديدة أو خشبة محددة ففيه القصاص إجماعا وإن كانت بشيء لا
~~يعمل عمل السلاح ففيه الدية على العاقلة لأن السراية تبع للجناية. ms0943
# قوله: (ولا قصاص بين الرجل، والمرأة فيما دون النفس) حتى لو قطع يدها
~~عمدا لا يجب القصاص لأن الأرش مختلف المقدار، والتكافؤ معتبر فيما دون
~~النفس بدليل أنه لا يقطع اليمين باليسار ولا اليد الصحيحة بالشلاء وناقصة
~~الأصابع بخلاف القصاص في الأنفس فإن التكافؤ لا يعتبر فيه؛ ولهذا يقتل
~~الصحيح بالزمن، والجماعة بالواحد فإن كان التكافؤ معتبرا فيما دون النفس
~~فلا تكافؤ بين يد الرجل، والمرأة لأن يدها تصلح لما لا يصلح له يده كالطحن،
~~والخبز، والغزل وإذا سقط القصاص وجب الأرش في ماله حالا.
# وقال الشافعي يجري القصاص بينهما اعتبارا بالأنفس (قوله: ولا بين الحر،
~~والعبد) لأن يد العبد لا تكافئ يد الحر لأن أرشهما مختلف فأرش يد العبد
~~قيمتها. قوله: (ولا بين العبدين) لأن اتفاقهما لا يعرف إلا بالحزر، والظن.
# قوله: (ويجب القصاص في الأطراف بين المسلم، والكافر) يعني الذمي وكذا بين
~~المرأتين الحرتين، والمسلمة، والكتابية وكذا بين الكتابيتين، ولو رمى بسهم
~~إلى مسلم فقبل أن يقع فيه السهم ارتد المرمي إليه فوقع به فقتله فإنه تجب
~~الدية على عاقلة الرامي في الخطأ، وفي ماله في العمد وسقط القصاص للشبهة
~~وهذا عند أبي حنيفة فاعتبر حالة خروج السهم وعندهما لا ضمان عليه لأنه قتل
~~نفسا مباحة الدم، ولو رمى إلى مرتد فأسلم قبل وقوع السهم ثم وقع به وهو
~~مسلم فلا شيء عليه.
# وقال زفر تجب الدية لأنه يعتبر حالة الإصابة.
# قوله: (ومن قطع يد رجل من نصف الساعد أو جرحه جائفة) فبرئ منها فلا قصاص
~~عليه لأنه لا يمكن اعتبار المماثلة في ذلك لأن الساعد عظم ولا قصاص في عظم
~~ولأن هذا كسر ولا يمكن أن يكسر ساعده مثل ما كسره وكذا إذا قطع نصف الساق
~~وكذا إذا جرحه جائفة لا قصاص لأنه لا يمكن المماثلة ويجب الأرش. قوله: (وإن
~~كانت يد المقطوع صحيحة ويد القاطع شلاء أو ناقصة الأصابع فالمقطوع بالخيار
~~إن شاء قطع اليد المعيبة ولا شيء له وإن شاء أخذ الأرش كاملا) ولا يشبه ms0944 هذا
~~إذا قطع له أصبعين وليس للقاطع إلا أصبع واحدة فإنه يقطعها ويأخذ أرش
~~الأخرى ومن قطع أصبعا زائدة، وفي يده مثلها فلا قصاص
# PageV02P123
# القصاص ووجوب الدية وحرمان الميراث أما سقوط القصاص فلأنه لم يتعمد وأما
~~وجوب الدية فلأنه مات بفعله وأما وجوب الكفارة فلأنه مات بثقله وأما حرمان
~~الميراث فلجواز أن يكون اعتمد قتله وأظهر النوم وإنما أجري ذلك مجرى الخطأ
~~وإن تعلق به حكم الخطأ لأن النائم لا قصد له فلا يوصف فعله بعمد ولا خطأ
~~فلهذا لم يطلق عليه اسم الخطأ.
# قوله: (وأما القتل بسبب كحافر البئر وواضع الحجر في غير ملكه) لأنه ليس
~~بمتعمد القتل ولا خاطئ فيه وإنما هو سبب فيه لتعديه.
# (قوله: وموجب ذلك إذا تلف فيه آدمي الدية على العاقلة) لأنه سبب التلف.
~~قوله: (ولا كفارة فيه) لأنه لم يباشر القتل بنفسه ولا وقع بثقله ولا يشبه
~~الراكب على الدابة إذا وطئت آدميا أن فيه الكفارة لأن القتل حصل بوطئها
~~وثقل الراكب؛ ولهذا قالوا لا كفارة على السائق، والقائد لأنهما لم يباشرا
~~القتل ولا مات بثقلهما ولا يحرم الميراث بسبب الحفر ووضع الحجر لأنه غير
~~متهم في ذلك وهذا كله إذا حفرها في ممر الناس أما في غير ممرهم لا ضمان
~~عليه. قوله: (وواضع الحجر) إنما يضمن بذلك إذا لم يتعمد المشي على الحجر
~~أما إذا تعمد المار ذلك لا يضمن لأنه هو الذي جنى على نفسه بتعمده المرور
~~عليه، ولو وضع حجرا فنحاه غيره عن موضعه فالضمان على الذي نحاه وإذا اختلف
~~الولي، والحافر فقال الحافر هو الذي أسقط نفسه فالقول قول الحافر استحسانا.
# وفي الخجندي هذا قول محمد.
# قوله: (والقصاص واجب بقتل كل محقون الدم على التأبيد) احترز بقوله على
~~التأبيد عن المستأمن لأن دمه إنما هو محقون في دارنا أما إذا رجع إلى داره
~~وصار مباح الدم، والحقن هو المنع يقال حقن دمه أي منعه أن يسفك، والحقن
~~أيضا الحفظ.
# قوله: (ويقتل الحر بالحر، والحر بالعبد ويكون القصاص لسيده) .
# وقال ms0945 الشافعي لا يقتل الحر بالعبد لأن مبنى القصاص على المساواة وهي
~~منتفية بينهما؛ ولهذا لا يقطع طرف الحر بطرفه ولنا قوله تعالى {وكتبنا
~~عليهم فيها أن النفس بالنفس} [المائدة: 45] وذلك يتناول الجميع. قوله:
~~(والعبد بالحر) وهذا لا خلاف فيه لأنه ناقص عن المقتول فإذا جاز أن يستوي
~~الحر بالحر وهو أكمل فهذا أولى. قوله: (والعبد بالعبد) ، ولو قتل أحد
~~العبدين الآخر وهما لرجل واحد ثبت للمولى القصاص وكذا المدبر إذا قتل عبدا
~~لمولاه.
# قوله: (ويقتل المسلم بالذمي) .
# وقال الشافعي: لا يقتل به ولا خلاف أن المسلم إذا سرق من الذمي أنه يقطع.
~~قوله: (ولا يقتل بالمستأمن) لأنه غير محقون الدم على التأبيد ولا يقتل
~~الذمي بالمستأمن ويقتل المستأمن بالمستأمن قياسا للمساواة ولا يقتل
~~استحسانا لقيام المبيح وهو الكفر.
# قوله: (ويقتل الرجل بالمرأة، والكبير بالصغير، والصحيح بالأعمى والزمن)
~~وكذا بالمجنون وناقص الأطراف لقوله تعالى {وكتبنا عليهم فيها أن النفس
~~بالنفس} [المائدة: 45] ولأن المماثلة في النفس غير معتبرة حتى لو قتل رجل
~~رجلا مقطوع اليدين، والرجلين، والأذنين، والمذاكير ومفقوء العينين فإنه يجب
~~القصاص إذا كان عمدا كذا في الخجندي.
# قوله: (ولا يقتل الرجل بابنه ولا بعبده) لقوله - عليه السلام - «لا يقاد
~~والد بولده ولا السيد بعبده» وتجب الدية في ماله في قتل الابن لأن هذا عمد،
~~والعاقلة لا تعقل العمد وتجب في ثلاث سنين وكذا لا قصاص على الأب فيما جنى
~~على الابن فيما دون النفس أيضا وكذا حكم الجد وإن علا لا يقتل بابن الابن
~~وكذا الجد من قبل الأم وإن علا الجد وسفل الولد وكذا الأم وإن علت وكذا
~~الجدات من قبل الأب، والأم وإن علون فأما الابن إذا قتل الأب أو الأم أو
~~الجدة أو الجد وإن علا فإنه يجب القصاص في النفس، وفيما دونها.
# PageV02P124
# إذا كان عمدا وإن كان خطأ تجب الدية على العاقلة، والفرق أن الابن في حكم
~~الجزء من الأب، والإنسان لا يجب عليه قصاص في بعض أجزائه وأما الأب فليس في
~~معنى الجزء من الولد ms0946 فكان معه كالأجنبي، ولو اشترك رجلان في قتل إنسان
~~أحدهما يجب عليه القصاص لو انفرد، والآخر لا يجب عليه القصاص لو انفرد
~~كالأجنبي، والأب، والخاطئ، والعامد أو أحدهما بالسيف، والآخر بالعصا فإنه
~~لا يجب عليهما القصاص وتجب الدية والذي لا يجب عليه القصاص لو انفرد تجب
~~الدية على عاقلته كالخاطئ والذي يجب عليه القصاص لو انفرد تجب الدية في
~~ماله وهذا في غير شريك الأب فأما الأب، والأجنبي إذا اشتركا الدية في
~~مالهما لأن الأب لو انفرد تجب الدية في ماله. قوله: (ولا بعبده) لأنه ماله،
~~والإنسان لا يجب عليه بإتلاف ماله شيء ولأنه هو المستحق للمطالبة بدمه
~~ومحال أن يستحق ذلك على نفسه. قوله: (ولا بمدبره ولا بمكاتبه) لأن المدبر
~~مملوك، والمكاتب رق ما بقي عليه درهم وكذا لا يقتل بعبد ملك بعضه لأن
~~القصاص لا يتجزأ.
# قوله: (ولا بعبد ولده) لأنه في حكم ملكه قال - عليه السلام - «أنت ومالك
~~لأبيك» لأنه لا يجب عليه الحد بوطء جارية ابنه فكذا لا يجب القصاص بقتلها
~~كأمته وتجب الكفارة على المولى بقتل عبده ومدبره ومكاتبه وعبد ولده فإن قتل
~~المكاتب مولاه عمدا اقتص منه.
# قوله: (ومن ورث قصاصا على أبيه سقط) لحرمة الأبوة وإذا سقط وجبت الدية
~~وصورته بأن قتل أم ابنه عمدا أو قتل أخا ولده من أمه وهو وارثه وعلى هذا كل
~~من قتله الأب وولده وارثه فإن قيل كيف يصح. قوله: ورث القصاص وهو للوارث
~~ثبت ابتداء بدليل أنه يصح عفو الوارث قبل موت المورث، والمورث يملك القصاص
~~بعد الموت وهو ليس بأهل للتمليك في ذلك الوقت فثبت للوارث ابتداء قلنا ثبت
~~عند البعض بطريق الإرث أو نقول تعين صورة يتحقق فيها الإرث بأن قتل رجل أبا
~~امرأته يكون ولاية الاستيفاء للمرأة ثم ماتت المرأة ولها ولد من القاتل
~~فإنه يرث القصاص الواجب على أبيه كذا في المشكل قال في الكرخي إذا عفا
~~المجروح ثم مات فالقياس أن لا يصح عفوه لأن القصاص يثبت ابتداء للورثة لولا
~~ذلك ms0947 لم يثبت لهم بعد الموت فكأنه أبرأه من حق غيره، والاستحسان يجوز عفوه
~~لأن الحق له وإنما يقوم الوارث مقامه في استيفائه فأسقط حقه فإذا أسقطه جاز
~~ويكون من جميع المال لأنه حق ليس بمال كالطلاق وقالوا في الوارث إذا عفا عن
~~الجارح قبل موت المجروح فالقياس أن لا يصح عفوه لأنه عفا عن حق غيره ألا
~~ترى أن المجروح لو عفا في هذه الحالة جاز وإنما يثبت للوارث الحق بعد موته
~~فإذا عفا قبل ثبوت حقه لم يجز، والاستحسان يجوز عفوه لأن الحق يثبت للورثة
~~عند الجرح، ولولا ذلك لم يثبت لهم عند الموت فإذا أبرأ عنه عند ثبوت سبب
~~الموت وهو الجراحة جاز.
# قوله: (ولا يستوفي القصاص إلا بالسيف) سواء قتله به أو بغيره من المحدد
~~أو النار.
# وقال الشافعي يقتل بمثل الآلة التي قتل بها ويفعل به مثل ما فعل إن كان
~~فعلا مشروعا فإن مات وإلا تحز رقبته لأنه مبنى القصاص على المساواة ولنا.
~~قوله: - عليه السلام - «لا قود إلا بالسيف» وقال - عليه السلام - «لا
~~تعذبوا عباد الله» .
# قوله: (وإذا قتل المكاتب عمدا وليس له وارث إلا المولى فله القصاص) هذا
~~على ثلاثة أوجه إن لم يترك وفاء فللمولى القصاص إجماعا لأنه مات وهو ملك
~~المولى لأنه مات عبدا، والحر يقتل بالعبد وإذا ترك وفاء ووارثه غير المولى
~~فلا قصاص فيه إجماعا لأن الجراحة وقعت، والمستحق المولى لبقاء الرق فيه
~~وحصل الموت، والمستحق غير المولى فلما تغير المستحق صار ذلك شبهة في سقوط
~~القصاص كمن جرح عبده وباعه ومات في يد المشتري لا يثبت للمشتري قصاص لأنه
~~لم يكن له حق عند الجراحة وإن ترك وفاء وليس له وارث إلا المولى فللمولى
~~القصاص عندهما.
# وقال محمد: لا قصاص له لأن المولى يستحق عند الجراحة بسبب الملك وعند
~~الموت بسبب الولاء فلما اختلفت جهتا الاستحقاق صار كاختلاف المستحق فمنع
~~القصاص ولهما أن المولى هو المستحق لحقوق المكاتب في الحالين فوجب له
# PageV02P125
# عليه عند أبي حنيفة وأبي يوسف ms0948 لأنها تجري مجرى الثؤلول وذلك لا قصاص فيه
~~ومن قطع يد رجل عمدا فاقتص منه ثم مات المقتص منه من ذلك فديته على المقتص
~~له عند أبي حنيفة لأنه استوفى غير حقه لأن حقه اليد وقد استوفى النفس وقال
~~أبو يوسف ومحمد لا شيء عليه لأنه كان مأذونا له في القطع فلا يجب عليه ضمان
~~ما يحدث منه.
# (مسألة) إذا قال لرجل اقطع يد وذلك لعلاج كما إذا وقعت فيها أكلة فلا بأس
~~به وإن كان من غير علاج لا يحل له قطعها في الحالين ثم لو سرى إلى النفس لا
~~يضمن لأن الجناية كانت بالأمر وإن قال له: اقتلني لا يحل له قتله فإن قتله
~~لا قصاص عليه للشبهة وتجب الدية في ماله وإن قال اقتل عبدي فقتله لا يجب
~~عليه شيء، والحجام، والختان، والبزاغ، والفصاد عليهم فيما يحدث من ذلك في
~~النفس إذا كان بالإذن.
# قوله: (ومن شج رجلا شجة فاستوعبت الشجة ما بين قرنيه وهي لا تستوعب ما
~~بين قرني الشاج فالمشجوج بالخيار) إن شاء (اقتص بمقدار شجته يبتدئ من أي
~~الجانبين شاء وإن شاء أخذ الأرش كاملا) يعني يأخذ مقدارها طولا وعرضا وكذا
~~إذا كانت الشجة لا تأخذ ما بين قرني المشجوج وهي تأخذ ما بين قرني الشاج
~~فإنه يخير المشجوج أيضا إن شاء أخذ الأرش وإن شاء اقتص قدر ما بين قرني
~~الشاج لا يزيد عليه شيئا لأنه يتعذر الاستيفاء كاملا للتعدي إلى غير حقه
~~وإن شجه في مقدم الرأس ليس له أن يشجه في مؤخره.
# قوله: (ولا قصاص في اللسان) هذا إذا قطع بعضه أما إذا قطع من أصله فذكر
~~في الأصل أنه لا قصاص أيضا وعن أبي يوسف فيه القصاص. قوله: (ولا في الذكر
~~إذا قطع) لأنه ينقبض وينبسط فلا يمكن المساواة وعن أبي يوسف أنه إذا قطع من
~~أصله يجب القصاص. قوله: (إلا أن يقطع الحشفة) لأن موضع القطع معلوم كالمفصل
~~وإن قطع بعضها فلا قصاص لأنه لا يعلم مقدار ذلك، والشفة ms0949 إذا استقصاها
~~بالقطع يجب القصاص لإمكان المماثلة بخلاف ما إذا قطع بعضها لأنه يتعذر
~~المساواة.
# قوله: (وإذا اصطلح القاتل وأولياء المقتول على مال سقط القصاص ووجب المال
~~قليلا كان أو كثيرا) ثم إذا لم يذكروا حالا ولا مؤجلا فهو حال إلا أن يشترط
~~فيه الأجل.
# قوله: (وإن عفا أحد الشركاء في الدم أو صالح من نصيبه على عوض سقط حق
~~الباقين من القصاص وكان لهم نصيبهم من الدية) لأن القصاص لا يتبعض فإذا سقط
~~بعضه سقط كله بخلاف ما إذا قتل رجل رجلين وعفا أحد الوليين فإنه يجب القصاص
~~للآخر لأن الواجب هناك قصاصان وهنا الواجب قصاص واحد وإنما انقلب حق
~~الباقين مالا لأن القصاص لما تعذر بغير فعلهم انتقل إلى المال وأما العافي
~~فلا شيء له من المال لأنه أسقط حقه بفعله ورضاه ثم ما يجب للباقين من المال
~~في مال القاتل لأنه عمد، والعمد لا تعقله العاقلة ويجب في مال القاتل في
~~ثلاث سنين، ولو عفا أحد الشريكين عن القصاص فقتله الآخر ولم يعلم بالعفو أو
~~علم ولكن لا يعلم أنه يسقط القصاص فلا قود عليه ويجب عليه في ماله نصف
~~الدية.
# وقال زفر: عليه القود لأن القصاص قد سقط بالعفو فصار كمن ظن أن رجلا قتل
~~أباه فقتله ثم تبين أنه لم يقتل أباه وأما إذا كان عالما بعفو صاحبه ويعلم
~~أن دمه صار حراما عليه فإنه يجب القصاص إجماعا وله على المقتول نصف الدية.
### | [مسألة رجل قتل رجلين ووليهما واحد فعفا الولي عن القصاص في أحدهما]
# (مسألة) رجل قتل رجلين ووليهما واحد فعفا الولي عن القصاص في أحدهما ليس
~~له أن يقتله بالآخر لأنه لا يستحق إلا نسمة واحدة في الاثنين فإذا عفا في
~~أحدهما فكأنه أسقط القصاص في نصفه وهو لا يتبعض وليس لبعض الورثة أن يقتص
~~دون بعض.
# PageV02P126
# حتى يجتمعوا فإن كان بعضهم غائبا لم يقتل القاتل حتى يحضروا جميعا لجواز
~~أن يكون الغائب قد عفا وليس للغائب أن يوكل في القصاص لأن الوكيل ms0950 لو استوفى
~~مع غيبته استوفاه مع قيام الشبهة لجواز أن يكون الموكل قد عفا بخلاف ما إذا
~~وكله وهو حاضر فإنه يجوز لأنه لا شبهة فيه لأنه لو عفا لأظهر العفو ومن عفا
~~من ورثة المقتول عن القصاص رجل أو امرأة أو أم أو جدة أو كان المقتول امرأة
~~فعفا زوجها فلا سبيل إلى القصاص لأن الدم موروث على فرائض الله تعالى.
# قوله: (وإذا قتل جماعة واحدا اقتص من جميعهم) لما روي أن سبعة من أهل
~~صنعاء قتلوا رجلا فقتلهم عمر - رضي الله عنه - وقال لو تمالأ عليه أهل
~~صنعاء لقتلتهم به.
# قوله: (وإذا قتل واحد جماعة فحضر أولياء المقتولين قتل بجماعتهم ولا شيء
~~لهم غير ذلك وإن حضر واحد منهم قتل له وسقط حق الباقين) لأن القصاص لا
~~يتبعض فإذا قتل بجماعة صار كأن كل واحد منهم قتله على الانفراد.
# قوله: (ومن وجب عليه القصاص فمات سقط القصاص) لفوات المحل.
# قوله: (وإذا قطع رجلان يد رجل عمدا فلا قصاص على واحد منهما) لأن اليد
~~تتبعض فيصير كل واحد منهما آخذا لبعضها وذلك لا يوجب القصاص بخلاف النفس
~~لأن الإزهاق لا يتجزأ (. قوله: وعليهما نصف الدية) يعني نصف دية جميع
~~الإنسان لأن دية اليد نصف دية النفس ويكون ذلك عليهما نصفين وكذا إذا جنى
~~رجلان على رجل فيما دون النفس مما يجب على الواحد فيه القصاص لو انفرد فلا
~~قصاص عليهما كما لو قلعا سنه أو قطعا يده أو رجله وعليهما الأرش نصفان
~~وكذلك ما زاد على ذلك في العدد فهو بمنزلة هذا لا قصاص عليهم وعليهم الأرش
~~على عددهم بالسوية وقال الشافعي: يجب القصاص على القاطعين وإن كثروا.
# قوله: (وإذا قطع واحد يمنى رجلين فحضرا فلهما أن يقطعا يمينه ويأخذا منه
~~نصف الدية يقتسمانها نصفين) يعني يأخذان منه دية يد واحدة يقتسمانها لأن كل
~~واحد منهما أخذ بعض حقه وبقي له البعض فيرجع في ذلك القدر إلى الأرش. قوله:
~~(وإن حضر واحد منهما قطع يده وللآخر عليه نصف دية) ms0951 يعني نصف دية جميع
~~الإنسان وإنما يثبت له قطع يده مع غيبة الآخر لأن حقه ثابت في جميع اليد
~~وإنما سقط حقه عن بعضها بالمزاحمة فإذا غاب الآخر فلا مزاحمة فجاز له أن
~~يقتص ولا يلزمه انتظار الغائب لأن الغائب يجوز أن يطلب حقه ويجوز أن يعفو
~~فإذا حضر الغائب كان له دية يده وإذا عفا أحدهما بطل حقه وكان للثاني أن
~~يقطع يده وإن ذهبت يده بآفة سماوية لا شيء عليه لأن ما تعين فيه القصاص فات
~~بغير فعله ومن قطع يد رجل عمدا ثم قتله عمدا قبل أن يبرأ فإن شاء الإمام
~~قال اقطعوه ثم اقتلوه وإن شاء قال اقتلوه وهذا قول أبي حنيفة وعندهما يقتل
~~ولا يقطع معناه أن عند أبي حنيفة للولي أن يقطع يده ثم يقتله وعندهما يقتله
~~وسقط حكم اليد.
# قوله: (وإذا أقر العبد بقتل العمد لزمه القود) .
# وقال زفر لا يصح إقراره لأنه يلاقي حق المولى بالإبطال فصار كما إذا أقر
~~بمال ولنا أنه غير متهم فيه لأنه مضر بنفسه فقيل إقراره على نفسه وأما إذا
~~أقر بقتل الخطأ لم يلزم المولى وكان في رقبة العبد إلى أن يعتق.
# قوله: (ومن رمى رجلا عمدا فنفذ منه السهم إلى آخر فماتا فعليه القصاص
~~للأول، والدية للثاني على عاقلته) لأنهما جنايتان إحداهما عمد وموجبها
~~القصاص، والثانية خطأ وموجبها الدية وما أوجب الدية كان على العاقلة.
# PageV02P127
### | [كتاب الديات]
# (كتاب الديات) الدية بدل النفس، والأرش اسم للواجب بالجناية على ما دون
~~النفس، والدية عبارة عما يؤدى في بدل الإنسان دون غيره، والقيمة اسم لما
~~يقوم مقام الغائب ولم يسم الدية قيمة لأن في قيامها مقام الفائت قصورا لعدم
~~المماثلة بينهما ثم الدية تجب في قتل الخطأ وما جرى مجراه، وفي شبه العمد،
~~وفي القتل بسبب، وفي قتل الصبي، والمجنون لأن عمدهما خطأ وهذه الديات كلها
~~على العاقلة إلا قتل الأب ابنه عمدا فإنها في ماله في ثلاث سنين ولا تجب
~~على العاقلة قال - رحمه الله - (إذا قتل ms0952 رجل رجلا شبه عمد فعلى عاقلته دية
~~مغلظة وعليه الكفارة) سمي هذا القتل شبه عمد لأنه شابه العمد حين قصد به
~~القتل وشابه الخطأ حين لم يضربه بسلاح ولا بما جرى مجراه فصار عمدا خطأ.
~~قوله: (ودية شبه العمد عند أبي حنيفة وأبي يوسف مائة من الإبل أرباعا إلى
~~آخره) .
# وقال محمد أثلاثا ثلاثون حقة وثلاثون جذعة وأربعون ثنية كلها حاملات في
~~بطونها أولادها يعني الأربعين.
# قوله: (ولا يثبت التغليظ إلا في الإبل خاصة) لأن الصحابة - رضي الله عنهم
~~- لم يثبتوه إلا فيها. قوله: (فإن قضى بالدية من غير الإبل لم تتغلظ) حتى
~~أنه لا يزاد في الفضة على عشرة آلاف ولا في الذهب على ألف دينار.
# قوله: (وقتل الخطأ يجب فيه الدية على العاقلة، والكفارة على القاتل)
~~لقوله تعالى {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله}
~~[النساء: 92] قوله: (والدية في الخطأ مائة من الإبل أخماسا إلى آخره) وكذا
~~عند مالك والشافعي إلا أنهما جعلا بدل ابن المخاض ابن لبون. قوله: (ومن
~~العين ألف دينار) وهذا لا خلاف فيه. قوله: (ومن الورق عشرة آلاف) يعني وزن
~~سبعة وقال مالك والشافعي: اثنا عشر ألف درهم. قوله: (ولا تثبت الدية إلا من
~~هذه الأنواع الثلاثة عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد: ومن البقر مائتا بقرة ومن الغنم ألفا شاة، ومن
~~الحلل مائتا حلة كل حلة ثوبان) إزار ورداء قيمة كل حلة خمسون درهما وقيمة
~~كل بقرة خمسون درهما وقيمة كل شاة خمسة دراهم.
# قوله: (ودية المسلم، والذمي سواء) قال في النهاية ولا دية في المستأمن
~~على الصحيح.
# وقال الشافعي دية اليهودي، والنصراني أربعة آلاف درهم ودية المجوسي
~~ثمانمائة درهم وأما المرأة فديتها نصف دية الرجل بلا خلاف لأن المرأة جعلت
~~على النصف من الرجل في ميراثها وشهادتها فكذا في ديتها وما دون النفس من
~~المرأة معتبر بديتها وقال سعيد بن المسيب تعاقل المرأة الرجل إلى ثلث ديتها
~~معناه أن ما كان أقل من ثلث الدية فالرجل، والمرأة ms0953 فيه سواء وقد روي أن
~~ربيعة بن عبد الرحمن سأل ابن المسيب عن رجل قطع أصبع امرأة فقال فيها عشر
~~من الإبل قال فإن قطع أصبعين قال فيها عشرون من الإبل قال فإن قطع ثلاث
~~أصابع قال فيها ثلاثون قال فإن قطع أربعا قال فيها عشرون من الإبل قال
~~ربيعة لما عظم ألمها وزادت مصيبتها قل أرشها فقال له أعراقي أنت؟ قال: لا
~~بل جاهل متعلم قال هكذا السنة أراد سنة زيد بن ثابت.
# قوله: (
# PageV02P128
# وفي النفس الدية، وفي المارن الدية) وهو ما لان من الأنف ويسمى الأرنبة،
~~ولو قطع المارن مع القصبة لا يزاد على دية واحدة لأنه عضو واحد.
# قوله: (وفي اللسان الدية) يعني اللسان الفصيح أما لسان الأخرس ففيه حكومة
~~وكذا في قطع بعض اللسان إذا منع الكلام تجب الدية كاملة لتفويت المنفعة
~~المقصودة منه فإن قدر على التكلم ببعض الحروف دون بعض قسمت الدية على عدد
~~الحروف وهي ثمانية وعشرون حرفا فما قدر عليه من الحروف لا يجب عليه فيه شيء
~~وما لا يقدر عليه فيه الدية بقسطه، والصحيح أنه يقسم على حروف اللسان وهي
~~ثمانية عشر حرفا الألف، والتاء، والثاء، والدال، والجيم، والذال، والراء،
~~والزاي، والسين، والشين، والصاد، والضاد، والطاء، والظاء، والكاف، واللام،
~~والنون، والياء قال الإمام خواهر زاده والأول أصح.
# قوله: (وفي الذكر الدية) يعني الذكر الصحيح أما ذكر العنين، والخصي،
~~والخنثى ففيه حكومة عدل وإنما وجبت الدية بقطع الذكر لأنه يفوت بذلك منفعة
~~الوطء، والإيلاج، والرمي بالبول ودفع الماء الذي هو طريق الإعلاق وكذا في
~~الحشفة الدية كاملة لأنها أصل في منفعة الإيلاج، والدفق، والقصبة كالتابع
~~لها وهذا كله إذا قطع الذكر، والأنثيان باقيتان أما إذا قطع وقد كانتا
~~قطعتا ففيه حكومة لأنه بقطعها يصير خصيا، وفي ذكر الخصي حكومة ولأنه لا
~~منفعة للذكر مع فقدهما وإن قطع الأنثيين، والذكر بدفعة واحدة إن قطعهما
~~عرضا يجب ديتان وإن قطعهما طولا إن قطع الذكر أولا ثم الأنثيين يجب ديتان
~~وإن بدأ بالأنثيين أولا ثم ms0954 بالذكر ففي الأنثيين الدية كاملة، وفي الذكر
~~حكومة لأنه لا منفعة للذكر مع فقدهما، قال أبو الحسن: الأعضاء التي تجب في
~~كل عضو منها دية كاملة ثلاثة اللسان، والأنف، والذكر.
# قوله: (وفي العقل إذا ضرب رأسه فذهب عقله الدية) لأن بذهاب العقل يتلف
~~منفعة الأعضاء فصار كتلف النفس ولأن أفعال المجنون تجري مجرى أفعال البهائم
~~وكذا إذا ذهب سمعه أو بصره أو شمه أو ذوقه أو كلامه وقد روي أن عمر - رضي
~~الله عنه - قضى في رجل واحد بأربع ديات ضرب على رأسه فذهب عقله وكلامه
~~وسمعه وبصره.
# قوله: (وفي اللحية إذا حلقت فلم تنبت الدية) يعني لحية الرجل أما لحية
~~المرأة فلا شيء فيها لأنها نقص وحكي عن أبي جعفر الهندواني أن اللحية على
~~ثلاثة أوجه إن كانت وافرة تجب الدية كاملة وإن كانت شعيرات قليلة مجتمعة لا
~~يقع بها جمال كامل ففيها حكومة وإن كانت شعرات متفرقات تشينه فلا شيء فيها
~~لأنه أزال عنه الشين فإن نبتت بيضاء فعن أبي حنيفة لا يجب فيها شيء في
~~الحر، وفي العبد تجب حكومة لأنها تنقص قيمته وعندهما تجب حكومة في الحر
~~أيضا ويستوي العمد، والخطأ في ذلك على المشهور، وفي الشارب حكومة وهو الأصح
~~لأنه تابع للحية فصار كبعض أطرافها، وفي لحية العبد روايتان في رواية الأصل
~~حكومة، وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة قيمته لأن القيمة فيها كالدية في الحر
~~كذا في الكرخي، وفي الحاجبين الدية، وفي أحدهما نصف الدية.
# قوله: (، وفي شعر الرأس الدية) يعني إذا لم ينبت سواء حلقه أو نتفه
~~ويستوي في ذلك الرجل، والمرأة لأنهما يستويان في التجمل به وأما شعر الصدر،
~~والساق ففيه حكومة لأنه لا يتجمل به الجمال الكامل ولا قصاص في الشعر لأنه
~~لا يمكن المماثلة فيه وإن حلق رأس رجل فنبت أبيض فعند أبي حنيفة لا شيء
~~فيه، وعند أبي يوسف فيه حكومة وإن كان عبدا ففيه أرش النقصان. قوله: (، وفي
~~العينين الدية، وفي اليدين الدية، وفي الرجلين الدية، وفي الأذنين ms0955 الدية،
~~وفي الشفتين الدية، وفي الأنثيين الدية وفي ثديي المرأة الدية، وفي كل واحد
~~من هذه الأشياء نصف الدية) ، وفي عين الأعور
# PageV02P129
# المبصرة نصف الدية وكذا في عين الأحول، والأعمش وقوله: وفي ثديي المرأة
~~الدية يعني دية المرأة وهي نصف دية الرجل، وفي أحدهما نصف دية المرأة، وفي
~~حلمتي ثدييها الدية كاملة لفوات الإرضاع وإمساك اللبن، وفي أحدهما نصف
~~الدية، وفي ثديي الخنثى عند أبي حنيفة ما في ثديي المرأة وعندهما نصف ما في
~~ثديي الرجل ونصف ما في ثديي المرأة على أصلهما في الميراث، وفي يد الخنثى
~~ما في يد المرأة عند أبي حنيفة وعندهما نصف ما في يد الرجل ونصف ما في يد
~~المرأة فإن قتل الخنثى عمدا ففيه القصاص، وفي ثديي الرجل حكومة.
# (قوله: وفي أشفار العينين الدية أو في أحدهما ربع الدية) هذا إذا لم ينبت
~~أما إذا نبت فلا شيء عليه ولا قصاص فيه إذا لم ينبت لأنه شعر ولا قصاص في
~~الشعر، ولو قطع الجفون بأهدابها ففيها دية واحدة لأن الكل كشيء واحد وصار
~~كالمارن مع القصبة.
# قوله: (وفي كل أصبع من أصابع اليدين، والرجلين عشر الدية) لقوله - عليه
~~السلام - في كل أصبع عشر من الإبل. قوله: (والأصابع كلها سواء) يعني صغيرها
~~وكبيرها سواء قطع الأصابع دون الكف أو قطع الكف، وفيه الأصابع وكذا القدم
~~مع الأصابع، ولو قطع الكف مع الزند، وفيه الأصابع فعليه دية الأصابع ويدخل
~~الكف فيها تبعا لأن الكف لا منفعة فيها إلا بها وإن قطع اليد من نصف الساعد
~~ففي الأصابع ديتها، وفي الساعد حكومة عندهما وقال أبو يوسف: يدخل أرش
~~الساعد في دية الأصابع وإن قطع الذراع من المفصل خطأ ففي الكف، والأصابع
~~نصف الدية، وفي الذراع حكومة عندهما.
# وقال أبو يوسف فيه نصف الدية، والذراع تبع وما فوق الكف تبع وكذا لو قطع
~~اليد مع العضد أو الرجل مع الفخذ ففيه نصف الدية وما فوق القدم عنده تبع.
# وقال أبو حنيفة لا يتبع الأصابع غير الكف وكذا ms0956 أصابع الرجل لا يتبعها غير
~~القدم. قوله: (وكل أصبع فيها ثلاث مفاصل ففي أحدها ثلث دية الأصبع وما فيها
~~مفصلان ففي أحدهما نصف دية الأصبع) لأن ما في الأصبع ينقسم على أصلها كما
~~انقسم ما في اليد على عدد الأصابع، والقطع، والشلل سواء إذا ذهبت منفعته
~~بالجناية عليه.
# قوله: (وفي كل سن خمس من الإبل) يعني إذا كان خطأ أما في العمد يجب
~~القصاص ودية سن المرأة نصف دية سن الرجل وقوله: خمس من الإبل وهو نصف عشر
~~الدية وإن كان من الدراهم فخمسمائة درهم وهذا إذا سقطت أو اسودت أو اخضرت
~~أو احمرت ولم تسقط فإن فيها الأرش تاما ولا قصاص فيها إجماعا لأنه لا يمكن
~~أن يضرب سنه فتسود أو تخضر ويجب الأرش في ماله وأما إذا اصفرت فعن أبي
~~حنيفة روايتان في رواية تجب حكومة، وفي رواية إن كان مملوكا فحكومة وإن كان
~~حرا فلا شيء فيها، وفي الخجندي إذا احمرت أو اصفرت فعند أبي حنيفة إن كان
~~حرا فلا شيء وإن كان عبدا فحكومة وعندهما حكومة في الحر، والعبد.
# وعند زفر يجب أرشها تاما. قوله: (والأسنان والأضراس كلها سواء) لأنها
~~متساوية في المعنى لأن الطواحين وإن كان فيها منفعة الطحن ففي الضواحك زينة
~~تساوي ذلك، ولو ضرب رجلا على فمه حتى أسقط أسنانه كلها وهي اثنان وثلاثون
~~منها عشرون ضرسا وأربعة أنياب وأربع ثنايا وأربع ضواحك كان عليه دية وثلاثة
~~أخماس دية وهي من الدراهم ستة عشر ألف درهم في السنة الأولى ثلثا الدية ثلث
~~من الدية الكاملة وثلث من ثلاثة أخماسها، وفي السنة الثانية ثلث الدية وما
~~بقي من الثلاثة الأخماس، وفي السنة الثالثة ثلث الدية وهو ما بقي من الدية
~~الكاملة.
# قوله: (ومن ضرب عضوا فأذهب منفعته ففيه دية كاملة كما لو قطعه كاليد إذا
~~شلت، والعين إذا ذهب ضوءها) لأن المقصود من العضو المنفعة فذهاب منفعته
~~كذهاب عينه ومن ضرب صلب رجل فانقطع ماؤه يجب الدية وكذا لو أحدبه لأنه فوت
~~جمالا على ms0957 الكمال
# PageV02P130
# وهو استواء القامة فإن زالت الحدوبة لا شيء عليه.
# قوله: (والشجاج عشرة) يعني التي تختص بالوجه، والرأس لأن ما سوى ذلك مما
~~يقع في البدن لا يقال له شجة وإنما يقال له جراحة.
# قوله: (الحارصة، والدامعة، والدامية، والباضعة، والمتلاحمة) فالحارصة
~~التي تحرص الجلد ولا يخرج منه الدم، والدامعة التي يخرج منها ما يشبه
~~الدمع، وقيل التي تظهر الدم ولا تسيله والدامية التي يخرج منها الدم ويسيل،
~~والباضعة التي تبضع اللحم أي تقطعه، والمتلاحمة هي التي تذهب في اللحم أكثر
~~من الباضعة. قوله: (والسمحاق، والموضحة، والهاشمة، والمنقلة، والآمة)
~~فالسمحاق التي تصل إلى جلدة رقيقة فوق العظم تسمى تلك الجلدة السمحاق
~~لخفتها ورقتها ومنه قيل للغيم الرقيق سماحيق، والموضحة هي التي توضح العظم
~~أي تبينه، والهاشمة هي التي تهشم العظم أي تكسره، والمنقلة هي التي تنقل
~~العظم بعد الكسر أي تحوله، والآمة هي التي تصل إلى أم الدماغ وهي جلدة تحت
~~العظم فوق الدماغ وقيل هي التي تصل إلى أم الرأس وهي التي فيها الدماغ
~~وبعدها الدامغة وهي التي تصل إلى الدماغ وإنما لم يذكرها الشيخ لأن الإنسان
~~لا يعيش معها في الغالب فلا معنى لذكرها.
# قوله: (ففي الموضحة القصاص إذا كانت عمدا) لأن المماثلة فيها ممكنة بأن
~~تنتهي السكين إلى العظم فيتساويان ولا تكون الموضحة إلا في الرأس وإنما خص
~~الموضحة لأن ما فوقها من الشجاج لا قصاص فيه بالإجماع وإن كان عمدا
~~كالهاشمة، والمنقلة، والآمة لأنه لا يمكن المماثلة فيها لأن الهاشمة تكسر
~~العظم ولا قصاص في عظم وكذا المنقلة، والآمة يتعذر فيها المماثلة وأما ما
~~قبل الموضحة ففيها خلاف روى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا قصاص فيها لأنه لا
~~حد فيه تنتهي السكين إليه وذكر محمد في الأصل وهو ظاهر الرواية أن فيه
~~القصاص إلا في السمحاق فإنه لا قصاص فيها إجماعا ووجه ذلك أنه يمكن
~~المساواة فيها إذ ليس فيها كسر عظم ولا خوف هلاك غالبا فيسبر غور الجراحة
~~بمسمار ثم تعمل حديدة بقدر ذلك وينفذها ms0958 في اللحم إلى آخرها فيستوفى منه مثل
~~ما فعل، وأما السمحاق فلا يمكن المماثلة فيها لأنه لا يقدر أن يشق جلده حتى
~~ينتهي السكين إلى جلدة رقيقة فوق العظم فيتعذر الاستيفاء فسقط القصاص ورجع
~~إلى الأرش.
# قوله: (ولا قصاص في بقية الشجاج) هذا بعمومه إنما هو على رواية الحسن عن
~~أبي حنيفة وأما ما ذكره محمد فمحمول على ما فوق الموضحة. قوله: (وما دون
~~الموضحة ففيها حكومة عدل) تفسير الحكومة على ما قاله الطحاوي أن يقوم لو
~~كان مملوكا وليس به هذه الشجة ويقوم وهي به ثم ينظر كم نقص ذلك من قيمة
~~العبد فيجب ذلك القدر من دية الحر فإن كان نصف عشر القيمة يجب نصف عشر
~~الدية وإن كان ربع عشر فربع عشر وكان أبو الحسن ينكر هذا ويقول اعتباره
~~يؤدي إلى أن يجب فيما دون الموضحة أكثر مما في الموضحة لأنه يجوز أن يكون
~~نقصان الشجة التي هي السمحاق في العبد أكثر من نصف عشر قيمته فإذا أوجبنا
~~مثل ذلك من دية الحر أوجبنا في السمحاق أكثر مما يجب في الموضحة وهذا لا
~~يصح وقال أبو الحسن: تفسير حكومة العدل أن ينظر إلى أدنى شجة لها أرش مقدر
~~وهي الموضحة فإن كان هذا نصف ذلك وجب نصف أرش الموضحة وعلى هذا الاعتبار
~~قال شيخ الإسلام وهذا هو الأصح لكن هذا إنما يستقيم إذا كانت الجناية على
~~الوجه أو الرأس لأنهما موضع الموضحة، وإن كانت الجناية على غيرهما كانت
~~الفتوى على قول الطحاوي.
# وقال بعضهم تفسير الحكومة هو ما يحتاج إليه من النفقة أو أجرة
# PageV02P131
# الطبيب، والأدوية إلى أن يبرأ وعن علي كرم الله وجهه أنه أوجب في السمحاق
~~أربعا من الإبل وهو محمول عندنا على وجه الحكومة لا على وجه التقدير وعن
~~جماعة من العلماء أنهم قدروا في السمحاق أربعين مثقالا قيمة أربع من الإبل،
~~وفي المتلاحمة ثلاثين مثقالا قيمة ثلاث من الإبل، وفي الباضعة عشرين مثقالا
~~قيمة بعيرين، وفي الدامية الكبرى التي يسيل منها الدم اثني ms0959 عشر مثقالا
~~ونصفا قيمة بعير وربع، وفي الدامية الصغرى وهي التي يلتحم فيها الدم ولا
~~يسيل ستة مثاقيل، وفي الحارصة خمسة مثاقيل، وفيما دونها أربعة مثاقيل.
~~قوله: (وفي الموضحة إذا كانت خطأ نصف عشر الدية) وذلك خمسمائة درهم في
~~الرجل ومائتان وخمسون في المرأة ويجب ذلك على العاقلة وإن أدى من الإبل أدى
~~في موضحة الرجل خمسا من الإبل، وفي المرأة نصف ذلك.
# (قوله: وفي الهاشمة عشر الدية) وهو من الدراهم ألف درهم ومن الإبل عشر،
~~وفي المرأة نصف ذلك. قوله: (وفي المنقلة عشر ونصف عشر) وهو من الدراهم ألف
~~وخمسمائة ومن الإبل خمسة عشر. قوله: (وفي الآمة ثلث الدية) ، وفي ثلاث آمات
~~دية كاملة، وفي أربع دية وثلث.
# قوله: (وفي الجائفة ثلث الدية) وهي من الجراحة وليست من الشجاج، والجائفة
~~ما تصل إلى الجوف من البطن أو الصدر أو ما يتوصل من الرقبة إلى الموضع الذي
~~إذا وصل إليه الشراب كان مفطرا فإن كانت الجراحة بين الأنثيين، والذكر حتى
~~تصل إلى الجوف فهي جائفة ثم ما كان أرشه خمسمائة درهم فما فوقها في الخطأ
~~فهو على العاقلة إجماعا وما كان دون ذلك ففي مال الجاني وهذا في الرجل أما
~~في المرأة فتحمل العاقلة من الجناية عليها مائتين وخمسين فصاعدا لأن الذي
~~يعتبر في ذلك نصف عشر الدية.
# (قوله: فإن نفذت فهما جائفتان ففيهما ثلثا الدية) قضى بذلك أبو بكر
~~الصديق - رضي الله عنه -.
# قوله: (وفي أصابع اليد نصف الدية) لأن في كل أصبع عشر الدية فكان في
~~الخمس نصف الدية. قوله: (فإن قطعها مع الكف ففيها نصف الدية) لأن الكف تبع
~~لها إذ البطش إنما هو بها، ولو قطعت اليد، وفيها أصبع واحدة فعليه دية
~~الأصبع وليس عليه في الكف شيء وكذا إذا كان فيها أصبعان أو ثلاثة ففيه دية
~~الأصابع لا غير، ولو قطع كفا لا أصابع فيه قال أبو يوسف فيه حكومة لا يبلغ
~~بها أرش أصبع لأن الأصبع يتبعها الكف، والتبع لا يساوي المتبوع. قوله: (وإن ms0960
~~قطعها مع نصف الساعد ففي الأصابع، والكف نصف الدية، وفي الساعد حكومة) هذا
~~عندهما، وقال أبو يوسف ما فوق الكف، والقدم تبع للأصابع وعلى هذا إذا قطع
~~اليد من العضد أو الرجل من الفخذ فعندهما فيه الدية وما فوق الكف، والقدم
~~فيه حكومة وعند أبي يوسف ما فوق الكف، والقدم تبع للأصابع وكذا إذا قطع
~~اليد من المنكب فهو على هذا. قوله: (وفي الأصبع الزائدة حكومة عدل) تشريفا
~~للآدمي لأنها جزء من يده لكن لا منفعة فيها ولا زينة وكذا السن الزائدة على
~~هذا.
# قوله: (وفي عين الصبي ولسانه وذكره إذا لم يعلم صحة ذلك حكومة عدل)
~~ومعرفة الصحة في اللسان بالكلام، وفي الذكر بالحركة، وفي العين بما يستدل
~~به على النظر وقيل في معرفة عين الصبي إذا قوبل بها الشمس مفتوحة إن دمعت
~~فهي صحيحة وإلا فلا واستهلال الصبي ليس بكلام وإنما هو مجرد صوت، وفي ذكر
~~العنين، والخصي حكومة لأنه كاليد الشلاء، وفي سن الصغير إذا لم يثغر إذا
~~نبت لا شيء فيها عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف فيها حكومة وأما إذا لم تنبت ففيها دية السن كاملة، وفي
~~أذن الصغير وأنفه الدية كاملة، وفي يديه ورجليه حكومة يعني إذا لم يمش ولم
~~يقعد ولم يحركهما أما إذا وجد ذلك منه وجبت الدية كاملة، وفي ثديي الرجل
~~حكومة، وفي أحدهما نصف ذلك، وفي حلمة ثدييه حكومة دون ذلك، وفي لسان
~~الأخرس، والعين القائمة الذاهب نورها، والسن السوداء القائمة، واليد
~~الشلاء، والرجل الشلاء، والذكر المقطوع الحشفة، والأنف المقطوع الأرنبة
~~حكومة وكذا ثدي المرأة
# PageV02P132
# المقطوع الحلمة، والكف المقطوع الأصابع، والجفن الذي لا شعر عليه فيه
~~حكومة، ولو قلع سن غيره فردها صاحبها في مكانها ونبت اللحم فعلى القالع
~~الأرش كاملا لأن العروق لا تعود إلى ما كانت عليه وكذا إذا قطع أذنه
~~وألصقها فالتحمت، وفي الظفر إذا نبت كما كان لا شيء عليه.
# قوله: (ومن شج رجلا موضحة فذهب عقله أو شعر رأسه) فلم ينبت (دخل أرش
~~الموضحة في ms0961 الدية) ولا يدخل أرش الموضحة في غير هذين، وقال الحسن بن زياد
~~لا يدخل أرش الموضحة إلا في الشعر خاصة، وقال زفر لا يدخل أرشها في شيء من
~~ذلك وقوله: أو شعر رأسه يعني جميعه أما إذا تناثر بعضه أو شيء يسير منه
~~فعليه أرش الموضحة ودخل فيه الشعر وذلك أن ينظر إلى أرش الموضحة وإلى
~~الحكومة في الشعر فإن كانا سواء يجب أرش الموضحة وإن كان أحدهما أكثر من
~~الآخر دخل الأقل في الأكثر وهذا إذا لم ينبت شعر رأسه أما إذا نبت ورجع كما
~~كان لم يلزمه شيء. قوله: (وإن ذهب سمعه أو بصره أو كلامه فعليه أرش الموضحة
~~مع الدية) هذا إذا لم يحصل مع الجناية موت أما إذا حصل سقط الأرش ويكون على
~~الجاني الدية إن كانت الجناية خطأ فعلى عاقلته وإن كانت عمدا ففي ماله وكل
~~ذلك في ثلاث سنين سواء وجبت على العاقلة أو في ماله.
# قوله: (ومن قطع أصبع رجل فشلت أخرى إلى جانبها ففيهما الأرش ولا قصاص
~~عليه عند أبي حنيفة وعندهما عليه القصاص في الأولى، والأرش في الأخرى) وعلى
~~هذا إذا شجه موضحة عمدا فذهب منها عقله أو شعر رأسه لا قصاص فيهما وعليه
~~دية العقل، والشعر إذا لم يمت ويدخل أرش الموضحة فيها لأن الجناية حصلت في
~~عضو واحد بفعل واحد، والأصل أن الجناية إذا حصلت في عضو واحد وأتلفت شيئين
~~دخل أرش الأقل في الأكثر ومتى وقعت في عضوين وكانت خطأ لا يدخل وإن كانت
~~عمدا يجب المال في الجميع ولا قصاص في شيء من ذلك عند أبي حنيفة وعندهما
~~يجب القصاص في الأول، والأرش في الثاني كما إذا قطع أصبعا فشلت أخرى.
# قوله: (ومن قلع سن رجل فنبتت في موضعها أخرى سقط الأرش) هذا عند أبي
~~حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد عليه الأرش كاملا لأن الجناية قد تحققت، والحادث
~~نعمة مبتدأة من الله تعالى ولأبي حنيفة أن الجناية انعدمت معنى فصار كما
~~إذا قلع سن صغير فنبتت لا ms0962 يجب الأرش إجماعا.
# قوله: (ومن شج رجلا شجه فالتحمت ولم يبق لها أثر وينبت الشعر سقط الأرش
~~عند أبي حنيفة) لزوال الشين، والأرش إنما يجب بالشين فإذا زال لم يبق إلا
~~مجرد الألم ومجرد الألم لا يجب به الأرش كما لو لطمه فآلمه. قوله: (وقال
~~أبو يوسف عليه أرش الألم) وهو حكومة عدل. قوله: (وقال محمد: عليه أجرة
~~الطبيب وثمن الدواء) لأنه إنما لزمه أجرة الطبيب وثمن الدواء بفعله فصار
~~كأنه أخذ ذلك من ماله.
# قوله: (ومن جرح رجلا جراحة لم يقتص منه حتى يبرأ) لأن الجرح معتبر بما
~~يئول إليه فربما يسري إلى النفس فيوجب حكمها فوجب أن ينتظر به ذلك.
# قوله: (ومن قطع يد رجل خطأ ثم قتله قبل البرء فعليه الدية وسقط أرش اليد)
~~معناه قتله خطأ لأن الجناية من جنس واحد فدخل الطرف في النفس، ولو قطع يده
~~عمدا ثم قتله بالسيف فللولي أن يقطع
# PageV02P133
# يده ثم يقتله عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد إن فعل ذلك قبل البرء فعليه القصاص في النفس وسقط
~~حكم اليد وإن قطع يده فاقتص له بها ثم مات فإنه يقتل المقتص منه لأنه تبين
~~أن الجناية كانت قتل عمد وحق المقتص القود واستيفاء القطع لا يوجب سقوط
~~القود.
# وعن أبي يوسف أنه يسقط حقه في القصاص لأنه لما أقدم على القطع فقد أبرأه
~~عما وراءه قلنا: إنما أقدم على القطع ظنا منه أن حقه فيه وبعد السراية تبين
~~أنه في القود فلم يكن مبرئا عنه بدون العلم به ومن له القصاص في الطرف إذا
~~استوفاه ثم سرى إلى النفس، ومات ضمن دية النفس عند أبي حنيفة لأنه قتل بغير
~~حق لأن حقه في القطع وهذا وقع قتلا إلا أن القصاص سقط للشبهة فوجب المال
~~وعندهما لا يضمن لأنه استوفى حقه وهو القطع ولا يمكن التقييد بوصف السلامة
~~لما فيه من سد باب القصاص إذ الاحتراز عن السراية ليس في وسعه ومن قطع يد
~~رجل عمدا فمات من ذلك فللولي ms0963 أن يقتله وليس له أن يقطع يده.
# وقال الشافعي: تقطع يده فإن مات وإلا قتله.
# قوله: (وكل عمد سقط فيه القصاص بشبهة فالدية في مال القاتل) يعني في ثلاث
~~سنين كما إذا قتل الأب ولده أو ولد ولده أو عشرة قتلوا رجلا وأحدهم أبوه
~~فإن القصاص يسقط عنهم جميعا عندنا ويجب على جميعهم دية واحدة على كل واحد
~~عشرها وذلك العشر في ثلاث سنين ويجب في مالهم إذا كان عمدا وعلى كل واحد
~~كفارة إن كان القتل خطأ كذا في الينابيع.
# قوله: (وكل أرش وجب بالصلح فهو في مال القاتل) ويجب حالا لأنه مال استحق
~~بالعقد وكل مال وجب بالعقد فهو حال حتى يشترط فيه الأجل كأثمان البياعات
~~وأصله. قوله: - عليه السلام - «لا تعقل العاقلة عمدا ولا عبدا ولا صلحا ولا
~~اعترافا» . قوله: ولا عبدا أي إذا جنى على العبد فيما دون النفس لا يجب على
~~العاقلة لأنه يسلك فيه مسلك الأموال وكذا العبد إذا جنى يجب على مولاه
~~الدفع أو الفداء ولا يجب على العاقلة فأما إذا قتل الرجل عبدا خطأ يجب
~~قيمته على العاقلة وذلك غير مراد بالخبر. قوله: ولا صلحا أي إذا ادعى على
~~رجل قصاصا في النفس أو فيما دونها أو خطأ فصالحه من ذلك على مال فإن صالحه
~~جاز على نفسه ولا يجوز على غيره. قوله: ولا اعترافا أي ولا إقرارا إذا أقر
~~بجناية توجب المال فإنها تجب في ماله دون العاقلة.
# قوله: (وإذا قتل الأب ابنه عمدا فالدية في ماله في ثلاث سنين) ، ولو
~~اشترك الأب، والأجنبي في قتل الابن فلا قصاص على الأجنبي،.
# وقال الشافعي عليه القصاص وإذا اشترك عامدان في قتل رجل فعفا عن أحدهما
~~فالمشهور أن الآخر يجب عليه القصاص.
# وعن أبي يوسف لا قصاص عليه لأنه لما أسقط عن أحدهما صار كأن جميع النفس
~~مستوفاة بفعله كذا في الكرخي.
# قوله: (وكل جناية اعترف بها الجاني فهي في ماله ولا يصدق على عاقلته)
~~وتكون في ماله حالا لأنه مال التزمه بإقراره ms0964 فلا يثبت التأجيل فيه إلا
~~بالشرط.
# قوله: (وعمد الصبي، والمجنون خطأ، وفيه الدية على العاقلة) ولا يحرم
~~الميراث لأن حرمان الميراث عقوبة وهما ليسا من أهل العقوبة، والمعتوه
~~كالمجنون.
# قوله: (ومن حفر بئرا في طريق المسلمين أو وضع حجرا فتلف بذلك إنسان فديته
~~على عاقلته وإن تلف
# PageV02P134
# فيها بهيمة فضمانها في ماله) لأن ذلك ضمان مال وضمان المال لا يتحمله
~~العاقلة وليس عليه كفارة لأنها تتعلق بالقتل وحافر البئر ليس بقاتل لأنه قد
~~يقع في البئر بعد موت الحافر فيستحيل أن يكون قاتلا بعد موته ولا يحرم
~~الميراث لما بينا أنه ليس بقاتل وحرمان الميراث يتعلق بالقتل، ولو دفع رجل
~~فيها إنسانا فالضمان على الدافع لأنه مباشر، والترجيح للمباشرة، ولو حفر
~~بئرا فعمقها رجل آخر فالضمان عليهما استحسانا، والقياس على الأول، ولو لم
~~يعمقها ولكن وسع رأسها فالضمان عليهما قياسا واستحسانا، ولو وضع رجل حجرا
~~في قعر البئر فسقط فيها إنسان فمات فالضمان على الحافر.
# ولو حفر بئرا ثم سد رأسها أو كبسها فجاء رجل وفتح رأسها إن كان الأول
~~كبسها بالتراب أو الحجارة فالضمان على الثاني وإن كبسها بالحنطة، والدقيق
~~فالضمان على الأول، ولو وقع فيها إنسان فمات غما أو جوعا فلا ضمان على
~~الحافر عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف: إن مات جوعا فلا ضمان عليه وإن مات غما يضمن.
# وقال محمد: يضمن في الوجهين لأن ذلك إنما حدث بسبب الوقوع، ولو وضع حجرا
~~على الطريق فنحاه آخر إلى موضع آخر فعطب به إنسان فالضمان على الثاني لأن
~~التعدي الأول قد زال بفعل الثاني وألقاء الخشبة، والتراب، والطين في الطريق
~~بمنزلة إلقاء الحجر، ولو استأجر من يحفر له بئرا فحفروها في غير ملكه
~~فالضمان على المستأجر دون الحافر إذا لم يعلم الحافر أنها في غير ملكه لأنه
~~معذور وإن علم ضمن لأن المستأجر لا يصح أمره في ملك غيره ولا غرور فيه فبقي
~~الفعل مضافا إلى الحافر، ولو استأجر أربعة يحفرون بئرا فوقعت عليهم من
~~حفرهم فمات واحد ms0965 منهم فعلى كل واحد من الثلاثة ربع الدية ويسقط الربع لأنه
~~مات من جنايته وجناية أصحابه فيسقط ما أصابه بفعله وهذا إذا كانت البئر في
~~الطريق أما إذا كانت في ملك المستأجر فينبغي أن لا يجب شيء لأن الفعل مباح
~~فما يحدث منه غير مضمون.
# قوله: (فإن أشرع في الطريق روشنا أو ميزابا فسقط على إنسان فمات فالدية
~~على عاقلته) هذا على وجهين إن أصابه الطرف الداخل الذي هو في الحائط لم
~~يضمن لأنه غير متعد لأنه وضعه في ملكه وإن أصابه الطرف الخارج ضمن ولا
~~كفارة عليه ولا يحرم الميراث وإن أصابه الطرفان جميعا ضمن النصف وإن لم
~~يعلم أي الطرفين أصابه فالقياس أن لا يضمن للشك، وفي الاستحسان يضمن النصف
~~وإن وضع في الطريق جمرا فأحرق شيئا ضمنه فإذا حركته الريح إلى موضع آخر
~~فأحرق شيئا لا يضمن لنسخ الريح فعله وقيل إذا كان يوم الريح يضمن لأنه فعله
~~مع علمه بعاقبته فجعل كمباشرته وإذا استأجر صاحب الدار الأجراء لإخراج
~~الجناح ووقع فقتل إنسانا قبل أن يفرغوا من العمل فالضمان عليهم ما لم يكن
~~العمل مسلما إلى صاحب الدار وعليهم الكفارة وإن سقط بعد فراغهم فالضمان على
~~صاحب الدار استحسانا وإن سقط من أيديهم آجر أو حجارة أو خشب فأصاب إنسانا
~~فقتله وجب الدية على عاقلة من سقط ذلك من يده وعليه الكفارة لأنه مباشر.
~~قوله: (ولا كفارة على حافر البئر وواضع الحجر في غير ملكه) لأن الكفارة
~~تتعلق بالقتل وهذا ليس بقاتل لأنه يستحيل أن يكون قاتلا بدليل أنه قد يقع
~~في البئر ويتعثر بالحجر بعد موت الفاعل بذلك وهو ممن لا يصح منه الفعل؛
~~ولهذا قالوا: إنه لا يحرم الميراث لهذه العلة.
# قوله: (ومن حفر بئرا في ملكه فعطب فيها إنسان لم يضمن) لأنه غير متعد في
~~ملكه.
# قوله: (والراكب ضامن لما وطئت الدابة) وما أصابت (بيدها أو كدمت) بفمها
~~وكذا ما صدمته برأسها أو صدرها دون ذنبها فيجب الدية عليه وعلى عاقلته ويجب
~~عليه الكفارة ms0966 ويحرم الميراث، والوصية وهو قاتل في المباشرة لأن الدابة صارت
~~له كالآلة فإن كان العاطب بذلك عبدا وجبت قيمته على العاقلة أيضا لأن ديته
~~قيمته وإن أصابت مالا فأتلفته وجب قيمته في ماله وإذا أصابت ما دون النفس
~~إن كان أرشه
# PageV02P135
# أقل من نصف عشر الدية ففي ماله وإن كان نصف العشر فصاعدا فهو على
~~العاقلة.
# قوله: (ولا يضمن ما نفحت برجلها أو بذنبها) هذا إذا كانت تسير لأنه لا
~~يمكنه الاحتراز عنه مع السير أما إذا أوقفها في الطريق فهو ضامن في ذلك كله
~~في النفحة بالرجل، والذنب لأنه متعد بالإيقاف وشغل الطريق وإن أثارت بيدها
~~أو رجلها حصاة أو غبارا ففقأت عين إنسان لم يضمن وإن كان الحجر كبيرا ضمن
~~لأن في الوجه الأول لا يمكنه التحرز عنه لأن سير الدابة لا يعرى عنه، وفي
~~الثاني إنما هو بتعسف الراكب وشدة ضربه لها، والمرتدف فيما ذكرنا كالراكب
~~وكل شيء ضمنه الراكب ضمنه السائق، والقائد إلا أن على الراكب الكفارة فيما
~~أوطأته الدابة بيدها أو رجلها ولا كفارة على السائق، والقائد لأنهما مسببان
~~ولا يحرمان الميراث، والوصية لأنهما غير مباشرين للقتل ولا يتصل منهما إلى
~~المحل شيء وكذا لا كفارة على الراكب فيما وراء الإيطاء وأما في الإيطاء
~~فالراكب مباشر فيه لأن التلف بثقله وثقل الدابة تبع له لأن سير الدابة مضاف
~~إليه وهي آلة له ويحرم الراكب الميراث، والوصية لأنه مباشر بخلاف السائق،
~~والقائد. قوله: (فإن راثت أو بالت في الطريق وهي تسير فعطب به إنسان لم
~~يضمن) لأنه من ضرورات السير لا يمكنه الاحتراز عنه وكذا إذا أوقفها لذلك
~~لأن من الدواب من لا يفعل ذلك إلا بالإيقاف فإن أوقفها لغير ذلك فعطب إنسان
~~بروثها أو ببولها ضمن لأنه متعد في هذا الإيقاف لأنه ليس من ضرورات السير،
~~ولو أن رجلا نخس دابة وعليها راكب بغير أمره فوثبت فألقت الراكب فالناخس
~~ضامن وإن لم تلقه ولكن جمحت به فما أصابت في فورها ضمنه الناخس فإن نفحت
~~الناخس ms0967 فقتلته فدمه هدر لأنه الجاني على نفسه، والناخس إذا كان عبدا
~~فالضمان في رقبته وإن كان صبيا ففي ماله.
# قوله: (والسائق ضامن لما أصابت بيدها أو رجلها، والقائد ضامن لما أصابت
~~بيدها دون رجلها) ، والمراد النفحة قال في الهداية: هكذا ذكر القدوري في
~~مختصره وإليه مال بعض المشايخ ووجهه أن النفحة بمرأى من عين السائق فيمكنه
~~الاحتراز عنه وغائبة عن بصر القائد فلا يمكنه الاحتراز عنه، وقال أكثر
~~المشايخ إن السائق لا يضمن بالنفحة أيضا وإن كان يراها لأنه لا يمكنه
~~التحرز عنه وهو الأصح.
# قوله: (ومن قاد قطارا فهو ضامن لما أوطأ) لأنه مقرب له إلى الجناية
~~ويستوي فيه أول القطار وآخره فإن وطئ بعير إنسان ضمن ديته ويكون على
~~العاقلة. قوله: (وإن كان معه سائق فالضمان عليهما) لاشتراكهما في ذلك وإن
~~ربط رجل بعيرا إلى القطار، والقائد لا يعلم فوطئ المربوط إنسانا فقتله فعلى
~~عاقلة القائد الدية لأنه يمكنه صيانة القطار من ربط غيره ثم يرجعون على
~~عاقلة الرابط لأنه هو الذي أوقعهم في هذه العهدة وهذا إذا ربط، والقطار
~~يسير أما إذا ربط، والإبل قيام ثم قادها ضمن القائد لأنه قاد بعير غيره
~~بغير أمره لا صريحا ولا دلالة فلا يرجع بما لحقه عليه كذا في الهداية ومن
~~ساق دابة فوقع السرج أو اللجام أو سائر الأدوات أو الحمل على رجل فقتله ضمن
~~لأن الوقوع لتقصيره بترك الربط، والأحكام فيه ومن أرسل بهيمة وكان لها
~~سائقا فأصابت في فورها إنسانا أو شيئا ضمنه وإن أرسل طائرا وأصاب شيئا في
~~فوره لم يضمن، والفرق أن بدن البهيمة يحتمل السوق فاعتبر سوقه، والطير لا
~~يحتمل السوق فصار وجود السوق وعدمه سواء، ولو أن رجلا جرح رجلا جراحة واحدة
~~وجرحه آخر عشر جراحات فمات من ذلك فالدية عليهما نصفان لأن الإنسان قد يموت
# PageV02P136
# من جراحة واحدة ولا يموت من عشر جراحات فاحتمل أن يكون الموت من الجراحة
~~الواحدة واحتمل يكون من الجراحات الباقية وإن جرحه رجل وعقره سبع ونهشته
~~حية ms0968 وأصابه حجر رمت به الريح فمات من ذلك كله فعلى الرجل نصف الدية ويجعل
~~الباقي كله جراحة واحدة فكأنه مات من جنايتين إحداهما هدر، والأخرى مضمونة
~~وكذا لو جرحه رجل جراحة وجرحه آخر ثم انضم إلى ذلك ما ذكرناه فإن على كل
~~واحد ثلث الدية ويهدر الثلث قال في الهداية: شاة لقصاب فقئت عينها ففيها ما
~~نقصها لأن المقصود هو اللحم فلا يعتبر إلا النقصان، وفي عين غير بقرة
~~الجزار وجزوره ربع القيمة وكذا في عين البغل، والحمار، والفرس لأن فيها
~~مقاصد سوى اللحم كالحمل، والركوب، والحراثة ولأنه إنما يمكن إقامة العمل
~~بها بأربعة أعين عيناها وعينا المستعمل فكأنها ذات أربعة أعين فيجب الربع
~~بفوات أحدها.
### | [مسائل قال لرجل اقتلني فقتله عمدا]
# (مسائل) إذا قال لرجل: اقتلني فقتله عمدا لا قصاص عليه للشبهة، وقال زفر
~~عليه القصاص وأما الدية فروى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا دية عليه قال في
~~الكرخي وهو الصحيح، وفي الرواية الثانية عليه الدية وهو قول أبي يوسف ومحمد
~~وإن قال اقطع يد أو افقأ عيني ففعل لا شيء عليه وإن قال: اقتل عبدي أو اقطع
~~يده ففعل لم يضمن، وإن قال اقتل أخي وهو وارثه فقتله وجبت الدية في مال
~~القاتل.
# قوله: (وإذا جنى العبد جناية خطأ قيل لمولاه إما أن تدفعه بها أو تفديه)
~~قيد بالخطأ لأنه إذا قتل رجلا عمدا أوجب عليه القصاص ثم الواجب الأصلي في
~~قتل الخطأ هو الدفع دون الفداء؛ ولهذا يسقط الموجب بموت العبد لفوات محل
~~الواجب كذا في الهداية وذكر فخر الإسلام الصحيح أن الواجب الأصلي هو الفداء
~~ثم المولى إذا اختار الفداء فمات العبد بعد اختياره الفداء لم يسقط الفداء
~~لأنه باختياره نقل الحق من رقبة العبد إلى ذمته وإن مات قبل أن يختار شيئا
~~سقط حق المجني عليه لأن حقه كان متعلقا برقبة العبد فإن لم يمت ولكن المولى
~~قتله صار مختارا للأرش فإن قتله أجنبي إن كان عمدا بطلت الجناية وللمولى أن
~~يقتص وإن كان ms0969 خطأ أخذ المولى القيمة ودفعها إلى ولي الجناية ولا يخير حتى
~~لو تصرف في تلك القيمة لا يصير مختارا للأرش ثم إذا اختار المولى الفداء
~~وأعشر بعد ذلك لا سبيل للمولى على العبد ويكون في ذمة المولى إلى أن يجد
~~ذلك عند أبي حنيفة وعندهما إذا لم يكن في يد المولى وقت الاختيار مقدار
~~الأرش كان اختياره باطلا وكان حق ولي الجناية في رقبة العبد.
# قوله: (فإن دفعه ملكه ولي الجناية وإن فداه فداه بأرشها) وكل ذلك يلزمه
~~حالا فإن لم يختر المولى شيئا من الدفع، والفداء حتى مات العبد بطل حق
~~المجني عليه. قوله: (فإن عاد فجنى كان حكم الجناية الثانية حكم الأولى)
~~معناه بعد الفداء لأن المولى لما فداه فقد أسقط الجناية عن رقبته فكأنها لم
~~تكن. قوله: (فإن جنى جنايتين قيل للمولى: إما أن تدفعه إلى ولي الجنايتين
~~يقتسمانه على قدر حقيهما وإما أن تفديه بأرش كل واحدة منهما) لأنه تعلق
~~الأولى برقبته لا يمنع الثانية برقبته فإذا قتل واحدا وفقأ عين الآخر
~~اقتسماه أثلاثا لأن أرش العين نصف أرش النفس وكذا إذا كانوا جماعة اقتسموه
~~على قدر أروشهم فإن اختار المولى الفداء فداه بجميع أروشهم. قوله: (فإن
~~أعتقه المولى وهو لا يعلم بالجناية ضمن الأقل من قيمته ومن أرشها) لأنه لما
~~لم يعلم لم يكن مختارا للفداء إلا أنه استهلك رقبة تعلق بها حق ولي الجناية
~~فيلزمه الضمان وإنما لزمه الأقل لأن الأرش إن كان أقل فليس عليه سواه وإن
~~كانت قيمة العبد أقل فلم يتلف
# PageV02P137
# بالعتق سواها وكذا إذا كانت جارية فاستولدها أو دبرها فهو على هذا.
# قوله: (وإن باعه أو أعتقه بعد العلم بالجناية وجب عليه الأرش) وكذا إذا
~~وهبه أو دبره أو أقر به لغيره فإن باعه من المجني عليه فهو مختار للفداء
~~وكذا إذا أمر المجني عليه بعتقه فأعتقه صار مختارا للفداء إذا كان عالما
~~بالجناية لأن المجني عليه قام مقامه في العتق وإن استخدمه المولى بعد العلم
~~بالجناية فعطب بالخدمة فلا ms0970 ضمان عليه ولا يكون هذا اختيارا فإن أجره نقض
~~الحاكم الإجارة، وقال للمولى: ادفعه أو افده، والإجارة، والرهن ليست
~~باختيار، ولو كاتب العبد ثم عجز فإن كان بعد العلم بالجناية فعليه الأرش
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف وإن كان لم يعلم بها قيل له ادفعه أو افده،
~~والتزويج لا يكون اختيارا.
# قوله: (وإذا جنى المدبر أو أم الولد جناية ضمن المولى الأقل من قيمته ومن
~~أرش جنايتها) اعلم أن جناية المدبر تكون على سيده في ماله دون عاقلته حالة
~~وكذا أم الولد فإن قتل المدبر قتيلا خطأ أو جنى عليه فيما دون النفس فذلك
~~كله على المولى ويكون عليه الأقل من قيمة المدبر ومن أرش الجناية لأنه لا
~~حق لولي الجناية في أكثر من الأرش ولا منع من المولى في أكثر من القيمة
~~ويعتبر قيمة المدبر يوم جنى لا يوم التدبير وقوله: ضمن المولى الأقل من
~~قيمته وذلك في أم الولد ثلث قيمتها، وفي المدبر الثلثان. قوله: (فإن جنى
~~جناية أخرى وقد دفع المولى القيمة للأول بقضاء قاض فلا شيء عليه) لأنه
~~مجبور على الدفع. قوله: (يتبع ولي الجناية الثانية ولي الجناية الأولى)
~~فيشاركه فيما أخذ. قوله: (وإن كان المولى دفع القيمة للأول بغير قضاء
~~فالولي بالخيار إن شاء اتبع المولى وإن شاء اتبع ولي الجناية الأولى) وهذا
~~قول أبي حنيفة وعندهما الدفع بقضاء وبغير قضاء واحد ويتبع الثاني الأول ولا
~~سبيل له على المولى لأن المولى دفع إلى الأول ولا حق لولي الجناية الثانية
~~فلم يكن متعديا بالدفع فلا يضمن ولأبي حنيفة إن جنايات المدبر يستند ضمانها
~~إلى التدبير السابق الذي صار المولى به مانعا فإن دفعها بقضاء فقد زالت يده
~~عنها بغير اختياره فلا يضمن وإن دفعها بغير قضاء فقد سلم للأول ما تعلق به
~~حق الثاني وكان الثاني بالخيار في تضمين أيهما شاء ويعتبر قيمة المدبر يوم
~~جنى لا يوم المطالبة ولا يوم التدبير وأما جناية المكاتب فهي على نفسه دون
~~سيده ودون العاقلة لأن أكسابه لنفسه ms0971 فيحكم عليه بالأقل من قيمته ومن أرش
~~جنايته.
# قوله: (وإذا مال الحائط إلى طريق المسلمين فطولب صاحبه بنقضه وأشهد عليه
~~فلم ينقضه في مدة يقدر على نقضه فيها حتى سقط ضمن ما تلف فيه من نفس أو مال
~~وإن لم يطالب بنقضه حتى تلف به إنسان أو مال لم يضمن) وهذا إذا كان بناؤه
~~من أوله مستويا لأن أصل البناء في ملكه فلم يكن متعديا، والميل حصل لغير
~~فعله فلا يضمن، وأما إذا بناه في ابتدائه مائلا ضمن ما تلف
# PageV02P138
# بسقوطه سواء طولب بهدمه أم لا لأنه متعد بالبناء في هواء غيره ثم ما تلف
~~من نفس فهو على العاقلة وما تلف من مال فهو في ماله. قوله: (وطولب صاحبه)
~~فيه إشارة إلى أن التقديم إلى المرتهن، والمستأجر، والمستعير، والساكن لا
~~يصح لأنه لا يتمكن من نقضه لأنه غير مالك فإن تقدم إليهم وأشهد عليهم فذلك
~~باطل ولا يلزمهم شيء لأنهم لا يملكون نقض الحائض ويصح التقديم إلى الراهن،
~~والمؤجر لأن الراهن يمكنه أن يقضي الدين ويهدمه وكذا المؤجر لأن الإجارة
~~تفسخ للأعذار وهذا عذر، ويصح التقدم إلى الأب، والوصي وأم اليتيم في هدم
~~حائط الصغير ويكون الضمان في مال اليتيم يعني إذا لم ينقضه حتى انهدم وحصلت
~~منه جناية فهي لازمة للصغير فما كان منها يلزم في مال البالغ فهو لازم في
~~مال الصغير وما كان منه على عاقلة البالغ فهو على عاقلة الصغير ويصح التقدم
~~إلى المكاتب لأن الولاية له وإلى العبد التاجر سواء كان مديونا أو لا لأن
~~النقض إليه ثم التالف بالسقوط إن كان مالا فهو في رقبة العبد وإن كان نفسا
~~فهو على عاقلة المولى وصورة الطلب أن يقول المتقدم إن حائطك هذا مائل أو
~~مخوف أو متصدع فانقضه قبل أن يسقط ويتلف شيئا وصورة الإشهاد أن يقول
~~المتقدم: اشهدوا أني قد تقدمت إلى هذا في هدم حائطه هذا وإنما يصح الإشهاد
~~إذا كان الحائط مائلا أو واهيا أو مخوفا.
# وقيل الإشهاد ليس بشرط وإنما ms0972 الشرط المطالبة بالنقض، والتقدم إليه حتى لو
~~تقدم إليه ولم يفعل حتى انهدم لزمه ما تلف به فيما بينه وبين الله تعالى
~~وإنما ذكر الإشهاد تحرزا عن الجحود كما في طلب الشفعة وتقبل شهادة رجل
~~وامرأتين على التقدم لأنها ليست بشهادة على القتل، ولو باع الدار بعد ما
~~أشهد عليه وقبضها المشتري برئ من ضمانه بخلاف إشراع الجناح لأنه كان جانيا
~~بالوضع ولم ينفسخ ذلك بالبيع فلا يبرأ ولا ضمان على المشتري لأنه لم يشهد
~~عليه فإن أشهد عليه بعد ما اشتراه فهو ضامن.
# وقوله: ضمن ما تلف أي ما تلف من النفوس على العاقلة ولا كفارة عليه لأنه
~~غير مباشر ولا يحرم الميراث وإن كان ما دون النفس إن بلغ أرشه من الرجل نصف
~~عشر ديته ومن المرأة عشر ديتها فهو على العاقلة أيضا وإن كان أقل ففي ماله
~~وأما ما تلف به من الدواب أو العروض ففي ماله خاصة لأن العاقلة لا تعقل
~~الأموال وإن أنكرت العاقلة أن الدار له لا عقل عليهم حتى تشهد الشهود على
~~ثلاثة أشياء على التقدم إليه وعلى أنه مات من سقوطه وعلى أن الدار له وإن
~~أقر صاحب الدار بهذه الأشياء الثلاثة لزمه الضمان في ماله دون العاقلة
~~وقوله: فلم ينقضه في مدة يقدر فيها على نقضه ضمن لأنه فرط وأما إذا لم يفرط
~~ولكن ذهب يطلب من يهدمه فكان في طلب ذلك فسقط وأتلف نفسا أو مالا فإنه لا
~~ضمان عليه لأنه لم يتمكن من إزالته، ولو لم يشهد على الحائط فسقط فأشهد على
~~النقض فتعقل به إنسان ضمن إجماعا وإن أشهد على الحائط المائل فسقط بعد
~~الإشهاد فتعقل بنقضه أو بترابه إنسان فهلك ضمن عندهما لأن الإشهاد على
~~الحائط إشهاد على النقض وعند أبي يوسف لا يضمن إلا إذا أشهد على النقض، ولو
~~سقط الحائط المائل على إنسان بعد الإشهاد فتعثر بالقتيل غيره فعطب لا يضمن
~~لأن رفع الميت ليس على صاحب الحائط وإنما هو إلى أولياء الميت وإن عطب ms0973 بجرة
~~أو خشبة كانت على الحائط فسقطت بسقوطه وهي في ملكه ضمنه لأن التفريع إليه
~~فإن كانت في ملك غيره لم يضمن لأن التفريغ إلى مالكها.
# قال في الهداية إذا كان الحائط بين خمسة أشهد على أحدهم فقتل إنسانا ضمن
~~خمس الدية ويكون على عاقلته وهذا عند أبي حنيفة وعندهما عليه نصف الدية على
~~عاقلته لأنه مات من جنايتين بعضها معتبر وهو نصيب من أشهد عليه وبعضها هدر
~~وهو نصيب من لم يشهد عليه فكانا قسمين فيضمن النصف كما إذا جرحه إنسان
~~ولدغته عقرب ولسعته حية وعقره أسد فمات من الكل فإنه يضمن النصف كذلك هذا
~~ولأبي حنيفة أنه كان من فعل الحائط فيجب على قدر الملك. قوله: (ويستوي أن
~~يطالبه بنقضه مسلم أو ذمي) لأن الناس كلهم شركاء في المرور فيصح التقدم
~~إليه من كل واحد منهم رجلا كان أو امرأة حرا كان أو عبدا مكاتبا كان مدبرا
~~أو مسلما كان أو ذميا. قوله: (وإن مال
# PageV02P139
# إلى دار رجل فالمطالبة إلى مالك الدار خاصة) لأن الحق له وإن كان فيها
~~سكان فلهم أن يطالبوه سواء سكنوها بإجارة أو عارية.
# قوله: (وإذا اصطدم فارسان فماتا فعلى عاقلة كل واحد منها دية الآخر) هذا
~~إذا كان الاصطدام خطأ أما إذا كان عمدا فعلى كل واحد منهما نصف دية الآخر،
~~والفرق أن في الخطأ كل واحد منهما مات من صدمة صاحبه فالموت مضاف إلى فعل
~~صاحبه لأن فعله في نفسه مباح وهو المشي في الطريق فلا يصح سببا للضمان
~~ويكون ملزم كل واحد منهما على عاقلته في ثلاث سنين وأما إذا اصطدما عمدا
~~فماتا فإنهما ماتا بفعلين محظورين وقد مات كل واحد منهما بفعله وفعل غيره،
~~ولو أن رجلين مدا حبلا وجذبه كل واحد منهما إلى نفسه فانقطع بينهما فسقطا
~~فماتا فهذا على ثلاثة أوجه إن سقطا جميعا على ظهورهما فلا ضمان فيهما
~~ويكونان هدرا لأن كل واحد منهما مات بجنايته على نفسه إذ لو أثر فعل صاحبه
~~فيه لجذبه إلى نفسه ms0974 فكان يسقط على وجهه وإن سقطا جميعا على وجوههما فدية كل
~~واحد منهما على عاقلة الآخر لأن كل واحد منهما مات بجذب الآخر وقوته وإن
~~سقط أحدهما على قفاه، والآخر على وجهه فدية الساقط على وجهه على عاقلة
~~الآخر.
# وأما الذي سقط على قفاه فدمه هدر لأنه مات من فعل نفسه وإن قطع الحبل
~~بينهما قاطع غيرهما فسقطا فماتا فالضمان على القاطع لأن الإتلاف منه ويكون
~~على عاقلته، ولو كان صبي في يد أبيه جذبه رجل من يده، والأب يمسكه حتى مات
~~فديته على الجاذب ويرثه أبوه لأن الأب ممسك له بحق والجاذب متعد فكان
~~الضمان عليه، ولو تجاذب رجلان صبيا وأحدهما يدعي أنه ابنه، والآخر يدعي
~~عبده فمات من جذبهما فعلى الذي يدعي أنه عبده ديته لأن المتنازعين في الولد
~~إذا زعم أحدهما أنه أبوه فهو أولى من الذي يدعي أنه عبده فصار إمساكه بحق
~~وجذب الثاني بغير حق فضمن، ولو أن رجلا في يده ثوب وتشبث به آخر فجذبه صاحب
~~الثوب من يده فتخرق ضمن الممسك نصف الخرق، ولو أن رجلا عض ذراع رجل فجذب
~~ذراعه من فمه فسقطت أسنانه وذهب لحم ذراع الآخر فالأسنان هدر ويضمن العاض
~~أرش الذراع لأن العض ضرر فله أن يدفعه عن نفسه بالجذب فما يحدث منه من سقوط
~~الأسنان لا يضمنه، ولو جلس رجل بجنب رجل فجلس على ثوبه وهو لا يعلم فقام
~~صاحب الثوب فانشق ثوبه من جلوس هذا ضمن نصف الشق لأنه ليس له أن يجلس عليه
~~فصار ذلك تعديا وقد حصل التلف من الجلوس، والجذب فانقسم الضمان، ولو أن
~~رجلا أخذ بيد رجل فجذب الآخر يده فسقط الجاذب فمات إن كان أخذها ليصافحه
~~فلا شيء عليه وإن أخذها ليعصرها فأذاه فجذبها ضمن الممسك لها ديته لأنه إذا
~~صافحه كأن جذب لها من غير ضرر فصار جانيا على نفسه وأما إذا أراد أن يعصرها
~~فهو دافع للضرر عن نفسه فلزم الممسك الضمان وإن انكسرت يد الممسك لم يضمن
~~الجاذب هذا ms0975 كله في الكرخي.
# (مسألة) روي عن علي - رضي الله عنه - أنه قضى على القارصة، والواقصة،
~~والقامصة بالدية أثلاثا ذلك أن ثلاث جوار كن يلعبن فركبت إحداهن الأخرى
~~فجاءت الثالثة فقرصت المركوبة فقمصت المركوبة فسقطت الراكبة فاندق عنقها
~~فجعل علي - رضي الله عنه - على القارصة ثلث الدية وعلى القامصة الثلث وأسقط
~~الثلث لأن الواقصة أعانت على نفسها وروي أن عشرة مدوا نخلة فسقطت على أحدهم
~~فمات فقضى علي - رضي الله عنه - على كل واحد منهم بعشر الدية وأسقط العشر
~~لأن المقتول أعان على نفسه.
# قوله: (وإذا قتل رجل عبدا خطأ فعليه قيمته) لا يزاد على عشرة آلاف درهم
~~فإن كانت قيمته عشرة آلاف أو أكثر قضي عليه بعشرة آلاف إلا عشرة دراهم
~~ويكون ذلك على العاقلة في ثلاث سنين وهذا قولهما.
# وقال أبو يوسف تجب قيمته بالغة ما بلغت لأنها جناية على مال فوجبت القيمة
~~بالغة ما بلغت ولهما أنها جناية على نفس آدمي فلا يزاد على الدية كالجناية
~~على الحر وتجب الكفارة بقتل العبد في قولهم جميعا وقوله: إلا عشرة دراهم
~~إنما قدر النقصان بها لأن لها أصلا
# PageV02P140
# في الشرع من تقدير نصاب السرقة، والمهر.
# قوله: (وفي الأمة إذا زادت قيمتها على الدية خمسة آلاف درهم) .
# وفي الهداية إلا عشرة دراهم وهو ظاهر الرواية لأن هذه دية الحرة فينقص
~~منها عشرة كما ينقص من دية الرجل، والمذكور في القدوري رواية الحسن عن أبي
~~حنيفة ووجهها أن دية الحرة نصف دية الرجل فاعتبر في الأمة أن لا تزيد على
~~دية الحرة فإذا كانت قيمتها خمسة آلاف كان اعتبار النقصان خمسة.
# قوله: (وفي يد العبد خمسة آلاف إلا خمسة دراهم) لأن اليد من الآدمي نصفه
~~فيعتبر بكله وهذا إذا كانت قيمته عشرة آلاف أو أكثر أما إذا كانت خمسة آلاف
~~فإنه يجب ألفان وخمسمائة من غير نقصان، ولو غصب عبدا قيمته عشرون ألفا فهلك
~~في يده وجبت الدية بالغة ما بلغت إجماعا وكذا إذا غصب أمة قيمتها عشرون
~~فماتت في يده فعليه ms0976 قيمتها إجماعا لأن ضمان الغصب ضمان المالية لا ضمان
~~الآدمية لأن الغصب لا يرد إلا على المال ألا ترى أن الحر لا يضمن بالغصب
~~لأن ضمان الغصب يقتضي التمليك، والحر لا يصح فيه التمليك ومن غصب صبيا حرا
~~فمات في يده بحمى أو فجأة فلا شيء عليه وإن كان من صاعقة أو نهشته حية أو
~~أكله سبع فعلى عاقلة الغاصب الدية استحسانا وإن قتل الصبي نفسه أو وقع في
~~بئر أو سقط عليه حائط فإن الغاصب ضامن ديته على عاقلته وإن قتله رجل عمدا
~~فأولياؤه بالخيار إن شاءوا اتبعوا القاتل فقتلوه وإن شاءوا اتبعوا الغاصب
~~بالدية على عاقلته ويرجع عاقلة الغاصب في مال القاتل وإن قتله رجل في يد
~~الغاصب خطأ فللأولياء أن يتبعوا أيهما شاءوا بالدية إما الغاصب وإما القاتل
~~فإن اتبعوا الغاصب رجع على القاتل وإن اتبعوا القاتل لم يرجع على الغاصب
~~لأن حاصل الضمان عليه. قوله: (وكل ما يقدر من دية الحر فهو مقدر من قيمة
~~العبد) يعني أن ما وجب فيه من الحر الدية فهو من العبد فيه القيمة وما وجب
~~في الحر فيه نصف الدية ففيه من العبد نصف القيمة وعلى هذا القياس ثم
~~الجناية على العبد فيما دون النفس لا يتحمله العاقلة لأنه أجري مجرى ضمان
~~الأموال وأما إذا قتل العبد خطأ فقيمته على العاقلة عندهما.
# وقال أبو يوسف في مال القاتل لقول عمر لا تعقل العاقلة عمدا ولا عبدا
~~قلنا هو محمول على ما جنى العبد لا ما جني عليه فإن جناية العبد لا تحمله
~~العاقلة لأن المولى أقرب إليه منهم.
# قوله: (وإن ضرب رجل بطن امرأة فألقت جنينا ميتا فعليه غرة عبد أو أمة
~~قيمتها نصف عشر الدية) أي نصف عشر دية الرجل سواء كان الجنين ذكرا أو أنثى
~~بعد ما استبان خلقه أو بعد خلقه لما روي «أن امرأة ضربت بطن امرأة فألقت
~~جنينا ميتا فقضى النبي - صلى الله عليه وسلم - على عاقلة الضاربة بغرة عبد
~~أو أمة قيمتها خمسمائة درهم» ms0977 ولم يستفسرهم أنه ذكر أم أنثى فدل على أن
~~حكمهما سواء وخمسمائة هو نصف عشر دية الرجل وعشر دية المرأة وهي على عاقلة
~~الضارب عندنا في سنة وقال مالك في ماله وهذا في الجنين الحر وهو أن تكون
~~المرأة حرة أو أمة علقت من سيدها أو من مغرور فيكون الولد حرا فيجب ما
~~ذكرنا ويكون موروثا عنه ولا يكون للأم خاصة، وعند مالك للأم، ولو كان
~~الضارب وارثا لا يرث هذا إذا خرج ميتا فإن خرج حيا ثم مات من ذلك الضرب تجب
~~الدية كاملة، والكفارة. قوله: (فإن ألقته حيا) ثم مات ففيه الدية كاملة
~~وتجب على العاقلة. قوله: (وإن ألقته ميتا ثم ماتت فعليه دية وغرة) الدية
~~بقتل الأم، والغرة بإتلاف الجنين وإن خرج حيا ثم مات ثم ماتت الأم تجب
~~ديتان وترث الأم.
# PageV02P141
# من ديته. قوله: (وإن ماتت ثم ألقته ميتا فلا شيء في الجنين) وتجب دية
~~الأم وإن ماتت الأم ثم خرج حيا ومات وجب ديتان. قوله: (وما يجب في الجنين
~~موروث عنه) لأنه بدل نفسه، والبدل عن المقتول لورثته ثم الجنين إذا خرج حيا
~~يرث ويورث وإن خرج ميتا لا يرث ويورث.
# وفي خزانة أبي الليث أربعة لا يرثون ويورثون المكاتب، والمرتد، والجنين،
~~والقاتل وإن ألقت جنينين يجب غرتان فإن خرج أحدهما حيا ثم مات، والآخر خرج
~~ميتا تجب غرة ودية وعلى الضارب الكفارة وإن ماتت الأم ثم خرجا ميتين تجب
~~دية الأم وحدها وإن خرجا حيين ثم ماتا تجب ثلاث ديات وسميت غرة لأنها أول
~~مقدر وجب بالجناية على الولد وأول كل شيء غرته كما يقال لأول الشهر غرة
~~الشهر.
# قوله (وفي جنين الأمة إذا كان ذكرا نصف عشر قيمته، ولو كان حيا وعشر
~~قيمته إن كان أنثى) وصورته إذا كانت قيمة الجنين الذكر لو كان حيا عشرة
~~دنانير فإنه يجب نصف دينار وإن كان أنثى قيمتها عشرة فيجب دينار كامل فإن
~~قيل في هذا تفضيل الأنثى على الذكر في الأرش وذلك لا يجوز قلنا ms0978 كما لا يجوز
~~التفضيل فكذا لا يجوز التسوية أيضا وقد جاءت التسوية هنا بالاتفاق فكذا
~~التفضيل وهذا لأن الوجوب باعتبار قطع النشو لا باعتبار صفة المالكية إذ لا
~~مالكية في الجميع، والأنثى في معنى النشو تساوي الذكر وربما تكون أسرع نشوا
~~كما بعد الانفصال فلهذا جوزنا تفضيل الأنثى على الذكر، وفي جنين الأمة يعني
~~المملوكة، والمدبرة أما جنين أم الولد يجب فيه ما يجب في جنين الحرة وكذا
~~إذا قال لأمته المملوكة: ما في بطنك حر فضربها رجل فألقت جنينها فإن فيه ما
~~في جنين الحرة قال في الهداية إذا ضرب بطن الأمة فأعتق المولى ما في بطنها
~~ثم ألقته حيا ثم مات ففيه قيمته حيا ولا تجب الدية وإن مات بعد العتق لأنه
~~قتله بالضرب السابق وقد كان ذلك في حال الرق فلهذا تجب القيمة دون الدية
~~وتجب قيمته حيا قال في الكرخي وما وجب في جنين الأمة فهو في مال الضارب
~~يؤخذ به حالا من ساعته لأن ما دون النفس من الرقيق ضمانه ضمان الأموال
~~بدلالة أنه لا يتعلق به قصاص بحال ولا كفارة.
# قوله: (ولا كفارة في الجنين) لأنها عرفت في النفوس الكاملة، والجنين ناقص
~~بدليل نقصان ديته ولأن الكفارة إنما تجب بالقتل، والجنين لا يعلم حياته فإن
~~تطوع بها جاز.
# وقال الشافعي فيه الكفارة.
# قوله: (والكفارة في شبه العمد، والخطأ عتق رقبة مؤمنة) ولا يجزيه المدبر
~~وأم الولد لأن رقهما ناقص وإن أعتق مكاتبا لم يؤد شيئا جاز وإن كان قد أدى
~~شيئا لم يجزيه ما في البطن لأن لا يبصر فهو كالأعمى. قوله: (فإن لم يجد
~~فصيام شهرين متتابعين ولا يجزي فيها الإطعام) لأن الله تعالى لم يذكره في
~~كفارة القتل وإنما ذكر العتق، والصوم لا غير والله سبحانه وتعالى أعلم
### | [باب القسامة]
# قال (وإذا وجد القتيل في محلة لا يعلم من قتله استحلف خمسون رجلا منهم
~~يتخيرهم الولي فيحلفون بالله ما قتلناه ولا علمنا له قاتلا) ،.
# وقال الشافعي: إذا كان هناك لوث استحلف الولي ms0979 خمسين يمينا ويقضى بالدية
~~على المدعى عليه عمدا كانت الدعوى أو خطأ واللوث أن يكون هناك علامة للقتل
~~على واحد بعينه أو ظاهر
# PageV02P142
# يشهد للمدعي من عداوة ظاهرة أو شهادة عدل أو جماعة غير عدول أن أهل
~~المحلة قتلوه وقوله ما قتلناه هذا بالنسبة إلى جملتهم وإنما يحلف كل واحد
~~منهم بالله ما قتلت ولا يحلف ما قتلنا لجواز أنه باشر القتل بنفسه فإن قيل:
~~يجوز أنه قتله مع غيره فيجترئ على اليمين بالله ما قتلت قلنا من حلف بالله
~~ما قتلت وكان قد قتل مع غيره يحنث في يمينه فإن الجماعة إذا قتلوا واحدا
~~يكون كل واحد منهم قاتلا ولهذا تجب الكفارة على كل واحد منهم ويجب القصاص
~~عليهم ومن أبى أن يحلف من أهل المحلة حبسه الحاكم حتى يحلف كذا في الهداية
~~قال في شاهان هذا في العمد.
# أما في الخطإ إذا نكلوا قضي عليهم بالدية، ولو اختار الولي عميانا أو
~~محدودين في قذف جاز لأنه يمين وليس بشهادة. قوله: (فإذا حلفوا قضي على أهل
~~المحلة بالدية،.
# وقال الشافعي: لا تجب) (الدية مع الأيمان) لأن اليمين عهدت في الشرع
~~مبرئة للمدعى عليه لا ملزمة ولنا «أن رجلا جاء إلى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فقال: إن أخي قتل بين قريتين، فقال - صلى الله عليه وسلم - يحلف
~~منهم خمسون رجلا فقال أليس لي من أخي غير هذا قال بلى ولك مائة من الإبل» .
# وروي أن عمر استحلف في القسامة خمسين رجلا وغرمهم الدية، فقال الحارث بن
~~الأزمع غر أنغرم أيماننا وأموالنا قال نعم فبم بطل دم هذا فإن امتنعوا أن
~~يدفعوا الدية حبسهم الإمام حتى يدفعوها قوله (ولا يستحلف الولي ثم يقضي له
~~بالجناية) لقوله - عليه السلام - «لو أعطى الناس بدعاويهم لادعى قوم دماء
~~قوم وأموالهم لكن البينة على المدعي واليمين على من أنكر» . قوله: (فإن لم
~~يكمل أهل المحلة خمسين كررت الأيمان عليهم حتى تتم خمسين يمينا) لأن
~~الخمسين واجبة بالسنة فيجب إتمامها.
# قوله (ولا يدخل في القسامة ms0980 صبي ولا مجنون ولا امرأة ولا عبد ولا مدبر ولا
~~مكاتب) أما الصبي، والمجنون فليسا من أهل القول الصحيح، واليمين قول وأما
~~المرأة، والعبد فليسا من أهل النصرة ويدخل في القسامة الأعمى، والمحدود في
~~القذف لأنهما يستحلفان في الحقوق.
# قوله (وإن وجد ميتا لا أثر به فلا قسامة ولا دية) لأنه ليس بقتيل، والأثر
~~أن يكون به جراحة أو أثر ضرب أو خنق أو كان الدم يخرج من عينيه أو أذنيه
~~وإن وجد أكثر بدن القتيل أو النصف ومعه الرأس في محلة فعليهم القسامة،
~~والدية وإن وجد أقل من النصف ومعه الرأس فلا شيء عليهم. قوله: (وكذلك إذا
~~كان الدم يسيل من أنفه أو دبره أو فمه) لأن خروجه من أنفه رعاف ومن دبره
~~علة ومن فمه قيء وسوداء فلا يدل على القتل قوله (وإن كان يخرج من عينيه أو
~~أذنيه فهو قتيل) لأن الظاهر أن هذا يكون من ضرب شديد.
# قوله: (وإذا وجد القتيل على دابة يسوقها رجل فالدية على عاقلته دون أهل
~~المحلة) لأن
# PageV02P143
# دابته في يده كداره وكذا إذا كان قائدها أو راكبها.
# قال الإمام خواهر زاده هذا إذا كان يسوقها سرا متحشما أما إذا ساقها
~~نهارا جهارا فلا شيء عليه.
# قوله (وإن وجد القتيل في دار إنسان فالقسامة عليه، والدية على عاقلته)
~~قال في الهداية، والقسامة عليه لأن الدار في يده، والدية على عاقلته لأن
~~نصرته منهم وقوته بهم فتكرر الأيمان عليه ومن اشترى دارا فلم يقبضها فوجد
~~فيها قتيل فالدية على عاقلة البائع.
# قوله (ولا يدخل السكان في القسامة مع الملاك عندهما) ، وقال أبو يوسف هي
~~عليهما جميعا لأن ولاية التدبير تكون بالسكنى كما تكون بالملك ولهما أن
~~المالك هو المختص بنصرة البقعة دون السكان لأن سكنى الملاك ألزم وقرارهم
~~أدوم فكانت ولاية التدبير إليهم فيتحقق التقصير منهم.
# قوله (وهي على أهل الخطة دون المشترين، ولو بقي منهم واحد) وهذا قولهما،
~~وقال أبو يوسف: الكل مشتركون لأن الضمان يجب بترك الحفظ وقد استووا فيه
~~ولهما ms0981 أن صاحب الخطة أصيل، والمشتري دخيل وولاية التدبير إلى الأصيل. قوله:
~~(وإن لم يبق واحد منهم) بأن باعوا كلهم فهي على المشترين الملاك دون السكان
~~عندهما لأن الولاية انتقلت إليهم وزالت عمن تقدمهم.
# قوله (وإذا وجد قتيل في الدار فالقسامة على رب الدار) وقومه وتدخل
~~العاقلة في القسامة إن كانوا حضورا فإن كانوا غيبا فعلى صاحب الدار تكرر
~~عليه وهذا عندهما، وقال أبو يوسف: لا قسامة على العاقلة ومن وجد قتيلا في
~~دار نفسه فعند أبي حنيفة تجب ديته على عاقلته لورثته وعندهما هو هدر لا شيء
~~فيه.
# . قوله: (وإن وجد القتيل في سفينة فالقسامة على من فيها من الركاب،
~~والملاحين) لأنها في أيديهم، والمالك وغيره في ذلك سواء.
# . قوله: (وإن وجد القتيل في مسجد محلة فالقسامة على أهلها) لأنهم أخص
~~بمسجدهم من غيرهم قوله (وإن وجد في الجامع أو الشارع الأعظم فلا قسامة فيه
~~ولم يعرف قاتله فالدية في بيت المال) لأنه للعامة لا يختص به واحد منهم وإن
~~وجد في السجن ولم يعرف قاتله فالدية في بيت المال عندهما، وقال أبو يوسف
~~الدية، والقسامة على أهل السجن لأنهم سكان.
# . قوله: (وإن وجد في برية ليس بقربها عمارة فهو هدر) وهذا إذا كانت
~~البرية بحيث لو صاح فيها سائح لم يسمعه أحد من أهل المصر ولا من أهل القرى
~~أما إذا كان يسمع منها الصوت فالقسامة، والدية على أقرب القرى إليها.
# قوله (وإن وجد بين قريتين كان على أقربهما القسامة، والدية) هذا إذا كان
~~يسمع الصوت منها أما إذا كان لا يسمع فهو هدر وإن كانا في القرب سواء فهو
~~عليهما جميعا.
# . قوله: (وإن وجد في وسط الفرات يمر به الماء فهو هدر) لأن الفرات ليس في
~~يد أحد فهو كالمفازة المنقطعة قوله (وإن كان محتبسا في الشاطئ فهو على أقرب
# PageV02P144
# القرى من ذلك المكان) لأنهم يستقون منه ويوردون دوابهم إليه.
# قوله (وإن ادعى الولي القتل على واحد من أهل المحلة بعينه لم تسقط
~~القسامة عنهم) ، والقسامة، والدية بحالها ms0982 وعن محمد أن القسامة تسقط فإن
~~دعواه على واحد منهم إبراء للباقين قوله (وإن ادعى على واحد من غيرهم سقطت
~~عنهم القسامة، والدية) لأنه صار مبرئا لهم قوله (وإن قال المستحلف قتله
~~فلان استحلف بالله ما قتلته ولا عرفت له قاتلا غير فلان) لأنه يريد إسقاط
~~الخصومة عن نفسه بقوله: فلا يقبل ويحلف على ما ذكرناه.
# قوله: (وإذا شهد اثنان من أهل المحلة على رجل من غيرهم أنه قتله لم تقبل
~~شهادتهما) هذا عند أبي حنيفة، وقال أبو يوسف ومحمد تقبل وإن ادعى الولي
~~القتل على واحد من أهل المحلة بعينه فشهد شاهدان من أهل المحلة عليه لم
~~تقبل إجماعا لأن الخصومة قائمة مع الكل فالشاهد يريد أن يقطع الخصومة عن
~~نفسه بشهادته فكان متهما ومن شهر على رجل سلاحا ليلا أو نهارا أو شهر عليه
~~عصا ليلا في المصر أو نهارا في الطريق في غير المصر فقتله المشهور عليه
~~عمدا فلا شيء عليه لأن السلاح لا يلبث فيحتاج إلى دفعه بالقتل، والعصا وإن
~~كان يلبث لكن في الليل لا يلحقه الغوث فيضطر إلى دفعه وكذا في النهار في
~~الطريق لأنه لا يلحقه الغوث فإذا قتله كان دمه هدرا والله تعالى أعلم.
### | [كتاب المعاقل]
# هو جمع معقلة وهي الدية وسميت الدية عقلا لأنها تعقل الدماء من أن تسفك،
~~والعاقلة هم الذين يقومون بنصرة القاتل قال - رحمه الله - (الدية في شبه
~~العمد، والخطإ وكل دية وجبت بنفس القتل على العاقلة) احترز بقوله بنفس
~~القتل عما تجب بالصلح. قوله: (والعاقلة أهل الديوان إن كان القاتل من أهل
~~الديوان) وهو الجيش الذين كتب أسماؤهم في الديوان،.
# وقال الشافعي - رحمه الله - هم العشيرة. قوله: (تؤخذ من عطاياهم في ثلاث
~~سنين) العطاء يخرج في كل سنة مرة أو مرتين ويعتبر مدة ثلاث سنين من وقت
~~القضاء
# PageV02P145
# بالدية لا من يوم القتل، والعطاء اسم لما يخرج للجندي من بيت المال في
~~السنة مرة أو مرتين، والرزق ما يخرج له في كل شهر وقيل يوما بيوم وإذا ms0983 كان
~~الواجب ثلث دية النفس أو أقل كان في سنة واحدة وما زاد على الثلث إلى تمام
~~الثلثين في السنة الثانية وما زاد على ذلك إلى تمام الدية في السنة الثالثة
~~يعني إذا كان الواجب كل الدية كان ذلك على كل واحد في ثلاث سنين وإن كان
~~الواجب النصف أو الثلثين كان في سنتين وإن كان الثلث أو أقل ففي سنة وعلى
~~هذا كل ما كان الواجب في كله نصفا ثم وجب في بعضه أقل من ذلك فهو بمنزلة
~~النصف مثاله دية اليد في سنتين وما يجب في الأنملة فهو على العاقلة في
~~سنتين كذا في شرحه في باب الرجوع عن الشهادة. قوله: (فإن خرجت العطايا في
~~أكثر من ثلاث سنين أو أقل أخذ منها) معناه إذا كانت العطايا بالسنين
~~المستقبلة بعد القضاء بالدية حتى لو اجتمعت في السنين الماضية قبل القضاء
~~ثم خرجت بعد القضاء لا يؤخذ منها لأن الوجوب بالقضاء، ولو خرج للعاقلة ثلاث
~~عطايا في سنة واحدة في المستقبل يؤخذ منها كل الدية ثم إذا كان جميع الدية
~~في ثلاث سنين فكل ثلث منها في سنة وإذا كان الواجب ثلث دية النفس أو أقل
~~كان في سنة واحدة، ولو قتل عشرة رجلا خطأ فعلى كل واحد عشر الدية في ثلاث
~~سنين اعتبارا للجزء بالكل.
# قوله (ومن لم يكن من أهل الديوان فعاقلته قبيلته وتقسط عليهم في ثلاث
~~سنين لا يزاد الواحد منهم على أربعة دراهم في كل سنة درهم ودانقان وينقص
~~منهم) في هذا إشارة إلى أنه يزاد على أربعة من جميع الدية.
# وقد نص محمد على أنه لا يزاد كل واحد من جميع الدية في ثلاث سنين على
~~ثلاثة دراهم أو أربعة فلا يؤخذ من كل واحد في سنة إلا درهم أو درهم وثلث
~~وهو الأصح قوله (فإن لم تتسع القبيلة لذلك ضم إليها أقرب القبائل إليها)
~~يعني نسبا ويضم الأقرب فالأقرب على ترتيب العصبات الأخوة ثم بنوهم ثم
~~الأعمام ثم بنوهم وأما الآباء، والبنون فقد ms0984 قيل يدخلون لقربهم وقيل: لا
~~يدخلون. قوله: (ويدخل في العاقلة القاتل فيكون فيما يؤدي كأحدهم) لأنه هو
~~القاتل فلا معنى لإخراجه ومؤاخذة غيره، وقال الشافعي: لا يجب على القاتل
~~شيء من الدية وليس على النساء، والذرية شيء لأنها إنما تجب على أهل النصرة
~~لتركهم مراقبته، والناس لا يتناصرون بالنساء، والصبيان وعلى هذا لو كان
~~القاتل صبيا أو امرأة لا شيء عليهما من الدية.
# قوله (وعاقلة المعتق قبيلة مولاه) من أهل نصرته فكانوا من أهل عقله قال -
~~عليه الصلاة والسلام - «مولى القوم منهم» .
# قوله (ومولى الموالاة يعقل عنه مولاه وقبيلته) لأنهم يرثونه بعد موته.
# قوله (ولا تتحمل العاقلة أقل من نصف عشر الدية وتتحمل نصف العشر فصاعدا)
~~لأن الحمل على العاقلة للتحرز عن الإجحاف ولا إجحاف في القليل ثم العاقلة
~~إذا حملت نصف العشر كان ذلك في سنة وإذا لم يكن للقاتل قبيلة ولا هو من أهل
~~الديوان فعاقلته نصاره فإن كانت نصرته بالحرفة فعلى المحترفين الذين هم
~~أنصاره كالقصارين، والصفارين بسمرقند، والأساكفة بإسبيجاب،.
# وفي الهداية إذا لم يكن له عاقلة فالدية في بيت المال ولهذا إذا مات كان
~~ميراثه لبيت المال فكذا ملزمه من الغرامة يلزم بيت المال وابن الملاعنة
~~تعقله قبيلة أمه فإن عقلوا عنه ثم ادعاه الأب رجعت عاقلة الأم بما أدت على
~~عاقلة الأب في ثلاث
# PageV02P146
# سنين من يوم يقضي القاضي لعاقلة الأم على عاقلة الأب قوله: (وما نقص من
~~ذلك ففي مال الجاني) يعني ما نقص أرشه عن نصف عشر الدية كان على الجاني دون
~~العاقلة.
# قوله: (ولا تعقل العاقلة جناية العبد) يعني إذا جنى العبد على الحر أو
~~على غير الحر.
# . قوله: (ولا تعقل الجناية التي اعترف بها الجاني إلا أن يصدقوه) فإن قلت
~~قد ذكر هذا في الديات فلم أعاده هنا قلت ذكر هناك كل أرش وجب بالإقرار،
~~والصلح فهو في مال القاتل وهنا قال ولا تعقل ما لزم بالصلح أو باعتراف
~~الجاني فلا تكرار مع أن في هذا فائدة زائدة لأنه ذكر التصديق ms0985 هنا بقوله إلا
~~أن يصدقوه ولم يذكره هناك.
# . قوله: (ومن أقر بقتل خطأ ولم يرتفعوا إلى القاضي إلا بعد سنين قضي عليه
~~بالدية في ماله في ثلاث سنين من يوم يقضى عليه) لأن التأجيل من وقت القضاء
~~في الثابت بالبينة ففي الثابت بالإقرار أولى قوله (ولا تعقل ملزما بالصلح)
~~وقد بيناه.
# قوله (وإذا جنى الحر على العبد فقتله خطأ كانت جنايته على عاقلته) يعني
~~عاقلة الجاني وما دون النفس على العبد لا تتحمله العاقلة لأنه يسلك به مسلك
~~الأموال والله أعلم.
### | [كتاب الحدود]
# الحد في اللغة هو المنع ومنه سمي البواب حدادا لأنه يمنع الناس عن الدخول
~~وكذا سمي حد الدار الذي تنتهي إليه حدا لأنه يمنع من دخول ما حد إليه في
~~البيع فلما أريد بهذه العقوبة المنع من الفعل سمي ذلك حدا، وفي الشرع هو كل
~~عقوبة مقدرة تستوفي حقا لله تعالى ولهذا لا يسمى القصاص حدا وإن كان عقوبة
~~لأنه حق آدمي يملك إسقاطه، والاعتياض عنه وكذا التعزير لا يسمى حدا لعدم
~~التقدير فيه قال - رحمه الله - (الزنا يثبت بالبينة، والإقرار) المراد
~~ثبوته عند الإمام وصفة الزنا هو الوطء في فرج المرأة العاري عن نكاح أو ملك
~~أو شبهتهما ويتجاوز الختان الختان هذا هو الزنا الموجب للحد وما سواه ليس
~~بزنا وإنما شرط مجاوزة الختان لأن ما دونه ملامسة لا يتعلق به أحكام الوطء
~~من الغسل وفساد الحج وكفارة رمضان.
# وفي الينابيع: الزنا الموجب للحد الوطء الحرام الخالي عن حقيقة النكاح
~~وملك اليمين وعن شبهة الملك وشبهة النكاح وشبهة الاشتباه وأما الوطء في
~~الملك كوطء جاريته المجوسية وجاريته التي هي أخته من الرضاع ووطء المملوك
~~بعضها وإن كان حراما فليس بزنا وكذا وطء امرأته الحائض، والنفساء،
~~والمتزوجة بغير شهود أو تزوج أمة بغير إذن مولاها أو تزوج العبد بغير إذن
~~سيده أو وطء جارية ابنه أو مكاتبه، والجارية من المغنم في دار الحرب بعد ما
~~أحرزت قبل القسمة أو تزوج أمة على حرة أو تزوج بمجوسية أو ms0986 خمسا في عقد واحد
~~أو جمع بين أختين أو تزوج بمحارمه فوطئها، وقال: علمت أنها علي حرام فإنه
~~لا يحد عند أبي حنيفة، وقال أبو يوسف ومحمد: يحد في كل وطء حرام على
~~التأبيد كوطء محارمه، والتزويج لا يوجب شبهة فيه وما ليس بحرام على التأبيد
~~فعقد النكاح يوجب شبهة فيه كالنكاح بغير شهود أو في عدة الغير وشبه ذلك
~~وشبهة الاشتباه أن يقول: ظننت أنها تحل لي فإنه لا يحد. قوله (فالبينة أن
~~تشهد أربعة من الشهود على رجل أو امرأة بالزنا) فإن قيل القتل أعظم من
~~الزنا ولم يشترط فيه أربعة قلنا لأن الزنا لا يتم.
# PageV02P147
# إلا باثنين وفعل كل واحد لا يثبت إلا بشاهدين، والقتل يكون من واحد
~~ويشترط في الأربعة أن يكونوا ذكورا أحرارا عدولا مسلمين ولا يقبل فيه شهادة
~~النساء مع الرجال ولا الشهادة على الشهادة ولا كتاب القاضي إلى القاضي وإن
~~شهد أقل من أربعة لا تقبل شهادتهم وهم قذفة يحدون جميعا حد القذف إذا طلب
~~المشهود عليه ذلك لما روي أن أبا بكرة وشبل بن معبد ونافع بن الحارث شهدوا
~~على المغيرة بن شعبة بالزنا عند عمر - رضي الله عنه - فقام زياد وكان
~~الرابع فقال: رأيت أقداما بادية ونفسا عاليا، وأمرا منكرا ورأيت رجليها على
~~عاتقه كأذني حمار ولا أدري ما وراء ذلك فقال عمر - رضي الله عنه - الحمد
~~لله الذي لم يفضح أحدا من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فحد
~~الثلاثة.
# وكذا إذا جاءوا متفرقين فشهدوا واحدا بعد واحد لم تقبل شهادتهم وهم قذفة
~~يحدون حد القذف وأما إذا حضروا في مجلس واحد وجلسوا مجلس الشهود وقاموا إلى
~~القاضي واحدا بعد واحد فشهدوا قبلت شهادتهم لأنه لا يمكن الشهادة دفعة
~~واحدة، وقد روي أن عمر - رضي الله عنه - قبل الشهادة على هذا الوجه لأنه
~~أجلس المغيرة فلما شهد عليه الأول قال ذهب ربعك يا مغيرة فلما شهد الثاني
~~قال ذهب نصفك فلما شهد الثالث قال ذهب ثلاثة أرباعك وكان عمر ms0987 - رضي الله
~~عنه - في كل مرة يفتل شاربه من شدة الغضب فلما قام زياد وكان الرابع قال له
~~عمر: قم يا سلح العقاب وإنما قال ذلك لأن لونه كان يضرب إلى السواد فشبهه
~~به وقيل: وصفه بالشجاعة لأن العقاب إذا سلح على طائر أحرق جناحه وأعجزه عن
~~الطيران فكذلك كان زياد في مقابلة أقرانه وهذا مدح، والأول ذم وهو على وجه
~~الإنكار عليه في هتك ستر صاحبه وتحريض له على الإخفاء، فقال زياد لا أدري
~~ما قالوا لكني رأيتهما يضطربان في لحاف واحد كاضطراب الأمواج ورأيت نفسا
~~عاليا، وأمرا منكرا ولا أدري ما وراء ذلك فدرأ عنه عمر الحد لأنه لم يصرح
~~بالقذف وضرب الثلاثة حد القذف، ولو شهدوا أنه زنى بامرأة، وقالوا: لا
~~نعرفها لم تجز شهادتهم قال في الكرخي: إذا شهد على المرأة أربعة بالزنا
~~أحدهم الزوج ولم يكن من الزوج قذف قبل ذلك أقيم عليها الحد،.
# وقال الشافعي: لا تقبل شهادة الزوج عليها وإن قذفها الزوج وجاء بثلاثة
~~سواه يشهدون فهم قذفة يحدون ويلاعن الزوج وإن جاء هو وثلاثة فشهدوا أنها قد
~~زنت ولم يعدلوا درئ عنها وعنهم الحدود ودرئ عن الزوج اللعان لأنه شاهد وليس
~~بقاذف وذكر في الجزء الخامس من الكرخي في القذف في باب رجوع الشهود أن
~~الزوج يلاعن ويحد الثلاثة، ولو جاء بأربعة فلم يعدلوا فهو قاذف فعليه
~~اللعان لأن الشهادة إذا أسقطت تعلق بقذف اللعان. قوله: (فيسألهم الإمام عن
~~الزنا ما هو وكيف هو) لأنه يختلف، وفيه الحقيقة، والمجاز، قال - عليه
~~الصلاة والسلام - «العينان تزنيان، واليدان يزنيان، والرجلان يزنيان،
~~والفرج يحقق ذلك أو يكذبه» وإنما يسألهم كيف زنى لأنه قد يكون مكرها فلا
~~يجب عليه الحد.
# قوله: (وأين زنى) لاحتمال أن يكون زنى في دار الحرب أو في عساكر البغاة
~~وذلك لا يوجب الحد لأنه لم يكن للإمام عليه يد فصار ذلك شبهة فيه. قوله:
~~(ومتى زنى) لجواز أن يكونوا شهدوا عليه بزنا متقادم فلا تقبل شهادتهم
~~ولجواز أن يكون زنى وهو ms0988 صبي أو مجنون واختلفوا في حد التقادم الذي يسقط
~~الحد فكان أبو حنيفة لا يقدر فيه وقتا وفوضه إلى رأي القاضي وعندهما إذا
~~شهدوا بعد مضي شهر من وقت عاينوا لا تقبل شهادتهم لأن الشهر في حكم البعيد
~~وما دونه قريب فتقبل شهادتهم فيما دون الشهر.
# وفي الجامع الصغير قدره بستة أشهر. قوله: (وبمن زنى) لجواز أن يكون
~~امرأته أو أمته وربما إذا سئلوا قالوا لا نعرفها فيصير ذلك شبهة وقد تكون
~~جارية ابنه.
# قوله: (فإذا بينوا ذلك، وقالوا: رأيناه وطئها في فرجها كالميل في
~~المكحلة) أو كالقلم في المحبرة أو كالرشاء في البئر صح ذلك فإن قالوا:
~~تعمدنا النظر لا تبطل الشهادة إلا إذا قالوا تعمدناه تلذذا فحينئذ تبطل،
~~قوله: (سأل القاضي عنهم فإن عدلوا في السر، والعلانية حكم بشهادتهم) ولم
~~يكتف بظاهر العدالة احتياطا للدرء قال - عليه الصلاة والسلام -: «ادرءوا
~~الحدود ما استطعتم» قال في الأصل: يحبسه الإمام حتى يسأل عن الشهود فإن
~~قيل: كيف يحسبه وقد قيل: ادرءوا الحدود وليس في حبسه ذلك.
# PageV02P148
# قيل: إنما حبس تعزيرا لأنه صار متهما لارتكاب الفاحشة فإن شهد أربعة
~~فوجدوا فساقا وهم أحرار مسلمون فلا حد على الرجل لأن شهادتهم لم تقبل ولا
~~حد عليهم لجواز أن يكونوا صادقين فإن بانوا عبيدا أو محدودين في قذف أو
~~عميانا فعليهم حد القذف لأن العميان لا يرون ما شهدوا عليه فتحققنا كذبهم
~~فكانوا قذفة وأما العبيد، والمحدودون فليسوا من أهل الشهادة فكانوا قذفة
~~فوجب عليهم حد القذف وقوله في السر، والعلانية التزكية نوعان فالعلانية أن
~~يجمع القاضي بين المعدل، والشاهد فيقول المعدل هو الذي عدلته، والسر أن
~~يبعث القاضي رسولا إلى المزكي ويكتب إليه كتابا فيه أسماء الشهود وأنسابهم
~~حتى يعرفهم المزكي فمن عرفه بالعدالة كتب تحت اسمه عدل جائز الشهادة ومن
~~عرفه بالفسق لم يكتب تحت اسمه شيئا احترازا عن هتك الستر أو يقول الله أعلم
~~إلا إذا كان عدله غيره وخاف إن لم يصرح بذلك قضى القاضي بشهادته فحينئذ
~~يصرح بذلك ms0989 ومن لم يعرفه بعدالة ولا فسق يكتب تحت اسمه مستور.
# قال أبو حنيفة: أقبل في تزكية السر المرأة، والعبد، والمحدود في القذف
~~إذا كانوا عدولا ولا أقبل في تزكية العلانية إلا من أقبل شهادته لأن تزكية
~~السر من باب الإخبار، والمخبر به أمر ديني وقول هؤلاء في الأمور الدينية
~~مقبول إذا كانوا عدولا ألا ترى أنه يقبل روايتهم عن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - ويجب الصوم بقولهم رأينا الهلال وتزكية العلانية نظير الشهادة
~~وعلى هذا تزكية الوالد ولده في السر جائز لأنها من باب الإخبار ذكره في
~~النهاية وعزاه إلى الذخيرة. قوله: (والإقرار أن يقر البالغ العاقل على نفسه
~~بالزنا أربع مرات في أربعة مجالس من مجالس المقر كلما أقر رده القاضي) يعني
~~أنه لا يؤاخذه بإقراره حتى يقر أربع مرات في مجالس مختلفة كلما أقر رده حتى
~~يتوارى منه وينبغي للقاضي أن يزجره عن الإقرار ويظهر له كراهة ذلك ويأمر
~~بتنحيته عنه فإن عاد ثانيا فعل به كذلك فإن عاد ثالثا فعل به كذلك فإن أقر
~~أربع مرات في مجلس واحد فهو بمنزلة إقرار واحد وإن أقر بالزنا ثم رجع صح
~~رجوعه وكذا في السرقة وشرب الخمر إلا أن في السرقة يصح رجوعه في حق القطع
~~ولا يصح في حق المال ولا يصح رجوعه عن الإقرار بالقذف، والقصاص لأنهما من
~~حقوق العباد.
# ولو شهد عليه أربعة بالزنا وهو ينكر ثم أقر بطلت شهادتهم بنفس الإقرار
~~ويؤخذ فيه بحكم الإقرار، وقال محمد: ما لم يقر أربع مرات لا تبطل الشهادة
~~فإذا أقر أربعا بطلت إجماعا ويؤخذ بحكم الإقرار حتى لو رجع صح رجوعه، ولو
~~أقر أنه زنى بامرأة فجحدت لا حد عليه عند أبي حنيفة وعندهما يحد لما روي
~~«أن رجلا أقر أنه زنى بامرأة فبعث النبي - صلى الله عليه وسلم - إليها
~~فجحدت فحد الرجل وهو محمول» عند أبي حنيفة أنه حده حد القذف للمرأة ولأبي
~~حنيفة أن الفعل لا يتصور بدون محله، والزنا لا يتصور بدون المرأة وإنكارها ms0990
~~حجة لنفي المحلية في حقها فاقتضى النفي عن الرجل ضرورة فعارض النفي الإقرار
~~فسقط الحد ولأنا صدقناها حين جحدت وحكمنا ببطلان قوله في سقوط الحد عنها
~~وأن الفعل الذي وجد منه لم يوجد منها وهو فعل واحد فإذا بطل أن يكون زنا في
~~حقها كان ذلك شبهة في سقوط الحد عنه وإن كانت المرأة التي أقر بالزنا بها
~~غائبة فالقياس أن لا يحد لجواز أن تحضر فتجحد فتدعي حد القذف أو تدعي نكاحا
~~فتطلب المهر، وفي حده إبطال حقها، والاستحسان أن يحد لحديث ماعز لأنه حد مع
~~غيبة المرأة فإن جاءت المرأة بعد ما أقيم عليه الحد فادعت التزويج وطلبت
~~المهر لم يكن لها مهر لأنا حكمنا بأن هذا الفعل زنا، وفي إيجاب المهر جمع
~~بين الحد، والمهر، وذلك لا يجوز عندنا، قوله: (فإذا تم إقراره أربع مرات
~~سأله القاضي عن الزنا ما هو كيف هو وأين زنى وبمن زنى) ولم يذكر الشيخ متى
~~زنى لأن تقادم الزمان لا يمنع من قبول الإقرار.
# قوله: (فإن كان الزاني محصنا رجمه بالحجارة حتى يموت) المحصن من اجتمع
~~فيه شرائط الإحصان وهي سبعة البلوغ، والعقل، والإسلام، والحرية، والنكاح
~~الصحيح، والدخول بها وهما على صفة الإحصان، والمعتبر في الدخول الإيلاج في
~~القبل على وجه يوجب الغسل ولا يشترط فيه الإنزال
# PageV02P149
# ولا اعتبار بالوطء في الدبر وعن أبي يوسف أن الإسلام، والدخول بها وهما
~~على صفة الإحصان ليس بشرط لنا. قوله: - عليه السلام - «من أشرك بالله فليس
~~بمحصن» .
# وأما الدخول بها وهما على صفة الإحصان فهو شرط عندهما، وقال أبو يوسف ليس
~~بشرط حتى أن عنده إذا حصل الوطء قبل الحرية ثم أعتقا صارا محصنين بالوطء
~~المتقدم وكذا المسلم إذا وطئ الكافرة صار بها محصنا عنده وأما الوطء في
~~النكاح الفاسد فلا يكون به محصنا كالزنا، ولو تزوج أمة فدخل بها ثم أعتقها
~~مولاها فما لم يدخل بها بعد العتق لا يكون محصنا وكذا إذا دخل بها وهي
~~صغيرة ثم أدركت فلم يدخل بها بعد ms0991 الإدراك لا يكون محصنا، وقوله حتى يموت
~~يعني إذا بقي المرجوم كذلك أما إذا هرب بعد ما أخذوا في رجمه إن كان ثبت
~~الزنا بإقراره لا يتبع وكان ذلك رجوعا فيخلى سبيله وإن كان بالبينة اتبع
~~ولا يخلى سبيله لأنه بعد الشهادة لا يصح إنكاره قوله: (يخرجه إلى أرض فضاء)
~~لأنه أمكن لرجمه، وكيلا يصيب بعضهم بعضا ولهذا قالوا إنهم يصطفون كصفوف
~~الصلاة إذا أرادوا رجمه وكلما رجم قوم تنحوا ويقدم آخرون ورجموا ولا يحفر
~~له ولا يربط ولكنه يقوم قائما وينتصب للناس وأما المرأة فإن شاء الإمام حفر
~~لها لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - حفر للغامدية لأن الحفر أستر لها
~~مخافة أن تنكشف وإن شاء لم يحفر لها لأنه يتوقع منها الرجوع بالهرب.
# قوله: (وتبتدئ الشهود برجمه ثم الإمام ثم الناس) يعني إذا ثبت الزنا
~~بالبينة بدئ بهم امتحانا لهم فربما استعظموا القتل فرجعوا عن الشهادة
~~وقوله: ثم الإمام استظهارا في حقه فربما يرى في الشهادة ما يوجب درء الحد
~~قوله: (فإن امتنع الشهود من الابتداء سقط الحد) ولم يجب عليهم حد القذف
~~لعدم التصريح بالقذف وكذا إذا امتنع بعضهم سقط أيضا وكذا إذا غابوا أو
~~ماتوا أو مات بعضهم أو غاب بعضهم أو عمي أو خرس أو جن أو ارتد أو قذف فضرب
~~الحد بطل الحد عن الشهود عليه عندهما لأن بدايتهم شرط، وقال أبو يوسف: إذا
~~امتنعوا أو غابوا رجم الإمام ثم الناس وكذا إذا عموا أو جنوا أو ارتدوا
~~فهذا كله إذا امتنعوا من غير عذر أما إذا كانوا مرضى أو مقطوعي الأيدي فعلى
~~الإمام أن يرمي ثم يأمر الناس بالرمي وإن شهد أربعة على أبيهم بالزنا وجب
~~عليهم أن يبدءوا بالرجم وكذا الإخوة وذو الرحم ويستحب أن لا يتعمدوا له
~~مقتلا وكذا ذو الرحم المحرم وأما ابن العم فلا بأس أن يتعمد قتله لأن رحمه
~~لم يكمل فأشبه الأجنبي، وقد قالوا: ابن الابن إذا شهد على أبيه بالزنا لم
~~يحرم الميراث بهذه الشهادة لأن ms0992 الميراث يجب بالموت، والشهادة إنما وقعت على
~~الزنا وذلك غير الموت وكذا إذا شهد عليه بالقصاص فقتل لم يحرم الميراث بهذه
~~العلة.
# قوله: (وإن كان الزاني مقرا ابتدأ الإمام ثم الناس) لأن النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - رمى الغامدية بحصاة مثل الحمصة، وقال: ارموا واتقوا الوجه
~~وكانت اعترفت بالزنا فإن كانت المرأة حاملا لم ترجم حتى تضع ويفطم الولد
~~لأن رجمها يتلف الولد وذلك غير مستحق فإن ادعت أنها حبلى وأشكل أمرها نظر
~~إليها النساء فإن قلن إنها حبلى تربص بها المدة التي ذكرنا فيما تقدم وإذا
~~شهدوا على امرأة بالزنا، وقالت أنا بكر أو رتقاء نظر إليها النساء فإن قلن
~~هي كذلك لم تحد لأنه بان كذبهم ولا يحد الشهود أيضا لأنا لو أوجبناه عليهم
~~أوجبناه لقول النساء، والحدود لا تجب بقول النساء وإن كان الزاني مريضا وقد
~~وجب عليه الرجم رجم ولا ينتظر برؤه لأنه لا فائدة في انتظاره لأن الرجم
~~يهلكه صحيحا كان أو مريضا وإن كان حده الجلد انتظر حتى يبرأ لأنه إذا كان
~~مريضا لحقه الضرر بالضرب أكثر من المستحق عليه وكذا إذا كان الحر شديدا أو
~~البرد شديدا.
# PageV02P150
# انتظر زوال ذلك ولا يقام الحد على النفساء حتى تتعلى من نفاسها لأن
~~النفاس مرض وروي «أن الغامدية لما أقرت بالزنا وهي حامل قال لها النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: اذهبي حتى تضعي فلما وضعت أتته بالولد في خرقة
~~فقالت: هو هذا قد ولدته فقال اذهبي فأرضعيه حتى تفطميه فلما فطمته أتت به،
~~وفي يده كسرة من خبز فقالت: هو هذا قد فطمته وقد أكل الطعام فدفع الصبي إلى
~~رجل من المسلمين ثم أمر بها فحفر لها إلى صدرها وأمر الناس برجمها فأقبل
~~خالد بن الوليد بحجر فرمى رأسها فافتضح الدم على وجه خالد فشتمها، فقال -
~~عليه السلام - مهلا يا خالد فوالذي نفسي بيده لقد تابت توبة لو تابها صاحب
~~مكس لغفر له. ثم أمر بها فصلى عليها ودفنت» .
# وفي رواية «صلى عليها النبي - عليه السلام - فقال ms0993 له عمر أتصلي عليها وقد
~~زنت فقال: لقد تابت توبة لو قسمت بين سبعين من أهل المدينة لوسعتهم وهل
~~وجدت توبة أفضل من أن جادت بنفسها لله تعالى» .
# ولو شهد الشهود على رجل بالزنا الموجب للرجم فقتله إنسان خطأ أو عمدا قبل
~~أن يقضي الإمام عليه بذلك وجب في العمد القصاص ووجب في الخطأ الدية وإن كان
~~الإمام قد قضى برجمه فقتله إنسان أو قطع يده أو فقأ عينه فلا ضمان عليه
~~لأنه قد أبيح دمه.
# قوله: (ويغسل ويكفن ويصلى عليه) لأنه قتل بحق فلا يسقط الغسل كالمقتول
~~قصاصا وقد صلى النبي - عليه السلام - على الغامدية، وقال في ماعز «لقد تاب
~~توبة لو قسمت على أمة لوسعتهم ولقد رأيته ينغمس في أنهار الجنة» ولا بأس
~~للناس في حالة الرجم أن يتعمدوا مقتله لأن المقصود قتله فما كان أسرع كان
~~أولى.
# قوله: (وإن لم يكن محصنا وكان حرا فحده مائة جلدة يأمر الإمام بضربه بسوط
~~لا ثمرة له) أي لا شوك ولا عقد ولا شماريخ. قوله: (ضربا متوسطا) أي بين
~~المبرح وغير المؤلم لأن المبرح يهلك وغير المؤلم لا يحصل به الزجر. قوله:
~~(وينزع عنه ثيابه) يعني ما خلا الإزار لأن الثياب تمنع وصول الألم إليه قال
~~الله تعالى {ولا تأخذكم بهما رأفة في دين الله} [النور: 2] . قوله: (ويفرق
~~الضرب على أعضائه) لأن الجمع في عضو واحد يهلكه، والجلد زاجر لا مهلك ولأنه
~~يجب أن يوصل الألم إلى كل الأعضاء كما وصلت إليها اللذة قوله: (إلا رأسه
~~ووجهه وفرجه) لقوله - عليه السلام - للجلاد «اتق الوجه، والرأس، والمذاكير»
~~ولأن الفرج مقتل، والرأس مجمع الحواس فربما يختل بالضرب سمعه أو بصره أو
~~شمه أو ذوقه ويجتنب الصدر، والبطن أيضا لأنه مقتل، وقال أبو يوسف يضرب
~~الرأس سوطا واحدا لأن فيه شيطانا أو لأن السوط الواحد لا يخاف منه التلف
~~ويضرب الرجل في الحدود كلها قائما غير ممدود ولا يلقى على وجهه على الأرض
~~ولا يشد يداه وأما المرأة فتحد قاعدة لأنه أستر لها ms0994 فتلف ثيابها عليها
~~وتربط الثياب ويتولى لف ثيابها عليها امرأة ويوالي بين الضرب ولا يجوز أن
~~يفرقه في كل يوم سوطا أو سوطين لأنه لا يحصل به الإيلام، ولو جلده في يوم
~~خمسين متوالية ومثلها في اليوم الثاني أجزأه على الأصح ولا يقام الحد في
~~المسجد عندنا لأنه لا يؤمن أن ينفصل من المجلود نجاسة. قوله: (فإن كان عبدا
~~جلده خمسين كذلك) أي على الصفة التي جلد عليها الحر من نزع ثيابه واتقاء
~~وجهه ورأسه وفرجه.
# قوله: (فإن رجع المقر عن إقراره قبل إقامة الحد عليه أو في وسطه قبل
~~رجوعه وخلى سبيله) بخلاف ما فيه حق العبد وهو القصاص، والقذف فإنه لا يقبل
~~رجوعه فيهما.
# قوله: (ويستحب للإمام أن يلقن المقر الرجوع ويقول له لعلك لمست أو قبلت)
~~أو لعلك وطئتها بالشبهة أو يقول: أبك خبل؟ أبك جنون؟ ولو شهد عليه أربعة
~~فأقر بذلك ثم رجع
# PageV02P151
# عن إقراره قبل منه وسقط الحد لأنه لا حظ للشهادة مع الإقرار قوله:
~~(والرجل، والمرأة في ذلك سواء) يعني في صفة الحد وقبول الرجوع. قوله: (غير
~~أن) (المرأة لا ينزع عنها من ثيابها إلا الفرو، والحشو) لأن في تجريدها كشف
~~عورتها وتضرب جالسة لأنه أستر لها قوله: (وإن حفر لها في الرجم جاز) لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - حفر للغامدية إلى ثديها، والحفر لها أحسن
~~لأنه أستر لها ويحفر لها إلى الصدر ولا يحفر للرجل لأن النبي - عليه السلام
~~- لم يحفر لماعز.
# قوله: (ولا يقيم المولى الحد على عبده إلا بإذن الإمام) لقوله - عليه
~~السلام - «أربعة إلى الولاة الجمعة، والفيء، والحدود، والصدقات» ولأن
~~المولى لا يلي ذلك على نفسه فلا يليه على عبده إلا بإذن الإمام وأما
~~التعزير فله أن يقيمه على عبده لأنه حق العبد.
# . قوله: (وإذا رجع أحد الشهود بعد الحكم قبل الرجم ضربوا الحد وسقط الرجم
~~عن المشهود عليه) هذا قولهما، وقال محمد: يحد الراجع وحده لأن الشهادة قد
~~صحت بحكم الحاكم وتأكدت بالقضاء فلا تنفسخ إلا في حق ms0995 الراجع ولهما أن
~~الإمضاء من القضاء فصار كما إذا رجع واحد قبل القضاء ولهذا يسقط الحد عن
~~المشهود عليه، ولو رجع أحدهم قبل الحكم حدوا جميعا فكذا هذا وإنما سقط الحد
~~عن المشهود عليه في قولهم جميعا لأن الشهادة لم تكمل في حقه فسقطت، ولو رجع
~~أحد الشهود قبل الحكم بها حدوا جميعا عندنا، وقال زفر يحد الراجع وحده لأنه
~~لا يصدق على غيره قلنا كلامهم قذف في الأصل وإنما يصير شهادة للاتصال
~~بالقضاء فإذا لم يتصل به القضاء بقي قذفا فيحدون وأما إذا كان جلدا فرجع
~~أحدهم فعليه الحد خاصة إجماعا ولا ضمان على الراجع في أثر السياط عند أبي
~~حنيفة وكذا إذا مات من الجلد وعندهما يضمن.
# قال في المنظومة لأبي حنيفة
# ، والجلد إن يجرح فقال واحد ... كذبت لا يضمن هذا الشاهد
# صورته " أربعة شهدوا على غير محصن بالزنا فجلده القاضي فجرحه الجلد ثم
~~رجع أحدهم لا يضمن الراجع أرش الجراحة وكذا إن مات من الجلد لا ضمان عليه
~~عند أبي حنيفة، وقال أبو يوسف ومحمد يضمن الراجع قوله: (فإن رجع بعد الرجم
~~جلد الراجع وحده وضمن ربع الدية) .
# وقال زفر: لا يحد الراجع لأنه صار قاذفا له في حال الحياة ومن قذف حيا ثم
~~مات المقذوف سقط الحد عن القاذف لأنه لا يورث ولنا أن الراجع صار قاذفا عند
~~رجوعه بالشهادة السابقة ولم يصر قاذفا في الحال، ومن قذف ميتا وجب عليه
~~الحد وإنما ضمن ربع الدية لأن المقذوف تلف بشهادته وشهادة غيره وقد بقي من
~~ثبت بشهادته ثلاثة أرباع الحق، ولو كان الشهود خمسة أو أكثر فرجع واحد منهم
~~لم يضمن شيئا لأنه بقي من يقطع جميع الحق بشهادتهم وإن رجع اثنان وهم خمسة
~~ضمن الراجعان ربع الدية لما بينا أنه بقي من ثبت بهم ثلاثة أرباع الحق وإذا
~~شهد أربعة فزكوا فرجم فإذا هم عبيد فالدية على المزكين عند أبي حنيفة معناه
~~إذا رجعوا عن التزكية بأن قالوا: علمنا أنهم عبيد ومع ذلك زكيناهم.
# وقال ms0996 أبو يوسف ومحمد الدية في بيت المال ولا شيء على المزكين لأنهم أثنوا
~~على الشهود خيرا ولكنهم يعزرون عندهما ولأبي حنيفة: أن الشهادة إنما تصير
~~حجة وعاملة بالتزكية فيضاف الحكم إليها، والخلاف فيما إذا قالوا: علمنا
~~أنهم عبيد وزكيناهم أما إذ ثبتوا على التزكية وزعموا أنهم أحرار فلا ضمان
~~عليهم ولا على الشهود بل على بيت المال إجماعا، ولو قال المزكي: أخطأت في
~~التزكية لا يضمن إجماعا كذا في المصفى وإنما الخلاف إذا قال: علمت أنهم
~~عبيد وتعمدت ذلك.
# قوله: (وإن نقص عدد الشهود عن الأربعة حدوا) لأنهم قذفة.
# . قوله: (وشرط إحصان الرجم أن يكون حرا بالغا عاقلا مسلما قد تزوج امرأة
~~نكاحا صحيحا ودخل بها وهما على صفة الإحصان) فإن كانت المنكوحة
# PageV02P152
# أمة أو صغيرة أو مجنونة أو كتابية وقد دخل بها لا يكون محصنا وكذا لو دخل
~~بالأمة ثم أعتقت أو أسلمت الكتابية ولم يوجد بعد ذلك وطء حتى زنى فإنه لا
~~يكون محصنا وقيد بإحصان الرجم احترازا عن إحصان لمقذوف فإنه هناك عبارة عن
~~اجتماع خمس شرائط لا غير وهو البلوغ، والعقل، والإسلام، والحرية، والعفة عن
~~فعل الزنا وينقص عن إحصان الرجم بشيئين النكاح، والدخول.
### | [مسألة الشهادة على الإحصان]
# (مسألة) الشهادة على الإحصان تثبت بشهادة رجل وامرأتين وبالشهادة على
~~الشهادة كالشهادة على الأموال، وقال زفر لا تثبت بشهادة النساء لأنها شهادة
~~لا يثبت بها القتل قلنا القتل يثبت بالزنا وأما الإحصان فإنما هو سبب فيه
~~فلو وجب اعتبار الذكورية فيه كما وجب في الزنا لوجب اعتبار العدد الذي يثبت
~~به الزنا وهذا لم يقل به أحد ولأن الإحصان هو النكاح، والبلوغ، والعقل،
~~والإسلام، والدخول وكل واحد من هذه الأشياء يثبت بشهادة النساء مع الرجال
~~عند الانفراد فكذا عند الاجتماع.
# . قوله: (ولا يجمع في المحصن بين الجلد، والرجم ولا يجمع في البكر بين
~~الجلد، والنفي إلا أن يرى الإمام في ذلك مصلحة فيعزر به على مقدار ما يراه)
~~من ذلك وإن رأى الإمام ذلك فعله على طريق التعزير ms0997 لا على طريق الحد،.
# وقال الشافعي يجمع بينهما على طريق الحد لنا قوله تعالى {الزانية والزاني
~~فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة} [النور: 2] وهذا بيان لجميع الحد فلا
~~يزاد عليه فلو كان التغريب معه حدا لكانت الغاية بعض الحد ولأن الحدود
~~معلومة المقادير وليس للنفي مقدار في مسافة البلدان.
# قوله: (فإن زنى المريض وحده الرجم رجم) لأن الإتلاف مستحق عليه فلا معنى
~~للامتناع بسبب المرض قوله: (وإن كان حده الجلد لم يجلد حتى يبرأ) كي لا
~~يفضي للهلاك وهو غير مستحق عليه ولهذا إذا كان الحر شديدا أو البرد شديدا
~~انتظر به زوال ذلك.
# قوله: (وإذا زنت الحامل لم تحد حتى تضع حملها) كي لا يؤدي إلى هلاك الولد
~~وهو نفس محترمة قوله: (وإن كان حدها الجلد فحتى تتعلى من نفاسها) ، وفي بعض
~~النسخ: تتعالى وهو سهو، والصواب تتعلى بغير ألف أي ترتفع يريد به تخرج منه
~~لأن النفاس نوع مرض وتجلد الحائض في حال الحيض لأن الحيض ليس بمرض. قوله:
~~(وإن كان حدها الرجم رجمت في النفاس) لأن التأخير إنما كان لأجل الولد وقد
~~انفصل وعن أبي حنيفة تؤخر إلى أن يستغني ولدها عنها إذا لم يكن أحد يقوم
~~بتربيته ثم الحبلى تحبس إلى أن تلد إذا كان الزنا ثابتا بالبينة كي لا تهرب
~~بخلاف الإقرار لأن الرجوع عنه مقبول فلا يفيد الحبس.
# . قوله: (وإذا شهدوا بحد متقادم ولم يقطعهم عن إقامته بعدهم عن الإمام لم
~~تقبل شهادتهم إلا في حد القذف خاصة) يعني إذا شهدوا بسرقة أو شرب خمر أو
~~زنا بعد حين لم يؤخذ به ويضمن في السرقة المال وأما حد القذف، والقصاص فإنه
~~لا يبطل بالتقادم لأنهما من حقوق العباد وحقوق العباد لا تبطل بالتقادم،
~~ولو ثبت هذا كله بالإقرار فإنه يصح ولا يبطل.
# PageV02P153
# بالتقادم إلا في شرب الخمر فإن وجود الرائحة من شرطه عندهما.
# وقال محمد ليس من شرطه في البينة، والإقرار جميعا وإن جاءوا به من مكان
~~بعيد تذهب الرائحة في مثل ذلك الوقت ms0998 يقبل بالاتفاق وقوله لم تقبل شهادتهم
~~وهل يحدون حد القذف قال أبو الحسن الكرخي الظاهر أنه لا حد عليهم لأن
~~الشهادة كاملة العدد وإنما سقط الحد عن المشهود عليه بالشبهة فلا يكون ذلك
~~سببا في إيجاب الحد على الشهود ثم التقادم كما يمنع قبول الشهادة في
~~الابتداء فكذلك يمنع الإقامة بعد القضاء، وقال زفر لا يمنع وفائدته إذا هرب
~~بعد ما ضرب بعض الحد ثم أخذ بعد ما تقادم الزمان فإنه لا يقام عليه الحد
~~لأن الإمضاء من القضاء في باب الحدود وعند زفر يقام عليه الحد.
# قوله: (ومن وطئ أجنبية فيما دون الفرج عزر) لأنه أتى منكرا.
# قوله: (ولا حد على من وطئ جارية ولده أو ولد ولده وإن قال علمت أنها
~~حرام) لأن الشبهة فيه حكمية وهي نشأت على دليل قال - عليه السلام - «أنت
~~ومالك لأبيك» واعلم أن الشبهة نوعان شبهة في المحل وتسمى شبهة حكمية وشبهة
~~في الفعل وتسمى شبهة اشتباه فالشبهة في المحل في ستة مواضع جارية ابنه،
~~والمطلقة بائنا بالكنايات، والمبيعة في حق البائع قبل التسليم، والممهورة
~~في حق الزوج قبل القبض، والجارية المشتركة بينه وبين غيره، والمرهونة في حق
~~المرتهن في رواية كتاب الرهن ففي هذه المواضع لا يجب الحد وإن قال علمت
~~أنها حرام ويجب المهر ويثبت النسب إذا ادعاه ولا يشترط تصديق المالك إذا
~~كان المدعي جدا مع وجود الأب ولا يجب الحد على قاذف هؤلاء وأما الشبهة في
~~الفعل ففي ثمانية مواضع جارية أبيه وأمه وزوجته، والمطلقة ثلاثا وهي في
~~العدة وبائنا بالطلاق على مال في العدة وأم الولد إذا أعتقها المولى وهي في
~~العدة وجارية المولى في حق العبد، والجارية المرهونة في حق المرتهن في
~~رواية كتاب الحدود وهو الأصح كذا في الهداية.
# والمستعير للرهن في هذا بمنزلة المرتهن ففي هذه المواضع لا حد عليه إذا
~~قال ظننت أنها تحل لي وإن قال علمت أنها حرام حد ثم في كل موضع كانت الشبهة
~~في الفعل لا يثبت نسب الولد منه ms0999 وإن ادعاه، وفي كل موضع كانت الشبهة في
~~المحل يثبت النسب منه إذا ادعاه ومن طلق زوجته ثلاثا ثم وطئها في العدة،
~~وقال علمت أنها حرام حد لزوال الملك في المحل من كل وجه وتكون الشبهة
~~منتفية وإن قال ظننت أنها تحل لي لم يحد لأن الظن في موضعه إذ أثر الملك
~~قائم في حق النسب، والحبس، والنفقة وأم الولد إذا أعتقها مولاها،
~~والمختلعة، والمطلقة على مال بمنزلة المطلقة ثلاثا لثبوت الحرمة بالإجماع
~~وقيام بعض الآثار في العدة وإن قال أنت خلية أو برية أو أمرك بيدك فاختارت
~~نفسها ثم وطئها في العدة، وقال علمت أنها حرام علي لم يحد وأما الجارية
~~العارية، والمستعارة للخدمة، الوديعة فيجب الحد فيهن مطلقا ومن وطئ جارية
~~ابنه أو جارية مكاتبه أو وطئ امرأته في النكاح الفاسد مرارا فعليه مهر واحد
~~لأنه شبهة ملك وإن وطئ الابن جارية أبيه أو جارية أمه مرارا وقد ادعى
~~الشبهة فعليه لكل وطء مهر لأن وطأه في ملك الغير وإن كانت الجارية بين
~~شريكين فوطئها أحدهما مرارا فعليه لكل وطء نصف مهر كذا في الواقعات.
# قوله: (وإذا وطئ جارية أبيه أو أمه أو زوجته أو وطئ العبد جارية مولاه
~~فإن قال: علمت أنها حرام حد) لأنه لا شبهة لهما في الموطوءة قوله: (وإن
~~قال: ظننت أنها تحل لي فلا حد عليه ولا على قاذفه أيضا) لأن ظنه استند إلى
~~ظاهر لأن له تبسطا في مال أبويه وزوجته وكذا العبد في مال مولاه يأكل منه
~~عند حاجته فجاز أن يشتبه عليه الاستمتاع فكان شبهة اشتباه إلا أنه زنا
~~حقيقة فلا يحد قاذفه وكذا إذا قالت الجارية: ظننت أنه يحل لي، والفحل لم
~~يدع الحل لأن الفعل واحد فأيهما قال ظننت أنها تحل لي درئ عنهما الحد حتى
~~يقرا جميعا أنهما قد علما أن ذلك حرام عليهما قال في الواقعات رجل زنى
~~بجارية أبيه أو أمه أو جده أو جدته، وقال ظننت أنها تحل لي، وقالت الجارية
~~إنه حرام درئ ms1000 الحد عنهما إجماعا، ولو كان على العكس بأن قالت الأمة: ظننت
~~أنه حلال، وقال هو علمت أنه حرام درئ الحد أيضا عنهما عند أبي يوسف ومحمد
~~وعند أبي حنيفة يجب عليه الحد ودرئ عنها وقوله: وإن قال ظننت أنها تحل لي
~~لم يحد ولا يثبت النسب إذا ادعى أنه ابنه من هذا.
# PageV02P154
# الوطء فإن ملك الصبي عتق عليه وإن ملك أمه لم تصر أم ولد له وكان له
~~بيعها وإن وطئ جارية من المغنم قبل القسمة وهو من الغانمين فلا حد عليه وإن
~~قال: علمت أنها حرام لأن الغنيمة مشتركة بين الغانمين فله حكم الملك ولا
~~يثبت نسب الولد.
# قوله: (ومن وطئ جارية أخيه أو عمه، وقال ظننت أنها تحل لي حد) لأنه لا
~~انبساط بينهما في المال وكذا سائر المحارم سوى الأولاد.
# قوله: (ومن زفت إليه غير امرأته، وقالت النساء: إنها زوجتك فوطئها فلا حد
~~عليه وعليه المهر) يعني مهر المثل وعليها العدة ولا يحد قاذفه لأن وطأه في
~~غير ملكه ويثبت نسب ولدها.
# قوله: (ومن وجد امرأة على فراشه فوطئها فعليه الحد) لأنه لا اشتباه بعد
~~طول الصحبة ولا تشبه مسألة الزفاف لأنه هناك جاهل بها لأن الإنسان لا يفرق
~~بين امرأته وغيرها في أول الوهلة ولهذا يثبت النسب في مسألة الزفاف ولا
~~يثبت في ولد هذه وكذا إذا كان أعمى لأنه يمكنه التمييز بالسؤال إلا إذا
~~ادعاها فأجابته أجنبية، وقالت: أنا زوجتك فوطئها لم يحد ويثبت نسب ولدها
~~منه وهي كالمزفوفة إلى غير زوجها.
# قوله: (ومن تزوج امرأة لا يحل له نكاحها فوطئها لم يجب عليه الحد) ويعزر
~~إن كان يعلم ذلك وهذا عند أبي حنيفة وعندهما يحد إذا كان عالما بذلك لأنه
~~عقد لم يصادف محله فيلغو ولأبي حنيفة أنه ليس بزنا لأن الله تعالى لم يبح
~~الزنا في شريعة أحد من الأنبياء وقد أباح نكاح ذوات المحارم في شريعة بعض
~~الأنبياء وإنما عزر لأنه أتى منكرا.
# . قوله: (ومن أتى امرأة في الموضع المكروه أو عمل ms1001 عمل قوم لوط فلا حد
~~عليه عند أبي حنيفة ويعزر) ويودع في السجن.
# وقال أبو يوسف ومحمد وهو كالزنا وعليه الحد هذا على وجهين إن كان فعله في
~~زوجته أو أمته فلا حد عليه ويعزر وإن فعله في أجنبية أو في رجل فلا حد عليه
~~عند أبي حنيفة لأنه لا يسمى زنا ويعزر لأنه أتى منكرا وقيل الخلاف في
~~الغلام أما إذا أتى أجنبية في دبرها يحد إجماعا، ولو فعله في عبده أو أمته
~~أو زوجته لا يحد بلا خلاف ويعزر كذا في الفتاوى، والاستمناء حرام، وفيه
~~التعزير، ولو مكن امرأته أو أمته من العبث بذكره فأنزل فإنه مكروه ولا شيء
~~عليه ثم على قولهما إذا أتى أجنبية في دبرها أو عمل عمل قوم لوط فإنهما
~~يحدان جميعا إن كانا محصنين رجما وإن لم يكونا محصنين جلدا لأنه في معنى
~~الزنا ثم الشهادة على اللواط لا بد فيها من أربعة عندهما كالزنا وعند
~~الشافعي من عمل عمل قوم لوط قتل الفاعل، والمفعول به على كل حال محصنين
~~كانا أو غير محصنين.
# قوله: (ومن وطئ بهيمة فلا حد عليه) لأنه ليس بزنا وقوله: ويعزر لأنه منكر
~~ويقبل في ذلك شاهدان لأنه ليس بزنا، ولو مكنت امرأة قردا من نفسها فوطئها
~~كان حكمها كإتيان الرجل البهيمة.
# قوله: (ومن زنى في دار الحرب أو في دار البغي ثم رجع إلينا لم يقم عليه
~~الحد) وهذا عندهما.
# وقال أبو يوسف: يحد لنا أنه زنى في موضع لا يد للإمام فيه فلم يحد ولا
~~يقام
# PageV02P155
# بعدما أتانا لأنه لم ينعقد موجبا الأصل عند أبي حنيفة أن الحربي
~~المستأمن، والحربية المستأمنة بمنزلة الغائب، والغائبة.
# وعند محمد بمنزلة المجنون، والمجنونة، والصبي، والصبية وعند أبي يوسف
~~بمنزلة الذمي، والذمية بيانه أن المسلم، والذمي إذا زنى بحربية مستأمنة
~~فإنه يحد المسلم ولا تحد المستأمنة عند أبي حنيفة ومحمد أما على قول أبي
~~حنيفة فلأنها كالغائبة ومن زنى بامرأة ثم غابت يحد الرجل وعند محمد هي
~~كالمجنونة فصار كعاقل زنى ms1002 بمجنونة فإنه يحد وعلى قول أبي يوسف يحدان جميعا
~~كذمي زنى بذمية، ولو زنى حربي مستأمن بمسلمة أو ذمية لا يحد الحربي وهو
~~كغائب عند أبي حنيفة وتحد الذمية أو المسلمة، وعند محمد لا يحدان جميعا
~~كمجنون زنى بعاقلة وعند أبي يوسف يحدان جميعا كذمي زنى بذمية فإنهما يحدان
~~جميعا بالإجماع ثم الأصل أن الحد متى سقط عن أحد الزانيين بالشبهة سقط عن
~~الآخر للشركة كما إذا ادعى أحدهما النكاح، والآخر ينكر ومتى سقط لقصور
~~الفعل فإن كان القصور من جهتها سقط الحد عنها ولم يسقط عن الرجل كما إذا
~~كانت صغيرة أو مجنونة أو مكرهة أو نائمة وإن كان القصور من جهته سقط عنهما
~~جميعا كما إذا كان مجنونا أو صبيا أو مكرها ثم حد السرقة، والزنا لا يقام
~~على المستأمن عندهما.
# وقال أبو يوسف: يقام عليه وحد الشرب لا يقام عليه بالإجماع وحد القذف،
~~والقصاص يقام عليه بالإجماع وأما الذمي فهو فيما سوى حد الشرب كالمسلم
~~إجماعا ولا يجب عليه حد الشرب وإذا زنى الصبي أو المجنون بامرأة مطاوعة فلا
~~حد عليه ولا عليها.
# وقال زفر عليها الحد وإذا زنى صحيح بمجنونة أو صغيرة حد الرجل خاصة
~~إجماعا لنا أن فعل الزنا يتحقق منه وإنما هي محل للفعل ولهذا يسمى هو واطئا
~~وزانيا وهي موطوءة ومزنى بها إلا أنها سميت زانية مجازا لكونها مسببة
~~بالتمكين فتعلق الحد في حقها بالتمكين من قبح الزنا وهو فعل من هو مخاطب
~~بالكف عنه أثم بمباشرته وفعل الصبي ليس بهذه الصفة وإذا زنى بجارية فقتلها
~~بفعل الزنا حد وعليه القيمة وعن أبي يوسف لا يحد لأن تقرر ضمان القيمة سبب
~~لملكها فكأنه اشتراها بعد ما زنى بها ومن زنى بأمة ثم اشتراها أو وهبت له
~~وقبضها أو ورثها أو أوصي له بها أو ملك شيئا منها درئ عنه الحد عند أبي
~~حنيفة وعند أبي يوسف عليه الحد، ولو غصب أمة فزنى بها فماتت من ذلك أو غصب
~~حرة ثيبا فزنى بها فماتت ms1003 من ذلك فإن أبا حنيفة قال: عليه الحد في الوجهين
~~وعليه مع ذلك دية الحرة وقيمة الأمة أما الحرة فلا إشكال فيها لأنها لا
~~تملك بدفع الدية.
# وأما الأمة فإنها تملك بدفع القيمة إلا أنه قال إن الضمان وجب بعد الموت،
~~والميت لا يصح تمليكه، ولو لم تمت ولكن ذهب بصرها غرم القيمة على قول أبي
~~حنيفة ولا حد عليه وهذا بمنزلة الشراء.
# وقال أبو يوسف: ليس عليه حد في الأمة في الوجهين جميعا لأنه ملكها
~~بالضمان فيصير كملكها بالشراء قال ابن سماعة سمعت أبا يوسف قال في رجل فجر
~~بامرأة ثم تزوج بها قال لا حد عليه وروي عنه أيضا أن عليه الحد وهو قول أبي
~~حنيفة ومحمد لأن الحرة لا يملك بضعها بالنكاح وكذا يجب عليها الحد أيضا إذا
~~زنى ثم تزوجها ومن أقر أنه زنى بامرأة وهي تنكر لم يحد عند أبي حنيفة وزفر
~~وعندهما يحد والله أعلم.
### | [باب حد الشرب]
# قال - رحمه الله - (ومن شرب الخمر فأخذ وريحها موجود) معه أو جاءوا به
~~سكران (فشهد عليه الشهود بذلك) (فعليه الحد) وكذا إذا أقر وريحها موجود معه
~~وسواء شرب من الخمر قليلا أو كثيرا وإنما شرط وجود ريحها معه وقت الشهادة
~~لأن من شهد على رجل بزنا متقادم أو شرب خمر متقادم أو سرقة قديمة لم تقبل
~~الشهادة قوله: (فإن أقر بعد ذهاب ريحها لم يحد) هذا عندهما.
# وقال محمد: يحد وكذا إذا شهدوا عليه بعد ذهاب ريحها، والسكر لم يحد
~~عندهما، وقال محمد: يحد فالتقادم يمنع من قبول
# PageV02P156
# الشهادة بالاتفاق غير أنه قدره بالزمان اعتبارا بحد الزنا وعندهما مقدر
~~بزوال الرائحة وأما الإقرار فالتقادم لا يبطله عند محمد كما في حد الزنا
~~وعندهما لا يحد إلا عند قيام الرائحة فإن أخذه الشهود وريحها معه أو سكران
~~فذهبوا به إلى مصر فيه الإمام فانقطعت الرائحة قبل أن يصلوا به حد إجماعا.
# روي أن رجلا جاء بابن أخيه إلى ابن مسعود - رضي الله عنه - فقال له: إن
~~هذا ms1004 ابن أخي وإنه كان يتيما في حجري، وقد شرب الخمر فسأله ابن مسعود فأقر
~~فقال لعمه: بئس كافل اليتيم أنت إنك لم تحسن أدبه ولا سترت عليه جريمته ثم
~~قال ترتروه ومزمزوه فإن وجدتم ريحا فاجلدوه.
# الترترة أن يحرك ويستنكه وهذا يدل على أن بقاء الرائحة شرط في إقامة
~~الحد، وقوله مزمزوه بالزاي أي حركوه وأقبلوا به وأدبروا.
# . قوله: (ومن سكر من النبيذ حد) إنما شرط السكر لأن شربه من غير سكر لا
~~يوجب الحد بخلاف الخمر فإن الحد يجب بشرب قليلها من غير اشتراط السكر.
# قوله: (ولا حد على من وجد منه ريح الخمر أو تقيأها) لأن ذلك لا يدل على
~~شربها باختياره لجواز أن يكون أكره أو شربها في حال العطش مضطرا لعدم الماء
~~فلا يحد مع الشك.
# قوله: (ولا يحد السكران حتى يعلم أنه سكر من النبيذ وشربه طوعا) لأنه
~~يحتمل أنه سكر من غير النبيذ كالبنج ولبن الرماك أو شرب النبيذ مكرها فلا
~~يحد بالشك قوله: (ولا يحد حتى يزول عنه السكر) ليحصل الانزجار لأنه زائل
~~العقل كالمجنون، والسكران الذي يحد هو الذي لا يعقل نطقا ولا جوابا ولا
~~يعرف الرجل من المرأة ولا الأرض من السماء وهذا عند أبي حنيفة وعندهما هو
~~الذي يهذي ويخلط كلامه وإلى هذا مال أكثر المشايخ وعن أبي يوسف يستقرأ قل
~~يا أيها الكافرون فإن أمكنه قراءتها وإلا حد ولا يحد السكران بإقراره على
~~نفسه في حال سكره لاحتمال الكذب في إقراره فيحتال الدرء به لأنه خالص حق
~~الله بخلاف حد القذف لأن فيه حق العبد فالسكران فيه كالصاحي عقوبة له، ولو
~~ارتد السكران لا تبين منه امرأته لأن الكفر من باب الاعتقاد فلا يتحقق مع
~~الشك.
# . قوله: (وحد الخمر، والسكر من النبيذ في الحر ثمانون سوطا) يجوز في
~~السكر ضم السين وفتحها مع سكون الكاف وبفتح السين وتحريك الكاف فإذا قال
~~بفتحتين يكون العصير وإذا قال بالسكون وضم السين يكون حد الخمر بمجرد الشرب
~~وحد سائر الأشربة بعد حصول ms1005 السكر والشيخ - رحمه الله - مال إلى السكون،
~~والضم قوله: (يفرق الضرب على بدنه كما ذكر في حد الزنا) ويجتنب الوجه،
~~والرأس ويجرد في المشهورة وعن محمد لا يجرد. قوله: (وإن كان عبدا فحده
~~أربعون سوطا) لأن الرق منصف.
# قوله (ومن أقر بشرب الخمر، والسكر ثم رجع لم يحد) لأنه خالص حق الله فقبل
~~فيه الرجوع كحد الزنا، والسرقة، والسكر ههنا بفتحتين متواليتين.
# (ويثبت) حد الشرب (بشهادة شاهدين أو بإقراره مرة واحدة) وعن أبي يوسف
~~يشترط الإقرار
# PageV02P157
# مرتين قوله: (ولا يقبل فيه) (شهادة النساء مع الرجال) لأنه حد ولا مدخل
~~لشهادة النساء في الحدود والله أعلم.
### | [باب حد القذف]
# الأصل فيه قوله تعالى {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء}
~~[النور: 4] الآية، والمراد بالرمي الرمي بالزنا بالإجماع دون الرمي بغيره
~~من الفسوق، والكفر وسائر المعاصي، وفي النص إشارة إليه وهو اشتراط أربعة من
~~الشهود وذلك مختص بالزنا قال - رحمه الله - (إذا قذف الرجل رجلا محصنا أو
~~امرأة محصنة بصريح الزنا) بأن قال: يا زاني أو أنت زنيت أو أنت زاني أما
~~إذا قال: أنت أزنى الناس فإنه لا يحد فإن معناه أنت أقدر الناس على الزنا
~~وإنما قال بصريح الزنا لأنه لا يجب بالكناية حتى لو قذف رجلا بالزنا، وقال
~~له آخر صدقت لا حد على الذي قال صدقت لأنه ليس بصريح في القذف. قوله:
~~(فطالبه المقذوف بالحد) بشرط مطالبته لأنه حقه ولا بد أن يكون المقذوف ممن
~~يتصور منه فعل الزنا حتى لو كان مجبوبا أو خنثى لا يحد قاذفه ويسقط الحد عن
~~القاذف بتصديق المقذوف أو بأن يقيم أربعة على زنا المقذوف سواء أقامها قبل
~~الحد أو في خلاله على إحدى الروايات فإن أقامها بعد الحد.
# قال في الكرخي أطلقت شهادته وأجيزت لأن بهذه البينة ثبت زناه فتبين أنه
~~قذف غير محصن، والضرب الذي ليس بحد لا يمنع قبول الشهادة، وفي شرحه إذا
~~أقام البينة بعد استيفاء الحد على الكمال لم تقبل بينته فيحتمل أن يكون فيه
~~اختلاف ms1006 المشايخ فإن قيل النص ورد في قذف المحصنات فكيف أشركتم المحصنين
~~معهن قلنا النص وإن ورد فيهن فالحكم يثبت في المحصنين بدلالة النص لأن
~~الوجوب لدفع العار وهو يعم الجميع وإنما خصهن لأن القذف في الأعم لهن قوله:
~~(حده الحاكم ثمانين سوطا إن كان حرا) قال في الهداية: لا خلاف أن فيه حق
~~الشرع، وحق العبد لأنه شرع لدفع العار عن المقذوف فمن هذا الوجه هو حق
~~العبد ثم إنه شرع زاجرا ومنه سمي حدا وهذا آية حق الشرع حتى إنه إذا ادعاه
~~ثم عفا فعفوه باطل عند أبي حنيفة ومحمد لأن الذي يستوفيه الإمام دون
~~المقذوف فبان لنا أنه حق الله مختلط بحق العباد وإذا تعارضت الجهتان
~~فأصحابنا مالوا إلى تغليب حق الشرع لأن مال العبد يتولاه مولاه ولأنه حد
~~يتضمن عددا لا تجوز الزيادة عليه ولأن النقصان منه فكان حقا لله تعالى كحد
~~الزنا، والسرقة ولأنه يتنصف بالرق فإذا ثبت أنه حق لله تعالى لم يورث ولا
~~يجوز العفو والشافعي - رحمه الله - مال فيه إلى تغليب حق العبد باعتبار
~~حاجته وغنى الشرع حتى أن من قذف رجلا فمات المقذوف بطل الحد عندنا.
# وقال الشافعي: لا يبطل وإن مات بعد ما أقيم بعض الحد بطل الباقي عندنا
~~وعنده لا يبطل بناء على أنه يورث عنده لأنه حق العبد وعندنا لا يورث لأن
~~المغلب فيه حق الله تعالى، ولو قذف رجلا فطالب المقذوف بالحد فقال القاذف:
~~أنا عبد فحدني حد العبد، وقال المقذوف: أنت حر فالقول قول القاذف حتى يقيم
~~المقذوف بينة عليه، وكذا إذا قال القاذف للمقذوف أنت عبد فلا يجب علي في
~~قذفك حد، وقال المقذوف: أنت حر فالقول قول القاذف أيضا، ولو كرر القذف بعد
~~الحد لا حد على القاذف ذكره في الهداية في باب السرقة وأشار إليه في الكرخي
~~أيضا في باب اللعان حيث قال: والملاعن إذا كرر لفظ القذف لم يلزمه حد، ولو
~~قذف جماعة بكلمة واحدة أو قذف كل واحد منهم بكلام على حدة ms1007 أو في أيام
~~متفرقة فخاصموا ضرب لهم حدا واحدا وكذا إذا خاصم بعضهم دون بعض فحد فالحد
~~يكون لهم جميعا وكذا إذا حضر واحد منهم فإنما على القاذف حد واحد لا غير
~~فإن حضر بعد ذلك من لم يخاصم في قذفه بطل الحد في حقه ولم يحد لهم مرة
~~أخرى.
# وقال الشافعي: إن قذفهم بكلمة واحدة وجب حد واحد وإن كرر القذف فلكل واحد
~~منهم الحد ثم عندنا إذا حد القاذف وفرغ من حده ثم قذف رجلا آخر فإنه يحد
~~للثاني حد آخر، ولو قذف رجلا فضرب تسعة وسبعين سوطا ثم قذف آخر
# PageV02P158
# ضرب السوط الباقي ولم يكن عليه حد للثاني، والأصل أنه متى بقي من الحد
~~الأول شيء فقذف آخر قبل تمامه ضرب بقية الحد للأول ولم يحد للثاني، ولو قذف
~~رجلا ولم يكن مع المقذوف بينة على أنه قذفه وأراد استحلافه بالله ما قذفه
~~فإن الحاكم لا يستحلفه عندنا لأنه دعوى حد كحد الزنا،.
# وقال الشافعي: يستحلف ويجوز في الشهادة على القذف شهادة رجلين ولا يجوز
~~شهادة رجل وامرأتين ولا شهادة على شهادة ولا كتاب القاضي إلى القاضي فإن
~~أقام القاذف على المقذوف بينة أنه صدقه على قذفه رجلا وامرأتين أو شاهدين
~~على شهادة شاهدين أو أتى بكتاب قاض إلى قاض جاز قوله: (يفرق الضرب على
~~أعضائه) لأن جمعه في موضع واحد يؤدي إلى التلف وليس التلف بمستحق عليه
~~ويتقي الوجه، والرأس قوله: (ولا يجرد من ثيابه) بخلاف حد الزنا كذا في
~~الهداية قال في الخجندي يضرب في الحدود كلها في إزار واحد إلا في حد القذف
~~فإنه لا ينزع عنه الثياب وإنما ينزع عنه الفرو، والحشو.
# قوله: (غير أنه ينزع عنه الفرو، والحشو) لأن بقاء ذلك يمنع حصول الألم
~~أما إذا كان عليه قميص أو جبة فإنه يضرب على ذلك حد القذف ويلقى عنه
~~الرداء.
# قوله: (فإن كان القاذف عبدا جلد أربعين) لأن حد العبد على النصف من حد
~~الأحرار فإن قلت الآية مطلقة {فاجلدوهم ثمانين جلدة} ms1008 [النور: 4] فمن أين
~~جعل حد العبد أربعين قلنا مراد الآية الأحرار بدليل قوله تعالى {ولا تقبلوا
~~لهم شهادة أبدا} [النور: 4] ، والعبد لا تقبل شهادته وإن لم يقذف.
# قوله (والإحصان أن يكون المقذوف حرا بالغا عاقلا مسلما عفيفا عن فعل
~~الزنا) هذه خمس شرائط لا بد منها في إحصان القذف، والعفيف هو الذي لم يكن
~~وطئ امرأة بالزنا ولا بالشبهة ولا بنكاح فاسد في عمره فإن وجد ذلك منه في
~~عمره مرة واحدة لا يكون محصنا ولا يحد قاذفه.
# . قوله: (ومن نفى نسب غيره فقال لست لأبيك أو يا ابن الزانية وأمه ميتة
~~محصنة فطالبه الابن بحدها حد القاذف) هذا إذا كانت أمه حرة مسلمة فإن كانت
~~حية محصنة كان لها المطالبة بالحد لأن الحق لها وإن كانت غائبة لم يكن لأحد
~~أن يتولاه غيرها لأن الحد لا يجوز النيابة فيه وإن قال: ليس هذا أباك فإن
~~قاله في رضا فليس بقاذف لأنه يحتمل المزح وإن قاله في غضب حد لأنه قصد نفي
~~نسبه عنه، وإن قال: لست لأبيك أو لست لأمك لم يحد لأنه كلام موصول وإن قال
~~لست لأمك فليس بقاذف لأنه كذب فكأنه قال لم تلدك أمك وكذا إذا قال: لست
~~لأبويك لم يكن قاذفا وإن قال لست بابن فلان يعني جده لا يحد لأنه صادق، ولو
~~نسبه إلى جده لم يحد أيضا وإن قال: لست لأبيك وأمه حرة وأبوه عبد لزمه الحد
~~لأمه وإن كانت أمه أمة وأبوه حرا لم يحد لأن أمه ليست محصنة ويعزر وقيد
~~بقوله: ميتة لأنه إذا قذفها وهي حية ثم ماتت قبل إقامة الحد بطل الحد لأنه
~~لا يورث عندنا خلافا للشافعي، ولو قال يا ابن الزانيتين وكانت أمه مسلمة
~~فعليه الحد ولا يبالي إن كانت الجدة مسلمة أم لا وإن كانت الجدة مسلمة،
~~والأم كافرة لا حد عليه، ولو قال: يا ولد الزنا أو يا ابن الزنا حد لأنه
~~قذف أباه وأمه وإن قال: يا ابن ألف زانية حد لأنه قذف ms1009 الأم ومن فوقها من
~~الأمهات وقذف الأم يكفي في إيجاب الحد، ولو قال يا ابن القحبة لم يحد ويعزر
~~لأن القحبة قد تكون المتعرضة للزنا وإن لم تفعل فلم يكن هذا صريح قذف وكذا
~~إذا قال: يا ابن الفاجرة أو ابن الفاسقة، ولو قال: يا قواد فليس بقاذف لأنه
~~يحتمل قواد الدواب وغيرها.
# قوله: (ولا يطالب بحد القذف للميت إلا من يقع القدح في نسبه بقذفه) وهو
~~الولد، والوالد لأن العار يلحق به لمكان الحرية وعند الشافعي يثبت لكل وارث
~~لأنه عنده يورث وعندنا ولاية المطالبة ليست بطريق الإرث بل بما ذكرنا ولهذا
~~يثبت عندنا للمحروم عن الميراث بالقتل ويثبت لولد البنت خلافا لمحمد ويثبت
~~لولد الولد
# PageV02P159
# حال قيام الولد كذا في الهداية وأما الإخوة، والأعمام، والأخوال وأولادهم
~~فليس لهم حق الخصومة، ولو قال لرجل: لم يلدك أبوك فلا حد عليه لأنه صادق
~~لأن حال ما طرحه الأب في رحم أمه إنما كان نطفة ولم يكن ولدا وإنما ولدته
~~أمه.
# قوله: (وإن كان المقذوف محصنا جاز لابنه الكافر، والعبد أن يطالب بالحد)
~~.
# وقال زفر: ليس لهما ذلك لأن القذف يتناولهما لرجوع العار إليهما ولنا أنه
~~عيره بقذف محصن فيجب عليه الحد، ولو كانت المقذوفة ميتة نصرانية أو أمة
~~ولها ولد مسلم لم يكن على قاذفها حد لأنه لم يقذف محصنة.
# قوله: (وليس للعبد أن يطالب مولاه بقذف أمه الحرة المسلمة) لأنه لا يملك
~~مطالبة مولاه بحد القذف لنفسه فلا يملكه لأمه فإن أعتق بعد ذلك لم يكن له
~~أن يطالب مولاه أيضا لأنه لما لم يثبت له المطالبة في الحال لم يثبت له بعد
~~ذلك وكذا الولد ليس له أن يطالب أباه بقذف أمه الميتة لأنه لا يملك ذلك على
~~أبيه لنفسه فلا يملكه لأمه فلو كان لها ابن من غيره أو كان لأم المملوك ولد
~~حر غير المملوك كان لهما المطالبة لأنها كالأجنبيين.
# قوله: (فإن أقر بالقذف ثم رجع لم يقبل رجوعه) لأنه قد تعلق به حق الآدمي.
# قوله: ms1010 (ومن قال لعربي يا نبطي لم يحد) لأنه أراد به التشبيه في الأخلاق
~~وعدم الفصاحة فلا يكون قذفا، والنبط جيل من الناس بسواد العراق وكذا إذا
~~قال: لست بعربي أو يا ابن الخياط أو يا ابن الأعور وليس أبوه كذلك لم يكن
~~قاذفا، ولو قال: لست بابن آدم أو لست بإنسان أو لست برجل أو ما أنت بإنسان
~~لم يكن قاذفا وإن قال لست لأب أو لست ولد حلال فهو قذف، ولو قال لرجل يا
~~زانية لم يحد عندهما.
# وقال محمد يحد لأن الهاء قد تدخل في الكلام للمبالغة في الصفة يقال رجل
~~علامة ولهما أنه أحال كلامه فوصف الرجل بصفة المرأة، ولو قال لامرأة يا
~~زاني بغير الهاء فإنه يحد بالإجماع لأن الأصل في الكلام التذكير وإن قال
~~لرجل زنأت حد وإن قال زنأت في الجبل حد أيضا عندهما.
# وقال محمد لا يحد لأن المهموز منه للصعود حقيقة قالت امرأة من العرب وهي
~~ترقص ابنها
# أشبه أبا أمك أو أشبه عمل ... ولا تكونن كهلوف وكل
# وارق إلى الخيرات زنئا في الجبل
# عمل اسم خاله أي لا تتجاوزنا في الشبه، والهلوف الثقيل الجافي العظيم
~~اللحية، والوكل العاجز الذي يكل أمره إلى غيره ولأن ذكر الجبل يقرره مراد
~~أولهما أنه يستعمل في الفاحشة مهموزا أيضا وحالة الغضب، والمشاتمة تعين
~~الفاحشة مرادا بمنزلة ما إذا قال يا زانئ بالهمزة أو قال زنأت ولم يذكر
~~الجبل وذكر الجبل إنما يعين الصعود مرادا إذا كان مقرونا بكلمة على لأنه هو
~~المستعمل فيه، ولو قال زنأت على الجبل لم يحد لما ذكرنا، وقيل يحد كذا في
~~الهداية.
# ولو قذف رجلا بغير لسان العرب أي لسان كان فهو قاذف، ولو قال لامرأة: يا
~~زانية فقالت زنيت بك حدت المرأة ولا يحد الرجل لأنها صدقته حين قالت: زنيت
~~وقذفته بقولها بك فسقط حكم قذفه وبقي حكم قذفها، ولو قال: يا زانية فقالت:
~~لا بل أنت الزاني حدا جميعا لأن كل واحد منهما قذف الآخر ولم يوجد من ms1011
~~المقذوف تصديق، ولو قال يا زانية فقالت زنيت معك فلا حد على واحد منهما لأن
~~قولها زنيت تصديق وقولها معك يحتمل أن يكون وأنت حاضر أو شاهد فلم يكن
~~قذفا، ولو قال: يا زانية فقالت أنت أزنى مني حد الرجل لأنه قذفها وليست هي
~~بقاذفة لأنه يحتمل أنت أعلم مني بالزنا، ولو قال لرجل ما رأيت زانيا خيرا
~~منك أو قال ذلك لامرأة فلا حد عليه لأنه جعل المخاطبين خيرا من الزناة وهذا
~~لا يقتضي المشاركة في الزنا.
# ، ولو قال لامرأة زنى بك زوجك قبل أن يتزوجك فهو قذف لأن الزنا يصح منها
~~قبل النكاح، ولو قال زنى فخذك أو ظهرك فليس بقاذف وإن قال زنى فرجك فهو
~~قاذف وإن قال زنى بك فلان بأصبعه فليس بقاذف وإن قال زنيت وأنت صغيرة أو
~~مكرهة أو نائمة أو مجنونة لم يحد وكذا إذا قال وطئت وطئا حراما لأن وطء
~~الحرام قد يكون بالزنا وغيره، ولو قال لأمة قد أعتقت أو لكافرة قد أسلمت
~~زنيت وأنت أمة أو كافرة فعليه الحد لأنه قاذف يوم تكلم بزناها، والمعتبر
~~عندنا في القذف حال ظهوره دون حال الإضافة.
# ، ولو قال لرجل اذهب فقل لفلان: يا زاني أو يا ابن الزانية فلا حد على
~~المرسل لأنه أمره بالقذف ولم.
# PageV02P160
# يقذف، والأمر ليس بقذف كما أن الأمر بالزنا ليس بزنا وأما الرسول فإن قذف
~~قذفا مطلقا حد وإن قال له: إن فلانا أرسلني إليك يقول لك كذا فلا حد عليه
~~لأنه حاك للقذف عن غيره وإن قال: زنيت وفلان معك فهو قذف لهما وإن قال عنيت
~~فلانا معك شاهدا لم يلتفت إلى ذلك وعليه الحد لأنه عطف فلانا على الضمير في
~~زنيت فاقتضى اشتراكهما في الفعل.
# وإن قال لامرأة زنيت ببعير أو بثور أو بحمار أو بفرس فلا حد عليه لأنه
~~أضاف الزنا إلى من يكون منه الوطء فكأنه قال: وطئك حمار أو ثور وإن قال:
~~زنيت ببقرة أو بشاة أو بثوب أو بدراهم فهو قاذف لأن ms1012 الأنثى لا يكون منها
~~فعل الزنا لأنثى فحمل ذلك على العوض وإن قال لرجل: زنيت ببقرة أو بناقة فلا
~~حد عليه لأنه لا يكون بذلك زانيا وإن قال زنيت بأمة حد وإن قال: زنيت بثور
~~أو ببعير لم يكن قاذفا.
# قوله: (ومن قال لرجل يا ابن ماء السماء فليس بقاذف) لأنه يحتمل المدح
~~بحسن الخلق، والكرم، والصفاء ولأن ابن ماء السماء لقب به لصفائه وسخائه وهو
~~اسم لجد النعمان بن المنذر.
# قوله: (وإن نسبه إلى عمه أو إلى خاله أو زوج أمه فليس بقاذف) لأن كل واحد
~~من هؤلاء يسمى أبا قال الله تعالى {وإله آبائك إبراهيم وإسماعيل وإسحاق}
~~[البقرة: 133] وإسماعيل كان عما له، وفي الحديث «الخال أب» وزوج الأم يسمى
~~أبا للتربية.
# قوله: (ومن وطئ وطئا حراما في غير ملكه لم يحد قاذفه) قيد بغير الملك
~~احترازا عن وطء امرأته الحائض وأمته المجوسية فإنه حرام في الملك وإنما لا
~~يحد قاذف الواطئ في غير الملك لأن الوطء في غير الملك يشبه الزنا وهو كمن
~~وطئ المعتدة منه من طلاق بائن أو ثلاث فهذا وطء حرام في غير الملك وكذا إذا
~~وطئ أمته وهي أخته من الرضاعة أو أمه من الرضاعة لم يحد قاذفه لأنها حرام
~~حرمة مؤبدة بخلاف وطء امرأته الحائض وأمته المجوسية لأنها حرمة مؤقتة وكذا
~~إذا تزوج أختين في عقد واحد أو امرأة وعمتها أو خالتها ووطئهما فلا حد على
~~قاذفه وكذا إذا وطئ أمة بينه وبين غيره أو جارية أبيه أو أمه أو أمة قد
~~وطئها أبوه أو وطئ هو أمها فلا حد على قاذفه وإن وطئ مكاتبته فعندهما يحد
~~قاذفه لأنها ملكه وتحريمها عارض فهي كالحائض، والمجوسية.
# وقال أبو يوسف وزفر: لا يحد قاذفه لأن ملكه زال عن وطئها بدلالة وجوب
~~المهر عليه وإن تزوج امرأة بغير شهود أو امرأة وهو يعلم أن لها زوجا أو في
~~عدة من زوج أو ذات رحم محرم منه وهو يعلم فوطئها فلا حد على قاذفه وإن أتى
~~شيئا ms1013 من ذلك بغير علم قال أبو يوسف: يحد وإن تزوج أمة على حرة فوطئها يحد
~~قاذفه وإن لمس امرأة لشهوة أو قبلها أو نظر إلى فرجها بشهوة ثم تزوج بنتها
~~ودخل بها أو تزوج أمها ودخل بها لم يسقط إحصانه عند أبي حنيفة حتى أنه يحد
~~قاذفة عنده.
# وقال أبو يوسف ومحمد يسقط إحصانه حتى أنه لا يحد قاذفه.
# . قوله: (، والملاعنة بولد لا يحد قاذفها) لأن ولدها غير ثابت النسب من
~~أحد فإن ادعى الأب الولد بعد القذف لم يحد قاذفها وإن قذفها قاذف بعد ما
~~ادعى الأب الولد حد وإن كانت ملاعنة بغير ولد فقذفها قاذف حد وإن دخل حربي
~~إلينا بأمان فقذف مسلما حد لأن فيه حق العبد، وحد الشرب لا يقام عليه
~~كالذمي وحد السرقة، والزنا لا يقام عليه عندهما.
# وقال أبو يوسف يقام عليه وأما الذمي فإنه يقام عليه حد الزنا، والسرقة
~~بالإجماع.
# . قوله: (ومن قذف أمة أو عبدا أو أم ولد أو كافرا بالزنا) عزر ويبلغ
~~بالتعزير غايته لأنه قذف بجنس ما يجب فيه الحد قوله: (أو قذف مسلما بغير
~~الزنا فقال: يا فاسق أو يا خبيث عزر) إلا أنه لا يبلغ بالتعزير غايته في
~~هذا بل يكون الرأي فيه إلى الإمام فيعزره على قدر ما يرى وكذا إذا قال: يا
~~فاجر أو يا يهودي أو يا نصراني أو يا مجوسي أو يا كافر أو يا مخنث أو يا
~~ابن الفاسق أو يا ابن الفاجر أو يا ابن القحبة أو يا ابن الفاسقة أو يا ابن
~~الخبيثة أو يا لص أو يا سارق فإنه يعزر في جميع ذلك أما إذا قال: يا فاسق
~~أو يا لص أو يا سارق وهو كذلك لم يعزر وكذا إذا قال يا آكل الربا أو يا
~~شارب الخمر وكان يفعل ذلك لم يعزر وإن لم يفعله عزر.
# قوله: (وإن قال يا حمار يا خنزير لم يعزر) وكذا إذا قال: يا كلب أو يا
~~قرد أو يا ثور أو يا ابن ms1014 الكلب أو يا ابن الحمار لم يعزر لأنه كاذب.
# PageV02P161
# ولأن العرب قد تتسمى بهذه الأسماء يقال سفيان الثوري ودحية الكلبي وقيل
~~في عرفنا يعزر في جميع ذلك لأنه يعد سبا وقيل: إن كان المسبوب به من
~~الفقهاء أو العلوية يعزر وإلا فلا وهذا أحسن، ولو قال: يا لاهي يا مسخرة أو
~~يا ضحكة أو يا مقامر فالظاهر أنه يعزر، وإن قال يا بليد عزر كذا في
~~الواقعات وإن قال يا سفلة عزر واختلفوا في السفلة قال أبو حنيفة هو الكافر.
# وقال أبو يوسف: هو الذي لا يبالي بما قال وما قيل له.
# وقال محمد وهو المقامر، واللاعب بالطنبور.
# وقال محمد بن سلمة هو الذي يأتي الأفعال الدنيئة، وقال نصر بن يحيى هو
~~الذي إذا دعي إلى الطعام أكل وحمل.
# قوله: (، والتعزير أكثره تسعة وثلاثون سوطا وأقله ثلاث جلدات) لأن أقل من
~~ذلك لا يقع به الانزجار وهذا قولهما ولا يبلغ به إلى الأربعين لقوله - عليه
~~السلام - «من أتى حدا في غير حد فهو من المعتدين» ، والأربعون حد في العبيد
~~في القذف فينقص منه سوط ويستوي في التعزير الحر، والعبد، والمرأة، والرجل
~~لأن المقصود به الانزجار قوله: (وقال أبو يوسف: يبلغ بالتعزير خمسة وسبعين
~~سوطا) اعتبر أبو يوسف أقل الحد في الأحرار إذ الأصل هو الحرية وأقل حد في
~~الحر ثمانون فينقص منه سوط في رواية وهو قول زفر، وفي رواية الكتاب ينقص
~~منه خمسة أسواط وهو مأثور عن علي - رضي الله عنه - وتأويله أن عليا - كرم
~~الله وجهه - كان يعقد لكل خمسة عقدة فلما بلغ خمسا وسبعين عقد وذلك خمس
~~عشرة عقدة ثم لم يعقد في الباقي وهو أربع جلدات لأنها لم تبلغ خمسا فظن
~~الراوي أنه اقتصر على خمس وسبعين فأما العبد فيعزر على قول أبي يوسف خمسا
~~وثلاثين لأن أدنى حده أربعون فينقص خمسة قياسا على الحر وكذا أيضا عند أبي
~~حنيفة يعزر العبد ما بين ثلاثة أسواط إلى تسعة وثلاثين على ما يراه القاضي
~~ثم التعزير على ms1015 أربع مراتب تعزير الأشراف كالدهاقنة، والقواد وتعزير أشراف
~~الأشراف كالفقهاء، والعلوية وتعزير الأوساط وتعزير الخساس فتعزير الأشراف
~~الإعلام، والجر إلى باب القاضي وتعزير أشراف الأشراف الإعلام لا غير وهو أن
~~يقول له القاضي: بلغني أنك تفعل كذا وتعزير الأوساط كالسوقة الإعلام، والجر
~~إلى باب القاضي، والحبس وتعزير الخساس الجر، والضرب، والحبس ولا يقبل في
~~التعزير شهادة النساء مع الرجال عند أبي حنيفة لأنه عقوبة كالحد، والقصاص.
# وقال أبو يوسف ومحمد تقبل فيه شهادة النساء مع الرجال لأنه حق آدمي
~~كالديون لأنه يصح العفو عنه.
# . قوله: (وإن رأى الإمام أن يضم إلى الضرب في التعزير الحبس فعل) لأن
~~التعزير موقوف على رأي الإمام، والمقصود منه الردع، والزجر فإذا رأى أن
~~الشاتم لا يرتدع بالضرب حبسه أيضا وإن كان يرتدع لا يحبسه.
# قوله: (وأشد الضرب التعزير) لأنه مخفف من حيث العدد فلا يخفف من حيث
~~الوصف كي لا يؤدي إلى تفويت المقصود ولهذا لم يخفف من حيث التفريق على
~~الأعضاء قوله: (ثم حد الزنا) لأنه ثابت بالكتاب ومؤكد بقوله تعالى {ولا
~~تأخذكم بهما رأفة في دين الله} [النور: 2] . قوله: (ثم حد الشرب) لأن سببه
~~متيقن. قوله: (ثم حد القذف) لأن سببه محتمل لاحتمال كونه صادقا ولأنه قد
~~جرى فيه التغليظ من حيث رد الشهادة فلا يغلظ من حيث الوصف قال في الفوائد:
~~واختلفوا في كيفية شدة التعزير قال بعضهم: يجمع في موضع واحد، وقال بعضهم:
~~الشدة من حيث الضرب، وفي حدود الأصل يفرق على الأعضاء، وفي أشربة الأصل
~~يضرب في موضع واحد، وقيل إنما اختلف الجواب لاختلاف الموضوع فموضوع الأول
~~إذا بلغ بالتعزير أقصاه، وفي الثاني إذا لم يبلغ به أقصاه فإن اجتمعت
~~الحدود الأربعة حد القذف وحد السرقة وحد الزنا وحد الشرب قال أبو حنيفة:
~~يبدأ بحد القذف ثم يحبس فإذا برئ فالإمام بالخيار إن شاء قدم حد الزنا على
~~حد.
# PageV02P162
# السرقة وإن شاء قدم حد السرقة عليه ثم يحبسه فإذا برئ حد في الآخر ثم
~~يحبس حتى يبرأ فإذا برئ ms1016 أقام عليه حد الشرب فإن كان معها رجم يبدأ بحد
~~القذف ويضمن المال في السرقة ثم يرجم ويبطل ما عداها وإن كان فيها قصاص في
~~النفس أو فيما دونها يبدأ بحد القذف ثم يقتص فيما دون النفس ثم يقتص في
~~النفس ويلغو ما عدا ذلك من الحدود كذا في الينابيع.
# قوله: (ومن حده الإمام أو عزره فمات فدمه هدر) لأنه فعله بأمر الشرع وفعل
~~المأمور به لا يتقيد بشرط السلامة.
# قوله: (وإذا حد المسلم في القذف سقطت شهادته وإن تاب) لقوله تعالى {ولا
~~تقبلوا لهم شهادة أبدا} [النور: 4] ولأنه أذى المقذوف بلسانه فسلبه الله
~~ثمرة لسانه مجازاة له وثمرة اللسان نفاذ الأقوال فلو قبل بعد التوبة لتوهم
~~أن قذفه كان صدقا فينهتك عرض المسلم وعند الشافعي تقبل شهادته إذا تاب
~~لقوله تعالى {إلا الذين تابوا} [النور: 5] قلنا هذا الاستثناء راجع إلى ما
~~يليه من الفسق دون المنع من قبول الشهادة ولأنه أقرب إلى الاستثناء ولأن
~~الله تعالى ذكر شيئين الفسق وسقوط الشهادة فبالتوبة يزول عنه اسم الفسق
~~ويبقى المنع من قبول الشهادة لأن الله أكد سقوط الشهادة بالتأبيد فلو كانت
~~شهادته تقبل بالتوبة لم يكن لذكر التأبيد معنى فإن ارتد بعد إقامة الحد
~~عليه ثم أسلم لم تقبل شهادته لأنه حد في الإسلام حدا كاملا وإن كان القاذف
~~كافرا فحد في حال كفره ثم أسلم بعد ذلك جازت شهادته لقوله - عليه السلام -
~~«الإسلام يجب ما قبله» وإن كان المحدود عبدا فأعتق لم تجز شهادته أبدا وإن
~~تاب لأن له نوع شهادة بدليل أنه لو شهد برؤية هلال رمضان قبلت شهادته، ولو
~~قذف العبد رجلا في حال الرق ثم أعتق يقام عليه حد العبيد.
# . قوله: (وإن حد الكافر في القذف ثم أسلم قبلت شهادته) اعلم أن الكافر
~~إذا حد في قذف لم تقبل شهادته على أهل الذمة لأن له شهادة على جنسه فترد
~~تتميما لحده فإن أسلم قبلت عليهم وعلى المسلمين لأنه بالإسلام حدثت له
~~عدالة لم تخرج وهي عدالة الإسلام ms1017 بخلاف العبد إذا حد ثم أعتق حيث لا تقبل
~~شهادته وإن كان القذف في حال الكفر فحد في حال الإسلام بطلت شهادته على
~~التأبيد لأن الحد حصل وله شهادة فبطلت تتميما لحده بخلاف ما إذا حد وهو
~~كافر لأنه حد ولا شهادة له فيم يصادف الحد شهادة تبطلها، ولو حصل بعض الحد
~~في حالة كفره وبعضه في حالة إسلامه ففي ظاهر الرواية لا تبطل شهادته على
~~التأبيد حتى لو تاب قبلت لأن المبطل كماله وكماله لم يوجد في حالة الإسلام،
~~وفي رواية إذا وجد السوط الأخير في حالة الإسلام بطلت شهادته على التأبيد
~~لأن المبطل للشهادة هو السوط الأخير لأنه لو أقيم عليه بعض الحد ثم قذف آخر
~~فإنه يضرب الباقي وتبطل الشهادة، وفي رواية اعتبر أكثر الحد فإن وجد أكثره
~~في حالة الإسلام بطلت شهادته على التأبيد وإن وجد أكثره في حالة الكفر لا
~~تبطل شهادته.
# وفي الهداية إذا ضرب الكافر سوطا واحدا في قذف ثم أسلم ثم ضرب ما بقي
~~جازت شهادته وعن أبي يوسف ترد شهادته، والأقل تابع للأكثر، والأول أصح ولو
~~قذف ثم أسلم ثم حد كل الحد بعد الإسلام لا تقبل شهادته بالإجماع، ولو ضرب
~~المسلم بعض الحد ثم هرب قبل تمامه ففي ظاهر الرواية أنه تقبل شهادته ما لم
~~يضرب جميعه، وفي رواية إذا ضرب سوطا واحدا لا تقبل شهادته، وفي رواية إذا
~~ضرب أكثره سقطت شهادته وإن ضرب الأقل لم تسقط قال في المنظومة لأبي حنيفة
# شهادة الرامي بسوط تهدر ... وجاء عنه إذ يقام الأكثر
# وجاء عنه الرد حين تمما ... وذاك قول صاحبيه فاعلما
# والله أعلم.
### | [كتاب السرقة وقطاع الطريق]
# السرقة في اللغة عبارة عن أخذ مال الغير على وجه الخفية ومنه استراق
~~السمع وقد زيدت عليه أوصاف في الشريعة، والمعنى اللغوي مراعى فيه ابتداء
~~وانتهاء أو ابتداء لا غير كما إذا نقب البيت على الخفية وأخذ
# PageV02P163
# المال من المالك مكابرة على الجهار يعني ليلا، وأما إذا كان نهارا اشترط
~~الابتداء، والانتهاء.
# وأما ms1018 شرط الأخذ على الخفية لأن الأخذ على غير الخفية يكون نهبا وخلسة
~~وغصبا، وأما قطع الطريق فهو الخروج لأخذ المال على وجه المجاهرة في موضع لا
~~يلحق المأخوذ منه الغوث قال - رحمه الله - (إذا) (سرق البالغ العاقل عشرة
~~دراهم) يعني دفعة واحدة وسواء كانت العشرة لمالك واحد أو لجماعة إذا كانت
~~في حرز واحد فإنه يقطع ويشترط في ثبوت القطع أن يكون السارق من أهل العقوبة
~~أن يكون بالغا وأن يكون المسروق نصابا كاملا وهو مقدر بعشرة دراهم عندنا،.
# وقال الشافعي: ربع دينار، وقال مالك: ثلاثة دراهم. قوله: (أو ما قيمته
~~عشرة دراهم) فيه إشارة إلى أن غير الدراهم يعتبر قيمته بها وإن كان ذهبا
~~ويعتبر أن يكون قيمة المسروق عشرة من حين السرقة إلى حين القطع فإن نقص
~~السعر فيما بينهما لم يقطع وهذا عندهما، وقال محمد: لا عبرة بالنقصان بعد
~~الأخذ وإذا سرق المال في بلد وترافعا إلى حاكم في بلد آخر فلا بد أن يكون
~~قيمة المسروق نصابا في البلدين جميعا. قوله: (مضروبة كانت أو غير مضروبة)
~~اختلفت الرواية في ذلك وظاهر الرواية أنه يشترط المضروبة وبه قال أبو يوسف
~~ومحمد وهو الأصح لأن اسم الدراهم يطلق على المضروبة عرفا حتى لو سرق عشرة
~~دراهم تبرا قيمتها أقل من عشرة مضروبة لم يقطع.
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه سوى بين المضروبة وغيرها كنصاب الزكاة ثم
~~المعتبر في الدراهم أن يكون العشرة منها وزن سبعة مثاقيل بدليل مقادير
~~الديات وإن سرق دراهم زيوفا أو نبهرجة أو ستوقة لم يقطع حتى تساوي عشرة
~~دراهم جياد إذ لا عبرة للوزن فيها وكذا إذا سرق نقرة وزنها عشرة وقيمتها
~~أقل لم يقطع، ولو سرق نصف دينار قيمته عشرة دراهم جيادا قطع وإن كانت أقل
~~لم يقطع ولا قطع على مجنون ولا صبي لأنهما غير مخاطبين ولكن يضمنان المال
~~وإن كان يجن ويفيق فسرق في حال إفاقته قطع كذا في الخجندي قوله: (من حرز لا
~~شبهة فيه وجب القطع) الحرز شرط ms1019 لوجوب القطع حتى لو انتهب أو اختلس أو سرق
~~مالا ظاهرا كالثمار على الأشجار أو الحيوان في المراعي لا يجب القطع،
~~والحرز على وجهين أحدهما المبني لحفظ المال، والأمتعة وسواء في ذلك أن يكون
~~دارا أو دكانا أو خيمة أو فسطاطا أو صندوقا، والحرز الثاني أن يكون محرزا
~~بصاحبه لأن النبي - عليه السلام - قطع سارق رداء صفوان وكان تحت رأسه فجعله
~~محرزا به وسواء كان صاحبه نائما أو مستيقظا لأن صفوان كان نائما حين سرق
~~رداؤه فإن دخل السارق الدار وعلم به المالك، والسارق يعلم ذلك لا يقطع لأنه
~~جهر وليس بخفية وإن لم يعلم المالك قطع وإن دخل اللص ليلا وصاحب الدار فيها
~~إن علم كل واحد منهما بصاحبه لم يقطع وإن لم يعلم أو علم أحدهما دون الآخر
~~قطع ولا قطع على من سرق في دار الإسلام من حربي مستأمن وإن سرق المسلم من
~~الذمي قطع وقوله: لا شبهة فيه أي في الحرز لأن الشبهة فيه تسقط القطع على
~~ما نبين إن شاء الله.
# قوله: (والحر والعبد في القطع سواء) لإطلاق الآية من غير فصل ولأن القطع
# PageV02P164
# لا يتنصف وكذا الرجل، والمرأة فيه سواء للآية.
# قوله: (ويجب القطع بإقراره مرة واحدة) هذا عندهما.
# وقال أبو يوسف: لا يقطع إلا بإقراره مرتين في مجلسين مختلفين.
# وروي عنه الرجوع إلى قولهما قوله: (أو بشهادة شاهدين) ولا يجوز بشهادة
~~رجل وامرأتين لأنه حد فإن شهد رجل وامرأتان لم يقطع ويجب المال لأن شهادة
~~النساء مع الرجال حجة في الأموال وينبغي للقاضي أن يسأل الشاهدين عن كيفية
~~السرقة وماهيتها وزمانها ومكانها وقدرها للاحتياط كما في الحدود ويعتبر في
~~إقامة القطع في السرقة بالإقرار حضور المسروق منه ومطالبته بإقامته عندهما.
# وقال أبو يوسف: لا يعتبر ذلك وأما في ثبوته بالشهادة فلا بد من حضوره
~~إجماعا.
# قوله: (وإذا اشترك جماعة في سرقة فأصاب كل واحد منهم عشرة دراهم قطع وإن
~~أصابه أقل لم يقطع) وإن لم يجب القطع ضمن ما أصابه من ذلك وإن ms1020 سرق واحد من
~~جماعة عشرة دراهم قطع ويكون ذلك القطع لهم جميعا، ولو دخل دارا فسرق من بيت
~~منها درهما فأخرجه إلى ساحتها ثم عاد فسرق درهما آخر ولم يزل يفعل هكذا حتى
~~سرق عشرة فهذه سرقة واحدة فإذا خرج بالعشرة من الدار قطع وإن خرج في كل مرة
~~من الدار ثم عاد حتى فعل ذلك عشر مرات لم يقطع لأنها سرقات، ولو سرق ثوبا
~~لا يساوي عشرة دراهم، وفي طرفه دراهم مصرورة تزيد على العشرة فعن أبي حنيفة
~~إذا لم يعلم بالدراهم لم يقطع وإن علم بها قطع وعن أبي يوسف عليه القطع علم
~~أو لم يعلم.
# قوله: (ولا قطع فيما يوجد تافها مباحا في دار الإسلام كالخشب، والحشيش،
~~والقصب، والسمك، والصيد، والطير) وكذلك الزرنيخ، والمغرة، والماء، والتافه
~~هو الشيء الحقير ويدخل في الطير الدجاج، والإوز، والحمام وعن أبي يوسف يقطع
~~في كل شيء إلا الطين، والتراب، والسرقين قال أبو حنيفة: ولا قطع في شيء من
~~الحجارة، والكحل، والملح، والقدور، والفخار وكذا اللبن، والآجر، والزجاج.
# وعن أبي حنيفة في الزجاج القطع، وقال أبو يوسف اقطع في ذلك كله وعن أبي
~~حنيفة يقطع في الجواهر كلها، واللؤلؤ، والياقوت، والزمرد، والفيروزج لأنه
~~لا يوجد تافها فصار كالذهب، والفضة وقوله: كالخشب يعني ما سوى الساج،
~~والقنا، والأبنوس، والصندل.
# . قوله: (ولا فيما يسرع إليه الفساد كالفواكه الرطبة، واللبن، واللحم،
~~والبطيخ) لقوله - عليه السلام - «لا قطع في ثمر ولا كثر» ، والكثر هو
~~الجمار، وقيل الودي وهو النخل الصغار.
# وقال أبو يوسف يقطع في ذلك كله، ولو سرق شاة مذبوحة أو ذبحها بنفسه ثم
~~أخرجها لا يقطع لأنها صارت لحما ولا قطع فيه، والفواكه الرطبة مثل العنب،
~~والسفرجل، والتفاح، والرمان وأشباه ذلك لا قطع فيها وإن كانت مجدودة في
~~حظيرة وعليها باب مقفل وأما الفواكه اليابسة كالجوز، واللوز فإنه يقطع فيها
~~إذا كانت محرزة وكذا لا قطع في بقل ولا باذنجان ولا ريحان ويقطع في الحناء،
~~والوسمة لأنه لا يسرع إليها الفساد.
# . قوله: (، والفاكهة على ms1021 الشجر، والزرع الذي لم يحصد) يعني لا قطع فيهما
~~لعدم الإحراز وأما إذا قطعت الفاكهة بعد استحكامها وحصد الزرع وجعل في
~~حظيرة وعليها باب مغلق قطع ولا قطع في سرقة الثياب التي بسطت للتجفيف وإن
~~سرق شاة من المرعى أو بقرة أو بعيرا لم يقطع وإن كان هناك راع فإن آواها
~~بالليل إلى حائط قد بني لها عليه باب مغلق أو معها حافظ أو ليس معها حافظ
~~فكسر الباب ودخل وسرق بقرة أو شاة تساوي عشرة دراهم وأخرجها وهو يقودها أو
~~يسوقها أو راكب عليها قطع وقيد بقوله باب مغلق لأنه يعتبر إغلاق الباب في
~~هذه المواضع لأن من طبعها النفور أما الحنطة في الحظيرة وسائر الأمتعة لا
~~يعتبر فيها الإغلاق ويقطع في الحبوب كلها، والأدهان، والطيب، والعود
# PageV02P165
# والمسك لأنه مما لا يسرع إليه الفساد ويقطع في الخل أيضا لأنه لا يسرع
~~إليه الفساد ويقطع في سرقة القطن، والكتان، والصوف، والدقيق، والسمن،
~~والتمر، والزبيب، والعسل، والملبوس، والمفروش، والأواني من الحديد، والصفر،
~~والرصاص، والأدم، والقراطيس، والسكاكين، والمقاريض، والموازين والارسان ولا
~~يقطع في الأشنان لأنه يوجد تافها مباحا.
# قوله: (ولا قطع في الأشربة المطربة) أي المسكرة، والطرب النشاط ويقطع في
~~سرقة الفقاع، والدبس، والخل ولا يقطع في الخبز، والثريد قوله: (ولا في)
~~(الطنبور وكذا الدف، والمزمار) لأنه للملاهي. قوله: (ولا في) (سرقة المصحف
~~وإن كان عليه حلية) تساوي ألف درهم وعن أبي يوسف يقطع فيه مطلقا وعنه يقطع
~~إذا بلغت قيمة الحلية عشرة دراهم لنا أن المقصود من تناوله القراءة فيه
~~وذلك مأذون فيه عادة، والحلية إنما هي تابعة ولا عبرة بالتبع ألا ترى أن من
~~سرق آنية فيها خمر وقيمة الآنية تزيد على النصاب لا يقطع وكذا لا قطع في
~~كتب الفقه، والنحو، واللغة، والشعر لأن المقصود ما فيها وهو ليس بمال، ولو
~~سرق إناء فضة قيمته مائة فيه نبيذ أو ماء أو طعام لا يبقى أو لبن لا يقطع
~~وإنما ينظر إلى ما في الإناء، وعند أبي يوسف إذا كانت ms1022 قيمة الإناء عشرة
~~دراهم قطع.
# قوله: (ولا في صليب الذهب، والفضة) لأنه مأذون في كسره وكذا الصنم من
~~الذهب، والفضة فأما الدراهم التي عليها التماثيل فإنه يقطع فيها لأنها ليست
~~معدة للعبادة، ولو سرق ذمي خمرا لم يقطع لأن معنى المالية فيها ناقص. قوله:
~~(ولا في الشطرنج ولا النرد) وإن كانت من ذهب أو فضة لأنها للملاهي.
# قوله: (ولا قطع على سارق الصبي الحر وإن كان عليه حلية) لأن الحر ليس
~~بمال، والحلية تبع له، وقال أبو يوسف: يقطع إذا كانت الحلية نصابا، والخلاف
~~في الصبي الذي لا يمشي ولا يتكلم أما إذا كان يمشي ويتكلم فلا قطع فيه
~~إجماعا وإن كان عليه حلية كثيرة لأن له يدا على نفسه وعلى ما عليه وإن سرق
~~جرابا فيه مال كثير أو جوالق فيها مال قطع لأنها أوعية للمال، والمقصود
~~بالسرقة المال دون الوعاء.
# قوله: (ولا قطع في سرقة العبد الكبير) لأنه في يد نفسه فكان غصبا لا سرقة
~~قوله: (ويقطع في سرقة العبد الصغير) يعني إذا كان لا يعبر عن نفسه ولا
~~يتكلم لأنه مال ولا يد له على نفسه كالبهيمة وأما إذا كان يعبر عن نفسه فهو
~~كالبالغ.
# وقال أبو يوسف لا يقطع وإن كان صغيرا لا يتكلم ولا يعقل لأنه آدمي من وجه
~~مال من وجه كذا في الهداية.
# قوله: (ولا قطع في الدفاتر كلها إلا في دفاتر الحساب) لأن ما فيها لا
~~يقصد بالأخذ وإن كانت كتب النحو، والفقه، والشعر لأن المقصود بسرقتها ما
~~فيها وهو ليس بمال وأما دفاتر الحساب وهم أهل الديوان فالمقصود منها الورق
~~دون ما فيها، والورق مال فيجب فيه القطع، والمراد بذلك دفاتر قد مضى حسابها
~~ما إذا لم يمض لم يقطع لأن غرضه ما فيها وذلك غير مال وأما دفاتر التجار
~~ففيها القطع لأن المقصود منها الورق.
# قوله: (ولا قطع في سرقة كلب ولا فهد) لأنهما ليسا بمال على الإطلاق إذ في
~~ماليتهما قصور لأنه لا يجوز بيعهما عند الشافعي ولهذا لو ms1023 سرق كلبا، وفي
~~عنقه طوق ذهب لا يقطع لأن المقصود سرقة الكلب وهذا تابع له إذ لو أراد سرقة
~~الطوق لقطعه من عنق الكلب وأخذه قوله: (ولا دف ولا طبل ولا مزمار) لأن هذه
~~معازف قد ندب إلى كسرها، والمراد بالطبل طبل اللهو أما طبل الغزاة ففيه
~~اختلاف، والمختار أنه لا قطع فيه أيضا.
# قوله: (ويقطع في الساج، والقنا، والأبنوس، والصندل) لأنها أموال عزيزة
~~محرزة قوله: (وإذا اتخذ من الخشب أواني أو أبواب قطع فيها) لأنها بالصنعة
~~التحقت بالأموال النفيسة ولا يقطع في أبواب المساجد لأنها غير محرزة.
# PageV02P166
# ولو سرق فسطاطا إن كان مركبا منصوبا لم يقطع وإن كان ملفوفا قطع ولا قطع
~~في سرقة الحصير ويواري القصب لأن الصنعة فيها لم تغلب على الجنس ألا ترى
~~أنها تبسط في غير الحرز.
# قوله: (ولا قطع على خائن ولا خائنة) وهما اللذان يأخذان ما في أيديهما من
~~الشيء المأمون قوله: (ولا نباش) هذا عندهما.
# وقال أبو يوسف: عليه القطع لأنه مال متقوم محرز بحرز مثله ولنا أن الشبهة
~~تمكنت في الملك لأنه لا ملك للميت حقيقة ولا للوارث لتقدم حاجة الميت وإن
~~كان القبر في بيت مقفل فهو على الخلاف في الصحيح لأنه يتأول الدخول فيه
~~لزيارة القبر وكذا لو سرقه من تابوت في القافلة، وفيه ميت، ولو سرق من
~~القبر دراهم أو دنانير لم يقطع إجماعا قوله: (ولا منتهب ولا مختلس)
~~الانتهاب هو الأخذ علانية قهرا، والاختلاس أن يخطف الشيء بسرعة على غفلة
~~وأما الطرار إذا طر من خارج الكم لا يقطع وبيانه إذا كانت الدراهم مشدودة
~~من داخل الكم فأدخل يده في الكم وحل العقدة وأخذ من الخارج لا يقطع وإن
~~كانت العقدة مشدودة من خارج فحله وأدخل يده فيها وأخرجه قطع.
# وقال أبو يوسف يقطع سواء طر من الخارج أو الداخل ومن أصحابنا من قال ينظر
~~إن كان بحيث إذا قطعت سقطت في الكم قطع لأنه أخذها من الحرز وإن كان بحيث
~~إذا قطعت تسقط على الأرض لم ms1024 يقطع.
# قوله: (ولا يقطع السارق من بيت المال) لأنه مال لكافة المسلمين وهو منهم
~~قوله: (ولا من مال للسارق فيه شركة) لأن ثبوت ملكه في بعض المال شبهة، ولو
~~أوصى له بشيء فسرقه قبل موت الموصي قطع وإن سرقه بعد موته وقبل القبول لم
~~يقطع ومن له على آخر دراهم فسرق منه مثلها لم يقطع، والحال، والمؤجل فيه
~~سواء وإن سرق منه عروضا تساوي عشرة دراهم قطع لأنه ليس له ولاية الاستيفاء
~~منه وعن أبي يوسف لا يقطع لأن له أن يأخذه عند بعض العلماء قضاء عن حقه
~~وأما إذا قال أخذته رهنا بحقي أو قضاء بحقي درئ عنه القطع بالإجماع وإن كان
~~حقه دراهم فسرق دنانير أو على العكس قيل يقطع لأنه ليس له حق الأخذ وقيل لا
~~يقطع لأن النقود جنس واحد، والتوفيق بينهما أن على القول الأول يحمل على أن
~~السارق لا يعرف الخلاف الذي يقوله أصحاب الشافعي أن الغريم يجوز له أن يأخذ
~~من غير جنس حقه وعلى القول الثاني يحمل على أنه يعرف الخلاف ويعتد به وذلك
~~يورث شبهة تسقط القطع وإن سرق حليا من فضة وعليه دراهم أو حليا من ذهب
~~وعليه دنانير قطع لأنه لا يكون قضاء عن حقه إلا على وجه البيع، والمعاوضة
~~فصار كالعروض كذا في الكرخي وإن سرق العبد من غريم مولاه أو الرجل من غريم
~~أبيه قطع وإن سرق من غريم ولده الكبير قطع وإن كان الولد صغيرا لم يقطع لأن
~~حق قبض ديونه إليه وإن سرق من غريم مكاتبه أو من غريم عبده المديون قطع
~~لأنه ليس له حق القبض في ديونهما فإن لم يكن على عبده دين وسرق من غريمه من
~~جنس دين عبده لم يقطع لأن دين عبده ماله.
# قوله: (ومن سرق من أبويه أو ولده أو ذي رحم محرم منه لم يقطع) وإن سرق من
~~بيت ذي الرحم المحرم متاع غيره لم يقطع وإن سرق ماله من بيت غيره قطع
~~اعتبارا للحرز وعدمه كذا في ms1025 الهداية وإن سرق من أمه من الرضاعة قطع وعن أبي
~~يوسف لا يقطع لأن له أن يدخل عليها من غير استئذان ولا وحشة بخلاف ما إذا
~~سرق من أخيه من الرضاعة فإنه يقطع إجماعا.
# قوله: (وكذا إذا سرق أحد الزوجين من الآخر) لأن بينهما سببا يوجب
~~التوارث، ولو سرق من أجنبية ثم تزوجها قبل أن يقضى عليه بالقطع لم يقطع وإن
~~تزوجها بعد القضاء بالقطع فكذلك أيضا لم يقطع عندهما.
# وقال أبو يوسف: يقطع ولو سرقت المرأة من زوجها أو سرق هو منها ثم طلقها
~~ولم يدخل بها فبانت بغير عدة لم يقطع واحد منهما لأن أصله غير موجب للقطع
~~وإن سرق من امرأته المبتوتة أو المختلعة إن كانت في العدة لم يقطع سواء
~~كانت مطلقة اثنتين أو ثلاثا وكذا إذا سرقت هي من زوجها وهي في العدة لم
~~تقطع قوله: (أو العبد من سيده أو من امرأة سيده أو زوج.
# PageV02P167
# سيدته أو المولى من مكاتبته) فإنه لا يقطع ولا فرق بين أن يكون العبد
~~مدبرا أو مكاتبا أو مأذونا أو أم ولد سرقت من مولاها وكذا إذا سرق المولى
~~من مكاتبه لا يقطع لأن له في كسبه حقا قوله: (وكذا السارق من المغنم) لا
~~قطع عليه لأن له فيه نصيبا.
# قوله: (والحرز على ضربين حرز لمعنى فيه كالبيوت، والدور) ويسمى هذا حرزا
~~بالمكان وكذلك الفساطيط، والحوانيت فهذه كلها حرز وإن لم يكن فيها حافظ
~~سواء سرق من ذلك وهو مفتوح الباب أو لا باب له لأن البناء لقصد الإحراز إلا
~~أنه لا يجب القطع إلا بالإخراج لقيام يد مالكه عليه بخلاف المحرز بالحافظ
~~حيث يجب القطع فيه بمجرد الأخذ لزوال يد المالك بذلك قوله: (وحرز بالحافظ)
~~كمن جلس في الطريق أو في الصحراء أو في المسجد وعنده متاعه فهو محرز به وقد
~~قطع النبي - صلى الله عليه وسلم - سارق رداء صفوان من تحت رأسه وهو نائم في
~~المسجد ولا فرق بين أن يكون الحافظ مستيقظا أو نائما، والمتاع تحته ms1026 أو عنده
~~هو الصحيح لأنه يعد النائم عند متاعه حافظا له في العادة ولهذا لا يضمن
~~المودع، والمستعير بمثله لأنه ليس بتضييع وقوله بالحافظ هذا إذا كان الحافظ
~~قريبا منه بحيث يراه أما إذا بعد بحيث لا يراه فليس بحافظ قال مشايخنا: كل
~~شيء معتبر بحرز مثله كما إذا سرق الدابة من الإصطبل أو الشاة من الحظيرة
~~فإنه يقطع وإذا سرق الدراهم أو الحلي من هذه المواضع لا يقطع، وفي الكرخي
~~ما كان حرزا لنوع فهو حرز لكل نوع حتى جعلوا شريحة البقال وقواصر التمر
~~حرزا للدراهم أو الدنانير، واللؤلؤ. قال: وهو الصحيح الشريحة الجرار أو
~~الوشحة، ولو سرق الإبل من الطريق مع حملها لا يقطع سواء كان صاحبها عليها
~~أو لا لأن هذا مال ظاهر غير محرز وكذا إذا سرق الجوالق بعينها أما إذا شق
~~الجوالق فأخرج ما فيها إن كان صاحبها هناك قطع وإلا فلا، ولو سرق من القطار
~~بعيرا أو حملا لم يقطع.
# قوله: (وإن سرق شيئا من حرز أو غير حرز وصاحبه عنده يحفظه وجب عليه
~~القطع) يعني من حرز واحد حتى لو سرق من حرز لرجل تسعة دراهم ثم أتى منزلا
~~آخر فسرق منه درهما آخر لم يقطع.
# قوله: (ولا قطع على من سرق من حمام أو من بيت أذن للناس في دخوله) ويدخل
~~في ذلك حوانيت التجار، والخانات إلا إذا سرق منها ليلا فإنه يقطع لأنها
~~بنيت لإحراز الأموال وإنما الإذن يختص بالنهار. قوله: (ومن سرق من المسجد
~~متاعا وصاحبه عنده قطع) لأنه محرز بالحافظ.
# قوله: (ولا قطع على الضيف إذا سرق ممن أضافه) لأن البيت لم يبق حرزا في
~~حقه لكونه مأذونا له في دخوله فيكون فعله خيانة لا سرقة وكذا لا قطع على
~~خادم القوم إذا سرق متاعهم ولا أجير سرق من موضع أذن له في دخوله وإذا آجر
~~داره على رجل فسرق المؤجر من المستأجر أو المستأجر من المؤجر وكل واحد
~~منهما في منزل من الدار على حدة قطع السارق منهما ms1027 عند أبي حنيفة لأن
~~المستأجر قد صار أخص بالحرز من المالك ألا ترى أن له أن يمنعه من دخوله
~~وعندهما إذا سرق المؤجر من المستأجر لا يقطع لأن الدار ملكه فصار ذلك شبهة
~~في سقوط القطع وإن سرق المستأجر من المؤجر قطع بالإجماع إذا كان في بيت
~~مفرد لأنه لا شبهة له في الحرز ولا في المال وإن سرق من بيت الأصهار أو
~~الأختان لم يقطع عند أبي حنيفة وعندهما يقطع، والخلاف فيما إذا كان البيت
~~للختن أما إذا كان للبنت لا يقطع إجماعا وكذا في مسألة الصهر إذا كان البيت
~~للزوجة لا يقطع إجماعا، ولو سرق الراهن رهنه من بيت المرتهن أو من بيت
~~العدل لم يقطع لأنه ملكه وكذا إذا سرقه المرتهن من بيت العدل لم يقطع لأن
~~يده قائمة مقام يده.
# قوله: (وإذا نقب اللص البيت ودخل فأخذ المال وناوله آخر خارج البيت فلا
~~قطع
# PageV02P168
# على واحد منهما عند أبي حنيفة) لأن الأول لم يوجد منه الإخراج وكذا
~~الخارج لم يوجد منه هتك الحرز وعندهما يقطع الداخل لأنه لما ناوله قامت يد
~~الثاني مقام يده فكأنه خرج، والشيء في يده وعن أبي يوسف إن أدخل الخارج يده
~~فتناوله من يد الداخل قطعا جميعا، ولو أن الداخل رمى به إلى صاحب له خارج
~~الحرز من غير مناولة فأخذه الخارج فلا قطع على واحد منهما، والأصل أن من
~~سرق سرقة ولم يخرجها من الدار لم يقطع. قوله: (وإن ألقاه في الطريق ثم خرج
~~فأخذه قطع) وهذا إذا رمى به في الطريق بحيث يراه أما إذا رمى به بحيث لا
~~يراه فلا قطع عليه وإن خرج وأخذه لأنه صار مستهلكا له قبل خروجه بدليل وجوب
~~الضمان عليه فإذا وجب عليه الضمان باستهلاكه قبل خروجه لم يجب عليه قطع كما
~~لو ذبح الشاة في الحرز وليس كذلك إذا رمى به بحيث يراه لأنه باق في يده
~~فإذا خرج وأخذه صار كأنه خرج وهو معه وقيد بقوله: فأخذه لأنه إذا خرج ولم ms1028
~~يأخذه لم يقطع لأنه لما لم يأخذه علم أنه قصد التضييع لا السرقة فكان مضيعا
~~لا سارقا.
# قوله: (وكذلك إن حمله على حمار وساقه فأخرجه) يعني أنه يقطع لأن ما على
~~البهيمة يده ثابتة عليه ولأن سير الدابة مضاف إليه لسوقه وقيد بقوله: وساقه
~~إذ لو لم يسقه حتى خرج الحمار بنفسه لا يقطع وكذا لو جعل لؤلؤا على جناح
~~طائر وطيره قطع وإن طار بنفسه لا قطع عليه، ولو أتلف المال في الحرز بأكل
~~أو إحراق قبل إخراجه لم يقطع، ولو سرق دراهم أو دنانير أو لؤلؤا فابتلعه في
~~الحرز ثم خرج لم يقطع ويضمن مثله أو قيمته إن لم يكن مثليا ولا ينتظر حتى
~~يضعها مع الغائط، ولو نقب البيت ثم خرج ولم يأخذ شيئا ثم جاء في ليلة أخرى
~~فدخل وأخذ شيئا إن كان صاحب البيت قد علم بالنقب ولم يسده أو كان النقب
~~ظاهرا يراه المارون وبقي كذلك فلا قطع عليه وإلا قطع وإن أخرج شاة من الحرز
~~فتبعتها أخرى ولم تكن الأولى نصابا لم يقطع وإن كان في الحرز نهر جار فوضع
~~المتاع فيه حتى خرج به الماء بقوة نفسه لم يقطع وإن لم يكن له قوة ولكن
~~أخرجه بتحريك قطع، ولو سرق مالا من حرز فدخل آخر وحمل السارق، والمال مع
~~السارق قطع المحمول خاصة لأنه لا عبرة للحامل ألا ترى أن من حلف لا يحمل
~~طبقا فحمل رجلا حاملا لطبق لم يحنث.
# ولو أخرج نصابا من الحرز دفعتين فصاعدا إن تخلل بينهما اطلاع المالك
~~فأغلق الباب أو سد النقب فالإخراج الثاني يكون سرقة أخرى فلا يجب القطع إذا
~~كان المخرج في كل دفعة دون النصاب وإن لم يتخلل ذلك قطع، ولو شق الثوب في
~~الحرز ثم أخرجه إن شقه نصفين عرضا قطع إذا كان بعد الشق يساوي نصابا وإن
~~شقه طولا فكذا يقطع عندهما أيضا.
# وقال أبو يوسف: لا يقطع لأن الشق بالطول استهلاك فيكون لصاحبه الخيار إن
~~شاء ضمنه قيمته وإن شاء ms1029 أخذه وضمنه النقصان فلما كان له خيار الترك عليه
~~كان له فيه شبهة الملك بالضمان فلا يقطع ثم على قولهما إنما يجب القطع إذا
~~أراد المالك أخذ الثوب فإنه إذا أخذه قطع وليس له أن يضمنه النقصان وأما
~~إذا ترك الثوب له وضمنه قيمته صحيحا سقط القطع هذا كله إذا كان الخرق فاحشا
~~أما إذا كان يسيرا قطع إجماعا لانعدام سبب الملك إذ ليس له اختيار تضمين كل
~~القيمة.
# قوله: (وإذا دخل الحرز جماعة فتولى بعضهم الأخذ قطعوا جميعا) يعني إذا
~~أصاب كل واحد منهم عشرة دراهم أو ما قيمته عشرة، وقال زفر: يقطع الآخذ
~~وحده.
# قوله: (ومن نقب البيت وأدخل يده فيه فأخذ شيئا لم يقطع) هذا عندهما.
# وقال أبو يوسف: يقطع لأنه أخذ المال من الحرز فلا يشترط الدخول فيه كما
~~إذا أدخل يده في صندوق الصيرفي ولهما أن هتك الحرز يشترط فيه الكمال،
~~والكمال في الدخول، والدخول هو المعتاد بخلاف الصندوق فإن الممكن فيه إدخال
~~اليد.
# قوله: (وإن أدخل يده في صندوق الصيرفي أو في كم غيره فأخذ المال قطع)
~~لأنه لا يمكن هتك الصندوق، والكم إلا على هذه الصفة، ولو أن السارق أخذ في
~~الحرز لم يقطع لأن السرقة لم تتمم إلا بالإخراج.
# قوله: (ويقطع يمين السارق من الزند) وهو المعصم وكان القياس.
# PageV02P169
# يتناول اليد كلها إلى المنكب لقوله تعالى {فاقطعوا أيديهما} [المائدة:
~~38] إلا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بقطع يد السارق من الزند
~~وفعله بيان.
# قوله: (وتحسم) لأنها إذا لم تحسم أدى إلى التلف وصورة الحسم أن تجعل يده
~~بعد القطع في دهن قد أغلي بالنار لينقطع الدم قال في الذخيرة وأجرة القاطع
~~وثمن الدهن على السارق لأن منه سبب ذلك وهو السرقة قالوا: ولا يقطع في الحر
~~الشديد ولا في البرد الشديد بل يحبس حتى يتوسط الأمر في ذلك قوله: (فإن سرق
~~ثانيا قطعت رجله اليسرى) لأنه لو قطعت يده اليسرى ذهبت منفعة الجنس قوله:
~~(فإن سرق ثالثا لم يقطع وخلد في ms1030 السجن حتى يتوب) أو يموت ويعزر أيضا وإن
~~كان للسارق كفان في معصم واحد قال بعضهم يقطعان جميعا، وقال بعضهم إن تميزت
~~الأصلية وأمكن الاقتصار على قطعها لم تقطع الزائدة وإن لم يمكن قطعا جميعا
~~وهذا هو المختار فإن كان يبطش بأحدهما قطعت الباطشة فإن سرق ثانيا قطعت
~~رجله اليسرى ولا تقطع هذه الزائدة.
# قوله: (وإن كان السارق أشل اليد اليسرى أو أقطع أو مقطوع الرجل اليمنى لم
~~يقطع) وكذا إذا كانت رجله اليمنى شلاء ويضمن المال كله وإن كانت اليد
~~اليمنى شلاء أو مقطوعة الأصابع أو مقطوعة الإبهام أو أصبعين سوى الإبهام
~~فإنها تقطع من الزند لأنها إذا كانت صحيحة قطعت فكذا إذا كانت شلاء وإن
~~كانت اليمنى مقطوعة قبل ذلك قطعت رجله اليسرى من المفصل فإن كانت رجله
~~اليسرى مقطوعة قبل ذلك لم يقطع ويضمن السرقة ويحبس حتى يتوب وإذا قال
~~الحاكم للحداد: اقطع يمين هذا في سرقة فقطع يساره عمدا لا شيء عليه عند أبي
~~حنيفة لأنه أتلفها ببدل وهي اليمنى فأتلف وأخلف من جنسه ما هو خير منه فلا
~~يعد إتلافا وعندهما يضمن القاطع في العمد ولا شيء عليه في الخطأ.
# وقال زفر: يضمن في الخطأ أيضا لأنه قطع يدا معصومة، والخطأ في حق العباد
~~غير موضوع أي غير معفو عنه قلنا: إنه أخطأ في اجتهاده إذ ليس في النص تعيين
~~اليمين، والخطأ في الاجتهاد معفو عنه ولهما أنه قطع طرفا معصوما بغير حق
~~ولا تأويل لأنه تعمد الظلم فلا يعفى وكان ينبغي أن يجب القصاص إلا أنه سقط
~~للشبهة ثم عند أبي حنيفة هل يكون هذا القطع للسرقة أم لا؟ قال بعضهم: يكون
~~عنها حتى لا يجب القصاص على القاطع.
# وقال الطحاوي: لا يكون عنها حتى إذا كان عمدا يجب القصاص وإن كان خطأ تجب
~~الدية وإن كان الحداد قطع يده خطأ لم يضمن عندنا خلافا لزفر، والمراد
~~بالخطأ الخطأ في الاجتهاد بأن اجتهد، وقال القطع مطلق في النص أما الخطأ في
~~معرفة اليمين، واليسار ms1031 ولا يجعل عفوا.
# وفي المصفى إذا قطعها خطأ لا يضمن سواء أخطأ في الاجتهاد أو في معرفة
~~اليمين من الشمال قال: وهو الصحيح، ولو أخرج السارق يساره فقال هذه يميني
~~فقطعها لم يضمن بالاتفاق لأنه قطعها بأمره وإن قطع أحد يد السارق اليسرى
~~بغير إذن الحاكم ففي الخطأ تجب الدية، وفي العمد يجب القصاص ويسقط عنه
~~القطع في اليمنى ويضمن السارق المال.
# قوله: (ولا يقطع السارق إلا أن يحضر المسروق منه فيطالب بالسرقة) لأن
~~الخصومة شرط في ذلك وإنما قال إلا أن يحضر المسروق منه ولم يقل إلا أن يحضر
~~المالك لأن عندنا يقطع بخصومة للمستودع، والمستعير، والمستأجر، والمرتهن،
~~والمضارب المستبضع وكل من كانت له يد حافظة سوى المالك سواء كان المالك
~~حاضرا أو غائبا وكذا بخصومة ممن كانت يده يد ضمان كما إذا سرق من الغاصب.
# وقال زفر والشافعي: إلا بخصومة المالك وإن حضر المالك وغاب المؤتمن فإنه
~~يقطع بخصومته في ظاهر الرواية وإن سرق من السارق سارق آخر بعد ما قطعت
~~يمينه أو قبل فإنه لا يقطع لأن يده ليست بيد صحيحة لأنها ليست بيد مالك ولا
~~أمين ولا ضمين وإنما هي يد ضائعة لا حافظة فصار الأخذ منه كالأخذ من الطريق
~~ولا يقطع بخصومة المالك أيضا لأن السارق لم يكن له يد صحيحة على المال، ولو
~~درئ القطع عن السارق ثم سرق منه سارق قطع لأن القطع إذا درئ عنه تعلق بأخذه
~~الضمان ويد الضامن يد صحيحة فإزالتها توجب القطع ويصير السارق الأول
~~كالغاصب وقد قالوا هل للسارق أن يطالب برد العين المسروقة إلى يده ففي
~~رواية ليس له ذلك لأن يده ليست بيد صحيحة، وفي رواية له ذلك لأنه يجوز أن
~~يختار.
# PageV02P170
# المالك الضمان ويترك القطع فيتخلص السارق برد العين من الضمان أما بعد
~~القطع فلا يلزمه ضمان فلا حق له في المطالبة ويجوز أن يقال يثبت له أيضا
~~المطالبة بعد القطع لأنه يتخلص برد العين من الضمان الواجب عليه فيما بينه
~~وبين الله تعالى كذا ms1032 في الكرخي وإذا هلك الرهن في يد السارق من المرتهن
~~فللمرتهن أن يقطع السارق ولا سبيل للراهن عليه لأنه لم يبق له يد ولا حق في
~~العين لأنه يسقط عنه الدين بهلاكها فلم يثبت له المطالبة.
# قوله: (فإن وهبها من السارق أو باعها منه أو نقصت قيمتها عن النصاب لم
~~يقطع) وكذا إذا ملكها بميراث سقط القطع، والمعنى في الهبة بعد ما سلمت
~~وسواء كان ذلك كله قبل الترافع أو بعده.
# وقال أبو يوسف: إذا وهبها له أو باعها منه أو نقصت قيمتها بعد الترافع لم
~~يسقط القطع، ولو رد السارق السرقة قبل الترافع إلى الحاكم فلا قطع عليه وإن
~~ردها بعد ذلك قطع، ولو أمر الحاكم بقطع السارق فعفا عنه المسروق منه كان
~~عفوه باطلا لأن القطع حق الله فلا يصح العفو عنه وإن قال: شهدت شهودي بزور
~~أو لم يسرق مني أو العين المسروقة له لم يقطع وإن سرق من رجل مالا ثم رده
~~إليه قبل المرافعة ثم أقام عليه البينة لم يقطع لأنه إذا رد المال سقطت
~~الخصومة، والمطالبة فإن لم يرده إلى المالك ولكن دفعه إلى أبيه أو أخيه أو
~~عمه أو خاله إن كانوا في عياله لم يقطع لأن يدهم يده وإن لم يكونوا في
~~عياله قطع وقيل: إن دفعه إلى والديه أو جديه لم يقطع وإن لم يكونوا في
~~عياله.
# وفي الينابيع: وكذا إلى امرأته أو عبده سواء كانوا في عياله أم لا وإن
~~دفعها لي مكاتبه لم يقطع أيضا وإن دفعها إلى من في عيال أبيه لم يسقط عنه
~~القطع.
# قوله: (ومن سرق عينا فقطع فيها وردها ثم عاد فسرقها وهي بحالها لم يقطع)
~~.
# وقال زفر يقطع وإذا لم يقطع عندنا وجب الضمان بخلاف ما إذا زنى بامرأة
~~فحد ثم عاد فزنى بها حد أيضا ثانيا، والفرق أن في السرقة إذا سقط القطع وجب
~~ضمان المال عوضا عنه، وفي الزنا إذا سقط الحد لم يضمن عين المرأة قوله:
~~(وإن تغيرت عن حالها مثل ms1033 إن كانت غزلا فسرقه فقطع فيه فرده ثم نسج فعاد
~~فسرقه قطع) وهذا لا خلاف فيه لأن العين قد تبدلت ولهذا إذا غصب غزلا فنسجه
~~ثوبا انقطع حق صاحبه عنه وملكه الغاصب ولزمه قيمة الغزل، ولو سرق نقرة
~~فضربها دراهم أو دنانير فإنه يقطع، والدراهم، والدنانير إلى صاحبها عند أبي
~~حنيفة، ولو سرق ثوبا فقطعه وخاطه يكون للسارق بعد أن قطعت يده ولا ضمان
~~عليه لأن العين زالت عن ملك المسروق منه، والتضمين متعذر لأجل قطع يده إذ
~~القطع، والضمان لا يجتمعان، ولو سرق ثوبا فصبغه أحمر أو أصفر فقطعت يده
~~فعندهما يكون للسارق وينقطع حق صاحبه عنه.
# وقال محمد: يؤخذ الثوب منه ويعطى ما زاد الصبغ فيه اعتبارا بالغصب، ولو
~~صبغه أسود أخذ منه ناقصا عند أبي حنيفة لأن السواد عنده نقصان وعند أبي
~~يوسف لا يؤخذ منه مثل العصفر وعند محمد يؤخذ منه ويعطى ما زاد الصبغ فيه
~~وإن سرق فضة أو ذهبا فقطع فيها ثم ردها على صاحبها فجعلها آنية أو كانت
~~آنية فضربها دراهم ثم عاد فسرقها لم يقطع عند أبي حنيفة لأن العين لم تتغير
~~عنده، وقالا يقطع لأنها تغيرت عندهما.
# . قوله: (وإذا قطع السارق، والعين قائمة في يده ردت على صاحبها) وكذا إذا
~~كان السارق قد باعها أو وهبها أو تزوج عليها وهي قائمة في يد من هي في يده
~~فإنها ترد إلى صاحبها لأنها على ملكه وتصرف السارق فيها باطل وكذا إذا فعل
~~هذا بعد القطع لأن القطع لا يزيل ملك الغير قوله: (وإن كانت هالكة لم
~~يضمنها) وكذا إذا كانت مستهلكة في المشهور لأنه لا يجتمع الضمان، والقطع
~~عندنا وعن أبي حنيفة يضمن بالاستهلاك، وقال الشافعي: يضمن في الوجهين وعن
~~محمد أنه قال: يلزمه الضمان فيما بينه وبين الله ولا يلزمه في القضاء، ولو
~~قطعت يد السارق ثم استهلك المال غيره كان لصاحبه أن يضمن المستهلك وإن
~~أودعه السارق عند غيره فهلك في يده لا يضمنه المودع ومن سرق سرقات فقطع
~~لأحدها ms1034 فهو لجميعها ولا يضمن شيئا عند أبي حنيفة لأن الواجب بالكل قطع واحد
~~لأن مبنى الحدود على التداخل وعندهما يضمن كلها إلا التي قطع لها ومعنى
~~المسألة إذا حصر أحدهم فإن حصروا جميعا وقطعت يده
# PageV02P171
# بحضرتهم لا يضمن شيئا إجماعا في السرقات كلها.
# قوله: (وإن ادعى السارق أن العين المسروقة ملكه سقط القطع عنه وإن لم يقم
~~بينة) معناه بعد ما شهدا عليه بالسرقة،.
# وقال الشافعي: لا يسقط بمجرد الدعوى لأنه لا يعجز عنه سارق فيؤدي إلى سد
~~باب الحد ولنا أن الشبهة دارئة وهي تتحقق بمجرد الدعوى للاحتمال ولأنه لا
~~يصح الرجوع بعد الإقرار وإن ادعى على رجل سرقة فأنكر يستحلف فإن أبى أن
~~يحلف لم يقطع ويضمن المال لأن المال يستحلف فيه، والقطع لا يستحلف فيه، ولو
~~أقر بذلك إقرارا ثم رجع عن إقراره وأنكر لم يقطع ويضمن المال لأن الرجوع
~~يقبل في الحدود ولا يقبل في المال الذي هو حق الآدمي، ولو قال: سرقت هذه
~~الدراهم ولا أدري لمن هي لم يقطع لأن الإقرار لغير معين لا يتعلق به حكم
~~فبقيت الدراهم على حكم ملكه، ولو شهدوا على رجل بسرقة بعد حين لم يقطع وضمن
~~المال.
# قوله: (وإذا خرج جماعة ممتنعون أو واحد يقدر على الامتناع فقصدوا قطع
~~الطريق فأخذوا قبل أن يأخذوا مالا ولا قتلوا نفسا حبسهم الإمام حتى يحدثوا
~~توبة) ويعزرون أيضا لمباشرتهم منكرا، ولو اشترك الرجال، والنساء في قطع
~~الطريق ذكر الطحاوي أن الحكم في النساء كالحكم في الرجال قياسا على السرقة
~~إلا أن في ظاهر الرواية لا قطع على النساء لأن هذا القطع إنما شرع فيهم
~~لكونهم حربا، والنساء ليسوا من أهل الحرب ألا ترى أنهن في الحرب لا يقتلن
~~فكذا هنا ثم إذا لم يقطع أيديهن ولا أرجلهن هل يسقط القطع عن الرجال فيه
~~روايتان في رواية يسقط، وفي رواية لا يسقط.
# قوله: (فإن أخذوا مال مسلم أو ذمي، والمأخوذ إذا قسم على جماعتهم أصاب كل
~~واحد منهم عشرة دراهم فصاعدا أو ms1035 ما قيمته ذلك قطع الإمام أيديهم وأرجلهم من
~~خلاف) وإنما وجب قطع اليد، والرجل لأنه ضم إلى أخذ المال إخافة الطريق
~~فتغلظ حكمه بزيادة قطع رجله وإنما قطع من خلاف لأن القطع من جانب واحد يؤدي
~~إلى تفويت جنس المنفعة، والمراد قطع اليد اليمنى، والرجل اليسرى ومن شرط
~~قطع الطريق أن يكون في موضع لا يلحقه الغوث أما إذا كان يلحقه فيه الغوث لم
~~يكن قطعا إلا أنهم يؤخذون برد المال إلى صاحبه ويؤدبون ويحبسون لارتكابهم
~~الخيانة وإن قتلوا فالأمر فيه إلى الأولياء.
# قوله: (وإن قتلوا ولم يأخذوا مالا قتلهم الإمام حدا) أي سياسة لا قصاصا
~~وإنما كان القتل حدا لأنهم أضافوا إلى القتل إخافة الطريق فانحتم القتل
~~عليهم قوله: (حتى لو عفا عنهم الأولياء لم يلتفت إلى عفوهم) لأن ذلك حق
~~الله تعالى وحدود الله لا يجوز العفو عنها، وقوله: وإن قتلوا سواء كان
~~القتل بعصا أو بحجر أو بخشب أو بسيف قوله: (وإن قتلوا وأخذوا المال فالإمام
~~بالخيار إن شاء قطع أيديهم وأرجلهم من خلاف وقتلهم صلبا وإن شاء قتلهم)
~~وهذا قول أبي حنيفة وعندهما يقتصر على الصلب وحده ولا يقطع الأيدي، والأرجل
~~لأن ما دون النفس يدخل في النفس.
# وعن أبي يوسف أنه قال لا أعفيه من الصلب لأنه منصوص عليه في القرآن فلا
~~يجوز إسقاطه، وفي الكرخي: أبو يوسف مع أبي حنيفة، وفي
# PageV02P172
# المنظومة أبو حنيفة وحده. قوله: (وإن شاء صلبهم) يعني بعد القتل أو قبله
~~على اختلاف الرواية في ذلك. قوله: (ويصلبون أحياء ثم تبعج بطونهم بالرمح
~~إلى أن يموتوا) وكيفية الصلب أن تغرز خشبة في الأرض ثم يربط عليها خشبة
~~أخرى عرضا فيضع قدميه عليها ويربط من أعلاها خشبة أخرى ويربط عليها يديه ثم
~~يطعن بالرمح في ثديه الأيسر ويخضخض بطنه بالرمح إلى أن يموت.
# وفي هذه المسألة اختلاف رواية فروي أنه يصلب حيا، وروى الطحاوي أنه يقتل
~~أولا ثم يصلب بعد القتل لأن الصلب حيا مثلة ولأنه يؤدي إلى تعذيبه، والأول
~~أصح لأن ms1036 صلبه حيا أبلغ في الردع، والزجر من صلبه بعد الموت.
# قوله: (ولا يصلبون أكثر من ثلاثة أيام) لأنه بعد الثلاثة الأيام يتأذى
~~الناس برائحته فإذا صلب ثلاثة أيام خلي بينه وبين أهله ليدفنوه وعن أبي
~~يوسف يترك على خشبة حتى يتمزق جلده حتى يعتبر به غيره قلنا قد حصل الاعتبار
~~بما ذكرنا.
# قوله: (فإن كان فيهم صبي أو مجنون أو ذو رحم محرم من المقطع عليه سقط
~~الحد عن الباقين) وهذا عند أبي حنيفة وزفر.
# وقال أبو يوسف: إن باشر الأخذ الصبي، والمجنون فلا حد عليهم جميعا وإن
~~باشره العقلاء البالغون حدوا ولم يحد الصبي، والمجنون لأن الصبي، والمجنون
~~إذا باشروا فهم المتبوعون، والباقون تبع فإذا سقط الحد عن المتبوع فسقوطه
~~عن التبع أولى ولهما أن الجناية واحدة قامت بالكل فإذا لم يقع فعل بعضهم
~~موجبا كان فعل الباقي بعض العلة وبه لا يثبت الحكم كالمخطئ، والعامد إذا
~~اشتركا في القتل وأما إذا كان فيهم ذو رحم محرم من المقطوع عليه فإنه يسقط
~~الحد عن الباقين لأن لذي الرحم شبهة في مال ذي الرحم بدلالة سقوط القطع عنه
~~في السرقة وإذا سقط الحد صار القتل إلى الأولياء إن شاءوا قتلوا وإن شاءوا
~~عفوا وإن كان فيهم امرأة إن وليت القتل فقتلت وأخذت المال ولم يفعل ذلك
~~الرجال قال أبو يوسف أقتل الرجال وأفعل بهم ما أفعل بالمحاربين ولا أقتل
~~المرأة.
# وقال محمد: أقتلها إن قتلت وأضمنها المال إن أخذته ولا أقتل الرجال ولكن
~~أوجعهم ضربا وأحبسهم.
# وعن أبي حنيفة مثل قول محمد وعن أبي حنيفة أيضا أنه قال أدرأ الحد عنهم
~~لأنه اشترك في القتل من يجب عليه الحد ومن لا يجب عليه فصار كالمخطئ،
~~والعامد قال في الينابيع: من باشر ومن لم يباشر سواء قال ابن مقاتل لو أن
~~عشرة قطعوا الطريق، والتسعة منهم قيام، والواحد منهم يقتل ويأخذ المال
~~فإنهم يقتلون فإن تابوا ثم أخذوا يقتل الواحد منهم لا غير قوله: (وصار
~~القتل إلى الأولياء إن شاءوا قتلوا ms1037 وإن شاءوا عفوا) يعني إن شاءوا قتلوا من
~~قتل وهو رجل ليس بمجنون وقد قتل بحديد أما إذا قتل بعصا أو بحجر كان على
~~عاقلته الدية لورثة المقتول وإن كان الذي ولي القتل الصبي أو المجنون كان
~~على عاقلتهما الدية وإن كانا أخذا المال ضمنا.
# . قوله: (وإن باشر الفعل واحد منهم أجري الحد على جميعهم) يعني من باشر
~~القتل منهم وأخذ المال ومن لم يباشر وكان ردءا لهم فالحكم فيهم كلهم سواء
~~وما لزم المباشر فهو لازم لغيره ممن كان معينا لهم ومن قطع الطريق وأخذ
~~المال فطلبه الإمام فلم يقدر عليه حتى جاء تائبا سقط عنه الحد لقوله تعالى
~~{إلا الذين تابوا من قبل أن تقدروا عليهم} [المائدة: 34] الآية.
# وإن تاب بعد القدرة عليه لم يسقط عنه الحد ثم إذا سقط الحد بالتوبة
# PageV02P173
# قبل القدرة دفع إلى أولياء المقتول إن شاءوا قتلوه إن كان قتل واقتص منه
~~إن كان جرح ورد المال إن كان قائما وضمنه إن كان هالكا لأن التوبة لا تسقط
~~حق الآدميين ثم إذا سقط الحد في قطع الطريق وقد كان قتل اعتبرت الآلة عند
~~أبي حنيفة في وجوب القصاص على أصله، والحر والعبد في قطع الطريق سواء
~~كالسرقة والله تعالى أعلم.
### | [كتاب الأشربة]
### | [الأشربة المحرمة أربعة]
# (كتاب الأشربة)
# الأشربة جمع شراب قال - رحمه الله - (الأشربة المحرمة أربعة: الخمر وهو
~~عصير العنب) يعني النيء منه (إذا غلى واشتد وقذف بالزبد) من دون أن يطبخ.
~~قوله: (والعصير إذا طبخ حتى ذهب أقل من ثلثيه) ويسمى الطلاء. قوله: (ونقيع
~~التمر إذ اشتد وغلى) ويسمى السكر (و) نقيع (الزبيب إذا غلى واشتد) ،
~~والكلام في الخمر في عشرة مواضع أحدها في بيان ماهيتها وهي النيء من ماء
~~العنب إذا صار مسكرا، والثاني في حد ثبوت هذا الاسم وهذا الذي ذكره من
~~اشترط القذف بالزبد هو قول أبي حنيفة وعندهما إذا اشتد وغلى ولا يشترط
~~القذف بالزبد، والثالث إن عينها حرام غير معلول بالسكر ولا موقوف عليه
~~لأنها رجس، والرجس محرم ms1038 العين، والرابع أنها نجسة نجاسة مغلظة كالبول،
~~والخامس أنه يكفر مستحلها، والسادس سقوط تقومها في حق المسلم حتى لا يضمن
~~متلفها وغاصبها ولا يجوز بيعها لأن الله تعالى لما نجسها فقد أهانها،
~~والتقوم يشعر بعزتها ومن كان له على مسلم دين فأوفاه من ثمن خمر لا يحل له
~~أن يأخذه ولا يحل للمديون أن يؤديه لأنه ثمن بيع باطل وإن كان الدين على
~~ذمي فإنه يؤديه من ثمن الخمر وللمسلم أن يستوفيه منه لأن بيعها فيما بينهم
~~جائز، والسابع: حرمة الانتفاع بها لأن الانتفاع بالنجس حرام ولأن الخمر
~~واجب الاجتناب، وفي الانتفاع به اقتراب قال الله تعالى: {فاجتنبوه}
~~[المائدة: 90] ، والثامن: أنه يحد شاربها وإن لم يسكر منها لقوله - عليه
~~السلام - «من شرب الخمر فاجلدوه فإن عاد فاجلدوه فإن عاد فاجلدوه» .
# والتاسع: أن الطبخ لا يؤثر فيها بعد القذف بالزبد إلا أنه لا يحد فيها ما
~~لم يسكر منه على ما قالوا لأن الحد بالقليل في النيء خاصة وهذا قد طبخ،
~~والعاشر جواز تخليلها، وفيه خلاف الشافعي هذا هو الكلام في الخمر.
# وأما العصير إذا طبخ حتى ذهب أقل من ثلثيه فهو المطبوخ أدنى طبخ وذلك
~~حرام إذا غلى واشتد وقذف بالزبد على الاختلاف ويسمى الباذق، والمنصف وهو ما
~~ذهب نصفه بالطبخ وهو حرام عندنا أيضا إذا غلى واشتد، وأما نقيع التمر وهو
~~يسمى السكر وهو النيء من ماء الرطب فهو حرام أيضا إذا غلى واشتد وأما نقيع
~~الزبيب فهو النيء من ماء الزبيب فهو حرام إذا غلى واشتد قال في الينابيع:
~~الأشربة ثمانية الخمر، والسكر ونقيع الزبيب ونبيذ التمر، والفضيخ، والباذق،
~~والطلاء، والجمهوري فالخمر: هو النيء من عصير العنب إذا غلى واشتد على
~~الاختلاف، والسكر: وهو النيء من ماء الرطب إذا غلى من غير طبخ واشتد وقذف
~~بالزبد ونقيع الزبيب وهو النيء من مائه وهو حرام إذا غلى واشتد على الخلاف،
~~ونبيذ التمر إذا غلى واشتد، والفضيخ: وهو البسر يدق ويكسر وينقع في الماء
~~ويترك حتى يغلي ويشتد ويقذف بالزبد، ms1039 والباذق وهو العصير إذ طبخ حتى يذهب
~~أقل من ثلثيه وهو حرام إذا غلى واشتد وقذف بالزبد، والطلاء ما طبخ من عصير
~~العنب أو شمس حتى ذهب ثلثاه، والجمهوري: هو الطلاء المذكور ولكن صب فيه من
~~الماء مقدار ما ذهب منه بالطبخ ثم طبخ بعد ذلك أدنى طبخ وصار مسكرا وحكمه
~~حكم الباذق ثم الخمر حرام قليلها وكثيرها ومن شرب منها قليلا وجب عليه الحد
~~ولا يجوز التداوي بها ويكفر مستحلها ومن شرب منها مقدار ما يصل إلى الجوف
~~وجب عليه الحد.
# PageV02P174
# ولو خلط الخمر بالماء وشربها إن كان الخمر غالبا أو مثله حد في القليل
~~منه إذا وصل جوفه وإن كان الماء غالبا لم يحد حتى يسكر وشرب ذلك حرام قل أو
~~كثر لأنها نجسة، والنجاسة إذا خالطت الماء لم يجز شربه، ولو طبخ الخمر أو
~~غيره من الأشربة بعد الاشتداد حتى ذهب ثلثاه لم يحل شربه لأن الحرمة قد
~~تقررت فيه فلا يزيلها الطبخ فإن شربه إنسان حد لأن الطبخ حصل في عين محرمة
~~فلا يؤثر في إباحتها كطبخ الخنزير وليس كذلك العصير إذا طبخ حتى ذهب ثلثاه
~~لأن الطبخ حصل في عين مباحة فتغير عن هيئة العصير فحدثت الشدة فيه وهو ليس
~~بعصير فلذلك حل، ولو طبخ العنب كما هو ثم عصر، فقد روى الحسن عن أبي حنيفة
~~أنه يحل بالطبخ، وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة أنه لا يحل حتى يذهب ثلثاه
~~بالطبخ وهو الأصح لأن العنب إذا طبخ فالعصير قائم فيه لم يتغير وطبخه قبل
~~العصير كطبخه بعد العصير فلا يحل حتى يذهب ثلثاه، ولو جمع في الطبخ بين
~~العنب، والتمر أو بين التمر، والزبيب لا يحل حتى يذهب ثلثاه لأن التمر وإن
~~كان يكتفى بأدنى طبخه فعصير العنب لا بد فيه من ذهاب ثلثيه فيعتبر جانب
~~العنب احتياطا وكذا إذا جمع بين عصير العنب ونقيع التمر لما قلناه.
# قوله: (ونبيذ التمر، والزبيب إذا طبخ كل واحد منهما أدنى طبخ) أي حتى
~~ينضج (فهو حلال ms1040 وإن اشتد إذا شرب منه ما يغلب على ظنه أنه لا يسكره من غير
~~لهو ولا طرب) هذا عندهما.
# وقال محمد: هو حرام، والخلاف فيما إذا شربه للتقوي في الطاعة أو لاستمراء
~~الطعام أو للتداوي وإلا فهو حرام بالإجماع قوله: (ولا بأس بالخليطين) وهو
~~أن يجمع ماء التمر وماء الزبيب ويطبخان أدنى طبخ وقيل هما الجمع بين التمر،
~~والعنب أو التمر، والزبيب ويعتبر في طبخهما ذهاب الثلثين، ولو سقى الشاة
~~خمرا ثم ذبحها إن ذبحها من ساعتها تحل مع الكراهة وبعد يوم فصاعدا تحل من
~~غير كراهة، ولو بل الحنطة بالخمر فإنها تغسل فإذا جفت وطحنت إن لم يوجد
~~فيها طعم الخمر ولا رائحتها حل أكلها وإن وجد ذلك لا يحل.
# قوله: (ونبيذ العسل، والحنطة، والشعير، والذرة حلال وإن لم يطبخ) هذا عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف إذا شربه من غير لهو ولا طرب وكذا المتخذ من الدخن،
~~والإجاص، والمشمس ونحوه لقوله - عليه الصلاة والسلام - «الخمر من هاتين
~~الشجرتين وأشار إلى الكرمة، والنخلة» ثم قيل: يشترط الطبخ لإباحته وقيل: لا
~~يشترط وهو المذكور في الكتاب وهل يحد في شرب المتخذ من الحبوب إذا سكر منه
~~قال الخجندي: لا يحد وصحح في الهداية أنه يحد لأن الفساق يجتمعون إليه
~~كاجتماعهم على سائر الأشربة بل فوق ثم إذا سكر من الأشربة المتخذة من
~~الحبوب لا يقع طلاقه عند أبي حنيفة بمنزلة النائم وذاهب العقل بالبنج.
# وقال محمد: يقع طلاقه كما في سائر الأشربة المحرمة وهذا الخلاف فيما إذا
# PageV02P175
# شربه للتداوي أما إذا شربه للهو، والطرب فإنه يقع طلاقه بالإجماع.
# قوله: (وعصير العنب إذا طبخ حتى ذهب ثلثاه وبقي ثلثه حلال وإن اشتد) هذا
~~عندهما.
# وقال محمد: حرام والخلاف فيما إذا قصد به التقوي أما إذا قصد به التلهي
~~لا يحل إجماعا وقوله: حلال وإن اشتد هذا إذا طبخ كما هو عصير أما إذا غلى
~~واشتد وقذف بالزبد من غير طبخ ثم طبخ لم يحل فإن شربه إنسان حد.
# قوله: (ولا بأس بالانتباذ ms1041 في الدباء، والحنتم، والمزفت، والنقير،
~~والمقير) الدباء: القرع، والحنتم: بفتح الحاء، والتاء وكسرهما لغتان هو
~~جرار خضر. والمزفت: الإناء المطلي بالزفت وهو القير وقيل: بالشمع وقيل:
~~بالضفاع، والنقير عود منقور، والمقير المطلي بالقير وإنما لم يكره ذلك لأن
~~الظروف لا تحل شيئا ولا تحرمه.
# قوله: (وإذا تخللت الخمر حلت سواء صارت خلا بنفسها أو بشيء طرح فيها) مثل
~~أن يطرح فيها الملح أو يصب فيها الماء الحار أو ما أشبه ذلك خلافا للشافعي
~~ثم إذا صارت خلا يطهر ما يوازيها من الإناء فأما أعلاه وهو الذي نقص منه
~~الخمر قيل يطهر تبعا وقيل: لا يطهر لأنه خمر يابس إلا إذا غسل بالخل فتخلل
~~من ساعته فيطهر كذا في المصفى ذكره في باب مقالات الشافعي قوله: (ولا يكره
~~تخليلها) ،.
# وقال الشافعي: يكره ولا يجوز أكل البنج، والحشيشة، والأفيون وذلك كله
~~حرام لأنه يفسد العقل حتى يصير الرجل فيه خلاعة وفساد ويصده عن ذكر الله
~~وعن الصلاة لكن تحريم ذلك دون تحريم الخمر فإن أكل شيئا من ذلك لا حد عليه
~~وإن سكر منه كما إذا شرب البول وأكل الغائط فإنه حرام ولا حد عليه في ذلك
~~بل يعزر بما دون الحد والله أعلم.
### | [كتاب الصيد والذبائح]
# الصيد في اللغة اسم لما يصاد مأكولا كان أو غير مأكول قال الشاعر:
# صيد الملوك أرانب وثعالب ... وإذا ركبت فصيدك الأبطال
# إلا أنه في الشرع له أحكام وشرائط كما ذكر في المتن، والذبائح: جمع ذبيحة
~~قال - رحمه الله - (ويجوز الاصطياد بالكلب المعلم، والفهد المعلم، والبازي
~~وسائر الجوارح المعلمة) مثل الأسد، والنمر، والدب، والفهد ولا يجوز
~~بالخنزير لأنه نجس العين وعن بعض أصحابنا: أنه لا يجوز بالذئب، والأسد لأن
~~الأسد لا يعمل لغيره لما فيه من الكبر، والذئب لا يتصور منه التعلم لخيانته
~~ولهذا يقال من التعذيب تهذيب الذئب وإنما شرط التعليم لقوله تعالى {وما
~~علمتم من الجوارح مكلبين} [المائدة: 4] أي مسلطين، والتكليب إغراء السبع
~~على الصيد ثم للاصطياد سبع شرائط أربع في المرسل وهو أن ms1042 يكون معلما وأن
~~يكون ذا جارحة غير نجس العين وأن يجرحه
# PageV02P176
# الكلب أو البازي وأن يمسك على صاحبه وثلاث في المرسل أحدها أن يكون مسلما
~~أو كتابيا يعقل الإرسال، والثاني التسمية في حال الإرسال عند الذكر،
~~والثالث: أن يلحقه المرسل أو من قام مقامه قبل انقطاع الطلب، والتواري.
# . قوله: (وتعليم الكلب أن يترك الأكل ثلاث مرات) هذا عندهما وهي رواية عن
~~أبي حنيفة.
# وقال أبو حنيفة لا يثبت التعليم على ظن الصائد أنه تعلم ولا يقدر على ذلك
~~بالثلاث بل يفوض إلى رأي الصائد ثم على الرواية الأولى عنده يحل ما اصطاده
~~ثالثا وعندهما لا يحل لأنه إنما يصير معلما بعد تمام الثلاث حتى أن عندهما
~~لا يؤكل إلا الرابع وعنده يؤكل الثالث وإنما قدراه بالثلاث لأنها مدة ضربت
~~للاختبار كما في مدة الخيار، وقد قال موسى - عليه السلام - للخضر في المرة
~~الثالثة {إن سألتك عن شيء بعدها فلا تصاحبني} [الكهف: 76] قال عمر - رضي
~~الله عنه -: من اتجر في شيء ثلاث مرات فلم يربح فلينتقل إلى غيره ثم إذا
~~صاد الكلب معلما في الظاهر فصاد به صاحبه صيودا ثم أكل بعد ذلك مما صاده
~~بطل تعليمه ولا يؤكل ما صاده بعد هذا حتى يعلم تعليما فيصير معلما وما كان
~~قد صاده قبل ذلك من الصيود لا يحل أكلها عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد: يحل أكلها قوله: (وتعليم البازي أن يرجع إذا دعوته)
~~وترك الأكل فيه ليس بشرط.
# وفي البازي لغتان: تشديد الياء وتخفيفها وجمعه بزاة، والباز أيضا لغة فيه
~~وجمعه أبواز.
# قوله: (فإن أرسل كلبه المعلم أو بازه أو صقره وذكر اسم الله تعالى عند
~~إرساله فأخذ الصيد وجرحه فمات حل أكله) ولا بد من التسمية وقت الرمي،
~~والإرسال فإن رمى ولم يسم عامدا أو أرسل كلبه ولم يسم عامدا فالصيد ميتة لا
~~يحل أكله عندنا خلافا للشافعي وإن ترك التسمية عند ذلك ناسيا حل أكله وإن
~~رمى ثم سمى بعد ذلك أو أرسل كلبه ثم سمى بعد ms1043 ذلك لا يحل أكله لأن المعتبر
~~وقت الرمي ووقت الإرسال هذا بالاتفاق.
# وقوله: وجرحه الجرح شرط لا بد منه في ظاهر الرواية ويكتفى به في أي موضع
~~كان من بدن الصيد قوله: (فإن أكل منه الكلب أو الفهد لم يؤكل) لأنه إنما
~~أمسك على نفسه وذلك يدل على فقد التعليم فإن شرب الكلب من دم الصيد ولم
~~يأكل منه أكل لأنه أمسك الصيد على صاحبه وهذا يدل على غاية علمه حيث شرب ما
~~لا يصلح لصاحبه وأمسك عليه ما يصلح له وإن أخذ الصائد الصيد من الكلب ثم
~~قطع له منه قطعة وألقاها إليه فأكلها جاز أكل الباقي وكذا إذا وثب الكلب
~~على الصيد وقد صار في يد صاحبه فأخذ منه لقمة فإنه يؤكل الباقي بخلاف ما
~~إذا فعل ذلك قبل أن يحرزه صاحبه وكذا إذا سرق الكلب من الصيد بعد دفعه إلى
~~صاحبه فإنه يؤكل الباقي وإن أرسل كلبه على صيد فأخطأه الكلب وأخذ صيدا غيره
~~فقتله فإنه يؤكل وكذا إذا أرسله على صيد بعينه فأخطأ وأخذ غيره أكل وكذا
~~إذا أرسله على ظبي فأخذ طيرا أو على طير فأخذ ظبيا أكل، والطير في هذا كله
~~بمنزلة الكلب وإن انفلت كلب على صيد ولا مرسل له فأغراه مسلم وسمى فإن
~~انزجر بزجره أكل وإلا فلا وإن أرسل كلبا على صيد وسمى فما أخذ في ذلك الفور
~~من الصيود فقتله أكل كله وإن أخذ صيدا فقتله ثم أخذ صيدا فقتله ثم أخذ صيدا
~~آخر فقتله أكل ذلك أيضا وكذا البازي على هذا إذا أخذ في فوره وإن أخذ الكلب
~~صيدا فقتله وجثم عليه طويلا ثم مر به صيد آخر فقتله لم يؤكل لأنه قد خرج عن
~~إرسال الأول، ولو كمن الكلب حتى مر عليه الصيد فوثب عليه فأخذه وقتله أكل
~~لأن كمونه ليتمكن من الصيد من أسباب الاصطياد فلا يقطع حكم الإرسال وكذا
~~البازي إذا أرسل فسقط على شيء ثم طار فأخذ الصيد أكل لأنه إنما سقط على
~~الشيء ليتمكن ms1044 من الصيد وهذا إذا لم يمكث طويلا وكذا الرامي إذا رمى بسهم
~~فما أصاب في سننه ذلك أكل حتى لو أصاب صيدا ثم نفذ منه إلى آخر ثم نفذ منه
~~إلى آخر أكلوا جميعا فإن أمالت الريح السهم إلى ناحية أخرى يمنة أو يسرة
~~فأصاب صيدا لم يؤكل قوله: (وإن أكل منه البازي أكل) لأنه ليس من شرط تعليمه
~~ترك الأكل.
# قوله (وإن أدرك المرسل الصيد حيا وجب عليه أن يذكيه فإن ترك تذكيته حتى
~~مات لم يؤكل) .
# PageV02P177
# لأنه مقدور على ذبحه ولم يذبح فصار كالميتة وهذا إذا تمكن من ذبحه أما
~~إذا لم يتمكن، وفيه من الحياة فوق ما يكون من المذبوح لم يؤكل أيضا في ظاهر
~~الرواية وعن أبي حنيفة يحل وذكر بعضهم فيه تفصيلا وهو أنه إذا لم يتمكن
~~لفقد سكين لم يؤكل وإن لم يتمكن لضيق الوقت فكذا أيضا لا يؤكل عندنا لأنه
~~إذا وقع في يده لم يبق صيدا فبطل حكم ذكاة الاضطرار وما عقره السبع أو جرحه
~~السهم من الأنعام فإن كان الجرح مما لا يعيش منه إلا قدر ما يعيش المذبوح
~~فذكاه لم يؤكل وإن كان يعيش من مثله يوما أو يومين لو بقي فهو كالموقوذة،
~~والمتردية فعن أبي حنيفة يحل بالذبح وعند أبي يوسف إن كانت الجراحة يعيش من
~~مثلها أكثر اليوم يحل بالذبح.
# وقال محمد: إن كان يبقى أكثر من بقاء المذبوح فذبح أكل قال في المنظومة
# لو ذبح المجروح حل إن علم ... حياته يوما لو الذبح عدم
# وأكثر اليوم كذا الثاني وفي ... قول الأخير فوق ما يحيى الذكي
# وفسر حافظ الدين الجرح في هذا بأن بقر الذئب بطنه، ولو قطع شاة بنصفين ثم
~~ذبحها آخر، والرأس يتحرك أو شق جوفها وأخرج ما فيه ثم ذبحها آخر لم تؤكل
~~لأن الأول قتلها.
# قوله: (وإن خنقه الكلب ولم يجرحه لم يؤكل) وكذا لو صدمه بصدره أو بجبهته
~~فقتله ولم يجرحه بناب ولا بمخلب لأن الجرح شرط في ظاهر الرواية، وفي هذا
~~دليل ms1045 على أنه لا يحل بالكسر لأنه لا ينهر الدم فصار كالخنق وعن أبي حنيفة
~~إذا كسر عضوا منه أكل لأنه جراحة باطنة، ولو أصاب السهم ظلف الصيد أو قرنه
~~فإن وصل إلى اللحم فأدماه أكل وإلا فلا.
# قوله: (وإن شاركه كلب غير معلم أو كلب مجوسي أو كلب لم يذكر اسم الله
~~تعالى عليه) يعني عمدا (لم يؤكل) لقوله - عليه السلام - لعدي بن حاتم «إذا
~~أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم الله تعالى عليه فكل وإن شاركه كلب آخر فلا
~~تأكل فإنك إنما سميت على كلبك» .
# ولو أرسل كلبه إلى ظبي موثق فأصاب صيدا لم يؤكل لأن الموثق لا يجوز صيده
~~بالكلب فهو كالشاة، ولو أرسل كلبه على فيل فأصاب صيدا لم يؤكل كذا في
~~الكرخي وإن سمع حسا فظنه صيدا فأرسل كلبه أو بازيه أو رمى إليه سهما فأصاب
~~صيدا ثم علم أنه كان حس شاة أو آدمي لم يؤكل وإن علم أنه حس صيد مأكول أو
~~غير مأكول حل ما اصطاده.
# وقال زفر: إن كان حس صيد لا يؤكل كالسباع ونحوها لم يؤكل لأن رميها لا
~~يتعلق به إباحة الأكل فإن أصاب غيرها لم يؤكل كما لو كان حس آدمي.
# وعن أبي يوسف إن كان حس خنزير لا يؤكل لأنه متغلظ التحريم وإن كان حس سبع
~~أكل الصيد لأن السباع وإن كانت محرمة الأكل فإنه يجوز الانتفاع بها بخلاف
~~الخنزير فإنه لا يحل الانتفاع به بحال وأما إذا لم يعلم أن الحس حس صيد أو
~~غيره لم يؤكل ما أصاب لأن الحظر، والإباحة تساويا فكان الحكم للحظر قال في
~~الينابيع إذا أرسل كلبه إلى بعير فأصاب صيدا لم يؤكل وإن أرسل إلى ذئب أو
~~خنزير فأصاب طيبا أكل.
# قوله: (وإذا رمى الرجل سهما إلى صيد فسمى الله تعالى عند الرمي أكل ما
~~صابه إذا جرحه السهم فمات وإن أدركه حيا ذكاه وإن ترك تذكيته حتى مات لم
~~يؤكل) لأنه قدر على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل فبطل حكم البدل ms1046 وهذا إذا
~~تمكن من ذبحه أما إذا وقع في يده ولم يتمكن، وفيه من الحياة فوق ما يكون من
~~المذبوح لم يؤكل في ظاهر الرواية قوله: (وإذا وقع السهم بالصيد فتحامل حتى
~~غاب عنه
# PageV02P178
# ولم يزل في طلبه حتى أصابه ميتا أكل) هذا استحسان، والقياس لا يؤكل فإنه
~~يجوز أن يكون مات من رميته ويجوز أن يكون من غيرها وجه الاستحسان «أن النبي
~~- عليه السلام - مر بالروحاء بحمار وحش عقير فبادر إليه أصحابه فقال دعوه
~~حتى يأتي صاحبه فجاء رجل من نهر فقال: هذه رميتي وأنا في طلبها وقد جعلتها
~~لك يا رسول الله فأمر النبي - عليه السلام - أبا بكر أن يقسمها بين الرفاق»
~~.
# وقوله: ولم يزل في طلبه حتى أصابه أكل هذا إذا لم يجد به جراحة أخرى سوى
~~جراحة سهمه أما إذا وجد به ذلك لا يؤكل لأنه موهوم فلعله مات منها.
# قوله: (وإن قعد عن طلبه فأصابه ميتا لم يؤكل) لما روي «أن رجلا أهدى
~~للنبي - عليه السلام - صيدا فقال له من أين لك هذا؟ قال: رميته بالأمس فكنت
~~في طلبه حتى هجم علي الليل فقطعني عنه ثم وجدته اليوم ومرماتي فيه فقال -
~~عليه السلام - إنه غاب عنك ولا أدري لعل هوام الأرض أعانتك عليه فقتلته لا
~~حاجة لي فيه» .
# وقد روي عن ابن عباس أنه قال: كل ما أصميت ودع ما أنميت، الإصماء: ما
~~عاينته، والإنماء ما توارى عنك.
# وفي المصفى الإصماء: أن يرميه فيموت بين يديه سريعا، والإنماء أن يغيب
~~عنه بعد وقوع السهم فيه ثم يموت.
# قوله: (وإن رمى صيدا فوقع في الماء لم يؤكل) لأنه يحتمل أنه مات من الغرق
~~قوله: (وكذلك إذا وقع على سطح أو جبل ثم تردى منه إلى الأرض فمات لم يؤكل)
~~لأنه يحتمل الموت من السقوط قوله: (وإن وقع على الأرض ابتداء أكل) لأنه لا
~~يمكن الاحتراز عنه، وفي اعتباره سد باب الاصطياد بخلاف ما تقدم فإنه يمكن
~~الاحتراز عنه، ولو وقع على صخرة فانفلق رأسه لم يؤكل ms1047 لاحتمال الموت بذلك
~~كذا في المنتقى قال الحاكم الشهيد وهذا خلاف جواب الأصل فيحتمل أن يكون فيه
~~روايتان.
# قوله: (وما أصاب المعراض بعرضه لم يؤكل وإن جرحه أكل) لأنه لا بد من
~~الجرح لتحقق معنى الذكاة، والمعراض عصا محددة الرأس وقيل هو السهم المنحوت
~~من الطرفين.
# قوله: (ولا يؤكل ما أصابت البندقة إذا مات منها) لأنها تدق وتكسر ولا
~~تجرح وكذا لو رماه بحجر، ولو جرحه إذا كان ثقيلا لاحتمال أنه قتله بثقله
~~وإن كان الحجر خفيفا وبه حدة يحل أكله ثم البندقة إذا كان لها حدة تجرح به
~~أكل قال في الينابيع: ولو رمى طائرا بحجر أو عود فكسر جناحه ولم يخرقه لم
~~يؤكل وإن خرقه أكل وإن أصاب رأسه فقطعه وأبانه لم يؤكل لأنه أبانه بالثقل،
~~والقوة وإن أبانه بمحدد أكل وإن رماه بسيف أو سكين فأصابه بحده فجرحه أكل
~~وإن أصابه بقفا السكين أو بمقبض السيف لا يؤكل لأنه قتله دقا، والحديد
~~وغيره فيه سواء كذا في الهداية، ولو رماه فجرحه فمات بالجرح إن كان الجرح
~~مدميا أكل بالاتفاق وإن لم يكن مدميا فكذلك أيضا عند بعض المتأخرين سواء
~~كانت الجراحة صغيرة أو كبيرة لأن الدم قد يحبس لضيق المنفذ أو غلظ الدم
~~وعند بعضهم يشترط الإدماء وعند بعضهم إن كانت كبيرة حل بدون الإدماء وإن
~~كانت صغيرة لا بد من الإدماء.
# قوله: (وإذا رمى صيدا فقطع عضوا منه أكل الصيد ولا يؤكل العضو) لقوله -
~~عليه السلام - «ما أبين من الحي فهو ميت» ، والعضو بهذه الصفة لأن المبان
~~منه حي حقيقة لقيام الحياة فيه وكذا حكما لأنه يتوهم سلامته بعد هذه
~~الجراحة.
# PageV02P179
# قوله: (وإن قطعه أثلاثا، والأكثر مما يلي العجز أكل الجميع) لأن الأوداج
~~متصلة بالقلب إلى الدماغ فإذا قطع الثلث مما يلي الرأس صار قاطعا للعروق
~~كما لو ذبحه وإن كان الأكثر مما يلي الرأس لا يؤكل ما صادف العجز لأن الجرح
~~لم يصادف العروق فصار مبانا من الحي فلا يؤكل ويؤكل المبان منه وإن قطعه ms1048
~~بنصفين أكل الجميع، ولو ضرب عنق شاة فأبان رأسها تحل لقطع الأوداج ويكره.
# قوله: (ولا يؤكل صيد المجوسي، والمرتد، والوثني، والمحرم) وأما الصبي إذا
~~كان يعقل الذبح، والتسمية فلا بأس بصيده وذبحه وإن كان لا يعقل لا يحل صيده
~~ولا ذبحه، والمجنون كذلك.
# قوله: (ومن رمى صيدا فأصابه ولم يثخنه ولم يخرجه من حيز الامتناع فرماه
~~آخر فقتله فهو للثاني ويؤكل) لأن الثاني هو الذي صاده وأخذه قوله: (وإن كان
~~الأول أثخنه فرماه الثاني فقتله فهو للأول ولم يؤكل) لاحتمال الموت بالثاني
~~وهو ليس بذكاة للقدرة على ذكاة الاختيار بخلاف الأول وهذا إذا كانت الرمية
~~الأولى بحيث ينجو منها الصيد لأنه حينئذ يكون الموت مضافا إلى رمي الثاني
~~أما إذا كان الرمي الأول بحيث لا يسلم منه الصيد بأن لا يبقى فيه من الحياة
~~إلا بقدر ما يبقى في المذبوح كما إذا أبان رأسه يحل لأن الموت لا يضاف إلى
~~الرمي الثاني لأن وجوده وعدمه سواء.
# قوله: (والثاني ضامن لقيمته للأول غير ما نقصته جراحته) لأنه بالرمي أتلف
~~صيدا مملوكا له لأنه ملكه بالرمي المثخن وهو منقوص بجراحته وقيمة المتلف
~~تعتبر يوم الإتلاف وهذه المسألة على وجوه: إن مات من رمية الأول بعد رمية
~~الثاني أكل وعلى الثاني ضمان ما نقصته جراحته لأن جنايته صادفته مجروحا وإن
~~مات من الجراحة الثانية لم يؤكل لأن الثاني رمى إليه وهو غير ممتنع فصار
~~كمن رمى إلى شاة ويضمن الثاني أيضا ما نقصته جراحته لأنه قتل حيوانا مملوكا
~~للأول منقوصا بالجراحة كما إذا قتل عبدا مريضا وإن مات من الجراحتين جميعا
~~لم يؤكل لأنه تعلق به الحظر، والإباحة فكان الحكم للحظر، والصيد للأول لأنه
~~هو الذي أخرجه عن حيز الامتناع وعلى الثاني للأول نصف قيمته مجروحا
~~بجراحتين وما نقصته الجراحة الثانية لأنه مات بفعلهما فسقط عنه نصف الضمان
~~وثبت نصفه وإنما ضمن ما نقصته الجراحة الثانية لأنه حصل في ملك غيره قال في
~~الزيادات: يضمن ما نقصته الجراحة ثم يضمن نصف قيمته مجروحا ms1049 بجراحتين ثم
~~يضمن نصف قيمة لحمه أما الضمان الأول فلأنه جرح حيوانا مملوكا كالغير وقد
~~نقصه فيضمن ما نقصه أولا وأما الثاني فلأن الموت أيضا حصل بالجراحتين فيكون
~~هو متلف نصفه وهو مملوك غيره فيضمن نصف قيمته مجروحا بالجراحتين لأن الأولى
~~لم تكن بصنيعه، والثانية ضمنها مرة فلا يضمنها ثانيا وأما الثالث فلأن
~~بالرمية الأولى صار بحال يحل بذكاة الاختيار لولا رمي الثاني فهذا الرمي
~~الثاني أفسد عليه نصف اللحم فيضمنه.
# قوله: (ويجوز اصطياد ما يؤكل لحمه من الحيوان وما لا يؤكل) لأن له غرضا
~~في غير المأكول بأن ينتفع بجلده أو بشعره أو ريشه أو قرنه أو لاستدفاع شره.
# قوله: (وذبيحة المسلم، والكتابي حلال) قال في المستصفى: هذا إذا كان
~~الكتابي لا يعتقد المسيح إلها أما إذا اعتقده إلها فهو كالمجوسي لا تحل لنا
~~ذبيحته ومن شرطه أن يكون الذابح صاحب ملة التوحيد إما اعتقادا كالمسلم أو
~~دعوى كالكتابي وأن يكون حلالا خارج الحرم وهذا الشرط في حق الصيد لا في حق
~~الأنعام وإطلاق ذبيحة المسلم، والكتابي يريد به إذا كان الذابح يعقل
~~التسمية ويضبطها ذكرا كان أو أنثى صغيرا كان أو كبيرا وإن كان لا يقدر على
~~الذبح ولا يضبط التسمية فذبيحته ميتة لا تؤكل ولا تؤكل ذبيحة الصبي الذي لا
~~يعقل، والمجنون، والسكران الذي لا يعقل ويجوز ذبيحة الأخرس.
# PageV02P180
# قوله: (ولا تؤكل ذبيحة المجوسي، والمرتد، والوثني) لأن المرتد لا ملة له،
~~والوثني مثله وأما المجوسي فلقوله - عليه السلام - في المجوس «سنوا بهم سنة
~~أهل الكتاب غير ناكحي نسائهم ولا آكلي ذبائحهم» وأما ذبيحة الصابئين وهم
~~فرقة من النصارى فعند أبي حنيفة تؤكل إذا كانوا يؤمنون بنبي ويقرون بكتاب
~~وإن كانوا يعبدون الكواكب ولا يقرون بنبوة عيسى - عليه السلام - لم تؤكل.
# قوله: (والمحرم) يعني من الصيد خاصة وإطلاق المحرم ينتظم حرمة ذبحه في
~~الحل، والحرم ولكن لا يجوز ما ذبح في الحرم من الصيد سواء ذبحه حلال أو
~~محرم ويجوز ذبيحة من يعقل الذبح، والتسمية ويضبط ذلك وإن ms1050 كانت امرأة أو
~~صبيا ومعنى ضبط الذبح أن يقدر على فري الأوداج، والأقلف، والمجبوب، والخصي،
~~والخنثى، والمخنث تجوز ذبيحتهم على ما ذكرنا.
# قوله: (وإن ترك الذابح التسمية عمدا فالذبيحة ميتة لا يحل أكلها وإن
~~تركها ناسيا أكلت) ،.
# وقال الشافعي: تؤكل في الوجهين، وقال مالك: لا تؤكل في الوجهين، والمسلم،
~~والذمي في ترك التسمية سواء وعلى هذا الخلاف إذا ترك التسمية عند إرسال
~~الكلب، والبازي، والرمي ثم التسمية في ذكاة الاختيار تشترط عند الذبح وهي
~~على المذبوح، وفي الصيد تشترط عند الإرسال، والرمي وهي على الآلة حتى لو
~~أضجع شاة وسمى فذبح غيرها بتلك التسمية لا يجوز، ولو رمى إلى صيد وسمى
~~وأصاب غيره حل وكذا في الإرسال، ولو أضجع شاة وسمى وكلمه إنسان أو استسقى
~~ماء فشرب أو شحذ السكين قليلا ثم ذبح على تلك التسمية الأولى أجزأه وأما
~~إذا طال الحديث أو أخذ في عمل آخر واشتغل به ثم ذبح بتلك التسمية الأولى لم
~~تؤكل وأما استقبال القبلة بالذبيحة فليس بواجب بالاتفاق وإنما هو سنة وصورة
~~التسمية: بسم الله والله أكبر.
# وقال الحلواني: بسم الله الله أكبر بدون الواو وإن قال: بسم الله الرحمن
~~الرحيم فهو حسن، والشرط هو الذكر الخالص المجرد على ما قال ابن مسعود جردوا
~~التسمية حتى لو قال مكان التسمية اللهم اغفر لي لم تؤكل لأنه دعاء وسؤال،
~~ولو قال: سبحان الله أو الحمد لله أو لا إله إلا الله يريد التسمية أجزأه
~~لأن المأمور به ذكر الله تعالى على وجه التعظيم، ولو عطس عند الذبح فقال:
~~الحمد لله لا يجزيه عن التسمية وكذا إذا قال: الحمد لله يريد الشكر دون
~~التسمية لا تؤكل ولا ينبغي أن يذكر مع اسم الله تعالى شيئا غيره مثل أن
~~يقول: بسم الله محمد رسول الله، والكلام فيه على ثلاثة أوجه أحدها أن يذكره
~~موصولا له لا معطوفا مثل أن يقول: ما ذكرنا فهذا يكره ولا تحرم الذبيحة،
~~والثاني أن يذكره معطوفا مثل أن يقول: بسم الله ومحمد رسول ms1051 الله بكسر الدال
~~فتحرم الذبيحة لأنه أهل بها لغير الله تعالى.
# والثالث: أن يقول مفصولا عنه صورة ومعنى بأن يقول قبل التسمية أو بعدها
~~وقبل أن يضجع الذبيحة لأنه لا بأس به وقد قال - عليه السلام - «موضعان لا
~~ذكر فيهما عند الذبيحة وعند العطاس» وإن قال بسم الله وصلى الله على محمد
~~تؤكل، والأولى أن لا يقول ذلك، وفي المشكل الذبح عند مرأى الضيف تعظيما له
~~لا يحل أكلها وكذا عند قدوم الأمير أو غيره تعظيما لأنه أهل به لغير الله
~~وأما إذا ذبح عند غيبة الضيف لأجل الضيافة فإنه لا بأس به، ولو سمى
~~بالفارسية أو الرومية وهو يحسن العربية أو لا يحسنها أجزأه.
# قوله: (والذبح بين الحلق، واللبة) اللبة على الصدر وهي نقرة النحر.
# PageV02P181
# وفي الكرخي: الذكاة في اللبة فما فوق ذلك إلى اللحيين.
# وفي الجامع الصغير: لا بأس بالذبح في الحلق كله وسطه وأعلاه ومعنى كلام
~~الشيخ بين بمعنى في أي، والذبح في الحلق، واللبة.
# قوله: (، والعروق التي تقطع في الذكاة أربعة الحلقوم والمريء والودجان)
~~الحلقوم مجرى النفس، والمريء مجرى الطعام، والودجان مجرى الدم وهما العرقان
~~اللذان بينهما الحلقوم، والمريء. قوله: (فإذا قطعها حل الأكل) لأنه أكمل
~~الذكاة ووجد شرطها في محلها. قوله: (وإن قطع أكثرها فكذلك عند أبي حنيفة)
~~لأن الأكثر يقوم مقام الكل في كثير من الأحكام. قوله: (وقال أبو يوسف ومحمد
~~لا بد من قطع الحلقوم، والمريء وأحد الودجين) قال في الهداية: والمشهور أن
~~هذا قول أبي يوسف وحده ومعناه إذا قطع ثلاثة وترك واحدا جاز أي الثلاثة
~~كانت عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف إن قطع الحلقوم، والمريء وأحد الودجين
~~جاز وإلا فلا حتى لو قطع الحلقوم، والمريء أو اقتصر على أحدهما مع الودجين
~~لم يجز عند أبي يوسف، وقال محمد: لا يجوز حتى يقطع من كل واحد من العروق
~~الأربعة أكثره.
# قوله: (ويجوز الذبح بالليطة، والمروة وبكل شيء أنهر الدم إلا السن
~~القائمة، والظفر القائم) الليطة قشرة القصب، والمروة واحدة المرو وهي ms1052 حجارة
~~بيض براقة تقدح منها النار وقيد بالظفر القائم، والسن القائمة لأنها إذا
~~كانت منزوعة جاز الذبح بها ولا بأس بأكله،.
# وقال الشافعي: المذبوح بهما ميتة لا يجوز أكلها وأما الذبح بالسن
~~القائمة، والظفر القائم فإنه لا يجوز بالإجماع فإن ذبح بهما كان ميتة لأنه
~~يقتل بالثقل لأنه يعتمد عليه، ولو ذبح الشاة ولم يسل منها دم قال أبو
~~القاسم الصفار: لا تؤكل.
# وقال أبو بكر الإسكاف والهندواني تؤكل لأن فري الأوداج قد حصل وهذا إنما
~~يكون في الشاة إذا علفت العناب.
# PageV02P182
# قوله: (ويستحب أن يحد الذابح شفرته) لقوله - عليه السلام - «إذا ذبحتم
~~فأحسنوا الذبحة وليحد أحدكم شفرته» ولأن تحديدها أسرع للذبح وأسهل على
~~الحيوان ويكره الذبح بالسكين الكليلة لما فيه من تعذيب الحيوان وهو منهي
~~عنه ويكره أن يضجع الشاة ثم يحد الشفرة بعدما أضجعها وروي أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «رأى رجلا قد أضجع شاة وهو يحد شفرته فقال: لقد أردت أن
~~تميتها ميتتين ألا حددتها قبل أن تضجعها» .
# ورأى عمر - رضي الله عنه - رجلا قد أضجع شاة وجعل رجله على صفحة وجهها
~~وهو: يحد الشفرة فضربه بالدرة فهرب وشردت الشاة، فقال عمر هلا حددتها قبل
~~أن تضع رجلك موضع وضعتها ولأن البهائم تحس بما يجزع منه فإذا فعل ذلك زاد
~~في ألمها وذلك لا يجوز ويكره أيضا أن يجر برجلها إذا أراد ذبحها ويستحب أن
~~يسوقها برفق ويضجعها برفق.
# قوله: (ومن بلغ بالسكين النخاع أو قطع الرأس كره له ذلك وتؤكل ذبيحته)
~~النخاع عرق أبيض في عظم الرقبة ويكره له أيضا أن يكسر العنق قبل أن تموت
~~وأن يخلع جلدها قبل أن تبرد.
# قوله: (فإن ذبح الشاة من قفاها فإن بقيت حية حتى قطع العروق جاز ويكره)
~~لأنه خلاف المسنون قوله: (وإن ماتت قبل قطع العروق لم تؤكل) لأنها ماتت قبل
~~وجود الذكاة في محلها كما لو ماتت حتف أنفها.
# رجل ذبح شاة مريضة فلم يتحرك منها إلا فوها إن فتحت فاها لا تؤكل وإن
~~ضمته ms1053 أكلت وإن فتحت عينها لا تؤكل وإن غمضتها أكلت وإن مدت رجليها لا تؤكل
~~وإن قبضتهما أكلت وإن لم يقم شعرها لا تؤكل وإن قام أكلت هذا كله إذا لم
~~يعلم أنها حية وقت الذبح أما إذا علمت يقينا أكلت بكل حال كذا في الواقعات.
# وفي الينابيع الشاة إذا مرضت أو شق الذئب بطنها ولم يبق فيها من الحياة
~~إلا مقدار ما يعيش المذبوح فعند أبي يوسف ومحمد لا تحل بالذكاة، والمختار
~~أن كل شيء ذبح وهو حي حل أكله ولا توقيت فيه وعليه الفتوى لقوله تعالى {إلا
~~ما ذكيتم} [المائدة: 3] من غير فصل وإن ذبح شاة أو بقرة وتحركت وخرج منها
~~الدم أكلت وإن لم تتحرك ولم يخرج منها الدم لم تؤكل وإن تحركت ولم يخرج
~~منها الدم أكلت وإن خرج منها الدم ولم تتحرك وخروجه مثل ما يخرج من الحي
~~أكلت عند أبي حنيفة وبه نأخذ كذا في الينابيع.
# قوله: (وما استأنس من الصيد فذكاته الذبح) لأنه مقدور على ذبحه كالشاة.
~~قوله: (وما توحش من النعم فذكاته العقر والجرح) ، والأصل في هذا أن الذكاة
~~على ضربين اختيارية واضطرارية ومتى قدر على الاختيارية لا تحل له الذكاة
~~الاضطرارية ومتى عجز عنها حلت له الاضطرارية فالاختيارية ما بين اللبة،
~~واللحيين، والاضطرارية الطعن، والجرح وإنهار الدم في الصيد وكل ما كان في
~~علة الصيد من الأهلي كالإبل إذا ندت أو وقع منها شيء في بئر فلم يقدر على
~~نحره فإنه يطعنه في أي موضع قدر عليه فيحل أكله وكذا إذا تردت بقرة في بئر
~~فلم يقدر على ذبحها فإن ذكاتها العقر، والجرح ما لم يصادف العروق على هذا
~~أجمع العلماء لأن الذبح فيه متعذر وأما الشاة فإنها إذا ندت في الصحراء
~~فذكاتها العقر لأنه لا يقدر عليها وإن ندت في المصر لم يجز عقرها لأنها لا
~~تدفع عن نفسها فيمكن أخذها في المصر بخلاف البعير، والبقرة فإنهما إذا ندا
~~في المصر أو الصحراء فهو سواء وذكاتهما العقر لأنهما يدفعان عن أنفسهما ms1054
~~بقوتهما فلا يقدر عليهما.
# قوله: (والمستحب في البقر، والغنم الذبح) قال الله تعالى {إن الله يأمركم
~~أن تذبحوا بقرة} [البقرة: 67] ، وقال في الغنم {وفديناه بذبح عظيم}
~~[الصافات: 107] قوله: (فإن نحرها جاز ويكره) أما الجواز فلقوله - عليه
~~السلام - «انهر الدم بما شئت» وأما الكراهة فلمخالفة السنة المتوارثة فإن
~~قيل: روى جابر قال «نحرنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - البدنة عن
~~سبعة، والبقرة عن سبعة» ولم يقل ذبحنا البقرة قيل: العرب قد تضمر الفعل إذ
~~كان في اللفظ دليل عليه قال الشاعر:
# علفتها تبنا وماء باردا ... حتى غدت همالة عيناها
# أي وسقيتها ماء باردا فأضمر الفعل كذا هذا معناه وذبحنا البقرة قوله:
~~(والمستحب في الإبل النحر) لقوله تعالى {فصل لربك وانحر} [الكوثر: 2] يعني
~~البدن ولأن اللبة من البدنة ليس فيها لحم فلذلك استحب فيها النحر لأنه أسهل
# PageV02P183
# على الحيوان بخلاف الغنم، والبقر فإن حلقهما على وجه واحد.
# (قوله: فإن ذبحها جاز ويكره) ، وقال مالك: لا يجوز فإن ذبحها لم تؤكل
~~وكذا عنده إذا نحر الشاة، والبقرة لا يؤكل لنا قوله: - عليه السلام - «انهر
~~الدم بما شئت» ، والسنة في البعير أن ينحر قائما معقول اليد اليسرى فإن
~~أضجعه جاز، والأول أفضل، والسنة في الشاة، والبقرة أن تذبح مضجعة لأنه أمكن
~~لقطع العروق ويستقبل القبلة في الجميع قال في الواقعات: رجل ذبح شاة وقطع
~~الحلقوم، والأوداج إلا أن الحياة فيها باقية فقطع إنسان منها قطعة يحل أكل
~~المقطوع لأن المخصوص بعدم الحل ما أبين من الحي وهذا لا يسمى حيا مطلقا قال
~~في التفسير في قوله تعالى {فإذا وجبت جنوبها فكلوا منها} [الحج: 36] يعني
~~الإبل إذا سقطت بعد النحر فوقعت جنوبها على الأرض وخرجت روحها فكلوا منها
~~ولا يجوز الأكل من البدن إلا بعد خروج الروح.
# قوله: (ومن نحر ناقة أو ذبح بقرة أو شاة فوجد في بطنها جنينا ميتا لم
~~يؤكل أشعر أو لم يشعر) هذا قول أبي حنيفة وزفر وعندهما إن تم خلقه أكل وإلا
~~فلا لقوله - عليه السلام - «ذكاة ms1055 الجنين ذكاة أمه» ولأنه في حكم جزء من
~~أجزائها بدليل أنه يدخل في بيعها ويعتق بعتقها فصار كسائر أعضائها ولأبي
~~حنيفة قوله تعالى {حرمت عليكم الميتة} [المائدة: 3] وهي اسم لما مات حتف
~~أنفه وهذا موجود في الجنين لأنه لا يموت بموت أمه لأنها قد تموت ويبقى
~~الجنين في بطنها حيا ويموت وهي حية فحياته غير متعلقة بحياتها فلا تكون
~~ذكاتها ذكاة له فصارا كالشاتين لا تكون ذكاة إحداهما ذكاة للأخرى ولأنه أصل
~~في الحياة، والدم لأنه لا يتصور حياته بعد موتها وله دم على حدة غير دمها،
~~والذبح شرع لتنهير الدم النجس من اللحم الطاهر وذبحها لا يكون سببا لخروج
~~الدم منه وما روياه من الحديث قد روي ذكاة أمه بالنصب بنزع الخافض أي كذكاة
~~أمه وأما إذا خرج الجنين حيا ومات لم يؤكل بالإجماع وإنما الخلاف فيما إذا
~~خرج ميتا وإنما شرط أن يكون كامل الخلق لأنه إذا لم يكمل فهو كالمضغة،
~~والدم فلا يحل أكله ومعنى قوله: أشعر أو لم يشعر أي تم خلقه أو لم يتم.
# قوله: (ولا يجوز أكل كل ذي ناب من السباع ولا ذي مخلب من الطير) المراد
~~من ذي الناب أن يكون له ناب يصطاد به وكذا من ذي المخلب وإلا فالحمامة لها
~~مخلب، والبعير له ناب وذلك لا تأثير له فذو الناب من السباع الأسد، والنمر،
~~والفهد، والذئب، والضبع، والثعلب، والكلب، والسنور البري، والأهلي، والفيل،
~~والقرد وكذا اليربوع وابن عرس من سباع الهوام وذو المخلب من الطير الصقر،
~~والبازي، والنسر، والعقاب، والرخم، والغراب الأسود، والحدأة، والشاهين وكل
~~ما يصطاد بمخلبه، وقد روي أن النبي - عليه الصلاة والسلام - «لعن يوم خيبر
~~عشرة وحرم خمسة لعن آكل الربا وموكله وكاتبه وشاهده وممليه، والواشمة،
~~والموشومة، والواصلة، والموصولة ومانع الصدقة وحرم الخاطفة، والمنتهبة،
~~والمجثمة، والحمار الأهلي وكل ذي ناب من السباع، وقال: أكل كل ذي ناب من
~~السباع حرام» فالخاطفة هي ما تخطف من الهوى مثل البازي، والحدأة، والمنتهبة
~~هي ما تنتهب من الأرض مثل الذئب ms1056 ونحوه، والمجثمة يروي بفتح الثاء وكسرها
~~فهي بالفتح كل صيد جثم عليه الكلب حتى مات غما وبالكسر هو كل شيء عادته أن
~~ينجثم على الصيد مثل الكلب، والذئب قوله: (ولا بأس بغراب الزرع) لأنه يأكل
~~الحب وليس هو من سباع الطير ولا يأكل الجيف وكذا لا بأس بأكل العقعق،
~~والهدهد، والحمام، والعصافير لأن عامة أكلها الحب، والثمار.
# قوله: (ولا يؤكل الأبقع الذي يأكل الجيف) وكذا كل غراب يخلط الجيف، والحب
~~لا يؤكل وأما الدجاج فلا بأس بأكله بإجماع العلماء.
# PageV02P184
# وكذا البط الكسكري في حكم الدجاج.
# قوله: (ويكره أكل الضبع، والضب، والحشرات كلها) ، وقال الشافعي: لا بأس
~~بأكل الضبع، والضب وقوله، والحشرات كلها يعني المائي، والبري كالضفدع
~~وغيرها وكذا السلحفاة لأنها من الحشرات وكذا الفئران، والأوزاغ، والعضابة،
~~والقنافذ، والحيات وجميع الدبيب، والزنابير، والعقارب، والذباب، والجعلان،
~~والبرمان لأن هذه لأشياء مستخبثة قال الله تعالى: {ويحرم عليهم الخبائث}
~~[الأعراف: 157] وأما الوبر فقال أبو يوسف: هو مثل الأرنب لأنه يعتلف
~~البقول، والنبت ولا يأكل الجيف ويجوز أكل الظباء وبقر الوحش وحمر الوحش،
~~والإبل وهو الوعل.
# قوله: (ولا يجوز أكل لحوم الحمر الأهلية، والبغال) لأن «النبي - عليه
~~السلام - حرم لحوم الحمر الأهلية يوم خيبر وأمر طلحة أن ينادي أن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - ينهاكم عن لحوم الحمر الأهلية فإنها رجس» فأراقوا
~~القدور وهي تغلي وأما البغل فهو متولد من الحمار فكان مثله.
# قوله: (ويكره أكل لحم الفرس عند أبي حنيفة) يعني كراهة تحريم لا كراهة
~~تنزيه.
# وقال أبو يوسف ومحمد لا بأس بأكله لما روى جابر قال «نهى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - عن لحوم الحمر وأذن في الخيل يوم خيبر» ولأبي حنيفة قوله
~~تعالى {والخيل والبغال والحمير لتركبوها} [النحل: 8] خرج مخرج الامتنان فلو
~~جاز أكلها لذكره لأن النعمة بالأكل أكثر من النعمة بالركوب ألا ترى أن
~~الإبل لما كانت تؤكل وتركب جمع بينهما فقال تعالى {فمنها ركوبهم ومنها
~~يأكلون} [يس: 72] ولأن الخيل آلة إرهاب العدو فيكره أكلها احتراما لها
~~ولهذا يضرب ms1057 للفرس سهمان في الغنيمة ولأن في إباحتها تقليل الجهاد وأما
~~لبنها فلا بأس به لأنه ليس في شربه تقليل الجهاد.
# قوله: (ولا بأس بأكل الأرانب) لأنها ليست من السباع ولا من أكلة الجيف
~~فأشبهت الظباء.
### | [مسألة حكم أكل المتولد بين الكلب والماعز]
# (مسألة) الكلب إذا نزا على معزة فولدت ولدا رأسه مثل رأس الكلب وما سوى
~~ذلك الأعضاء يشبه المعز فإنه يقدم إليه اللحم، والعلف فإن تناول اللحم دون
~~العلف لم يؤكل لأنه كلب وإن تناول العلف دون اللحم يرمى بالرأس ويؤكل ما
~~سواه فإن تناولهما جميعا يضرب فإن نبح لا يؤكل وإن نعر يرمى بالرأس بعد
~~الذبح ويؤكل ما سواه وإن نبح ونعر يقرب إليه الماء فإن ولغ فهو كلب لا يؤكل
~~وإن شرب يرمى بالرأس ويؤكل ما سواه وقيل: إن خرج منه الكرش يؤكل ما سوى
~~الرأس وإن خرج منه الأمعاء لا يؤكل.
# قوله: (وإذا ذبح ما لا يؤكل لحمه طهر لحمه وجلده إلا الآدمي، والخنزير
~~فإن الذكاة لا تعمل فيهما شيئا) الآدمي لحرمته، والخنزير لنجاسته كما في
~~الدباغ لقوله - عليه السلام - «دباغ الأديم ذكاته» فكما يطهر بالدباغ كذلك
~~يطهر بالذكاة بخلاف ما ذبحه المجوسي لأن ذبحه إماتة في الشرع فلا بد من
~~الدباغ وكما يطهر لحمه يطهر شحمه حتى لو وقع في الماء القليل لا يفسده وهل
~~يجوز الانتفاع به في غير الأكل قيل: لا يجوز كالأكل وقيل يجوز كالزيت إذا
~~خالطه ودك الميتة، والزيت غالب لا يؤكل وينتفع به في غير الأكل كذا في
~~الهداية واختلفوا في الموجب لطهارة ما لا يؤكل لحمه هو مجرد الذبح أو الذبح
~~مع التسمية، والظاهر أنه لا يطهر إلا بالذبح مع التسمية وإلا فيلزم تطهير
~~ما ذبحه المجوسي ويكره أكل لحوم الإبل الجلالة وشرب لبنها وكذا البقرة،
~~والشاة، والجلالة هي التي تأكل العذرة، والنجاسات لا غير أما إذا خلطت
~~فليست بجلالة وقيل هي التي الأغلب من أكلها النجاسة ولذا نهى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أن يحج عليها أو يغزى ms1058 عليها أو ينتفع بها في العمل إلا أن
~~تحبس أياما وتعلف وهذا محمول على أنها تنتن في نفسها فمنع من استعمالها حتى
~~لا تتأذى الناس بريحها وكان أبو حنيفة لا يؤقت في حبسها وقتا وإنما قال:
~~يحبسها حتى يطيب لحمها وروي أنها تحبس ثلاثة أيام وقيل: سبعة أيام وذلك
~~موقوف على زوال النتن ولا عبرة بالأيام وتوقف أبو حنيفة في ثمان مسائل ولم
~~يؤقت فيها وقتا أحدها هذه متى يطيب لحمها، والثانية الكلب متى.
# PageV02P185
# يصير معلما، والثالثة متى وقت الختان، والرابعة الخنثى المشكل، والخامسة
~~سؤر الحمار، والسادسة الدهر منكرا، والسابعة هل الملائكة أفضل أم الأنبياء،
~~والثامنة أطفال المشركين هل يدخلون النار توقف في هذه المسائل لغاية ورعه
~~وأما الدجاج فإنها لم تكره وإن تناولت النجاسة لأنه لا ينتن كما تنتن الإبل
~~فإذا أريد ذبح الجلالة حبست ثلاثة أيام أو نحوها وتعلف وهل تحبس الدجاجة
~~إذا أريد ذبحها قال أبو يوسف: لا وروي أنها تحبس ثلاثة أيام لأن النبي -
~~عليه السلام - كان يحبس الدجاج ثلاثا ثم يأكله قلنا هذا على طريق التنزه لا
~~على الوجوب، ولو ارتضع جدي بلبن كلبة أو خنزيرة حتى كبر لا يكره أكله لأن
~~لحمه لا يتغير بذلك.
# قوله: (ولا يؤكل من حيوان الماء إلا السمك ويكره) (أكل الطافي منه) أي من
~~السمك وأما ما تلف من شدة الحر أو البرد ففيه روايتان إحداهما يؤكل لأنه
~~مات بسبب حادث وهو كما لو ألقاه الماء على الشط، والثانية لا يؤكل لأنه مات
~~حتف أنفه، ولو أن سمكة ابتلعت سمكة أكلتا جميعا لأن المبلوعة ماتت بسبب
~~حادث وأما إذا خرجت من دبر السمك لا تؤكل لأنها قد استحالت عذرة.
# قوله: (ولا بأس بأكل الجريث والمارماهي) لأنهما من أنواع السمك فالجريث
~~البكاس والمارماهي العربي وقيل القد.
# قوله: (ويجوز أكل الجراد ولا ذكاة له) لقوله - عليه السلام - «أحلت لنا
~~ميتتان ودمان فالميتتان السمك، والجراد، والدمان الكبد، والطحال» وقد روي
~~عن أبي داود قال: «غزونا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم ms1059 - سبع غزوات
~~نأكل الجراد» وسئل علي - رضي الله عنه - عن الجراد يأخذه الرجل، وفيه الميت
~~فقال: كله كله وهذا عد من فصاحته ودل على إباحته.
### | [مسألة الأشياء التي تكره من الذبيحة]
# (مسألة) كره رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من الذبيحة سبعة أشياء
~~الذكر، والأنثيين، والقبل، والغدد، والمرارة، والمثانة، والدم وزاد في
~~الينابيع الدبر قال أبو حنيفة: أما الدم فحرام بالنص وأما الستة الباقية
~~فمكروهة لأن النفس تستخبثها وتكرهها والله أعلم.
### | [كتاب الأضحية]
### | [حكم الأضحية]
# (كتاب الأضحية)
# الأضحية إراقة الدم من النعم دون سائر الحيوان، والدليل على أنها الإراقة
~~أنه لو تصدق بعين الحيوان لم يجز، والصدقة بلحمها بعد الذبح مستحب وليس
~~بواجب حتى لو لم يتصدق به جاز قال في الواقعات شراء الأضحية بعشرة دراهم
~~خير من التصدق بألف درهم لأن القربة التي تحصل بإراقة الدم لا تحصل بالصدقة
~~قال - رحمه الله - (الأضحية واجبة) أي التضحية لأن الوجوب من صفات الفعل
~~إلا أن الشيخ قال ذلك توسعة ومجازا ويعني بقوله واجبة عملا لا اعتقادا حتى
~~لا يكفر جاحدها.
# وعن أبي يوسف أنها سنة مؤكدة وبه قال الشافعي وذكر الطحاوي قول محمد مع
~~أبي يوسف قوله: (على كل حر مسلم مقيم موسر في يوم الأضحى) شرط الحرية لأن
~~العبد لا يملك شيئا وشرط الإسلام لأنها عبادة، والكافر ليس من أهلها وشرط
~~الإقامة لأنها لو وجبت على المسافر لتشاغل بها عن سفره ولأنه قد سقط عنه ما
~~هو آكد من ذلك كالجمعة وبعض الفرض حتى لا يتشاغل عن سفره وتجب على أهل
~~الأمصار، والقرى، والبراري ويشترط في وجوبها اليسار لأنها حق في مال يجب
~~على وجه القربة كالزكاة واحترز بقوله على وجه القربة عن النفقة واشترط يوم
~~الأضحى لأن اليوم مضاف إليها وأيام الأضحى ثلاثة يوم النحر ويومان بعده
~~وأولها أفضلها، والمستحب ذبحها بالنهار دون الليل لأنه أمكن لاستيفاء
~~العروق وإن ذبحها بالليل أجزأه مع الكراهة ولا تجب على.
# PageV02P186
# الحاج المسافر فأما أهل مكة فإنها تجب عليهم وإن حجوا، وفي الخجندي ms1060 لا
~~تجب على الحاج إذا كان محرما وإن كان من أهل مكة وأما العتيرة فهي منسوخة
~~وهي شاة كانت تقام في رجب. قوله: (عن نفسه وعن أولاده الصغار) اعتبارا
~~بالفطرة هذه رواية الحسن عن أبي حنيفة، وفي ظاهر الرواية لا تجب إلا عن
~~نفسه خاصة بخلاف صدقة الفطر لأن السبب هناك رأس يمونه ويلي عليه وهذه قربة
~~محضة، والأصل في القرب أن لا تجب على الغير بسبب الغير ولهذا قالوا لا يجب
~~أن يضحي عن عبده بالإجماع وإن كان يجب عليه فطرته فإن كان للصغير مال ضحى
~~عنه أبوه أو وصيه من مال الصغير عندهما، وقال محمد وزفر: يضحي عنه أبوه من
~~مال نفسه لا من مال الصغير وهذا كله على رواية الحسن، والخلاف في هذا
~~كالخلاف في صدقة الفطر وقيل لا يجوز التضحية من مال الصغير إجماعا لأن
~~القربة تتأدى بالإراقة.
# والصدقة بعدها تطوع فلا يجوز ذلك في مال الصغير ولا يمكن الصغير أن يأكله
~~كله، والأصح أنه يضحى عنه من ماله ويأكل منه الصغير ما أمكنه ويدخر له قدر
~~حاجته ويبتاع له بما بقي ما ينتفع بعينه كما يجوز أن ينتفع البالغ بجلد
~~الأضحية، وقال في شاهان يشتري له به ما يؤكل كالحنطة، والخبز وغيره، وقال
~~في الينابيع، ولو كان المجنون موسرا ضحى عنه وليه من ماله في الرواية
~~المشهورة وروي أنه لا تجب الأضحية في مال المجنون ولا تجب عليه أن يضحي عن
~~أولاده الكبار لأنه لا ولاية له عليهم وأما ابن ابنه الصغير فروى الحسن عن
~~أبي حنيفة أنه يضحي عنه إذا كان أبوه ميتا وإن كان حيا لا تجب عليه لأنه لا
~~ولاية للجد عليه كالأخ وإن ولد للرجل ولد وهو موسر في أيام الذبح قال
~~الحسن: عن أبي حنيفة يجب عليه أن يذبح عنه ما لم تمض أيام الذبح لأنه حدث
~~في وقت الوجوب وإن مات ابن له صغير في أيام النحر قبل أن يذبح عنه فليس
~~عليه أن يضحي عنه لأن العبادات المؤقتة ms1061 تجب عندنا بآخر وقتها فمن مات قبل
~~الوجوب لم يثبت في حقه وقد قال أبو حنيفة ليس على المسافر أن يذبح عن نفسه
~~وعليه أن يذبح عن أولاده إذا كانوا مقيمين فإن كانوا مسافرين معه لم يضح
~~عنهم كذا في الكرخي وإن كان مقيما وأولاده مسافرين ضحى عن نفسه خاصة ومن
~~مات في وسط أيام النحر فلا أضحية عليه سواء كان بالغا أو صبيا قوله: (يذبح
~~عن كل واحد منهم شاة) شرط الذبح حتى لو تصدق بها حية في أيام النحر لا يجوز
~~لأن الأضحية الإراقة.
# قوله: (أو يذبح بدنة أو بقرة عن سبعة) ، والبدنة، والبقرة تجزئ كل واحدة
~~منهما عن سبعة إذا كانوا كلهم يريدون بها وجه الله تعالى وإن اختلفت وجوه
~~القرب بأن يريد أحدهم الهدي، والآخر جزاء الصيد، والآخر هدي المتعة، والآخر
~~الأضحية، والآخر التطوع.
# وقال زفر لا يجوز إلا إذا اتفقت القرب كلها وإن كان أحدهم يريد بنصيبه
~~اللحم فإنه لا يجزئ عن الكل إجماعا وكذا إذا كان نصيب أحدهم أقل من السبع
~~فإنه لا يجوز عن الكل أيضا لانعدام وصف القربة في البعض وكذا يجوز عن خمسة
~~أو ستة أو ثلاثة ولا يجوز عن ثمانية، وقال مالك يجوز عن أهل بيت واحد وإن
~~كانوا أكثر من سبعة ولا يجوز عن أهل بيتين وإن كانوا أقل من سبعة ثم إذا
~~جازت الشركة فالقسمة للحم بالوزن فإن اقتسموا أجزاء لم يجز إلا إذا كان معه
~~شيء من الأكارع، والجلد اعتبارا بالبيع وإن اشترك سبعة في بدنة فمات أحدهم
~~قبل الذبح فرضي ورثته أن يذبح عن الميت جاز استحسانا.
# وقال زفر لا يجوز لأن الميت قد سقط عنه الذبح وفعل الوارث لا يقوم مقام
~~فعله فصار نصيبه اللحم فلم يجز ولنا أن الوارث يملك أن يتقرب عن الميت
~~بدليل أنه يجوز أن يحج عنه ويتصدق عنه فصار نصيب الميت للقربة فيجوز عن
~~الباقين فإن كان أحدهم ذميا أراد القربة لم يجز عنه ولا عن غيره لأنه لا
~~قربة ms1062 له فصار كمن يريد بنصيبه اللحم.
# قوله: (وليس على الفقير، والمسافر أضحية) أما الفقير فظاهر وأما المسافر
~~فلما روي عن علي - رضي الله عنه - أنه قال: ليس على المسافر جمعة ولا
~~أضحية.
### | [وقت الأضحية]
# قوله: (ووقت الأضحية يدخل بطلوع الفجر من يوم النحر) فلو جاء من يوم
~~النحر وله مائتا درهم أو أكثر فسرقت منه أو هلكت أو نقص عددها فلا أضحية
~~عليه، ولو جاء يوم الأضحى ولا مال له ثم استفاد مائتين في أيام النحر فعليه
~~الأضحية إذا لم يكن
# PageV02P187
# عليه دين قوله (إلا أنه لا يجوز لأهل الأمصار الذبح حتى يصلي الإمام صلاة
~~العيد) لقوله - عليه السلام - «إن أول نسكنا في يومنا هذا الصلاة ثم الذبح»
~~، وقال - عليه السلام -: «من ذبح قبل الصلاة فليعد ذبيحته ومن ذبح بعد
~~الصلاة فقد تم نسكه وأصاب سنة المسلمين» وإن أخر الإمام الصلاة فليس له أن
~~يذبح حتى ينتصف النهار وكذا إذا ترك الصلاة متعمدا حتى انتصف النهار فقد حل
~~الذبح من غير صلاة في الأيام كلها فإن ذبح بعدما قعد الإمام مقدار التشهد
~~جاز، ولو ذبح بعدما صلى أهل المسجد ولم يصلي أهل الجبانة أجزأه استحسانا
~~لأنها صلاة معتبرة حتى لو اكتفوا بها أجزأهم وكذا على عكسه وقيل في عكسه
~~يجزيه قياسا لا استحسانا وإن ذبح بعد ما صلى الإمام ثم علم أنه صلى بهم وهو
~~محدث أجزأه ويعتبر في الذبح مكان الأضحية لا مكان الرجل وإن كان الرجل في
~~المصر، والشاة في السواد فذبحوا عنه بعد طلوع الفجر بأمره جاز وإن كان في
~~السواد، والشاة في المصر لا يجوز الذبح إلا بعد صلاة العيد وحيلة المصري
~~إذا أراد أن يتعجل فإنه يبعث بها إلى خارج المصر فيضحي بها بعد طلوع الفجر
~~قال في الهداية: وهذا لأنها تشبه الزكاة من حيث إنها تسقط بهلاك المال قبل
~~مضي أيام النحر كالزكاة تسقط بهلاك النصاب فيعتبر في القرب مكان الفعل لا
~~مكان الفاعل اعتبارا بها بخلاف صدقة الفطر لأنها لا تسقط بهلاك المال ms1063 بعدما
~~طلع الفجر من يوم الفطر وإن كان الرجل من أهل السواد مسكنه فيه دخل المصر
~~لصلاة الأضحى وأمرهم أن يضحوا عنه جاز أن يذبحوا عنه بطلوع الفجر لأن
~~المعتبر مكان الفعل دون مكان المفعول عنه وإن صلى الإمام ولم يخطب أجزأه من
~~ذبح لأن خطبة العيد ليست بواجبة.
# (قوله: فأما) (أهل السواد فيذبحون بعد طلوع الفجر) لأن صلاة العيد ليست
~~بواجبة عليهم ولا يجوز لهم أن يذبحوا قبل طلوع الفجر لأن وقت الذبح لا يدخل
~~إلا بطلوع الفجر.
# قوله: (وهي جائزة في ثلاثة أيام يوم النحر ويومان بعده) ، ولو عقل أضحية
~~حتى مضت أيام النحر أو ضاعت فأصابها بعد أيام النحر فليس عليه أن يذبحها
~~ولكن يتصدق بها ولا يترك منها شيئا وإن اشترى شاة للأضحية فضلت فاشترى
~~غيرها ثم وجد الأولى فالأفضل أن يذبح الكل وإن ذبح الأولى لا غير أجزأه
~~سواء كانت قيمة الأولى أكثر من قيمة الثانية أو أقل وإن ذبح الثانية لا غير
~~إن كانت مثل الأولى أو أفضل جاز وإن كانت دونها يضمن الزيادة ويتصدق بها
~~ولا يلزمه أن يذبحهما جميعا سواء كان معسرا أو موسرا، وقال بعض أصحابنا: إن
~~كان موسرا فكذلك وإن كان معسرا يلزمه ذبح الكل لأن الوجوب على الغني بالشرع
~~ابتداء لا بالشراء فلم يتعين له وعلى الفقير بشرائه بنية الأضحية فتعينت
~~عليه وكذا إذا اشترى شاة سليمة ثم تعيبت بعيب مانع إن كان غنيا عليه غيرها
~~وإن كان فقيرا تجزيه هذه لما ذكرنا أن الوجوب على الغني بالشرع ابتداء لا
~~بالشراء وعلى هذا قالوا إذا ماتت المشتراة للتضحية فعلى الموسر مكانها أخرى
~~ولا شيء على الفقير وإن ولدت الأضحية ولدا ذبحه معها لأن الوجوب تعين فيها
~~فيسري إلى ولدها ومن أصحابنا من قال هذا في الأضحية الواجبة لأن الوجوب
~~تعين فيها بالشراء وأما الشاة التي اشتراها الموسر ليضحي بها إذا ولدت لم
~~يتبعها ولدها وكان أصحابنا يقولون لا يجب ذبح الولد، ولو تصدق به جاز لأن
~~الحق لم يسر ms1064 إليه ولكنه متعلق بها فهو كجلدها وخطامها وإن باعه أو أكله
~~تصدق بقيمته في الأكل وبثمنه في البيع وإن أمسك الولد حتى مضت أيام الذبح
# PageV02P188
# تصدق به قال في الخجندي: إذا ولدت الأضحية فذبح الولد يوم الأضحى بعد
~~الأم أجزأه ويكون حكمه كحكم أمه وإن ذبحه قبل ذبحها لا يحل أكله ويتصدق به.
# قوله: (ولا يضحى بالعمياء ولا العوراء ولا العرجاء التي لا تمشي إلى
~~المنسك) وهو المذبح (ولا بالعجفاء) لقوله - عليه السلام - «لا يجزئ في
~~الضحايا أربع العوراء البين عورها، والعرجاء البين عرجها، والمريضة البين
~~مرضها، والعجفاء التي لا تنقي» أي لا نقي لها وهو المخ لشدة الهزال، قوله:
~~(ولا يجوز مقطوعة الأذن أو الذنب) قال - عليه السلام - «استشفوا العين،
~~والأذن» أي اطلبوا سلامتهما وأما الذنب فهو عضو مقصود كالأذن. قوله: (ولا
~~التي ذهب أكثر أذنها أو ذنبها فإن بقي أكثر الأذن أو الذنب جاز) وكذا حكم
~~الألية واختلفت الرواية عن أبي حنيفة في ذلك فروي عنه أنه إن كان الذاهب من
~~الأذن أو الذنب الثلث فما دونه أجزاه وإن كان أكثر من الثلث لم يجزه فجعل
~~الثلث في حد القليل لأنه تنفذ فيه الوصية من غير رضا الورثة.
# وروي عنه إن كان الذاهب الثلث لم يجز وإن كان أقل جاز فجعل الثلث في حد
~~الكثير لقوله - عليه السلام - «والثلث كثير» وروي عنه إن كان الذاهب الربع
~~لم يجز لأن الربع في حكم الكل في كثير من الأحكام ألا ترى أنهم قدروا به
~~مسح الرأس ووجوب الدم في الحلق وعند أبي يوسف إذا بقي أكثر من النصف أجزأه
~~وإن ذهب أكثر منه لم يجزه وإن كان الذاهب النصف ففيه روايتان إحداهما لا
~~يجوز لاجتماع الحظر، والإباحة فغلب الحظر، وفي الثانية يجوز وقول محمد قيل
~~مع أبي حنيفة.
# وفي الهداية مع أبي يوسف، والأظهر عند أبي حنيفة أن الثلث في حد القليل
~~وما زاد عليه في حد الكثير.
# قوله: (ويجوز أن يضحى بالجماء) وهي التي لا قرن لها خلقة وتسمى ms1065 الجلحاء
~~أيضا وكذلك القضماء وهي التي انكسر غلاف قرنها قوله (والخصي) لأنه أطيب
~~لحما من غير الخصي قال أبو حنيفة: ما زاد في لحمه أنفع مما ذهب من خصيته.
~~قوله: (والثولاء) وهي المجنونة لأن العقل غير مقصود في البهائم وهذا إذا
~~كانت تعتلف أما إذا كانت لا تعتلف لا يجزيه وأما الصكاء وهي التي لا أذن
~~لها خلقة لا يجوز أن يضحى بها لأنه فات بالأذن حق الفقراء وأما إذا كانت
~~لها أذن صغيرة خلقة جاز لأن العضو موجود وصغره غير مانع وأما الجرباء إن
~~كانت سمينة جاز لأن الجرب إنما هو في الجلد ولا نقصان في اللحم وأما
~~الهتماء وهي التي لا أسنان لها ففيها روايتان عن أبي يوسف إحداهما اعتبرها
~~بالأذن فقال إن بقي أكثرها أجزأت وإلا فلا، وفي الرواية الأخرى إذا بقي لها
~~ما تعتلف به أجزأه لأن المقصود منها الأكل بها.
# قوله: (والأضحية من الإبل، والبقر، والغنم) ولا يجوز فيها شيء من الوحش
~~فإن كان متولدا من الأهلي، والوحشي فإن المعتبر في ذلك الأم لأنها هي الأصل
~~في التبعية حتى إذا نزا الذئب على الشاة يضحى بالولد وكذا إذا كانت البقرة
~~أهلية نزا عليها ثور وحشي فإن كان على العكس لم يجز أن يضحى بالولد قوله:
~~(يجزئ من ذلك كله الشيء فصاعدا إلا الضأن فإن الجذع منه يجزئ) يعني إذا كان
~~عظيما بحيث إذا خلط بالثنايا يشتبه على الناظر من بعيد فالجذع من الضأن ما
~~تم له ستة أشهر، وقيل سبعة، والثني منها ومن المعز ما له سنة وطعن في
~~الثانية ومن البقر ما له سنتان وطعن في الثالثة ومن الإبل ما له خمس سنين
~~وطعن في السادسة ويدخل في البقر الجواميس لأنها من جنسها، والذكر من الضأن
~~أفضل من الأنثى إذا استويا، والأنثى من البقر أفضل من الذكر إذا استويا.
# قوله: (ويأكل من لحم الأضحية)
# PageV02P189
# قال الله تعالى {فكلوا منها وأطعموا البائس الفقير} [الحج: 28] البائس
~~الذي أصابه ضرر الجوع وتبين عليه أثر البؤس بأن يمد ms1066 يده إليك وقيل هو الزمن
~~المحتاج قوله: (ويدخر) لقوله - عليه السلام - «فكلوا منها وادخروا» قال
~~الخجندي الأفضل أن يتصدق منها بالثلث ويدخر الثلث ضيافة للأقارب، والثلث
~~لنفسه وإن لم يتصدق بشيء منها جاز قوله: (ويستحب أن لا ينقص الصدقة من
~~الثلث) لقوله تعالى فيها {وأطعموا القانع والمعتر} [الحج: 36] فالقانع: هو
~~الذي يسأل، والمعتر: هو الذي يتعرض ويريك نفسه ولا يسألك، وقال - عليه
~~السلام - «كلوا منها أو ادخروا» فصارت الجهات ثلاثا الأكل، والاطعام،
~~والادخار فإن تصدق بجميعها فهو أفضل وإن لم يتصدق بشيء منها أجزأه لأن
~~المراد منها إراقة الدم قوله: (ويتصدق بجلدها) لأنه جزء منها قوله: (أو
~~يعمل منه آلة تستعمل في البيت) كالنطع، والجراب، والغربال ولا بأس أن يتخذه
~~فروا لنفسه وقد روي أن عائشة - رضي الله عنها - اتخذت جلد أضحيتها سقاء
~~ولأنه يجوز أن ينتفع بلحمها فكذا بجلدها ولا بأس أن يشتري به ما ينتفع
~~بعينه في البيت مع بقائه مثل المنخل، والجراب وغير ذلك ولا يشتري ما يستهلك
~~عينه كالخل، والملح، والأبزار، والحنطة، واللبن وليس له أن يعطيه أجرة
~~جزارها، واللحم في هذا بمنزلة الجلد على الصحيح فإن باع الجلد، واللحم
~~بالفلوس أو الدراهم أو الحنطة تصدق بثمنه لأن القربة انتقلت إلى بدله.
# قوله: (، والأفضل أن يذبح أضحيته بيده إن كان يحسن الذبح) لأنه عبادة
~~فإذا وليه بنفسه فهو أفضل وقد صح عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه ساق
~~مائة بدنة فنحر منها بيده نيفا وستين وأعطى الحربة عليا فنحر الباقي وأما
~~إذا كان لا يحسن الذبح استعان بغيره وينبغي له أن يشهدها لقوله - عليه
~~السلام - لفاطمة «يا فاطمة بنت محمد قومي فاشهدي أضحيتك فإنه يغفر لك بأول
~~قطرة تقطر من دمها كل ذنب عملتيه وقولي إن صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي لله
~~رب العالمين لا شريك له أما إنه يجاء بلحمها ودمها فيوضع في ميزانك وسبعون
~~ضعفا فقال أبو سعيد الخدري يا نبي الله هذا لآل محمد خاصة أم لهم وللمسلمين
~~عامة؟ فقال: لآل محمد خاصة ms1067 وللمسلمين عامة» .
# قوله: (ويكره أن يذبحها الكتابي) لأنها قربة وهو ليس من أهلها فإن ذبحها
~~المسلم بأمره أجزأه ويكره.
# قوله: (وإذا غلط رجلان فذبح كل واحد منهما أضحية الآخر أجزأ عنهما ولا
~~ضمان عليهما) لأنهما قد تعينتا للذبح فصار المالك مستعينا بكل من كان أهلا
~~للذبح إذنا له دلالة.
# وقال زفر: يضمن ولا يجوز عن الأضحية لأنه ذبح شاة غيره بغير أمره ثم
~~عندنا إذا ذبح كل واحد منهما شاة غيره بغير أمره أخذ كل واحد منهما مسلوخته
~~من صاحبه ولا يضمنه لأنه وكيله دلالة فإن كانا قد أكلا منها فليحالل كل
~~واحد منهما صاحبه ويجزيهما وإن غصب شاة فضحى بها ضمن قيمتها وجازت عن
~~الأضحية لأنه ملكها بسابق الغصب بخلاف ما إذا أودع شاة فضحى بها المودع
~~فإنه لا يجزيه لأنه يضمنها بالذبح فلم يثبت الملك إلا بعد الذبح وعند زفر
~~لا يجوز في الوجهين والله أعلم.
### | [كتاب الأيمان]
### | [اليمين الغموس]
# (كتاب الأيمان) الأيمان جمع يمين واليمين في اللغة هي القوة قال الله
~~تعالى {لأخذنا منه باليمين} [الحاقة: 45] أي القوة ومنه قول الشاعر
# PageV02P190
# إذا ما راية رفعت لمجد ... تلقاها عرابة باليمين
# أي بالقوة وعرابة اسم رجل معدود من الصحابة وفي الشرع عبارة عن عقد قوي
~~به عزم الحالف على الفعل أو الترك وسمي هذا العقد بها لأن العزيمة تتقوى
~~بها قال - رحمه الله - (الأيمان على ثلاثة أضرب يمين غموس ويمين منعقدة
~~ويمين لغو فالغموس هي الحلف على أمر ماض يتعمد الكذب فيه) مثل أن يحلف على
~~شيء قد فعله ما فعله مع علمه بذلك أو على شيء لم يفعله لقد فعله مع علمه
~~أنه لم يفعله وقد يقع على الحال أيضا ولا يختص بالماضي مثل أن يقول: والله
~~ما لهذا علي دين وهو كاذب أو يدعى عليه حق فيحلف بالله ما يستحقه علي مع
~~علمه باستحقاقه فهذه كلها يمين الغموس لأنه يقطع بها حق المسلم والتجري على
~~الله تعالى وسميت غموسا لأنها تغمس صاحبها في النار قوله (فهذا اليمين ms1068 يأثم
~~بها صاحبها) لقوله عليه السلام «من حلف بالله كاذبا أدخله الله النار» قوله
~~(ولا كفارة لها إلا الاستغفار) يعني مع التوبة لقوله تعالى {إن الذين
~~يشترون بعهد الله وأيمانهم ثمنا قليلا أولئك لا خلاق لهم في الآخرة} [آل
~~عمران: 77] الآية ولم يذكر الكفارة وقال - عليه السلام - «ثلاث من الكبائر
~~اليمين الغموس وعقوق الوالدين والفرار من الزحف» ولأنها كبيرة من الكبائر
~~فلا يؤثر فيها الكفارة لأن الله تعالى أوجب الكفارة في اليمين المنعقدة
~~والعقد ما تصور فيه الحل والعقد وذلك لا يتصور في الغموس لأنه لا يصح
~~البقاء على عقدها لأن المعنى الموجب لحلها وهو الحنث يقارنها فلا تنعقد
~~كالبيع الذي يقارنه العتق والصلاة التي يقارنها الحدث وصورة البيع الذي
~~يقارنه العتق أن يوكل رجلا ببيع عبده ويوكل آخر بعتقه فباع الوكيل وأعتق
~~الآخر وخرج كلاهما معا فإن البيع لا ينعقد وقوله إلا الاستغفار وذلك على
~~ثلاث حالات الندم والإقلاع والعزم على أن لا يعود
### | [اليمين المنعقدة]
# قوله (واليمين المنعقدة هي الحلف على الأمر المستقبل أن يفعله أولا يفعله
~~فإذا حنث في ذلك لزمته الكفارة) ثم المنعقد ثلاثة أقسام مرسل ومؤقت وفور
~~فالمرسل هو الخالي عن الوقت في الفعل ونفيه وذلك قد يكون إثباتا وقد يكون
~~نفيا فالإثبات والله لأضربن زيدا والنفي لا أضرب زيدا ففي الأول مادام
~~الحالف والمحلوف عليه قائمين لا يحنث وإن هلك أحدهما حنث وفي الثاني لا
~~يحنث أبدا فإن فعل المحلوف عليه مرة واحدة حنث ولزمته الكفارة ولا تنعقد
~~اليمين ثانيا والمؤقت مثل والله لأشربن الماء الذي في هذا الكوز اليوم وفيه
~~ماء فهذا لا يحنث ما لم يمض اليوم فإذا مضى ولم يفعل حنث ولزمته الكفارة
~~فإن مات قبل مضي اليوم لا يحنث بالإجماع وإن صب الماء الذي في الكوز قبل
~~مضي اليوم لم يحنث عندهما وقال أبو يوسف: يحنث عند مضي اليوم وحاصله أن ما
~~دام الحالف والمحلوف عليه قائمين في الوقت لا يحنث فإذا فات الوقت وحده
~~والحالف والمحلوف عليه قائمان حنث ms1069 بالإجماع فإن مات الحالف والوقت لا يحنث
~~بالإجماع وإن فات المحلوف عليه وبقي الوقت والحالف بطلت اليمين عندهما فلا
~~يحنث.
# وقال أبو يوسف: يحنث إذا مضى اليوم لأن الأصل عندهما أن قيام المحلوف
~~عليه شرط لانعقاد اليمين ففواته يرفع اليمين وعند أبي يوسف ليس بشرط وذلك
~~بأن يقول: والله لأشربن الماء الذي في هذا الكوز وإذا هو ليس فيه ماء فإنه
~~لا يحنث عندهما وعنده يحنث من ساعته إن كان يعلم أنه بلا ماء فيه حنث
~~بالاتفاق وعن أبي حنيفة لا يحنث علم أو لم يعلم وهو قول زفر وأما يمين
~~الفور فهو أن يكون ليمينه سبب فدلالة الحال توجب قصر يمينه على ذلك السبب
~~وذلك كل يمين خرجت جوابا لكلام أو بناء على أمر فتتقيد به بدلالة الحال نحو
~~أن تتهيأ المرأة للخروج فقال: إن خرجت فأنت طالق فقعدت ساعة ثم خرجت لا
~~تطلق وكذا لو أراد أن يضرب عبده فقال رجل: إن ضربته فعبدي حر فمكث ساعة ثم
~~ضربه بعد ذلك لم يحنث لأنه يقع على فوره ولم يوجد شرط حنثه في فوره.
# وكذا إذا قال له: تغد معي فقال
# PageV02P191
# والله لا أتغدى معك وإن تغديت فعبدي حر فلم يتغد معه وذهب إلى بيته وتغدى
~~فإنه لا يحنث في هذه الوجوه كلها استحسانا والقياس أن يحنث ولو قال لرجل:
~~إذا فعلت كذا ولم أفعل كذا فعبدي حر قال أبو حنيفة: هو على الفور فإن لم
~~يفعل المحلوف عليه على أثر فعله حنث وإن كان قال: ثم لم أفعل كذا فهو كذا
~~فهو على الأبد.
# وقال أبو يوسف: كلاهما على الفور وقال محمد: إذا قال لعبده إن قمت فلم
~~أضربك فأنت حر أنه على الفور ولو وهب السكران لامرأته درهما فقالت: إنك
~~تسترده مني إذا صحوت فقال: إذا استرددته منك فأنت طالق فاسترده منها في
~~ساعته وهو سكران لم يحنث ويكون يمينه جوابا لكلامها ولو حلف غريمه لا يخرج
~~من البلد إلا بإذنه فقضاه دينه ثم خرج بغير إذنه ms1070 لم يحنث كذا في الينابيع
### | [اليمين اللغو]
# قوله (ويمين اللغو أن يحلف على أمر ماض وهو يظن أنه كما قال والأمر
~~بخلافه) مثل والله لقد فعلت كذا وهو يظن أنه صادق أو والله ما فعلت وهو لا
~~يعلم أنه قد فعل وقد يكون على الحال مثل أن يرى شخصا من بعيد فيحلف أنه زيد
~~فإذا هو عمرو أو يرى طائرا فيحلف أنه غراب فإذا هو غيره أو والله ما أكلت
~~اليوم وقد أكل فهذا كله لغو لا حنث فيه وقيل: إن يمين اللغو ما يجري على
~~الألسنة من قولهم لا والله، بلى والله من غير اعتقاد في ذلك واللغو في
~~اللغة هو الكلام الساقط الذي لا يعتد به قوله (فهذه اليمين نرجو أن لا
~~يؤاخذ الله بها صاحبها) فإن قيل: قد أخبر الله تعالى أنه لا يؤاخذ بها على
~~القطع فلم علقه بالرجاء والشك قلنا: الجواب عنه من وجهين: أحدهما أن اللغو
~~الذي فسرناه لم يعلم قطعا أنه هو الذي أراده الله أم لا للاختلاف في تفسيره
~~وعدم العلم بالتوصل إلى حقيقته فلهذا قال: نرجو والثاني أن الرجاء على
~~ضربين: رجاء طمع ورجاء تواضع فيجوز أن يكون هذا الرجاء تواضعا لله تعالى
~~قال ابن رستم عن محمد: ولا يكون اللغو إلا في اليمين بالله أما إذا حلف
~~بطلاق أو عتاق على أمر ماض وهو يظن أنه صادق فإذا هو كاذب وقع الطلاق
~~والعتاق وكذا إذا حلف بنذر لزمه ذلك
# قوله (والعامد في اليمين والناسي والمكره سواء) لقوله عليه السلام «ثلاث
~~جدهن جد وهزلهن جد الطلاق والعتاق واليمين» وكذلك الخاطئ كما إذا أراد أن
~~يسبح فجرى على لسانه اليمين فهو كالعامد قوله (ومن فعل المحلوف عليه عامدا
~~أو ناسيا أو مكرها فهو سواء) لأن الفعل الحقيقي لا ينعدم بالإكراه وهو
~~الشرط وكذا إذا فعله وهو مغمى عليه أو مجنون لتحقق الشرط فإن قيل: الكفارة
~~شرعت لأجل ستر الذنب ولا ذنب للمجنون فينبغي أن لا تجب الكفارة عليه إذا
~~فعل المحلوف عليه ms1071 حالة الجنون قلنا: الحكم وهو وجوب الكفارة دائر مع دليل
~~الذنب وهو الحنث لا مع حقيقة الذنب كوجوب الاستبراء فإنه دائر مع دليل شغل
~~الرحم وهو استحداث الملك لا مع حقيقة الشغل حتى أنه يجب وإن لم يوجد الشغل
~~أصلا بأن اشترى جارية بكرا أو اشتراها من امرأة
# قوله (واليمين بالله تعالى أو باسم من أسمائه كالرحمن الرحيم) لأن تعظيم
~~اسم الله تعالى واجب ومن أصحابنا من قال: أسماء الله على ضربين منها ما لا
~~اشتراك فيه مثل الله والرحمن فالحلف ينعقد به بكل حال ومنها ما هو مشترك
~~مثل الكبير والعزيز والقادر فإن أراد به اليمين كان يمينا وإن لم يرد به
~~اليمين لم يكن يمينا وذكر أبو الحسن القسمين فجعلهما يمينا ولم يفصل لأن
~~الظاهر أن الحالف قصد يمينا صحيحة.
# (قوله أو بصفة من صفات ذاته كقوله وعزة الله وجلاله وكبريائه) اعلم أن
~~صفات الله على ضربين: صفات الذات وصفات الفعل فما كان من صفات ذاته كان به
~~حالفا وما كان من صفات فعله لا يكون به حالفا والفرق بينهما أن كل ما وصف
~~الله به ولم يجز أن يوصف بضده فهو من صفات ذاته كالعلم والقدرة والقوة وما
~~جاز أن يوصف
# PageV02P192
# به وبضده فهو من صفات فعله كرحمته وغضبه فإذا ثبت هذا قلنا من حلف بقدرة
~~الله أو بعظمته أو بعزته أو بقوته أو ما أشبه ذلك من صفات ذاته كان به
~~حالفا كالحالف باسمه تعالى وإذا قال: وقدرة الله صار كأنه قال والله القادر
# قوله (إلا قوله وعلم الله فإنه لا يكون يمينا) وكان القياس فيه أن يكون
~~يمينا لأنه من صفات ذاته إلا أنهم استحسنوا أن لا يكون يمينا لأن العلم قد
~~يراد إذنه المعلوم يقال اللهم اغفر لنا علمك فينا أي معلومك ومعلوم الله
~~غيره فلا يكون يمينا قالوا: إلا أن يريد به العلم الذي هو الصفة فإنه يكون
~~يمينا لزوال الاحتمال وإن قال: ووجه الله فهو يمين لأن الوجه يراد به الذات
~~قال ms1072 الله تعالى {ويبقى وجه ربك} [الرحمن: 27] قال الخجندي إذا قال: وحق
~~الله ووجه الله لا يكون يمينا فيهما عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف: يكون يمينا فيهما.
# وقال محمد في قوله وحق الله: لا يكون يمينا لأن حقه على عباده طاعته ولم
~~يرو عنه في وجه الله شيء وروى الكرخي عن أبي حنيفة في وجه الله يكون يمينا
~~ولو قال: لا إله إلا الله لأفعلن كذا لا يكون يمينا إلا أن ينويها وكذا
~~سبحان الله والله أكبر لأفعلن وكذا بسم الله إذا عنى به اليمين كان يمينا
~~وعن محمد أن بسم الله يمين على كل حال لوجود حرف القسم ولو قال: وملكوت
~~الله وجبروت الله فهو يمين لأنه من صفات الذات وإن قال: لله علي أن لا أكلم
~~فلانا فليس بيمين إلا أن ينويها فإن نوى بها اليمين ثم كلمه حنث وعليه
~~الكفارة
# قوله (وإن حلف بصفة من صفات الفعل كغضب الله وسخطه لم يكن حالفا) لأن
~~الغضب والسخط هو العقاب والنار وذلك ليس بيمين وكذا قوله ورحمة الله لأن
~~الرحمة يعبر بها عن الجنة قال الله تعالى {ففي رحمة الله هم فيها خالدون}
~~[آل عمران: 107] وقد يراد بالرحمة أيضا وذلك كله لا يكون يمينا قوله (ومن
~~حلف بغير الله لم يكن حالفا كالنبي - صلى الله عليه وسلم - والقرآن
~~والكعبة) أما إذا قال: هو بريء من النبي أو من القرآن كان حالفا لأن التبري
~~منهما كفر
# قوله (والحلف بحروف القسم وحروفه الواو كقوله والله والباء كقوله بالله
~~والتاء كقوله تالله) فالباء أعم من الواو والتاء لأنها تدخل على المظهر
~~والمضمر فتقول حلفت بالله وحلفت به والواو أعم من التاء لأنها تدخل على
~~جميع أسماء الله وصفاته والتاء مختصة باسم الله تعالى دون سائر أسمائه تقول
~~تالله ولا تقول تالرحمن قوله (وقد تضمر الحروف فيكون حالفا كقوله الله
~~لأفعلن كذا) ويقال: إذا حذف حرف القسم فهو على ثلاثة أوجه: إن سكن حرف
~~الإعراب لا يكون يمينا وإن كسره يكون يمينا وإن ms1073 نصبه اختلفوا فيه والصحيح
~~يكون يمينا وإن قال والله أو بالله أو تالله فهو يمين سواء نصب أو كسر أو
~~سكن لأنه قد أتى بحرف القسم وإن قال لله كان يمينا لأن اللام قد تقام مقام
~~الباء وتبدل منها قال الله تعالى {قال آمنتم له} [طه: 71] وفي آية أخرى
~~{آمنتم به} [الأعراف: 123] والمعنى واحد
# قوله (وقال أبو حنيفة إذا قال: وحق الله فليس بحالف) وهو قول محمد لأن حق
~~الله على عباده أن يعبدوه ولا يشركوا به شيئا وإذا كان الحق عبارة عن
~~الطاعات والعبادات صار كأنه قال والعبادات لأفعلن وذلك لا يكون يمينا وعن
~~أبي يوسف أن قوله وحق الله يمين لأن الله تعالى يوصف بأنه الحق فكأنه قال:
~~والله الحق ولو قال: والحق لأفعلن كذا قال ابن أبي مطيع: يكون يمينا لأن
~~الحق هو الله تعالى قال الله تعالى {ولو اتبع الحق أهواءهم لفسدت السماوات
~~والأرض ومن فيهن} [المؤمنون: 71] وقال تعالى {ويعلمون أن الله هو الحق
~~المبين} [النور: 25] .
# وقال أبو نصر لا يكون يمينا
# PageV02P193
# لأن الحق يعرف به الحقوق وفي الهداية هو يمين وإذا قال: حقا لأفعلن لا
~~يكون يمينا لأن الحق من أسماء الله والمنكر يراد به تحقيق الوعد
# قوله (وإذا قال: أقسم أو أقسم بالله أو أحلف أو أحلف بالله أو أشهد أو
~~أشهد بالله فهو حالف) لأن هذه الألفاظ مستعملة في الحلف وهذه الصيغة للحال
~~حقيقة وتستعمل للاستقبال بقرينة فيكون حالفا في الحال والشهادة يمين قال
~~الله تعالى {قالوا نشهد إنك لرسول الله} [المنافقون: 1] ثم قال {اتخذوا
~~أيمانهم جنة} [المنافقون: 2] والحلف بالله هو المعهود المشروع وبغيره محظور
~~فينصرف إليه ولهذا قيل: لا يحتاج إلى النية وقيل: لا بد منها لاحتمال العدة
~~واليمين بغير الله وإن قال: آليت لأفعلن كذا فهو يمين لأن الألية هي اليمين
~~قال الشاعر:
# قليل الألايا حافظ ليمينه ... إذا ندرت منه الألية برت
# قوله (وكذلك إن قال: علي عهد الله وميثاقه فهو يمين) لقوله تعالى {وأوفوا
~~بعهد الله إذا عاهدتم ولا تنقضوا ms1074 الأيمان} [النحل: 91] فجعل العهد يمينا
~~والميثاق عبارة عن العهد وكذا إذا قال: علي ذمة الله فهو يمين لأنها كالعهد
~~أما إذا قال: وعهد الله ولم يقل علي عهد الله قال أبو يوسف: هو يمين كما في
~~قوله وحق الله وعندهما لا يكون يمينا لأن عهد الله هو أمره قال الله تعالى
~~{ألم أعهد إليكم يا بني آدم} [يس: 60] وقال {ولقد عهدنا إلى آدم} [طه: 115]
~~فصار كله قال: وأمر الله كذا في شرحه
# قوله (وعلي نذر أو نذر الله علي) لقوله عليه السلام «من نذر نذرا سماه
~~فعليه الوفاء به ومن نذر نذرا لم يسمه فعليه كفارة يمين» وكذا إذا قال: علي
~~يمين أو يمين الله علي فهو حالف لأنه صرح بإيجاب اليمين على نفسه واليمين
~~لا يكون إلا بالله تعالى قوله
# (وإن قال: إن فعلت كذا فأنا يهودي أو نصراني أو مجوسي أو كافر أو مشرك
~~كان يمينا) حتى إذا حنث في ذلك لزمته كفارة يمين وكذا إذا قال هو بريء من
~~القرآن أو من الإسلام إن فعل كذا فهو يمين وكذا إذا قال: هو بريء من هذه
~~القبلة أو من الصلاة أو من شهر رمضان فهو يمين وهذا كله إذا حلف على
~~المستقبل أما إذا حلف على الماضي مثل أن يقول: هو يهودي أو نصراني أو كافر
~~إن كان فعل كذا وهو يعلم أنه فعله قال محمد بن مقاتل: يكفر لأن كلامه خرج
~~مخرج التحقيق وكتب نصير بن يحيى إلى ابن شجاع يسأله عن ذلك فقال: لا يكفر
~~لأن الكفر بالاعتقاد وهو لم يعتقد الكفر وإنما قصد أن يصدق في مقالته وهذا
~~هو الصحيح
# قوله (وإن قال: إن فعلت كذا فعليه غضب الله أو سخطه فليس بحالف) وكذا إذا
~~قال فعليه لعنة الله أو عقابه قوله (وكذلك إن قال: إن فعلت كذا فأنا زان أو
~~شارب خمر أو آكل ربا أو ميتة فليس بحالف) لأنها معصية ومرتكبها لا يكون
~~كافرا ولأن الميتة قد أبيحت عند الضرورة وأما إذا قال: ms1075 إن فعلت كذا فأنا
~~مستحل للخمر أو للميتة أو للربا فإنه يكون حالفا لأن معتقد ذلك كافر فهو
~~كما إذا قال: فأنا يهودي ومن أدخل بين اسمين حرف عطف كان يمينين مثل والله
~~والله أو والله والرحمن وإن كان بغير عطف مثل والله الله أو والله الرحمن
~~فهو يمين واحد قال أبو يوسف إذا قال: والله لا أكلمك والله لا أكلمك فهما
~~يمينان وعن محمد إذا قال: هو يهودي إن فعل كذا وهو نصراني إن فعل كذا وهو
~~مجوسي إن فعل كذا الشيء واحد فعليه لكل شيء من ذلك يمين وإن قال: هو يهودي
~~هو نصراني هو مجوسي إن فعل كذا لشيء واحد فعليه لكل شيء من ذلك يمين وإن
~~قال: هو بريء من الله ورسوله فهي يمين واحدة وإن قال: بريء من الله وبريء
~~من رسوله فهما يمينان وفيهما كفارتان قال في الكرخي: اليمين على نية الحالف
~~إذا كان مظلوما وإن كان ظالما فعلى نية المستحلف قال - عليه السلام - «من
~~اقتطع حق مسلم بيمينه حرم الله عليه الجنة وأوجب له النار قيل: وإن كان
~~شيئا يسيرا قال وإن كان قضيبا من أراك» قال في الواقعات أما إذا كانت
~~اليمين بالطلاق أو العتاق فعلى نية الحالف
# PageV02P194
# سواء كان ظالما أو مظلوما
### | [كفارة اليمين]
# قوله (وكفارة اليمين عتق رقبة يجري فيها ما يجري في الظهار) يعني يجزئه
~~عتق الرقبة المؤمنة والكافرة والصغيرة والكبيرة فإن قيل: الصغير لا منافع
~~في أعضائه فهو كالزمن قلنا: منافع أعضائه كاملة وإنما فيها ضعف فهو كالكبير
~~الضعيف وإن أعتق حملا لا يجوز وإن ولد بعد يوم حيا لأنه ناقص الخلق ما لم
~~ينفصل لأنه لا يبصر فهو كالأعمى وإن أعتق مدبرا أو أم ولد لم يجزئه لأن
~~رقهم ناقص بدليل امتناع بيعهم وأما المكاتب إن كان قد أدى شيئا لم يجز وإن
~~كان لم يؤد شيئا جاز ويجوز عتق الآبق والأعور ومقطوع إحدى اليدين أو إحدى
~~الرجلين أو اليد والرجل من خلاف ولا يجزيه مقطوع اليدين ms1076 أو الرجلين ولا
~~مقطوع اليد والرجل من جانب واحد وكذا لا يجزيه عتق المجنون الذي لا يعقل
~~فإن كان يجن ويفيق أجزأه ويجوز الأصم إذا كان بحيث إذا صيح في أذنه يسمع
~~وإلا فلا ولا يجوز المقعد ولا يابس الشق ولا الزمن ولا أشل اليدين ولا
~~مقطوع الإبهام ولا الأعمى ولا الأخرس وإن أعتق مباح الدم أجزأه إلا المرتد
~~وإن اشترى أباه أو أمه أو ابنه ينوي بالشراء العتق عن يمينه أجزأه ويجوز
~~مقطوع الأذنين والأنف لأن منفعة السمع والشم باقية وإنما فاتت الزينة ويجوز
~~مقطوع الذكر لأن عدمه أصلا لا يمنع الجواز بأن كان أنثى ويجوز الخنثى
~~والخصي والعنين والرتقاء ولا يجزئ الذاهب الأسنان ولا مقطوع الشفتين إذا
~~كان لا يقدر على الأكل فإن قدر أجزأه.
# قوله (وإن شاء كسا عشرة مساكين لكل واحد ثوبا فما زاد وأدناه ما تجوز فيه
~~الصلاة) ولا يجزيه العمامة والقلنسوة والخفان لأنهما لا يسميان كسوة وأما
~~السروال فالصحيح أنه لا يجزئ لأنه لا بد من ثوب يستر عورته وسائر بدنه وعن
~~محمد يجزيه لأن الصلاة تجوز فيه وهذا كله إذا كسا رجلا أما إذا كسا امرأة
~~فلا بد من أن يزيدها خمارا لأن رأسها عورة ولا يجوز لها الصلاة مع كشفه ولو
~~أعطى عشرة مساكين ثوبا واحدا وهو يساوي عشرة أثواب لا يجزيه إلا عند أبي
~~طاهر الدباس فإن كانت قيمته مثل إطعام عشرة مساكين أجزأه عن الإطعام
~~عندهما.
# وقال أبو يوسف: لا يجزيه ما لم ينوه عن الإطعام كذا في الينابيع وأما إذا
~~أعطاهم دراهم وهي لا تبلغ قيمة الكسوة وتبلغ قيمة الطعام فإنه يجزيه عن
~~الطعام إجماعا وإن كان لا تبلغ قيمة الطعام وتبلغ قيمة الكسوة جاز عن
~~الكسوة ولو كسا خمسة وأطعم خمسة أجزأه قوله (وإن شاء أطعم عشرة مساكين)
~~ويجزئ في الإطعام التمليك والتمكين فالتمليك أن يعطي كل مسكين نصف صاع من
~~بر أو دقيقه أو سويقه أو صاعا من شعير أو دقيقه أو سويقه أو صاعا من تمر. ms1077
# وأما الزبيب فالصحيح أنه كالحنطة يجزئ منه نصف صاع وفي رواية كالشعير
~~وأما ما عدا هذه الحبوب كالأرز والذرة والدخن فلا يجزيه إلا على طريق
~~القيمة أي يخرج منها قيمة نصف صاع من بر أو قيمة صاع من تمر أو شعير ولا
~~يعتبر في سائر الحبوب تمام كيله لأن النص لم يتناوله وإنما المعتبر فيها
~~وأما التمكين فهو أن يغديهم ويعشيهم فيحصل لهم أكلتان مشبعتان أو يعشيهم
~~عشاءين أو يغديهم غداءين أو يعشيهم ويسحرهم فإن أطعمهم بغير إدام لا يجزيه
~~إلا في خبز الحنطة لا غير فإن أطعمهم خبزا أو تمرا أو سويقا لا غير أجزأه
~~إذا كان ذلك من طعام أهله وإن أطعم مسكينا واحدا عشرة أيام غذاء وعشاء
~~أجزأه وإن لم يأكل في كل أكلة إلا رغيفا واحدا لأن المقصود إشباعه وإنما
~~يعتبر التقدير في التمليك وإن غدى عشرة وعشى عشرة غيرهم لم يجزيه وكذا إذا
~~غدى مسكينا وعشى غيره عشرة أيام لم يجزيه لأنه فرق طعام العشرة على عشرين
~~فلم يحصل لكل واحد منهم المقدار المقدر كما إذا فرق حصة المسكين ولو غدى
~~مسكينا وأعطاه قيمة العشاء فلوسا أو دراهم أجزأه وكذا إذا فعله في عشرة
~~مساكين فغداهم وأعطاهم قيمة عشائهم فلوسا أو دراهم قال هشام عن محمد: لو
~~غدى مسكينا عشرين يوما أو عشاه في رمضان عشرين ليلة أجزأه لأن سد الجوعة في
~~أيام لواحد كسد الجوعة في يوم واحد لجماعة كذا في الكرخي.
# وإن أعطى مسكينا واحدا طعام عشرة مساكين
# PageV02P195
# في يوم واحد لم يجزه لأن تكرار الدفع مستحق كما إذا رمى الجمرة بسبع
~~حصيات دفعة واحدة لم يجزه إلا عن واحدة كذا هذا ولو صام عن كفارة يمينه وفي
~~ملكه عبده قد نسيه أو طعام قد نسيه ثم تذكر بعد ذلك لم يجزه الصوم بالإجماع
~~لأن الله تعالى قيد ذلك بعدم الوجود وهذا واحد ولا يجوز صرف الكفارة إلى من
~~لا يجوز دفع زكاته إليه كالوالدين والمولودين وغيرهم إلا أنه يجوز إلى
~~فقراء أهل ms1078 الذمة عندهما بخلاف الزكاة.
# وقال أبو يوسف: لا يجوز صرفها إليهم كالزكاة ولا يجوز صرفها في كفن
~~الموتى وبناء المساجد قوله (فإن لم يقدر على أحد هذه الأشياء الثلاثة صام
~~ثلاثة أيام متتابعات) هذه كفارة المعسر والأولى كفارة الموسر وحد اليسار في
~~كفارة اليمين أن يكون له فضل عن كفاية مقدار ما يكفر عن يمينه وهذا إذا لم
~~يكن في ملكه عين المنصوص عليه أما إذا كان في ملكه ذلك لا يجزيه الصوم وهو
~~أن يكون في ملكه عبد أو كسوة أو طعام عشرة مساكين سواء كان عليه دين أم لا
~~وأما إذا لم يكن ذلك في ملكه حينئذ يعتبر اليسار والإعسار.
# قال في شرحه: إذا ملك عبدا وهو محتاج إليه لم يجزه الصوم ووجب عليه عتقه
~~لأنه واجد للرقبة فلا يجزيه الصوم والمعتبر عندنا في اليسار والإعسار بوقت
~~الأداء لا بوقت الوجوب حتى لو كان موسرا وقت الوجوب ثم أعسر جاز له الصوم
~~ولو كان معسرا وقت الوجوب ثم أيسر لا يجوز له الصوم عندنا خلافا للشافعي
~~وقوله متتابعات التتابع شرط عندنا حتى لو فرق الصوم لا يجوز وعند الشافعي
~~إن شاء فرق وإن شاء تابع ومن شرط هذا الصوم النية من الليل فإن شرع فيه ثم
~~أيسر فالأفضل أن يتم صوم ذلك اليوم فإن أفطر لا يجب عليه القضاء عندنا.
# وقال زفر: يلزمه القضاء والمرأة إذا كانت معسرة فلزوجها منعها من الصوم
~~لأن كل صوم وجب عليها بإيجابها فله منعها منه وكذلك في العبد إلا إذا ظاهر
~~من امرأته ليس للمولى منعه لأنه تعلق به حق المرأة إذ لا يصل إليها إلا
~~بالكفارة قوله
# (فإن قدم الكفارة على الحنث لم يجز) هذا عندنا وقال الشافعي: يجوز إلا
~~إذا كفر بالصوم فإنه لا يجوز عنده أيضا
# (قوله ومن حلف على معصية مثل أن لا يصلي أولا يكلم أباه أو ليقتلن فلانا
~~فينبغي أن يحنث نفسه ويكفر عن يمينه) لقوله عليه السلام «من حلف على يمين
~~فرأى غيرها خيرا منها ms1079 فليأت الذي هو خير ثم ليكفر عن يمينه» ولأن فيه تفويت
~~البر إلى الجابر وهو الكفارة ولا جابر للمعصية في ضده وحكي أن أبا حنيفة
~~سأل الشعبي عن هذه المسألة فقال: لا كفارة عليه لأن هذه يمين في معصية
~~فقال: أليس جعل الله الظهار منكرا من القول وزورا وأوجب فيه الكفارة فقال
~~له الشعبي: أنت من الأرائيين أي ممن يقول بالرأي وقوله فينبغي أن يحنث نفسه
~~أي يكلم أباه ويصلي ركعتين ويعزم على ترك القتل ويكفر عن يمينه فإن ترك
~~الصلاة ولم يكلم أباه وقتل فلانا فهو عاص وعليه التوبة والاستغفار وأمره
~~إلى الله ولا كفارة عليه لأنه لم يباشر المحلوف عليه وهذا كله إذا كانت
~~اليمين مؤقتة أما عند الإطلاق فلا يحنث إلا في آخر جزء من أجزاء حياته.
# وأما النذر إذا كان في المباح أو في المعصية لا يلزمه كما إذا قال: لله
~~علي أن أذهب إلى السوق أو أعود مريضا أو أطلق امرأتي أو أضرب أو أشتم أو
~~غير ذلك وإن نذر ذبح ولده لزمه ذبح شاة استحسانا عندهما.
# وقال أبو يوسف: لا يلزمه شيء لقوله عليه السلام «لا نذر في معصية» ولهما
~~أن ذبح الولد في الشرع عبارة عن ذبح الشاة بدليل أن الله تعالى أمر إبراهيم
~~- عليه السلام - حين نذر ذبح ولده أن يفي بنذره ثم أمره بذبح شاة وقال {قد
~~صدقت الرؤيا} [الصافات: 105] فدل على أن الأمر بالذبح يتناول ما يقوم مقامه
~~وقد أمر الله بالاقتداء بإبراهيم فقال تعالى {واتبع ملة إبراهيم حنيفا}
~~[النساء: 125] وإن نذر ذبح عبده فعندهما لا يلزمه شيء وعند محمد يلزمه شاة
~~لأنه أملك لعبده من ابنه وإن نذر ذبح نفسه فكذا عندهما لا يلزمه شيء وعند
~~محمد يلزمه شاة لأن ما جاز أن يلزمه عن ابنه جاز أن يلزمه عن نفسه كصدقة
~~الفطر فحاصله أن هذا على ثلاثة أنواع النذر بذبح ولده وعبده ونفسه فعند
~~محمد تجب شاة في الثلاثة الأنواع وعند أبي يوسف لا شيء فيها وعند أبي ms1080 حنيفة
~~يلزمه شاة في الولد خاصة وولد الابن في هذا
# PageV02P196
# بمنزلة الولد وأما في الأب والجد لا يلزمه شيء إجماعا قال الخجندي: هذا
~~كله إذا لم يرد به تنفيذ اليمين أما إذا أراد تنفيذ الفعل في اليمين لا
~~يلزمه شيء لأنه نذر في معصية
# قوله (وإن حلف الكافر ثم حنث في حال الكفر أو بعد إسلامه فلا حنث عليه)
~~لأنه ليس بأهل لليمين لأنها تنعقد لتعظيم الله تعالى وهو مع الكفر لا يكون
~~معظما ولا هو من أهل الكفارة لأنها عبادة من شرطها النية فلا تصح منه
~~كالصلاة والصوم وأما إذا حلف بطلاق أو عتاق لزمه وإن آلى من امرأته صح
~~إيلاؤه حتى لو لم يقربها أربعة أشهر بانت منه عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد: لا يصح إيلاؤه
# قوله (ومن حرم على نفسه شيئا مما يملكه لم يصر محرما عليه وعليه إن
~~استباحه كفارة يمين) بأن يقول: هذا الطعام علي حرام أو حرام علي أكله فإن
~~أكله حنث ولزمته الكفارة وصار كما إذا حرم أمته أو زوجته فإن قيل: قوله إن
~~استباحه يناقض قوله لم يصر محرما لأن الاستباحة تقتضي الحرمة قلنا: لم يصر
~~محرما حراما لعين والمراد من الاستباحة أن يعامل معاملة المباح لأن المباح
~~يؤكل وقد أكله بعد ما حلف فيكون معاملا معاملة المباح لا أن المراد صار
~~حلالا بعد أن كان حراما إذا فعل مما حرمه على نفسه قليلا أو كثيرا حنث
~~ووجبت عليه الكفارة وهو المراد من الاستباحة المذكورة لأن التحريم إذا ثبت
~~تناول كل جزء منه بخلاف ما إذا حلف لا يأكل هذا الطعام فإن فيه تفصيلا إن
~~كان طعاما ما يقدر على أكله مرة واحدة كالرغيف ونحوه لم يحنث بأكل بعضه وإن
~~كان لا يستطيع أكله مرة حنث بأكل بعضه وذكر في الأصل إذا حلف لا يأكل هذه
~~الرمانة فأكلها إلا حبة أو حبتين حنث استحسانا لأن ذلك القدر لا يعتد به
~~وإن ترك نصفها أو ثلثها لم يحنث لأنه ليس بآكل ms1081 لجميعها ولو حلف لا يبيع لحم
~~هذا الجزور أولا يبيع هذه الخابية الزيت فباع نصفها لم يحنث لأن البيع يمكن
~~أن يأتي على الكل فحملت اليمين على الحقيقة
# قوله (وإن قال: كل حلال علي حرام فهو على الطعام والشراب إلا أن ينوي غير
~~ذلك) فائدته أن امرأته لا تدخل في يمينه إلا أن ينويها فإذا نواها كان
~~إيلاء ولا تصرف من المأكول والمشروب وكذا اللباس لا يدخل في يمينه إلا أن
~~ينويه وإن قال: كل حلال علي حرام ينوي امرأته كان عليها وعلى الطعام
~~والشراب لأن الطعام والشراب يلزمه بظاهر اللفظ وتحريم المرأة يلزمه بنيته
~~وإذا قال لامرأتيه: أنتما علي حرام ينوي في إحداهما الطلاق وفي الأخرى
~~الإيلاء كانتا طلقتين جميعا لأن اللفظ الواحد لا يحمل على أمرين فإذا أراد
~~أحدهما حمل على الأغلظ منهما وهو الطلاق وكذا إذا قال لهما: أنتما علي حرام
~~ينوي في أحدهما ثلاثا وفي الأخرى واحدة يطلقان ثلاثا ثلاثا لما ذكرنا أن
~~اللفظ الواحد لا يحمل على معنيين: فيحمل على أشدهما كذا في الكرخي
# قوله (ومن نذر نذرا مطلقا فعليه الوفاء به) بأن قال: لله علي أن أتصدق
~~بمائة درهم أو لله علي عشر حجج رواية واحدة وإن قال: لله علي صوم سنة فكذا
~~أيضا يلزمه الوفاء به ولا يجزيه كفارة يمين في ظاهر الرواية يجزيه ويروى أن
~~أبا حنيفة رجع إلى هذا القول وقوله فعليه الوفاء به لقوله عليه السلام «من
~~نذر نذرا سماه فعليه الوفاء به ومن نذر نذرا لم يسمه فعليه كفارة يمين» قال
~~في المستصفى: هنا أربع مسائل أحدهما أن يطلق النذر فيقول: لله علي نذر أو
~~نذر لله علي فعليه كفارة يمين الثانية أن يقول له: علي صوم يوم الجمعة
~~فعليه الوفاء به وهي مسألة الكتاب فهو مطلق من حيث إنه لم يعلقه بشرط
~~الثالثة أن يعلق نذره بشرط وهي مذكورة في الكتاب بعد هذه الرابعة أن يقول:
~~علي نذر إن فعلت كذا فهذه تنعقد يمينا وموجبها موجب اليمين
# قوله ms1082 (وإن علق نذره بشرط فوجد الشرط فعليه الوفاء بنفس النذر وروي عن أبي
~~حنيفة أنه رجع عن ذلك وقال
# PageV02P197
# إذا قال: إن فعلت كذا فعلي حجة أو صوم سنة أو صدقة ما أملك أجزأه عن ذلك
~~كفارة يمين وهو قول محمد) ويخرج عن العهدة بما سمى أيضا وهذا إذا كان شرطا
~~لا يريد كونه بأن قال: إن كلمت زيدا فمالي صدقة أو علي حجة لأن فيه معنى
~~اليمين وهو المنع وهو بظاهره نذر فيتخير ويميل إلى أي الجهتين شاء بخلاف ما
~~إذا كان شرطا يريد كونه كقوله إن شفى الله مريضي أو رد غائبي فشفى الله
~~مريضه أو رد غائبه فإن عليه الوفاء بالنذر بلا خلاف لانعدام معنى اليمين
~~فيه وهذا التفصيل هو الصحيح كذا في الهداية قال في الينابيع: إذا قال: لله
~~علي صدقة ولم ينو شيئا تصدق بنصف صاع وإن قال: إطعام عشرة مساكين ولم ينو
~~شيئا لزمه إطعام عشرة مساكين لكل مسكين نصف صاع
# قوله (ومن حلف لا يدخل بيتا فدخل الكعبة أو المسجد أو البيعة أو الكنيسة
~~لم يحنث) لأن هذه لا تسمى بيوتا في العادة والمعتبر في الأيمان الاسم
~~والعادة ولأن البيت هو ما أعد للبيتوتة وهذه البقاع ما بنيت لها ولا يقال
~~إن الله تعالى سمى المساجد بيوتا فقال تعالى {في بيوت أذن الله أن ترفع}
~~[النور: 36] لأن المعتبر هو المعتاد دون تسمية القرآن
# قوله (ومن حلف لا يتكلم فقرأ القرآن في الصلاة لم يحنث) لأن القراءة في
~~الصلاة ليست بكلام لقوله عليه السلام «إن هذه صلاتنا لا يصلح فيها شيء من
~~كلام الناس وإنما هي التسبيح والتهليل وقراءة القرآن» فدل على أن ما يؤتى
~~به في الصلاة من الأذكار ليس بكلام فلا يحنث وكذا إذا سبح في الصلاة أو هلل
~~أو كبر لم يحنث وإن قرأ القرآن في غير الصلاة أو كبر أو هلل أو سبح في غير
~~الصلاة حنث لأنه متكلم وقيل: في عرفنا لا يحنث بذلك لأنه لا يسمى متكلما بل ms1083
~~يسمى قارئا أو مسبحا وإن حلف لا يتكلم فصلى لم يحنث استحسانا لأنه غير مراد
~~باليمين وإن حلف لا يكلم فلانا فصلى خلفه فسها الإمام فسبح به الحالف أو
~~فتح عليه بالقراءة لم يحنث لأن هذا لا يسمى كلاما على الإطلاق لأن الكلام
~~يبطل الصلاة وهذا لا يبطلها وإن فتح عليه في غير الصلاة حنث لأنه كلام ولو
~~كان الإمام هو الحالف والمحلوف عليه خلفه فسلم لم يحنث لأن سلام الصلاة ليس
~~بكلام كتكبيرها والقراءة فيها.
# وإن حلف لا يقرأ كتاب فلان فنظر فيه وفهمه ولم ينطق فيه بشيء لا يحنث عند
~~أبي يوسف لأن القراءة فعل اللسان.
# وقال محمد: يحنث لأنه مجاز متعارف والأيمان تقع على العرف قال في
~~الواقعات رجل حلف لا يقرأ سورة من القرآن فنظر فيها حتى أتى على آخرها لا
~~يحنث بالاتفاق فأبو يوسف سوى بين هذه وبين ما إذا حلف لا يقرأ كتاب فلان
~~ومحمد فرق بينهما فقال: المقصود من قراءة كتاب فلان فهم ما فيه وقد حصل
~~بالنظر وأما قراءة القرآن فالمقصود منها عين القراءة إذ الغرض من قراءة
~~القرآن الثواب وذلك إنما يكون بتحريك اللسان ولو حلف لا يقرأ سورة فترك
~~منها كلمة حنث وإن كان آية كاملة لا يحنث وإن حلف لا يقرأ كتاب فلان فقرأه
~~إلا سطرا حنث وكأنه قرأه كله لأن الغرض منه الوقوف على ما فيه فإن قرأ نصفه
~~لم يحنث وكأنه لم يقرأه قال في الهداية ولو قال: يوم أكلم فلانا فامرأته
~~طالق فهو على الليل والنهار لأن اسم اليوم إذا قرن بفعل لا يمتد يراد به
~~مطلق الوقت والكلام لا يمتد وإن عنى به النهار خاصة دين في القضاء وعن أبي
~~يوسف لا يدين في القضاء لأنه خلاف المتعارف وأن قال: ليلة أكلم فلانا فهو
~~على الليل خاصة لأنه حقيقة في سواد الليل
# قوله (ومن حلف لا يلبس ثوبا وهو لابسه فنزعه في الحال لم يحنث) وقال زفر
~~يحنث لأنه جعل لابسا من وقت اليمين إلى ms1084 أن نزعه ولنا أن الأيمان محمولة على
~~العرف والعادة وقصد الإنسان في العادة أن يحلف على ما يمكن الاحتراز عنه
~~وبقاء الثوب عليه بعد اليمين إلى أن ينزعه لا يدخل تحت يمينه فلهذا لم يحنث
~~ولأن اليمين لا تعقد على ما لا يمكن الاحتراز عنه لأن الإنسان إنما يحلف
~~ليبر لا ليحنث ومعلوم أن ما بين اليمين والنزع لا يمكن
# PageV02P198
# الاحتراز عنه فكانت اليمين على ما سواه قوله (وكذلك إذا حلف لا يركب هذه
~~الدابة وهو راكبها فنزل من ساعته لم يحنث وإن لبث ساعة حنث) لأن البقاء على
~~اللبس والركوب لبس وركوب فإذا ترك النزع والنزول بعد يمينه جعل راكبا
~~ولابسا فحنث وإن حلف لا يكسو فلانا شيئا ولا نية له فكساه قلنسوة أو خفين
~~أو نعلين حنث لأن هذه الأشياء مما تكسى ولأنه حلف على نفي الفعل فحنث بوجود
~~اليسير منه كما لو حلف لا يأكل ولا يشرب وعن محمد لا يحنث لأن الكسوة عبارة
~~عما يجزئ في كفارة اليمين وإن حلف لا يكسو فلانا ثوبا فأعطاه دراهم يشتري
~~بها ثوبا لم يحنث لأنه لم يكسه وإنما وهب دراهم وشاوره فيما يفعل كذا في
~~الكرخي
# قوله (وإن حلف لا يدخل هذه الدار وهو فيها لم يحنث بالقعود حتى يخرج ثم
~~يدخل) لأن الدخول لا دوام له وإنما هو انفصال من الخارج إلى الداخل وليس
~~المكث دخولا ألا ترى أن من دخل دارا يوم الخميس ومكث إلى يوم الجمعة لا
~~يقول دخلتها يوم الجمعة وسواء دخلها راكبا أو ماشيا أو محمولا بأمره فإنه
~~يحنث لأن اسم الدخول يتناول الجميع فإن أدخلها مكرها لا يحنث لأنه ليس
~~بداخل وإنما هو مدخل فإن أدخل إحدى رجليه ولم يدخل الأخرى لا يحنث لأنا لو
~~جعلناه داخلا بإحدى رجليه جعلناه خارجا بالأخرى فلا يكون في وقت واحد داخلا
~~وخارجا وإن أدخل رأسه ولم يدخل قدميه لم يحنث ولو حلف لا يدخل على فلان
~~فدخل عليه في المسجد لا يحنث لأن هذا ليس بدخول ms1085 عليه عادة وإنما الدخول
~~المعتاد في البيوت خاصة ولو حلف لا يخرج من المسجد فأمر إنسانا فحمله
~~وأخرجه حنث وإن أخرجه مكرها لا يحنث وإن حلف لا يخرج إلى مكة فخرج من بلده
~~يريدها ثم رجع حنث لوجود الخروج على قصد مكة ولو حلف لا يأتي مكة لم يحنث
~~حتى يدخلها لأن الإتيان عبارة عن الوصول قال الله تعالى {فأتيا فرعون}
~~[الشعراء: 16] وإن حلف لا يذهب إلى مكة فهو كالإتيان وقال بعضهم هو كالخروج
~~وهو الأصح كذا في الهداية
# قوله (ومن حلف لا يدخل دارا خرابا لم يحنث) لأنه لما لم يعين الدار كان
~~المعتبر في يمينه دارا معتادا دخولها وسكناها إذ الأيمان محمولة على العادة
~~ولهذا لو حلف لا يلبس قميصا فارتدى به لم يحنث لأن المقصود اللبس المعتاد
# قوله (وإن حلف لا يدخل هذه الدار فدخلها بعد ما انهدمت وصارت صحراء حنث)
~~لأنه لما عينها تعلق ذلك ببقاء اسمها والاسم فيها باق كما لو انهدمت سقوفها
~~وبقيت حيطانها وعلى هذا إذا حلف لا يلبس هذا القميص بعينه فارتدى به حنث
~~لأن اليمين وقعت على الاسم لا على المعتاد من اللبس، والأصل في هذا أن
~~الصفة في الحاضر لغو وفي الغائب شرط وقيام الاسم شرط فيهما جميعا بيانه إذا
~~حلف لا يدخل هذه الدار وأشار إليها أو دارا بعينها فدخلها بعد ما انهدمت
~~وصارت صحراء حنث لأن الاسم باق إذ الدار اسم للساحة والبناء وصف فيها
~~والصفة في الحاضر لغو وإن جعلت مسجدا أو حماما أو بستانا فدخله لم يحنث لأن
~~الاسم قد زال فلو بناها دارا أخرى بعدما جعلها مسجدا فدخلها لم يحنث لأنها
~~غير الدار الأولى وإن بناها دارا بعد ما صارت صحراء فدخلها حنث ولو حلف لا
~~يدخل دارا بغير عينها فدخل دارا قد هدمت وصارت صحراء لم يحنث لأن الصفة في
~~الغائب شرط إلا إذا كانت حيطانها قائمة حينئذ يحنث وأما إذا حلف لا يدخل
~~هذا البيت فدخله بعدما انهدم سقفه حنث لأنه لم يزل ms1086 غير الوصف وإن زالت
~~حيطانه لم يحنث لأنه زال الاسم ولا يسمى بيتا بعد زوال الحيطان بخلاف الدار
~~قال الشاعر:
# الدار دار وإن زالت حوائطها ... والبيت ليس ببيت بعد تهديم
# قوله (وإن حلف لا يدخل هذا البيت فدخله بعدما انهدم لم يحنث) لأن البيت
~~اسم للمبني فإذا زال البناء لم يسم بيتا وإن كان انهدم سقفه وبقيت حيطانه
~~فدخل حنث لأنه يبات فيه والسقف وصف فيه ولأنه بهدم السقف لم يزل عنه اسم
~~البيت ما دامت الحيطان باقية وإنما يقال: بيت خراب وإن حلف لا يدخل بيتا
~~فدخل بيتا لا سقف له لم يحنث لأن البناء وصف فيه والوصف في الغائب شرط وإن
~~حلف لا يدخل هذا البيت فانهدم وبنى بيتا آخر فدخله لم يحنث لأن الاسم لم
~~يبق بعد الانهدام
# قوله (ولو) (حلف لا يكلم
# PageV02P199
# زوجة فلان فطلقها فلان) أي طلاقا بائنا (ثم كلمها) (حنث) هذا إذا كان
~~اليمين على زوجة معينة مشار إليها بأن قال زوجة فلان هذه وكذا إذا حلف لا
~~يكلم صديق فلان وعينه فعاداه فلان ثم كلمه حنث وأما إذا لم يكونا معينين لم
~~يحنث عندهما.
# وقال محمد: يحنث وأما العبد إذا لم يكن معينا لم يحنث بالإجماع فإن كان
~~معينا فكذا أيضا لا يحنث عندهما وقال محمد: يحنث
# قوله (وإن حلف لا يكلم عبد فلان أو لا يدخل دار فلان فباع فلان عبده أو
~~داره فكلم العبد أو دخل الدار لم يحنث) هذا قولهما.
# وقال محمد: يحنث قاسه على صديق فلان وزوجة فلان ولهما أن امتناعه من كلام
~~العبد لأجل مولاه إذ لو أراد العبد بعينه لم يضفه إلى المولى فلما أضاف
~~الملك فيه إلى المولى زالت يمينه عنه بزوال ملكه وكذا الدار لا تعادى ولا
~~توالى فإذا حلف على دخولها مع الإضافة صار الامتناع باليمين لأجل صاحبها
~~فإذا زال الملك زالت اليمين وكذا إذا حلف لا يلبس ثوب فلان أولا يركب دابة
~~فلان فباعهما فلبس الثوب وركب الدابة لم يحنث لأنه لا يمنع ms1087 منها إلا لمعنى
~~في المالك فصار كأنه قال: ما داما ملكا لفلان وكذا العبد لا يعادى ولا
~~يوالى لخساسته وسقوط منزلته وإنما يمنع منه لأجل مولاه وليس كذلك الصديق
~~والزوجة والزوج لأن هؤلاء يعادون ويوالون لأنفسهم فعلم أنه قصدهم باليمين
~~ولو حلف لا يدخل دار فلان فدخل دارا يسكنها فلان بملك أو إجارة أو عارية
~~حنث وإن حلف لا يتزوج بنت فلان فولدت له بنت بعد اليمين فتزوجها لم يحنث
~~لأن قوله بنت فلان يقتضي بنتا موجودة في الحال وإن قال بنتا لفلان أو بنتا
~~من بنات فلان ولا بنات له وقت اليمين ثم ولد له بعد اليمين بنت فتزوجها حنث
~~عند أبي حنيفة ولو حلف لا يأكل من طعام فلان فأكل من طعام مشترك بينه وبين
~~آخر أو بينه وبين الحالف حنث لأن كل جزء منه يسمى طعاما فقد أكل من طعام
~~المحلوف عليه
# قوله (وإن حلف لا يكلم صاحب هذا الطيلسان فباعه ثم كلمه حنث) لأن هذه
~~الإضافة لا تحتمل إلا التعريف لأن الإنسان لا يعادى لمعنى في الطيلسان فصار
~~كما إذا أشار إليه قوله (وكذلك إذا حلف لا يكلم هذا الشاب فكلمه وقد صار
~~شيخا حنث) لأن الحكم تعلق بالمشار إليه إذ الصفة في الحاضر لغو وإن قال: لا
~~أكلم شابا أو شيخا أو صبيا بلفظ النكرة تقيد به قوله (وكذلك إذا حلف لا
~~يأكل لحم هذا الحمل فصار كبشا فأكله حنث) لأن يمينه تعلقت بالمشار إليه
# قوله (وإن حلف لا يأكل من هذه النخلة) فهو على ثمرها لأنه لا يتأتى أكلها
~~فكانت اليمين على ما يحدث منها فإن أكل من عينها لم يحنث.
# وقال محمد: إذا أكل من ثمرها أو جمارها أو طلعها أو دبسها يحنث لأن هذه
~~الأشياء منها والمراد بالدبس الذي لم يطبخ أما إذا طبخ لم يحنث بأكله فإن
~~شرب من خلها أو نبيذها لم يحنث لأن هذا قد تغير بصنعة جديدة وإن حلف لا
~~يأكل من هذا الكرم شيئا فهو عن عنبه ms1088 وزبيبه وعصيره والكرم بمنزلة النخل وإن
~~حلف لا يأكل من هذه الشاة فهو على لحمها خاصة دون ما يتخذ من اللبن والزبد
~~والجبن والأقط وغيره لأن الشاة مأكولة في نفسها فحملت اليمين على لحمها دون
~~غيره بخلاف النخلة فإنها غير مأكولة في نفسها فحملت اليمين على ما يحدث
~~منها ولو نظر إلى عنب فحلف لا يأكل منه فهو على العنب في نفسه دون زبيبه
~~لأن العنب مأكول في نفسه فانصرف يمينه إليه كالشاة
# قوله (وإن حلف لا يأكل من هذا البسر فصار رطبا فأكله لم يحنث) لأن اليمين
~~إذا تعلقت بعين بقيت ببقاء اسمه وزالت بزواله ومعلوم أن انتقاله إلى الرطب
~~يزيل عنه اسم البسر وكذا إذا حلف لا يأكل من هذا اللبن فأكل من جبن صنع منه
~~أو مصل أو أقط أو شيراز المصل المواه والشيراز الجدابة وكذا إذا حلف لا
~~يأكل من هذه البيضة فأكل من فرخ خرج منها أولا يذوق هذه الخمر فصارت خلا
~~فشرب منه لم يحنث فإن نوى ما يكون من ذلك حنث لأنه
# PageV02P200
# شدد على نفسه
# قوله (وإن حلف لا يأكل رطبا لم يحنث) لأنه ليس ببسر قوله (وإن حلف لا
~~يأكل رطبا فأكل بسرا مذنبا حنث عند أبي حنيفة) ووافقه محمد في ذلك.
# وقال أبو يوسف: لا يحنث لأنه اختص باسم يخرج به من اسم الرطب ولهما أن
~~المنتقى بيمينه أكل الرطب والبسر المذنب فيه الرطب وكذا إذا حلف لا يأكل
~~بسرا فأكل رطبا فيه بسر يسير حنث عندهما لما ذكرنا وعند أبي يوسف لا يحنث
~~لأن الذي في الرطب لا يسمى بسرا في الغالب وأبو يوسف اعتبر الغلبة فإن كانت
~~الغلبة للمحلوف عليه حنث وإن كانت لغيره لم يحنث فصار هنا أربع مسائل إذا
~~حلف لا يأكل بسرا فأكل بسرا مذنبا أو حلف لا يأكل رطبا فأكل رطبا به بسر
~~يسير فعندهما يحنث وعند أبي يوسف لا يحنث ولو حلف لا يأكل هذا الرطب فأكله
~~بعد ما صار تمرا لا يحنث لأنه ms1089 زال الاسم وكذا إذا حلف لا يأكل هذا البسر
~~فأكله بعد ما صار رطبا لا يحنث لهذا المعنى هذا كله في اليمين على الأكل
~~أما في الشراء إذا حلف لا يشتري بسرا أو رطبا فاشترى بسرا مذنبا فإنه يعتبر
~~الغلبة إجماعا فإن كانت الغلبة للمحلوف عليه حنث إجماعا فأبو يوسف سوى
~~بينهما وهما فرقا بين الأكل والشراء فقالا: إن الشراء يصادف الجملة
~~والمغلوب تابع فيتبع القليل فيه الكثير وفي الأكل يصادفه شيئا فشيئا فكان
~~كل واحد منهما مقصودا قال في الهداية: إذا حلف لا يشتري رطبا فاشترى كباسة
~~بسر فيها رطب لا يحنث لأن الشراء يصادف الجملة والمغلوب تابع وكذا إذا حلف
~~لا يشتري شعير أو أو لا يأكله فاشترى حنطة فيها حبات شعيرا وأكلها فإنه
~~يحنث في الأكل دون الشراء لما قلنا ولو حلف لا يأكل تمرا ولا نية له فأكل
~~قسبا أو رطبا لا يحنث إلا أن ينوي ذلك كذا في الكرخي
# قوله (ومن حلف لا يأكل لحما فأكل السمك لم يحنث) لأن إطلاق اسم اللحم لا
~~يتناوله في العرف والعادة ولا اعتبار بتسميته لحما في القرآن لأن الأيمان
~~لا تحمل على ألفاظ القرآن ألا ترى أن من حلف لا يخرب بيتا فخرب بيت
~~العنكبوت أولا يركب دابة فركب كافرا لم يحنث وإن كان قد سمى الكافر دابة في
~~قوله تعالى {إن شر الدواب عند الله الذين كفروا} [الأنفال: 55] وكذا جميع
~~ما في البحر حكمه حكم السمك وإن حلف لا يأكل لحما فأي لحم أكله من سائر
~~الحيوان غير السمك فإنه يحنث محرمه ومباحه ومطبوخه ومشويه وعلى أي حال أكله
~~فإن أكل ميتة أو لحم خنزير أو لحم إنسان حنث في الجميع، ذلك لأنه يسمى لحما
~~وهذا في اليمين على الأكل أما إذا كانت يمينه على الشراء فإنه يقع على
~~اللحم الذي يجوز شراؤه كذا في الخجندي وإن حلف لا يأكل لحما فأكل كبدا أو
~~كرشا أو رأسا أو الكلأ أو الرية أو النشاشة أو الأمعاء أو الطحال ms1090 حنث في
~~هذا كله وأما شحم البطن فليس بلحم ولا يحنث بأكله إلا أن ينويه وكذا الألية
~~حكمها حكم الشحم وإن أكل شحم الظهر أو ما على اللحم حنث لأنه يقال له: لحم
~~سمين فإن أكل لحم الطيور أو لحم صيود البر حنث وكذا لحم الرأس لأن الرأس
~~عضو من الحيوان بخلاف ما إذا حلف لا يشتري لحما فاشترى رأسا فإنه لا يحنث
~~لأنه لا يقال: اشترى لحما وإنما يقال اشترى رأسا ولو حلف لا يشتري لحما ولا
~~شحما فاشترى ألية لم يحنث لأنها ليست بلحم ولا شحم وإنما هي نوع ثالث
# قوله (ومن حلف لا يشرب من دجلة فشرب منها بإناء لم يحنث حتى يكرع فيها
~~كرعا عند أبي حنيفة) وهو أن يباشر الماء بفيه فإن أخذه بيده أو بإناء لم
~~يحنث.
# وقال أبو يوسف ومحمد: يحنث بالكرع والاغتراف باليد والإناء والأصل أن
~~اليمين عنده إذا كانت لها حقيقة مستعملة ومجاز متعارف مستعمل حملت على
~~الحقيقة دون المجاز وعندهما يحمل عليهما جميعا ومعلوم أن الكرع في الدجلة
~~هو الحقيقة وهي مستعملة متعارفة يفعلها كثير من
# PageV02P201
# الناس والمجاز أيضا متعارف وهو أن يأخذ منها بإناء فحملت عنده على
~~الحقيقة وعندهما على الأمرين فإن شرب من نهر يأخذ من دجلة لم يحنث إجماعا
~~سواء كرع فيه أو شرب منه بإناء لأنه لم يشرب من دجلة وإنما شرب من غيره كمن
~~حلف لا يشرب من هذا الكوز أو من هذا الإناء فحول ماءه إلى كوز آخر أو إناء
~~آخر فإنه لا يحنث بشرب ذلك أما إذا حلف لا يشرب من ماء دجلة فكرع في نهر
~~يأخذ منها حنث إجماعا لأن ماء دجلة موجود في النهر الذي يأخذ منها وإن حلف
~~لا يشرب من ماء دجلة فاستقى له من نهر يأخذ منها فشربه حنث لأن يمينه على
~~الماء وهو موجود في هذا النهر
# قوله (ولو حلف لا يشرب من ماء دجلة فشرب منها بإناء حنث) لأنه شرب ماء
~~مضافا إلى دجلة فحنث ولو ms1091 حلف لا يشرب ماء من دجلة ولا نية له فشربه منها
~~بإناء لم يحنث حتى يضع فاه في الدجلة لأنه لما ذكر من وهي للتبعيض صارت
~~اليمين على النهر فلم يحنث إلا بالكرع وإن حلف لا يشرب من هذا الجب فإن كان
~~مملوءا فهو على الكرع لا غير عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد على الكرع والاغتراف وإن كان غير مملوء فعلى
~~الاغتراف بالإجماع وإن حلف لا يشرب من هذا البئر أو من ماء هذا البئر فهو
~~على الاغتراف لأن الحقيقة غير متعارفة فيها فحملت اليمين على المجاز فإن
~~تكلف وكرع من أسفلها اختلفوا فيه والصحيح أنه لا يحنث
# قوله (ومن حلف لا يأكل من هذه الحنطة فأكل من خبزها لم يحنث) عند أبي
~~حنيفة وإنما يحنث إذا قضمها لأن لها حقيقة مستعملة فإنها تغلى وتقلى وتؤكل
~~قضما والحقيقة مقدمة على المجاز وعندهما يحنث إذا أكلها خبزا أو قضما وهو
~~الصحيح لعموم المجاز والخلاف فيما إذا لم يكن له نية أما إذا نوى أن يأكلها
~~حبا فأكل من خبزها لم يحنث إجماعا وإن حلف لا يأكل من هذه الحنطة فأكل من
~~سويقها لم يحنث عند أبي حنيفة على أصله أن اليمين تحمل على الحقيقة
~~وحقيقتها أن تؤكل حبا وقال محمد يحنث كما في الخبز على أصله وأما أبو يوسف
~~فمنهم من قال هو مع محمد كما في الخبز وذكر في الأصل أنه مع أبي حنيفة وفرق
~~بين الخبز والسويق لأن الخبز يسمى حنطة مجازا يقال خبز حنطة والسويق لا
~~يسمى بذلك ولو حلف لا يأكل من هذه الحنطة فزرعها وأكل من غلتها لم يحنث
# قوله (وإن حلف لا يأكل من هذا الدقيق فأكل من خبزه حنث) لأن العادة أكله
~~هكذا وليس له حقيقة تعرف غير ذلك وهذا إذا لم يكن له نية فإن نوى أن يأكله
~~بعينه لم يحنث إذا أكل من خبزه لأنه نوى حقيقة كلامه قوله (ولو استفه كما
~~هو لم يحنث) لأنه لم تجر العادة باستعماله ms1092 كذلك لأن ماله مجاز مستعمل وليست
~~له حقيقة مستعملة تناولت اليمين المجاز بالإجماع والدقيق بهذه المنزلة وكذا
~~لو حلف لا يلبس هذا الغزل فتعمم به قبل أن ينسج لم يحنث لما ذكرنا وإن حلف
~~لا يأكل هذا اللبن أو هذا العسل أو هذا الخل فأكله بخبز أو تمر حنث وإن
~~شربه لم يحنث لأن الشرب لا يسمى أكلا ولو حلف لا يأكل هذا الخبز فجففه ودقه
~~وشربه لم يحنث لأن هذا شرب وليس بأكل وإن حلف لا يأكل عنبا فجعل يمصه ويرمي
~~بثفله ويبلع ماءه لم يحنث في الأكل ولا في الشرب لأن هذا ليس بأكل ولا بشرب
~~وإنما هو مص ولو حلف لا يأكل سكرا فجعل في فيه سكرة وجعل يبلع ماءها حتى
~~ذابت لم يحنث لأنه حين أوصلها إلى جوفه وصلت وهي مما لا يتأتى فيها المضغ
~~ولو حلف لا يذوق الماء فتمضمض للوضوء لم يحنث لأن المقصود به التطهير دون
~~معرفة الطعم ولو حلف لا يأكل طعاما فأكل خبزا أو لحما أو تمرا وفاكهة حنث
~~لأن الطعام كل ما يطعم ويؤكل بنفسه أو مع غيره والإدام يسمى طعاما فيحنث به
~~وإن أكل أهليلجة أو محمودة لم يحنث لأنه لا يسمى طعاما وإن حلف لا يأكل
~~طعاما من طعام فلان فأكل من خله أو زيته أو ملحه أو أخذ منه شيئا يأكله
~~بطعام نفسه حنث وإن أخذ من نبيذه أو مائه فأكل به خبزا لم يحنث وإن حلف لا
~~يأكل سمنا فأكل سويقا ملتوتا بسمن ولا نية له فإن كان
# PageV02P202
# السويق بحيث إذا عصر سال منه السمن حنث وإلا فلا
# قوله (وإن حلف لا يكلم فلانا فكلمه وهو بحيث يسمع إلا أنه نائم حنث) لأنه
~~قد كلمه ووصل إلى سمعه إلا أنه لم يفهم لنومه كما لو كلمه وهو غافل وكذا
~~إذا ناداه وهو بحيث يسمع إلا أنه لم يفهم لغفلته وكذا لو دق عليه الباب
~~فقال الحالف: من هذا أو أنت فإنه يحنث لأنه مكلم له ولو ms1093 ناداه المحلوف عليه
~~فقال له: لبيك حنث كذا في النهاية وإن حلف لا يؤم أحدا فافتتح الصلاة لنفسه
~~فجاء قوم فاقتدوا به حنث قضاء لا ديانة لأنه في الظاهر أمهم فحنث قضاء لكنه
~~لم يقصد إمامتهم فلم يحنث ديانة إن أمهم في صلاة الجنازة أو في سجدة
~~التلاوة لم يحنث لا قضاء ولا ديانة في كل الوجود لأن اليمين عند الإمامة
~~تصرف إلى الصلاة المعهودة الفريضة والنافلة
# قوله (وإن حلف لا يكلمه إلا بإذنه فأذن له ولم يعلم بإذنه حتى كلمه حنث)
~~هذا عندهما.
# وقال أبو يوسف لا يحنث ولو حلف لا يكلم فلانا حتى يأذن له زيد فمات زيد
~~قبل أن يأذن له فعندهما يسقط يمينه فإن كلمه بعد ذلك لا يحنث وعند أبي يوسف
~~متى كلمه حنث ولو قال إن ضربتك فعبدي حر فضربه بعد موته لا يحنث وكذا إذا
~~حلف لا يكسوه فهو على الحياة أيضا حتى لو كفنه لا يحنث إلا أن ينوي بالكسوة
~~الستر وإن قال: إن غسلتك فعبدي حر فغسله بعد موته حنث ولو حلف لا يكلمه
~~أولا يدخل عليه ففعل ذلك بعد موته لا يحنث
# قوله (وإذا استحلف الوالي رجلا ليعلمه بكل داعر خبيث دخل البلد فهو على
~~حال ولايته خاصة) لأن المقصود منه دفع شره بزجره فلا يفيد فائدته بعد
~~ولايته والزوال بالموت وكذا بالعزل في ظاهر الرواية فإن عزل ثم عاد واليا
~~لم تعد اليمين وتبقى اليمين ما لم يمت الوالي أو يعزل وصورته استحلف رجلا
~~ليرفعن إليه كل من علم به من فاسق أو سارق في محلته فلم يعلم شيئا من ذلك
~~حتى عزل العامل من عمله ثم علم فليس عليه أن يرفعه وقد خرج من يمينه. وبطلت
~~عنه اليمين فإن عاد العامل بعد عزله لم يكن عليه أيضا أن يرفعه إليه وقد
~~بطلت بيمينه الداعر بالعين المهملة الفاجر الخبيث
# قوله (ومن حلف لا يركب دابة فلان فركب دابة عبده لم يحنث) المراد عبده
~~المأذون سواء كان مديونا أم لا ms1094 وهو قولهما.
# وقال محمد: لأن الدابة ملك المولى وإن أضيفت إلى العبد لأن العبد وما في
~~يده لمولاه
# قوله (ومن حلف لا يدخل هذه الدار فوقف على سطحها أو دخل دهليزها حنث) لأن
~~سطحها منها ألا ترى أن المعتكف لا يفسد اعتكافه بصعوده إلى سطح المسجد وكذا
~~الدهليز من الدار لأن الدار ما اشتملت عليه الدائرة وقيل: في عرفنا لا يحنث
~~بالصعود إلى السطح كذا في الهداية قوله (فإن وقف على طاق الباب بحيث إذا
~~غلق الباب كان خارجا لم يحنث) وإن كان داخل الباب إذا غلق حنث وإن أدخل
~~إحدى رجليه ولم يدخل الأخرى إن كانت الدار منهبطة حنث وإن كانت مستوية لا
~~يحنث وفي الكرخي لا يحنث سواء كانت منهبطة أو مستوية وهو الصحيح وإن أدخل
~~رأسه ولم يدخل قدميه أو تناول منها شيئا بيده لم يحنث لأن هذا ليس بدخول
~~ألا ترى أن السارق لو فعله لم يقطع
# قوله (ومن حلف لا يأكل الشواء فهو على اللحم دون الباذنجان والجزر) لأن
~~الشواء يراد به
# PageV02P203
# اللحم حتى لو أكل سمكا مشويا لا يحنث فإن نوى كل ما يشوى من بيض أو غيره
~~فهو على ما نوى لأنه شدد على نفسه قوله (وإن حلف لا يأكل الطبيخ فهو على ما
~~يطبخ من اللحم) اعتبارا للعرف فإن أكل سمكا مطبوخا لم يحنث وإن أكل لحما
~~مقليا لا مرق فيه لم يحنث فإن طبخ لحما له مرق وأكل من مرقه حنث لأن المرق
~~فيه أجزاء اللحم.
# وفي الينابيع إذا حلف لا يأكل من هذا اللحم شيئا فأكل من مرقه لم يحنث
~~إلا أن ينوي المرق وإن حلف لا يأكل الطبيخ فأكل شحما مطبوخا حنث فإن طبخ
~~عدسا بودك أو بشحم أو ألية فهو طبيخ وإن طبخه بسمن أو زيت لم يكن طبيخا ولا
~~يكون الأرز طبيخا
# قوله (ومن حلف لا يأكل الرءوس فيمينه على ما يكبس في التنانير ويباع في
~~المصر) الكبس هو الضم وكان قول أبي حنيفة الأول على رءوس ms1095 الإبل والبقر
~~والغنم خاصة ثم رجع عن رءوس الإبل وجعلها على رءوس البقر والغنم خاصة.
# وقال أبو يوسف ومحمد هي على رءوس الغنم خاصة وفي الخجندي إذا حلف لا
~~يشتري رأسا فهو عند أبي حنيفة على رءوس البقر والغنم وعندهما على رءوس
~~الغنم لا غير ولا يقع على رءوس الإبل بالإجماع وهذا في الشراء أما في الأكل
~~يقع على الكل ولا يدخل في اليمين رءوس الجراد والسمك والعصافير إجماعا لا
~~في الأكل ولا في الشراء وكذا رءوس الإبل لا تدخل بالإجماع وإن حلف لا يأكل
~~بيضا ولا نية له فهو على بيض الطير كله الإوز والدجاج وغيره ولا يحنث في
~~بيض السمك إلا أن ينويه
# قوله (وإن حلف لا يأكل خبزا فيمينه على ما يعتاد أهل المصر أكله خبزا)
~~مثل الحنطة والشعير والذرة والدخن وكل ما يخبز عادة في البلاد قوله (فإن
~~أكل القطائف أو خبز الأرز بالعراق لم يحنث) لأنه غير معتاد عندهم وإن أكله
~~في طبرستان أو في بلد عادتهم يأكلون الأرز خبزا حنث
# قوله (ومن حلف لا يبيع ولا يشتري ولا يؤجر فوكل من فعل ذلك لم يحنث) إلا
~~أن ينوي ذلك لأن حقوق هذه الأشياء ترجع إلى العاقد دون الآمر فأما إذا نوى
~~ذلك حنث لأنه شدد على نفسه وإن كان الوكيل هو الحالف لأنه التزم حقوق هذا
~~العقد وإن كان الحالف ممن جرت عادته أن لا يتولى ذلك بنفسه مثل السلطان
~~ونحوه فأمر غيره أن يفعل ذلك حنث لأن يمينه على الآمر به فإن نوى أن لا
~~يتولاه بنفسه دين في القضاء لأنه نوى حقيقة كلامه
# قوله (وإن حلف لا يتزوج أو لا يطلق أو لا يعتق فوكل من فعل ذلك حنث) وكذا
~~الخلع والكتابة والصلح من دم العمد والهبة والصدقة والكسوة والنفقة لأن
~~الوكيل في هذه الأشياء سفير ومعبر ولهذا لا يضيفه إلى نفسه لا يقول: تزوجت
~~وإنما يقول: زوجت فلانا وطلقت امرأة فلان وحقوق العقد راجعة إلى الآمر لا
~~إليه فإن قال الآمر ms1096 نويت أن آلي ذلك بنفسي لا يدين في القضاء ويدين فيما
~~بينه وبين الله تعالى ولو حلف لا يضرب عبده أولا يذبح شاته فأمر إنسانا
~~ففعل ذلك حنث وإن قال: نويت أن أليه بنفسي دين في القضاء.
# وفي الهداية إذا حلف لا يضرب ولده فأمر إنسانا فضربه لم يحنث لأن منفعة
~~ضرب الولد عائدة إلى الولد وهو التأديب والتثقيف فلم ينسب فعله إلى الآمر
~~بخلاف الأمر بضرب العبد لأن منفعته الائتمار بأمره فيضاف الفعل إليه وإن
~~حلف لا يزوج ابنته الصغيرة فأمر رجلا يزوجها أو زوجها رجل بغير أمره فأجاز
~~فإنه يحنث لأن حقوق العقد بالعاقد فتعلقت بالمجيز ولو حلف لا يؤخر عن فلان
~~حقه شهرا فلم يؤخره شهرا بل سكت عن تقاضيه حتى مضى الشهر لم يحنث لأن
~~التأخير هو التأجيل وترك التقاضي ليس بتأجيل.
# ولو أن امرأة بكرا حلفت أن تأذن في تزويجها وهي بكر فزوجها أبوها فسكتت
~~فإنها
# PageV02P204
# لا تحنث والنكاح لازم لها لأن السكوت ليس بإذن وإنما قيم مقام الإذن
~~بالسنة ولو حلف لا يهب له شيئا أو لا يتصدق عليه فوهب له أو تصدق عليه فلم
~~يقبل حنث وكذا إذا حلف لا يعير ثم قال: أعرتك حنث سواء قبل أم لا لأن الملك
~~هنا من جانب واحد لا من جانبين بخلاف ما إذا حلف لا يبيع أو لا يؤجر أو لا
~~يكاتب ففعل فإنه لا يحنث حتى يقبل الآخر لأن المقصود بذلك حصول العوضين
~~وذلك لا يكون إلا بالإيجاب والقبول وإن باع بيعا فيه خيار للبائع أو
~~للمشتري حنث عند محمد لوجوب الشرط وهو البيع ولم يحنث عند أبي يوسف وأما
~~القراض ففيه روايتان عن أبي حنيفة في رواية كالبيع وفي رواية كالهبة
~~والطحاوي جعله كالبيع ولو حلف لا يتزوج ولا يصلي فهو على الصحيح من ذلك دون
~~الفاسد لأن النكاح لا يملك بفاسده بخلاف البيع لأن الغرض منه الملك وهو يقع
~~بفاسده وكذا الصلاة الغرض منها التقرب إلى الله تعالى وذلك لا يوجد بالفاسد ms1097
~~ولو حلف لا يصلي فكبر ودخل في الصلاة لم يحنث حتى يركع ويسجد وإن قال والله
~~لا أصلي صلاة لم يحنث حتى يصلي ركعتين وإن حلف لا يصلي صلاة فصلى صلاة
~~الجنازة لا يحنث ولو حلف لا يصلي الظهر لم يحنث حتى يتشهد في الرابعة وإن
~~حلف لا يصوم فأصبح ناويا للصوم وصام ساعة ثم أفطر حنث وأن قال: لا أصوم
~~صوما لم يحنث حتى يصوم يوما كاملا
# : قوله (ومن حلف لا يجلس على الأرض فجلس على بساط أو حصير لم يحنث) لأنه
~~لا يسمى جالسا على الأرض بخلاف ما إذا حال بينه وبينها لباسه لأنه تبع له
~~فلا يعتبر حائلا ولأن الجالس على الأرض هو من باشرها ولم يحل بينه وبينها
~~حائل منفصل عنه قوله (ومن) (حلف لا يجلس على سرير) أي على هذا السرير (فجلس
~~على سرير فوقه بساط) أو حصير (حنث) لأنه يعد جالسا عليه ومعنى قوله على
~~سرير أي على هذا السرير ولهذا قال بعد ذلك فجعل فوقه سريرا آخر لا يتصور
~~آخر من غير أن يسبقه مثله قوله (وإن جعل فوقه سريرا آخر فجلس عليه لم يحنث)
~~هذا إذا كانت يمينه على سرير معرف بأن قال على هذا السرير لا يحنث لأنه لم
~~يقعد على هذا السرير المحلوف عليه وإنما قعد على غيره فلا يحنث أما إذا
~~كانت يمينه على سرير منكر فإنه يحنث وعلى هذا إذا حلف لا ينام على هذا
~~السطح فبنى عليه سطحا آخر فجلس على الثاني لا يحنث لما بينا ولو حلف لا
~~يجلس إلى هذا الحائط فهدم ثم بنى بنقضه لم يحنث بالجلوس إليه لأنه لما
~~انهدم زال الاسم عنه وهذا حائط آخر لم يحلف عليه وكذا إذا حلف لا يكتب بهذا
~~القلم فكسره من الموضع الذي براه ثم براه ثانيا لم يحنث إذا كتب به
# قوله (وإن حلف لا ينام على فراش فنام عليه وفوقه قرام حنث) لأنه تبع
~~للفراش فيعد نائما عليه والقرام المجلس قوله (فإن جعل فوقه ms1098 فراشا آخر لم
~~يحنث) هذا إذا حلف لا يجلس على هذا الفراش وإنما لا يحنث لأن مثل الشيء لا
~~يكون تبعا له وهذا قول محمد وهو الصحيح وعن أبي يوسف يحنث لأن ذلك يفعل
~~لزيادة التوطئة فصار نائما على الفراش المحلوف عليه كما لو حلف لا يلبس هذا
~~القميص فلبسه فوق قميص آخر أنه يحنث لذلك كذا هذا
# قوله (ومن حلف يمينا وقال: إن شاء الله متصلا بيمينه فلا حنث عليه) سواء
~~كان الاستثناء مقدما أو مؤخرا بعد أن يكون موصولا وكذا إذا قال إذا شاء
~~الله أو إلا أن يشاء الله أو بقضاء الله أو بقدرة الله أو بما أحب الله أو
~~أراد الله أو إن أعانني الله أو بمعونة الله يريد الاستثناء فهو مستثن فيما
~~بينه وبين الله قوله (وإن حلف ليأتينه إن استطاع فهو على استطاعة الصحة دون
~~القدرة) يعني استطاعة الحال ومعناه إذا لم يمرض أو يجئ أمر يمنعه من إتيانه
~~فلم يأته حنث فإن نوى استطاعة القضاء من قبل الله تعالى دين فيما بينه وبين
~~الله تعالى ولا يدين في القضاء وقيل: يدين في القضاء أيضا لأنه نوى حقيقة
~~كلامه ويكفيه في الإتيان أن يصل إلى منزله
# PageV02P205
# لقيه أم لا وكذا عيادة المريض إذا حلف بأن يعوده فعاده ولم يؤذن له بر في
~~يمينه
# قوله (وإن حلف لا يكلم فلانا حينا أو زمانا أو الحين أو الزمان فهو على
~~ستة أشهر) هذا إذا لم يكن له نية أما إذا نوى شيئا فهو على ما نوى وإن قال:
~~دهرا أو الدهر قال أبو حنيفة: إن كان له نية فهو على ما نوى وإن لم يكن له
~~نية فما أدري ما الدهر وعندهما إذا قال: دهرا فهو على ستة أشهر وإن قال:
~~الدهر فهو على الأبد ومن أصحابنا من قال: لا خلاف في الدهر أنه الأبد وهو
~~الصحيح أما الحين والزمان فتارة يكونان لأقل الأوقات كقوله تعالى {فسبحان
~~الله حين تمسون وحين تصبحون} [الروم: 17] وأراد به صلاة ms1099 العصر وصلاة الصبح
~~ولا يجوز أن يكون ذلك مراد الحالف إذ لو أراده لامتنع من كلامه بغير يمين
~~وتارة يقع على أربعين سنة قال الله تعالى {هل أتى على الإنسان حين من
~~الدهر} [الإنسان: 1] يعني أربعين سنة ولا يجوز أن يكون ذلك مراد الحالف
~~أيضا إذ لو أراده لقال أبدا وتارة يقع على ستة أشهر قال الله تعالى في
~~النخلة {تؤتي أكلها كل حين} [إبراهيم: 25] أي كل ستة أشهر لأن من وقت
~~انقطاع الرطب إلى وقت خروج الطلع ستة أشهر وهذا أوسط ما قيل: في الحين فكان
~~أولى قال - عليه السلام - «خير الأمور أوسطها» وكذا الزمان يستعمل استعمال
~~الحين يقال ما رأيته منذ زمان ومنذ حين بمعنى واحد قوله (وكذلك الدهر عند
~~أبي يوسف ومحمد) يعني إذا حلف لا يكلمه دهرا فعندهما يقع على ستة أشهر وأما
~~أبو حنيفة فلم يقدر فيه تقديرا وهذا الاختلاف في المنكر هو الصحيح أما
~~المعرف بالألف واللام فالمراد به الأبد في قولهم المشهور على يعني جميع
~~عمره وعن أبي حنيفة أن الدهر ودهرا سواء لا يعرف تفسيره ولو حلف لا يكلمه
~~حقبا فهو على ثمانين سنة وإن قال إلى بعيد فهو شهر فصاعدا وإن قال: إلى
~~قريب فما دون الشهر ولو قال لا أكلمه عاجلا فهو على أقل من شهر
# قوله (وإن حلف لا يكلمه أياما فهو على ثلاثة أيام) اعتبارا لأقل الجمع
~~وإن قال أياما كثيرة قال أبو حنيفة فهو على عشرة أيام وعندهما هو على أيام
~~الأسبوع وإن قال: بضع عشرة يوما فهو على ثلاثة عشر لأن البضع من ثلاثة إلى
~~تسعة فيحمل على أقلها قوله (ولو حلف لا يكلمه الأيام فهو على عشرة أيام عند
~~أبي حنيفة وعندهما على أيام أسبوع) وإن حلف لا يكلمه الشهور فهو على عشرة
~~أشهر عند أبي حنيفة وعندهما على اثني عشر شهرا وإن حلف لا يكلمه الجمع أو
~~السنين فهو على عشر جمع وعشر سنين فصاعدا عند أبي حنيفة وعندهما على جميع
~~العمر وإن قال ms1100 لا أكلمه سنين فهو على ثلاث سنين بالإجماع وإن قال جمعا فهو
~~ثلاث جمع بالإجماع ثم إذا حلف لا يكلمه الجمع أو جمعا فله أن يكلمه في غير
~~يوم الجمعة في قولهم جميعا وكذا إذا نذر صوم الجمع لم يلزمه صوم ما بينها
~~قوله (وإن حلف لا يكلمه الشهور فهو على عشرة أشهر عند أبي حنيفة وعندهما
~~على اثني عشر شهرا) وقد بيناه قال في الواقعات إذا قال لامرأته: والله لا
~~أكلمك ما دام أبواك حيين فمات أحدهما ثم كلمها لا يحنث ولو حلف لا يكلم
~~فلانا فكتب إليه كتابا أو أرسل إليه رسولا فكلمه الرسول أو أومأ إليه أو
~~أشار إليه لا يحنث والكلام يقع على النطق دون هذه الأشياء وكذا إذا حلف لا
~~يحدث فلانا فهو على هذا
# قوله (وإذا حلف لا يفعل كذا تركه أبدا) لأن يمينه وقعت على النفي والنفي
~~لا يتخصص بزمان دون زمان فحمل على التأبيد قوله (وإن حلف ليفعلن كذا ففعله
~~مرة واحدة بر في يمينه) لأن المقصود إيجاد الفعل وقد
# PageV02P206
# وجده وإنما يحنث بوقوع اليأس منه وذلك بموته أو بفوت محل الفعل
# قوله (ومن) (حلف لا تخرج امرأته إلا بإذنه فأذن لها مرة واحدة فخرجت)
~~ورجعت (ثم خرجت مرة أخرى بغير إذنه) (حنث أو لا بد من الإذن في كل خروج)
~~فإن نوى الإذن مرة واحدة يصدق ديانة لا قضاء وفي الكرخي يصدق ديانة أو قضاء
~~والحيلة في عدم الحنث أن يقول: أذنت لك بالخروج في كل مرة أو أذنت لك كلما
~~خرجت وإن حلف لا تخرج امرأته إلا بإذنه فأذن لها من حيث لا تسمع فخرجت بعد
~~الإذن حنث عندهما.
# وقال أبو يوسف لا يحنث وقوله ولا بد من الإذن في كل خروج أو يقول أذنت لك
~~كلما خرجت قوله (وإن قال إلا أن آذن لك فأذن لها مرة واحدة فخرجت ثم خرجت
~~بعد ذلك بغير إذنه لم يحنث) وكذا إذا قال حتى أرضى أو إلا أن أرضى فإن نوى
~~الإذن ms1101 في كل مرة فهو على ما نوى في قولهم جميعا لأنه شدد على نفسه
# قوله (وإن حلف لا يتغدى فالغداء هو الأكل من طلوع الفجر إلى الظهر
~~والعشاء من صلاة الظهر إلى نصف الليل) لأنه مأخوذ من أكل العشي قال الخجندي
~~وهذا في عرفهم أما في عرفنا فوقت العشاء من بعد صلاة العصر ثم الغداء
~~والعشاء عبارة عن الأكل الذي يقصد به الشبع في العادة في كل بلد في غالب
~~عادتهم حتى أن أهل الحضر إذا حلفوا على ترك الغداء فشربوا اللبن لم يحنثوا
~~لأنهم لا يقصدون الشبع من ذلك في العادة ولو كان هذا في البادية حنثوا لأنه
~~غداء عندهم ولو حلف لا يتغدى فأكل فاكهة أو تمرا حتى شبع لم يحنث وكذا لحما
~~بغير خبز لأن الغداء في غير البوادي لا يكون إلا على الخبز وعن أبي يوسف في
~~أكل الأرز والهريسة والفالوذج الحنث وعنه أيضا في الهريسة والحلوى لا يحنث
~~وغداء كل بلد ما يتعارفونه ويشترط في الغداء أن يكون أكثر من نصف الشبع ولو
~~حلف لا يتصبح قال محمد: التصبح ما بين طلوع الشمس وبين ارتفاع الضحى
~~الأكبر.
# (قوله والسحور من نصف الليل إلى طلوع الفجر) وفي الكرخي من بعد نصف الليل
~~ولو حلف لا يأتدم فالإدام كل شيء يصبغ به الخبز ويؤكل معه مختلطا به كاللبن
~~والخل والزيت والمرق والعسل.
# وأما ما لا يصبغ به فليس بإدام عند أبي حنيفة وأبي يوسف إلا أن ينويه مثل
~~الشواء والجبن والبيض واللحم غير المطبوخ.
# وقال محمد: هو إدام وإن لم ينوه والملح إدام بالإجماع لأنه لا يؤكل
~~بانفراده بخلاف اللحم وما يضاهيه فإنه يؤكل وحده إلا أن ينويه وإن ثرد خبز
~~بماء وملح لم يكن إداما لأنه خلاف العرف وأما السمن فذكر الخجندي أنه ليس
~~بإدام عندهما.
# وقال محمد: هو إدام والفاكهة ليست بإدام إجماعا والبقل والبطيخ والعنب
~~ليس بإدام والتمر والجوز ليس بإدام لأن التمر يفرد بالأكل في الغالب وعن
~~أبي يوسف ومحمد أن التمر إدام ms1102 لأن النبي - عليه السلام - «أخذ لقمة بيده
~~وتمرة بيده الأخرى وقال: هذه إدام» هذه كذا في الكرخي وإن حلف لا يأكل
~~فاكهة فهو على ثلاثة أوجه في وجه يحنث إجماعا وهو ما إذا أكل المشمش أو
~~الفرسك أو السفرجل أو الإجاص أو التين أو البطيخ أو نحوها وكذا قصب السكر
~~وفي وجه لا يحنث بالإجماع وهو ما إذا أكل القثاء أو الخيار أو الجزر ونحو
~~ذلك وفي وجه اختلفوا فيه وهو الرمان والرطب والعنب فعند أبي حنيفة لا يحنث
~~به لأن الفاكهة عنده ما يقصد بأكله التفكه دون الشبع والرطب يؤكل للشبع
~~والرمان لا يقصد أكله وإنما يمص.
# وكذا العنب وعندهما كل ذلك فاكهة لأنه من أعز الفواكه والتنعم به يفوق
~~التنعم بغيره ولأبي حنيفة قوله تعالى {فيهما فاكهة ونخل ورمان} [الرحمن:
~~68] فعطفهما على الفاكهة وقال في آية أخرى {حبا} [عبس: 27] {وعنبا وقضبا}
~~[عبس: 28] {وزيتونا ونخلا} [عبس: 29] ثم قال وفاكهة فعطف الفاكهة على العنب
~~والرطب والمعطوف غير المعطوف عليه فإن نوى بدله لا آكل فاكهة العنب والرطب
~~والرمان حنث إجماعا لأنه شدد على نفسه وإن حلف لا يأكل الحلوى فهو على كل
~~شيء حلو ليس في جنسه حامض كالخبيص والعسل والسكر فإن أكل عنبا حلوا أو
~~رمانا حلوا أو بطيخا
# PageV02P207
# لم يحنث لأن في جنس العنب والرمان ما هو حامض وكذا الزبيب ليس من الحلوى
~~لأنه في جنسه حامض فإن أكل تينا أو رطبا فعن محمد يحنث لأنه ليس في جنسه
~~حامض وإن حلف لا يأكل حلاوة فهو مثل الحلوى أو إن حلف لا يلبس حليا فلبس
~~خاتما من الفضة لم يحنث لأنه في العرف ليس بحلي حتى أبيح للرجال وإن كان من
~~الذهب حنث لأنه حلي حتى لا يباح للرجال وإن لبس عقد لؤلؤ غير مرصع لا يحنث
~~عند أبي حنيفة وعندهما يحنث والفتوى على قولهما لأنه حلي قال الله تعالى
~~{يحلون فيها من أساور من ذهب ولؤلؤا} [الحج: 23]
# قوله (وإن حلف ليقضين دينه إلى قريب فهو دون الشهر) ms1103 هذا إذا لم يكن له
~~نية أما إذا كانت فهو على ما نوى ما لم يكذبه الظاهر وكذا لأقضينك عاجلا
~~ولو حلف ليعطينه حقه إذا صلى الظهر فله وقت الظهر إلى آخره ولو حلف ليعطينه
~~في أول الشهر الداخل فله أن يعطيه قبل أن يمضي نصفه فإن مضى نصفه قبل أن
~~يعطيه حنث قوله (وإن قال إلى بعيد فهو أكثر من الشهر) لأن ما دونه يعد
~~قريبا قوله (ومن حلف لا يسكن هذه الدار فخرج منها بنفسه وترك أهله ومتاعه
~~فيها حنث) لأنه يعد ساكنا ببقاء أهله ومتاعه فيها عرفا ومن حلف لا يسكن في
~~بلد فخرج منه وترك أهله فيه لم يحنث لأنه لا يقال لمن بالبصرة أنه ساكن في
~~الكوفة بخلاف الدار قال في الكرخي إذا حلف لا يسكن هذه الدار فإنه لا يبر
~~حتى ينتقل عنها بنفسه وأهله وأولاده الذين معه ومتاعه فإن لم يفعل ذلك ولم
~~يأخذ في النقلة من ساعته وهو يمكنه حنث قال في الهداية ولا بد من نقل كل
~~المتاع عند أبي حنيفة حتى لو بقي فيها وتد حنث.
# وقال أبو يوسف: يعتبر نقل الأكثر لأن نقل الكل قد يتعذر.
# وقال محمد: يعتبر نقل ما يقوم به كتخدا بيته أي أثاث بيته لأن ما وراء
~~ذلك ليس من السكنى وهذا أرفق بالناس وينبغي أن ينتقل إلى موضع آخر بلا تأخر
~~حتى يبر فإن تنقل إلى السكة أو إلى المسجد قالوا: لا يبر فإن كرهت المرأة
~~الانتقال معه فخرج هو ولم يعد لم يحنث وكذا إذا وجد البيت مغلوقا ولم يقدر
~~على فتحه فخرج وترك متاعه لم يحنث وكذا لو كانت اليمين في جوف الليل فلم
~~يمكنه الخروج حتى يصبح أو كانت أمتعته كثيرة فخرج وهو ينقلها بنفسه ويمكنه
~~استئجار الدواب والحمالين فلم يفعل لم يحنث وكذا إذا خرج لدابة يطلبها
~~لينقل عليها المتاع لم يحنث
# قوله (ومن حلف ليصعدن السماء أو ليقلبن هذا الحجر ذهبا انعقدت يمينه وحنث
~~عقيبها) أي بعد فراغه من ms1104 اليمين وقال زفر: لا ينعقد يمينه لأنه مستحيل عادة
~~فأشبه المستحيل حقيقة ولنا أن البر متصور حقيقة لأن الصعود إلى السماء غير
~~مستحيل وقد صعدت الأنبياء والملائكة - عليهم السلام - وإنما ينقص قدرة
~~غيرهم وهذا إذا أطلق اليمين أما إذا وقتها لا يحنث حتى يمضي الوقت كما إذا
~~قال: لأصعدن السماء اليوم فإنه يحنث عند غروب الشمس عندهما.
# وقال أبو يوسف: يحنث في الحال لأنه إذا لم يترقب في اليمين بر حنث في
~~الحال ولو حلف ليشربن الماء الذي في هذا الكوز ولا ماء فيه لم يحنث عند أبي
~~حنيفة ومحمد وزفر لأنه ليس هناك ماء معقود عليه لا موجود ولا متوهم فلم
~~ينعقد يمينه وليس هذا كمن حلف ليصعدن السماء أو ليقلبن هذا الحجر ذهبا لأن
~~هذه الأفعال متوهم وجودها لأنها قد تدخل تحت قدرة قادر لأن الملائكة يصعدون
~~السماء في كل وقت إنما ينقص قدرة غيرهم فإذا كانت اليمين متوهما وجودها
~~انعقدت بخلاف مسألتنا.
# وقال أبو يوسف: يحنث في الحال لأن عدم الماء يؤكد شرط الحنث هذا إذا لم
~~يؤقت أما إذا قال لأشربن الماء الذي في هذا الكوز اليوم ولا ماء فيه فهم
~~كذلك أيضا عندهم لا يحنث وعند أبي يوسف يحنث في الحال لأن من أصله أن
~~اليمين المؤقتة إذا لم يترقب لها بر منعقدة في الحال فكأنه قال: لأشربن
~~الماء الساعة ولا ماء فيه فيحنث في الحال هذا كله إذا حلف ولم يكن في الكوز
~~ماء أما إذا قال: لأشربن الماء الذي في هذا الكوز وفيه ماء فانصب حنث
~~إجماعا لأن اليمين تناولت معقودا عليه موجودا فإذا انعقدت يمينه ثم عدم شرط
~~البر فحنث فإن وقت فقال: لأشربن الماء الذي في هذا الكوز اليوم وفيه ماء
~~فانصب قبل الغروب لم يحنث عندهما لأن اليمين لم ينعقد لأن المؤقتة يتعلق
~~انعقادها بآخر الوقت عندهما فكأنه قال عند الغروب: لأشربن الماء الذي
# PageV02P208
# في هذا الكوز ولا ماء فيه لأن يمينه لا تنعقد عندهما.
# وقال أبو يوسف: يحنث عند ms1105 الغروب وأما لو انصب بعد الغروب يحنث إجماعا لأن
~~اليمين انعقدت بالاتفاق ثم عدم شرط البر فحنث
# قوله (ومن حلف ليقضين فلانا دينه اليوم فقضاه ثم وجد فلان بعضه زيوفا أو
~~نبهرجة أو مستحقة لم يحنث) لأن الزيافة عيب والعيب لا يعدم الجنس ولهذا لو
~~تجوز بها صار مستوفيا وقبض المستحقة صحيح ولا يرتفع بردها البر المتحقق،
~~الزيوف ما رده بيت المال وهي دراهم فيها غش والنبهرجة ما ضرب في غير دار
~~الضرب قوله (وإن وجدها ستوقة أو رصاصا حنث) لأنهما ليسا من جنس الدراهم،
~~الستوقة صفر مموه بالفضة وهي المشبهة قال في الهداية: وإن باعه بدينه عبدا
~~وقبضه بر في يمينه لأن قضاء الدين طريقه المقاصة وقد تحققت بمجرد البيع وإن
~~وهب له الدين لم يبر لعدم المقاصة لأن القضاء فعله والهبة إسقاط من صاحب
~~الدين فلم يوجد شرط البر
# قوله (ومن حلف لا يقبض دينه درهما دون درهم فقبض بعضه لم يحنث حتى يقبض
~~جميعه متفرقا) لأن الشرط قبض الكل لكنه بوصف التفريق ألا ترى أنه أضاف
~~القبض إلى دين معروف مضاف إليه فينصرف إلى كله فلا يحنث إلا به ولأن يمينه
~~وقعت على جميع دينه أن لا يقبضه متفرقا فإن أخذ بعضه لم يكن آخذا لجميعه
~~متفرقا فلا يحنث وإن أخذ بقيته وقد كان أخذ بعضه متفرقا حنث لأنه عدم شرط
~~البر ولو كان قال: إن قبضت منه درهما دون درهم فعبدي حر فقبض بعضه ومضى حنث
~~لأن من للتبعيض فكأنه قال: إن أخذت بعضه درهما دون درهم وقد فعل حنث متفرقا
~~لأنه عدم شرط البر وإن قال: إن قبضت اليوم درهما دون درهم فأخذ في أول
~~النهار بعضه وأخذ الباقي في آخر النهار حنث لأن يمينه وقعت على أن يأخذه
~~متفرقا في اليوم وقد أخذه فحنث ولو جعل يزنه أولا فأولا لم يحنث لأن هذا لا
~~يعد متفرقا لأنه هكذا تستوفى الديون ولو حلف لا يفارق غريمه حتى يستوفي منه
~~ماله عليه فهرب أو غالبه على ms1106 نفسه أو منعه إنسان منه أو حال بينه وبينه لم
~~يحنث لأن يمينه وقعت على فعل نفسه ولم يوجد منه مفارقته بنفسه فإن قال: لا
~~يفارقني حتى أستوفي منه حقي فوجد ذلك منه حنث لأنه حلف على فعل غيره وقد
~~وجد شرط الحنث فحنث كذا في شرحه.
# قوله (وإن قبض دينه في وزنين لم يتشاغل بينهما إلا بعمل الوزن لم يحنث
~~وليس ذلك بتفريق) لأنه قد يتعذر قبض الكل دفعة واحدة فيصير هذا القدر
~~مستثنى منه ولأن الديون هكذا تقبض قوله (ومن حلف ليأتين البصرة فلم يأتها
~~حتى مات حنث في آخر جزء من أجزاء حياته) لأن البر قبل ذلك مرجو قال في
~~الينابيع: حتى أنه إذا حلف بطلاق امرأته فلا ميراث لها إذا لم يدخل بها ولا
~~عدة عليها وإن كان قد دخل بها فلها الميراث وعليها العدة أبعد الأجلين
~~بمنزلة الفار ولو ماتت هي لم تطلق لأن شرط البر لم يتعذر بموتها قال في
~~الكرخي: إذا قال لها: أنت طالق إن لم تأت البصرة ومات الزوج قبل أن تأتيها
~~لم تطلق وإن ماتت هي قبل الزوج في آخر جزء من أجزاء حياتها ولم يرث الزوج
~~منها لأنه أسقط حقه بالطلاق والله أعلم
### | [كتاب الدعوى]
# (كتاب الدعوى) جمعها دعاوى والدعوى في اللغة قول يقصد به الإنسان إيجاب
~~حق على غيره وفي الشرع عبارة عن قول
# PageV02P209
# لا حجة لمدعيه على دعواه حتى أن من كان له حجة يسمى محقا لا مدعيا ويصح
~~أن يقال: إن مسيلمة مدع للنبوة لأنه لا دلالة معه ولا يقال: إن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - مدع للنبوة لأن القرآن دل على صدقه وكذا الحاكم إذا قامت
~~عنده البينة لا يقال للطالب أنه مدع وإنما يقال له ذلك قبل إقامتها ويقال:
~~كل من شهد على ما في يد غيره لنفسه فهو مدع وكل من شهد أن ما في يد نفسه
~~لنفسه فهو منكر وكل من شهد أن ما في يد غيره لغيره فهو شاهد وكل من ms1107 شهد أن
~~ما في يد نفسه لغيره فهو مقر قال - رحمه الله - (المدعي من لا يجبر على
~~الخصومة إذا تركها والمدعى عليه من يجبر عليها إذا تركها) ويقال المدعي هو
~~كل من ادعى باطنا ليزيل به ظاهرا والمدعى عليه هو من ادعى ظاهرا وقرر الشيء
~~على ما هو عليه ويسمى المنكر قوله (ولا تقبل الدعوى حتى يذاكر شيئا معلوما
~~في جنسه وقدره) فجنسه أن يقول ذهبا أو فضة وقدره أن يقول عشرة دراهم أو
~~خمسة دنانير لأنه إذا لم يبين ذلك كان مجهولا والمجهول لا تصح إقامة البينة
~~عليه ولو نكل الخصم فيه عن اليمين لا يقضى عليه بشيء قوله (فإن كان عينا في
~~يد المدعى عليه كلف إحضارها ليشير إليها بالدعوى) وكذا في الشهادة
~~والاستحلاف حتى يقول الشاهد: إن هذه العين حقه وكذا في الاستحلاف لأن
~~الإعلام بأقصى ما يمكن شرط وذلك بالإشارة في المنقول لأن النقل ممكن
~~والإشارة أبلغ في التعريف قوله (وإن لم تكن حاضرة ذكر قيمتها) لأن العين لا
~~تعرف بالوصف وقد تتعذر مشاهدة العين ويشترط مع بيان القيمة ذكر الذكورة
~~والأنوثة
# قوله (وإذا ادعى عقارا حدده وذكر أنه في يد المدعى عليه وأنه يطالبه به)
~~لجواز أن يكون مرهونا في يده أو محبوسا بالثمن في يده وبالمطالبة يزول هذا
~~الاحتمال ويذكر الحدود الأربعة ويذكر أسماء أصحاب الحدود وأنسابهم ولا بد
~~من ذكر الجد عند أبي حنيفة هو الصحيح وقيل: يكتفى بذكر الأب في هذا الموضع
~~وإن كان الرجل مشهورا يكتفى بذكره فإن ذكر ثلاثة حدود يكتفى به عندنا لوجود
~~الأكثر خلافا لزفر وكما يشترط التحديد في الدعوى يشترط في الشهادة
# قوله (وإن كان حقا في الذمة ذكر أنه يطالبه به) لأن صاحب الذمة قد حضر
~~فلم يبق إلا المطالبة لكن لا بد من تعريفه بالوصف ليعرف به قوله (فإذا صحت
~~الدعوى سأل القاضي المدعى عليه عنها فإن اعترف بها قضى عليه
# PageV02P210
# بها) فإن قال المدعى عليه: لا أقر ولا أنكر فهو منكر عندهما فيستحلف وعند ms1108
~~أبي حنيفة ليس بمنكر فلا يستحلف بل يحبس حتى يقر فيقضي عليه أو ينكر
~~فيستحلف لأن اليمين إنما تتوجه على المنكر صريحا قوله (وإن أنكر سأل المدعي
~~البينة) لأن من أصل أبي حنيفة أن لا يحلف المنكر إذا قال المدعي: لي بينة
~~حاضرة قوله (فإن أحضرها قضى بها وإن عجز عن ذلك وطلب يمين خصمه استحلف
~~عليها) ولا يستحلفه إلا بمطالبته لأن الاستحلاف حقه لأنه يجوز أن يختار
~~تأخير اليمين إلى أن يقدر على البينة فإن استحلفه لم يأمن أن يرفعه إلى قاض
~~آخر لا يرى سماع البينة بعد اليمين فلذلك وقفت اليمين على مطالبته ثم إذا
~~قطع القاضي الخصومة بيمين المدعى عليه فالمدعي على دعواه بعد ذلك حتى لو
~~أقام البينة بعد ذلك قبلت فإذا قبلت هل يظهر كذبه أم لا فعند محمد لا يظهر
~~كذبه وعند أبي يوسف يظهر والفتوى أنه إذا ادعى المال من غير سبب فحلف ثم
~~أقام البينة لا يظهر كذبه بالبينة لجواز أنه وجد القرض ثم الإبراء وفي
~~الجامع رجل قال لامرأته: أنت طالق إن كان لفلان علي شيء فشهد شاهدان أن
~~فلانا أقرضه ألفا قبل اليمين فقضى القاضي بالمال لا يحنث لجواز أنه وجد
~~القرض ثم الإبراء ولو شهد أن لفلان عليه ألفا وقضى القاضي بذلك يحنث كذا في
~~النهاية
# (قوله وإن قال: لي بينة حاضرة وطلب اليمين لم يستحلف عند أبي حنيفة)
~~معناه حاضرة في المصر.
# وقال أبو يوسف: يستحلف وعن محمد روايتان ذكره الخصاف أنه مع أبي يوسف
~~وذكر الطحاوي أنه مع أبي حنيفة وأما إذا كانت البينة في مجلس الحكم لم
~~يستحلف إجماعا وإن كانت خارج المصر يستحلف إجماعا وإن قال: لي بينة غائبة
~~فحلفه فإن حلف ثم جاء بالبينة حلفه إجماعا فإن أحضر بينته بعدما حلف قبلت
~~بينته وإن قال: لا بينة لي على دعواي فحلفه الحاكم ثم جاء بالبينة ذكر
~~الخجندي أنها تقبل عند أبي حنيفة وقال: لا تقبل وفي شرحه تقبل ولو قال: لا
~~بينة لي وكل ms1109 بينة لي فهي زور بهتان ثم أقام بينة قبلت عندهما.
# وقال محمد: لا تقبل لأنه مكذب لبينته بإقراره المتقدم وهما يقولان يجوز
~~أن يكون له بينة قد نسيها أو تكون له وهو لا يعرفها بأن يكون المدعى عليه
~~قد أقر عند رجلين بغير علم المدعي ثم علم المدعي بذلك ما سبق منه هذا القول
~~قوله (لا يرد اليمين على المدعي) .
# وقال الشافعي: ترد لنا قوله عليه السلام «البينة على المدعي واليمين على
~~من أنكر» قوله (ولا تقبل بينة صاحب اليد في الملك المطلق) المطلق أن يدعي
~~أن هذا ملكه ولا يزيد عليه وإن قال: اشتريته أو ورثته لا يكون دعوى ملك
~~مطلق قال في الهداية وبينة الخارج أولى.
# وقال الشافعي: يقضي بينة ذي اليد لاعتضادها باليد فيقوى الظهور ولنا أن
~~بينة ذي اليد لا تفيدنا أكثر مما تفيدنا يده فلا معنى لسماعها ولأن يده قد
~~دلت على الملك فكانت بينة الخارج أكثر إثباتا وإظهارا
# قوله (وإذا نكل المدعى عليه عن اليمين قضى عليه بالنكول ولزمه ما ادعى
~~عليه) وعند الشافعي لا يقضي عليه بل يرد اليمين على المدعي فإذا حلف قضى
~~عليه به ثم النكول قد يكون حقيقة كقوله لا أحلف وحكما بأن يسكت وحكمه حكم
~~الأول إذا لم يكن أخرس ولا أصم ثم النكول عند أبي حنيفة قائم مقام البذل
~~وعندهما قائم مقام الإقرار لأن النكول يثبت حكمه من المكاتب والمأذون
~~والوكيل وهؤلاء لا يصح بذلهم فلو كان بذلا لم يصح منهم فدل على أنه قائم
~~مقام الإقرار وله أن المدعى عليه لما كان بريئا في الظاهر من الدعوى جعل له
~~الخيار بين
# PageV02P211
# إسقاطها عن نفسه باليمين أو بالتزام الحق وبدله فلما اختار إحداهما كان
~~باذلا لما اختاره ولأن الواهب لما كان مخيرا بين أن يهب وبين أن لا يهب
~~فإذا وهب كان باذلا لما وهب ولا كذلك الإقرار لأنه إن كان حقا وجب عليه أن
~~يقر به ولا يحل له تركه وإن لم يكن حقا لم يجز له ms1110 أن يقر به لأنه يكون
~~كاذبا ولا يجوز أن يتعمد الكذب قوله (وينبغي للقاضي أن يقول له: إني أعرض
~~عليك اليمين ثلاثا فإن حلفت وإلا قضيت عليك بما ادعاه فإذا كرر عليه العرض
~~ثلاث مرات قضى عليه بالنكول) هذا احتياط فلو قضى عليه بالنكول بعد العرض
~~مرة واحدة جاز وصورة العرض أن يقول له القاضي: احلف بالله ما لهذا عليك هذا
~~المال فإن أبى أن يحلف يقول له ذلك في المرة الثانية فإن أبى يقول له: بقيت
~~الثالثة فإن لم تحلف قضيت عليك بالنكول فإن حلف وإلا قضى عليه قالوا: فإذا
~~حلف فأقام المدعي البينة قضى بها لما روي عن عمر وشريح وطاوس أنهم قالوا:
~~اليمين الفاجرة أحق أن ترد من البينة العادلة
# قوله (وإذا كانت الدعوى نكاحا لم يستحلف المنكر عند أبي حنيفة) لأن
~~النكول عنده بمنزلة البذل والنكاح لا يصح بذله وفائدة اليمين النكول فلهذا
~~لم يستحلف فيه ولا نفقة لها في مدة المسألة عن الشهود قال في الذخيرة: إذا
~~قالت المرأة للقاضي: لا يمكنني أن أتزوج لأن هذا زوجي وقد أنكر النكاح
~~فليطلقني لأتزوج والزوج لا يمكنه أن يطلقها لأنه بالطلاق يصير مقرا بالنكاح
~~فماذا يصنع قال فخر الإسلام: يقول القاضي للزوج: قل لها إن كنت امرأتي فأنت
~~طالق ثلاثا فإنه على هذا التقدير لا يصير مقرا النكاح ولا يلزمه شيء قوله
~~(ولا يستحلف في النكاح والرجعة والفيء في الإيلاء والرق والاستيلاد والولاء
~~والنسب والحدود) وهذا عند أبي حنيفة لما بينا أن فائدة اليمين النكول وهو
~~قائم مقام البذل عنده وهذا الأشياء لا يصح بذلها وصورة هذه المسائل إذا قال
~~لها: بلغك النكاح فسكت فقالت رددت فالقول قولها ولا يمين عليها.
# وكذا إذا ادعت هي النكاح عليه فأنكر لم يستحلف وصورة الرجعة ادعت عليه
~~قبل انقضاء عدتها أنه راجعها في العدة أو ادعى هو ذلك عليها وصورة الفيء
~~ادعى المولى عليها بعد انقضاء العدة أنه فاء إليها في المدة أو هي ادعت ذلك
~~عليه وصورة الرق ادعى ms1111 على مجهول أنه عبده أو ادعى المجهول أنه مولاه وأنكر
~~الآخر وصورة الاستيلاد أن تقول الجارية: أنا أم ولد لمولاي وهذا ابني منه
~~وأنكر المولى أو ادعت أنها ولدت منه ولدا قد مات وأنكر المولى وأما المولى
~~إذا ادعى الاستيلاد يثبت بإقراره ولا يلتفت إلى إنكارها ففي هذه المسائل
~~يتصور الدعوى من الجانبين لا في الاستيلاد خاصة وصورة الولاء ادعى مجهول
~~على معروف أنه أعتقه أو ادعى المعروف عليه ذلك أو كان ذلك في ولاء الموالاة
~~وصورته في النسب ادعى على مجهول أنه ولده بأن قال: هذا ابني وهو ينكر أو
~~يدعي هو عليه وأما الحدود فأجمعوا أنه لا يستحلف فيها إلا في السرقة فإنه
~~يستحلف فيها لأجل المال وصورته ادعى على آخر سرقة فأنكر فإنه يستحلف فيه
~~بالإجماع فإن نكل لم يقطع ويضمن المال وكذا اللعان لا يستحلف فيه بالإجماع
~~لأنه في معنى الحدود وصورته ادعت على زوجها أنه قذفها وأرادت استحلافه فإنه
~~لا يستحلف ثم معنى قوله لا يستحلف في النكاح يعني إذا لم يقصد به المال أما
~~إذا قصد به ذلك وجب الاستحلاف بأن ادعت أنه تزوجها على كذا وأنه طلقها قبل
~~الدخول فلزمه نصف مهرها فإنه يستحلف لها بالإجماع وكذا إذا قصد الإرث
~~والنفقة كذا في المصفى.
# قوله (وقال أبو يوسف ومحمد: يستحلف في ذلك كله إلا في الحدود واللعان)
~~والفتوى على قولهما ذكره في الكنز وذلك لأن النكول عندهما إقرار والإقرار
~~يجري في هذه الأشياء لكنه إقرار فيه شبهة والحدود تندرئ بالشبهات واللعان
~~في معنى الحد وأما دعوى القصاص فيستحلف فيها استحسانا لأن النبي - عليه
~~السلام - استحلف في القسامة فإن كانت دعوى القصاص في النفس فامتنع المدعى
~~عليه من اليمين حبس حتى يحلف أو يقر لأن حرمة النفس مستعظمة فلم يحكم فيها
~~بالنكول يعني إذا حلف فإنه يبرأ وإن نكل لا يقضى عليه بشيء ولكنه يحبس حتى
~~يقر أو يحلف وهذا قول أبي حنيفة وعندهما يقضى عليه بالدية إذا نكل وقال زفر
~~يقضى عليه
# PageV02P212
# بالقصاص ms1112 وإن كان القصاص فيما دون النفس فإنه إن حلف فيها برئ وإن نكل
~~اقتص منه عند أبي حنيفة وعندهما يقضى عليه بالأرش قال في المنظومة
# يقتص بالنكول في الأطراف ... وفي النفوس الحكم بالخلاف
# يحبس كي يقر أو كي يقسما ... وبالنكول المال قالا فيهما
# قوله (وإذا ادعى اثنان عينا في يد رجل واحد وكل واحد يزعم أنها له وأقاما
~~البينة قضي بها بينهما) يعني إذا ادعيا ذلك ملكا مطلقا ولا تاريخ معهما أو
~~كان تاريخهما واحدا فإن كانت بينة أحدهما أسبق تاريخا فهي له عندهما.
# وقال محمد: يقضى بها بينهما نصفين وإن أرخ أحدهما ولم يؤرخ الآخر فهي
~~بينهما نصفان عند أبي حنيفة ولا عبرة للوقت وقال أبو يوسف: يقضى بها لصاحب
~~التاريخ وقال محمد: يقضى بها للذي لم يؤرخ وهذا إذا كانت العين في يد ثالث
~~أما إذا كانت في يد أحدهما قضى بها للخارج إلا أن يذكرا تاريخا تاريخ صاحب
~~اليد أسبق فحينئذ يكون صاحب اليد أولى من الخارج قوله (وإن ادعى كل واحد
~~منهما نكاح امرأة وأقاما البينة لم يقض بواحدة من البينتين) لتعذر العمل
~~بهما لأن المحل لا يقبل الاشتراك قوله (ورجع إلى تصديق المرأة لأحدهما) فإن
~~لم تصدق أحدا منهما فرق بينهما وبينها فإن دخلا بها فعلى كل واحد منهما نصف
~~المهر فإن ماتا فلها نصف المهر ونصف ميراث كل واحد منهما فإن ماتت هي قبل
~~الدخول فعلى كل واحد منهما نصف المسمى وإن مات أحدهما فقالت المرأة: هو
~~الأول فلها المهر والميراث قال في شرحه: وإنما يرجع إلى تصديقها إذا لم تكن
~~في بيت أحدهما أو لم يدخل بها أو لم يكن وقت أحدهما أسبق فإن وجد أحد هذه
~~الأشياء فصاحبها أولى
# قوله (وإن) (ادعى اثنان على رجل كل واحد منهما يزعم أنه اشترى منه هذا
~~العبد) معناه من صاحب اليد (وأقاما البينة) (فكل واحد منهما بالخيار إن شاء
~~أخذ نصف العبد بنصف الثمن وإن شاء ترك) لأن كل واحد منهما عاقد على الجملة
~~وقد ms1113 سلم له نصفها ولم يسلم له الباقي فكان له الخيار بين الأخذ والترك هذا
~~إذا لم يؤرخا فإن أرخا فأسبقهما تاريخا أولى وإن أرخ أحدهما ولم يؤرخ الآخر
~~قضي به لصاحب التاريخ بخلاف ما إذا ادعيا تلقي الملك من رجلين فإنه هناك
~~إذا أرخ أحدهما ولم يؤرخ الآخر فهو بينهما نصفان قوله (فإن قضى به القاضي
~~بينهما فقال أحدهما: لا أختار) أي لا أختار النصف بنصف الثمن (لم يكن للآخر
~~أن يأخذ جميعه) هذا إذا كان بعد القضاء أما إذا اختار أحدهما الترك قبل أن
~~يقضي القاضي فللآخر أن يأخذ الجميع بجميع الثمن قوله (ولو ذكر كل واحد
~~منهما تاريخا فهو للأول منهما) لأنه أثبت الشراء في زمان لا ينازعه فيه أحد
~~ويرد البائع على الثاني الثمن الذي دفعه إليه
# PageV02P213
# لأنه دفع ذلك إليه ليسلم له المبيع فإذا لم يسلم له كان له الرجوع.
# قوله (وإن لم يذكرا تاريخا ومع أحدهما قبض فهو أولى) معناه أنه في يده
~~لأن تمكنه من قبضه دليل على سبق شرائه فإن ذكر صاحبه بعد ذلك وقتا لم يلتفت
~~إليه إلا أن يشهدوا أن شراءه كان قبل شراء الذي هو في يده لأن الصريح يفوق
~~الدلالة قوله (فإن ادعى أحدهما شراء والآخر هبة وقبضا) معناه من واحد أما
~~إذا كان من اثنين تقبل البينتان ويتنصف (وإن أقاما البينة ولا تاريخ معهما
~~فالشراء أولى) لأنا إذا لم نعلم تاريخهما حكمنا بوقوع العقدين معا وإذا
~~حكمنا بهما معا قلنا: عقد الشراء يوجب الملك بنفسه وعقد الهبة لا يوجب
~~الملك إلا بانضمام القبض فسبق الملك في البيع الملك في الهبة فكان أولى
~~قوله (وإن ادعى أحدهما الشراء وادعت امرأة أنه تزوجها عليه فهما سواء) هذا
~~قول أبي يوسف وقال: الشراء أولى من النكاح ولها على الزوج القيمة لأن من
~~أصله تصحيح البينتان ما أمكن ويمكن تصحيحهما هنا بأن يقال: النكاح لا يحتاج
~~إلى تسمية عوض في صحته والبيع لا بد من تسمية العوض في صحته فصار عقد البيع ms1114
~~منعقدا على المسمى والنكاح منعقدا على غير المسمى وترجع المرأة بقيمة العبد
~~على الزوج لأن سبب الاستحقاق قائم وهو النكاح وقد تعذر تسليمه فرجع إلى
~~قيمته ولأبي يوسف أن النكاح والبيع يتساويان في وقوع الملك بنفس العقد فهو
~~كالبيعين فعلى هذا تأخذ المرأة من الزوج نصف القيمة.
# قوله (وإن ادعى أحدهما رهنا وقبضا والآخر هبة وقبضا فالرهن أولى من
~~الهبة) يعني بغير عوض أما إذا كانت بشرط العوض فهي أولى لأنها بيع انتهاء
~~والبيع أولى من الرهن وقوله فالرهن أولى هذا إذا كانت دعواهما من واحد أما
~~إذا كانا من اثنين فهما سواء قوله (وإن أقام الخارجان البينة على الملك
~~والتاريخ فصاحب التاريخ الأبعد أولى) لأنه أثبت أنه أول المالكين فإن كان
~~المدعى به دابة أو أمة فوافق سنها أحد التاريخين كان أولى لأن سن الدابة
~~مكذب لأحدهما فكان من صدقه أولى
# قوله (فإن) (ادعيا الشراء من واحد) معناه من غير صاحب اليد (وأقاما
~~البينة على تاريخين) (فالأول أولى) لأنه أثبته في وقت لا منازعة له فيه
~~قوله (وإن أقام كل واحد منهما بينة على الشراء من آخر وذكرا تاريخا فهما
~~سواء) لأنهما يثبتان الملك لبائعيهما فيصيرا كأنهما حضرا وأقاما البينة على
~~الملك من غير تاريخ وقوله وذكرا تاريخا فهما سواء يعني تاريخا واحدا أو كان
~~أحدهما أسبق أو أرخ أحدهما ولم يؤرخ الآخر وقوله فهما سواء ويخير كل واحد
~~منهما إن شاء أخذ النصف بنصف الثمن وإن شاء ترك وإن وقتت إحدى البينتين
~~وقتا ولم تؤقت الأخرى قضى بها بينهما نصفين لأن توقيت إحداهما لا يدل على
~~تقديم الملك لجواز أن يكون الآخر أقدم بخلاف ما إذا كان البائع واحدا
~~لأنهما اتفقا أن الملك لا يتلقى إلا من جهته فإذا أثبت أحدهما تاريخا حكم
~~به حتى يتبين أنه تقدمه شراء غيره قوله (وإن أقام الخارج البينة على ملك
~~مؤرخ وأقام صاحب اليد البينة على ملك أقدم تاريخا كان أولى) هذا عندهم وقال
~~محمد: لا تقبل بينة ذي اليد وكأنهما ms1115 أقاما البينة على الملك فيكون بينهما
~~قوله.
# (وإن أقام
# PageV02P214
# الخارج وصاحب اليد كل واحد منها بينة بالنتاج فصاحب اليد أولى) وهذا هو
~~الصحيح خلافا لما يقوله عيسى بن أبان أنه تتهاتر البينتان ويترك في يده لا
~~على طريق القضاء وفائدته أنه إذا أقام الخارج بينة بعد ذلك تقبل عند ابن
~~أبان لأنه لم يصر مقضيا عليه عنده وعندنا لا يقبل قوله (وكذلك النسج في
~~الثياب التي لا تنسج إلا مرة واحدة) كغزل القطن (وكل سبب في الملك لا
~~يتكرر) كالأواني إذا كسرت لا تعود وأما التي تتكرر مرة بعد أخرى فإنه يقضي
~~به للخارج بمنزلة الملك المطلق وذلك مثل الثوب المنسوج من الشعر والبناء
~~والغرس فإن أشكل أنه يتكرر أولا فإنه يرجع فيه إلى أهل الخبرة فإن أشكل
~~عليهم قضى به للخارج وكل ما يصنع من الذهب والفضة والحديد والصفر والزجاج
~~فإنه يتكرر ولا يكون بمنزلة النتاج وإن كان حليا قضى به للخارج لأن الحلي
~~يصاغ مرة بعد أخرى قوله (فإن أقام الخارج بينة على الملك المطلق وصاحب اليد
~~بينة على الشراء منه كان صاحب اليد أولى) لأن البينة الأولى إن كانت أثبتت
~~أولية الملك فهذا تلقى منه قوله (وإن أقام كل واحد منها البينة على الشراء
~~من الآخر ولا تاريخ معهما تهاترت البينتان) أي تساقطتا وبطلتا وتركت الدار
~~في يد ذي اليد وهذا عندهما.
# وقال محمد: اقض بالبينتين واجعل الخارج هو الذي اشتراه آخرا فيكون له.
# قوله (وإن أقام أحد المدعيين شاهدين والآخر أربعة فهما سواء) لأن شهادة
~~الأربعة كشهادة الاثنين قوله (ومن ادعى قصاصا على غيره فجحد استحلف فإن نكل
~~عن اليمين فيما دون النفس لزمه القصاص وإن نكل في النفس حبس حتى يقر أو
~~يحلف) وهذا عند أبي حنيفة (وعندهما يلزمه الأرش فيهما) لأن النكول إقرار
~~فيه شبهة عندهما فلا يثبت به القصاص ويثبت به الأرش ولأبي حنيفة أن الأطراف
~~يسلك بها مسلك الأموال
# قوله (وإذا قال المدعي: لي بينة حاضرة قيل: لخصمه أعطه كفيلا بنفسك ثلاثة ms1116
~~أيام فإن فعل وإلا أمر بملازمته) كي لا يذهب حقه وقوله حاضرة أي في المصر
~~حتى لو قال: لا بينة لي أو شهودي غيب لا يكفل والتقدير بثلاثة أيام مروي عن
~~أبي حنيفة وهو الصحيح ولا فرق بين الخامل والوجيه والحقير
# PageV02P215
# من المال والخطير ولا بد من قوله لي بينة حاضرة للتكفيل قال في شرحه:
~~يؤمر بإعطاء الكفيل لأنه أخف عليه من الملازمة ولا يجبر على ذلك فإن فعل
~~أسقط الملازمة عن نفسه وإن لم يفعل بقيت الملازمة عليه قوله (إلا أن يكون
~~غريبا على الطريق فيلازمه مقدار مجلس القاضي) وكذا لا يكفل إلا إلى آخر
~~المجلس والاستثناء منصرف إليهما أي إلى أخذ الكفيل والملازمة لأن في
~~الملازمة وأخذ الكفيل أكثر من ذلك زيادة ضرر به يمنعه من السفر ولا ضرر في
~~هذا المقدار وقوله بملازمته ليس تفسيرا لملازمة المنع من الذهاب لكن يذهب
~~الطالب معه ويدور معه أينما دار فإذا انتهى إلى باب داره وأراد الدخول
~~يستأذنه الطالب في الدخول فإن أذن له دخل معه وإن لم يأذن له يحبسه على باب
~~داره ويمنعه من الدخول كذا في الفوائد ثم إذا لازم المدعي غريمه بإذن
~~القاضي ليس له أن يلازمه بغلامه ولا بغيره وإنما يلازمه بنفسه إذا لم يرض
~~المدعى عليه لأنه هو الخصم وحده كذا في الفتاوى
# قوله (فإن قال المدعى عليه: هذا الشيء أودعنيه فلان الغائب أو رهنه عندي
~~أو غصبته منه وأقام بينة على ذلك فلا خصومة بينه وبين المدعي) وكذا إذا قال
~~أعارنيه أو آجرنيه وأقام بينة لأنه أثبت أن يده ليست يد خصومة ولا تندفع
~~عنه الخصومة بمجرد دعواه إلا إذا أقام البينة وقال ابن أبي ليلى: تندفع
~~بقوله مع يمينه وقال ابن شبرمة: لا تندفع عنه ولو أقام البينة.
# وقال أبو يوسف: إن كان الرجل صالحا وأقام بينة اندفعت الخصومة وإن كان
~~معروفا بالحيل لا تندفع عنه لأن المحتال قد يدفع ماله إلى مسافر يودعه إياه
~~ويشهد عليه فيحتال لإبطال حق غيره فإذا ms1117 اتهمه القاضي لا يقبله ولأنه قد
~~يغصب مال إنسان ويدفعه في السر إلى من يريد السفر ويأمره أن يودعه إياه
~~علانية ويشهد عليه الشهود حتى إذا ادعاه المالك المغصوب منه يقيم ذو اليد
~~البينة أنه مودع فلان الغائب ليدفع الخصومة عن نفسه فإذا اتهمه القاضي لا
~~يقبل منه أما إذا كان عدلا فإنه يقبل منه ولو أن المدعي إذا كان يدعي الفعل
~~على صاحب اليد كما إذا قال: غصبت مني هذا الشيء أو سرقته فإنه لا تقبل بينة
~~المدعى عليه ولا يدفع الخصومة عن نفسه بالإجماع وإن أقام ذو اليد بينة على
~~الوديعة وإن قال: غصب مني على ما لم يسم فاعله اندفعت بالإجماع قوله (وإن
~~قال: ابتعته من فلان الغائب فهو خصيم) لأنه لما زعم أن يده يد ملك اعترف
~~بكونه خصما بخلاف المسألة الأولى
# قوله (وإن قال المدعي: سرق مني وأقام البينة وقال صاحب اليد: أودعنيه
~~فلان وأقام البينة لم تندفع الخصومة) هذا قولهما.
# وقال محمد: تندفع لأنه يدع الفعل عليه فصار كما إذا قال: غصب مني على ما
~~لم يسم فاعله ولهما أن ذكر الفعل يستدعي الفاعل لا محالة والظاهر أنه هو
~~الذي في يده إلا أنه لم يعينه درءا للحد شفقة عليه وإقامة لحسبة الستر فصار
~~كما إذا قال: سرقت بخلاف الغصب لأنه لا حد فيه فلا يحترز عن كشفه قوله
~~(وإذا قال) (المدعي: ابتعته من فلان) أي من زيد (وقال صاحب اليد: أودعنيه
~~فلان ذلك بعينه) (سقطت الخصومة بغير بينة) لأنهما توافقا على أصل الملك فيه
~~لغيره فيكون وصولها إلى ذي اليد من جهته فلم تكن يده يد خصومة إلا أن يقيم
~~بينة أن فلانا وكله بقبضه لأنه أثبت ببينة أنه أحق بإمساكها
# قوله (واليمين بالله
# PageV02P216
# تعالى دون غيره) لقوله - عليه السلام - «من كان حالفا فليحلف بالله أو
~~ليذر» قوله (ويؤكد بذكر أوصافه) يعني بدون حرف العطف مثل والله الذي لا إله
~~إلا هو عالم الغيب والشهادة الرحيم الرحمن ما لفلان عليك ولا قبلك هذا ms1118
~~المال الذي ادعاه وهو كذا وكذا ولا شيء منه وأما بحرف العطف فإن اليمين
~~تتكرر عليه والمستحق عليه يمين واحدة فإنه لو قال: والله والرحمن والرحيم
~~كان أيمانا ثلاثا وإن شاء القاضي لم يغلظ فيقول: والله أو بالله وقيل: لا
~~يغلظ على المعروف بالصلاح ويغلظ على غيره وقيل: يغلظ في الخطير من المال
~~دون الحقير من المال قوله (ولا يستحلف بالطلاق ولا بالعتاق) وقيل: في
~~زماننا إذا ألح الخصم ساغ للقاضي أن يحلفه بذلك لقلة مبالاة المدعى عليه
~~باليمين بالله تعالى وكثرة الامتناع بسبب الحلف بالطلاق كذا في الهداية.
# وفي النهاية ذكر بعضهم أن القاضي إذا حلف المدعى عليه بالطلاق نكل لا
~~يقضى بالنكول لأنه نكل عما هو منهي عنه شرعا وإن قال المدعى عليه: الشاهد
~~كاذب وأراد تحليف المدعي ما يعلم أنه كاذب لا يحلفه وكذا لا يحلف الشاهد
~~لأنا أمرنا بإكرام الشهود وليس من إكرامهم استحلافهم قوله (ويستحلف اليهودي
~~بالله الذي أنزل التوراة على موسى والنصراني بالله الذي أنزل الإنجيل على
~~عيسى والمجوسي بالله الذي خلق النار) وعن أبي حنيفة لا يستحلف أحد إلا
~~بالله خاصة وذكر الخصاف أنه لا يستحلف غير اليهودي والنصراني إلا بالله لأن
~~ذكر النار مع اسم الله تعظيما لها فلا ينبغي أن تذكر بخلاف الكتابين لأن
~~كتب الله معظمة ويستحلف الوثني بالله تعالى خاصة ولا يستحلف بالله الذي خلق
~~الوثن قوله (ولا يحلفون في بيوت عباداتهم) لأن القاضي ممنوع من أن يحضرها
~~قوله (ولا يجب تغليظ اليمين على المسلم بزمان ولا بمكان) لأن المقصود تعظيم
~~المقسم به وهو حاصل بدون ذلك
# قوله (ومن ادعى أنه ابتاع من هذا عبده بألف فجحده استحلف بالله ما بينكما
~~بيع قائم في الحال ولا يستحلف بالله ما بعت) لأنه قد يباع الشيء ثم يقال
~~فيه أو يرد بالعيب قوله (ويستحلف في الغصب بالله ما يستحق عليك رد هذه
~~العين ولا رد قيمتها ولا يستحلف بالله ما غصبت) لأنه يجوز أن يكون غصبه ثم
~~رده إليه أو وهبه ms1119 منه أو اشتراه منه وكذا دعوى الوديعة والعارية لا يستحلف
~~بالله ما أودعك ولا أعارك ولكن يستحلف بالله ما يستحق عليك رد هذه العين
~~ولا رد قيمتها وإنما ذكر القيمة لجواز أن يكون تلفت عند المودع والمستعير
~~بتعد منهما قوله (وفي النكاح بالله ما بينكما نكاح قائم في الحال) هذا على
~~قول من يستحلف في النكاح وإنما استحلف على هذه الصفة لجواز أن يكون تزوجها
~~ثم طلقها وبانت منه أو خالعها فإذا حلفه الحاكم يقول: فرقت بينكما كذا روي
~~عن أبي يوسف وقال بعضهم يقول القاضي: إن كانت امرأتك فهي طالق والفرق بين
~~قضاء الترك وقضاء الإلزام أن في قضاء الإلزام إذا ادعى ثالث وأقام البينة
~~لا تسمع بينته إلا بالتلقي منه بخلاف قضاء الترك فإنه تقبل بينته بدون
~~التلقي منه فإذا حلفه الحاكم يقول: فرقت بينكما هكذا روي عن أبي يوسف وقال
~~بعضهم: يقول القاضي: إن كانت امرأتك فهي طالق فيقول الزوج: نعم والحيلة في
~~دفع اليمين في دعوى النكاح على قولهما أن تتزوج بزوج آخر فإن بعد ما تزوجت
~~لا تستحلف للمدعي كذا في الذخيرة ولا نفقة لها في مدة المسألة عن الشهود
~~ولو كان الزوج هو المدعي وأقام
# PageV02P217
# البينة لا نفقة لها أيضا لأن إنكارها للنكاح أكثر من النشوز قوله (ولا
~~يستحلف بالله ما طلقتها) لجواز أن يكون طلقها واحدة ثم استرجعها أو طلقها
~~ثلاثا ثم رجعت إليه بعد زوج
# قوله (وإذا كانت دار في يد رجل ادعاها اثنان أحدهما جميعها والآخر نصفها
~~وأقاما البينة فلصاحب الجميع ثلاثة أرباعها ولصاحب النصف ربعها عند أبي
~~حنيفة) لأن صاحب النصف لا يزاحم صاحب الجميع في النصف الباقي فانفرد به
~~صاحب الجميع والنصف الباقي استوت منازعتهما فيه فكان بينهما نصفين وهذه
~~القسمة على طريق المنازعة قوله (وقال أبو يوسف ومحمد هي بينهما أثلاثا) لأن
~~صاحب الجميع يدعي سهمين وصاحب النصف يدعي سهما فضرب كل واحد منهما بما
~~يدعيه وذلك ثلاثة أسهم وهذه القسمة على طريق العول قوله (ولو كانت الدار ms1120 في
~~أيديهما سلم لصاحب الجميع نصفها على وجه القضاء) وهو الذي في يد شريكه
~~(ونصفها لا على وجه القضاء) وهو الذي في يده ومعناه قضاء ترك لا قضاء إلزام
~~وقيل: قضاء إلزام وذلك لأن ما في يد كل واحد منهما نصفها فبينة صاحب الجميع
~~غير مقبولة على النصف الذي في يده وقبلت على النصف الذي في يد صاحبه وبينة
~~صاحب النصف غير مقبولة إذ النصف في يده حكمنا لصاحب الجميع بالنصف الذي في
~~يد صاحبه وبقي النصف الآخر في يده على ما كان عليه فلهذا قلنا: إن صاحب
~~الجميع يأخذ نصفها على وجه القضاء والنصف الثاني يترك في يده لا على وجه
~~القضاء وهذا كله إذا أقاما البينة فأما إذا لم تكن لهما بينة فلا يمين على
~~مدعي الجميع لأن مدعي النصف أقر له بنصف الدار ويدعي أن النصف الذي في يد
~~نفسه له فلا يمين على مدعي الجميع لأن صاحب الجميع لا يدعي ذلك النصف الذي
~~في يده ويحلف مدعي النصف فإذا حلف ترك الدار في أيديهما نصفين وإن نكل قضى
~~له
# (مسألة) دار في يد ثلاثة أحدهم يدعي جميعها والثاني ثلثيها والثالث نصفها
~~وأقام كل واحد منهم البينة على ما ادعاه فعند أبي حنيفة تقسم بينهم على
~~طريق المنازعة فتكون من أربعة وعشرين لصاحب الجميع خمسة عشر ولصاحب الثلثين
~~ستة ولصاحب النصف ثلاثة وطريق ذلك أنا نسمي مدعي الكل الكامل ومدعي الثلثين
~~الليث ومدعي النصف النصر فتجعل الدار على ستة لحاجتنا إلى الثلثين والنصف
~~فيكون في يد كل واحد سهمان ثم يجمع بين دعوى الكامل والليث على ما في يد
~~نصر فالكامل يدعي كله والليث يدعي نصفه لأنه يقول: حقي الثلثان وبيدي الثلث
~~بقي لي الثلث نصفه في يد الكامل ونصفه في يد نصر.
# ومخرج النصف اثنان فالنصف للكامل بلا منازعة والنصف الآخر استوت
~~منازعتهما فيه فيقسم بينهما نصفين وهو منكسر فاضرب اثنين في ستة يكون اثني
~~عشر ويجمع بين دعوى الكامل ونصر على ما في يد الليث ms1121 وهو أربعة من اثني عشر
~~فالكامل يدعي كله ونصر يدعي ربعه لأنه يقول: حقي النصف ستة معي منه الثلث
~~أربعة بقي السدس سهمان سهم في يد الليث وسهم في يد الكامل فسلم ثلاثة
~~للكامل وتنازعا في سهم فانكسر فاضرب اثنين في اثني عشر يكون أربعة وعشرين
~~فيجعل في يد كل واحد ثمانية ثم يجمع بين دعوى الكامل والليث على الثمانية
~~التي في يد نصر فأربعة سلمت للكامل بلا منازعة لأن الليث لا يدعي إلا ستة
~~عشر من الكل بثمانية منها في يده وأربعة في يد نصر وأربعة في يد الكامل
~~فبقيت الأربعة الأخرى بينهما نصفين لاستوائهما في المنازعة فيحصل للكامل
~~ستة ولليث سهمان ثم يجمع بين دعوى الكامل ونصر على ما في يد الليث فنصر
~~يدعي ربع ما في يده سهمين فالستة سلمت للكامل واستوت منازعتهما في سهمين
~~فلكل واحد سهم فحصل للكامل سبعة ولنصر سهم ثم يجمع بين دعوى الليث ونصر على
~~ما في يد الكامل فالليث يدعي نصف ما في يده أربعة ونصر يدعي لأربع ما في
~~يده سهمين وفي المال سعة فأخذ الليث أربعة ونصر سهمين ويبقى للكامل سهمان.
# فإذا حصل للكامل مما في يد نصر
# PageV02P218
# ستة ومما في يد الليث سبعة ومعه سهمان صار ذلك خمسة عشر وهي خمسة أثمان
~~الدار وحصل لليث من نصر سهمان ومن الكامل أربعة فذلك ستة وهو ربع الدار
~~وحصل لنصر من الليث سهم ومن الكامل سهمان فذلك ثلاثة وهو ثمن الدار
~~وبالاختصار تكون من ثمانية فخمسة أثمانها للكامل وربعها لليث وثمنها لنصر
~~وهذا قول أبي حنيفة وعلى قولهما تقسيم الدار بينهم على طريق العول فتصح من
~~مائة وثمانين سهما ووجهه أن يجمع بين دعوى الكامل والليث على نصر فالكامل
~~يدعي كله والليث نصفه وأقل مال له نصف اثنان فالكامل يضرب بكله سهمين
~~والليث بنصف سهم وعالت إلى ثلاثة ثم يجمع بين دعوى الكامل ونصر على الليث
~~فالكامل يدعي كله ونصر يدعي ربعه ومخرج الربع أربعة يضرب هذا بربعه وهذا
~~بكله ms1122 فعالت إلى خمسة ويجمع بين دعوى الليث ونصر على الكامل فالليث يدعي نصف
~~ما في يده ونصر يدعي ربعه وذلك من أربعة فيجعل ما في يده على أربعة وفيه
~~سبعة فنصفه سهمان لليث وربعه سهم لنصر يبقى الربع للكامل فحصل ثلاثة وأربعة
~~وخمسة وكلها متباينة فاضرب الثلاثة في الأربعة ثم في الخمسة يكون ستين
~~والدار بينهم على ثلاثة فاضرب الستين في ثلاثة تكون مائة وثمانين يكون بيد
~~كل واحد منهم ستون فما في يد نصر ثلثه لليث عشرون وثلثاه للكامل أربعون
~~والذي في يد الليث خمسه لنصر وهو اثني عشر وأربعة أخماسه للكامل وذلك
~~ثمانية وأربعون.
# والذي في يد الكامل نصفه لليث وذلك ثلاثون وربعه لنصر وذلك خمسة عشر
~~ويبقى في يده الربع خمسة عشر فجميع ما حصل لليث خمسون مرة عشرون ومرة
~~ثلاثون وجميع ما حصل لنصر سبعة وعشرون مرة اثنا عشر ومرة خمسة عشر وجميع ما
~~حصل للكامل مائة وثلاثة مرة أربعون ومرة ثمانية وأربعون وبقي ما في يده
~~خمسة عشر هذا كله إذا كانت الدار في أيديهم أما إذا كانت في يد غيرهم فإنها
~~تقسم بينهم عند أبي حنيفة على اثني عشر سهما لصاحب الجميع سبعة ولصاحب
~~الثلثين ثلاثة ولصاحب النصف اثنان ووجهه أنك تحتاج إلى حساب له ثلثان ونصف
~~وأقله ستة فالليث يدعي أربعة ونصر يدعي ثلاثة ولا منازعة لهما في الباقي
~~وذلك سهمان فهما للكامل ونصر لا يدعي إلا ثلاثة فخلا عن منازعته سهم استوت
~~فيه منازعة الكامل والليث فيكون سهم بينهما فانكسر فضربنا اثنين في ستة
~~يكون اثني عشر فالليث لا يدعي أكثر من ثمانية ونصر لا يدعي أكثر من ستة
~~وأربعة سلمت للكامل وسهمان بين الليث والكامل لكل واحد منهما سهم وتبقى ستة
~~استوت منازعتهم فيها فكان لكل واحد سهمان فأصاب الكامل سبعة من اثني عشر
~~مرة أربعة ومرة سهم ومرة سهمان وأصاب الليث ثلاثة مرة سهمان ومرة سهم وأصاب
~~النصر سهمان وعلى قولهما تقسم بينهما على ثلاثة عشرة بطريق العول للكامل
~~ستة ms1123 ولليث أربعة ولنصر ثلاثة.
# ووجهه أن الكامل يضرب بالكل وهو ستة لأن الدار قسمت على ستة لحاجتنا إلى
~~الثلثين والنصف فالليث يضرب بأربعة وهو الثلثان والنصر بالنصف ثلاثة
~~والكامل يضرب بستة فصار الجميع ثلاثة عشر وأما معرفة ما يخص كل واحد منهم
~~من ثمن الدار مثل أن يكون ثمنها ألفا فإن على كل واحد منهم من الثمن بقدر
~~ما أصاب فعلى قول أبي حنيفة على الكامل سبعة أجزاء من اثني عشر من ألف وذلك
~~خمسمائة وثلاثة وثمانون وثلث درهم وطريقه أن تقسم الألف على اثني عشر يخرج
~~القسم ثلاثة وثمانون وثلث درهم فاضرب ذلك في سبعة نصر خمسمائة وثلاثة
~~وثمانون وثلث وإن شئت قلت: سبعة من اثني عشر نصفها ونصف سدسها فخذ تلك
~~النسبة من الألف تجده كذلك وعلى الليث مائتان وخمسون ووجهه أنك تضرب ثلاثة
~~وثمانين وثلثا وهي التي خرجت من القسم فيما في يده وهو ثلاثة تصح مائتان
~~وخمسون وإن شئت قلت: بيده ثلاثة من اثني عشر وهي ربعها فخذ تلك النسبة من
~~الألف وعلى نصر مائة وستة وستون وثلثان ووجهه أن تضرب الاثنين اللذين بيده
~~في ثلاثة وثمانين وثلث وإن شئت قلت: بيده سدس اثني عشر فخذ من الألف سدسها
~~تجده وعلى قولهما اقسم الألف على ثلاثة عشر تصح ستة وسبعون واثنا عشر جزءا
~~من ثلاثة عشر فتضرب سهام الكامل والنصر في ذلك فيكون على الكامل
# PageV02P219
# أربعمائة وواحد وستون وسبعة أجزاء من ثلاثة عشرة وعلى نصر نصفه مائتان
~~وثلاثون وعشرة أجزاء من ثلاثة عشر وكذلك تضرب سهام الليث وهي أربعة في ذلك
~~أيضا يكون ثلاثمائة وسبعة وتسعة أجزاء من ثلاثة عشر
# قوله (وإذا تنازعا في دابة وأقام كل واحد منهما بينة أنها نتجت عنده
~~وذكرا تاريخا وسن الدابة يوافق أحد التاريخين فهو أولى) لأن الحال يشهد له
~~فيترجح ولا فرق في هذا بين أن تكون الدابة في يدهما أو في يد غيرهما وأما
~~إذا كان سنها يخالف الوقتين بطلت البينتان لأنه ظهر كذب الفريقين وتترك في
~~يد ms1124 من كانت في يده كذا ذكره الحاكم وهو الصحيح وفي رواية الأصل يقضي بها
~~بينهما نصفين (وإن أشكل ذلك كانت بينهما) لأنه سقط التوقيت وصار كأنهما لم
~~يذكرا تاريخا قال في شرحه: وهذا إذا ادعياها في يد غيرهما لأن كل واحدة من
~~البينتين محكوما بها وليس إحداهما أولى من الأخرى فتساويا فيها فكانت
~~بينهما نصفين وأما إذا كانت في يد أحدهما فصاحب اليد أولى لأنه محكوم
~~ببينته ومعه اليد فهو أولى
# قوله (وإذا تنازعا في دابة أحدهما راكبها والآخر متعلق بلجامها فالراكب
~~أولى) لأن تصرفه أظهر وكذا إذا كان أحدهما راكبا في السرج والآخر رديفه
~~فالراكب في السرج أولى لأن الغالب أن مالك الدابة يركب على السرج ويردف
~~غيره معه فكان أولى قال الخجندي: هذا قول أبي يوسف وعندهما سواء وأما إذا
~~كانا جميعا راكبين على السرج فهما سواء قوله (وكذلك إذا تنازعا بعيرا وعليه
~~حمل لأحدهما فصاحب الحمل أولى) وكذا إذا كان لأحدهما حمل وللآخر كور معلق
~~فصاحب الحمل أولى لأنه هو المتصرف قوله (وإذا تنازعا قميصا أحدهما لابسه
~~والآخر متعلق بكمه فاللابس أولى) لأنه أظهر تصرفا ولو تنازعا في بساط
~~أحدهما جالس عليه والآخر متعلق به فهو بينهما لأن القعود ليس بيد عليه
~~فاستويا فيه وكذا إذا كان ثوب في يد رجل وطرف منه في يد آخر فهما سواء قوله
~~(وإذا اختلف المتبايعان في البيع فادعى المشتري ثمنا وادعى البائع أكثر منه
~~أو اعترف البائع بقدر من المبيع وادعى المشتري أكثر منه وأقام أحدهما
~~البينة قضى له بها وإن أقام كل واحد منهما البينة كانت البينة المثبتة
~~للزيادة أولى) لأن مثبت الزيادة مدع ونافيها منكر والبينة بينة المدعي ولا
~~بينة للمنكر لأن البينات للإثبات قوله (فإن لم يكن لكل واحد منهما بينة
~~قيل: للمشتري إما أن ترضى بالثمن الذي ادعاه البائع وإلا فسخنا البيع وقيل:
~~للبائع إما أن تسلم ما ادعاه المشتري من المبيع وإلا فسخنا البيع فإن لم
~~يتراضيا استحلف الحاكم كل واحد منهما على
# PageV02P220
# دعوى الآخر) ms1125 لأن كل واحد منهما مدع على صاحبه والآخر منكر قوله (يبتدئ
~~بيمين المشتري) هذا قول محمد وهو الصحيح لأن المشتري أشدهما إنكارا لأنه
~~مطالب أولا بالثمن قوله (فإذا حلفا فسخ القاضي البيع بينهما) يعني إذا طلبا
~~ذلك أما بدون الطلب فلا يفسخ قوله (فإن نكل أحدهما عن اليمين لزمه دعوى
~~الآخر) لأنه يجعل باذلا فلم تبق دعواه معارضة دعوى الآخر
# قوله (وإن اختلفا في الأجل أو في شرط الخيار أو في استيفاء بعض الثمن فلا
~~تحالف بينهما لأن هذا اختلاف في غير المعقود عليه والمعقود به قوله والقول
~~قول من ينكر الخيار والأجل مع يمينه) لأنهما يثبتان تعارض الشرط والقول
~~لمنكر العوارض ولأن الأجل أجنبي من العقد لأنه يجوز أن يخلو العقد منه
~~والخيار مثله في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف: إن كانا في مجلس العقد
~~فالقول قول مدعي الخيار وإن كان قد افترقا فالقول قول من ينفيه.
# وقال محمد: القول قول مدعي الخيار في الحالين هذا كله إذا اختلفا والمبيع
~~قائم بيده قوله (فإن هلك المبيع ثم اختلفا في الثمن فلا تحالف عند أبي يوسف
~~والقول قول المشتري في الثمن) معناه هلك المبيع في يد المشتري بعد قبضه
~~قوله (مع يمينه) يعني إذا طلب البائع يمينه على ذلك فإن حلف سلم ما قال
~~المشتري وإن نكل لزمه ما قال البائع قوله (وقال محمد: يتحالفان ويفسخ البيع
~~على قيمة الهالك) أي يجب رد قيمته فإن اختلفا في مقدار القيمة بعد التحالف
~~فالقول قول المشتري مع يمينه
# قوله (وإن هلك أحد العبدين ثم اختلفا في الثمن لم يتحالفا عند أبي حنيفة)
~~والقول قول المشتري مع يمينه (إلا أن يرضى البائع أن يترك حصة الهالك)
~~فحينئذ يتحالفان ويترادان الحي ولا شيء للبائع غير ذلك قوله (وقال أبو
~~يوسف: يتحالفان ويفسخ البيع في الحي وقيمة الهالك وهو قول محمد) ثم إذا
~~اختلفا في قيمة الهالك قال في شرحه: القول قول البائع عند أبي يوسف وقال
~~محمد: قول المشتري وأيهما أقام البينة قبلت ms1126 بينته وإن أقاما معا فبينة
~~البائع أولى
# قوله (وإن اختلف الزوجان في المهر فادعى الزوج أنه تزوجها بألف وقالت:
~~بألفين فأيهما أقام البينة قبلت بينته وإن أقاما جميعا البينة فالبينة بينة
~~المرأة) لأنها تثبت الزيادة وبينة الزوج تنفي ذلك فالمثبتة أولى قوله (
# PageV02P221
# وإن لم يكن لهما بينة تحالفا عند أبي حنيفة ومحمد ولم يفسخ النكاح ولكن
~~يحكم بمهر المثل فإن كان مثل ما اعترف به الزوج أو أقل قضى بما قال الزوج)
~~يعني مع يمينه لأن الظاهر شاهد له قوله (وإن كان مثل ما ادعته المرأة أو
~~أكثر قضى بما ادعته المرأة) أي مع يمينها أيضا قوله (وإن كان مهر المثل
~~أكثر مما اعترف به الزوج وأقل مما ادعته المرأة قضى لها بمهر المثل) لأن
~~موجب العقد مهر المثل وهو قيمة البضع وإنما سقط ذلك بالتسمية فإذا اختلفا
~~فيها ولم يكن مع أحدهما ظاهر يشهد له رجع إلى موجب العقد وهو مهر المثل
~~وقال أبو يوسف: القول للزوج مع يمينه ما لم يأت بشيء مستنكر واختلفوا في
~~المستنكر قيل: هو أن يدعي ما دون عشرة دراهم لأن ذلك مستنكر في الشرع وقال
~~الإمام خواهر زاده: هو أن يدعي مهرا لا يتزوج مثلها عليه عادة كما لو ادعى
~~النكاح على مائة درهم ومهر مثلها ألف وقال بعضهم: المستنكر ما دون نصف
~~المهر فإذا جاوز نصف المهر لم يكن مستنكرا
# (قوله وإذا اختلفا في الإجارة قبل استيفاء المعقود عليه تحالفا وترادا)
~~معناه اختلفا في البدل أو في المبدل فإن وقع الاختلاف في الأجرة يبدأ بيمين
~~المستأجر لأنه منكر لوجوب الأجرة وإن وقع في المنفعة بدئ بيمين المؤجر
~~وأيهما نكل لزمه دعوى صاحبه وأيهما أقام البينة قبلت بينته فإن أقاما جميعا
~~البينة فبينة المؤجر أولى إن كان الاختلاف في الأجرة وإن كان في المنافع
~~فبينة المستأجر أولى وإن كان فيهما قبلت بينة كل واحد فيها يدعيه من الفضل
~~نحو أن يدعي هذا شهرا بعشرة والمستأجر شهرين بخمسة يقضي بشهرين بعشرة
# قوله (وإن اختلفا ms1127 بعد استيفاء المعقود عليه لم يتحالفا ويكون القول قول
~~المستأجر مع يمينه) لأنه هو المستحق عليه قوله (وإن اختلفا بعد استيفاء بعض
~~المعقود عليه تحالفا وفسخ العقد فيما بقي وكان القول في الماضي قول
~~المستأجر) مع يمينه ولا يتحالفان فيه لأن العقد ينعقد ساعة فيصير في كل جزء
~~من المنفعة كأنه ابتدأ العقد عليها
# قوله (وإذا اختلف المولى والمكاتب في مال الكتابة لم يتحالفا عند أبي
~~حنيفة) فإذا لم يتحالفا فالقول قول المكاتب في بدل الكتابة مع يمينه قوله
~~(وقال أبو يوسف ومحمد: يتحالفان) ثم تفسخ الكتابة قوله (وإذا اختلف الزوجان
~~في متاع البيت فما يصلح للرجال فهو للرجل) كالعمامة والخف والكتب والقوس
~~والفرس والسلاح قوله (وما يصلح للنساء فهو للمرأة) كالوقاية والخلخال
~~والدملج والخرز وثياب الحرير قوله (وما يصلح لهما فهو للرجل) كالسرير
~~والحصير والآنية لأن الظاهر أن
# PageV02P222
# الرجل يتولى آلة البيت ويشتريها فكان أظهر يدا منها ولا فرق بين ما إذا
~~كان الاختلاف في حال قيام النكاح أو بعد الفرقة.
# (قوله فإن مات أحدهما واختلف ورثته مع الآخر فما يصلح للرجال والنساء فهو
~~للباقي منها) لأن اليد للحي دون الميت وهذا قول أبي حنيفة قوله (وقال أبو
~~يوسف: يدفع للمرأة ما يجهز به مثلها والباقي للرجل مع يمينه) لأن الظاهر أن
~~المرأة تأتي بالجهاز من بيت أهلها ثم فيما عداه لا معارض له لظاهر يده عليه
~~والطلاق والموت سواء.
# وقال محمد: ما كان للرجال فهو للرجل وما كان للنساء فهو للمرأة وما كان
~~يصلح لهما فهو للرجل أو لورثته والطلاق والموت سواء لقيام الوارث مقام
~~المورث هذا كله إذا كانا حرين أما إذا كان أحدهما مملوكا فالمتاع للحر في
~~حال الحياة لأن يده أقوى وللحي بعد الموت لأنه لا يد للميت فخلت يد الحي عن
~~المعارض وهذا عند أبي حنيفة وعندهما المكاتب والمأذون بمنزلة الحر لأن لهما
~~يدا معتبرة في الخصومات قال في المنظومة
# زوجان مأذون وحر خصما ... وفي متاع البيت قد تكلما
# فذاك للحر وقالا لهما
# قوله ms1128 (وإذا باع الرجل جارية فجاءت بولد فادعاه البائع فإن جاءت به لأقل
~~من ستة أشهر من يوم باعها فهو ابن البائع وأمه أم ولد له ويفسخ البيع فيه
~~ويرد الثمن) هذا استحسان.
# وقال زفر: دعوته باطلة لأن البيع اعتراف منه أنه عبد فكان في دعواه
~~مناقضا ولنا أن اتصال العلوق بملكه شهادة ظاهرة على كونه منه لأن الظاهر
~~عدم الزنا وإذا صحت الدعوة أسندت إلى وقت العلوق فتبين أنه باع أم ولده
~~فيفسخ البيع لأن بيع أم الولد لا يجوز ويرد الثمن لأنه قبضه بغير حق قوله
~~(فإن ادعاه المشتري مع دعوة البائع أو بعده فدعوة البائع أولى) لأنه أسبق
~~لاستنادها إلى وقت العلوق وهذه دعوة استيلاد وإن جاءت به لأكثر من سنتين من
~~وقت البيع لم تصح دعوة البائع لأنه لم يوجد اتصال العلوق في ملكه إلا إذا
~~صدقه المشتري فحينئذ يثبت النسب ويحمل على الاستيلاد بالنكاح ولا يبطل
~~البيع لأنا تيقنا أن العلوق لم يكن في ملكه فلا يثبت به حقيقة العتق ولا
~~حقه وهذه دعوة تحرير وغير المالك ليس من أهله.
# وإن كان المشتري ادعاه قبل دعوة البائع في المسألة الأولى صحت دعوته
~~ويثبت منه لأنه أقر بممكن على نفسه والأمة في ملكه فصحت دعوته وإنما قلنا:
~~إنه أقر بممكن على نفسه لأنه يجوز أن يكون تزوجها في ملك غيره وأحبلها ثم
~~اشتراها مع الحبل فإذا ادعاه وهو في ملكه قبل منه فإن ادعاه البائع بعد ذلك
~~لم تصح دعوته لأنه قد تعلق به معنى لا يلحقه الفسخ وهو ثبوت النسب من
~~المشتري قوله (وإن جاءت به لأكثر من ستة أشهر ولأقل من سنتين لم تقبل دعوى
~~البائع فيه إلا أن يصدقه المشتري) لأن دعوة البائع هنا دعوة ملك لا دعوة
~~استيلاد لأنا لا نعلم أن العلوق كان في ملكه وإذا كانت دعوة ملك فدعوة
~~الملك كعتاق موقع وعتقه في هذه الحالة لا ينفذ لأن الولد ليس في ملكه وإنما
~~قبلت دعوته إذا صدقه المشتري لجواز أن ms1129 يكون الأمر كما قال: وإذا صدقه
~~المشتري ثبت نسب الولد وبطل المبيع والولد حر والأم أم ولد فإن ادعاه
~~المشتري بعد التصديق لم تقبل دعوته لأن النسب
# PageV02P223
# لما ثبت من البائع بتصديق المشتري زال ملك المشتري ولا تقبل دعوته في
~~إزالة نسب ثابت من غيره قوله (وإن مات الولد فادعاه البائع وقد جاءت به
~~لأقل من ستة أشهر لم يثبت الاستيلاد في الأم) لأنها تابعة للولد ولم يثبت
~~نسبه بعد الموت لعدم حاجته إلى ذلك فلا يتبعه استيلاد الأم قوله (فإن ماتت
~~الأم فادعاه البائع وقد جاءت به لأقل من ستة أشهر ثبت النسب في الولد وأخذه
~~البائع ويرد كل الثمن في قول أبي حنيفة. .
# وقال أبو يوسف ومحمد: يرد حصة الولد ولا يرد حصة الأم) أما ثبوت النسب
~~فلأن الولد هو الأصل لأن الأم تضاف إليه فيقال: أم الولد وتستفيد هي الحرية
~~من جهته لقوله عليه السلام أعتقها ولدها والثابت لها حق الحرية وله حقيقة
~~الحرية والأدنى يتبع الأعلى وأما رد الثمن كله عند أبي حنيفة فلأنه ظهر أن
~~الجارية أم ولد ومن باع أم ولده فهلكت عند المشتري فإنها لا تكون مضمونة
~~عليه عنده لأن ماليتها غير متقومة عنده في العقد والغصب فلذلك يرد جميع
~~الثمن وعندهم تكون مضمونة لأنها متقومة عندهما فيرد من الثمن مقدار قيمة
~~الولد فيعتبر القيمتان ويقسم الثمن على مقدار قيمتهما فما أصاب قيمة الأم
~~سقط وما أصاب قيمة الولد يرده هذا إذا ماتت أما إذا قتلها رجل فأخذ المشتري
~~قيمتها ثم ادعى البائع الولد فإنه يرد قيمة الولد دون الأم بالإجماع
# قوله (ومن ادعى نسب أحد التوأمين ثبت نسبهما منه) لأنهما من ماء واحد
~~والحمل الواحد لا يثبت نسب بعضه دون بعض وعلى هذا لو باع المولى الجارية
~~وأحد التوأمين فادعى المولى الولد الباقي في يده صحت دعوته في الجميع وفسخ
~~البيع وكانت الأم أم ولد له
### | [كتاب الشهادات]
# الشهادة موضوعة للتوثق صيانة للديون والعقود عن الجحود قال الله تعالى:
~~{وأشهدوا إذا تبايعتم} ms1130 [البقرة: 282] وقال في الطلاق {وأشهدوا ذوي عدل
~~منكم} [الطلاق: 2] والشهادة عبارة عن الإخبار بصحة الشيء عن مشاهدة العيان
~~فعلى هذا هي مشتقة من المشاهدة التي تنبئ عن المعاينة وقيل: مشتقة من
~~الشهود وهو الحضور لأن الشاهد يحضر مجلس القاضي للأداء فسمي الحاضر شاهدا
~~وأداؤه شهادة وفي الشرع عبارة عن إخبار بصدق مشروط في مجلس القضاء ولفظ
~~الشهادة ثم الشهادة لها شروط وسبب وركن وحكم فسببها طلب المدعي من الشاهد
~~أداءها وشرطها العقل الكامل والضبط والأهلية وركنها لفظ الشهادة وحكمها
~~وجوب الحكم على القاضي بما تقتضيه الشهادة قال - رحمه الله -: (الشهادة
~~فرض) يعني أداؤها وهذا إذا تحملها والتزم حكمها أما إذا لم يتحملها فهو
~~مخير بين التحمل وتركه لأنه التزام للوجوب فهو كما يوجبه على نفسه من النذر
~~وغيره وللإنسان أن يتحرز عن قبول الشهادة وتحملها.
# وفي الواقعات رجل طلب منه أن يثبت شهادته أو يشهد على عقد فأبى ذلك فإن
~~كان الطالب يجد غيره جاز له أن يمتنع وإلا فلا يسعه الامتناع.
# (قوله يلزم الشهود أداؤها) تأكيد لقوله فرض.
# (قوله ولا يسعهم كتمانها) قال في النهاية: إلا إذا علم أن القاضي لا يقبل
~~شهادته فإنا نرجو أن يسعه ذلك أو كان في الصك جماعة سواه مما تقبل شهادتهم
~~وأجابوه فإنه يسعه الامتناع وإن لم يكن سواه أو كانوا ولكن ممن لا يظهر
~~الحق بشهادتهم عند القاضي أو كان يظهر إلا أن شهادته أسرع قبولا لا يسعه
~~الامتناع وعن محمد إذا كان له شهود كثير فدعا بعضهم للأداء وهو يجد غيره
# PageV02P224
# لا يسعه الامتناع وعن محمد أيضا لو دعي للأداء والقاضي ممن يقضى بشهادته
~~لكنه خلاف مذهب الشاهد لا أرى له أن يشهد فإن شهد لا بأس بذلك قال خلف بن
~~أيوب: لو رفعت الخصومة إلى قاض غير عدل فله أن يكتم الشهادة حتى يرفعها إلى
~~قاض عدل وكذا إذا خاف الشاهد على نفسه من سلطان جائر أو غيره أو لم يتذكر
~~الشهادة على وجهها وسعه الامتناع وكذا لو شهد على ms1131 باطل مثل أن يكون رجل من
~~أهل السوق أخذ سوق النحاسين مقاطعة كل شهر بكذا فدعي إلى أداء الشهادة عليه
~~لم يجز له الأداء حتى قالوا: لو شهد بذلك استوجب اللعنة وكذا لو أقر رجل
~~عنده بدراهم وعرف الشاهد أن سببه من وجه باطل فإنه يمتنع من أدائها.
# (قوله إذا طالبهم المدعي) هذا بيان وقت الفرضية.
# (قوله والشهادة في الحدود يخير فيها الشاهد بين الستر والإظهار) هذا إذا
~~كانوا أربعة أما إذا كانوا أقل فالستر واجب لأنها تكون قذفا وإنما كان
~~مخيرا فيها لأنه بين حسبتين إقامة الحد والتوقي عن الهتك فإن ستر فقد أحسن
~~وإن أظهر فقد أظهر حقا لله تعالى فلذلك خير فيها (قوله والستر أفضل) لقوله
~~- عليه السلام - «من ستر مسلما ستره الله في الدنيا والآخرة» ولأن الإظهار
~~حق لله تعالى وهو غني عنه والستر ترك كشف الآدمي وهو محتاج إليه فكان أولى.
# (قوله إلا أنه يجب أن يشهد بالمال في السرقة) لأن المال حق الآدمي فلا
~~يسعه كتمانه.
# (قوله فيقول: أخذ ولا يقول: سرق) لأن قوله أخذ يوجب الضمان وقوله سرق
~~يوجب القطع وقد ندب إلى الستر فيما يوجب القطع وتجب عليه الشهادة فيما يوجب
~~الضمان ولأن في قوله أخذ إحياء لحق المسروق منه ألا ترى أنه لو قال: سرق
~~وجب القطع، والضمان لا يجامع القطع فلا يحصل في قوله سرق إحياء حقه.
### | [الشهادة على مراتب]
# (قوله والشهادة على مراتب منها الشهادة في الزنا يعتبر فيها أربعة من
~~الرجال) قال الله تعالى {فاستشهدوا عليهن أربعة منكم} [النساء: 15]
~~واختلفوا في الشهادة على اللواط فعند أبي حنيفة يقبل فيه رجلان عدلان لأن
~~موجبه التعزير عنده وعندهما لا بد من أربعة كالزنا وأما إتيان البهيمة
~~فالأصح عند أصحابنا جميعا أنه يقبل فيه شاهدان عدلان ولا تقبل فيه شهادة
~~النساء.
# (قوله ولا تقبل فيها شهادة النساء) لأن الحدود تؤثر فيها الشبهة والنساء
~~شهادتهن شبهة لأنها قائمة مقام شهادة الرجال فهي ك
### | الشهادة على الشهادة 
# (قوله ومنها الشهادة ببقية الحدود والقصاص ms1132 يقبل فيها شهادة رجلين ولا
~~يقبل فيها شهادة النساء) لما روي عن الزهري أنه قال «مضت السنة من لدن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - والخليفتين من بعده أن لا تجوز شهادة النساء
~~في الحدود والقصاص» وقد قالوا: إن شهادة النساء مع الرجال تقبل في الإحصان
~~وعند زفر لا تقبل إلا الرجال وكذلك قال أبو يوسف ومحمد تقبل شهادة النساء
~~مع الرجال في تزكية شهود النساء وعند أبي حنيفة لا تجوز.
# وأما الشهادة في السرقة تقبل فيها في حق المال رجل وامرأتان ولا يقبل في
~~حق القطع إلا رجلان فلو شهد رجل وامرأتان بالسرقة ثبت المال دون القطع.
# (قوله وما سوى ذلك من الحقوق يقبل فيه رجلان أو رجل وامرأتان سواء كان
~~الحق مالا أو غير مال مثل النكاح والعتاق والطلاق والوكالة
# PageV02P225
# والوصية) وغير ذلك والمراد بالوصية ههنا الإيصاء لأنه قال: أو غير مال
~~فلو كان المراد الوصية لكان مالا.
# (قوله ويقبل في الولادة والبكارة والعيوب بالنساء في موضع لا يطلع عليه
~~الرجال شهادة امرأة واحدة) إلا أن الاثنين أحوط وقوله والعيوب بالنساء يعني
~~إذا ادعى العيب بالجارية فإن قولهن مقبول ويحلف البائع أيضا وأما شهادة
~~النساء وحدهن على استهلال المولود فلا يقبل عند أبي حنيفة في حق الإرث لأنه
~~مما يطلع عليه الرجال فلا بد فيه من رجلين أو رجل وامرأتين وعندهما يقبل
~~شهادتهن في حق الإرث ويكفي في ذلك امرأة واحدة عندهما لأنه صوت عند الولادة
~~وتلك الحالة لا يحضرها الرجال وأما في حق الصلاة عليه فمقبولة بالإجماع
~~لأنها من أمور الدين وأما الرضاع فلا تقبل فيه إلا شهادة رجلين أو رجل
~~وامرأتين عندنا لأنه مما يطلع عليه الرجال بدليل أن لذي الرحم المحرم منها
~~أن ينظر إلى ثديها ويشاهد إرضاعها.
# (قوله ولا بد في ذلك كله من العدالة ولفظ الشهادة) هذا إشارة إلى جميع ما
~~تقدم حتى تشترط العدالة ولفظ الشهادة في شهادة النساء في الولادة وغيرها هو
~~الصحيح لأنها شهادة لما فيه من معنى الإلزام حتى ms1133 اختص بمجلس القضاء وشرط
~~فيه الحرية والإسلام كذا في الهداية وأما لفظ الشهادة فلا بد منه لأن في
~~لفظها زيادة توكيد فإن قوله أشهد من ألفاظ اليمين فكان الامتناع من الكذب
~~بهذه اللفظة أشد وإنما شرطت العدالة لقوله تعالى {ممن ترضون من الشهداء}
~~[البقرة: 282] قال في الذخيرة أحسن ما قيل: في تفسير العدل أن يكون مجتنبا
~~للكبائر ولا يكون مصرا على الصغائر ويكون صلاحه أكثر من فساده وصوابه أكثر
~~من خطئه وقال في الينابيع: العدل من لم يطعن عليه في بطن ولا فرج أي لا
~~يقال: إنه يأكل الربا والمغصوب وأشباه ذلك ولا يقال أنه زان فإن موضع الطعن
~~البطن والفرج ولهما توابع فإذا سلم عنهما وعن توابعهما كان عدلا والكذب من
~~جملة الطعن في البطن لأنه يخرج منه.
# (قوله فإن لم يذكر الشاهد لفظ الشهادة وقال: أعلم أو أتيقن لم تقبل
~~شهادته) لأن بهذه اللفظة لم يكن شاهدا لأن الله تعالى اعتبر الشهادة بقوله
~~{فشهادة أحدهم أربع شهادات} [النور: 6] .
# (قوله وقال أبو حنيفة: يقتصر الحاكم على ظاهر عدالة المسلم) يعني لا يسأل
~~عنه حتى يطعن الخصم فيه لقوله - عليه السلام - «المسلمون عدول بعضهم على
~~بعض إلا محدودا في قذف» .
# (قوله إلا في الحدود والقصاص فإنه يسأل عن الشهود) لأنه يحتال لإسقاطها
~~فيشترط الاستقصاء
# PageV02P226
# فيهما.
# (قوله فإن طعن الخصم فيهم سأل عنهم) وكذا إذا وقع للقاضي في شهادتهم الشك
~~والارتياب فلا بد أن يسأل عن عدالتهم لتزول التهمة ولا تزول إلا بالتزكية.
# (قوله وقال أبو يوسف ومحمد: لا بد أن يسأل عنهم في السر والعلانية) يعني
~~في جميع الحقوق وسائر الحوادث سواء طعن الخصم فيهم أو لم يطعن والفتوى على
~~قولهما في هذا الزمان كذا في الهداية وكيفية السؤال عنهم في السر والعلانية
~~أن يكتب الحاكم أسماء الشهود وأنسابهم حتى يعرفهم المزكي ويسأل عن جيرانهم
~~وأصدقائهم ويرسل بالكتاب إليهم فيكتب المزكون العين تحت اسم العدل ولا
~~يكتبون الفاء تحت اسم الفاسق صيانة لعرض المسلم.
# وفي النهاية تزكية السر أن يبعث ms1134 القاضي رسولا إلى المزكي ويكتب إليه
~~كتابا فيه أسماء الشهود حتى يعرفهم ويكون المكتوب إليه عدلا له خبرة بالناس
~~ولا يكون منزويا غير مخالط للناس لأنه إذا لم يخالطهم لم يعرف العدل من
~~غيره ويرد المكتوب إليه الجواب فمن عرفه بالعدالة كتب تحت اسمه هو عدل جائز
~~الشهادة ومن عرفه بالفسق لا يكتب شيئا تحت اسمه احترازا عن هتك الستر أو
~~يقول: الله أعلم إلا إذا عدله غيره وخاف إن لم يصرح بذلك قضى القاضي
~~بشهادته فحينئذ يصرح بذلك ومن لم يعرف بعدالة ولا فسق كتب تحت اسمه مستور
~~ويكون جميع ذلك في السر كي لا يطلع عليه فيخدع المعدل أو يتهدد أو يستمال
~~بالمال.
# وأما تزكية العلانية فإن القاضي يجمع بين المعدل والشاهد ولا بد منهما في
~~تزكية في العلانية لتنتفي شبهة تعديل غيره فيقول القاضي للمعدل: هذا الذي
~~عدلته في السر فإن قال بحضرة المدعى عليه: نعم قضي عليه حينئذ وقيل: صفة
~~التزكية في العلانية أن يقول المعدل عند الحاكم: إنه عدل مرضي القول جائز
~~الشهادة قال ابن سلمة: لا بد أن يقول: هو جائز الشهادة لأن العبد قد يكون
~~عدلا وشهادته لا تجوز وقيل: يكفي بقوله هو عدل لأن الحرية ثابتة بالدار
~~وهذا أصح كذا في الهداية.
# وقال أبو يوسف: يقول في تعديله: ما أعلم منه إلا خيرا ولو قال: لا بأس به
~~فقد عدله وزكاه والتزكية كانت في عهد الصحابة علانية ولم يكن في السر تزكية
~~لأنهم كانوا صلحاء وكان المعدل لا يخاف الأذية من الشهود إذا جرحهم وفي
~~زماننا تركت تزكية العلانية واكتفي بتزكية السر تحرزا عن الفتنة والأذية
~~لأن الشهود يؤذون الجارح وعن محمد أنه قال: تزكية العلانية بلاء وفتنة كذا
~~في الهداية وإذا رأى المزكي رجلا حافظا للجماعة ولم ير منه ريبة قال أبو
~~سليمان: يسعه أن يعدله وإن كان لا يعرفه فجاء شاهدان عدلان فعدلاه عنده
~~وسعه أن يعدله بقولهما كذا في الينابيع وتعديل الواحد جائز عندهما والاثنان
~~أحوط.
# وقال محمد: لا ms1135 بد من اثنين اعتبارا بالشهادة وعلى هذا الخلاف المترجم عن
~~الشاهد ورسول القاضي إلى المعدل يعني إذا كان رسول القاضي إلى المعدل واحدا
~~والمترجم عن الشهود جاز عندهما والاثنان أحوط وعند محمد لا بد من اثنين لأن
~~التزكية في معنى الشهادة فيعتبر فيها العدد كما يعتبر فيها العدالة وهما
~~يقولان التزكية في السر ليست في معنى الشهادة ولهذا لا يشترط لفظ الشهادة
~~وكذا العدد بالإجماع على ما قال الخصاف لاختصاصهما بمجلس القضاء ويشترط
~~أربعة في تزكية شهود الزنا عند محمد كذا في الهداية وقد قال أبو حنيفة:
~~أقبل في تزكية السر المرأة والعبد والمحدود في القذف إذا كانوا عدولا ولا
~~أقبل في تزكية العلانية إلا تزكية من أقبل شهادته لأن تزكية السر من باب
~~الإخبار والمخبر به أمر ديني وقول هؤلاء في الأمور الدينية مقبول إذا كانوا
~~عدولا ألا ترى أنه تقبل روايتهم في الإخبار عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ويجب الصوم بقولهم وتزكية العلانية نظير الشهادة فيشترط فيها أهلية
~~الشهادة وكذا العدد بالإجماع على ما قال الخصاف وعلى هذا فتزكية الوالد
~~لولده في السر جائز لأنها من باب الإخبار كذا في النهاية وكذا تعديل الأعمى
~~والمملوك عندهما خلافا لمحمد كذا في
# PageV02P227
# الينابيع.
# (قوله وما يتحمله الشاهد على ضربين: أحدهما ما يثبت حكمه بنفسه مثل البيع
~~والإجارة والنكاح والإقرار والغصب والقتل وحكم الحاكم فإذا سمع ذلك الشاهد
~~أو رآه وسعه أن يشهد به وإن لم يشهد عليه) وأما إذا سمع الحاكم يقول: حكمت
~~لفلان على فلان بألف درهم إن سمعه يقول ذلك في موضع يجوز حكمه فيه جاز له
~~أن يشهد بذلك وإن لم يأمره الحاكم بذلك وإن كان سمعه في موضع لا يجوز حكمه
~~فيه لا يجوز له أن يشهد بذلك.
# (قوله ويقول: أشهد أنه باع) هذا في البيع الصريح ظاهر وأما إذا كان البيع
~~بالتعاطي فإنه يشهد على الأخذ والإعطاء ولا يشهد على البيع.
# وفي الذخيرة لو شهد على البيع جاز وفي الإقرار يقول: أشهد أن ms1136 فلانا أقر
~~بكذا ولو فسر للقاضي بأن قال: أشهد بالسماع لا يقبل كذا في النهاية (قوله
~~ولا يقول أشهدني) لأنه كذب ولو سمعه من وراء حجاب لا يجوز له أن يشهد.
# ولو فسره للقاضي لا يقبله لأن النغمة تشبه النغمة إلا إذا كان داخل البيت
~~وعلم أنه ليس فيه أحد ثم جلس على الباب وليس فيه مسلك غيره فسمع إقرار
~~الرجل ولا يراه لأنه حصل له العلم في هذه الصورة رجل كتب على نفسه صكا بحق
~~وقال لقوم: اشهدوا علي بما في هذا الصك جاز لهم أن يشهدوا عليه وإن كتبه
~~غيره وقال لهم ذلك لم يجز حتى يقرأه عليهم.
# (قوله ومنه ما لا يثبت حكمه بنفسه مثل الشهادة على الشهادة) فإذا سمع
~~شاهدا يشهد بشيء لم يجز له أن يشهد على شهادته إلا أن يشهده لأن الشهادة
~~غير موجبة بنفسها وإنما تصير موجبة بالنقل إلى مجلس القضاء فلا بد فيها من
~~الإنابة والتجمل ولم يوجد ألا ترى أنه لو رجع عن الشهادة بعد ما شهد بها
~~عند الحاكم لم يلزمه الحاكم شيئا ولم يقطع بشهادته حقا فإذا صح هذا قلنا من
~~سمع شاهدا يشهد على رجل بشيء لم يجز له أن يشهد بذلك لأنه شهد بما لم يثبت
~~به حق على المشهود عليه قال في النهاية هذا إذا سمعه في غير مجلس القضاء
~~أما لو سمع شاهدا يشهد في مجلس القاضي جاز له أن يشهد على شهادته وإن لم
~~يشهده.
# (قوله وكذلك لو سمعه يشهد شاهدا على شهادته لم يسع السامع أن يشهد على
~~ذلك) لأنه إنما حمل غيره ولم يحمله ولو قال الشاهد لرجل: أنا أشهد أن لفلان
~~على فلان ألف درهم فأشهد عليه بذلك لم يلتفت إلى ذلك وكذا لو قال: فاشهد
~~بما شهدت به أو اشهد علي بما شهدت به فذلك كله باطل حتى يقول: اشهد على
~~شهادتي لأن جميع هذه الألفاظ أمر بالشهادة لا على طريق التحميل وهذا
~~المأمور لم يعاين إقرار المشهود عليه ولا ms1137 أشهده الشاهد على نفسه بخلاف ما
~~إذا قال: اشهد على شهادتي لأن ذلك استنابة في نقل شهادته وإشهاد له على
~~نفسه بذلك.
# (قوله ولا يحل للشاهد إذا رأى خطه أن يشهد إلا أن يتذكر الشهادة) لأن
~~الخط يشبه الخط فلم يحصل له العلم به بيقين وهذا قولهما.
# وقال أبو يوسف: يحل له أن يشهد وفي الهداية محمد مع أبي يوسف وقيل: لا
~~خلاف بينهم في هذه المسألة وأنهم متفقون على أنه لا يحل له أن يشهد في قول
~~أصحابنا جميعا إلا أن يذكر الشهادة وإنما الخلاف بينهم فيما إذا وجد القاضي
~~شهادة في ديوانه لأن ما في قمطره تحت ختمه يؤمن عليه من الزيادة والنقصان
~~فحصل له العلم ولا كذلك الشهادة في الصك لأنها في يد غيره وعلى هذا إذا ذكر
~~المجلس الذي كانت فيه الشهادة أو أخبره قوم ممن يثق بهم أنا شهدنا نحن كذا
~~في الهداية وفي البزدوي الصغير إذا استيقن أنه خطه وعلم أنه لم يزد فيه شيء
~~بأن كان مخبوءا عنده أو علم بدليل آخر أنه لم يزد فيه لكن لا يحفظ ما سمع
~~فعندهما لا يسعه أن يشهد وعند أبي يوسف
# PageV02P228
# يسعه وما قاله أبو يوسف هو المعمول به قال في التقويم قولهما هو الصحيح
# (قوله ولا تقبل شهادة الأعمى) وكذا قضاؤه لا يجوز ثم شهادته على وجهين:
~~أحدهما إن كان تحملها وهو بصير ثم أداها وهو أعمى لم يجز عندهما.
# وقال أبو يوسف: يجوز لأنه لم يفقد منه في حال الأداء إلا معاينة المشهود
~~عليه فإذا صح تحمله جاز أداؤه كما لو شهد بصير على ميت أو على غائب ولهما
~~أن العمى يمنع التحمل فمنع الأداء كالجنون ولأن حالة الأداء آكد من حالة
~~التحمل بدليل أن التحمل يصح في حال لا يصح فيه الأداء مثل أن يكون فاسقا أو
~~عبدا أو صبيا وقت التحمل فإن تحمله صحيح فإذا كان العمى يمنع التحمل فأولى
~~وأحرى أن يمنع الأداء والثاني إذا أدى الشهادة عند الحاكم وهو ms1138 بصير ثم عمي
~~قبل الحكم بها لم يجز للحاكم أن يحكم بها عندنا لأن من شرط الحكم بالشهادة
~~عندنا بقاء الشهود على حال أهلية الشهادة إلى أن يحكم بها الحاكم حتى إذا
~~ارتدوا أو فسقوا أو خرسوا أو رجعوا قبل الحكم بها فإن ذلك يمنع القضاء بها
~~فكذا إذا عمي قبل الحكم بشهادته بخلاف ما إذا مات الشهود أو غابوا بعد
~~الأداء قبل الحكم لأن الأهلية بالموت انتهت وبالغيبة بطلت يعني في المال
~~وكذا في الحدود إلا في الرجم خاصة فإنه يسقط إذا غابت الشهود أو ماتوا بعد
~~القضاء لفوات البداءة بهم وعن أبي يوسف لا يبطل الرجم أيضا بموتهم ولا
~~بغيبتهم وقد قالوا: إن شهادة الأعمى لا تقبل في شيء أصلا.
# وقال زفر: تقبل فيما طريقه الاستفاضة كالنسب والنكاح والموت ونحو ذلك لأن
~~الأعمى يقع له العلم بما طريقه الاستفاضة كما يقع للبصير.
# (قوله ولا المملوك) لأن الشهادة من باب الولاية وهو لا يلي على نفسه
~~فأولى أن لا يلي على غيره قال الله تعالى {عبدا مملوكا لا يقدر على شيء}
~~[النحل: 75] وقال تعالى {ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا} [البقرة: 282] فلا
~~يدخل العبد تحت هذا لأن عليه خدمة مولاه يمتنع بها عن الحضور إلى مجلس
~~الحاكم ولأنه ليس من أهل الضمان بالرجوع عن الشهادة.
# (قوله ولا المحدود في القذف وإن تاب) لقوله تعالى {ولا تقبلوا لهم شهادة
~~أبدا} [النور: 4] ولأن رد شهادته من تمام الحدود بخلاف المحدود في غير
~~القذف لأن الرد بالفسق وقد ارتفع بالتوبة وعند الشافعي تقبل شهادته إذا تاب
~~لقوله تعالى {إلا الذين تابوا} [النور: 5] قلنا: الاستثناء ينصرف إلى ما
~~يليه وهو الفسق وقد قال أصحابنا: إن شهادته تقبل ما لم يقم عليه الحد لأن
~~الله تعالى شرط في إبطالها إقامة الحد عليه فما لم يوجد الشرط بقي على ما
~~كان عليه ولو ضرب بعض الحد فهرب قبل تمامه ففي ظاهر الرواية تقبل شهادته ما
~~لم يضرب جميعه وفي رواية إذا ضرب سوطا واحدا لا ms1139 تقبل شهادته وفي رواية إذا
~~ضرب أكثر الحد سقطت شهادته وإن ضرب الأقل لا تسقط ولو حد الكافر في قذف ثم
~~أسلم تقبل شهادته لأن للكافر شهادة فكان ردها من تمام الحد وبالإسلام قد
~~حدثت له شهادة أخرى بخلاف العبد إذا حد ثم أعتق لأنه لا شهادة له أصلا
~~فتمام حده رد شهادته بعد العتق وأما إذا كان القذف في حالة الكفر فحد في
~~حالة الإسلام بطلت شهادته على التأبيد ولو حصل بعض الحد في حالة الكفر
~~وبعضه في حالة الإسلام ففيه ثلاث روايات في ظاهر الرواية لا تبطل شهادته
~~على التأبيد حتى أنه لو تاب تقبل لأن المبطل كمال الحد وكماله لم يوجد في
~~حالة الإسلام وفي رواية إذا وجد السوط الأخير في حالة الإسلام بطلت شهادته
~~على التأبيد لأن المبطل لها هو السوط الأخير وفي رواية اعتبر أكثر الحد فإن
~~وجد أكثره في حالة الإسلام تبطل شهادته وإن وجد أكثره في حالة الكفر لا
~~تبطل.
# (قوله ولا شهادة الوالد لولده وولد ولده) لأن مال الابن منسوب إلى الأب
~~قال - عليه السلام -: «أنت ومالك لأبيك» فإذا كان كذلك كان شهادته لنفسه
~~فلا تقبل وولد الولد بمنزلة الولد وتجوز شهادته عليه لانتفاء التهمة.
# (قوله ولا شهادة الولد لأبويه وأجداده) لأنه منسوب إليهم بالولادة
~~والمنافع بين الآباء والأولاد متصلة ولهذا لا يجوز أداء الزكاة إليهم
~~فتمكنت فيهم التهمة.
# (قوله ولا تقبل شهادة أحد الزوجين للآخر) لأن الانتفاع بينهما متصل عادة
~~فيكون متهما.
# (قوله ولا شهادة المولى لعبده) لأنها شهادة لنفسه من كل وجه إذا لم يكن
~~على العبد دين
# PageV02P229
# أو من وجه إن كان عليه دين لأن الحال موقوف مراعى.
# (قوله ولا لمكاتبه) لأنه على حكم ملكه قال - عليه السلام - «المكاتب رق
~~ما بقي عليه درهم» وكذا لا تجوز شهادة الأجير لمن استأجره والمراد بالأجير
~~التلميذ الخاص الذي يعد ضرر أستاذه ضرر نفسه وقيل: المراد به الأجير مسانهة
~~أو مشاهرة.
# (قوله ولا شهادة الشريك لشريكه فيما هو من شركتهما) لأنه شهادة ms1140 لنفسه من
~~وجه لاشتراكهما في المال فإن شهد بما ليس من شركتهما تقبل لانتفاء التهمة
~~والأصل أن كل شهادة جرت للشاهد مغنما أو دفعت عنه مغرما لا تقبل وشهادة
~~الشريك فيما هو من شركتهما تجلب له مغنما فتجور ولو أودع رجل رجلين وديعة
~~فجاءه مدع فادعاها فشهد له المودعان جازت شهادتهما لأنهما لم يجرا إلى
~~أنفسهما بشهادتهما مغنما ولا دفعا بها مغرما وكذا إذا شهد المرتهنان بالرهن
~~لرجل غير الراهن جازت شهادتهما لأنه ليس لهما في هذه الشهادة نفع بل فيها
~~إبطال حقهما من الوثيقة بخلاف ما إذا باع عينا على اثنين فادعى مدع تلك
~~العين فشهدا بها له فإنه لا تجوز شهادتهما لأنها تدفع عنهما مغرما وهو
~~إبطال الثمن عنهما فهما يشهدان لأنفسهما فلا تقبل.
# (قوله وتقبل شهادة الرجل لأخيه وعمه) لأن الأملاك متميزة والأيدي متحيزة
~~لأنه ليس لأحدهما تبسط في مال الآخر.
# (قوله ولا تقبل شهادة مخنث) يعني إذا كان رديء الأفعال لأنه فاسق أما
~~الذي في كلامه لين وفي أعضائه تكسر ولم يفعل الفواحش فهو مقبول الشهادة
# (قوله ولا نائحة) يعني التي تنوح في مصيبة غيرها أما التي تنوح في
~~مصيبتها فشهادتها مقبولة قال بعضهم: لا خير في النائحة لأنها تأمر بالجزع
~~وتنهى عن الصبر وتبكي شجو غيرها وتأخذ الأجرة على دمعها وتحزن الحي وتؤذي
~~الميت.
# (قوله ولا مغنية) لأنها مرتكبة حراما فإن النبي - عليه السلام - «نهى عن
~~الصوتين الأحمقين النائحة والمغنية» .
# (قوله ولا مدمن الشرب على اللهو) يعني شرب غير الخمر من الأشربة أما
~~الخمر فشربها يسقط العدالة وإن كان بغير لهو والإدمان المداومة والملازمة
~~أن يشرب ومن نيته أن يشرب بعد ذلك إذا وجدها وإنما شرط الإدمان ليكون ذلك
~~ظاهرا منه فأما من يتهم بالشرب ولم يظهر ذلك منه لم يخرج من العدالة قبل
~~ظهور ذلك منه وكذا من جلس في مجلس الفجور والشرب لا تقبل شهادته وإن لم
~~يشرب.
# (قوله ولا من يلعب بالطنبور) وهو المغني وكذا من يلعب بالطيور والحمام لا
~~تقبل شهادته ms1141 لأنه يورث غفلة وقد يقف على العورات بصعود سطحه إذا أراد تطيير
~~الحمام وأما إذا كان يبيعها ولا يطيرها ولا يعرف فيها بقمار قبلت شهادته.
# (قوله ولا من يغني للناس) لا يقال في هذا تكرار لأنه قد ذكر المغنية
~~قلنا: ذلك مخصوص بالمرأة وهذا عام أو لأن الأول في التغني مطلقا وهذا في
~~التغني للناس وقيد بالتغني للناس لأنه إذا كان لا يغني لغيره ولكن يغني
~~لنفسه أحيانا لإزالة الوحشة فلا بأس بذلك كذا في المستصفى وروي أن عبد
~~الرحمن بن عوف جاء إلى بيت عمر - رضي الله عنه - فسمع عمر يترنم في بيته
~~فدعاه فخرج إليه عمر خجلا فقال له: أسمعتني يا عبد الرحمن؟ قال: نعم قال
~~له: إنا إذا خلونا قلنا ما يقول الناس أتدري ما كنت أقول؟ قال: لا، قال إني
~~قلت
# لم يبق من شرف العلا ... إلا التعرض للحتوف
# فلأرمين بمهجتي ... بين الأسنة والسيوف.
# (قوله ولا من يأتي بابا من أبواب الكبائر التي يتعلق بها الحد) أي نوعا
~~من أنواعها والكبيرة ما كانت حراما محضا شرع عليها عقوبة محضة بنص قاطع قال
~~عبد الله بن عمر: الكبائر سبع الإشراك بالله وعقوق الوالدين والقتل وأكل
~~الربا وأكل مال اليتيم ظلما وقذف المحصنات واليمين الغموس وقال ابن مسعود:
~~تسع ولعله زاد شهادة الزور والإياس من روح الله أو شهادة الزور والزنا وسئل
~~ابن عباس عن الكبائر أسبع هي قال هن إلى السبعين أقرب وقيل: هن سبع عشرة
~~أربع في القلب الكفر بالله
# PageV02P230
# والإصرار على معصية الله والقنوط من رحمة الله والأمن من مكر الله وأربع
~~في اللسان التلفظ بالكفر وشهادة الزور وقذف المحصنات واليمين الغموس وثلاث
~~في البطن أكل الربا وأكل مال اليتيم وشرب الخمر واثنان في الفرج الزنا
~~واللواط واثنان في اليد القتل والسرقة وواحدة في الرجل الفرار من الزحف
~~وواحدة في سائر البدن عقوق الوالدين ومن الكبائر السحر وكتمان الشهادة من
~~غير عذر والإفطار في رمضان من غير عذر وقطع الرحم وترك الصلاة متعمدا ومنع
~~الزكاة ms1142 ونسيان القرآن وسب الصحابة - رضي الله عنهم - والخيانة في الكيل
~~والوزن وأخذ الرشوة وضرب المسلم بغير حق وامتناع المرأة عن زوجها بلا سبب
~~والوقيعة في أهل العلم وأكل الميتة ولحم الخنزير بغير اضطرار والوطء في
~~الحيض والغيبة والنميمة والكذب والنياحة والحسد والكبر وترك الأمر بالمعروف
~~والنهي عن المنكر مع القدرة وقتل الولد خشية أن يأكل معه والحيف في الوصية
~~وتحقير المسلمين والظهار قال سعيد بن جبير: كل ذنب أوعد الله عليه النار
~~فهو كبيرة والصغائر النظر إلى ما لا يحل واللمس والقبلة وهجران المسلم فوق
~~ثلاثة أيام والبيع والشراء في المسجد والعبث في الصلاة وتخطي الرقاب يوم
~~الجمعة والكلام في حالة الخطبة والتغوط مستقبل القبلة أو في طريق المسلمين
~~والاستمتاع والخلوة بالأجنبية ومسافرة المرأة بغير محرم ولا زوج والنجش
~~والسوم على سوم أخيه وتلقي الجلد وتلقي الركبان وبيع الحاضر للبادي
~~والاحتكار وبيع المعيب من غير بيان والخطبة على خطبة أخيه والتبختر في
~~المشي والصلاة في الأوقات المنهي عنها والسكوت عند سماع الغيبة ووطء الزوجة
~~المظاهر منها قبل التكفير.
# (قوله ولا من يدخل الحمام بغير إزار) لأن كشف العورة حرام مستقبح بين
~~الناس وكذا من يمشي في الطريق بسروال ليس عليه غيره كذا في النهاية.
# (قوله ولا آكل الربا) لأنه متأكد التحريم وشرط في الأصل الشهرة في أكل
~~الربا وكذا أكل من اشتهر بأكل الحرام فهو فاسق مردود الشهادة.
# (قوله ولا المقامر بالنرد والشطرنج) بشرط القمار لأن مجرد اللعب بالشطرنج
~~لا يقدح في العدالة أما القمار فحرام وفاعله فاسق وفي شرحه من لعب بالشطرنج
~~من غير قمار ولا ذكر فاحشة ولا ترك صلاة فشهادته مقبولة وإن كان ذلك يقطعه
~~عن الصلاة أو يذكر عليه فسقا أو يحلف عليه لم تقبل شهادته وأما اللعب
~~بالنرد وسائر ما يلعب به فإنه بمجرده يمنع قبول الشهادة لإجماع الناس على
~~تحريم ذلك بخلاف اللعب بالشطرنج فإن فيه اختلافا بين الناس.
# (قوله ولا) (من يفعل الأفعال المستقبحة) كالبول على الطريق والأكل على
~~الطريق لأنه تارك للمروءة ms1143 فإذا كان لا يستحي عن مثل ذلك لا يمتنع عن الكذب
~~وكذا من يأكل في السوق بين الناس قال في النهاية: أما إذا شرب الماء أو أكل
~~الفول على الطريق لا يقدح في عدالته لأن الناس لا تستقبح ذلك والمراد
~~بالبول على الطريق إذا كان بحيث يراه الناس وكذا لا تقبل شهادة النخاس وهو
~~الدلال إلا إذا كان عدلا لا يكذب ولا يحلف
# (قوله ولا تقبل شهادة من يظهر سب السلف الصالح) لظهور فسقه والمراد
~~بالسلف الصالح الصحابة والتابعون وكذا لا تقبل شهادة تارك الجمعة رغبة عنها
~~لأن تاركها من غير عذر فاسق وكذا لا تقبل شهادة من اشتهر بترك زكاة ماله
~~ولا شهادة من هو معروف بالكذب الفاحش أما إذا كان لا يعرف به وإنما ابتلي
~~بشيء منه والخير فيه أغلب فشهادته مقبولة ويروى أن وزير هارون الرشيد شهد
~~عند أبي يوسف فلم يقبله فقال له هارون: ما منعك من قبول شهادته ما أعلم منه
~~إلا خيرا قال: سمعته يوما قال لك في مجلسك أنا عبدك فإن كان صادقا فشهادة
~~العبد غير مقبولة وإن كان كاذبا فالكذب يقدح في العدالة.
# PageV02P231
# (قوله وتقبل شهادة أهل الأهواء إلا الخطابية) وهم قوم من الروافض يشهد
~~بعضهم لبعض بتصديق المشهود له يعتقدون بأنه صادق في دعواه نسبوا إلى ابن
~~الخطاب وهو رجل بالكوفة يعتقد أن عليا هو الإله الأكبر وجعفر الصادق الإله
~~الأصغر وقد قتله الأمير عيسى بن موسى وصلبه.
# (قوله وتقبل شهادة أهل الذمة بعضهم على بعض) إذا كانوا عدولا في دينهم
~~(قوله وإن اختلفت مللهم) وهم اليهود والنصارى والمجوس إذا ضربت عليهم
~~الجزية وأعطوا الذمة ولا تقبل شهادتهم على المسلم.
# (قوله ولا تقبل شهادة الحربي على الذمي) يعني بالحربي المستأمن وتقبل
~~شهادة الذمي عليه وتقبل شهادة المستأمنين بعضهم على بعض إذا كانوا من أهل
~~دار واحدة فإن كانوا من أهل دارين كالروم والترك لا تقبل وعلى هذا الإرث
~~لأن اختلاف الدارين يقطع الولاية ويمنع التوارث بينهما بخلاف الذميين لأنهم
~~من أهل ms1144 دارنا وتقبل شهادة المسلم على الذمي لأن المسلم محق في عداوته للذمي
~~فقبلت شهادته عليه والذمي مبطل في عداوته للمسلم فلا تقبل عليه
# (قوله وإن كانت الحسنات أغلب من السيئات والرجل ممن يجتنب الكبائر قبلت
~~شهادته وإن ألم بمعصية) هذا هو حد العدالة المعتبرة إذ لا بد من توقي
~~الكبائر كلها وبعد توقيها يعتبر الغالب فمن كثرت معاصيه أثر ذلك في شهادته
~~ومن ندرت منه المعصية قبلت شهادته لأن في اعتبار اجتناب الكل سد باب
~~الشهادة وهو مفتوح إحياء للحقوق وقوله وإن ألم بمعصية لأن كل واحد من دون
~~الأنبياء - عليهم السلام - لا يخلو من ارتكاب خطيئة فلو وقعت الشهادة على
~~من لا ذنب له أصلا لتعذر وجود ذلك في الدنيا فسومح في ذلك واعتبر الأغلب
~~وقوله إن كانت الحسنات أغلب من السيئات يعني الصغائر وحاصله أن كل من ارتكب
~~كبيرة أو أصر على صغيرة فإنه تسقط عدالته.
# (قوله وتقبل شهادة الأقلف) وهو الذي لم يختتن وخصه بالذكر للشبهة الواردة
~~من قول ابن عباس أنه لا تقبل شهادته وإنما تقبل إذا ترك الاختتان من عذر
~~أما إذا تركه استخفافا بالدين واستهانة بالسنة لم تقبل شهادته.
# (قوله والخصي) لأنه قطع منه عضو ظلما فصار كما إذا قطعت يده ظلما قوله
~~(وولد الزنا) يعني إذا كان عدلا لأن فسق الوالدين لا يوجب فسق الولد
~~ككفرهما، وقال مالك: لا تقبل شهادته في الزنا لأنه يحب أن يكون غيره كمثله
~~فيتهم قلنا: العدل لا يحب ذلك والكلام إنما هو في العدل (قوله وشهادة
~~الخنثى جائزة) المراد المشكل وحكمه في الشهادة حكم المرأة.
# (قوله وإذا وافقت الشهادة الدعوى قبلت وإن خالفتها لم تقبل) كما إذا ادعى
~~ألف درهم وشهد بمائة دينار أو بكر حنطة لأن من حكم الشهادة أن تطابق الدعوى
~~في المعنى واللفظ.
# (قوله ويعتبر اتفاق الشاهدين في اللفظ والمعنى) عند أبي حنيفة في الأموال
~~والطلاق حتى لو شهد أحدهما أنه قال: أنت خلية وشهد آخر أنه قال: أنت
# PageV02P232
# برية لا يثبت شيء من ms1145 ذلك وإن اتفق المعنى.
# (قوله فإن شهد أحدهما بألف والآخر بألفين لم تقبل شهادتهما عند أبي
~~حنيفة) لأنهما اختلفا لفظا ومعنى لأن الألف لا يعبر به عن الألفين (وقال
~~أبو يوسف ومحمد: تقبل بالألف) لأنها داخلة في الألفين فقد اتفقا عليها وهذا
~~إذا كان المدعي يدعي ألفين أما إذا ادعى ألفا لا تقبل بالإجماع وعلى هذا:
~~المائة والمائتان والطلقة والطلقتان فإن شهد واحد بطلقة وواحد بطلقتين
~~وشاهد بثلاث وقد دخل بها فهي طالق ثلاثا وإن لم يدخل يقع ثنتان كذا في
~~النهاية لأن الأولى اتفقوا فيها جميعا والاثنين اتفق فيهما شاهدهما وشاهد
~~الثلاث فصاروا ثلاثا
# (قوله فإن شهد أحدهما بألف والآخر بألف وخمسمائة والمدعي يدعي ألفا
~~وخمسمائة قبلت الشهادة بألف) يعني بالإجماع لاتفاق الشاهدين على الألف لفظا
~~ومعنى لأن الألف والخمسمائة جملتان فالألف جملة والخمسمائة جملة أخرى
~~والمدعي يدعي ألفا وخمسمائة فقد اتفقا على أحد الجملتين مع دعوى المدعي لها
~~فثبت ما اتفقا عليه ولم يثبت ما اختلفا فيه وليس هذا عند أبي حنيفة كما لو
~~شهد أحدهما بألف والآخر بألفين لأن ذلك جملة واحدة وقد اختلفا فيها فلا
~~تقبل ولو كان المدعي إنما ادعى ألفا لا غير لم تقبل بالإجماع لأن شهادة
~~الذي شهد بألف وخمسمائة باطلة لأنه كذبه المدعي في ذلك ونظير مسألة الألف
~~وخمسمائة الطلقة والطلقة والنصف والمائة والمائة والخمسون بخلاف العشرة
~~والخمسة عشر لأنه ليس بينهما حرف عطف فهو نظير الألف والألفين قال الخجندي:
~~هذا كله إذا كان دعوى في مال كالقرض ونحوه أما لو كان على دعوى عقد لا تقبل
~~بالإجماع في الفصول كلها كما إذا ادعى أنه باع عبدا بألفين والمشتري ينكر
~~فشهد شاهد بألف والآخر بألفين أو شهد أحدهما بألف والآخر بألف وخمسمائة لا
~~تقبل بالإجماع
# (قوله وإذا شهد بألف وقال آخر: قضاه منها خمسمائة قبلت شهادته بألف)
~~لاتفاقهما عليه (ولم يقبل قوله) أنه قضاه لأنها شهادة فرد (إلا أن يشهد معه
~~آخر) وعن أبي يوسف أنه يقضي بخمسمائة لأن شاهد القضاء مضمون ms1146 شهادته أنه لا
~~دين إلا خمسمائة وجوابه ما قلناه كذا في الهداية.
# (قوله وينبغي للشاهد إذا علم ذلك أن لا يشهد بألف حتى يقر المدعي أنه قبض
~~خمسمائة) كي لا يصير معينا له على الظلم ومعنى قوله ينبغي يجب.
# (قوله وإذا شهد شاهدان أن زيدا قتل يوم النحر بمكة وشهد آخران أنه قتل
~~يوم النحر بالكوفة واجتمعوا عند الحاكم لم يقبل الشهادتين) لأن إحداهما
~~كاذبة وليست إحداهما أولى من الأخرى ولأن القتل فعل والفعل لا يعاد ولا
~~يكرر وفائدة ذلك فيما إذا قال: إن لم أحج العام فعبدي حر فأقام العبد
~~شاهدين أنه قتل يوم النحر بالكوفة وأقام الورثة شاهدين أنه قتل بمكة وإن
~~شهدوا على إقرار القاتل بذلك في وقتين أو في مكانين قبلت الشهادة لأن
~~الإقرار قول والأقوال تعاد وتكرر فيجوز أن يكون أقر بذلك في كل واحد من
~~الوقتين فتقبل على هذا إذا شهد أحد الشاهدين أنه باعه هذا الثوب أمس وشهد
~~آخر أنه باعه اليوم أو شهد أحدهما أنه أقر أنه باعه أمس وشهد الآخر أنه أقر
~~أنه باعه اليوم قبلت الشهادة لأن المشهود به معنى واحد وهو القول والأقوال
~~يجوز أن تعاد وتكرر
# PageV02P233
# وليس هذا من شرط صحة ثبوته حضور شاهدين بخلاف النكاح فإنه إذا شهد أحدهما
~~أنه تزوجها أمس وشهد آخر أنه تزوجها اليوم فإن شهادتهما لا تقبل لأن النكاح
~~لا يصح إلا بحضور شاهدين ولم يشهد أحدهما بالنكاح أنه وقع بشهادة اثنين
~~وإنما شهد كل منهما أن العقد وقع بشهادة واحد.
# (قوله ولا يسمع القاضي الشهادة على جرح ولا نفي ولا يحكم بذلك) وهو أن
~~يجرح المدعى عليه الشهود فيقول إنهم فسقة أو مستأجرون على الشهادة وأقام
~~على ذلك بينة فإن القاضي لا يسمع بينته ولا يلتفت إليها ولكن يسأل عن شهود
~~المدعي في السر ويزكيهم في العلانية فإذا ثبت عدالتهم قبل شهادتهم وقوله
~~ولا نفي الشهادة على النفي مقبولة إذا كان النفي مقرونا بالإثبات وكان ذلك
~~مما يدخل تحت القضاء كما إذا ms1147 شهدوا أن هذا وارث فلان لا وارث له غيره أو لا
~~نعلم له وارثا غيره تقبل هذه الشهادة حتى أنه يسلم إليه كل المال وكذا إذا
~~قال لعبده إن لم تدخل الدار اليوم فأنت حر فشهد شاهدان أنه لم يدخل قبلت
~~شهادتهما ويقضى بعتقه لأن الشهادة على الشروط في النفي مسموعة وإنما قال
~~إذا كان يدخل تحت القضاء لأن الرجل إذا قال إن لم أحج هذا العام فعبدي حر
~~فشهد شاهد أنه ضحى بالكوفة لم يعتق عندهما لأنها قامت على النفي والتضحية
~~مما لا يدخل تحت القضاء.
# وقال محمد: يعتق لأنها قامت على أمر معلوم وقوله ولا يحكم بذلك فإن قيل:
~~لا حاجة إلى هذا فإنه إذا لم يسمع فمعلوم أنه لا يحكم قلنا يمكن أن لا تسمع
~~ولكن جاز أن يحكم فإن القاضي لا يجوز أن يسمع البينة في بيع المدبر فأما
~~إذا حكم بجواز بيعه صح لأنه مختلف فيه فإن عدل الشاهد وجرحه آخر فسأل
~~القاضي آخر فإن عدله قضى بذلك وإن جرحه اثنان لا يقضى به وإن عدله بعد ذلك
~~ألف.
# (قوله ولا يجوز للشاهد أن يشهد بشيء لم يعاينه إلا النسب والموت والنكاح
~~والدخول وولاية القاضي فإنه يسعه أن يشهد بهذه الأشياء إذا أخبره بها من
~~يثق به) وهذا استحسان ويشترط أن يخبره بذلك رجلان عدلان أو رجل وامرأتان
~~ممن يثق بهم ويقع في قلبه صدقهم ويشترط أيضا أن يكون الإخبار بلفظ الشهادة
~~كذا ذكره الخصاف وقيل: في الموت يكتفى بإخبار واحد إما رجل وإما امرأة
~~واحدة لأنه قلما يشاهد غير الواحد إذ الإنسان يهابه ويكرهه ولا كذلك النكاح
~~والنسب وينبغي أن يطلق أداء الشهادة ولا يفسرها أما إذا فسرها للقاضي بأن
~~قال: أنا أشهد بالتسامع لم تقبل شهادته ثم إن الشيخ - رحمه الله - قصر
~~الشهادة بالتسامح على خمسة أشياء ولم يذكر غيرها وهذا ينفي اعتبار التسامع
~~في الولاء والوقف وعن أبي يوسف أنه يجوز في الولاء لأنه بمنزلة النسب وعن
~~محمد أنه يجوز في الوقف ms1148 لأنه يبقى على ممر العصور والدهور قال الإمام ظهير
~~الدين المرغيناني: لا بد في الشهادة على الوقف من بيان الجهة بأن يشهدوا
~~أنه وقف على المسجد أو المقبرة حتى لو لم يذكروا ذلك في شهادتهم لا تقبل.
### | [الشهادة على الشهادة]
# (قوله والشهادة على الشهادة جائزة في كل حق لا يسقط بالشبهة) احترازا عن
~~الحدود والقصاص.
# (قوله ولا تقبل في الحدود والقصاص) لأنها
# PageV02P234
# تؤثر فيها الشبهة فلا تثبت بما قام مقام الغير.
# (قوله ويجوز شهادة شاهدين على شهادة شاهدين) .
# وقال الشافعي: لا يجوز إلا أربعة على كل أصل شاهدان لأن كل شاهدين قائمان
~~مقام واحد وصورته شاهدان شهدا على شهادة رجل ثم إنهما بعينهما شهدا أيضا
~~على شهادة رجل آخر فإنه جائز لأنه وجد على شهادة كل واحد شاهدان وعند
~~الشافعي لا يجوز إلا أن يشهد على شهادة الأول شاهدان وعلى شهادة الآخر
~~شاهدان غيرهما ويجوز عندنا شهادة رجل وامرأتين على شهادة رجلين (قوله ولا
~~تقبل شهادة واحد على شهادة واحد) لأن شهادة الواحد لا تقوم بها حجة فلا بد
~~من شهادة رجلين على شهادته ولا يشبه هذا إذا شهد اثنان على اثنين لأن
~~الشاهدين جميعا يشهدان على كل واحد منهما فقد ثبتت شهادة كل واحد بشهادة
~~شاهدين.
### | [صفة الإشهاد في الشهادة على الشهادة]
# (قوله وصفة الإشهاد أن يقول شاهد الأصل لشاهد الفرع: اشهد على شهادتي أني
~~أشهد أن فلان بن فلان أقر عندي بكذا وأشهدني على نفسه) إنما يقول: وأشهدني
~~إذا كان المقر أشهده على نفسه أما إذا كان سمعه ولم يشهده على نفسه فإنه
~~يقول: أقر عندي ولا يقول أشهدني كي لا يكون كاذبا ولو قال له في التحميل:
~~اشهد أن لفلان على فلان كذا فاشهد على شهادتي بذلك كفى وإن قال فاشهد بمثل
~~ما شهدت به أو كما شهدت أو على ما شهدت لا يصح حتى يقول: فاشهد على شهادتي.
# (قوله وإن لم يقل أشهدني على نفسه جاز) وأما قوله اشهد على شهادتي فلا بد
~~منه وهو شرط ms1149 عندهما.
# وقال أبو يوسف: تجوز وإن لم يذكر ذلك ولا بد من عدالة الأصل والناقل.
# (قوله ويقول شاهد هذا الفرع عند الأداء: أشهد أن فلانا أشهدني على شهادته
~~أنه يشهد أن فلانا أقر عنده بكذا وقال لي: اشهد على شهادتي بذلك) لأنه لا
~~بد من شهادته وذكر شهادة الأصل ولفظ التحميل ويشترط بقاء شهود الأصل على
~~أهلية الشهادة حتى لو فسقا أو عميا أو خرسا لم تقبل شهادة الفرع.
# (قوله ولا تقبل شهادة شهود الفرع إلا أن يموت شهود الأصل أو يغيبوا مسيرة
~~ثلاثة أيام فصاعدا أو يمرضوا مرضا لا يستطيعون معه حضور مجلس الحاكم) لأن
~~شهود الفرع كالبدل من شهود الأصل والبدل لا يثبت حكمه مع القدرة على الأصل
~~بدلالة الماء والتراب وعن أبي يوسف إن كان في مكان لو غدا لأداء الشهادة لا
~~يستطيع أن يبيت في أهله صح الإشهاد إحياء لحقوق الناس والأول أحسن والثاني
~~أرفق وبه أخذ أبو الليث.
# (قوله فإن عدل شهود الأصل شهود الفرع جاز) لأنهم من أهل التزكية معناه أن
~~الفرع هم المزكون للأصول وذلك لأن نقلهم لشهادتهم لا تمنع صحة تعديلهم فلا
~~فرق بين تعديلهم وتعديل غيرهم ولا يجوز أن يقال في ذلك تصحيح شهادتهم لأن
~~تصحيح شهادة الشاهد لا تؤثر في شهادته ألا ترى أنه يظهر من نفسه الصلاح
~~والعدالة ولا يؤثر ذلك في شهادته وكذا إذا شهد شاهدان فعدل أحدهما الآخر صح
~~تعديله لما قلنا كذا في الهداية.
# (قوله وإن سكتوا عن تعديلهم جاز وينظر الحاكم في حالهم) لأن التعديل لا
~~يلزمهم وهذا قول أبي يوسف لأن المأخوذ عليهم النقل دون
# PageV02P235
# التعديل لأنه قد يخفى عليهم عدالتهم.
# وقال محمد إن لم تعدل شهود الفرع شهود الأصل لم يلتفت إلى شهادتهم لأنه
~~لا شهادة إلا بالعدالة فإذا لم يعرفوها فيهم لم ينقلوا الشهادة فلا تقبل ثم
~~إن عند أبي يوسف إذا شهدوا وهم عدول وسكتوا عن تعديل أصولهم سأل الحاكم عن
~~تعديلهم فإن عدلوا حكم بشهادة الفروع وإلا فلا وإن لم ms1150 يعلم الحاكم بحال
~~الأصول والفروع سأل عن جميعهم في السر وزكاهم في العلانية كذا في الينابيع
~~وإذا كان شاهد الأصل محبوسا في المصر فأشهد على شهادته هل يجوز للفرع أن
~~يشهد على شهادته وإذا شهد عند القاضي هل يحكم بها قال في الذخيرة: اختلف
~~فيه مشايخ زماننا قال بعضهم: إن كان محبوسا في سجن هذا القاضي لا يجوز لأن
~~القاضي يخرجه من سجنه حتى يشهد ثم يعيده إلى السجن وإن كان في سجن الوالي
~~ولا يمكنه الإخراج للشهادة يجوز وقوله وينظر الحاكم في حالهم يعني على ما
~~تقدم من الخلاف في تعديل الشاهد قبل طعن الخصم عليه قال أبو حنيفة وأبو
~~يوسف: يقبل الواحد في التعديل والجرح لأن التعديل ليس بشهادة وإنما هو خبر
~~ألا ترى أنه لا يحتاج إلى لفظ الشهادة ويثبت بالرسالة ويقبل تعديل الوالد
~~لولده والولد لوالده ولا يحتاج إلى حضور خصم ولا يفتقر تعديل الشهادة على
~~الزنا إلى أربعة.
# وقال محمد: لا يقبل فيه أقل من اثنين والخلاف في تعديل السر أما تعديل
~~العلانية فلا بد فيه من اثنين ولفظ الشهادة بالإجماع.
# وفي الهداية قالوا: يشترط في تزكية شهود الزنا أربعة عند محمد وكذا
~~اختلافهم في الترجمان إذا لم يفهم القاضي كلام الخصم على هذا يقبل فيه
~~عندهما قول الواحد وعند محمد لا بد من اثنين وعلى هذا يقبل تعديل المرأة
~~عندهما.
# وقال محمد: لا يجوز ثم عند أبي حنيفة إنما يقبل تعديلها في غير العقوبات
~~أما في العقوبة فيشترط الذكورة على أصله أن التزكية علة العلة والعلة هي
~~الشهادة وعلة العلة التزكية ويقول المزكي: هو عدل رضا ولا يحتاج إلى قوله
~~علي ولي لأنه إذا قال: هو عدل رضا فهو عدل عليه وله قال في الينابيع إذا
~~احتاج المدعي إلى إخراج الشهود إلى موضع فاستأجر لهم دواب للركوب لم تقبل
~~شهادتهم عند أبي يوسف وإن أكلوا من طعامه في الطريق قبلت وقال محمد: لا
~~أقبل شهادتهم في الوجهين جميعا.
# وقال نصر بن يحيى: لا بأس ms1151 للمشهود له أن يتكلف للشاهد دابة إذا كان شيخا
~~لا يقدر على المشي.
# وقال الفقيه أبو الليث: إن كان لهم قوة على المشي أو ما يستكرون به دابة
~~فهو كما قاله أبو يوسف.
# (قوله وإن أنكر شهود الأصل الشهادة لم تقبل شهادة الفروع) بأن قالوا: ليس
~~لنا في هذه الحادثة شهادة وغابوا أو ماتوا ثم جاء الفروع يشهدون على
~~شهادتهم في هذه الحادثة أو قالوا: لم نشهد الفروع على شهادتنا فإن شهادة
~~الفروع على شهادتهما لا تقبل لأن التحميل لم يثبت وهو شرط (مسائل) إذا شهد
~~الفاسقان بشهادة فردت شهادتهما ثم تابا وأنابا ثم جاءا فشهدا بها لم تقبل
~~لأنهما إنما ردت شهادتهما للتهمة وهي باقية لجواز أن يكونا توصلا بإظهار
~~التوبة إلى تصحيح شهادتهما وكذا إذا شهد الزوج الحر لزوجته بشهادة فردت ثم
~~أبانها وتزوجت غيره ثم شهد لها بتلك الشهادة لم تقبل لجواز أن يكون توصل
~~بطلاقها إلى تصحيح شهادته وكذا إذا شهدت لزوجها ثم أبانها ثم شهدت له ولو
~~شهد العبد أو الكافر أو المجنون أو الصبي بشهادة فردت ثم أعتق العبد أو
~~أسلم الكافر أو أفاق المجنون أو بلغ الصبي ثم عادوا فشهدوا بها قبلت
~~شهادتهم لأنهم لم يكونوا من أهل الشهادة حال أدائها ولا ردت شهادتهم لأجل
~~التهمة وإنما ردت لكونهم ليسوا من أهل الشهادة ثم صاروا من أهلها فزال
~~المعنى الذي لأجله ردت شهادتهم فلهذا قبلوا.
# (قوله وقال أبو حنيفة في شاهد الزور: أشهره في السوق ولا أعزره) أي ولا
~~أضربه وتفسير الشهرة ما ذكره في المبسوط أن شريحا كان يبعث بشاهد الزور إلى
~~أهل سوقه إن كان سوقيا أو إلى قومه إن لم يكن سوقيا بعد العصر أجمع ما يكون
~~ويقول إن شريحا يقرئكم السلام ويقول لكم: أنا وجدنا هذا شاهد زور فاحذروه
~~وحذروا الناس منه والرجل والمرأة في شهادة الزور سواء ثم إذا تاب شاهد
~~الزور فشهد بعد ذلك في حادثة هل
# PageV02P236
# تقبل شهادته الجواب فيه على وجهين إن كان فاسقا ثم ms1152 تاب قبلت شهادته لأن
~~فسقه زال بالتوبة ولم يبين في الكتاب مدة ظهور التوبة فعند بعضهم مقدرة
~~بستة أشهر وعند بعضهم بسنة والصحيح يفوض إلى رأي القاضي والثاني إن كان
~~مستورا لا تقبل شهادته أبدا في الحكم وعند أبي يوسف تقبل وعليه الفتوى
~~وشاهد الزور هو المقر على نفسه بذلك إذ لا طريق إلى إثباته بالبينة لأنه
~~نفي للشهادة والبينات للإثبات وقيل: هو أن يشهد بقتل رجل ثم يجيء المشهود
~~بقتله حيا حتى يثبت كذبه بيقين أما إذا قال أخطأت في الشهادة أو غلطت لا
~~يعزر.
# (قوله وقال أبو يوسف ومحمد: نوجعه ضربا ونحبسه) لأن عمر - رضي الله عنه -
~~أمر بشاهد الزور حتى عزر وسخم وجهه وطيف به وحبس قلنا: هذا محمول على أنه
~~كان مصرا على ذلك وعند أبي حنيفة إذا كان بهذه الصفة يعزر ولهذا جمع عمر
~~عليه التعزير والتسخيم والشهرة والحبس
### | [كتاب الرجوع عن الشهادة]
# (كتاب الرجوع عن الشهادة) هذا الباب له ركن وشرط وحكم فركنه قول الشاهد
~~رجعت عما شهدت به أو شهدت بزور وشرطه أن يكون عند القاضي وحكمه إيجاب
~~التعزير على كل حال سواء رجع قبل القضاء بشهادته أو بعد القضاء بها والضمان
~~مع التعزير إن رجع بعد القضاء وكان المشهود به مالا وقد أزاله بغير عوض كذا
~~في المستصفى قال - رحمه الله - (إذا رجع الشهود عن شهادتهم قبل الحكم بها
~~سقطت ولا ضمان عليهم) لأنهم لم يتلفوا بها شيئا.
# (قوله فإن حكم بشهادتهم ثم رجعوا لم يفسخ الحكم ووجب عليهم ضمان ما
~~أتلفوه بشهادتهم) لأنهم اعترفوا بالتعدي فلزمهم الضمان
# (قوله ولا يصح الرجوع إلا بحضرة الحاكم) لأنه فسخ للشهادة فيختص بما يختص
~~به الشهادة من مجلس القاضي والمراد أي حاكم كان ولا يشترط الذي حكم وفائدة
~~قوله لا يصح الرجوع إلا بحضرة الحاكم أنه لو ادعى المشهود عليه رجوعهما لم
~~تقبل خصومته وإن أراد يمينهما لا يحلفان وكذا لا تقبل بينته عليهما لأنه
~~ادعى رجوعا باطلا.
# (قوله وإذا شهد شاهدان بمال فحكم به ms1153 الحاكم ثم رجعا ضمنا للمشهود عليه)
~~لأن التسبب على وجه التعدي سبب للضمان كما في اليد وقد تسببا للإتلاف تعديا
~~وإنما يضمنان إذا قبض المدعي المال لأن الإتلاف به يتحقق.
# (قوله وإن رجع أحدهما ضمن النصف) والأصل أن المعتبر بقاء من بقي لا رجوع
~~من رجع وقد بقي من يبقى بشهادته نصف الحق.
# (قوله وإن شهد بالمال ثلاثة فرجع أحدهم فلا ضمان عليه) لأنه بقي من يبقى
~~بشهادته كل
# PageV02P237
# الحق فلا يلتفت إلى الراجع (قوله فإن رجع آخر ضمن الراجعان نصف المال)
~~لأنه قد بقي على الشهادة من يقطع بشهادته نصف الحق.
# (قوله وإن شهد رجل وامرأتان فرجعت امرأة ضمنت ربع الحق) لبقاء ثلاثة
~~أرباع المال ببقاء من بقي (قوله وإن رجعتا ضمنتا نصف الحق) لأن بشهادة
~~الرجل يبقى نصف الحق
# (قوله وإن شهد رجل وعشر نسوة فرجع ثمان فلا ضمان عليهن) لأنه بقي من يقطع
~~بشهادته كل الحق (قوله فإن رجعت أخرى كان على النسوة ربع الحق) لأنه بقي
~~النصف بشهادة الرجل والربع بشهادة الباقية.
# (قوله فإن رجع الرجل والنساء كان على الرجل سدس الحق وعلى النسوة خمسة
~~أسداسه عند أبي حنيفة) لأنه انقطع بشهادة كل امرأتين مثل ما انقطع بشهادة
~~رجل فصار كما لو كانوا ستة رجال فرجعوا ضمنوا المال أسداسا.
# (قوله وقال أبو يوسف ومحمد: على الرجل النصف وعلى النسوة النصف) لأنهن
~~وإن كثرن بمنزلة واحدة وإن رجع النسوة العشر دون الرجل فعليهن نصف الحق على
~~القولين لما قلنا إن الاعتبار ببقاء من بقي وإن شهد رجلان وامرأة ثم رجعوا
~~جميعا فالضمان على الرجلين دونها لأنه لا يجوز شهادة امرأة واحدة فوجودها
~~وعدمها سواء لأنها بعض شاهد ولو شهد رجل وثلاث نسوة فرجع الرجل وامرأة ضمن
~~الرجل النصف ولم تضمن المرأة شيئا عندهما وعلى قياس قول أبي حنيفة يضمنان
~~النصف أثلاثا عليه الثلثان وعليها الثلث وإن رجعوا جميعا كان عليه النصف
~~وعليهن النصف عندهما وعند أبي حنيفة عليه خمسا المال وعليهن أخماسه وإن شهد
~~رجلان وامرأتان فرجع ms1154 المرأتان فلا ضمان عليهما لأن الرجلين يحفظان المال
~~فإن رجع الرجلان وبقي المرأتان فالمرأتان قامتا بنصف المال وعلى الرجلين
~~نصف المال وإن رجع رجل واحد لا ضمان عليه فإن رجع رجل وامرأة وبقي رجل
~~وامرأة فعلى الرجل والمرأة ربع المال أثلاثا وإن رجعوا جميعا كان الضمان
~~أثلاثا ثلثاه على الرجلين والثلث على المرأتين.
# (قوله وإذا شهد شاهدان على المرأة بالنكاح بمقدار مهر مثلها أو أكثر ثم
~~رجعا فلا ضمان عليهما) لأنهما أتلفا عليه عين مال بعوض لأن البضع عند دخوله
~~في ملكه متقوم عند الإتلاف.
# (قوله وإن شهدا بأقل من مهر المثل ثم رجعا لم يضمنا النقصان) لأن منافع
~~البضع غير متقومة عند الإتلاف وصورته أن يشهدا أنه تزوجها على خمسمائة ومهر
~~مثلها ألف ثم يرجعان فإنهما لا يضمنان شيئا لأنهما لم يخرجا عن ملكها ما له
~~قيمة والمال يلزم بإقرار الزوج لأنه لما ادعى ذلك لزمه بإقراره قال في
~~المصفى: إذا ادعى نكاح امرأة على مائة وقالت: هي على ألف ومهر مثلها ألف
~~فأقام شاهدين على مائة وقضي لها ثم رجعا بعد الدخول بها لا يضمنان لها شيئا
~~عند أبي يوسف وعندهما يضمنان لها تسعمائة بناء عندهما على أن القول قولها
~~إلى تمام مهر مثلها فكان يقضى لها بألف لولا شهادتهما فقد أتلفا عليها
~~تسعمائة وعند أبي يوسف القول قول الزوج فلم يتلفا عليها شيئا.
# (قوله وكذلك إذا شهدا على رجل بتزويج امرأة بمقدار مهر مثلها أو أقل ثم
~~رجعا لم يضمنا) لأن هذا إتلاف بعوض لأن البضع متقوم حال الدخول في الملك
~~والإتلاف بعوض كالإتلاف.
# (قوله وإن شهدا بأكثر من مهر المثل ثم رجعا ضمنا الزيادة) لأنهما أتلفاها
~~بغير عوض ثم هذا النكاح جائز عند أبي حنيفة في الظاهر والباطن وعندهما يجوز
~~في الظاهر ولا يجوز في الباطن
# PageV02P238
# وفائدته أنه يجوز وطؤها عند أبي حنيفة وعندهما لا يجوز.
# (قوله وإن شهدا ببيع بمثل القيمة أو أكثر ثم رجعا لم يضمنا) لأنهما حصلا
~~له بشهادتهما مثل ما أزالاه عن ms1155 ملكه وهذا إذا كان المشتري يدعي والبائع
~~ينكر أما إذا كان البائع يدعي والمشتري ينكر يضمنان الزيادة كذا في
~~المستصفى.
# (قوله وإن شهدا بأقل من القيمة ضمنا النقصان) لأنهما أتلفا هذا الجزء بلا
~~عوض
# (قوله وإن شهدا على رجل أنه طلق امرأته قبل الدخول بها ثم رجعا ضمنا نصف
~~المهر) لأنهما أكدا عليه ضمانا كان على شرف الزوال والسقوط ألا ترى أنها لو
~~طاوعت ابن الزوج أو ارتدت سقط المهر أصلا وإن كان لم يسم لها مهرا وضمن
~~المتعة رجع بها أيضا عليهما.
# (قوله وإن كان بعد الدخول لم يضمنا) لأن خروج البضع من ملك الزوج قيمة له
~~والمهر يلزمه بالدخول فلم يتلفا عليه شيئا له قيمة.
# (قوله وإن شهدا أنه أعتق عبده ثم رجعا ضمنا قيمته) لأنهما أتلفا مالية
~~العبد من غير عوض والولاء للمعتق لأن العتق لا يتحول إليهما بهذا الضمان
~~فلا يتحول الولاء وإن شهدا أنه استولد جاريته هذه فقضى القاضي بذلك ثم رجعا
~~ضمنا ما نقصها الاستيلاد والجارية باقية على ملكه فإن مات المولى بعد ذلك
~~عتقت وضمنا قيمتها أمة لأنها تلفت بشهادتهما المتقدمة فيجب ضمانها للورثة.
# (قوله وإن شهدا بقصاص ثم رجعا بعد القتل ضمنا الدية ولا يقتص منهما)
~~لأنهما لم يباشرا القتل ولم يحصل منهما إكراه عليه وعند الشافعي يقتص منهما
~~ثم عندنا يكون ضمان الدية في مالهما في ثلاث سنين لأنهما معترفان والعاقلة
~~لا تعقل الاعتراف ولا يجب عليهما الكفارة ولا يحرمان الميراث بأن كانا ولدي
~~المشهود عليه فإنهما يرثانه.
# (قوله وإذا رجع شهود الفرع ضمنوا) لأن الشهادة في مجلس القضاء صدرت منهم
~~فكان التلف مضافا إليهم.
# (قوله وإن) (رجع شهود الأصل) يعني بعد ما قضى القاضي بشهادة الفرعين
~~(وقالوا: لم نشهد شهود الفرع على شهادتنا) (فلا ضمان عليهم) أي على الأصول
~~لأنهم أنكروا الإشهاد ولا يبطل القضاء.
# (قوله وإن قالوا: أشهدناهم وغلطنا ضمنوا) هذا عند محمد لأن الفروع نقلوا
~~شهادة الأصول فصار كما لو حضروا وأما عندهما فلا ضمان على الأصول إذا ms1156 رجعوا
~~لأن القضاء وقع بشهادة الفروع وإن رجع الأصول والفروع فعندهما الضمان على
~~الفروع لأن القضاء وقع بشهادتهم وعند محمد هو بالخيار إن شاء ضمن الفروع أو
~~الأصول.
# (قوله وإن قال شهود الفرع: كذب شهود الأصل أو غلطوا في شهادتهم لم يلتفت
~~إلى ذلك) لأن ما أمضى من القضاء لا ينقض بقولهم ولا يجب الضمان عليهم لأنهم
~~ما رجعوا عن شهادتهم إنما شهدوا على غيرهم بالرجوع
# PageV02P239
# (قوله وإن شهد أربعة بالزنا وشاهدان بالإحصان فرجع شهود الإحصان لم
~~يضمنوا) لأن شهود الإحصان غير موجبين للرجم وإنما الإحصان شرط فيه كالبلوغ
~~والعقل ولأن الرجم عقوبة والإحصان لا يجوز العقاب عليه إذ هو البلوغ
~~والإسلام والتزويج والحرية وهذه معان لا يعاقب عليها وإنما يستحق العقاب
~~بالزنا لا بغيره ولأن الإحصان كان موجودا فيه قبل الزنا غير موجب للرجم
~~فلما وجد الزنا بعد الإحصان وجب الرجم وإذا لم يجب بشهادة شهود الإحصان رجم
~~لم يضمنوا بالرجوع
# (قوله وإذا رجع المزكون عن التزكية ضمنوا) هذا عند أبي حنيفة لأنهم جعلوا
~~شهادة الشهود شهادة ألا ترى أنها كانت قبل التزكية لا يتعلق بها حكم وإنما
~~يتعلق بالتزكية وعندهما لا ضمان عليهم لأنهم أثنوا على الشهود فصاروا كشهود
~~الإحصان وصورته أربعة شهدوا على رجل بالزنا فزكوا فرجم فإذا الشهود عبيد
~~فالدية على المزكين عند أبي حنيفة ومعناه إذا رجعوا عن التزكية بأن قالوا:
~~علمنا أنهم عبيد ومع ذلك زكيناهم أما إذا ثبتوا على التزكية وزعموا أنهم
~~أحرار فلا ضمان عليهم ولا على الشهود لأنه لم يتبين كذب الشهود لجواز أن
~~يكونوا صدقوا في ذلك ولا يحد الشهود حد القذف لأنهم قذفوا حيا وقد مات فلا
~~يورث عندنا.
# وقال أبو يوسف ومحمد: الدية على بيت المال وقيل: الخلاف فيما إذا أخبر
~~المزكون بالحرية بأن قالوا: هم أحرار أما إذا قالوا: هم عدول فبانوا عبيدا
~~لا يضمنون إجماعا لأن العبد قد يكون عدلا.
# (قوله وإذا شهد شاهدان باليمين وشاهدان بوجود الشرط ثم رجعوا فالضمان على
~~شهود اليمين خاصة) لأن ms1157 الحكم يتعلق باليمين ودخول الدار شرط في ذلك فهم
~~كشهود الإحصان مع شهود الزنا ومعنى المسألة يمين العتق والطلاق قبل الدخول
~~أما بعده فلا يظهر فيه فائدة لأن شهود الطلاق بعد الدخول إذا رجعوا لا ضمان
~~عليهم وإنما تظهر الفائدة في الطلاق قبل الدخول أو فيما إذا شهد شاهدان أنه
~~حلف بعتق عبده لا يدخل هذه الدار وشهد آخران أنه دخلها فحكم بعتق العبد ثم
~~رجعوا جميعا فالضمان على شاهدي اليمين بالعتق دون شاهدي الدخول لأن العبد
~~إذا دخل الدار عتق باليمين لا بالدخول فإذا كان هكذا فالضمان على شاهدي
~~اليمين ألا ترى أن رجلا لو قال لعبده: إن ضربك فلان فأنت حر فضربه فلان
~~يعتق العبد ولا يضمن الضارب لأنه عتق بيمين مولاه لا بالضرب فكذلك هذا
~~والله أعلم
### | [كتاب آداب القاضي]
# (كتاب آداب القاضي) الأدب اسم يقع على كل رياضة محمودة يتخرج بها الإنسان
~~في فضيلة من الفضائل واعلم أن القضاء أمر من أمور الدين ومصلحة من مصالح
~~المسلمين يجب العناية به لأن بالناس إليه حاجة عظيمة قال - رحمه الله - (لا
~~تصح ولاية القاضي حتى يجتمع في المولى شرائط الشهادة) وهي الحرية والعقل
~~والبلوغ والعدالة وإنما ذكر المولى بلفظ اسم المفعول ولم يقل المتولي ليكون
~~فيه دلالة على تولية غيره له بدون طلبه وهو الأولى للقاضي وإنما اعتبر فيه
~~شرائط الشهادة لأن الحكم لما كان فيه نفوذ الحكم على الغير أشبه الشهادة
~~التي
# PageV02P240
# توجب الحق على الغير قال في شرحه: لا ينبغي أن يولى القضاء إلا الموثوق
~~بعفافه وصلاحه ودينه.
# (قوله ويكون من أهل الاجتهاد) وهو أن يكون عارفا بالسنة والأحاديث ويعرف
~~ناسخها ومنسوخها وعامها وخاصها وما أجمع عليه المسلمون من ذلك.
# (قوله ولا بأس بالدخول في القضاء لمن يثق من نفسه أن يؤدي فرضه) وقد دخل
~~في القضاء قوم صالحون واجتنبه قوم صالحون وترك الدخول فيه أحوط وأسلم للدين
~~والدنيا لما فيه من الخطر العظيم والأمر المخوف.
# (قوله ويكره الدخول فيه لمن يخاف العجز عنه ولا يأمن ms1158 على نفسه الحيف فيه)
~~قال - عليه السلام - «قاضيان في النار وقاض في الجنة رجل علم علما فقضى بما
~~علم فهو في الجنة ورجل جهل فقضى بما جهل فهو في النار ورجل علم فقضى بغير
~~ما علم فهو في النار» .
### | [طلب الولاية]
# (قوله ولا ينبغي أن يطلب الولاية ولا يسألها) أي لا يطلبها بقلبه ولا
~~يسألها بلسانه.
# وفي الينابيع الطلب أن يقول للإمام ولني والسؤال أن يقول للناس: لو ولاني
~~الإمام قضاء مدينة كذا لأجبته إلى ذلك وهو يطمع أن يبلغ ذلك إلى الإمام
~~فيقلده القضاء وكل ذلك مكروه لقوله - عليه السلام - «من طلب القضاء وكل إلى
~~نفسه ومن أجبر عليه نزل عليه ملك يسدده» .
# (قوله ومن قلد القضاء يسلم إليه ديوان القاضي الذي قبله) وهي الخرائط
~~التي فيها السجلات والصكوك ونصب الأوصياء والقوام بأموال الوقف (قوله وينظر
~~في حال المسجونين) لأنه نصب ناظرا في أمور المسلمين.
# (قوله فمن اعترف منهم بحق ألزمه إياه ومن أنكر لم يقبل قول المعزول عليه
~~إلا ببينة) يعني إذا قال المعزول إني حبسته بحق لم يلتفت إلى قوله بدون
~~البينة لأنه بالعزل التحق بسائر الناس وشهادة الفرد غير مقبولة لا سيما إذا
~~كانت على فعل نفسه.
# (قوله فإن لم تقم بينة لم يعجل بتخليته حتى ينادي عليه ويستظهر في أمره)
~~وصورة النداء أن ينادى في مجلسه أياما من كان يطلب فلان بن فلان المحبوس
~~بحق فليحضر فإن لم يظهر له خصم أخذ منه كفيلا بنفسه وأطلقه وإنما أخذ
~~الكفيل جواز أن يكون له خصم غائب فاستحب أن يتوثق في ذلك بأخذ الكفيل.
# (قوله وينظر في الودائع وفي ارتفاعات الوقوف) أي غلات الوقوف (فيعمل على)
~~حسب (ما تقوم به البينة أو يعترف به من هو في يده)
# PageV02P241
# ولا يقبل قول المعزول في ذلك
# (قوله ويجلس الحاكم جلوسا ظاهرا في المسجد) كي لا يشتبه مكانه على
~~الغرباء ويستقبل القبلة في جلوسه ويدعو الله أن يوفقه ويسدده ويقبل على
~~الخصوم مفرغا نفسه لهم فإن دخله هم أو ضجر ms1159 أو نعاس أو غضب كف عن الحكم لأنه
~~إذا كان بهذه الصفة اشتغل قلبه فلم يفهم كلام الخصوم ولا يقضي وهو جائع أو
~~عطشان أو حاقن أو حاقب أو حابس أو مريض لأن ذلك يشغل قلبه ولا يقضي وهو
~~راكب أو ماش ولا يرتشي لقوله - عليه السلام - «لعن الله الراشي والمرتشي»
~~وينبغي أن يتخذ كاتبا من أهل العفاف والصلاح ويقعده بحيث يرى ما يكتب لئلا
~~يلتبس عليه وينبغي أن يكون الكاتب من أهل الشهادة لأنه قد يحتاج إلى
~~شهادته.
# (قوله ولا يقبل هدية إلا من ذي رحم محرم منه أو ممن جرت عادته قبل القضاء
~~بمهاداته) وهذا إذا لم يكن للقريب خصومة أما إذا كانت لا يقبل وكذا المهدي
~~إذا زاد على المعتاد أو كانت له خصومة لا تقبل هديته.
# (قوله ولا يحضر دعوة إلا أن تكون عامة) وهي التي ما لو علم المضيف أن
~~القاضي لا يحضرها يعملها وهذا أصح ما قيل: في تفسيرها وقيل: هي دعوة العرس
~~والختان والخاصة هي ما لو علم المضيف أن القاضي لا يحضرها لم يعملها ثم إن
~~الشيخ لم يفصل في الخاصة بين أن تكون لأجنبي أو لذي رحم محرم منه.
# وفي الهداية لا يجيبها إلا إذا كانت لذي رحم محرم منه
# (قوله ويشهد الجنائز ويعود المرضى) لأن ذلك من السنة ومن حقوق المسلم فلا
~~يمنع القضاء منها وقد كان النبي - عليه السلام - يشهد الجنائز ويعود المرضى
~~وهو أفضل الحكام.
# (قوله ولا يضيف أحد الخصمين دون خصمه) لأن فيه ترك التسوية وفيه إشارة
~~إلى أنه لا بأس أن يضيفهما جميعا لوجود التسوية.
# (قوله فإذا حضرا ساوى بينهما في المجلس والإقبال) وكذا في النظر إليهما
~~والكلام معهما وينبغي لمن يدخل مجلس القاضي لأجل الخصومة أن لا يسلم على
~~القاضي فإن سلم لا يجب عليه رد سلامه فإن أراد جوابه لا يزيد على قوله
~~وعليكم السلام ويسلم الشاهد على القاضي ويرد عليه ثم إذا سمع القاضي البينة
~~ولم يحكم بها حتى غاب المدعى عليه حكم ms1160 بها ولا ينتظر عوده عند أبي يوسف.
# وقال محمد: لا بد من إحضاره كذا في الينابيع.
# (قوله ولا يسارر أحدهما ولا يشير إليه ولا يلقنه حجة) لأن فيه كسر قلب
~~الآخر وإضعافا له وكذا لا يرفع صوته على أحدهما ما لم يرفعه على الآخر لأن
~~ذلك يدهشه وربما تحير وترك حقه وكذا لا يضحك في وجه أحدهما دون صاحبه
# (قوله فإذا ثبت الحق عنده وطلب صاحب الحق حبس غريمه لم يعجل بحبسه وأمره
~~بدفع ما عليه) لأن الحبس إنما هو جزاء المماطلة فلا بد من ظهورها وهذا إذا
~~ثبت الحق بإقراره لأنه لا يعرف كونه مماطلا في أول الوهلة فلعله طمع في
~~الإمهال فلم يستصحب المال فإذا امتنع بعد ذلك حبسه وأما إذا ثبت الحق
~~بالبينة حبسه حتى يثبت لظهور المطل بإنكاره كذا في الهداية وإذا طمع الحاكم
~~في أن يصطلح الخصمان فلا بأس أن يردهما ولا ينفذ الحكم بينهما لعلهما
~~يصطلحان أو يعلمهما أن الصلح خير قال عمر - رضي الله عنه - ردوا الخصوم كي
~~يصطلحون فإن فصل القضاء يورث الضغائن ولا ينبغي أن يردهم أكثر من مرتين
~~(قوله فإن امتنع حبسه في كل دين لزمه بدلا عن مال حصل في يده كثمن المبيع
~~وبدل
# PageV02P242
# القرض أو التزمه بعقد كالمهر والكفالة) لأنه إذا حصل المال في يده ثبت
~~غناه وإنما يحبسه إذا كان موسرا أما إذا كان معسرا لا يحبسه وأما المهر
~~فالمراد به المعجل دون المؤجل.
# (قوله ولا يحبسه فيما سوى ذلك) كعوض المغصوب وأرش الجنايات.
# (إذا قال: إني فقير) إلا أن يثبت غريمه أن له مالا فيحبسه حينئذ.
# (قوله ويحبسه شهرين أو ثلاثة ثم يسأل عنه فإن لم يظهر له مال خلى سبيله)
~~لأنه استحق الإنظار إلى الميسرة فيكون حبسه بعد ذلك ظلما وليس تقدير مدة
~~حبسه بشهرين أو ثلاثة بلازم بل التقدير فيه مفوض إلى رأي القاضي لاختلاف
~~أحوال الناس فيه فمن الناس من يضجره الحبس القليل ومنهم من لا يضجره الكثير
~~ففوض ذلك إلى رأي الحاكم ms1161 فإن قامت البينة على إفلاسه قبل حبسه أو قبل المدة
~~تقبل في رواية ولا تقبل في أخرى وهي المختار لأن البينة لا تطلع على إعساره
~~ولا يساره لجواز أن يكون له مال مخبوء لا يطلع عليه الشهود فلا بد من حبسه
~~ثم إذا حبسه القاضي المدة المذكورة وسأل عنه فأخبر بإعساره أخرجه من الحبس
~~ولا يحتاج إلى لفظ الشهادة بل إذا أخبره بذلك ثقة عمل بقوله والاثنان أحوط
~~وهذا إذا لم يكن الحال حال منازعة أما إذا كان بأن ادعى المطلوب الإعسار
~~وقال الطالب: هو موسر فلا بد من إقامة البينة.
# قوله (ولا يحول بينه وبين غرمائه) بعد خروجه من الحبس فإن دخل داره لحاجة
~~لا يتبعونه بل ينتظرونه حتى يخرج فإن كان الدين لرجل على امرأة لا يلازمها
~~لما فيه من الخلوة بها ولكن يبعث امرأة أمينة تلازمها.
# (قوله ويحبس الرجل في نفقة زوجته) لأنه ظالم بالامتناع عنها ويحبس أيضا
~~في دين مكاتبه وعبده المأذون المديون ولا يحبس المكاتب لمولاه بدين الكتابة
~~لأنه لا يصير ظالما بذلك والحبس إنما هو جزاء الظلم.
# (قوله ولا يحبس والد في دين ولده) يعني لا يحبس الوالدون وإن علوا لأجل
~~دين الولد لأن الحبس نوع عقوبة فلا يستحقها الولد على والديه كالحدود
~~والقصاص قال الله تعالى {فلا تقل لهما أف ولا تنهرهما} [الإسراء: 23]
~~والحبس أشد من ذلك (قوله ويحبس إذا امتنع من الإنفاق عليه) إذا كان صغيرا
~~فقيرا لأن في ذلك إحياء الولد والنفقة لا تستدرك بمضي الزمان بخلاف دين
~~الولد فإنه إنما لا يحبس به لأنه لا يسقط بمضي الزمان قال الخجندي إذا كان
~~المديون صغيرا وله ولي يجوز له قضاء ديونه وللصغير مال حبس القاضي الولي
~~إذا امتنع من قضاء ديونه.
# (قوله ويجوز قضاء المرأة في كل شيء إلا في الحدود والقصاص) اعتبارا
~~لشهادتها.
### | [كتاب القاضي إلى القاضي]
# (قوله ويقبل كتاب القاضي إلى القاضي في الحقوق إذا شهد بها عنده) يريد به
~~من قاضي مصر إلى قاضي آخر ومن قاضي مصر ms1162 إلى قاضي رستاق ولا يقبل كتاب قاضي
~~الرستاق إذا ورد على قاضي مصر كذا في الينابيع وأما شرط الشهادة فلأن
~~القاضي المكتوب إليه لا يعلم أنه كتاب القاضي إلا بها وقوله إذا شهد بها
~~عنده يعني بالحقوق ويروي به عنده أي بالكتاب وإنما يقبل كتاب القاضي إلى
~~القاضي إذا كان بينهما مسيرة سفر ثلاثة أيام فصاعدا أما إذا كان أقل من ذلك
~~لا تقبل.
# وفي نوادر هشام إذا كان في مصر واحد قاضيان جاز كتاب أحدهما إلى الآخر في
~~الأحكام كذا في الينابيع ولو مات القاضي الكاتب أو عزل قبل وصول كتابه إلى
~~المكتوب إليه لا يعمل به لأن كتابه يقوم مقام خطابه
# PageV02P243
# وخطابه بعد العزل لا يثبت به حكم وبعد الموت يخرج من أن يكون كتابه
~~بمنزلة خطابه لأن خطابه قد بطل وإن وصل إليه الكتاب فقرأه ثم مات الكاتب
~~بعد ذلك أو عزل فذلك جائز وإن مات المكتوب إليه أولا أو عزل وولي غيره
~~القضاء لم ينبغ له أن يقبل الكتاب لأنه كتب إلى غيره وإن كان مات الخصم
~~ينفذ الكتاب على ورثته لقيامهم مقامه (قوله فإن شهدوا على خصم حكم بالشهادة
~~وكتب بحكمه) صورته رجل ادعى على رجل ألفا وأقام على ذلك بينة أو أقر بذلك
~~فاصطلحا على أن يأخذها منه في بلد آخر يكتب هذا القاضي كتابا إلى ذلك
~~القاضي مخافة أن ينكره فيأخذه بالكتاب.
# (قوله وإن شهدوا بغير حضرة خصم لم يحكم) أي إن شهدوا عند القاضي الكاتب
~~وقوله وكتب بالشهادة ليحكم المكتوب إليه بها وإنما يحكم بها لأن القضاء على
~~الغائب لا يجوز عندنا ما لم يكن عنده خصم حاضر وإذا لم يجز القضاء كان
~~كتابه بمنزلة الشهادة عليه في إثبات الحق فكأنه شهد بذلك عليه.
# (قوله ولا يقبل الكتاب إلا بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين) لأن الكتاب
~~يشبه الكتاب فلا يثبت إلا بحجة تامة.
# (قوله ويجب أن يقرأه عليهم ليعرفوا ما فيه) أو يعلمهم به لأنه لا شهادة
~~بدون العلم (ثم يختمه بحضرتهم ms1163 ويسلمه إليهم) كي لا يتوهم التغيير وهذا عند
~~أبي حنيفة ومحمد لأن علم ما في الكتاب والختم بحضرتهم شرط عندهما وكذا حفظ
~~ما في الكتاب أيضا عندهما شرط.
# وقال أبو يوسف: ليس شيء من ذلك شرطا والشرط أن يشهدهم أن هذا كتابه وختمه
~~واختار السرخسي قول أبي يوسف ولا يفتحه حتى يسألهم عند أبي حنيفة عما في
~~الكتاب ويقول هل قرأه عليكم وهل ختمه بحضرتكم فإن قالوا: لا أو قرأه علينا
~~ولم يختمه بحضرتنا أو ختمه بحضرتنا ولم يقرأه علينا لا يفتحه وإن قالوا:
~~نعم قرأه علينا وختمه بحضرتنا فتحه حينئذ.
# (قوله وإذا وصل إلى القاضي لم يقبله إلا بحضرة الخصم) لأنه بمنزلة أداء
~~الشهادة فلا بد من حضوره ولا بد أيضا من حضور المشهود له لأنه شهادة
~~والشهادة لا تثبت إلا بمدع وخصم.
# (قوله فإذا سلمه الشهود إليه نظر إلى ختمه فإن شهدوا أنه كتاب فلان
~~القاضي سلمه إلينا في مجلس حكمه وقرأه علينا وختمه فضه حينئذ وقرأه على
~~الخصم وألزمه ما فيه) ومعنى قوله في مجلس حكمه أي في مجلس يصح حكمه فيه حتى
~~لو سلمه في غير ذلك المجلس لا يصح كذا في
# PageV02P244
# شاهان وقوله وقرأه علينا فلا بد من أن يقولوا: ذلك عندهما.
# وقال أبو يوسف: إذا شهدوا أن هذا كتاب فلان القاضي قبله وإن لم يقولوا:
~~قرأه علينا.
# (قوله ولا يقبل كتاب القاضي إلى القاضي في الحدود والقصاص) لأنهما يسقطان
~~بالشبهة وفي كتاب القاضي إلى القاضي شبهة لأن الخط يشبه الخط فيمكن أنه لم
~~يكن من القاضي والحدود تدرأ بالشبهات.
# (قوله وليس للقاضي أن يستخلف على القضاء إلا أن يفوض إليه ذلك) لأنه قلد
~~القضاء دون التقليد فيه فصار كتوكيل الوكيل ولأن الشيء لا يتضمن مثله
~~كالوكيل لا يجوز له أن يوكل إلا إذا قيل: له اعمل برأيك وهنا إذا قال له
~~الإمام: ول من شئت فإنه يتمكن من الاستخلاف ومن الدلالة على أن القاضي في
~~معنى الوكيل أنه لا يجوز أن يحكم في غير ms1164 البلد الذي جعل إليه كما لا يجوز
~~للوكيل أن يتصرف إلا فيما جعل إليه فإن قضى المستخلف بمحضر من الأول أو قضى
~~المستخلف فأجاز الأول جاز كما في الوكالة لأنه حضر رأي الأول وهو الشرط
~~واعلم أن القضاة لا ينعزلون بموت الأمراء ولا الأمراء والقضاة بموت الخليفة
~~لأنهم نواب عن جماعة المسلمين وهم باقون ولا ينعزل السلطان بموت الخليفة
~~كذا في النهاية.
# (قوله وإذا رفع إلى القاضي حكم حاكم آخر أمضاه إلا أن يخالف الكتاب أو
~~السنة أو الإجماع أو يكون قولا لا دليل عليه) مخالفة الكتاب مثل الحكم بحل
~~متروك التسمية عمدا والحكم بشاهد ويمين لقوله تعالى {واستشهدوا شهيدين من
~~رجالكم} [البقرة: 282] ومخالفة السنة كحل المطلقة ثلاثا بنفس العقد كما هو
~~مذهب سعيد بن المسيب وقوله والإجماع مثل تجويز بيع أمهات الأولاد.
# (قوله ولا يقضي القاضي على غائب) لأنه يحتمل الإقرار والإنكار من الخصم
~~فيشتبه وجه القضاء ولأن الغائب لا يجوز القضاء له فكذا لا يجوز القضاء
~~عليه.
# (قوله إلا أن يحضر من يقوم مقامه) كالوكيل أو من نصبه القاضي
# (قوله وإذا حكم رجلان رجلا ليحكم بينهما ورضيا بحكمه جاز إذا كان المحكم
~~بصفة الحاكم) بأن لم يكن كافرا ولا عبدا ولا صبيا ويشترط أن يكون من أهل
~~الشهادة وقت التحكيم والحكم حتى لو كان وقت التحكيم عبدا ثم أعتق أو صبيا
~~فبلغ أو كافرا فأسلم وحكم لا ينفذ حكمه ويروى أنه كان بين عمر وأبي بن كعب
~~- رضي الله عنهما - مخاصمة فحكما بينهما زيد بن ثابت فأتياه فخرج إليهما
~~فقال زيد لعمر هلا بعثت إلي فآتيك يا أمير المؤمنين فقال عمر في بيته يؤتى
~~الحكم فألقى لعمر وسادة فقال عمر هذا أول الجور وكانت اليمين على عمر فقال
~~زيد لأبي لو أعفيت عنها أمير المؤمنين فقال عمر يمين لزمتني بل أحلف فقال
~~أبي بل نعفي أمير المؤمنين عنها ونصدقه وهذا دليل على جواز التحكيم ودليل
~~على أن الإمام لا يكون قاضيا في حق نفسه وإنما حكماه لفقهه وقد ms1165 كان معروفا
~~بالفقه فيهم حتى روي أن ابن عباس كان يختلف إليه ويأخذ بركابه إذا أراد أن
~~يركب وقال هكذا أمرنا بأن نصنع بفقهائنا فيقبل زيد يده ويقول هكذا أمرنا أن
~~نصنع بأشرافنا وأما
# PageV02P245
# وضع زيد الوسادة لعمر فامتثال لقوله - عليه السلام - «إذا أتاكم كريم قوم
~~فأكرموه» وإنما لم يستحسنه عمر - رضي الله عنه - في هذا الوقت وفي قوله هذا
~~أول الجور دليل على وجوب التسوية بين الخصمين ولم يكن ذلك يخفى على زيد لكن
~~وقع عنده أن المحكم في هذا ليس كالقاضي فبين له عمر - رضي الله عنه - أنه
~~في حق الخصمين كالقاضي.
# (قوله ولا يجوز تحكيم الكافر والعبد الذمي والمحدود في قذف والفاسق
~~والصبي) لانعدام أهلية القضاء منهم اعتبارا بأهلية الشهادة.
# (قوله ولكل واحد من المحكمين أن يرجع ما لم يحكم عليهما) لأنه مقلد من
~~جهتهما فلا يحكم إلا برضاهما.
# (قوله فإذا حكم لزمهما) يعني إذا حكم عليهما قبل الرجوع لصدور حكمه عن
~~ولاية عليهما.
# (قوله وإذا رفع ذلك الحكم إلى القاضي فوافق مذهبه أمضاه) لأنه لا فائدة
~~في نقضه ثم إبرامه على ذلك الوجه وفائدة إمضائه ههنا أنه لو رفع إلى قاض
~~آخر يخالف مذهبه ليس لذلك القاضي النقض فيما أمضاه هذا القاضي.
# (قوله وإن خالفه أبطله) لأنه حكم لم يصدر عن ولاية الإمام وإن حكما رجلين
~~فلا بد من اجتماعهما.
# (قوله ولا يجوز التحكيم في الحدود والقصاص) لأنه لا ولاية لهما على دمهما
~~ولهذا لا يملكان إباحته ولأن الحدود والقصاص يسقطان بالشبهة ونقصان ولاية
~~المحكم شبهة في المنع منه كشهادة النساء مع الرجال.
# وفي الذخيرة تجوز في القصاص لأنه من حقوق العباد.
# (قوله وإذا حكما في دم الخطأ فقضى الحاكم بالدية على العاقلة لم ينفذ
~~حكمه) لأنه لا ولاية له عليهم إذ لا تحكيم من جهتهم.
# (قوله ويجوز أن يسمع البينة ويقضي بالنكول) وكذا بالإقرار لأنه حكم موافق
~~للشرع.
# (قوله وحكم الحاكم لأبويه وولده وزوجته باطل) أي حكم المحكم والمولى
~~جميعا لأنه لم تقبل شهادته لهم ms1166 وكذا لا يصح القضاء لهم لأجل التهمة بخلاف
~~ما إذا حكم عليهم فإنه يجوز لأنه تقبل شهادته عليهم لانتفاء التهمة فكذلك
~~القضاء كذا في الهداية والله أعلم
### | [كتاب القسمة]
# (كتاب القسمة) القسمة تمييز الحقوق وتعديل الأنصباء قال - رحمه الله -
~~(ينبغي للإمام أن ينصب قاسما يرزقه من بيت المال ليقسم بين الناس بغير أجر)
~~لأن القسمة من جنس عمل القضاء من حيث إنه يتم بها قطع المنازعة وإنما يرزقه
~~من بيت المال لأن منفعة نصب القاسم تعم الكافة فكانت كفايته في بيت مالهم
~~غرما بغنم
# PageV02P246
# (قوله فإن لم يفعل نصب قاسما يقسم بالأجر) معناه بأجر على المتقاسمين لأن
~~النفع لهم على الخصوص.
### | [شروط المقسم]
# (قوله ويجب أن يكون عدلا مأمونا عالما بالقسمة) يعني عدلا فيما بينه وبين
~~الله أمينا فيما بين الناس عالما بأحكام القسمة لأنه إذا لم يكن كذلك حصل
~~منه الحيف.
# (قوله ولا يجبر القاضي الناس على قاسم واحد) أي لا يجبرهم على أن
~~يستأجروه لأن في إجبارهم على ذلك إضرارا بهم لأنه ربما يطلب منهم زيادة على
~~أجر المثل ويتقاعد بهم.
# (قوله ولا يترك القسام يشتركون) لأنهم إذا اشتركوا تحكموا على الناس في
~~الأجر وتقاعدوا عنهم وعند عدم الاشتراك يتبادر كل منهم إلى ذلك خشية الفوت
~~فترخص الأجرة.
# (قوله وأجرة القسمة على عدد الرءوس عند أبي حنيفة) لأن الأجر مقابل
~~بالتمييز وهو لا يتفاوت لأن العمل يحصل لصاحب القليل مثل ما يحصل لصاحب
~~الكثير وربما يتصعب الحساب بالنظر إلى القليل وقد ينعكس الأمر فيتعذر
~~اعتباره فيتعلق الحكم بأصل التمييز.
# (قوله وقال أبو يوسف ومحمد على قدر الأنصباء) لأنه مؤنة الملك فيقدر
~~بقدره كأجرة الكيال والوزان وحفر البئر المشتركة قلنا في حفر البئر: الأجر
~~مقابل بنقل التراب وهو لا يتفاوت والكيل والوزن إن كانا للقسمة قيل: هو على
~~الخلاف وإن لم يكونا لها فالأجر مقابل بعمل الكيل والوزن وهو يتفاوت وقولنا
~~وإن لم يكونا للقسمة بأن اشتريا مكيلا وأمر إنسانا ليكيله ليصير الكل معلوم
~~القدر فالأجر على قدر الأنصباء. ms1167
# (قوله وإذا حضر الشركاء عند القاضي وفي أيديهم دار أو ضيعة ادعوا أنهم
~~ورثوها عن فلان لم يقسمها القاضي عند أبي حنيفة حتى يقيموا البينة على موته
~~وعدد ورثته) لأن القسمة قضاء على الميت لأن التركة مبقاة على ملكه قبل
~~القسمة حتى لو حدثت زيادة ينفذ وصاياه فيها ويقضى ديونه منها بخلاف ما بعد
~~القسمة وإذا كانت قضاء على الميت فالإقرار ليس بحجة عليه فلا بد من البينة
~~بخلاف المنقول وسائر العروض إذا ادعوها ميراثا بينهم أنه يقسمها وإن لم
~~يقيموا البينة لأنه يخشى عليها التوى.
# وأما العقار فهو محصن بنفسه (قوله وقال أبو يوسف ومحمد: يقسمها
~~باعترافهم) ويذكر في كتاب القسمة أنه قسمها بقولهم لأن الدار ملكهم في
~~الحال الظاهر إذ اليد دليل الملك والإقرار أمارة الصدق ولا منازع لهم
~~فيقسمها بينهم كما في المنقول الموروث والعقار المشترى وهذا لأنه لا منكر
~~ولا بينة إلا على المنكر والفرق لأبي حنيفة أن ملك المشتري ليس في حكم ملك
~~البائع بل هو ملك مستأنف ألا ترى أنه لا يرد على بائع بعيب فإذا قسمها
~~بينهم كان ذلك تصرفا عليهم ولا يكون تصرفا على البائع بخلاف الميراث فإن
~~التركة فيه باقية على حكم ملك الميت والوارث يخلفه فيه ألا ترى أنه يرد
~~الوارث على بائع الميت بالعيب فالقسمة فيها تصرف على الميت ونقل الشيء من
~~حكم ملكه إلى ملك الورثة وذلك لا يجوز ولا يصدقون على انتقال الملك إليهم
~~إلا ببينة.
# (قوله ويذكر في كتاب القسمة أنه قسمها بقولهم) وفائدته أن حكم القسمة
~~يختلف بين ما إذا كانت بالبينة أو بالإقرار فمتى كانت بالبينة يتعدى الحكم
~~إلى الميت وبالإقرار يقتصر عليهم حتى لا تبين امرأته ولا يعتق مدبروه
~~وأمهات أولاده ولا يحل الدين الذي على الميت لأنا لم نعلم موته بالبينة
~~وإنما علمناه بإقرارهم
# PageV02P247
# وإقرارهم لا يعدوهم.
# (قوله وإذا كان المال المشترك مما سوى العقار ادعوا أنهم ورثوه قسمه في
~~قولهم جميعا) يعني إذا كان عروضا أو شيئا مما ينقل لأن في ms1168 قسمته حفظا للميت
~~لأنه يحتاج إلى الحفظ فإذا قسم حفظ كل واحد منهم ما حصل له والعقار محفوظ
~~بنفسه.
# (قوله وإن ادعوا في العقار أنهم اشتروه قسمه بينهم) وقد ذكرناه.
# (قوله وإن ادعوا الملك ولم يذكروا كيف انتقل إليهم قسمه بينهم باعترافهم)
~~معناه إذا كان العقار في أيديهم يدعون أنه ملك لهم ولا يدعون انتقال الملك
~~فيه من غيرهم فإنه يقسم بينهم باعترافهم لأنه ليس في القسمة قضاء على الغير
~~فإنهم ما أقروا بالملك لغيرهم وهذه رواية كتاب القسمة وفي الجامع الصغير لا
~~يقسمها حتى يقيموا البينة لاحتمال أن يكون لغيرهم.
# (قوله وإذا كان كل واحد من الشركاء ينتفع بنصيبه قسم بطلب أحدهم وإن كان
~~أحدهم ينتفع والآخر يتضرر لقلة نصيبه فإن طلب صاحب الكثير قسم وإن طلب صاحب
~~القليل لم يقسم) لأن الأول منتفع به فاعتبر طلبه والثاني متعنت في طلبه فلم
~~يعتبر وقوله وإن طلب صاحب القليل لم يقسم ولكن تجب المهايأة بينهم.
# (قوله وإذا كان كل واحد منهم يتضرر لم يقسم إلا بتراضيهما) لأن الجبر على
~~القسمة لتكميل المنفعة وفي هذا تفويتها ويجوز بتراضيهما لأن الحق لهما.
# (قوله ويقسم العروض إذا كانت من صنف واحد) لأن القسمة هي تمييز الحقوق
~~وذلك يمكن في الصنف الواحد وذلك كالإبل أو البقر أو الغنم أو الثياب أو
~~الدواب أو الحنطة أو الشعير يقسم كل صنف من ذلك على حدة.
# (قوله ولا يقسم الجنسان بعضهما في بعض إلا بتراضيهما) لأنه لا اختلاط بين
~~الجنسين فلا تقع القسمة تمييزا بل تقع معاوضة وسبيلها التراضي دون جبر
~~القاضي.
# (قوله وقال أبو حنيفة: لا يقسم الرقيق) يعني بانفراده فإن كان معه شيء
~~آخر قسم بالاتفاق قال في الينابيع إنما لا يقسم إذا طلب القسمة بعض الشركاء
~~دون بعض أما إذا كانت بتراضيهم جاز.
# (قوله ولا الجواهر) المتفاوتة كاللؤلؤ والياقوت والزبرجد لأن هذه أجناس
~~مختلفة لا ينقسم بعضها في بعض وأما إذا انفرد جنس منها فالتعديل فيه يمكن
~~فيجوز قسمته وأما الرقيق فلا يمكن فيه ms1169 ضبط المساواة لأن المعاني المبتغاة
~~منهم العقل والفطنة والصبر على الخدمة والاحتمال والوقار والصدق والشجاعة
~~والوفاء وحسن الخلق وذلك لا يمكن الوقوف عليه فصاروا كالأجناس المختلفة وقد
~~يكون الواحد منهم خيرا من ألف من جنسه قال الشاعر
# PageV02P248
# ولم أر أمثال الرجال تفاوتا ... إلى الفضل حتى عد ألف بواحد
# ولأن التفاوت في الآدمي فاحش لتفاوت المعاني الباطنة فصار كالجنس المختلف
~~بخلاف سائر الحيوانات لأن التفاوت فيها يقل عند اتحاد الجنس ألا ترى أن
~~الذكر والأنثى من بني آدم جنسان ومن الحيوانات جنس واحد وقال في الأصل إذا
~~كان مع الرقيق شيء سواه من الثياب وغيرها قسم وأدخل فيه الرقيق تبعا قال
~~أبو بكر الرازي: وهذا محمول على تراضي الملاك بذلك.
# وقال أبو يوسف ومحمد: يقسم الرقيق لاتحاد الجنس كما في الإبل والغنم
~~ورقيق المغنم قلنا: رقيق المغنم إنما قسم لأن حق الغانمين في المالية حتى
~~كان للإمام بيعها وقسمة ثمنها وهنا يتعلق بالعين والمالية تبع فافترقا.
# (قوله ولا يقسم حمام ولا بئر ولا رحا إلا أن يتراضى الشركاء) وكذا الحائط
~~بين الدارين لاشتمال الضرر في الطرفين إذ لا ينتفع بكل قسم منها.
# (قوله وإذا حضر وارثان وأقاما البينة على الوفاة وعدد الورثة والدار في
~~أيديهم ومعهم وارث غائب قسمها القاضي بطلب الحاضرين ونصب للغائب وكيلا يقبض
~~نصيبه) وكذا لو كان مكان الغائب صبي يقسم وينصب له وصيا يقبض نصيبه.
# (قوله وإذا كانوا مشترين لم يقسم مع غيبة أحدهم) وإن أقاموا البينة على
~~الشراء (وإن كان العقار في يد الوارث الغائب أو شيء منه لم يقسم) لأن في
~~القسمة استحقاقا ليد الغائب فلا يجوز إلا أن يكون عنه خصم ولا خصم هنا.
# (قوله وإن حضر وارث واحد لم يقسم) وإن أقام البينة لأنه لا بد من حضور
~~خصمين لأن الواحد لا يصلح مخاصما ومخاصما فكذا مقاسما ومقاسما بخلاف ما إذا
~~كان الحاضر اثنين فإن كان الحاضر كبيرا والغائب صغيرا نصب القاضي للصغير
~~وصيا وقسم إذا أقيمت البينة وكذا إذا حضر وارث كبير ms1170 وموصى له بالثلث فيها
~~طلبا القسمة وأقاما البينة على الميراث والوصية.
# (قوله وإذا كانت دور مشتركة في مصر واحد قسمت كل دار على حدتها في قول
~~أبي حنيفة) لأن الدور المختلفة بمنزلة الأجناس المختلفة إلا أن يتراضوا على
~~ذلك.
# (قوله وقال أبو يوسف ومحمد: إن كان الأصلح لهم قسمة بعضها في بعض قسمها)
~~لأنها جنس واحد اسما وصورة نظرا إلى أن أصل
# PageV02P249
# السكنى أجناس معنى نظرا إلى اختلاف المقاصد ووجوه السكنى فيفوض الترجيح
~~إلى القاضي وفي التقييد بقوله في مصر واحد إشارة إلى أن الدارين إذا كانتا
~~في مصرين لا يجتمعان في القسمة عندهما وهي رواية هلال عنهما وعن محمد تقسم
~~إحداهما في الأخرى والبيوت تقسم قسمة واحدة سواء كانت في محلة أو في محال
~~لأن التفاوت فيما بينهما يسير.
# (قوله وإذا كانت دار وضيعة أو دار وحانوت قسم كل واحد منهما على حدته)
~~لاختلاف الجنس لأن الدار والضيعة جنسان وقد بينا أن الجنسين لا يقسم بعضهما
~~في بعض لأن القسمة تمييز أحد الحقين من الآخر ولا اختلاط بين الجنسين ثم إن
~~الشيخ - رحمه الله - جعل الدار والحانوت جنسين وهكذا ذكر الخصاف.
# وفي الأصل ما يدل على أنهما جنس واحد فيجعل في المسألة روايتان.
# (قوله وينبغي للقاسم أن يصور ما يقسمه) ليمكنه حفظه يعني يكتب على كل
~~كاغدة: نصيب فلان كذا ونصيب فلان كذا ليرفع تلك الكاغدة إلى القاضي حتى
~~يتولى الإقراع بينهم بنفسه.
# وفي الحواشي معناه يصور ما يقسمه قطعا ويسويه على سهام المقسوم عليهم
~~ويعتبر أقل الأنصباء حتى لو كان سدسا جعله أسداسا وإن كان ربعا جعله أرباعا
~~ليمكن القسمة وإن كان لأحدهم سدس ولآخر ثلث وللآخر نصف جعله ستة أسهم ويلقب
~~نصيبا بالأول والذي يليه بالثاني والثالث على هذا ويكتب أساميهم ويجعلها
~~قرعة ويلقيها في كمه فمن خرج اسمه أولا فله السهم الأول إن كان يفي بسهمه
~~فإن كان ذلك صاحب السدس فله الجزء الأول وإن كان صاحب الثلث فله الأول
~~والذي يليه وإن كان صاحب النصف ms1171 فله الأول واللذان يليانه.
# (قوله ويعدله) أي من حيث الصورة والقيمة أي يسويه على سهام القسمة ويروى
~~يعزله بالزاي أي يقطعه بالقسمة عن غيره.
# (قوله ويذرعه) ليعرف قدره.
# (قوله ويقوم البناء) يعني إذا كان يحتاج إلى التقويم ثم قال في الهداية
~~يقوم البناء لحاجته إليه إذ البناء يقسم على حدة فيقوم حتى إذا قسمت الأرض
~~بالمساحة ووقع في نصيب أحدهم يعرف قيمة الدار ليعطي الآخر مثل ذلك.
# (قوله ويفرز كل نصيب عن الثاني بطريقه وشربه حتى لا يكون لنصيب بعضهم
~~بنصيب الآخر تعلق) فتنقطع المنازعة ويتحقق معنى القسمة على التمام.
# (قوله ثم يكتب أسماءهم ويجعلها قرعة ثم يلقب نصيبا بالأول والذي يليه
~~بالثاني والذي يليه بالثالث وعلى هذا ثم يخرج القرعة فمن خرج اسمه أولا فله
~~السهم الأول ومن خرج ثانيا فله السهم الثاني) والقرعة ليست بواجبة وإنما هي
~~لتطييب الأنفس وسكون القلب ولنفي تهمة الميل حتى أن القاضي لو عين لكل واحد
~~منهم نصيبا من غير إقراع جاز لأنه في معنى القضاء فيملك الإلزام
# PageV02P250
# (قوله ولا يدخل في القسمة الدراهم والدنانير إلا بتراضيهم) لأن إدخال ذلك
~~يجعل العقد معاوضة والمعاوضة لا يجبر عليها وصورته دار بين جماعة أرادوا
~~قسمتها وفي أحد الجانبين فضل بناء وأراد أحد الشركاء أن يكون عوض البناء
~~دراهم وأراد الآخر أن يكون عوضه من الأرض فإنه يجعل عوض البناء من الأرض
~~ولا يكلف الذي وقع البناء في نصيبه أن يرد بإزاء البناء دراهم إلا إذا تعذر
~~فحينئذ للقاضي ذلك.
# (قوله فإن قسم بينهم ولأحدهم مسيل في ملك الآخر أو طريق ولم يشترط في
~~القسمة فإن أمكن صرف الطريق والمسيل عنه فليس له أن يستطرق ويسيل في نصيب
~~الآخر) لأنه أمكن تحقيق القسمة من غير ضرورة.
# (قوله وإن لم يكن فسخت القسمة) لأن القسمة مختلة لبقاء الاختلاط فتستأنف
~~وهذا إذا لم يشترط القاسم في القسمة أن ما أصاب كل واحد منهم كان له بحقه
~~لأنه إذا لم يشترط ذلك لم يكن له حق الاستطراق في نصيب ms1172 شريكه فيصير من يقع
~~له ذلك لا ينتفع بنصيبه فلهذا فسخت وأما إذا كان القاسم شرط فيها أن ما
~~أصاب كل واحد منهم فهو له بحقوقه فإنه يترك الطريق والمسيل في حق الآخر على
~~ما كان عليه قبل القسمة.
# (قوله وإن كان سفل لا علو له وعلو لا سفل له وسفل له علو قوم كل واحد على
~~حدته وقسم بالقيمة ولا يعتبر بغير ذلك) وهذا قول محمد عليه الفتوى وعندهما
~~يقسم بالذراع ومعنى المسألة إذا كان سفل مشترك بينهما وعلو لآخر وقوله علو
~~لا سفل له أي علو مشترك بينهما وسفله لآخر وقوله وسفل له علو أي مشترك
~~بينهما وجه قولهما أن القسمة بالذراع هي الأصل فيصار إليه ما أمكن ووجه قول
~~محمد أن السفل يصلح لما لا يصلح له العلو من اتخاذه بئرا أو إصطبلا وغير
~~ذلك فلا يتحقق التعديل إلا بالقسمة ثم اختلف أبو حنيفة وأبو يوسف في كيفية
~~القسمة بالذراع فقال أبو حنيفة: ذراع من سفل بذراعين من علو.
# وقال أبو يوسف: كل ذراع من العلو بذراع من السفل الذي لا علو له. بيانه
~~سفل بين رجلين وعلو في بيت آخر بينهما أيضا أرادا قسمتهما فإنه يقسم البناء
~~على طريق القيمة بالإجماع وأما الساحة فتقسم بالذراع فذراع من السفل
~~بذراعين من العلو عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف: ذراع من العلو بذراع من السفل المقصود منهما السكنى وهما
~~متساويان فيه ولأبي حنيفة أن منفعة العلو أنقص من منفعة السفل ألا ترى أن
~~منفعة السفل السكنى والبناء عليه وحفر البئر فيه وأن يجعل فيه أوتادا
~~ومربطا للدواب وغير ذلك وأما العلو فلا منفعة فيه إلا السكنى لا غير إذ لا
~~يمكنه البناء على علوه إلا برضا صاحب السفل ولأن منفعة العلو لا تبقى بعد
~~فوات السفل ومنفعة السفل تبقى بعد فوات العلو. وأما على قول محمد يقسمان
~~بالقيمة لأن منفعتهما تختلف باختلاف الحر والبرد فلا يمكن التعديل إلا
~~بالقيمة والفتوى على قول محمد (مسائل) بيت كامل وهو سفل ms1173 وعلو بين رجلين
~~وعلو في بيت آخر بينهما أرادا قسمة ذلك بالتعديل فكل ذراع من بيت الكامل
~~بثلاثة أذرع من العلو لأن ذراعا من علوه بذراع من ذلك العلو وذراع من سفل
~~هذا بذراعين من علو ذلك وهذا عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف: ذراع من البيت الكامل بذراعين من العلو فإن كان سفل وبيت
~~كامل فكل ذراع من الكامل بذراع ونصف من السفل عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف:
~~كل ذراع من البيت الكامل بذراعين من السفل فعلى قول
# PageV02P251
# أبي حنيفة يجعل بمقابلة مائة ذراع من العلو المجرد ثلاثة وثلاثون ذراعا
~~وثلث ذراع من البيت الكامل وذلك أن يقسم مائة على ثلاثة لأن كل ثلاثة أذرع
~~من العلو بذراع من الكامل وعند أبي يوسف خمسون ذراعا من البيت الكامل بمائة
~~ذراع من العلو المجرد لأن العلو والسفل عنده سواء فخمسون من الكامل بمنزلة
~~مائة خمسون منها سفل وخمسون علو.
# (قوله وإذا اختلف المتقاسمون فشهد القاسمان قبلت شهادتهما) هذا قولهما.
# وقال محمد: لا تقبل وسواء في ذلك قاسم القاضي وغيره وفي شرحه إن قسما
~~بغير أجرة قبلت شهادتهما وإن قسما بأجرة لا تقبل وعند محمد لا تقبل في
~~الوجهين لأنهما يشهدان على فعل أنفسهما ولهما أنهما شهدا على فعل غيرهما
~~وهو الاستيفاء والقبض لا على أنفسهما لأن فعلهما التمييز وأما إذا قسما
~~بالأجر فإن لهما منفعة إذا صحت القسمة فأثر ذلك في شهادتهما بالإجماع
~~لأنهما يدعيان إيفاء عمل استؤجرا عليه.
# وفي المستصفى شهادتهما مقبولة سواء قسما بأجر أو بغير أجر وهو الصحيح فإن
~~شهد قاسم واحد لا تقبل لأن شهادة الفرد غير مقبولة.
# (قوله وإن ادعى أحدهما الغلط وزعم أنه أصابه شيء في يد صاحبه وقد أشهد
~~على نفسه بالاستيفاء لم يصدق على ذلك إلا ببينة) لأنه يدعي فسخ القسمة بعد
~~تمامها وقد أقر باستيفاء حقه فلا يصدق إلا ببينة فإن لم تقم له بينة استحلف
~~الشركاء فمن نكل منهم جمع بين نصيب الناكل والمدعي فيقسم بينهما على قدر
~~أنصبائهما. ms1174
# (قوله وإن قال: استوفيت حقي ثم قال: أخذت بعضه فالقول قول خصمه مع يمينه)
~~لأنه أقر بتمام القسمة واستيفائه لنصيبه ثم ادعى حقا على خصمه وهو منكر فلا
~~تقبل عليه إلا ببينة.
# (قوله وإن قال: أصابني إلى موضع كذا ولم يسلمه إلي ولم يشهد على نفسه
~~بالاستيفاء وكذبه شريكه تحالفا وفسخت القسمة) لأن العقد لم يتم بينهما
~~وقوله
# PageV02P252
# لم يشهد على نفسه أي لم يقر.
# (قوله وإذا استحق بعض نصيب أحدهما بعينه لم تفسخ القسمة عند أبي حنيفة
~~ويرجع بحصة ذلك من نصيب شريكه) .
# وقال أبو يوسف تفسخ ويكون ما بقي بينهما نصفين ومحمد مع أبي حنيفة في
~~الصحيح وفي بعض النسخ مع أبي يوسف قال في الهداية الخلاف في جزء شائع من
~~نصيب أحدهما أما في استحقاق بعض معين فلا تفسخ القسمة بالإجماع لأن
~~الاستحقاق يكون في معين لا في جميع الدار وإن استحق بعض شائع في الكل تفسخ
~~بالاتفاق كما إذا استحق نصف الدار مشاعا تبطل القسمة لحق المستحق لأنها لو
~~لم تبطل احتجنا إلى القسمة لما في يد كل واحد منهما للمستحق فيتفرق عليه
~~نصيبه في موضعين فيتضرر وأما إذا استحق نصف ما في يد أحدهما معلوما مقسوما
~~فالمستحق عليه بالخيار إن شاء أبطل القسمة لأنه تفرق عليه نصيبه باستحقاق
~~بعضه وإن لم تبطل القسمة يرجع على صاحبه بربع ما في يده لأنه لو استحق عليه
~~جميع ما في يده كان يرجع بنصف ما في يد شريكه فإذا استحق النصف يرجع بربع
~~ما في يده وهذا أيضا بالإجماع وأما إذا استحق نصف ما في يد أحدهما مشاعا
~~قال أبو حنيفة ومحمد: هو بالخيار كما لو استحق ما في يده معلوما.
# وقال أبو يوسف: تبطل القسمة لأن باستحقاق جزء شائع ظهر شريك ثالث والقسمة
~~بدون رضاه باطلة كما إذا استحق بعض شائع في النصيبين والله أعلم
### | [كتاب الإكراه]
### | [بما يثبت حكم الإكراه]
# (كتاب الإكراه) الإكراه اسم لفعل يفعله الإنسان بغيره فينتفي به رضاه أو
~~يفسد به اختياره مع ms1175 بقاء أهليته وهذا إنما يتحقق إذا خاف المكره تحقيق ما
~~توعد به وذلك إنما يكون من القادر سواء كان سلطانا أو غيره فقولنا فينتفي
~~به الرضا أي فيما يصير آلة له كالبيع وقوله أو يفسد به اختياره أي فيما
~~يصير آلة له كالإتلاف وذلك بأن يكون الإكراه كاملا بأن يكون بالقتل أو
~~بالقطع فينتفي به الرضا ويفسد به الاختيار لتحقق الإلجاء إذ الإنسان مجبول
~~على حب الحياة وذلك يضطره إلى ما أكره عليه فيفسد به اختياره قال - رحمه
~~الله - (الإكراه يثبت حكمه إذا حصل ممن يقدر على إيقاع ما توعد به سلطانا
~~كان أو لصا) ؛ لأنه إذا كان بهذه الصفة لم يقدر
# PageV02P253
# المكره على الامتناع من ذلك لعجزه
# قوله (وإذا أكره الرجل على بيع ماله أو على شراء سلعة أو على أن يقر لرجل
~~بألف درهم أو يؤاجر داره وأكره على ذلك بالضرب الشديد أو بالقتل أو بالحبس
~~فباع أو اشترى فهو بالخيار إن شاء أمضى البيع وإن شاء فسخه ورجع بالمبيع)
~~لأن من شرط هذه العقود التراضي قال الله تعالى {إلا أن تكون تجارة عن تراض
~~منكم} [النساء: 29] ثم إذا باع مكرها وسلم مكرها ثبت به الملك عندنا.
# وقال زفر لا يثبت؛ لأنه موقوف على الإجازة والموقوف قبل الإجازة لا يفيد
~~الملك ولنا أن ركن البيع صدر من أهله مضافا إلى محله والفساد لفقد شرطه وهو
~~التراضي فصار كسائر الشروط المفسدة فيثبت به الملك عند القبض حتى لو قبضه
~~وأعتقه أو تصرف فيه تصرفا لا يمكن نقضه كالتدبير والاستيلاد جاز ولزمته
~~القيمة وإن تصرف فيه تصرفا يلحقه الفسخ كالبيع والإجارة والكتابة ونحوها
~~فإنه ينفسخ ولم ينقطع حق استرداد البائع وإن تداولته الأيدي بخلاف سائر
~~البياعات الفاسدة فإن تصرف المشتري فيها لا يفسخ لأن الفساد فيها هناك لحق
~~الشرع وقد تعلق بالبيع الثاني حق العبد وحقه مقدم لحاجته أما هنا الرد لحق
~~العبد وهما سواء فلا يبطل حق الأول لحق الثاني وقوله أو على أن يقر لرجل
~~بألف درهم قال ms1176 في شرحه إذا أكره على أن يقر له بألف فأقر بخمسمائة فإقراره
~~باطل؛ لأنه مكره على الألف وعلى أبعاضها وإن أكره على أن يقر بألف فأقر
~~بألفين لزمه الألف لأن الألف الأول أكره عليه فلم يلزمه والألف الثاني لم
~~تدخل تحت الإكراه وإنما ابتدأه باختياره فلزمه وكذا إذا أكره على أن يقر
~~بألف درهم فأقر بمائة دينار أو صنف آخر غير ما أكره عليه لزمه ذلك قوله
~~(وإن كان قبض الثمن طوعا فقد أجاز البيع) وكذا إذا أسلم المبيع طائعا؛ لأنه
~~دلالة الإجازة قوله (وإن كان قبضه مكرها فليس بإجازة وعليه رده إن كان
~~قائما في يده) يعني الثمن وإن كان هالكا لا يؤخذ منه شيء؛ لأنه مكره على
~~قبضه فكان أمانة كذا في المستصفى
# قوله (وإن هلك المبيع في يد المشتري وهو غير مكره ضمن قيمته للبائع) وإن
~~كان قائما رده عليه قوله (وللمكره أن يضمن المكره إن شاء) فإن ضمن المكره
~~كان له أن يرجع على المشتري بما ضمن وهو القيمة وإن شاء ضمن المشتري وهو لا
~~يرجع على المكره
# قوله (ومن أكره على أن يأكل الميتة أو يشرب الخمر فإذا أكره على ذلك بضرب
~~أو حبس أو قيد لم يحل له) أن يقدم على ذلك (إلا أن يكره عليه بأمر يخاف منه
~~على نفسه أو على عضو من أعضائه فإذا خاف ذلك وسعه أن يقدم على ما أكره
~~عليه) ومثل هذا إذا أكره على شرب الدم أو أكل لحم الخنزير وهذا إذا كان
~~أكبر رأيه أنهم يوقعون به ما توعدوه به أو غلب على ظنه ذلك أما إذا لم يكن
~~ذلك لم يسعه تناوله قوله (فإن صبر حتى أوقعوا به ذلك ولم يأكل فهو آثم) لأن
~~الميتة في هذه الحالة كالطعام المباح ومن وجد طعاما مباحا فامتنع من أكله
~~حتى مات كان آثما
# PageV02P254
# (قوله وإن أكره على الكفر بالله تعالى أو سب النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- بحبس أو قيد أو ضرب لم يكن ذلك بإكراه حتى ms1177 يكره بأمر يخاف منه على نفسه
~~أو على عضو من أعضائه) وكذا إذا أكره على قذف مسلم أو مسلمة أو شتمهما قوله
~~(فإذا خاف ذلك وسعه أن يظهر ما أمروه به) إذا غلب على ظنه أنهم فاعلوه قوله
~~(فإذا أظهر ذلك وقلبه مطمئن بالإيمان فلا إثم عليه) لما روي «أن المشركين
~~أخذوا عمار بن ياسر وأكرهوه حتى قال في آلهتهم خيرا وقال في رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - شرا فلما جاء إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قال له ما وراءك قال شر أكرهوني حتى قلت في آلهتهم خيرا وقلت فيك شرا قال
~~كيف وجدت قلبك قال مطمئنا بالإيمان قال فإن عادوا فعد إلى الطمأنينة لا إلى
~~الكفر» وفيه نزل قوله تعالى {إلا من أكره وقلبه مطمئن بالإيمان} [النحل:
~~106] ولأن بهذا الإظهار لا يفوت الإيمان حقيقة لقيام التصديق وفي الامتناع
~~فوات النفس حقيقة وإن أجرى كلمة الكفر بحبس أو قيد وقال كنت مطمئنا
~~بالإيمان لم يصدق كذا في الخجندي قوله (وإن صبر حتى قتل ولم يظهر الكفر كان
~~مأجورا) أي يكون أفضل من إقدامه عليه لما روي أن «المشركين أخذوا حبيب بن
~~عدي فقالوا له لنقتلنك أو لتذكرن آلهتنا بخير وتشتم محمدا فكان يشتم آلهتهم
~~ويذكر محمدا - صلى الله عليه وسلم - بخير فقتلوه وصلبوه فقال - عليه السلام
~~- هو رفيقي في الجنة وسماه سيد الشهداء»
# قوله (وإن أكره على إتلاف مال مسلم بأمر يخاف منه على نفسه أو على عضو من
~~أعضائه وسعه أن يفعل ذلك) لأن مال الغير يستباح عند الضرورة كما في المجاعة
~~والإكراه ضرورة قوله (ولصاحب المال أن يضمن المكره) لأن المكره آلة له فكأن
~~المكره فعل ذلك بنفسه
# قوله (وإن أكره بقتل على قتل غيره لا يسعه قتله بل يصبر حتى يقتل فإن
~~قتله كان آثما ويعزر) لأن قتل المسلم لا يستباح للضرورة فإن صبر حتى قتل
~~كان مأجورا قوله (والقصاص على الذي أكرهه إن كان القتل عمدا) وهذا عندهما.
# وقال أبو يوسف لا يجب ms1178 عليهما القصاص وعلى المكره الآمر الدية في ماله ولا
~~شيء على المكره المأمور.
# وقال زفر على المكره القصاص لأن الإكراه لا يبيح القتل فحاله بعد الإكراه
~~كحاله قبله ولأبي يوسف أن المكره لم يباشر القتل وإنما هو سبب فيه كحافر
~~البئر وواضع الحجر وإنما وجبت الدية في ماله لأن هذا قتل عمد تحول مالا
~~والعاقلة لا تعقل العمد ولهما قوله - عليه السلام - «رفع عن أمتي الخطأ
~~والنسيان وما استكرهوا عليه» وإنما وجب القصاص على المكره لأن فعل المكره
~~ينتقل إليه ويصير كالآلة فكأنه أخذ بيد المكره وفيها سيف فقتله به وقيد
~~بالعمد؛ لأنه إذا كان خطأ تجب الدية على عاقلة المكره والكفارة على المكره
~~إجماعا وفي قتل العمد لا يحرم المكره الميراث وإن قيل له لنقتلنك أو لتقتلن
~~فلانا فقال له فلان إن قتلتني فأنت في حل من دمي فقتله عمدا فهو آثم ولا
~~شيء عليه وتجب ديته في مال الآمر كذا في الكرخي وإن أكره بقتل على قتل
~~مورثه مثل أبيه أو أخيه فقتله لم يكن على المكره قود ولا دية ولا يمنع
~~الميراث وللقاتل الوارث أن يقتل الذي أكرهه عندهما.
# وقال أبو يوسف عليه الدية وإن كان المكره وارثا للمقتول منع الميراث وإن
~~قال له رجل لأقتلنك أو لتقطعن يدك وسعه قطع يده؛ لأنه يصل بقطعها إلى إحياء
~~نفسه
# قوله (وإن أكره على طلاق امرأته أو عتق عبده ففعل ذلك وقع ما أكره عليه)
~~هذا عندنا خلافا للشافعي قال الخجندي الإكراه لا يعمل في الطلاق والعتاق
~~والنكاح والرجعة والتدبير والعفو عن دم العمد واليمين والنذر والظهار
~~والإيلاء والفيء فيه والإسلام أما إذا أكره على العتق فأعتق صح عتقه ويرجع
~~بقيمته عنده على المكره وفي الطلاق قبل الدخول يرجع عليه بما التزمه من نصف
~~الصداق والمتعة إن كان المهر غير مسمى وإن كان بعد الدخول لا يرجع بشيء وإن
~~أكره على النكاح
# PageV02P255
# جاز العقد فإن كان المسمى مثل مهر المثل أو أقل جاز ولا يرجع على المكره
~~بشيء؛ لأنه ms1179 عوضه مثل ما أخرجه عن ملكه وإن كان أكثر من مهر المثل فالزيادة
~~باطلة ويجب مقدار مهر المثل ويصير كأنهما سميا ذلك المقدار حتى أنه ينتصف
~~بالطلاق قبل الدخول قوله (ويرجع على الذي أكرهه بقيمة العبد) سواء كان
~~المكره موسرا أو معسرا والولاء للمولى المعتق ولا سعاية على العبد لأن
~~العتق وقع من جهة المولى ولا حق لأحد في ملكه مع تمام الملك وليس هذا كعبد
~~الرهن إذا أعتقه الراهن وهو معسر لأن تعلق حق الغير بالملك هو الذي أوجب
~~السعاية وإن أكره على شراء ذي رحم محرم منه عتق ولا ضمان على المكره؛ لأنه
~~أكرهه على الشراء دون العتق قوله (ويرجع بنصف مهر المرأة إذا كان قبل
~~الدخول) هذا إذا كان المهر مسمى فإن لم يكن مسمى رجع على المكره بما يلزمه
~~من المتعة وإنما وجب له الرجوع بذلك على المكره؛ لأنه قرر عليه ضمانا كان
~~يجوز أن يتخلص منه إذ المهر قبل الدخول على شرف السقوط ألا ترى أن الفرقة
~~لو كانت بسبب من جهة المرأة بأن ارتدت قبل الدخول أو قبلت ابن زوجها فإنه
~~يسقط عنه المهر والمتعة وإنما تأكد عليه ذلك بالطلاق فكان إتلافا للمال من
~~هذا الوجه فيضاف إلى المكره؛ لأنه قرره عليه فكأنه أخذه من ماله فأتلفه
~~عليه، وأما إذا كان الزوج قد دخل بها فلها المهر على الزوج كاملا ولا ضمان
~~على المكره لأن المهر تقرر في ذمته بالدخول لا بالطلاق فلا يرجع عليه
# قوله (وإن أكرهه على الزنا وجب عليه الحد عند أبي حنيفة إلا أن يكرهه
~~السلطان) لأن الإكراه لا يتصور في الزنا لأن الوطء لا يمكن إلا بالانتشار
~~وهو لا يكون مع الخوف وإنما يكون مع اللذة وسكون النفس والاختيار له فكأنه
~~زنى باختياره وليس كذلك المرأة إذا أكرهت على الزنا فإنها لا تحد؛ لأنه ليس
~~منها إلا التمكين وذلك يحصل مع الإكراه، وأما إذا أكرهه السلطان ففيه
~~روايتان إحداهما يجب به الحد وبه قال زفر والوجه فيه ما ذكرنا ms1180 والثانية لا
~~حد عليه ويعزر ويجب عليه المهر لأن السلطان لا يمكن مغالبته ولا التظلم منه
~~إلى غيره وفي البزدوي الكبير إذا أكرهه السلطان على الزنا لا يسعه الإقدام
~~عليه لأن فيه فساد الفراش وضياع النسل وذلك بمنزلة القتل.
# (قوله وقال أبو يوسف ومحمد لا يلزمه الحد) ويعزر سواء أكرهه السلطان أو
~~غيره لأن الانتشار من طبع الإنسان فيحصل بغير اختياره ثم يكره على المواقعة
~~فيصح الإكراه ويسقط الحد ويجب المهر لأن الوطء في ملك الغير لا يخلو من حد
~~أو مهر فإذا سقط الحد وجب المهر ولا يرجع به على الذي أكرهه وإن أكره عليه
~~بحبس أو قيد أو ضرب لا يخاف منه تلفا فليس له أن يفعل فإن فعل فعليه الحد
~~لأن الحبس والقيد إكراه في الأموال والعقود فأما المحظورات فلا إكراه فيها
~~إلا بما يخاف منه تلف نفس أو عضو
# قوله (وإذا أكره على الردة لم تبن منه امرأته) يعني إذا كان قلبه مطمئنا
~~بالإيمان لأن الردة تتعلق بالاعتقاد وروى الحسن أنه يكون مرتدا في الظاهر
~~وفيما بينه وبين الله يكون مسلما إن أخلص الإيمان وتبين امرأته ولا يصلى
~~عليه ولا يورث ولا يرث من ابنه المسلم لكن الأول هو المشهور وإن أكره كافر
~~على الإسلام فأسلم صح إسلامه لقوله تعالى {وله أسلم من في السماوات والأرض
~~طوعا وكرها} [آل عمران: 83]
# PageV02P256
# / وقال - عليه السلام - «أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا
~~الله» وهذا إكراه على الإسلام والله أعلم
### | [كتاب السير]
### | [الجهاد فرض على الكفاية]
# (كتاب السير)
# هو جمع سيرة وهي الطريقة في الأمور وفي الشرع عبارة عن الاقتداء بما يختص
~~بسيرة النبي - صلى الله عليه وسلم - في مغازيه والسير ها هنا هو الجهاد
~~للعدو وهو ركن من أركان الإسلام والأصل في وجوبه قوله تعالى {كتب عليكم
~~القتال وهو كره لكم} [البقرة: 216] أي فرض عليكم القتال وهو شاق عليكم
~~وقوله تعالى {فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم} [التوبة: 5] وقوله تعالى
~~{وقاتلوهم حتى لا تكون فتنة} [الأنفال: 39] أي لا ms1181 يكون شرك {ويكون الدين
~~كله لله} [الأنفال: 39] قال - رحمه الله - (الجهاد فرض على الكفاية إذا قام
~~به فريق من الناس سقط عن الباقين) يعني إذا كان بذلك الفريق كفاية أما إذا
~~لم يكن بهم كفاية فرض على الأقرب فالأقرب من العدو إلى أن تقع الكفاية قوله
~~(فإن لم يقم به أحد أثم جميع الناس بتركه) لأن الوجوب على الكل إلا أن في
~~اشتغال الكل به قطع مصالح المسلمين من بطلان الزراعة ومنافع المعيشة
### | [وجوب قتال الكفار]
# قوله (وقتال الكفار واجب علينا وإن لم يبدءونا) لأن قتالهم لو وقف على
~~مبادأتهم لنا لكان على وجه الدفع وهذا المعنى يوجد في المسلمين إذا حصل من
~~بعضهم لبعض الأذية وقتال المشركين مخالف لقتال المسلمين
### | [على من يجب الجهاد]
# قوله (ولا يجب الجهاد على صبي ولا مجنون ولا عبد ولا امرأة ولا أعمى ولا
~~مقعد ولا أقطع) لأن الصبي والمجنون ليسا من أهل الوجوب لأن القلم مرفوع
~~عنهما والعبد لتقدم حق المولى؛ ولأنه يسقط عنه فرض الحج والجمعة وهما من
~~فروض الأعيان والمرأة يسقط عنها فرض الجمعة فسقوط فرض الكفاية عنها أولى
~~والأعمى والمقعد والأقطع عاجزون ولهذا سقط عنهم فرض الحج وسواء كان أقطع
~~الأصابع أو أشل؛ ولأنه يحتاج في القتال إلى يد يضرب بها ويد يتقي بها فإن
~~أذن المولى لعبده في القتال خرج إليه لأن المنع لحقه وقد رضي بإسقاطه
# قوله (فإن هجم العدو على بلد وجب على جميع الناس الدفع تخرج المرأة بغير
~~إذن زوجها والعبد بغير إذن سيده) ؛ لأنه صار فرض عين وملك اليمين ورق
~~النكاح لا تأثير له في حق فروض الأعيان كما في الصلاة والصوم
# قوله (وإذا دخل المسلمون دار الحرب فحاصروا مدينة أو حصنا دعوهم إلى
~~الإسلام فإن أجابوهم كفوا عن قتالهم) لحصول المقصود قوله (وإن امتنعوا
~~دعوهم إلى أداء الجزية) يعني في حق من يقبل منهم الجزية احترازا عن عبدة
~~الأوثان من العرب والمرتدين؛ لأنهم لا يقبل منهم إلا الإسلام أو السيف قال
~~الله تعالى {تقاتلونهم ms1182 أو يسلمون} [الفتح: 16] قوله (فإن بذلوها) أي قبلوها
~~(فلهم ما للمسلمين وعليهم ما عليهم) أي يكون دماؤهم وأموالهم كدماء
~~المسلمين وأموالهم قوله (وإن امتنعوا قاتلوهم) ؛ لأنهم قد أعذروا إليهم
~~فأبوا فوجب قتالهم
# قوله (ولا يجوز أن يقاتل من لم تبلغه دعوة الإسلام إلا بعد أن يدعوهم)
~~فإن قاتلوهم قبل الدعوة أثموا ولا غرامة عليهم
# PageV02P257
# في ذلك قال الينابيع إنما لا يجوز أن يقاتل من لم تبلغه الدعوة في ابتداء
~~الإسلام أما في زماننا فلا حاجة إلى الدعوة لأن الإسلام قد فاض واشتهر فما
~~من زمان أو مكان إلا وقد بلغه بعثة النبي - صلى الله عليه وسلم - ودعاؤه
~~إلى الإسلام فيكون الإمام مخيرا بين البعث إليهم وتركه وله أن يقاتلهم جهرا
~~وخفية قوله (ويستحب أن يدعو من بلغته الدعوة إلى الإسلام ولا يجب ذلك) لأن
~~الدعوة قد بلغتهم وقد صح أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - أغار على بني
~~المصطلق وهم غارون أي غافلون ونعمهم تستقي على الماء» وهذا يدل على جواز
~~القتال من غير تجديد الدعوة قوله (فإن أبوا استعانوا عليهم بالله تعالى) ؛
~~لأنه هو الناصر لأوليائه والمدمر لأعدائه قوله (ونصبوا عليهم المجانيق) أي
~~ينصبونها على حصونهم ويهدمونها كما نصبها النبي - صلى الله عليه وسلم - على
~~أهل الطائف قوله (وحرقوهم) لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم - أحرق
~~البويرة» وهو موضع بقرب المدينة فيه نخل.
# قوله (وأرسلوا عليهم الماء وقطعوا شجرهم وأفسدوا زرعهم) لأن في ذلك كسر
~~شوكتهم وتفريق جمعهم وقد صح أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - حاصر بني
~~النضير وأمر بقطع نخيلهم وحاصر أهل الطائف وأمر بقطع كرومهم» قوله (ولا بأس
~~برميهم وإن كان فيهم مسلم أسير أو تاجر) يعني يرميهم بالنشاب والحجارة
~~والمنجنيق لأن في الرمي دفع الضرر العام بالذب عن جماعة المسلمين وقتل
~~التاجر والأسير ضرر خاص قوله (فإن تترسوا بصبيان المسلمين أو بالأسارى لم
~~يكفوا عن رميهم ويقصدون بالرمي الكفار) لأن المسلم لا يجوز اعتماد قتله فإن
~~أصابوا أحدا من الصبيان أو الأسارى فلا ضمان عليهم ms1183 من دية ولا كفارة.
# قوله (ولا بأس بإخراج النساء والمصاحف مع المسلمين إذا كان عسكر عظيم
~~يؤمن معهم) لأن الغالب هو السلامة والغالب كالمتحقق وكذلك كتب الفقه بمنزلة
~~المصاحف قال في الهداية والعجائز يخرجن في العسكر العظيم لإقامة عمل يليق
~~بهن كالطبخ والسقي والمداواة فأما الشواب فمقامهن في البيوت أدفع للفتنة
~~ولا يباشرن القتال؛ لأنه يستدل به على ضعف المسلمين إلا عند الضرورة ولا
~~يستحب إخراجهن للمباضعة والخدمة فإن كانوا لا بد مخرجين فالإماء دون
~~الحرائر وقد «كان النساء يخرجن مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في
~~الجهاد قالت أم عطية غزوت مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سبع غزوات
~~كنت أصلح لهم الطعام وأداوي الجرحى وأقوم بالمرضى وكذلك أم سليم بنت ملحان
~~أم أنس بن مالك قاتلت مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يوم حنين حين
~~انهزم الناس عنه» .
# (قوله ويكره إخراج ذلك في سرية لا يؤمن عليها) لأن فيه تعريض النساء
~~للضياع والفضيحة وخوف السبي والاسترقاق وكذلك المصاحف لا يؤمن عليها من أن
~~تنالها أيدي الكفار فيستخفون بها مغايظة للمسلمين وقد قال - عليه السلام -
# PageV02P258
# «لا تسافروا بالقرآن إلى أرض العدو»
# قوله (ولا تقاتل المرأة إلا بإذن زوجها ولا العبد إلا بإذن سيده إلا أن
~~يهجم العدو) ؛ لأنه حينئذ يصير فرض عين كالصلاة والصوم
# قوله (وينبغي للمسلمين أن لا يغدروا ولا يغلوا) الغدر الخيانة ونقض العهد
~~والخفر بالأمان والغلول السرقة من المغنم والخيانة فيه بأن يمسك شيئا لنفسه
~~ولا يظهره قال - عليه السلام - الغلول من جمر جهنم والغلول في اللغة أخذ
~~الشيء في الخفية قوله (ولا يمثلوا) وهو أن يقطعوا أطراف الأسارى أو أعضاءهم
~~كالأذن والأنف واللسان والأصبع ثم يقتلوهم أو يخلوا سبيلهم وقيل هو أن
~~يقطعوا رءوسهم ويشقوا أجوافهم ويقطعوا مذاكيرهم وهذا كله لا يجوز وإنما
~~تكره المثلة بعد الظفر بهم أما قبله فلا بأس بها قوله (ولا يقتلوا امرأة
~~ولا صبيا ولا مجنونا ولا شيخا فانيا ولا أعمى ولا مقعدا) لأن هؤلاء ليسوا
~~من ms1184 أهل القتال إلا إذا قاتلوا أو حرضوا على القتال وكانوا ممن يطاع فلا بأس
~~بقتلهم وقوله ولا شيخا فانيا يعني الذي لا رأي له في الحرب أما إذا كان
~~يستعان برأيه قتل ثم إذا قتل أحد هؤلاء عمدا أو خطأ فلا ضمان عليه ولم يكن
~~عليه دية ولا كفارة إلا أنه يكره إذا كان عمدا وعليه الاستغفار.
# وإذا لم يجز قتلهم ينبغي أن يؤسروا ويحملوا إلى دار الإسلام إذا قدر
~~المسلمون على ذلك ولا يتركونهم في دار الحرب لأن النساء إذا تركن تقوى بهم
~~أهل الحرب وكذا الصبيان يبلغون فيقاتلون وكذا المعتوه والأعمى والمقعد
~~ومقطوع اليد والرجل لا يتركون في دار الحرب؛ لأنهم يطئون النساء فينسلون
~~وفي ذلك تكثير عدد الكفار، وأما الشيخ الفاني الذي لا يقاتل ولا رأي له ولا
~~هو ممن يلقح فإن شاءوا أسروه وإن شاءوا تركوه؛ لأنه لا منفعة للكفار فيه لا
~~برأيه ولا بنسله وكذا العجوز الكبيرة التي لا يرجى ولادتها إن شاءوا أسروها
~~وإن شاءوا تركوها ويجوز قتل الذي يجن ويفيق؛ لأنه في حال إفاقته كالصحيح
~~وكذا يجوز قتل الأخرس والأصم وأقطع اليد اليسرى وأقطع إحدى الرجلين؛ لأنه
~~يمكنه أن يقاتل بيمينه ويمكن الآخر أن يقاتل راكبا وكذا المرأة إذا قاتلت
~~يجوز قتلها لأنها إذا قاتلت صارت كالرجل قوله (إلا أن يكون أحد هؤلاء ممن
~~له رأي في الحرب) لأن من له رأي يستعان برأيه أكثر مما يستعان بمقاتلته
~~فلهذا يقتل قوله (أو تكون المرأة ملكه) لأن في قتلها تفريقا لجمعهم وكذا
~~إذا كان ملكهم صبيا صغيرا فأحضروه معهم الوقعة وكان في قتله تفريق جمعهم
~~فلا بأس بقتله.
# قوله (ولا يقتلوا مجنونا) ؛ لأنه غير مخاطب إلا أن يقاتل فيقتل دفعا لشره
~~إلا أن الصبي والمجنون لا يقتلان إلا ما داما يقاتلان ويكره للمسلم أن
~~يبتدئ أباه الحربي بالقتل لقوله تعالى {وصاحبهما في الدنيا معروفا} [لقمان:
~~15] ؛ ولأنه يجب عليه إحياؤه بالإنفاق عليه وفي قتله مناقضة لذلك ولا بأس
~~بأن يعالجه ليقتله غيره كما إذا ضرب ms1185 قوائم فرسه أو نحو ذلك فإن قصد الأب
~~قتله بحيث لا يمكنه دفعه إلا بقتله فلا بأس أن يقتله لأن مقصوده الدفع فأما
~~من سوى الوالدين من ذوي الرحم المحرم الحربيين فلا بأس بقتلهم، وأما أهل
~~البغي والخوارج فكل ذي رحم محرم منه كالأب سواء وقد روي أن أبا عبيدة - رضي
~~الله عنه - قتل أباه يوم أحد وكذلك مصعب بن عمير قتل أخاه عبيدة بن عمير
~~يوم أحد وكذا عمر - رضي الله عنه - قتل خاله العاص بن هشام يوم بدر
# قوله (وإذا رأى الإمام أن يصالح أهل الحرب أو فريقا منهم وكان في ذلك
~~مصلحة للمسلمين فلا بأس به) لأن الموادعة جهاد إذا كانت خيرا للمسلمين لأن
~~المقصود وهو دفع الشر حاصل به وقد وادع النبي - صلى الله عليه وسلم - أهل
~~مكة عام الحديبية، وأما إذا لم يكن للمسلمين في ذلك مصلحة بأن يكونوا أقوى
~~من الكفار فلا يجوز مصالحتهم وموادعتهم لقوله تعالى {فلا تهنوا وتدعوا إلى
~~السلم وأنتم الأعلون والله معكم} [محمد: 35] أي لا تضعفوا عن قتال الكفار
~~وتدعوهم إلى الصلح وأنتم الأعلون بما وعدكم الله من النصر في الدنيا
# PageV02P259
# والكرامة في الآخرة وقيل معناه وأنتم الغالبون والله معكم بالعون والنصر
~~ولا بأس أن يطلب المسلمون موادعة المشركين إذا خافوا على أنفسهم منهم ولا
~~بأس أن يعطيهم المسلمون مالا على ذلك «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كان يعطي المؤلفة مالا لدفع ضررهم عن المسلمين» .
# قوله (فإن صالحهم مدة ثم رأى أن نقض الصلح أنفع نبذ إليهم وقاتلهم) أي
~~طرح إليهم عهدهم وأخبرهم أنه فسخ العهد الذي بينهم وبينه حتى يبرأ من الغدر
~~ولا بد من مدة يبلغ فيها خبر النبذ إلى جميعهم ويكتفى في ذلك بمضي مدة
~~يتمكن فيها ملكهم بعد علمه من إنفاذ الخبر إلى أطراف مملكته لأن بذلك ينتفي
~~الغدر وقد كان «النبي - صلى الله عليه وسلم - عاهد جماعة من المشركين فأمره
~~الله تعالى أن ينظر في عهودهم فيقر من كان عهده أربعة أشهر على عهده ms1186 إلى أن
~~تمضي ويحط من كان عهده أكثر من ذلك إلى أربعة أشهر ويرفع عهد من كان أقل
~~منها إلى أربعة أشهر فقال تعالى {براءة من الله ورسوله إلى الذين عاهدتم من
~~المشركين} [التوبة: 1] إلى تمام عشر آيات فبعث النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أبا بكر - رضي الله عنه - إلى مكة ومعه هذه العشر الآيات من أول سورة
~~براءة وأمره أن يقرأها على المشركين يوم النحر حيث مجتمعهم وينبذ إلى كل ذي
~~عهد عهده فخرج أبو بكر - رضي الله عنه - متوجها إلى مكة فنزل جبريل - عليه
~~السلام - على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقال لا يبلغ عنك إلا رجل
~~من أهل بيتك فبعث عليا - رضي الله عنه - إلى أبي بكر وقال له كن أنت الذي
~~تقرأ الآيات فسار حتى لحق أبا بكر - رضي الله عنه - في الطريق فأخبره بذلك
~~فلما كان يوم النحر واجتمع أهل الشرك من كل ناحية قام علي كرم الله وجهه
~~عند جمرة العقبة وقال يا أيها الناس إني رسول رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - إليكم فقالوا بماذا قال بأنه لا يدخل الجنة إلا مؤمن ولا يحجن هذا
~~البيت بعد هذا العام مشرك. ومن كان بينه وبين رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - عهد فإن أجله إلى أربعة أشهر فإذا مضت فإن الله بريء من المشركين
~~ورسوله بريء منهم ثم قرأ {براءة من الله ورسوله إلى الذين عاهدتم من
~~المشركين} [التوبة: 1] {فسيحوا في الأرض أربعة أشهر} [التوبة: 2] إلى آخر
~~الآيات» والبراءة هي رفع العصمة وقوله {فسيحوا في الأرض} [التوبة: 2] أي
~~فسيروا فيها على المهل وأقبلوا وأدبروا آمنين غير خائفين من قتل ولا أسر
~~ولا نهب إلى أن تمضي أربعة أشهر فإنكم وإن أجلتم هذه المدة فلن تعجزوا الله
~~{وأن الله مخزي الكافرين} [التوبة: 2] في الدنيا بالقتل وفي الآخرة بالنار
~~{وأذان من الله ورسوله} [التوبة: 3] أي وإعلام من الله ورسوله إلى الناس
~~يعني المشركين يوم الحج الأكبر وهو يوم النحر {أن الله بريء من المشركين
~~ورسوله} ms1187 [التوبة: 3] بريء منهم {فإن تبتم} [التوبة: 3] من الشرك {فهو خير
~~لكم} [التوبة: 3] من الإقامة عليه وإن أعرضتم {فاعلموا أنكم غير معجزي
~~الله} [التوبة: 3] وقوله تعالى {إلى الذين عاهدتم من المشركين} [التوبة: 1]
~~وهم حي من كنانة عاهدهم النبي - صلى الله عليه وسلم - عام الحديبية بأن لا
~~يمالئوا عليه عدوا ولا يأتي المسلمين منهم أذى فلم ينقصوكم شيئا مما
~~عاهدتموهم عليه ولم يمالئوا عليكم عدوا وكان بقي لهم من عهدهم تسعة أشهر
~~فأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يفي لهم بعهدهم إلى مدتهم.
# قال الله تعالى {فإذا انسلخ الأشهر الحرم} [التوبة: 5] أي إذا مضت هذه
~~الأربعة الأشهر التي حرم القتال فيها بالعهد {فاقتلوا المشركين حيث
~~وجدتموهم} [التوبة: 5] في الحل أو في الحرم {وخذوهم واحصروهم} [التوبة: 5]
~~وامنعوهم من دخول مكة {واقعدوا} [التوبة: 5] لقتالهم كل طريق يأخذون فيه
~~إلى البيت أو إلى التجارة وهذا أمر بتضييق السبل عليهم وهذه الأشهر هي شوال
~~وذو الحجة والمحرم وليست هي الأربعة الحرم المعروفة
# قوله (فإن بدءوا بخيانة قاتلهم ولم ينبذ إليهم إذا كان ذلك باتفاقهم) ؛
~~لأنهم حينئذ يصيرون ناقضي العهد وإذا كانت الموادعة على وقت معلوم فمضى
~~الوقت فقد بطل العهد بغير نبذ فلا بأس أن يغير المسلمون عليهم بعد ذلك لأن
~~المؤقت يبطل بمضي الوقت ومن كان منهم دخل إلينا بتلك الموادعة فمضت المدة
~~وهو في دارنا فهو آمن حتى يعود إلى مأمنه ولا يحل دمه ولا سبيه لقوله تعالى
~~{ثم أبلغه مأمنه} [التوبة: 6] قوله (وإذا خرج عبيدهم إلى عسكر المسلمين فهم
~~أحرار) ؛ لأنهم أحرزوا أنفسهم بالخروج إلينا مراغمين لمواليهم وكذا إذا
~~أسلموا هناك ولم يخرجوا إلينا وظهرنا على دارهم كانوا أحرارا ولا يثبت
~~الولاء عليهم من أحد لأن هذا عتق حكمي
# PageV02P260
# قوله (ولا بأس أن يعلف العسكر في دار الحرب ويأكلوا مما وجدوه من الطعام)
~~كالخبز واللحم والسمن والعسل والزيت ولم يقيد الشيخ ذلك بالحاجة وفيه
~~اختلاف ففي رواية يشترط الحاجة كما في الثياب والدواب وفي رواية لا يشترط
~~بل يجوز تناولها للغني والفقير ms1188 لقوله - عليه السلام - في طعام خيبر «كلوا
~~واعلفوا ولا تحملوا» وكذا لا يبيعوا منه بذهب ولا فضة.
# قوله (ويستعملوا الحطب) وفي نسخة ويستعملوا الطيب قوله (ويدهنوا بالدهن)
~~يعني الدهن المأكول مثل السمن والزيت والخل وهو السليط، وأما ما لا يؤكل
~~منه كالبنفسج ودهن الورد وما أشبهه فليس لهم أن يدهنوا به؛ لأنه يستعمل
~~للزينة فهو كالثياب وإن دخل التجار مع العسكر لا يريدون القتال لم يجز لهم
~~أن يأكلوا منه شيئا ولا يعلفوا دوابهم إلا بالثمن لأن التاجر لا حق له في
~~الغنيمة فإن أكل شيئا منه أو علف فلا ضمان عليه لأن حق المسلمين لم يستقر
~~فيه، وأما العسكر فلهم أن يطعموا عبيدهم ونساءهم وصبيانهم لأن نفقة هؤلاء
~~واجبة عليهم فكانوا مثلهم، وأما الأجير للخدمة فلا يأكل لأن نفقته لا تجب
~~عليه وإنما يستحق الأجرة وإن دخل النساء لمداواة الجرحى والمرضى أكلن وعلفن
~~وأطعمن رقيقهن لأن لهن حقا في الغنيمة ألا ترى أنه يرضخ لهن فصرن كالرجال
~~ولو أن العسكر ذبحوا البقر والغنم والإبل فأكلوا اللحم ردوا الجلود إلى
~~المغنم؛ لأنهم لا يحتاجون إليه في الأكل والعلف فهي كالثياب قوله (ويقاتلون
~~بما يجدونه من السلاح كل ذلك بغير قسمة) يعني إذا احتاج إليه بأن انقطع
~~سيفه أو انكسر رمحه أو لم يكن له سلاح وكذا إذا دعته حاجة إلى ركوب فرس من
~~المغنم ليقاتل عليه فلا بأس بذلك فإذا زالت الحاجة رده في الغنيمة ولا
~~ينبغي أن يستعمل من الدواب والثياب والسلاح شيئا ليقي به دابته وثيابه
~~وسلاحه لقوله - عليه السلام - إياكم وربا الغلول ولأن هذا انتفاع من غير
~~حاجة لكن ليصون ثيابه وفرسه وسلاحه فإن فعل ذلك فلا ضمان عليه إذا هلك منه
~~شيء لأن الحق فيه لم يستقر للغانمين.
# قوله (ولا يجوز أن يبيعوا شيئا من ذلك ولا يتمولونه) يعني لكي يتمولوه
~~حتى لو باع شيئا بطعام جاز بشرط أن يأكله ولا يبيعه بالذهب والفضة والعروض
~~«وسئل النبي - صلى الله عليه وسلم - هل أحد أحق بشيء من ms1189 المغنم قال لا حتى
~~السهم يأخذه أحدكم من جنبه فليس هو أحق به من أخيه وأخذ النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وبرة من سنام بعير فقال أيها الناس هذه من غنائمكم فأدوا الخيط
~~والمخيط وما دون ذلك وما فوقه فإن الغلول عار على أهله يوم القيامة ونار
~~وشنار»
# قوله (فإن أسلم أحد منهم أحرز بإسلامه نفسه وأولاده الصغار) ؛ لأنهم
~~مسلمون بإسلامه تبعا ويكونون أحرارا قوله (وكل مال هو في يده) لقوله - عليه
~~السلام - «من أسلم على مال فهو له» .
# (قوله أو وديعة في يد مسلم أو ذمي) لأن ما في يد المسلم أو الذمي فهو
~~محرز لأن لهما يدا صحيحة محترمة فهي كما لو كانت في يده إذ يد مودعه يد له،
~~وأما ما كان في يد حربي فهو فيء لأن الحربي ليس له يد صحيحة قوله (فإن
~~ظهرنا على الدار فعقاره فيء) لأن العقار بقعة من دار الحرب في يد أهل الدار
~~فلم يكن في يده حقيقة فكانت غنيمة والزرع إذا كان غير محصود فحكمه حكم
~~العقار قال الخجندي ما كان منقولا فهو له كالدراهم والثياب والعبيد
~~والجواري ولا يكون فيئا إلا إذا كان العبد يقاتل فإنه يكون فيئا؛ لأنه لما
~~قاتل خرج من يد المولى، وأما ما كان غير منقول كالدور والعقار والزرع غير
~~المحصود فهو فيء عندهما.
# وقال أبو يوسف المنقول وغير المنقول سواء ولا يكون فيئا قوله (وزوجته
~~فيء) لأنها كافرة حربية لا تتبعه في الإسلام قوله (وحملها فيء) ؛ لأنه ما
~~دام متصلا بأمه فهو كعضو منها بدليل
# PageV02P261
# أنه يتبعها في البيع والعتق والتدبير والكتابة فقلنا هو رقيق مسلم تبعا
~~للأب في الإسلام ورقيق في الحكم تبعا للأم والمسلم قد يكون محلا للتمليك
~~تبعا لغيره بخلاف المنفصل فإنه حر لانعدام الجزئية قوله (وأولاده الكبار
~~فيء) ؛ لأنهم كفار حربيون ولا تبعية بينهم وبينه؛ لأنهم على حكم أنفسهم ومن
~~قاتل من عبيده فيء؛ لأنه لما تمرد على مولاه خرج من يده وصار تبعا لأهل
~~الحرب
# قوله (ولا ينبغي ms1190 أن يباع السلاح من أهل الحرب) لأن فيه تقوية لهم على
~~قتالنا لأن السلاح لا يصلح إلا للحرب وكذا الحديد؛ لأنه أصل السلاح وكذلك
~~الخيل والبغال والحمير لأن فيه تقوية لهم علينا وكذا لا يباع منهم رقيق أهل
~~الذمة؛ لأنه مما يستعان بهم على القتال ولو دخل الحربي دارنا فاشترى سلاحا
~~فإنه يمنع من ذلك ولا يمكن من إدخاله إليهم قوله (ولا يفادون بالأسارى عند
~~أبي حنيفة) يعني لا يفادى أسارى المسلمين بأسارى المشركين لأن فيه تقوية
~~الكفار علينا ودفع شر حربه خير من استنفاذ أسيرنا قوله (وقال أبو يوسف
~~ومحمد لا بأس أن يفادى بهم أسارى المسلمين) لأن فيه تخليص المسلم فهو أولى
~~من قتل الكافر، وأما مفاداة أسارى المشركين بمال نأخذه منهم فلا يجوز في
~~المشهور من المذهب لما فيه من المعونة لهم بما يختص بالحرب والقتال فصار
~~كبيع السلاح منهم بالمال وعن محمد لا بأس بذلك إذا كان بالمسلمين حاجة
~~استدلالا بأسارى بدر.
# وقال محمد ولا بأس أن يفادى الشيخ الكبير والعجوز الفانية بالمال إذا كان
~~لا يرجى منهما الولد، وأما النساء والصبيان فلا يفادى بهم إلا أن يضطر
~~المسلمون إلى ذلك لأن الشيخ الفاني لا قتال فيه ولا يولد له ولد فليس في
~~رده إليهم معونة لهم، وأما النساء والصبيان ففي ردهم معونة لهم لأن الصبيان
~~يبلغون فيقاتلون والنساء يلدن فيكثر نسلهم قال محمد وكذلك الخيل والسلاح
~~إذا أخذناه منهم فطلبوا مفاداته بالمال لم يجز أن يفعل ذلك لأن فيه معونة
~~لهم بما يختص بالقتال
# قوله (ولا يجوز) (المن عليهم) أي على الأسارى بأن يطلقهم مجانا من غير
~~خراج ولا جزية؛ لأنه بالأسر ثبت حق الاسترقاق فيه فلا يجوز إسقاطه منهم
~~بغير عوض، وأما من النبي - صلى الله عليه وسلم - على أبي الطبراني؛ لأنه
~~كان من العرب لا يجوز استرقاقه قوله (وإذا) (فتح الإمام بلدا عنوة) أي قهرا
~~(فهو بالخيار إن شاء قسمها بين الغانمين) كما فعل النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بخيبر قوله (وإن شاء ms1191 أقر أهلها عليها ووضع عليهم الجزية وعلى
~~أراضيهم الخراج) كما فعل عمر - رضي الله عنه - بسواد العراق بموافقة
~~الصحابة وقيل الأولى أن يقسمها عند حاجة الغانمين وأن يترك قسمتها عند عدم
~~حاجتهم وهذا في العقار أما في المنقول فلا يجوز المن برده عليهم قوله (وهو
~~في الأسارى بالخيار إن شاء قتلهم) إلا أن يسلموا لأن في قتلهم حسم مادة
~~الفساد إذا رأى الإمام ذلك لما يخاف من غدرهم بالمسلمين قوله (وإن شاء
~~استرقهم) سواء أسلموا أو لم يسلموا إذا كانوا ممن يجوز استرقاقهم بأن لم
~~يكونوا من العرب وأي رجل من المسلمين قتل أسيرا في دار الإسلام أو في دار
~~الحرب قبل أن يقسموا وقبل أن يسلموا فلا شيء عليه من دية ولا قيمة ولا
~~كفارة؛ لأنهم على أصل الإباحة فإن قسمهم الإمام أو باعهم حرمت دماؤهم فإن
~~قتلهم قاتل غرم قيمتهم ووجبت عليه الكفارة إذا قتلهم خطأ لأن القسمة والبيع
~~تقرير للرق فيهم وإسقاط لحكم القتل
# PageV02P262
# عنهم فصار القاتل جانيا كمن قتل عبد غيره ولا يجب عليه القود لأن الإباحة
~~التي كانت في الأصل شبهة والقصاص يسقط بالشبهة فإن أسلم الأسير قبل أن يقسم
~~حرم دمه وقسم في الغنيمة لأن القتل عقوبة على الكفر فيرتفع بالإسلام، وأما
~~القسمة فلأن الإسلام لا ينافي الاسترقاق.
# (قوله وإن شاء تركهم أحرارا ذمة للمسلمين) إلا مشركي العرب والمرتدين
~~فإنه لا يتركهم وإنما لهم الإسلام أو السيف لما بينا من قبل قوله (ولا يجوز
~~أن يردهم إلى دار الحرب) لأن في ذلك تقوية لهم على المسلمين فإن أسلموا لا
~~يقتلهم وله أن يسترقهم توفيرا للمنفعة بعد انعقاد السبب وهو الأخذ بخلاف
~~إسلامهم قبل الأخذ؛ لأنه لم ينعقد السبب
# قوله (وإذا أراد الإمام العود إلى دار الإسلام ومعه مواش فلم يقدر على
~~نقلها إلى دار الإسلام ذبحها وحرقها) لأن ذبح الحيوان يجوز لغرض صحيح ولا
~~غرض أصح من كسر شوكة أعداء الله، وأما تحريقها بعد الذبح فلقطع منفعة
~~الكفار بلحومها وجلودها ولا يجوز تحريقها قبل ms1192 الذبح لما فيه من تعذيب
~~الحيوان ولا يعقرها؛ لأنه مثلة قوله (ولا يعقرها ولا يتركها) معناه لا
~~يعقرها ولا يتركها معقورة ولا يتركها ابتداء بدون العقر فهاتان مسألتان لا
~~مسألة واحدة وقوله ولا يعقرها احترازا عن قول مالك فإن عنده يعقرها وقوله
~~ولا يتركها احترازا عن قول الشافعي فإن عنده يتركها من غير عقر ولا ذبح وما
~~كان من سلاح يمكن تحريقه حرقه وإن كان لا يمكن تحريقه كالحديد فإنه يدفنه
~~في موضع لا يجده أهل الحرب وكذلك يكسر آنيتهم وأثاثهم بحيث لا ينتفعون به
~~ويراق جميع أدنانهم وجميع المائعات مغايظة لهم، وأما السبي إذا لم يقدروا
~~على نقلهم فإنه يقتل الرجال إذا لم يسلموا ويترك النساء والصبيان والشيوخ
~~في أرض مضيعة ليهلكوا جوعا وعطشا وكذا إذا وجد المسلمون حية أو عقربا في
~~دار الحرب فإنهم يقطعون ذنب العقرب ويكسرون أنياب الحية ولا يقتلونهما قطعا
~~لضررهما عن المسلمين ما داموا في دار الحرب وإبقاء لنسلهما كذا في المحيط
# قوله (ولا يقسم غنيمة في دار الحرب حتى يخرجها إلى دار الإسلام) المراد
~~بالنهي الكراهة لا عدم الجواز وعند الشافعي لا بأس بقسمتها هناك
# قوله (والردء والمباشر سواء) الردء المعين الناصر يقال فلان ردء فلان إذا
~~كان ينصره ويشد ظهره قال الله تعالى حاكيا عن موسى - عليه السلام - {فأرسله
~~معي ردءا} [القصص: 34] أي عونا والمباشر هو الذي يباشر القتال قوله (فإن
~~لحقهم مدد في دار الحرب قبل أن يحرزوا الغنيمة بدار الإسلام شاركوهم فيها)
~~هذا إذا كان قبل القسمة أو قبل بيع الغنيمة قوله (ولا حق لأهل سوق العسكر
~~في الغنيمة إلا أن يقاتلوا) وكذا لا يسهم للتاجر ولا للأجير فإن قاتل
~~التاجر مع العسكر أسهم له إن كان فارسا ففارس أو راجلا فراجل وكذا الأجير
~~إن ترك خدمة صاحبه وقاتل مع العسكر استحق السهم وإن لم يترك الخدمة فلا شيء
~~له والأصل أن من دخل على نية القتال استحق السهم سواء قاتل أم لا ومن دخل
~~لغير القتال لا يسهم له ms1193 إلا أن يقاتل وهو من أهل القتال ومن دخل ليقاتل فلم
~~يقاتل لمرض أو غيره فله سهمه إن كان فارسا ففارس أو راجلا فراجل وكذا إذا
~~دخل مقاتلا فأسر ثم تخلص قبل إخراج الغنيمة فله سهمه
# قوله (وإذا أمن رجل حر أو امرأة حرة كافرا أو جماعة أو أهل حصن أو مدينة
~~صح أمانهم) أما أمان الرجل لواحد فلقوله - عليه السلام -
# PageV02P263
# «المسلمون يد على من سواهم تتكافأ دماؤهم ويسعى بذمتهم أدناهم» أي أقلهم
~~وهو الواحد ومعنى تتكافأ دماؤهم أن دم الشريف والوضيع في القصاص والدية
~~سواء ومعنى قوله يد على من سواهم أي يقاتلون من كان على غير دينهم حتى
~~يسلموا أو يؤدوا الجزية، وأما أمان المرأة فهو جائز لما روي أن «زينب بنت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أمنت زوجها أبا العاص وأجاز النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أمانها» فقال قد أجرنا من أجرت وأمنا من أمنت وروي أن «أم
~~هانئ بنت أبي طالب أجازت حموين لها من بني مخزوم وهما الحارث بن هشام وعبد
~~الله بن أبي ربيعة فتفلت أخوها علي كرم الله وجهه عليهما ليقتلهما وقال
~~أتجيرين المشركين على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقالت والله لا
~~تقتلهما حتى تقتلني قبلهما ثم أغلقت دونه الباب ومضت إلى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فقالت يا رسول الله ما لقيت من ابن أبي وأمي وذكرت له
~~القصة فقال ما كان له ذلك قد أجرنا من أجرت وأمنا من أمنت» قوله (ولا يجوز
~~لأحد من المسلمين قتالهم إلا أن يكون فيه مفسدة فينبذ إليهم الإمام) ؛ لأنه
~~إذا كان يلحق المسلمين بذلك وهن ومذلة كان للإمام نقضه فينبذ إليهم كما إذا
~~أمنهم الإمام بنفسه قال في الكرخي والمراهق إذا كان يعقل الإسلام لا يصح
~~أمانه عند أبي حنيفة حتى يبلغ.
# وقال محمد يصح؛ لأنه من أهل القتال كالبالغ ولأبي حنيفة أنه لا يملك
~~العقود والأمان عقد من العقود
# قوله (ولا يجوز أمان ذمي) ؛ لأنه متهم على المسلمين؛ لأنه ms1194 يقصد تقوية
~~الكفار وإظهار كلمتهم؛ ولأنه لا ولاية له على المسلمين.
# (قوله ولا الأسير ولا التاجر الذي يدخل عليهم) وكذلك من أسلم هناك ولم
~~يهاجر إلينا لا يجوز أمانه لأن هؤلاء يضطرون إلى ما يريده الكفار ليتخلصوا
~~بذلك من الضرر
# قوله (ولا يجوز أمان العبد عند أبي حنيفة إلا أن يأذن له مولاه في
~~القتال) لأن العبد لا يملك القتال بنفسه فهم آمنون منه فلا يصح أمانه؛
~~ولأنه لا يملك الولاية فصار كالصبي والمجنون قوله (وقال أبو يوسف ومحمد يصح
~~أمانه) أذن له في القتال أو لم يأذن له قال في الينابيع إذا قال أهل الحرب
~~الأمان الأمان فقال رجل حر من المسلمين أو امرأة حرة لا تخافوا ولا تذهلوا
~~أو عهد الله وذمته أو تعالوا واسمعوا الكلام فهذا كله أمان صحيح
# قوله (وإذا غلب الترك على الروم فسبوهم وأخذوا أموالهم ملكوها) يعني
~~أخذوا أموالهم واسترقوا أولادهم فإنهم يملكون ذلك وإن قطع حق الأولين عنها
~~فصارت مالا لهم وكذا إذا غلب الروم على الترك فهو كذلك والتركي حربي مثل
~~الرومي قوله (فإن غلبنا على الترك حل لنا ما نأخذه من ذلك) أي من أموالهم
~~وأولادهم ولا يمنع صلحنا مع أحد الفريقين من ذلك لأن الأخذ منهم بمنزلة
~~الشراء ولو اشتريناه منهم ملكناه فكذا إذا غلبناهم عليه.
# (قوله فإن غلبوا على أموالنا وأحرزوها بدراهم ملكوها) اعلم أن الكفار إذا
~~غلبوا على أموال المسلمين وأحرزوها بدارهم ملكوها عندنا خلافا للشافعي ثم
~~عندنا لا يخلو إما أن يسلموا ويغلبهم المسلمون فإن أسلموا فلا سبيل
~~لأصحابها عليها لقوله - عليه السلام - «من أسلم على مال فهو له» وإن غلبهم
~~المسلمون واستنفذوها من أيديهم فإن جاء أربابها فوجدوها قبل القسمة أخذوها
~~وهو قوله (فإن ظهر عليها المسلمون فوجدوها قبل القسمة فهي لهم بغير شيء وإن
~~وجدوها بعد القسمة أخذوها بالقيمة إن أحبوا) ، وأما إذا كان مثليا لا يأخذه
~~لعدم الفائدة؛ لأنهم إذا
# PageV02P264
# أخذوه ردوا مثله ولو كان عبدا فأعتقه من وقع في سهمه نفذ عتقه وبطل ms1195 حق
~~المالك وإن باعه من رجل كان له أن يأخذه بالثمن الذي باعه به وليس له أن
~~ينقض البيع قوله (وإن دخل دار الحرب تاجر فاشترى ذلك بثمن وأخرجه إلى دار
~~الإسلام فمالكه الأول بالخيار إن شاء أخذه بالثمن الذي اشتراه التاجر به
~~وإن شاء تركه) لأن التاجر يتضرر بأخذه منه مجانا؛ لأنه دفع العوض فيه فكان
~~أعدل النظر فيما قلنا وإن اشتراه بعرض أخذه بقيمة العرض وإن اشتراه بخمر أو
~~خنزير أخذه بقيمة العبد وإن شاء ترك وإن وهبوه لمسلم يأخذه بقيمته
# قوله (ولا يملك علينا أهل الحرب بالغلبة مدبرينا وأمهات أولادنا
~~ومكاتبينا وأحرارنا ونملك عليهم جميع ذلك) لأن أحرارهم يجوز أن يملكوا
~~بالبيع والشراء فكذا بالسبي لأن الشرع أسقط عصمتهم وجعلهم أرقاء ومدبرونا
~~ومكاتبونا وأمهات أولادنا قد تعلق بهم حق الحرية ولهذا لا يجوز بيعهم فكذا
~~لا يجوز سبيهم فلهذا لم يدخلوا تحت ملكهم قوله (وإذا أبق عبد المسلم فدخل
~~إليهم فأخذوه لم يملكوه عند أبي حنيفة) لأن العبد لما خرج من دار الإسلام
~~زالت يد مولاه عنه لامتناع أن تبقى يده مع اختلاف الدارين فحصل العبد في يد
~~نفسه وإذا ظهرت يده على نفسه صارت معصومة فلم يبق محلا للتملك فإذا لم
~~يملكوه كان لصاحبه قبل القسمة وبعدها بغير شيء عنده.
# وقال أبو يوسف ومحمد يملكونه لأن العصمة لحق المالك لقيام يده وقد زالت
~~فصار كالبعير أو الفرس إذا ند إليهم فإنهم يملكونه قوله (فإن ند إليهم بعير
~~فأخذوه ملكوه) لتحقق الاستيلاء إذ لا يد للعجماء تظهر عند الخروج فإذا
~~أخذوه صاروا آخذين له من يد صاحبه فلذلك ملكوه بخلاف العبد على ما ذكرنا
~~وإن اشتراه رجل ودخل به دار الإسلام فصاحبه يأخذه بالثمن إن شاء وإن أبق
~~عبد إليهم وذهب معه بفرس أو متاع فأخذ المشركون ذلك كله واشترى رجل ذلك كله
~~وأخرجه إلينا فإن المولى يأخذ العبد بغير شيء والفرس والمتاع بالثمن وهذا
~~عند أبي حنيفة وعندهما يأخذ العبد وما معه بالثمن إن شاء وإذا ms1196 دخل الحربي
~~دارنا بأمان واشترى عبدا مسلما وأدخله دار الحرب عتق عند أبي حنيفة لأن
~~تخليص المسلم عن ذل الكافر واجب فيقام الشرط وهو تباين الدارين مقام العلة
~~وهي تخليصنا له كما تقام ثلاث حيض مقام التفريق فيما إذا أسلم أحد الزوجين
~~في دار الحرب.
# وقال أبو يوسف ومحمد لا يعتق
# قوله (وإذا لم يكن للإمام حمولة يحمل عليها الغنيمة قسمها بين الغانمين
~~قسمة إيداع) لا قسمة تمليك (ليحملوها إلى دار الإسلام ثم يرتجعها منهم
~~ويقسمها) هكذا ذكره الشيخ مطلقا ولم يشترط رضاهم وهي في رواية السير الكبير
~~وجملته أن الإمام إذا وجد في المغنم حمولة حمل عليها الغنائم لأن الحمولة
~~والمحمول مال لهم وكذا إذا كان في بيت المال حمولة حملها عليها لأنها مال
~~المسلمين وإن كانت الدواب للغانمين أو لبعضهم فإنه لا يجبرهم على حملها على
~~دوابهم في رواية السير الصغير بل يستأجرها منهم لذلك فإن لم يرض صاحبها لم
~~يحملها عليها.
# وفي السير الكبير يحملها عليها بالأجر وإن لم يرضوا؛ لأنه دفع الضرر
~~العام بتحمل ضرر خاص وإن كان بحال لو قسمها بينهم يقدر كل واحد منهم على
~~حمله قسمها بينهم قسمة إيداع وإن كانوا لا يقدرون على الحمل ولا يجدون
~~الدواب بالإجارة فإن الإمام يقتل الرجال إذا كانوا لم يسلموا ويترك النساء
~~والذراري والشيوخ في الطريق ليموتوا جوعا وعطشا ويذبح الحيوان ويحرقها
~~بالنار
### | [بيع الغنائم قبل القسمة]
# قوله (ولا يجوز بيع الغنائم قبل القسمة) ؛ لأنه لا ملك لأحد فيها قبل ذلك
~~وإنما أبيح لهم الانتفاع بالطعام والعلف
# PageV02P265
# للحاجة ومن أبيح له تناول شيء لم يجز له بيعه كمن أباح طعاما لغيره
# قوله (ومن مات من الغانمين في دار الحرب قبل إخراجها فلا حق له في
~~الغنيمة) لأن حق الغانمين لا يثبت فيها ما لم يحرزوها بدار الإسلام ولا
~~يملكونها إلا بالقسمة فمن مات منهم قبل ذلك لا يستحق منها شيئا قوله (ومن
~~مات منهم بعد إخراجها إلى دار الإسلام فنصيبه لورثته) ؛ لأنه مات بعد ثبوت
~~حقه ms1197 فيها
# قوله (ولا بأس أن ينفل الإمام في حال القتال ويحرض بالنفل على القتل)
~~ذكره بلفظ لا بأس به.
# وفي المبسوط بلفظ الاستحباب.
# وفي الهداية التحريض مندوب إليه قال الله تعالى {يا أيها النبي حرض
~~المؤمنين على القتال} [الأنفال: 65] أي رغبهم والتحريض الترغيب في الشيء
~~والتنفيل نوع تحريض ولأن في ذلك منفعة للمسلمين لأن الشجعان يرغبون في ذلك
~~فيخاطرون بأنفسهم ويقدمون على القتال قوله (فيقول من قتل) منكم (قتيلا فله
~~سلبه) قال الخجندي التنفيل على وجهين إما أن يكون قبل الفراغ من القتال أو
~~بعده فإن كان بعده لا يملك الإمام ذلك؛ لأنه إنما جاز لأجل التحريض على
~~القتال وبعد الفراغ منه لا تحريض ثم إذا كان قبل الفراغ من القتال فهو على
~~أربعة أوجه أما أن يقول من أخذ منكم شيئا فهو له أو يقول من أخذ شيئا فهو
~~له ولم يقل منكم أو يقول من قتل منكم قتيلا فله سلبه أو يقول من قتل قتيلا
~~ولم يقل منكم أما إذا قال من أخذ منكم فإن الإمام لا يدخل تحت ذلك وإن قال
~~من أخذ شيئا دخل الإمام تحت ذلك وكذا إذا قال من قتل قتيلا دخل هو حتى لو
~~قتل هو أو غيره فله سلبه.
# وإن قال من قتل منكم فإن الإمام لا يدخل ثم إذا قال من قتل منكم قتيلا
~~فقتل رجل رجلين أو أكثر فله سلب الكل وإن كان رجلان أو ثلاثة وأكثر قتلوا
~~رجلا فإنك تنظر إن كان المقتول مبارزا يقاوم كلا منهم كان له سلبه وإن كان
~~لا يقاومهم صار عاجزا فلا يستحقون سلبه ويكون غنيمة لجميع الجيش لأن الإمام
~~إنما يقول هذا لإظهار الجلادة فإن كان عاجزا فلا جلادة في قتله وقوله قتيلا
~~سماه قتيلا وهو حي اعتبارا بما يئول إليه ومنه قوله تعالى {قال أحدهما إني
~~أراني أعصر خمرا} [يوسف: 36] وإنما يعصر عنبا لكنه لما كان يئول إلى الخمر
~~سمي خمرا ولو قتله رجلان اشتركا في سلبه فإن بدا أحدهما فضربه ثم ms1198 أجهزه
~~الآخر إن كان ضرب الأول أثخنه بحيث لا يمكنه أن يقاتل ولا يعين بقول فالسلب
~~للأول؛ لأنه صار في حكم المقتول وإن كان ضرب الأول لم يصيره إلى هذه الحالة
~~فالسلب للثاني وقد روي أن «محمد بن مسلمة ضرب مرحبا فقطع رجليه وضرب علي -
~~رضي الله عنه - عنقه فقال محمد بن مسلمة والله يا رسول الله لو أردت قتله
~~لقتلته ولكني أردت أن أعذبه كما عذب أخي فأعطى النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- سلبه لمحمد بن مسلمة» وهذا محمول على أن ضربه جعله بحيث لا يقاتل ولا
~~يعين على القتال قال أبو حنيفة وإذا لم يجعل السلب للقاتل فقتل رجل قتيلا
~~فسلبه من جملة الغنيمة والقاتل وغيره في ذلك سواء قوله (أو يقول للسرية قد
~~جعلت لكم الربع بعد الخمس) أي بعد ما يرفع الخمس وكذا إذا قال الثلث بعد
~~الخمس أو النصف بعد الخمس معناه أنتم منفردون بالربع من جملة العسكر يؤخذ
~~منه خمس ذلك ويكون لهم ما سمي لهم من ذلك بعد الخمس وما زاد على ما سمي لهم
~~يشاركون العسكر فيه وإن قال فلكم الربع ولم يقل بعد الخمس لم يخمس الربع
~~وصار لهم النفل بخمسة وكذا إذا قال من قتل قتيلا فله سلبه لم يخمس الأسلاب
~~وإن قال من قتل قتيلا فله سلبه بعد الخمس خمس الأسلاب
# قوله (ولا ينفل بعد إحراز الغنيمة بدار الإسلام إلا من الخمس) لأنها إذا
~~أحرزت تعلق بها حق جميع الجيش، وأما الخمس فلا حق للجيش فيه فيجوز التنفيل
~~منه قوله (وإذا لم يجعل السلب للقاتل فهو من جملة الغنيمة والقاتل وغيره
~~فيه سواء) .
# وقال الشافعي إذا قتل كافرا مقبلا غير مدبر فله سلبه قوله (والسلب ما على
~~المقتول من ثيابه وسلاحه ومركبه) وكذا ما على مركبه من السرج والآلة
# PageV02P266
# وما معه على مركبه من ماله في حقيبته أو على وسطه، وأما جنيبه وغلامه وما
~~كان مع غلامه على دابة أخرى وما كان على فرس آخر فليس ذلك بسلب وهو ms1199 غنيمة
~~لجميع الجيش وقد روي أن البراء بن مالك بارز المرزبان فقتله وأخذ سلبه فكان
~~عليه منطقة من ذهب فيها جوهر فقوم عليه فبلغ ثلاثين ألفا فقال عمر - رضي
~~الله عنه - إنا كنا لا نخمس الأسلاب وإن هذا بلغ مالا عظيما وإنا نأخذ خمسه
# قوله (وإذا خرج المسلمون من دار الحرب لم يجز أن يعلفوا من الغنيمة ولا
~~يأكلوا منها شيئا) لأن الضرورة والحاجة إلى ذلك قد ارتفعت لأن الغالب أنهم
~~يجدون في دار الإسلام الطعام والعلف فلا يباح لهم التناول من الغنيمة قوله
~~(ومن فضل معه علف أو طعام رده إلى الغنيمة) لأن الضرورة قد ارتفعت فإن
~~انتفعوا بشيء من أكل أو علف فينبغي لمن كان غنيا أن يتصدق بقيمته إن كان
~~بعد القسمة أو رد قيمته في المغنم إن كان قبل القسمة وإن كان فقيرا رده قبل
~~القسمة ولم يلزمه بعد القسمة شيء وإنما يرده الغني إذا كان قبل القسمة؛
~~لأنه يمكن رده إلى الغنيمة، وأما بعد القسمة فقد يعذر إيصاله إلى مستحقه
~~لتفرق الغانمين فيتصدق به، وأما الفقير فيرده قبل القسمة؛ لأنه حق الغير،
~~وأما بعدها فموجبه التصدق وهو محل للتصدق؛ لأنه فقير
# قوله (ويقسم الإمام الغنيمة فيخرج خمسها) قال الله تعالى {فأن لله خمسه}
~~[الأنفال: 41] قوله (ويقسم الأربعة أخماس بين الغانمين للفارس سهمان) يعني
~~سهما له وسهما لفرسه (وللراجل سهم عند أبي حنيفة) وبه قال زفر والحسن بن
~~زياد وهو قول العراقيين والكوفيين والبصريين قوله (وقال أبو يوسف ومحمد
~~للفارس ثلاث أسهم) معناه سهم له وسهمان لفرسه وللراجل سهم وهو قول أهل
~~الحجاز لأن مؤنة الفرس أكثر من مؤنة الآدمي فوجب أن يكون سهمه أكثر ولأبي
~~حنيفة أن القياس يمنع الاستحقاق بالفرس؛ لأنه آلة للحرب بمنزلة الآلات
~~كالقوس والرمح والسيف والنصل وإنما ترك القياس للخبر وقد اختلفت الأخبار في
~~بعضها أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - أعطى الفارس سهمين» وروي «أنه
~~أعطاه ثلاثة» فلما اختلفت الأخبار أسقط ما اختلف فيه وأثبت ما اتفق عليه
~~ولأن الانتفاع ms1200 بالفارس أعظم من الانتفاع بالفرس ألا ترى أن الفرس بانفراده
~~لا يقاتل والفارس بانفراده يقاتل فلم يجز أن يستحق بالفرس أكثر مما يستحق
~~بصاحبه.
# ولهذا قال أبو حنيفة لا فضل لبهيمة على إنسان وروي أن «النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قسم غنائم خيبر على أهل الحديبية على ثمانية عشر سهما وكان
~~الجيش ألفا وخمسمائة منها ثلاثمائة فارس وألف ومائتا راجل فأعطى الفارس
~~سهمين سهما له وسهما لفرسه وأعطى الراجل سهما واحدا» ووجه التخريج على
~~ثمانية عشر أنك تقول الرجالة اثنا عشر مائة فيجعلها اثني عشر سهما كل مائة
~~سهما وتقول الفرسان ثلاثمائة فتجعلها ثلاثة من العدد كل مائة واحدا ثم تضعف
~~هذه الثلاثة لأن لكل واحد منهم سهمين فتكون ستة وتضمها إلى اثني عشر تكون
~~ثمانية عشر فيكون للفرسان في هذه القسمة ثلث الجميع وللرجالة الثلثان قوله
~~(ولا يسهم إلا لفرس واحد) هذا قول أبي حنيفة ومحمد وزفر والحسن بن زياد.
# وقال أبو يوسف يسهم لفرسين ولا يسهم لثلاثة لأن الرجل قد يحتاج إلى فرسين
~~أحدهما يركبه والآخر يكون جنيبه فإذا أعيا الذي تحته ركب الآخر فقاتل عليه
~~ولهم ما روي أن «الزبير بن العوام حضر يوم خيبر بأفراس فلم يسهم له النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - إلا لفرس واحد» ولأن القتال لا يكون إلا على فرس واحد
~~ولا يكون على فرسين دفعة واحدة.
# قوله (والبراذين والعتاق سواء) لأن اسم الخيل يشتمل على جميع ذلك
~~والإرهاب مضاف إلى جميع جنس الخيل قال الله تعالى {ومن رباط الخيل ترهبون
~~به عدو الله وعدوكم} [الأنفال: 60] واسم الخيل يطلق على البراذين والعتاق
~~والهجين والمقرف إطلاقا واحدا ولأن العتيق إذا كان في الطلب والهرب أقوى
~~فالبرذون أصبر وألين عطفا ففي كل منهم منفعة فاستوى البرذون الذي فيه
~~الدناءة من قبل أبيه والعتيق الذي لا دناءة فيه لا من قبل أبيه ولا من قبل
~~أمه بل كلاهما عربيان والهجين الذي فيه الدناءة من قبل أمه
# PageV02P267
# والمقرف دنيء الأبوين جميعا بأن يكونا أعجميين وفي الصحاح المقرف ms1201 هو
~~الدنيء الهجنة من الفرس وغيره وهو الذي أمه عربية وأبوه ليس كذلك لأن
~~الإقراف إنما هو من قبل الفحل
# قوله (ولا يسهم لراحلة ولا بغل) يعني أن من له بعير أو بغل أو حمار فهو
~~والراجل سواء لأن المعنى الذي في الخيل معدوم فيهم.
# (قوله ومن دخل دار الحرب فارسا فنفق فرسه استحق سهم فارس) وسواء استعاره
~~أو استأجره للقتال فحضر به فإنه يسهم له وإن غصبه وحضر به استحق سهمه من
~~وجه محظور فيتصدق به وقوله فنفق أي مات يقال نفقت الدابة ومات الإنسان
~~وتنبل البعير كله بمعنى هلك وسواء بقي فرسه معه حتى حصلت الغنيمة أو مات
~~حين دخل به أو أخذه العدو أو كسر أو عرج قبل حصول الغنيمة أو بعدها فإنه
~~يستحق سهم فارس.
# وقال الشافعي إذا مات فرسه قبل القتال فهو راجل والأصل أن المعتبر عندنا
~~حالة المجاوزة وعنده حالة الحرب؛ لأنه هو السبب وقلنا المجاوزة نوع قتال؛
~~لأنه يلحقهم الخوف بها وإن دخل فارسا ثم باع فرسه أو رهنه أو آجره أو وهبه
~~أو أعاره ففي ظاهر الرواية يبطل سهم الفرس ويأخذ سهم راجل لأن الإقدام على
~~هذه التصرفات يدل على أنه لم يكن قصده بالمجاوزة القتال فارسا ولأن بيعه له
~~رضا بإسقاط حقه وليس كذلك إذا نفق فرسه؛ لأنه لم يوجد منه رضا بإسقاط حقه
~~وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يضرب له بسهم فارس لأن سبب الاستحقاق قد حصل
~~وهو دخوله فارسا وبيع الفرس كموته، وأما إذا باعه بعد الفراغ من القتال لم
~~يسقط سهم الفرس وكذا إذا باعه في حالة القتال عند البعض والأصح أنه يسقط
~~لأن بيعه في حالة القتال يدل على أن غرضه التجارة فيه إلا أنه ينتظر عزته
~~قوله (ومن دخل راجلا فاشترى فرسا استحق سهم راجل) وكذا إذا استعاره أو
~~استأجره أو وهب له فله سهم راجل لأن المعتبر بحالة الدخول وقال الحسن إذا
~~دخل راجلا واشترى فرسا أو وهب له قبل أن يغنم العسكر شيئا ms1202 ثم قاتل عليه
~~معهم حتى غنموا ضرب له بسهم فارس لأن المقصود بالدخول القتال والانتفاع به
~~حالة القتال أكثر من الانتفاع به حالة الدخول قال في الهداية ولو دخل فارسا
~~فقاتل راجلا لضيق المكان يستحق سهم الفرسان بالاتفاق وفي الخجندي إذا باع
~~فرسه أو وهبه أو آجره أو أعاره بعد الدخول سقط سهم فرسه فإن اشترى مكانه
~~آخر أسهم له سهم فارس
# قوله (ولا يسهم لمملوك ولا امرأة ولا صبي ولا مجنون ولا ذمي ولكن يرضخ
~~لهم الإمام على قدر ما يرى) ولا يبلغ به السهم لأن المرأة والصبي عاجزان
~~والعبد لمولاه أن يمنعه إلا أنه يرضخ لهم تحريضا على القتال والمكاتب
~~بمنزلة العبد لقيام الرق فيه وتوهم عجزه فيمنعه المولى عن الخروج إلى
~~القتال وإنما يرضخ للعبد إذا قاتل وكذا المرأة إنما يرضخ لها إذا كانت
~~تداوي الجرحى وتقوم على المرضى أما إذا دخلت لخدمة زوجها أو العبد لخدمة
~~مولاه ولم يحصل من العبد قتل ولا من المرأة مداواة ولا نفع للمسلمين فإنه
~~لا يرضخ لهم أصلا وكذا الذمي إنما يرضخ له إذا قاتل أو دل على الطريق
~~وينبغي للإمام أن لا يستعين بأهل الذمة على القتال؛ لأنه لا يؤمن غدرهم
~~وخيانتهم بالمسلمين إلا أنهم إذا حضروا وقاتلوا مع المسلمين بإذن الإمام
~~فإنه يرضخ لهم ولا يبلغ لرجالتهم سهم الرجالة ولا لفرسانهم سهم الفرسان
~~لنقصان منزلتهم وانحطاط رتبتهم
# قوله (فأما الخمس فيقسم على ثلاثة أسهم سهم لليتامى) ويشترط فيهم الفقر
~~قوله (وسهم للمساكين وسهم لأبناء السبيل) وابن السبيل هو المنقطع عن ماله
~~قوله (ويدخل فقراء ذوي القربى فيهم) أي أيتام ذوي القربى يدخلون في سهم
~~اليتامى ومساكين ذوى القربى يدخلون في سهم المساكين وأبناء السبيل من ذوى
~~القربى كذلك في المستصفى وقوله ذوي القربى يعني قرابة النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قوله (ويقدمون) أي يقدم ذوو القربى على الطوائف الثلاثة لأن
~~الله تعالى قدمهم في الآية فقال تعالى {ولذي القربى واليتامى والمساكين
~~وابن السبيل} [الأنفال: 41]
# PageV02P268
# قوله (ولا يدفع إلى ms1203 أغنيائهم شيئا) ؛ لأنه إنما يستحق بالفقر والحاجة
~~قوله (فأما ما ذكره الله تعالى لنفسه في كتابه من الخمس فإنما هو لافتتاح
~~الكلام تبركا باسمه تعالى وسهم النبي - صلى الله عليه وسلم - سقط بموته كما
~~سقط الصفي) وهو شيء كان يصطفيه النبي - صلى الله عليه وسلم - لنفسه من
~~الغنيمة مثل درع أو سيف أو جارية قوله (وسهم ذوي القربى كانوا يستحقونه في
~~زمن النبي - صلى الله عليه وسلم - بالنصرة) وبموته زالت النصرة.
# قوله (وبعده بالفقر) يقسم بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين ويكون لبني هاشم
~~وبني المطلب دون غيرهم من بني عبد شمس وبني نوفل وكان أولاد عبد مناف أربعة
~~هاشم والمطلب وعبد شمس ونوفل فبنو عبد شمس وبنو نوفل لا يعطون منه شيئا
~~وإنما هو لبني هاشم وبني المطلب خاصة لما روي أن «جبير بن مطعم وهو من بني
~~نوفل قال لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما قسم لبني هاشم وبني المطلب
~~قسمت يا رسول الله لإخواننا من بني المطلب وبني هاشم ولم تعطنا شيئا
~~وقرابتنا مثل قرابتهم فقال - عليه السلام - إنما هاشم والمطلب شيء واحد
~~إنهم لم يفارقونا في جاهلية ولا إسلام إنما بنو هاشم وبنو المطلب شيء واحد
~~هكذا ثم شبك بين أصابعه لعن الله من فرق بينهما ربونا صغارا وحملناهم
~~كبارا» وروي أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - لما أعطى بني هاشم وبني
~~المطلب ولم يعط بني نوفل وبني عبد شمس أتاه عثمان بن عفان - رضي الله عنه -
~~وهو من بني عبد شمس وجبير بن مطعم وهو من بني نوفل فقالا يا رسول الله
~~هؤلاء بنو هاشم لا ننكر فضلهم للموضع الذي وضعك الله تعالى فيهم فما بال
~~إخواننا من بني المطلب أعطيتهم ومنعتنا وقرابتنا واحدة فقال إنا وبنو
~~المطلب لم نفترق في جاهلية ولا إسلام وإنما بنو المطلب وبنو هاشم شيء واحد
~~وشبك بين أصابعه» وهذا يدل على أن الاستحقاق إنما هو بالنصرة لا بالقرابة
# قوله (وإذا دخل واحد أو اثنان دار الحرب مغيرين بغير إذن ms1204 الإمام فأخذوا
~~شيئا لم يخمس) ؛ لأنه ليس بغنيمة إذ الغنيمة هي المأخوذة قهرا وغلبة لا
~~اختلاسا وسرقة، وأما إذا دخل الواحد والاثنان بإذن الإمام ففيه روايتان
~~والمشهور أنه يخمس والباقي لمن أصابه والرواية الثانية لا يخمس؛ لأنه مأخوذ
~~على طريق التلصص والرواية الأولى أصح؛ لأنه لما أذن لهم الإمام فقد التزم
~~نصرتهم فكان المأخوذ بظهره لا بالتلصص قوله (وإن دخل جماعة لهم منعة فأخذوا
~~شيئا خمس وإن لم يأذن لهم الإمام) لأن الجماعة لها منعة فكان المأخوذ قهرا
~~وغنيمة وإن كانوا جماعة لا منعة لهم ودخلوا بغير إذن الإمام وأخذوا شيئا لم
~~يخمس لأن المأخوذ ليس بغنيمة إذ الغنيمة ما أخذت بالغلبة والقهر وهؤلاء
~~كاللصوص؛ لأنهم يستسرون بما يأخذونه وإذا لم يكن غنيمة فما أخذه كل واحد
~~منهم فهو له لا يشاركه فيه صاحبه؛ لأنه مأخوذ على أصل الإباحة كالصيد
~~والحشيش
# قوله (وإذا دخل المسلم دار الحرب تاجرا فلا يحل له أن يتعرض لشيء من
~~أموالهم ولا من دمائهم) ؛ لأنه ضمن أن لا يتعرض بالاستئمان فالتعرض بعد ذلك
~~يكون غدرا والغدر حرام بخلاف الأسير فإنه غير مستأمن فيباح له التعرض وإن
~~أطلقوه طوعا قوله (وإن غدر بهم وأخذ شيئا وخرج به ملكه ملكا محظورا ويؤمر
~~أن يتصدق به) ؛ لأنه حصل بسبب الغدر
# PageV02P269
# فأوجب ذلك خبثا فيه فكان محظورا فإن لم يتصدق به ولكنه باعه صح بيعه ولا
~~يطيب للمشتري الثاني كما لا يطيب للأول
# قوله (وإذا دخل الحربي إلينا بأمان لم يمكن أن يقيم في دارنا سنة) ؛ لأنه
~~إذا أقام في دارنا وقف على عورات المسلمين فلم يؤمن أن يدل علينا المشركين
~~فيكون عينا لهم وعونا علينا ويمكن من الإقامة اليسيرة؛ لأنه قد يجوز أن
~~يظهر له رغبة في دين الإسلام فيدخل فيه ولأن في منعه من الإقامة اليسيرة
~~قطع الجلب وسد باب التجارة والميرة وفيه ضرر بالمسلمين والمدة الطويلة هي
~~السنة واليسيرة ما دونها قوله (ويقول له الإمام إذا أقمت تمام السنة وضعت
~~عليك الجزية) فيه إشارة إلى أن ms1205 الجزية توضع عليه من وقت الدخول وفي بعض
~~الكتب من وقت القول وينبغي للإمام أن يقول له ذلك في أول ما دخل وتضرب له
~~مدة على ما يرى ويكون دون السنة نحو الشهرين والثلاثة ويقول له إذا جاوزتها
~~جعلتك ذميا ووضعت عليك الجزية قوله (فإن أقام سنة أخذت منه الجزية وصار
~~ذميا ولم يترك أن يرجع إلى دار الحرب) ؛ لأنه لما أقام بعد هذا صار ملتزما
~~للجزية فإذا أخذت منه الجزية صار ذميا والذمي لا يمكن من الرجوع إلى دار
~~الحرب
# قوله (فإن عاد إلى دار الحرب وترك وديعة عند مسلم أو ذمي أو دينا في
~~ذمتهم فقد صار دمه مباحا بالعود) ؛ لأنه أبطل أمانه برجوعه إلى دار الحرب
~~قوله (وما في دار الإسلام من ماله على خطر) ؛ لأنه بالأمان حظر دمه وماله
~~وزوال الحظر عن دمه لا يزيل الحظر عن ماله فبقي ماله على ما كان عليه قوله
~~(فإن أسر أو ظهر على الدار فقتل سقطت ديونه وصارت الوديعة فيئا) أما
~~الوديعة فلأنها في يده تقديرا لأن يد المودع كيده فيصير فيئا تبعا لنفسه،
~~وأما الدين فلأن اليد عليه بواسطة المطالبة وقد سقطت ويد من عليه أسبق من
~~اليد العامة فيختص به فيسقط
### | [ما أوجف عليه المسلمون من أموال أهل الحرب بغير قتال]
# قوله (وما أوجف عليه المسلمون) أي أسرعوا إلى أخذه (من أموال أهل الحرب
~~بغير قتال صرف في مصالح المسلمين كما يصرف الخراج) الإيجاف هو الإسراع
~~والإزعاج للغير والوجيف نوع من السير فوق التقريب ومعنى المسألة ما أوجف
~~عليه المسلمون من أموال أهل الحرب بغير قتال صرف في مصالح المسلمين كما
~~يصرف الخراج مثل الأرضين التي أجلوا أهلها عنها لا خمس فيها وقوله كما يصرف
~~الخراج فائدته أنه لا يقسم قسمة الغنيمة ولا يجب فيه الخمس
# قوله (وأرض العرب كلها أرض عشر وهي ما بين العذيب إلى أقصى حجر باليمن
~~بمهرة إلى حد الشام) العذيب قرية من قرى الكوفة وقوله حجر هو
# PageV02P270
# بفتح الحاء والجيم واحد الأحجار ms1206 مهرة موضع باليمن مسماة بمهرة بن حيدان
~~أبو قبيلة تنسب إليها الإبل المهرية قوله (والسواد كلها أرض خراج) يعني
~~سواد العراق سمي بذلك لخضرة أشجاره وزرعه وسواد العراق أراضيه.
# وقال التمرتاشي سواد البصرة والكوفة قراهما قوله (وهي ما بين العذيب إلى
~~عقبة حلوان ومن العلث إلى عبادان) عقبة حلوان حد سواد العراق عرضا والعلث
~~قرية بالعراق شرقي دجلة وعبادان حصن صغير على شاطئ البحر وطول سواد العراق
~~مائة وثمانون فرسخا وعرضه ثمانون فرسخا ومساحته اثنان وثلاثون ألف ألف جريب
~~وقيل ستة وثلاثون ألف ألف جريب قوله (وأرض السواد كلها مملوكة لأهلها يجوز
~~بيعهم لها وتصرفهم فيها) لأنها فتحت عنوة وقهرا وأقر أهلها عليها ووضع
~~عليهم الخراج في أرضهم والجزية على رءوسهم فبقيت الأرض مملوكة لهم
# قوله (وكل أرض أسلم أهلها عليها أو فتحت عنوة وقسمت بين الغانمين فهي أرض
~~عشر) يعني ما سوى أرض العرب لأن المسلم لا يبتدأ بالخراج والعشر أليق به؛
~~لأنه طهرة وعبادة وكذلك ما سوى أرض السواد قوله (وكل أرض فتحت عنوة فأقر
~~أهلها عليها فهي أرض خراج) لأن الحاجة إلى ابتداء التوظيف على الكافر
~~والخراج أليق وهذا إذا وصل إليها ماء الأنهار وكل أرض لا يصل إليها ماء
~~الأنهار وإنما تسقى بعين فهي عشرية لقوله - عليه السلام - ما سقته ماء
~~السماء ففيه العشر وماء العين في معنى ماء السماء قال الله تعالى {ألم تر
~~أن الله أنزل من السماء ماء فسلكه ينابيع في الأرض} [الزمر: 21]
### | [حكم من أحيا أرضا مواتا]
# قوله (ومن أحيا أرضا مواتا فعند أبي يوسف هي معتبرة بحيزها) أي بقربها
~~والحيز القرب قوله (فإن كانت من حيز أرض الخراج فهي خراجية وإن كانت من حيز
~~أرض العشر فهي عشرية) هذا إذا كان المحيي لها مسلما أما إذا كان ذميا فعليه
~~الخراج وإن كانت من حيز أرض العشر وكان القياس عند أبي يوسف أن تكون البصرة
~~خراجية لأنها من حيز أرض الخراج إلا أن الصحابة وضعوا عليها العشر فترك
~~القياس لإجماعهم قوله (والبصرة ms1207 عندنا عشرية بإجماع الصحابة - رضي الله عنهم
~~-) لما بيناه.
# (قوله وقال محمد إن أحياها ببئر حفرها أو عين استخرجها أو ماء دجلة أو
~~الفرات أو الأنهار العظام التي لا يملكها أحد فهي عشرية) قال في الهداية
~~الماء العشري ماء السماء والآبار والعيون
# PageV02P271
# والبحار التي لا تدخل تحت ولاية أحد والماء الخراجي الأنهار التي شقها
~~الأعاجم وماء سيحون وجيحون ودجلة والفرات عشري عند محمد وخراجي عند أبي
~~يوسف ذكره في باب زكاة الزروع والثمار.
# قوله (وإن أحياها بماء الأنهار التي احتفرها الأعاجم كنهر الملك ونهر
~~يزدجرد فهي خراجية) يزدجرد من ملوك فارس وهو آخر ملوكهم قوله (والخراج الذي
~~وضعه عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - على أهل السواد في كل جريب يبلغه
~~الماء قفيزها شمي وهو الصاع ودرهم) الخراج على ضربين خراج مقاطعة وخراج
~~مقاسمة فخراج المقاطعة هو الذي ذكره الشيخ وخراج المقاسمة هو ما إذا افتتح
~~الإمام بلدا ومن عليهم أو رأى أن يضع عليهم جزءا من الخراج أما نصف الخراج
~~أو ثلثه أو ربعه فإنه يجوز ويكون حكمه حكم العشر يعني أنه يتعلق بالخارج لا
~~بالتمكن من الزراعة حتى إذا عطل الأرض مع التمكن لا يجب عليه شيء كما في
~~العشر ويوضع ذلك في الخراج ومن حكمه أنه لا يزيد على النصف وينبغي أن لا
~~ينقص عن الخمس ضعف ما يؤخذ من المسلمين والجريب أرض طوله ستون ذراعا وعرضه
~~ستون ذراعا يزيد على ذراع العامة بقبضة وذكر الصيرفي - رحمه الله - أن
~~الذراع المعتبر سبع قبضات من غير الإبهام وقوله قفيزها شمي هو ثلاثة أرطال
~~بالعراقي مثل الصاع الحجازي وذلك أربعة أمناء عند أبي حنيفة ومحمد ويكون
~~مما يزرع في تلك الأرض.
# وقال الإمام ظهير الدين يكون من الحنطة أو الشعير كذا في المستصفى وقوله
~~ودرهم معناه يكون الدرهم من وزن سبعه وهو أن يكون وزنه أربعة عشر قيراطا.
# قوله (وفي جريب الرطبة خمسة دراهم وفي جريب الكرم المتصل والنخل المتصل
~~عشرة دراهم) المتصل ما لا يمكن الزراعة تحته ولأن ms1208 المؤن متفاوتة فالكرم
~~أخفها مؤنة والزرع أكثرها مؤنة والرطبة بينهما والوظيفة تتفاوت بتفاوتها
~~فجعل الواجب في الكرم أعلاها وفي الزرع أدناها وفي الرطبة أوسطها كذا في
~~الهداية وهذا التقدير منقول عن عمر قوله (وما سوى ذلك من الأصناف يوضع
~~عليها بحسب الطاقة) معناه كالزعفران وغيره؛ لأنه ليس فيه توظيف عمر - رضي
~~الله عنه - وقد اعتبر عمر الطاقة في الموظف فنعتبرها فيما لا توظيف فيه
~~قالوا ونهاية الطاقة أن يبلغ الواجب نصف الخارج ولا يزاد عليه لأن النصف
~~عين الأنصاف قال الخجندي وفي جريب الزعفران الخراج قدر ما يطيق إن كان يبلغ
~~قدر غلة الأرض المزروعة يؤخذ منه قدر خراج المزروعة وإن كان يبلغ غلة
~~الرطبة ففيه خمسة دراهم وعلى هذا التقدير واعلم أن الخراج لا يتكرر بتكرر
~~الخارج في سنة واحدة وإنما عليه في السنة الواحدة خراج واحد سواء زرعها في
~~السنة مرة أو مرتين أو ثلاثا بخلاف العشر؛ لأنه لا يتحقق عشر إلا بوجوده في
~~كل خارج.
# قوله (فإن لم تطق ما وضع عليها نقصها الإمام) قال في الهداية النقص عند
~~قلة الريع جائز بالإجماع، وأما الزيادة عند زيادة الريع فجائزة عند محمد
~~أيضا اعتبارا بالنقصان وعند
# PageV02P272
# أبي يوسف لا يجوز عن أبي حنيفة مثل قول محمد قال أبو يوسف لا ينبغي
~~للوالي أن يزيد على وظيفة عمر.
# وقال محمد لا بأس بذلك إذا كانت أراضيهم تحمل أكثر من ذلك فإن أخرجت
~~الأرض قدر الخراج أخذ نصفه وإن أخرجت مثلي الخراج أخذ الخراج كله ويؤخذ
~~الخراج من أرض النساء والصبيان والمجانين
# قوله (وإن غلب على أرض الخراج الماء وانقطع عنها أو اصطلم الزرع آفة فلا
~~خراج عليهم) ؛ لأنه فات التمكن من الزراعة وكذا إذا كانت الأرض نزة أو سبخة
~~وقوله أو اصطلم الزرع آفة يعني إذا ذهب كل الخارج أما إذا ذهب بعضه قال
~~محمد إن بقي مقدار الخراج ومثله بأن بقي مقدار قفيزين ودرهمين يجب الخراج
~~وإن بقي أقل من مقدار الخراج أخذ نصفه قال مشايخنا والصواب في ms1209 هذا أن ينظر
~~أولا ما أنفق هذا الرجل في هذه الأرض ثم ينظر إلى الخارج فيحسب ما أنفق
~~أولا من الخارج فإن فضل منه شيء أخذ منه على نحو ما بيناه وما ذكر في
~~الكتاب أن الخراج يسقط بالاصطلام محمول على ما إذا لم يبق من السنة مقدار
~~ما يمكنه أن يزرع الأرض أما إذا بقي ذلك فلا يسقط الخراج كذا في الفوائد
~~وقوله أو اصطلم الزرع آفة يعني سماوية لا يمكن الاحتراز عنها كالاحتراق
~~ونحوه أما إذا كانت غير سماوية ويمكن الاحتراز عنها كأكل القردة والسباع
~~والأنعام ونحوه لا يسقط الخراج على الأصح وذكر شيخ الإسلام أن هلاك الخارج
~~قبل الحصاد يسقط الخراج وهلاكه بعد الحصاد لا يسقطه ولو مات صاحب الأرض بعد
~~تمام السنة لم يؤخذ خراج الأرض من تركته عند أبي حنيفة وأبي يوسف وذكر في
~~زكاة الأصل أنه يؤخذ من تركته بخلاف العشر فإنه لا يسقط بموت من هو عليه في
~~ظاهر الرواية وفي رواية ابن المبارك يسقط قوله (وإن عطلها صاحبها فعليه
~~الخراج) ؛ لأنه متمكن من الزراعة وهو الذي فوت الزراعة وهذا إذا كان الخراج
~~موظفا أما إذا كان خراج مقاسمة لا يجب شيء كذا في الفوائد ومن انتقل إلى
~~أخس الأمرين من غير عذر فعليه خراج الأعلى؛ لأنه هو الذي ضيع الزيادة وهذا
~~يعرف ولا يفتى به كي لا تتجزأ الظلمة على أخذ مال المسلمين كذا في الهداية
### | [حكم من أسلم من أهل الخراج]
# قوله (ومن أسلم من أهل الخراج أخذ منه الخراج على حاله) لأن الأرض اتصفت
~~بالخراج فلا تتغير بتغير المالك
# قوله (ويجوز أن يشتري المسلم أرض الخراج من الذمي ويؤخذ منه الخراج ولا
~~عشر في الخارج من أرض الخراج) يعني إذا اشترى المسلم أرض الخراج فعليه
~~الخراج لا غير ولا عشر عليه ولا يجتمع خراج وعشر في أرض واحدة وعند الشافعي
~~يجمع بينهما؛ لأنهما حقان مختلفان وجبا في محلين بسببين مختلفين فلا
~~يتنافيان فقوله حقان مختلفان يعني أن أحدهما مؤنة في ms1210 معنى العقوبة وهو
~~الخراج والثاني مؤنة في معنى العبادة وهو العشر وقوله في محلين مختلفين
~~يعني أن محل الخراج الذمة ومحل العشر الخارج وقوله بسببين مختلفين فسبب
~~وجوب العشر النماء الحقيقي وهو وجود الخارج وسبب الخراج النماء التقديري
~~وهو التمكن من الزراعة ولنا قوله - عليه السلام - «لا يجتمع عشر وخراج في
~~أرض مسلم» ولأن الخراج يجب في أرض فتحت عنوة وقهرا والعشر في أرض أسلم
~~أهلها طوعا والوصفان لا يجتمعان في أرض واحدة وعلى هذا الخلاف الزكاة مع
~~أحدهما كما إذا اشترى أحدهما أرض عشر أو أرض خراج للتجارة كان فيها العشر
~~أو الخراج دون زكاة التجارة
### | [الجزية على ضربين]
# قوله (والجزية على ضربين جزية
# PageV02P273
# توضع بالتراضي والصلح فتقدر بحسب ما يقع عليه الاتفاق) كما «صالح النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - بني نجران على ألف ومائتي حلة» ولأن الموجب هو
~~التراضي فلا يجوز التعدي إلى غير ما وقع عليه.
# (قوله وجزية يبتدئ الإمام بوضعها إذا غلب الإمام على الكفار وأقرهم على
~~أملاكهم فيضع على الغني الظاهر الغنى في كل سنة ثمانية وأربعين درهما يأخذ
~~منه في كل شهر أربعة دراهم) والظاهر الغناء هو صاحب المال الكثير وقيل هو
~~الذي يملك عشرة آلاف ثم إذا كان الرجل في أكثر السنة غنيا أخذ منه جزية
~~الأغنياء وإن كان في أكثرها فقيرا أخذ منه جزية الفقراء ومن مرض أكثر السنة
~~لم يؤخذ منه جزية لأن المريض لا يقدر على العمل فهو كالزمن وكذا إذا مرض
~~نصف السنة لأن الموجب والمسقط تساويا فيما طريقه العقوبة فكان الحكم للمسقط
~~كالحدود فإن صح أكثر السنة فعليه الجزية لأن للأكثر حكم الكل.
# (قوله وعلى المتوسط الحال أربعة وعشرون درهما في كل شهر درهمان) المتوسط
~~الحال الذي له مال لكنه لا يستغني به عن العمل وقيل هو من يملك مائتي درهم
~~فصاعدا قوله (وعلى الفقير المعتمل اثني عشر درهما في كل شهر درهم) المعتمل
~~هو الذي يقدر على تحصيل الدراهم والدنانير بأي وجه كان وإن كان لا يحسن ms1211
~~الحرفة أصلا قال في الهداية ولا بد أن يكون المعتمل صحيحا ويكتفى بصحته في
~~أكثر السنة، وأما الفقير الذي ليس بمعتمل فلا جزية عليه عندنا
# قوله (وتوضع الجزية على أهل الكتاب والمجوسي وعبدة الأوثان من العجم ولا
~~توضع على عبدة الأوثان من العرب ولا على المرتدين) لأن كفرهما قد تغلظ أما
~~مشركو العرب فلأن النبي - صلى الله عليه وسلم - نشأ بين أظهرهم والقرآن نزل
~~بلغتهم فالمعجزة في حقهم أظهر، وأما المرتد فإنه كفر بعد ما هدي للإسلام
~~ووقف على محاسنه فلا يقبل من الفريقين إلا الإسلام أو السيف زيادة في
~~العقوبة؛ ولأنهم لا يقرون على الكفر بالرق فلا يجوز إقرارهم عليه بالجزية
# قوله (ولا جزية على امرأة ولا صبي) لأن الجزية وجبت بدلا عن القتال أو
~~القتل وهما لا يقتلان ولا يقاتلان لعدم الأهلية قوله (ولا على زمن ولا على
~~أعمى) وكذا المفلوج ولا الشيخ الكبير لما بينا.
# وقال أبو يوسف عليهم الجزية إذا كانوا أغنياء؛ لأنهم يقتلون في الجملة
~~إذا كان لهم رأي ولنا أنهم ليسوا من أهل القتال فأشبهوا النساء والصبيان.
# (قوله ولا على فقير غير معتمل) وكذا لا توضع على المملوك والمكاتب
~~والمدبر وأم الولد ولا يؤدي عنهم مواليهم قوله (ولا على الرهبان الذين لا
~~يخالطون الناس) هذا محمول على أنهم إذا كانوا لا يقدرون على العمل أما إذا
~~كانوا يقدرون فعليهم الجزية لأن القدرة فيهم
# PageV02P274
# موجودة وهم الذين ضيعوها فصار كتعطيل أرض الخراج
### | [أسلم وعليه جزية]
# قوله (ومن أسلم وعليه جزية سقطت عنه) لأنها تجب على وجه العقوبة فتسقط
~~بالإسلام كالقتل أو لأنها تجب على وجه الإذلال وذلك يسقط عنه بالإسلام وكذا
~~إذا مات ذميا وعليه جزية سقطت عنه لما مضى ولا يؤخذ من تركته وهذا كله
~~عندنا.
# وقال الشافعي لا تسقط عنه في الوجهين أعني إذا أسلم أو مات كافرا
# قوله (وإن اجتمع عليه حولان تداخلت الجزية) يعني تدخل إحداهما في الأخرى
~~ويقتصر على جزية واحدة وهذا عند أبي حنيفة؛ لأنه لما وجبت عليه الجزية ms1212 في
~~السنة الأولى ولم تؤخذ حتى دخلت السنة الأخرى ووجبت جزية أخرى اجتمع عليه
~~عقوبتان من جنس واحد فيجب الاقتصار على أحدهما كالحدود.
# وقال أبو يوسف ومحمد تؤخذ منه لأنها حق في مال فلا يتداخلان كالديون
~~والخراج والأجرة وإن مات عند تمام السنة لا تؤخذ منه في قولهم جميعا وكذا
~~إن مات في بعض السنة وقيل خراج الأرض على هذا الخلاف وقيل لا تداخل فيه
~~بالاتفاق قال في الينابيع الجزية تجب في أول الحول عند أبي حنيفة إلا أنها
~~تؤخذ في آخر الحول قبل تمامه من حيث يبقى منه يوم أو يومان.
# وقال أبو يوسف لا تؤخذ الجزية حتى تدخل السنة ويمضي شهران منها
# قوله (ولا يجوز إحداث بيعة ولا كنيسة في دار الإسلام) فأما إذا كانت لهم
~~بيع وكنائس قديمة لم يتعرض لهم في ذلك لأنا أقررناهم على ما هم عليه فلو
~~أخذناهم بنقضها كان فيه نقض لعهدهم وذلك لا يجوز قوله (وإذا انهدمت الكنائس
~~والبيع القديمة أعادوها) إلا أنهم يمنعون من الزيادة على البناء الأول وكذا
~~ليس لهم أن يحولوها من الموضع الذي هي فيه إلى موضع آخر من المصر قال في
~~الهداية والصومعة للتخلي فيها بمنزلة البيعة.
# وقال محمد لا ينبغي أن لا يترك في أرض العرب كنيسة ولا بيعة ولا يباع
~~فيها الخمر والخنزير مصرا كان أو قرية ويمنع أهل الذمة أن يتخذوا أرض العرب
~~مسكنا أو وطنا قال - عليه السلام - «لا يجتمع دينان في جزيرة العرب» وقال -
~~عليه السلام - «لإن عشت إلى قابل لأخرجن النصارى من نجران»
# قوله (ويؤخذ على أهل الذمة بالتمييز عن المسلمين في زيهم ومراكبهم
~~وسروجهم وملابسهم) لأن عمر - رضي الله عنه - كتب إلى أمراء الأجناد أن
~~يأمروا أهل الذمة أن يختموا في رقابهم بالرصاص وأن يظهروا مناطقهم وأن
~~يجدفوا براذينهم ولا يتشبهوا بالمسلمين في أثوابهم ولأن الكافر لا تجوز
~~موالاته ولا تعظيمه فإذا اختلط زيهم ولم يتميزوا لم نأمن أن نواليهم ظنا
~~منا أنهم مسلمون وقال - عليه السلام - «لا تبدءوهم بالسلام ms1213 وألجئوهم إلى
~~أضيق الطريق» فإذا لم نعرفهم لم نأمن أن نبدأهم بالسلام؛ ولأنه قد يموت
~~أحدهم وهو غير متميز بزيه فنصلي عليه وندفنه في مقابر المسلمين ونستغفر له
~~وذلك لا يجوز قال أبو حنيفة لا ينبغي أن يترك أحد من أهل الذمة يتشبه في
~~لباسه بالمسلم ولا في مركبه وهيئته ولا يلبسوا طيالسة مثل طيالسة المسلمين
~~ولا أردية مثل أرديتهم ويمنعون أن يلبسوا لباسا يختص به أهل العلم والزهد
~~والشرف وينبغي أن يؤخذوا حتى يجعل كل واحد منهم في وسطه زنارا وهو خيط عظيم
~~من الصوف يعقده على وسطه ويكون في الغلظ بحيث يظهر للرائي ويلبس قلنسوة
~~طويلة سوداء من اللبد يعرف بها لا تشبه قلانس المسلمين ويجعل على بيوتهم
~~علامات كي لا يقف عليها سائل يدعو لهم بالمغفرة ويجب أيضا أن يتميز نساؤهم
~~عن نسائنا في الزي والهيئة قوله (ولا يركبون الخيل ولا يحملون السلاح) لأن
~~في ذلك توسعة عليهم وقد أمرنا بالتضييق عليهم ولأنا لا نأمن إذا فعلوا ذلك
~~أن تقوى شوكتهم فيعودوا إلى حربنا وليس لهم أن يبيعوا الخمر والخنزير بعضهم
~~على بعض في ديار المسلمين علانية ولا يدخلون ذلك في أمصار المسلمين
# PageV02P275
# ولا قراهم؛ لأنه فسق ولا يحل إظهار الفسق في بلاد المسلمين؛ لأنهم إذا
~~أظهروه لم يؤمن أن تألفه المسلمون
# قوله (ومن امتنع من أداء الجزية أو قتل مسلما أو سب النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أو زنى بمسلمة لم ينتقض عهده) أما إذا امتنع من أداء الجزية
~~أمكن الإمام أخذها منه وكذا إذا قتل مسلما أو زنى بمسلمة أمكن الإمام
~~استيفاء القصاص منه وإقامة الحدود عليه، وأما سب النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فلا يكون نقضا للعهد عندنا؛ لأنه كفر والكفر المقارن له لا يمنعه
~~فالطارئ لا يرفعه ولأن سب النبي - صلى الله عليه وسلم - يجري مجرى سب الله
~~تعالى وهم يسبون الله تعالى فيقولون له ولد قوله (ولا ينتقض العهد إلا أن
~~يلحقوا بدار الحرب أو يغلبوا على موضع فيحاربونا) ؛ لأنهم إذا لحقوا ms1214 بدار
~~الحرب صاروا حربا علينا فيعرى عقد الذمة عن الفائدة وهو دفع شر الحراب
# قوله (وإذا ارتد المسلم عن الإسلام والعياذ بالله عرض عليه الإسلام فإن
~~كانت له شبهة كشفت له) لأن العرض على ما قالوا غير واجب لأن الدعوة قد
~~بلغته كذا في الهداية وفي الخجندي إذا ارتد البالغ عن الإسلام فإنه يستتاب
~~فإن تاب وأسلم وإلا قتل مكانه ومن سب الشيخين أو طعن فيهما يكفر ويجب قتله
~~ثم إن رجع وتاب وجدد الإسلام هل تقبل توبته أم لا قال الصدر الشهيد لا تقبل
~~توبته وإسلامه وبه أخذ الفقيه أبو الليث السمرقندي وأبو نصر الدبوسي وهو
~~المختار للفتوى إلا إذا طلب أن يؤجل فإنه يؤجل ثلاثة أيام ولا يزاد عليها
~~ولا تقبل منه جزية قوله (ويحبس ثلاثة أيام فإن أسلم وإلا قتل) هذا إذا
~~استمهل فأما إذا لم يستمهل قتل من ساعته قال في الفوائد لا يجوز الإمهال
~~بدون الاستمهال في ظاهر الرواية وعن أبي يوسف يستحب الإمهال وإن لم يستمهل
~~وكذا روي عن أبي حنيفة أيضا.
# وفي الجامع الصغير يعرض عليه الإسلام فإن أبى قتل ولم يذكر الإمهال
~~فيحتمل على أنه لم يستمهل.
# (قوله فإن قتله قاتل قبل عرض الإسلام عليه كره له ذلك ولا شيء على
~~القاتل) لأن القتل مستحق عليه بكفره والكفر يبيح الدم والعرض بعد بلوغ
~~الدعوة غير واجب
# قوله (وأما المرتدة فلا تقبل ولكن تحبس حتى تسلم) سواء كانت حرة أو أمة
~~إلا أن الأمة يجبرها مولاها على الإسلام ويفوض ضربها وتأديبها إليه ولا
~~يطؤها وكيفية حبس المرأة أن يحبسها القاضي ثم يخرجها في كل يوم يعرض عليها
~~الإسلام فإن أبت ضربها أسواطا ثم يعرض عليها الإسلام فإن أبت حبسها يفعل
~~بها هكذا كل يوم أبدا حتى تسلم أو تموت والعبد يستتاب فإن أسلم وإلا قتل
~~واكتسابه يكون لمولاه وإذا ارتد الصبي عن الإسلام وهو يعقل فارتداده ارتداد
~~عندهما ويجبر على الإسلام ولا يقتل وإسلامه إسلام حتى لا يرث أبويه
~~الكافرين وإذا مات مرتدا ms1215 لم يصل عليه.
# وقال أبو يوسف ارتداده ليس بارتداد وإسلامه إسلام والذي يعقل هو الذي
~~يعرف أن الإسلام سبب النجاة ويميز الخبيث من الطيب
# قوله (ويزول ملك المرتد عن أملاكه بردته) زوالا مرعا
# PageV02P276
# عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد لا يزول قوله (فإن أسلم عادت أملاكه على حالها وإن
~~قتل أو مات على ردته انتقل ما اكتسبه في حال إسلامه إلى ورثته المسلمين
~~وكان ما اكتسبه في حال ردته فيئا) يعني أنه يوضع في بيت المال فكذا إذا لحق
~~بدار الحرب مرتدا وحكم بلحاقه وهذا قول أبي حنيفة وقالا كلا الكسبين لورثته
~~المسلمين.
# وقال الشافعي كلاهما فيء؛ لأنه مات كافرا والمسلم لا يرث الكافر ولهما أن
~~ملكه في الكسبين بعد الردة باق على ما بيناه فينتقل بموته إلى ورثته ويستند
~~التوريث إلى ما قبل ردته إذ الردة سبب الموت فيكون توريث المسلم من المسلم
~~ولأن الردة لما كانت سببا للموت جعلت موتا حكما فكان آخر جزء من أجزاء
~~إسلامه آخر جزء من أجزاء حياته حكما فيرث الوارث المسلم ما كان ملكا له في
~~تلك الحال ولأبي حنيفة أن كسبه في حال ردته كسب مباح الدم وليس فيه حق لأحد
~~فكان فيئا كمال الحربي وإنما احترزنا بقولنا ليس فيه حق لأحد عن المكاتب
~~إذا ارتد واكتسب مالا في حال ردته فإنه لا يكون فيئا ويكون لمولاه لأن حقه
~~متعلق به وإذا ثبت أن ما اكتسبه في حال الإسلام لورثته المسلمين.
# قال أبو حنيفة يعتبر حال ورثة المرتد بيوم ارتداده لا بيوم موته ولا قبله
~~فإن كان حرا مسلما يومئذ ورث وإن كان عبدا أو كافرا لم يرث وإن أعتق أو
~~أسلم قبل أن يقتل المرتد أو يموت لم يرث.
# وقال أبو يوسف ومحمد يعتبر حاله يوم يموت أو يقتل أو يحكم بلحاقه بدار
~~الحرب لأن من أصلهما أن ملك المرتد لم يزل بالردة وإنما يزول بالموت أو
~~القتل أو الحكم باللحاق فاعتبر حال الوارث في تلك الحال ومن أصل أبي ms1216 حنيفة
~~أن ملك المرتد يزول في آخر جزء من أجزاء إسلامه كما يزول ملك المسلم يوم
~~الموت في آخر جزء من أجزاء حياته فكما وجب اعتبار حال وارث المسلم يوم
~~الموت فكذا يعتبر حال وارث المرتد يوم الردة كذا في شرحه.
# وفي الهداية إنما يرثه من كان وارثا حالة الردة وبقي وارثا إلى وقت موته
~~في رواية عن أبي حنيفة قالوا وهي رواية الحسن عنه حتى أن من مات قبل ذلك لا
~~يرث وفي رواية عنه أنه يرثه من كان وارثا له عند الردة ولا يبطل استحقاقه
~~بموته بل يخلفه وارثه لأن الردة بمنزلة الموت قالوا وهي رواية أبي يوسف عنه
~~والمرتدة كسبها لورثتها؛ لأنه لا حراب منها فلم يوجد سبب الفيء بخلاف
~~المرتد عند أبي حنيفة ويرثها زوجها المسلم إن ارتدت وهي مريضة لأنها فارة
~~وإن كانت صحيحة لا يرثها لأنها لا تقتل فلم يتعلق حقه بمالها بالردة بخلاف
~~المرتد فإنه إذا ارتد وهو صحيح فإنها ترث لأن الزوج يقتل فأشبه الطلاق في
~~المرض
# قوله (وإن لحق بدار الحرب مرتدا وحكم الحاكم بلحاقه عتق مدبره وأمهات
~~أولاده) يعني من الثلث وحلت الديون التي عليه وهذا قولهم جميعا أما على أصل
~~أبي حنيفة فإن زوال ملكه بالردة مراعى والحكم باللحاق بمنزلة موته ولو مات
~~استقر زوال ملكه وعتق مدبروه وأمهات أولاده، وأما على أصلهما فإن ملكه لم
~~يزل بالردة وإنما يزول بالموت أو باللحاق إذا حكم به حاكم فاتفق الجواب
~~فيه، وأما مكاتبه فيؤدي مال الكتابة إلى ورثته ويكون ولاؤه للمرتد كما يكون
~~ولاؤه للمولى الميت وإذا استقر زوال ملكه باللحاق حلت ديونه المؤجلة كما لو
~~مات قوله (ونقل ما اكتسبه في حال الإسلام إلى ورثته من المسلمين) ؛ لأنه
~~باللحاق صار من أهل دار الحرب وهم أموات في حق أحكام أهل الإسلام بانقطاع
~~ولاية الإلزام كما هي منقطعة عن الموتى فصار كالموت إلا أنه لا يستقر لحاقه
~~إلا بقضاء القاضي لاحتمال العود إلينا فلا بد من القضاء قوله (وتقضى الديون ms1217
~~التي لزمته في حال الإسلام مما اكتسبه في حال الإسلام وما لزمه من الديون
~~في حال ردته) يقضى مما اكتسبه في حال ردته
# PageV02P277
# وهذه رواية عن أبي حنيفة وهي قول زفر عن أبي حنيفة أن ديونه كلها مما
~~اكتسبه في حال الردة خاصة فإن لم تف كان الباقي فيما اكتسبه في حال الإسلام
~~لأن كسب الإسلام حق الورثة وكسب الردة خالص حقه فكان قضاء الدين منه أولى
~~إلا إذا لم يف فحينئذ يقضى من كسب الإسلام
# قوله (وما باعه أو اشتراه أو تصرف فيه من أمواله في حال ردته موقوف فإن
~~أسلم صحت عقوده وإن مات أو قتل أو لحق بدار الحرب بطلت) وهذا عند أبي حنيفة
~~وعندهما تصرفاته جائزة إلا أن عند أبي يوسف هي كتصرفات الصحيح فلا تبطل
~~بموته ولا يحكم بلحاقه وعند محمد هي كتصرفات المريض فيصح كما يصح من المريض
~~لأن الارتداد يفضي إلى القتل ظاهرا فإذا مات أو حكم بلحاقه جاز عتقه وهبته
~~وصدقته ومحاباته من الثلث عند محمد كما يكون من المريض بخلاف المرتدة فإنها
~~لا تقتل فتصرفاتها كتصرفات الصحيح قوله (وإذا عاد المرتد بعد الحكم بلحاقه
~~إلى دار الإسلام مسلما فما وجده في يد ورثته من ماله بعينه أخذه) لأن
~~الوارث إنما يخلفه لاستغنائه عنه فإذا عاد مسلما احتاج إليه فيقدم عليه،
~~وأما إذا باعه الوارث قبل الرجوع أو وهبه أو أعتقه فلا رجوع له فيه لأن
~~الملك زال عمن يملكه فصار كملك الموهوب له إذا زال فإنه يسقط حق الرجوع
~~كذلك هذا ولا ضمان على الوارث فيما تصرف فيه قبل رجوعه مسلما؛ لأنه تصرف
~~على ظاهر ملكه كتصرف الموهوب له وهذا كله إذا لحق وحكم بلحاقه أما إذا رجع
~~مسلما قبل أن يحكم بلحاقه فجميع أمواله على حالها ولا يعتق مدبروه ولا
~~أمهات أولاده
# قوله (والمرتدة إذا تصرفت في مالها في حال ردتها جاز تصرفها) لأن ملكها
~~لا يزول بردتها ثم هي لا تقتل ولكن تحبس وتجبر على الإسلام فإن ماتت في ms1218
~~الحبس أو لحقت كان مالها ميراثا لورثتها ولا يرث زوجها منه شيئا لأن الفرقة
~~وقعت بالردة إلا إذا ارتدت وهي مريضة فماتت من ذلك المرض حينئذ يرث منها
~~لأنها قصدت الفرار والزوج إذا ارتد وهو صحيح فإنها ترث منه؛ لأنه يقتل
~~فأشبه الطلاق في مرض الموت
# قوله (ونصارى بني تغلب يؤخذ من أموالهم ضعف ما يؤخذ من المسلمين من
~~الزكاة) وهم قوم من نصارى العرب بقرب الروم طلب عمر - رضي الله عنه - منهم
~~الجزية فقالوا نحن قوم لنا شوكة نأنف من ذل الجزية فإن أردت أن تأخذ منا
~~الجزية فإنا نلحق بأعدائك بأرض الروم وإن أردت أن تأخذ منا ضعف ما تأخذه من
~~المسلمين فلك ذلك فصالحهم عمر - رضي الله عنه - على الصدقة والمضاعفة وقال
~~لهم هذه جزية فسموها ما شئتم وكان ذلك بحضرة الصحابة - رضي الله عنهم -
~~وتوضع على موالي التغلبي الجزية وخراج الأرض.
# وقال زفر يضاعف عليهم لقوله - عليه السلام - «مولى القوم منهم» ألا ترى
~~أن مولى الهاشمي يلحق به في حق حرمان الصدقة ولنا أن أخذ مضاعفة الزكاة
~~تخفيف؛ لأنه ليس فيه وصف الصغار فالمولى فيه لا يلحق بالأصل ولهذا توضع
~~الجزية على مولى المسلم إذا كان نصرانيا قوله (ويؤخذ من نسائهم ولا يؤخذ من
~~صبيانهم شيء) لأن الصلح على الزكاة المضاعفة والزكاة تجب على النساء دون
~~الصبيان فكذا المضاعف.
# وقال زفر لا يؤخذ من نسائهم أيضا؛ لأنه جزية في الحقيقة كما قال عمر -
~~رضي الله عنه - هذه جزية فسموها ما شئتم ولهذا تصرف مصارف الجزية ولا جزية
~~على النساء ولنا أن هذا مال
# PageV02P278
# وجب بالصلح والمرأة من أهل وجوب مثله عليها وفي أرض الصبي والمرأة
~~التغلبيين ما في أرض الرجل منهم يعني العشر مضاعفا في العشر والخراج الواجب
~~في الخراجية ثم على الصبي والمرأة إذا كانا من المسلمين العشر فكذا يضعف
~~عليهما إذا كانا من بني تغلب وإذا اشترى التغلبي أرض عشر فعليه عشران
~~عندهما.
# وقال محمد عشر واحد فإن أسلم التغلبي أو باعها من مسلم ms1219 لم يتغير العشران
~~عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد عشر واحد قوله (وما جباه الإمام من الخراج ومن أموال
~~نصارى بني تغلب وما أهداه أهل الحرب إلى الإمام والجزية تصرف في مصالح
~~المسلمين فيسد به الثغور) الثغر موضع المخافة وإمكان دخول العدو منه قوله
~~(وتبنى به القناطر والجسور) وفائدة ذلك أنه لا يخمس ولا يقسم بين الغانمين
~~قوله (ويعطى قضاة المسلمين وعمالهم وعلماؤهم منها ما يكفيهم ويدفع منه
~~أرزاق المقاتلة وذراريهم) ؛ لأنه مال معد لمصالح المسلمين وهؤلاء عملتهم
~~ونفقة الذراري على الآباء فلو لم يعطوا كفايتهم لاحتاجوا إلى الاكتساب فلم
~~يتفرغوا إلى القتال قال في الذخيرة إنما يقبل الإمام هدية أهل الحرب إذا
~~غلب على الظن أن المشرك وقع عنده أن المسلمين يقاتلون لإعلاء كلمة الله
~~تعالى وإعزاز الدين لا لطلب الدنيا أما من كان من المشركين يغلب الظن على
~~أنه يظن أن المسلمين يقاتلون طمعا لا تقبل هديته وقيل إنما تقبل من شخص لا
~~يطمع في إيمانه إذا ردت هديته أما من يطمع في إيمانه إذا ردت هديته لا تقبل
~~منه
# قوله (وإذا تغلب قوم من المسلمين على بلد وخرجوا عن طاعة الإمام دعاهم
~~إلى العود إلى جماعتهم وكشف عن شبهتهم) يعني يسالهم عن سبب خروجهم إن كان
~~لأجل ظلم أزاله عنهم وإن لم يكن خروجهم لذلك ولكنهم قالوا الحق معنا وادعوا
~~الولاية فهم بغاة وللسلطان أن يقاتلهم إذا كانت لهم شوكة وقوة ويجب على
~~الناس أن يعينوا السلطان ويقاتلوهم معه لقوله تعالى {فقاتلوا التي تبغي حتى
~~تفيء إلى أمر الله} [الحجرات: 9] أي حتى ترجع عن البغي إلى كتاب الله
~~والصلح الذي أمر الله به والبغي هو الاستطالة والعدول عن الحق وعما عليه
~~جماعة المسلمين قوله (ولا يبدؤهم بقتال حتى يبدءوه) هذا اختيار القدوري
~~وذكر الإمام خواهر زاده أن عندنا يجوز أن يبدأ بقتالهم إذا تعسكروا
~~واجتمعوا؛ لأنه إذا انتظر حقيقة قتالهم ربما لا يمكنه الدفع قوله (فإن
~~بدءونا قاتلناهم حتى نفرق جمعهم) قال الله تعالى {فقاتلوا التي ms1220 تبغي حتى
~~تفيء إلى أمر الله} [الحجرات: 9] قوله (فإن كانت لهم فئة أجهز على جريحهم
~~واتبع موليهم) أي إذا كانت لهم فئة يلجئون إليها قتل مدبروهم إذا
# PageV02P279
# انهزموا وهربوا وأجهز على جريحهم أي أسرع في قتله والإجهاز الإسراع ويقتل
~~أسيرهم لأن الواجب أن يقاتلوا حتى يزول بغيهم وإن رأى الإمام أن يخلي
~~الأسير خلاه لأن عليا - رضي الله عنه - كان إذا أخذ أسيرا استحلفه أن لا
~~يعين عليه وخلاه.
# (قوله وإن لم يكن له فئة لم يجهز على جريحهم ولم يتبع موليهم) لاندفاع
~~شرهم بدون ذلك قوله (ولا تسبى لهم ذرية ولا يقسم لهم مال) لقول علي - رضي
~~الله عنه - يوم الجمل لا يقتل أسيرهم ولا يكشف لهم ستر ولا يؤخذ مال وهو
~~القدوة في هذا الباب فقوله لا يكشف لهم ستر معناه لا يسبى لهم نساء وقوله
~~في الأسير تأويله إذا لم يكن لهم فئة فإذا كانت لهم يقتل الأسير إن شاء وإن
~~شاء حبسه. قوله (ولا بأس أن يقاتلوا بسلاحهم إن احتاج المسلمون إليه)
~~والكراع كذلك فإذا وضعت الحرب أوزارها رد عليهم سلاحهم وكراعهم لأن مالهم
~~لا يملك بالغلبة وإنما يمنعون منه حتى لا يستعينوا به على أهل العدل فإذا
~~زال بغيهم رد عليهم قوله (ويحبس الإمام أموالهم ولا يردها عليهم ولا يقسمها
~~حتى يتوبوا فيردها عليهم) إلا أن الإمام يبيع الكراع ويحبس ثمنه لأن ذلك
~~أنظر وأيسر لأن الكراع يحتاج إلى مؤنة وقد تأتي على قيمته فكان بيعه أنفع
~~لصاحبه وما أصاب الخوارج من أهل العدل أو أصاب أهل العدل منهم من دم أو
~~جراحات أو ما استهلكه أحد الفريقين على صاحبه فذلك كله هدر لا ضمان لأحد
~~منهم على الآخر، وأما ما فعلوا قبل الخروج أو بعد تفريق جمعهم أخذوا به؛
~~لأنهم من أهل دار الإسلام ثم قتلى أهل العدل شهداء يصنع بهم ما يصنع
~~بالشهداء يدفنون بدمائهم ولا يغسلون ويصلى عليهم، وأما قتلى أهل البغي فلا
~~يصلى عليهم ويدفنون
# قوله (وما جباه أهل البغي من ms1221 البلاد التي غلبوا عليها من الخراج والعشر
~~لم يأخذه الإمام ثانيا) ظاهر هذا أنهم إذا لم يجيبوا فللإمام العدل أن
~~يطالبهم.
# وفي المبسوط من لم يؤد زكاته سنين في عسكر الخوارج ثم تاب لم يؤخذ بها
~~لعدم حماية الإمام إذ لا يجري حكمه عليهم وعليه أن يؤدي زكاته فيما بينه
~~وبين الله تعالى لأن الحق يلزمه لتقرر سببه وكذا من أسلم في دار الحرب وعرف
~~وجوب الزكاة فلم يؤدها حتى خرج إلينا قوله (فإن كانوا صرفوه في حقه أجزأ من
~~أخذ منه وإن لم يكونوا صرفوه في حقه وأفتى أهله فيما بينهم وبين الله تعالى
~~أن يعيدوا ذلك) قال في الهداية لا إعادة عليهم في الخراج؛ لأنهم مقاتلة
~~فكانوا مصارف وإن كانوا أغنياء وفي العشر إن كانوا فقراء كذلك لأن العشر حق
~~الفقراء فيحمل كلام الشيخ على العشر وإذا قتل رجل من أهل العدل باغيا وهو
~~وارثه فهو يرثه؛ لأنه قتل بحق فلا يمنع الإرث وإن قتله الباغي وقال كنت على
~~حق وأنا الآن على حق أيضا فإنه يرثه وإن قال قتلته وأنا أعلم أني على باطل
~~لم يرثه وهذا عندهما.
# وقال أبو يوسف لا يرث الباغي في الوجهين والله أعلم
### | [كتاب الحظر والإباحة]
# (كتاب الحظر والإباحة) الحظر هو المنع والحبس قال الله تعالى {وما كان
~~عطاء ربك محظورا} [الإسراء: 20] أي ما كان رزق ربك محبوسا من البر والفاجر
~~وهو هنا عبارة عما منع من استعماله شرعا والمحظور ضد المباح والمباح ما خير
~~المكلف بين فعله وتركه من غير استحقاق ثواب ولا عقاب وصاحب الهداية لقب هذا
~~الباب بكتاب الكراهية ثم قال
# PageV02P280
# وتكلموا في معنى المكروه والمروي عن محمد أن كل مكروه حرام إلا أنه ما لم
~~يجد فيه نصا قاطعا لم يطلق عليه لفظ الحرام وعن أبي حنيفة وأبي يوسف أنه
~~إلى الحرام أقرب قال - رحمه الله - (لا يحل للرجال لبس الحرير) لقوله -
~~عليه السلام - «إنما يلبسه من لا خلاق له في الآخرة» وكذا لا يجوز للرجال
~~لبس المعصفر ms1222 والمزعفر والمصبوغ بالورس أشار إلى ذلك الكرخي في باب الكفن
~~قوله (ويحل للنساء) لقوله - عليه السلام - «أحل الحرير والذهب لإناث أمتي
~~وحرم على ذكورها» وقد قال أبو حنيفة لا بأس بالعلم في الثوب إذا كان قدر
~~ثلاث أصابع أو أربع يعني مضمومة.
# (قوله لا بأس بتوسده عند أبي حنيفة) وكذا افتراشه والنوم عليه والجلوس
~~عليه وكذا إذا جعل وسادة وهي المخدة لأن الجلوس عليه استخفاف به.
# (قوله وقال أبو يوسف ومحمد يكره توسده) ؛ لأنه من زي الجبابرة والأكاسرة
~~والتشبه بهم حرام قال عمر - رضي الله عنه - إياكم وزي الأعاجم وعند سعد بن
~~أبي وقاص - رضي الله عنه - أنه قال لأن أتكئ على جمر الغضى أحب إلي من أن
~~أتكئ على الحرير ولأن لبسه لا يجوز فكذا الجلوس عليه ولأبي حنيفة أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - «جلس على مرفقة حرير» وروي أن أنسا - رضي الله عنه
~~- حضر وليمة فجلس على وسادة حرير وفي الخجندي قول أبي يوسف مع أبي حنيفة
~~ولو جعله سترا ذكر في العيون أنه لا يكره بالإجماع.
# وفي الهداية على الاختلاف
# قوله (ولا بأس بلبس الديباج عندهما في الحرب ويكره عند أبي حنيفة) اعلم
~~أن لبس الحرير والديباج يكره في الحرب عند أبي حنيفة إذا كان مصمتا لأن
~~النبي - عليه السلام - «نهى الرجال عن لبسه ولم يفصل» ؛ ولأنه يمكن أن يقوم
~~غيره مقامه في الحرب فلا تدعو الحاجة إليه وعندهما لا يكره لأن فيه ضرورة
~~لأن الخالص منه أدفع لمضرة السلاح وأهيب في عين العدو وقلنا الضرورة تندفع
~~بالمخلوط وهو الذي لحمته حرير وسداه غير حرير والمخلوط لا يكره لبسه إجماعا
~~ذكره الخجندي.
# (قوله ولا بأس بلبس الملحم الحرير إذا كان سداه إبريسما ولحمته قطنا أو
~~خزا) يعني في الحرب وغيره، وأما إذا كان لحمته حريرا وسداه غير حرير لا يحل
~~لبسه في غير الحرب ولا بأس به في الحرب إجماعا، وأما ما كانت لحمته وسداه
~~كلاهما من حرير لم يجز لبسه عند أبي حنيفة لا في ms1223 الحرب ولا في غيره وعندهما
~~يجوز في الحرب وهذا إذا كان صفيقا يحصل به اتقاء العدو في الحرب أما إذا
~~كان رقيقا لا يحصل به الاتقاء لا يحل لبسه بالإجماع لعدم الفائدة
# قوله (ولا يجوز للرجال التحلي بالذهب والفضة) وكذا اللؤلؤ؛ لأنه من حلي
~~النساء قوله (إلا الخاتم) يعني من الفضة لا غير أما الذهب فلا يجوز للرجال
~~التختم به ثم الخاتم من الفضة إنما يباح للرجل إذا ضرب على صفة ما يلبسه
~~الرجال أما إذا كان على صفة خواتم النساء فمكروه قال في الذخيرة وينبغي أن
~~يكون قدر فضة الخاتم مثقالا ولا يزاد عليه وقيل لا يبلغ به المثقال ولو
~~اتخذ خاتما من فضة وفصه من عقيق أو ياقوت أو زبرجد أو فيروزج أو نقش عليه
~~اسمه أو أسماء من أسماء الله تعالى لا بأس به.
# وفي الجامع الصغير لا يتختم إلا بالفضة وهذا نص على أن التختم بالصفر
~~والحجر حرام وقد روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «رأى على رجل خاتما
~~من صفر فقال ما لي أجد منك رائحة الأصنام ورأى على آخر خاتما من حديد فقال
~~ما لي أرى
# PageV02P281
# عليك حلية أهل النار» وفي الخجندي التختم بالحديد والصفر والنحاس والرصاص
~~مكروه للرجال والنساء؛ لأنه زي أهل النار، وأما العقيق ففي التختم به
~~اختلاف المشايخ وصحح في الوجيز أنه لا يجوز.
# وقال قاضي خان الصحيح أنه يجوز ويستحب أن يجعل فص الخاتم إلى باطن كفه
~~بخلاف النساء؛ لأنه تزين في حقهن وإنما يتختم القاضي والسلطان لحاجتهما إلى
~~الختم، وأما غيرهما فالأفضل له تركه لعدم الحاجة إليه كذا في الهداية قال
~~في الينابيع وينبغي أن يتختم في خنصره اليسرى لا في اليمين ثم الحلقة في
~~الخاتم هي المعتبرة لأن قوام الخاتم بها ولا معتبر بالفص حتى أنه يجوز أن
~~يكون حجرا أو غيره قوله (إلا الخاتم والمنطقة وحلية السيف من الفضة) فإن
~~ذلك لا يكره بالإجماع
# قوله (ويجوز التحلي بالذهب والفضة للنساء) إنما قيد بالتحلي؛ لأنهن في
~~استعمال ms1224 آنية الذهب والفضة والأكل فيها والادهان منها كالرجال
# قوله (ويكره أن يلبس الصبي الذهب والفضة والحرير) قال الخجندي والإثم على
~~من ألبسه ذلك؛ لأنه لما حرم اللبس حرم الإلباس كالخمر لما حرم شربه حرم
~~سقيه؛ ولأنهم يمنعون من ذلك لئلا يألفوه كما يمنعون من شرب الخمر وسائر
~~المعاصي ولهذا أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بتعليمهم الصلاة وضربهم
~~على تركها لكي يألفوها ويعتادوها قال في العيون ويكره للإنسان أن يخضب يديه
~~ورجليه بالحناء وكذلك الصبي ولا بأس به للنساء، وأما خضب الشيب بالحناء فلا
~~بأس به للرجال والنساء ويكره تغيير الشيب بالسواد
# قوله (ولا يجوز الأكل والشرب والادهان والتطيب في آنية الذهب والفضة
~~للرجال والنساء) لأن النبي - عليه السلام - نهى عن ذلك وكذا لا يجوز الأكل
~~بملعقة الذهب والفضة والاكتحال بميل الذهب والفضة وكذلك المكحلة والمبخرة
~~والمرآة وغير ذلك، وأما الآنية من غير الذهب والفضة فلا بأس بالأكل والشرب
~~فيها والادهان والتطيب منها والانتفاع بها للرجال والنساء كالحديد والصفر
~~والنحاس والرصاص والخشب والطين قوله (ولا بأس باستعمال آنية الزجاج والرصاص
~~والبلور والعقيق) وكذا الياقوت قوله (ويجوز الشرب في الإناء المفضض عند أبي
~~حنيفة والركوب على السرج المفضض والجلوس على السرير المفضض) هذا إذا كان
~~يتقي موضع الفضة أي يتقي موضع الفم وقيل موضع الفم وموضع اليد أيضا في
~~الأخذ وفي السرير والسرج موضع الجلوس.
# وقال أبو يوسف يكره ذلك وقول محمد يروى مع أبي حنيفة ويروى مع أبي يوسف
~~وعلى هذا الخلاف الإناء المضبب بالذهب والفضة والكرسي المضبب بهما وكذا إذا
~~فعل ذلك في السقف والمسجد وحلقة المرآة وجعله على المصحف واللجام وكذا
~~الكتابة بالذهب والفضة على الثوب على هذا الخلاف والخلاف على ما تخلص أما
~~التمويه لا بأس به إجماعا
# قوله (ويكره التعشير في المصحف) وهو
# PageV02P282
# التعليم والفصل بين كل عشر آيات بعلامة يقال إن في القرآن ستمائة عاشرة
~~وثلاثا وعشرين عاشرة قوله (والنقط) إنما كان النقط مكروها فيما تقدم؛ لأنهم
~~كانوا عربا صريحا لا يعتريهم اللحن والتصحيف أما ms1225 الآن فقد اختلطت العجم
~~بالعرب فالنقط والشكل مستحب لأن ترك ذلك إخلال بالحفظ قوله (ولا بأس بتحلية
~~المصحف ونقش المسجد والزخرفة بماء الذهب) لأن المقصود بذلك التعظيم
~~والتشريف ويكره فعل ذلك على طريق الرياء وزينة الدنيا وفي الخجندي لا بأس
~~به إذا كان من غير غلة وقف المسجد أما إذا كان من غلة وقف المسجد لم يجز
~~ويضمن المتولي ذلك
# قوله (ويكره استخدام الخصيان) لأن الرغبة في استخدامهم حث للناس على هذا
~~الطبع وهو مثلة محرمة قوله (ولا بأس بخصاء البهائم) ؛ لأنه يفعل للنفع لأن
~~الدابة تسمن ويطيب لحمها بذلك.
# (قوله وإنزاء الحمير على الخيل) لأن النبي - عليه السلام - «كان يركب
~~البغلة ويتخذها» فلو كان هذا الفعل مكروها لما اتخذها ولا ركبها والذي روي
~~أنه - عليه السلام - كره ذلك لبني هاشم فلأن الخيل كانت عندهم قليلة فأحب
~~تكثيرها
# قوله (ويجوز أن يقبل في الهدية والإذن قول العبد والجارية والصبي) وهذا
~~إذا غلب على رأيه صدقهم وثقتهم أما إذا لم يغلب على ظنه ذلك لم يسعه قبوله
~~منهم قال في المبسوط إذا أتى صغير بفلوس إلى سوق ليشتري بها شيئا منه وأخبر
~~أن أمه أمرته بذلك فإن طلب الصابون أو الأشنان أو نحو ذلك فلا بأس أن يبيعه
~~وإن طلب الزبيب أو الحلوى أو ما يأكله الصبيان ينبغي أن لا يبيعه منه لأن
~~الظاهر أنه كاذب وقد عثر على فلوس أمه فأخذها ليشتري بها حاجة نفسه قال في
~~الجامع الصغير إذا قالت جارية لرجل بعثني مولاي إليك هدية وسعه أن يأخذها؛
~~لأنه لا فرق بين ما إذا أخبرت بإهداء المولى نفسها أو غيرها
# قوله (ويقبل في المعاملات قول الفاسق) مثل الوكالات والمضاربات والإذن في
~~التجارات وهذا إذا غلب على الرأي صدقه أما إذا غلب عليه كذبه فلا يعمل
~~عليه.
# (قوله ولا يقبل في أخبار الديانات إلا العدل) ويقبل فيها قول الحر والعبد
~~والأمة إذا كانوا عدولا ومن الديانات الإخبار بنجاسة الماء حتى إذا أخبره
~~مسلم مرضي بنجاسة الماء لم يتوضأ به ms1226 ويتيمم وإن كان المخبر فاسقا تحرى فإن
~~كان أكثر رأيه أنه صادق يتيمم ولا يتوضأ به وإن أراق الماء وتيمم كان أحوط
~~وإن كان أكثر رأيه أنه كاذب يتوضأ به ولا يتيمم وهذا جواب الحكم أما في
~~الاحتياط يتيمم بعد الوضوء
# قوله (ولا يجوز أن ينظر الرجل من الأجنبية إلا إلى وجهها وكفيها) لأن في
~~إبداء الوجه والكف ضرورة لحاجتها إلى المعاملة مع الرجال أخذا وإعطاء وقد
~~يضطر إلى كشف وجهها للشهادة لها وعليها عند الحاكم فرخص لها فيه وفي كلام
~~الشيخ دلالة على أنه لا يباح له النظر إلى قدمها وروى الحسن عن أبي حنيفة
~~أنه يباح ذلك لأن المرأة تضطر إلى المشي فيبدو قدمها فصار كالكف ولأن الوجه
~~يشتهى والقدم لا يشتهى فإذا جاز النظر إلى وجهها فقدمها أولى قلنا الضرورة
~~لا تتحقق في كشف القدم
# PageV02P283
# إذ المرأة تمشي في الجوربين والخفين فتستغني عن إظهار القدمين فلا يجوز
~~النظر إليهما (قوله فإن كان لا يأمن الشهوة لا ينظر إلى وجهها إلا لحاجة)
~~لقوله - عليه السلام - «من نظر إلى محاسن امرأة أجنبية بشهوة صب في عينيه
~~الآنك يوم القيامة» الآنك هو الرصاص وقوله إلا لحاجة هو أن يريد الشهادة
~~عليها فيجوز له النظر إلى وجهها وإن خاف الشهوة؛ لأنه مضطر إليه في إقامة
~~الشهادة أصله شهود الزنا الذين لا بد من نظرهم إلى العورة إذا أرادوا إقامة
~~الشهادة ولا يحل له أن يمس وجهها ولا كفيها وإن كان يأمن الشهوة لقيام
~~المحرم وانعدام الضرورة بخلاف النظر لأن فيه ضرورة والمحرم قوله - عليه
~~السلام - «من مس كف امرأة ليس منها بسبيل وضع على كفه جمرة يوم القيامة»
~~ولأن اللمس أغلظ من النظر ولأن الشهوة فيه أكثر وهذا إذا كانت شابة تشتهى
~~أما إذا كانت عجوزا لا تشتهى لا بأس بمصافحتها ومس يدها لانعدام خوف الفتنة
~~وقد روي أن أبا بكر - رضي الله عنه - كان يصافح العجائز وعبد الله بن
~~الزبير استأجر عجوزا لتمرضه فكانت تغمز رجليه وتفلي رأسه وروي أن ms1227 امرأة مدت
~~يدها إلى إبراهيم النخعي لتصافحه فقال لها اكشفي عن وجهك فكشفته فإذا هي
~~عجوز فصافحها وكذا إذا كان شيخا يأمن على نفسه وعليها أما إذا كان لا يأمن
~~لا يحل له مصافحتها وإن عطست امرأة إن كانت عجوزا شمتها وإلا فلا وكذا رد
~~السلام عليها على هذا
# قوله (ويجوز للقاضي إذا أراد أن يحكم عليها وللشاهد إذا أراد أن يشهد
~~عليها أن ينظر إلى وجهها وإن خاف أن يشتهي) للحاجة إلى إحياء حقوق الناس
~~بواسطة القضاء وأداء الشهادة ولكن ينبغي أن يقصد به أداء الشهادة والحكم
~~عليها لا قضاء الشهوة، وأما النظر لتحمل الشهادة إذا اشتهى قيل مباح كما في
~~حالة الأداء والأصح أنه لا يباح؛ لأنه يوجد من لا يشتهي يشهد فلا ضرورة ومن
~~أراد أن يتزوج امرأة فلا بأس أن ينظر إليها وإن علم أنه يشتهي لأن المقصود
~~إقامة السنة لا قضاء الشهوة
# قوله (ويجوز للطبيب أن ينظر إلى موضع المرض منها) أما إذا كان المرض في
~~سائر بدنها غير الفرج فإنه يجوز له النظر إليه عند الدواء؛ لأنه موضع ضرورة
~~وإن كان في موضع الفرج فينبغي أن يعلم امرأة تداويها فإن لم توجد امرأة
~~تداويها وخافوا عليها أن تهلك أو يصبيها بلاء أو وجع لا يحتمل ستروا منها
~~كل شيء إلا الموضع الذي فيه العلة ثم يداويها الرجل ويغض بصره ما استطاع
~~إلا من موضع الجرح وكذلك نظر القابلة والختان على هذا
# قوله (وينظر الرجل من الرجل جميع بدنه إلا ما بين سرته وركبته) «لقوله -
~~عليه السلام - لعلي - رضي الله عنه - لا تنظر إلى فخذ حي ولا ميت» وما يباح
~~النظر إليه للرجل من الرجل يباح المس فيه
# قوله (ويجوز للمرأة أن تنظر من الرجل إلى ما يجوز أن ينظر الرجل إليه من
~~الرجل إذا أمنت الشهوة) وذكر في الأصل أن نظر المرأة إلى الرجل الأجنبي
~~بمنزلة نظر الرجل إلى محارمه لأن النظر إلى خلاف الجنس أغلظ
# قوله (وتنظر المرأة من المرأة إلى ما يجوز ms1228 للرجل أن ينظر إليه من الرجل)
~~لوجود المجانسة وانعدام الشهوة غالبا
# قوله (وينظر الرجل
# PageV02P284
# من أمته التي تحل له ومن زوجته إلى فرجها) ؛ لأنه يباح له وطؤها
~~والاستمتاع بها وهو فوق النظر فلأن يجوز النظر أولى قال في الينابيع يباح
~~للرجل أن ينظر إلى فرج امرأته ومملوكته وفرج نفسه إلا أنه ليس من الأدب
~~ولهذا قالوا إن الأولى أن لا ينظر كل واحد من الزوجين إلى عورة صاحبه وكان
~~عمر - رضي الله عنه - يقول الأولى أن ينظر ليكون أبلغ في تحصيل الشهوة
~~واللذة كذا في الهداية.
# وقال أبو يوسف سألت أبا حنيفة أيمس الرجل فرج امرأته وتمس هي فرجه ليتحرك
~~عليه قال لا بأس بذلك وإذا زوج الرجل أمته حرم عليه النظر إلى ما بين سرتها
~~وركبتها ومسها بشهوة ولا بأس أن يستمتع بامرأته الحائض والنفساء بما دون
~~الفرج وكذلك الأمة وهذا قول محمد وعندهما إنما يجوز له ذلك بما عدا ما بين
~~السرة إلى الركبة
# قوله (وينظر الرجل من ذوات محارمه إلى الوجه والرأس والصدر والساقين
~~والعضدين) والمحارم من لا يجوز له مناكحتهن على التأبيد بنسب أو سبب مثل
~~الرضاع والمصاهرة سواء كانت المصاهرة بنكاح أو سفاح في الأصح كذا في
~~الهداية.
# (قوله ولا ينظر إلى ظهرها وبطنها) ؛ لأنهما يحلان محل الفرج بدليل أنه
~~إذا شبه امرأته بظهر أمه كان مظاهرا فلولا أن النظر إليه حرام لما وقع
~~التحريم بالتشبيه ألا ترى أنه لو قال لامرأته أنت علي كرأس أمي لم يقع به
~~التحريم وإذا ثبت بهذا تحريم النظر إلى الظهر فالبطن أولى لأن البطن تشتهى
~~ما لا يشتهى الظهر فكان أولى بالتحريم.
# (قوله ولا بأس أن) (يمس ما يجوز له أن ينظر إليه منها) إذا أمن على نفسه
~~الشهوة فإن لم يأمن الشهوة لم يجز له ذلك ولا بأس بالخلوة معهن والمسافرة
~~بهن
# قوله (وينظر الرجل من مملوكة غيره إلى ما يجوز له أن ينظر إليه من ذوات
~~محارمه) والمدبرة والمكاتبة وأم الولد في جميع ذلك كالأمة القن ms1229 والمستسعاة
~~كالمكاتبة عند أبي حنيفة وعندهما كالحرة والمديونة، وأما الخلوة بالأمة ومن
~~في معناها والمسافرة بهن فقد قيل يجوز كما في المحارم وقيل لا يباح لعدم
~~الضرورة وفي الإركاب والإنزال اعتبر محمد في الأصل الضرورة فيهن وفي ذوات
~~المحارم مجرد الحاجة قوله (ولا بأس أن يمس ذلك إذا أراد الشراء وإن خاف أن
~~يشتهي) يعني ما سوى البطن والظهر مما يجوز له النظر إليه منها.
# وفي الهداية قال مشايخنا يباح النظر في هذه الحالة وإن اشتهى لأجل
~~الضرورة ولا يباح المس إذا اشتهى أو كان أكبر رأيه ذلك؛ لأنه نوع استمتاع
# قوله (والخصي في النظر إلى الأجنبية كالفحل) لقول عائشة - رضي الله عنها
~~- الخصي مثله فلا يبيح ما كان حراما قبله؛ ولأنه فحل يجامع وكذلك المجبوب؛
~~لأنه يساحق وينزل وكذا المخنث؛ لأنه رجل فاسق
# قوله (ولا يجوز للمملوك أن ينظر من سيدته إلا إلى ما يجوز للأجنبي أن
~~ينظر إليه منها)
# PageV02P285
# لأنه فحل غير محرم ولا زوج والشهوة متحققة لجواز النكاح في الجملة ويكره
~~أن يقبل الرجل فم الرجل أو يده أو شيئا منه.
# وقال السرخسي رخص بعض المتأخرين في تقبيل يد العالم والمتورع على سبيل
~~التبرك وقال سفيان تقبيل يد العالم سنة قال الفقيه أبو الليث القبلة على
~~خمسة أوجه قبلة تحية وهو أن يقبل بعضنا بعضا على اليد وقبلة رحمة وهي قبلة
~~الوالدين ولدهما على الخد وقبلة شفقة وهي تقبيل الولد والديه على رءوسهما
~~وقبلة مودة وهي تقبيل الأخ أخاه على الجبهة وقبلة شهوة وهو تقبيل الزوجة
~~والأمة على الفم وزاد بعضهم قبلة ديانة وهو تقبيل الحجر الأسود
# قوله (ويعزل عن أمته بغير إذنها) لأن الأمة لا حق لها في الوطء على
~~مولاها قوله (ولا يعزل عن زوجته إلا بإذنها) هذا إذا كانت حرة أما إذا كانت
~~أمة فالإذن في ذلك إلى مولاها عندهما.
# وقال أبو يوسف إلى الأمة لأن الاستمتاع بالوطء يحصل لها والعزل نقص فيه
~~فوجب اعتبار إذنها كالحرة ولهما أن المولى أحق بإمساك ولدها وببذل ms1230 وطئها
### | [الاحتكار في أقوات الآدميين والبهائم]
# قوله (ويكره الاحتكار في أقوات الآدميين والبهائم إذا كان ذلك في بلد يضر
~~الاحتكار بأهله) لقوله - عليه السلام - «الجالب مرزوق والمحتكر ملعون» فأما
~~إذا كان في موضع لا يضر بأهله بأن كان مصرا كبيرا فلا بأس به؛ لأنه حابس
~~لملكه من غير إضرار بغيره وكذا التلقي على هذا التفصيل وخص الاحتكار
~~بالأقوات كالحنطة والشعير والقت والتبن والحشيش وهو قول أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف كل ما أضر بالعامة حبسه فهو احتكار وإن كان ذهبا أو ثيابا
~~وعن محمد أنه قال لا احتكار في الثياب وصفة الاحتكار المكروه أن يشتري
~~الطعام من السوق أو من قرب ذلك المصر الذي يجلب طعامه إلى المصر في حال
~~عوزه ثم المدة إذا قصرت لا يكون احتكارا وإذا طالت كان احتكارا ثم قيل هي
~~مقدرة بأربعين يوما لقوله - عليه السلام - «من احتكر طعاما أربعين ليلة فقد
~~برئ من الله وبرئ الله منه» وقيل بالشهر لأن ما دونه قليل عاجل وما فوقه
~~كثير آجل والحاصل أن التجارة في الطعام غير محمودة قوله (ومن احتكر غلة
~~ضيعته أو ما جلبه من بلد آخر فليس بمحتكر) أما إذا احتكر غلة ضيعته فلأنه
~~خالص حقه لم يتعلق به حق العامة ألا ترى أن له أن لا يزرعها فكذلك له أن لا
~~يبيع، وأما ما جلبه من موضع آخر فالمذكور قول أبي حنيفة لأن حق العامة إنما
~~يتعلق بما جمع من المصر وجلب إلى فنائها وقال أبو يوسف يكره لإطلاق الحديث
~~وهو قوله - عليه السلام - «المحتكر ملعون»
### | [لا ينبغي للسلطان أن يسعر على الناس]
# قوله (ولا ينبغي للسلطان أن يسعر على الناس) لما روي أن «السعر غلا في
~~المدينة فقالوا يا رسول الله لو سعرت فقال إن الله تعالى هو المسعر القابض
~~الباسط الرازق» ولأن الثمن حق العاقد فإليه تقديره فلا ينبغي للإمام أن
~~يتعرض لحقه إلا إذا تعلق به دفع ضرر العامة وإذا وقع الضرر بأهل البلد
~~واضطروا إلى الطعام ورفعوا أمرهم إلى ms1231 القاضي أمر المحتكر أن يبيع ما فضل عن
~~قوته وقوت أهله على اعتبار السعة في ذلك وينهاه عن الاحتكار فإن رفع إليه
~~مرة أخرى حبسه وعزره على ما يرى زجرا له ودفعا للضرر عن الناس قال محمد
~~أجبر المحتكرين على بيع ما احتكروا ولا أسعر وأقول لهم بيعوا كما يبيع
~~الناس وبزيادة يتغابن في مثلها ولا أقول لهم بيعوا بأكثر منها وإذا خاف
~~الإمام على أهل البلد الهلاك أخذ الطعام من المحتكرين وفرقه عليهم فإذا
~~وجدوا سعة ردوا مثله وهذا ليس بحجر إنما هو للضرورة من اضطر إلى مال غيره
~~وخاف الهلاك جاز له تناوله بغير رضاه
### | [بيع السلاح في أيام الفتنة]
# قوله (ويكره بيع السلاح في أيام الفتنة) معناه ممن يعرف أنه من أهل
~~الفتنة كالخوارج والبغاة لأن في ذلك معونة علينا وإن كان لا يعرف أنه من
~~أهل الفتنة فلا بأس
# PageV02P286
# بذلك
### | [بيع العصير ممن يعلم أنه يتخذه خمرا]
# قوله (ولا بأس ببيع العصير ممن يعلم أنه يتخذه خمرا) يعني لا بأس ببيعه
~~من المجوس وأهل الذمة لأن المعصية لا تقام بعين العصير بل بعد تغيره بخلاف
~~بيع السلاح في أيام الفتنة لأن المعصية تقع بعينه ولو كان لمسلم على ذمي
~~دين فباع الذمي خمرا وقضى دينه للمسلم من ثمنها جاز للمسلم أخذه لأن بيعه
~~لها مباح ولو كان الدين لمسلم على مسلم فباع المسلم خمرا وقضاه من ثمنها لم
~~يجز له أخذه لأن بيع المسلم للخمر لا يجوز فيكون الثمن حراما والله أعلم
### | [كتاب الوصايا]
### | [الوصية غير واجبة]
# (كتاب الوصايا)
# الوصية محثوث عليها مرغب فيها غير مفروضة ولا واجبة لكنها مشروعة بالكتاب
~~والسنة أما الكتاب فقوله تعالى {من بعد وصية يوصي بها أو دين} [النساء: 11]
~~، وأما السنة فما روي أن «سعد بن أبي وقاص قال مرضت مرضا أشرفت فيه على
~~الموت فعادني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقلت يا رسول الله إن مالي
~~كثير وليس يرثني إلا بنت واحدة أفأوصي بمالي كله قال لا قلت أفبنصفه ms1232 قال لا
~~قلت أفبثلثه قال نعم والثلث كثير إنك يا سعد أن تدع ورثتك أغنياء خير من أن
~~تدعهم عالة يتكففون الناس أو يمدون أكفهم» في المسألة للناس ولأن الإنسان
~~مغرور بأمله مقصر في عمله فإذا عرض له الموت وخاف البيان يحتاج إلى تلافي
~~تقصيره بماله قال - رحمه الله - (الوصية غير واجبة) لأنها إثبات حق في مال
~~بعقد كالهبة والعارية قوله (وهي مستحبة) أي للأجنبي دون الوارث ثم الدين
~~يقدم عليها وعلى الميراث لأن الدين واجب والوصية تبرع والواجب مقدم على
~~التبرع ثم هما مقدمان على الميراث لأن الله تعالى أثبت الميراث بعدهما
~~بقوله {من بعد وصية يوصي بها أو دين} [النساء: 11] فإن قيل الله تعالى ذكر
~~الوصية قبل الدين فكيف يكون الدين مقدما عليها قيل إن كلمة أو لا توجب
~~الترتيب ولكنها توجب تأخير قسمة الميراث في هذه الآية عن أحدهما إذا انفرد
~~وعن كل واحد منهما إذا اجتمعا فإن قيل هل الوصية بأقل من الثلث أولى أم
~~تركها أصلا قيل إن كان الورثة فقراء ولا يستغنون بما يرثونه فتركها أولى
~~وإن كانوا أغنياء أو يستغنون بنصيبهم فالوصية أولى وقيل هو في هذا الوجه
~~مخير وسئل أبو يوسف عن رجل يريد أن يوصي وله ورثة صغار قال يتركه لورثته
~~فهو أفضل وعن أبي بكر وعمر وعائشة - رضي الله عنهم - أنهم قالوا لأن يوصي
~~بالربع أحب إلينا من أن يوصي بالثلث ولأن يوصي بالخمس أحب إلينا من أن يوصي
~~بالربع
### | [الوصية للوارث]
# قوله (ولا تجوز الوصية للوارث) لقوله - عليه السلام - «إن الله قد أعطى
~~كل ذي حق حقه فلا وصية لوارث» ؛ ولأنه حيف وقد قال - عليه السلام - «الحيف
~~في الوصية من أكبر الكبائر» وفسروه بالوصية للوارث وبالزيادة على الثلث
~~ويعتبر كونه وارثا عند الموت لا وقت الوصية فمن كان وارثا وقت الوصية غير
~~وارث وقت الموت صحت له الوصية ومن كان غير وارث وقت الوصية ثم صار وارثا
~~وقت الموت لم تصح له الوصية مثاله إذا أوصى لزوجته ثم طلقها ms1233 وبانت عند
~~الموت صحت الوصية لها ولو أوصى لأجنبية ثم تزوجها ومات وهي في نكاحه لا تصح
~~الوصية لها والهبة من المريض للوارث في هذا نظير الوصية لأنها وصية حكما
~~حتى أنها تنفذ من الثلث وإقرار المريض على عكس هذا؛ لأنه تصرف في حال
~~فيعتبر ذلك وقت الإقرار قوله (إلا أن يجيزها الورثة) يعني بعد موته وهم
~~أصحاء بالغون لأن الامتناع لحقهم فيجوز بإجازتهم وإن أوصى لأجنبي ولوارثه
~~فللأجنبي نصف الوصية وتبطل وصية الوارث وعلى هذا إذا أوصى للقاتل وللأجنبي
# قوله (ولا تجوز بما زاد على الثلث إلا أن يجيزه الورثة)
# PageV02P287
# يعني بعد موته وهم أصحاء بالغون فإن أجازه بعضهم ولم يجزه بعضهم جاز على
~~المجيز بقدر حصته ويبطل في حق الراد ومعناه أنه يجعل في حق الذي أجاز كأنهم
~~كلهم أجازوا وفي حق الذي لم يجز كأنهم كلهم لم يجيزوا بيانه إذا ترك ابنين
~~وأوصى لرجل بنصف ماله فإن أجازت الورثة فالمال بينهم أرباعا للموصى له
~~ربعان وهو النصف وللابنين ربعان وهو النصف وإن لم يجيزوا فللموصى له الثلث
~~وللابنين الثلثان وإن أجاز أحدهما دون الآخر يجعل في حق الذي أجاز كأنهم
~~كلهم أجازوا ويعطى للمجيز ربع المال وفي حق الذي لم يجز كأنهم كلهم لم
~~يجيزوا ويعطى له ثلث المال ويكون الباقي للموصى له فيجعل المال على اثني
~~عشر لحاجتنا إلى الثلث والربع فالربع للذي أجاز وهو ثلاثة والثلث للذي لم
~~يجز وهو أربعة ويبقى خمسة للموصى له قال في الهداية ولا معتبر بإجازتهم في
~~حال حياته لأنها قبل ثبوت الحق إذ الحق يثبت عند الموت فكان لهم أن يردوه
~~بعد وفاته بخلاف ما إذا أجازوها بعد الموت؛ لأنه بعد ثبوت الحق فليس لهم أن
~~يرجعوا عليه لأن الساقط متلاش.
# وكل ما جاز بإجازة الوارث فإنه يتملكه المجاز له من قبل الموصي عندنا لأن
~~السبب صدر من الموصي والإجازة رفع المانع وليس من شرطه القبض وصار كالمرتهن
~~إذا أجاز بيع الرهن قال في شرحه في قوله ولا تجوز ms1234 بما زاد على الثلث يعني
~~إذا كان هناك وارث يجوز أن يستحق جميع الميراث أما إذا كان لا يستحق جميع
~~المال كالزوج والزوجة فإنه يجوز أن يوصي بما زاد على الثلث ولا يمنع من ذلك
~~استحقاقهما ما يرثانه؛ لأنهما يستحقان سهما من الميراث لا يزاد عليه بحال
~~فما زاد على ذلك فهو مال المريض لا حق فيه لأحد فجاز أن يوصي به فعلى هذا
~~قال محمد إذا تركت المرأة زوجا ولم تترك وارثا غيره وأوصت لأجنبي بنصف
~~مالها فالوصية جائزة ويكون للزوج ثلث المال وللموصى له النصف ويبقى السدس
~~لبيت المال وإنما كان للزوج الثلث؛ لأنه لا يستحق الميراث إلا بعد إخراج
~~الوصية فيحتاج إلى أن يخرج الثلث أولا للموصى له؛ لأنه يستحقه بكل حال
~~فيبقى الثلثان يستحق الزوج نصفه ميراثا ويبقى نصفه للموصى له تكملة النصف
~~ويبقى السدس لا مستحق له فيكون لبيت المال وكذا إذا أوصت بذلك لزوجها كان
~~المال كله له نصفه ميراثا ونصفه وصية؛ لأنه لا يستحق الوصية قبل الميراث
~~بخلاف الأجنبي لأن الزوج وارث وإنما جازت له الوصية؛ لأنه لا وارث لها تقف
~~صحة الوصية على إجازته.
# وعلى هذا إذا ترك زوجته لا وارث له غيرها وأوصى لرجل بجميع ماله كان لها
~~سدس وللموصى له خمسة أسداس لأنها لا تستحق من الميراث شيئا حتى يخرج الثلث
~~الوصية فإذا أخرج الثلث استحقت ربع الباقي وما بقي بعد ذلك يكون للموصى له
~~بالجميع وأصله من اثني عشر للموصى له أربعة وهو الثلث يبقى الثلثان ثمانية
~~للزوجة ربعها اثنان يبقى ستة تعود للموصى له فيكون له عشرة من اثني عشر
~~وذلك خمسة أسداسها ولو كان أوصى مع الزوجة لأجنبي بجميع المال ولها بجميعه
~~بدأنا أولا بالأجنبي فأعطيناه الثلث وهو أربعة من اثني عشر يبقى ثمانية
~~نعطيها ربعها ميراثا يبقى ستة وبقي للأجنبي من تمام وصيته ثمانية؛ لأنه
~~موصى له بالجميع والمرأة موصى لها بثمانية لأنها استحقت ذلك بعد إخراج
~~الثلث للأجنبي حصل لها من هذه الثمانية سهمان بقي ms1235 لها ستة من تمام وصيتها
~~والباقي من المال ستة فيضرب فيها الأجنبي بثمانية والمرأة بستة يكون للرجل
~~أربعة أسباع الستة ولها ثلاثة أسباعها لأنك إذا جمعت الثمانية التي تضرب
~~بها الرجل إلى الستة التي تضرب بها المرأة كان ذلك أربعة عشر فتنسب
~~الثمانية إليها تجدها أربعة أسباعها وتنسب الستة منها تجدها ثلاثة أسباعها
~~فتضرب الستة في مخرج السبع يكون اثنين وأربعين ومن ذلك تصح المسألة فيعطى
~~الرجل أولا ثلثها أربعة عشر يبقى ثمانية وعشرون للمرأة ربعها سبعة ميراثا
~~يبقى إحدى وعشرون يعطى الرجل منها أربعة أسباعها اثني عشر يبقى منها تسعة
~~هي ثلاثة أسباعها للمرأة فيكون للرجل ستة وعشرون ولها ستة عشر تسعة بوصيتها
~~وسبعة بميراثها.
# وهذا قول محمد على قياس من قال يضرب الموصى له
# PageV02P288
# بجميع وصيته أما على قياس قول أبي حنيفة ينبغي أن يكون الباقي بعد إخراج
~~الثلث وما تستحقه المرأة بميراثها وهو ستة مقسوما بينهما على ثمانية للرجل
~~خمسة أثمان ولها ثلاثة أثمان لأن ما زاد على الستة إلى الثمانية لا منازعة
~~لها فيه وهو سهمان فيكونان للرجل بقي من الثمانية ستة يكون بينهما نصفان
~~لها ثلاثة وله ثلاثة مع سهميه اللذين انفرد بهما يكون خمسة فنقول له خمسة
~~أثمان الستة ولها ثلاثة أثمانها فتضرب الستة في مخرج الثمن يكون ثمانية
~~وأربعين للرجل منها ستة عشر بحق الثلث يبقى اثنان وثلاثون لها ربعها ثمانية
~~ميراثا يبقى أربعة وعشرون يعطى الرجل خمسة أثمانها وذلك خمسة عشر مضمومة
~~إلى ستة عشر يكون أحدا وثلاثين ولها ثلاثة أثمانها تسعة مضمومة إلى ثمانية
~~يكون سبعة عشر فذلك ثمانية وأربعون
### | [الوصية للقاتل]
# قوله (ولا تجوز الوصية لقاتل) سواء كان عامدا أو خاطئا بعد أن كان
~~مباشرا؛ لأنه استعجل ما أخره الله فيحرم الوصية كما يحرم الميراث فإن أوصى
~~لقاتله فأجازتها الورثة جاز عندهما.
# وقال أبو يوسف لا يجوز؛ لأنه منع من الوصية على طريق العقوبة فهو كحرمان
~~الميراث وذلك لا يقف على إجازتهم فكذا الوصية ولهما أن الامتناع لحق الورثة
~~لأن ms1236 نفع بطلانها يعود إليهم كنفع بطلان الميراث فإذا أجازوها جازت كالوصية
~~للوارث قال الطحاوي القياس ما قاله أبو يوسف وإذا مات الرجل وترك زوجة
~~وأوصى لقاتله استحقت الزوجة ربع المال كاملا وما بقي وصية للقاتل؛ لأنه لا
~~يستحق الوصية إلا إذا لم يكن هناك وارث أو يجيزها الوارث له فإذا لم يكن
~~مستحقا لها لا على ما ذكرنا سلمنا للمرأة الربع ميراثها يبقى ثلاثة أرباع
~~المال لا وارث له فيستحقه القاتل بحق الوصية
# قوله (ويجوز أن يوصي المسلم للكافر والكافر للمسلم) المراد بالكافر الذمي
~~لأن الوصية للحربي باطلة كذا في المستصفى وإنما جازت الوصية للذمي ولم تجز
~~للحربي لقوله تعالى {لا ينهاكم الله عن الذين لم يقاتلوكم في الدين ولم
~~يخرجوكم من دياركم أن تبروهم} [الممتحنة: 8] ثم قال {إنما ينهاكم الله عن
~~الذين قاتلوكم في الدين} [الممتحنة: 9] الآية. وإنما أورد هذه المسألة لأن
~~فيها نوع إشكال وهو أن الوصية أخت الميراث ولا توارث بين المسلم والكافر
~~والجواب أن الوصية تشبه الميراث من حيث الثبوت ولا تشبهه من حيث إنه ثبت
~~جبرا فلا يكون النص الوارد فيه واردا في الوصية.
# وقال السرخسي في الفرق بينهما إن الإرث طريقه طريق الولاية أما الوصية
~~فتمليك مبتدأ ولهذا لا يرد الموصى له الوصية بالعيب بخلاف الوارث كذا في
~~شاهان
### | [قبول الوصية بعد الموت]
# قوله (وقبول الوصية بعد الموت) الأصل في هذا أن الوصية تقف على قبول
~~الموصى له عندنا.
# وقال زفر لا تقف على القبول؛ لأنه ملك ينتقل بالموت كالميراث ولنا أنه
~~تمليك بعقد فوقف على القبول كالتمليك بالهبة والبيع فإن وجد القبول بعد
~~الموت تمت الوصية وإن وجد قبله لم يتعلق به حكم فإذا مات الموصي زال ملكه
~~عن الموصى به لأن الموت يزيل الأملاك ولم يدخل في ملك الموصى له؛ لأنه يقف
~~على قبوله ولا يملكها الورثة لتعلق حق الموصى له به قوله (فإن قبلها الموصى
~~له في حال الحياة أو ردها فذلك باطل) لأن أوان ثبوت ملكه بعد الموت ثم إذا ms1237
~~قبل بعد موت الموصي ثبت الملك قبضه أو لم يقبضه قال الخجندي القبول على
~~ضربين صريح ودليل فالصريح أن يقول قبلت مع موت الموصي والدليل أن يموت
~~الموصى له قبل القبول والرد بعد موت الموصي فيكون موته قبولا لوصيته ويكون
~~ميراثا لورثته
# قوله (ويستحب أن يوصي الإنسان بدون الثلث) سواء كان الورثة أغنياء أو
~~فقراء لأن في التنقيص صلة القرابة بتوفير المال عليهم بخلاف استكمال الثلث؛
~~لأنه استيفاء تمام حقه فلا صلة ولا منة
# قوله (وإذا أوصى إلى رجل فقبل الوصية في وجه الموصي وردها في غير وجهه
~~فليس برد) ؛ لأنه لما قبلها فقد اطمأن قلب الموصي إلى تصرفه فمات وهو معتمد
~~على ذلك فلو صح رده في غير وجهه في حياته أو بعد موته صار مغرورا من جهته
~~فلهذا لم يصح رده بخلاف الوكيل بشراء عبد بغير عينه أو ببيع ماله حيث يصح
~~رده في غير وجهه؛ لأنه لا ضرر هناك؛ لأنه حي قادر على التصرف بنفسه كذا في
~~الهداية وفي الكرخي أن الوكيل لا يملك عزل نفسه من غير علم موكله قياسا على
~~الوصية فيحمل كلام الكرخي على ما إذا وكله في شيء بعينه
# PageV02P289
# أو يكون اختلاف المشايخ قوله (وإن ردها في وجهه فهو رد وتبطل الوصية) لأن
~~الموصي ليس له ولاية إلزامه التصرف؛ لأنه متبرع بقبولها والمتبرع إن شاء
~~أقام على التبرع وإن شاء رجع فإن لم يقبل ولم يرد حتى مات الموصي فهو
~~بالخيار إن شاء قبل وإن شاء لم يقبل لأن الموصي ليس له ولاية إلزام فكان
~~مخيرا فلو أنه باع شيئا من تركته فقد التزمه لأن هذا دلالة الالتزام
~~والقبول وهو معتبر بعد الموت.
# وسواء علم بالوصاية أو لم يعلم بخلاف الوكيل إذا لم يعلم بالتوكيل فباع
~~حيث لا ينفذ بيعه لأن الوصية خلافة لأنها مختصة بحال انقطاع ولاية الميت
~~فتنتقل الولاية إليه لأن الوصي يخلف الموصي عند خلاء مكانه كالوارث فإذا
~~كانت خلافة فالخلافة لا تتوقف على العلم كالوراثة ألا ترى أن الوارث ms1238 إذا
~~باع شيئا من التركة بعد موت المورث وهو لا يعلم بموته فإنه يجوز بيعه كذلك
~~الوصي ولا كذلك التوكيل وعزل الوكيل لأن التوكيل إنابة لثبوته في حال قيام
~~ولاية الحي فلا يصح من غير علم أو نقول لأن التوكيل أمر منه والعزل نهي عنه
~~وأوامر العباد ونواهيهم معتبرة بأوامر الله تعالى ونواهيه وأوامر الله
~~تعالى ونواهيه لا تلزم إلا بعد العلم ألا ترى أن بعض الصحابة شربوا الخمر
~~بعد تحريمها قبل علمهم بالتحريم فنزل في عذرهم قوله تعالى {ليس على الذين
~~آمنوا وعملوا الصالحات جناح فيما طعموا} [المائدة: 93] قال في الكرخي إذا
~~قبل الوصي الوصية أو تصرف بعد الموت وأراد أن يخرج نفسه من الوصية لم يجز
~~ذلك إلا عند الحاكم؛ لأنه التزم القيام بها فعزله لنفسه بغير حضرة الموكل
~~أما إذا حضر عند الحاكم فالحاكم قائم مقام الموصي لعجزه عن استيفاء حقوقه
~~وصار كالوكيل إذا عزل نفسه بحضرة الموكل
# قوله (والموصى به يملك بالقبول إلا في مسألة واحدة وهي أن يموت الموصي ثم
~~يموت الموصى له قبل القبول فيدخل الموصى به في ملك ورثة الموصى له) لأن
~~الوصية قد تمت من جانب الموصي بموته تماما لا يحلقه الفسخ من جهته وإنما
~~توقف لحق الموصى له فإذا مات دخل في ملكه كما في البيع المشروط فيه الخيار
~~للمشتري إذا مات قبل الإجازة ومن أوصى وعليه دين يحيط بماله لم تجز الوصية
~~لأن الدين مقدم على الوصية؛ لأنه لازم والوصية تبرع فالأهم أولى إلا أن
~~يبرئه الغرماء؛ لأنه لم يبق الدين بعد البراءة فتنفذ الوصية
# قوله (ومن أوصى إلى عبد أو كافر أو فاسق أخرجهم القاضي من الوصية ونصب
~~غيرهم) هذا اللفظ يشير إلى صحة الوصية لأن الإخراج إنما يكون بعدها وذكر
~~محمد في الأصل أن الوصية باطلة قيل معناه في جميع هذه الصور ستبطل وقيل
~~معناه في العبد باطل حقيقة لعدم ولايته وكذا في الكافر ومعناه باطلة لعدم
~~ولايته على المسلم وفي الفاسق معناه ستبطل والمراد من الكافر في ms1239 هذا الذمي
~~قال في الكرخي إذا أوصى إلى عبد غيره فالوصية باطلة لا تجوز وإن أجازها
~~مولى العبد لأن منافع العبد مستحقة لمولاه فلا يجوز صرفها إلى ورثة الموصي
~~ولو أجاز المولى الوصية فله أن يرجع ويمنع العبد من التصرف فلهذا لم تصح
~~الوصية وكان على القاضي إخراجه منها فإن تصرف في شيء منها قبل إخراجه جاز
~~لأن تصرف العبد بالوصية كتصرفه بالوكالة والعبد يجوز أن يتصرف بالوكالة
~~فكذا بالوصية، وأما المكاتب فتصح الوصية إليه سواء كان مكاتبه أو مكاتب
~~غيره لأن المكاتب مالك لمنافع نفسه كالحر فإذا عجز صار حاله كحال العبد
~~وإنما لم تجز الوصية إلى الكافر لأن تصرف الوصي بالولاية ولا ولاية للكافر
~~على المسلم وقد روي أنه إذا تصرف قبل أن يخرجه القاضي صح تصرفه كما يصح منه
~~بالوكالة وإنما لم تجز الوصية إلى الفاسق؛ لأنه مخوف على المال فإن تصرف
~~قبل الإخراج صح تصرفه اعتبارا بالوكالة وإن أوصى رجل إلى امرأة أو امرأة
~~إلى رجل جاز لأن المرأة من أهل الولاية كالرجل وإن أوصى إلى أعمى جاز؛ لأنه
~~من أهل الولاية وإن أوصى إلى محدود في قذف جاز يعني التائب أما إذا لم يتب
~~فهي الوصية إلى الفاسق وإن
# PageV02P290
# أوصى ذمي إلى مسلم بخلاف ما إذا أوصى المسلم إلى الذمي جاز لأن المسلم
~~تثبت له الولاية على الذمي فهي باطلة
# قوله (ومن أوصى إلى عبد نفسه وفي الورثة كبار لم تصح الوصية) لأن العبد
~~لا ولاية له على الكبار لأن في منعه للكبار أن يبيعوه فيكون محجورا عليه
~~فلا يمكنه التصرف يعني أن للكبير أن يبيع نصيبه فيه المشترى فيعجز عن
~~الوفاء بحق الوصية، وأما إذا كانوا كلهم صغارا فعند أبي حنيفة تجوز الوصية؛
~~لأنه ليس في الورثة من يلي عليه وهو يقدر على التصرف والقيام بمصالحهم
~~ومنافعه مستحقة لهم فجازت الوصية إليه كالحر وليس كذلك عبد غيره لأن منافعه
~~لمولاه فلا يقدر على صرفها إلى الورثة.
# وقال أبو يوسف ومحمد لا تجوز الوصية إليه ms1240 لأن الولاية منعدمة لما أن الرق
~~ينافيها ولأن فيه إثبات الولاية للمملوك على المالك وهذا عكس المشروع وإن
~~أوصى إلى مكاتبه جاز سواء كانت الورثة صغارا أو كبارا؛ لأنه لا يمكنه بيع
~~المكاتب فإن أدى وعتق مضى الأمر وإن عجز صار حكمه حكم العبد على ما ذكرنا
# قوله (ومن أوصى إلى من يعجز عن القيام بالوصية ضم إليه القاضي غيره)
~~رعاية لحق الموصي والورثة لأن تكميل النظر يحصل بضم الآخر إليه فلو شكا
~~إليه الوصي ذلك لا يجيبه حتى يعرف ذلك حقيقة لأن الشاكي قد يكون كاذبا
~~تخفيفا على نفسه فإن ظهر عند القاضي عجزه أصلا استبدل به غيره رعاية للنظر
~~من الجانبين
# قوله (ومن أوصى إلى اثنين لم يجز لأحدهما أن يتصرف عند أبي حنيفة ومحمد
~~دون صاحبه) إلا في أشياء نبينها إن شاء الله وقال أبو يوسف يجوز لكل واحد
~~منهما أن ينفرد بالتصرف في المال من غير إذن صاحبه في جميع الأشياء لأن
~~الوصاية سبيلها الولاية وهي وصف شرعي لا يتجزأ فيثبت لكل واحد منهما كملا
~~كولاية الإنكاح للأخوين ولهما أن الولاية تثبت بالتفويض فيراعى وصف التفويض
~~وهو وصف الاجتماع وهو شرط مقيد برضا الموصى ولم يرض إلا بالمثنى وليس
~~الواحد كالمثنى بخلاف الأخوين في الإنكاح لأن السبب هناك القرابة وقد قامت
~~بكل واحد منهما كاملا.
# (قوله إلا في شراء الكفن للميت وتجهيزه) لأن في التأخير فساد الميت وفي
~~انتظار أحدهما لصاحبه في شراء الكفن تأخير لدفنه ونحن مأمورون بتعجيل دفنه
~~قوله (وطعام الصغار وكسوتهم) يعني الصغار من أولاد الميت؛ لأنه يخاف موتهم
~~جوعا أو عريا فتسقط ولاية الغائب في ذلك قوله (ورد وديعة بعينها) وكذا رد
~~العواري والأمانات كلها وكذا رد المغصوب والمشترى شراء فاسدا وحفظ المال
~~وقضاء الديون.
# قوله (وقضاء دين عليه) يعني لأحدهما أن ينفرد بقضاء الدين؛ لأنه لو أخذه
~~من له الدين بغير إذنهما جاز ووقع عن القضاء فكذا إذا أخذه بإذن أحدهما فهو
~~أولى بالجواز وكذا الوديعة لو أخذها صاحبها بغير تسليم ms1241 منهما جاز فكذا إذا
~~أخذها بتسليم أحدهما قوله (وتنفيذ وصية بعينها أو عتق عبد بعينه) ؛ لأنه لا
~~يحتاج فيها إلى الرأي قوله (والخصومة في حق الميت) لأن الاجتماع فيها متعذر
~~لأنها لا تتأتى
# PageV02P291
# منهما في حالة واحدة؛ لأنهما إذا تكلما معا لم يفهم ما يقولان ولكن إذا
~~آل الأمر إلى القبض ليس لأحدهما أن يقبض إلا بإذن الآخر وكذا قبول الهبة
~~للصغير لأن في التأخير خيفة الفوات وكذا بيع ما يخشى عليه التلف لأن في
~~التأخير خشية التلف وفيه ضرورة قال الخجندي فمن أصحابنا من قال إن الاختلاف
~~في هذه المسائل فيما إذا أوصى إليهما معا أما إذا أوصى إلى كل واحد منهما
~~على حدة فلكل واحد منهما أن يتصرف دون الآخر إجماعا ومنهم من قال الاختلاف
~~فيما إذا أوصى إلى كل واحد منهما على حدة أما إذا أوصى إليهما معا فلا يجوز
~~لأحدهما أن ينفرد بالتصرف إجماعا والصحيح أن الاختلاف فيهما واحد وكذلك هذا
~~الاختلاف في الأبوين ليس لأحدهما أن يتصرف في مال الولد إلا بإذن الآخر إلا
~~في الأشياء المخصوصة التي ذكرناها في الوصيين إلا أن فيه زيادة شيء وهو أن
~~لأحد الأبوين أن يزوجه امرأة إن كان ابنا وإن كانت بنتا يزوجها وليس للآخر
~~أن يبطله.
# ولو مات أحد الوصيين لا تنتقل ولايته إلى الآخر حتى أنه ليس له أن يتصرف
~~ما لم ينصب القاضي وصيا آخر أو الوصي الذي مات أوصى إلى الحي أو إلى رجل
~~آخر وعن أبي حنيفة أنه إذا أوصى إلى الحي لا يجوز له أن يتصرف ما لم ينصب
~~القاضي وصيا آخر لأن الميت لم يرض برأي أحدهما وإنما رضي برأي اثنين ولو
~~أوصى إلى رجلين ثم إن أحدهما تصرف في المال في غير الأشياء المعدودة ثم
~~أجازه صاحبه فإنه يجوز ولا يحتاج إلى تحديد العقد وإذا مات الوصي وأوصى إلى
~~آخر فهو وصي في تركته وتركة الميت الأول عندنا.
# وقال الشافعي لا يكون وصيا في تركة الميت الأول؛ لأنه رضي برأيه ms1242 لا برأي
~~غيره ولنا أنه لما استعان به في ذلك مع علمه أنه تعتريه المنية قبل تتميم
~~مقصوده صار راضيا بإيصائه إلى غيره
# قوله (ومن أوصى لرجل بثلث ماله ولآخر بثلث ماله ولم تجز الورثة فالثلث
~~بينهما نصفان) أما إذا أجازوا استحق كل واحد منهما الثلث بكماله فيكون لهما
~~الثلثان ويبقى للورثة الثلث.
# (قوله فإن أوصى لأحدهما بالثلث وللآخر بالسدس ولم تجز الورثة فالثلث
~~بينهما أثلاثا) لأن الثلث ضاق عن حقيهما فيقتسمانه على قدر حقيهما فيعطى
~~للأقل سهم وللأكثر سهمان قوله (فإن أوصى لأحدهما بجميع ماله وللآخر بثلث
~~ماله فلم تجز الورثة فالثلث بينهما على أربعة أسهم عند أبي يوسف ومحمد) على
~~طريق العول لصاحب الجميع ثلاثة أرباعه ولصاحب الثلث ربعه وتخريجه أن تقول
~~جميع المال ثلاثة أثلاث فإذا ضممت إليه الثلث الموصى به للآخر كان ذلك
~~أربعة أثلاث لصاحب الجميع ثلاثة ولصاحب الثلث واحد.
# قوله (وقال أبو حنيفة الثلث بينهما نصفان) يعني إذا لم تجز الورثة ووجهه
~~أن في الموصى له بما زاد على الثلث وقعت الزيادة على غير المشروع عند عدم
~~الإجازة لأنها وصية بحق الغير فوجب أن لا يضرب بتلك الزيادة مع الموصى له
~~بالثلث وإن شئت قلت بأن الموصى له بما زاد على الثلث يدلي بسبب غير ثابت في
~~الحال؛ لأنه موقوف على الإجازة فكأنه لم يرض له إلا بالثلث وللآخر بالثلث
~~فتساويا فكان الثلث بينهما نصفين وإن أجازت الورثة فعلى قول أبي حنيفة تكون
~~القسمة بينهما على طريق المنازعة فيعطى صاحب الجميع ثلثي المال بلا منازعة
~~واستوت منازعتهما في الثلث الباقي فيكون بينهما نصفين فيكون لصاحب الجميع
~~خمسة أسداس ولصاحب الثلث السدس وعلى هذا إذا أوصى لرجل بربع ماله ولآخر
~~بنصف ماله.
# فإن أجازت الورثة كان نصف المال لصاحب النصف وللآخر الربع ويبقى للورثة
~~الربع وإن لم يجيزوا فإنما تجوز الوصية من الثلث فيكون الثلث بينهما على
~~سبعة على قول أبي حنيفة للموصى له بالنصف أربعة وللموصى له بالربع ثلاثة
~~ووجهه أن الموصى له بالنصف ms1243 لا يضرب إلا بالثلث لأن الزيادة على الثلث ملغاة
~~عنده
# PageV02P292
# والموصى له بالربع يضرب بالربع فكأنه أوصى لأحدهما بالثلث وللآخر بالربع
~~فيحتاج إلى حساب له ثلث وربع وذلك اثنا عشر فثلثه أربعة وربعه ثلاثة فذلك
~~سبعة فتجعل وصيتهما على ذلك وتكون السبعة ثلث المال والمال كله أحد وعشرون
~~سبعة منه للموصى لهما وأربعة عشر للورثة.
# وقال أبو يوسف ومحمد يقسم الثلث بينهما على ثلاثة للموصى له بالنصف سهمان
~~وللموصى له بالربع سهم لأن الموصى له بالنصف يضرب بجميع وصيته والموصى له
~~بالربع يضرب بالربع والربع مثل نصف النصف فيجعل كل ربع سهما فالنصف يكون
~~سهمين.
# قوله (ولا يضرب أبو حنيفة للموصى له بما زاد على الثلث إلا في المحاباة
~~والسعاية والدراهم المرسلة) يعني تلغى الزيادة على الثلث ويجعل كأنه أوصى
~~له بالثلث وصورة المحاباة إذا كان له عبدان قيمة أحدهما ألف ومائة وقيمة
~~الآخر ستمائة وأوصى أن يباع أحدهما بمائة لفلان والآخر بمائة لفلان آخر
~~فهنا قد حصلت المحاباة لأحدهما بألف وللآخر بخمسمائة وذلك كله وصية؛ لأنه
~~في حالة المرض فإن خرج ذلك من الثلث جاز وإن لم يخرج بأن لم يكن له مال غير
~~هذين العبدين ولم تجز الورثة فإن محاباتهما تجوز بقدر الثلث ويكون الثلث
~~بينهما أثلاثا على قدر وصيتهما أحدهما يضرب فيه بألف والآخر بخمسمائة فلو
~~كان هذا كسائر الوصايا على قياس قول أبي حنيفة وجب أن لا يضرب الموصى له
~~بالألف بأكثر من خمسمائة وستة وستين وثلثي درهم لأن عنده الموصى له بأكثر
~~من الثلث لا يضرب إلا بالثلث وهذا ثلث ماله لأن جميع المال ألف وسبعمائة
~~وهو قيمة العبدين وصورة السعاية أن يوصي بعتق عبدين قيمة أحدهما ألف وقيمة
~~الآخر ألفان ولا مال له غيرهما إن أجازت الورثة عتقا جميعا.
# وإن لم يجيزوا فإنهما يعتقان من الثلث وثلث ماله ألف يكون بينهما على قدر
~~وصيتهما أثلاثا فالثلث للذي قيمته ألف ويسعى في الباقي والثلثان للآخر
~~ويسعى في الباقي وهو ألف وثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث ولو ms1244 كان كسائر
~~الوصايا وجب أن يسعى الذي قيمته ألف في خمسمائة نصف قيمته والذي قيمته
~~ألفان في ألف وخمسمائة ثلاثة أرباع قيمته لأن القياس أن لا يضرب بما زاد
~~على الثلث وهو ألف فيكون بينهما نصفين وصورة الدراهم المرسلة أن يوصي
~~لأحدهما بألف وللآخر بألفين وثلث ماله ألف ولم تجز الورثة فالثلث بينهما
~~أثلاثا ويضرب كل واحد منهما بجميع وصيته وصورة أخرى للثلاث المسائل وصورة
~~المحاباة أن يبيع عبدا من رجل بمائة وقيمته ثلاثمائة ثم يوصي لآخر بثلث
~~ماله وليس له مال سوى العبد فإن الوصية من الثلث وهو مائة تقسم بينهما على
~~قدر وصيتهما فوصية الأول مائتان ووصية الثاني مائة فاقسم الثلث وهو مائة
~~على ثلاثة لصاحب المائتين ثلثاها ولصاحب المائة ثلثها.
# وصورة السعاية أن يعتق عبدا في مرض موته قيمته مائة ثم أعتق عبدا آخر
~~قيمته مائتان ثم مات ولا مال له سوى العبدين فاقسم الثلث وهو مائة بينهما
~~أثلاثا ثلثاها للذي قيمته مائتان وثلثها للآخر ويسعى كل واحد منهما فيما
~~بقي من قيمته وصورة الدراهم المرسلة إذا أوصى لرجل بمائة ولآخر بمائتين
~~فمات عن ثلاثمائة يقسم الثلث وهو مائة بينهما أثلاثا لصاحب المائتين ثلثاها
~~ولصاحب المائة ثلثها وإنما يضرب في هذه المواضع الثلاثة بجميع وصيته لأن
~~الوصية في مخرجها صحيحة لجواز أن يكون له مال آخر يخرج هذا المقدار من
~~الثلث ولا كذلك إذا أوصى لرجل بثلث ماله ولآخر بنصف ماله أو بجميع ماله لأن
~~الوصية في مخرجها غير صحيحة يعني أن اللفظ في مخرجه لم يصح لأن ماله لو كثر
~~أو خرج له مال آخر تدخل فيه تلك الوصية ولا يخرج من الثلث ولو أوصى بجميع
~~ماله لرجل وبثلث ماله لآخر فإن لم تكن له ورثة أو كانت له ورثة وأجازوا فإن
~~المال يقسم بينهم على طريق المنازعة على قول أبي حنيفة وما زاد على الثلث
~~فذلك كله للموصى له بالجميع من غير منازعة واستوت منازعتهما في الثلث فيقسم
~~بينهما نصفين وعلى قولهما يقسم بينهما على ms1245 طريق العول ويضرب كل واحد منهما
~~بجميع وصيته فالموصى له بالثلث يضرب بالثلث وهو سهم والموصى له بالجميع
~~يضرب له بالجميع وهو ثلاثة فيجعل المال على أربعة لصاحب
# PageV02P293
# الثلث سهم ولصاحب الجميع ثلاثة.
# وهذا إذا أجازت الورثة فإن لم يجيزوا جازت الوصية في الثلث فيكون ثلث
~~المال بينهما فيقسم عند أبي حنيفة نصفين لأن الموصى له بأكثر من الثلث لا
~~يضرب إلا بالثلث وعلى قولهما يضرب بجميع وصيته ويقسم بينهما أرباعا
# قوله (ومن أوصى وعليه دين يحيط بماله لم تجز الوصية إلا أن يبرئه الغرماء
~~من الدين) لأن الدين مقدم على الوصية لأن الوصية تبرع والدين واجب والواجب
~~مقدم على التبرع
# قوله (ومن أوصى بنصيب ابنه فالوصية باطلة) لأنها وصية بمال الغير قوله
~~(وإن أوصى بمثل نصيب ابنه جاز) لأن مثل الشيء غيره وإن كان يتقدر به قوله
~~(فإن كان له ابنان فللموصى له الثلث) لأنا نجعل الموصى له بمثل نصيب ابن
~~كابن ثالث فيكون ماله مقسوما على ثلاثة فيكون له الثلث من غير إجازة وإن لم
~~يكن له إلا ابن واحد كان له ثلث المال بغير إجازة وما زاد على ذلك إن أجازه
~~الابن جاز وإن لم يجزه لم يجز كما لو أوصى له بنصف ماله كان له الثلث من
~~غير إجازة وما زاد موقوفا على الإجازة وقال الخجندي إذا أوصى بنصيب ابنه أو
~~بنصيب ابنته وله ابن أو ابنة لم تصح الوصية فإن لم يكن له ابن ولا ابنة
~~جازت الوصية فإن أوصى بمثل نصيب ابنه جاز لأن مثل الشيء غيره لا عينه
~~فيعتبر نصيب الابن ثم يزاد عليه مثله فيكون له النصف فإن أجازه الابن جاز
~~وإن لم يجزه فله الثلث وإن كان له ابنان فله الثلث ولا يحتاج إلى الإجازة
~~وإن أوصى بمثل نصيب بنته وله بنت واحدة كان له نصف المال؛ لأنه مثل نصيب
~~البنت فإن أجازته جاز وإن لم تجزه فله الثلث وإن كان له ابنتان كان له
~~الثلث لأن للبنتين ثلثي المال لكل ms1246 واحدة ثلث فمثل نصيب إحداهما الثلث ولو
~~أوصى بنصيب ابن لو كان يعطي نصف المال إن أجازت الورثة وإن أوصى بمثل نصيب
~~ابن لو كان يعطي ثلث المال؛ لأنه أوصى له بمثل نصيب ابن معدوم فلا بد من أن
~~يقدر نصيب ذلك الابن بسهم ومثله سهم أيضا فقد أوصى له بسهم من ثلاثة بخلاف
~~الأولى فإنه هناك أوصى بنصيب ابن لو كان ولم يقل بمثل نصيب ابن لو كان
# قوله (ومن أعتق عبدا في مرضه أو باع وحابى أو وهب فذلك كله جائز وهو
~~معتبر من الثلث ويضرب به مع أصحاب الوصايا) وفي بعض النسخ فهو وصية مكان
~~قوله جائز وهو غلط لأن ما تبرع به في مرضه من العتق والهبة والمحاباة حكمه
~~حكم الوصايا في اعتبار الثلث فيه فأما أن يكون وصية فلا؛ لأنه منجز قبل
~~موته غير مضاف فصار كالذي ينجزه في صحته لكنه ساوى الوصايا في اعتبار الثلث
~~فيه أو نقول لعل معنى ما ذكره في بعض النسخ أنه أراد بقوله وصية الاعتبار
~~من الثلث والضرب مع أصحاب الوصايا لا حقيقة الوصية لأن الوصية إيجاب عند
~~الموت وهذا منجز واعتباره من الثلث لتعلق حق الورثة قوله (فإن حابى ثم أعتق
~~فالمحاباة أولى عند أبي حنيفة) هذا إذا ضاق الثلث عنهما أما إذا اتسع لهما
~~أمضى كل واحد منهما على جهته وإنما كانت المحاباة أولى إذا ضاق الثلث لأنها
~~حق آدمي وقد أخرجها مخرج المعاوضة فصارت كالدين الذي يقر به المريض فإنه
~~مقدم على العتق؛ لأنه أخرجه مخرج المعاوضة قوله (فإن أعتق ثم حابى فهما
~~سواء) ؛ لأنهما تساويا في هذا الحال؛ لأنه حصل في العتق مزية التقديم
~~بوقوعه ولا يلحق الفسخ وللمحاباة مزية للمعاوضة؛ ولأنه لا يلحقها الفسخ من
~~جهة الموصي فلما تساويا تحاصا. قوله (وقال أبو يوسف ومحمد العتق أولى في
~~المسألتين) لأن العتق لا يلحقه الفسخ والمحاباة قد يلحقها الفسخ فكان العتق
~~أولى وصورته مريض أعتق عبدا قيمته ألف واشترى عبدا قيمته ألف بألفين فحصل
~~للبائع ms1247 ألف محاباة وجميع ماله ثلاثة آلاف فإن بدأ بالعتق ثم بالمحاباة
~~تحاصا عند أبي حنيفة فيكون للبائع خمسمائة ويسعى العبد في خمسمائة وعندهما
~~العتق أولى
# PageV02P294
# تقدم على المحاباة أو تأخر فيصرف الثلث وهو ألف إلى العتق فيعتق العبد
~~ولا شيء عليه ويرد البائع إلى الورثة ألف درهم قال أبو حنيفة إذا حابى ثم
~~أعتق ثم حابى قسم الثلث بين المحاباتين نصفين لتساويهما في الجهة فما أصاب
~~المحاباة الأخيرة قسم بينها وبين العتق نصفين لأن العتق مقدم عليها وقد
~~بينا أنه إذا تقدم عليها ساواها ولو أعتق ثم حابى ثم أعتق قسم الثلث بين
~~العتق الأول والمحاباة نصفين فما أصاب العتق قسم بينه وبين العتق الثاني
~~لتساويهما في الجهة كما لو أعتق ثم أعتق تساويا في الثلث كذلك هذا قال في
~~الينابيع رجل له عبدان أحدهما يساوي ألفين باعه بألف والآخر يساوي ألفا
~~فأعتقه ولا مال له سواهما فالمحاباة أولى والعتق جائز ويسعى للورثة في جميع
~~قيمته وهذا عند أبي حنيفة وعندهما العتق أولى والمشتري بالخيار إن شاء أخذ
~~العبد بألفين وإن شاء رده فإن قدم العتق فالثلث بينهما نصفان عند أبي حنيفة
~~ويسعى العبد في نصف قيمته والمشتري بالخيار إن شاء أخذ العبد بألف وخمسمائة
~~وإن شاء تركه فإن رضي بأخذه سعى المعتق للورثة في خمسمائة وإن رضي المشتري
~~بالترك عتق العبد ولا سعاية عليه
# قوله (ومن أوصى بسهم من ماله فله أخس سهام الورثة إلا أن ينقص عن السدس
~~فيتم له السدس) وهذه إحدى الروايتين عن أبي حنيفة قال في الهداية ولا يزاد
~~عليه وروي عنه رواية أخرى أن له أخس سهام الورثة إلا أن يزيد على السدس
~~فحينئذ يعطى السدس فقط فعلى هذه الرواية يجوز النقصان عن السدس ولا يجوز
~~الزيادة عليه واعتمدها السرخسي وأخذ بها صاحب المنظومة حيث قال
# والسهم أدنى حق أهل الإرث ... فإن يزد فالسدس دون الثلث
# أي فإن يزاد أخس سهام الورثة على السدس فله السدس حينئذ.
# وقال أبو يوسف ومحمد له أخس سهام ms1248 الورثة إلا أن يزيد على الثلث فحينئذ
~~يرد إلى الثلث لأن الوصية لا مزيد لها على الثلث عند عدم الإجازة بيانه
~~زوجة وابن وأوصى لرجل بسهم من ماله فعلى الرواية الأولى عن أبي حنيفة يعطي
~~الموصى له سدس المال لأن أخس سهام الورثة الثمن وهو نصيب الزوجة وهو ناقص
~~عن السدس فيتم له السدس وعلى الرواية الثانية يعطي مثل نصيب الزوجة وإن كان
~~ناقصا عن السدس فيزاد على الفريضة سهم يكون تسعة فيعطي الموصى له سهما
~~والزوجة سهما ويبقى للابن سبعة وكذا أيضا على قولهما لأن أخس سهامهم لا
~~يزيد على الثلث وإن ترك زوجة وأخا لأب وأم أو لأب فأخس سهامهم الربع فعند
~~أبي حنيفة يعطى السدس؛ لأنه لا يجوز الزيادة عليه وعلى قولهما يعطى الربع؛
~~لأنه أقل من الثلث ويزاد على الفريضة سهم يكون خمسة فيعطي الموصى له الخمس
~~على قولهما وفي المنتقى إذا أوصى بسهم من ماله فمات ولا وارث له فله نصف
~~المال ويجعل نصف المال بمنزلة ابن واحد
# قوله (وإن أوصى بجزء من ماله قيل للورثة أعطوه ما شئتم) ؛ لأنه مجهول
~~يتناول القليل والكثير غير أن الجهالة لا تمنع صحة الوصية والورثة قائمون
~~مقام الموصي فإليهم البيان بخلاف السهم؛ لأنه عبارة عن قدر معلوم فلا يقف
~~على بيان الورثة وكذا إذا أوصى بحظ من ماله أو بشقص من ماله أو بشيء أو
~~بنصيب أو ببعض فإن البيان إلى الموصي ما دام حيا فإن مات فالبيان إلى
~~ورثته؛ لأنهم قائمون مقامه ومن قال سدس مالي لفلان ثم قال في ذلك المجلس أو
~~في مجلس آخر له ثلث مالي وأجازت الورثة فله ثلث ماله ويدخل السدس فيه وإن
~~قال سدس مالي لفلان ثم قال في ذلك المجلس أو في غيره سدس مالي لفلان فله
~~سدس واحد لأن السدس ذكر معرفا بالإضافة إلى المال والمعرفة متى أعيدت يراد
~~بالثاني عين الأول وهو المعهود في اللغة
# قوله (ومن أوصى بوصايا من حقوق الله تعالى قدمت الفرائض منها سواء قدمها ms1249
~~الموصي أو أخرها مثل الحج والزكاة والكفارات) لأن الفريضة أهم من النافلة،
~~والظاهر منه البداية بما هو الأهم بحسن الظن به فإن كانت الفرائض كلها
~~متساوية في القوة بدأ منها بما قدمه الموصي إذا ضاق الثلث عن جميعها
~~واختلفت الرواية عن أبي يوسف في الحج والزكاة فقال في إحدى الروايتين يبدأ
~~بالحج وإن أخره الموصي؛ لأنه يتعلق بالبدن والمال
# PageV02P295
# والزكاة بالمال لا غير وكان الحج أولى بالتقديم وقال في الرواية الأخرى
~~تقدم الزكاة وهو قول محمد لأن كل واحد منهما منصوص عليه في القرآن فهما
~~متساويان في الفرضية إلا أن الزكاة يتعلق بها حق الآدمي فكانت أقوى قال في
~~الينابيع إذا أوصى أن يتخذ طعاما للناس بعد موته للذين يحضرون التعزية
~~ثلاثة أيام قال أبو جعفر الهندواني يجوز ذلك من الثلث للذي يطول مقامه
~~عندهم وللذي يجيء من بعيد ويستوي فيه الغني والفقير ولا يجوز للذي لا يطول
~~مقامه أن يأكل منه وقال بعضهم الوصية باطلة وإن أوصى لرجل بشيء ليقرأ على
~~قبره فالوصية باطلة وكذا إذا أوصى أن يضرب على قبره قبة أو يطين قبره وإن
~~أوصى بأن يحمل بعد موته إلى موضع كذا فهو باطل فإن حمله بغير إذن الورثة
~~ضمن ما أنفق في حمله ولو قيل لمريض أوص بشيء فقال بثلث مالي ولم يزد على
~~هذا إن أخرجه على أثر السؤال يخرج ثلث ماله ويصرف إلى الفقراء وإن قال
~~تصدقوا بألف درهم فالوصية جائزة ومصرفها للفقراء وإن قال لغريمه إذا مت
~~فأنت بريء من الدين الذي لي عليك فهو هبة معتبر من الثلث قوله (وما ليس
~~بواجب قدم منه ما قدمه الموصي) يعني النوافل لأنها متساوية والإنسان يقدم
~~الأهم فكان ما قدمه أولى
# قوله (ومن أوصى بحجة الإسلام أحجوا عنه رجلا من بلده يحج راكبا) لأن
~~الواجب عليه الحج من بلده وإنما قال راكبا؛ لأنه لا يجب عليه الحج ماشيا
~~فوجب عليه أن يحج عنه كذلك وهذا إذا كان الثلث يتسع لذلك فإن كان له أوطان
~~كثيرة ms1250 حج عنه راكبا من أقرب أوطانه إلى مكة وإن كان مكيا فمات بخراسان فإن
~~أوصى أن يحج عنه حج عنه من مكة إلا أن يوصي بالقران فيحج عنه قارنا من
~~خراسان وإن لم يكن له وطن حج عنه من حيث مات وإن كان ثلث ماله لا يفي بذلك
~~حج عنه من حيث تبلغ قوله (فإن لم تبلغ الوصية النفقة أحجوا عنه من حيث
~~تبلغ) لأنا نعلم أن الموصي قصد تنفيذ الوصية فوجب تنفيذها ما أمكن والممكن
~~فيه ما ذكرنا قوله (ومن خرج من بلده حاجا فمات في الطريق وأوصى أن يحج عنه
~~حج عنه من بلده عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد يحج عنه من حيث مات) وعلى هذا الخلاف إذا مات الحاج
~~عن غيره في الطريق فعندهما يحج عنه بالباقي من حيث مات وعند أبي حنيفة يضم
~~ما بقي في يده إلى مال الموصي ويؤخذ ثلثه ويحج به عنه من وطنه ولا ضمان على
~~الأول فيما أنفق إلى وقت الموت
### | [وصية الصبي]
# قوله (ولا تصح وصية الصبي) لأنها تبرع والصبي ليس من أهل التبرع ألا ترى
~~أنه لا يصح هبته في حال صحته وحال الصحة آكد في الثبوت من الوصية بدليل أن
~~للبالغ أن يهب جميع ماله في حال صحته ولا يجوز أن يوصي بأكثر من الثلث فإذا
~~لم تجز هبته لم تجز وصيته وكذا لو أوصى ثم مات بعد الإدراك لا تصح وصيته
~~لعدم الأهلية وقت المباشرة وكذا إذا قال إذا أدركت فثلث مالي لفلان وصية لم
~~تصح لقصور أهليته فلا يملكه تنجيزا وتعليقا كما في الطلاق والعتاق بخلاف
~~العبد والمكاتب إذا أضافا الوصية إلى ما بعد العتق بحيث تصح لأن أهليتهما
~~مستتمة والمانع حق المولى فتصح إضافتهما إلى حال سقوطه قوله (ولا تصح وصية
~~المكاتب وإن ترك وفاء) لأن ماله لا يقبل التبرع وقيل على قول أبي حنيفة لا
~~يصح وعندهما يصح
### | [الرجوع عن الوصية]
# قوله (ويجوز للموصي الرجوع عن الوصية) لأنها نوع تبرع لم تتم ms1251 فجاز له
~~الرجوع فيها كالهبة قالوا إلا فيما وقع لازما كالمحاباة المنجزة والتبرع
~~والتدبير والهبة المقبوضة لذي رحم محرم منه فإنه لا يصح الرجوع فيها كذا في
~~الينابيع.
# (قوله فإذا صرح بالرجوع أو فعل ما يدل
# PageV02P296
# على الرجوع كان رجوعا) أما الصريح فيقول أبطلت وصيتي أو العبد الذي أوصيت
~~به لفلان فهو لفلان فهو رجوع لأن اللفظ يدل على قطع الشركة إذ لو أرادها
~~لبين لفظها بخلاف ما لو أوصى به لرجل ثم أوصى به لآخر فإنه يكون بينهما لأن
~~المحل يحتمل الشركة واللفظ صالح لها، وأما الفعل الذي يدل على الرجوع كما
~~إذا أوصى بثوب ثم قطعه وخاطه أو بغزل فنسجه أو بدار فبنى فيها أو بشاة
~~فذبحها أو بأمة ثم باعها أو أعتقها أو كاتبها أو دبرها فهذا كله يكون رجوعا
~~وإبطالا للوصية وغسل الثوب الموصى به لا يكون رجوعا
# قوله (ومن جحد الوصية لم يكن رجوعا) هذا عند محمد ويكون رجوعا عند أبي
~~يوسف
# قوله (ومن أوصى لجيرانه فهم الملاصقون عند أبي حنيفة) .
# وقال أبو يوسف ومحمد هم الملاصقون وغيرهم ممن يسكن محلة الموصي ويجمعهم
~~مسجد واحد وجماعة واحدة لأن هؤلاء يسمون جيرانا قال - عليه السلام - «لا
~~صلاة لجار المسجد إلا في المسجد» وفسروه بكل من سمع النداء ولأبي حنيفة أن
~~الجار من المجاورة وهي الملاصقة ولهذا يستحق الشفعة بهذا الجوار وصورة
~~المسألة أن يقول أوصيت بثلث مالي لجيراني فعند أبي حنيفة هو لجيرانه
~~الملاصقين لداره ويستوي فيه الساكن والمالك كان مسلما أو ذميا رجلا كان أو
~~امرأة صبيا كان أو بالغا ويدخل فيه العبد الساكن عند أبي حنيفة وعندهما ليس
~~للممالك والمدبرين وأمهات الأولاد من ذلك شيء لأن الوصية لهم وصية للمولى؛
~~لأنه المستحق لذلك وهو ليس بجار للموصي، وأما المكاتب فيستحق ذلك بالإجماع؛
~~ولأنه هو المستحق لذلك دون مولاه
# قوله (ومن أوصى لأصهاره فالوصية لكل ذي رحم محرم من امرأته) ويدخل في ذلك
~~أيضا كل ذي رحم محرم من زوجة ابنه ومن زوجة أبيه ومن ms1252 زوجة كل ذي رحم محرم
~~منه فهؤلاء كلهم أصهاره ولا يدخل في ذلك الزوجة ولا زوجة الابن ولا زوجة
~~الأب ولا زوجة كل ذي رحم محرم منه لأن الأصهار يختصون بأهلها دونها ولو مات
~~الموصي والمرأة في نكاحه أو في عدته من طلاق رجعي فالصهر يستحق الوصية وإن
~~كانت في عدة من طلاق بائن لا يستحقها لأن بقاء الصهرية ببقاء النكاح وهو
~~شرط وقت الموت
# قوله (وإن أوصى لأختانه فالختن زوج كل ذات رحم محرم منه) وكذا محارم
~~الأزواج لأن الختن اسم لزوج البنت وزوج الأخت وزوج كل ذات رحم محرم منه ومن
~~كان ذا رحم محرم منهم لأن الكل يسمى ختنا وأم الزوج وجدته وغيرهما فيه سواء
~~قال في الهداية قيل هذا في عرفهم أما عرفنا فلا يتناول الأزواج المحارم
~~ويستوي في ذلك الحر والعبد والأقرب والأبعد لأن اللفظ يتناول الكل ويستوي
~~فيه الغني والفقير والذكر والأنثى كلهم فيه سواء لا يفضل أحدهم على الآخر
~~من غير تفصيل من الموصي
# قوله (ومن أوصى لأقاربه فالوصية للأقرب فالأقرب من كل ذي رحم محرم منه)
~~وصورته أن يقول ثلث مالي لذوي قرابتي وإنما اعتبر الرحم المحرم لأن المقصود
~~بهذه الوصية الصلة فاختصت بالرحم المحرم كالنفقة وإيجاب العتق قوله (ولا
~~يدخل فيهم الوالدان والولد) لأن القرابة اسم لما يقرب من الإنسان بغيره
~~والأبوان أصل القرابة والولد يقرب بنفسه فلا يتناولهم الاسم ولهذا قالوا من
~~سمى والده قريبا كان ذلك عقوقا منه ولأن الله تعالى عطف الأقربين على
~~الوالدين والمعطوف غير المعطوف عليه قوله (وتكون للاثنين فصاعدا) ؛ لأنه
~~ذكر ذلك بلفظ الجمع وأقل الجمع في المواريث اثنان بدليل قوله تعالى {فإن
~~كان له إخوة فلأمه السدس} [النساء: 11] والمراد به اثنان فما فوقهما وهذا
~~كله قول أبي حنيفة ووجهه أن الوصية أخت الميراث وفي الميراث يعتبر الأقرب
~~فالأقرب وقد قالوا إذا أوصى لذي قرابته ولم يقل
# PageV02P297
# لذوي فهو على الواحد لأن هذا اسم للواحد فحاصله أن أبا حنيفة اشترط لهذه
~~المسألة القرابة وعدم الوراثة ms1253 وأن لا يكون فيهم أولاد والجمعية والمحرمية
~~والأقرب فالأقرب ووافقه صاحباه في الثلاثة الأولى وخالفاه في الثلاثة
~~الأخيرة فلم يشترطاها وهي الجمعية والمحرمية والأقرب فالأقرب.
# قوله (فإذا أوصى بذلك وله عمان وخالان فالوصية لعميه عند أبي حنيفة) لما
~~بينا أن من أصله اعتبار الأقرب فالأقرب والعمان أقرب من الخالين قوله (وإن
~~كان له عم وخالان فللعم النصف وللخالين النصف) لأن البعيد عنده لا يساوي
~~القريب فكأن العم انفرد فيستحق نصف الوصية لأن الموصي جعل الوصية لجمع
~~وأقله اثنان فلا يستحق العم أكثر من نصفها وبقي النصف الثاني لا مستحق له
~~أقرب من الخالين فكان لهما ولم يكن له إلا عم واحد وليس له من ذوي الرحم
~~المحرم غيره كان له نصف الوصية؛ لأنه لا يستحق أكثر من النصف لما بينا وما
~~بقي لا مستحق له فتبطل فيه الوصية فيرد على الورثة بخلاف ما إذا أوصى لذي
~~قرابته حيث يكون للعم كل الوصية لأن اللفظ للفرد فيحرزها كلها إذ هو الأقرب
~~ولو ترك عما وعمة وخالا وخالة فالوصية للعم والعمة بينهما بالسوية لاستواء
~~قرابتهما وهي أقوى من قرابة الأخوال والعمة وإن لم تكن وارثة فهي مستحقة
~~للوصية كما لو كان القريب رقيقا أو ذميا.
# قوله (وقال أبو يوسف ومحمد الوصية لكل من ينسب إلى أقصى أب له في
~~الإسلام) ويستوي فيه الأقرب والأبعد والواحد والجمع والمسلم والذمي ويدخل
~~في الوصية كل قريب ينسب إليه من قبل الأب أو الأم وتكون الوصية لجميع
~~قرابته جهة الرجال والنساء إلى أقصى أب له في الإسلام في الطرفين جميعا
~~يشتركون في الثلث والأقرب منهم والأبعد والذكر والأنثى فيه سواء بيانه إذا
~~أوصى رجل من بني العباس لأقاربه دخل في الوصية كل من ينسب إلى العباس وكذلك
~~العلوي إذا أوصى لأقاربه دخل في الوصية كل من ينسب إلى علي كرم الله وجهه
~~القريب والبعيد في ذلك سواء ثم على أصلهما إذا أوصى لأقاربه وله عمان
~~وخالان اشترك فيه العمان والخالان فتكون بينهم أرباعا؛ لأنهما لا يعتبران ms1254
~~الأقرب وإن ترك عما وخالين فللعم نصف الوصية وللخالين نصف الوصية عند أبي
~~حنيفة وعندهما هي بينهم أثلاثا ولو كان له عم واحد لا يستحق إلا النصف عند
~~أبي حنيفة وعندهما يستحق جميع الوصية على أصلهما لأن الواحد يستحق الجميع
~~ولو أوصى لأهل فلان فهو على زوجته عند أبي حنيفة لأن اسم الأهل حقيقة في
~~الزوجة قال الله تعالى {وسار بأهله} [القصص: 29] ومنه قولهم تأهل فلان ببلد
~~كذا أي تزوج.
# وقال أبو يوسف ومحمد اسم الأهل يتناول كل من يعوله وتضمهم نفقته اعتبارا
~~للعرف وهو مؤيد بقوله تعالى: {وأتوني بأهلكم أجمعين} [يوسف: 93] قال محمد
~~في الزيادات القياس في هذا أن الوصية للزوجة خاصة لكنا استحسنا أن يكون
~~لجميع من يعوله ممن يجمعهم منزله من الأحرار والزوجة واليتيم في حجره
~~والولد إذا كان يعوله فأما إذا كان كبيرا قد اعتزل أو كانت بنتا قد تزوجت
~~فليسا من أهله ولا يدخل في ذلك مماليك ولا وراث للموصي ولا يدخل الموصى
~~لأهله في شيء من الوصية؛ لأنه أوصى لمن أضيف إليه والمضاف غير المضاف إليه
~~فلا يدخل في الوصية كمن أوصى لولد فلان لا يدخل فلان في الوصية
# قوله (ومن أوصى لرجل بثلث دراهمه أو بثلث غنمه فهلك ثلثا ذلك وبقي ثلثه
~~وهو يخرج من ثلث ما بقي من ماله فله جميع ما بقي) وقال زفر له ثلث ما بقي
~~ولو أوصى بثلث غنمه فهلك الغنم كله قبل موته أو لم يكن له غنم في الأصل
~~فالوصية باطلة لأن الوصية إيجاب بعد الموت فيعتبر قيامه حينئذ وهذه الوصية
~~تعلقت بالعين فتبطل بفواتها عند الموت ولو قال له شاة من مالي وليس له غنم
~~يعطى قيمة شاة؛ لأنه لما أضافها إلى المال علمنا أن مراده الوصية بمالية
~~الشاة وإن أوصى بشاة ولم يضفها إلى ماله ولا غنم له قيل لا يصح لأن المصحح
~~إضافته إلى المال وبدونها يعتبر صورة الشاة وقيل يصح؛ لأنه لما ذكر الشاة
~~وليس في ملكه شاة علم أن مراده المالية ms1255 ولو قال شاة من غنمي ولا غنم له
~~فالوصية باطلة وإن أوصى له بسيفه قال محمد أعطيه السيف بجفنه وحليته وكذا
~~قال زفر يعني أن له جفنه وحمائله وإن أوصى له بسرج فله السرج وتوابعه من
~~اللبد والرفادة وكذا إذا أوصى له بمصحف فله الغلاف عند زفر وقال
# PageV02P298
# أبو يوسف في السيف له النصل دون الجفن وفي السرج له الدفتان والركابان
~~دون اللبد والميثرة وهي قطن محشو يترك على ظهر البعير وفي المصحف له المصحف
~~دون الغلاف لأن هذه الأشياء منفصلة فلا تدخل إلا بالتسمية كمن أوصى بدار لا
~~يدخل فيها المتاع والفتوى على قول زفر لأن الغلاف تابع للمصحف كجفن السيف
~~على أصله وإن أوصى له بميزان فله الكفتان والعمود واللسان وليس له الصنجات
~~ولا التخت وهذا عند أبي يوسف.
# وقال زفر له ذلك؛ لأنه من توابع الميزان لأن المنفعة لا تكمل إلا بالجميع
~~وأبو يوسف يقول هي منفصلة فلا تدخل إلا بالتسمية قال محمد ولو أوصى له
~~بحنطة في جوالق فله الحنطة دون الجوالق وإن أوصى له بقوصرة تمر فله القوصرة
~~والتمر لأن القوصرة تدخل في بيع التمر في العادة بخلاف الجوالق وإن أوصى له
~~بعسل في زق أو بسمن في ظرف أو بزيت في إناء لم تدخل الآنية وإنما له العسل
~~وحده والسمن وحده كذا في الكرخي
# (قوله ومن أوصى بثلث ثيابه فهلك ثلثاها وبقي ثلثها وهي تخرج من ثلث ما
~~بقي من ماله لم يستحق إلا ثلث ما بقي من الثياب) هذا إذا كانت الثياب من
~~أجناس مختلفة أما إذا كانت من جنس واحد فهي بمنزلة الدراهم لأن الثياب إذا
~~كانت مختلفة لا يقسم بعضها في بعض فالباقي منها لا يجوز أن يستحقه الموصى
~~له بالقسمة فلم تكن الوصية متعلقة بالباقي فلا يجوز أن يستحق الموصى له
~~أكثر من ثلثه
# (قوله ومن أوصى لرجل بألف درهم وله مال عين ودين فإن خرجت الألف من ثلث
~~العين دفعت إلى الموصى له وإن لم تخرج دفع إليه ثلث ms1256 العين وكلما خرج شيء من
~~الدين أخذ ثلثه حتى يستوفي الألف) لأن الموصى له شريك الورثة وفي تخصيصه
~~بالعين بخس في حق الورثة لأن في العين فضلا على الدين
# (قوله وتجوز الوصية للحمل وبالحمل إذا وضع لأقل من ستة أشهر من يوم
~~الوصية) ولا يحتاج إلى القبول أما الوصية له فلأن الوصية استخلاف من وجه؛
~~لأنه يجعله خليفة في بعض ماله والجنين يصلح خليفة في الإرث فكذا في الوصية
~~لأنها أخته إلا أنها ترتد بالرد لما فيها من معنى التمليك بخلاف الهبة
~~فإنها لا تصح له لأنها تمليك محض وليست باستخلاف ولا ولاية لأحد عليه
~~ليملكه شيئا، وأما الوصية فهي جائزة أيضا إذا علم وجوده وقت الوصية لأن باب
~~الوصية واسع لحاجة الميت وعجزه ولهذا تصح في غير الموجود كالثمرة فلأن تصح
~~في الموجود أولى وصورة المسألة إذا أوصى لرجل بما في بطن جاريته ولم يكن
~~ذلك من المولى أو بما في بطن دابته فهو جائز إذا علم وجوده في البطن ومعرفة
~~وجوده أنها إذا ولدته لأقل من ستة أشهر من وقت موت الموصي وذكر الطحاوي أنه
~~يعتبر المدة من وقت الوصية وهو المذكور في الكتاب وإن ولدته لستة أشهر
~~فصاعدا بعد ذلك فالوصية باطلة لجواز أن يكون الولد حدث بعدها إلا إذا كانت
~~الجارية في العدة حينئذ لأجل ثبوت النسب يعتبر إلى سنتين فكذلك في جواز
~~الوصية يعتبر إلى سنتين وإن لم تكن في العدة يعتبر لأقل من ستة أشهر في
~~الجارية والدابة سواء وإن أوصى بالجارية لرجل وما في بطنها لآخر جاز إلا
~~إذا ولدت لأكثر من ستة أشهر أو لستة أشهر حينئذ تكون الجارية وولدها للموصى
~~له بالجارية
### | [الاستثناء في الوصية]
# (قوله وإذا أوصى بجارية إلا حملها صحت الوصية والاستثناء) أي أوصى بها
~~واستثنى ما في بطنها فإنه يجوز لأن الوصية أخت الميراث فقد جعل الجارية
~~وصية وما في بطنها ميراثا والميراث يجري فيما في البطن ولأن اسم الجارية لا
~~يتناول الحمل لفظا لكنه يستحق بالإطلاق تبعا ms1257 فإذا أفرد الأم بالوصية صح
~~إفرادها؛ ولأنه يصح إفراد الحمل بالوصية فجاز استثناؤه منه وهذا هو الأصل
~~أن ما يصح إفراده بالعقد صح استثناؤه منه وما لا فلا ولو أوصى برقبة
~~الجارية لإنسان وما في بطنها لآخر فمات الموصى له بالولد انتقل الملك إلى
~~ورثته فإن أوصى برقبتها لإنسان وبخدمتها وغلتها لآخر فمات الموصى له
~~بالخدمة والغلة عاد الملك إلى صاحب الرقبة دون ورثة الموصى
# (قوله ومن أوصى لرجل بجارية فولدت ولدا بعد موت الموصي قبل أن يقبل
# PageV02P299
# الموصى له ثم قبل وهما يخرجان من الثلث فهما للموصى له) لأن الأم دخلت في
~~الوصية أصالة والولد تبعا حين كان متصلا بها فإذا ولدت قبل القسمة والتركة
~~قبل القسمة مبقاة على ملك الميت حتى يقضي بها ديونه دخل في الوصية فيكونان
~~للموصى له وقوله قبل أن يقبل الموصى له لم يذكر هذا الشرط في الهداية
~~وصوابه قبل القسمة وقوله فولدت بعد موت الموصي إنما قيد به؛ لأنه لا يستحق
~~ما ولدت قبل موت الموصي ذكر في الكرخي.
# (قوله وإن لم يخرجا من الثلث ضرب بالثلث وأخذ ما يخصه منهما جميعا) لأن
~~الوصية تتناولهما جميعا ولهذا استحقهما الموصى له إذا خرجا من الثلث فإذا
~~لم يخرجا جميعا من الثلث ضرب فيهما بالحصة وهذا عند أبي حنيفة.
# (قوله وقال أبو يوسف ومحمد يأخذ ذلك من الأم فإن فضل شيء أخذه من الولد)
~~لأن الوصية تعلقت بعين الأم والولد يدخل معها على طريق التبع فإذا لم يخرجا
~~من الثلث تعينت الوصية في الأم فإن فضل من الثلث شيء كان ذلك من الولد.
# وفي الهداية الخلاف على عكس هذا فجعل قولهما قول أبي حنيفة وقول أبي
~~حنيفة قولهما وصورة المسألة رجل له ستمائة درهم وأمة تساوي ثلثمائة درهم
~~ولا مال له غير ذلك فأوصى بالأمة لرجل ثم مات فولدت ولدا يساوي ثلثمائة
~~درهم قبل القسمة فللموصى له الأم وثلث الولد عند أبي حنيفة وما بقي للورثة
~~وهذا يتأتى على ما ذكر في الهداية وهو ضد ms1258 ما في القدوري وعندهما له ثلثا كل
~~واحد منهما وما بقي للورثة وجه قول أبي حنيفة أن الوصية قد صحت في الأم وهي
~~تخرج من الثلث فلا يجوز أن تفسخ الوصية في شيء منها بعد صحتها ولأن الأم
~~أصل والولد تبع والتبع لا يزاحم الأصل فلو نفذنا الوصية فيهما جميعا تنتقض
~~الوصية في بعض الأصل وذلك لا يجوز ولهما أن الولد قد دخل في الوصية تبعا في
~~حالة الاتصال فلا يخرج عنها بالانفصال هذا إذا ولدت قبل القسمة فإن ولدت
~~بعدها فهو للموصى له؛ لأنه نماء خالص ملكه لتقرر ملكه فيه بعد القسمة
# (قوله وتجوز الوصية بخدمة عبده وسكنى داره سنين معلومة ويجوز بذلك أبدا)
~~لأن المنافع يصح تمليكها في حال الحياة ببدل وبغير بدل فكذا بعد الموت
~~ويجوز مؤقتا ومؤبدا ونفقة العبد في الموضعين على الموصى له بالخدمة.
# (قوله فإن خرجت رقبة العبد من الثلث سلم إليه ليخدمه) لأن حق الموصى له
~~في الثلث ولا يزاحمه فيه الورثة.
# (قوله وإن كان لا مال له غيره خدم الورثة يومين والموصى له يوما) لأن حقه
~~في الثلث وحقهم في الثلثين وهذا إذا لم تجز الورثة لأن العبد لا يمكن قسمته
~~أجزاء؛ لأنه لا يتجزأ ويمكن استيفاء خدمته على المهايأة بخلاف الوصية بسكنى
~~الدار إذا كانت لا تخرج من الثلث حيث تقسم عين الدار أثلاثا للانتفاع؛ لأنه
~~يمكن القسمة بالأجزاء وهو أعدل للتسوية بينهما زمانا وذاتا وفي المهايأة
~~تقديم أحدهما زمانا ثم العبد الموصى بخدمته ليس للورثة أن يبيعوه إلا إذا
~~أجاز الموصى له بالخدمة فإذا أجاز لم ينتقل حقه إلى العوض.
# (قوله فإن مات الموصى له عاد إلى الورثة) لأن الموصي أوجب الحق للموصى له
~~ليستوفي المنافع على حكم ملكه فلو انتقل إلى وارث الموصى له استحقها ابتداء
~~من ملك الموصي من غير رضاه وذلك لا يجوز
# (قوله وإن مات الموصى له في حياة الموصي بطلت الوصية) لأن إيجابها تعلق
~~بالموت ولأن شرط صحة الوصية القبول ومن شرط القبول أن يكون ms1259 بعد موت الموصي
~~فإذا مات الموصى له قبل ذلك عدم هذا
# (قوله وإذا أوصى لولد فلان فالوصية بينهم للذكر والأنثى فيه سواء) لأن
~~اسم الولد ينتظم الكل انتظاما واحدا فإن لم يكن لفلان ولد من صلبه دخل في
~~الوصية ولد الابن الذكور
# PageV02P300
# دون الإناث عند أبي حنيفة وعندهما يدخل الإناث وتكون الوصية لهما جميعا
~~كما في ولد الصلب فلا يدخل أولاد البنات في ذلك في المشهور وإن أوصى لبني
~~فلان فعن أبي حنيفة روايتان في رواية أن الذكور ينفردون بذلك دون الإناث
~~لأن الإناث لا يتناولهم اسم البنين وفي رواية يدخلون مع الذكور ويكونون
~~سواء وهو قولهما لأن اسم البنين يتناول الجميع في حال اجتماعهم قال الله
~~تعالى {يا بني آدم} [الأعراف: 26] فالخطاب متناول للكل، وأما إذا قال لبني
~~فلان ولم يكن له إلا بنات منفردات لم يكن لهن شيء بلا خلاف لأن حقيقة الاسم
~~للذكور ولو أوصى بثلث ماله لأمهات أولاده وهن ثلاث وللفقراء والمساكين فلهن
~~ثلاثة أسهم من خمسة عندهما وقال محمد يقسم الثلث على سبعة لهن ثلاثة ولكل
~~فريق سهمان لأن الفقراء والمساكين جنسان والمذكور لفظ الجمع وأدناه في
~~الميراث اثنان لما بيناه فيما تقدم فكان من كل فريق اثنان ولهما أن الجمع
~~المذكور بالألف واللام يراد به الجنس فيتناول الأدنى كما إذا قال لا أتزوج
~~النساء فإذا كان كذلك اعتبر من كل فريق واحد.
# وإن أوصى بثلثه لفلان والمساكين فنصفه لفلان ونصفه للمساكين عندهما وقال
~~محمد ثلثه لفلان وثلثاه للمساكين ولو أوصى للمساكين فله صرفه إلى مسكين
~~واحد عندهما وعنده لا يصرف إلا إلى مساكين على ما بينا وإن أوصى بثلثه
~~للبائس والفقير والمسكين قال أبو حنيفة ومحمد يجعل الثلث على ثلاثة أجزاء
~~للبائس وهو الزمن إذا كان محتاجا جزء وجزء للمسكين وهو الذي يطوف على
~~الأبواب وجزء للفقير الذي لا يطوف على الأبواب ولا يسأل.
# وقال أبو يوسف يجعل على جزأين الفقير والمسكين واحد والبائس واحد ومن
~~أوصى لرجل بمائة درهم ولآخر بمائة درهم ثم ms1260 قال لآخر أشركتك معهما فله ثلث
~~كل مائة بخلاف ما إذا أوصى لرجل بأربع مائة ولآخر بمائتين ثم قال لآخر
~~أشركتك معهما؛ لأنه لا يمكن تحقيق المساواة بين الكل لتفاوت المالين
~~فحملناه على مساواة كل واحد بتنصيف نصيبه عملا باللفظ بقدر الإمكان.
# (قوله ومن أوصى لورثة فلان فالوصية بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين) ؛ لأنه
~~لما نص على لفظ الورثة علم أن قصده التفضيل كما في الميراث وإن أوصى لعقب
~~فلان فالعقب عبارة عمن وجد من الولد بعد موت الإنسان فأما في حال حياته
~~فليسوا بعقب له وعقب ولده من الذكور والإناث فإن لم يكن له ولد فولد ولده
~~الذكور والإناث أيضا ولا يدخل فيهم ولد الإناث لأن أولاد بناته ليسوا بعقب
~~له وإنما هم عقب لآبائهم ويقدم ولد الصلب على ولد الولد لأن الاسم يتناول
~~الأعلى ألا ترى أن ولد الولد عقب لآبائهم وآباؤهم عقب لجدهم فإن عدم الآباء
~~فالعقب ولد الولد
# (قوله ومن أوصى لزيد وعمرو بثلث ماله فإذا عمرو ميت فالثلث كله لزيد) لأن
~~الميت ليس بأهل للوصية فلا يزاحم الحي الذي هو من أهلها فصار كما إذا أوصى
~~لزيد وجدار وهذا كله في ظاهر الرواية وعن أبي يوسف أنه قال إذا كان يعلم
~~بموته فهو كذلك وإن كان لا يعلم بموته فللحي نصف الثلث؛ لأنه لم يرض للحي
~~إلا بنصف الثلث ونصفه لورثة الميت ولو كانا حيين وقت الوصية ثم مات أحدهما
~~قبل موت الموصي بطلت في حصته وانتقل ذلك إلى ورثة الموصي وللحي نصف الثلث
~~وإن مات أحدهما بعد موت الموصي كان نصيبه موروثا عنه.
# (قوله فإن قال ثلث مالي بين زيد وعمرو وزيد ميت كان لعمرو نصف الثلث) لأن
~~كلمة بين كلمة تقسيم واشتراك فقد أوصى لكل واحد منهما بنصف الثلث بخلاف ما
~~تقدم ألا ترى أن من قال ثلث مالي لفلان وسكت كان له كل الثلث ولو قال ثلث
~~مالي بين فلان وسكت لم يستحق الثلث قال في الينابيع إذا أوصى بعبده سالم
~~لزيد ms1261 ثم أوصى به لعمرو فهو بينهما نصفان فإن مات أحدهما في حياة الموصي فهو
~~للباقي منهما وإن قال أوصيت بثلث مالي لعمرو ولزيد إن كان فقيرا نظرت إن
~~كان زيد وقت الموت فقيرا فالثلث بينهما وإن لم يكن فقيرا ومات قبل ذلك بطلت
~~حصته وانتقل إلى ورثة الموصي ولعمرو نصف الثلث
# (قوله وإن أوصى بثلث ماله ولا مال له ثم اكتسب مالا استحق الموصى له ثلث
~~ما يملكه عند الموت) لأن الوصية عقد استخلاف مضاف إلى ما بعد
# PageV02P301
# الموت ويثبت حكمه بعد الموت فيشترط وجود المال عند الموت لا قبله وكذا لو
~~كان له مال وهلك ثم اكتسب مالا لما بينا (مسائل) إذا أوصى بوصايا وكانت
~~زائدة على الثلث وأردت قسمة الثلث بينهم فالوجه فيه أن تجمع الوصايا كلها
~~ثم تنظر إليها وإلى الثلث وإلى نقصانه من الوصايا فإن كان النقصان مثل نصف
~~الوصايا نقصت من كل وصية نصفها وإن كان النقصان مثل ثلث الوصايا نقصت من كل
~~وصية ثلثها وعلى هذا القياس يكون العمل مثاله إذا بلغت الوصايا ألف درهم
~~لأحدهم مائة ولآخر مائتان ولآخر ثلاثمائة ولآخر أربعمائة وثلث ماله خمسمائة
~~فالنقصان من خمسمائة إلى مبلغ الوصايا مثل نصف الوصايا خمسمائة فينقص من كل
~~وصية نصفها فلصاحب المائة خمسون ولصاحب المائتين مائة ولصاحب الثلاثمائة
~~مائة وخمسون ولصاحب الأربعمائة مائتان وعلى هذا فقس.
# وإذا أوصى لرجل بنصف ماله ولآخر بربع ماله ولثالث بثلث ماله فعند أبي
~~حنيفة الثلث بينهم على أحد عشر سهما لصاحب الثلث أربعة ولصاحب النصف أربعة؛
~~لأنه لا يضرب بما زاد على الثلث إلا بالثلث ولصاحب الربع ثلاثة فإذا كان
~~ثلث المال أحد عشر كان جميعه ثلاثة وثلاثين ووجهه أن مخرج الثلث والربع
~~اثنا عشر فالموصى له بالنصف كأنه لم يوص له إلا بالثلث؛ لأنه لا يضرب إلا
~~بالثلث فتعطيه ثلث اثني عشر وهو أربعة وللثاني أربعة وللموصى له بالربع
~~ثلاثة فذلك أحد عشر.
# وقال أبو يوسف ومحمد يقسم الثلث على ثلاثة عشر لصاحب النصف ستة؛ لأنه ms1262
~~عندهما يضرب بجميع وصيته وهي النصف وذلك ستة من اثني عشر ولصاحب الثلث
~~أربعة ولصاحب الربع ثلاثة فذلك ثلاثة عشرة فيكون المال كله تسعة وثلاثين
~~وإن أوصى لرجل بجميع ماله ولآخر بثلث ماله ولم تجز الورثة فالثلث بينهما
~~نصفان عند أبي حنيفة على أصله وإن أجازوا لا نص فيه عند أبي حنيفة واختلفوا
~~في قياس قوله فقال أبو يوسف هو بينهما أسداس خمسة أسداس لصاحب الجميع
~~والسدس لصاحب الثلث على طريق المنازعة يعني أن صاحب الثلث لا منازعة له في
~~الثلثين فسلم ذلك لصاحب الجميع واستويا في الثلث فيقسم بينهما نصفين.
# وقال الحسن هذا قبيح فإن نصيب الموصى له بالثلث عند الإجازة مثل نصيبه
~~عند عدمها بل يجب له الربع وللآخر ثلاثة أرباع وقول أبي يوسف هو الصحيح
~~ذكره في الينابيع وتخريج ما قاله الحسن أن يقسم الثلث أولا بينهما نصفين
~~لأن الإجازة في الثلث ساقطة العبرة ثم يقسم الثلثين فنقول أصلها من ثلاثة
~~لحاجتنا إلى الثلث ثم يقسم الثلث بينهما نصفين لاستوائهما فيه فانكسر
~~فأضعفه فيكون ستة فصار الثلث سهمين بينهما وبقي أربعة فصاحب الجميع يدعي
~~كلها وصاحب الثلث يدعي منها سهما ليصير له مع السهم الأول ثلث الجميع فسلم
~~لصاحب الجميع منها ثلاثة واستوت منازعتهما في السهم الباقي فيقسم بينهما
~~نصفين فانكسر فأضعف الستة تكون اثني عشر لصاحب الجميع تسعة وهي ثلاثة أرباع
~~المال وللآخر ثلاثة وهو الربع لأن المال إذا صار اثني عشر قسم ثلثه بينهما
~~أولا نصفين يبقى ثمانية صاحب الجميع يدعي كلها والآخر لا يدعي منها إلا
~~سهمين ليكمل له ثلث الجميع ولا منازعة له في الستة الباقية فسلمت لصاحب
~~الجميع وبقي سهمان استوت منازعتهما فيهما فتقسم بينهما نصفين وعلى هذا قول
~~أبي حنيفة كقولهما إلا أن التخريج مختلف فعنده بالمنازعة وعندهما بالعول
~~وتخريج قولهما أن نقول اجتمع وصية بالكل ووصية بالثلث فكانت المسألة من
~~ثلاثة لأجل الثلث فصاحب الجميع يدعي كلها والآخر يدعي سهما فتعول إلى أربعة
~~لصاحب الثلث سهم وللآخر ثلاثة ولو أوصى ms1263 لإنسان بخدمة عبد فنفقته وكسوته وما
~~يصلحه على الموصى له بالخدمة؛ لأنه المنفرد بالانتفاع دون الورثة فصار في
~~حكم المالك والله تعالى أعلم.
# PageV02P302
### | [كتاب الفرائض] 
### | [المجمع على توريثهم من الرجال والنساء]
# (كتاب الفرائض) الفرض في اللغة هو التقدير يقال فرض القاضي النفقة أي
~~قدرها والفرائض من العلوم الشريفة التي تجب العناية بها لافتقار الناس
~~إليها قال - عليه السلام - «الفرائض نصف العلم وهو أول علم يرفع من الأمة»
~~وقال - عليه السلام - «إن الله تعالى لم يكل قسم مواريثكم إلى ملك مقرب ولا
~~إلى نبي مرسل ولكن تولى ربنا بيانها فقسمها أبين قسم ألا لا وصية لوارث»
~~وقال - عليه السلام - «تعلموا الفرائض وعلموها الناس فإنها نصف العلوم وإني
~~امرؤ مقبوض وسينزع العلم من أمتي حتى يختلف الرجلان في الفريضة فلا يجدان
~~من يعرف حكم الله تعالى فيها» فإن قيل ما معنى قوله فإنها نصف العلم قيل
~~لأن للإنسان حالتين حالة حياة وحالة موت والفرائض من أحكام الموت فيكون لفظ
~~النصف هاهنا عبارة عن قسم من قسمين ومناسبتها بالوصايا أن الوصية تصرف في
~~حال مرض الموت والفرائض حكم بعد الموت قال - رحمه الله - (المجمع على
~~توريثهم من الرجال عشرة) إنما أراد بهذا من يستحق الميراث في الجملة وإن
~~اختلفوا في الاستحقاق وتقديم بعضهم على بعض فيه.
# (قوله الابن وابن الابن وإن سفل والأب والجد أبو الأب وإن علا والأخ وابن
~~الأخ والعم وابن العم ومولى النعمة والزوج) المراد بالجد أبو الأب أما أبو
~~الأم فهو رحم وليس بعصبة فلا يرث إلا ميراث ذوي الأرحام إذا لم يكن أحد من
~~العصبات على ما يأتي بيانه إن شاء الله.
# (قوله ومن الإناث سبع الابنة وابنة الابن وإن سفلت والأم والجدة والأخت
~~والزوجة ومولاة النعمة) فالجدة ومولاة النعمة لا ذكر لميراثهما في القرآن
~~وإنما ثبت بالحديث وذلك لما روي أن «جدة جاءت إلى أبي بكر - رضي الله عنه -
~~تطلب ميراثها فقال لها لم أجد لك في كتاب الله شيئا فقام إليه المغيرة بن
~~شعبة فقال شهدت ms1264 أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قد جاءته جدة تطلب
~~ميراثها ففرض لها السدس فأوجب لها أبو بكر - رضي الله عنه - ذلك» وأما
~~مولاة النعمة فلها الميراث لقوله - عليه السلام - «تحوز المرأة ميراث
~~عتيقها ولقيطها وولدها الذي لاعنت به» والمراد بلقيطها والله أعلم ولدها من
~~الزنا وقال - عليه السلام - «الولاء لحمة كلحمة النسب»
### | [موانع الإرث]
# (قوله ولا يرث أربعة المملوك والقاتل من المقتول والمرتد وأهل الملتين)
~~أما المملوك فلأن الميراث نوع تمليك والعبد لا يملك ولأن ملكه لسيده ولا
~~قرابة بين السيد والميت وكذا كل من في رقبته شيء من الرق كالمكاتب والمدبر
~~وأم الولد فإنه لا يرث ولا يورث إلا المكاتب إذا مات عن وفاء فإنه يؤدي منه
~~كتابته ويحكم بحريته قبل موته بلا فصل وما فضل يكون ميراثا عنه، وأما
~~المستسعى فإنه
# PageV02P303
# ينظر إن كان يسعى لفكاك رقبته فهو كالمكاتب عند أبي حنيفة وعندهما كحر
~~مديون وهذا مثل معتق البعض وإن كان يسعى لا لفكاك رقبته ولكن لحق فيها
~~كالعبد المرهون إذا أعتقه مولاه والمأذون إذا أعتقه المولى على المأذون دين
~~أو الأمة إذا أعتقها المولى على أن يتزوجها فأبت فإنها تسعى في قيمتها وهي
~~حرة فإن هؤلاء يرثون ويورثون بالإجماع، وأما القاتل فلا يرث من المقتول لا
~~من الدية ولا من غيرها لقوله - عليه السلام - «لا يرث القاتل» ؛ ولأنه حرم
~~الميراث عقوبة له؛ لأنه استعجل ما أخره الله فمنع من الميراث وهذا إذا كان
~~قتلا يتعلق به القصاص أو الكفارة أما ما لا يتعلق به ذلك لا يمنع الميراث.
# وقد بينا ذلك في الجنايات ومن الذي لا يوجب القصاص ولا الكفارة هو الصبي
~~والمجنون إذا قتلا مورثهما فإنه لا يحرم ميراثهما وكذا إذا قتل مورثه
~~بالسبب كما إذا أشرع روشنا أو حفر بئرا على الطريق أو وضع حجرا على الطريق
~~أو ساق دابة أو قادها فوطئت مورثه أو قتله قصاصا أو رجما أو مال حائطه
~~فأشهد عليه أو لم يشهد حتى سقط على مورثه أو وجد ms1265 مورثه قتيلا في داره تجب
~~القسامة والدية ولا يمنع الإرث وكذا العادل إذا قتل الباغي لا يمنع الإرث،
~~وأما إذا قتل الباغي العادل إن قال قتلته وأنا على الباطل وأنا الآن على
~~الباطل لا يرثه إجماعا وإن قال قتلته وأنا على الحق وأنا الآن على الحق
~~فعندهما يرث وعند أبي يوسف لا يرث والأب إذا قتل ابنه خطأ لا يرث وتجب
~~الكفارة وإن قتل عمدا لا يجب القصاص ولا الكفارة ومع ذلك لا يرث ويشكل هذا
~~على الأصل الذي ذكرناه إلا أنا نقول قد وجب القصاص إلا أنه سقط للشبهة،
~~وأما المرتد فلا يرث من مسلم ولا ذمي ولا مرتد، وأما أهل ملتين فلقوله -
~~عليه السلام - «لا يتوارث أهل ملتين» ولا يرث الحربي من الذمي ولا الذمي من
~~الحربي وأهل الذمة يرث بعضهم من بعض وأهل الحرب كلهم ملة واحدة إلا إذا
~~كانت دارهم مختلفة فإنه لا يرث بعضهم من بعض كما إذا كانا في حصنين يستحل
~~كل واحد منهما دم الآخر فإن قتل المرتد أو لحق بدار الحرب وحكم بلحاقه ورثه
~~ورثته المسلمون عندنا.
# وقال الشافعي يكون ماله فيئا كمال الحربي سواء كان ذلك المال اكتسبه في
~~حال الردة أو في حال الإسلام.
# وقال أبو حنيفة كسب الردة وكسب الإسلام موروث.
# وقال أبو يوسف ومحمد كسب الإسلام والردة سواء يرثه ورثته المسلمون
### | [الفروض المحدودة في كتاب الله تعالى]
# (قوله والفروض المحدودة في كتاب الله تعالى ستة النصف والربع والثمن
~~والثلثان والثلث والسدس فالنصف فرض خمسة الابنة وابنة الابن إذا لم تكن
~~ابنة الصلب والأخت للأب وللأم والأخت للأب إذا لم تكن أخت لأب وأم) ولا
~~أخوها (والزوج إذا لم يكن للميت ولد ولا ولد ابن) وما فضل من هذا يصرف إلى
~~العصبة.
# (قوله والربع فرض للزوج مع الولد أو ولد الابن وللزوجات إذا لم يكن للميت
~~ولد ولا ولد ابن) وإنما خص ولد الابن في المسألتين لأن ولد البنت ذو رحم لا
~~يرث إلا مع ذوي الأرحام فلا يحجب ms1266 الزوجين.
# (قوله والثمن للزوجات مع الولد أو ولد الابن) وهو منصوص في القرآن.
# (قوله والثلثان لكل اثنين فصاعدا ممن فرضه النصف إلا الزوج) يعني
~~الابنتين والأختين فصاعدا.
# (قوله والثلث للأم إذا لم يكن للميت ولد ولا ولد ابن ولا اثنان من الإخوة
~~والأخوات) لقوله تعالى {فإن لم يكن له ولد وورثه أبواه فلأمه الثلث فإن كان
~~له إخوة فلأمه السدس} [النساء: 11] .
# (قوله ويفرض
# PageV02P304
# لها في مسألتين ثلث ما بقي وهما زوج وأبوان أو زوجة وأبوان فلها ثلث ما
~~بقي بعد فرض الزوج والزوجة) ولو كان مكان الأب جد فلها ثلث جميع المال
~~بالإجماع والباقي للجد (قوله وهو لكل اثنين فصاعدا من ولد الأم ذكورهم
~~وإناثهم فيه سواء) لقوله تعالى {فإن كانوا أكثر من ذلك فهم شركاء في الثلث}
~~[النساء: 12] وهذا يقتضي التساوي بينهم.
# (قوله والسدس فرض سبعة لكل واحد من الأبوين مع الولد أو ولد الابن وهو
~~للأم مع الإخوة والأخوات وللجد مع الولد أو ولد الابن) وللجدات ولبنات
~~الابن مع بنت الصلب وللأخوات للأب مع الأخوات للأب والأم وللواحد من ولد
~~الأم
# (قوله وتسقط الجدات بالأم والجد والإخوة والأخوات بالأب) أما الجدات
~~فيسقطن بالأم سواء كن من قبل الأب أو من قبل الأم وكذلك الجدة أم الأب تسقط
~~مع ابنها والأب يحجب الجدات من قبل نفسه ولا يحجب الجدات من قبل الأم حتى
~~أن أم الأم مع الأب والجدات ست ثنتان لك وثنتان لأبيك وثنتان لأمك وكلهن
~~وارثات غير أم أب الأم فإنه لا شيء لها واعلم أن كل من لا يرث لا يحجب أحدا
~~من أهل الميراث كالابن إذا كان قاتلا أو عبدا أو كافرا فإنه لا يرث ويجعل
~~بمنزلة الميت وليس هذا كالاثنين من الإخوة والأخوات؛ لأنهما لا يرثان مع
~~الأب ومع ذلك يحجبان الأم من الثلث إلى السدس؛ لأنهما من أهل الميراث في
~~الأصل إلا أن الأب حجبهما
# (قوله ويسقط ولد الأم بأحد أربعة بالولد وولد الابن والأب والجد) وهذا لا
~~خلاف فيه.
# (قوله وإذا استكمل ms1267 البنات الثلثين سقطت بنات الابن إلا أن يكون معهن أو
~~بإزائهن أو أسفل منهن ابن ابن فيعصبهن) ويكون الميراث بينهم للذكر مثل حظ
~~الأنثيين (قوله وإذا استكمل الأخوات للأب والأم الثلثين سقط الأخوات للأب
~~إلا أن يكون معهن أخ لهن فيعصبهن) ولا يعصبهن ابن الأخ والله أعلم
### | [باب أقرب العصبات]
# قال - رحمه الله - (وأقرب العصبات البنون ثم بنوهم ثم الأب ثم الجد ثم
~~الإخوة) هذا عند أبي حنيفة لأن
# PageV02P305
# الجد أبا لأب أولى من الإخوة عنده ولا حظ لهم معه في الميراث لأن له
~~ولادا وتعصبا من جهة الولادة أيضا فأشبه الأب؛ ولأنه يأكل من مال ابن ابنه
~~عند الحاجة من غير إذنه؛ ولأنه غير مقبول الشهادة له فأشبه الأب.
# وقال أبو يوسف ومحمد يقاسم الإخوة ما دامت المقاسمة خيرا له فإن كان
~~الثلث خيرا له أعطي الثلث وقوله ثم بنوهم؛ لأنهم بمنزلتهم.
# (قوله ثم بنو الجد وهم الأعمام ثم بنو أب الجد) وهم أعمام الأب وأولادهم
~~من كان لأب وأم ثم مولى العتاقة وهو آخر العصبات مقدم على ذوي الأرحام
~~ومولى الموالاة أبعد الورثة مؤخر عن ذوي الأرحام
# (قوله وإذا استوى وارثان في درجة واحدة فأولاهم من كان للأب والأم) ؛
~~لأنه أقرب تعصيبا وولاية.
# (قوله والابن وابن الابن والإخوة يقاسمون أخواتهم للذكر مثل حظ الأنثيين
~~ومن عداهم من العصبات ينفرد ذكورهم بالميراث دون إناثهم) مثل أولاد الإخوة
~~وأولاد الجد
# (قوله وإذا لم يكن للميت عصبة من النسب فالعصبة هو المولى المعتق ثم
~~الأقرب فالأقرب من عصبة المولى) يعني الذكور دون الإناث لقوله - عليه
~~السلام - «ليس للنساء من الولاء إلا ما أعتقن أو أعتق من أعتقن» والله أعلم
### | [باب الحجب]
# قال - رحمه الله - (وتحجب الأم من الثلث إلى السدس بالولد أو ولد الابن
~~أو بأخوين) أو أختين فصاعدا سواء كان الأخوان أو الأختان وارثين أو سقطا عن
~~الميراث إلا أن يكونا عبدين أو كافرين فإنهما لا يحجبانها.
# (قوله والفاضل عن فرض البنات لبني الابن وأخواتهم للذكر مثل حظ الأنثيين)
~~والفاضل ms1268 عن فرض الأختين من الأب والأم للإخوة والأخوات من الأب للذكر مثل
~~حظ الأنثيين وقد بينا ذلك.
# (قوله وإذا ترك بنتا وبنات ابن وبني ابن فللبنت النصف والباقي لبني الابن
~~وأخواتهم للذكر مثل حظ الأنثيين) وكذا الفاضل عن فرض الأخت للأب والأم لبني
~~الأب وبنات الأب للذكر مثل حظ الأنثيين.
# (قوله ومن ترك ابني عم أحدهما أخ لأم فللأخ من الأم السدس والباقي بينهما
~~نصفان) لأن له
# PageV02P306
# قرابتين من جهتين.
# (قوله والمشركة أن تترك المرأة زوجا وأما وإخوة من أم وإخوة من أب وأم
~~فللزوج النصف وللأم السدس ولأولاد الأم الثلث ولا شيء للإخوة للأب والأم)
~~وقال الشافعي الثلث بين الإخوة للأم والإخوة للأب والأم بالسوية لنا أن
~~الله تعالى جعل للزوج النصف وللأم السدس وللإخوة من الأم الثلث فاستغرقت
~~الفريضة وقد قال - عليه السلام - «ما أبقت الفرائض فلأولى عصبة ذكر» ولم
~~يبق لهم شيء والله أعلم
### | [باب الرد]
# قال - رحمه الله - (والفاضل عن فرض ذوي السهام إذا لم يكن عصبة مردود
~~عليهم بقدر سهامهم إلا على الزوجين) وعند الشافعي الفاضل لبيت المال وإنما
~~لم يرد على الزوجين لأن فرضهما بالسبب لا بالنسب فهو ضعيف؛ لأنهما استحقاه
~~بعد انقطاع السبب الذي يستحقان به فلا يزادان على فرضهما بخلاف من يرث
~~بالنسب لأن النسب باق بعد الموت فقوي حالهم في الاستحقاق فكانوا أولى
~~بالفاضل أو نقول إن الزوجين يستحقان بسبب واحد وهو النكاح فإذا استحقا به
~~لم يكن لهما سبب غير ذلك يستحقان به وأهل النسب يستحقون بالنسب وهو البنوة
~~في البنت والأخوة في الأخت والباقي بالرحم.
# (قوله ولا يرث القاتل من المقتول) يعني إذا كان بالغا عاقلا ويرث الصبي
~~والمجنون من أبيه إذا قتله والبالغ العاقل إذا وقع مورثه في بئر حفرها على
~~الطريق أو سقط على حجر وضعه في الطريق أو وجد الأب في دار ابنه قتيلا أو
~~قتل مورثه في قصاص أو رجم أو قتله مكرها أو شهد الابن على أبيه بالزنا ففي
~~جميع هذه الأشياء لا يحرم ms1269 الميراث.
# (قوله والكفر كله ملة واحدة يتوارث به أهله ولا يرث المسلم الكافر ولا
~~الكافر المسلم) وقد بينا ذلك.
# (قوله ومال المرتد لورثته من المسلمين) يعني ما اكتسبه في حال إسلامه.
# (قوله وما اكتسبه في حال ردته فيء) هذا قول أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد هو لورثته من المسلمين؛ لأنه لما لم يرثه ورثته
~~الكفار ورثه المسلمون ولأن من أصلهما أن ملكه لا يزول بالردة فحاله بعد
~~الردة في كسبه كحاله قبلها ولأبي حنيفة أن المرتد مباح الدم فوجب أن يكون
~~ما في يده في تلك الحالة فيئا كمال الحربي ثم على قول أبي حنيفة وارث
~~المرتد يعتبر حاله يوم الردة فإن كان حرا مسلما يوم ردته ورثه وإن كان عبدا
~~أو كافرا يوم الردة لم يرثه وإن أعتق أو أسلم قبل أن يموت أو يقتل أو يحكم
~~بلحاقه لم يرثه
# (قوله وإذا غرق جماعة أو سقط عليهم حائط ولم يعلم من مات منهم أولا فمال
~~كل واحد منهم للأحياء من ورثته) ولا يرث بعضهم من بعض؛ لأنه يحكم بموتهم
~~معا
# (قوله وإذا اجتمع في المجوسي قرابتان لو تفرقتا في شخصين ورث بكل واحدة
~~منهما) فإذا اجتمعا في شخص ورث بهما جميعا تفسيره مجوسي تزوج أمه فولدت له
~~بنتا ثم مات عن أم هي زوجته وعن بنت هي أخته لأمه فلا ترث الأم بالزوجية
~~ولا ابنته بالأختية لأن الأخت للأم لا ترث مع الابنة ولكن للأم السدس
~~باعتبار الأمومية وللابنة النصف والباقي للعصبة مجوسي تزوج بنته فولدت له
~~ابنتين فمات المجوسي ثم ماتت إحدى الابنتين فإنها ماتت عن أم هي أخت لأب
~~وعن أخت لأب وأم فللأم السدس بالأمومية وللأخت للأب والأم النصف وللأم
~~السدس بالأختية للأب لأنا لما اعتبرنا الأختية للأب
# PageV02P307
# التي وجدت في الأم لاستحقاق السدس بها صار ذلك كالموجود في شخص آخر كأنها
~~تركت الأختين وهما يحجبان الأم من الثلث إلى السدس كذا في المستصفى
# (قوله ولا يرث المجوسي بالأنكحة الفاسدة التي يستحلونها في دينهم) لأن ms1270
~~النكاح الفاسد لا يوجب التوارث بين المسلمين فلا يوجبه بين المجوسي بخلاف
~~الأنساب والأصل أن المجوس يرثون بالزوجية إذا كان النكاح بينهما جائزا فإن
~~لم يكن بينهما جائزا فإنهما لا يتوارثان بالزوجية ومعرفة الجائز من الفاسد
~~أن كل نكاح لو أسلما يتركان عليه فذلك نكاح جائز وما لا يتركان عليه فهو
~~فاسد وما كان يدلي بسببين وأحدهما لا يحجب الآخر فإنه يرث بالسببين وإن كان
~~أحدهما يحجب الآخر فإنه يرث بالحاجب ولا يرث بالمحجوب بيانه مجوسي ترك زوجة
~~هي أمه وهي أخته لأبيه كما إذا تزوج ابنته فولدت منه ولدا ثم تزوج هذا أمه
~~وهي أخته لأبيه فإن هذا النكاح فاسد لا يرث بالزوجية ويرث ثلث المال لأنها
~~أمه وترث أيضا نصف المال لأنها أخته لأبيه فيرث بالسببين جميعا لأن أحدهما
~~لا يحجب الآخر والباقي رد عليهما بالسببين جميعا إن لم يكن عصبة ولو ترك
~~امرأة وهي ابنته وهي أخته لأمه كما إذا تزوج أمه فولدت له بنتا فهذه بنته
~~وأخته لأمه ثم مات فلها النصف بكونها بنتا ولا ترث بكونها أختا لأم لأن
~~الأخت للأم لا ترث مع ولد الصلب
# (قوله وعصبة ولد الزنا وولد الملاعنة من الأمهات) لأن ولد الزنا لما لم
~~يكن له أب تعلق ذلك بأمه وكذا ولد الملاعنة من الأمهات فإذا مات ذلك الولد
~~يكون ميراثه لأمه وأولاد أمه الذكر والأنثى فيه سواء فإذا ترك أخا أو أختا
~~أو إخوة من أم فللواحد السدس وللاثنين فصاعدا الثلث وما بقي بعد ميراث الأم
~~وأولادها يكون لعصبة الأم الأقرب فالأقرب فإن كانت مولاة لقوم كان الباقي
~~لموالي أمه أو لعصبة موالي أمه وإن لم يكن عصبة فالباقي رد على الأم
~~وأولادها
# (قوله ومن مات وترك حملا وقف ماله حتى تضع امرأته في قول أبي حنيفة) وهذا
~~إذا لم يكن للميت ولد سوى الحمل أما إذا كان له ولد سواه فإن كان ذكرا أعطي
~~خمس المال وأوقف أربعة أخماسه وإن كان أنثى أعطيت تسع المال وأوقف ثمانية
~~أتساعه ms1271 وهذا قول أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف يعطى الابن نصف المال.
# وقال محمد ثلث المال لأن المرأة لا تلد في العادة في بطن واحد أكثر من
~~اثنين فيستحق هذا الموجود الثلث ولأبي يوسف أنها تلد في العادة ولدا واحدا
~~فيجوز أن يكون ابنا ولأبي حنيفة أن أكثر ما تلد المرأة في بطن واحد أربعة
~~فيجوز أن يكون الحمل أربعة بنين فيستحق الابن الخمس والبنت تستحق التسع
~~والفتوى على قول أبي يوسف هذا كله إذا عرف وجوده في البطن بأن جاءت به لأقل
~~من ستة أشهر منذ مات المورث أما إذا جاءت به لأكثر من ذلك فلا ميراث له إذا
~~كان النكاح قائما فإن كانت معتدة إن جاءت به لأقل من سنتين منذ وقعت الفرقة
~~بموت أو طلاق فهو من جملة الورثة كذا في المستصفى
# (قوله والجد أولى بالمال من الإخوة عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد يقاسمهم إلا أن تنقصه المقاسمة من الثلث) ثم على
~~قولها للجد حالتان إحداهما إذا لم يكن هناك صاحب فرض فهو مخير بين المقاسمة
~~وبين ثلث جميع المال والثانية إذا كان هناك صاحب فرض فهو مخير بين ثلاثة
~~أشياء إما المقاسمة أو ثلث ما بقي أو سدس جميع المال بيانه جد وأخ للجد
~~النصف وللأخ النصف جد وأخوان الثلث والمقاسمة هنا سواء جد وثلاثة إخوة
~~الثلث هنا خير له من المقاسمة فإن كان معهم صاحب فرض أعطي فرضه ثم ينظر إلى
~~ثلث ما بقي وإلى سدس جميع المال وإلى المقاسمة ينظر أولا إلى ثلث ما بقي
~~وإلى سدس جميع المال أيهما خير له ثم ينظر إلى أخيرهما وإلى المقاسمة
~~فأيهما كان خيرا له كان له بيانه بنت وجد وأخ للبنت النصف والباقي بينهما
# PageV02P308
# نصفان لأن المقاسمة خير له من ثلث ما بقي ومن سدس جميع المال فإن كانا
~~أخوين والمسألة بحالها فهنا ثلث ما بقي وسدس جميع المال والمقاسمة سواء فإن
~~كانوا ثلاثة وهي بحالها فثلث الباقي وهو سدس جميع المال خير له من ms1272 المقاسمة
~~بنتان وجد وأخوان لأب وأم للابنتين الثلثان وما بقي وهو الثلث يعطى الجد
~~منه سدس جميع المال لأن ذلك خير له من المقاسمة ومن ثلث الباقي وإن ترك
~~ابنتين وجدا وأختا لأب وأما فللابنتين الثلثان وما بقي فهو للجد والأخت
~~للذكر مثل حظ الأنثيين لأن المقاسمة خير له من السدس ومن ثلث ما بقي ولو
~~زاد في الفريضة فريضة أخرى كابنتين وأم وجد وأخ لأب وأم أو أخت فلابنتين
~~الثلثان وللأم السدس وبقي السدس يعطى للجد لأن مذهب زيد أن نصيب الجد لا
~~ينتقص من السدس ولا شيء للأخ أو الأخت لأن الأخت هاهنا عصبة
# (قوله وإذا اجتمع الجدات فالسدس لأقربهن) اعلم أنه إذا كان بعض الجدات
~~أقرب من بعض فإن عليا كرم الله وجهه يجعل السدس للقربى من أي جهة كانت وبه
~~قال أبو حنيفة وأصحابه وعن زيد إن كانت القربى من جهة الأم فالسدس لها وإن
~~كانت من جهة الأب شاركتها البعدى من جهة الأم وكان ابن مسعود يورث القربى
~~والبعدى جميعا من أي جهة كانت فإن كان من جهة الأب قربى وبعدى ورث أقربها
~~مثال ذلك أم أم وأم أم أب قال أبو حنيفة السدس لأم الأم وفي قول ابن مسعود
~~هو بينهما أم أب وأم أم أب فعند أبي حنيفة السدس لأم الأب لأنها أقرب وعن
~~زيد أنه بينهما أم أب أب وأم أم أم أم فعند أبي حنيفة السدس لأم الأب وعلى
~~قول زيد هو بينهما وإذا كان للجدة قرابتان فعند محمد وزفر لها نصيب جدتين
~~وعند أبي يوسف لها نصيب جدة واحدة بيانه رجل تزوج بنت خالته فولدت له ولدا
~~فإن جدة الرجل أم أمه هي جدة هذا الولد أم أم أمه وهي أيضا جدته أم أم أبيه
~~فإن مات الرجل وخلف جدته أم أبيه ثم مات هذا الولد وخلف هاتين الجدتين فعلى
~~قول محمد وزفر لصاحبة القرابتين ثلثا السدس وللأخرى التي هي أم أب الأب ثلث
~~السدس وعند أبي يوسف هو بينهما ms1273 نصفان وعند مالك السدس كله لصاحبة القرابتين
# (قوله ويحجب الجد أمه) وفي بعض النسخ ولا يحجب الجد أمه وهذا إذا كان
~~الجد غير وارث أما إذا كان وارثا فإنه يحجبها لأنها تدلي به وقد استحق هذا
~~الميراث فلا ترث معه كأم الأم قال الخجندي ولا يحجب الجد من الجدات إلا من
~~كان من قبله
# (قوله ولا ترث أم أب الأم) لأنها رحم فهي من جملة ذوي الأرحام ولأنها
~~تدلي بابنها وهو من ذوي الأرحام وتسمى هذه الجدة الفاسدة وابنها الجد
~~الفاسد
# (قوله وكل جدة تحجب أمها) لأن محل أم الجدة مع الجدة كمحل الجدة مع الأم
~~والأم تحجب أمها فكذا الجدة تحجب أمها والله أعلم
### | [باب ذوي الأرحام]
# قال - رحمه الله - (وإذا لم يكن للميت عصبة ولا ذو سهم ورثه ذوو الأرحام)
~~والأصل في هذا أن ذوي الأرحام أولى بالميراث من بيت المال لقوله تعالى
~~{وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله} [الأنفال: 75] .
# (قوله وهم عشرة ولد البنت وولد الأخت وبنت الأخ وبنت العم والخال والخالة
~~وأبو الأم والعم للأم والعمة وولد الأخ من الأم ومن أدلى بهم) ثم توريث ذوي
~~الأرحام كتوريث العصبة يرث الأقرب فالأقرب إلى الميت
# PageV02P309
# إلا أن الكلام وقع في معرفة الأقرب قال أبو حنيفة أقربهم إلى الميت الجد
~~أبو الأم ثم أولاد البنات ثم أولاد الأخوات وبنات الإخوة ثم العمات
~~والخالات ثم أولادهم كذا ذكره في ظاهر الرواية وروي عنه أن أقربهم أولاد
~~البنات ثم الجد أبو الأم وقالا الأقرب أولاد البنات ثم أولاد الأخوات وبنات
~~الإخوة ثم الجد أبو الأم ثم العمات والخالات ثم أولادهن كذا في الخجندي وفي
~~القدوري أولاهم من كان من ولد الميت لأن ولد الميت أقرب إليه من غيره وإن
~~سفل.
# (قوله ثم ولد الأبوين أو أحدهما وهم بنات الإخوة وأولاد الأخوات) يعني
~~أنهم أولى من أولاد الجد وهم العمات ومن شاكلهم من ذوي الرحم من أولاد الجد
~~أب الأم لأن الإخوة أقرب إلى الميت من هؤلاء فكذلك أولادهم ms1274 أقرب إليه
~~كأولاد ابنه أما إذا ترك جده أبا أمه وابنة أخيه لأمه فالمال للجد أب الأم
~~عند أبي حنيفة وقالا هو لابنة الأخ من الأم وكذلك روي عن أبي حنيفة في ابنة
~~الأخت للأب والأم أو للأب أن المال للجد أبي الأم لأن للجد أبي الأم ولادا
~~فهو أولى
### | [مسائل في الميراث]
# (مسائل) بنت بنت وابن بنت بنت المال لبنت البنت لأنها أقرب، ابن بنت وبنت
~~بنت أخرى أو هما لبنت واحدة فالمال بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين كأنه ترك
~~ابنا وبنتا من صلبه قال الخجندي الأصل في أولاد البنات عند أبي يوسف أنه
~~يعتبر الأبدان ويقسم بالأبدان إن كانوا كلهم ذكورا فالمال بينهم بالسوية
~~وإن كانوا مختلطين فالمال بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين ومحمد يعتبر في
~~أولاد البنات أول الخلاف فإن كان أول الخلاف يقع بالأبدان فإنه يكون بينهم
~~للذكر مثل حظ الأنثيين وإن كان الخلاف في الأصل يعطي لهم ميراث الأصل بيانه
~~إذا ترك بنت بنت وابن بنت فهو بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين أما على قول
~~أبي يوسف فلا يشكل؛ لأنه يعتبر الأبدان وأحدهما ذكر والآخر أنثى وكذا عند
~~محمد لأن أول الخلاف وقع بالأبدان ولو ترك ابن بنت بنت وبنت ابن بنت فعند
~~أبي يوسف المال بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين ثلثاه لابن بنت البنت وثلثه
~~لبنت ابن البنت وعند محمد ثلث المال لابن بنت البنت وثلثاه لبنت ابن البنت؛
~~لأنه يعتبر أول الخلاف وكذلك هذا في أولاد الأخوات وبنات الإخوة كما إذا
~~ترك ابن أخت وبنت أخ كلاهما لأب وأم على قول أبي يوسف للذكر مثل حظ
~~الأنثيين.
# وعند محمد لهما ميراث أصلهما ثلثان لبنت الأخ وثلث لابن الأخت.
# (قوله ثم ولد أبوي أبويه أو أحدهما وهم الأخوال والخالات والعمات) لأن
~~هؤلاء أقرب إليه بعد من ذكرنا وإن اجتمع عمة وخالة فثلث المال للخالة من
~~الأب والأم وثلثاه للعمة لأن العمة تدلي بالأب والخالة بالأم فكان لكل
~~واحدة نصيب من تدلي به وإن ترك ms1275 عما لأم وخالا لأب فللخال الثلث والباقي
~~للعم من الأم؛ لأنهم يرثون بالأبدان والعم بمنزلة العصبة والخال بمنزلة
~~الأم وللأم الثلث وللعم ما بقي كذلك هذا وإن ترك ثلاث بنات أخوات متفرقات
~~أو ثلاثة بني أخوات متفرقات فالأصل عند أبي حنيفة ومحمد أنهم يعطون ميراث
~~أصلهم لأولاد الأخوات من الأب والأم النصف ولأولاد الأخوات من الأب السدس
~~تكملة الثلثين ولأولاد الأخوات من الأم السدس ميراث أصلهم والباقي رد عليهم
~~على قدر أنصبائهم فيكون بينهم على خمسة.
# وقال أبو يوسف الميراث لولد الأخت للأب والأم؛ لأنه يعتبر الأقرب فالأقرب
~~وهما يعتبران بمن تدلي به كل واحدة منهن فجعل لكل واحدة ما كان لأمها، وأما
~~العمات والخالات فإنه يعتبر فيهن الأقرب فالأقرب بالإجماع، وأما أولادهن.
# فعلى قول أبي يوسف يقسم بالأبدان وعند محمد كما ذكرنا في أولاد البنات
~~وأولاد الأخوات بيانه ثلاث خالات متفرقات المال للخالة من قبل الأب والأم
~~إجماعا لأنها أقرب وإن ترك ثلاثة أخوال متفرقين فالمال كله للخال من قبل
~~الأب والأم ولو ترك خالا وخالة كلاهما في درجة واحدة فالمال بينهما للذكر
~~مثل حظ الأنثيين وإن ترك ثلاث عمات متفرقات فالمال كله للعمة من قبل الأب
~~والأم لأنها أقرب ولو ترك عمة وخالة للعمة الثلثان وللخالة الثلث ولو ترك
~~عمة وخالا فالثلث للخال والثلثان للعمة وإن ترك خالة وابن عمة المال للخالة
~~لأن ابن العمة أبعد في الدرجة وإن ترك ابنة خال وابن خالة فعلى قول أبي
~~يوسف المال بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين وعند محمد الثلثان لابنة الخال
~~والثلث لابن الخالة يرث كل واحد منهما
# PageV02P310
# ميراث أصله وإن ترك ابنة عم وابن عمة المال كله لبنت العم لأنها من أولاد
~~العصبة والآخر من أولاد ذوي الأرحام
# (قوله وإذا استوى وارثان في درجة واحدة فأولاهم من أدلى بوارث) كرجل مات
~~وترك ابنة عم وابن عمة المال كله لبنت العم وكذا لو ترك بنت بنت بنت وبنت
~~بنت ابن فالمال لبنت بنت الابن.
# (قوله وأقربهم أولى من أبعدهم) فعند ms1276 أبي حنيفة أقرب ذوي الأرحام الجد أبو
~~الأم ثم أولاد البنات ثم أولاد الأخوات وبنات الإخوة ثم العمات والخالات ثم
~~أولادهن (قوله وأبو الأم أولى من ولد الأخ والأخت) وهذا عند أبي حنيفة وقد
~~بيناه.
# (قوله والمعتق أحق بالفاضل من سهم ذوي السهام إذا لم يكن عصبة سواه ومولى
~~الموالاة يرث) وهو الرجل يسلم على يد الرجل ويواليه ويعاقده ثم يموت ولا
~~وارث له غيره فميراثه له عندنا وقال مالك ميراثه للمسلمين
# (قوله وإذا ترك المعتق أبا مولاه وابن مولاه فماله للابن) عندهما.
# وقال أبو يوسف هو بينهما للأب السدس والباقي للابن (قوله فإن ترك جد
~~مولاه وأخ مولاه فالمال للجد عند أبي حنيفة) لأن من أصله أن الإخوة لا
~~يرثون مع الجد شيئا فكذا في الولاء (قوله.
# وقال أبو يوسف ومحمد وهو بينهما) لأن من أصلهما أن الإخوة يشاركونه في
~~الميراث فكذا في الولاء قوله (ولا يباع الولاء ولا يوهب) ؛ لأنه لحمة كلحمة
~~النسب والنسب لا يباع ولا يوهب
### | [حساب الفرائض]
# قال - رحمه الله - (إذا كان في المسألة نصف ونصف أو نصف وما بقي فأصلها
~~من اثنين) فالأول كزوج وأخت لأب وأم أو لأب والثاني كزوج وعم.
# (قوله وإذا كان فيها ثلث وما بقي أو ثلثان وما بقي فأصلها من ثلاثة)
~~فالأول كأم وعم والثاني كابنتين وعم.
# (قوله وإذا كان فيها ربع وما بقي أو ربع ونصف فأصلها من أربعة) الأول
~~كزوجة وعصبة والثاني كزوج وبنت.
# (قوله وإن كان فيها ثمن وما بقي أو ثمن ونصف وما بقي فأصلها من ثمانية)
~~فالأولى كزوجة وابن والثانية كزوجة وبنت.
# (قوله وإن كان فيها نصف
# PageV02P311
# وثلث أو نصف وسدس فأصلها من ستة) فالأولى كأم وأخت لأب وأم أو لأب
~~والثانية كأم وبنت.
# (قوله وتعول إلى سبعة وثمانية وتسعة وعشرة) فالأول كزوج وأختين لأبوين أو
~~لأب فهذه تعول إلى سبعة والثاني كزوج وأختين لأب وأم وأخ لأم فهذه تعول إلى
~~ثمانية والثالث كزوج وأختين لأب وأم وأخوين لأم فهذه تعول إلى تسعة والرابع ms1277
~~كما لو كان مع هؤلاء أم فهي تعول إلى عشرة.
# (قوله ولا تعول إلى غير ذلك) العول هو الزيادة في الفرائض عند تضايق
~~المستحقين.
# (قوله وإذا كان مع الربع ثلث أو سدس فأصلها من اثني عشر) فالأول كزوجة
~~وأم والثاني كزوجة وأخت لأم.
# (قوله وتعول إلى ثلاثة عشر وخمسة عشر وسبعة عشر) فالتي تعول إلى ثلاثة
~~عشر زوج وأم وابنتان والتي تعول إلى خمسة عشر زوجة وأختان لأبوين أو لأب
~~وأختان لأم والتي تعول إلى سبعة عشر إذا كان مع هؤلاء أم
# (قوله وإذا كان مع الثمن سدسان أو ثلثان فأصلها من أربعة وعشرين) فالأول
~~كزوجة وأبوين وابن والثاني كزوجة وابنتين.
# (قوله وتعول إلى سبعة وعشرين) كزوجة وابنتين وأبوين وهذه تسمى المنبرية
~~لأن عليا كرم الله وجهه أجاب بها وهو على المنبر فقال عاد ثمنها تسعا وذلك
~~أنه كان يخطب خطبة أولها الحمد لله الذي حكم بالحق قطعا ويجزي كل نفس بما
~~تسعى وإليه المآب والرجعى فلما سئل قال عاد ثمنها تسعا واستمر على الخطبة.
# (قوله وإذا انقسمت المسألة على الورثة فقد صحت وإن لم تنقسم سهام كل فريق
~~منهم عليهم فاضرب عددهم في أصل الفريضة وعولها إن كانت عائلة فما خرجت صحت
~~منه المسألة) كامرأة وأخوين للمرأة الربع سهم وللأخوين ما بقي وهو ثلاثة
~~أسهم لا ينقسم عليهما فاضرب اثنين في أصل المسألة تكون ثمانية ومنها تصح
~~وقوله وعولها إن عالت كما إذا كانت الفريضة زوجا وثلاث أخوات لأب وأم أو
~~لأب أصلها من ستة وتعول إلى سبعة وتصح من واحد وعشرين
# (قوله فإن وافق سهامهم عددهم ضربت وفق عددهم في أصل المسألة) فما بلغ
~~فالمسألة تصح منه كامرأة وستة أعمام للمرأة الربع سهم وللأعمام ما بقي
~~ثلاثة أسهم لا تنقسم عليهم ولكن يوافق ما في أيديهم عدد رءوسهم بثلث وثلث
~~فاضرب ثلث عددهم وهو
# PageV02P312
# اثنان في أصل المسألة فتكون ثمانية ومنها تصح للزوجة الربع سهمان
~~وللأعمام ستة لكل واحد سهم
# (قوله فإن لم ينقسم سهام فريقين منهم أو ms1278 أكثر فاضرب أحد الفريقين في
~~الآخر ثم ما اجتمع في الفريق الثالث ثم ما اجتمع في أصل المسألة) كزوجتين
~~وخمس جدات وثلاثة إخوة لأم وعم أصلها من اثني عشر للزوجتين الربع ثلاثة
~~وللجدات السدس سهمان وللإخوة للأم الثلث أربعة وللعم ما بقي وهو ثلاثة
~~وانكسر على الزوجتين والجدات والإخوة فاضرب عدد الزوجتين وهو اثنان في عدد
~~الجدات يكون عشرة ثم اضرب العشرة في ثلاثة عدد الإخوة يكون ثلاثين ثم اضرب
~~الثلاثين في أصل المسألة وهي اثنا عشر يكون ثلاثمائة وستين ومنها تصح ثم
~~نقول من له شيء في الفريضة مضروبا في ثلاثين للزوجتين ثلاثة في ثلاثين يكون
~~تسعين وهو الربع من الجميع لكل واحد خمسة وأربعون وللجدات سهمان في ثلاثين
~~يكون ستين لكل واحدة اثنا عشر وللإخوة أربعة في ثلاثين يكون مائة وعشرين
~~لكل واحد أربعون وللعم ثلاثة في ثلاثين يكون تسعين فذلك كله ثلاثمائة وستون
# (قوله فإن تساوت الأعداد أجزأ أحدهما عن الآخر كامرأتين وأخوين فاضرب
~~اثنين في أصل المسألة) وهذا يسمى التماثل فأصلها من أربعة للزوجتين الربع
~~سهم منكسر عليهما وللأخوين ما بقي وهو ثلاثة منكسر أيضا وأحد العددين يغنيك
~~عن الآخر فاضرب اثنين في أربعة يكون ثمانية للزوجتين سهمان وللأخوين ستة.
# (قوله وإن كان أحد العددين جزءا من الآخر أجزأ الأكثر عن الأقل كأربع
~~نسوة وأخوين إذا ضربت الأربعة أجزأك عن عدد الأخوين) وهذا يسمى المتداخل
~~فتقول أصل المسألة من أربعة للزوجات سهم منكسر عليهم وللأخوين ثلاثة منكسرة
~~أيضا فاستغن بضرب الأربعة لأن الاثنين يدخلان فيها فاضرب الأربعة في أربعة
~~فتكون ستة عشر للزوجات أربعة وللأخوين اثنا عشر
# (قوله فإن كان أحد العددين موافقا للآخر ضربت وفق أحدهما في جميع الآخر)
~~فما اجتمع فاضربه في أصل المسألة كأربع نسوة وأخت وستة أعمام فالستة توافق
~~الأربعة بالأنصاف فاضرب نصف أحدهما في جميع الآخر ثم ما اجتمع في أصل
~~المسألة يكون ثمانية وأربعين ومنها تصح.
# (قوله فإذا صحت المسألة فاضرب سهام كل وارث في التركة ثم اقسم ما اجتمع ms1279
~~على ما صحت منه الفريضة يخرج حق ذلك الوارث) لأنك
# PageV02P313
# تقول أصل المسألة من أربعة للزوجات الربع وللأخت النصف وللأعمام سهم
~~منكسر عليهم وهو ستة فاضرب نصف عدد الزوجات في عدد الأعمام يكون اثنا عشر
~~ثم في الفريضة يكون ثمانية وأربعين للزوجات اثنا عشر وللأخت أربعة وعشرون
~~وللأعمام اثنا عشر
# (قوله فإن لم تقسم التركة حتى مات أحد الورثة فإن كان نصيبه من الميت
~~الأول ينقسم على عدد رءوس ورثته فاقسمه وقد صحت منه المسألة وإن لم ينقسم
~~صححت فريضة الميت الثاني بالطريقة التي ذكرناها ثم ضربت إحدى المسألتين في
~~الأخرى إذا لم يكن سهام الميت الثاني توافق ما صحت منه فريضته) كزوجة وأخت
~~لأب وأم وأربعة أعمام ثم لم تقسم التركة حتى مات أحد الأعمام وليس له وارث
~~سوى إخوته فإن المسألة الأولى من أربعة للزوجة سهم وللأخت سهمان وللأعمام
~~سهم منكسر عليهم فاضرب أربعة في أربعة يكون ستة عشر للزوجة أربعة وللأخت
~~ثمانية وللأعمام أربعة لكل واحد سهم مات أحدهم وخلف إخوته الثلاثة وبيده
~~سهم لا ينقسم على ورثته فاضرب مسألته وهي ثلاثة في ستة عشر يكون ثمانية
~~وأربعين ومنها تصح للزوجة أربعة في ثلاثة يكون اثني عشر وهو ربع الجميع
~~وللأخت ثمانية في ثلاثة بأربعة وعشرين وهو النصف يبقى اثنا عشر بين بقية
~~الورثة لكل واحد أربعة.
# (قوله فإن كانت سهامهم موافقة فاضرب وفق المسألة الثانية في الأولى فما
~~اجتمع صحت منه المسألتان فكل من له شيء من المسألة الأولى يأخذه مضروبا في
~~وفق المسألة الثانية وكل من له شيء من المسألة يأخذه مضروبا في وفق تركة
~~الميت الثاني) مثاله زوج وأخوان تصح من أربعة ثم مات الزوج وخلف أربعة بنين
~~أصلها من أربعة ويتوافقان بالإنصاف فاضرب نصف عددهم في جميع الآخر يكون
~~ثمانية ومنه تصح المسألتان للأخوين أربعة ولأولاد
# PageV02P314
# الزوج أربعة
# (قوله وإذا صححت مسألة المناسخة وأردت معرفة نصيب كل واحد من حبات الدرهم
~~قسمت ما صحت منه المسألة على ثمانية وأربعين فما خرج أخذت له ms1280 من سهام كل
~~وارث حبة) صورته زوج وأبوان وابن من اثني عشر ثم مات الابن وخلف ابنا وأبا
~~وجدة وجدا وهم الذين خلفهم الميت الأول وبيده خمسة من اثني عشر وأصل فريضته
~~من ستة فاضرب الثانية في الأولى يكون اثنين وسبعين للأب في الأولى اثنا عشر
~~وليس له في الثانية شيء؛ لأنه أبو أم وللأم سبعة عشر وللزوج في المسألتين
~~وهو الأب في الثانية ثلاثة وعشرون وللابن في الثانية عشرون فاقسم سهام
~~المسألة على حبات الدرهم وهي ثمانية وأربعون يخرج نصف السهام ستة وثلاثون
~~يقابل ذلك نصف الدرهم وهو أربعة وعشرون وثلث السهام أربعة وعشرون يقابلها
~~ثلث الدرهم وهو ستة عشر كل سهم ثلثا حبة وللثلاثة الأسهم حبتان والربع
~~ثمانية عشر والدانق اثنا عشر والثمن تسعة والقيراط ستة أسهم والطسوج وهو
~~نصف القيراط وهو حبتان وثلاثة أسهم والحبة سهم ونصف ولكل سهم ثلثا حبة.
# وقد قلت إن للأب اثنا عشر سهما وذلك دانق وللأم سبعة عشر وذلك دانق وثلاث
~~حبات وثلث حبة لأن الدانق اثنا عشر بقي خمسة قابلها بثلثيها كما قابلت ستة
~~وثلاثين بأربعة وعشرين وقابلت أربعة وعشرين بستة عشر فيقابل كل شيء بثلثيه
~~فإن قابلت خمسة بثلثيها كان ثلثاها ثلاثة وثلثا كما ذكر وللزوج ربع درهم
~~وثلاث حبات وثلث حبة ولابن الابن ربع درهم وحبة وثلث حبة فجميع ذلك درهم
~~وعلى حسب ذلك تقسم الغلة ويقسم كل شيء من التركة ثم الدانق سدس درهم وسدس
~~ثمانية وأربعين ثمانية حصتها من سهام اثنين وسبعين اثنا عشر والطسوج حبتان
~~والدانق أربعة طساسيج والقيراط نصف دانق ويعتبر بالقيراط نصف سدس الدرهم
~~وأهل العراق يسمون نصف سدس الدرهم قيراطا وهو أربع حبات وقد يقال الدرهم
~~ستة دوانق والدانق ثمانية حبات والمراد حبة الشعير المتوسط التي لم تقشر
~~لكن قطع من طرفيها ما دق وطال وكل عشرة دراهم وزن سبعة مثاقيل وأقرب من هذا
~~أن تقول صورته زوج وأبوان وابن من اثني عشر للزوج الربع ثلاثة وللأب السدس
~~اثنان وللأم السدس اثنان ويبقى ms1281 للابن خمسة ثم مات الابن وخلف ابنا وأبا وهو
~~الزوج في الأولى وجدة وهي الأم في الأولى فريضته من ستة ومات يوم مات وبيده
~~خمسة لا توافق ولا تنقسم فاضرب الفريضة الثانية في الأولى تكون اثنين
~~وسبعين ومنه تصح الأولى والثانية للزوج من الأولى والثانية ثلاثة وعشرون
~~وللأم من الأولى والثانية سبعة عشر وللأب في الأولى اثنا عشر ولا شيء له في
~~الثانية؛ لأنه أبو أم وللابن الهالك الثاني عشرون فذلك اثنان وسبعون.
# وقد علمت أن حبات الدرهم ثمانية وأربعون فاضرب نصيب كل وارث في ثمانية
~~وأربعين واقسمه على اثنين وسبعين
# PageV02P315
# تصح للأب ثمان حبات وللأم أحد عشر حبة وثلث حبة وللزوج خمسة عشر حبة وثلث
~~حبة ولابن الابن ثلاث عشرة حبة وثلث حبة فلذلك كله ثمانية وأربعون حبة
~~وامتحانه أن تقول التركة وهي ثمانية وأربعون ثلثا الفريضة وهي اثنان وسبعون
~~فتسقط من سهام كل وارث ثلثه فما بقي فهو نصيبه من التركة فإن أسقطت من نصيب
~~الزوج وهو ثلاثة وعشرون ثلثه وهو سبعة وثلثان بقي خمسة عشر وثلث وهو نصيبه
~~من التركة وكذا كل وارث والله سبحانه وتعالى أعلم وصلى الله على سيدنا محمد
~~خير خلقه وآله وصحبه وسلم تسليما كلما ذكره الذاكرون وكلما غفل عن ذكره
~~الغافلون والحمد لله رب العالمين حمدا دائما أبدا PageV02P316 ms1282