######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: Shamela_0008526
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: NODATA
#META# 010.AuthorNAME	:: ابن اللحام، علاء الدين أبو الحسن علي بن محمد بن عباس البعلي الدمشقي الحنبلي (المتوفى: 803هـ)
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 803
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: القواعد والفوائد الأصولية ومايتبعها من الأحكام الفرعية
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: أصول الفقه والقواعد الفقهية
#META# 022.BookVOLS	:: 1
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: NODATA
#META# 030.LibURI	:: Shamela_0008526
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: http://shamela.ws/browse.php/book-8526
#META# 031.LibURL	:: http://shamela.ws/index.php/book/8526
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: عبد الكريم الفضيلي
#META# 041.EdNUMBER	:: 1420 هـ - 1999 م
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: المكتبة العصرية
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: NODATA
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA

#META#Header#End#

# PageV00P000
### | مقدمة
# ...
# بسم الله الرحمن الرحيم
# رب يسر يا كريم.
# قال الشيخ الأمام العالم العلامة قدوة الأنام رحلة الطالبين الأعلام أبو
~~الحسن علاء الدين علي بن عباس البعلي الحنبلي رحمه الله تعالى:.
# الحمد لله الذي مهد قواعد الدين بكتابه المنزل وجعلنا من عباده المؤمنين
~~بأتباع نبيه المرسل الذي اظهر به الحق بعد أن كان خفيا واختاره على كافة
~~خلقه وكان به حفيا.
# واشهد أن لا اله آلا الله وحده لا شريك له شهادة تبوى قائلها أعلى
~~المقامات وتحله من دار كرامته أعلى الغرف في الجنات.
# واشهد أن سيدنا محمدا عبده ورسوله سيد السادات صلى الله عليه وعلى وآله
~~وصحبه أولى المناقب السنية والكرامات.
# أما بعد:
# فإن علم أصول الفقه لما كان في علم الشريعة كواسطة النظام متوسطا بين
~~رتبتي الفروع وعلم الكلام وهو علم عظيم شأنه وقدره وعلا في العالم شرفه
~~ومخبره. إذ ثمرته ما تضمنته الشريعة المطهرة من الأحكام وبه تحكم الأئمة
~~الفضلاء مباحثهم غاية الإحكام؛
# PageV01P015
# استخرت الله تعالى في تأليف كتاب أذكر فيه قواعد وفوائد أصولية وأردف كل
~~قاعدة بمسائل تتعلق بها من الأحكام الفروعية.
# والله تعالى اسأل النفع المتعدى به واللازم وأن يجعله خالصا لوجهه الكريم
~~الدائم فإنه مجيب دعوة المضطرين وهو خير موفق ومعين.
# PageV01P016
### | 
### | القاعدة 
# 1</span>.
# الفقه له حدود:.
# أحدها: هو العلم بالأحكام الشرعية الفرعية عن أدلتها التفصيلية
~~بالاستدلال.
# خرج ب "العلم بالإحكام" العلم بالذات كزيد وبالصفات كسواده وبالأفعال
~~كقيامه وعبر الآمدي1 بقوله: هو العلم بجملة غالبة من الأحكام وهو تعبير حسن
~~لكن شأن الحد الإيضاح والتحقيق.
# وقول الآمدي: "العلم بجملة غالبة" فيه إجمال لأن غلبة هذه الجملة لا يعلم
~~حدها "أي منتهاها" فلذلك قال بعض المتأخرين: "هو ظن جملة غالبة عرفا".
# وخرج ب "الشرعية" العقلية كالحسابيات أي الهندسية واللغوية كرفع الفاعل
~~وكذلك نسبة الشيء إلى غيره إيجابا كقام زيد أو سلبا نحو لم يقم.
# وفي ذلك نظر لأن ذلك ينتفي بالفرعية إذ الأحكام العقلية المذكورة لا تسمى
~~فرعية.
# وب الفرعية الأحكام الأصولية كأصول الدين وأصول الفقه. ms001
# وب أدلتها التفصيلية الأحكام الحاصلة عن أدلة إجمالية نحو ثبت الحكم
~~بالمقتضى وامتنع بالنافي. PageV01P017
# وب الاستدلال علم المقلد.
# وعلى هذا الحد أسئلة ومؤاخذات كثيرة جدا ليس هذا موضع ذكرها وإنما نذكر
~~ههنا سؤالا واحدا وجوابه لما يترتب عليه من المسائل الفقهية وتقرير السؤال
~~أن غالب الفقه مظنون لكونه مبنيا على العمومات وأخبار الآحاد والأقيسة
~~وغيرها من المظنونات فكيف يعبرون عنه بالعلم.
# وأجيب عنه بأنه لما كان المظنون يجب العمل به كما في المقطوع رجع إلى
~~العلم بجامع وجوب العمل.
# إذ تقرر هذا فيتفرع على العمل بالظن فروع كثيرة ولم يطرد أصل أصحابنا في
~~ذلك ففي بعض الأماكن قالوا: يعمل بالظن وفي بعضها قالوا: لابد من اليقين
~~وطرد أبو العباس1 أصله وقال: يعمل بالظن في عامة أمور الشرع والله أعلم.
# مسائل من ذلك.
# منها: إذا أجزنا له التحري في الماء والثياب المشتبهة على مقالة ضعيفة أو
~~في القبلة على الصحيح فانه يعمل بما غلب على ظنه.
# ومنها: إذا غلب على ظن المصلى دخول الوقت فله العمل به إذا لم يكن له
~~سبيل إلى العلم لغيم ونحوه وقال في المغنى2 والأولى تأخيرها احتياطا إلا أن
~~يخشى خروج الوقت أو تكون صلاة العصر في وقت الغيم فإنه PageV01P018
# يستحب التبكير بها وقال ابن تميم1 ومن غلب على ظنه دخول الوقت استحب له
~~التأخير حتى يتيقن وقال الآمدي يستحب له تعجيل المغرب إذا تيقن غروب الشمس
~~أو غلب على ظنه وقال ابن حامد2 وغيره لا يجوز الاجتهاد في دخول وقت الصلاة
~~وقد أومأ إليه أحمد3 فقال: لا يصلى حتى يستقين الزوال.
# ومنها: الأسير إذا اشتبهت عليه الأشهر تحرى فصام على غالب ظنه ولم أقف
~~على خلاف في ذلك لأصحابنا أنه لابد من اليقين كما ذكرنا في الصلاة.
# ومنها: إذا شك في طهارة الماء أو نجاسته قال غير واحد من الأصحاب يبنى
~~على اليقين ولا عبرة بغلبة الظن.
# ومنها: إذا تيقن الطهارة وشك في الحدث أو تيقن الحدث وشك في الطهارة قال
~~غير واحد من الأصحاب ms002 يبنى على اليقين ولا فرق بين أن يغلب على ظنه أحدهما
~~أو يتساوى الأمران عنده.
# ومنها: المستجمر إذا أتى بالعدد المعتبر فانه يكتفي بغلبة الظن في زوال
~~النجاسة ذكره في المذهب4 وجزم به جماعة من الأصحاب وفي النهاية5 لا بد من
~~العلم. PageV01P019
# ومنها: الغسل من الجنابة أو الحيض أو غيرهما من الأغسال. فالمذهب أنه
~~يكفي فيه الظن في الإسباغ وقال بعض أصحابنا يحرك المغتسل خاتمه ليتحقق وصول
~~الماء.
# ومنها: ما لو كان معه مال حلال وحرام وجهل قدر الحرام تصدق بما يراه
~~حراما نقله فوزان1 وهذا النص يدل على انه يكفي الظن وقاله ابن الجوزي2.
# ومنها: إذا خفيت عليه نجاسته غسل حتى يتيقن غسلها نص عليه الإمام أحمد في
~~رواية إسحاق بن إبراهيم3 ومحمد بن أبى حرب4 وكذلك قال الخرقي5 وابن أبى
~~موسى6 والقاضي7 والأصحاب.
# ونقل عن أحمد رحمه الله تعالى رواية في المذي أنه يكفي فيه الظن
~~PageV01P020
# فيحتمل أن يخرج رواية في بقية النجاسات أنه يكفي فيها الظن وذكره أبو
~~الخطاب1 في الانتصار2 في الجلالة ويحتمل أن يختص ذلك بالمذي خاصة لأنه من
~~النجاسات المعفو عن يسيرها على رواية لكن لازم ذلك أنه يتعدى إلى كل نجاسة
~~يعفى عن يسيرها وهو غير ملتزم.
# ومنها: لو تيقن سبق الوجوب وشك في مقدار ما عليه أبرأ ذمته يقينا نص عليه
~~الإمام أحمد.
# وقد ذكر أبو المعالي3 لا يخرج عن العهدة إلا بيقين أو ظن وفي الغنية إن
~~شك في ترك الصوم أو النية فليتحر أو ليقض ما ظن أنه تركه فقط وإن احتاط
~~فقضى الجميع كان حسنا وكذا قال في الكفارة والنذر مخالف لقوله في الصوم.
# ومنها: لو شك المصلي في عدد الركعات فعن أحمد رحمه الله تعالى في ذلك
~~ثلاث روايات.
# إحداهن: اختارها القاضي وأكثر أصحابنا منهم أبو بكر عبد العزيز الأخذ
~~باليقين كالطهارة والطواف ذكره ابن شهاب4 وغيره وذكره صاحب المحرر5 مع أنه
~~ذكر هو وغيره أنه يكفي الظن في وصول الماء إلى ما يجب PageV01P021
# غسله فيكون المراد بالطهارة ms003 إذا شك هل تطهر أم لا فلا بد من اليقين.
# والرواية الثانية: الأخذ بالظن.
# والرواية الثالثة: يأخذ الإمام بالظن والمنفرد باليقين اختارها أبو محمد
~~المقدسي1 وذكرها المذهب.
# وإن سبح به اثنان لزمه الرجوع إليهما سواء غلب على ظنه صدقهما أو لا جزم
~~به أبو محمد وذكره بعضهم نص أحمد ما لم يتيقن صواب نفسه على الروايات كلها.
# وقال ابن عقيل2 إذا لم يرجع إليهما إذا قلنا يعمل بغلبة ظنه وإذا جوزنا
~~له العمل بالظن الغالب فانه يجوز له تركه والعمل باليقين ذكره القاضي في
~~الأحكام3 وغيره.
# وان شك في ركن فالمذهب العمل باليقين وقال أبو الفرج4 التحري سائغ في
~~الأقوال والأفعال ولا أثر لشك من مسلم نص عليه الإمام أحمد وفيه وجه بلى مع
~~قصر الزمن.
# ومنها: إذا شك المتوضىء في عدد الغسلات فالمذهب الأخذ باليقين وهو الأقل
~~وفي النهاية بالأكثر.
# ومنها: إذا شك في طلوع الفجر في رمضان فإنه يباح له الأكل حتى
~~PageV01P022
# يستقين طلوعه نص عليه أحمد في رواية عبد الله1 ولا عبرة في ذلك بغلبة.
~~الظن حتى يتيقن طلوعه نص عليه بالقرائن ونحوها ما لم يكن مستندا إلى خبر
~~ثقة بالطلوع.
# ومنها: الشك في غروب الشمس والمذهب يباح له الفطر بغلبة الظن.
# وفي التلخيص2 يجوز الأكل بالاجتهاد في أول اليوم ولا يجوز في آخره إلا
~~بيقين ولو أكل ولم يتيقن لزمه القضاء في الآخر ولم يلزمه في الأول انتهى
~~وهو ضعيف.
# ومنها: إذا رأى منيا في ثوب لا ينام فيه غيره قال أبو المعالي والأزجي3
~~لا بطاهر فاغتسل له ويعمل في الإعارة باليقين وقيل بظنه.
# ومنها: من أراد الصدقة بماله كله وكان وحده وعلم من نفسه حسن التوكل
~~والصبر عن المسألة جاز له ذلك بل يستحب له جزم به في منتهى الغاية4 وغيرها
~~وإن لم يعلم لم يجز له قال أبو الخطاب وغيره قاله أصحابنا.
# قلت: وصرح كل من وقفت على كلامه بالعلم في الصورتين.
# ومنها: إذا شك الطائف في عدد الطواف فالمنصوص عن الإمام أحمد PageV01P023
# الأخذ ms004 باليقين وذكر أبو بكر عبد العزيز1 وغيره الأخذ بالظن وهو رواية عن
~~أحمد رحمه الله تعالى وما قاله أبو بكر هنا من الأخذ بالظن مخالف له لما
~~قاله في الشك في عدد الركعات وأنه يبنى على اليقين.
# ومنها: إذا شك رامي حصاة الجمار في حصاة من أي الجمار تركها قال غير واحد
~~من الأصحاب يبنى على اليقين.
# ومنها: أن حصى الرمي لا بد أن يحصل في المرمى وهل يشترط علمه بحصوله في
~~المرمى أو ظنه في المسألة قولان الأصح العلم.
# ومنها: أن المذهب المنصوص عن أحمد الذي نقله الجماعة أنه لا يصح بيع ما
~~قصد به الحرام كالعصير لم يتخذه خمرا ونحوه قال غير واحد من الأصحاب إذا
~~علم ذلك ولنا قول آخر أو ظنه.
# قال أبو العباس مؤيدا لأصله معارضا لما قاله الأصحاب في هذه المسألة
~~لأنهم قالوا: يعنى الأصحاب لو ظن الآجر أن المستأجر يستأجر الدار لمعصية
~~كبيع الخمر ونحوه لم يجز له أن يؤجره تلك الدار ولم تصح والإجارة والبيع
~~سواء والله أعلم.
# ومنها: أن التوكيل في الخصومة جائز وهو المنصوص عن الإمام أحمد وقاله
~~الأصحاب ويروى عن على نقله حرب2.
# لكن قال ابن عقيل في فنونه3 لا يصح التوكيل ممن علم ظلم موكله في
~~PageV01P024
# الخصومة وقال القاضى قوله تعالى: {ولا تكن للخائنين خصيما} [النساء: 105]
~~يدل على أنه لا يجوز لأحد أن يخاصم عن غيره في إثبات حق أو نفيه وهو غير
~~عالم بحقيقة أمره وكذا في المغنى في الصلح عن المنكر يشترط أن يعلم صدق
~~المدعى فلا يحل دعوى ما لا يعلم ثبوته.
# ومنها: المكره الذي لا يترتب على أقواله وأفعاله شيء هل يشترط فيه أن
~~يمسه بشيء من العذاب أم يكفي في كونه مكرها التهديد بالضرب والحبس وأخذ مال
~~يضره من قادر يغلب على ظنه وقوع ما هدده به؟
# في المسألة روايتان الأصح غلبة الظن وقال أبو العباس ولو ظن أنه يضره بلا
~~تهديد في نفسه أو ماله أو أهله فإنه يكون مكرها.
# ومنها: لو ms005 أريدت نفس إنسان أو ماله أو حرمته دفع عن تلك بأسهل ما يعلم
~~أنه يندفع به قاله أبو محمد المقدسي والسامري1 وغيرهما وقال في الترغيب2
~~والمحرر يدفع بأسهل ما يظن أنه يندفع به واختار أبو محمد المقدسي وغيره أن
~~له دفعه بالأسهل إن خاف أن يبدره3.
# ومنها: لو أدخل إلى جوفه شيئا وقلنا يفطر به فيعتبر العلم بالواصل إلى
~~جوفه وجزم أبو البركات في منتهى الغاية بأنه يكفي الظن.
# ومنها: لو رمى صيدا قال غير واحد وتحقق الإصابة وقال بعضهم وعلم الإصابة
~~وكلاهما بمعنى فغاب عنه ثم وجده ميتا لا أثر به لغير السهم فهل يحل أم لا؟
# في المسألة ثلاث روايات ثالثها إن غاب نهارا حل وإن غاب ليلا لم يحل وإن
~~وجد فيه غير أثر سهمه مما يحتمل أنه أعان على قتله حرم قاله غير
~~PageV01P025
# واحد من الأصحاب وعزى إلى نص أحمد.
# ولم يقولوا ووجد فيه أثرا يغلب على الظن أنه أعان على قتله كما قالوا في
~~السهم المسموم قال بعض المتأخرين من أصحابنا ويتوجه التسوية بين السهم
~~والأثر لعدم الفرق وأن المراد بالظن في السهم المسموم الاحتمال.
# ومنها: لو قال له على ألف في علمي أو في ظني لزمه في الأول لا الثاني
~~والله أعلم.
# ومنها: الصائم إذا غلب على ظنه أنه إذا قبل أنزل حرم عليه التقبيل ذكره
~~الأصحاب محل وفاق.
# ومنها: لو غاب عن مطلقته المحرمة عليه حتى تنكح زوجا غيره ثم أتته فذكرت
~~أنها نكحت من أصابها وانقضت عدتها منه وكان ذلك ممكنا فله نكاحها إذا غلب
~~على ظنه صدقها قاله الأصحاب وفي الترغيب وقيل لا يقبل قولها إلا أن تكون
~~معروفة بالثقة والديانة ولو كذبها الزوج الثاني في الوطء فالقول قوله في
~~تنصيف المهر والقول قولها في إباحتها للأول لأن قولها في الوطء مقبول ولو
~~ادعت نكاح حاضر وأصابته وأنكرها أصل النكاح والإصابة حلت للأول في الأصح
~~وهذان الفرعان مشكلان جدا.
# ومنها: إذا شك في عدد الطلاق أو عدد الرضعات بني على اليقين. ms006
# ومنها: ما نقل عن الإمام أحمد رضي الله عنه فيمن تعرض عليه آنية مشتبهة
~~فقال إن علم أنه حرام بعينه فلا يأكل منها.
# ومنها: الشهادة هل تجوز بغلبة الظن أم لا بد من اليقين.
# قال القاضي أبو يعلى ما أمكن تحمله مطلقا لا يجوز بغلبة الظن وما لا يمكن
~~جاز بغلبة الظن وهو الاستفاضة ومنع في شهادة الأعمى أن الشهادة طريقها غلبة
~~الظن قال بل القطع واليقين وكذلك قال الشيخ أبو محمد في شهادة الأخرس وقال
~~الشيخ أبو محمد في شهادة الملكية يجوز بغلبة الظن لأن الظن يسمى علما قال
~~الله تعالى: {فإن علمتموهن مؤمنات فلا ترجعوهن إلى الكفار} [الممتحنة: 10]
~~ولا سبيل إلى العلم اليقيني فجاز بالظن فيؤخذ من هذا أن شهادة
# PageV01P026
# الاستفاضة تجوز بغلبة الظن وفي غيرها قولان أخذا من قول الشيخ أبى محمد
~~إن الظن يسمى علما. يؤيده أن لنا قولا في جواز الشهادة في غير الاستفاضة
~~بغلبة الظن أن الشاهد إذا رأى خطه متيقنا له ولم يذكر الشهادة هل له أن
~~يشهد أم لا في المسألة ثلاث روايات ثالثها يشهد إن كان في حفظه وحرزه وكذلك
~~الخلاف في الحاكم.
# ومنها: إذا وجد سماعه بخط يثق به وغلب على ظنه أنه سمعه جاز له أن يرويه
~~قاله أكثر أصحابنا وغيرهم قال الإمام أحمد في رواية الحسين بن حسان1 في
~~الرجل يكون له السماع مع الرجل فلا بأس أن يأخذ به بعد سنين إذا عرف الخط
~~وقيل له فإذا عرف كتابة من يثق به فقال كل ذلك أرجو فإن الزيادة في الحديث
~~لا تكاد تخفى لأن الأخبار مبنية على حسن الظن وغلبته.
# ومنها: هل للوصي أن يوصى إذا لم يجعل إليه ذلك أم لا؟
# في المسألة روايتان أشهرهما عدم الجواز قال الحارثي2 ولو غلب على الظن أن
~~القاضي يستند إلى من ليس أهلا أو أنه ظالم اتجه جواز الإيصاء قولا واحدا بل
~~يجب لما فيه من حفظ الأمانة وصون المال عن التلف والضياع.
# ومن المسائل التي يعمل فيها بغلبة ms007 الظن الحكم بالقرائن كاللقطة3 والركاز4
~~والبيع بالمعاطاة5 والوقف بالفعل الدال عليه ودفع الثوب إلى القصار والخياط
~~والدخول إلى الحمام من غير تقدير أجرة ولهم عادة بأجرة معينة وغير ذلك من
~~الأفعال الدالة على الأقوال وهي كثيرة جدا. PageV01P027
# ومن الحكم بالقرائن دفع ما يصلح للزوج أو للزوجة إذا تنازعا فيه ودفع ما
~~يصلح لكل صانع.
# وفي بعض هذه الصور خلاف ضعيف. ومسائل كثيرة من هذا النمط في الدعاوى.
# ومن المسائل التي يعمل فيها بغلبة الظن أيضا الحكم بالشاهدين أو بالشاهد
~~واليمين أو الأربعة والحكم بالشاهد حيث قلنا به وبالمرأة الواحدة حيث قلنا
~~بها والعمل بخبر الواحد حيث قلنا به والمجتهد والحاكم إذا حدثت له واقعة
~~فإنه يجب عليه العمل بما يغلب على ظنه.
# ومنها: المستحاضة إذا قلنا بالمذهب المشهور أنها تجلس ستا أو سبعا
~~فالمذهب أنها تفعل ذلك بما تغلب على ظنها لا بالتشهى.
# ومنها: إذا أعتق عبدا وغلب على ظنه أنه يزنى أو يلحق بدار الحرب فإنه
~~يحرم عليه إعتاقه ويصح ذكره صاحب المغنى.
# ومنها: ما قاله صاحب التلخيص والرعاية1 يجوز للرجل دخول الحمام مع ظن
~~السلامة ولكن قال أحمد لرجل أراد دخول الحمام إن علمت أن كل من في الحمام
~~عليه إزار فادخله وإلا فلا تدخله.
# ومنها: أن فرض الكفاية واجب على الجميع على المشهور ويسقط بفعل البعض فان
~~غلب على ظن جماعة أن غيرهم يقوم بذلك سقط عنهم ذكره القاضي وغيره.
# ومنها: أن النوم المستثقل ينقض الوضوء لأنه مظنة خروج الحدث. وان كان
~~الأصل عدم خروجه وبقاء الطهارة هذا المذهب المشهور وحكى ابن أبى موسى في
~~شرح الخرقى2 وجها أن النوم نفسه حدث لكن يعفى عن PageV01P028
# يسيره كالدم ونحوه.
# واختار أبو العباس أن النائم لا ينتقض وضوؤه إذا غلب على ظنه أنه لم
~~يحدث.
# ومنها: لو استأجر أرضا للزراعة وكان يعلم بوجود الماء وقت الحاجة إليه صح
~~وان غلب على الظن وجوده بالأمطار أو زيادة الأنهار جزم في المغنى وغيره
~~بالصحة وفي التلخيص وجهان.
# ومنها: أن المصلى إذا ms008 غلب على ظنه وجود الماء إما في رحلة أو رأى ركبا أو
~~موضعا قريبا عليه طير وجب الطلب رواية واحدة ولو قطع أن لا ماء فلا طلب
~~رواية واحدة ولو ظن عدمه وقلنا بوجوب الطلب فأشهر الروايتين يجب وذكر في
~~التبصرة1 رواية لا يجب وهي أظهر فان تيمم ثم رأى ركبا يظن أن معه ماء أو ما
~~يدل على الماء وقلنا بوجوب الطلب بطل تيممه ذكره أبو محمد وأبدى احتمالا
~~آخر لا يبطل تيممه وعبر أبو البركات2 في شرحه3 إذا رأى ركبا يعلم أنه لا
~~يخلو عن ماء لزمه الطلب فإن حصل له وإلا استأنف التيمم.
# ومنها: ما ذكره أبو الخطاب في التمهيد4 في مسألة التعبد بالقياس
~~PageV01P029
# أن من أخبره بلصوص في طريقه وظن صدق المخبر لزمه ترك المسير.
# ومنها: إذا قلنا على رواية اختارها أبو الخطاب وغيره يمنع العمل بالعام
~~قبل البحث عن المخصص فهل يشترط حصول اعتقاد جازم بأنه لا مخصص أو يكفي غلبة
~~الظن بعدمه فيه خلاف اختار القاضي أبو بكر1 الأول وابن سريج2 وإمام
~~الحرمين3 والغزالي4 الثاني.
# ومنها: ما ذكره شيخنا تقي الدين ابن تيمية في تعليقه5 على المحرر أنه
~~يتعين تقييد إباحة النظر إلى المخطوبة بمن إذا خطبها غلب على ظنه إجابته
~~ومتى غلب على ظنه عدم الإجابة لم يجز.
# ومنها: للإمام عزل القاضي إذا رابه أمره ويكفي غلبة الظن ذكره في
~~الترغيب. PageV01P030
# ومنها: إنكار المنكر لا يسقط بظنه أنه لا يفيد هذا هو الصحيح من
~~الروايتين وجزم به القاضي في الجامع الكبير1 والرواية الأخرى يسقط كإياسه
~~على الصحيح من الروايتين.
# ومنها: لو خاف المصلي هدم سور أو طم خندق إن صلى آمنا فله أن يصلى صلاة
~~خائف ما لم يعلم خلافه ذكره القاضي وقال ابن عقيل يصلى آمنا ما لم يظن ذلك.
# ومنها: ما ذكره ابن عقيل وغيره أنه لا يجوز الإقدام على فعل لا يعلم
~~جوازه وذكر بعض المالكية عدم الجواز إجماعا ويتوجه يجوز له الإقدام إذا ظن
~~جوازه.
# ومنها: أنه لا يتابع ms009 الإمام في تكبير الجنازة إذا زاد على أربع إذا علم
~~أو ظن بدعته ورفضه لإظهار شعارهم ذكره أبو الوفاء ابن عقيل محل وفاق.
# ومنها: إذا علم المزكى أن المدفوع له أهلا للزكاة وقال ابن تميم إذا ظن
~~كره إعلامه بها نص عليه أحمد وقال بعض أصحابنا لا يستحب نص عليه ولنا قول
~~باستحبابه وفي الروضة2 لا بد من إعلامه وقال ابن تميم وعن أحمد نحوه وان
~~علمه أهلا لها ولكن من عادته أنه لا يأخذ زكاة فأعطاه ولم يعلمه لم يجزه في
~~قياس المذهب لأنه لم يقبل زكاة ظاهرا ولهذا لو دفع المغصوب إلى مالكه ولم
~~يعلمه أنه دفعه لم يبرأ ذكره أبو البركات وحكى ابن تميم هذا القول ولم يحك
~~غيره وقال فيه بعد.
# ومنها: إذا تبع الجنازة منكر فهل يتبعها وينكره بحبسه أو يحرم عليه أن
~~يتبعها في المسألة روايتان وصحح جماعة الثاني وأبو العباس صحح الاول.
~~PageV01P031
# قال صاحب المحرر ولو ظن أنه إن تبعها أزيل المنكر لزمه إتباعها على
~~الروايتين ويعايى بها.
# ومنها: من دفن في مقبرة مسبلة1 ثم أريد حفر قبره ليدفن معه غيره قال
~~الآمدي ظاهر المذهب أنه لا يجوز وقال القاضي وغيره لا بأس به إذا كان الميت
~~قد بلى ومراده إذا غلب على ظنه ولهذا ذكر غير واحد يعمل بقول أهل الخبرة
~~وبعضهم عبر إذا علم أن الميت قد بلى ومراده الظن والله أعلم.
# ومنها: أن الميت غير الشهيد يجوز نقله إلى مكان آخر لغرض صحيح هذا المذهب
~~عندنا قال صاحب المحرر محل هذا إذا لم يظن تغيره.
# ومنها: ما ذكره صاحب المحرر محل وفاق أن المرأة يحرم عليها زيارة القبور
~~إذا علمت أنه يقع منها محرم لكن قال تأثم بظن وقوع النوح ولا فرق بين النوح
~~وغيره من المحرمات فإما أن يعمل بالظن مطلقا أو بالعلم مطلقا فالتفرقة لا
~~وجه لها مع أنه هو وغيره لم يحرم دخول الحمام إلا مع العلم بالمحرم.
~~PageV01P032
### | 
### | القاعدة 
# 2</span>
# شرط التكليف العقل وفهم الخطاب.
# ذكره الآمدي ms010 اتفاق العقلاء فلا تكليف على صبي ولا مجنون لا عقل له وقال
~~أبو البركات في المسودة1 واختار قوم تكليفهما.
# قلت: من اختار تكليفهما إن أراد أنه يترتب على أفعالهما ما هو من خطاب
~~الوضع2 فلا نزاع في ترتبه وان أراد خطاب التكليف3 فإنه لا يلزمهما بلا نزاع
~~وان اختلف في مسائل هل هي من خطاب الوضع أم من خطاب التكليف أو بعض مسائل
~~من مسائل التكليف وقد حكى حنبل4 عن أحمد رواية في المجنون أنه يقضي الصلاة
~~والصوم وعنه إن أفاق بعد الشهر لم يقض الصوم وان أفاق فيه قضى والمذهب
~~الصحيح خلاف ذلك.
# والظاهر والله أعلم أن من قال بتكليفهما إنما قاله بناء على التكليف
~~PageV01P033
# بالمحال على ما سيأتي في تكليف الغافل إن شاء الله تعالى.
# وأما الصبي المميز فالجمهور على أنه ليس بمكلف وحكي عن أحمد رواية
~~بتكليفه لفهمه الخطاب ذكرها في الروضة وعنه يكلف المراهق واختار ذلك ابن
~~عقيل في مناظراته1.
# واختلف أصحابنا في سن التمييز فالأكثر على أنه سبع سنين لتخييره بين
~~أبويه وقيل ست اختاره في الرعاية وفي كلام بعضهم ما يقتضي أنه عشر.
# وقال في المطلع2 المميز الذي يفهم الخطاب ويرد الجواب ولا ينضبط بسن بل
~~يختلف باختلاف الإفهام والصحيح في المذهب عدم تكليفه وما ثبت من أحكام
~~تكليفه فبدليل خارجي.
# إذا تقرر هذا فلنتكلم على مسائل تتعلق بالتمييز.
# ومنها: إذا خلت المميزة بماء يسير في طهارتها وقلنا لا يجوز للرجل التطهر
~~بما خلت به المرأة فهل يجوز للرجل التطهر بما خلت به المميزة حكي في
~~الرعاية في المسألة احتمالين.
# ومنها: إذا جامع أو جومع وكان مثله يطأ أو يوطأ لزمه الغسل على المنصوص
~~وفيه وجه يستحب اختاره القاضي.
# ومنها: وجوب الصلاة عليه.
# ظاهر المذهب أنها لا تجب عليه وعنه3 تجب عليه وعنه تجب على PageV01P034
# من بلغ عشرا اختارها القاضي أبو بكر1 وظاهر كلامه في الجارية إذا بلغت
~~تسعا يجب عليها وعنه يجب على المراهق اختارها أبو الحسن التميمي2 قال أبو
~~المعالي ونقل عن ms011 أحمد في ابن أربع عشر سنة إذا ترك الصلاة قتل.
# وإذا أوجبنا الصلاة عليه فهل الوجوب مختص بما عدا الجمعة أو يعم الجمعة
~~وغيرها في المسألة وجهان لأصحابنا أصحهما لا تلزمه الجمعة وان قلنا بتكليفه
~~بالصلاة قال صاحب المحرر هو كالإجماع للخبر وإذا قلنا بعدم الوجوب عليه
~~فإنه يجب على وليه تعليمه الصلاة والطهارة وشروطها نص عليه أحمد خلافا لابن
~~عقيل في مناظراته.
# ومنها: أذانه أنه للبلغ هل يجزئ؟
# في المسألة روايتان الرواية التي نصرها القاضي الصحة وعدم الصحة علله
~~طائفة من الأصحاب بأن الأذان فرض كفاية وفعل الصبي نفل وعلله صاحب المغنى
~~والمحرر بأنه لا يقبل خبره وذكره جماعة في أصول الفقه.
# وقال أبو العباس ويتخرج في أذانه روايتان كشهادته وولايته.
# أما صحة أذانه في الجملة وكونه جائزا إذا أذن غيره فلا خلاف في جوازه قال
~~ومن الأصحاب من أطلق الخلاف لأن أحمد قال في رواية حنبل لا بأس أن يؤذن
~~الغلام قبل أن يحتلم إذا كان قد راهق وقال في رواية على ابن سعيد3 وقد سئل
~~عن الغلام يؤذن قبل أن يحتلم فلم يعجبه قال والأشبه أن الأذان الذي يسقط
~~الفرض عن أهل القرية ويعتمد في وقت الصلاة والصيام لا يجوز أن يباشره صبي
~~قولا واحدا ولا يسقط الفرض ولا يعتمد في مواقيت العبادات وأما الأذان الذي
~~يكون سنة مؤكدة في مثل المساجد التي PageV01P035
# في المصر ونحو ذلك فهذا فيه روايتان والصحيح جوازه.
# ومنها: عورة الحرة المراهقة قال بعض أصحابنا المميزة كالأمة؟
# نقل أبو طالب1 في شعر وساق وساعد لا يجب ستره حتى تحيض وقال أبو المعالي
~~هي بعد التسع والصبي بعد العشر كالبالغ ثم ذكر عن أصحابنا إلا في كشف الرأس
~~وقبلهما وبعد السبع الفرجان.
# ومنها: وجوب الصوم عليه والمذهب لا يجب عليه حتى يبلغ. وعن أحمد رواية
~~يجب عليه إن أطاقه اختارها أبو بكر2 وابن أبي موسى. وحد ابن أبي موسى طاقته
~~بصوم ثلاثة أيام متوالية ولا يضره لخبر مرسل وعنه يلزم من بلغ عشرا وأطاقه. ms012
# وإن قلنا بعدم الوجوب عليه فإنه يجب على وليه ضربه عليه ليعتاده ذكره
~~جماعة قال صاحب المحرر وغيره لا يؤخذ به ويضرب عليه فيما دون العشر
~~كالصلاة.
# ومنها: إحرامه بإذن وليه صحيح وبغير إذنه لا يصح اختاره الأكثر.
# ولنا قول واختاره أبو البركات أنه يصح كصلاته وصومه.
# فعلى هذا يحلله الولي منه إن رآه ضررا عليه في الأصح كالعبد.
# تنبيه:
# وإذا لم نوجب عليه العبادة فما فعله فإنه يثاب عليه وثوابه له. ذكره
~~الشيخ أبو محمد3 في موضع والإمام أبو العباس وكذا قال ابن عقيل في فنونه في
~~أوائل المجلد التاسع عشر. PageV01P036
# وعندي انه يثاب على طاعات بدنه وما يخرج من العبادات المالية من ماله قال
~~ابن هبيرة1 في الحج معنى قولهم يصح منه أي يكتب له قال وكذا أعمال البر
~~كلها فهي له ولا تكتب عليه.
# وعلله ابن عقيل في الجنائز بتقديم النساء على الصبيان بالتكليف ففضلهن
~~بالثواب والصبي ليس من أهل الثواب والعقاب.
# وطريقة بعض أصحابنا في مسألة تصرفه ثوابه لوالديه.
# ولأحمد وغيره بإسناد ضعيف عن أنس مرفوعا " أن حسنات الصبي لوالديه أو
~~أحدهما" وذكره ابن الجوزي في الموضوعات.
# ومنها: بيعه بإذن وليه للكثير صحيح على الصحيح وبغير إذن صحيح في الشيء
~~اليسير وجزم به طائفة.
# وقال القاضي في الجامع قال أبو بكر اختلف قوله2 في صحة بيعه فروى عنه صحة
~~ذلك في اليسير وروى عنه لا يصح.
# ويجب أن يكون موضع الروايتين في اليسير إذا لم يكن مأذونا له فأما إذا
~~كان مأذونا له فيصح بيعه وشراؤه في اليسير والكثير وفي الكثير لا يصح على
~~الصحيح.
# وعن أحمد رواية يصح موقوفا على إجازة وليه.
# وعنه يصح من غير إجازة ذكرها الفخر إسماعيل3. PageV01P037
# وقال ابن عقيل الصحيح عن أحمد لا تصح عقوده وان شنحه1 وقال الصحيح عندي
~~في عقوده كلها روايتان وفي الانتصار2 وعيون المسائل3 ذكر أبو بكر صحة بيعه
~~ونكاحه.
# ومنها: إذا أوجبنا على البالغ الكفارة في وطء الحائض فهل تجب على الصبي
~~إذا وطىء في المسألة ms013 وجهان.
# ومنها: إمامته بالبالغ هل تصح أم لا؟
# في المسألة ثلاث روايات ثالثها تصح في النفل دون الفرض واختارها أكثر
~~أصحابنا وظاهر المسألة لو قلنا تلزمه الصلاة وصرح به ابن البنا4 في العقود5
~~وبناؤهم المسألة على أن صلاته نافلة تقتضى صحة إمامته إن لزمته قاله صاحب
~~النظم6 وهو ظاهر متجه.
# وقال ابن عقيل يخرج في صحة إمامة ابن عشر سنين وجه بناء على القول بوجوب
~~الصلاة عليه.
# وقال بعض أصحابنا تصح في التراويح إذا لم يكن غيره قارئا وجها
~~PageV01P038
# واحدا وتصح إمامته بمثله قطع به غير واحد وفي المنتخب1 لا تصح.
# ومنها: مصافته للبالغ فإن كان في النافلة صح لحديث أنس وذكر أبو الخطاب
~~رواية لا تصح كإمامته.
# وان كان في الفريضة فروى عن أحمد أنه توقف في هذه المسألة وقال ما أدري
~~فذكر له حديث أنس2 فقال ذلك في التطوع.
# واختلف أصحابنا في ذلك فقال بعضهم لا تصح كإمامته وعلله أبو حفص3 بأنه
~~يخشى أن لا يكون متطهرا فيصير البالغ فذا.
# وقال ابن عقيل تصح لأنه يصح أن يصاف الرجل في النفل فصح في الفرض
~~كالمتنفل ولا يشترط لصحة مصافته صلاحية الإمامة بدليل الفاسق والعبد
~~والمسافر في الجمعة وما قاله أصوب.
# ومنها: جواز غسل صبي له سبع للمرأة هل يجوز أم لا؟
# وفي المسألة روايتان والمنع قول أبى بكر وابن حامد وحكى بعضهم الجواز قول
~~أبى بكر ويغسل صبيا دون سبع مجردا بغير سترة ويجوز لمس عورته والنظر إليها
~~نص عليه الإمام أحمد وفيما زاد على السبع قبل البلوغ وجهان وحكى أبو الخطاب
~~فيمن بلغ السبع ولم يبلغ روايتين قال ابن تميم PageV01P039
# والصحيح أنها لا تغسله إذا بلغ عشرا وجها واحدا.
# وأما الجارية إذا لم تبلغ سبعا فقال القاضي وأبو الخطاب يجوز للرجال
~~غسلها وحكى ابن تميم وجها له غسل بنت خمس فقط وعنه لا يغسل الجارية رجل إلا
~~أن يكون أبا يغسل ابنته الصغيرة.
# وقال الخلال يكره للرجل الغريب أن يغسل ابنة ثلاث سنين وينظر إليها.
# وقال الخلال1 ms014 أيضا القياس التسوية بينهما قياسا لكل واحد منهما على الآخر
~~لولا أن التابعين فرقوا بينهما.
# فعلى قولنا حكمها حكم الغلام لا يغسل الرجل من بلغت عشرا لما ذكرنا في
~~الصبي ويحتمل أن يحد ذلك في الجارية بتسع وفيما قبل ذلك الوجهان واختار أبو
~~محمد المنع.
# ومنها: جواز كونه غاسلا للميت ويسقط به الفرض حكى طائفة من أصحابنا
~~روايتين وطائفة وجهين والصحيح السقوط.
# ولنا وجهان أيضا في سقوط فرض الصلاة بفعله وقدم أبو البركات السقوط لغسله
~~وجزم أبو المعالى بالثانى.
# ومنها: لو التقط لقطة وعرفها فظاهر كلامه في المغنى عدم الإجزاء قال
~~الحارثي والأظهر خلافه لأنه يعقل التعريف فالمقصود حاصل.
# ومنها: إذا وجدناه ضائعا لا كافل له هل يكون لقيطا أم لا؟
# تردد صاحب التلخيص2 وقال ويحتمل أنه ليس بلقيط فإنه قريب PageV01P040
# الشبه بالممتنع من الضوال في اللقطة فإن له نوع استقلال قال والمختار عند
~~أصحابنا أنه يكون لقيطا لأنهم قالوا: إذا التقط رجل وامرأة معا من له أكثر
~~من سبع سنين أقرع ولم يجبر بخلاف الأبوين.
# ومنها: إذا قلنا للولد المنازع فيه أن ينتسب إلى من شاء من المدعين إذا
~~بلغ فهل المميز كذلك أم لا المذهب أنه لا يقبل الانتساب وقاله غير واحد من
~~الأصحاب وأبدى الحارثى احتمالا بالقبول.
# ومنها: هبته هل تصح أم لا.
# والمنصوص عن أحمد عدم الصحة أذن الولى أم لا؟ قال أبو داود1 سمعت أحمد
~~سئل متى يجوز هبة الغلام قال ليس فيه اختلاف إذا احتلم أو يصير ابن خمس
~~عشرة سنة وذكر بعض أصحابنا رواية في صحة إبرائه فالهبة مثله.
# ومنها: هل هو أهل لقبض الهبة وقبولها أم لا؟
# في المسألة روايتان أشهرهما ليس هو أهلا نص على ذلك في رواية ابن منصور2
~~وعليه معظم الأصحاب والثانية هو أهل قال المروذى3 قلت لأحمد نعطى يتيما من
~~الزكاة قال نعم يدفعها إلى الغلام قلت: فإني أخاف أن يضيعه قال يدفع إلى من
~~يقوم بأمره وهذا اختيار صاحب المغنى والحارثى وأبدى في المغنى احتمالا أن
~~صحة. ms015 قبضه تقف على إذن الولى دون القبول لأن القبض يحصل به مستوليا على
~~المال فلا يؤمن من تضييعه له فتعين حفظه PageV01P041
# عن ذلك توقفه على الإذن كقبض وديعته وأما القبول فيحصل به الملك من غير
~~ضرر فجاز من غير إذن كاحتشاشه واصطياده.
# ومنها: وصيته والمذهب المنصوص الذي نقله الجماعة صحتها ومن الأصحاب من
~~حكى وجها أنها لا تصح حتى يبلغ.
# وإذا قلنا بالمذهب فالأشهر عند أحمد التحديد بعشر سنين فصاعدا نص عليه في
~~رواية طائفة من أصحابه حتى قيل عن أبى بكر لا يختلف المذهب أن من له عشر
~~سنين تصح وصيته.
# وفيما قاله رحمه الله نظر فإن الأثرم قال في كتبه قيل لأبى عبد الله1
~~الصغير يوصي ولم يحتلم قال إذا أصاب الحق وكان ابن ثنتي عشرة سنة فهو جائز
~~قلت: ابن ثنتي عشرة سنة قال نعم قلت: على حديث عمرو بن سليم عن عمر قال
~~نعم.
# وفي مسائل حرب2 سألت أحمد بن حنبل هل تجوز وصية الغلام قال إذا أصاب الحق
~~وأراه قال إذا كان ابن ثنتى عشرة سنة وفي كتاب الخلال3 قال حنبل قلت لأبى
~~عبد الله فالصبي وصى بالوصية قال إذا بلغ ثنتى عشرة سنة أو نحوها جازت إذا
~~وافق الحق قلت: مثل ماذا قال يوصى لوارث أو يحيف في الوصية رده الحاكم إلى
~~الحق.
# وذلك نص في التحديد بثنتى عشرة سنة وحكى القاضي في المجرد وغيره عن أبى
~~بكر عبد العزيز أنه حكى عن أحمد رواية أنها تصح وصية من له فوق سبع سنين
~~اعتبارا بإسلامه وبتخييره قال الحارثى وهذا لم أجده منصوصا عن أحمد وأظنه
~~مخرجا من نصه في إسلام ابن ثمان. PageV01P042
# ويؤيد ذلك أن ابن أبى موسى ذكر في الإرشاد1 أن وصية الغلام الزى لم يبلغ
~~عشرا والجارية التي لم تبلغ تسعا باطلة قولا واحدا وابن أبى موسى خبير
~~بالمذهب جدا وإذا قيل بالأشهر عن أحمد وأن ذلك محدود بعشر فظاهر إطلاق أبى
~~الخطاب وأبى محمد المقدسي لا فرق بين الذكر والأنثى ولكن ms016 نص أحمد في رواية
~~صالح2 على الصحة في الأنثى لتسع سنين وفي الذكر لعشر واختاره أبو بكر عبد
~~العزيز وابن أبى موسى.
# تنبيه:
# كثيرا ما يقيدون الصحة في وصية الصبي بأصلية الحق مع أن ذلك معتبر في كل
~~وصية وانما قيدوه لكون المخالفة تكثر فيه لعدم وصف التكليف فاحتيج إلى
~~التأكيد ذكره الحارثى.
# وقال أبو العباس قول أحمد وغيره من السلف في وصية الصبى إذا أصاب الحق
~~يحتمل في بادى الرأي وجهين.
# أحدهما أن اصابة الحق إذا أوصى بما يجوز للبالغ لكن هذا فيه نظر فإن هذا
~~الشرط ثابت في حق كل موص فلا حاجة إلى تخصيص الصبي به.
# والثاني: أنه إذا أوصى بما يشرع له ويستحب أن يوصى به مثل أن يوصى
~~لأقاربه الذين لا يرثونه فعلى هذا لو أوصى لبعيد دون القريب المحتاج لم
~~تنفذ وصيته بخلاف البالغ لأن الصبي لما كان قاصر النظر فلا بد أن ينضم نظر
~~الشرع كما احتاج بيعه إلى إذن الولي وكذلك إحرامه بالحج على إحدى
~~الروايتين. PageV01P043
# ويدل عليه أن أصحابنا عللوا ذلك بأنه إن مات كان صرف ما أوصى به إلى جهة
~~القرب وما يحصل له به الثواب أولى من صرفه إلى ورثته وهذا إنما يتم في
~~الوصية المستحبة فأما إن كان المال قليلا والورثة فقراء فترك المال لهم
~~أفضل وما أظنهم والله أعلم قصدوا إلا هذا انتهى.
# ومنها: هل يجبر الأب الثيب والبكر المميزتين بعد التسع أم لا في المسألة
~~روايتان.
# ومنها: هل يصح أن يكون وصيا في المسألة وجهان قال القاضى قياس المذهب
~~الصحة لأن أحمد نص على صحة وكالته وعلى جواز بيعه إذا كان مأذونا له وهذا
~~قاله كثير من الأصحاب وعدم الصحة اختيار أبى محمد في المغنى واختاره صاحب
~~المحرر أيضا.
# ومنها: بنت تسع سنين حيث قلنا لا تجبر فلها إذن صحيح هذا هو المذهب
~~المنصوص عن الإمام أحمد رحمه الله في رواية عبد الله وابن منصور وأبى طالب
~~وأبى الحارث1 وابن هانى2 والميمونى3 والاثرم4 وهو الذي ذكره ms017 أبو بكر وأبن
~~أبى موسى وابن حامد والقاضي ولم يذكروا فيه خلافا وكذلك أكثر أصحاب القاضى
~~وذكر أبو الخطاب وغيره رواية ليس فيها إذن صحيح ولم يذكرها في رءوس
~~المسائل5 وهي مأخوذة مما روى الاثرم عن أحمد أن غير الأب لا يزوج الصغيرة
~~حتى تبلغ فيستأمرها PageV01P044
# وهذا لا يثبت فإن في سياق رواية الاثرم أن الأب يزوج الصغيرة بدون إذنها
~~إذا كانت صغيرة حين زوجها لم تبلغ تسع سنين وهذا موافق لرواية حرب أن غاية
~~الصغر تسع سنين.
# وقوله حتى تبلغ حد الإذن وقد فسر الخلال كلام أحمد في بلوغ الصغيرة
~~وإدراكه على بلوغ سن التمييز في كتاب الجنائز1 وغيرها.
# وأما ابن تسع سنين فقال القاضى في الجامع الكبير ربما تجب صحة نكاح بنت
~~تسع سنين ولا يلزم على هذا الغلام إذا بلغ هذا السن لأنه لا حاجة به إلى
~~العقد لأنه لا شهوة له وفيه ضرر عليه من استحقاق المهر والنفقة.
# وقال في كتاب الطلاق في الجامع أيضا وأما نكاح الصبى المميز فالمنصوص عن
~~أحمد أنه يصح.
# وقال في رواية المروذى في غلام زوجه عمه وهو صغير فقال قبلت ليس بشيء حتى
~~يبلغ عشر سنين.
# وقال في موضع آخر لا يجوز قبوله حتى يبلغ عشر سنين.
# وقال أبو بكر يصح ويجب أن يكون هذا موقوفا على حصول الإذن من جهة الولى
~~انتهى.
# وظهر من هذا أنه يصح أن يتزوج بإذن وليه وأن ذلك مقدر بعشر سنين وقد تقدم
~~أن طائفة من الأصحاب فرقت بين الغلام والجارية في الوصية وأنه يقدر سن
~~الغلام بعشر والجارية بتسع فكذلك ههنا.
# ومنها: هل يجبر الصبى المميز على النكاح قال أبو يعلى الصغير2 يحتمل أنه
~~كالبنت وان سلمناه فلا مصلحة له وإذنه نطق لا يكفي صمته ولا ولاية عليه بعد
~~بلوغه. PageV01P045
# ومنها: إذا أعتق فقال طائفة من الأصحاب لا يصح بغير خلاف وأثبت غير واحد
~~الخلاف فقال في المبهج1 والترغيب في عتق ابن عشر وابنة تسع روايتان وقدم في
~~التبصرة صحة عتق المميز وفي ms018 عيون المسائل قال أحمد يصح عتقه.
# قلت: ونقل أبو طالب وأبو الحارث ومحمد بن موسى بن مشيش صحة عتقه.
# وإذا قلنا بصحة عتقه فضبطه طائفة بعقله العتق وقاله أحمد في رواية صالح
~~وأبى الحارث وابن مشيش2.
# وضبطه طائفة بعشر في الغلام وفي الجارية بتسع كما ذكرناه عن صاحب المبهج
~~والترغيب وقال أحمد في رواية أبى طالب في الغلام الذي لم يحتلم يطلق امرأته
~~إذ عقل الطلاق جاز طلاقه ما بين عشر سنين إلى ثنتى عشرة سنة وكذلك إذا اعتق
~~جاز عتقه انتهى.
# وممن اختار من الأصحاب صحة عتقه أبو بكر عبد العزيز ذكره في آخر كتاب
~~المدبر من الخلاف3 قال وتدبير الغلام إذا كان له عشر سنين صحيح وكذلك عتقه
~~وطلاقه.
# ومنها: هل يكون وليا في النكاح أم لا فقال أبو بكر في كتاب المقنع4 اختلف
~~قول أحمد في الصغير هل يكون وليا فالذي نقله ابن منصور في إحدى الروايتين
~~عنه أنه لا يكون وليا حتى يبلغ وتجري عليه الحدود وظاهر كلامه تخريج
~~المسألة على روايتين. PageV01P046
# وحكى جماعة عن أحمد روايتين تصريحا والمذهب لا يكون وليا نص عليه في
~~رواية ابن منصور والاثرم وعلى بن سعيد وحرب.
# وإذا قلنا بأنه يكون وليا فمقدار سنه عشر سنين وعنه اثنتى عشرة سنة
~~حكاهما في المستوعب1.
# ومنها: أنه يجوز أن ينظر إلي ما فوق السرة وتحت الركبة إن لم يكن له شهوة
~~وعنه هو كالمحرم.
# وان كان له شهوة فهل هو كالمحرم أو كالأجنبي في المسألة روايتان إحداهما
~~لا يقع حتى يبلغ نقل أبو طالب لا يجوز طلاقه حتى يحتلم والأصحاب على وقوع
~~طلاقه وهو المنصوص عن الإمام أحمد في رواية الجماعة منهم صالح وعبد الله
~~وابن منصور والحسن بن ثواب2 والاثرم وإسحاق ابن هانىء والفضل بن زياد3 وحرب
~~والميمونى.
# وإذا قلنا بوقوع طلاقه كما هو المذهب فقال القاضى في الجامع الكبير ظاهر
~~كلام أحمد في رواية الجماعة أن ذلك موقوف على حصول العقل والتمييز من غير
~~تحديد بسن ونقل أبو الحارث عنه ms019 من عشر سنين إلى ثنتى عشرة سنة وكذلك قال في
~~رواية إسحاق بن هانىء.
# وعندى أن هذا ليس على طريق التحديد من أحمد لأن العقل والتمييز قد يحصلان
~~فيما دون ذلك ولهذا أجاز تخيير الولد بين أبويه لسبع سنين.
# وعلى هذا الأصل إذا قلنا يصح إسلامه وردته إذا كان يعقل الإسلام والردة
~~فإنه غير محدود وانما ذكر أحمد العشر لأن الغالب أن العقل والتمييز
~~PageV01P047
# لا يحصلان له فيما دون ذلك تحييرا انتهى.
# وفي المستوعب رواية تحده بثنتى عشرة سنة وهذا الكلام فيما إذا باشر طلاق
~~زوجته فأما إذا وكل في طلاق زوجته رجلا أو توكل لرجل بالغ في طلاق زوجته أو
~~رد طلاقه إلى زوجته وهى بالغة فهل يصح ذلك أم لا؟
# قال القاضي في الجامع الكبير ظاهر كلام أحمد أنه يصح فقال في رواية صالح
~~في رجل قال لصبى طلق امرأتي فقال قد طلقتك ثلاثا لا يجوز عليها حتى يعقل
~~الطلاق أرأيت لو كان لهذا الصبي امرأة فطلقها أكان يجوز طلاقه وهو لا يعقل
~~فقيل له فان كان له زوجة وهى صبية فقالت له صير أمرى إلى فقال لها أمرك
~~بيدك فقالت قد اخترت نفسي فقال ليس بشيء حتى يكون مثلها يعقل الطلاق. فقد
~~شبه أحمد توكيل الغير له في زوجته بإيقاع طلاقه لنفسه واعتبر العقل في ذلك.
~~وكذلك اعتبر العقل إذا رد الطلاق إلى زوجته وهى صغيرة وهذا يدل على أن
~~التوكيل كالإيقاع.
# واختار أبو بكر ورواه عن أحمد إذا وكل في طلاق امرأته لا يقع حتى تبلغ
~~ولا يكون وليا حتى يبلغ المذهب على ما حكيا لان أبا بكر قال إذا طلق بنفسه
~~صح طلاقه وكل من صح طلاقه صح أن يوكل ويتوكل فيه والتوكيل أوسع من الإيقاع
~~وما روى عن أحمد محمول على قولنا بأنه لا يصح طلاقه.
# وإذا قلنا بصحة طلاقه فهل يصح ظهاره وايلاؤه أم لا؟
# الأكثر من أصحابنا على صحة ذلك وقال أبو محمد المقدسي والأقوى عندي أنه
~~لا يصح من الصبي ظهار ms020 ولا ايلاء لأنه يمين مكفرة فلم تنعقد في حقه.
# قلت: وحكى في المذهب في صحة انعقاد يمينه وجهين.
# ومنها: إذا عقد لابن عشر سنين عقد نكاح وأتت امرأته بولد لستة أشهر
~~فصاعدا فالمذهب يلحقه نسبه ولا يلحقه إذا كان سنه أقل من ذلك وقال القاضى
~~يلحقه نسبه إذا أتت به لتسعة أعوام ونصف عام مدة الحمل.
# وقيل لا يلحقه إلا إذا كان له اثنتا عشرة سنة.
# PageV01P048
# واختار أبو بكر وابن عقيل لا يلحقه حتى يبلغ واختاره أبو الخطاب أيضا في
~~تحريم الزانية وتحريم المصاهرة.
# وعلى المذهب إذا قلنا يلحقه لا يصير بالغا ولا يتقرر مهر ولا يلزم عدة
~~ولا رجعة إن شككنا في بلوغه.
# ومنها: إذا بلغ الغلام سبع سنين وهو عاقل فعن أحمد أن أباه أحق به وعنه
~~أمه والمذهب يخير بينهما.
# وان بلغت الجارية سبعا فالمذهب أنها عند الأب وعن أحمد رواية أن الأم أحق
~~بحضانتها حتى تحيض ذكرها ابن أبى موسى قال في الهدى1 هي الأشهر عن أحمد
~~وأصح دليلا.
# وقيل تخير وذكره في الهدى رواية عن أحمد وقال نص عليها.
# ومنها: إذا قذف هل يجب الحد على قاذفه؟
# في المسألة روايتان ذكرهما غير واحد أظهرهما يجب وقال أبو بكر عبد العزيز
~~لا يختلف قول الإمام أحمد أنه يحد قاذفه إذا كان ابن عشر أو اثنتي عشرة سنة
~~قال في الترغيب تفريعا على وجوب الحد لا يمكن مطالبته حتى يبلغ انتهى.
# وضبطه طائفة من أصحابنا كصاحب الترغيب وغيره بإمكان الوطء فقط وضبطه
~~السامرى وغيره في الغلام بعشر وفي الجارية بتسع.
# وقريب من هذا إذا طلب الزوج زوجته وكانت ممن يوطأ مثلها ولزم التسليم
~~إليه فما حد السن الذي يجب التسليم معه حده الإمام أحمد في رواية. عندى على
~~طريقة أبى الحارث بتسع سنين وقال القاضى ليس هذا للتحديد وانما ذكره لأن
~~الغالب أن ابنة تسع يتمكن من الاستمتاع بها.
# وتقدم قول أبى المعالى في أول القاعدة في ابن أربع عشرة سنة إذا ترك
~~PageV01P049
# الصلاة أنه يعيد وهو ms021 محمول على البالغ بالسن أو الإنبات.
# وأما إذا قذف أو قتل لم يقم عليه الحد ولم يجب عليه القصاص ولم أر خلافا
~~في ذلك بين الأصحاب ولا عن الإمام أحمد ولا يتخرج وجوب ذلك على تكليفه لأن
~~الحدود تدرأ بالشبهات والصغر شبهة وأكثر الناس على عدم تكليفه فيكون
~~اختلافهم شبهة مانعه من وجوب القصاص والحد ولأن الحد والقصاص حق على البدن
~~وبدن الصبى يضعف عن ذلك.
# ومنها: إسلامه وردته فظاهر المذهب صحتهما وعن الإمام أحمد رواية لا يصحان
~~وعنه يصح إسلامه دون ردته.
# قال في المحرر ويحال بينه وبين الكفار على الروايات كلها وإذا صححنا ردته
~~لا يقتل حتى يستتاب بعد بلوغه.
# وضبطه طائفة من الأصحاب من يصح إسلامه وردته بعقله وطائفة حكت روايتين
~~إحداهما سبع سنين والأخرى عشر سنين.
# ومنها: لو تنازع شخصان صبيا مميزا في يديهما فقال إني حر ولم تقم بينة
~~برقه فالمذهب الصحيح أن القول قوله.
# ومنها: أمانة الكافر هل تصح أم لا في المسألة روايات.
# ومنها: حيث حكمنا بإسلام الطفل بإسلام أحد أبويه أو تسببه منفردا عنهما
~~أو موتهما أو أحدهما في دار الإسلام على رواية فهل المميز كالبالغ لا يحكم
~~بإسلامه حتى يسلم بنفسه أو هو كالطفل المنصوص عن أحمد هو كالطفل ولنا قول
~~هو كالبالغ.
# ومنها: شهادته وأصح الروايات عنه أنها لا تقبل وروى. عنه تقبل وقال في
~~رواية ابن هانئ تقبل شهادة ابن عشر وروى عنه تقبل في الجراح والقتل خاصة
~~إذا أدوها وأشهدوا على شهادتهم قبل تفرقهم ولا يؤثر رجوعهم بعد ذلك ذكره
~~القاضى في الجامع.
# ولنا قول تقبل شهادته على مثله وسأل عبد الله أباه1 عن شهادة الصبيان
~~PageV01P050
# فقال على رضى الله عنه أجاز شهادة بعضهم على بعض.
# تنبيه:
# ذكر القاضى أن الخلاف عند الأصحاب في الشهادة على الجراح الموجبة للقصاص
~~فأما الشهادة بالمال فلا تقبل قال أبو العباس هذا عجب من القاضى فإن
~~الصبيان لا قود بينهم وانما الشهادة بما يوجب المال.
# ومنها: إقراره والمنصوص عن أحمد أنه يصح ms022 إقراره في قدر ما أذن له فيه دون
~~ما زاد ومنع في الانتصار عدم صحة إقراره ثم سلمه لعدم مصلحته فيه وأطلق في
~~الروضة صحة إقرار المميز قال ابن عقيل في إقراره روايتان أصحهما يصح نص
~~عليه إذا أقر قدر إذنه وحمل القاضى إطلاق ما نقله الاثرم أنه لا يصح حتى
~~يبلغ على غير المأذون قال الازجى ولا يمتنع أن يكون في المسألة روايتان
~~الصحة وعدمها.
# وحكى لنا قول أنه يصح إقراره في الشيء اليسير دون الكثير وذكر الآدمى1
~~البغدادى أن السفيه والمميز إن أقرا بحد أو قود أو نسب أو طلاق لزم وان
~~أقرا بمال أخذ بعد الحجر وهذا غلط وانما هذا الحكم في السفيه لا في الصبى
~~والله أعلم. PageV01P051
### | 
### | القاعدة 
# 3</span>
# لا تكليف على الناسى حال نسيانه واختاره الجوينى1 وأبو محمد المقدسي ومن
~~الناس من قال: هو مكلف.
# قلت: يحمل قول من قال: ليس بمكلف حال نسيانه على أنه إثم عليه في تلك
~~الحال في فعل أو ترك وأن الخطاب لم يتوجه إليه وما ثبت له من الأحكام
~~المعلقة به فبدليل خارج ويحتمل قول من قال هو مكلف على أن الخطاب توجه إليه
~~وتناوله وتأخر الفعل إلى حال ذكره وامتنع تأثيمه لعدم ترك قصده لهذا.
# ولنا خلاف في المعذور إذا قضى ما فاته هل هو بأمر جديد أم بالأمر السابق؟
~~وينبني على ذلك هل يكون أداء أو قضاء؟ إن قلنا: بأمر جديد فيكون أداء وان
~~قلنا بالأمر الأول فيكون قضاء.
# إذا تقرر هذا فههنا مسائل تتعلق بالناسى.
# منها: إذا نسى الماء وتيمم فإنه يلزمه الإعادة إذا بان له الخطأ على أصح
~~الروايتين كما لو نسى الرقبة2 وكفر بالصوم وخرج فيها بعض المتأخرين رواية
~~من مسألة الماء.
# ومنها: إذا جامع زوجته الحائض ناسيا الحيض وقلنا يلزم الذاكر كفارة فهل
~~تلزم الناسى في المسألة روايتان وقيل وجهان.
# ومنها: إذا قلنا لمس الذكر على المذهب ينقض الوضوء إذا كان عامدا
~~PageV01P052
# فهل ينقض وضوء الناسى في المسألة روايتان.
# ومنها: إذا أوجبنا الترتيب ms023 والموالاة في الوضوء كما هو الصحيح فهل يسقط
~~بالنسيان المذهب لا يسقط وقيل يسقط الترتيب فقط.
# ومنها: إذا نسى الصلاة فإنه يلزمه قضاؤها لا نعلم فيه خلافا.
# ومنها: لو نسى الركوع والسجود والطهارة فإنها لا تجزئه الصلاة ذكره
~~القاضي محل وفاق. ولو نسي السترة لم تجزئه الصلاة. ذكره أبو البركات في
~~موضع محل وفاق.
# ومنها: لو نسى وصلى في ثوب حرير أو مغصوب ثم علم صحت صلاته ذكره القاضى
~~وصاحب المحرر إجماعا لزوال علة الفساد وهى اللبس المحرم وحكى عن أحمد رواية
~~لا تصح.
# ومنها: إذا صلى وعليه نجاسة علمها قبل الصلاة ثم نسيها وصلى وفرغت الصلاة
~~فهل يلزمه اعادة أم لا؟
# في المسألة روايتان ذكرهما طائفة من الأصحاب وذكر القاضى في المجرد وابن
~~عقيل والآمدي أن الناسي تلزمه الإعادة رواية واحدة لتفريطه وانما الروايات
~~في الجاهل فأما الناسى فليس عنه نص فلذلك اختلفت الطريقتان.
# ومنها: إذا تكلم في الصلاة ناسيا حكى ابن تميم ثلاث روايات ثالثتها لا
~~تبطل إن كان لمصلحة وقال نص عليه في رواية جماعة.
# والكلام غير المبطل ما كان يسيرا فإن كثر فوجهان حكاهما ابن تميم وحكى
~~غيره روايتين وعدم الإبطال اختيار القاضى وغيره.
# ومنها: إذا نسى وأكل أو شرب في الصلاة وكان يسيرا فهل تبطل صلاته أم لا؟
# في المسألة روايتان ظاهر المذهب أنها لا تبطل وجزم به غير واحد وان كان
~~كثيرا جزم غير واحد بالبطلان كالشيخ أبى محمد وابن تميم وغيرهما وظاهر كلام
~~صاحب المستوعب والتلخيص أنها لا تبطل وإذا
# PageV01P053
# قلنا بالبطلان فلا فرق بين الفرض والنقل على الصحيح.
# ومنها: لو أكل أو شرب المكلف بالصوم في نهار رمضان ناسيا فالمذهب المنصوص
~~عن أحمد لا يفطر نقله الجماعة عنه وقال في الرعاية لا قضاء في الأصح.
# ولا يفطر بالاحتجام ناسيا على الصحيح من المذهب ونقله الفضل بن زياد عن
~~أحمد, وعنه يفطر اختاره في التذكرة لظاهر الخبر ولتذكره النسيان فيها ولا
~~يفطر بالاستقاء ناسيا على الصحيح من القولين واختار ابن عقيل الفطر.
# ويفطر ms024 ويكفر بالجماع ناسيا نقله الجماعة عن الإمام أحمد واختاره الأصحاب.
~~وعنه لا يكفر واختاره أبو عبد الله بن بطة1 وعنه لا يقضى اختاره الآجرى2
~~وأبو محمد الجوزي وأبو العباس.
# ومنها: العمل المستكثر من غير جنس الصلاة إذا فعله ناسيا هل تبطل صلاته
~~أم لا؟
# في المسألة طريقان:
# أحدهما القطع بالإبطال.
# والثانى في المسألة روايتان واختار صاحب المحرر عدم الإبطال.
# وهل الكثير في العرف أو الثلاث أو ما ظن أن فاعله ليس في صلاة فيه أوجه.
# ومنها: إذا جامع الحاج ناسيا قبل التحلل الأول فسد نسكه هذا المذهب عند
~~الأصحاب ونقله الجماعة عن الإمام أحمد وفي الفصول رواية لا يفدى اختارها
~~أبو العباس. PageV01P054
# ومنها: إذا أوجبنا الدم على من قدم الحلق على الرمى في رواية فإذا فعل
~~ذلك ناسيا فلا شئ عليه.
# ومنها: إذا قلنا إن السعى ركن في الحج فإنه يجب عليه أن يفعله بعد طواف
~~الزيارة إن كان متمتعا أو مفردا أو قارنا ولم يكن سعى مع طواف القدوم فإن
~~فعله قبله عالما لم يعتد به وأعاد رواية واحدة.
# وان كان ناسيا فهل يجزئه فيه روايتان منصوصتان ذكرهما في المستوعب وغيره
~~وصحح في التلخيص عدم الاجزاء وان كان سعى عقيب طواف القدوم وقع ركنا عن
~~الحج.
# ومنها: لو حلق المحرم رأسه أو قلم أظفاره أو قتل صيدا ناسيا وجبت عليه
~~الكفارة في ظاهر المذهب واختار أبو محمد الجوزي لا كفارة في الجميع وحكى
~~رواية عن أحمد.
# وان لبس أو تطيب أو غطى رأسه ناسيا فلا كفارة عليه هذا المذهب الذي نقله
~~الجماعة عن أحمد وذكره الشيخ أبو محمد وغيره ظاهر المذهب واختاره الخرقى
~~وغيره.
# وعن أحمد رواية تجب الكفارة نصرها القاضى وأصحابه وفرقوا بين الحلق
~~والتقليم وقتل الصيد وبين اللبس والطيب وتغطية الرأس بإمكان التلافي في
~~الثانى دون الأول. وهذا فيه نظر إذ ما صنعه من المحظور لا يمكن رفعه في
~~الصورتين وإزالة اللبس والطيب والتغطية إزالة لما هو في حكم الابتداء والله
~~أعلم.
# ومنها: إذا أوجبنا الترتيب في ms025 قضاء الفوائت على الصحيح من الروايتين فإنه
~~يسقط بالنسيان على الصحيح من الروايتين وقال بعضهم رواية واحدة.
# ومنها: إذا أوجبنا التسمية في الوضوء والحدث الأكبر والذبيحة على إحدى
~~الروايتين فهل تسقط بالنسيان في المسألة روايتان.
# PageV01P055
# ومنها: إذا أصاب المظاهر المظاهر1 منها ناسيا فهل ينقطع تتابع صيامه في
~~المسألة روايتان.
# ومنها: واجبات الصلاة إذا تركها ناسيا لم تبطل صلاته.
# ومنها: إذا حلف لا يفعل شيئا ففعله ناسيا فهل يحنث أم لا؟
# في المسألة ثلاث روايات عن الإمام أحمد ثالثتها يحنث في الطلاق والعتاق
~~دون غيرهما وهى المذهب عند الأصحاب واختار أبو العباس وغيره عدم الحنث
~~مطلقا وقال رواتها بقدر رواة التفرقة وقال الأصحاب عليها يمينه باقية
~~بحالها.
# ومنها: إذا خرج المعتكف من المسجد ناسيا لم يبطل اعتكافه كالصوم ذكره
~~القاضى في المجرد وذكره في الخلاف وقال ابن عقيل في الفصول يبطل لمنافاته
~~الاعتكاف كالجماع واختاره أبو البركات وذكر صاحب المحرر أحد الوجهين لا
~~ينقطع ويبنى كمريض وحائض وجزم صاحب المحرر لا ينقطع تتابع المكره وأطلق
~~بعضهم وجهين.
# ومنها: لو وطىء المعتكف ناسيا فسد اعتكافه نص عليه أحمد وخرج صاحب المحرر
~~من الصوم أنه لا يبطل.
# ومنها: حيث قلنا مباشرة المعتكف تفسد الاعتكاف إذا كان عامدا فإذا كان
~~ناسيا فهل هي كذلك أم لا قال صاحب المحرر ومباشرة الناسى كالعامد على إطلاق
~~أصحابنا واختار هنا لا تفسده كالصوم والله أعلم. PageV01P056
### | 
### | القاعدة 
# 4</span>
# في المغمى عليه هل هو مكلف أم لا؟
# قال الإمام أحمد وقد سئل عن المجنون يفيق يقضى ما فاته من الصوم؟ فقال
~~المجنون غير المغمى عليه فقيل له لان المجنون رفع عنه القلم قال نعم.
# قال القاضى فأسقط القضاء عن المجنون وجعل العلة فيه رفع القلم فاقتضى أنه
~~غير مرفوع عن المغمى عليه وهذا أشبه بأصلنا حيث أوجبنا الصوم على الحائض مع
~~استحالة الفعل منها بمعنى ثبوت الوجوب في الذمة انتهى.
# قلت: المغمى عليه يتردد بين النائم والمجنون فبالنظر إلى كون عقله لم يزل
~~بل ستره الإغماء فهو كالنائم ولهذا ms026 قيل انه إذا شمم البنج1 أفاق وبالنظر
~~إلى كونه إذا نبه لم ينتبه يشبه المجنون وكذلك اختلفوا في الأحكام المتعلقة
~~به فتارة يلحقونه بالنائم وتارة بالمجنون والأظهر إلحاقه بالنائم والله
~~أعلم.
# إذا تقرر هذا فهنا مسائل تتعلق به.
# منها: قضاء الصلاة والمنصوص عن الإمام أحمد في رواية صالح وابن منصور
~~وأبى طالب وبكر بن محمد2 لزوم القضاء إلحاقا له بالنائم ولنا قول لا قضاء
~~عليه إلحاقا له بالمجنون. PageV01P057
# ومنها: إذا نوى الصوم ليلا ثم أغمى عليه جميع النهار لم يصح صومه وفي
~~المستوعب خرج بعض أصحابنا من رواية صحة صوم رمضان بنية واحدة في أنه لا
~~يقضى من أغمى عليه أياما بعد نيته المذكورة وإذا لم يصح الصوم لزمه قضاؤه
~~في أصح القولين.
# وهذا مشكل فإنه إن الحق بالنائم فإنه يصح صومه ولا يلزمه قضاء وان ألحق
~~بالمجنون فإنه لا يلزمه قضاء.
# ومنها: لو باع شيئا أو اشتراه فأغمى عليه في المجلس.
# قال أبو محمد المقدسي قام أبوه أو وصيه أو الحاكم مقامه وجعله كالمجنون.
# وقال في الرهن لو أغمى على الراهن قبل التسليم لم يكن للمرتهن قبض الرهن
~~وليس لاحد تقبيضه لأنه لا ولاية عليه وهذا تناقض وكذلك قال الأصحاب في
~~الفرق بينه وبين المجنون في قضاء الصلاة لأن المجنون تثبت عليه الولاية
~~والمغمى عليه لا تثبت عليه الولاية.
# وجزم من وقفت على كلامه من الأصحاب بأن الوكالة لا تبطل بالإغماء وحكى مع
~~حكاية بعضهم الخلاف في المجنون وأن المذهب أن الوكالة تبطل بالجنون.
# وحكى بعض المتأخرين قولا في كتاب القضاء أنه إذا أفاق المجنون أو من أغمى
~~عليه وقلنا ينعزل بالإغماء فولايته باقية فهذا يقتضى حكاية خلاف في انعزاله
~~عن ولاية القضاء فالوكالة كذلك.
# ومنها: إذا حصل بعرفة مغمى عليه هل يجزيه عن الوقوف؟
# المذهب أنه لا يجزيه إلحاقا له بالمجنون وعزى إلى نص أحمد ونقل بعضهم أن
~~أحمد توقف في هذه المسألة وقال الحسن1 يقول بطل حجه وعطاء2 رخص فيه وحكى
~~لنا قول بالإجزاء كالنائم على الصحيح. ms027 PageV01P058
# ومنها: إذا أوجب العقد في النكاح ثم أغمى عليه قبل أن يقبل الزواج أو وجد
~~في عقد البيع أو في الشركة فهل يبطل حكم الإيجاب كالجنون.
# قال القاضى في الجامع قياس المذهب أنه لا يبطل لأن أحمد أوجب عليه قضاء
~~الصلاة كالنائم ولم يجعله كالمجنون في إسقاط القضاء وجزم في الكافي1 بأنه
~~يبطل حكم الإيجاب بالجنون والإغماء في النكاح وقاسه على البيع.
# ومنها: أن الإغماء لا يبطل به الإحرام بالحج هذا المعروف في المذهب وفي
~~الجنون وجهان وأطلق ابن عقيل في بطلانه بجنون أو إغماء وجهين. PageV01P059
### | 
### | القاعدة 
# 5</span>
# في السكران هل هو مكلف أم لا؟
# قال الجوينى وابن عقيل والمعتزلة وأكثر المتكلمين هو غير مكلف وكذا قال
~~أبو محمد المقدسي في الروضة واختلف كلامه في المغنى.
# قال بعض أصحابنا وينبغى أن يخرج في لحوق المأثم له روايتان وقال ابن
~~برهان1 مذهب الفقهاء قاطبة أنه مخاطب.
# قلت: قاله القاضى وغيره من أصحابنا ولأحمد نصوص في تكليفه.
# منها: في رواية عبد الله السكران ليس بمرفوع عنه القلم.
# ومنها: في رواية أبى بكر بن هانىء السكران ليس بمرفوع عنه القلم فلا يسقط
~~عنه ما صنع.
# ومنها: في رواية حنبل ليس هو يعنى السكران بمنزلة المجنون المرفوع عنه
~~القلم جناية من نفسه.
# وحكى الإمام أحمد عن الشافعى أنه كان يقول وجدت السكران ليس بمرفوع عنه
~~القلم.
# قلت: ونص الشافعى في الأم2 على ذلك أيضا في باب طلاق السكران PageV01P060
# فقال ما نصه بحروفه فإن قال قائل فهذا يعنى السكران مغلوب على عقله
~~والمريض والمجنون مغلوب على عقله قيل المريض مأجور ومكفر عنه بالمرض مرفوع
~~عنه القلم إذا ذهب عقله وهذا آثم مضروب على السكر غير مرفوع عنه القلم فكيف
~~يقاس من عليه العقاب بمن له الثواب؟
# ونص الشافعى هذا صريح في رد ما قاله الشيخ عز الدين بن عبد السلام1 في
~~قواعده أنه لا ثواب على حصول المصائب والآلام وانما الثواب على الصبر عليها
~~والرضى بها فإن الشافعى حكم بأجره مع زوال عقله.
# إذا تقر ms028 هذا فحكى صاحب المحرر في أفعاله وأقواله خمس روايات:
# إحداها: أنه كالمجنون.
# والثانية: كالصاحى.
# والثالثة: كالمجنون في أقواله وكالصاحى في أفعاله.
# والرابعة: في الحدود كالصاحى وفي غيرها كالمجنون.
# والخامسة: أنه فيما يستقل به مثل قتله وعتقه وغيرهما كالصاحى وفيما لا
~~يستقل به مثل بيعه ونكاحه ومعاوضاته كالمجنون حكاها ابن حامد.
# واختار طائفة من أصحابنا أنه لا يقع طلاقه منهم أبو بكر وابن عقيل وأبو
~~محمد وأبو العباس.
# ونقل الميمونى عن أحمد كنت أقول يقع حتى تبينته فغلب على أنه لا يقع.
# ونقل أبو طالب الذي لا يأمر بالطلاق إنما أتى خصلة واحدة والذي أمر به
~~أتى بثنتين حرمها عليه وأحلها لغيره.
# قال أبو العباس زعم طائفة من أصحاب مالك والشافعى وأحمد أن النزاع
~~PageV01P061
# في وقوع طلاقه إنما هو في النشوان فأما الذي تم سكره بحيث لا يقهم ما
~~يقول فانه لا يقع به قولا واحدا قال الائمة الكبار جعلوا النزاع في الجميع.
# تنبيه:
# حد السكر الذي يمنع ترتب هذه الأحكام على رواية.
# قال القاضى وغيره هو إذا كان يخلط في كلامه وقراءته أو يسقط تمييزه بين
~~الأعيان ولا يشترط فيه أن يكون بحيث لا يميز بين السماء والأرض وبين الذكر
~~والأنثى وقد أومأ أحمد إلى هذا في رواية حنبل فقال السكران الذي إذا وضعت
~~ثيابه في ثياب غيره لم يعرفها أو إذا وضع نعله في نعالهم لم يعرفه وإذا هذى
~~فأكثر كلامه وكان معروفا بغير ذلك.
# وضبطه بعضهم بأنه الذي يختل في كلامه المنظوم ويبيح بسره المكتوم.
# وقال جماعة ولا تصح عبادته قال أحمد ولا تقبل صلاته أربعين يوما حتى يتوب
~~للخبر وقال أبو العباس هذا الكلام في السكران.
# وقال في المحرر فأما من تناول البنج فألحقه بعض أصحابنا بالسكران وفرق.
~~الإمام أحمد بينهما بالمجنون وقال القاضى في الجامع الكبير1 إن زال عقله
~~بالبنج نظرت فإن تداوى به فهو معذور ويكون الحكم فيه كالمجنون وان تناوله
~~متلاعبا أو قصد ليزيل عقله ويصير مجنونا فحكمه حكم السكران وكذا قال ابن
~~عقيل ms029 في الواضح وهو ظاهر كلام جماعة لأنهم قالوا: ومن تناول ما يزيل عقله
~~لغير حاجة حكمه كالسكران والتداوى حاجته.
# ومحل الخلاف في السكران عند جمهور أصحابنا إذا كان آثما في سكره فأما إن
~~أكره على السكر فحكمه حكم المجنون وقال القاضى في الجامع PageV01P062
# الكبير في كتاب الطلاق فأما إن أكره على شربها احتمل أن يكون حكمه حكم
~~المختار لما فيه من اللذة واحتمل أن لا يكون حكمه حكم المختار لسقوط المأثم
~~عنه والحد قال وإنما يخرج هذا على الرواية التى تقول إن الإكراه يؤثر في
~~شربها فأما إن قلنا لا يؤثر الإكراه فحكمه حكم المختار.
# PageV01P063
### | 
### | القاعدة 
# 6</span>
# المكره المحمول كالآلة غير مكلف وهو تكليف بما لا يطاق ولو أكره وباشر
~~بنفسه فمكلف عندنا وعند الشافعية لصحة الفعل منه وتركه ولهذا يأثم المكره
~~على الفعل بلا خلاف قاله صاحب المغنى وغيره.
# وقالت المعتزلة لا يجوز تكليفه بعبادة لان من أصلهم وجوب إثابة المكلف
~~والمحمول على الشيء لا يثاب وأطلق جماعة عن المعتزلة أن المكره غير مكلف
~~وألزمهم القاضى أبو بكر على القتل.
# قال أبو المعالى وهى هفوة عظيمة لأنهم لم يمنعوا النهى عن الشيء مع
~~الإكراه وإنما الذي منعوه الاضطرار إلى فعل شئ للأمر به.
# وهذه القاعدة مختلفة الحكم في الفروع في المذهب بالنسبة إلى الأقوال
~~والأفعال على ما لا يخفي وضابط المذهب أن الإكراه لا يبيح الأقوال وان
~~اختلف في بعض الأفعال واختلف الترجيح.
# إذا تقرر هذا فههنا مسائل:
# منها: إذا أكره على الوضوء فإنه لا يصح على الصحيح كذا ذكر بعض المتأخرين
~~وحكى قول بالصحة.
# ومحل النزاع مشكل على ما ذكره فإنه إذا أكره على الوضوء ونوى وتوضأ بنفسه
~~فإنه يصح بلا تردد وكذلك قال الشيخ أبو محمد وغيره إذا أكره على العبادة
~~وفعلها لداعى الشراع لا لداعى الإكراه صحت وان توضأ ولم ينو فإنه لا يصح
~~إلا على وجه شاذ أنه لا يعتبر لطهارة الحدث نية.
# PageV01P064
# وقد يقال لا يصح ولو نوى لأن الفعل ينسب إلى الغير فبقيت ms030 النية مجردة عن
~~فعل فلا يصح وقد ذكروا أن الصحيح من الروايتين في الأيمان أن المكره
~~بالتهديد إذا فعل المحلوف على تركه لا يحنث لأن الفعل ينسب إلى الغير.
# ومنها: إذا أوجبنا الكفارة في وطء الحائض على المختار فهل تجب على المكره
~~في المسألة روايتان.
# ومنها: لو أكره على الكلام في الصلاة فألحقه بعض أصحابنا بالناسى فيكون
~~فيه الروايات التى في الناسى وقال القاضى بل هو أولى بالعفو من الناسى لأن
~~الفعل لا ينسب إليه بدليل الإتلاف واختار الشيخ أبو محمد الإبطال بكلامه
~~بخلاف الناسى قال كما لو أكره على زيادة ركعة أو ركن.
# ومراد الشيخ والله أعلم بالركن الركن الفعلى لا القولى.
# ومنها: لو أكره على الحدث في الصلاة فإنه تفسد صلاته.
# أجاب به القاضى في الخلاف وذكر معه الإفساد بالإكراه على الكلام في هذا
~~الموضع وهو مخالف لقوله الأول وقاس الأصحاب الرواية فيمن عدم الماء والتراب
~~يعيد كما لو أكره على الحدث في الصلاة.
# وأجاب بعضهم بأن هذا لا يعذر فيه بدليل من سبقه الحدث فإذا كان كمن سبقه
~~فيخرج لنا فيما إذا أكره على الحدث فأحدث الخلاف فيمن سبقه الحدث إذا تطهر
~~هل يبنى أو يستأنف ولا يجىء لنا قول انه لا ينقض وضوءه إذا أكره على الحدث
~~يشعر به كلام بعض المتأخرين وان كان الفعل منسوبا إلى الغير ولأن من سبقه
~~الحدث ليس الفعل منسوبا إليه وينقض وضوءه جزما ولكن الخلاف في البناء
~~والاستئناف.
# ومنها: إذا أمتنع من أداة الزكاة الواجبة عليه أخذها الإمام منه قهرا
~~وقامت نية الإمام مقام نيته هكذا ذكر غير واحد من الأصحاب وقال أبو الخطاب
~~وابن عقيل إنما تجزىء ظاهرا ولا تجزىء باطنا كالمصلى كرها.
# قلت: وهذا أصوب وصححه صاحب المستوعب والله أعلم.
# PageV01P065
# ودل قياسهم عدم الإجزاء على أن الصلاة أصل وهو أنه إذا صلى ولم ينو لا
~~تصح بلا خلاف وان نوى صحت ويتجه لنا خلاف في عدم الصحة إذا نوى بناء على ما
~~ذكرناه في مسألة الوضوء وفرق الأولون ms031 بين الصلاة والزكاة بأن الزكاة تدخلها
~~النيابة فقامت نية الإمام مقام نية الممتنع كولى اليتيم والمجنون والصلاة
~~لا تدخلها النيابة فلا بد من نية فاعلها وفي هذا الفرق بحث.
# ومنها: إذا أكره الصائم على الأكل والشرب وغيرهما من المفطرات خلاف
~~الجماع فإنه لا يفطر سواء أكره على الفطر حتى فعله أو فعل به بأن صب في
~~حلقه الماء مكرها.
# وفي الرعاية لا قضاء في الأصح وقيل يفطر إن فعل بنفسه كالمريض.
# ومنها: إذا أكره المعتكف على الخروج من المسجد فإنه لا يبطل اعتكافه ولو
~~خرج بنفسه وجزم صاحب المحرر لا ينقطع تتابع المكره وأطلق بعضهم فيه وفي
~~الناسى وجهين.
# ومنها: إذا أكره على الجماع فجامع فإنه يجب عليه القضاء والكفارة هذا
~~ظاهر المذهب ونقل ابن القاسم1 كل أمر غلب عليه الصائم فليس عليه قضاء ولا
~~كفارة قال الأصحاب وهذا يدل على إسقاط القضاء والكفارة مع الإكراه قال ابن
~~عقيل في مفرداته2 الصحيح في الأكل والوطء إذا غلب عليهما لا يفسدان فإنه
~~أخرج في الوطء رواية من الأكل وفي الأكل رواية من الوطء انتهى.
# وقيل يقضى من فعل لا من فعل به من نائم وغيره.
# ومنها: إذا أكره الحاج على الوطء قبل التحلل الأول فانه يفسد حجه.
~~PageV01P066
# هذا هو المنصوص عن أحمد الذي نقله الجماعة.
# وحكى عن أحمد رواية لا يفسد واختارها أبو العباس.
# وأما المكرهة على الوطء في الحج والصيام إذا أفسدنا حجها وصيامها فهل تجب
~~عليها الكفارة في مالها أو لا يجب عليها شىء أو يجب على الزوج أن يتحملها
~~عنها على ثلاث روايات وتأول في منتهى الغاية الرواية الأولى على أنها ترجع
~~بها على الزوج.
# والفرق بين الجماع وغيره أن الجماع ينزل منزلة الإتلاف ولهذا يستوى عمده
~~وسهوه بخلاف غيره وفيه بحث.
# وقال في الروضة المكرهة على الوطء يفسد صومها ولا يلزمها كفارة ولا يفسد
~~حجها وعليها بدنة1 وما قاله فرق بين متماثلين والله أعلم.
# ومنها: لو أكره المحرم على حلق رأسه فان الفدية تجب على الحالق في ms032 أشهر
~~الوجهين قاله أبو بكر والثانى تجب على المحلوق يرجع بها على الحالق ذكره
~~ابن أبى موسى في الإرشاد وجها وعلل بعضهم هذا الوجه بأن حلق الشعر كالإتلاف
~~ولهذا يستوى عمده وسهوه وفيه بحث فإن حلق الشعر ليس كالإتلاف بل هو إتلاف
~~حقيقة والمحلوق رأسه لم يتلف وانما أتلفه الحالق.
# ولو أكره على الحلق والتقليم وباشر بنفسه وجبت عليه الفدية وعزى إلى نص
~~أحمد واختار أبو محمد الجوزي لا كفارة على مكره وحكى رواية عن أحمد.
# ومنها: إذا أكره على البيع بغير حق فإنه لا يصح البيع جزما وإن أكره على
~~وزن مال بغير حق فباع ماله في ذلك فإنه يصح على الصحيح من الروايتين.
# ومنها: جميع عقود المكره وإقراره فإنها لا تصح. PageV01P067
# ومنها: إذا ثبت خيار المجلس في صورة فأكره أحد المتعاقدين على مفارقة
~~صاحبه أبدى الشيخ أبو محمد وغيره احتمالا ببطلان الخيار لأنه لا يعتبر رضاه
~~في مفارقة صاحبه له فكذلك في مفارقته لصاحبه ومحل هذا الاحتمال عند صاحب
~~التلخيص إذا كان المكره قادرا على الكلام وقال القاضى وصاحب المستوعب
~~والتلخيص وغيرهما لا يبطل.
# فعلى قول من لا يرى انقطاع الخيار وان أكره أحدهما على فرقة صاحبه انقطع
~~خيار صاحبه كما لو هرب منه ويبقى الخيار للمكره منهما في المجلس الذي يزول
~~عنه الإكراه فيه حتى يفارقه وان أكرها جميعا انقطع خيارهما لأن كل واحد
~~منهما ينقطع خياره بفرقة الآخر له فأشبه ما لو أكره صاحبه دونه.
# وذكر ابن عقيل من صور الإكراه ما لو رأيا سبعا أو ظالما خشياه فهربا فزعا
~~منه أو حملهما سيل أو فرقت بينهما ريح.
# ومنها: لو أكره على إتلاف مال الغير فأتلف ففي الضمان وجهان أحدهما أنه
~~على المكره بكسر الراء وحده لكن للمستحق مطالبة المتلف ويرجع به على المكره
~~لأنه معذور في ذلك الفعل فلم يلزمه الضمان بخلاف المكره على القتل فإنه غير
~~معذور فلهذا شاركه في الضمان.
# وهذا التعليل يقتضى أن الإكراه يبيح إتلاف مال الغير وبهذا جزم القاضى في ms033
~~كتاب الأمر بالمعروف والنهى عن المنكر وابن عقيل في عمد الأدلة1.
# والثانى عليهما الضمان كالدية صرح به في التلخيص وذكره القاضى في بعض
~~تعاليقه احتمالا وعلل باشتراكهما في الإثم وهذا تصريح بأن الإكراه لا يبيح
~~إتلاف مال الغير.
# وحكى إحتمالا آخر أن الضمان على المتلف وحده كما لو اضطر إلى طعام الغير
~~فأكله ولا يصح ما ذكره من القياس على المضطر لأن المضطر لم PageV01P068
# يلجئه إلى الإتلاف من مال الضمان عليه ذكر هذا الفرق شيخنا1.
# ومنها: لو أكره على تسليم الوديعة إلى غير المالك فقال القاضى لا ضمان
~~عليه لأنه ليس بإتلاف ذكره القاضى في بعض تعاليقه وذكره في المجرد مفرقا
~~بينه وبين الإكراه على القتل بأن القتل لا يعذر فيه بالإكراه بخلاف هذا.
# قال شيخنا وهذا التعليل يشمل الإتلاف أيضا انتهى.
# وقد يقال هو معذور في التسليم دون المباشرة لأنها أغلظ ولهذا فرق ابن
~~عقيل والقاضى بين الإكراه على القتل والإكراه على الإتلاف كما تقدم لأن
~~القتل أغلظ.
# وقد يقال انه لا يضمن إذا أكره على التسليم ويضمن إذا أكره على الإتلاف
~~بأن هذا إكراه على سبب وذاك إكراه على مباشرة.
# يؤيده نص الإمام أحمد في رواية ابن ثواب2 على أن حافر البئر عدوانا إذا
~~أكرهه السلطان على الحفر لم يضمن وتابع ابن عقيل في الفصول وصاحب المغنى
~~والقاضى في المجرد وفي شرح الهداية3 لأبى البركات أنه لا يضمن كما لو حلف
~~لا يدخل الدار فدخلها مكرها.
# قلت: هذا القياس إنما يأتى على إحدى الروايتين في عدم الحنث فلا يصح وفي
~~الفتاوى الرحبيات4 عن أبى الخطاب وابن عقيل الضمان مطلقا لانه افتدى بها
~~ضرره.
# قلت: وهذا التعليل يطرد في كل ما أكره عليه وأجاب إليه أنه يترتب عليه
~~مقتضاه لأنه افتدى به ضرره والله أعلم. PageV01P069
# وفي الفتاوى الرحبيات أيضا عن ابن الزاغونى1 أنه إن أكره على التسليم
~~بالتهديد والوعيد فعليه الضمان والاثم وان ناله العذاب فلا إثم ولا ضمان.
# ومنها: المحرم إذا أكره على قتل الصيد فقتله فالضمان على ms034 المكره له ذكره
~~صاحب المغنى في الأيمان في موضوعين وجزم به ابن الجوزي.
# قلت: ولكن نصر القاضى وأصحابه رواية عن أحمد أن من لبس مكرها أنه تجب به
~~عليه الفدية قالوا: كالحلق وقتل الصيد فهذا يقتضى أن الضمان على المكره دون
~~المكره له.
# ومنها: إذا أكره من بيده الطلاق على الطلاق بغير حق فنطق به بقصد دفع
~~الإكراه عن نفسه لم يقع الطلاق وكذلك نص عليه الإمام أحمد رضى الله عنه في
~~العتاق2 رواية الجماعة منهم صالح وعبد الله وحنبل وابن منصور والحسن بن
~~ثواب وإبراهيم بن هانىء3 وحرب والاثرم وأبو طالب وأبو عبد الله النيسابورى4
~~وأبو الحارث وعلى بن سعيد والفضل بن زياد والمروذى.
# ولو قصد إيقاع الطلاق دون دفع الإكراه أبدى القاضى في الجامع الكبير
~~احتمالين وصحح الوقوع وتبعه على التصحيح جماعة من المتأخرين لأنا إنما قلنا
~~طلاق المكره لا يقع لعدم رضاه فإذا رضى وقع.
# ووجه عدم الوقوع أن لفظه ملغى وتبقى النية مجردة عن لفظ معتبر والنية
~~بمجردها لا يقع بها طلاق. PageV01P070
# وإن ترك التأويل بلا عذر أو أكره على طلاق مبهم فطلق معينة فوجهان.
# ولو أكره على طلقة فطلق ثلاثا أو على طلاق امرأة فطلقها وغيرها لزمه
~~الطلاق.
# ومنها: لو أكره مكلفا على قتل إنسان يكافئه وقال طائفة معين فقتل فالقود
~~عليهما هذا هو المذهب المشهور.
# وذكر القاضى في المجرد وابن عقيل في باب الرهن أن أبا بكر ذكر أن القود
~~على المكره المباشر ولم. يذكر على المكره قودا قالا والمذهب وجوبه عليهما
~~كما نص أحمد في الشهود الراجعين إذا اعترفوا بالعمد.
# وقد بين القاضى في خلافه أبى بكر وأنه قال في الأسير إذا أكره على قتل
~~مسلم فقتله فعليه القود فان أخذ قول أبى بكر من هذا فإنه لا يصح لأن المكره
~~ههنا ليس من أهل الضمان لأنه حربى فلذلك لم يذكر تضمينه.
# وذكر ابن الصيرفي1 أن أبا بكر السمرقندى2 من أصحابنا خرج وجها أنه لا قود
~~على واحد منهما من رواية امتناع قتل ms035 الجماعة بالواحد وأولى لأن السبب هنا
~~غير صالح في كل واحد لأن أحدهما متسبب والآخر ملجأ وفي صورة الاشتراك ههنا
~~مباشران مختاران.
# قال أبو الخطاب في الانتصار لو أكره على القتل بأخذ المال فالقود وان
~~أكره بقتل النفس فلا قود. وإن قال اقتل نفسك وإلا قتلتك فليس بإكراه واختار
~~في الرعاية وحده أنه يكون إكراها كاحتمال في اقتل زيدا أو PageV01P071
# عمرا وإلا قتلتك.
# ومنها: لو حلف لا تأخذ حقك منى فأكره على دفعه إليه أو أخذه منه قهرا حنث
~~جزم به أبو محمد المقدسي وغيره لأن المحلوف عليه فعل الأخذ مختارا وان أكره
~~صاحب الحق على أخذه خرج على الخلاف إذا حلف لا يفعل شيئا ففعله مكرها خرجه
~~الأصحاب على ذلك والله أعلم.
# ومنها: لو أكره على السرقة أو تناول المسكر ففعل فهل يجب عليه الحد أم
~~لا؟
# في المسألة روايتان ذكرهما القاضى أبو يعلى.
# قال أبو العباس يرخص أكثر العلماء فيما يكره عليه من المحرمات لحق الله
~~تعالى كأكل الميتة وشرب الخمر وهو ظاهر مذهب أحمد انتهى.
# واختار أبو بكر في التنبيه1 أنه يحد بشرب الخمر مكرها وذكر ابن أبى موسى
~~إن أكره على شرب الخمر خاصة لم يحد بشربها قال وان أكره على شربها وترك
~~العبادات ببذل دمه لم يشربها ولم يدع شيئا من العبادات كما لو أكره على ترك
~~العبادات وحدها فإنه يبذل دمه ولا يتركها.
# ومنها: لو أكره المكلف بالتهديد ونحوه على الزنا ففعل فهل يجب عليه الحد
~~أم لا؟
# في المسألة ثلاث روايات:
# ظاهر المذهب المنصوص عن أحمد الذي اختاره الأكثر أنه يجب على الرجل دون
~~المرأة بناء على أن الإكراه على الزنا لا يتصور في الرجل ويتصور في المرأة
~~ولزوم الحد لهما بناء على الإكراه إنما يبيح الأقوال دون الأفعال وهو ظاهر
~~كلامه في رواية صالح وهو مروى عن ابن عباس.
# ومنها: لو أكره على الرضاع فانه يثبت حكمه مع الإكراه ذكره القاضى في
~~الجامع الكبير محل وفاق. PageV01P072
# ومنها: لو أكره المولي على وطء ms036 المولى1 منها فوطىء فقد فاء إليها قال في
~~الترغيب إذ الإكراه على الوطء لا يتصور.
# ومنها: لو أكره المرتد والحربى على التلفظ بالشهادتين فتلفظ فانه يصير
~~مسلما بذلك لانه أكره على حق فأداه ثم إن قصد التقية بلفظه ولم يقصد في
~~الباطن الإسلام فحكمه حكم الكفار باطنا وان وافق الباطن الظاهر صار مسلما
~~ظاهرا وباطنا.
# ومنها: لو أكره على الكفر فكفر مكرها غير مختار فإنه لا يكفر.
# ومنها: لو أكره الذمى على الإسلام فأسلم لم يصح إسلامه لانه ظلم له وفي
~~الانتصار لأبى الخطاب احتمال أنه يصير مسلما لان الإسلام واجب عليه في
~~الجملة.
# تنبيه:
# حيث قلنا لا يترتب على فعل المكره أو قوله شىء فما صفة الإكراه المانع من
~~الترتيب.
# اختلفت الرواية عن الإمام أحمد رضى الله عنه في ذلك فالذي نقله الجماعة
~~عنه أن ذلك هو الضرب والحبس أو أخذ المال نص على. ذلك في رواية حنبل وصالح
~~والحسن بن ثواب والاثرم وأبى طالب وأبى عبد الله النيسابورى.
# وعنه رواية أخرى أن التوعد بذلك إكراه إذا خاف أنه يفعل به ما توعده به
~~نص عليه في رواية ابن منصور فقال حد الإكراه إذا خاف القتل أو ضربا شديدا
~~ونقله عن أحمد أيضا محمد بن عبد الرحمن2 من ولد أسامة بن زيد.
# وقال أبو العباس ابن تيمية رضى الله عنه إذا غلب على ظنه أنه يضره في
~~PageV01P073
# نفسه أو أهله أو ماله فانه يكون مكرها ولا فرق بين أن يكون الإكراه من
~~السلطان أو من لص أو من متغلب نص عليه أحمد في رواية المروذى في المتغلب
~~ونص عليه في السلطان في رواية الحسن بن ثواب وحكى عن أحمد رواية أنه لا
~~يكون الإكراه من غير السلطان وحكى عنه رواية إن هدده بقتل أو قطع عضو
~~فإكراه وإلا فلا.
# وأما الشتم والسب فقال القاضى في الجامع الكبير لا يكون إكراها رواية
~~واحدة في حق كل أحد ممن يتألم بالشتم أو لا يتألم.
# وقال في المغنى فأما السب والشتم فليس ms037 بإكراه وان كان من ذوى المروءات
~~على وجه يكون اخراقا بصاحبه وغضا له وشهرة في حقه فهو كالضرب الكثير في حق
~~غيره.
# إذا تقرر هذا فظاهر كلام طائفة من الأصحاب أنا إذا جعلنا الضرب ألم
~~والحبس والقيد الطويلين إكراها فانه لا يختلف باختلاف المكره وقال القاضى
~~في الجامع الكبير الضرب والحبس والقيد مختلف باختلاف المكره فإن من الناس
~~الذين لا يتألمون بالضرب والحبس والقيد فالاكراه إكراه له بالقتل وأخذ
~~المال لا غير فأما الضرب والحبس فان هؤلاء لا يعدونه إكراها بل يجدون للضرب
~~حلاوة وان كان من أهل المروءات فالضرب والحبس والقيد إكراه في حقهم لأن هذا
~~فيهم كالقتل والقطع وأخذ المال في العين واستحسنه ابن عقيل.
# قلت: ويلزم على ما فرقه القاضى في الضرب والحبس والقيد بين من لم يؤلمه
~~من ذوى المروءات وبين غيرهم أن يفرق في الشتم كما قاله صاحب المغنى ليس
~~إلا.
# وان أكرهه بتعذيب ولده فقال طائفة انه لا يكون إكراها والصحيح في المذهب
~~أنه يكون إكراها ويتوجه بتعذيبه إلى كل من يشق عليه تعذيبه مشقة عظيمة من
~~والد وزوجة وصديق.
# PageV01P074
# خاتمة.
# هل الأفضل في الإكراه على شىء من المحرمات أن يجيب إلى ما أكره عليه أو
~~يصبر.
# هذه المسألة فيها نزاع بين العلماء والمنصوص عن أحمد رضى الله عنه في
~~رواية جعفر بن محمد1 في الأسير يخير بين القتل وشرب الخمر فقال إن صبر فله
~~الشرف وان لم يصبر فله الرخصة وقال القاضى أبو يعلى في أحكام القرآن2
~~الأفضل أن لا يعطى التقية ولا يظهر الكفر حتى يقتل واحتج بقصة عمار وخبيب
~~بن عدى3 حيث لم يعط خبيب أهل مكة التقية حتى قتل فكان عند المسلمين أفضل من
~~عمار والله أعلم. PageV01P075
### | 
### | القاعدة 
# 7</span>
# الكفار مخاطبون بالإيمان إجماعا ونقله القرافي1 وبفروع الإسلام في الصحيح
~~عن أحمد رحمه الله تعالى وقاله الشافعى أيضا واختاره أكثر أصحابنا وأصحاب
~~الشافعى والرازى2 والكرخى3 وجماعة من الحنفية وبعض المالكية وجمهور
~~الاشعرية والمعتزلة.
# وعن أحمد رواية لا يخاطبون بالأوامر ويخاطبون بالنواهى ms038 وهو الذي قاله
~~القاضى أبو يعلى في مقدمة المجرد.
# وحكى بعض أصحابنا رواية أنهم غير مخاطبين بشيء من الفروع الأوامر
~~والنواهى وقاله بعض الحنفية.
# وحكى القرافي عن الملخص للقاضى عبد الوهاب4 أن المرتد مكلف PageV01P076
# بالفروع دون الأصل.
# قال القرافي ومر في بعض الكتب التى لا استحضرها الآن أنهم مكلفون بما عدا
~~الجهاد فلا لامتناع قتالهم أنفسهم.
# وذكر الآمدي وتبعه ابن الحاجب1 وغيره أن أصل القاعدة أن حصول الشرط
~~الشرعى هل هو شرط في صحة التكليف أم لا فعندنا ليس بشرط وعندهم هو شرط.
# إذا تقرر هذا فهل يظهر للخلاف فائدة في الدنيا أو فائدة التكليف إذا قلنا
~~به زيادة العقاب في الآخرة؟
# قال أبو الخطاب في التمهيد وفائدة المسألة أنا نقول يعاقب على إخلاله
~~بالتوحيد وبتصديق الأنبياء وبالشرعيات وعندهم لا يعاقب على ترك الشرعيات
~~فالخلاف يظهر ههنا حسب فقد أجمعت الأمة على أنه لا يلزمه أن يفعل العبادة
~~إذا أسلم في حال كفره ولا يجب عليه القضاء انتهى وكذا قال غالب الأصوليين.
# ومن العلماء من قال للخلاف فائدة.
# وكلام أبى الخطاب في الانتصار يقتضى ذلك وهو مخالف لما قاله في التمهيد
~~فقال فيمن أسلم على أكثر من أربع نسوة قولهم يعنى الحنفية النهى عن الجميع
~~قائم حال الشرك لا يصح لان الكفار عندهم غير مخاطبين وهو رواية لنا.
~~PageV01P077
# وقال ابن عقيل في الواضح إذا علم الكافر أنه مكلف كان أدعى له إلى
~~الاستجابة وينتفع به إذا آمن.
# وذكر ابن الصيرفي الحنبلى الحرانى ثلاث مسائل تتفرع على الخلاف سنذكرها
~~إن شاء الله تعالى والذي يظهر أن بناء الفروع على الخلاف غير مطرد ولا
~~منعكس في جميعها.
# إذا تقرر هذا فههنا مسائل تتعلق بالكفار بناها بعضهم على التكليف بالفروع
~~وعدمه.
# منها: إذا قلنا على رواية أن الكافر إذا أسلم لا يلزمه غسل فلو وجد منه
~~سبب يقتضى الوجوب قبل إسلامه فهل يجب عليه الغسل أم لا؟
# في المسألة وجهان أظهرهما الوجوب وبناه أبو المعالى بن المنجا على
~~مخاطبتهم بالفروع وحكى في المحرر ms039 رواية في عشرة النساء أن الزوج لا يجبر
~~الذمية على غسل الحيض وأنه يطأ بدونه ولعل هذا مبنى على أنهم ليسوا
~~بمخاطبين.
# فلو اغتسل له حال كفره ثم أسلم فهل يجب إعادته في المسألة وجهان حكاهما
~~القاضى في شرحه.
# واختار أبو العباس لا تلزمه اعادة وان اعتقد وجوبه بناء على أنه يثاب على
~~طاعته في الكفر إذا أسلم قال ونظير المسألة الكافر إذا تزوج مطلقته ثلاثا
~~وهو يعتقد حلها وفي المسألة روايتان.
# ومنها: حيث جوزنا للكافر دخول المساجد إما مطلقا على رواية أو لمصلحة كما
~~قيدها بعضهم أو بإذن مسلم كما قيدها بعضهم أو بإذن مسلم لمصلحة كما قيدها
~~بعضهم فلو كان جنبا فهل يجوز؟
# في المسألة وجهان بناهما بعضهم على المخاطبة بالفروع وعدمها.
# ومنها: الذمى هل يمنع من قراءة القرآن؟
# المنصوص عن أحمد رضى الله عنه المنع وقال القاضى في التخريج لا يمنع وهذا
~~يحسن أن يكون مبنيا على القاعدة ولكن قال القاضى في المجرد
# PageV01P078
# وتبعه ابن عقيل وقاله صاحب المذهب انه يصح اصداق الذمية القرآن إذا قصد
~~به اهتداءها فينبغى أن يحمل قوله في التخريج إذا جوزنا للذمى قراءته إنما
~~هو إذا قصد به الاهتداء.
# ومنها: المرتد إذا أسلم فهل يلزمه قضاء ما ترك من العبادات زمن الردة؟
# على الروايتين المذهب عدم اللزوم بناهما ابن الصيرفي والطوفي1 على
~~القاعدة وليس بناء جيدا من وجهين.
# أحدهما أن المذهب عدم لزوم القضاء والمذهب تكليف الكفار بالفروع.
# الثانى أن الروايتين إنما هما في المرتد وأما الأصلي فلا يلزمه قضاء
~~بالإجماع لكن قد يتخرج لزوم القضاء على قول من يقول المرتد مكلف بالفروع
~~دون الأصلي.
# ومنها: هل يجوز لكافر لبس الحرير؟
# ظاهر كلام الإمام أحمد والأصحاب أنه لا يجوز قاله بعض متأخرى أصحابنا
~~وبناه بعضهم على القاعدة.
# واختار أبو العباس الجواز قال وعلى قياسه بيع آنية الذهب والفضة للكفار
~~وإذا جاز بيعها لهم جاز صنعها ليبيعها منهم وعملها لهم بالأجرة.
# ومنها: إذا أسلم الكافر بعد تجاوز الميقات وأراد الإحرام فإنه يحرم من ms040
~~موضعه وهل يلزمه دم؟
# على روايتين حكاهما أبو محمد المقدسي وغيره والمذهب لا دم عليه
~~PageV01P079
# عند أبى محمد وقال القاضى وأصحابه عليه دم وبناه بعضهم على القاعدة.
# ومنها: أن أهل الذمة هل يمنعون من إظهار الأكل والشرب في نهار رمضان؟
# قال ابن الصيرفي يمنعون ونقله عن القاضى وذكره أبو العباس.
# وهذا قد يكون مبنيا على تكليفهم إذ في ذلك إظهار شعار دينهم وإظهار الأكل
~~والشرب في رمضان وقد قال صاحب المحرر في المريض والحائض والمسافر لا يجوز
~~إظهار الفطر إجماعا مع أن الصوم غير واجب عليهم.
# وقيل لابن عقيل فيجب منع مسافر ومريض وحائض من الفطر ظاهرا لئلا يتهم
~~فقال إن كانت أعذارا خفية منع من إظهاره كمرض لا أمارة له ومسافر لا علامة
~~عليه وقد يقال يبنى على تكليفهم وعدمه هل يجوز للمسلم إعانتهم على الأكل
~~والشرب من غير إظهار أم لا فإن قلنا بتكليفهم لم يجز وان قلنا بعدمه جاز
~~والله أعلم.
# ومنها: استئجار الكافر للجهاد فإنه يصح بناه بعضهم على القاعدة وليس بناء
~~جيدا.
# ومنها: ما ذكره ابن الصيرفي أن الكفار هل يملكون أموال المسلمين بالقهر
~~أم لا فإن قلنا بالقاعدة فلا يملكون وإلا ملكوا.
# وتحرير المذهب في هذه المسألة قال القاضى انهم يملكونها من غير خلاف
~~والمذهب عند أبى الخطاب في انتصاره أنهم يملكونها وحكى طائفة عن أحمد رضى
~~الله عنه روايتين منهم ابن عقيل في فنونه ومفرداته وصحح فيها عدم الملك.
# وذكر أبو العباس أن أحمد لم ينص على الملك ولا على عدمه وانما نص على
~~أحكام أخذ منها ذلك.
# والصواب أنهم يملكونها ملكا مقيدا لا يساوى أملاك المسلمين من كل وجه
~~انتهى.
# وبناء ابن الصيرفي ليس جيدا من وجهين:
# PageV01P080
# أحدهما أن المذهب الذي جزم به القاضى من غير خلاف أنهم يملكون والمذهب
~~أنهم مخاطبون.
# الثانى أن محل الخلاف في أن الكفار هل يملكون أم لا إنما هو في أهل الحرب
~~أما أهل الذمة فلا يملكون بلا خلاف والخلاف في تكليف الكفار عام في أهل ms041
~~الذمة والحرب فإذا قلنا يملكون الفرس الحبيس والوقف وفي الولد روايتان.
# وهل يملكون العبد الآبق والفرس الشارد إليهم؟
# في المسألة روايتان المذهب لا يملكون.
# وإذا قلنا يملكون فهل يشترط أن يحوزوه بدارهم في المسألة روايتان واختلف
~~في الترجيح.
# وإذا أتلف الحربى شيئا من أموال المسلمين وأنفسهم فلا يضمنه بالإجماع
~~ذكره غير واحد وليس بإجماع فان الرافعى الشافعى نقل عن أبى إسحاق
~~الاسفرائينى1 أنه يجب الضمان إذا قلنا الكفار مكلفون بالفروع قال وذكر أبو
~~الحسن العبادى2 أنه يعزى ذلك إلى المزنى3 في المنثور4.
# واعترض بعض متأخري الشافعية على كلام الرافعى هذا فقال نقل العبادى5 في
~~الطبقات ذلك عن الأستاذ فيما إذا صار ذميا وأن المزنى في PageV01P081
# المنثور قال لو لم يصر ذميا ولكن غنمنا ماله فيقدم دين المسلم قال فان
~~أتلف وأسلم فلا شىء عليه لان الإسلام يجب ما قبله هذا كلام العبادى انتهى.
# وسمعت بعض شيوخنا يعزو وجوب الضمان على الحربى إلى إسحاق بن راهويه1
~~والله أعلم.
# ومنها: لو غصب مسلم خمرة ذمى هل يجب عليه ردها أم لا ينبنى على أن الخمر
~~هل هي ملك لهم أم لا وفي المسألة روايتان حكاهما القاضى يعقوب بن إبراهيم2
~~وأبو الحسن بن بكروش3 وغيرهما.
# إحداهما: يملكونها فيجب الرد هذا قول جمهور أصحابنا.
# والثانية: لا يملكونها فينبغى وجوب الرد.
# وقد يقال لا يجب ردها ولو قلنا هي ملك لهم إذ يلزم منه تسليم الخمر
~~الظاهر إلى الذمى وقد اتفق الأصحاب فيما علمت على أنه إذا أظهرها أنها تراق
~~ولهذا إذا أتلفها متلف فإنه لا يضمنها وعلى هذا جمهور الأصحاب.
# وخرج أبو الخطاب وجها بضمان قيمتها إذا قلنا أنها مال لهم وأبى ذلك
~~الاكثرون وحكى لنا قول يضمنها الذمى للذمى ورأيت بعض شيوخنا يبنى هذا الفرع
~~على هذه القاعدة. إن قلنا بتكليفهم فيمتنع الرد أو الضمان إن تلف وإلا وجب.
~~PageV01P082
# وفي هذا البناء نظر لان فرض المسألة فيما كانت الخمرة لذمى أما إذا كانت
~~لحربى فلا يجب رد ولا ضمان والقول بالتكليف عام في ms042 الحربى والذمى والله
~~أعلم.
# ومنها: إذا أتلف الكافر صيدا في الحرم فإنه يضمنه ذكره أبو الخطاب في
~~انتصاره في بحث مسألة كفارة ظهار الذمى وبناه بعضهم على هذه القاعدة وليس
~~بناء جيدا لانه إن كان المتلف حربيا فإنه لا يضمنه جزم به جمهور العلماء
~~وان كان ذميا فانه يضمنه ولو قلنا بعدم تكليفه لانه إتلاف والإتلاف لا
~~يعتبر فيه التكليف لكن قد يقال إن قلنا بتكليفه ووجوب الجزاء بقتله على
~~المتعمد وجب الجزاء وان قلنا بعدم تكليفه وأن الكفارة لا تجب على المخطىء
~~فلا كفارة عليه والله أعلم.
# ومنها: أنكحة الكفار هل هي صحيحة أم لا؟
# قال أبو العباس رضى الله عنه رأيت لأصحابنا في أنكحتهم أربعة أقوال أحدها
~~جميعها صحيحة.
# والثانى: ما أقروا عليه فهو صحيح وما لم يقروا عليه فهو فاسد وهذا قول
~~القاضى في الجامع وابن عقيل وأبى محمد.
# والثالث: ما أمكن إقرارهم عليه فهو صحيح وما لا فلا.
# والرابع أن كل ما فسد من نكاح المسلمين فسد من نكاحهم وإلا فلا وهذا قول
~~القاضى في المجرد.
# والصواب أن أنكحتهم صحيحة من وجه فاسدة من وجه فإنه إن أريد نفوذه وترتب
~~أحكام الزوجية عليه من حصول الحل به للمطلق ثلاثا ووقوع الطلاق فيه وثبوت
~~الإحصان به فصحيح وهذا يقوى طريقة من فرق بين أن يكون التحريم لعين المرأة
~~أو لوصف النكاح لان ترتيب هذه الأحكام على إنكاح المحارم بعيد جدا.
# وقد أطلق أبو بكر وابن أبى موسى وغيرهما صحة أنكحتهم مع تصريحهم بأنه لا
~~يحصل الإحصان بنكاح ذوات المحارم انتهى.
# PageV01P083
# وبنى بعضهم هذه المسألة على هذه القاعدة وطرده في جميع عقودهم.
# ومنها: ظهار الذمى صحيح عندنا بناه ابن الصيرفي على القاعدة.
# قلت: وحكى بعضهم رواية عن الإمام أحمد لا يصح ظهاره لتعقبه كفارة ليس من
~~أهلها.
# فطرد هذا أنه لا ينعقد يمينه لتعقبه كفارة ليس من أهلها ولكن ينعقد يمينه
~~ولم أقف على خلاف في ذلك.
# وأما قول من قال لا يصح ظهاره لتعقبه كفارة ليس من ms043 أهلها فلا نسلمه بل في
~~كفارته تفصيل.
# أما الصوم فلا يكفر به لانه لما لم يصح منه في غير الكفارة لم يصح منه
~~فيها. وأما الإطعام والإعتاق فإنه يصح منه في غير الكفارة فصح منه فيها.
# ويجب عليه كفارة القتل وعنه لا كفارة عليه بناء على كفارة الظهار قاله
~~ابن عقيل في الواضح.
# وإذا لزمته الكفارة فهل يحتاج إلى نية قال الدنيوى1 يعتبر في تكفير الذمى
~~بالعتق والاطعام النية وقال ابن عقيل ويعتق بلا نية.
# ومنها: إذا زنى الذمى أو المستأمن فإنه يجب عليه الحد جزم به الأصحاب
~~ويلزم الإمام إقامته وعن أحمد رواية اختارها ابن حامد إن شاء لم يقم حد
~~بعضهم ببعض ومثله قطع سرقة من بعض.
# ولا يسقط بإسلامه قال في المحرر نص عليه وذكره ابن أبى موسى في ذمى زنى
~~بذمية وبنى بعضهم هذه المسألة على هذه القاعدة.
# ولو تناول مسكرا فهل يجب عليه الحد في المسألة روايتان أصحهما لا يجب
~~واختار أبو البركات يحد إن سكر. PageV01P084
# وكلام طائفة من الأصحاب يشعر ببناء هذه المسألة على هذه القاعدة.
# والفرق بين هذه المسألة والتى قبلها أن تحريم الزنى ثابت في جميع الشرائع
~~فلذلك حددناه وأما الخمر فإنه لا يعتقد تحريمه فلذلك حددناه وأما الخمر
~~فإنه لا يعتقد تحريمه فلذلك لا يحد.
# وقيل إنما يعتقد حل اليسير فلذلك حددناه إذا سكر على اختيار المحدود
~~وظاهر ما ثبت في السنة من قصة حمزة لما شرب الخمر قبل نزول التحريم وزال
~~عقله وجب الأسنمة1 ولم ينقل أن النبي صلى الله عليه وسلم عنفه على ذلك يدل
~~على أن الخمرة كانت مباحة ولو كثرت.
# وبناء هاتين المسألتين ومسألة الظهار على القاعدة ليس ببناء جيد لان فرض
~~ذلك فيما إذا كان ذميا والتزم أحكام المسلمين فلذلك أجريت عليه أحكامنا إلا
~~أن يعتقد إباحته كالخمر.
# أما لو كان حربيا فظاهر كلام الأصحاب أنه لاحد عليه ولا كفارة والقول
~~بالتكليف عام في الحربى والذمى والله أعلم.
# ومنها: إذا نذر الكافر عبادة نص الإمام أحمد ms044 على صحة نذره وهذا يحسن
~~بناؤه على القاعدة.
# ولنا قول بأنه لا يصح مأخذه أن نذره للعبادة كالعبادة وليس من أهلها.
# ومنها: إذا قلنا باشتراط التسمية على الصيد أو الذبيحة محل هذا في المسلم
~~وأما الكافر فهل يشترط في حقه كما يشترط في حق المسلم في المسألة روايتان
~~ويحسن بناؤهما على هذه القاعدة.
# ومنها: إذا قلنا باشتراط التسمية في طهارة الحدث فمحل هذا في المسلم وحكى
~~صاحب الإرشاد2 وجهين في اعتبار التسمية لغسل الذمية من الحيض ويحسن بناؤهما
~~على هذه القاعدة لكن ينبغى أن يتعدى إلى غسل الجنابة إذا قلنا للزوج
~~إجبارها عليه. PageV01P085
# ومنها: أن الذمية لا يفتقر غسل حيضها إلى نية وقال ابن تميم واعتبر
~~الدينورى في تكفير الكافر بالعتق والإطعام النية فكذا هنا وهذا يحسن بناؤه
~~على القاعدة.
# PageV01P086
### | 
### | القاعدة 
# 8</span>
# يشترط لصحة التكليف أن يكون المكلف عالما بما. كلف به ويعبر عنه تكليف
~~الغافل.
# فيه خلاف مبنى على التكليف بالمحال فإن منعنا ذاك منعنا هذا بطريق الأولى
~~وان جوزناه فللأشعري1 هنا قولان نقلهما ابن التلمسانى2 وغيره.
# قالوا: والفرق أن التكليف هناك فيه فائدة وهى ابتلاء الشخص واختباره.
# وفرقوا بين التكليف بالمحال وتكليف المحال أى بإسقاط البناء.
# فقالوا: الأول ضابطه أن يكون الخلل راجعا إلى المأمور به والثانى ضابطه
~~رجوع الخلل إلى المأمور نفسه كتكليف الغافل.
# إذا تقرر هذا فههنا مسائل تتعلق بجاهل الحكم هل هو معذور أم لا؟
# ترتبت على هذه القاعدة فإذا قلنا يعذر فإنما محله إذا لم يقصر ويفرط في
~~تعلم الحكم أما إذا قصر أو فرط فلا يعذر جزما.
# فمن المسائل: إذا تكلم في الصلاة جاهلا بتحريم الكلام أو الإبطال به.
~~PageV01P087
# قال بعض أصحابنا الحديث العهد بالإسلام فقال القاضى في الجامع لا أعرف
~~فيها رواية عن أحمد وأبدى احتمالا بعدم البطلان وذكره ابن تميم وجها وذكر
~~أبو محمد فيه روايتين كالناسى وفرق القاضى بينهما بأن الجاهل بتحريم الكلام
~~تكلم بإباحة لان الكلام كان مباحا في صدر الإسلام وليس كذلك الناسى لانه
~~تكلم بعد نسخ الكلام ms045 والعلم1.
# ولا يلزم الجاهل الأكل في الصوم مع جهله بالتحريم أنه يبطل صومه لانه لم
~~يسبق بالشرع إباحة الأكل في الصوم والله أعلم.
# ومنها: إذا أكل في الصلاة أو شرب يسيرا جاهلا بتحريم ذلك فهل تبطل صلاته
~~في المسألة روايتان وان كثر بطل رواية واحدة ذكره ابن تميم وغيره.
# وظاهر المستوعب والتلخيص لا فرق بين القليل والكثير وإذا قلنا بالبطلان
~~فلا فرق بين النفل والفرض على الصحيح.
# ومنها: إذا أوجبنا الكفارة على أظهر الروايتين في وطء الحائض على العالم
~~فهل تجب على الجاهل في المسألة روايتان وقيل وجهان.
# ومنها: إذا أوجبنا الموالاة والترتيب في الوضوء على الصحيح من الروايتين
~~فهل يسقطان بالجهل ذكرنا في الناسى خلافا فالجاهل مثله.
# ومنها: إذا قلنا على الصحيح من الروايتين أن أكل لحم الإبل ينقض الوضوء
~~فإن كان جاهلا بالحدث فروايتان اختار الخلال وغيره عدم النقض قال الخلال
~~واستقر عليه قوله لخفاء الدليل.
# ومنها: إذا قلنا لا تصح الصلاة في المقبرة والحمام والحش وعطن الإبل على
~~الصحيح من الروايتين فان كان جاهلا بالنهى فروايتان والمذهب عند الأصحاب
~~عدم الصحة.
# ومنها: إذا قلنا على الصحيح من الروايتين لا تصح صلاة الرجل فذا
~~PageV01P088
# خلف الصف فلو كان غير عالم بالحديث فهل تصح صلاته في المسألة روايتان.
# ومنها: إذا قلنا لا تصح الصلاة في الكعبة الفرض على الصحيح والنفل في
~~رواية ضعيفة فان كان غير عالم بالنهى فهل تصح في المسألة روايتان.
# ومنها: إذا أكل الصائم أو شرب أو احتجم وكان جاهلا بتحريمه فسد صومه نص
~~عليه الإمام أحمد في الحجامة.
# وذكر في المغنى والمنتخب أن جاهل التسمية في الذبيحة لا يعذر وقاسه على
~~الصوم وجزم به فيخرج فيها من الخلاف مثل ما في تلك ويتعدى إلى كل موضع أو
~~جنبا فيه التسمية من وضوء أو غسل أو تيمم أو أكل على خلاف في ذلك.
# وفي الهداية والتبصرة لا يفسد وعن أحمد في الحجامة إن علم الحاجم
~~والمحجوم الحديث أفطر وإلا فلا.
# ومنها: إذا جامع في إحرامه جاهلا ms046 بتحريم ذلك فحكمه حكم العالم هذا المذهب
~~الذي نقله الجماعة عن أحمد.
# ومنها: لو لبس أو تطيب أو غطى رأسه جاهلا تحريم ذلك قال بعض المتأخرين
~~يتوجه أن يكون كالصوم وقال القاضى لخصمه يجب أن يقول ذلك.
# وسيأتي إن شاء الله تعالى بعض مسائل تتعلق بذلك في قاعدة إذا لم يبادر
~~المكلف وبان خطأ ظنه.
# ومنها: إذا أثبتنا خيار المعتقة فوطئها وكانت غير عالمة بثبوت الخيار فهل
~~يسقط خيارها أم لا؟
# حكى طائفة من الأصحاب روايتين ولم يفرقوا بين جهل الحكم وجهل العتق الذي
~~يحتمل خفاؤه وظاهر كلام صاحب المستوعب أن محل الخلاف في جهل الحكم أما جهل
~~العتق الذي يخفي فلا يسقط جزما.
# PageV01P089
# ومنها: لو ولد على فراشه ولد واخر نفيه من غير عذر وقال لم أعلم أن لي
~~نفيه أو لم أعلم أن النفي على الفور وكان قريب عهد بالإسلام قبل منه وإلا
~~فلا تقبل دعواه سواء كان ممن تربى بين أهل العلم أو من العوام المسافرين في
~~الآفاق وأرباب الصنائع الذين لا يخالطون العلماء ذكره القاضى في المجرد.
# وقال أبو محمد إن كان من عامة الناس قبل منه لان هذا مما يخفي عليهم
~~فعذره بالجهل وان كان فقيها فلا يقبل منه على الصحيح لان ظاهر حاله يخالف
~~دعواه وليس الفقيه من القاعدة.
# ومنها: إذا أوجبنا الدم على من قدم الحلق على الرمى في رواية فإن كان
~~جاهلا فلا شىء عليه.
# وأما الحدود فإنها لا تجب إلا على عالم بالتحريم وأما من جهل وجوب الحد
~~فإنه يسقط عنه بجهله ذكره غير واحد من الأصحاب.
# ومنها: إذا أوجبنا الترتيب في قضاء الفوائت على الصحيح من الروايتين فلا
~~يعذر بالجهل بوجوبه هذا المذهب جزم به غير واحد ولنا قول يعذر على الصحيح
~~من الروايتين.
# ومنها: إذا قلنا المذهب الصحيح لا تصح الصلاة في ثوب حرير أو مغصوب فإذا
~~كان جاهلا بالنهى فهل تصح صلاته في المسألة روايتان.
# ومنها: إذا عتقت الأمة في الصلاة ولم تكن مستترة بسترة حرة وجهلت وجوب ms047
~~السترة فإنه يلزمها إعادة الصلاة ذكره القاضى وغيره وقاسوا ذلك على المعتقة
~~فيخرج فيها مثلها الخلاف.
# ومنها: إذا صلى وعليه نجاسة وجهل حكمها جعلها في الرعاية كجهل عينها في
~~الروايتان.
# ومنها: إذا فعل فعلا مستكثرا من غير جنس الصلاة وكان جاهلا بتحريمه هل
~~تبطل صلاته أم لا قال ابن تميم قال بعض أصحابنا لا تبطل قال والأولى جعله
~~كالناسى.
# PageV01P090
# قلت: فيكون فيه الطريقتان وقد تقدمتا في مسائل النسيان.
# ومنها: واجبات الصلاة التى تسقط بالسهو وتبطل الصلاة بتركها عمدا ذكر
~~صاحب الرعاية إذا تركها جهلا بوجوبها أن حكمه حكم السهو وعزاه إلى نص أحمد.
# ومنها: لو قام الإمام إلى ركعة زائدة وسبح به اثنان لزمه الرجوع مالم
~~يتيقن صواب نفسه فان لم يرجع بطلت صلاته وتبطل صلاة متابعه عالما لا جاهلا
~~على الأصح فيهما.
# ومنها: لو فرق الإمام المأمومين في صلاة الخوف أربع فرق وصلى بكل فريق
~~ركعة في الرباعية وقلنا ببطلان صلاة طائفة مع الإمام فمن جهل المفسد صحت
~~صلاته إن جهله الإمام كحدثه وقيل لا تصح مطلقا.
# PageV01P091
### | 
### | القاعدة 
# 9</span>
# الترك هل هو من قسم الأفعال أم لا؟
# فيه مذهبان أصحهما عند الآمدي وابن الحاجب وغيرهما الأول ولهذا قالوا في
~~حد الأمر اقتضاء فعل غير كف.
# وقال طائفة من أصحابنا لا تكليف إلا بفعل ومتعلقة في النهى كف النفس إذا
~~تقرر هذا فههنا مسائل تتعلق بذلك.
# منها: إذا ألقى إنسان إنسانا في نار أو ماء لا يمكنه التخلص منه فمات به
~~فعلى الملقى القصاص وان أمكنه التخلص أو لا يقتل غالبا فلم يفعل حتى هلك
~~فلا قصاص لاجل الشبهة وهل تجب الدية؟
# في المسألة ثلاثة أوجه:
# أحدها: لا يضمن الدية لكن يضمن ما أصابت النار منه.
# والثانى: يضمن الدية ويدل لها ما أشرنا إليه.
# والثالث: يضمنه في الإلقاء في النار دون الماء اليسير لان الماء يدخله
~~الناس للغسل والسباحة والنار سعيرها مهلك بنفسه.
# ومنها: لو جرحه إنسان فترك مداواة جرحه أو فصده فترك شد محل فصاده فإنه
~~لا يسقط الضمان ms048 ذكره في المغنى محل وفاق.
# وذكر بعض المتأخرين لا ضمان في ترك شد محل الفصاد ذكره محل وفاق وذكر في
~~ترك مداواة الجراح من قادر على التداوى وجهين وصحح الضمان.
# PageV01P092
# وذكر لو حبس إنسانا ومنعه الطعام والشراب وهو يقدر على أخذه من غيره
~~فتركه حتى مات لا ضمان فيه.
# ومنها: لو أمكنه أنجاء إنسان من هلكة فلم ينجه حتى تلف فهل يضمن.
# في المسألة وجهان: وقيل هما في وجوبه هكذا ذكر من وقفت على كلامه وخص
~~الحكم بالإنسان فيحتمل أن يتعدى إلى كل مضمون إذا أمكنه تخليصه فلم يفعل
~~حتى تلف هل يضمه يخرج في المسألة وجهان وصرح بذلك ابن الحاجب في فروعه في
~~الصيد في الاحبولة ولكن بناه على القاعدة.
# ويحتمل أن يختص الخلاف في الإنسان دون غيره لانه أعظم حرمة من غيره.
# ويحتمل أن يتعدى إلى كل ذي روح كما اتفق الأصحاب على بذل فاضل الماء
~~للبهائم وحكوا في الزرع روايتين.
# وذكر الشيخ أبو محمد إذا اضطرت بهيمة الأجنبي إلى طعامه ولا ضرر يلحقه
~~ببذله حتى ماتت فإنه يضمنها وجعلها كالآدمي.
# ومحل الضمان وعدمه إذا كان المتلف لا يحال الضمان عليه أما إن كان يحال
~~الضمان عليه فإنه لاضمان على المشاهد ويضمن المباشر لقوة المباشرة.
# PageV01P093
### | 
### | القاعدة 
# 10</span>
# الفرض والواجب مترادفان شرعا في أصح الروايتين عن أحمد.
# اختارها جماعة منهم ابن عقيل وقاله الشافعية.
# وعن الإمام أحمد الفرض آكد اختارها جماعة منهم ابن إسحاق بن شاقلا1
~~والحلوانى2 وذكره ابن عقيل عن أصحابنا وقاله الحنفية وابن الباقلانى واختلف
~~اختيار القاضى.
# فعلى هذه الرواية الفرض ما ثبت بدليل مقطوع به وذكره ابن عقيل عن أحمد
~~وقيل ما لا يسقط في عمد ولا سهو وحكى ابن عقيل عن أحمد رواية أن الفرض ما
~~لزم بالقرآن والواجب ما كان بالسنة.
# وعلى الثانى يجوز أن يقال بعض الواجبات أوجب من بعض.
# ذكر القاضى وغيره أن فائدته أنه يثاب على أحدهما أكثر وأن طريق أحدهما
~~مقطوع به وطريق الآخر مظنون وذكرهما ابن عقيل على الأول. ms049 PageV01P094
# قال غير واحد والنزاع في المسألة لفظى.
# فإن أريد أن المأمور به ينقسم إلى مقطوع به ومظنون فلا نزاع في ذلك وان
~~أريد أنه لا تختلف أحكامها فهذا محل نظر فإن الحنفية ذكروا مسائل فرقوا
~~فيها بين الفرض والواجب.
# منها: الصلاة فإنها مشتملة على فروض وواجبات والمراد بالفرض الأركان وأن
~~الفرض لا يتسامح في تركه سهوا والواجب لا يتسامح في تركه عمدا.
# ومنها: الحج فإنه مشتمل على فروض وواجبات وأن الفرض لا يتم النسك إلا به
~~والواجب يجبر بدم.
# ومنها: المضمضة والاستنشاق واختلف قول أحمد فيهما هل يسميان فرضا أم لا
~~فنقل أبو داود وابن إبراهيم1 لا يسميان فرضا وانما يسميان سنة مؤكدة أو
~~واجبا لان حد الفرض ما ثبت من طريق مقطوع به بنص كتاب أو سنة متواترة أو
~~إجماع وليس طريق ثبوتهما كذلك وانما ثبتا بأخبار الآحاد.
# ونقل أبو بكر بن محمد إن تركهما يعيد كما أمر الله وهذا يدل على تسميتها
~~فرضا لانه جعل الدلالة القرآن وهو قوله تعالى: {فاغسلوا وجوهكم} [المائدة:
~~6] وهذا عام.
# واختار ابن عقيل في الفصول أنهما واجبان لا فرضان.
# واختلف أصحابنا هل لهذا الخلاف فائدة فلا يصح الوضوء بتركهما عمدا ولا
~~سهوا وان قلنا انهما سنة فلا يصح الوضوء بتركهما عمدا ويصح سهوا.
~~PageV01P095
### | 
### | القاعدة 
# 11</span>
# الوجوب قد يتعلق بمعنى كالصلاة والحج وغيرهما ويسمى واجبا معينا وقد
~~يتعلق بأحد أمور معينة كخصال كفارة اليمين وكفارة الأذى وكفارة الصيد على
~~الصحيح فيهما.
# وقاله جماعة الفقهاء والاشعرية نقله الآمدي عنهم واختاره ابن الحاجب
~~والبيضاوى1 وغيرهما وقاله بعض الأصوليين.
# وقال المعتزلة الجميع واجب بصفة التخيير وقال ابن برهان والجوينى إن وجوب
~~الجميع قول المعتزلة وهو أبو هاشم2.
# قلت: وأطلق الوجوب من المعتزلة الجبائى3 والد أبى هاشم والقاضى عبد
~~الجبار4 وجماهير مشاهير المعتزلة وكان الكرخى الحنفي ينصر هذا مرة
~~PageV01P096
# ومرة لا ينصره كقولنا.
# وقال بعض المعتزلة الواجب مبهم عندنا معين عند الله تعالى إما بعد
~~اختياره واما قبله بأن يلهمه الله تعالى إلى اختياره وهذا القول يسمى قول ms050
~~التزاحم لأن الأشاعرة قال بعضهم الواجب واحد معين عند الله تعالى غير معين
~~عندنا ولكن المكلف قد لا يفعله بل يفعل غيره ويقع نفلا بسقط به الفرض.
# إذا تقرر هذا فهل النزاع بين الفقهاء ومن وافقهم من الاشاعرة وبين من قال
~~من المعتزلة الجميع واجب هو في اللفظ أم في المعنى؟
# فالذي قاله أبو الحسن البصرى1 وغيره الخلاف بين الفقهاء والمعتزلة في
~~اللفظ دون المعنى قائلا أى هم يعنون بوجوب الجميع على التخيير أنه لا يجوز
~~الإخلال بجميعها ولا يجب الإتيان بجميعها وللمكلف اختيار أي واحد كان وهو
~~بعينه مذهب الفقهاء في خلاف في المعنى.
# وأما في اللفظ فالخلاف أن المعتزلة يقولون وجوب الجميع على التخيير
~~والفقهاء بوجوب واحد من حيث هو أحدها.
# وأيضا فإن المعتزلة يطلقون الواجب على كل فرد بالحقيقة وعلى المشترك
~~بالمجاز والفقهاء يعكسون فيهما.
# وقال القطب تقرير قول أبى الحسين في شرح المختصر وفي كون هذه العناية
~~رافعة للخلاف المعنوى نظر لان من ذهب من المعتزلة إلى أنه يثاب ويعاقب على
~~كل واحد ولو أتى بواحد يسقط عنه الباقى بناء على أن الواجب قد يسقط بدون
~~الأداء يقول بأنه لا يجوز الإخلال بجميعها ولا يجب الإتيان به مع أن الخلاف
~~بينه وبين الفقهاء قائم في المعنى لان عند الفقهاء لا يثاب ولا يعاقب إلا
~~على فعل واجب واحد أو ترك واجب واحد.
# وكأن هذا مذهب من لم يعبأ به منهم إذ المعتبرون منهم كأبى هاشم
~~PageV01P097
# وغيره لم يذهب إلى أنه يثاب ويعاقب على الجميع على ما قال الإمام1 في
~~البرهان2 أن أبا هاشم اعترف بأن تارك الحلال لا يأثم إثم من ترك واجبات ومن
~~أتى بها جميعها لم يثب ثواب واجبات لوقوع الامتثال بواحد.
# وذكر صاحب تنقيح الأدلة فيه أن أبا على وأبا هاشم ومتابعيهما يعنون بوجوب
~~الكل على التخيير أن الله أرادها جميعها لما فيها من المصلحة وكره ترك
~~جميعها ولم يكره ترك واحدة إلى الأخرى.
# وهو صريح في أنه لا يعاقب على ترك الجميع ms051 لقوله ولم يكره ترك واحدة إلى
~~الأخرى وكذا قول عبد الجبار في عمد الأدلة.
# وها هنا بحث محقق نافع ذكره ابن الحاجب وغيره في رد مذهب القائلين بأن
~~الجميع واجب فقالوا: أحد الأشياء قدر مشترك بين الخصال كلها لصدقه على كل
~~واحد منها وهو واحد لا تعدد فيه وانما التعدد في محله لان المتواطىء موضوع
~~لمعنى واحد صادق على أفراد كالإنسان وليس موضوعا لمعان متعددة وإذا كان
~~واحدا استحال فيه التخيير وانما التخيير في الخصوصيات وهى خصوص الإعتاق
~~مثلا أو الكسوة أو الإطعام فالذي هو متعلق الوجوب لا تخيير فيه والذي هو
~~متعلق التخيير لا وجوب فيه.
# وإذا قلنا بالقول الصحيح الذي عليه الفقهاء والاشاعرة إذا أتى المكفر
~~بالخصال معا فانه يثاب على كل واحد منها لكن ثواب الواجب أكثر من ثواب
~~التطوع ولا يحصل إلا على واحد فقط وهو أعلاما إن تفاوتت لانه لو أقتصر عليه
~~لحصل له ذلك فإضافة غيره إليه لا تنقصه وان تساوت قبل أحدها وان ترك الجميع
~~عوقب على أقلها.
# لأنه لو اقتصر عليه لاجزأه وذكر ذلك ابن التلمسانى في شرح المعالم وابن
~~برهان.
# وقال القاضى وغيره يأثم بقدر عقاب أدناها لا أنه يفسر عقاب أدناها.
~~PageV01P098
# وفي التمهيد وغيره ومعناه في الواضح يثاب على واحد ويأثم بواحد ولكن قال
~~الشيخ مجد الدين1 في تقرير إخراج الجميع دفعة نظر.
# قلت: وقد يتصور بأن يوكل شخصا في الاعتاق ويتلفظ هو والوكيل معا بالعتق
~~وبتمليك الفقراء الطعام والكسوة والله أعلم.
# ومما ينبنى على القاعدة إذا أوصى في الكفارة المخيرة بخصلة معينة وكانت
~~قيمتها تزيد على قيمة الخصلتين الباقيتين فهل يعتبر الجميع من رأس المال أم
~~الزائد من الثلث فهذه المسألة لم أرها منقولة فيما وقفت عليه من كتب
~~أصحابنا.
# وحاصلها يرجع إلى أن الواجب المخير كالواجب المعين أم لا والذي يظهر فيها
~~أن الجميع معتبر من رأس المال وأخذته من مسألتين ذكرهما الأصحاب.
# إحداهما إذا جنى العبد المرهون جناية موجبة للمال فيخير سيده بين ثلاثة
~~أشياء فديته بأقل ms052 الأمرين أو بيعه في الجناية أو تسليمه إلى ولى الجناية
~~فيملكه هذا هو الصحيح عن الإمام أحمد.
# وعنه رواية أخرى يخير بين شيئين فقط وعلى هذه الرواية هل الشيئان فداؤه
~~وبيعه في الجناية أو فداؤه ودفعه في الجناية في المسألة روايتان فإذا فداه
~~المرتهن بغير إذن الراهن فهل يرجع إليه أم لا في المسألة طريقان للأصحاب.
# إحداهما وهى طريقة الشيخ أبى محمد أنها تخرج على مسألة من أدى عن غيره
~~واجبا بغير إذنه وكذلك قال صاحب المستوعب والترغيب.
# والطريق الثانية وهى التى جزم بها في المحرر عدم الرجوع.
# وجه قول أبى محمد ومن قال بقوله أنه أدى واجبا عن غيره في الجملة فقياسه
~~في هذه المسألة أنه يعتبر الجميع من رأس المال وهو موافق للقاعدة من كون
~~الواجب أحدها. PageV01P099
# ووجه قول أبى البركات أنه أدى عنه شيئا غير محتم عليه عينا.
# والمسألة الثانية: إذا وجب سبع بدنه كاملة فهل الجميع واجب لا يجوز له
~~أكل شيء منه أم السبع واجب والباقى يجوز له الأكل منه في المسألة وجهان
~~ذكرهما بعض الأصحاب.
# قال ابن عقيل في تعليل أن الجميع واجب كما لو اختار الأعلى من خصال
~~الكفارة فجعل خصال الكفارة أصلا وأنه اختار الأعلى يكون واجبا والقاعدة في
~~الواجبات أنها تخرج من رأس المال وصرح بذلك غالب الأصحاب ولم يفرقوا بين
~~واجب مخير وواجب معين والله أعلم.
# وبعد أن كتبت هذا وجدت القاضى قال في المجرد من كتاب الأيمان إذا مات من
~~عليه كفارة يمين بالمال وأوصى بالعتق فيها تكون الوصية من ثلثه فإن خرجت من
~~الثلث أعتق عنه وإن كان الثلث لا يفي سقطت الوصية وأطعم عنه قال أبو
~~البركات ابن تيمية وعندى أن المعتبر من الثلث ما يزيد بالعتق على الإطعام
~~أو على قيمة الكسوة أو كان لغلائه فأما قدر قيمة الأدنى فيعتبر من رأس
~~المال.
# قال وهذا يعين تأويل كلام القاضى عليه إذ لا يسوغ عندنا سواه.
# وقال الخطيب فخر الدين بن تيمية1 في الترغيب ولو أوصى بالعتق ms053 في كفارة
~~مخيرة لزمه وكان من رأس المال ولو عينه من الثلث جعلها كما لو قال أخرجوا
~~الواجب من ثلثى. PageV01P100
### | 
### | القاعدة 
# 12</span>
# يجوز تحريم واحد لا بعينه كقوله لا تكلم زيدا أو بكرا فهو منع من أحدهما
~~لا بعينه عند أصحابنا والشافعية وهو ظاهر كلام الإمام أحمد قاله أبو
~~البركات والقاضى.
# والكلام فيه كالكلام في الواجب المخير قال الآمدي وتبعه ابن الحاجب وخالف
~~في ذلك القرافي وقال يصح التخيير في المأمور به ولا يصح في المنهى عنه لان
~~القاعدة تقتضى أن النهى متعلق بمشترك حرمت أفراده كلها لأنه لو دخل فرد إلى
~~الوجود لدخل في ضمنه المشترك فيلزم المحظور ولا يلزم من إيجاب المشترك كل
~~فرد منها حصلت في ضمنه واستغنى عن غيره.
# إذا تقرر هذا فمن فروع القاعدة.
# إذا كان له أمتان وهما أختان فهل يجوز له الجمع بينهما في الوطء مع
~~الكراهة أم يحرم؟
# في المسألة طريقان.
# أحدهما يحرم جزما وهذا طريق القاضى في العمدة1 وأبى العباس.
# والطريق الثانى في المسألة روايتان والمذهب التحريم وهذا طريق أبى الخطاب
~~وأبى محمد وصاحب الترغيب وغيرهم. PageV01P101
# فإذا قلنا بالتحريم فله وطء أيتهما شاء على الصحيح من المذهب ومنع منه
~~أبو الخطاب حتى يحرم الأخرى بما يأتى ذكره فإذا وطىء إحدهما لم تبح له
~~الاخرى حتى يحرم غير الموطوأة على نفسه بتزويجها أو إزالة ملكه عنها.
# قال ابن عقيل ولا يكفي في إباحة الثانية مجرد إزالته حتى تمضى حيضة
~~الاستبراء وتنقضى فتكون الحيضة كالعدة وتبعه على ذلك صاحب الترغيب والمحرر.
# قال أبو العباس ليس هذا القيد في كلام أحمد وعامة الأصحاب.
# وهل يكفي تحريمها بالكتابة والرهن والبيع بشرط الخيار على وجهين ولو زال
~~ملكه عن بعضها قال أبو العباس كفاه وهو قياس قول أصحابنا.
# وإذا حرمت الموطوأة ثم رجعت إليه بعد أن وطىء الباقية أقام على وطئها
~~واجتنب الراجعة عند أبى البركات بناء على انقطاع الفراش بالإخراج والمنصوص
~~عن الإمام أحمد رحمه الله تعالى أنه يجتنبها حتى يحرم إحداهما ولو رجعت قبل ms054
~~وطء الباقية وطىء أيتهما شاء عند أبى البركات بناء على انقطاع الفراش وظاهر
~~كلام الخرقى تحريمها حتى يحرم إحداهما.
# وقال صاحب المغنى فيه تباح الراجعة دون الباقية ولو خالف أولا فافترشهما
~~واحدة بعد واحدة لزمه أن يمسك عنهما حتى يحرم إحداهما.
# قال القاضى في المجرد المحرمة هى الثانية فله إذا استبرأها وطء الأولى.
# وحيث أبحنا له إحداهما بتحريم الأخرى فهو جار على القاعدة إذ هو تحريم
~~واحد لا بعينه.
# ومنها: إذا أسلم الكافر وتحته أكثر من أربع نسوة فأسلمن معه أو كن
~~كتابيات أمسك منهن أربعا وفارق سائرهن وهو جار على القاعدة إذ هو تحريم بعض
~~غير معين.
# PageV01P102
### | 
### | القاعدة 
# 13</span>
# وقت الواجب إما بقدر فعله وهو الواجب المضيق أو أقل منه والتكليف به خارج
~~عن تكليف المحال أو أكثر منه وهو الواجب الموسع.
# والوجوب يتعلق بجميع الوقت وجوبا موسعا عند أصحابنا ومحمد بن شجاع1 وأبى
~~على وأبى هاشم.
# وقال القاضى أبو الطيب2 هو مذهب الشافعى وأصحابه.
# وهل يشترط لجواز التأخير عن أول الوقت العزم فيه وجهان اختاره أبو الخطاب
~~في التمهيد ومال إليه القاضى في الكفاية3 وأبو البركات لأنه لا يشترط.
~~واختاره أبو على وأبو هاشم والرازى4 وذكر أنه قول أبى الحسين البصرى.
# وقالت الحنفية بل يتعلق بآخر الوقت واختلفوا فيما إذا فعله في أوله.
~~PageV01P103
# فقال بعضهم يقع نفلا يمنع لزوم الفرض واختلف النقل عن الكرخى منهم فنقل
~~عنه أنه كان تارة يقول بتعين الواجب بالفعل في أى أجزاء الوقت كان وتارة
~~يقول إن بقى الفاعل مكلفا إلى آخر الوقت كان ما فعله قبل ذلك واجبا وإلا
~~فهو نفل ونقل عنه الوجوب يتعلق بآخر الوقت أو بالدخول في الصلاة قبله.
# وقال بعض المتكلمين الوجوب متعلق بجزء من الوقت غير معين كما تعلق في
~~الكفارة بواحد غير معين.
# قال أبو البركات وهذا أصح عندى وأشبه بأصولنا في الكفارات فيجب أن يحمل
~~مراد أصحابنا عليه ويكون الخلل في العبارة.
# قلت: جعل ابن عقيل في الفصول مسألة الواجب الموسع كالواجب المخير وقاسها
~~عليها ms055 فهو موافق لما اختاره أبو البركات وذكره في الواضح عن الكرخى واختاره
~~أيضا في مسألة الواجب المخير لكن صرح القاضى وابن عقيل أيضا في موضع من
~~كلامه وغيرهما بالفرق وقال في المحصول1 والمنتخب ومن أصحابنا من قال إن
~~الوجوب يختص بأول الوقت فإن فعله في آخره كان قضاء قال طائفة من محققى
~~الشافعية.
# ولعل هذا القول التبس على صاحب المحصول بوجه الاصطخرى2 حيث ذهب إلى أن
~~وقت العصر والعشاء والصبح يخرج بخروج وقت الاختيار لكنه نقله الشافعى في
~~الأم عن المتكلمين وهذا يحتمل أن يكون سببا لهذا الغلط أيضا. PageV01P104
### | 
### | القاعدة 
# 14</span>
# يستقر الوجوب في العبادة الموسعة بمجرد دخول الوقت ولا يشترط إمكان
~~الأداء على الصحيح من المذهب.
# ونعنى بالاستقرار وجوب القضاء اذ الفعل إذا غير ممكن ولا مأثوم على تركه
~~ذكره أبو البركات.
# إذا تقررهذا فمن فروع القاعدة.
# إذا دخل وقت الصلاة على المكلف بها ثم جن أو حاضت المرأة قبل أن يمضى زمن
~~يسعها فإن القضاء يجب عندنا في أصح الروايتين.
# والاخرى لا يجب اختارها أبو عبد الله ابن بطة وابن أبى موسى.
# ومحل الخلاف على ظاهر ما ذكره القاضى في الجامع الكبير وابن أبى موسى
~~والشيخ أبو البركات في شرح الهداية وغيرهم فيما إذا دخل الوقت ثم طرأ
~~المانع.
# وذكر أبو المعالى أنه لو زال المانع في آخر الوقت أنه على الخلاف في
~~أوله.
# ومنها: إذا أيسر من لم يحج ثم مات من تلك السنة قبل التمكن من الحج فهل
~~يجب قضاء الحج عنه؟
# في المسألة روايتان أظهرهما الوجوب.
# ومنها: إذا أتلف النصاب قبل إمكان الأداء على الصحيح من الروايتين وجب
~~عليه ضمان الزكاة وإن قلنا يعتبر فإنه لا يضمنها هكذا جزم به طائفة من
~~الأصحاب وجزم في الكافي ونهاية أبى المعالى بالضمان واحتجا به
# PageV01P105
# للمذهب لأنها لو لم تجب لم يضمنها وقاسه أبو المعالي على تفويته العبد
~~الجاني.
# وإن تلف النصاب بعد الحول قبل التمكن من الأداء فالمذهب المشهور أن
~~الزكاة لا تسقط بذلك إلا زكاة الزرع ms056 والثمار إذا تلفت بجائحة قبل القطع
~~فتسقط زكاتها اتفاقا لانتفاء التمكن من الانتفاع بها.
# وخرج ابن عقيل وجها بوجوب زكاتها أيضا وهو ضعيف مخالف للإجماع الذي حكاه
~~ابن المنذر1 وغيره وعن أحمد رواية ثانية بالسقوط.
# فمن الأصحاب من قال هى عامة في جميع الأموال ومنهم من خصها بالمال الباطن
~~دون الظاهر ومنهم من عكس ذلك ومنهم من خصها بالمواشى.
# واختلف الأصحاب في مأخذ الخلاف على طريقتين:
# أحدهما أنه على الخلاف في محل الزكاة فإن قيل هو الذمة لم تسقط. وإلا
~~سقطت وهو طريق الحلوانى في التبصرة والسامرى وقيل إنه ظاهر كلام الخرقى قال
~~شيخنا أبو الفرج وفي كلام أحمد إيماء إليه أيضا.
# والطريق الثانى عدم البناء على ذلك وهو طريق القاضى والأكثرين فوجه
~~الاستقرار مطلقا إن قلنا تتعلق الزكاة بالذمة فظاهر وإن قلنا بالعين فبناء
~~على أنه لا يشترط في وجوبها إمكان الأداء لأن وجوبها كان شكرا للنعمة ثم
~~سلبها وهو النصاب التالف وشرطها وهو الحول فاستقرار وجوبها بتمام الانتفاع
~~بهذا المال حولا كاملا كالأجرة المعينة المستقرة بانقضاء مدة الإجارة.
# وأيضا فمن الأصحاب من قال تلفها لا ينفي تعلقها بالذمة فهى كالدين
~~والرهن.
# وجه السقوط مطلقا أنا إن قلنا تعلقها بالعين فواضح كالإبانات والعبد
~~الجانى وإن قلنا بالذمة فالوجوب إنما يستقر بالتمكن من الأداء في رواية.
# واختار صاحب المغنى السقوط مطلقا. PageV01P106
# ومن أمكنه الأداء ولكن خاف رجوع الساعى فكمن لم يمكنه أما لو أمكنه
~~الأداء فلم يزك لم يسقط عنه كزكاة الفطر والحج.
# ومنها: الصيام فإذا بلغ الصبى مفطرا أو أفاق مجنون في اثناء يوم من رمضان
~~أو أسلم فيه كافر لزمهم القضاء في أصح الروايتين.
# ومنها: إذا وصل عادم الماء إلى الماء وقد ضاق الوقت فعليه أن يتطهر ويصلى
~~بعد الوقت ذكره صاحب المغنى وخالفه صاحب المحرر وقال يصلى بالتيمم وهو ظاهر
~~كلام أحمد في رواية صالح.
# أما قضاء العبادات فاعتبر الأصحاب له إمكان الأداء فقالوا: فيمن أخر قضاء
~~رمضان لعذر ثم مات قبل زواله إنه لا يطعم عنه ms057 وإن مات بعد زواله والتمكن من
~~القضاء أطعم عنه.
# وأما المنذورات ففي اشتراط التمكن لها من الأداء وجهان كالروايتين في
~~الصلاة والحج فلو نذر صياما أو حجا ثم مات قبل التمكن منه فهل يقضى. عنه
~~على الوجهين وعلى القول بالقضاء فهل يقضى عنه الفائت بالمرض خاصة كما
~~اختاره صاحب المحرر أم الفائت بالمرض وبالموت أيضا على وجهين.
# وقريب من هذه القاعدة مسألتان والصحيح فيهما أنه يشترط إمكان الفعل.
# إحداهما إذا أحرم الإنسان وفي يده صيد فإنه يجب عليه إرساله فإن مات
~~الصيد قبل التمكن من إرساله جزم الشيخ أبو محمد بعدم الضمان وقد نبه عليه
~~ابن عقيل في الفصول وقال بعض الأصحاب يضمن.
# الثانية إذا نذر أضحية أو الصدقة بدراهم معينة فتلفت فهل يضمن أم لا في
~~المسألة روايتان.
# وقال جماعة منهم القاضى وأبو الخطاب ولو تمكن من الفعل نظرا إلى عدم
~~تعيين مستحق كالزكاة وإلى تعلق الحق بعين معينة كالعبد الجانى.
# وأما أبو المعالى بن منجا فقال إن تلفت قبل التمكن فلا ضمان وإلا
# PageV01P107
# فوجهان إن قلنا يسلك بالنذر مسلك الواجب شرعا ضمن وإن قلنا مسلك التبرع
~~لم يضمن.
# وقريب من القاعدة أيضا إذا وجب عليه حق فلم يؤده حتى وجد مالو كان موجودا
~~حالة الوجوب لمنع الوجوب هل يمنع الوجوب أم لا وذلك في مسائل.
# منها: إذا جامع في رمضان ثم مرض لم تسقط عنه الكفارة نص عليه الإمام أحمد
~~وكذلك إذا مات أو حاضت المرأة أو نفست وأبدى أبو الخطاب في الانتصار وجها
~~أنها تسقط بالحيض والنفاس والموت وكذلك الجنون إن منع طوافه الصحة.
# ومنها: إذا سافر بعد دخول وقت الصلاة فهل يجوز له قصر الصلاة أم لا في
~~المسألة روايتان ولنا وجه إن كان الوقت قد ضاق امتنع القصر وإلا فلا.
# ومنها: لو سافر في اثناء يوم في رمضان هل له الفطر أم لا في المسألة
~~روايتان.
# ومنها: إذا قتل ذمى أو عبدا ذميا ثم أسلم القاتل أو عتق قبل استيفاء
~~القصاص منه لم يسقط عنه ms058 القصاص في المنصوص عن الإمام أحمد وظاهر نقل بكر بن
~~محمد عن أحمد رحمه الله تعالى عدم قتل من أسلم وهو احتمال لصاحب المغنى.
# ومنها: لو قتل وهو بالغ عاقل فلم يستوف منه حتى جن فإنه يستوفي منه حال
~~جنونه في الصحيح من المذهب.
# ومنها: إذا زنى بامرأة ثم تزوجها أو ملكها قبل إقامة الحد لم يسقط عنه
~~الحد.
# ومنها: لو سرق نصابا فلم يقطع حتى نقصت قيمته لم يسقط عنه القطع وكذلك لو
~~ملكه سارقه عند أبى بكر عبد العزيز وغيره وجزم به جماعة وسواء ملكه قبل
~~الترافع أو بعده وذكره ابن هبيرة عن الإمام أحمد.
# PageV01P108
# وقال ابن عقيل وصاحب المغنى والإيضاح1 يسقط قبل الترافع إلى الحاكم لحديث
~~صفوان2 قال الحافظ أبو عبد الله بن عبد الهادى3 حديث صفوان صحيح وقد رواه
~~الإمام أحمد وأبو داود والنسائى وابن ماجه من غير وجه عن صفوان.
~~PageV01P109
### | 
### | القاعدة 
# 15</span>
# الأمر الذي أريد به جواز التراخى بدليل أو بمقتضاه عند من يراه إذا مات
~~المأمور به بعد تمكنه منه وقبل الفعل لم يمت عاصيا عند الأكثرين.
# وقال قوم يموت عاصيا واختاره الجوينى في مسألة الفور والتراخى.
# وحكى الأول مذهب الشافعى والمحققين من أصحابه.
# وحاصل ذلك يرجع إلى من أبيح له فعل شيء أو تركه فإنه لا يترتب عليه شيء
~~إذا تقرر هذا فمن فروعه القاعدة.
# إذا مات من أبيح له التأخير في أثناء وقت الصلاة قبل الفعل وقبل ضيق
~~الوقت وتمكن من الأداء فهل يموت عاصيا أم لا في المسألة وجهان للأصحاب
~~أصحهما العصيان وأبداه أبو الخطاب في انتصاره قال لأنه إنما يجوز له
~~التأخير بشرط سلامة العاقبة.
# ومنها: إذا ضرب المستأجر الدابة أو الرائض بقدر العادة أو شجها1 فتلفت لم
~~يضمنها وكذلك المعلم إذا ضرب الصبى أو الزوج امرأته في النشوز لإباحة ذلك
~~له ونص أحمد في الرجل يؤدب ولده أو السلطان رعيته بضرب العادة أو ق قطع ولى
~~الصغير سلعة2 لمصلحته إنه لا ضمان عليه كما لو مات المحدود في الحد. ms059
# ومنها: لو ذكرت امرأة عند السلطان بسوء فأرسل ليحضرها فماتت PageV01P110
# فزعا فهل يضمنها أم لا؟
# في المسألة وجهان ذكرها غير واحد من الأصحاب وكذلك الوجهان لو استعدى
~~عليها رجل بالشرطى في دعوى له فماتت فزعا غهل يضمنها المستعدى أم لا وقال
~~صاحب المغنى يضمنها إن كان ظالما لها وإن كانت هى الظالمة فلا يضمنها.
# قلت: والذي قاله المغنى بأنه يضمنها إن كان ظالما لها فلا تردد فيه وإن
~~لم يكن ظالما فهذا ينبغى أن يكون محل الخلاف والله أعلم.
# وأما جنينها فمضمون نص عليه الإمام أحمد لأن موت الجنين بسبب المعتدى أو
~~المرسل أشبه ما لو اقتص منها.
# ولنا قول بعدم الضمان لأن المرسل غير متعد.
# ومنها: لو وقفت دابة في طريق واسع فأتلفت شيئا فهل يضمن مالكها أم لا؟
# في المسألة روايتان عدم الضمان لأنه غير متعد بالضمان لأن الوقوف مشروط
~~بسلامة العاقبة.
# قلت: هكذا وجه غير واحد من الأصحاب هذه الرواية وليس ذلك بجار على أصولنا
~~والله أعلم.
# قال الحارثى والأقوى نظرا عدم الضمان حالة القيام في الطريق كما أورد
~~القاضى وغيره دون حالة الربط وإن كان صاحب التلخيص صرح بالخلاف في الربط
~~فإن الربط عدوان محض لوقوعه في غير ملك ولأن القدر الذي يملكه هو المرور
~~فالربط غير مستحق وأما القيام فليس عدوانا فلا يصير به ضامنا.
# هذا ما لم تكن الجناية خلقا للدابة فإن كانت خلقا لها فهى كالعقور.
# قلت: قول الحارثى القدر الذي يملكه هو المرور فالربط غير مستحق يرد عليه
~~في القيام فإن القيام ليس بمرور ويصير عدوانا فيضمن.
# ومنها: لو حفر بئرا في طريق واسع لنفع المسلمين ففي المسألة طريقان.
# PageV01P111
# أحدهما إن كان بإذن الإمام جاز وإن كان بدون إذنه فروايتان على الإطلاق
~~قاله أبو الخطاب وصاحب المغنى إذ البئر مظنة العطب وحيث قلنا بالجواز فلا
~~ضمان صرح به القائلون بالجواز.
# ومنها: لو فعل بالمسجد ما تعم مصلحته كبسط حصير وتعليق قنديل أو نصب عمد
~~أو باب فلا ضمان لما تلف به أذن ms060 الإمام أو متولى المسجد أو جيرانه أم لا
~~هذا ما حكاه القاضى في الجامع الصغير1 وأبو الخطاب والشريفان أبو جعفر2
~~وأبو القاسم3 والسامرى في آخرين عن المذهب.
# وأصله ما نص عليه الإمام أحمد من رواية ابن سنان في مسألة حفر البئر إلا
~~أن يكون بئرا أحدثها لماء المطر فإن هذا منفعة للمسلمين فأرجوا أن لا يضمن
~~وكذلك نصه في رواية إسحاق بن منصور كل من لم يكن له شيء يفعله في طريق
~~المسلمين ففعله فأصاب شيئا فهو ضامن فإن المفهوم منه انتفاء الضمان بما
~~ينشأ عن الفعل المباح وخرج أبو الخطاب وأبو الحسن بن بكروش رواية بالضمان
~~بناء على الضمان في البئر.
# قال الحارثى ولا يصح هذا التخريج لأن الحفر عدوان لإبطال حق المرور وليس
~~كذلك ما نحن فيه.
# قلت: وجه من قال بالضمان مطلقا في رواية البئر مظنة العطب.
# وذكر القاضى في المجرد وكتاب الروايتين4 إن أذن الإمام فلا PageV01P112
# ضمان وإن لم يأذن فعلى وجهين بناء على الروايتين في البئر وتبعه ابن عقيل
~~في الفصول على ذلك.
# وقد مر الكلام في البئر مع أنهما قالا وقال أصحابنا في بوارى المسجد لا
~~ضمان على فاعله وجها واحدا بأذن الإمام وغير إذنه لأن هذا من تمام مصلحته.
# ومنها: لو جلس إنسان في المسجد أو طريق واسع وعثر به حيوان فمات فهل
~~يضمنه أم لا؟
# في المسألة وجهان أوردهما أبو الخطاب وتبعه أبو محمد المقدسي قال الحارثى
~~ولم أر لأحد قبله هذا الخلاف.
# وأصله ما مر من الروايتين في ربط الدابة بالطريق الواسع ومحله ما لم يكن
~~الجلوس مباحا كالجلوس في المسجد مع الجنابة والحيض أو للبيع والشراء ونحو
~~ذلك أما ما هو مطلوب كالاعتكاف والصلاة والجلوس لتعليم القرآن والسنة فلا
~~يتأتى الخلاف فيه بوجه وكذلك ما هو مباح من الجلوس في جوانب الطرق الواسعة
~~كبيع مأكول ونحوه لامتناع الخلاف في عدم جوازه لأنه جلس فيما يستحقه
~~بالاختصاص فهو كالجلوس في ملكه من غير فرق وقد حكى القاضى الجزم في مسألة
~~الطريق ms061 الواسع.
# قال الحارثى وهذا التقييد حكاه بعض شيوخنا في كتبه عن بعض الأصحاب إذ لا
~~بد منه لكنه يقتضى اختصاص الخلاف بالمسجد دون الطريق لأن الجلوس بالطريق
~~الواسع إما مباح كما ذكرنا فلا ضمان وإما غير مباح كالجلوس وسط الحارة
~~فالضمان واجب ولا بد.
# وقد يقال هذا المعنى موجود بعينه في المسجد فالخلاف منتف أيضا.
# فنقول الفرق بينهما أن المنع ثبت في الحارة لذات الجلوس فتمحض السبب
~~بكليته عدوانا والمسجد المنع فيه لم يكن لذات المسجد بل المعنى قارنه وهو
~~إما البيع أو الجنابة أو الحيض فلم يكن ذات السبب عدوانا وصار كمن جلس في
~~ملكه بعد النداء للجمعة وعثر به حيوان فإنا لا نعلم قائلا بالضمان مع أن
~~الجلوس ممنوع منه.
# PageV01P113
# قلت: ويمكن أن يقال بالضمان ولو قلنا بإباحة ذلك له بناء على ما وجه به
~~غير واحد من الأصحاب رواية الضمان إذا أوقف دابة في طريق واسع بأنه مشروط
~~بسلامة العاقبة وهذا كذلك لكنه مخالف لأصولنا والله أعلم.
# ومنها: إخراج الأجنحة والساباطات1 والخشب والحجارة من الجدر إلى الطريق
~~إذا لم يضر به هل يجوز ذلك أم لا نص الإمام أحمد في رواية أبى طالب وابن
~~منصور ومهنا2 وغيرهم أنه لا يجوز ويضمن ولم يعتبر إذن الإمام في ذلك كذا
~~ذكر القاضى في المجرد وصاحب المغنى.
# وقال القاضى في خلافه الأكثرون يجوزون ذلك بإذن الإمام مع انتفاء الضرر
~~وفي شرح الهداية لأبى البركات في كتاب الصلاة إن كان لا يضر بالمارة جاز
~~وهل يفتقر إلى إذن الإمام على روايتين.
# وأما الميازيب3 ومسايل المياه فكذلك عند الأصحاب وفي المغنى احتمال
~~بجوازه مطلقا مع انتفاء الضرر واختاره طائفة من المتأخرين.
# وقال أبو العباس إخراج الميازيب إلى الدرب النافذ هو السنة.
# وحيث قلنا بالجواز إما مطلقا أو بإذن الإمام فلا ضمان صرح به القائلون
~~الجواز.
# ومنها: أن سراية القود غير مضمونة فلو قطع اليد قصاصا فسرى إلى النفس فلا
~~ضمان جزم به الأصحاب.
# ومنها: لو أريدت نفسه أو ماله أو حرمته دفع ms062 عن ذلك بأسهل ما يعلم أنه
~~يندفع به قاله أبو محمد المقدسي والسامرى. PageV01P114
# وقال في الترغيب والمحرر يدفعه بأسهل ما يعلم أنه يندفع به.
# واختار أبو محمد المقدسي وغيره له دفعة بالأسهل إن خاف أن يبدره فإن قتل
~~الدافع فهو شهيد وإن قتل المدفوع فلا ضمان فيه.
# ولنا احتمال وجه قاله في الترغيب إن أمكن المدفوع الخلاص من الدافع بدخول
~~حصن أو صعود قلعة أو جبل أو الاختفاء بزحمة وماشا كل ذلك لم يجز له دفعه
~~بالقتل والضرب جزم به صاحب المستوعب.
# وسواء كان الصائل1 آدميا أو بهيمة هكذا جزم الأصحاب به في باب الصائل
~~فيما وقفت عليه من كتبهم وأنه حيث أبحنا له القتل فلا ضمان.
# وقال أبو بكر عبد العزيز في تنبيهه إنه إذا قتل صيدا صائلا عليه الجزاء
~~وذكر صاحب الترغيب فرعين.
# أحدهما لو حال بين المضطر وبين الطعام بهيمة لا تندفع إلا بالقتل جاز له
~~قتلها وهل يضمنها على وجهين.
# الفرع الثانى لو تدحرج إناء من علو على رأسه فكسره دفعا عن نفسه بشيء
~~تلقاه به فهل يضمنه على وجهين مع جواز دفعه.
# وجزم صاحب الترغيب في باب الأطعمة أن المضطر إلى طعام الغير وصاحبه مستغن
~~عنه إذا قتله المضطر فلا ضمان عليه إذا قلنا بجواز مقاتلته وحكى في جواز
~~المقاتلة وجهين.
# قلت: والمنع قول ابن أبى موسى والجواز قول أبى الخطاب والشيخ أبى محمد
~~وغيرهما.
# ونقل عبد الله عن أبيه أنه كره المقاتلة فهذا مشكل فإنه يلزمه على قول
~~أبى بكر تخريج قول أنه إذا قتل إنسانا صائلا عليه أنه يضمنه كالصيد.
# ثم وجدت الحارثى في كتاب الغصب خرج ضمان الصائل على قول أبى بكر في ضمان
~~الصيد الصائل على المحرم. PageV01P115
# ويلزم على الفرعين اللذين ذكرهما صاحب الترغيب أنه يخرج لنا وجه أنه إذا
~~قتل المضطر صاحب الطعام المستغنى عنه أنه يضمنه إلا أن يفرق بفرق مؤثر
~~فيمتنع التخريج والله أعلم.
# ومنها: لو عض إنسان أنسانا فانتزع يده من فيه فسقطت ثناياه ذهبت هدرا هذا ms063
~~هو المذهب وقال جماعة من الأصحاب يدفعه بالأسهل فالأسهل كالصائل.
# ومنها: لو نظر إنسان في البيت إنسان فحذف عينه ففقأها فلا شيء عليه.
# وقال بعض أصحابنا وسواء كان الباب مفتوحا أو نظر من خصاص1 الباب ونحوه
~~وكان مغلوقا ظاهر كلام الإمام أحمد أنه يعتبر من هذا أنه لا يمكنه دفعه إلا
~~بذلك وقال ابن حامد يدفعه بالأسهل فالأسهل كالصائل.
# وقال بعض أصحابنا إذا كان في الدار نساء من محارمه ولم يكن متجردات ليس
~~لصاحب الدار رميه وخالف صاحب المغنى في ذلك وقال ولو خلت من نساء فحذف2
~~عينه ونحو ذلك فهدر.
# ولو كان أعمى وتسمع لم يجز طعن أذنه وأجازه ابن عقيل وقال لا ضمان فيه
~~هكذا ذكر الأصحاب الأعمى إذا تسمع وحكوا فيه القولين.
# والذي يظهر أن المتسمع البصير يلحق بالناظر على قول ابن عقيل سواء كان
~~أعمى أو بصيرا.
# ومنها: لو وطىء زوجته الكبيرة المحتملة للوطء وفتقها فإنه لا يضمنها جزم
~~به في الهداية والمغنى والترغيب والمستوعب وغيرهم.
# وههنا مسألة مشكلة وهى أن قضاء رمضان على التراخى جزم به غير واحد من
~~الأصحاب وعزاه في الخلاف إلى نص أحمد وذكره القاضى في الخلاف في الزكاة على
~~الفور واحتج بنصه في الكفارة. PageV01P116
# فعلى قول القاضى لا إشكال وعلى قول الجمهور القضاء على التراخى ومع هذا
~~قالوا: إذا أمكنه القضاء فلم يقض فإنه يلزمه الإطعام لكل مسكين يوم.
# ومقتضى ما تقرر من قاعدة المذهب أنه لا يلزمه شيء لكن روى الإطعام عن ابن
~~عباس باسناد جيد ورواه البيهقى بإسناد صححه عن أبى هريرة رضى الله عنه
~~ورواه مرفوعا بإسناد ضعيف وكذلك روى طائفة من الأصحاب.
# PageV01P117
### | 
### | القاعدة 
# 16</span>
# ...
# مسألة 16
# إذا ظن المكلف أنه لا يعيش إلى آخر وقت العبادة الموسعة تضيقت العبادة
~~عليه ولا يجوز تأخيرها عن الوقت الذي غلب على ظنه أنه لا يبقى بعده لأن
~~الظن مناط التعبد.
# وقد استفدنا من هذا التعليل أن ذكر الوقت وقع على سبيل المثال وأن الضابط
~~في ذلك هو ظن الإخراج عن ms064 وقته بأى سبب كان.
# إذا علمت فمن فروع المسألة:
# أن تعتاد المستحاضة انقطاع دمها في وقت بعينه يتسع لفعل الصلاة فإن الفرض
~~بتضيق عليها ذكره الأصحاب.
# قلت: وقياسه أن تعتاد المرأة وجود الحيض في أثناء الوقت من يوم معين فإن
~~الفرض يتضيق عليها.
# ثم وجدت غير واحد من الأصحاب صرح بجواز تأخير الصلاة في الوقت الموسع ما
~~لم يظن مانعا من الفعل كموت وقتل وحيض ونحوه وكذا من يقدر على شرطها في أول
~~الوقت دون آخره ليس له تأخيرها عند وجود الشرط.
# ونقل بعض أصحابنا الإجماع على إثم من أخر الواجب الموسع مع ظن مانع من
~~موت أو غيره ونقل بعضهم يأثم مع عدم ظن البقاء إجماعا.
# فإذا فعل المكلف العبادة مع ظن المانع فلا كلام وأما إذا لم يبادر وبان
~~له خطأ ظنه بأن عاش ففعل بعد الوقت الذي ظنه فقال القاضيان أبو
# PageV01P118
# بكر والحسين1 يكون ما فعله قضاء وقال أصحابنا وغيرهم إذا كان ظنه قد بان
~~خطأ.
# إذا علمت ذلك فمن فروع المسألة عدة.
# إذا باع مال أبيه يظن حياته ثم بان ميتا فهل يصح البيع أم لا؟
# في المسألة قولان وقيل روايتان مدركهما ما ذكرنا وكذلك إذا باع مال غيره
~~يظن أنه لم يوكل فيه ثم بان أنه وكل فيه ففي صحة البيع وجهان.
# ومنها: إذا طلق امرأته يظنها أجنبية فبانت زوجته هل تطلق أم لا في
~~المسألة روايتان.
# ومنها: لو لقى امرأة في الطريق فقال تنحى يا حرة فإذا هى أمته ففيها
~~الخلاف أيضا ونص أحمد على ذلك وفي المغنى احتمال بالتفريق لأن هذا يقال
~~كثيرا في الطريق.
# ومنها: لو أمره غيره باعتاق عبد يظن أنه للآخر فتبين أنه عبده هل يعتق أم
~~لا قال صاحب التلخيص يحتمل تخريجه على من أعتق عبدا في ظلمة ثم تبين أنه
~~عبده لكن يرجع هنا على الآمر بالقيمة لتغريره له ويحتمل أن لا ينفذ لتغريره
~~بخلاف ما إذا لم يغره أحد فإنه غير مغرور فينفذ عتقه لمصادفته ملكه إذ ms065
~~المخاطبة بالعتق لعبد الغير شبيهة بعتق الهازل والمتلاعب فينفذ وكذا في
~~الطلاق.
# قال شيخنا ونظير هذا في الطلاق أن يوكل شخصا في تطليق زوجته ويشير إلى
~~امرأة معينة فيطلقها ظانا أنها امرأة الموكل ثم يتبين أبها امرأته.
# ومنها: لو اشترى آبقا2 يظن أنه لا يقدر على تخليصه فبان بخلاف
~~PageV01P119
# ذلك فهل يصح العقد أم لا في المسألة وجهان لاعتقاده فقد شرط الصحة وهو
~~موجود في الباطن.
# وفي المغنى احتمال ثالث بالفرق بين من يعلم أن البيع يفسد بالعجز عن
~~تسليم المبيع فيفسد البيع في حقه لأنه متلاعب وبين من لا يعلم ذلك فيصح
~~لأنه لم يقدم على ما يعتقده باطلا وقد تبين وجود شرط الصحة.
# فبهذا تبين أن للمسألة التفاتا إلى مسألة بيع الهازل والمشهور بطلانه وهو
~~قول القاضى وقال أبو الخطاب في انتصاره هو صحيح.
# ومنها: لو وطىء زوجته ظانا أنها أجنبية فهل تحل لمن طلقها ثلاثا أم لا في
~~المسألة قولان المذهب أنها تحل ويأثم على نيته.
# ومنها: إذا صلى خلف شخص يظنه غير مبتدع وقلنا لا تصح إمامته فبان بعد
~~الصلاة مبتدعا أعاد ذكره في الفصول لأن المبتدع لا يؤم بخلاف المحدث فإن
~~المتيمم يؤم.
# ومنها: لو ظن سجود سهو فسجد ثم تيقن أن لا سهو قال في التلخيص يسجد سجدتى
~~السهو لزيادة السجدتين ولنا وجه لا سجود فيه.
# ومنها: إذا حمل نجاسة ظانا أنها من الطاهرات ثم تبين له أنها نجاسة هل
~~تلزمه إعادة أم لا في المسألة روايتان بناء على الروايتين فيمن صلى ثم وجد
~~عليه نجاسة بعد الصلاة لم يكن علم بها.
# ومنها: لو دعا امرأة محرمة عليه فأجابه غيرها فوطئها يظنها المدعوة فعليه
~~الحد سواء كانت المدعوة ممن له فيها شبهة كالجارية المشتركة أو لم تكن جزم
~~به صاحب المغنى لأنه لا يعذر بهذا قال كما لو قتل رجلا يظنه ابنه فبان
~~أجنبيا.
# ومنها: لو قتل من يظنه أو يعلمه ذميا أو عبدا فبان أنه قد عتق أو أسلم أو
~~قتل رجلا يظنه ms066 قاتل أبيه فلم يكن فهل يجب القود أم لا؟ في المسألة قولان
~~المذهب وجوبه.
# PageV01P120
# فعلى المذهب لو ظنه أو علمه مرتدا فبان أنه قد أسلم ففي وجوب القود
~~قولان.
# ومنها: لو رمى شيئا يظنه حجرا فإذا هو صيد فهل يحل أم لا المذهب أنه لا
~~يحل وأبدى أبو الخطاب احتمالا بالحل واختاره الشيخ أبو محمد وقال ولو شك هل
~~هو صيد أم لا أو غلب على ظنه أنه ليس بصيد لم يبح قال في الترغيب ولو سمع
~~حسا يظنه آدميا فصادف صيدا فهو حرام.
# قلت: ولم يذكر فيها احتمال أبى الخطاب فيما إذا ظنه حجرا فإذا هو صيد
~~ويمكن الفرق بينهما بإباحة رمى الحجر إذا ظنه حجرا دون رمى الآدمى.
# ومنها: إذا غلب على ظنه أن صلاته قد تمت فتكلم ثم تبين أنها لم تتم فثلاث
~~روايات ثالثتها تبطل صلاة المأموم دون الإمام هذا أحد الطريقين للأصحاب.
# ومنها: لو أكل يظن أو يعتقد أنه ليل فبان نهارا في أوله أو آخره فهل يجب
~~القضاء أم لا المذهب وجوب القضاء.
# وحكى صاحب الرعاية رواية لا قضاء على من جامع يعتقده ليلا فبان نهارا
~~واختاره أبو العباس.
# واختار صاحب الرعاية إن أكل يظن بقاء الليل فأخطأ لم يقض لجهله وإن ظن
~~دخوله فأخطأ قضى.
# ومنها: إذا بلع مال غيره وقلنا يشق جوفه مطلقا فظنه له فبان لغيره فهل
~~يشق جوفه فيه وجهان.
# ومنها: لو صلوا صلاة الخوف لشيء ظنوه عدوا فبان ليس بعدو هل تلزمهم
~~الإعادة أم لا المذهب تلزمهم.
# وقيل لا تلزمهم وحكاه ابن هبيرة رواية عن الإمام أحمد.
# وإن بان بينهم وبينه مانع أعادوا على المذهب كما لو ترك غسل رجليه ومسح
~~على خفيه ظنا منه أن ذلك يجزىء فبانا مخرقين وكما لو ظن المحدث أنه متطهر
~~فصلى ثم بان محدثا وأبدى صاحب المغنى احتمالا بعدم الإعادة.
# PageV01P121
# وإن بان ولكن يقصد غيرهم فلا إعادة في أصح القولين كما لا يعيد من خاف
~~عدوا في تخلفه عن رفيقه فصلاها ثم بان ms067 أمن الطريق.
# ومنها: لو رأى سوادا فظنه عدوا أو سبعا فتيمم وصلى ثم بان بخلافه فهل
~~تلزمه الإعادة فيه وجهان ذكرهما أبو البركات وغيره وصحح عدم الإعادة لكثرة
~~البلوى بذلك في الأسفار بخلاف صلاة الخوف فإنها نادرة في نفسها وهى كذلك
~~أندر.
# ومنها: لو حلف على شيء يظنه فبان بخلافه فهل يحنث أم لا؟
# في المسألة روايتان قال جماعة من أصحابنا إن محل الروايتين في غير الطلاق
~~والعتاق فيحنث فيهما جزما.
# وقال أبو العباس الخلاف في مذهب أحمد جار في الجميع قال وكذلك لو خالع
~~وفعل المحلوف عليه معتقدا أن الفعل بعد الخلع لم تتناوله يمينه أو فعل
~~المحلوف عليه معتقدا زوال النكاح ولم يكن كذلك.
# ومنها: لو أسلم كافر ولم يعلم بوجوب الصلاة والصيام عليه ثم علم بعد مدة
~~فهل يجب عليه قضاء ما ترك من الصلاة والصيام قبل علمه أم لا في المسألة
~~قولان المذهب لزوم الإعادة.
# وذكر القاضى قولا آخر لا إعادة عليه واختاره أبو العباس قال والقولان في
~~كل من ترك واجبا قبل بلوغ الشرع كمن لم يتيمم لعدم الماء لظنه عدم الصحة به
~~أو لم يترك أو أكل حتى تبين له الخيط الأبيض من الخيط الأسود لظنه ذلك أو
~~لم تصل مستحاضة ونحو ذلك الأصح لا قضاء ولا إثم اتفاقا إذا لم يقصر.
# ومن أصحابنا من فصل بين الحربى وغيره فقال الحربى لا يلزمه إعادة ويلزم
~~غيره.
# وللمسألة التفات إلى أصل آخر وهى أن الشرائع هل تلزم قبل العلم أم لا في
~~المسألة قولان لنا ذكرهما أبو العباس.
# ومنها: لو نسى الماء وتيمم فإنه تلزمه الإعادة إذا بان له الخطأ على
# PageV01P122
# أصح الروايتين وكما لو نسى الرقبة وكفر بالصوم وخرج فيها بعض المتأخرين
~~رواية من مسألة الماء.
# ومنها: لو صلى خلف من يظنه طاهرا من الأحداث فبان محدثا وجهل هو والمأموم
~~حتى فرغت الصلاة فلا إعادة على المأموم في أصح الروايتين وعن الإمام أحمد
~~رواية في لزوم الإعادة كالإمام اختارها أبو الخطاب في انتصاره.
# ومنها: ms068 لو قال لزوجته إن خرجت بغير إذنى فأنت طالق ثم أذن لها فخرجت ظنا
~~أنه لم يأذن فهل تطلق أم لا في المسألة وجهان المذهب المنصوص أنها تطلق لأن
~~المحلوف عليه قد وجد وهو خروجها على وجه المشاقة والمخالفة فإنها أقدمت على
~~ذلك.
# ومنها: لو وكل شخصا في التصرف في شيء ثم عزله ولم يعلم الوكيل بالعزل أو
~~مات الموكل ثم تصرف الوكيل بعد ذلك بناء على الوكالة المتقدمة هل يصح تصدقه
~~أم لا في المسألة روايتان المذهب الذي أختاره الأكثر أنه لا يصح وذكر أبو
~~العباس وجها بالفرق بين موت الموكل وعزله حينئذ فينعزل بالموت لا بالعزل.
# قال القاضى أبو يعلى محل الروايتين فيما إذا عزله الموكل وفيما كان
~~الموكل فيه باقيا في ملك الموكل أما إن أخرجه من ملكه بعتق أو بيع فتنفسخ
~~الوكالة بذلك وجزم به.
# وفرق القاضى بين موت الموكل أنه لا ينعزل الوكيل على رواية وبين إخراج
~~الموكل فيه من ملك الموكل بعتق أو بيع أنه ينعزل جزما بأن حكم الملك في
~~العتق والبيع قد زال وفي موت الموكل السلعة باقية على حكم ملكه.
# قال أبو العباس في هذا نظر فإن الانتقال بالموت أقوى منه بالبيع والعتق
~~فإن هذا يمكن الموكل الاحتراز منه فيكون بمنزلة عزله بالقول وذاك زال بفعل
~~الله تعالى.
# ومنها: إذا أذن المرتهن للراهن في التصرف ثم رجع قبل تصرف الراهن ولم
~~يعلم بذلك حتى تصرف هل ينفذ أم لا فإنه يخرج على الروايتين
# PageV01P123
# في مسألة الوكيل.
# ومنها: لو لم يعلم وجود الأقرب في أولياء النكاح حتى زوج الأبعد فهل يصح
~~النكاح أم لا؟
# يقتضى كلام صاحب الكافي تخريج المسألة على الروايتين في انعزال الوكيل
~~قبل علمه بالعزل.
# ورجح أبو العباس وشيخنا الصحة هنا.
# وقد يقال كلام صاحب الكافي ليس في هذه الصورة لأنه إنما ذكر الخلاف فيما
~~إذا كان الأقرب فاسقا أو مجنونا وعادت ولايته بزوال المانع فزوج الأبعد من
~~غير علم بعود ولاية الأقرب وإذا لم يعلم الولى بالأقرب بالكلية ms069 فلم يتعرض
~~لها.
# وقد يفرق بينهما بأن النسب الأقرب إذا لم يعلم ولم ينسب الأبعد إلى تفريط
~~فهو غير مقدور على استئذانه فيسقط بعدم العلم كما يسقط بالأبعد لأنه حينئذ
~~غير منسوب إلى تفريط بخلاف ما إذا كان الأقرب فيه مانع زوال فإن الأبعد
~~ينسب إلى تفريط إذا كان يمكنه حالة العقد معرفة حال الأقرب والله أعلم.
# ومنها: الحاكم هل ينعزل قبل علمه بالعزل أم لا قال القاضى وأبو الخطاب
~~فيه الخلاف الذي في الوكيل وفي التلخيص لا ينعزل قبل العلم بغير خلاف ورجحه
~~أبو العباس لأن ولايته حقا لله.
# وإن قيل إنه وكيل فهو شبيه بنسخ الأحكام لا تثبت قبل بلوغ الناسخ على
~~الصحيح بخلاف الوكالة المحضة.
# ومنها: عقود المشاركات كالشركة1 والمضاربة2 المشهور في PageV01P124
# المذهب أنها تنفسخ قبل العلم كالوكالة وقال ابن عقيل الأليق بمذهبنا في
~~المضاربة والشركة لا تنفسخ بفسخ المضارب حتى يعلم رب المال والشريك لأنه
~~ذريعة إلى عامة الإضرار وهو تعطيل المال عن الفوائد والأرباح.
# ومنها: لو احتال على شخص ظنه مليئا ورضى بالحوالة1 ثم بان مفلسا أو ميتا
~~فهل يرجع على المحيل أم لا في المسألة روايتان المذهب لا يرجع وإن لم يرض
~~رجع قولا واحدا.
# ومنها: لو غصب طعاما من إنسان ثم أباحه له المالك ثم أكله الغاصب غير
~~عالم بالإذن فهل يضمن أم لا ذكر أبو الخطاب في انتصاره أنه يضمن.
# قال شيخنا أبو الفرج والصواب الجزم بعدم الضمان لأن الضمان لا يثبت بمجرد
~~الاعتقاد فيما ليس بمضمون كمن وطىء امرأة يظنها أجنبية فبانت زوجته فإنه لا
~~مهر عليه ولا غيره وكما لو أكل في الصوم يظن أن الشمس لم تغرب فبان أنها
~~غربت فإنه لا يلزمه القضاء.
# ومنها: لو أنفق على المطلقة البائن يظنها حاملا ثم بانت حائلا فهل يرجع
~~بالنفقة أم لا؟
# في المسألة روايتان والمذهب الرجوع.
# وذكر صاحب الوسيلة من أصحابنا أنه إذا نفي الولد باللعان هل يرجع عليها
~~بالنفقة على روايتين ولو لم ينفق عليها يظنها حائلا2 ثم بانت ms070 حاملا رجعت
~~عليه في أصح الروايتين.
# ومنها: إذا مس المحرم طيبا يظن أنه يابسا لا يعلق بيده فبان رطبا ففي
~~وجوب الفدية عليه وجهان ذكرهما أبو محمد وغيره. PageV01P125
# ومنها: الملاعنة1 إذا أنفقت على الولد ثم استلحقه الملاعن رجعت عليه ذكره
~~صاحب المغنى قال لأنها إنما أنفقت عليه لظنها أنه لا أب له.
# ومنها: إذا قلنا بشرط الشهادة في النكاح ويكفي مستور الحال فعقد العقد
~~بمستورى الحال ثم تبين بعد العقد أنهما كانا فاسقين حالة العقد فهل يتبين
~~أن العقد لم ينعقد أم لا قال القاضى وابن عقيل تبين أن النكاح لم ينعقد
~~وقال صاحب المغنى ينعقد لوجود شرط النكاح ظاهرا.
# منها: لو ظن دخول وقت الصلاة فصلى ثم بان أن الوقت لم يدخل فهل تلزمه
~~الإعادة أم لا جزم الأصحاب بوجوب الإعادة.
# ومنها: لو ظن أن عليه زكاة فأخرجها ثم بان أنه لا شئ عليه قال القاضى لا
~~يرجع ويأتى تخريجه فيما بعد في قاعدة إذا أبطل العموم هل يبطل الخصوص؟
# ومنها: إذا اشتبهت الأشهر على الأسير فيتحرى ويصوم شهرا فلو تحرى وصام
~~شهرا فبان قبل رمضان فهل تلزمه الإعادة أم لا نص الإمام أحمد على لزوم
~~الإعادة وجزم به الأصحاب.
# ومنها: إذا خفيت عليه القبلة في السفر فإنه يتحرى ولا تلزم الإعادة إذا
~~بان له الخطأ.
# وخرج ابن عقيل رواية بالإعادة من إحدى الروايتين إذا بان آخذ الزكاة غنيا
~~وظنه فقيرا.
# وفرق الأصحاب بين القبلة وبين الوقت وأخذ الزكاة بأنه يمكنه اليقين في
~~PageV01P126
# الصلاة والصوم بأن يؤخر وفي الزكاة بأن تدفع إلى الإمام.
# ومنها: إذا أكل الصائمون عدة شعبان على ظن بقائه ثم كذب ظنهم في النهار
~~وجب القضاء خلافا لأبى العباس ويلزمهم الإمساك جزما.
# ومنها: إذا أكمل الحاج ذا القعدة ووقفوا في التاسع من ذى الحجة بناء على
~~ظنهم فاختلف ظنهم بأن وقفوا العاشر أو الثامن أجزأ نص عليه وإن فعله عدد
~~يسير قاله في الانتصار وفي الكافي والمحرر فقد فاته الحج.
# ومنها: لو وطىء أمة يظنها مملوكته ms071 أو حرة يظنها زوجته فأخلف ظنه وجبت
~~العدة ومهر المثل.
# ومنها: لو ظن من خفيت عليه القبلة جهة باجتهاده وصلى إلى غيرها ثم بان هى
~~القبلة أى التى صلى إليها بغير القبلة فهل تلزمه الإعادة أم لا المذهب لزوم
~~الإعادة لتركه الواجب ولنا قول لا إعادة عليه.
# ومنها: لو ظن الأسير أن الشهر لم يدخل فصام ثم تبين أن الذي صامه هو شهر
~~رمضان هل يجزئه أم لا جزم الأصحاب بأنه لا يجزئه ويخرج فيها وجه من التى
~~قبلها.
# ومنها: لو ظن كفر شخص أو حدثه فأتم به فبان خلافه لزمه الإعادة ذكره
~~الأصحاب محل وفاق.
# ومنها: لو دفع الزكاة إلى من يظنه مستحقا لها فبان غنيا هل يجزيه أم لا
~~في المسألة روايتان المذهب الإجزاء للمشقة لخفاء ذلك عادة واختار الآجرى
~~وصاحب المحرر وغيرهما عدم الأجزاء.
# وإن بان الآخذ كافرا أو عبدا أو من ذوى القربى فطريقان للأصحاب إحداهما
~~هو كالغنى والثانية لا يجزيه قطعا.
# وإن بان الآخذ نسبيا للدافع الذي لا يجوز الدفع إليه فكذلك عند أصحابنا
~~والمنصوص عن أحمد أنه يجزى واختاره صاحب المحرر.
# وإن بان الآخذ عند رب المال لم يجزئه وجها واحدا لأنها لم تخرج من ملكه.
# PageV01P127
# ومنها: لو دفع الزكاة إلى من يظنه غير أهل للزكاة فبان أهلا لها لم يجزئه
~~جزم به الأصحاب ويخرج فيها وجه.
# ومنها: ما سئل عنه الإمام أحمد عن إمام صلى بقوم العصر فظنها الظهر وطول
~~القراءة ثم ذكر فقال يعيد وإعادتهم تبنى على اقتداء مفترض بمنتفل.
# ومنها: لو أحرم بفرض من رباعية ثم سلم من ركعتين يظنها جمعة أو فجرا أو
~~التراويح ثم ذكر بطل فرضه ولم يبن نص عليه وأبدى بعض المتأخرين تخريجا
~~بالبناء مما إذا سلم ظانا تمام صلاته ولم تكن تمت.
# ومنها: لو حكم بشاهدين ممن يشرع الحكم بشهادتهما ظاهرا ثم بانا كافرين أو
~~فاسقين فهل ينقض الحاكم حكمه أم لا إن بانا كافرين نقض جزما وإن بانا
~~فاسقين فروايتان المذهب النقض.
# ورجح ابن عقيل ms072 في الفنون عدمه وجزم به القاضى في كتاب الصيد من خلافه
~~والآمدي لئلا ينقض الاجتهاد بالاجتهاد.
# ومنها: لو توضأ بما يجوز له الطهارة به طاهرا ثم بان نجسا فهل تلزمه
~~إعادة أم لا نقل الجماعة عن الإمام أحمد لزوم الإعادة.
# وقال صاحب الرعاية لا إعادة عليه إن لم نقل إزالة النجاسة شرط قلت: وما
~~قاله ضعيف جدا.
# ومنها: لو ظن ولى الدم أنه اقتص من الجانى في النفس فلم يكن ودواه حتى
~~برىء فإن شاء الولى دفع إليه ديته فعله وقتله وإلا تركه.
# هذا رأى عمر وعلى ويعلى بن أمية1 رضي الله عنهم ذكره الإمام عنهم.
# وقريب من هذا الأصل هل يعتبر ما في نفس الأمر أو يعتبر المأمور ظاهرا لنا
~~في المسائل قولان. PageV01P128
# ومنها: إذا اشتبه عليه الماء الطاهر بالطهور1 فمذهبنا يتوضأ بينهما وضوءا
~~واحدا وقيل من كل واحد وضوءا كاملا.
# فلو ترك فرضه وتوضأ من واحد فقط ثم بان مصيبا فهل تلزمه الإعادة وقال
~~القاضى أبو الحسين2 لا إعادة عليه.
# ومنها: لو صلى من اشتبهت عليه القبلة من غير اجتهاد ولا تقليد ثم بان
~~مصيبا فهل تلزمه الإعادة أم لا في المسألة قولان المذهب لزوم الإعادة.
# ومنها: لو تزوجت امرأة المفقود قبل الزمان المعتبر ثم تبين أنه كان ميتا
~~أو أنه طلقها قبل ذلك بمدة تنقضى فيها العدة فهل يصح النكاح أم لا؟ في
~~المسألة قولان ذكرهما القاضى ورجح صاحب المغنى عدم الصحة.
# ومنها: لو ارتابت المعتدة فإنها لا تزال في عدة حتى تزول الريبة فلو
~~انقضت عدتها وبقيت مرتابة ثم تزوجت قبل زوال الريبة وبان أن لا حمل فهل يصح
~~نكاحها أم لا في المسألة قولان والصحيح من المذهب لا يصح.
# ومنها: لا يصح اقتداء الرجل ولا الخنثى بالخنثى في الصلاة فإن صلى خلف من
~~يعلمه خنثى ثم بان بعد الصلاة رجلا لزمته الإعادة على الصحيح وفيه وجه لا
~~يعيد إذا علمه خنثى أو جهل إشكاله.
# ومنها: لو شك ماسح الخف في بقاء المدة فإنه لا يمسح ms073 فإن مسح فبان بقاء
~~المدة ففي صحة وضوئه وجهان المذهب الصحة. PageV01P129
### | 
### | القاعدة 
# 17</span>
# ما لا يتم الواجب إلا به.
# للناس في ضبطه طريقان:
# إحداهما: وعى طريقة الغزالى وأبى محمد المقدسي وغيرهما أنه ينقسم إلى:
# غير مقدور كالقدرة والأعضاء وإلى فعل غيره كالإمام والعدد في الجمعة فلا
~~يكون واجبا.
# وإلى ما يكون مقدورا له كالطهارة وقطع المسافة إلى الجمعة والمشاعر فيكون
~~واجبا.
# قال أبو البركات وهذا ضعيف في القسم الأول إذ لا واجب هناك وفي الثانى
~~باطل باكتساب المال في الحج والكفارات ونحو ذلك.
# الطريقة الثانية: أن ما لا يتم الوجوب إلا به فليس بواجب كالقسم الأول
~~وكالمال في الحج والكفارات. وما لا يتم الواجب إلا به فهو واجب مطلقا وهذه
~~طريقة الأكثرين من أصحابنا وغيرهم.
# قال أبو البركات وهى أصح وسواء كان شرطا وهو ما يلزم من عدمه العدم ولا
~~يلزم من وجوده وجود ولا عدم أو سببا وهو ما يلزم من وجوده الوجود ومن عدمه
~~العدم.
# وقال بعض الأصوليين يكون أمرا بالسبب دون الشرط.
# PageV01P130
# وقال بعضهم لا يكون أمرا بواحد منهما حكاه ابن الحاجب في المختصر الكبير
~~واختاره في مختصره.
# المعروف في الشرط أنه أن كان شرطا شرعيا وجب وإن كان عقليا أو عاديا فلا.
# إذا علمت ذلك فيتفرع على هذه القاعدة فروع كثيرة.
# منها: هل يجب على الصائم إمساك جزء من الليل أم لا؟
# في المسألة قولان قال ابن الجوزي أصحهما لا يجب.
# وقطع جماعة بوجوبه وذكره ابن عقيل في الفنون وأبو يعلى الصغير وفاقا في
~~صوم ليلة الغيم وذكره القاضى في الخلاف في النية من الليل ظاهر كلام أحمد
~~وأنه مذهبنا.
# ومنها: إذا اشتبهت زوجته بأجنبية فيجب عليه الكف عن الجميع ومثله لو
~~اشتبهت محرمة بأجنبيات محصورات بعشر فهل له أن ينكح واحدة منهن أم لا؟
# في المسألة وجهان.
# أحدهما الجواز كالقبيلة الكبيرة.
# والثانى المنع لدون العشر.
# وحيث قلنا بالجواز فهل يلزمه التحرى أم لا؟
# في المسألة وجهان.
# قال بعض متأخرى أصحابنا يتوجه مثل هذه المسألة في ms074 اشتباه الميتة
~~بالمذكاة.
# قال الإمام أحمد رضى الله عنه أما شاتان فلا يجوز فأما إذا كثر فهذا غير
~~هذا ونقل الأثرم أنه قيل للإمام أحمد فثلاثة قال لا أدرى.
# ومنها: إذا اشتبه الماء الطاهر بالنجس فهل يجوز له التحرى أم لا؟
# إن كان النجس مساويا للطاهر أو أكثر فلا يجوز له التحرى ويجب عليه
# PageV01P131
# الكف عنه بلا خلاف صرح به غير واحد من الأصحاب.
# وإن كثر عدد الطاهر فهل يجوز له التحرى أم لا؟
# المذهب عدم الجواز.
# ولنا رواية بالجواز وهى ظاهر كلامه في رواية المروذى واختارها أبو بكر
~~وابن شاقلا وأبو على النجاد1 وصححها ابن عقيل.
# وهل يكتفي بمطلق الزيادة أو يعتبر ذلك بعشرة أوان طاهرة منها واحد نجس أو
~~عشرة طاهرة وواحد نجس وبما هو كثير عادة وعرفا فيه أقوال للأصحاب.
# ومنها: إذا اشتبه عليه الماء الطاهر بالطهور فإنه يلزمه استعمالهما لتبرأ
~~ذمته بيقين وهل يتوضأ وضوءا كاملا من كل واحد منهما أو منهما وضوءا واحدا
~~في المسألة وجهان.
# ومنها: إذا اشتبهت الثياب الطاهرة بالنجسة فإنه يلزمه أن يصلى بعدد النجس
~~ويزيد صلاة وينوى بكل صلاة الفرض نص على ذلك الإمام أحمد ولا يتحرى.
# وقال ابن عقيل يتحرى إذا كثرت الثياب النجسة للمشقة وقال في فنونه
~~ومناظراته يتحرى مطلقا.
# وخرج أبو الخطاب وغيره على منصوص الإمام أحمد في الثياب المشتبهة وجوب
~~الصلاة إلى أربع جهات وهو رواية في التبصرة قال القاضى وغيره الأمر بذلك
~~أمر بالخطأ فلهذا أمر بالاجتهاد.
# ومنها: لو غصب زيتا فخلطه بمثله هل يجوز له التصرف فيه أم لا؟
# قال الإمام أحمد في رواية أبى طالب هذا قد اختلط أوله وآخره وأعجب إلى أن
~~يتنزه عنه كله يتصدق به وأنكر قول من قال يخرج منه قدر ما خالطه.
~~PageV01P132
# واختار ابن عقيل في فنونه التحريم لامتزاج الحرام بالحلال واستحالة
~~انفراد أحدهما عن الآخر وعلى هذا بنى على أنه اشتراك.
# وعن أحمد رواية أخرى أنه استهلاك فيخرج قدر الحرام ولو من غيره قاله
~~شيخنا.
# ومنها: الأكل من ms075 ماله من في ماله حرام هل يجوز أم لا؟
# في المسألة أربعة أقوال.
# أحدها التحريم مطلقا قطع به شرف الإسلام عبد الوهاب بن أبى الفرج1 في
~~كتابه المنخب قبيل باب الصيد وعلل القاضى وجوب الهجرة من دار الحرب بتحريم
~~الكسب عليه هناك لاختلاط الأموال لأخذهم المال من غير جهته ووضعه في غير
~~حقه.
# وقال الأزجى في نهايته هذا قياس المذهب كما قلنا في اشتباه الأوانى
~~الطاهرة بالنجسة وقدمه أبو الخطاب في انتصاره.
# وقال ابن عقيل في فنونه في مسألة اشتباه الأوانى وقد قال الإمام أحمد لا
~~يعجبنى أن يأكل منه وسأل المروذى أبا عبد الله عن الذي يعامل بالربا يؤكل
~~عنده قال لا قد لعن رسول الله صلى الله عليه وسلم آكل الربا ومؤكله2 وقد
~~أمر النبى صلى الله عليه وسلم بالوقوف عند الشبهة.
# والقول الثانى إن زاد الحرام على الثلث حرم الكل والإ فلا قدمه في
~~الرعاية لأن الثلث ضابط في مواضع. PageV01P133
# والثالث: إن كان الأكثر الحرام حرم وألا فلا إقامة للأكثر مقام الكل قطع
~~به ابن الجوزي في المنهاج1.
# نقل الأثرم وغير واحد عن الإمام أحمد فيمن ورث مالا فيه حرام إن عرف شيئا
~~بعينه رده وإن كان الغالب على ماله الفساد تنزه عنه أو نحو هذا.
# ونقل عنه حرب في الرجل يخلف مالا إن كان غالبه نهبا أو ربا ينبغى لوارثه
~~أن يتنزه عنه إلا أن يكون لا يعرف.
# ونقل عنه أيضا هل للرجل أن يطلب من ورثة إنسان مالا مضاربة ينفعهم وينتفع
~~قال إن كان غالبه الحرام فلا.
# الرابع: عدم التحريم مطلقا قل الحرام أو كثر لكن يكره وتقوى الكراهة
~~وتضعف بحسب كثرة الحرام وقلت: ه جزم به في المغنى وقاله ابن عقيل في فصوله
~~وغيره وقدمه الأزجى وغيره.
# ومنها: لو طلق إحدى زوجتيه ولم ينو معينة حرمتا إلى البيان وبماذا يحصل
~~روايتان المذهب بالقرعة والثانية بتعيينه فعليهما هل وطؤه تعيين أم لا في
~~المسألة وجهان والذي ذكره القاضى أنه ليس بتعيين.
# ومنها: لو طلق معينة ms076 ونسيها أو قال إن كان هذا الطائر غرابا. فهذه طالق
~~وإن لم يكن فهذه وجهل فعن الإمام أحمد روايتان.
# إحداهما يجتنبها حتى يتبين بناء على القاعدة اختاره الشيخ أبو محمد.
# والثانية: نقلها الجماعة واختارها أكثر الأصحاب أنها تخرج بالقرعة.
# ومنها: لو قال الزوج إن كان هذا الطائر غرابا فزوجتى طالق ثلاثا وقال
~~الآخر إن لم يكن غرابا فزوجتى طالق ثلاثا ولم يدر ما الطائر وجب الكف في
~~أصح الوجهين.
# ومنها: الذبيحة في بلدة فيها مجوس وعبدة أوثان يذبحون فلا يجوز
~~PageV01P134
# أكلها وإن جاز أن تكون ذبيحة مسلم وكذلك إن كان فيها أخلاط من المسلمين
~~والمجوس للحديث المتفق عليه "إذا أرسلت كلبك فخالط كلابا لم تسم عليها فلا
~~تأكل فإنك لا تدرى أيها قتله"؟ 1
# فأما إن كان ذلك في بلد الإسلام فالظاهر إباحتها لأن المسلمين لا يقرون
~~في بلدهم مالا يحل بيعه ظاهرا قاله في المغنى.
# ومنها: لو نسى صلاة من خمس فهل يلزمه قضاء الخمس أم لا؟
# المذهب عندنا لزوم قضاء الخمس وينوى بكل واحدة الفرض وعنه يلزمه مغرب
~~وفجر ورباعية بناء على أن نية التعيين لا تشترط.
# ومنها: لو اختلط موتى المسلمين بموتى الكفار فإنه يغسل الجميع ويكفنون
~~ويصلى عليهم سواء كان من يصلى عليه أكثر أو أقل وسواء دار الحرب وغيرها صلى
~~على الجميع ينوى بالصلاة المسلم.
# وعن أحمد رواية أخرى إن اختلط المسلمون بالكفار في دار الحرب فلا صلاة
~~حكاها القاضى في شرحه الصغير2 والمذهب الأول وأما دفنهم فقال الإمام أحمد
~~إن قدروا دفنوهم منفردين وإلا مع المسلمين.
# ومنها: غسل المرفقين في الوضوء والمذهب عندنا وجوبه وعن الإمام أحمد
~~رواية أخرى لا يجب. PageV01P135
# ومنها: لو خلق له يدان وكانتا متساويتين ولم يعلم الأصلية منهما فإنه يجب
~~عليه غسلهما.
# ومنها: لو خفي عليه موضع النجاسة لزمه غسل ما يتيقن به إزالتها.
# ومنها: لو كان تحت أظفاره وسخ يسير يمنع وصول الماء إلى ما تحته فإنه لا
~~تصح طهارته حتى يزيله.
# ولنا وجه أنه تصح طهارته ولو لم ms077 يزله واختاره أبو العباس وعزاه إلى كل
~~يسير يمنع وصول الماء حيث كان كدم وعجين.
# ومنها: المبتدأة إذا قلنا على المذهب إنها تجلس يوما وليلة لم يجز لزوجها
~~وطؤها بعد اليوم والليلة قبل انقطاع الدم نص عليه الإمام أحمد وهو المشهور
~~عند الأصحاب بناء على القاعدة وذكر في الرعاية رواية بالكراهة وذكر ابن
~~الجوزي في إباحته روايتين.
# وقال صاحب المستوعب وغيره هى في الوطء كالمستحاضة.
# ودليل جواز الوطء لأنه الأصل ويحتمل أن يكون هذا حيضا وأن لا يكون حيضا
~~فلا نحرمه بالشك وتؤمر بالعبادة بعد اليوم والليلة احتياطا.
# ومنها: لو قال آخر مملوك أشتريه فهو حر وقلنا على المذهب بصحة التعليق
~~فملك أمة ثم ملك أخرى فإنه لا يجوز له وطء الثانية لاحتمال أن لا يشترى
~~غيرها ذكره الأصحاب.
# ومنها: لو قال لزوجته أنت طالق قبل قدوم زيد بشهر جزم بعض أصحابنا بتحريم
~~وطئها من حين عقدة الصفة وقال في المستوعب وقد قال بعض أصحابنا إنه يحرم
~~عليه وطؤها من عقد هذه الصفة إلى حين موته لأن كل شهر يأتى يحتمل أن يكون
~~شهر وقوع الطلاق فيه.
# قلت: ولم يذكر قبله ما يخالفه.
# ومنها: لو علق طلاق زوجته على حملها أو على عدمه فإنه يحرم وطؤها قبل
~~التبين في إحدى الروايتين عن الإمام أحمد رضى الله عنه ومن أصحابنا من خص
~~الخلاف بما إذا كان الطلاق معلقا على وجود الحمل وإن كان
# PageV01P136
# معلقا على عدمه فيحرم جزما وهى طريقة صاحب المحرر1.
# قال القاضى في الجامع وقد ذكر أصحابنا في المسألة مسألتين:
# إحداهما أن يكون للرجل زوجة ولها ولد من غيره وقد كان تقدم منه وطء لها
~~فيمتنع من الوطء بعد موت الابن حتى يتبين هل هى حامل من وطئه المتقدم أم لا
~~لأنه إذا استبان حملها ورث أخاه الميت.
# والثانية: في عبد تحته زوجة حرة قد تقدم منه وطء لها وله أخ حر فيموت
~~أخوه الحر فيمنع من وطء زوجته حتى يتبين هل هى حامل من وطئه المتقدم فيرث
~~عمه ms078 أم لا؟
# فلا يرث من أحدهما والمنصوص عن أحمد في رواية ابن منصور في رجل تزوج
~~امرأة لها ابن من غيره فيموت ابنها يكف عن امرأته قال أبو بكر لا أعلم أحدا
~~رواها غيره.
# ورأيت في مسائل إبراهيم الحربى2 المسألة الأخيرة منصوصة فقال سئل أحمد عن
~~رجل حر وليس له وارث وله أخ مملوك تحته حرة يؤمر أخوه المملوك بأن يمسك عن
~~وطء زوجته حتى يعلم هل بها حمل أم لا فإن بان بها حمل فهو يرث عمه الحر وإن
~~لم يكن بها حمل كان ميراثه لبيت المال.
# وفي المغنى ومن خلف ورثة وإماء مزوجة ينبغى أن لا يطأ حتى يستبرىء ولم
~~يذكر التحريم.
# إذا تقرر هذا وقلنا يحرم عليه الوطء في مسألة التعليق على الحمل أو عدمه
~~حتى يتبين وفيما يحصل البيان به من جهة الاستبراء في المسألة روايتان.
# إحداهما: يحصل بحيضة ماضية لم يطأ بعدها أو موجودة هذا هو المذهب.
~~PageV01P137
# والثانية: تعتبر بثلاثة أقراء والخلاف في مسألتى الحمل في الاستبراء
~~كالخلاف في مسألة تعليق الطلاق ذكره القاضى في الجامع.
# ومنها: لو قال لزوجته أنت طالق في أول آخر الشهر طلقت بطلوع فجر آخر يوم
~~منه على الصحيح من المذهب ويحرم وطؤها في تاسع عشرينه ذكره في المذهب
~~لاحتمال أن يكون الشهر ناقصا.
# ومنها: صوم يوم الغيم إذا حال دون منظر الهلال ليلة الثلاثين من شعبان
~~غيم أو قتر1 وجب صومه هذا المذهب عند الأصحاب لتبرأ ذمته بيقين كما يلزمه
~~إذا نسى صلاة من خمس لا يعلم عينها فإنه يلزمه الخمس كذلك ههنا.
# وقال أبو العباس لا أصل للوجوب من كلام أحمد ولا في كلام أحد من أصحابه
~~والاحتياط إنما هو فيما إذا ثبت وجوبه أو كان الأصل كثلاثين من رمضان وفي
~~مسألتنا لم يثبت الوجوب والأصل بقاء الشهر.
# ومنها: الحائض أو النفساء إذا ظنت نسيان القرآن وجب عليها درسه ذكره أبو
~~العباس لأن استدامة حفظ القرآن واجب وما لا يتم الواجب إلا به فهو واجب
~~فيباح مع المانع ms079 كالقراءة في الصلاة.
# فعلى قوله هو من القاعدة والمذهب تحريم القراءة عليها.
# ومنها: لو نسى ظهرا وعصرا من يومين ولا يعلم أيتهما الأولى وقلنا بوجوب
~~الترتيب في قضاء الفوائت فعن الأمام أحمد رضى الله عنه في ذلك روايتان.
# إحداهما يتحرى فيبنى على غالب ظنه فإن استوى عنده الأمران بدأ بما شاء
~~منهما.
# والثانية: لا يتحرى بل يصلى الظهر والعصر من غير تحر لأن التحرى فيما له
~~أمارة وهذا لا أمارة فيه فيرجع إلى ترتيب الشرع. PageV01P138
# واختار أبو محمد المقدسي وأبو المعالى بن منجا أنه يلزمه ثلاث صلوات
~~وقالوا: هو قياس المذهب.
# قلت: ووفاء بالقاعدة لتبرأ ذمته بيقين كما لو نسى صلاة من خمس.
# ونقل أبو داود عن أحمد ما يدل على ذلك.
# وإن علم أن عليه الظهر من يوم وأخرى لا يعلم عينها هل هى المغرب لزمه
~~الظهر والفجر والمغرب.
# ومنها: لو خرج منه شئ لا يعلم هل هو منى أو مذى وكان بالغا أو من يحتمل
~~بلوغه فهل يجب عليه الغسل أم لا؟
# في المسألة ثلاث روايات الوجوب وعدمه والثالثة إن رأى حلما وجب وإلا فلا
~~والخلاف جار فيما إذا تقدم نومه فكر أو ملاعبة أو برد أو لم يتقدمه شيء.
# والصحيح لزوم الغسل فيما إذا لم يتقدم نومه شيء وهو جار على القاعدة
~~وعدمه فيما إذا تقدمه ما ذكر بناء على قاعدة إحالة الحكم على السبب
~~المعلوم.
# قال ابن عقيل فيما إذا تقدم منه سبب المذى فلا يلزمه غسل ثوبه بحيث نقول
~~إنما سقط عنه الغسل بحكمنا أن البلل مذى بل نقول في ثوبه الأصل طهارته فلا
~~ينجس بالشك والأصل طهارة بدنه فلا يلزمه الغسل بالشك فيبقى كل منهما على
~~أصله ذكره عنه الشريف أبو جعفر.
# قال شيخنا وينبغى على هذا التقرير أن لا تجوز له الصلاة في ذلك الثوب قبل
~~غسله لأنا نتيقن وجود المفسد للصلاة لا محالة له.
# ومنها: إذا نذر الصلاة في وقت له فضيلة على غيره فإنه يتعين إيقاعها فيه
~~فلو قال لله على ms080 أن أصلى ليلة القدر تعينت إلا أنها محصورة في العشر الأخير
~~غير معينة في ليلة بعينها فيلزمه أن يصلى كل ليلة من ليالى العشر ليصادفها
~~فإن لم يفعل لم يقضها إلا في مثله ولو كان نذره في أثناء العشر
# PageV01P139
# صلى ما بقى من العشر ومن السنة الثانية يصلى من أول العشر إلى ليلة قوله
~~فيها.
# ذكر ذلك كله القاضى أبو يعلى في تعليقه1 في النذور.
# ومنها: لو نذر صوم بعض يوم فإنه يلزمه صوم يوم كامل.
# لأن صيام بعض اليوم غير ممكن إلا بصيام باقيه وقد التزم البعض فيلزمه
~~الجميع بناء على هذه القاعدة.
# ومنها: لو نذر أن يصوم يوما معينا ابدا ثم جهله أفتى بعض العلماء بصيام
~~الأسبوع كصلاة من خمس.
# وقال أبو العباس بل يصوم يوما من الأيام مطلقا أى يوم كان.
# وهل عليه كفارة لفوات التعيين يخرج على روايتين بخلاف الصلوات الخمس
~~فإنها لا تجزىء إلا بتعيين النية على المشهور.
# والتعيين يسقط بالعذر إلى كفارة أو إلى غير كفارة كالتعيين في رمضان
~~والواجبات غير الصلاة بل والصلاة المنذورة ايضا.
# ومنها: لو كانت عليه كفارات من جنس وكفر وبقيت عليه كفارة واحدة نسى
~~سببها لزمه الكفارات التى كانت عليه لتبرأ ذمته بيقين وهذا قول القاضى.
# وقال أبو الخطاب يلزمه كفارة واحدة فقط بناء على أن نية التعيين لا
~~تشترط.
# ومنها: لو غصب شيئا فإنه يلزمه رده ولو غرم عليه أضعاف قيمته كزبيب أحمر
~~بأسود وحنطة حكراء ببيضاء وذرة بشعير وعدس بماش2 PageV01P140
# قال الحارثى بغير خلاف علمته.
# ووقع التردد من ذلك في مسائل.
# ومنها: لو غصب لوحا فرقع به سفينة وليس فيها حيوان محرم ولا مال للغير
~~وكان قلع اللوح يؤدى إلى غرقها فهل يقلع اللوح وهى في لجة البحر بناء على
~~القاعدة أم ينتظر وصولها إلى الشط رعاية لأعظم الضررين في المسألة قولان
~~الأول مقتضى قول ابن أبى موسى وذكره أبو الخطاب احتمالا والثانى المذهب عند
~~الأصحاب.
# ومنها: لو غصب خيطا وخاط به جرح حيوان له محترم وكان ms081 مما يؤكل وتعذر
~~إخراجه بدون الذبح فهل يذبح بناء على القاعدة أولا ويغرم قيمة الخيط للنهى
~~عن ذبح الحيوان لغير مأكلة؟
# في المسألة قولان أوردهما القاضى في المجرد وأبو الخطاب والأول اختيار
~~القاضى وغيره والثانى إليه ميل السامرى.
# وذكر أبو محمد المقدسي احتمالا بالتفرقة بين ما يقصد أكله غالبا كبهيمة
~~الأنعام وبين مالا يقصد كالخيل والطائر المسموع صوته فالأول واجب الذبح دون
~~الثانى.
# ومنها: لو غصب جوهرة فابتلعتها بهيمته وكانت مما يؤكل فهل تذبح بناء على
~~القاعدة أم لا ويغرم القيمة للنهى عن ذبح الحيوان لغير مأكلة؟
# في المسألة قولان والأول أشهر.
# وذكر أبو محمد المقدسي في المغنى قولا ثالثا إن كانت البهيمة أقل قيمة من
~~الجوهرة ذبحت وإن كانت أكثر لم تذبح ووجب الضمان.
# ومنها: لو غصب آجرا ولوحا وبنى فوقه فهل يلزمه رده وإن أفضى إلى هدم
~~البناء أم لا؟
# نص الإمام أحمد في رواية المروذى وجعفر بن محمد على لزوم الرد بناء على
~~القاعدة وأبدى أبو الخطاب في الانتصار تخريجا بأنه لا يلزمه الرد بل يغرم
~~القيمة.
# PageV01P141
# ومنها: من كانت عنده عين لغيره وألزمنا بالرد إلى مالكها فإنه يجب عليه
~~مؤنة الرد بناء على القاعدة.
# ولنا مسائل كثيرة نأخذ فيها باليقين أو بغلبة الظن وهى مبنية على هذه
~~القاعدة.
# وقد تقدم في قاعدة حد الفقه وضابطه ما لا يتم الواجب إلا به فهو واجب إما
~~أن يكون بالأداء لتبرأ الذمة أو بالاجتناب ليحصل ترك الحرام إذ تركه واجب
~~والله أعلم.
# PageV01P142
### | 
### | القاعدة 
# 18</span>
# ...
# مسألة 18
# الزيادة على الواجب إن تميزت كصلاة التطوع بالنسبة إلى المكتوبات فهى ندب
~~بالاتفاق.
# وإن لم تتميز فهل هى واجبة أم لا حكى أبو محمد التميمى1 الثانى قول أحمد
~~واختاره أبو الخطاب واختاره القاضى في موضع من كلامه واختار الكرخى الحنفي
~~الأول واختاره القاضى في موضع من كلامه أيضا.
# إذا علمت ذلك فيتفرع على المسألة فروع.
# منها: إذا وجب عليه شاة فذبح بدلها بدنة فهل كلها واجبة أو سبعها؟
# في المسألة وجهان:
# أحدهما الجميع ms082 واجب اختاره ابن عقيل قال كما لو أختار الأعلى من خصال
~~الكفارة.
# والثانى السبع واجب.
# وينبنى على الوجهين هل يجوز له الأكل مما عدا السبع أم لا إن قلنا الجميع
~~واجب لم يجز وإلا جاز أشار إلى ذلك أبو محمد المقدسي وغيره.
# قلت: وينبغى أن ينبنى على ذلك أيضا زيادة الثواب فإن ثواب الواجب أعظم من
~~ثواب التطوع لقوله صلى الله عليه وسلم حكاية عن الله تعالى: "وما تقرب إلي
~~المتقربون PageV01P143
# بمثل أداء ما افترضت عليهم" 1.
# ومنها: لو أدى عن خمس من الإبل بعيرا وقلنا بالإجزاء فهل كله واجب أو
~~خمسه الواجب حكى أبو يعلى الصغير فيه وجهين ينبنى عليهما هل يجزىء عن عشرين
~~بعيرا أيضا أم لا إن قلنا خمسه الواجب أجزأ عن عشرين بعيرا وإن قلنا الكل
~~واجب لا يجزىء عن عشرين بعيرا إلا أربعة أبقرة.
# قلت: وينبنى عليهما لو اقتضى الحال الرجوع بكله أو خمسه فإن قلنا الجميع
~~واجب رجع وإن قلنا الواجب الخمس والزائد تطوع فيرجع بالواجب لا بالتطوع.
# ومما ينبغى أن ينبنى عليه أيضا النية فإن الجميع فرضا فلا بد أن ينوى
~~الجميع الزكاة أو الصدقة المفروضة وإن قلنا الواجب الخمس كفاه الاقتصار
~~عليه في النية.
# ومنها: إذا أخرج في الزكاة شيئا أغلى من الواجب فهل كله فرض أو بعضه تطوع
~~قال أبو الخطاب كله فرض.
# قلت: هو مخالف لقاعدته وقال القاضى بعضه تطوع.
# قال شيخنا وهو الصواب لأن الشارع أعطاه جبرانا عن الزيادة.
# ومنها: إذا مسح رأسه كله دفعة واحدة وقلنا الفرض منه قدر الناصية فالواجب
~~هو الفرض والزائد نفل خرجه بعضهم على القاعدة.
# وقد يقال إن وقع دفعة واحدة فيتخرج على القاعدة وإن كان مترتبا
~~PageV01P144
# فالزائد نفل ليس إلا.
# ومنها: إذا أدرك الإمام في الركوع بعد فوات قدر الإجزاء منه هل يكون
~~مدركا له في الفريضة أم لا؟
# ظاهر كلام القاضى وابن عقيل تخريجها على الوجهين إذا قلنا لا يصح اقتداء
~~المفترض بالمنتفل.
# قال ابن عقيل ويحتمل أن تجرى الزيادة مجرى الواجب في ms083 باب الاتباع خاصة إذ
~~الاتباع قد يسقط الواجب كما في المسبوق ومصلى الجمعة تطوعا من امرأة وعبد
~~ومسافر.
# ومنها: ما ذكره بعض المتأخرين أنه إذا أوصى ببدنه من وجب عليه سبعها أو
~~من وجب عليه شاة إن قلنا إن الزائد يكون نفلا حسب من الثلث وإن جعلناه
~~واجبا فيكون كما لو أوصى بالعتق في كفارة مخيرة هل تحسب من رأس المال أو من
~~الثلث وفي المسألة وجهان لنا تقدما في قاعدة الواجب المخير.
# قلت: إن قلنا إن الزائد يكون نفلا لا شك أنه يحسب من الثلث وكذا إذا قلنا
~~يكون واجبا ولا يتجه تخريجه على مسألة الكفارة لأنه في مسألة الكفارة أوصى
~~بما هو واجب عليه وفي مسألتنا هذه أوصى بما ليس بواجب.
# PageV01P145
### | 
### | القاعدة 
# 19</span>
# الأمر المطلق لا يتناول المكروه عند أصحابنا والشافعية والجرجانى1 من
~~الحنفية وقال الرازى الحنفي يتناوله وذكر أبو محمد التميمى الأول قول أحمد
~~وأن أصحابنا قد اختلفوا.
# فعلى الأول لا يستدل لصحة طواف الحائض بقوله تعالى: {وليطوفوا بالبيت
~~العتيق} [الحج: 29] ولا بآية الوضوء على أن الترتيب لا يجب إذا قدرنا أنه
~~لا دلالة فيها للتنافي إذ المأمور به مطلوب إيجاده والمنهى عنه مطلوب
~~إعدامه.
# وكلام الأصحاب صريح بأن المراد بالمكروه هنا كراهة التنزيه فيكون التحريم
~~أولى وإن كان المراد كراهة التنزيه فيبقى ذلك مشكلا في الصلاة وغيرها فإن
~~مقتضى هذه القاعدة أن كل عبادة مكروهة لا تصح كالصلاة إلى المتحدث والنائم
~~واستقباله صورة أو وجه إنسان وكصلاة الحاقن وكالصلاة المشتملة على التخصر2
~~والسدل3 ورفع البصر إلى السماء واشتمال الصماء4 والالتفات ونحو ذلك من
~~المكروهات في الصلاة وغيرها من العبادات. PageV01P146
# والمذهب الصحة في الجميع وإن كان في بعض الصور خلاف في المذهب.
# والظاهر والله أعلم لما رأى ابن الزاغونى هذا الإشكال قال في غرر البيان1
~~إن معنى المكروه هنا عند أصحابنا المحرم وليس مرادهم كراهة التنزيه والله
~~سبحانه وتعالى أعلم. PageV01P147
### | 
### | القاعدة 
# 20</span>
# الأعيان المنتفع بها قبل الشرع مباحة عند أبى الحسن التميمى وأبى الفرج
~~المقدسي1 وأبى الخطاب ms084 والحنفية والظاهرية ومن الشافعية ابن سريح وأبو حامد
~~الزورى2 واختاره القاضى في مقدمة المجرد وقال وقد أومأ إليه أحمد في رواية
~~أبى طالب وقد سأله عن قطع النخل فقال لا بأس به لم نسمع في قطع النخل شيئا
~~قيل له فالنبق ليس فيه حديث صحيح وما يعجبنى قطعه قلت: له فإذا لم يكن فيه
~~حديث فلم لا يعجبك قطعه قال لأنه على كل حال قد جاء فيه كراهته والنخل لم
~~يجر فيه شيء.
# قال فأسند الإمام أحمد الإباحة في قطع النخل لأنه لم يرد شرع بحظره.
# ونازع أبو البركات القاضى في مأخذه من هذه الرواية فقال لا شك أن أحمد
~~أفتى بعدم البأس لكن يجوز أن يكون للعمومات الشرعية ويجوز أن يكون
~~PageV01P148
# مما سكت عنه الشرع فيكون عفوا ويجوز أن يكون استصحابا لعدم التحريم ويجوز
~~أن يكون لأن الأصل إباحة عقلية مع أن هذا من الأفعال لا من الأعيان.
# وقيل محرمة وهذا قول ابن حامد والحلوانى وغيرهما وبعض الشافعية واختاره
~~القاضى في العمدة قال وقد أومأ إلى معنى هذا أحمد في رواية أبى صالح1 ويوسف
~~بن أبى موسى2 لا يخمس السلب ما سمعنا أن النبى صلى الله عليه وسلم خمس
~~السلب3.
# وهذا يدل على أنه لم يبح تخميس السلب لأنه لم يرد عن النبى صلى الله عليه
~~وسلم شرع فيه فيبقى على أصل الحظر.
# ونازعه أبو البركات في ذلك وقال لأن السلب قد استحقه القاتل بالشرع فلا
~~يخرج بعضه عن ملكه إلا بدليل وليس هذا من موارد الشرع.
# قال القاضى وكذلك نقل الأثرم وابن بدينا4 في الحلى يوجد لقطة فقال إنما
~~جاء الحديث في الدراهم والدنانير قال فاستدام أحمد رضى الله عنه التحريم
~~ومنع الملك على الأصل لأنه لم يرد شرع في غير الدراهم والدنانير.
# ونازعه أبو البركات أيضا وقال إن اللقطة لها مالك فنقلها إلى الملتقط
~~يحتاج إلى دليل وليس هذا من جنس الأعيان في شيء.
# وقد يحتج للقاضى بأن أحمد منع من التخميس للسلب وملك اللقطة لعدم الإباحة ms085
~~والله أعلم. PageV01P149
# فعلى هذا القول يباح ما يحتاج إليه كالنفس وسد الرمق ذكره بعضهم إجماعا
~~وحكى في المسودة قولين والمنع مبنى على القول بتكليف المحال وقال أبو الحسن
~~الجزرى1 من أصحابنا لا حكم لها.
# قال أبو الخطاب وأراه أقوى على أصل من يقول العقل لا يحرم ولا يبيح وقال
~~في الروضة هو اللائق بالمذهب وهو مذهب عند ابن عقيل وغيره بناء منهم على
~~عدم القول بالتحسين والتقبيح.
# فعلى هذا القول لا إثم عليه بالتناول كفعل البهيمة في إفتائه بالتناول
~~خلافا لنا.
# ومن العلماء من قال لله فيما لا نعلم ما هو فيقف حتى يظهر لنا.
# وفرض ابن عقيل المسألة في الأفعال والأقوال قبل السمع.
# وأما المعتزلة فحكى أبو حامد الغزالى عنهم فيما لا يقضى العقل فيه من
~~الأفعال بحسن ولا قبح ضرورة أو نظرا ثلاثة أقوال الإباحة والحظر والوقف
~~باعتبار تعدد فرقهم.
# والآمدي حقق هذا النقل وفصله فقال المعتزلة قسموا الأفعال الاختيارية إلى
~~ما حسنه العقل فمنه واجب ومنه مندوب ومنه مباح وإلى ما قبحه العقل فمنه
~~حرام ومنه مكروه وإلى ما لم يقض فيه العقل بحسن ولا قبح فمنهم من قال إنه
~~واجب ومنهم من قال إنه محرم ومنهم من توقف.
# إذا تقرر هذا فقال القاضى قد قال بعض من تكلم في هذه المسألة إن الكلام
~~فيها تكلف وعناء لأن الأشياء قد عرف حكمها واستقر أمرها بالشرع.
# وقال آخرون الوقت ما خلا من شرع قط لأن الله لا يخلى الوقت من شرع يعمل
~~الناس عليه لأنه أول ما خلق آدم قال له: {اسكن أنت وزوجك الجنة فكلا من حيث
~~شئتما ولا تقربا هذه الشجرة} [الأعراف: 19] فأمرهما ونهاهما عقب ما خلقهما
~~PageV01P150
# وكذلك في كل زمان وإذا كان كذلك بطل أن يقال ما حكمها قبل ورود الشرع بها
~~والشرع ما أخل بحكمها قط.
# فعلى هذا لا يتصور الخلاف إلا في تقدير أن الأشياء لو لم يرد بها شرع ما
~~حكمها فالحكم عندنا على الحظر وعند قوم على الإباحة وعند آخرين على ms086 الوقف.
# وهذه الطريقة ظاهر كلام أحمد لأنه قال في رواية عبد الله فيما خرجه في
~~محنته الحمد لله الذي جعل في كل زمان فترة من الرسل بقايا من أهل العلم
~~فأخبر أن كل زمان فيه بقايا من أهل العلم وكذا قال أبو الحسن الجزرى.
# وذكر القاضى في موضع آخر أن هذه المسألة تتصور في شخص خلقه الله تعالى في
~~برية لا يعرف شيئا من الشرعيات وهناك فواكه وأطعمة هل تكون الأشياء عنده
~~على الحظر حتى يرد الشرع أو على الإباحة وكذا ذكر أبو الخطاب.
# وذكر القاضى وأبو الخطاب في التمهيد والمقدسي في الروضة ما يفيد في الفقه
~~أن من حرم شيئا أو أباحه يبقى على حكم أصله من حظر أو إباحة عند عدم الأدلة
~~والله أعلم.
# وفي هذا الكلام بحث ونظر والله أعلم.
# PageV01P151
### | 
### | القاعدة 
# 21</span>
# البطلان والفساد مترادفان عندنا وعند الشافعية وقال أبو حنيفة إنهما
~~متباينان ف الباطل عنده ما لم يشرع بالكلية كبيع المضامين1 والملاقيح2
~~والفاسد ما شرع أصله ولكن امتنع لاشتماله على وصف محرم كالربا.
# إذا تقرر هذا فذكر أصحابنا مسائل فرقوا فيها بين الفاسد والباطل ظن بعض
~~المتأخرين أنها مخالفة للقاعدة.
# والذي يظهر والله أعلم أن ذلك ليس بمخالفة للقاعدة.
# وبيانه أن الأصحاب إنما قالوا: البطلان والفساد مترادفان في مقابلة قول
~~أبى حنيفة حيث قال ما لم يشرع بالكلية هو الباطل وما شرع أصله وامتنع
~~لاشتماله على وصف محرم هو الفاسد.
# فعندنا كل ما كان منهيا عنه إما لعينه أو لوصفه ففاسد وباطل ولم يفرق
~~الأصحاب في صورة من الصورتين بين الفاسد والباطل في المنهى عنه وإنما فرقوا
~~بين الفاسد والباطل في مسائل الدليل.
# منها: إذا أحرم الواطىء حال وطئه هل ينعقد إحرامه أم لا؟
# كلام أبى البركات صريح في انعقاده وقال بعض أصحابنا في مسألة البيع
~~الفاسد إنه لا يجب مضيه فيه فدل على أنه لا ينعقد فيكون باطلا. PageV01P152
# ولو جامع قبل التحلل الأول فسد حجه وحكم الباطل لا يجب المضى فيه والفاسد
~~يجب المضى فيه. ms087
# ومنها: الكتابة فإنه إذا كاتب من لا يصح العقد منه فإنها تكون كتابة
~~باطلة ولا يتريب عليها العتق وسواء كان السيد أو العبد.
# وقال القاضى إذا كاتب عبده الطفل المجنون فإنه يعتق بالأداء والمذهب
~~خلافه وكذا لو كاتبه على عوض غير منجم1 فالعقد باطل ذكره القاضى والشريف
~~وأبو الخطاب.
# وصرح ابن عقيل بأن الإخلال بشرط النجوم يبطل العقد.
# وذكر صاحب التلخيص أن الكتابة تصير فاسدة ولا تبطل من أصلها.
# وأما إذا كاتبه بعوض مجهول فهى فاسدة ولا تبطل من أصلها.
# ولكل واحد منهما فسخها ويحصل العتق فيها بالأداء دون الإبراء والمغلب
~~فيها التعليق وصرح به القاضى في المجرد وابن عقيل وأبو الخطاب والأكثرون.
# وفي الخلاف الكبير المغلب المعاوضة بدليل أنه يعتق بالأداء إلى الوارث.
# قلت: هذا على أحد القولين.
# وأما إن كان على خمر أو خنزير فقال القاضى وأصحابه حكمها حكم المكاتبة
~~الفاسدة والمنصوص عن أحمد أن العقد يبطل من أصله ولا يقع فيه عتق قال أحمد
~~في رواية الميمونى إذا كاتبه كتابة فاسدة فأدى ما كوتب PageV01P153
# عليه عتق ما لم تكن الكتابة محرمة معناه على محرم كالخمر والخنزير وهذا
~~اختيار أبى بكر وابن عقيل وأول القاضى وأبو الخطاب النص.
# سؤال:
# قول الأكثرين إن الكتابة إذا لم تكن منجمة باطلة من أصلها مع قولهم في
~~الكتابة على عوض مجهول يتغلب فيها حكم الصفة مشكل جدا.
# وكان الأولى إذا كان العوض معلوما أن يغلب فيه حكم الصفة أيضا والله
~~أعلم.
# ومنها: إذا قبض العين في العقد الباطل فإنها تكون مضمونة عليه على كل حال
~~سواء كانت صحيحة العين مضمونة فيه أو غير مضمونة وإن قبضها في الفاسد وكانت
~~صحيحة العين فيه غير مضمونة ففاسد كذلك ذكره صاحب المغنى وغيره.
# ومنها: أن الظاهر من كلام كثير من الأصحاب أن المخالفة من الوكيل تقتضى
~~فساد الوكالة لا بطلانها فيفسد عقد الوكالة ويصير الوكيل متصرفا بمجرد
~~الإذن.
# وحكى ابن عقيل في نظرياته1 وأبو البركات وجها آخر وجزم القاضى في خلافه
~~أن الوكالة تبطل بذلك ms088 كالوديعة.
# ومنها: ما قاله طائفة من أصحابنا في كتاب النكاح الفاسد من النكاح ما كان
~~يسوغ فيه الاجتهاد والباطل ما كان مجمعا على بطلانه وعبر طائفة بالباطل عن
~~النكاح الذي يسوغ فيه الاجتهاد أيضا.
# فالباطل المجمع على بطلانه لا يترتب عليه شيء من أحكام الصحيح إلا في
~~الطلاق إذا تزوجها في عدة من غيره هل يقع فيه روايتان نقل ابن منصور عدم
~~الوقوع ونقل أبو طالب إذا طلقها ثلاثا لا يعجبنى أن يراجعها حتى تنكح زوجا
~~غيره قال أبو بكر قد تابعه على ذلك ههنا واختار ذلك في PageV01P154
# كتاب المقنع.
# قلت: اختار عامة الأصحاب خلاف قوله والله أعلم.
# وأما الفاسد المختلف فيه فيثبت فيه أحكام الصحيح.
# ومنها: اللعان فيصح فيه لإسقاط الحد ونفي النسب لأن بالزوج حاجة إلى هذا
~~القذف لأن نسبه لاحق به كالصحيح.
# ومنها: حيث جعلنا العقد محرما فلو كان فاسدا قال القاضى التحريم غير
~~ممتنع وفي الأنتصار وغيره في العقد الفاسد خلاف فالمجمع على بطلانه لا يحرم
~~شيئا جزم به الأصحاب.
# وخرج شيخنا في تعليقه على المحرر رواية بالتحريم من الرواية التى يقول
~~فيها بوقوع الطلاق في نكاح المعتدة وقد تقدمت.
# ومنها: الخلوة في الفاسد فإنها محل الصداق كالصحيح نص عليه أحمد في رواية
~~أبى طالب وفي الأنتصار والمذهب رواية لا شيء بها واختار ذلك أبو محمد
~~المقدسي.
# ومنها: عدة الوفاة فإنها تجب في النكاح الفاسد نص عليه أحمد في رواية
~~جعفر بن محمد وقال ابن حامد لا عدة عليها.
# ومنها: في المطلقة في النكاح الفاسد فإنها تجتنب ما تجتنبه المطلقة في
~~النكاح الصحيح نص عليه أحمد في رواية أحمد بن محمد البرثى1 والقاضى ومحمد
~~بن أبى موسى.
# ومنها: الميراث فلا يتوارث الزوجان في النكاح الفاسد نص عليه في رواية
~~جعفر بن محمد.
# وفي رواية المروذى إذا تزوج ولم يشهد ثم مات لم يتوارثا وكذلك نقل أبو
~~طالب. PageV01P155
# وقد توقف في رواية ابن منصور فقال لا أرى للولى ولا للقاضى أن يزوج
~~اليتيمة حتى تبلغ تسع سنين ms089 قيل له فإن ماتا يتوارثان قال لا أدرى.
# ومنها: إذا وطئت في النكاح الفاسد فلا يحصل به الإحلال للأول على أصح
~~الوجهين تغليبا للتحريم الحاصل بالطلاق.
# ومنها: الإحصان هل يحصل به أم لا المجزوم به عند الأصحاب لا يحصل لأن
~~طريق الإحصان الكمال والزوج والزوجة في النكاح الفاسد ليسا بكاملين.
# ومنها: الطلاق في النكاح الفاسد فإنه يقع في قول أكثر أصحابنا واختار أبو
~~الخطاب لا يقع حتى يعتقد صحته.
# ومنها: من نكاحها فاسد لا يصح تزويجها قبل طلاق الزوج فإن امتنع فسخه
~~الحاكم هذا المذهب.
# وفي الإرشاد فإن زوجت نفسها بلا شهود ففي تزويجها قبل فرقته روايتان وهما
~~في الرعاية إذا تزوجت بلا ولى أو بدونهما.
# وفي تعليق ابن المنى1 في انعقاد النكاح برجل وامرأتين إذا عقد عليها عقدا
~~فاسدا لا يجوز صحيح حتى يقض بفسخ الأول ولو سلمناه فلأنه حرام والحرام في
~~حكم العدم. PageV01P156
### | 
### | القاعدة 
# 22</span>
# العزيمة لغة القصد المؤكد وشرعا الحكم الثابت بدليل شرعى خلا عن معارض.
# قال الطوفي وقولنا بدليل شرعى يتناول الواجب وتحريم الحرام وكراهة
~~المكروه ولهذا قال أصحابنا إن سجدة ص هل هى من عزائم السجود أولا مع أن
~~سجدات القرآن كلها عندهم ندب.
# قلت: فظاهر كلامه أن سجدة ص اختلفوا في أنها هل هى مندوبة أم لا فمن قال
~~هى مندوبة تكون من العزائم ومن قال ليست مندوبة فليست من العزائم وليس
~~الأمر كذلك بل يستحب سجودها خارج الصلاة على كل رواية صرح به ابن تميم بعد
~~حكايته الروايتين هل هى من العزائم أم لا؟
# تظهر فائدته بالنسبة إلى الصلاة فإن قلنا هى من العزائم سجدها في الصلاة
~~وإن قلنا ليست من العزائم فسجدها في الصلاة هل تبطل صلاته أم لا في المسألة
~~وجهان مع أنه حكى طائفة من أصحابنا عن الإمام أحمد رضى الله عنه في سجدات
~~القرآن هل يجب سجودها أم لا ثلاث روايات ثالثتها نقلها صالح تجب في الصلاة
~~خاصة والله أعلم.
# وقال الآمدي العزيمة عبارة عما لزم العباد بإلزام الله ms090 تعالى.
# وذكر معناه الشيخ أبو محمد في الروضة وهذا يقتضى اختصاصها بالواجب فعلا
~~أو كفا.
# وقال القرافي العزيمة طلب الفعل الذي لم يشتهر فيه منع شرعى.
# PageV01P157
# قال وإنما قلت: طلب الفعل ليخرج أكل الطيبات ونحوها الداخل في حد الإمام
~~فخر الدين1 حيث عرف العزيمة بجواز الإقدام مع عدم المانع.
# قلت: وعلى قول القرافي تختص بالواجب والمندوب والله أعلم.
# والرخصة لغة السهولة وشرعا ما ثبت على خلاف دليل شرعى لمعارض راجح.
# وقيل استباحة المحظور مع قيام السبب الحاظر.
# وقال الآمدي الرخصة ما شرع لعذر مع قيام السبب المحرم.
# وقال القرافي هى جواز الإقدام على الفعل مع اشتهار المانع منه شرعا.
# والمعانى متقاربة.
# وجعل الغزالى وصاحب الحاصل2 والبيضاوى في منهاجه الرخصة والعزيمة من
~~أقسام الحكم وجعلها الإمام والآمدي وابن الحاجب من خطاب الوضع.
# إذا تقرر هذا فههنا مسائل تتعلق بالرخصة والعزيمة.
# منها: التيمم وأكل الميتة عند الضرورة هل يسميان رخصة أم لا؟
# قال ابن عقيل وغيره لا يسميان رخصة لأن كلا منهما عزيمة يتعين فعله في
~~موضعه لا يجوز الإخلال به.
# وقال أبو محمد المقدسي تبعا للغزالى أكل الميتة له جهتان فمن حيث إن
~~المضطر لم يكلف بإهلاك جسمه بالجوع بل أبيح له دفعه ضرورة بالمحرم وأسقط
~~عنه العتاب فهو رخصة ومن حيث إنه يجب عليه الأكل ويعاقب على تركه هو عزيمة.
# وأما التيمم فقالا إن كان لعدم الماء فليس برخصة بل عزيمة لأن سبب المنع
~~ليس قائما لاستحالة التكليف بالماء عند عدمه فهو كالانتقال إلى PageV01P158
# الصوم عند العجز عن الرقبة في الكفارة ليس برخصة بل أوجب الرقبة في حالة
~~والصيام والإطعام في أخرى وإن كان التيمم مع وجود الماء لعذر من مرض أو
~~غيره فهو رخصة لإمكان استعمال الماء حينئذ فإسقاطه عنه رخصة.
# قلت: ويلزم الغزالى وأبا محمد أن يقولا التيمم عند وجود الماء رخصة من
~~غير عذر باعتبار الجهتين كما قالا في أكل الميتة عند الضرورة والله أعلم.
# ومن العلماء من قال التيمم رخصة بكل حال وقد ورد في حديث ms091 عمار فنزلت رخصة
~~التيمم1 يعنى الآية وهذا على قول من يقول إن التيمم لا يرفع الحدث كما هو
~~أصح الروايتين عن أحمد وقال به طوائف من أهل العلم.
# وأما من قال إن التيمم يرفع الحدث فإنه يمنع قيام سبب المنع ويقول الحدث
~~عبارة عن المنع وقد زال بخلاف الميتة فإن خبثها ونجاستها لم يزل والله
~~أعلم.
# ورأيت في تعاليق بعض شيوخنا أنه ينبنى على أن التيمم رخصة أو عزيمة
~~التيمم بتراب مغصوب وفي سفر المعصية ونحوها.
# قلت: وفي بناء التيمم بالتراب المغصوب على ذلك نظر فإنه لا خلاف بين
~~أصحابنا وغيرهم أن الوضوء عزيمة ومع هذا فلو توضأ بماء مغصوب لا يصح وضوءه
~~على الصحيح والله أعلم.
# لكن قد يقال إن قلنا هو رخصة يخرج لنا فيه الطريقان في الاستجمار بالحجر
~~المغصوب أحدهما لا يصح جزما والآخر حكمه حكم الوضوء بالماء المغصوب.
~~PageV01P159
# ومنها: المسح على الخفين قال أكثر أصحابنا هو رخصة وحكى بعض المتأخرين
~~رواية بأنه عزيمة.
# قال والظاهر أن من فوائدها المسح في سفر المعصية وتعيين المسح على لابسه
~~وفيما فاله نظر.
# ثم الرخصة تنقسم أقساما.
# ومنها: ما هو واجب كأكل الميتة عند الضرورة وهذا هو المنصوص عن الإمام
~~أحمد رحمه الله تعالى وذكره أبو العباس وفاقا وذكره أبو محمد وجها.
# ومنها: من خاف التلف بصومه فإنه يجب عليه الفطر ذكره في الانتصار وعيون
~~المسائل والرعاية وغيرها.
# وذكر جماعة في صوم الظهار أنه يجب فطره بمرض مخوف ولو صام أجزأ ولم يفت
~~على خلاف لنا في إجزائه وقال بعض أصحابنا يكره صومه.
# ومنها: ما فعله مستحب كقصر الصلاة والفطر في الصوم في السفر على المنصوص
~~عن أحمد وهو الذي عليه جمهور الأصحاب. وفيه وجه الإتمام والصوم أفضل.
# ومنها: ما الأفضل عدم فعله كالإكراه على التلفظ بكلمة الكفر فإن الأفضل
~~كما تقدم عدم الفعل والفرق بينها وبين الصوم والفطر مشكل.
# وقد اختلف في مسائل بعض الرخص هل الأفضل فعلها أم تركها؟
# فمنها: الجمع بين الصلاتين إن قلنا به فهل الأفضل ms092 فعله أو تركه في
~~المسألة روايتان أظهرهما الثانى.
# ومنها: المسح على الخفين فعن أحمد المسح أفضل نقلها صالح وابن منصور وفي
~~رواية بكر بن محمد من قال إن الغسل أفضل فقد أساء القول قال القاضى لم يرد
~~أحمد المداومة على المسح والله أعلم.
# PageV01P160
# وعنه الغسل أفضل وعنه هما سواء نقلها الحسن بن محمد1 ومهنا وحنبل وزعم
~~بعضهم أنها آخر الأقوال.
# قال أبو العباس ابن تيمية رحمه الله تعالى وفصل الخطاب أن الأفضل في حق
~~كل واحد ما هو الموافق لحال قدمه فالأفضل للابس الخفين أن يمسح عليهما ولا
~~ينزع خفيه والأفضل لمن قدماه مكشوفتان أن يغسلهما ولا يتحرى لبس خفيه ليمسح
~~عليهما كما كان النبى صلى الله عليه وسلم يغسل إذا كان قدماه مكشوفتين
~~ويمسح إذا كان لابسا للخفين.
# ومنها: تقديم الكفارة بعد اليمين وقبل الحنث فهل الأفضل التقديم أو
~~التأخير إلى ما بعد الحنث أو هما سواء؟
# في المسألة ثلاث روايات المذهب أنهما سواء وبنى على كون التقديم رخصة لو
~~كان الحنث في اليمين محرما هل يجوز التقديم أم لا وفي المسألة وجهان.
# ومنها: هل الأفضل تعجيل الزكاة إذا كمل النصاب أم لا؟
# المنصوص عن أحمد الذي نقله الجماعة لا بأس بالتعجيل وزاد الأثرم هو مثل
~~الكفارة قبل الحنث فظاهره أنهما على حد واحد.
# وظاهر كلام الأصحاب أن ترك التعجيل أفضل وقال بعض المتأخرين يتوجه أن
~~تعتبر المصلحة.
# ومنها: المتخلى هل الأفضل له استعمال الحجر أو استعمال الماء في المسألة
~~روايتان المذهب الثانى واختار ابن حامد الأول وأنه يكره الاقتصار على
~~الماء. PageV01P161
# ومن الرخص ما هو مكروه كالسفر للترخص.
# قال صاحب المحرر يكره قصد المساجد للإعادة كالسفر للترخص.
# قلت: قصد الإعادة ليس برخصة حتى يقاس عليه قصد السفر للترخص وظاهر كلام
~~صاحب المحرر لا فرق بين الصوم وغيره.
# وقد ذكر غيره من الأصحاب لو سافر ليفطر أو يقصر حرما.
# قلت: يمكن الفرق بين الصوم وغيره بأن الصوم يلزم منه تأخيره بالكلية وأما
~~القصر والمسح والجمع فإنه يفعل في السفر ms093 ولكن على وجه أنقص من الحضر.
# تنبيه:
# هل الكراهة في السفر مانعة من الترخص ظاهر كلام جمهور الأصحاب أنها مانعة
~~لأنهم قالوا: من سافر سفرا مباحا فله الترخص والمكروه ليس بمباح وصرح بذلك
~~أبو البركات بن منجا1 وكذا ابن عقيل في السفر إلى المشاهد وقال طائفة منهم
~~ابن عقيل في مفرداته2 مذهبة جواز المسح على العمامة الصماء والظاهر إن لم
~~يكن يقينا أن الأصحاب قد أطلقوا على كراهة أحمد للبسها وإنما رأوا الكراهة
~~لا تمنع الترخص.
# وقال أبو العباس في العمامة الصماء أيضا والأقرب أنها كراهة لأنه لا
~~ترتقى إلى التحريم ومثل هذا لا يمنع الترخص لسفر النزهة وإنما يصح الفرق
~~الذي ذكرناه على الثانى دون الأول. PageV01P162
# ومن الرخص ما هو مباح كالعرايا1 والمساقاة2 والمزارعة3 والكتابة4
~~والشفعة5 وغير ذلك من العقود الثابتة على خلاف القياس هكذا ذكر أصحابنا
~~وغيرهم.
# ولكن قال أبو العباس ليس شيء من العقود وغيرها الثابتة المستقر حكمها على
~~خلاف القياس وقرر ذلك بأحسن تقرير وبينه بأحسن بيان ليس هذا موضع ذكر ذلك
~~والله سبحانه وتعالى أعلم.
# خاتمة:
# قد يكون سبب الرخصة اختيار يا كالسفر أو اضطراريا كالاغتصاص باللقمة
~~المبيح لشرب الخمر والله أعلم. PageV01P163
### | 
### | القاعدة 
# 23</span>
# تثبت اللغة قياسا عند أكثر أصحابنا.
# ونفاه أبو الخطاب وأكثر الحنفية واختاره الآمدي وذكره عن معظم أصحابنا
~~وحكاه القاضى عن أكثر المتكلمين.
# وللشافعية قولان واختلفوا في الراجح.
# وللنحاة قولان اجتهادا فلا يحسن قول من قال من أثبت مقدم على غيره.
# والإجماع على منعه في الأعلام والألقاب ذكره جماعة منهم ابن عقيل لوضعها
~~لغير معنى جامع والقياس إنما يصح حيث فهم المعنى والإجماع على منعه في
~~الصفات لأن العالم من قام به العلم فيجب طرده فإطلاقه بوضع اللغة وكذا مثل
~~إنسان ورجل ورفع الفاعل فلا وجه لجعله دليلا من أصحابنا وغيرهم.
# ومحل الخلاف في الاسم الموضوع لمسمى ملتزم لمعنى في محله وجودا وعدما.
# وإذا تقرر هذا فذكر طائفة من الأصوليين أن ما ينبنى على هذه القاعدة من
~~الفروع أن اللائط يحد قياسا ms094 على الزانى بجامع الإيلاج المحرم وشارب النبيذ
~~يحد قياسا على شارب الخمر بجامع السكر والتخمير ونباش القبور يقطع قياسا
~~على سارق أموال الأحياء بجامع أخذ الأموال خفية ولا نجد عند الحنفية بناء
~~على عدم القياس في اللغة وهذا البناء ليس بناء جيدا بل هو واضح البطلان
~~والله أعلم.
# PageV01P164
### | 
### | القاعدة 
# 24</span>
# من أنواع المجاز إطلاق اسم البعض على الكل وعكسه وفي معناه الأخص مع
~~الأعم.
# إذا تقرر هذا فههنا فروع تتعلق بذلك.
# منها: إذا قال لزوجته أنت طالق نصف طلقة فإنها تطلق طلقة كاملة جزم بهذا
~~الأصحاب ونص عليه الإمام أحمد رضى الله عنه في رواية صالح والأثرم وأبى
~~الحارث وأبى داود.
# واختلف الأصحاب في تعليل ذلك فقال القاضى في الجامع الكبير لأنه لا يخلو
~~إما أن يسرى قوله نصف طلقة على ما يقوله فيحصل طلقة كاملة أو يسقط ذلك
~~فيبنى على قوله أنت طالق فتطلق طلقة فتعليل القاضى الأول هو من باب السراية
~~والثانى هو إيقاع طلقة كاملة بلفظ حقيقى.
# وعلله أبو محمد المقدسي في المغنى بأن ذكر ما لا يتبعض في الطلاق ذكر
~~لجميعه وما قاله هو من باب التعبير بالبعض عن الكل.
# ولم أر أحدا من الأصحاب اشترط في وقوع الطلاق بذلك النية وهذا فيه نظر
~~لأن التعيير بالبعض عن الكل من صفات المتكلم ويستدعى قصده كذلك المعنى
~~بالضرورة وإلا لم يصح أن يقال عبر به عنه.
# وقد يقال إن أراد الزوج المعنى المجازى وقع الطلاق جزما لأن استعمال
~~المجاز جائز بلا خلاف وأن يقصد ذلك فيحمل على المعنى الحقيقى قطعا إلا أنه
~~التزم إيقاع نصف طلقة ولا يتأتى ذلك إلا بوقوع طلقة كاملة
# PageV01P165
# فأوقعناها لأن ذلك من باب التعبير بالبعض عن الكل لا من باب السراية.
# فإن قيل إذا قال أنت طالق ثلاثا إلا نصف طلقة طلقت ثلاثا في أصح الوجهين
~~وهو الذي جزم به القاضى في الجامع الكبير وغيره فلم لا قلتم: إن ما وقع
~~بعضه كرفع كله لكونه لا يتجزأ وحينئذ فيقع عليه طلقتان فقط. ms095
# قلنا جعلنا ذلك تغليبا للايقاع في المسألتين بسبب البعض الباقى منهما
~~والله أعلم.
# ومنها: لو نذر صوم نصف يوم فإنه يلزمه يوم كامل ذكره أبو البركات في
~~المسودة قياس المذهب وفيه من النظر ما ذكرناه اولا في التى قبلها.
# ومنها: إذا حلف لا يشرب له الماء من العطش والمنة أو السبب قطع منته حنث
~~بكل ما فيه المنة لأن فيه جهة صحيحة وهى إطلاق اسم البعض وإرادة الكل.
# PageV01P166
### | 
### | القاعدة 
# 25</span>
# إذا دار اللفظ بين الحقيقة المرجوحة والمجاز الراجح فعند أبى حنيفة يحمل
~~على الحقيقة لأصالة الحقيقة وعند أبى يوسف يحمل على المجاز لرجحانه واختار
~~القرافي في شرح التنقيح1 قول أبى يوسف لأن الظهور هو المكلف به.
# وفي المحصول والمنتخب عن بعضهم أنها يستويان فلا ينصرف إلى أحدهما إلا
~~بالنية لرجحان كل واحد منهما من وجه.
# وأسقط صاحب الحاصل وجزم به الإمام2 في المعالم ومثل بالطلاق.
# فقال إنه حقيقة في اللغة في إزالة القيد سواء كان عن نكاح أو ملك يمين أو
~~غيرهما ثم اختص في العرف بإزالة قيد النكاح فلأجل ذلك إذا قال الرجل لأمته
~~أنت طالق لا تعتق إلا بالنية.
# ثم قال فإن قيل فيلزم أن لا ينصرف إلى المجاز الراجح وهو إزالة قيد
~~النكاح إلا بالنية وليس كذلك.
# قال فالجواب أنه إن كان الراجح وهو إزالة قيد النكاح فلا كلام وإن
~~PageV01P167
# حمل على الحقيقة المرجوحة وهو إزالة مسمى القيد من حيث هو فيلزم زوال
~~النكاح أيضا لحصول مسمى القيد فيه فلا جرم أن أحد الطرفين في هذا المثال
~~مخصوص لم يحتج إلى النية بخلاف الطرف الآخر.
# وقد تبع البيضاوى المعالم في اختيار التساوى والتمثيل بالطلاق.
# وها هنا فائدة مهمة.
# وهى إن لم يحرر محل النزاع وقد حرره الحنفية في كتبهم فإن مرجع هذه
~~المسألة إليهم ونقله عنهم القرافي أيضا فقالوا: المجاز له أقسام.
# أحدها: أن يكون مرجوحا لا يفهم إلا بقرينة كالأسد للشجاع فلا إشكال في
~~تقديم الحقيقة وهذا واضح.
# الثانى: أن يغلب استعماله حتى يساوى الحقيقة فقد ms096 اتفق أبو حنيفة وأبو
~~يوسف على تقديم الحقيقة فلا خلاف أيضا نحو النكاح فإنه يطلق على العقد
~~والوطء إطلاقا متساويا مع أنه حقيقة في أحدهما مجاز في الآخر وجعل ابن
~~التلمسانى في شرح المعالم1 هذه الصورة محل النزاع قال لأنه إجمال عارض فلا
~~يتعين إلا بقرينة وذكر في المحصول هذه الصورة في المسألة السابعة من الباب
~~التاسع وجزم بالتساوى.
# الثالث: أن يكون راجحا والحقيقة مماتة لا تراد في العرف فقد اتفقا2 على
~~تقديم المجاز لأنه إما حقيقة شرعية كالصلاة أو عرفية كالدابة ولا خلاف في
~~تقديمها على الحقيقة اللغوية مثاله حلف لا يأكل من هذه النخلة فإنه يحنث
~~بثمرها لا بخشبها وإن كان هو الحقيقة لأنها قد أميتت.
# والرابع: أن يكون راجحا والحقيقة تتعاهد في بعض الأوقات فهذا موضوع
~~الخلاف كما لو قال لأشربن من هذا النهر فهو حقيقة في الكرع من النهر بفيه
~~وإذا اعترف بالكوز وشرب فهو مجاز لأنه شرب من الكوز لا من النهر لكنه
~~المجاز الراجح المتبادر إلى الفهم والحقيقة قد تراد لأن كثيرا من
~~PageV01P168
# الرعاء وغيرهم يكرع بفيه.
# وقال الاصفهانى1 في شرح المحصول محل الخلاف أن يكون المجاز راجحا على
~~الحقيقة بحيث يكون هو المتبادر إلى الذهن عند الإطلاق كالمنقول الشرعى
~~والعرفي وورد اللفظ من غير الشرع وغير العرف فأما إذا ورد من أحدهما فإنه
~~يحمل على ما وضعه له.
# إذا تقرر هذا فمما يتعلق بالقاعدة.
# إذا حلف لا يشرب من دجلة أو من الفرات فمن قدم المجاز الراجح يقول يحنث
~~باغترافه منه بإناء ونحوه وشربه منه وهذا قول أصحابنا وقول أبى يوسف.
# ومن قال تقدم الحقيقة المرجوحة قال لا يحنث إلا بأن يكرع منه وهذا قول
~~أبى حنيفة والله أعلم. PageV01P169
### | 
### | القاعدة 
# 26</span>
# إذا لم ينتظم الكلام إلا بارتكاب مجاز الزيادة أو النقصان فمجاز النقصان
~~أولى لأن الحذف في كلام العرب أكثر من الزيادة هكذا ذكر جماعة الأصوليين.
# إذا تقرر هذا فمن فروع القاعدة.
# إذا قال الزوج لزوجتيه إن حضتما حيضة فأنتما طالقتان ولا شك ms097 في استحالة
~~اشتراكهما في الحيضة وتصحيح الكلام هنا إما بدعوى الزيادة وهو قوله حيضة
~~وإما بدعوى الإضمار وتقديره إن حاضت كل واحدة منكما حيضة وفي المسألة
~~لأصحابنا أربعة أوجه.
# أحدها: سلوك الزيادة ويصير التقدير إن حضتما فأنتما طالقتان فإذا طعنتا
~~في الحيض طلقتا وهذا قول القاضى أبى يعلى.
# والثانى: سلوك النقص وهو الإضمار فلا تطلق واحدة منهما حتى تحيض كل واحدة
~~منهما حيضة واحدة ويكون التقدير إن حاضت كل واحدة منكما حيضة واحدة فأنتما
~~طالقتان نظيره قوله تعالى: {فاجلدوهم ثمانين جلدة} [النور: 4] أى اجلدوا كل
~~واحد منهم ثمانين جلدة وهذا اختيار صاحب المغنى وهو موافق للقاعدة.
# والثالث: تطلقان بحيضة من إحداهما لأنه لما تعذر وجود الفعل منهما وجبت
~~إضافته إلى أحداهما كقوله تعالى: {يخرج منهما اللؤلؤ والمرجان} [الرحمن:22]
~~وإنما يخرج من أحدهما.
# PageV01P170
# والرابع: لا تطلقان بحال بناء على أنه لا يقع الطلاق المعلق على المستحيل
~~والله أعلم.
# PageV01P171
### | 
### | القاعدة 
# 27</span>
# إذا تعارض المجاز والإضمار قال صاحب المحصول فيه وفي المنتخب هما سواء
~~فيكون اللفظ مجملا حتى لا يترجح أحدهما على الآخر إلا بدليل لاشتراكهما في
~~الاحتياج إلى القرينة وفي احتمال خفائهما وذلك لأن كلا منهما يحتاج إلى
~~قرينة تمنع المخاطب عن فهم الظاهر.
# وجزم أبو المعالى بأن المجاز أولى لكثرته لكنه ذكر بعد ذلك في تعليل
~~المسألة العاشرة أنهما سواء.
# إذا تقرر هذا فمن فروع القاعدة.
# إذا قال لعبده الذي هو أكبر منه أنت ابنى فهل نعتقه عليه ظاهرا لأنه
~~يحتمل أن يكون قد عبر بالنبوة عن العتق فيحكم بعتقه ويحتمل أن يكون فيه
~~إضمار تقديره مثل ابنى في الحنو وفي غيره فلا يعتق.
# وللأصحاب في المسألة خلاف ولا رواية فيها عن الإمام أحمد رحمه الله تعالى
~~قاله أبو الخطاب.
# والذي ذكره القاضى وأصحابه أنه لا يعتق وأبدى أبو الخطاب احتمالا بالعتق
~~وتبعه عليه صاحب المغنى والمحرر.
# وعلى الأول إن أمكن أن يكون ابنه لكن له نسب معروف فهل بعتق عليه بذلك في
~~المسألة وجهان عدم العتق ذكره أبو الخطاب في ms098 انتصاره احتمالا.
# والعتق ذكره القاضى في خلافه وابنه أبو الحسين والآمدي وهذا الكلام جميعه
~~مع إطلاق اللفظ.
# أما إن نوى بهذه اللفظة الحرية فينبغى عتقه بهذه النية مع هذا اللفظ قاله
# PageV01P172
# شيخنا أبو الفرج في تعليقه على المحرر.
# قال ثم رأيت أبا حكيم1 وجه القول بالعتق قال لجواز كونه كناية في العتق
~~كما لو قال لامرأته أنت أمى أو أختى يريد به الظهار وكذلك إذا أراد بقوله
~~أنت ابنى لابن مثله في الحرية والله أعلم.
# وأما إذا قال لزوجته وهى أكبر منه هذه ابنتى فإنها لا تطلق بذلك ولم أر
~~في ذلك خلافا.
# وفرق على قول بينها وبين مسألة العبد أن الزوج لا يملك إنشاء التحريم
~~فلذلك لم يفرق بينهما وفي مسألة العتق يملك إنشاء العتق فيعتق عليه.
# وهذا الفرق فيه نظر فإن قولهم يملك إنشاء العتق صحيح لكنه لم ينشىء هنا
~~عتقا فلا يعتق عليه ثم إنه يمكنه تحريم الزوجة بالظهار فهلا كان ذلك ظهارا
~~ولكنه إنشاء الطلاق المحرم.
# وبنى الطوفي هذه المسألة على قاعدة أخرى وهى أنه هل يشترط لأعمال المجاز
~~حقيقة أم لا فيشترط عندنا وهو قول الشافعية فلا يعتق وعند أبى حنيفة لا
~~يشترط فيعتق. PageV01P173
### | 
### | القاعدة 
# 28</span>
# إطلاق المشتق كاسم الفاعل واسم المفعول باعتبار الحال حقيقة بلا نزاع.
# هكذا ذكر غير واحد.
# وظاهره أنه حين الشروع في الفعل يسمى فاعلا حقيقة قبل وجود ما يتناوله
~~مطلق الاسم المشتق منه لحين القبول والإيجاب بالنسبة إلى المتبايعين.
# ولكن قال أبو الطيب لا يسمى فاعلا إلا مجازا وكذلك قال القاضى أبو يعلى
~~وإطلاقه باعتبار المستقبل مجاز ادعى بعضهم الإجماع.
# وقال أبو العباس وهذا غلط بل هو نوعان.
# أحدهما: أن يراد الصفة لا الفعل كقولهم سيف قطوع وماء مرو وخبز نقيع فقيل
~~هذا مجاز وقال القاضى بل هو حقيقة لأن المجاز هو الذي يصح نفيه كأب الأب
~~يسمى أبا مجازا لأنه يصح نفيه فيقال ليس بأب إنما هو جد ومعلوم أنه لا يصح
~~أن ينفي عن السيف الذي يقطع القطع ms099 فيقال إنه ليس بقطوع ولا عن الخبز الكثير
~~والماء الكثير إنه غير نقيع وغير مرو فعلم أن ذلك حقيقة.
# والثانى: أن يراد الفعل الذي يحدث وجوده في المستقبل وأن لا يتغير الفاعل
~~بفعله كأفعال الله واشتهر عند أصحابنا وجمهور أهل السنة أن الله سبحانه
~~موصوف في الأزل بالخالق والرازق حقيقة قال أحمد لم يزل الله متكلما غفورا
~~رحيما انتهى.
# PageV01P174
# وإن كان باعتبار الماضى ففي المسألة مذاهب أصحها عند الإمام فخر الدين
~~وأتباعه أنه مجاز سواء أمكن مقارنته له كالضرب ونحوه أو لم يمكن كالكلام.
# والثانى: أنه حقيقة مطلقا وهو مذهب أبى هاشم وأبى على وابن سينا.
# والثالث: التفصيل بين الممكن وغيره وتوقف الآمدي وابن الحاجب فلم يصححا
~~شيئا.
# والرابع: قول أبى الخطاب قاله في مسألة خيار المجلس وهو الفرق بين ما
~~يعدم عقب وجود مسماه كالبيع والنكاح والاغتسال والتوضى فإن الاسم يقع عليه
~~بعد ذلك حقيقة وما يتعذر وجود المسمى جميعه كان الاسم مجازا.
# والخامس قول أبى الطيب الطبرى حكاه عنه القاضى أبو يعلى أن هذه الأسماء
~~عنده حقيقة عقب وجود المعنى المشتق منه بخلاف ما إذا طال الزمان.
# إذا تقرر هذا فحاصل ما ذكره الإمام والآمدي وغيرهما وصرح به التبريزى1 في
~~اختصار المحصول.
# أن محل الخلاف فيما إذا لم يطرأ على المحل وصف وجودى يناقض المعنى الأول
~~كالسواد مع البياض والقيام مع القعود فإنه يكون مجازا اتفاقا وهذا كله إذا
~~كان المشتق محكوما به كقولك زيد مشرك أو قاتل أو متكلم.
# فإن كان محكوما عليه كقوله تعالى: {الزانية والزاني فاجلدوا} [النور: 2]
~~{والسارق والسارقة فاقطعوا} [المائدة: 38] {وقاتلوا المشركين كافة كما
~~يقاتلونكم كافة واعلموا أن الله مع المتقين} [التوبة: 36] ونحوه فإنه حقيقة
~~مطلقا سواء كان للحال أم لم يكن إجماعا ذكره القرافي.
# قال وإلا لتعذر علينا الاستدلال بهذه الآيات لأنه ما من نص يستدل به إلا
~~وللمخالف أن يقول هذا إنما يتناول من كان موجودا حالة نزول الآية وأما من
~~كان غير موجود فلا يتناوله إلا بطريق المجاز والأصل عدم التجوز ms100 إلى هذه
~~الصورة فيحتاج كل دليل إلى دليل آخر من إجماع أو نص يستدل به على التجوز
~~إلى هذه PageV01P175
# الصورة وهو خلاف ما عليه الناس بل كل لفظ من هذه الألفاظ يتم الاستدلال
~~به من جهة اللغة فقط انتهى.
# وأما الاستدلال بالمجاز الذي ثبتت صحة التجوز به فقد صرح القاضى أبو يعلى
~~من أصحابنا بصحة الاحتجاج به قال والدلالة عليه أن المجاز يفيد معنى من
~~طريق الوضع كما أن الحقيقة تفيد معنى من طريق الوضع ألا ترى إلى قوله
~~تعالى: {أو جاء أحد منكم من الغائط} [المائدة: 6] فإنه يفيد المعنى وإن كان
~~مجازا وكذلك قوله تعالى: {وجوه يومئذ ناضرة*إلى ربها ناظرة} [القيامة: 22,
~~23] ومعلوم أنه أراد عين الوجوه لا تنظر وقد احتج الإمام أحمد بهذه الآية
~~في حصول النظر إلى وجه الله يوم القيامة في رواية المروذى والفضل بن زياد
~~وأبى الحارث.
# وأيضا فإن المجاز قد يكون أسبق إلى القلب كقول الرجل لزيد على درهم فإنه
~~مجاز وهو أسبق إلى الفهم من قوله يلزمنى لزيد درهم وإذا كان يقع بالمجاز
~~أكثر ما يقع بالحقيقة صح الاحتجاج به.
# إذا تقرر هذا فههنا فرعان يتعلقان باسم الفاعل.
# أحدهما إذا قال الكافر أنا مؤمن أو مسلم فإنه يحكم بإسلامه نقله أبو طالب
~~عن أحمد وقاله القاضى أبو يعلى وأبدى احتمالا آخر أن هذا في الكافر الأصلى
~~وفيمن جحد الوحدانية أما من كفر بجحد نبى أو كتاب أو فريضة أو نحو هذا فإنه
~~لا يصير مسلما بذلك لأنه ربما اعتقد أن الإسلام ما هو عليه فإن أهل البدع
~~كلهم يعتقدون أنهم هم المسلمون ومنهم من هو كافر فإن جعلنا اسم الفاعل
~~حقيقة في الحال كان مسلما وإلا فلا لأنه لو قال أنا مسلم بعد ساعة أو يوم
~~لم يحكم بإسلامه وظاهر كلام أحمد والقاضى إن قال أنا مسلم ولا أنطق
~~بالشهادة أنه يكون كما لو تلفظ بالشهادتين وقال لا أتلفظ بهما بعد ذلك.
# ولكن قد قال القاضى أبو يعلى الصغير في مفرداته في مسألة ترك ms101 الصلاة لا
~~خلاف أن الكافر إذا قال أنا مسلم ولا أنطق بالشهادة أنه يقبل منه.
# PageV01P176
# ولا يحكم بإسلامه وهذا على قولنا فإن اسم الفاعل يكون مجازا والله أعلم.
# الفرع الثانى إذا قال المدعى عليه أنا مقر بما يدعيه فإنه يكون إقرارا
~~جزم به الأصحاب بخلاف ما لو قال أنا مقر ولم يقل بما يدعيه فإنه لا يكون
~~إقرارا على أشهر الوجهين لاحتمال أنه يريد الإقرار بأنه لا شىء عليه.
# والوجه الثانى حكاه المجد1 وغيره واختاره أبو العباس أنه يكون إقرارا لأن
~~المعقول ما في الدعوى كما فيما إذا قال الزوج في عقد النكاح قبلت ولم يقل
~~نكاحها فإنه ينعقد على المنصوص عن الإمام أحمد وهو الصحيح عند الأصحاب.
# وهنا قاعدة من جنس قاعدة المشتق من معنى بعد زوال ذلك المعنى وهى المضاف
~~بعد زوال موجب الإضافة كقوله تعالى: {وأورثكم أرضهم وديارهم وأموالهم}
~~[الأحزاب: 27] وقوله: {ولكم نصف ما ترك أزواجكم} [النساء: 12] وقوله صلى
~~الله عليه وسلم: "أيما رجل وجد ماله عند رجل قد أفلس فصاحب المتاع أحق
~~بمتاعه" 2 قال بعض الحنفية: صاحب المتاع هو المشترى وقال القاضى وغيره
~~معناه الذي كان صاحب المتاع.
# قلت: والدليل على ذلك ما روى مالك وأبو داود مرسلا أن النبى صلى الله
~~عليه وسلم: "قال فإن مات المشترى فصاحب المتاع أسوة الغرماء" 3 وقد أسند
~~هذا اللفظ من وجه غير قوى والله أعلم.
# قال القاضى وهذا مجاز مستعمل يجرى مجرى الحقيقة وقد قال الله تعالى:
~~{وأورثكم أرضهم وديارهم وأموالهم} [الأحزاب: 27] ومعناه التى كانت
~~PageV01P177
# أرضهم وقال: {ولكم نصف ما ترك أزواجكم} [النساء: 12] وإنما كن أزواجنا
~~ومنه قولهم درب فلان وقطيعة فلان ونهر فلان.
# قال أبو البركات والصواب أن هذا حقيقة لأن الإضافة يكفي فيها أدنى ملابسة
~~لكن قد يكون عند الإطلاق له معنى وعند الاقتران بلفظ آخر له معنى فرجع إلى
~~أن القرينة اللفظية الدالة بالوضع هل يكون ما اقترن بها دلالة بالحقيقة أو
~~المجاز قال والصواب المقطوع به أنه حقيقة وإن كان قد قال طائفة ms102 من أصحابنا
~~وغيرهم إنه مجاز والله أعلم.
# PageV01P178
### | 
### | القاعدة 
# 29</span>
# في تفسير حروف تشتد حاجة الفقهاء إلى معرفتها.
# منها: الواو العاطفة هل تفيد الترتيب أم لا؟
# في ذلك مذاهب.
# أحدها: وهو الذي عليه جمهور النحاة والفقهاء أنها لا تدل على ترتيب ولا
~~معية قال في التسهيل1 لكن احتمال تأخر المعطوف كثير وتقدمه قليل والمعية
~~احتمال راجح.
# وما ذكره مخالف لكلام سيبويه وغيره فإن سيبويه2 قال وذلك قولك مررت برجل
~~وحمار وكأنك قلت: مررت بهما وليس في هذا دليل على أنه بدأ بشىء قبل شىء ولا
~~بشىء مع شىء هذا كلامه.
# وهذا القول يعبر عنه بأنها لمطلق الجمع ولا يصح التعبير بأنها للجمع
~~المطلق لأن المطلق هو الذي لم يقيد بشىء فيدخل فيه صورة واحدة وهى قولنا
~~مثلا قام زيد وعمرو ولا يدخل فيها القيد بالمعية ولا بالتقديم ولا بالتأخير
~~لخروجها بالتقييد عن الإطلاق وأما مطلق الجمع فمعناه أى جمع كان وحينئذ
~~فيدخل فيه الأربعة المذكورة والله أعلم.
# والمذهب الثانى: أنها تدل على المعية ونقله إمام الحرمين عن الحنفية
~~PageV01P179
# وكلام أصحابنا يدل عليه.
# والمذهب الثالث: أنها تدل على الترتيب وممن قال ذلك من أصحابنا عن الإمام
~~أحمد ابن أبى موسى في الإرشاد وأبو محمد الحلوانى وغيرهما حتى إن الحلوانى
~~لم يحك خلافا عن أصحابنا إلا أنه قال تقتضى أصولها أنها للجمع.
# ونقل هذا المذهب صاحب التتمة1 من الشافعية عن بعض أصحابهم وتابع
~~الماوردى2 في الوضوء من الحاوى فنقله عن الأخفش3 وجمهور الشافعية واختاره
~~الشيخ أبو إسحاق4 في التبصرة نقل هذا المذهب أيضا قطرب5 عن طائفة من النحاة
~~منهم ابن درستويه6 وثعلب7 وأبو عمرو PageV01P180
# الزاهد1 وابن جنى2 وابن برهان الربعى3.
# وأنكر ابن الأنبارى4 المتأخر هذا النقل عن جميع من ذكر عن النحاة وزعم أن
~~كتبهم تنطق بخلاف ذلك وقال لم نر هذا النقل عنهم إلا في بعض التعاليق
~~الخلافية الفقهية لا في كتب أهل اللغة والعربية.
# ويدل على ما ذكره أن أبا على الفارسى5 نقل إجماع نحاة أهل الكوفة والبصرة
~~على أن الواو ms103 العاطفة لمطلق الجمع وكذلك قال الشيرازى أحمع نحاة أهل البصرة
~~والكوفة على أن الواو لا تقتضى تقديم شىء ولا تأخير شىء ولم يصح عنهم في
~~ذلك شىء إلا ما نقل عن الربعى في شرح كتاب الجرمى6 أنه نقل عن الشافعى أنها
~~للترتيب قال فلقوله وجه.
# قال ابن الأنبارى ولا يصح عن الشافعى ذلك وانها أخذ من قوله في الوضوء
~~والترتيب فيه من القراءتين قال وقد نص الشافعى على ما إذا وقف على ولده
~~وولد ولده بالاشتراك.
# والمذهب الرابع قاله أبو بكر عبد العزيز بن جعفر من أصحابنا أن الواو
~~العاطفة إن كان كل واحد من معطوفاتها مرتبطا بالآخر وتتوقف صحته على صحته
~~أفادت الترتيب بين معطوفاتها كقوله تعالى: {اركعوا واسجدوا} PageV01P181
# [الحج: 77] وقوله تعالى {إن الصفا والمروة من شعائر الله فمن حج البيت أو
~~اعتمر فلا جناح عليه أن يطوف بهما} [البقرة: 158] وكآية الوضوء وإن لم
~~تتوقف صحة بعض معطوفاتها على بعض لم تدل على الترتيب كقوله تعالى: {وأقيموا
~~الصلاة وآتوا الزكاة} [البقرة: 43] وقوله تعالى: {وأتموا الحج والعمرة لله}
~~[البقرة: 196] وقد أومأ الإمام أحمد إلى هذا أيضا.
# المذهب الخامس ونقل عن الفراء1 أن الواو للترتيب إذا تعذر الجمع والله
~~أعلم.
# إذا تقرر هذا فههنا فروع تتعلق بذلك.
# منها: إذا قال لزوجته إن قمت وقعدت فأنت طالق فلا يقع الطلاق إلا بالقيام
~~والقعود ولا يكفي أحدهما على الصحيح من الروايتين ولا فرق بين أن يتقدم
~~أحدهما على الآخر أم لا هكذا ذكر من وقفت على كلامه من الأصحاب بناء على
~~القاعدة أن الواو لمطلق الجمع.
# ويتخرج لنا قول آخر أنها لا تطلق حتى ثم تقوم وتقعد كالفاء وثم على قولنا
~~إنها للترتيب.
# ومنها: إذا قال لزوجته التى لم يدخل بها أنت طالق وطالق وطالق طلقت ثلاثا
~~بناء على القاعدة أنها لمطلق الجمع هذا هو أصح الروايتين عن أحمد ونص عليه
~~في رواية صالح والأثرم وغيرهما وهو المذهب عند الأصحاب.
# وعن أحمد تبين بالأولى قال ابن أبى موسى بناء على أن الواو للترتيب ms104 وفي
~~بناء ابن أبى موسى نظر بل الأولى في تعليل أنها تبين بالأولى لأنه إنشاء
~~والإنشاءات يترتب معناها على ثبوت لفظها.
# ولو علق طلاق زوجته التى لم يدخل بها على شرط كقوله إن دخلت الدار فأنت
~~طالق وطالق وطالق فدخلت طلقت ثلاثا جزم به الشيخ أبو محمد PageV01P182
# المقدسي وغيره وسواء قدم الشرط أو أخره جزم به أبو البركات.
# ومنها: لو وقف على أولاده وأولاد أولاده وأولاد أولاد أولاده فإنه يكون
~~مشتركا بين البطون كلها بناء على القاعدة.
# وقال الأصحاب إن رتب أولا ثم شرك ثانيا بالواو اتبع شرطه.
# وقال أبو العباس حرف الواو نحوا لا يقتضى الترتيب فلا ينفيه لكن هى ساكتة
~~عنه نفيا وإثباتا ولكن تدل على التشريك وهو الجمع المطلق فإن كان في الوقف
~~ما يدل على الترتيب مثل أن رتب أولا ثم شرك ثانيا عمل به ولم يكن ذلك
~~منافيا لمقتضى الواو ولم أر لأصحابنا خلافا إذا عطف بالواو وحدها.
# فإن قلت: فقد اختار صاحب المغنى أنه إذا وقف على أولاده وأولاد أولاده ما
~~تعاقبوا على أن من مات منهم عن ولد فنصيبه لولده أن هذا يدل على الترتيب.
~~قلت: إنما اختار هذا لقرينة غير الواو وهى أن التشريك يقتضى التسوية
~~ومشاركته تؤدى إلى التفضيل حيث يجمع بين الشركة والنصيب لكن يتخرج لنا قول
~~آخر بالترتيب بناء على أن الواو للترتيب.
# ومنها: ما قاله بعضهم إن وجوب الترتيب في الوضوء والبداءة بالصفا بناء
~~على أن الواو للترتيب وليس بناء جيدا لأن المذهب الصحيح أنها ليست للترتيب
~~والمذهب الصحيح وجوب الترتيب والبداءة بالصفا وإنما ثبت هذا بأدلة غير
~~الواو.
# ومنها: إذا قال أنت طالق وطالق وطالق إلا واحدة فهل تطلق ثلاثا أو اثنتين
~~في المسألة وجهان والذي جزم به القاضى في الجامع الكبير أنها تطلق اثنتين
~~بناء على القاعدة والذي صححه صاحب المغنى ليس مجازا على قواعد المذهب.
# وإن قال أنت طالق اثنتين واثنتين إلا اثنتين وقعت الثلاث جزم به القاضى
~~في الجامع الكبير وعلله القاضى بأن الاستثناء ms105 رجع إلى ما يملكه من العدد
~~وهو يملك ثلاثا وقد أوقع أربعا فلغت واحدة وبقى ثلاث وقد استثنى منها
~~اثنتين واستثناء الأكثر لا يصح.
# PageV01P183
# وهذا الذي قدمه صاحب المغنى وعلله بأنه إن عاد إلى الجملة التى تليه فهو
~~رفع لجميعها وإن عاد إلى الثلاث التى يملكها فهو رفع لأكثرها وكلاهما لا
~~يصح.
# وأبدى احتمالا آخر أنه يصح بناء على أن العطف يجعل الجملتين جملة واحدة
~~وأن استثناء النصف يصح فكأنه قال أربعا إلا اثنتين.
# وما قاله القاضى من الاستثناء يرجع إلى ما يملكه فهو أحد الوجهين
~~لأصحابنا والثانى إلى ما لفظ به.
# وإن قال اثنتين واثنتين إلا واحدة فالذي جزم به القاضى في الجامع أنها
~~تطلق اثنتين بناء على قاعدته وقاعدة المذهب أن الاستثناء يرجع إلى ما يملكه
~~وأن العطف بالواو يصير الجملتين جملة واحدة.
# وأبدى صاحب المغنى احتمالين أحدهما هذا والثانى لا يصح قال لأنه إن عاد
~~إلى الرابعة فقد بقى بعدها ثلاث وإن عاد إلى الواحدة الباقية من الاثنتين
~~فهو استثناء الجميع.
# وما قاله رحمه الله تعالى في توجيه الاحتمال الثانى فيه نظر.
# وإن فرق بين المستثنى والمستثنى منه فقال أنت طالق واحدة وواحدة إلا
~~واحدة وواحدة وواحدة قال صاحب الترغيب وقعت الثلاث على الوجهين جميعا يعنى
~~الوجهين المذكورين في صدر المسألة.
# ومنها: إذا قال لزوجاته الأربع أوقعت بينكن أو عليكن ثلاث طلقات فهل يقع
~~بكل واحدة طلقة أو ثلاث في المسألة روايتان عن الإمام أحمد ولزوم الثلاث
~~اختيار أبى بكر والقاضى والواحدة اختيار المقدسي وأبى الخطاب وغيرهما.
# فإن قال أوقعت بينكن أو عليكن طلقة وطلقة وطلقة فطريقان للأصحاب أحدهما
~~يقع بكل واحدة ثلاث على الروايتين وهو طريق صاحب الترغيب وقدمه صاحب
~~المحرر.
# وقال في المغنى تطلق كل واحدة ثلاثا لأنه لما عطف وجب قسم كل
# PageV01P184
# طلقة على حدتها قال ويستوى في ذلك المدخول بها وغيرها في قياس المذهب
~~وفيما قاله رحمه الله تعالى نظر ظاهر.
# والطريق الثانى حكمها حكم ما لو قال بينكن أو عليكن ثلاثا وهذا ms106 الطريق
~~أقرب إلى قاعدة المذهب.
# ومنها: إذا قالت له زوجته التى لم يدخل بها طلقنى بألف فقال أنت طالق
~~وطالق وطالق قال القاضى في المجرد تطلق ههنا واحدة.
# وما قاله في المجرد بعيد على قاعدة المذهب وخالفه في الجامع الكبير فقال
~~تطلق ههنا ثلاثا بناء على قاعدة المذهب أن الواو لمطلق الجمع ثم تناقض فذكر
~~في نظيرها أنها تطلق واحدة.
# ومن الأصحاب من وافقه في بعض الصور وخالفه في بعضها ومنهم من قال كما
~~قاله في ذلك فهو سهو على المذهب.
# ولا فرق عندنا بين قوله أنت طالق ثلاثا وبين قوله طالق وطالق وطالق وهو
~~طريق صاحب المحرر في تعليقه على الهداية1.
# ومنها: إذا كان للمريض عبدان كل منهما ثلث ماله فقال أعتقت هذا وهذا ولم
~~يجز الورثة فهذه المسألة لم أرها منقولة فيما وقفت عليه من فروع أصحابنا
~~فيحتمل أن يقال فيها يعتق أحدهما بالقرعة كما لو قال أعتقت هذين بناء على
~~القاعدة ويحتمل أن يعتق من ابتدأ بعتقه أولا لقرينة ابتداء الموصى به
~~لدلالة الابتداء على الأهلية والله أعلم.
# والتزم الطوفي أنه يعتق مقدار الثلث منهما.
# وما قاله بعيد جدا على المذهب لاتفاق الأصحاب فيما علمت أنه إذا أعتق
~~عبدين لا يملك غيرهما ولم يجز الورثة فإنا نعتق أحدهما بالقرعة إن خرج من
~~الثلث ونكمل الثلث من الآخر والإ عتق منه بقدره.
# لكن قال أبو بكر وابن أبى موسى إذا شهدت بينة على ميت أنه أوصى بعتق سالم
~~وهو ثلث ماله وشهدت أخرى أنه أوصى بعتق غانم وهو ثلث PageV01P185
# ماله أنه يعتق من كل واحد نصفه بغير قرعة.
# وما قاله بعيد على المذهب جدا ولم أر أحدا من الأصحاب خرج قولهما إلى
~~مسألة تنجيز العتق فحينئذ لم يقل أحد من الأصحاب بما التزم الطوفي.
# ومنها: إذا قال له على درهم ودرهم إلا درهما أو له على درهمان وثلاث إلا
~~درهمين فهل يصح الاستثناء؟
# على وجهين صحح جماعة أن الاستثناء. لا يصح وما قالوه ليس بصحيح على قاعدة
~~المذهب ms107 بل على قاعدة تقتضي صحة الاستثناء.
# ومنها: إذا قال الزوج لزوجته أنت طالق ثلاثا وثلاثا إن شاء زيد طلقت
~~ثلاثا ولا يكون استثناء ذكره القاضى في الجامع الكبير لأن الثلاث الأخرى لا
~~يملكها فقد فصل بين الاستثناء وبين الطلاق بكلام حشو.
# قلت: وقاعدة المذهب تقتضى أن الطلاق موقوف على مشيئة زيد كما لو قال أنت
~~طالق ثلاثا إن شاء زيد والله أعلم.
# PageV01P186
### | 
### | القاعدة 
# 30</span>
# الفاء تقتضى تشريك ما بعدها لما قبلها في حكمه واتفق الجمهور على أنها
~~تدل على الترتيب بلا مهلة ويعبر عنه بالتعقيب كأن الثانى أخذ بعقب الأول.
# وقال الإمام فخر الدين التعقيب بحسب الإمكان احترازا من قولهم دخلت بغداد
~~فالبصرة فإذا كان بينهما ثلاثة أيام فدخل بعد الثلاث فهذا تعقيب عادة أو
~~بعد خمسة أو أربعة فليس بتعقيب.
# وقال الفراء يجوز أن يكون ما بعدها سابقا.
# وقال الجرمى إن دخلت على الأماكن والمطر فلا تفيد الترتيب تقول نزلنا
~~نجدا فتهامة ونزل المطر نجدا فتهامة وإن كانت تهامة في هذا سابقة.
# إذا تقرر هذا فمما يتعلق بالقاعدة من الفروع.
# إذا قال لزوجته إن قمت فقعدت فأنت طالق لم تطلق إلا بهما مرتين كما ذكر
~~جزم به جمهور الأصحاب.
# وذكر بعض المتأخرين أن بعض الأصحاب حكى رواية أن الفاء وثم كالواو في هذه
~~المسألة فحينئذ يقع الطلاق بالشرطين كيف وجد على هذه الرواية.
# ويتخرج لنا رواية أنها تطلق بوجود أحدهما ولو قلنا بالترتيب بناء على أن
~~الطلاق إذا كان معلقا على شرطين أنها تطلق بوجود أحدهما.
# PageV01P187
# ومنها: إذا قال لزوجته قبل الدخول أنت طالق فطالق فإنها تطلق بالأولى ولا
~~يلحقها ما بعدها سواء في ذلك التعليق والتنجيز جزم به الأصحاب والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.
# PageV01P188
### | 
### | القاعدة 
# 31</span>
# ثم من حروف العطف ويجوز إبدال ثائها فاء وأن تلحق آخرها تاء التأنيب
~~متحركة تارة وساكنة إخرى وهى تفيد الترتيب ولكن بمهلة ذكره ابن عقيل وكثير
~~من أصحابنا وغيرهم وتفيد التشريك في الحكم على قول الأكثر.
# وزعم الأخفش والكوفيون أنه قد يتخلف حملوا ms108 عليه قوله تعالى: {وضاقت عليهم
~~أنفسهم وظنوا أن لا ملجأ من الله إلا إليه ثم تاب عليهم} [التوبة: 118] .
# وقيل تستعمل للترتيب أيضا بلا مهلة كالفاء.
# وقال الفراء والأخفش وقطرب إنها لا تدل على الترتيب بالكلية.
# وذهب أبو عاصم العبادى من الشافعية إلى أنها لا تدل على الترتيب ذكره عنه
~~القاضى الحسين من الشافعية في فتاويه تمسكا بقوله تعالى: {خلقكم من نفس
~~واحدة ثم جعل منها زوجها} [الزمر: 6] وبقوله تعالى: {وبدأ خلق الأنسان من
~~طين*ثم جعل نسله من سلالة من ماء مهين*ثم سواه ونفخ فيه من روحه} [السجدة:
~~7, 9] وبقوله تعالى: {ذلكم وصاكم به لعلكم تتقون*ثم آتينا موسى الكتاب}
~~[الأنعام: 153, 154] وبقول الشاعر:
# إن من ساد ثم ساد أبوه ... ثم ساد قبل ذلك جده
# PageV01P189
# وأجيب عن الآيات وقول الشاعر بأجوبة ذكرها ابن هشام1 في مغنى اللبيب ليس
~~هذا موضع ذكرها والله أعلم.
# إذا تقرر هذا فمن الفروع التى تتعلق بالقاعدة.
# إذذا قال لزوجته إن قمت ثم قعدت فأنت طالق لم تطلق إلا بهما مرتين.
# وقد تقدم أن بعض الأصحاب حكى رواية أنها كالواو وتقدم التفريغ عليها في
~~قاعدة الفاء بما يغنى عن إعادته هنا.
# ومنها: في الوقف إذا وقف على أولاده ثم على أولاد أولاده ثم على المساكين
~~فينتقل الوقف إلى الموقوف عليهم مرتبا فلا يستحق أحد شيئا من البطن الثانى
~~مع وجود أحد من البطن الأول جزم به الأصحاب.
# ومنها: إذا قال لزوجته التى لم يدخل بها إن دخلت الدار فأنت طالق ثم طالق
~~ثم طالق فدخلت طلقت واحدة فبانت بها ولم يقع غيره ذكرها صاحب المغنى وغيره.
# وحكى صاحب المغنى عن القاضى أنه قال تطلق واحدة في الحال فتبين بها والذي
~~قاله القاضى في الجامع وذكره عنه أبو البركات أنه إن أخر الشرط طلقت طلقة
~~ولغا ما بعدها وإذا قدم الشرط طلقت الثانية ولغت الثالثة وتعليق الأولى
~~بحاله.
# وإن كانت مدخولا بها لم تطلق حتى تدخل فتطلق ثلاثا ذكره صاحب المغنى
~~وغيره وقال القاضى تطلق طلقتين في الحال وتقف طلقة على ms109 الشرط. PageV01P190
### | 
### | القاعدة 
# 32</span>
# إنما بالكسر تفيد الحصر.
# واختار الآمدي أنها لا تفيده بل تفيد تأكيد الإثبات ونقله أبو حيان1 في
~~شرح التسهيل عن البصريين وهو قول جمهور النحاة وابن الحاجب لم يصحح شيئا.
# وإذا قلنا إنها تفيد الحصر فهل تفيد بالمنطوق أو بالمفهوم؟
# فيه مذهبان حكاهما ابن الحاجب والرويانى2 الشافعى واختار ابن المنى وغيره
~~من أصحابنا أنها تفيد مطلقا واختار القاضى وابن عقيل والحلوانى ومن
~~الشافعية الشيخ أبو إسحاق الشيرازى والغزالى وألكيا الهراسي3 وطائفة من
~~المتأخرين أنها تفيدهما. PageV01P191
# وأما أنما بالفتح فقال ابن هشام الأصح أن حرف أن فيها فرع إن المكسورة
~~ومن هنا صح أن الزمخشرى1 يدعى أن أنما بالفتح تفيد الحصر كإنما وقد اجتمعا
~~في قوله تعالى: {قل إنما أنا بشر مثلكم يوحى إلي أنما إلهكم إله واحد}
~~[الكهف: 110] وقول أبى حيان هذا شىء انفرد به ولا يعرف القول بذلك إلا في
~~إنما المكسورة مردود بما ذكرت.
# وقوله إن دعوى الحصر هنا باطلة لاقتضائها أنه لم يوح إليه غير التوحيد
~~مردود أيضا بأنه حصر مفيد إذ الخطاب مع المشركين فالمعنى ما أوحى إلى في
~~أمر الربوبية إلا التوحيد لا الإشراك وإلا فما الذي يقوله في نحو {وما محمد
~~إلا رسول} [آل عمران: 144] . PageV01P192
### | 
### | القاعدة 
# 33</span>
# الباء للإلصاق سواء دخلت على فعل لازم أو متعد عند جمهور أهل اللغة.
# وقال بعضهم الباء للتبعيض.
# وقال ابن كيسان1 وبعض الشافعية إذا دخلت على متعد اقتضت التبعيض كقوله:
~~{وامسحوا برؤوسكم} [المائدة: 6] صونا للكلام عن العبث.
# وفرع بعضهم على هذا الخلاف الخلاف في استيعاب مسح الرأس بالماء في
~~الوضوء.
# وفرع بعضهم مسح البعض على أن {وامسحوا برؤوسكم} [المائدة: 6] مجمل والقدر
~~المشترك ما يقع عليه الاسم فكان المتحقق.
# وفرعه بعضهم على أن الأمر بالفعل هل يكتفي في امتثاله بالإتيان بما يقع
~~عليه اسم ذلك أم لا وكل هذه التفاريع ضعيفة.
# أما الأول فقد أنكر حذاق أهل العربية ورودها للتبعيض.
# قال أبو بكر عبد العزيز سألت ابن دريد2 وابن عرفة3 عن الباء تبعض؟
~~PageV01P193
# فقالا لا نعرف ms110 في اللغة الباء تبعض وكذلك قال ابن جنى وابن برهان
~~وغيرهما.
# فإن قلت: إنكار ابن جنى وغيره شهادة على نفي غير محصور فلا تسمع.
# قلت: هذا ممنوع فإن العالم بفن أدلة علميته الفحص والتحقيق قيل منه النفي
~~والله أعلم.
# وذكر سيبويه أنها للإلصاق ولم يذكر سواه ولكن أثبت قوم أنها للتبعيض منهم
~~الأصمعى1 والقتيبى2 والفارسى في التذكرة وقال بعضهم به من المتأخرين ابن
~~مالك والأظهر حمل قول من قال إنها للتبعيض على أنه مجاز ومن قال إنها
~~للإلصاق على أنه حقيقة كما قال غير واحد من أئمة العربية الباء أصلها
~~للالصاق.
# وأما قول من قال إذا دخلت على متعد اقتضت التبعيض صونا للكلام عن العبث
~~وهذا قاله في المغانم.
# فجوابه قد تكون في الفعل المتعدى زائدة للتأكيد كقوله تعالى: {تنبت
~~بالدهن} [المؤمنون: 20] أى تنبت الدهن وكقوله تعالى: {ولا تلقوا بأيديكم
~~إلى التهلكة} [البقرة: 195] أى أيديكم ويدل على أنها زائدة في الآية عدم
~~اقتصار النبى صلى الله عليه وسلم في الأحاديث الصحيحة على مسح بعض رأسه.
# وقال بعضهم الباء في {برءوسكم} للاستعانة وإن في الكلام حذفا وقلبا فإن
~~مسح يتعدى إلى المزال عنه بنفسه وإلى المزيل بالباء فالأصل امسحوا رءوسكم
~~بالماء ذكره ابن هشام. PageV01P194
# وأما الثانى: وهو أن الآية مجملة فالذي عليه المحققون من الأصوليين من
~~أصحابنا وغيرهم أن الآية غير مجملة وإنما حكى إجمالها عن الحنفية ذكره في
~~المسودة لأنه إن ثبت عرف في الكل كما قاله الجمهور فلا إجمال وإن ثبت بعض
~~كما قال الشافعى ومن وافقه فلا إجمال.
# قالوا: العرف في نحو مسحت بالمنديل البعض.
# وجوابه لأنه آلة بخلاف مسحت بوجهى ذكره ابن الحاجب.
# وأما الثالث: وهو أن الأمر بالفعل هل يكتفي في امتثاله بالإتيان بما يقع
~~عليه اسم ذلك أم لا بد من استيعاب ذلك الاسم؟
# جوابه أن هذه المسألة فيها قولان للعلماء اختار القاضى عبد الوهاب
~~المالكى الاقتصار على أول ذلك الاسم والزائد على ذلك إما مندوب أو ساقط.
# قال القرافي في شرح التنقيح وكثير من ms111 الفقهاء غلط في تصوير هذه المسألة
~~حتى خرج عليها ما ليس من فروعها.
# فقال أبو الطاهر وغيره في قول الفقهاء التيمم إلى الكوعين أو إلى
~~المرفقين أو إلى الابطين فيه ثلاثة أقوال إن ذلك يتخرج على هذه القاعدة هل
~~يؤخذ بأوائل الأسماء فيقتصر على الكوع أو أواخرها فيصل إلى الإبط ويجعلون
~~كل ما هو من هذا الباب يتخرج على هذه القاعدة وهذا باطل إجماعا.
# ومنشأ الغلط إجراء أحكام الجزئيات على الأجزاء والتسوية بينها ولا خلاف
~~أن الحكم في الكل لا يقتصر به على جزئه فلا يجوز ركعة عن ركعتين في الصبح
~~ولا يوم عن شهر رمضان في الصوم ونظائره كثيرة.
# إنما معنى هذه القاعدة إذا علق الحكم على معنى كلى له محال كثيرة وجزئيات
~~متساوية في العلوم واللغات والقلة والكثرة هل ذلك الحكم على أدنى المراتب
~~هذا موضع الخلاف.
# ومثاله إذا قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "إذا ركعت فاطمأن" فأمر
~~بالطمأنينة فهل يكتفي بأدنى رتبة يقصد فيها الطمأنينة أو يفعل أعلاها وكذلك
~~قوله صلى الله عليه وسلم: "خللوا
# PageV01P195
# الشعر وأنقوا البشرة" 1 يقتضى التدليك هل يقتصر على أدنى رتبة أو أعلاها.
# فهذه القاعدة في الجزئيات والمحل لا في الأجزاء.
# ثم الفرق بينهما أن الجزء لا يستلزم الكل فلذلك أجزأ الثانى دون الأول
~~وأدنى رتبة الموالاة موالاة وليست الركعة ركعتين ولا اليوم شهرا.
# وعبارة القاضى عبد الوهاب صحيحة في قوله تقتضى الاقتصار على أوله أى أول
~~رتبة فمن فهم أول أجزائه فقد غلط انتهى.
# قلت: فإذا تقرر هذا فقد بان بطلان التفريع على هذه القاعدة إذ مسح الرأس
~~حكم في الكل فلا يقتصر على جزئه لا حكم في الكل فيقتصر على أجزائه على أحد
~~القولين والله أعلم. PageV01P196
### | 
### | القاعدة 
# 34</span>
# حتى في اللغة للغاية.
# ومواضعها متعددة وهى في قوله تعالى: {حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230]
~~كذلك ومعناها انتهاء التحريم الثابت بطلاق الزوج الأول عند وطء الثانى
~~فيعود الحل الذي كان قبل الطلاق بعقد جديد.
# وقال أبو حنيفة معناها الرفع والقطع ms112 كقوله تعالى: {حتى تغتسلوا} [النساء:
~~43] أى ترفعوا الجنابة وتقطعوا حكمها فمعناه في الآية حتى يرفع الزوج
~~الثانى النكاح الأول ويقطع أحكامه.
# وما قاله أبو حنيفة من جهة اللغة لا أصل له.
# وفرع بعضهم على هذا الخلاف الخلاف في مسألة هدم الطلاق.
# وهى أن من طلق زوجته دون الثلاث وتزوجت ثم عادت إليه بنكاح جديد فإنها
~~تعود على ما بقى من نكاحها الأول عندنا على الصحيح من الروايتين عن الإمام
~~أحمد لأن النكاح الثانى علم على انتهاء علة التحريم فلا دخل له في هدم
~~الطلاق.
# وعند أبى حنيفة تعود له بطلاق كامل لأن الزواج رفع آثار العقد الأول وقطع
~~حكمه.
# PageV01P197
### | 
### | القاعدة 
# 35</span>
# إلى لانتهاء الغاية.
# وهل يدخل ما بعدها فيما قبلها؟
# في المسألة مذاهب.
# أحدها: وهو المشهور أنه لا يدخل بل تدل على خروجه وهذا مذهب الشافعى
~~والجمهور وصرح به إمام الحرمين الشافعى في البرهان1.
# والمذهب الثانى: أن الغاية المحصورة تدخل وعن أحمد ما يدل عليه.
# والمذهب الثالث: إن كانت الغاية من جنس المحصور كآية الوضوء دخلت وإن
~~كانت من غير جنسه كقوله {ثم أتموا الصيام إلى الليل} [البقرة: 187] لم تدخل
~~وهذا قول أبى بكر عبد العزيز بن جعفر من أصحابنا قاله في وضوء التنبيه2.
# والمذهب الرابع إن لم تكن معه من دخل وإلا فلا نحو بعتك من هذه الشجرة
~~إلى هذه الشجرة.
# والمذهب الخامس رجحه في المحصول والمنتخب إن كان منفصلا عما قبله بمنفصل
~~معلوم بالجنس كقوله تعالى {وأيديكم إلى المرافق} PageV01P198
# [المائدة: 6] فإن المرفق منفصل بجزء مشتبه وليس تعيين بعض الأجزاء أولى
~~من تعيين البعض فوجب الحكم بالدخول.
# والمذهب السادس وهو مذهب سيبويه كما قاله في البرهان أنها إن اقترنت ب من
~~فلا يدخل وإلا فيحتمل الأمرين.
# والمذهب السابع واختاره الآمدي أنها لا تدل على شىء ولم يصحح ابن الحاجب
~~شيئا.
# تنبيه:
# أطلق العلماء الخلاف فيما بعد الغاية هل يدخل فيما قبلها ولم يفصلوا وقال
~~القرافي في شرح التنقيح ينبغى أن يحمل الخلاف على إلى دون حتى فيجب تضافر
~~قول ms113 النحاة أن حتى لها شروط أن يكون ما بعدها من جنس ما قبلها وداخلا في
~~حكمه وأخرجوه منه أو متصلا به فيه معنى التعظيم والتفخيم.
# فنصوا على اندراج ما بعدها في الحكم فما بقى لدخول الخلاف في اندراجه
~~فائدة بل يندرج ليس إلا.
# ويحمل الخلاف على إلى فإنه ليس فيها نقل يعرف هنا واللع أعلم.
# قال ابن هشام وليس كما ذكر القرافي بل الخلاف مشهور يعنى في دخول ما بعد
~~حتى وإنما الاتفاق في حتى العاطفة لا الخافضة. والفرق أن العاطفة بمنزلة
~~الواو.
# إذا تقرر هذا فههنا فروع تتعلق بالقاعدة.
# منها: إذا شرط العاقدان الخيار في البيع أو غيره بما يشرع فيه الخيار إلى
~~الليل أو الغد لم يدخل الليل أو الغد في المدة في أصح من الروايتين: بناء
~~على المشهور من القاعدة وعن الإمام أحمد رضى الله عنه رواية أخرى يدخل بناء
~~على الرواية الثانية المقيدة في القاعدة.
# ومنها: هل يجب إدخال المرفقين والكعبين ف يالوضوء أم لا؟
# PageV01P199
# مذهبنا: الوجوب وقال داود1 وزفر2 لا يجب.
# قال الطوفي والخلاف في الوجوب وعدمه ينبنى على هذه القاعدة.
# قلت: قول داود وزفر رواية عن الإمام أحمد ذكرها صاحب الرعاية.
# وأما الوجوب وعدمه على القاعدة فليس بناء جيدا لأن المذهب أن ما بعد
~~الغاية لا يدخل فيما قبلها والمذهب وجوب الغسل وإنما أقرب المآخذ قد يفيد
~~أن الحدث لا يتيقن زواله إلا بغسل المرفقين إذ بدونه يشك في زوال الحدث
~~والأصل بقاؤه فيبقى ذلك من قاعدة ما لا يتم الواجب إلا به وقد تقدم تقرير
~~ذلك والله أعلم.
# ومنها: إذا قال أنت طالق من واحدة إلى ثلاث فهل تطلق ثلاثا أو اثنتين؟
# على روايتين ذكرهما أبو البركات وغيره والمذهب أنها تطلق اثنتين ومأخذ
~~الروايتين البناء على القاعدة.
# فإن قال نويت واحدة ولم أنو الابتداء والغاية دين.
# وهل يقبل في الحكم على روايتين ذكره القاضى في الجامع.
# ويتخرج لنا وجه أنها تطلق واحدة ولو لم يقل نويتها مثل إيقاع الإقرار
~~بالدراهم الثمانية إلغاء للطرفين. ms114
# ومنها: إذا حلف لا يفعل شيئا إلى يوم الفطر فلما كان يوم الفطر فعله نقل
~~أحمد بن محمد صدقة3 عن الإمام أحمد الحنث ونقل محمد بن موسى PageV01P200
# التبريزى1 عدمه وذكر القاضى في الجامع الكبير في المسألة التى قبل هذه
~~المسألة أصل لوجهين.
# ومنها: لو قال الموصى يعطى فلان من إلى عشرة فإن وصيته بعشر على التخيير
~~فيما فوق واحد.
# ومن الناس من يجعله على الخلاف في الأقارب هل يجب تسعة أو ثمانية أو عشرة
~~قال الحاوى في الأول أظهر فإن استعمال هذه الصيغة في الأمر والإذن يفهم
~~منها التخيير فوجب الحول عليه وأما الإقرار فلا يقبل التخيير في إيقاع واحد
~~منها فافترقا والله أعلم.
# ومنها: إذا قال له من هذا الحائط إلى هذا الحائط جزم القاضى في الجامع
~~الكبير أنه لا يدخل الحائطان قال لأن ذكر الحائطين في الإقرار على جهة
~~التحديد ولكن لا يدخل في المحدود ألا ترى أنه لو قال في المشترى حده الأول
~~الطريق لم يدخل الطريق في الحد.
# ومنها: إذا أجل المسلم أو غيره من الديون إلى المحرم مثلا تعلق بأوله جزم
~~به الأصحاب.
# ويتخرج لنا وجه أنه لا يحل إلا بانقضائه من مسألة الأيمان فيتيقن به
~~والله أعلم.
# ومنها: أن جراح المرأة تساوى جراح الرجل فيما دون الثلث وعنه على نصفه.
# فعلى الأولى هى فيما الثلث على النصف وفيما فوق الثلث روايتان.
# ومأخذ الروايتين ما رواه النسائى "عقل المرأة مثل عقل الرجل حتى يبلغ
~~الثلث من ديتها" 2 رواه من رواية إسماعيل بن عياش عن عبد الله بن جريح عن
~~PageV01P201
# عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده وقال إسماعيل ضعيف كثير الخطأ.
# وقال جماعة من الأصحاب الصحيح أنه لا يبلغ الثلث لأن حتى للغاية فيجب أن
~~تكون مخالفة لما قبلها كقوله تعالى: {حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون} .
~~[التوبة: 29]
# وهذا صريح في رد ما قاله القرافي وهو أن الخلاف في إلى دون حتى.
# ومنها: إذا قال المقر له على من درهم إلى عشرة فماذا ms115 يلزمه؟
# في المسألة ثلاثة أوجه.
# أصحها أنه يلزمه تسعة بناء على ما بعد الغاية لا يدخل فقط وهو الدرهم
~~العاشر والثانى عشر وحكى رواية بناء على تناول ما بعدها.
# وقيل ثمانية إلغاء للطرفين وجزم به ابن شهاب وكما لو قال من هذا الحائط
~~إلى هذا الحائط.
# قال القاضى في الجامع إنما التزمنا الابتداء في العدد لأنا نحتاج أن نبنى
~~عليه الثانى ولا يصح بناء الثانى إلا بعد دخول الابتداء وليس كذلك الغاية
~~لأنا لا نحتاج إلى أن نبنى عليها شيئا فلم يجز إثباتها.
# وقال أبو العباس والذي ينبغى أن يجمع ما بين الطرفين من الأعداد فإذا قال
~~من واحد إلى عشرة لزمه خمسة وخمسون إن أدخلنا الطرفين وخمسة وأربعون إن
~~أدخلنا المبتدأ فقط وأربعة وأربعون إن أخرجناهما.
# وما قاله رحمه الله ظاهر على قاعدته إن كان ذلك عرف المتكلم فإنه يعتبر
~~في الإقرار عرف المتكلم وتنزيله على أقل محتملاته.
# وأصحابنا قالوا: يلزمه خمسة وخمسون إن أراد مجموع الأعداد.
# وطريق ذلك أن يزيد أول العدد وهو واحد على العشرة ويضربها في نصف العشرة
~~يكون المبلغ والله أعلم.
# وإن قال ما بين عشرة إلى عشرين أو من عشرة إلى عشرين قال أبو
# PageV01P202
# البركات لزمه تسعة عشر على الأول وعشرون على الثانى وقياس الثالث تسعة.
# ومنها: إذا أنت طالق إلى مكة ولم ينو بلوغها طلقت في الحال وجزم به بعض
~~المتأخرين ولكنه يقول ينبغى أن يحمل الكلام على جهة صحيحة وهو إما أنه يحمل
~~على معنى أنت طالق إذا دخلت إلى مكة أو إذا خرجت إلى مكة فإن حمل على إذا
~~دخلت إلى مكة فلا تطلق إلا بالدخول إلى مكة وهذا أولى لبقاء نفي النكاح وإن
~~حمل على إذا خرجت إلى مكة فيكون حكمها حكم المسألة بعدها.
# ومنها: إذا قال لزوجته إن خرجت إلى العرش1 أو إلى الحمام بغير إذنى فأنت
~~طالق فخرجت إلى ذلك تقصده ولم تصل إليه فهل تطلق أم لا تطلق حتى إليه فهذه
~~المسألة لم أرها منقولة فيما وقفت ms116 عليه من كتب أصحابنا.
# ويحتمل أن يقال إنها تخرج على مسألة الاكتفاء ببعض الصفة.
# ولأصحابنا في الأكثر ببعض الصفة في الطلاق والعتاق طرق ثلاثة.
# إحداهن: الاكتفاء بذلك كما يكتفي في اليمين على إحد الروايتين وهى طريقة
~~القاضى واستثنى في الجامع من ذلك أن تكون صفة معاوضة.
# والثانية: لا نكتفي بها وإن اكتفينا ببعض المحلوف عليه في اليمين.
# والثالثة: إن كانت الصفة تقتضى حضا أو منعا وتصديقا أو تكذيبا فهى
~~كاليمين وإلا فهى علة محضة فلا بد من وجودها بكمالها وهى طريقة صاحب
~~المحرر.
# فإذا تقرر هذا فمتى خرجت لذلك طلقت وصلت إلى الحمام أم لم تصل بناء على
~~طريقة صاحب المحرر إن قصد منعا أو بناء على طريقة القاضى إن لم يقصد شيئا
~~والله أعلم. PageV01P203
# تنبيه:
# لفظة إلى قد تكون لابتداء الغاية مثال ذلك إذا قال لزوجته أنت طالق إلى
~~شهر فلا تطلق إلا بعد الشهر هذا المذهب قال في المغنى لأنه جعل للطلاق غاية
~~ولا غاية لآخره وإنما الغاية لأوله وحكى رواية أنه يقع الطلاق في الحال كما
~~لو نوى إيقاعه في الحال.
# وذكر ابن عقيل رواية يتأخر الطلاق إلى ما بعد شهر ولو نوى إيقاعه وتأخر
~~وقوعه إلى ما بعد شهر فروى عن ابن عباس وعن أبى ذر في العتق.
# PageV01P204
### | 
### | القاعدة 
# 36</span>
# في للظرفية تحقيقا كزيد في الدار أو تقديرا كقوله {ولأصلبنكم في جذوع
~~النخل} [طه: 71] أو مجازا محضا كزيد ينظر العلم أو يخوض في الباطل وأنكر
~~جماعة من الأدباء كونها للسببية.
# قال بعضهم وقول الفقهاء هى للسببية لم يعرف عن أئمة اللغة.
# وقال القرافي الصحيح ثبوته لقوله صلى الله عليه وسلم: "في النفس المؤمنة
~~مائة من الإبل" 1 فإن النفس ليست ظرفا وكذلك قوله صلى الله عليه وسلم: في
~~حديث الإسراء: "رأيت امرأة عجل الله بروحها إلى النار لأنها حبست هرة حتى
~~ماتت جوعا وعطشا فدخلت النار فيها" 2 معناه بحبسها لأنها ليست في الهرة
~~ومنها الحب في الله والبغض في الله أى بسبب طاعة الله أحب ms117 في الله وأبغض
~~بسبب معصية الله تعالى. PageV01P205
# وتستعمل الباء لمعناها كقوله تعالى: {وإنكم لتمرون عليهم مصبحين*وبالليل}
~~[الصافات: 137, 138] أى وفي الليل وتستعمل بمعنى مع كقوله تعالى: {فادخلي
~~في عبادي} [الفجر:29] .
# إذا تقرر هذا فمما يتعلق بالقاعدة.
# إذا قال لزوجته أنت طالق في يوم كذا أو في شهر كذا طلقت بأوله لأنه جعل
~~الشهر أو اليوم ظرفا للطلاق فإذا وجد ما يكون ظرفا له طلقت بناء على
~~القاعدة فلو قال أردت آخره دين.
# وهل يقبل في الحكم على روايتين.
# ولو قال أنت طالق في يوم كذا طلقت بأوله ولو قال أردت آخره لم يقبل في
~~الحكم ولم يدين على ما رواه مهنا وقيل يدين.
# ولو قال أنت طالق في الحول اختار ابن أبى موسى وبعض المتأخرين قال وهى
~~رواية عن أحمد أنها تطلق في رأسه.
# قلت: وكلام غير واحد يقتضى أنها تطلق في الحال.
# ومما يتعلق بالقاعدة أيضا.
# إذا قال أنت طالق طلقة في اثنتين ونوى طلقة مع طلقتين طلقت ثلاثا بناء
~~على ما تقدم من أن في تستعمل بمعنى مع وقد نواه فيترتب عليه مقتضاه.
# وإن لم يكن له نية فماذا يلزمه لنا في المسألة أربعة أوجه حكاها أبو
~~البركات.
# أحدها: يلزمه طلقتان وهو قول أبى بكر.
# والثانى: تلزمه طلقة.
# والثالث: طلقتان بالحساب وطلقة بغيره.
# وقيل طلقتان بالحساب وثلاث بغيره.
# وإن نوى بذلك طلقة فقط أو نوى موجب الحساب وقع ما نواه.
# وقيل نية من لم يعرف الحساب له كالمعدومة.
# PageV01P206
### | 
### | القاعدة 
# 37</span>
# لفظة من ذكر ابن هشام في مغنى اللبيب أنها تأتى على خمسة عشر وجها وعدها
~~وأشهر معانيها التبعيض والتبيين وابتداء الغاية.
# وقال ابن عقيل في موضع من كلامه هى حقيقة في التبعيض وحكى بعض أصحابنا
~~أنها حقيقة في ابتداء الغاية.
# وذكر ابن هشام أن الغالب عليها ابتداء الغاية فإن حتى ادعى جماعة أن سائر
~~معانيها راجعة إليه قال وتقع كذلك في غير الزمان نحو {من المسجد الحرام}
~~[الاسراء: 1] {إنه من سليمان} [النمل: 30] .
# قال الكوفيون والأخفش والمبرد1 وابن درستويه وفي ms118 الزمان أيضا بدليل {من
~~أول يوم} [التوبة: 108] وفي الحديث فمطرنا من الجمعة إلى الجمعة.
# وهل يدخل ما دخلت عليه في خبر غايتها؟
# في المسألة قولان حكاهما القرافي وجزم غيره بعدم الدخول.
# ومن أمثلة التبعيض قوله تعالى: {منهم من كلم الله} [البقرة: 253]
~~وعلامتها إمكان سد بعض مسدها كقراءة ابن مسعود {حتى تنفقوا مما تحبون} [آل
~~عمران: 92] .
# ومن أمثلة بيان الجنس قوله تعالى: {يحلون فيها من أساور من ذهب ويلبسون
~~ثيابا PageV01P207
# خضرا من سندس وإستبرق} [الكهف: 31] وقوله: {فاجتنبوا الرجس من الأوثان}
~~[الحج: 30] .
# وأنكر هذا المعنى قوم وقالوا: من في الآية الأولى للتبعيض وفي الثانية
~~للابتداء والمعنى فاجتنبوها وهو عبادتها ومثله قول تعالى: {الذين استجابوا
~~لله والرسول من بعد ما أصابهم القرح للذين أحسنوا منهم واتقوا أجر عظيم}
~~[آل عمران:172] وكلهم محسن متق وذكر بعضهم قولا أن من تختص بالتبيين.
# إذا تقرر هذا فيتعلق بالقاعدة مسائل.
# منها قوله تعالى: {فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه} [المائدة: 6] فذهب
~~الإمام أحمد إلى أنها للتبعيض هنا وأيد قوله بما صح عن ابن عباس رضى الله
~~عنهما أنه قال الصعيد تراب الحرث وقوله صلى الله عليه وسلم: "جعلت الأرض
~~كلها لنا مسجدا وجعل ترابها لنا طهورا"1 رواه مسلم.
# ومنها: إذا قال رجل لآخر بع ما شئت من مالى فهل يبيع الجميع استعمالا
~~للفظة من بمعنى التبيين أو البعض استعمالا لها بمعنى التبعيض؟
# فظاهر كلام الأصحاب جواز بيع الجميع لأنهم قالوا: إذا وكله في بيع ماله
~~أو ما شاء منه أو قبض ديونه كلها أو الإبراء منها أو مشاء منها صح قالوا:
~~لأنه يعرف ماله ودينه فيعرف أقصى ما يبيع وما يقبض فيقل الغرر.
# فجعلوا المصحح للبيع معرفة الموكل أقصى ما يفعله الوكيل وأقصى ما يفعله
~~الوكيل هو بيع الجميع.
# ومقتضى ذلك أنه لو وكله في بيع بعض ماله أنه لا يصح للجهالة.
# وقد صرح بعض أصحابنا في طريقته أنه إن وكله في بعض ماله أن لا يصح أحد
~~شيئين كطلاق إحدى زوجتيه وعتق إحدى عبديه أنه لايصح قال لجهالة ms119 الوكالة فلا
~~يصح على قوله إذا وكله في بيع بعض ماله أو بيع أحد PageV01P208
# هذين لعموم قوله لجهالة الوكالة ولكن قول هذا في طريقته بطلاق وعتق
~~إحداهما مشكل فإن الإبهام لا ينافي الطلاق والعتق ولكن ينافي البيع فإذا
~~وكله في طلاق إحداهما أو عتقه ففعل الوكيل ما أذن له فيه فإنه ينبغى أن يصح
~~وتخرج المطلقة والمعتقة بعد ذلك بالقرعة.
# وأما إذا قال وكلتك في بيع أحد هذين فباع أحدهما فإنه لا يصح إذ الجهالة
~~تنافي البيع.
# وقد يقال إنه إذا وكله في بيع أحد هذين أنه يصح ويبقى الوكيل مخيرا في
~~إيقاع العقد على أيهما شاء معينا بخلاف ما إذا وكله في بيع بعض ماله لا يصح
~~لإفضائه إلى التنازع والله سبحانه وتعالى أعلم.
# وذكر الأزجى في بع من عبيدى من شئت من للتبعيض فلا يبيعهم إلا واحدا ولا
~~الكل لاستعمال هذا في الأقل غالبا وقال هذا ينبنى على الأصل وهو استثناء
~~الأكثر وذلك لا يجوز انتهى.
# وقد يقال إن مراده أن يحذو بذلك حذو الاستثناء فإنه عندنا يصح استثناء
~~الأقل لا الأكثر والنصف على الصحيح فيبيع الأقل كما يستثنى الأقل.
# يريد هذا أنه قال في تعليله يمنع بيع الكل أو إلا واحدا لاستعمال هذا في
~~الأقل غالبا فقد يؤخذ من كلام الأزجى أنه لو وكله في بيع بعض ماله أنه يصح
~~أخذا من هذه المسألة.
# وقد يقال إنما قلنا بالصحة هنا لاستعمال هذا في الأقل فكأنه نص عليه
~~بلفظه بخلاف البعض فإنه ليس له استعمال لفظ بالأقل ولا بالنصف ولا بالغالب
~~فيبطل.
# ولقائل أن يقول له بيعهم إلا واحدا أخذا مما نص عليه أحمد في رواية مهنا
~~إذا قال الرجل لزوجته اختارى من ثلاث طلقات ما شئت لها أن تطلق نفسها
~~طلقتين ولا تملك الثالثة وجزم به الأصحاب وعللوه بأن من للتبعيض فكذلك
~~مسألة الوكالة.
# ومنها: إذا قال له على من درهم إلى عشرة فماذا يلزمه؟
# PageV01P209
# في المسألة ثلاثة أوجه.
# أحدها ثمانية إلغاء للطرفين من وإلى وجزم به ms120 ابن شهاب وقيل عشرة وحكى
~~رواية بناء على دخول ما دخلت عليه في خبر غايتها وبناء على أن ما بعد
~~الغاية لا يدخل فيما قبلها وقد تقدم ذلك في قاعدة انتهاء الغاية مستوفي
~~والله أعلم.
# ومنها: لو قال لوكيله تصدق من مالى فهل يملك الوكيل التصدق بالكثير
~~الزائد على ما يتناوله الاسم منعه أبو الخطاب وابن عقيل ثم سلماه لأنه لو
~~أراد مقدرا لذكره.
# ومنها: لو أوصى السيد أن يوضع عن مكاتبه ما شاء من مال الكتابة لم يوضع
~~الكل لأن من للتبعيض كذا ذكره القاضى وأبو محمد المقدسي.
# قال الحارثى وفيه نظر فإنه لا يمنع أن تكون من لبيان الجنس لأن ما قبل
~~أعم مما بعد فإذا لا يوضع الكل وقد يقال ليس عليه إلا جنس واحد فلا يظهر
~~تعيين الجنس والله أعلم.
# ومنها: ما ذكره ابن الصيرفي في نوادره1 لو قال قائل لآخر خذ من هذا الكيس
~~ما شئت له أخذ ما فيه جميعا ولو قال خذ من هذه الدراهم ما شئت لم يملك أخذ
~~كلها إذ الكيس ظرف فإذا أخذ المظروف حسن أن يقال أخذت من الكيس ما فيه ولا
~~يحسن أن يقال أخذت من الدراهم كلها. PageV01P210
# ي
### | 
### | القاعدة 
# 38</span>
# الكلام ونحوه كالقول والكلمة عندنا تطلق على الحروف المسموعة حقيقة وتطلق
~~على مدلول ذلك مجازا.
# وصححه الإمام في المحصول والمنتخب في الأوامر ونقل في الكتابين المذكورين
~~عن المحققين أنه مشترك بينهما واقتصر عليه.
# وقال بعض المتكلمين الكلام حقيقة في مدلوله مجاز في لفظه وقيل هو مشترك
~~بينهما والأقوال الثلاثة منقولة عن الأشعرى فيما حكاه ابن برهان عنه.
# إذا تقرر هذا فمن فروع القاعدة.
# اختلاف أصحابنا في قوله صلى الله عليه وسلم: "فإذا كان يوم صيام أحدكم
~~فلا يرفث ولا يحهل فإن أحد شاتمه أو قاتله فليقل إنى صائم" 1 هل يقول ذلك
~~بلسانه أو بقلبه؟ PageV01P211
# في المسألة ثلاثة أوجه لنا.
# أحدها: يقوله مع نفسه يعنى يزجها ولا يطلع الناس للرياء قاله صاحب
~~الرعاية.
# والثانى: يجهر به مطلقا ms121 حكاه أبو العباس واختاره لأن القول المطلق
~~باللسان يؤيد ما قاله أنه لو حلف إنسان أن لا يتكلم أو لا يقرأ أو لا يذكر
~~فإنه لا يحنث إلا بما تكلم بلسانه دون ما يجرى على قلبه.
# ولا يقال الأيمان مبناها على العرف والعرف يقتضى أن الكلام حقيقة في
~~الحروف المسموعة دون النفسانى لأنا نقول لو أنشأ الإنسان الطلاق أو العتاق
~~أو غيرهما في نفسه ولم يتلفظ بلسانه وكان ناطقا فإنه لا يلزمه شىء جزم به
~~الأصحاب.
# والثالث: إن كان في رمضان جهر به وإن كان في غيره يقوله في نفسه واختاره
~~أبو البركات لأنه لا رياء في رمضان بخلاف غيره والله أعلم.
# PageV01P212
### | 
### | القاعدة 
# 39</span>
# لا يشترط في الكلام أن يكون من ناطق واحد على الصحيح ذكره أبو حيان في
~~الارتشاف1.
# إذا تقرر هذا فمن فروع القاعدة.
# إذا قال رجل امرأة فلان طالق فقال الزوج ثلاثا قال أبو العباس هى تشبه ما
~~لو قال لى عليك ألف فقال صحاح وفيها وجهان قال وهذا أصل في الكلام من اثنين
~~إن أتى الثانى بالصفة ونحوها هل يكون متمما للأول أم لا؟
# فائدة إذا أوصى إلى اثنين في التصرف وأريد اجتماعهما على ذلك قال الحارثى
~~من الفقهاء من قال ليس المراد من الاجتماع تلفظهما بصيغ العقود بل المراد
~~صدوره عن رأيهما ثم لا فرق بين أن يباشره أحدهما أو الغير بإذنهما ولم
~~يخالف الحارثى هذا القائل والله أعلم. PageV01P213
### | 
### | القاعدة 
# 40</span>
# القراءة الشاذة كقراءة أبن مسعود في كفارة اليمين {فصيام ثلاثة أيام
~~متتابعات} هل هى حجة أم لا؟
# فمذهبنا ومذهب أبى حنيفة أنها حجة يحتج بها وذكره ابن عبد البر1 إجماعا.
# والصحيح عند الآمدي وابن الحاجب وحكى رواية عن أحمد أنه لا يحتج بها
~~ونقله الآمدي عن الشافعى رضى الله عنه.
# وقال إمام الحرمين في البرهان إنه ظاهر مذهب الشافعى وجزم به النووى2 في
~~شرح مسلم مما قاله الإمام ذكر ذلك في الكلام على قوله صلى الله عليه وسلم:
~~"شغلونا عن الصلاة الوسطى صلاة العصر" ms122 3 وفي غيره أيضا. PageV01P214
# وما حكاه هؤلاء جميعهم خلاف مذهب الشافعى وخلاف قول جمهور أصحابه فقد نص
~~الشافعى في موضعين من مختصر البويطى1 على أنها حجة ذكر ذلك في باب الرضاع
~~وفي باب تحريم الجمع.
# وجزم به أيضا الشيخ أبو حامد في الصيام وفي الرضاع والمارودى في الموضعين
~~أيضا والقاضى أبو الطيب في موضعين من تعليقه أحدهما الصيام والثانى في باب
~~وجوب العمرة والقاضى الحسين في الصيام والمحاملي2 في الأيمان من كتابه
~~المسمى عدة المسافر وكتابه الحاضر3 وابن يونس4 شارح التنبيه في كتاب
~~الفرائض في الكلام على ميراث الأخ للأم وجزم الرافعي5 به في باب حد السرقة.
# والذي وقع للإمام فقلده فيه النووى مستنده عدم إيجاب الشافعى التتابع في
~~الصيام في كفارة اليمين مع قراءة ابن مسعود السابقة وهو منع عجيب فإن عدم
~~الإيجاب يجوز أن يكون لعدم ثبوت ذلك عند الشافعى أو لقيام معارض راجح.
~~PageV01P215
# إذا تقرر فمن فروع القاعدة.
# هل يجب التتابع في صيام كفارة اليمين أم لا؟
# المذهب المنصوص عن الإمام أحمد الوجوب وعنه رواية أخرى لا يجب والله
~~أعلم.
# PageV01P216
### | 
### | القاعدة 
# 41</span>
# لا يلزم المكلف حكم الناسخ قبل علمه به قال أبو البركات قاله أصحابنا وهو
~~ظاهر كلام أحمد ومذهب الحنفية والشافعية وجهان.
# وخرج أبو الخطاب من أصحابنا اللزوم على رواية انعزال الوكيل قبل العلم
~~بالعزل وفرق القاضى وابن عقيل وغيرهما بينهما بفروق جيدة.
# ومنها: أن أوامر الله ونواهيه مقرنة بالثواب والعقاب فاعتبر فيها العلم
~~بالمأمور به والمنهى عنه وليس كذلك الإذن في التصرف والرجوع فيه فإنه لا
~~يتعلق به ثواب ولا عقاب.
# وليس الحكم مختصا بالناسخ بل يشمل الحكم المبتدأ وفيه أيضا الخلاف ذكره
~~أبو العباس.
# ومحل الخلاف إذا وصل إلى النبى صلى الله عليه وسلم.
# أما إذا كان مع جبريل قبل بلوغه النبى صلى الله عليه وسلم فلا يثبت حكمه
~~في حق المكلفين اتفاقا قاله الآمدي وتبعه ابن الحاجب وجزم به أبو البركات
~~ابن تيمية.
# وإن بلغ النبى صلى الله عليه وسلم في السماء فهل ms123 يثبت أم لا؟
# لم أر من صرح بذلك ولكن كلام الآمدي يقتضى الثبوت فإنه لما ذكر نسخ الأمر
~~قبل امتثاله استدل له بنسخ الخمسين صلاة ليلة الإسراء حتى بقيت خمسا.
# PageV01P217
# قلت: فلو لم تكن ثابتة لم يكن رفعها نسخا.
# وقال القرافي في منع الاستدلال بهذا الحديث ولأنه نسخ قبل الإنزال وقبل
~~الإنزال لا يتقرر علينا حكم فليس من صور النزاع فكلام القرافي في هذا يقتضى
~~أنه إذا بلغ النبى صلى الله عليه وسلم في السماء أنه يكون كما لو كان مع
~~جبريل ولم يصل إلى النبى صلى الله عليه وسلم في الأرض والله أعلم.
# وقد تقدم بعض مسائل تتعلق بهذه القاعدة في قاعدة إذا لم يبادر المكلف إذا
~~ظن موته وبان خطأه بما يغنى عن إعادة ذلك هنا والله سبحانه وتعالى أعلم.
# PageV01P218
### | 
### | القاعدة 
# 42</span>
# في الأوامر والنواهى أم ر هى حقيقة في القول المخصوص وفي الفعل مجاز.
# هذا قول الجمهور وقال بعض الفقهاء هى مشتركة بين القول والفعل نحو قولنا
~~كنا في أمر عظيم إذا كنا في الصلاة.
# وقال أبو الحسين هى موضوعة للقول والفعل وللشىء أيضا نحو قولنا أتى بأمر
~~ما أى بشىء وللشأن أيضا نحو قوله تعالى: {وما أمرنا إلا واحدة كلمح بالبصر}
~~[القمر:50] معناه ما شأننا في اتخاذنا إلا ترتيب مقدورنا وإرادتنا من غير
~~تأخير كلمح بالبصر وللصفة أيضا كقول الشاعر:
# عزمت على إقامة ذى صباح ... لأمر ما يسود من يسود
# واشترط جمهور المعتزلة في حد الأمر العلو دون الاستعلاء وهو ظاهر قول
~~أصحابنا وتابعهم الشيخ أبو إسحاق الشيرازى.
# ونقل القاضى عبد الوهاب في الملخص عن أهل اللغة وجمهور أهل العلم واختاره
~~أبو الحسين من المعتزلة الاستعلاء دون العلو وصححه الآمدي وابن الحاجب
~~وصاحب المنتخب وقال في المحصول قبل المسألة الثالثة إنه الصحيح وجزم به في
~~المعالم لكنه ذكر في المحصول أيضا بعد ذلك بأوراق في أوائل المسألة الخامسة
~~ما حاصله أنه لا يشترط.
# PageV01P219
# وذكر الإسنوى1 عن القاضى فقال ويجب أن يشترط العلو والاستعلاء معا مع
~~حكايته ms124 عنه ما قاله في الملخص في أول المسألة وهو أنه يشترط العلو دون
~~الاستعلاء ولم يذكر أنه اختلف قوله في ذلك.
# وقال الإمام فخر الدين الذي عليه المتكلمون أنه لا يشترط علو ولا استعلاء
~~فتحرر من ذلك أربعة أقوال.
# أحدها: اشتراط العلو والاستعلاء.
# والثانى: لا يشترطان.
# والثالث حيث قلنا باشتراط العلو والاستعلاء.
# والرابع: عكسه.
# تنبيه:
# حيث قلنا باشتراط العلو والاستعلاء أو هما فما حدهما؟
# فحاصل ما ذكره القرافي أن الاستعلاء هو الطلب لا على وجه التذليل بلفظه
~~ورفع صوت والعلو أن يكون الطالب أعلى مرتبة ومع التساوى فهو التماس ومع دنو
~~الطالب فهو سؤال والله أعلم.
# فائدة:
# قال أبو البركات ولا بد في أصل صيغة الأمر المطلقة من اقترانها بما يفهم
~~منه أن مطلقها ليس كحاك عن غير ولا هاذ كالنائم. PageV01P220
### | 
### | القاعدة 
# 43</span>
# الأمر المجرد عن قرينة هل يقتضى الوجوب أم لا؟
# في المسألة مذاهب.
# أحدها أنه يقتضى الوجوب ما لم تقم قرينة تصرفه إلى غيره نص عليه الإمام
~~أحمد رضى الله عنه في مواضع وهو الحق وبه قال عامة المالكية وجمهور
~~الفقهاء.
# وقال إمام الحرمين في البرهان والآمدي في الأحكام وغيرهما إنه مذهب
~~الشافعى وقال الشيخ أبو إسحاق في شرح اللمع إن الأشعري نص عليه.
# لكن هل يدل على الوجوب بوضع اللغة أم بالشرع؟
# فيه مذهبان مذكوران في الشرح المذكور على اللمع.
# والأول: وهو كونه بالوضع نقله في البرهان عن الشافعى ثم اختار هو أنه
~~بالشرع وفي المستوعب للقيرواني1 قول ثالث أنه يدل بالعقل.
# والمذهب الثانى: أنه حقيقة في الندب وحكاه الغزالى في المستصفى2 والآمدي
~~في كتابه قولا للشافعى وقاله بعض الشافعية وحكاه أبو البركات عن المعتزلة
~~وحكاه بعضهم عن بعض المعتزلة. PageV01P221
# والمذهب الثالث: أنه حقيقة في الإباحة لأنه المحقق والأصل عدم الطلب.
# والمذهب الرابع: أنه مشترك بين الوجوب والندب وجزم به الإمام في المنتخب
~~وكذلك صاحب التحصيل1 كلاهما في باب الاشتراك.
# والمذهب الخامس: أنه مشترك بين هذين وبين الإرشاد ونقله الآمدي في
~~الإحكام عن الشيعة وصححه ونقل عنهم ms125 في منتهى السول المذهب الذي قبله.
# والمذهب السادس: أنه حقيقة في القدر المشترك بين الوجوب والندب وهو الطلب
~~وفي المستوعب للقيروانى والمستصفى للغزالى أن الشافعى نص على أن الأمر
~~متردد بين الوجوب والندب وهذا محتمل لهذا المذهب والمذهب الرابع.
# والمذهب السابع: أنه حقيقة إما في الوجوب وإما في الندب ولكن لم يتعين
~~لنا ذلك ونقله صاحب الحاصل ثم البيضاوى حكاية عن الغزالى.
# وليس كذلك فإن الغزالى نقل في المستصفى عن قوم أنه حقيقة في الوجوب فقط
~~وعن قوم أنه حقيقةفي الندب فقط وعن قوم بين أنه مشترك بينهما قال: كلفظ
~~العين ثم نقل عن قوم: التوقف بين هذه المذاهب الثلاثة قال وهو المختار
~~ونقله في المحصول عنه على الصواب.
# وقال الغزالى في المنخول2 وظاهر الأمر للوجوب وما عداه فالصيغة مستعارة
~~فيه هذا لفظه وهو مخالف لكلامه في المستصفى.
# والمذهب الثامن: أنه مشترك بين الوجوب والندب والإباحة.
# والمذهب التاسع: أنه مشترك بين الثلاثة المذكورة ولكن بالاشتراك
~~PageV01P222
# المعنوى وهو الإذن حكاه ابن الحاجب مع الذي قبله.
# والمذهب العاشر: أنه مشترك بين خمسة وهى الثلاثة التى ذكرناها والإرشاد
~~والتهديد حكاه الغزالى في المستصفى.
# والمذهب الحادى عشر: أنه مشترك بين الأحكام الخمسة الوجوب والندب
~~والإباحة والتحريم والكراهة حكاه أصحاب البرهان والمحصول والإحكام ونسب إلى
~~الأشعرى.
# فإن قيل: كيف يستعمل لفظ "الأمر" في التحريم أو الكراهة؟
# والمذهب الثانى عشر: أنه موضوع لواحد من هذه الخمسة ولا نعلمه نقله في
~~البرهان أيضا ونسب إلى الأشعرى.
# قيل لأنه يستعمل في التهديد والمهدد عليه إما حرام أو مكروه.
# والمذهب الثالث عشر: أنه مشترك بين ستة أشياء وهى الوجوب والندب والتهديد
~~والتعجيز والإباحة والتكوين وحكاه ابن برهان في الوجيز عن الأشعرى.
# ونسب إلى الأشعرى مذاهب أخرى غير ما تقدم ولكن أتفق جمهور الأشعرية على
~~أن مذهبه التوقف بين أمور ويعبر عنه أيضا بأن الأمر ليست له صيغة تخصه قال
~~في البرهان والمتكلمون من أصحابنا يجمعون على اتباعه في الوقف ولم يساعد
~~الشافعى على الوجوب إلا الاستثناء والله أعلم.
# والمذهب ms126 الرابع عشر: أن أمر الله للوجوب وأمر رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم للندب حكاه القيروانى في المستوعب عن الأبهرى1 في أحد أقواله.
# والمذهب الخامس عشر: أن أمر الشارع للوجوب دون غيره اختاره أبو المعالى
~~وابن منجا وبنى عليه من أخر دفع مال أمر بدفعه بلا عذر قال لا يضمن بناء
~~على اختصاص الوجوب بأمر الشرع. PageV01P223
# قلت: والمذهب يضمن بناء على القاعدة والله أعلم.
# إذا تقرر هذا فيتعلق بالقاعدة على الصحيح من المذهب مسائل كثيرة جدا ليس
~~هذا موضع ذكرها ولكن العالم ذو الدربة والنظر يستخرجها ويبنيها على
~~القاعدة.
# وفي المذهب فروع كثيرة ادعى الأصحاب أنها خرجت عن الوجوب بقرائن صرفتها
~~عنه وفي كون تلك القرائن صارفة للأمر عن الوجوب نظر ظاهر والله أعلم.
# وههنا فوائد أصولية تتعلق بالأمر.
# منها: أن الكتابة أو الإشارة هل تسمى أمرا أم لا؟
# ذكر أبو البركات في المسودة عن القاضى أنها لا تسمى أمرا حقيقة وذكر
~~القاضى في الجامع الكبير في الكلام على وقوع الطلاق بالكتابة أن الكتابة
~~تقوم مقام قول الكاتب بدلالة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان مأمورا بدعوة
~~جميع الناس إلى الإسلام ثم كتب إلى كسرى وقيصر فقام ذلك مقام دعوتهما إلى
~~الإسلام وهذا يقتضى أن يكون أمرا حقيقة والله أعلم.
# ومنها: هل يحسن الاستفهام عن الأمر المجرد هل هو واجب أم لا؟
# ذكر القاضى أبو يعلى في ذلك منعا وتسليما.
# ومنها: فعل النبى صلى الله عليه وسلم هل يسمى أمرا حقيقة أم لا؟
# قال أبو البركات لا يسمى أمرا حقيقة بل مجازا في قول إمامنا وأصحابه
~~والجمهور.
# وقال بعض المالكية وبعض متأخرى الشافعية يسمى أمرا حقيقة وأقره عبد
~~الحليم1 وذهب أبو الحسين البصرى والقاضى أبو يعلى في الكفاية إلى أن لفظة
~~الأمر مشتركة بين القول والبيان والطريقة وما أشبه ذلك قال وهذا هو الصحيح
~~لمن أنصف. PageV01P224
# قلت: وهذا يقتضى أن يسمى أمرا حقيقة وهذا ينبغى إذا ثبت التأسى بفعله صلى
~~الله عليه وسلم.
# ومنها: إذا قلنا إطلاق الأمر يقتضى ms127 الوجوب إلا أن تصرفه قرينة فإطلاق
~~التوعد لفعل ما توعد عليه أو إطلاق الوجوب أو الفرض هل يكون ذذلك نصا في
~~الوجوب لا يقبل التأويل أم لا.
# قال القاضى لا يكون نصا في الوجوب بل يقبل التأويل ذكره في الثلاثة.
# والذي رأيت ابن عقيل ذكره أنه لا يكون نصا في الوجوب هو إطلاق القواعد
~~خاصة ولم أر له كلاما في إطلاق الوجوب أو إطلاق الفرض.
# واختار أبو البركات إطلاق القواعد وإطلاق الفرض أو الوجوب نص في الوجوب
~~لا يقبل التأويل وهو أظهر إذ يمتنع وجود خاصة الشىء بدون ثبوته والله أعلم.
# ومنها: ما قاله في المسودة إذا صرف الأمر عن الوجوب جاز أن يحتج به على
~~الندب أو الإباحة وهو قول بعض الحنفية وبعض الشافعية ومنهم الرازى.
# وبعضهم قال لا يحتج به كذا حكاه القاضى أبو يعلى وكذلك اختاره ابن برهان
~~ولفظة الأمر إذا دلت على وجوب فعل ثم نسخ وجوبه لا تبقى دليلا على الجواز
~~بل يرجع إلى ما كان عليه خلافا للحنفية وكذلك اختاره أبو الطيب الطبرى
~~ولفظه إذا صرف الأمر عن الوجوب لم يجز أن يحتج به على الجواز قال لأن اللفظ
~~موضوع لإفادة الوجوب دون الجواز وإنما الجواز تبع للوجوب إذ لا يجوز أن
~~يكون واجبا ولا يجوز فعله فإذا سقط الوجوب سقط التابع له وهذا الذي ذكره
~~أبو محمد التميمى من أصحابنا.
# وذكر أبو الخطاب أن هذه المسألة من فوائد الأمر هل هو حقيقة في الندب
~~فيجىء فيها الوجهان لنا وكذلك ذكر في مسألة الأمر بعد الحظر.
# ومنها: إذا كان المأمور به بعضه واجبا وبعضه مستحبا كقوله تعالى:
~~{وافعلوا الخير} [الحج: 77] وقوله صلى الله عليه وسلم: "دع ما يريبك إلى ما
~~لا
# PageV01P225
# يريبك" 1 ونحو ذلك وهو كثير في الكتابة والسنة.
# قال بعض الأصوليين إن حمل الأمر على الوجوب خرجت منه المستحبات وإن حمل
~~على الندب خرجت منه الواجبات مع أنه يحكم وإن حمل عليهما لزم حمل اللفظ على
~~حقيقته ومجازه أو على حقيقته.
# قال ms128 ابن عبد السلام في قواعده والحمل على الوجوب مع التزام التخصيص أولى
~~لأن الغالب على صيغة الأمر الإيجاب والغالب على العموم التخصيص فحمله على
~~الغالب أولى.
# وقال أبو العباس في المسودة والصواب أن يقال الأمر عام في كل ما يتناوله
~~لقيام المقتضى للعموم قال ثم لك مسلكان.
# أحدهما أن تقول هو دال على القدر المشترك بين الوجوب والاستحباب وما
~~امتاز به بعضها من الإذن في الترك والمنع مستفاد من دليل منفصل.
# والمسلك الثانى وهو أظهر أن نقول هذا الأمر أريد به الواجب في الواجبات
~~والمستحب في المستحبات والله أعلم.
# ومنها: لفظ الأمر إذا قلنا بالقول الأول المنصوص عن أحمد فأريد بالأمر
~~الندب فهو حقيقة فيه على ظاهر كلام أحمد واختاره أكثر أصحابنا القاضى وغيره
~~وهو نص الشافعى حكاه أبو الطيب وقال هو الصحيح من مذهبه.
# وقال الكرخى والرازى من الحنفية هو مجاز واختاره عبد الرحمن الحلوانى من
~~أصحابنا وعن الشافعية كالمذهبين.
# وإن أريد به الإباحة فعند أبى البركات أنه مجاز وحكاه عن الحنفية وقال
~~المقدسي واختاره ابن عقيل وقال هو قول أكثر الأصوليين وقال القاضى يكون
~~خقيقة.
# قال أبو العباس والتحقيق في مسألة أمر الندب مع قولنا الأمر المطلق
~~PageV01P226
# يقبل الإيجاب أن يقال الأمر المطلق لا يكون إلا إيجابا وأما المندوب إليه
~~فهو مأمور به أمرا مقيدا لا مطلقا فيدخل في مطلق الأمر لا في الأمر المطلق
~~يبقى أن يقال فهل يكون حقيقة أو مجازا فهذا بحث اصطلاحى.
# وأجاب عنه أبو محمد البغدادي1 بأنه مشكل كالوجود والبياض.
# وأجاب القاضى بأن الندب بعض الوجوب فهو كدلالة العام على بعضه وهو عنده
~~ليس بمجاز إنما المجاز دلالته على غيره وهذا منه يقتضى أن الأمر إذا أريد
~~به الإباحة أن يكون مجازا وهو خلاف ما تقدم عنه والله أعلم. PageV01P227
### | 
### | القاعدة 
# 44</span>
# إذا فرعنا على أن الأمر المجرد للوجوب فورد بعد حظر فماذا يقتضى؟
# في المسألة مذاهب.
# أحدها: أنه يقتضى الإباحة هذا قول جمهور أصحابنا وهو الذي نص عليه
~~الشافعى كما قاله ابن التلمسانى ms129 في شرح المعالم والقيروانى في المستوعب
~~والأصفهانى في شرح المحصول وحكاه التميمى عن أحمد وقال الشيخ أبو إسحاق في
~~التبصرة إنه ظاهر مذهب الشافعى ونقله ابن برهان في الوجيز عن أكثر الفقهاء
~~والمتكلمين ورجحه ابن الحاجب ومال إليه الآمدي وقال إنه الغالب.
# والثانى: ذكره القاضى الحسين من الشافعية في أول باب الكناية من تعليقه
~~أنه للاستحباب.
# والثالث: أنه يقتضى الوجوب كما لو لم يتقدمه حظر وهو الأصح عند الإمام
~~فخر الدين وأتباعه ونقله ابن برهان في الوجيز عن القاضى والآمدي عن
~~المعتزلة وحكاه بعض أصحابنا قولا لنا وذكر بعضهم أن القاضى اختاره في إعادة
~~الجماعة وذكر بعضهم أنه ظاهر قول أحمد في قوله تعالى: {وإذا حللتم
~~فاصطادوا} [المائدة: 2] .
# وقال القرافي وهو قول القاضى ومتقدمى أصحاب مالك.
# والرابع أن حكمه حكم ما كان قبل الحظر فإن كان مباحا كان مباحا..وإن كان
~~واجبا أو مستحبا كان كذلك وهذا اختيار أبى العباس قال وهو
# PageV01P228
# المعروف عن السلف والأئمة ومعناه كلام المزنى.
# والخامس إن كان بعد الحظر أمر صريح بلفظه كما لو قال أمرتكم بالصيد إذا
~~حللتم فيقتضى الوجوب بخلاف صيغة افعل حكاه أبو محمد المقدسي بعد ما صدر
~~المسألة بكلام مطلق وهو يقتضى التسوية عنده.
# قال أبو البركات: وعندى أن هذا التفصيل هو كل المذهب.
# قال أبو العباس: وكلام القاضى أبى يعلى وغيره يدل عليه فإنه صرح بأن هذا
~~ليس بأمر صيغته صيغة الأمر وإنما هو إطلاق.
# قال عبد الحليم وكلام ابن عقيل في الأدلة يعطى أنه إذا جاء خطاب بلفظ
~~الأمر أو الوجوب اقتضى الوجوب وإن جاء بصيغة الأمر فإنه لا يكون أمرا بل
~~مجرد إذن وهذا لا يتأتى في لفظ الأمر.
# وللقاضى أبى بكر في الأمر بعد الحظر تفصيل حسن ذكره في الإرشاد1 وهو إن
~~كان الحظر السابق على الأمر حظر ابتداء لا لعلة عارضة فالأمر هنا كالأمر
~~المبتدأ الذي لم يسبقه حظر أصلا وإن كان الحظر لعلة عارضة بعد تقدم إطلاقه
~~وإباحته فالأظهر حمل الأمر على الإذن ورفع الحظر وعليه ms130 تنزل أوامر القرآن.
# ومحل الخلاف في الأمر بعد الحظر إذا كان من غير استئذان في الفعل أما إذا
~~استأذن في الفعل بعد الحظر فلا يقتضى الوجوب بغير خلاف ذكره القاضى وسيأتى
~~في القاعدة أمر بعد حظر واستأذن المأمور في فعله وفي وجوبه روايتان.
# إذا تقرر فمن فروع القاعدة.
# الأمر بزيارة القبور للرجال. أخذ غير واحد من أصحابنا من كلام الخرقى
~~أنها مباحة لأن الأمر بزيارتها أمر بعد حظر فيقتضى الإباحة بناء على
~~القاعدة. ولكن المذهب المنصوص عن أحمد أنها مستحبة وذكره بعضهم PageV01P229
# إجماعا لأنه وإن كان بعد حظر لكنه علله عليه الصلاة والسلام بتذكر الموت
~~والآخرة وذلك أمر مطلوب شرعا.
# قال أبو البركات وغيره وتجوز زيارة قبر الكافر وقيد ذلك أبو العباس
~~بزيارة قبر الكافر للاعتبار ولم أر أحدا صرح باستحباب زيارة قبر الكافر ولو
~~للاعتبار.
# ومنها: لا يجب على الزوج أن يخرج مع امرأته إلى الحج في أصح الروايتين عن
~~أحمد لأنه وإن كان قد جاء الأمر به لكنه أمر بعد حظر لأن المأمور كان قد
~~اكتتب في غزاة فتعين عليه ثم لما أمره النبى صلى الله عليه وسلم بالخروج مع
~~امرأته صار أمرا بعد حظر.
# والرواية الأخرى يجب عليه الخروج أخذا بظاهر الأمر لكن هذا فيه نظر على
~~ما قرره القاضى وإن قيل باستحبابه فلما فيه من الإعانة على العبادة وهو
~~مطلوب شرعا.
# ومنها: الأمر بقبول الحوالة على الملىء في قوله صلى الله عليه وسلم: "مطل
~~الغنى ظلم وإذا أتبع أحدكم على ملىء فليتبع" 1 متفق عليه من حديث أبى هريرة
~~قال طائفة من العلماء إنه أمر بعد حظر لأن ذلك بيع دين بدين وذلك لا يجوز
~~وهذا فيه نظر فإن الحوالة من جنس إيفاء الحق لا من جنس البيع ولهذا ذكر
~~النبى صلى الله عليه وسلم الحوالة في معرض الوفاء فقال في الحديث الصحيح:
~~"مطل الغنى ظلم وإذا أتبع أحدكم على ملىء فليتبع" فأمر المدين بالوفاء
~~ونهاه عن المطل وبين أنه ظلم إذا مطل وأمر الغريم بقبول ms131 الوفاء إذا أحيل
~~على الملىء بالشروط المذكورة في كتب الفروع.
# وهل تبرأ ذمة المحيل على الملىء قبل أن يجبره الحاكم على قبول الحوالة في
~~المسألة روايتان ذكرهما أبو البركات. PageV01P230
# ومنها: الأمر بالكتابة في قوله تعالى: {فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا}
~~[النور: 33] قال طائفة من أصحابنا هو أمر بعد حظر لأن الكتابة بيع الرجل
~~ماله بماله فإن العبد ماله وكسبه من ماله فبيع بعضه ببعض أكل مال بالباطل
~~فيدخل في النهى عن أكل المال بالباطل وإذا كانت الكتابة محظورة في الأصل
~~فالأمر بها بعد ذلك أمر بعد حظر فلا يفيد الوجوب بناء على القاعدة لكن
~~يستحب كتابة ذى الكسب والأمانة وإن قلنا الأمر بعد الحظر للإباحة لما في
~~ذلك من تحرير الرقبة وذلك مطلوب شرعا.
# واختار أبو بكر عبد العزيز في تفسيره1 أن الكتابة في هذه الحال واجبة
~~وذكرها في التنبيه رواية وهو متجه.
# وما قيل من أنه أمر ورد بعد حظر فلا يصح وإنما غاية ما يقال فيه إنه رخصة
~~لأنه شرع مع قيام السبب المحرم لعذر وهو الحاجة إلى تخليص رقبة من الرق
~~وليست الرخص من قاعدة الأمر بعد الحظر.
# وقد تقدم في قاعدة الرخصة أن من الرخص ما هو واجب.
# قال أبو العباس وقياس قولنا بالوجوب ههنا أن تجب الإجابة إذا قال له أعتق
~~عبدك عنى وعلى ثمنه.
# قال شيخنا أبو الفرج في تعليقه على المحرر ووجهه بأنه بذل العوض فيما
~~يزيل ضرر المضطر فوجب الإجابة إليه كما لو بذل أجنبى عن المضطر قيمة الطعام
~~أو نحوه.
# وقد يقال إنه ههنا إنما قصد نفع نفسه وثبوت الملك والعتق والولاية فلا
~~تجب إجابته إليه كشراء ذوى رحمه الذين يعتقون عليه.
# نعم لو قال أعتق عبدك وعلى ثمنه فقد يتوجه وجوب الإجابة لأن المصلحة
~~للعبد ويتوجه أن يعتبر أن لا يكون محتاجا إلى خدمته وقد يقال يمكنه أن
~~يشترى عوضه بما يؤدى إليه والله أعلم. PageV01P231
# ومنها: أمره صلى الله عليه وسلم بالنظر إلى المخطوبة هو أمر بعد حظر
~~فيقتضى الإباحة ms132 بناء على القاعدة وهذا أحد الوجهين لأصحابنا وهو إباحة
~~النظر لا استحبابه.
# والوجه الثانى وجزم به جماعة من الأصحاب منهم أبو الفتح الحلوانى وابن
~~عقيل وصاحب الترغيب استحباب النظر إلى المخطوبة لأنه وإن كان أمرا بعد حظر
~~لكنه معلل بعلة تدل على أنه أريد بالأمر الندب وهى قوله صلى الله عليه
~~وسلم: "فهو أحرى أن يؤدم بينكما" 1.
# ومنها: الأمر بحمل السلاح في صلاة الخوف في قوله تعالى: {وليأخذوا
~~أسلحتهم} [النساء: 102] قال طائفة من الأصحاب منهم القاضى وابن عقيل حمله
~~في الصلاة في غير الخوف محظور فهو أمر بعد حظر وهو للاباحة فهذا يقتضى
~~إباحة حمل السلاح في صلاة الخوف لا استحبابه لكن قالوا: باستحبابه مع قولهم
~~إن هذا يقتضى الإباحة.
# وذكر صاحب المنتخب من أصحابنا في استحبابه روايتين نقل ابن هاتىء لا بأس
~~واختار طائفة من أصحابنا الوجوب ومحل هذا في الخفيف من السلاح أما ما يثقله
~~أو يمنع إكمال الصلاة أو يضر غيره فإنه يكره صرح به الأصحاب.
# وقول من قال من أصحابنا إن حمل السلاح الخفيف في غير صلاة الخوف محظور
~~فيه نظر إذ لم يقم دليل على كراهته فضلا عن تحريمه فليس من الأمر بعد الحظر
~~والله أعلم. PageV01P232
### | 
### | القاعدة 
# 45</span>
# إذا فرعنا على أن الأمر المجرد للوجوب فوجد أمر بعد استئذان فإنه لا
~~يقتضى الوجوب بل الإباحة ذكره القاضى محل وفاق.
# قلت: وكذلك ابن عقيل.
# وإطلاق جماعة ظاهرة يقتضى الوجوب والأمر بماهية مخصوصة بعد سؤال تعليمه
~~شبيه في المعنى بالأمر بعد الاستئذان والله أعلم.
# إذا تقرر هذا فلا يستقيم قول القاضى وابن عقيل في استدلالهما على نقض
~~الوضوء بلحم الإبل بقوله صلى الله عليه وسلم في الحديث الذي رواه مسلم لما
~~سئل عن التوضى من لحوم الإبل فقال: "نعم فتوضأ من لحوم الإبل" 1.
# ومما يقوى الإشكال أن في الحديث الأمر بالصلاة في مرابض الغنم2 وهو بعد
~~سؤال ولا يجب بلا خلاف بل يستحب.
# فإن قلت: إذا كان كذلك فلم يستحبون الوضوء منه والاستحباب حكم شرعى يفتقر
~~إلى ms133 دليل وعندكم هذا الأمر يقتضى الإباحة. PageV01P233
# قلت: إذا قيل باستحبابه فلدليل غير هذا الأمر وهو أن الأكل من لحوم الإبل
~~يورث قوة نارية فناسب أن تطفأ بالماء كالوضوء عند الغضب ولو كان الوضوء من
~~لحوم الإبل واجبا على الإمة وكلهم كانوا يأكلون لحم الإبل لم يوقف بيان
~~وجوبه حتى يسأله سائل فيجيبه.
# فعلم أن مقصوده أن الوضوء من لحومها مشروع وهو حق والله أعلم.
# وقد يقال الحدث إنما ذكر فيه بيان وجوب ما يتوضأ منه بدليل أنه لما سئل
~~عن الوضوء من لحوم الغنم قال: "إن شئت فتوضأ وإن شئت فلا تتوضأ" 1 مع أن
~~التوضى من لحوم الغنم مباح فلما خير في لحم الغنم وأمر بالوضوء من لحوم
~~الإبل دل على أن الأمر ليس هو لمجرد الإذن بل للطلب الجازم والله أعلم.
# وأما الأمر بماهية مخصوصة بعد سؤال التعليم فإنه لا يقتضى الوجوب على ما
~~سبق في إلحاقه الأمر بعد الاستئذان وحينئذ فلا يستقيم استدلال أصحابنا على
~~وجوب الصلاة على النبى صلى الله عليه وسلم في التشهد الأخير بما ثبت عن
~~النبى صلى الله عليه وسلم أنه قيل له يا رسول الله قد علمنا كيف نسلم عليك
~~فكيف نصلى عليك فقال: "قولوا اللهم صلى على محمد وعلى آل محمد" 2 الحديث
~~نعم إنه ثبت الوجوب من خارج فكيف يكون هذا الأمر للوجوب لأنه بيان لكيفية
~~واجبة والله أعلم. PageV01P234
### | 
### | القاعدة 
# 46</span>
# الأمر إذا ورد مقيدا بالمدة أو التكرار حمل عليه.
# ولم أر فيه خلافا وإن ورد مقيدا بشرط فسيأتى.
# وإن كان مطلقا لم يقيد بشيء فما يقتضى.
# في ذلك مذاهب.
# أحدها: وهو الذي ذكره ابن عقيل مذهب أحمد وأصحابه وحكاه القاضى في كتاب
~~الروايتين والوجهين عن شيخنا عبد الله بن حامد أنه يقتضى التكرار وهذا أشهر
~~قولى القاضى وقول أكثر أتباعه وحكاه في المسودة عن أكثر أصحابنا وهو رأى
~~الأستاذ أبى إسحاق الاسفرائينى لكن بحسب الطاقة والإمكان كما ذكره.
# قال أبو البركات والآمدي وبالغ القاضى في ذلك حتى منع حسن ms134 الاستفهام عن
~~التكرار ثم سلمه.
# قلت: وفي منعه نظر إذ قد ثبت في السنة الصحيحة والآية قد يستفهم عما في
~~الظاهر دخوله كأفراد العام.
# والمذهب الثانى: لا يقتضى التكرار ولا يدل على المرة ولا على التكرار بل
~~يفيد طلب الماهية من غير إشعار بتكرار أو مرة إلا أنه لا يمكن إدخال تلك
~~الماهية في الوجود بأقل من المرة الواحدة فصارت المرة من ضروريات الإتيان
~~بالمأمور به واختاره أبو محمد المقدسي.
# وذكر أبو محمد التميمى أن مذهب أحمد أن الأمر لا يقتضى التكرار إلا
# PageV01P235
# بقرينة ولم بفرق بين مطلق ومعلق بشرط لكن قد يكون التعليق عنده قرينة
~~واختاره الإمام فخر الدين والآمدي وابن الحاجب والبيضاوى وغيرهم.
# والمذهب الثالث: أنه يدل على المرة واختاره أبو الخطاب ثم أكثر كلامه
~~يحتمل التكرار وهو قول أكثر أصحاب الشافعى كما حكاه الشيخ أبو إسحاق في شرح
~~اللمع ونقل القيروانى في المستوعب عن الشيخ أبى حامد1 أنه مقتضى قول
~~الشافعى.
# والمذهب الرابع: التوقف وعلى هذا قولان.
# أحدهما التوقف لكونه مشتركا بين المرة والتكرار.
# والثانى أنه لأحدهما ولا نعرفه.
# وقال أبو البركات في المسودة إن إمام الحرمين فسر التوقف فيما زاد على
~~المرة الواحدة وقال لست أنفيه ولا أثبته قال أبو البركات وحقيقة ذلك عندى
~~ترجع إلى قول من قال لا يقتضى التكرار.
# قلت: ذكر بعضهم أن على قول التوقف يمتنع إعماله وليس بصحيح على ما ذكره
~~أبو البركات وعلى قول من قال إنه لأحدهما ولا نعرفه فلا يمنع إعماله أيضا
~~لأنه يفيد طلب الماهية لكن هل هى ماهية متكررة أو ماهية واحدة والله أعلم.
# وإن ورد معلقا على شرط فإن قلنا المطلق يقتضى التكرار فالمعلق على شرط
~~عنده تكرار شرطه يقتضى التكرار بطريق الأولى.
# وإن قلنا المطلق لا يقتضى التكرار ولا يدفعه فهل يقتضيه هنا أم لا؟
# في ذلك مذهبان.
# أحدهما لا يقتضيه واختاره ابن أبى موسى وابن الحاجب تبعا للآمدى.
# والمذهب الثانى يقتضى التكرر بتكرار شرطه وحكاه في المسودة عن
~~PageV01P236
# بعض الحنفية وبعض الشافعية واختاره ms135 هو وحفيده1.
# وعلى هذا المذهب مذهبان.
# أحدهما أن إفادة التكرار من جهة اللفظ أى إن هذا اللفظ وضع للتكرار.
# والثانى أن إفادة التكرار من جهة القياس لا اللفظ قال في المحصول هذا هو
~~المختار وجزم به البيضاوى.
# وإن علق على علة ثانية وجب تكراره بتكرارها اتفاقا قاله ابن الحاجب تبعا
~~للآمدى وكلام أصحابنا يقتضيه.
# وإذا تكرر لفظ الأمر وقلنا الأمر المطلق لا يقتضى التكرار فهل يقتضى
~~التأكيد أم التأسيس؟
# فيه مذهبان:
# أحدهما وهو الذي اختاره أبو الخطاب وأبو محمد المقدسي وأبو بكر الصيرفي
~~والبصرى أنه لا يقتضيه قال ابن عقيل وهو قول الأشعرية فيما حكاه بعض
~~الفقهاء عنهم.
# والثانى أنه يقتضى التأسيس وقاله القاضى في كتاب الروايتين مع اختياره
~~فيه أن الواحد لا يقتضى التكرار واختاره في المحصول والآمدي في الأحكام قال
~~أبو البركات وهو الأشبه بمذهبنا ونقله القيروانى عن عامة أصحاب الشافعى.
# وفي المسألة قول ثالث بالوقف.
# ومحل الخلاف إذا كان الثانى غير معطوف على الأول فأما إن كان الثانى
~~معطوفا على الأول بغير تعريف كقوله صل ركعتين وصل ركعتين فإنه يفيد التكرار
~~وإن كان المعطوف عليه معرفا مثل صل ركعتين وصل الصلاة فإنه يحمل على الصلاة
~~الأولى قاله القاضى وغيره.
# وقال أبو الحسين في المعطوف المعرف الأشبه الوقف لأن العطف PageV01P237
# يعارضه لام العهد حكاه عنه الإمام فخر الدين وخالفه وقال الأشبه حمله على
~~التغاير لأن لام الجنس كما تستعمل للعهد تستعمل لبيان حقيقة الجنس كقول
~~السيد لعبده اشتر لنا الخبز واللحم فما تعينت معارضتهما للعطف.
# قلت: والمثال الذي ذكره الرازى في قول السيد لعبده ليس مطابقا لمحل
~~النزاع لأن قول السيد لعبده اشتر لنا الخبز واللحم فالألف في اللحم ليس
~~لمعهود حتى نصرفها إليه فتعينت للجنس وأما صل ركعتين وصل الصلاة فثم معهود
~~يصرفها فتعين.
# ولم ينازع الرازى أحد في صحة استعمال الألف واللام للجنس بل نقول إذا
~~احتمل كون ال للعهد وكونها لغيره كالجنس أو العموم فإنا نحملها على العهد
~~لأن تقدمه قرينة مرشدة إليه كقوله تعالى: ms136 {كما أرسلنا إلى فرعون رسولا*فعصى
~~فرعون الرسول} [المزمل: 15,16] هكذا ذكره جماعة من الأصوليين.
# وقال ابن مالك في التسهيل فإن كان أحدهما عاما والآخر خاصا نحو صم كل يوم
~~صم يوم الجمعة.
# وقال في المحصول فإن كان الثانى غير معطوف عليه كان تأكيدا وإن كان
~~معطوفا فقال بعضهم لا يكون داخلا تحت الكلام الأول وإلا لم يصح العطف قال
~~والأشبه الوقف للتعارض بين ظاهر العموم وظاهر العطف.
# قلت: لا نسلم التعارض بين ظاهر العموم وظاهر العطف لأن ذكر الخاص مع
~~العام هل يكون إفراده بالذكر يقتضى عدم دخوله في العام أو أنه دخل وأفرد
~~بالذكر اعتناء به وتفخيما.
# في المسألة مذهبان كما سيأتى في العموم إن شاء الله تعالى.
# فإن قلنا بالأول فعدم التعارض واضح وإن قلنا بالثانى فلا يمتنع أن ينص
~~على بعض أفراده اعتناء به وتفخيما ومنعا لإخراجه من الحكم والله أعلم.
# وحكى القرافي عن القاضى عبد الوهاب في مسألة العطف أن الصحيح بقاء
# PageV01P238
# العام على عمومه وحمل الخاص على الاعتناء به قال وسواء تقدم أو تأخر
~~والله أعلم.
# قلت: فعلى قول القاضى عبد الوهاب يرجح الدليل الذي فيه لفظان عام وخاص
~~معطوف عليه عند معارضة دليل واحد لأن الفروع يرجح فيها بكثرة الأدلة وعلى
~~قول الرازى ينبغى أن لا يرجح بذلك.
# قال في المسودة وهل الأمر يقتضى وجوب تكرار اعتقادية الوجوب وعدم الإمساك
~~قال القاضى ملزما لمخالفيه إنه يجب.
# وحكى عن الجوزجانى1 الحنفي أنه لا يجب وإنما يجب البقاء على حكم الأعتقاد
~~من غير فسخ له كالنية في العبادات وكاعتقاد ما يجب اعتقاده قال أبو البركات
~~وهذا أصح.
# قلت: محل هذا حيث قلنا بأن الأمر يقتضى التكرار وإلا فلا وإذا قلنا الأمر
~~المعلق على شرط يقتضى التكرار فقد يقال إن الزوج إذا قال لزوجته إن دخلت
~~الدار فأنت طالق وقلنا يقتضى لفظه أن يتكرر الطلاق بتكرر دخولها كما لو قال
~~كذا.
# فإن قلت: مسألة الطلاق من باب تعليق الإنشاء على الشرط وكلامنا في إطلاق
~~الأمر على الشرط. ms137
# قلت: إذا ثبت في الأمر ثبت في الإنشاء بالقياس ولكن كلام الآمدي في
~~الأحكام يقتضى أن الإنشاء لا يتكرر اتفاقا وصرح به في الخبر كقولنا إن جاء
~~زيد جاء عمرو فحينئذ يمثل قوله بقوله لوكيله طلق زوجتى إن دخلت الدار وقلنا
~~لوكيل المطلق لا يملك الثلاث وإن قلنا يقتضى التكرار قياسا فينبغى أن يخرج
~~ذلك على الخلاف بين أصحابنا فيما إذا قال السيد لعبده أعتقت سالما لسواده
~~وفي ذلك وجهان. PageV01P239
# أحدهما يعتق كل أسود من عبيده قاله أبو الفتح الحلوانى وأبو الخطاب وحكى
~~ذلك عن أبى بكر الصيرفي1 من الشافعية فإذا عدينا العتق إلى غير المعتق
~~بالعلة فكذلك يتكرر الوقوع على المطلقة بالنص على العلة كما لو قال أنت
~~طالق لدخولك الدار.
# والثانى وهو صحيح لا يتعدى العتق إلى غير المعتق فلا يتكرر الطلاق لأن
~~قوله أعتقت سالما لسواده ليس إنشاء للعتق على كل أسود بل هو إنشاء للعتق
~~على سالم وحده ونص على أن علة إعتاقه هى السواد فالسواد علة لإنشاء عتقه
~~عليه ليس علة لوقوع العتق المعتقد إنشاؤه على كل أسود فمن أين يعتق غيره من
~~السود من غير إنشاء لصيغة العتق إذا لم ينشىء عتق غيره من السود فغايته أنه
~~تناقض ولا يلزم من فعل العبد شيئا لعلة أن يحكم عليه بفعله كلما وجدت فيه
~~تلك العلة.
# وإما الشارع فإنه حكيم لا يجوز عليه التناقض فإذا شرع حكما وعلله بعلة
~~علمنا أنه شرع ذلك في الحكم كلما وجدت فيه تلك العلة والله أعلم.
# ومما يتعلق بالأمر المعلق بشرط إذا سمع مؤذنا بعد آخر فهل تستحب إجابة
~~الجميع لقوله صلى الله عليه وسلم "إذا سمعتم المؤذن فقولوا مثل ما يقول" 2
~~ظاهر كلام الأصحاب يستحب وبناؤه على ذلك متجه لكن محل هذا إذا كان الثانى
~~مشروعا قاله أبو العباس.
# وإذا قلنا الأمر المكرر يحمل على التأسيس أو التأكيد فيشبه من الفروع
~~PageV01P240
# في المعنى إذا قال الرجل لزوجته المدخول بها أنت طالق أنت طالق فإن أراد
~~التأسيس أو التأكيد ms138 أو الإفهام حمل عليه وإن أطلق فالمعروف في المذهب عند
~~الأصحاب حمله على التأسيس.
# ولكن نقل أبو داود إذا قال الرجل لزوجته اعتدى اعتدى فأراد الطلاق هى
~~واحدة.
# وظاهر هذا النص أنه لا يتكرر بالطلاق إذا طلق الزوج ولم ينو التكرار.
# يؤيده ما قاله غير واحد من الأصحاب أنه لو قال المقر له على درهم له على
~~درهم ولم يوجد ما يقتضى التعدد لا يلزمه سوى درهم واحد.
# ولكن الفرق بين الإقرار والطلاق أن الإقرار خبر عما في الذمة فيجوز أن
~~يكون الثانى خبرا عما أخبر به في الأول والأصل براءة الذمة وليس كذلك
~~الطلاق لأنه إيقاع طلاق فإذا أوقع الأولى لا تكون الثانية إبقاعا للأولى
~~مرة أخرى فوقعت كما وقعت الأولى ألا ترى أنه لو قال له على درهم وسكت ساعة
~~ثم قال له على درهم لم يلزمه غير الأول ولو قال أنت طالق وسكت ساعة ثم قال
~~أنت طالق كان الثانى إيقاعا بلا خلاف قاله القاضى في الجامع الكبير.
# وإن كان اللفظ الثانى لا يصلح للتأسيس كقوله أنت طالق طالق لم يتكرر
~~الطلاق به إلا أن ينوى به التكرار فيلزمه ويقدر ما يتم به الكلام قاله أبو
~~محمد المقدسي في الكافي وعبارة الترغيب لو قال أنت طالق طالق طالق قبل أيضا
~~قصد التأكيد.
# قلت: وظاهره إن أطلق ولم يقصد التأكيد أنه يتكرر والله أعلم.
# وإن كان الثانى صالحا للتأسيس كقوله أنت طالق وطالق وطالق فإنه يتكرر
~~الطلاق مع الإطلاق قاله غير واحد من الأصحاب.
# فإن أراد بالثانية تأكيد الأولى لم يقبل منه قاله القاضى وأبو محمد
~~وغيرهما للمغايرة بينهما بحرف وقالوا: إن أراد بالثالثة تأكيد الثانية قبل
~~منه لمطابقتها لها في لفظها وإذا عطف بالفاء أو بثم كالواو قاله غير واحد
~~من
# PageV01P241
# الأصحاب وأنه غاير بين الحروف فقال أنت طالق وطالق ثم طالق أو طالق ثم
~~طالق وطالق أو طالق فطالق فكذلك لم يقبل منه في شئ منها إرادة التأكيد لأن
~~كل كلمة مغايرة لما قبلها مخالفة لها ms139 قاله القاضى وأبو محمد وغيرهما.
# وإذا قال في نظير ذلك في الإقرار له على درهم درهم لزمه درهم جزم به في
~~التلخيص وغيره ولو قال له على درهم ودرهم ودرهم وأراد بالثالث أم لا؟
# في المسألة وجهان.
# أحدهما: قاله القاضى في الجامع الكبير أنه لا يقبل.
# وفرق بينه وبين الطلاق بأن الطلاق يدخله التأكيد بدليل أنه يصح أن على
~~التأكيد وليس كذلك الإقرار لأنه لا يدخله التأكيد ألا ترى أنه لو قال له
~~على درهم درهما لم يصح.
# والثانى: قاله في التلخيص أنه يقبل واتفقا على أنه لا يقبل تأكيد الأول
~~بالثاني.
# ومع الإطلاق فعلى قول القاضي لزوم الثلاثة له واضح.
# وحكى صاحب التلخيص على قوله وجهين أحدهما لزوم الثلاث كالطلاق والثاني
~~يلزمه درهمان لأنه اليقين والثالث: محتمل والأصل براءة الذمة وفرق بينه
~~وبين الطلاق لأن حظر الطلاق أعظم والله أعلم.
# وإن كان اللفظ الثاني مثل الأول في المعنى مخالفا له في اللفظ كقوله أنت
~~مطلقة أنت مسرحة أنت مفارقة قبل منه إرادة التأكيد بالثانية والثالثة جزم
~~به أبو محمد المقدسي في المغنى والكافي ولو قال أنت مطلقة ومسرحة ومفارقة
~~وقال أردت التأكيد أبدى في المغنى احتمالين:
# PageV01P242
# أحدهما: القبول وعلله بأن اللفظ المختلف يعطف بعضه على بعض تأكيدا كقوله:
# فألفت قولها كذبا ومينا1.
# والثاني: عدم القبول وعلله بأن الواو تقتضي المغايرة فأشبه ما لو كان
~~بلفظ واحد.
# قلت: وينبغي إذا قبلنا منه إرادة التأكيد مع العطف في هذه الصورة أن يكون
~~محل هذا في إرادة تأكيد الثانية بالثالثة لا في إرادة تأكيد الأولى
~~بالثانية كما قلنا في قوله أنت طالق وطالق وطالق والله أعلم.
# فائدة:
# جزم النحويون ومنهم أبو حيان في كتبه بأن فائدة التأكيد كل ونحوها هو
~~واقع احتمال التخصيص.
# إذا تقرر هذا فيتفرع على ذلك ما قاله الأصحاب.
# إذا قال: كل عبد لي أو ملكي حر فإنه يعتق عليه جميع عبيده قال صاحب
~~الترغيب نوى العموم أو لم ينو نوى بعضهم دون بعض أو لا نص عليه قال ms140 لأن
~~النية لا أثر لها في الصريح على الصحيح والله أعلم. PageV01P243
### | 
### | القاعدة 
# 47</span>
# إذا قلنا الأمر المطلق يقتضي التكرار فيقتضي الفور اتفاقا.
# وإن قلنا لا يقتضي التكرار فهل يقتضي الفور أم لا؟
# في ذلك مذاهب.
# أحدها: أنه يقتضي الفور وهذا قول أصحابنا قال أبو البركات وهو ظاهر كلام
~~أحمد ويعزى إلى أبي حنيفة ومتبعيه وحكاه الحلواني من أصحابنا عن المالكية.
# قلت: وقال القوضي عبد الوهاب المالكي الذي ينصره أصحابنا أنه على الفور
~~وحكاه القرافي عن مالك ثم قال خلافا لأصحابه المغاربة وحكاه في المسودة عن
~~أبي بكر الصيرفي والقاضي وأبي حامد وطائفة من الشافعية.
# والمذهب الثاني: أنه لا يقتضي الفور ولا التراخي بل يدل على طلب الفعل
~~قاله في البرهان وهذا ينسب إلى الشافعي وأصحابه وقال في المحصول إنه الحق.
# قلت: اختاره الآمدي وابن الحاجب والبيضاوي قال القاضي أبو يعلى وقد أومأ
~~إليه أحمد في رواية الأثرم وقد سأله عن قضاء رمضان يفرق قال نعم إنما قال
~~الله: {فعدة من أيام أخر} [البقرة: 184] .
# وقال السرخسي1 من الحنفية: الذي يصح عندى من مذهب علمائنا أنه
~~PageV01P244
# يعنى الأمر المطلق على التراخي وذكر عن أبي حنيفة ما يدل على ذلك قال
~~وأشار الكرخي إلى أن موجب الأمر الفور قال ومن أصحابنا من جعل هذا الفعل
~~على الخلاف بين أصحابنا في الحج هل هو على الفور أو التراخي قال وعندي أن
~~هذا غلط لأن الحج مؤقت بأشهره فأبو يوسف1 يقول تتعين السنة الأولى ومحمد2
~~يقول لا تتعين وعن أبي حنيفة روايتان.
# والمذهب الثالث: أنه يفيد التراخي أي جوازا قال الشيخ أبو إسحاق والتعبير
~~بكونه يفيد التراخي غلط.
# وقال في البرهان إنه لفظ مدخول فإن مقتضى إفادة التراخى أنه لو فرض
~~الامتثال على الفور لم يعتد به وليس هذا معتقد أحد.
# وقد حكى ابن برهان عن غلاة الواقفية أنا لا نقطع بامتثاله بل نتوقف عليه
~~فيه إلى ظهور الدليل لاحتمال إرادة التأخير.
# قلت: وهذا على قول الوقف بكونه لأحدهما ولا نعرفه.
# وذهب المقتصدون منهم إلى ms141 القطع بامتثاله وحكى في البرهان أيضا كونه
~~مشتركا بين الفور والتراخى وأشار أبو البركات إلى أن عنده أن مذهب الوقف
~~والتراخى شىء واحد على قول المقتصدين من الواقفية أما على قول غلاتهم
~~فيتحقق الوقف مذهبا والله أعلم.
# إذا تقرر هذا فقال القرافي في شرح التنقيح واختلف القائلون بالفور فقيل
~~لا يتصور ذلك إلا إذا تعلق الأمر بفعل واحد.
# وقيل يتصور إذا تعلق بجملة أفعال.
# ثم اختلف القائلون بأنه يقتضى فعلا واحدا فتركه فمذهبنا ومذهب
~~PageV01P245
# الجمهور أنه يجب عليه الإتيان ببدله بنفس الأمر الأول وقال الكرخى وغيره
~~من الحنفية وأبو الفرج المالكى1 لا يجب قضاؤه إلا بأمر جديد كالوقت عندهم.
# واختلف القائلون بالتراخى هل يجوز تأخيره إلى غاية بشرط السلامة فإن مات
~~قبل الفعل أثم وقيل لا إثم عليه إلا أن يغلب فواته ولم يفعله.
# وفصل آخرون وقالوا: إن غلب على ظنه أنه لا يموت فمات لم يأثم.
# واختلف القائلون بالتراخى فمنهم من قال لا يجوز التأخير إلا ألى بدل هو
~~العزم على أدائه في المستقبل ليفارق المندوب.
# وقيل العزم ليس بدلا بل شرط في جواز التأخير.
# والقائلون بأنه بدل اختلفوا فمنهم من قال هو بدل من نفس الفعل وقيل بدل
~~من تقديمه.
# والقائلون بالتراخى اختلفوا هل هو في الواجب خاصة أو يعم الواجب والمندوب
~~قال القاضى أبو بكر والصحيح أنه يعمها.
# ووجه الفرق أن التراخى معناه أنه لا يأثم بالتأخير وذلك متعذر في المندوب
~~لتعذر الإثم في نفسه في المندوب.
# ويرد هذا الفرق أنه قد يندب على التراخى كما في صدقة التطوع وقد يكون على
~~الفور كتحية المسجد انتهى ما قاله القرافي ملخصا.
# وإذا أريد بالأمر الندب فإنه يقتضى الفور إلى فعل المندوب كالأمر الواجب
~~ذكره القاضى أبو يعلى ملتزما له على قوله أمر حقيقة بما يقتضى أن الحنفية
~~لا يقولون بالفور فيه.
# ومما يتعلق بالقاعدة من الفروع مسائل.
# منها: قضاء الصلوات المفروضات فإنه يجب على الفور لإطلاق الأمر
~~PageV01P246
# به هذا هو المذهب المنصوص عن أحمد لكن محل ذلك إن ms142 لم يتضرر في بدنه أو
~~معيشة يحتاجها نص عليه الإمام أحمد أيضا.
# ولنا وجه لا يجب القضاء على الفور فأوجب القاضى في موضع من كلامه الفور
~~فيما زاد على خمس صلوات.
# ومنها: أداء الزكاة مع القدرة فإنه يجب على الفور نص عليه الإمام أحمد
~~قال الشيخ أبو محمد وغيره لو لم يكن الأمر بالفور قلنا به هنا ولنا قول لا
~~تجب على الفور وعلى المنصوص يجوز للمالك التأخير إذا خشى ضررا من عود ساع
~~أو خاف على نفسه أو ماله أو نحوه.
# وللإمام والساعى التأخير لعذر قحط ونحوه.
# وكذا يجوز للمالك تأخير الإخراج لحاجته إلى زكاته نص عليه.
# وهل يجوز للمالك التأخير لانتظار قريب ذى حاجة في المسألة وجهان وقيد
~~بعضهم ذلك بالزمن اليسير وأطلق القاضى وابن عقيل روايتين في القريب ونقل
~~يعقوب بن بختان1 عن الإمام أحمد أنه قال لا أحب أن تؤخر الزكاة إلا لقوم لا
~~يجد مثلهم في الحاجة.
# ومنها: أداء النذر والكفارة.
# وفي لزوم الفورية وجهان المذهب المنصوص عن الإمام أحمد اللزوم.
# وقد ذكر غير واحد من أصحابنا من الصور المسقطة لنفقة الزوجة فعل النذر
~~الذي في الذمة والصوم للكفارة قبل ضيق وقته ولم يكن ذلك بإذن الزوج وهذا
~~مشكل إذ قد تقرر أن المذهب المنصوص لزوم الفورية فهو كالعين أشار إلى ذلك
~~أبو العباس رضى الله عنه.
# ومنها: أداء الحج والعمرة والمنصوص عن الإمام أحمد رضى الله عنه لزوم
~~الفورية لإطلاق الأمر وهو المذهب عند الأصحاب وذكر ابن أبى موسى وجها أنه
~~على التراخى وذكره ابن حامد رواية زاد أبو البركات مع PageV01P247
# العزم على فعله في الجملة وقد تقدم الكلام على العزم في قاعدة الواجب
~~الموسع.
# ومنها: أداء ديون الآدميين عند المطالبة فإنه واجب على الفور جزم به
~~الأصحاب وبدون المطالبة هل يجب على الفور أم لا؟
# في المسألة وجهان.
# أحدهما: ما قاله أبو المعالى والسامرى وغيرهما وهو المذهب أنه لا يجب قال
~~شيخنا أبو الفرج محل هذا إذا لم يكن عين له وقت للوفاء ms143 فأما إن عين له وقتا
~~للوفاء كيوم كذا فلا ينبغى أن يجوز تأخيره لأنه لا فائدة للتوقيت إلا وجوب
~~الوفاء فيه أولا كالمطالبة به والله أعلم.
# قلت: وينبغي أن يكون محل جواز التأخير إذا كان صاحب المال عالما بأنه
~~يستحق في ذمة المدين الدين أما إذا لم يكن عالما فيجب اعلامه والله أعلم.
# والثاني: ما قاله القاضي في الجامع والشيخ أبو محمد في المغنى في قسم
~~الزوجات أنه يجب على الفور ذكراه محل وفاق.
# ومنها: إذا أودع شخص شخصا وديعة في السوق إلى وقت المصير إلى منزله
~~فاستعملها فتلفت فإنه يضمن قاله الأصحاب بناء على القاعدة وأبدى في المغنى
~~احتمالا ومال إليه وصححه الحارثي أنه لا ضمان إذ عادة الإيداع في السوق
~~إمساكها في حانوته إلى وقت المصير إلى منزله فصار كالمأذون فيه نطقا.
# ومنها: الأمر بتعريف اللقطة حولا فإنه يجب على الفور جزم به غير واحد من
~~الأصحاب قال القاضي لا خلاف أن التعريف معتبر عقب التقاطها.
# قلت: فلو أخر مع الإمكان فلا إشكال في الإثم واستقرار الضمان ذكره في
~~التلخيص وغيره وهل يسقط التعريف ذكر القاضي أبو يعلى وأبو محمد أنه يسقط في
~~ظاهر كلام أحمد ولنا وجه بانتفاء السقوط.
# قال الحارثي هو الصحيح قال في المغنى وعلى كلا القولين لا
# PageV01P248
# يملكها بالتعريف لأن شرط الملك التعريف في الحول الأول ولم يوجد وكذا لو
~~قطع التعريف في الأول وأكمله في الثاني لايملك بذلك.
# وهل يحبسها المالك أم يتصدق بها على روايتين ذكرهما القاضي وأبو محمد وإن
~~أخر التعريف لحبس أو مرض أو نسيان ونحو ذلك فوجهان ذكرهما أبو محمد.
# PageV01P249
### | 
### | القاعدة 
# 48</span>
# الأمر بالشيء نهى عن أضداده والنهي عنه أمر بأحد أضداده من طريق المعنى
~~دون اللفظ في قول أصحابنا وأصحاب أبي حنيفة والشافعي ومالك.
# وقال الأشعرية من طريق اللفظ قال أبو البركات بناء على أصلهم أن الأمر
~~والنهي لا صيغة لهما.
# وزيف الجويني قول أصحابه1 بأن المعنى القائم في النفس المعبر عنه ب
~~"أفعل" مغاير المعنى القائم في ms144 النفس المعبر عنه ب لا تفعل قال ومن أنكر
~~هذا فقد باهت وسقطت مكالمته.
# وقال طوائف من المعتزلة وبعض الشافعية منهم الجويني لا يكون منهيا عن
~~أضداده لا لفظا ولا معنى بناء على أصل المعتزلة في اعتبار إرادة الناهي
~~والآمر قاله القاضي.
# وقول بعض الشافعية مبني على أن ما لا يتم الواجب إلا به غير واجب.
# ويشترط في كون الأمر بالشيء نهيا عن أضداده أن يكون الواجب مقررا كما
~~نقله شارح المحصول2 عن القاضي عبد الوهاب3 وقاله القاضي أبو يعلى من
~~أصحابنا في مسألة الوجوب. PageV01P250
# وإذا قلنا الأمر بالشيء نهى عن ضده فهل يعم الواجب والندب أم يختص
~~الواجب؟
# في المسألة قولان حكاهما الآمدي وابن الحاجب وغيرهما وأصحهما أنه لا فرق
~~والله أعلم.
# إذا تقرر هذا فمن فروع القاعدة.
# إذا قال لزوجته إن خالفت أمري فأنت طالق ولا نية ثم نهاها فخالفته.
# لأصحابنا في ذلك ثلاثة أوجه.
# أحدها: تطلق لأن النهي عن الشيء أمر بضده فإذا خالفته وفعلت المنهي عنه
~~فقد تركت مشروع المأمور به.
# والثاني: لا تطلق تمسكا بصريح لفظه فإنه إنما علق طلاقها على مخالفتها
~~أمره وهي إنما خالفت نهيه ولعل القائل بهذا يرى أن النهي عن الشيء ليس أمرا
~~بضده.
# والثالث: إن كان الحالف عارفا بحقيقة الأمر والنهي لم يحنث وإلا حنث ولعل
~~هذا أقرب الى الفقه والتحقيق.
# وأما عكسها فلم أرها مسطورة فيما وقفت عليه من كتب أصحابنا ويتوجه
~~تخريجها عليها إلا أن يفرق بينهما بفرق مؤثر فيمتنع التخريج والله أعلم.
# ومنها: ما ذكره بعض الفقهاء أن النزاع في وجوب النكاح مبني على هذه
~~القاعدة وهي أن النهي عن الشيء أمر بضده 4اف لأنا إذا قلنا بذلك فالمكلف
~~منهى عن ترك الزنا فيكون مأمورا بضده وهو النكاح والأمر يقتضي الوجوب فيكون
~~النكاح واجبا.
# ونازعه الطوفي وقال هذا ترجيح ضعيف لأن التحقيق أن الشيء إذا كان له
~~أضداد فالنهي عنه أمر بأحد أضداده والزنا لم ينحصر ضده في النكاح بل ليس
~~ضدا له أصلا إنما ضد الزنا ms145 تركه لكن تركه قد يكون بالنكاح وقد يكون بالتسري
~~وقد يكون بالاستعفاف مع العزوبة فلا يتعين بالنكاح للتلبس بل يلزم
# PageV01P251
# مقابل ذلك أن يكون المكلف المنهي عن الزنا مأمورا بالنكاح أو التسري على
~~التخيير لأن ترك الزنا يحصل بكل منهما فيصير من باب الواجب المخير فإن قال
~~بذلك صح له التخريج المذكور لكن التسري لم نعلم أحدا قال بوجوبه تعيينا ولا
~~تخييرا والله أعلم.
# قلت: هذا الذي قال الطوفي متجه فيما إذا كان المكلف لا شهوة له أوله شهوة
~~ويأمن على نفسه مواقعة الزنا أما إذا كان له شهوة وخاف على نفسه الوقوع في
~~الزنا فإن الوطء المباح يتعين دون بقية الأضداد إذ ليس غيره يقوم مقامه في
~~كسر الشهوة.
# وأما قوله إنا لا نعلم أحدا قال بوجوب التسري تعيينا ولا تخييرا فلم يطلع
~~على ما قاله الأصحاب في ذلك وقد ذكر غير واحد إذا قلنا بوجوب النكاح ففي
~~الاكتفاء بالتسري وجهان لنا والذي يظهر الاكتفاء به والله اعلم.
# ومنها: ما ذكره الطوفي وهو أن إرسال الطلقات الثلاث عندنا بدعة في رواية
~~لتضمنه قطع مصلحة مأمور بإقامتها والاستمرار عليها وهي استدامة النكاح وقطع
~~المأمور باستدامته منهى عنه وظاهر المذهب أنه ليس ببدعة انتهى.
# وفيما ذكره نظر من حيث النقل ومن حيث المعنى.
# أما من حيث النقل فالمذهب الذي نص عليه أحمد في رواية إسحاق وابن هانىء
~~وأبي داود والمروذي وأبي بكر بن صدقة1 وأبي الحارث واختاره أكثر أصحابنا أن
~~الثلاث بدعة وفي كون الثنتين بدعة قولان.
# وأما من حيث المعنى فالمعنى الذي ذكره ليس مختصا بإرسال الطلقات بل يعم
~~الطلاق المانع من استدامة النكاح فلو قال إن الطلاق من غير حاجة ينبني على
~~ذلك لربما توجه ذلك ولنا في تخريجه من غير حاجة روايتان.
# وقد يحسن بناء روايتي تحريم الطلاق من غير حاجة على أصل قاله أبو يعلى في
~~تعليقه الصغير وأبو الفتح ابن المنى وهو أن النكاح لا يقع إلا فرض كفاية
~~وإن كان ابتداء الدخول فيه سنة والله ms146 أعلم. PageV01P252
### | 
### | القاعدة 
# 49</span>
# إذا طلب الفعل الواجب في كل واحد بخصوصه أو من واحد معين كخصائص النبي
~~صلى الله عليه وسلم فهو فرض العين وإن كان المقصود من الوجوب إنما هو إيقاع
~~الفعل مع قطع النظر عن الفاعل فيسمى فرضا على الكفاية وسمى بذلك لأن فعل
~~البعض فيه يكفي في سقوط الإثم عن الباقين.
# وتحرير الفرق بين فرض العين والكفاية أشار إليه القرافي وهو أن فرض العين
~~ما تكررت مصلحته بتكريره كالصلوات الخمس فإن مصلحتها الخضوع لله وتعظيمه
~~ومناجاته والتذلل له والمثول بين يديه وهذه الآداب تكثر كلما كررت الصلاة.
# وفرض الكفاية مالا تتكرر مصلحته بتكريره كإنقاذ الغريق إذا سأله إنسان
~~فالنازل بعد ذلك إلى البحر لا يحصل شيئا فجعله صاحب الشرع على الكفاية نفيا
~~للعبث في الأفعال.
# وأشار القرافي أيضا إلى أن فرض الكفاية والأعيان كما يتصور في الواجبات
~~يتصور في المندوبات كالأذان والإقامة والتشميت والتسليم وما يفعل بالأموات
~~من المندوبات فهذه على الكفاية والذي على الأعيان كالوتر وصيام الأيام
~~الفاضلة وصلاة العيدين والطواف في غير النسك والصدقات والله أعلم.
# وكلام القرافي يقتضي أن فرض الكفاية لا يشرع تكرار فعله مرة بعد أخرى
~~وهذا على عمومه فيه نظر ظاهر والله أعلم.
# PageV01P253
# إذا تقرر هذا فهنا مسائل تتعلق بفرض الكفاية.
# منها: أنه هل هو واجب على الجميع ويسقط بفعل البعض أم على بعض غير معين؟
# في المسألة قولان.
# أحدهما وهو الذي نص عليه أحمد أنه واجب على الجميع ويسقط بفعل البعض قال
~~في رواية حنبل الغزو واجب على الناس فإذا غزا بعضهم أجزأ عنهم.
# قال القاضي أبو يعلى في الكفاية فقد نص أحمد على أن المخاطبة بالغزو
~~واجبة على الناس وإنما تسقط عن بقيتهم في الثاني وذكر صاحب المغنى قريبا من
~~هذا وهذا هو الصحيح عن الآمدي وابن الحاجب وغيرهما.
# والثاني وهو منسوب الى المعتزلة وهو مقتضى كلام المحصول أنه واجب على بعض
~~غير معين.
# وإذا قلنا بالأول فلا فرق بين فرض الكفاية وفرض العين في الابتداء وإنما
~~يفترقان في ms147 ثاني الحال قاله أبو محمد المقدسي وهو فرق حكمى وفرض الكفاية
~~إذا فعله الكل كان كله فرضا ذكره ابن عقيل محل وفاق.
# وقال أبو العباس لعله إذا فعلوه جميعا فإنه لا خلاف فيه.
# قلت: هذا ظاهر إذا قلنا فرض الكفاية واجب على الجميع وإن قلنا على بعض
~~غير معين فيتجه خلاف وقد حكى ابن الرفعة1 من متأخرى الشافعية عن الذخائر
~~للقاضي2 تحكى حكاية وجه أن الزائد على ما سقط به فرض PageV01P254
# صلاة الجنازة في الصلاة الواحدة يقع نفلا وهو احتمال أبداه الإمام من
~~الشافعية وهو يوافق القائل بأن الفرض يتعلق بالبعض.
# وأما إذا فعل البعض بعد البعض ففي كون الثاني فرضا وجهان وينبني عليها
~~جواز فعل صلاة الجنازة بعد الفجر والعصر مرة ثانية.
# ومنها: أيما أفضل فاعل فرض العين أو فاعل فرض الكفاية؟
# نقل الطوفي في شرحه قولين.
# أحدهما: ولم يسم قائله أن فاعل فرض العين أفضل لأن فرضه أهم ولذلك وجب
~~على الأعيان.
# والثاني: فاعل فرض الكفاية أفضل لأن نفعه أعم إذ هو يسقط الفرض عن نفسه
~~وعن غيره قال وهذا منسوب إلى إمام الحرمين.
# واقتصار الطوفي على النقل عن إمام الحرمين يوهم أن ذلك لا يعرف لغيره
~~وليس كذلك فقد سبقه إلى هذه المقالة والده1 في المحيط وكذا الأستاذ أبو
~~إسحاق الاسفرائينى نقله عنهما ابن الصلاح2 في فوائد رحلته3 والله أعلم.
# ومنها: أن فرض الكفاية هل يلزم بالشروع أم لا قال بعض شيوخنا في المسألة
~~قولان أخذا من احتمالين قالهما صاحب التلخيص في اللقيط إذا أراد الملتقط
~~رده إلى الحاكم مع قدرته لكن قاس احتمال الجواز على اللقطة واحتمال المنع
~~علله بأنه فرض كفاية وقد شرع فيه وقدر عليه فصار متعينا.
# ويظهر لي أخذ القولين من مسألة أخرى وهي أن حفظ القرآن فرض كفاية
~~PageV01P255
# إجماعا فإذا حفظه وأخر تلاوته بحيث ينساه ولا عذر حرم على الصحيح قال
~~الإمام أحمد ما أشد ما جاء فيمن حفظه ثم نسيه وفيه وجه يكره وقدمه بعضهم
~~والله أعلم.
# ومنها: أنه يكفي في ms148 سقوط فرض الكفاية غلبة الظن فإذا غلب على ظن طائفة أن
~~غيرها قام به سقط عنها قاله القاضى وأبو العباس وغيرهما والله أعلم.
# ومنها: أن فاعل فرض الكفاية أفضل من غير فاعله ضرورة أنه حصل مصلحته دون
~~غيره نعم هما شيئان في الخروج عن العهدة لكن هذا خرج بفعله وذاك خرج
~~لانتفاء القابل لفعله والله أعلم.
# PageV01P256
### | 
### | القاعدة 
# 50</span>
# يجوز ان يأمر الله تعالى المكلف بما يعلم الله منه أنه لا يفعله نص عليه
~~أحمد في أمره ونهيه خلافا للمعتزلة واستدل عليهم ابن عقيل بالإجماع على
~~علمه بامتناع إبليس قبل أمره وذكر أن المسلمين أجمعوا على ذلك وهؤلاء
~~يخالفون في هذه المسألة وقد أنكر ابن عقيل وغيره المسألة على هذا الوجه.
# قال أبو العباس والتحقيق أن الخلاف فيها مع غلاة القدرية من المعتزلة
~~وغيرهم وهم الذين يقولون لم يعلم الله أفعال العباد حتى عملوها مثل معبد
~~الجهني1 وعمرو بن عبيد2 وهم كفار.
# وفائدة جواز التكليف إظهار المطيع من العاصى.
# إذا تقرر هذا فمن فروع القاعدة.
# من أفسد صوم يوم من رمضان بما يوجب الكفارة ثم مات لم تسقط عنه الكفارة
~~لأنه قد بان عصيانه بإقدامه على الإفساد فجعلت فائدة التكليف فلا يقدح فيه
~~انتفاء شرط صحة صوم اليوم بموته والله أعلم. PageV01P257
# فائدة:
# الأمر بالشىء ليس أمرا به مع عدم الدليل عليه ذكره أبو محمد المقدسي
~~والرازى.
# وحينئذ فلا يستقيم استدلال من استدل من الأصحاب على مراجعة الحائض إذا
~~طلقت في الحيض بأمر النبى صلى الله عليه وسلم عمر أن يأمر ابنه رضى الله
~~عنهما بمراجعة زوجته لما طلقها وهى حائض1. PageV01P258
### | 
### | القاعدة 
# 51</span>
# النهى صيغة لا تفعل من الأعلى للأدنى إذا تجردت عن قرينة فهى نهى.
# وقد تقدم في الأمر هل يشترط العلو والاستعلاء أو لا يشترطان فالنهى مثله.
# وإطلاق النهى ماذا يقتضى؟
# في المسألة مذاهب.
# أحدها: الأصل في إطلاقه التحريم ثم هذا مذهبنا ونص عليه الشافعى في
~~الرسالة في باب العلل في الأحاديث واختاره أصحابه وهو الحق.
# والثانى: كراهة التنزيه وبالغ ms149 الشافعى في إنكار ذلك ذكره الجوينى في
~~مسألة مفردة في التأويلات.
# والثالث: الإباحة.
# والرابع: الوقف.
# والخامس: أنه للقدر المشترك بين التحريم والكراهة وهو مطلق الترك. والفرق
~~بين هذا وبين القول بأنه للكراهة أن جواز الفعل هنا مستفاد من الأصل وفيما
~~إذا جعل للكراهة يكون جواز الفعل مستفادا من اللفظ أيضا.
# والسادس: بين التحريم والكراهة.
# PageV01P259
# والسابع أنه لأحدهما لا بعينه قال بعضهم فيكون محمولا على هذا القول
~~والقول الذي قبله.
# وقد يقال على هذين القولين يرجع إلى القول بالتحريم لأن ترك الحرام واجب
~~وهذا اللفظ مشترك بين الحرام وغيره فيجب الكف لأنه من ناب مالا يتم الواجب
~~إلا به والله أعلم.
# فوائد أصولية:
# منها: نقل علي بن سعيد عن الإمام أحمد أنه قال ما أمر به النبى صلى الله
~~عليه وسلم عندى أسهل مما نهى عنه وكذلك نقل عنه الجوينى الأمر أسهل من
~~النهى.
# قال أبو الخطاب هذا يدل على أن إطلاق الأمر يقتضى الندب وهذا احتمال
~~أبداه أبو البركات قال وهو بعيد لمخالفته منصوصاته الكثيرة.
# قال أبو البركات ويحتمل وهو الأظهر أنه قصد أنه أسهل بمعنى أن جماعة من
~~الفقهاء فرقوا بأن الأمر للندب والنهى للتحريم والنهى للدوام والأمر لا
~~يقتضى التكرار والله أعلم.
# قلت: قال القاضى في المجرد في باب الصلاة بالنجاسة إن صلاة المأموم تبطل
~~بترك الإمام ركنا رواية واحدة وهل تبطل بفعل الإمام منهيا عنه طرأ عليه
~~كالحدث والكلام ونحوه على روايتين إحداهما تبطل كما تبطل بترك ركن والثانية
~~لا تبطل قال لأن فعل المنهى عنه أخف من ترك المأمور به ألا ترى أن ترك
~~القراءة في الصلاة يبطلها رواية واحدة؟
# واختلف قوله في الكلام ساهيا هل يبطل صلاة المتكلم وإذا سبقه الحدث هل
~~يستقبل الصلاة أم يبنى وإذا كبر دون الصف جاهلا بذلك عفي عنه وكان المنهى
~~عنه أخف من ترك المأمور به انتهى.
# قلت: وهذا عكس نص أحمد في رواية الميمونى وعلى بن سعيد والله أعلم.
# ومنها: إذا قيل: الأمر يقتضي تكرار فالنهي أولى وإن ms150 قيل لا
# PageV01P260
# يقتضيه الأمر فالمشهور من مذاهب العلماء أن النهي يقتضيه ونسب إلى الإمام
~~فخر الدين أن النهي لا يقتضي التكرار كالأمر والله أعلم.
# ومنها: إذا قال لا تفعل هذا مرة قال القاضى أبو يعلى يقتضى الكف مرة فإذا
~~ترك مرة سقط وقال غيره يقتضى تكرار الترك ذكره في المسودة.
# ومنها: صيغة النهى بعد سابقة الوجوب إذا قلنا إن صيغة الأمر بعد الحصر
~~للإباحة؟
# فيه وجهان:
# أحدهما أنه يفيد التنزيه دون التحريم والثانى التحريم ذكرهما القاضى أبو
~~يعلى والثانى اختاره الحلوانى وغيره وقيل الإباحة والله أعلم.
# إذا تقرر هذا فإطلاق النهى هل يدل على الفساد أم لا؟
# في ذلك مذاهب.
# أحدها: أنه يدل على الفساد مطلقا قال أبو البركات نص عليه في مواضع تمسك
~~فيها بالنهى المطلق على الفساد وهذا قول جماعة من الفقهاء حكاه القاضى أبو
~~يعلى.
# قال الخطابى ظاهر النهى يوجب فساد المنهى عنه إلا أن تقوم دلالة على
~~خلافه قال وهذا هو مذهب العلماء في قديم الدهر وحديثه ذكره في الأعلام في
~~النهى عن بيع الكلب.
# والثانى: لا يدل عليه مطلقا ونقله في المحصول عن أكثر الفقهاء والآمدي عن
~~المحققين.
# والثالث: وهو المختار في الحصول والمنتخب1 وغيرهما وقاله PageV01P261
# أبو الحسين البصرى يدل عليه في العبادات دون المعاملات.
# والرابع أنه يدل مطلقا في العبادات كما ذكرناه وكذلك في المعاملات إلا
~~إذا رجع إلى أمر مقارن للعقد غير لازم له بل ينفك عنه كالنهى عن البيع يوم
~~الجمعة وقت النداء فإن النهى إنما هو لخوف تفويت الصلاة لا لخصوص البيع إذ
~~الأعمال كلها كذلك والتفويت غير لازم لماهية البيع.
# وهذا القول قد نقله ابن برهان في الوجيز1 عن الشافعى واختاره الرازى في
~~المعالم في أثناء الاستدلال ونقله الآمدي بالمعنى عن أكثر أصحاب الشافعى.
# وحيث قلنا يدل على الفساد فقيل يدل من جهة اللغة والصحيح عند الآمدي وابن
~~الحاجب أنه لا يدل إلا من جهة الشرع.
# وفي كلام أبى البركات ما يقتضى أنه قد قيل إنه بالفعل.
# وإذا قلنا النهى ms151 لا يدل على الفساد فبالغ بعضهم وقال يدل على الصحة
~~واختار الغزالى في موضع من المستصفى هذا القول ثم قال بعد ذلك في هذا إنه
~~فاسد والله أعلم.
# فائدة:
# إذا قام دليل على أن النهى ليس للفساد لم يكن مجازا لأنه لم ينتقل عن
~~جميع موجبه وإنما انتقل عن بعض موجبه فصار كالعموم الذي خرج بعضه فإنه يبقى
~~حقيقة فيما بقى قاله ابن عقيل.
# قال وكذلك إذا قامت الدلالة على نقله عن التحريم فإنه يبقى نهيا حقيقة عن
~~التنزيه كما إذا قامت دلالة الأمر على أنه ليس على الوجوب.
# قال أبو البركات الأول مبنى على أن الفساد مدلول عليه بلفظ النهى وإلا
~~فإن كان معلوما بالعقل أو بالشرع لم يكن انتفاؤه مجازا ولا إخراج بعض مدلول
~~اللفظ وهكذا كل دلالة لزومية فإن تخلفها هل يجعل اللفظ مجازا أو يكون
~~PageV01P262
# بمنزلة التخصيص والله أعلم انتهى.
# إذا تقرر هذا فالتفريع على دلالة النهى عنه كثيرة في المذهب جدا في
~~العبادات والمعاملات وغيرهما وفي المذهب فروع منهى عنها لم يقولوا فيها
~~بالفساد ادعى الأصحاب أنها خرجت بدليل وفيه نظر والله أعلم.
# PageV01P263
# فصل: العموم والخصوص.
# جمهور العلماء على أن العرب وضعت للعموم صيغا تخصه فإن استعملت في الخصوص
~~كان مجازا وعكس آخرون وقالوا: تلك الصيغ حقيقة في الخصوص مجاز في العموم.
# وقال القاضى أبو بكر اللفظ مشترك بينهما وذهب إليه الأشعرى تارة واختار
~~الآمدي الوقف وذهب إليه الأشعرى تارة أخرى.
# وقيل بالتوقف في الأخبار والوعد والوعيد دون الأمر والنهى.
# فالتوقف إما على معنى لا ندرى هل وضع له صيغة أم لا؟ وإما على معنى إنا
~~نعلم أنه وضع إلا أنا لا ندرى أهو حقيقة في العموم والخصوص أم مجاز في
~~أحدهما والله أعلم.
# PageV01P264
### | 
### | القاعدة 
# 52</span>
# المفرد المحلى بالألف واللام يقتضى العموم إذا لم تكن هناك قرينة عهد.
# وقد نص إمامنا رحمه الله على ذلك في مواضع وقاله أبو عبد الله الجرجانى1
~~وابن برهان وأبو الطيب ونص عليه الشافعى في الرسالة وفي2 البويطي ونقله
~~الآمدي ms152 عن الشافعى والأكثرين ونقله الإمام فخر الدين عن الفقهاء والمبرد.
# ثم اختار هو ومختصر كلامه أنه يقتضى العموم وهو قول أبى على الجبائى
~~واختلف عن أبى هاشم.
# وإن كان هناك معهود انصرف إليه قاله ابن مالك في التسهيل وغيره من
~~الأصوليين.
# قلت: وسواء كان المعهود عرفيا أو شرعيا.
# إذا تقرر هذا فيتعلق بالقاعدة مسائل.
# منها: دعوى أن الأصل جواز البيع في كل ما ينتفع به ولم ينه عنه عملا
~~بقوله تعالى: {وأحل الله البيع} [البقرة: 275] حتى يستدل به مثلا على جواز
~~بيع لبن الآدميات ونحوه مما وقع فيه الخلاف إن قلنا إنه للعموم وإلا فلا
~~وجمهور العلماء على أنه للعموم وقال بعضهم إنه مجمل. PageV01P265
# وعلى الأول فهل هو من العام المخصوص؟ أو من العام الذي أريد به الخصوص في
~~ذلك قولان.
# والفرق بين العام المخصوص والعام الذي أريد به الخصوص من وجهين.
# أحدهما أن العام المطلق الذي يجرى على عمومه وإن دخله التخصيص ما يكون
~~المراد باللفظ أكثر وما ليس بمراد باللفظ يكون أقل والعام الذي أريد به
~~الخصوص ما يكون المراد باللفظ أقل وما ليس بمراد باللفظ أكثر.
# والفرق الثانى أن البيان فيما أريد به الخصوص متقدم على اللفظ وفيما أريد
~~به العموم متأخر عن اللفظ ومقترن به وعلى كلا القولين يجوز الاستدلال به
~~على إباحة البيوع.
# والمختلف فيها ما لم يقم دليل على التخصيص على إخراجها من العموم وكذلك
~~الاستدلال على بطلان ما فيه غرر بقوله نهى عن بيع الغرر1 وكذلك الاستدلال
~~على بطلان بيع اللحم بالحيوان مأكولا أو غير مأكول بقوله نهى عن بيع اللحم
~~بالحيوان2.
# وأما تحرير مذهبنا في ذلك فإن كان الحيوان مأكولا فيحرم بيعه بلحم من
~~جنسه وكذا بغير جنسه إن قيل اللحم جنس واحد فإن قيل أجناس فيجوز أشار إلى
~~ذلك صاحب المغنى.
# ولنا قول بالمنع مطلقا مأكولا أو عير مأكول.
# واختار أبو العباس المنع فيما إذا كان من جنسه وكان الحيوان مقصود اللحم.
~~PageV01P266
# فعلى قول جمهور أصحابنا يكون من العام المخصوص أو ms153 الذي أريد به الخصوص
~~والله أعلم.
# ومنها: إذا قال الزوج الطلاق يلزمنى أو أنت الطلاق فهل يلزمه ثلاث أو
~~واحدة إذا لم ينوه في المسألة روايتان لزوم الثلاث بناء على المحلى ولزوم
~~الواحدة بناء على تقديم المعهود على العموم إذ معنى المعهود سنى وهو أن
~~السنة أن يطلقها واحدة.
# ولعل هاتين الروايتين مبنيتان على أن الطلاق الثلاث هل هو سنى أو بدعى
~~وفي المسألة روايتان فإن قلنا هو سنى لزمت الثلاث بناء على عموم المحلى وإن
~~قلنا ليس سنيا وإنما السنة الواحدة فينصرف المحلى إلى المعهود السنى وهو
~~الواحدة.
# وقد يقال تطلق واحدة وإن قلنا الثلاث سنة والمحلى بالالف واللام يقتضى
~~الاستغراق بناء على العرف اذا العرف يقتضى أن ذلك واحدة.
# أما إن قال أنت على حرام أعنى به الطلاق ولم يجعل ذلك ظهارا على الصحيح
~~من الروايتين فذكر أبو محمد المقدسي وأبو البركات وغيرهما في المسألة
~~الروايتين اللتين في المسألة قبلها.
# وقد يفرق بين هذه المسألة والتى قبلها بأن هذه المسألة ذكر فيها أولا أنت
~~على حرام وفسر التحريم بالطلاق والطلاق لا يكون محرما إلا إذا كان ثلاثا
~~بحذف التى قبلها فإنه لم يصرح فيها بالتحريم فيبقى لزوم الطلاق فيها مبنيا
~~على عموم المحلى بالألف واللام أو الرجوع إلى المعهود السنى أو العرفي.
# وهذا الفرق إنما يتأتى إذا قلنا الرجعية مباحة أما إذا قلنا الرجعية
~~محرمة فلا.
# وعلى رواية وقوع الثلاث فلو نوى به ما دونها فهل يقع به ما نواه خاصة أو
~~يقع به الثلاث ويكون ذلك صريحا في الثلاث فيه طريقان للأصحاب.
# هذا الكلام بالنسبة إلى عدد الطلاق. وأما بالنسبة إلى عدد الزوجات فلو
~~قال الطلاق يلزمنى لا أفعل كذا وفعله وله أكثر من زوجة فإن كان هناك نية
# PageV01P267
# أو سبب يقتضى التعميم أو التخصيص عمل به وإن فقد السبب والنية خرجها بعض
~~الأصحاب على الروايتين في وقوع الثلاث بذلك على الزوجة الواحدة لأن
~~الاستغراق في الطلاق يكون تارة في نفسه وتارة في محله.
# وفرق بعضهم بينهما ms154 بأن عمومه للطلاق الثلاث من باب عموم المصدر لأفراده
~~وعموم الزوجات يشبه عموم المصدر لمفعولاته وعمومه لأفراده أقوى من عمومه
~~لمفعولاته لأنه يدل على أفراده بذاته عقلا ولفظا وإنما يدل على مفعولاته
~~بواسطة مثال الأكل والشرب مثلا فإنه يعم أنواع الأكل والشرب أبلغ من عمومه
~~المأكول والمشروب إذا كان عاما فلا يلزم من عمومه لأفراده وأنواعه عمومه
~~لمفعولاته ذكر مضمون ذلك أبو العباس.
# وقوى في موضع آخر وقوع الطلاق بجميع الزوجات دون وقوع الثلاث بالزوجة
~~الواحدة وفرق فيها بأن وقوع الطلاق بالزوجات المتعددات.
# وفي الروضة إن قال إن فعلت كذا فامرأته طالق وفعل وقع بالكل أو بمن بقى
~~قال وإن قال علي الطلاق لأفعلن ولم يذكر المرأة فالحكم على ما تقدم فإن لم
~~يبق تحته زوجة ثم تزوج أخرى وفعل المحلوف عليه وقع أيضا ولو قال فلانة طالق
~~لأفعلن كذا فمات أو طلقها ثم تزوج أخرى لم تطلق لأنه عينه لامرأة انتهى.
# ومنها: دعوى أن الأصل في الأبوال كلها النجاسة استدلالا بقوله عليه
~~السلام: "تنزهوا من البول فإن عامة عذاب القبر منه" 1 ولكن أصحابنا حملوا
~~الألف واللام هنا على العهد وهو بول الآدمى بقرينة.
# ومنها: دعوى جواز التكبير في الصلاة بقول المصلى الله الاكبر أو الكبير
~~أو إذا نكس على خلاف في ذلك استدلالا بقوله عليه الصلاة والسلام: "تحريمها
~~التكبير وتحليلها التسليم" 2 والمذهب لمنصوص الصحيح عندنا لا PageV01P268
# يجزئه إلا قول الله أكبر فتكون الألف واللام للعهد لأنه لم ينقل عن النبى
~~صلى الله عليه وسلم أنه كبر بغيرها وقد جاء الخبر في نفي قبول الصلاة بغير
~~الله أكبر والمعنى الموجود فيها لا يوجد في غيرها.
# ومنها: دعوى جواز السلام للخروج من الصلاة بقوله عليكم السلام و"سلام
~~عليكم" بغير تعريف والسلام عليكم من غير ذكر الرحمة.
# ولنا في المسألة الأولى وجهان ذكرهما القاضى أبو يعلى في الجامع الكبير
~~مدركهما هل المراد بالألف واللام العموم أو العهد؟
# ولنا في المسألة الثانية ثلاثة أوجه.
# أحدها: الإجزاء إذا نواه وهو احتمال للقاضى ms155 أبداه في الجامع الكبير قال
~~وقد أومأ إليه أحمد في رواية مهنا وقد سأله ما قوله حذف السلام سنة؟ قال:
~~أن لا يطولها سلام عليكم ولأن التنوين يقوم مقام الألف واللام.
# والثانى: عدم الإجزاء بناء على أن الألف واللام للعهد لا للعموم.
# والثالث: عدم الإجزاء مطلقا سواء نواه أو لم ينوه ذكره الآمدي.
# ولنا في المسألة الثالثة قولان هما احتمالان للقاضى في الجامع الكبير.
# أحدها: الإجزاء لقول أحمد في رواية ابن أصرم المزنى1 وقد سئل عن قوله حذف
~~السلام سنة قال لا يطيله السلام عليكم بناء على أن الألف واللام لجنس
~~السلام لا للعهد.
# وعدم الإجزاء واختاره أبو الخطاب وغيره بناء على أن المراد بالألف
~~PageV01P269
# واللام العهد لأن من وصف سلام النبى صلى الله عليه وسلم وصفه مع ذكر
~~الرحمة والأخبار متطابقة بذلك.
# وأما صلاة الجنازة فذكر بعض أصحابنا وجها أنه لا يجزىء السلام منها بدون
~~ذكر الرحمة والمنصوص عن أحمد في رواية علي بن سعيد وقد سئل عن التسليم عن
~~الجنازة فقال واحدة فقيل له كيف تسلم فقال السلام عليكم ورحمة الله فقيل له
~~تقول ورحمة الله فتوقف ساعة ثم قال إن شاء قال وإن شاء لم يقل ورحمة الله.
# ومنها: لو حلف الحالف لا أرى منكرا إلا رفعته إلى الوالى من غير تعيين
~~فهل يتعين المنصوب في الحال أم يبرأ بالرفع إلى كل من ينصب بعده.
# في المسألة وجهان قال في الترغيب لتردد الألف واللام بين تعريف الجنس
~~والعهد.
# ومنها: إذا قال الزوج امرأة القاضى طالق1 ولم يكن معنا سبب ولا عهد ولا
~~بينة هل تطلق زوجته أم لا هذه المسألة لم أرها منقولة فيما وقفت عليه من
~~كتب أصحابنا فيتجه أن يقال فيها يخرج على قاعدة المحلى بالألف واللام هل
~~يقتضى العموم أم لا ويتجه بناؤها على قاعدة أخرى وهى أن المخاطب بكسر الطاء
~~هل هو داخل في عموم خطابه أم لا كما سيأتى تقريرها إن شاء الله تعالى.
# ومنها: إذا نوى المتيمم بتيممه الصلاة وأطلق ولم ms156 ينو فرضا ولا نافلة
~~وقلنا بالمذهب المشهور إن التيمم يبيح الصلاة لا يرفع الحدث فهل يتناول
~~تيممه الفرض والنفل بالقاعدة أم النفل خاصة تنزيلا له على الأدنى في
~~المسألة قولان أشهرهما عند الأصحاب الثانى.
# ومنها: إذا قال السيد لعبده إذا قرأت القرآن فأنت مدبر فقرأ بعضه لا يصير
~~مدبرا حملا لها على الاستغراق إلا بدليل. PageV01P270
# وقد ذكر بعض أصحابنا حنث من حلف لا يقرأ القرآن بقراءة بعضه وما قصد
~~الحنث.
# فخرج على الروايتين إذا حلف لا يفعل شيئا ففعل بعضه.
# PageV01P271
### | 
### | القاعدة 
# 53</span>
# المفرد المضاف يعم
# هذا مذهبنا ونص عليه إمامنا تبعا لابن عباس وعلى رضى الله عنهما قاله
~~صاحب المحصول ومختصر كلامه.
# وقال القرافي في شرح التنقيح ينبغى أن يفصل بين أسم الجنس إذا أضيف فإن
~~كان جمعا عم وإن كان مفردا فلا قال لكن لم أره منقولا والاستعمالات العربية
~~تقتضيه.
# قلت: وحكى عن الشافعية والحنفية أن المفرد المضاف لا يعم.
# إذا تقرر هذا فمن الفروع المتعلقة بالقاعدة.
# إذا قال زوجتى طالق وعبدى حر ولم ينو معينا فالمنصوص عن أحمد أنه تطلق
~~جميع زوجاته ويعتق جميع عبيده.
# واختار أبو محمد المقدسي في المغنى أنه تطلق إحداهن ويعتق أحدهم ويخرج
~~بالقرعة.
# ومنها: إذا نذر ذبح ولده وقلنا يلزمه ذبح كبش فكان له أولاد فإنه يلزمه
~~أن يذبح عن كل واحدا كبشا ذكر ذلك أبو محمد المقدسي وعزاه إلى نص أحمد ولم
~~يخالفه وبناه على القاعدة وهو مخالف لما اختاره في كتاب الطلاق.
# ومنها: إذا أوصى لحمل امرأة فولدت ذكرا أو أنثى فهما سواء ذكره أبو محمد
~~وغيره.
# PageV01P272
# ومنها: إذا أوصى السيد لمكاتبه بأوسط نجومه وكانت النجوم1 شفعا متساوية
~~القدر تعلق الوضع بالشفع المتوسط كالأربعة المتوسط منها الثانى والثالث
~~وكالستة المتوسط منها والثالث والرابع ذكره أبو محمد المقدسي وغيره وهو
~~مبنى على القاعدة.
# ومنها: إذا قال إن كان حملك ذكرا فأنت طالق طلقة وإن كان أنثى فطلقتين
~~فولدت ذكرا وأنثى قال الأصحاب لا تطلق وعللوه بأن حملها ليس بذكر ولا أنثى
~~بل ms157 بعضه هكذا وبعضه هكذا وهو موافق لكون المضاف للعموم.
# ومنها: إذا وقف على ولده فإنه يتناول جميع أولاده الذكور والإناث ذكره
~~الأصحاب وللإمام أحمد رضى الله عنه نص يدل على ذلك.
# وهل يتناول ولد البنين أيضا على روايتين ولا يتناول ولد البنات جزم به
~~أبو محمد المقدسي وغيره.
# قال الحارثى والصواب التسوية بين الصورتين وكذلك إذا قال وقفت على ابنى
~~وقرابتى فإنه يتناول الجميع.
# ومنها: وهو مخالف للقاعدة إذا قال الموصى أوصيت لجارى محمد بكذا وله
~~جاران بهذا الاسم هل تصح الوصية أم لا؟
# في المسألة روايتان أصحهما قول الأصحاب لا تصح للابهام والرواية الأخرى
~~تصح ويعطى هو الورثة واحدا وهل هو بقرعتهم أو بتعيينهم في المسألة وجهان.
# ومقتضى القاعدة أنه يصرف إليهما جميعا على السواء ولم يقل بواحد.
~~PageV01P273
### | 
### | القاعدة 
# 54</span>
# النكرة في سياق النفي تعم سواء باشرها النافي نحو ما أحد قائم أو باشرها
~~عاملها نحو ما قام أحد وسواء كان النافي نحو ما أو لم أو لن أو ليس أو
~~غيرها.
# ثم إن كانت النكرة صادقة على القليل والكثير كشىء أو ملازمة للنفي نحو
~~أحد وكذا صيغة بد نحو مالى عنه بد كما نقله القرافي في شرح التنقيح عن
~~الكافي والمنتخب أو داخلا عليها من نحو ما جاءنى من رجل أو واقعة بعد لا
~~العاملة عمل إن وهى لا التى لنفي الجنس فواضح كونها للعموم وقد صرح به مع
~~وضوحه النحاة والأصوليون.
# وما عدا ذلك نحو ما في الدار رجل بدون من ولا رجل قائما أى تنصب الخبر
~~فمقتضى إطلاق الأصوليين أنها للعموم أيضا وهو مذهب سيبويه وممن نقله عنه
~~أبو حيان في الكلام على حروف الجر ونقله من الأصوليين إمام الحرمين في
~~البرهان في الكلام على معانى الحروف ولكنها ظاهرة في العموم لا نص فيه.
# قال إمام الحرمين وهذا نص سيبويه على جواز مخالفته فتقول ما فيها رجل بل
~~رجلان كما تعدل عن الظاهر فتقول جاء الرجال إلا زيدا.
# وقال الجرجانى1 في أول شرح الإيضاح على أن ms158 الحرف قد يكون PageV01P274
# زائدا من حيث العمل دون المعنى كقولك قال الزمخشرى وغيره في قوله تعالى:
~~{ما لكم من إله غيره} [الأعراف: 59] لو قال ما لكم إله غيره بحذف من لم
~~يحصل العموم وكذلك قوله: {وما تأتيهم من آية من آيات ربهم} [يس: 46] لو قال
~~ما تأتيهم آية بحذف من لم يحصل العموم.
# قال القرافي بعد حكايته عنهما هذا وهذا يقتضى أن هذه الصيغ الخاصة كلها
~~إذا كانت في سياق النفي لا تفيد العموم وإنما تفيد النكرات العامة نحو أحد
~~وشىء فإذا قلت: ما جاءنى أحد حصل العموم وإذا قلت: ما جاءنى من أحد كانت
~~مؤكدة للعموم لا منشئة للعموم هذا نقل النحاة والمفسرين.
# وإذا عمت النكرة فهل تعم متعلقات الفعل المنفي.
# قال القرافي الذي يظهر لى أنها تعم في الفاعل والمفعول إذا كانا متعلقا
~~الفعل أما ما زاد على ذلك فلا نحو قولنا ليس في الدار أحد ولم يأتنى اليوم
~~أحد فإن ذلك ليس نفيا للطرفين المذكورين وكذلك ما جاءنى أحد ضاحكا ليس نفيا
~~للأحوال قال القرافي ويستثنى من أن النكرة في سياق النفي تعم صورتان.
# إحداهما إذا قلت: لا رجل في الدار بالرفع فإنها لا تعم بل هى نفي للرجل
~~بوصف الوحدة فتقول العرب لا رجل في الدار بل اثنان ونقله عن سيبويه فهذه
~~نكرة في سياق النفي وهى لا تعم إجماعا.
# قلت: قد تقدم النقل عن سيبويه بأنه إذا قال ما في الدار رجل أنه يعم
~~عموما ظاهرا وكذلك إذا قال لا رجل في الدار بالرفع يعم عموما ظاهرا.
# الصورة الثانية تسلب الحكم عن العموم حيث وقع كقولك ما كل عدد زوجا فإن
~~هذا ليس حكما بالسلب على كل فرد من أفراد العدد وإلا لم يكن فيه زوج وذلك
~~باطل بل مقصودك إبطال قول من يقول إن كل عدد زوج
# PageV01P275
# فقلت: أنت ما كل عدد زوجا أى ليست الكلية صادقة بل بعضها ليس كذلك فهو
~~سلب للحكم عن العموم لا حكم بالسلب على العموم فتأمل الفرق بينهما. ms159
# إذا تقرر هذا فمما يتعلق بالقاعدة مسائل.
# منها: صحة الاستدلال على منع الحائض والجنب من قراءة القرآن ولو دون آية
~~بقوله صلى الله عليه وسلم: "لا تقرأ الحائض ولا الجنب شيئا من القرآن"1 إذا
~~صححنا الحديث.
# ومنها: إا قال المدعى لا بينة لى ثم أتى ببينة فالمذهب المنصوص أنها لا
~~تسمع بينته ولنا قول آخر أنها تسمع واختاره ابن عقيل وغيره واستشكل على
~~المنصوص إذا قال الشاهد لست متحملا عليك شهادة ثم أداها بعد ذلك فإن
~~المنصوص عن أحمد أنها تسمع.
# والفرق بين النصين أن الشهادة حق عليه فتسمع بعد النفي كما لو أقر بالحق
~~بعد جحوده والبينة حق له فلا تسمع كما لو ادعى الخق بعد أن نفاه والله
~~أعلم. PageV01P276
### | 
### | القاعدة 
# 55</span>
# النكرة في سياق الإثبات إن كانت للامتنان عمت.
# أخذا من استدلال أصحابنا إذا حلف لا يأكل فاكهة أنه يحنث بأكل التمر
~~والرمان بقوله تعالى: {فيهما فاكهة ونخل ورمان} [الرحمن:68] وذكر ذلك أيضا
~~جماعة من العلماء منهم القاضى أبو الطيب في أوائل تعليقه.
# إذا تقرر هذا فمن فروع القاعدة.
# الاستدلال على طهورية كل ما نزل من السماء أو نبع من الأرض بقوله تعالى:
~~{وينزل عليكم من السماء ماء ليطهركم به} [الأنفال: 11] فإن لم تكن النكرة
~~المثبتة للامتنان فإنها لا تعم.
# وذكر في المحصول كلاما يوهم خلاف هذا فقال إنها إن وقعت في الخبر نحو جاء
~~رجل فإنها لا تعم وإن وقعت في الأمر نحو أعتق رقبة عمت عند الأكثرين بدليل
~~الخروج عن العهدة بإعتاق ما شاء هذا كلامه.
# وقد علم منه أنه ليس المراد هنا عموم الشمول حينئذ فيكون الخلاف إنما هو
~~في إطلاق اللفظ ووجه كونها في الخبر أن الواقع شخص ولكن التبس علينا بخلاف
~~الأمر.
# PageV01P277
### | 
### | القاعدة 
# 56</span>
# "النكرة في سياق الشرط تعم".
# ذكره أبو البركات في المسودة وذكره إمام الحرمين في البرهان وتابعه عليه
~~الأنبارى في شرحه واقتضاه كلام الآمدي وابن الحاجب في مسألة لا أكلت وإن
~~أكلت ونوى تخصيصه وكلامه في المغنى في مسألة الرشد ms160 ما هو يقتضى أنها لا
~~تعم.
# وإذا ثبت أنها تعم فهل تفيد العموم لفظا أو بطريق التعليل قال أبو العباس
~~فيه نظر.
# إذا تقرر هذا فمن فروع القاعدة.
# إذا قلت: من يأتينى بأسير فله دينار فإنها تعم كل أسير وكذلك ما أشبهه
~~قاله أبو البركات في المسودة.
# ومنها: إذا قال الموصى إن ولدت أنثى فله مائة وإن ولدت ذكر افله ألف
~~فولدت ذكرين وأنثيين فإنه يشترك بين الذكرين في الألف وبين الأنثين في
~~المائة قال في الكافي لأنه ليس أحدهما أولى من الآخر فيكون عاما وفيه بحث.
# ومنها: وهو مخالف للقاعدة إذا قال السيد لأمته إذا ولدت ولدا فهو حر
~~فولدت ميتا ثم حيا ففي عتق الحى روايتان وعلل رواية عدم الإعتاق بأن الميت
~~ولد في الجملة فينصرف التعليق إليه ولا يتناول الحى ورواية الإعتاق بأن
~~الميت وجوده كعدمه فينصرف الإعتاق إلى الحى.
# PageV01P278
# فعلى كل من التعليلين إذا ولدت ولدين حيين فإنه يعتق الأول فيهما فقط
~~وهذا مشكل على القاعدة إذ ذلك نكرة في سياق الشرط فتعم كل ولد تلدينه أو من
~~تلدينه فهو حر فهذا لفظ عام فما الفرق بين العمومين.
# فإن قيل العموم هنا في نفس أداة الشرط فإن من وأى هى نفس المفعول الذي هو
~~متعلق الفعل ولهذا يحكم على محل من بالنصب على المفعولية ويظهر في أى
~~فالعموم الذي في الأداة لنفس المفعول المولود وهو بعينه في قوله إذا ولدت
~~ولدا اللهم إلا أن يريد التخصيص بواحد فيبقى من باب تخصيص العام والله
~~أعلم.
# ومنها: وهو مخالف للقاعدة إذا قال الزوج لأمرأته إذا ولدت أنثى فأنت طالق
~~طلقتين فولدت أنثى ثم أنثى طلقت طلقتين بالأنثى الأولى ولم تطلق بالأنثى
~~الثانية ذكره القاضى في الجامع الكبير قال لأن الصفة إذا ولدت أنثى فأنت
~~طالق وقد طلقت بأن ولدت أنثى ولا تعود الصفة بأنثى أخرى ويأتى في هذه
~~المسألة من البحث مثل ما في التى قبلها والله أعلم.
# PageV01P279
### | 
### | القاعدة 
# 57</span>
# المتكلم من الخلق يدخل في عموم متعلق خطابه ms161 عند الأكثرين سواء كان أمرا
~~أو نهيا أو خبرا أو إنشاء.
# وقيل لا يدخل مطلقا.
# واختار أبو الخطاب يدخل إلا في الأمر وهو أكثر كلام القاضى وحكاه التميمى
~~عن أحمد.
# قال في المحصول ويشبه كونه أمرا قرينة مخصصة وقال في الحاصل وهو الظاهر.
# إذا تقرر هذا فمن فروع القاعدة.
# هل كان للنبى صلى الله عليه وسلم أن يتزوج بلا ولى ولا شهود وزمن
~~الإحرام؟
# في المسألة وجهان ذكرهما القاضى أبو الحسين ووالده1 وغيرهما.
# قال القاضى في الجامع الكبير ظاهر كلام أحمد في رواية الميمونى جواز
~~النكاح للنبى صلى الله عليه وسلم بلا ولى ولا شهود وزمن الإحرام واختار أبو
~~عبد الله بن حامد أنه لم يكن ذلك مباحا له والله أعلم.
# ومنها: هل الواقف2 مصرفا لوقفه كما إذا وقف على الفقراء ثم افتقر فإنه
~~يدخل على الأصح في المذهب ونص عليه أحمد في رواية المروذى وأبدى صاحب
~~التلخيص احتمالا بعدم الدخول ولا خلاف في جواز PageV01P280
# انتفاعه بالمسجد الذي وقفه قاله الحارثى.
# والفرق بين هذا وبين انتفاعه بالمسجد عسر ومراده على الاحتمال الذي أبداه
~~صاحب التلخيص والله أعلم.
# والظاهر أن محل الخلاف في دخوله إذا أفتقر على قولنا بأن الوقف على النفس
~~يصح كما نص عليه أحمد في رواية يوسف بن موسى والفضل بن زياد وإسحاق بن
~~أبراهيم.
# وأما إذا قلنا بأن الوقف على نفسه لا يصح كما نص عليه أحمد في رواية أبى
~~طالب وحنبل فلا يدخل في العموم إذا افتقر جزما لأنه لا يتناول بالخصوص فلا
~~يتناول بالعموم بطريق الأولى والله أعلم.
# وكذلك لو انقطع مصرف الوقف وقلنا يرجع إلى أقاربه وقفا فكان الواقف حيا
~~هل يرجع إليه على روايتين حكاهما ابن الزاغونى في الإقناع1 وجزم ابن عقيل
~~في المفردات بدخوله.
# وكذلك لو وقف على أولاده وأمثالهم أبدا على أن من توفي منهم عن غير ولد
~~رجع نصيبه إلى أقرب الناس إليه فتوفي أحد أولاده عن غير ولد والأب الواقف
~~حى فهل يعود نصيبه إليه لكونه أقرب الناس إليه ms162 أم لا فإنها تخرج على ما
~~قبلها والله أعلم.
# ومنها: إذا قال الرجل إن دخل أهله الدار فامرأتى طالق ودخل هو لم تطلق
~~امرأته ذكره القاضى وغيره وهو مخالف للقاعدة لدليل وهو أن قرينة حال
~~المتكلم تدل على أنه إنما يحلف على غيره ويمنع من سواه فيخرج هو من العموم.
# وأبدى في المغنى احتمالا آخر بالحنث بناء على القاعدة. PageV01P281
### | 
### | القاعدة 
# 58</span>
# المخاطب بفتح الطاء هل يدخل في العمومات الواقعة معه.
# قاعدة المذهب تقتضى عدم الدخول ولكن المرجح عند أكثر الأصوليين أن الحطاب
~~العام مثل يا أيها الناس يتناول الرسول.
# وقال طائفة من الفقهاء والمتكلمين لا يتناوله.
# قال الحليمى1 يتناوله إلا أن يكون معه قال وقاله أبو بكر الصيرفي.
# وقد يقال إنما كانت قاعدة المذهب مخالفة لقاعدة الأصول هنا لدليل وهو أن
~~خطاب الشارع المراد به التعبد وهو عام إذ قد تقرر في أصلنا أن الخطاب
~~الثابت للصحابة ثابت للنبى صلى الله عليه وسلم.
# وأما قاعدة المذهب فهى في أقوال عن الشارع.
# وقد تقرر في غير هذا الموضع أن المكلف لا يلزم إذا قال شيئا أو حكم بشىء
~~لعلة أنه يتعدى بخلاف الشارع والله أعلم.
# إذا تقرر فيتعلق بالقاعدة فروع.
# منها: إجابة المؤذن نفسه المنصوص عن أحمد أنه يجيب وهذا مخالف لقاعدة
~~المذهب لدليل وهو الحث على جمع الأجرين له الدعاء والإجابة. PageV01P282
# ومنها: إذا وكل عبده أو غريمه بإعتاق عبيده أو إبراء غرمائه هل يملك عتق
~~نفسه وإبراءها في المسألة قولان.
# المذهب أنه لا يملك عتق نفسه ولا إبراءها وجزم الآجرى بأنه يملك ذلك وفرق
~~بين ذلك وبين من تصدق بكذا أنه ليس له أجره لأن إطلاقه ينصرف إلى استحقاق
~~إعطاء الغير لأنه من التفعل وكذلك إذا قال لزوجته طلقى نسائى هل تطلق نفسها
~~أم لا؟
# ومنها: الوكيل في البيع هل له الشراء من نفسه؟
# في المسألة روايتان معروفتان المذهب ليس له ذلك.
# ومنها: المأذون له أن يتصدق بمال هل له أن يأخذ منه لنفسه إذا كان من أهل
~~الصدقة المذهب ms163 أنه لا يجوز نص عليه أحمد في رواية ابن بختان وأبدى في
~~المغنى احتمالين آخرين أحدهما الجواز مطلقا والثانى إن دلت قرينة على إرادة
~~أخذه منه مثل أن يكون ممن يستحق صرف ذلك إليه أو عادته الأخذ من مثله فله
~~الأخذ وإلا فلا.
# ومنها: الأموال التى تجب الصدقة بها شرعا كالمغصوب والودائع هى لمن هى في
~~يده الأخذ منها أم لا؟
# المنصوص عن أحمد أنه لا يجوز وخرج القاضى جواز الأكل منها إذا كان فقيرا
~~على الروايتين في شراء الوصى من نفسه كذا نقله عنه ابن عقيل في فنونه وأفتى
~~به أبو العباس في الغاصب إذا تاب.
# ومنها: الوكيل في نكاح امرأة ليس له أن يزوجها لنفسه على المذهب فأما من
~~ولايته بالشرع كالولى والحاكم وأمته فله أن يزوج نفسه وإن قلنا ليس لهم أن
~~يشتروا من المال ذكره القاضى في خلافه وفرق بأن المال القصد منه الربح وهذا
~~يقع فيه التهمة بخلاف النكاح فإن القصد فيه الكفاءة وحسن العشرة.
# PageV01P283
# وألحق القاضى أيضا الوصى بذلك وهذا فيه نظر فإن الوصى يشبه الوكيل لتصرفه
~~بالإذن وسواء في ذلك القيمة وغيرها صرح به القاضى في ذلك وذلك حيث لهما إذن
~~معتبر والله أعلم.
# ومنها: إذا قال الرجل لآخر إن دخل دارك أحد فعبدى حر فدخلها صاحبها فقال
~~القاضى وغيره لا يعتق وأبدى في المغنى احتمالا بالعتق أخذا بعموم اللفظ.
# ومنها: إذا أوصى لعبده بثلث ماله دخل في الوصية ثلث العبد نفسه ويكمل
~~عتقه من باقى الوصية وهذا مخالف للقاعدة لكن لدليل وهو أن ملكه للوصية
~~مشروط بعتقه فلذلك دخل في عموم المال الموصى به ضرورة صحة الوصية له والله
~~أعلم.
# وحكى الحارثى عن أهل الظاهر أنه لا يعتق ويعطى ما جعل له بناء على ملك
~~العبد قال ويخرج من نص أحمد فيمن وصى لعبده بمائة يدفع المائة إليه فإن
~~باعه للورثة فهى لهم إلا أن يشترط المبتاع.
# وجه التخريج جعل الملك له والموصى به يغاير الموصى له فلا يدخل في الثلث
~~والله ms164 أعلم.
# ومنها: الوصى في إخراج حجة ليس له صرفها إلى نفسه بدون إذن نص عليه أحمد
~~في رواية أبى داود وأبى الحارث وجعفر النسائى1 وحرب قال الحارثى ويطرد ههنا
~~الخلاف في شراء الوكيل من نفسه إلا في صورتين.
# إحداهما: الوصية إليه بالانتفاع به أو أن يعطى رجلا يحج عنه فهذا ونحوه
~~نص أو كالنص في إخراج الفعل عنه.
# والثانية: اقتران ما يقتضى انتفاء المباشرة مثل أن يسند إليه أمورا لا
~~يمكن الحج معها وهى أظهر من الأولى في الخلاف والله سبحانه وتعالى أعلم.
~~PageV01P284
### | 
### | القاعدة 
# 59</span>
# "العبيد يدخلون في مطلق الخطاب"
# نص عليه الإمام أحمد رضى الله عنه وبه قال جماعة من السلف واختاره أبو
~~بكر بن الباقلانى وأبو عبد الله الجرجانى الحنفي وجماعة من المالكية إلا أن
~~يدل دليل على إخراجهم.
# وادعى الأصحاب في صور كثيرة أنها خرجت عن القاعدة بدليل وفي كون ذلك
~~دليلا تخرجا نظر والأظهر جعله كالحر في جميع أحكامه إلا ما أجمع على خلافة
~~أو صح الحديث بخلافه.
# وقال بعض المالكية والشافعية لا يدخلون حكاه القاضى أبو الطيب وحكاه
~~الحلوانى أيضا.
# وقال الرازى إن ما تعلق بحقوق الآدميين لا يدخلون فيه وإلا دخلوا قال
~~ولهذا لم يجوز أصحابنا شهادة العبيد وحكى المارودى في الحاوى والرويانى1 في
~~البحر2 كلاهما في كتاب القضاء أن الخطاب إن تضمن تعبدا دخلوا وإن تضمن ملكا
~~أو عقدا أو ولاية فلا.
# إذا تقرر هذا فيتعلق بالقاعدة فروع. PageV01P285
# منها: عورة الأمة هل هى كالحرة أم لا؟
# في المسألة روايتان.
# إحداهما: عورتها ما لا يظهر غالبا.
# والثانية: أنها ما بين السرة والركبة.
# وعن أحمد رواية. ثالثة أن عورتها الفرجان فقط كالرجل.
# واختلف الأصحاب في هذه الرواية هل هى ثابتة أم لا أثبتها الحلوانى في
~~التبصرة والظاهر أنه أخذها من ظاهر عبارة شيخه أبى الخطاب في الهداية1
~~وتبعه ابن تميم.
# قال أبو البركات ما بين السرة والركبة من الأمة فعورة إجماعا.
# وقال أبو العباس قد حكى جماعة من أصحابنا أن السوأتين عورة فقط كالرواية
~~في ms165 عورة الرجل قال وهو غلط فاحش قبيح على المذهب خصوصا. وعلى الشريعة عموما
~~فإن هذا لم نعلمه عن أحد من أهل العلم وكلام أحمد أبعد شىء من هذا القول.
# ومنها: إذا قلنا بوجوب الصلاة جماعة على المذهب أو باشتراطها على رواية
~~ذكرها في الواضح والإقناع واختارها ابن إبى موسى وأبو العباس فإنه لا فرق
~~بين الحر والعبد على إطلاق الأكثرين من أصحابنا وذكر جماعة روايتين في
~~العبد هل هو كالحر في ذلك أم لا؟
# ومنها: صلاة الجمعة هل تجب على العبد أم لا؟
# وفي ذلك عن الإمام أحمد ثلاث روايات.
# إحداهن: وهى ظاهر المذهب أنها لا تجب عليه لقول النبى صلى الله عليه وسلم
~~في حديث طارق بن شهاب "الجمعة حق واجب على كل مسلم في جماعة إلا
~~PageV01P286
# أربعة عبد مملوك أو امرأة أو صبى أو مريض"1 رواه أبو داود وقال طارق قيل
~~رأى النبى صلى الله عليه وسلم ولم يسمع منه شيئا ورواته ثقات وذكر البيهقى
~~أنه مرسل جيد وله شواهد وأن بعضهم وصله بذكر أبى موسى الأشعرى فيه وليس
~~بمحفوظ.
# والرواية الثانية: تجب عليه مطلقا.
# والرواية الثالثة: إذا أن له سيده في فعلها وجبت عليه وإلا فلا.
# ومنها: إذا ملك السيد عبده مالا وقلنا يملكه فهل تجب زكاته على العبد أم
~~لا؟
# قال أكثر الأصحاب منهم أبو بكر والقاضى وفي كلام أحمد إيماء إليه لا زكاة
~~على السيد لانتفاء ملكه له ولا على العبد لأن ملكه مزلزل ولهذا لم تلزم فيه
~~نفقة الأقارب ولا يعتق عليه رحمه بالشراء به وحكى بعض الأصحاب رواية بوجوب
~~زكاته على العبد على القول بأنه ملكه.
# ومنهم من اشترط مع ذلك إذن السيد لقول أحمد يزكيه بإذن السيد ومراد أحمد
~~والله أعلم أن المال للسيد وزكاته عليه والعبد كالوكيل والمودع فلا يزكى
~~بدون إذنه.
# وحكى بعضهم عن ابن حامد أنه ذكر احتمالا بوجوب زكاته على السيد على كلا
~~القولين لأنه إما ملكه أو في حكم ملكه لتمكنه من التصرف فيه كسائر أمواله.
# ومنها: ms166 اعتكافه لا يجوز بغير إذن سيده لتفويت المنافع التى للسيد وإن
~~نذره بغير إذن سيده فلسيده تحليله ومنعه من إتمامه هذا المذهب.
# وخرج أبو البركات في منتهى الغاية لا يمنع من الاعتكاف المنذور كرواية في
~~المرأة في صوم وحج منذور. PageV01P287
# قال ويتخرج وجه ثالث منعه وتحليله من نذر مطلق لأنه على التراخى كوجه
~~لأصحابنا في سقوط نفقة الزوجة بذلك.
# ومنها: الحج لا يجب عليه جزم به الأصحاب لأمره بالإعادة في حديث ابن عباس
~~رضى الله عنهما "أيما صبى حج ولم يبلغ الحنث فعليه حجة أخرى وأيما أعرابى
~~حج ثم هاجر فعليه حجة أخرى وأيما عبد حج ثم عتق فعليه حجة أخرى" 1
~~والأكثرون على وقفة على ابن عباس وانفرد محمد بن المنهال برفعه وهو محتج به
~~في الصحيحين وغيرهما وكان آية في الحفظ ولهذا صححه جماعة منهم ابن حزم
~~وأجاب بنسخه لكونه فيه الأعرابى.
# وقال الأصحاب عدم الوجوب على الجهاد والفرق بينهما ظاهر إذ الجهاد
~~المقصود منه الشهادة فيفضى إلى ذهاب مالية السيد بخلاف الحج.
# وقال طائفة لا يجب عليه الحج لأنه لا يملك.
# قلت: فمفهوم هذا القول إذا قلنا يملك وفي يده مال يمكنه أن يحج فيه وجب
~~عليه وإلا فلا يؤيده أن أبا محمد المقدسي في كتابه المغنى في كتاب الحج قال
~~إذا ملك السيد عبده هديا وقلنا يملكه فهو كالواجد للهدى لا يتحلل إلا به
~~انتهى.
# وإنما فرضنا المسألة فيما كان في يده مال يمكنه أن يحج به أما إذا لم يكن
~~في يده مال وأراد السيد تمليكه مالا ليحج به فلا يلزمه هنا جزما.
# وعلى هذا ينزل ما ذكره صاحب المغنى من لزوم التكفير بالمال في الحج أو
~~نفي اللزوم في الظهار وأما إذا لم يحتج العبد في حجه إلى راحلة لكونه دون
~~مسافة القصر ويمكنه المشى بلا ضرر يلحقه فظاهر كلام الأصحاب لا يجب عليه
~~الحج ولو أذن له سيده وقد يقال بوجوب الحج عليه في هذه الصورة إذا أذن له
~~سيده إن لحظ في ms167 إسقاط الوجوب عنه فيما فوق مسافة القصر حق السيد وإن لحظ
~~أنه لا يملك ما يحج به فيصير كالمعسر فههنا لا يحتاج PageV01P288
# إلى مال فيجب عليه كالمعسر إذا لم يجد راحلة وكانت مسافة سفره دون مسافة
~~القصر.
# فإن قلت: أيلزم من هذا القول في هذه الصورة والتى قبلها إسقاط حق السيد
~~من منافع العبد؟
# قلت: لا نسلم حق السيد في منافع العبد ثابتة في أوقات العبادات بدليل
~~الصلاة والصوم يؤيد ذلك أنه لو نذر الحج لزمه قال صاحب المحرر لا نعلم فيه
~~خلافا.
# وهل لسيده منعه إذا لم يكن نذره بإذنه فيه روايتان وقيل إن كان النذر على
~~الفور لم يمنعه وإلا منعه.
# سلمنا لكن ينبغى إذا أذن له سيده في ذلك أنه يجب عليه كرواية سبقت في
~~صلاة الجمعة والله أعلم.
# ومنها: الجهاد لا يجب على العبد جزم به الأصحاب ولو أذن سيده وسواء كانت
~~المسافة بعيدة أو قريبة.
# واستدل أبو محمد المقدسي لعدم الوجوب على العبد بقوله تعالى: {ولا على
~~الذين لا يجدون ما ينفقون} [التوبة: 91] حرج والعبد لا يجد.
# في هذا الدليل بحث. فإن قلت:: هلا قلت في الجهاد نظير ما قلته في الحج؟
# قلت: قد يقال يخرج هنا مثله فيما إذا كان دون مسافة القصر وأذن له سيده
~~وفيما إذا كان دون مسافة القصر ومعه مال يمكنه أن يتجهز به للجهاد وقلنا
~~يملك وأذن سيده في الجهاد أنه يجب عليه في هاتين الصورتين لأنا إن لحظنا حق
~~السيد فقد أذن وإن لحظنا ملكه لما يتجهز به فهو مالك لذلك فيجب عليه لوجود
~~المقتضى وعدم المانع ولا بد من إذن السيد في الجهاد لما ذكرنا في مسألة
~~الحج أن الجهاد المقصود منه الشهادة فيفضى إلى ذهاب مالية السسيد والله
~~أعلم.
# ومنها: أمان العبد لآحاد المشركين.
# PageV01P289
# المنصوص عن أحمد يصح وظاهر كلامه أذن له سيده في القتال أم لم يأذن له.
# ومنها: هل يجرى الربا بين العبد وبين سيده؟
# المذهب المنصوص أنه لا يجرى لأنا إن قلنا لا ms168 يملك فواضح وإن قلنا يملك
~~فهو ملك ضعيف في حكم ملك السيد والتزم أبو البركات في موضع جريان الربا
~~بينه وبين سيده إذا قلنا يملك.
# ومنها: تصرف العبد بالشراء في الذمة هل هو نافذ صحيح أم لا؟
# ذكر أبو البركات في المسألة روايتين وصحح عدم النفوذ وذكر غيره وجهين
~~ووجه البطلان إلحاقه بالسفيه وفيه نظر.
# وفائدة الروايتين تظهر في مسألتين.
# إحداهما هل يملك البائع الرجوع في عين ماله إن كان باقيا أم لا إن قلنا
~~بعدم الصحة فله الرجوع به سواء كان في يد السيد أو يد العبد.
# وإن كان قد تلف في يد العبد فهل يتعلق برقبته أو بذمته فيه روايتان
~~الصحيح أنه يتعلق برقبته.
# وإن كان قد أخذه السيد وتلف في يد البائع بالخيار إن شاء رجع على السيد
~~في الحال وإن شاء رجع على ذمة العبد بعد عتقه وإن قلنا بالصحة فللبائع
~~الفسخ للاعتبار بالثمن ويشترى المبيع إن كان في يد العبد.
# وإن كان قد أخذه منه السيد صح اخذه كالسيد.
# وإذا ملكه السيد صار كما لو تلف في يد العبد هل يتعلق برقبته أو بذمته
~~على الروايتين ولا يملك البائع انتزاعه من السيد سواء قلنا يتعلق برقبة
~~العبد أو بذمته.
# قال صاحب التلخيص وعندى أن للبائع الرجوع مع بقائه ولو أخذه السيد على
~~الوجهين لأن الملك واقع للسيد ابتداء فبناه على قاعدة أن العبد إذا
# PageV01P290
# ملكه غير سيده لا يملك به رواية واحدة.
# وكلام الأكثرين من الأصحاب يخالفه وقول صاحب التلخيص رحمه الله لأن الملك
~~وقع للسيد ابتداء فيه بحث والله سبحانه وتعالى أعلم.
# المسألة الثانية: بم يضمن المبيع إن قلنا بالصحة ضمن بالمسمى وإن قلنا
~~بالبطلان ضمن بمثله إن كان مثليا وإلا بقيمته إن لم يكن مثليا أشار إلى
~~هاتين المسألتين أبو محمد المقدسي وصاحب التلخيص والمستوعب وغيرهم.
# ومنها: ضمانه بغير اذن سيده هل يصح أم لا؟
# المنصوص أنه لا يصح الحاقا له بالسفيه وفيه نظر.
# ولنا وجه بالصحة ذكره بعضهم رواية ويتبع بعد العتق ms169 وهى الأظهر.
# ومنها: هل يملك العبد بالتمليك أم لا؟
# في المسألة روايتان عن الإمام أحمد رضى الله عنه. أشهرهما عند الأصحاب
~~أنه لا يملك وهى اختيار الخرقى وأبى بكر والقاضى والأكثرين.
# والثانية يملك اختارها أبو اسحاق بن شاقلا وصححها ابن عقيل وصاحب المغنى
~~وهى الأظهر.
# ومنها: توكله هل يصح أم لا إن لم يأذن له سيده لم يصح سواء في النكاح
~~وغيره ولنا وجه بالصحة في النكاح وغيره ولنا وجه بالصحة في النكاح خاصة وإن
~~أذن له سيده صح.
# وهل يصح أن يتوكل في شراء نفسه من سيده؟
# فيه وجهان الصحيح الصحة وقيل روايتان.
# وهل يفتقر إلى إذن السيد في ذلك قيل عقد الشراء مع السيد أو دخول السيد
~~معه في العقد إذن في المسألة قولان.
# PageV01P291
# ومنها: الوصية إليه هل تصح أم لا؟
# مذهبنا تصح الوصية إليه سواء كان عبده أو عبد غيره ذكره أبو عبد الله بن
~~حامد قال القاضى وقياس المذهب يقتضى صحتها قال لأنه تجوز شهادته.
# إذا ثبت هذا فتصرف عبد الغير يقف على إذن السيد ذكره القاضى في التعليق
~~لأن المنافع له فلا بد من إذنه فيها.
# ومنها: هبته هل تصح أم لا؟
# المنصوص عن أحمد في رواية حنبل أنها تصح بإذن سيده لا بدونها قال الحارثى
~~وهذا على كلتا الروايتين الملك وعدمه.
# ومنها: الوقف على العبد والمذهب أنه لا يصح إن قلنا لا يملك فواضح وإن
~~قلنا يملك فملكه غير مستقر والوقف من شأنه الاستقرار على الدوام وهذا تفريع
~~على أن الموقوف عليه يملك الرقبة أما على أنه لا يملكه فلا يعتبر لأن أكثر
~~ما فيه انتقال ما يتجدد من ملك المنفعة إلى السيد وذلك لا يقدح في دوام
~~الوقف.
# قال الحارثى وعندى أن ما قالوا: من الاعتبار لا يحتاج إليه أيضا مع القول
~~بملك الموقوف عليه أيضا للرقبة لأن إزالة السيد للملك نقل للملك فلأن يكون
~~الشىء المتملك قابلا للنقل والوقف غير قابل فالوقف مستمر الدوام.
# ومنها: إذا التقط العبد شيئا فإنه يصح في ms170 الجملة نص عليه في رواية حنبل
~~وعليه الأصحاب ولا يفتقر إلى إذن السيد في الالتقاط على المذهب وعن أبى بكر
~~خلافه ذكره السامرى أخذا من قوله في التنبيه1 "إذا التقط العبد فضاعت منه
~~أو أتلفها ضمنها" قال فسوى بين الإتلاف والضياع ولم يفرق بين الحول وبعده
~~فدل على عدم الصحة بدون إذن.
# قال الحارثى وفي استنباط السامرى نظر ومتى انقضى التعريف الواجب
~~PageV01P292
# كيف كان ملك السيد عن المذهب لوجود التسبب.
# وإن عرف العبد فهل يملك بتعريفه قال جمهور الأصحاب يخرج على الروايتين في
~~ملكه بالتمليك وفي التلخيص الروايتان فيما ملكه السيد وهنا لم يملكه فلا
~~ملك بحال وجزم في الهداية والمغنى والكافي بأنها ملك السيد من غير تعرض إلى
~~البناء على الملك وعدمه.
# وظاهر كلام ابن أبى موسى أنه يملك اللقطة وإن لم يملك بتمليك سيده لأنه
~~تمليك شرعى ثبت قهرا فثبت له حكما وفارق الميراث لأن العبد ليس من أهله.
# تنبيه:
# إذا أتلف العبد اللقطة أو فرط فيها لذلك صورتان.
# إحداهما أن يوجد ذلك قبل الحول ولا إشكال في تعلق الضمان برقبته ونص عليه
~~إمامنا رضى الله عنه في رواية حنبل لوجود الجناية على مال الغير.
# والثانية أن يوجد ذلك بعد الحول فمشهور المذهب الوجوب في ذمة العبد يتبع
~~به بعد العتق لانتفاء العدوان وبه علل أحمد رحمه الله تعالى في نصه من
~~رواية حنبل وهذا مبنى على القول بملك السيد لها قاله أبو البركات وأبو
~~الفرج بن أبى عمر1 قالا: وإن قلنا لا يملكها ففي رقبته.
# قال الحارثى وهذا إنما يتجه على تقدير أن السيد لم يتملك لكونه لم يتملك
~~استنادا على توقف الملك على التمليك فتكون الجناية واقعة على مال المالك
~~لاستمرار ملكه لكن فيه بعد حيث لم نقل بمثله في مقابله وهو ملك العبد.
~~PageV01P293
# قال ابن أبى عمر أيضا ويصلح أن ينبنى على استدانة العبد هل تتعلق برقبته
~~أو ذمته على روايتين.
# قال أبو بكر في ضمانه بالإتلاف قولان أى روايتان إحداهما أنه على السيد
~~كالجناية ms171 على الأنفس. والأخرى على العبد يتبع به بعد العتق قال السامرى لم
~~يفرق قبل الحول وبعده.
# وقال ابن عقيل لا يتجه الفرق في التعليق بالرقبة بين ما قبل الحلول وبعده
~~لأن الضمان إنما وجب لإتلاف مال الغير وفيما بعده عند الظهور تبين أنه أتلف
~~مال الغير فهو كما قبله.
# وهذا ضعيف جدا فإنها باقية قبل الحول على ملك المالك وفيما بعده تعلق بها
~~حق الغير فامتنع التساوى في الضمان.
# وعلل صاحب التلخيص وجوب الضمان في ذمة العبد بعد الحول بأنها بعد الحول
~~للسيد والعبد مضمونة في الذمة.
# وهذا تصريح بثبوت الحكم على كلا التقديرين من ملك السيد وملك العبد. وليس
~~كذلك فإن الإتلاف إذا حصل في ملك السيد فلا ضمان على العبد والذي تقتضيه
~~أصول المذهب انتفاء الضمان عن العبد وثبوته على السيد لكونها ملكا له.
# أما إنها ملكه فلما تقدم من أن تعريف العبد موجب له.
# وأما انتفاء الضمان فلأن عدوانه إنما وقع في ملك السيد ولا شىء للسيد على
~~عبده.
# وأما ثبوته على السيد فلأن التلف حصل على ملكه وتحت يده فلزمه البدل
~~كمباشرة تلفه وبيان كونه تحت يده من أن يد العبد الملتقط كيد سيده.
# وقد يقال إذا أتلفها العبد بعد حول التعريف وثبت ملك السيد لها أنه يثبت
~~غرما للسيد في ذمة عبده يرجع عليه به بعد العتق أخذا من نص الإمام أحمد
# PageV01P294
# رضى الله عنه إذا زوج عبده أمة فإنه يجب عليه مهرها يرجع به عليه سيده
~~بعد العتق.
# وإذا تعلق الضمان برقبة العبد فهل على الواحد بينة بالتقاط العبد ما لم
~~يصدقه السيد في المسألة وجهان ذكرهما ابن أبى موسى وغيره قال أوجههما يلزمه
~~لأن إقرار العبد لا ينفذ فيما يتعلق برقبته.
# والثانى لا لأن الوصف كالبينة هنا والله أعلم.
# ومنها: الوصية لعبد غيره صحيحة.
# ذكره القاضى وأبو الخطاب وغيرهما ونص عليه أحمد في الهبة من رواية حنبل
~~والوصية في معناها.
# ثم قال الأصحاب أيضا الوصية للسيد ونص عليه أحمد في الهبة وسواء استمر ms172 في
~~رق الموجود أو انتقل إلى آخر.
# قال الحارثي ويتخرج أنها للعبد من نص أحمد فيمن أوصى لعبده بمائة تدفع
~~المائة إليه فإن باعه الورثة بعد فهي لهم إلا أن يشترط المبتاع فأثبت للعبد
~~ملكا.
# قال إلا أن يكون مبنيا على أنه إنما يملك بتمليك السيد فقط فلا يخرج.
# وبالجملة فاختصاص العبد أظهر ولهذا يكون له إذا عتق بالاتفاق.
# وأيضا فلو كانت للسيد لاختصت بالموجود حين الوصية إذ كان معلوما للموصى
~~ولما كانت لسيد آخر لأنه ليس معلوما للموصى ولا مرادا له فتعين كونها
~~للعبد.
# وأيضا فإنه لا يقبل إلا للعبد ولو قبل السيد لنفسه لم يصح جزم به في
~~الترغيب ولا يفتقر قبول العبد إلى إذن السيد فيه على الصحيح وهو المنصوص من
~~رواية حنبل في الهبة.
# ولنا وجه بافتقار القبول إلى إذن السيد اختاره أبو الخطاب في الانتصار.
# ومنها: الميراث لا يورث العبد نص عليه إمامنا رضي الله عنه وعليه
# PageV01P295
# الأصحاب ولو كان له مال وقلنا يملكه ذكره الأصحاب أيضا ولو عند عدم وارث
~~على المذهب وذكر في المذهب وأبو البقاء1 في الناهض2 رواية يرث عند العدم.
# ومنها: هل يكون العبد وليا في النكاح على موليته أم لا؟
# المذهب المنصوص في رواية ابنيه عبد الله وصالح وإسحاق بن هانيء أنه لا
~~يكون وليا وذكر صاحب الروضة رواية أنه يكون وليا وهي الأظهر.
# وفي الانتصار في شهادة العبد لما أورد عليه أن الشهادة ولاية فليس العبد
~~من أهلها كالقضاء وولايته على ابنته.
# أجاب بأن القضاء وولايته على ابنته لا يعرف فيه رواية فيحتمل أن يصح
~~قضاؤه وولايته على ابنته ثم سلم وفرق وأجاز قضاءه وولايته على ابنته بإذن
~~سيده في جواب آخر.
# ومنها: هل للعبد أن يتزوج أكثر من اثنتين أم لا؟
# المذهب المنصوص في رواية الجماعة منهم صالح وابن منصور ويعقوب بن بختان
~~أنه لا يجوز لما روى البهقي بسنده عن الحاكم أن أصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أجمعوا على أن المملوك لا يجمع من النساء ms173 أكثر من اثنتين ولم
~~يتناوله عموم قوله تعالى: {فانكحوا ما طاب لكم} [النساء: 3] لوجهين.
# أحدهما أنه أضاف النكاح إلى المخاطبين من غير توقف على إذن أحد والعبد لا
~~ينكح إلا بإذن سيده.
# الثاني أنه تعالى قال: {فإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة أو ما ملكت أيمانكم}
~~[النساء: 3] والعبد لا يملك والله أعلم. PageV01P296
# ومنها: تسرى العبد هل يجوز أم لا؟
# وفيه طريقان.
# أحدهما بناؤه على الخلاف في ملكه فإن قلنا يملك جاز تسريه وإلا فلا لأن
~~الوطء بغير نكاح ولا ملك يمين محرم بالكتاب والسنة وهي طريقة القاضي
~~والأصحاب بعده.
# والطريق الثاني أنه يجوز تسريه على كلا الروايتين في الملك وعدمه وهي
~~طريقة الخرقى وأبي بكر وابن أبي موسى ورجحها صاحب المغنى وشيخنا أبو الفرج
~~فإن نصوص أحمد لا تختلف في إباحة التسرى له فتارة علل بأنه يملك وتارة
~~اعترف بأنه خلاف القياس وأنه جاز لإجماع الصحابة عليه وهذا يقتضي أنه أجاز
~~له التسرى وإن قيل أنه لا يملك اتباعا للصحابة في ذلك.
# ووجه أن العبد وإن قيل إنه لا يملك فلا بد من أن يثبت له ملك ما يحتاج
~~إلى الانتفاع به وكذلك يملك بعقد النكاح منفعة البضع.
# ولا يجوز تسريه بدون إذن نص عليه في رواية جماعة كنكاحه ولأنه لا يملك
~~التصرف في ماله بما يتلف ماليته ويضر به لتعلق حق السيد والتسري فيه إضرار
~~بالجارية وتنقيص لماليتها بالوطء والحمل وربما أدى إلى تلفها.
# ونقل عنه أبو طالب وإبراهيم بن هانىء يتسرى العبد في ماله كان ابن عمر
~~رضي الله عنهما يتسرى عبيده في ماله فلا يعيب عليهم.
# قال القاضي فيما علقه على حواشي الجامع للخلال ظاهر هذا يعني رواية أبي
~~طالب وابن هانئ أنه يجوز تسريه بدون إذن لأنه مالك له انتهى.
# قال شيخنا أبو الفرج ويمكن أن يحمل نصه باشتراط الإذن على التسرى من مال
~~سيده إذا كان مأذونا له ونصه بعدم اشتراطه على تسريه من مال نفسه الذي
~~يملكه وقد أومأ أحمد إلى هذا في رواية جماعة ms174 وهو الأظهر.
# PageV01P297
# ولكن نقل عنه1 الأثرم في الرجل يهب لعبده جارية لا يطؤها ولكن يتسرى في
~~ماله إذا أن له سيده وفسر ماله بمال العبد الذي في يديه.
# وهذا نص باعتبار الإذن في التسرى من مال نفسه فيكون ذلك منه اشتراطا
~~للإذن بكل حال وتفريقه بين ذلك وبين الأمة التي يملكه السيد فيه إشكال.
# تنبيه:
# الإمام أحمد رضي الله عنه متردد في تسري العبد لأمة سيده ونكاحه لها هل
~~هما جنس واحد أم لا فقال في رواية حنبل لا يبتاع أمة مزوجة بعبده حتى
~~يطلقها العبد فجعله ملكا لازما ونقل عنه الأكثرون جوازه.
# واختلف عنه في بيع سرية عبده فنقل عنه الميموني الجواز ونقل عنه جعفر ابن
~~محمد المنع معللا بأن التسرى بمنزلة النكاح يريد أنه لازم لا يجوز الرجوع
~~فيه وكذا نقل عنه ابن ماهان وغيره.
# واختلف عنه في جواز تسرى العبد بأكثر من اثنتين فنقل عنه الميمونى الجواز
~~ونقل أبو الحرث المنع كالنكاح ولم يختلف عنه في أن العبد وسريته يوجب
~~تحريمها عليه.
# واختلف عنه في عتق العبد وزوجته هل ينفسخ به النكاح؟
# على روايتين بناء على جهة تغليب التمليك فيه أو جهة النكاح.
# وقد استشكل أكثر هذا النصوص من القاضي وربما تأولها ونزلها أبو العباس
~~رضي الله عنه على ما كرنا.
# ومنها: إذا خالعت الأمة بإذن سيدها صح وحكم العوض حكم استدانتها بإذن
~~السيد وإن كان بغير إذنه على شيء غير معلوم في ذمتها فالذي جزم به في
~~المغنى والمستوعب والترغيب وغيرهم صحته وتتبع به بعد العتق وهو مشكل إذ
~~المذهب لا يصح تصرف العبد في ذمته بغير إذن PageV01P298
# سيده ولهذا قدم صاحب المحرر عدم الصحة.
# وأما إذا خالع العبد فإنه لا يصح بإذن وبغير إذن لأنه يملك أن يطلق مجانا
~~فملك بعوض بطريق الأولى ولكن تعليقه بالعبد أو السيد في المسألة قولان
~~المنصوص عن أحمد أن العبد يقضبه.
# ومنها: تزوجه ولذلك صورتان.
# إحداهما أن يكون بغير إذن سيده وذلك باطل نقله الجماعة ولو أذن سيده بعد ms175
~~ذلك لما روى أبو داود وأحمد والترمذى وحسنه عن جابر قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم: "أيما عبد تزوج بغير إذن سيده فهو عاهر" 1 ولكن هو من
~~رواية عبد الله بن محمد بن عقيل ورواه ابن ماجة من روايته من حديث ابن عمر
~~وحديثه حسن كان أحمد وإسحاق حنبل عن أحمد أن هذا الحديث منكر.
# وعن أحمد رواية أخرى أنه إن أجازه السيد جاز وإلا فهو باطل بناء على تصرف
~~الفضولى.
# فعلى هذه الرواية لو أعتقه السيد عقب النكاح من غيرإجازة قال أبو الخطاب
~~في انتصاره يصح نكاحه وينفذ بخلاف ما لو اشترى شيئا بغير إذن السيد ثم
~~أعتقه عقب الشراء لم ينفذ شراؤه وما قاله فيه نظر.
# فإذا وطىء في هذا النكاح فإنه يتعلق برقبته وقيل بذمته مهر المثل.
# وعن أحمد رواية أخرى يتعلق بالمسمى وقيل يجب خمسا مهر المثل.
# وعن أحمد رواية أخرى يجب الخمسان من المسمى واحتج أحمد رضى الله عنه
~~لرواية خمسى المسمى بقول عثمان رضى الله عنه واختارها الخرقى والقاضى
~~وأصحابه وظاهر كلام طائفة من الأصحاب إنما صار أحمد إلى قول عثمان فى هذه
~~المسألة توقيفا. PageV01P299
# ووجهها أبو العباس بأن المهر في نكاح العبد يجب بخمسة أشياء عقد النكاح
~~وعقد الصداق وإذن السيد في النكاح وإذنه في الصداق والدخول فإذا نكح بلا
~~إذنه فالنكاح باطل فلم يوجد إلا التسمية من العبد والدخول منه فيجب الخمسان
~~ونقل المروذي يعطى شيئا قلت تذهب إلى قول عثمان قال: أذهب إلى أن يعطى شيئا
~~قال أبو بكر هو القياس.
# وعن أحمد رحمه الله رواية ذكرها في المحرر لا مهر لها إن علما التحريم
~~ولعلها مأخوذة مما نقله حنبل لا مهر لأنه بمنزلة العاهر ويروى ذلك عن ابن
~~عمر رضي الله عنهما.
# وظاهر كلام جماعة أو علمته هي والأخلال بهذه الزيادة سهو وأولت هذه
~~الرواية بتأويلات فيها نظر والله أعلم.
# الصورة الثانية: أن يتزوج بإذن سيده فإنه يصح بلا خلاف ويتعلق المهر بذمة
~~السيد في إحدى الروايات ms176 عن أحمد والثانية برقبة العبد والثالثة بهما
~~والرابعة بذمتهما ذمة العبد أصالة وذمة السيد ضمانا والخامسة يتعلق بكسبه.
# فإن قلت الكسب يملكه السيد فإذا تعلق بكسبه على الرواية الخامسة ففي
~~الرواية الأولى وهي كونه يتعلق بذمة السيد. قلت لا نسلم اتحاد الروايتين بل
~~فائدة الخلاف فيهما أنا إن قلنا يتعلق بذمة السيد فإنه يجب عليه وإن لم يكن
~~للعبد كسب وليس للمرأة الفسخ لعدم فسخ كسب العبد وللسيد استخدامه ومنعه من
~~التكسب.
# وإن قلنا بتعلق كسبه فللمرأة الفسخ إذا لم يكن له كسب وليس لسيده. منعه
~~من التكسب أشار إلى ذلك أبو محمد المقدسي وغيره والنفقة مثل المهر ذكره
~~الأصحاب.
# تنبيه:
# إذا قلنا يتعلق المهر بذمة السيد ضمانا فقضاه عن عبده فهل يرجع عليه إذا
~~عتق قال أبو العباس: ينبغي أن يتخرج هذا على الخلاف في مهر زوجته إذا
# PageV01P300
# كانت أمة للسيد فحيث رجع هناك فكذا هنا وحيث لا رجوع هناك فكذا هنا والله
~~أعلم.
# ومنها: طلاقه لا يختلف المذهب أن العبد الذي تحته أمة لا يملك عليها سوى
~~طلقتين.
# ومنها: في القسم بين الزوجات يقسم لزوجته الأمة ليلة وللحرة ليلتين ويبيت
~~عند الحرة ليلة من أربع وعند الأمة ليلة من سبع عند الأصحاب لأن أكثر ما
~~يمكن أن يجمع معها ثلاث حرائر ولها السابعة وعند أبى محمد المقدسي وجزم به
~~في التبصرة من كل ثمان تكون على النصف.
# ومنها: إذا صح الإيلاء فإنه يضرب للزوج أربعة أشهر من حين اليمين ولا فرق
~~على المذهب بين الحر والعبد.
# وعن أحمد رواية أن العبد على النصف من الحر نقل أبو طالب أن أحمد رجع إلى
~~هذه الرواية وأنها قول التابعين إلا الزهري1 وحده.
# ومنها: هل للعبد حضانة أم لا المذهب لا حضانة له وفي الفنون لم يتعرضوا
~~لأم الولد ولها حضانة ولدها من سيدها وعليه نفقتها لعدم المانع وهو
~~الاشتغال بزوج وعبد.
# وقال أبو عبد الله ابن القيم في كتابه الهدى: لا دليل على اشتراط الحرية
~~وأن الصحيح منع التفريق للأحاديث ms177 قال: وتقدم لحق حضانتها وقت حاجة الولد
~~على حق السيد كما في البيع سواء والله أعلم.
# ومنها: الأمة في العدة على النصف من الحرة في الأشهر والحيض لكن يكمل لها
~~نصف حيضة فتكمل بحيضتين.
# ومنها: إذا قتل عبد حرا يكافئه في الدين وجب عليه القصاص أخذا بعموم قوله
~~تعالى: {وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس} [المائدة: 45] ولو قتل حر عبدا
~~فإنه لا يقتل به. PageV01P301
# قال أبو العباس: ليس في العبد نصوص صحيحة صريحة تمنع قتل الحر به بل من
~~أجود ما روى "من قتل عبده قتلناه" 1 وهذا لأنه إذا قتله ظالما كان الإمام
~~ولى دمه.
# وأيضا فقد ثبت بالسنة والآثار إذا مثل بعبده عتق عليه وهو مذهب أحمد
~~وغيره وقتله أعظم أنواع المثلة فلا يموت إلا حرا لكن حريته لم تثبت في حال
~~الحياة حتى ترثه عصبته بل حريته تثبت حكما وهو إذا عتق كان ولاؤه للمسلمين
~~فيكون الإمام هو وليه فله قتل قاتل عبده.
# وقد يحتج بهذا من يقول: إن قاتل عبد غيره لسيده قتله.
# وإذا دل الحديث على هذا كان هذا القول هو المرجح وهذا قوى على قول أحمد
~~فإنه تجوز شهادة العبد كالحر بخلاف الذمى فلماذا لا يقتل الحر بالعبد وقد
~~قال النبى صلى الله عليه وسلم: "المؤمنون تتكافأ دماؤهم" 2 ومن قال: لا
~~يقتل حر بعبد يقول: إنه لا يقتل الذمى الحر بالعبد المسلم والله تبارك
~~وتعالى يقول: {ولعبد مؤمن خير من مشرك} [البقرة: 221] فالعبد المؤمن خير من
~~الذمى المشرك فكيف لا يقتل به.
# ومنها: هل يجرى القصاص بين العبيد أم لا؟
# المذهب أنه يجرى بينهم ويقتل العبد بالعبد اختلفت قيمتهما أو تساوت هذا
~~المذهب. PageV01P302
# وعن أحمد رواية أخرى إن زادت قيمة القاتل على قيمة المقتول لا يقتل به
~~وسواء كان السيد واحدا أم لا وهذا المذهب.
# وذكر في المذهب وجها آخر أنه إن كان السيد واحدا فلا قود.
# وإذا قلنا يجرى القصاص بينهما في النفس فهل يجرى في الأطراف في المسألة
~~روايتان المذهب أنه ms178 يجرى.
# ومنها: إذا وجب لعبد قود أو تعزير أو قذف فله طلبه وإسقاطه وإن مات
~~فلسيده.
# وقال ابن عقيل في حد القذف: إنه ليس للسيد المطالبة به ولا العفو عنه لأن
~~السيد إنما يملك ما كان مالا أو طلبه بدل مال فلا يملك المطالبة بالقسم
~~وخيار العيب وخيار العنة.
# وقال ابن عبد القوى:1 إذا قلنا الواجب أحد شيئين القصاص أو الدية يحتمل
~~أن للسيد المطالبة بالدية فيه إسقاط حق العبد مما جعله الشارع مخيرا فيه
~~فيكون منفيا.
# قلت ويتخرج لنا في عفو العبد مطلقا في جناية العمد وجهان من مسألة المفلس
~~وهنا أولى بعدم السقوط إذ ذوات العبد ملك للسيد بخلاف المفلس والله أعلم.
# ومنها: الحدود فإنه على النصف من حد الحر في الزنا وشرب الخمر والقذف ولا
~~يغرب في حد الزنا جزم به الأصحاب وأبدى بعض المتأخرين احتمالا بنفيه لأن
~~عمر رضي الله عنه نفاه رواه البخاري وأوله ابن الجوزي على إبعاده ويقطع
~~بالسرقة لكن يقطع بالسرقة من مال سيده نص عليه إمامنا وعليه الأصحاب ويقطع
~~بالسرقة من بيت المال وإن كان مسلما. PageV01P303
# وعزاه في المحرر إلى نص أحمد.
# وقال ابن عقيل في الفنون عبد مسلم سرق من بيت المال ينبغى أن لا يجب عليه
~~القطع لأن عبد المسلم له شبهة وهو أن سيده لو افتقر عن نفقته ولم يكن للعبد
~~كسب في نفسه كانت نفقته في بيت المال.
# ووجه ابن عقيل الأول بأنه لا يملك شيئا ولا يستحق بنفسه شيئا.
# قلت وفرض صاحب المحرر المسألة في العبد المسلم والتعليل يقتضى أن لا فرق
~~بين المسلم والكافر والله أعلم.
# وجعل في المحرر سرقة عبد الوالد والولد ونحوهما مثل سرقة العبد من بيت
~~المال في وجوب القطع وكلام غيره يخالفه والله أعلم.
# ومنها: هل ينفي العبد في المحاربة أم لا؟
# قال القاضي في التعليق في مسألة: نفي العبد في الزنا: فما تقولون في نفيه
~~في المحاربة قيل لا نعرف الرواية عن أصحابنا في ذلك وإن سلمناه فالقصد من
~~ذلك كفه ms179 عن الفساد وهذا يشترك فيه العبد والحر والله أعلم.
# ومنها: هل يجب الحد على قاذفه أم لا؟
# المذهب أنه لا يجب ولكن يعزر.
# وقال أبن عقيل في عمد الأدلة: عندي يحد بقذف العبد وأنه أشبه بالمذهب
~~لعدالته فهو أحسن حالا من الفاسق بغير الزنا.
# ومنها: إذا حلف يمينا فإنه ينعقد بلا ريب وإن كانت اليمين مكفرة فكفارته
~~بالصوم لأن ذلك فرض الحر المعسر وهو أحسن حالا من العبد وإن أذن له سيده في
~~التكفير بالمال لا يلزمه.
# وقد قدمنا لزوم التكفير بالمال الذي في ملكه في مسألة الحج وأن كلام صاحب
~~المغنى محمول على اختلاف حالين وإذا انتفي اللزوم فهل يجزئه التكفير بالمال
~~أم لا في المسألة طرق للأصحاب.
# أحدها لا يجزئه التكفير بغير الصيام بحال سواء قلنا يملك أم لا.
# PageV01P304
# وهي ظاهر كلام أبى الخطاب في كتاب الظهار وصاحب التلخيص وغيرهما لأن
~~العبد وإن قلنا يملك فملكه ضعيف لا يحتمل المواساة فلا يكون مخاطبا
~~بالتكفير بالمال بالكلية بخلاف الحر العاجز فإنه قابل للتمليك التام.
# الطريق الثاني: البناء على الملك وعدمه فإن قلنا يملك فله التكفير بالمال
~~في الجملة وإلا فلا وهي طريقة القاضي وابن عقيل وأبى الخطاب وأكثر
~~المتأخرين.
# الطريق الثالث: أن في تكفيره بالمال بإذن السيد روايتين مطلقتين سواء
~~قلنا يملك أو لا يملك حكاها القاضي في المجرد عن شيخه ابن حامد وغيره من
~~الأصحاب وهي طريقة أبى بكر فوجه عدم تكفيره بالمال مع القول بالملك أن ملكه
~~ضعيف لا يحتمل المواساة ولذلك لم تجب فيه الزكاة ولا نفقة الأقارب فكذلك
~~الكفارات.
# ولوجه تكفيره بالمال مع القول بانتفاء ملكه مأخذان.
# أحدهما أن تكفيره بالمال إنما هو تبرع له من السيد وإباحة له أن يكفر من
~~ماله والتكفير عن الغير لا يشترط دخوله في ملك المكفر عنه كما نقول في
~~رواية في كفارة المجامع في نهار رمضان إذا عجز عنها وإن قلنا لا تسقط فكفر
~~غيره عنه بإذنه جاز أن يدفعها إليه وكذلك في سائر الكفارات على الروايتين
~~ولو ms180 كانت قد دخلت في ملكه لم يخز أن يأخذها هو لأنه لا يكون حينئذ إخراجا
~~للكفارات.
# والمأخذ الثاني:: أن العبد ثبت له الملك المطلق التام فيجوز أن يثبت له
~~في المال المكفر به ملك يبيح له التكفير بالمال دون بيعه وهبته كما أثبتنا
~~له في الأمة ملكا قاصرا يبيح له التسرى بها دون بيعها وهبتها وهذا اختيار
~~أبى العباس. وإذا قلنا له التكفير بالمال فهل يكفر بالعتق على روايتين.
# إحداهما له ذلك كالإطعام والولاية والإرث والعبد ليس من اهلها وفرق ابن
~~أبى موسى بينهما أيضا بأن التكفير بالعتق يحتاج الى ملك بخلاف الإطعام
~~ولهذا لو أمر من عليه كفارة رجلا أن يطعم عنه أجزأه ولو أمر أن يعتق
# PageV01P305
# عنه ففي إجزائه عنه روايتان ولو تبرع الوارث بالطعام الواجب عن مورثه صح
~~ولو تبرع عنه بالعتق لم يجزئه ولو أعتق الأجنبى عن كفارة الميت لم يصح ولو
~~أطعم عنه فوجهان.
# وإذا قلنا يجوز تكفيره بالعتق فأذن له سيده في إعتاق رقبة عن كفارته هل
~~يجوز أم لا؟ حكى أبو محمد المقدسي في ذلك وجهين.
# ومنها: هل يصح توليته القضاء أم لا؟
# المشهور في المذهب أنه لا يصح توليته القضاء وقد تقدم قول أبى الخطاب في
~~الانتصار في كونه وليا في النكاح وأنه قال: يحتمل أن يصح قضاؤه ثم سلم أنه
~~لا يصح قضاؤه وأجازه بإذن السيد في جواب آخر.
# وحكى عن ابن عقيل صحة توليته القضاء والله أعلم.
# وتصح ولايته إمارة السرايا وقسم الصدقات والفيء وإمامة الصلاة ذكره
~~القاضي محل وفاق.
# ومنها: لو أقر شخص لعبد غيره بمال صح وكان لمالكه.
# قال أبو العباس: إذا قلنا يصح قبوله الهبة والوصية بدون إذن السيد لم
~~يفتقر الإقرار إلى تصديق السيد.
# قال: وقد يقال: بل وإن لم نقل بذلك لجواز أن يكون قد تملك مباحا فأقر
~~بعينه أو أتلفه وضمن قيمته.
# وإن أقر لعبد غيره بنكاح أو قصاص أو تعزير قذف صح الإقرار وإن كذبه
~~المولى قال أبو محمد: لأن الحق للعبد دون ms181 المولى.
# قال أبو العباس: وهذا في النكاح فيه نظر فإن النكاح لا يصح بدون إذن سيده
~~وفي ثبوت النكاح للعبد على السيد ضرر فلا يقبل إلا بتصديقه.
# وأما إذا أقر السيد لعبده بمال فقال أبو العباس: ينبني على أن العبد هل
~~يثبت له دين على سيده أم لا؟
# قلت المشهور لا يثبت.
# PageV01P306
# وإن أقر السيد أنه باع عبده من نفسه بألف وأنكر العبد عتق عليه ولم يلزمه
~~بشيء.
# ومنها: شهادته والمذهب المنصوص أنها لا تقبل شهادته في الجملة وفاء
~~للقاعدة وهو الحق وهو الذي نصره أصحاب الكتب الخلافية من أصحابنا.
# وذكر الخلال في مسألة أن الحر لا يقتل بالعبد وأن أبا طالب نقل أن العبد
~~لا تقبل شهادته وإذا قبلنا شهادته فمحل هذا إذا شهد لغير سيده أما إذا شهد
~~لسيده فلا تقبل هكذا المذهب عند الأصحاب وفي المنع نظر.
# وبالغ ابن عقيل حتى قال: لا تقبل شهادته لمكاتب سيده قال: ويحمل على قياس
~~ما ذكرناه أنه لا تصح شهادته لزوج مولاته.
# وإذا قبلنا شهادته فاستثنى الخرقي وأبو الفرج وصاحب الروضة من ذلك الحدود
~~خاصة وذكر جماعة منهم الشريف1 وأبو الخطاب وصاحب المحرر والمستوعب وغيرهم
~~روايتين في الحدود والقصاص.
# إحداهما لا تقبل قال في المغنى: وهي ظاهر المذهب.
# قلت والأظهر القبول مطلقا والله أعلم.
# وإذا تحمل الشهادة هل يؤديها بغير إذن سيده وظاهر رواية الميموني أنه لا
~~قال القاضي أبو يعلى: متى تحمل العبد الشهادة ثم سأله صاحب الحق إقامتها
~~فإنه يؤديها بغير إذن سيده نص عليه أحمد في رواية المروذى وسأله هل يجوز
~~للمولى أن يمنع عبده من الشهادة قال: من أجاز شهادته لم يجز للمولى منعه أن
~~يقيم الشهادة.
# قال أبو العباس: لم يقل أحمد إنه يؤديها بلا إذنه ولكن قال: يجب عليه أن
~~يأذن فقد يكون الأداء موقوفا على الأذن.
# قلت والأظهر إن أذن له في التحمل لا يحتاج في الأداء إلى إذن والله أعلم.
~~PageV01P307
# فائدة:
# لو أعتق بمجلس الحكم فشهد في الحال حرم رده ذكره أصحاب ms182 الخلافيات محل
~~وفاق قال في الانتصار والمفردات: فلو رده مع ثبوت عدالته فسق والله أعلم.
# ومنها: إقراره هل صحيح أم لا ولذلك صورتان.
# إحداهما اقراره لسيده المذهب المعروف أنه لا يصح.
# وقال أبو العباس: ينبني على ثبوت مال السيد في ذمة العبد ابتداء أو
~~دواما.
# وفيها ثلاثة أوجه في الصداق.
# الصورة الثانية: إقراره لغير سيده ولذلك صور.
# منها: إذا أقر بمال فإن كان مأذونا له صح إقراره في قدر ما أذن له فيه
~~وإن كان غير مأذون له صح وأتبع به بعد العتق في أصح الروايتين والأخرى
~~يتعلق برقبته ذكرها القاضي.
# قال صاحب التلخيص: ولا وجه لها عندي إلا أن يكون فيما لا تهمة فيه كالمال
~~الذي أقر بسرقته فإنه يقبل في القطع ولا يقبل في المال لكن يتبع به بعد
~~العتق ويخرج فيه إن حملنا الرواية عليه أنه يتعلق برقبته لكونه من لوازم ما
~~لا يتهم فيه من العقوبة.
# ومنها: إذا أقر بجناية توجب مالا من غير عقوبة فلا يقبل قطعا قاله صاحب
~~التلخيص.
# قلت وهذا مبنى على تأويل الرواية التى ذكرها القاضي وإلا إذا قلنا
~~بإثباتها فلا فرق بين إقراره بالجناية الموجبة للمال وبين إقراره بالمال
~~وهذا ظاهر بكلام جماعة والله أعلم.
# ومنها: إذا أقر بالعقوبات فإنه يصح إذ الرق لا يمنع من ذلك لأنه مكلف
~~قادر على التزامها ولا نظر إلى إبطال حق السيد لأنه غير متهم فيه.
# PageV01P308
# ولا فرق بين ما يوجب القصاص في النفس أو ما دونها على ما اختاره أبو
~~الخطاب وأبو الوفاء بن عقيل في تصحيحه في الجميع وعلى ما اختاره القاضي أبو
~~يعلى وابن حازم1 في إبطاله في الجميع.
# والمنصوص فيما يوجبه في النفس لا يقتل في الحال ويتبع به العتق ودون
~~النفس يقتل وهو اختيار القاضي الكبير وجماعة.
# قال صاحب التلخيص: وقد تكلف بعضهم فرقا لا حاصل له من حيث إن القتل أعظم
~~فإنه يوجب الكفارة ويشرع في القسامة.
# قال والصحيح عندى أن لا فرق فيخرج من نصه بالنقل والتخريج في ms183 إقراره
~~بالعقوبات روايتان.
# إحداهما يقبل لانتفاء التهمة.
# والأخرى لا يقبل لأنه إقرار على مال السيد كالإقرار بالديون والله أعلم.
# فوائد أصولية:
# منها: دلالة العام على أفراده هل هي بطريق الظهور؟
# في ذلك مذهبان:
# أحدهما أنها بطريق التنصيص وهو الذي ذكره الفخر إسماعيل2 من أصحابنا
~~وكلام ابن عقيل في الواضح يدل عليه فإنه ذكر إذا تعارضت ولاية العام والخاص
~~في شيء أنهما يتساويان وحكاه الأنبارى شارح البرهان عن الشافعي والمعتزلة
~~وممن نقله عنه الأصفهانى شارح المحصول وهو محكى عن الحنفية ويحكى رواية عن
~~أحمد. PageV01P309
# والثاني: أنه بطريق الظهور وهو المشهور عند أصحابنا وغيرهم وقد ذكره
~~القاضي وأصحابه واستدلوا لذلك بأن التخصيص بالتراخى لا يكون نسخا ولو كان
~~العام نصا على أفراده لكان نسخا.
# وظاهر كلام الأكثر من أصحابنا لا فرق في صيغ العموم بين صيغة وصيغة وأن
~~الخلاف جار في الجميع.
# وقد تقدم كلام صاحب الترغيب في التأكيد من الأوامر وأن لفظة كل دلالتها
~~على الأفراد نص صريح.
# وذكر غير واحد من العلماء أن اسم لا إذا كان مبنيا على الفتح كان نصا
~~بخلاف المرفوع فإنه ظاهر.
# وذكر في المسودة أن النكرة في سياق النفي تفيد العموم ظاهرا إذا لم يكن
~~فيها حرف من فإن كان فيها حرف من أفادته قطعا ولم يحتمل التأويل كقولك ما
~~رأيت من رجل وما أشبهه.
# ومنها: العام هل يقصر على مقصوده أم لا؟
# الجمهور أنه لا يقصر.
# وقال القاضي عبد الوهاب وغيره من المالكية وغيرهم: يقصر ومال إليه أبو
~~البركات فإنه قال المتبادر إلى الفهم من لمس النساء ما يقصد منهن غالبا من
~~الشهوة ثم لو عمت خصت به وخصه حفيده1 أيضا بالمقصود لأنه قال في آية
~~المواريث مقصودها بيان مقدار أنصبة المذكورين إذا كانوا ورثة وقوله تعالى:
~~{وأحل الله البيع} [البقرة: 275] قصده الفرق بينه وبين الربا وكذا قوله صلى
~~الله عليه وسلم: "فيما سقت السماء العشر" 2 قصده فيما يجب فيه العشر ونصفه
~~وكذا ذكره بعض أصحابنا فلا يحتج بعموم ذلك. PageV01P310
# ومنها: قول الشافعي ms184 رضي الله عنه حكاية الحال إذا تطرق إليها الاحتمال
~~كساها ثوب الإجمال وسقط منها الاستدلال ونقل عنه أيضا ترك الاستفصال في
~~حكاية الحال مع قيام الاحتمال ينزل منزلة العموم في المقال ويحسن بها
~~الاستدلال.
# واختلفت أجوبة الفضلاء عن ذلك فمنهم من يقول: هذا مشكل ومنهم من يقول:
~~هما قولان للشافعي.
# وجمع القرافي في كتبه بينهما فقال الاحتمالات تارة تكون في كلام صاحب
~~الشرع فتقدح وتارة تكون في محل مدلول اللفظ فلا تقدح فحيث قال الشافعي رضي
~~الله عنه إن حكاية الحال إذا تطرق إليها الاحتمال سقط منها: الاستدلال
~~مراده إذا استوت الاحتمالات في كلام صاحب الشرع ومراده أن حكاية الحال إذا
~~نزل فيها الاستفضال تنزل منزلة العموم في المقال إذا كانت الاحتمالات في
~~محل المدلول دون الدليل والله أعلم.
# ومنها: الأمر بالمطلق هل يكون أمرا بمفرداته ويكون عاما؟
# فيه قولان:
# أحدهما العموم وهو قول الأكثرين قال القاضي محتجا على جواز القضاء في
~~المسجد: دليلنا قوله تعالى: {وأن احكم بينهم بما أنزل الله} [المائدة: 49]
~~ولم يفرق بين أن يحكم في المسجد وبين أن يحكم في غيره.
# فإن قيل أمر بالحكم وليس فيه ما يدل على المكان.
# قيل هو أمر بالحكم في عموم الأمكنة والأزمنة إلا ما خصه الدليل.
# وقال في التمهيد1 المطلق مشتمل على جميع صفات الشيء وأحواله.
# والقول الثاني: أن المفردات ليس مأمورا بها لكن متى أتى بالمأمور أجزأه
~~ولا يأتي به إلا مقرونا ببعض المفردات.
# وأجاب به في المغنى لمن احتج بآية القصاص والسرقة والزنا في PageV01P311
# الملتجئ إلى الحرم الأمر بذلك مطلق في الأمكنة والأزمنة يتناول مكان
~~ضرورة إقامته فيمكن في غير الحرم وهذا اختيار أبى العباس.
# ومنها: إذا ذكر العام وذكر بعده أو قبله اسم لو لم يصرح به لدخل في العام
~~فهل إفراده يقتضى عدم دخوله في العام أم لا؟
# في ذلك مذهبان للأصوليين وقاعدة المذهب تقتضى عدم الدخول.
# وفي ذلك أيضا مذهبان للنحاة وذهب أبو على الفارسي وابن جني إلى عدم
~~الدخول وجزم ابن مالك بالدخول. ms185
# ومنها: العام في الأشخاص عام في الأحوال.
# هذا هو المعروف عند العلماء قال الإمام أحمد في قوله تعالى: {يوصيكم الله
~~في أولادكم} [النساء: 11] ظاهرها على العموم أن من وقع عليه اسم ولد فله ما
~~فرض الله وكان رسول الله صلى الله عليه وسلم هو المعبر عن الكتاب إن الآية
~~إنما قصدت المسلم لا الكافر.
# وفي المسألة قول آخر اختاره بعض أصحابنا أنه يكون مطلقا في الأحوال.
~~وأجاب عن تسمية أحمد له عاما في الأشخاص بأنه عموم بدل لا شمول وقال أيضا
~~في قوله تعالى: {وقاتلوا المشركين كافة} [التوبة: 36] عامة فيهم مطلقة في
~~أحوالهم لا يدل عاما بنفي ولا إثبات فإذا جاءت السنة بحكم لم يكن مخالفا
~~لظاهر القرآن بل لما يتعرض له.
# وهذا القول اختيار القرافي والأصفهانى في شرحي المحصول وأبى العباس.
# ولأحمد رضي الله عنه نص آخر في آية الوصية يدل على أن العام في الأشخاص
~~عام في الأحوال.
# قال ابن دقيق العيد1 في شرح العمدة أولع بعض أهل العصر وما PageV01P312
# قرب منه بأن قالوا صيغة العموم إذا وردت على الذوات مثلا أو على الأفعال
~~كانت عامة في ذلك مطلقة في الزمان والمكان والأحوال والمتعلقات ثم يقال
~~المطلق يكفي في العمل به صورة واحدة فلا يكون حجة فيما عداها وأكثروا من
~~هذا السؤال فيما لا يحصى كثرة من ألفاظ الكتاب والسنة وصار ذلك ديدنا لهم
~~في الجدال.
# قال هذا عندنا باطل بل الواجب أن ما دل على العموم في الذوات مثلا يكون
~~دالا على ثبوت الحكم في كل ذات تناولها اللفظ ولا يخرج عنها ذات إلا بدليل
~~يختصها فمن أخرج شيئا من تلك الذوات فقد خالف مقتضى العموم.
# مثال ذلك إذا قال من دخل دارى فأعطه درهما فمقتضى الصيغة العموم في كل
~~ذات صدق عليها أنها الداخلة.
# فإذا قال قائل هو مطلق في الأزمان فأعمل به في الذوات الداخلة الدار في
~~أول النهار مثلا ولا أعمل به في غير ذلك الوقت لأنه مطلق في الزمان وقد
~~عملت به مرة ms186 فلا يلزم أن أعمل به أخرى لعدم عموم المطلق.
# قلنا لما دلت الصيغة على العموم في كل ذات دخلت الدار ومن جملتها الداخلة
~~في آخر النهار فإذا أخرجت تلك الذوات فقد أخرجت ما دلت الصيغة على دخوله
~~وقول أبى أيوب الأنصاري فقدمنا الشام فوجدنا مراحيض بنيت نحو القبلة فننحرف
~~عنها ونستغفر الله عز وجل1 يدل على أن العام في الأشخاص عام في المكان
~~والله أعلم.
# ومنها: قول الصاحب كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يفعل كهذا هل يفيد
~~التكرار أم لا؟
# فيه قولان ذكرهما القاضي أبو يعلى في الكفاية. PageV01P313
# ومنها: أن مفهوم المخالفة هل هو عام فيما سوى المنطوق أم لا؟
# في ذلك مذهبان.
# أحدهما أنه عام فيما سوى المنطوق يجوز تخصيصه بما يجوز به تخصيص العام
~~ورفع كله تخصيص أيضا لأفادة اللفظ في منطوقه ومفهومه فهو كبعض العام وهذا
~~قول جمهور أصحابنا.
# والقول الثاني: أنه لا يعم واختاره أبو محمد المقدسي في المغنى في مسألة
~~القلتين وأنه يكفي المخالفة بصورة ما.
# وممن اختار أنه لا يعم أيضا أبو الوفاء ابن عقيل وحكى ذلك أبو الخطاب في
~~التمهيد وجها وأبو العباس والغزالى وابن دقيق العيد.
# وقال الآمدي: ومن تبعه إن الخلاف في أن المفهوم له عموم لا يتحقق لأن
~~مفهوم المخالفة عام فيما سوى المنطوق به لا يختلفون فيه ومن نفى العموم –
~~كالغزالي – أراد أن العموم لم نثبت بالمنطوق, ولا يختلفون فيه أيضا.
# وقال صاحب المحصول إن عنى أنه لا يسمى عاما لفظيا فقريب وإن عنى أنه لا
~~يفيد انتفاء عموم الحكم فدليل كون المفهوم حجة ينفيه.
# PageV01P314
### | 
### | القاعدة 
# 60</span>
# ألفاظ الجموع المنكرة كمسلمين ومشركين لا تفيد العموم في إحدى الروايتين
~~عم الإمام أحمد والأخرى تحمل على العموم.
# ذكرها ابن عقيل والحلواني وبه قال أكثر الشافعية.
# ووقع للقاضي في هذه المسألة وهم وهو أنه لما ذكر المسألة قال وقد أشار
~~أحمد إلى أنها للعموم في رواية صالح وقد سأله عن لبس الحرير للصغار والذهب
~~"هذان حرام على ذكور أمتي حل ms187 لإناثها" 1 قال القاضي: فقد حمل قوله صلى الله
~~عليه وسلم "ذكور أمتي" على العموم في الصغار والكبار وإن كان ليس فيه ألف
~~ولام انتهى.
# وهذا إن لم يكن معرفا بالألف واللام فهو معرف بالإضافة ومسألة الخلاف في
~~المنكر وإذا قلنا بعدم العموم فيحمل على أقل الجمع وأقل الجمع ثلاثة حقيقة
~~عند أحمد وأصحابه ومالك وأكثر المتكلمين وذكره ابن برهان قول الفقهاء قاطبة
~~وعند عبد الملك بن الماجشون2 وابن داود3 وعلى بن عيسى النحوي4 وابن
~~الباقلاني وأبى إسحاق الاسفراينى والغزالي: PageV01P315
# اثنان حقيقة وفي مذهب الحنفية ما يدل عليه.
# ومحل النزاع في أبنية الجمع نحو الزيدين ورجال لا في لفظ جيم ميم عين
~~فإنه يطلق على الاثنين بلا خلاف كما قاله الآمدي وابن الحاجب في المختصر
~~الكبير لأن مدلوله ضم شيء إلى شيء ولا خلاف أيضا في نحن فعلنا ولا في باب
~~{فقد صغت قلوبكما} [التحريم: 4] .
# وأما في لفظ الجماعة فقال في البلغة1 وابن الجوزي في كشف المشكل2 إن
~~أقلها اثنان وقال غيرهما من الأصحاب أن أقلها ثلاثة.
# وينبغى أن يكون محل هذا القول في غير الصلاة فإنه قد روى ابن ماجة عن أبى
~~موسى الأشعري والدارقطني عن عمرو بن شعيب أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:
~~"الاثنان فما فوقهما جماعة" 3.
# وذكر بعض المتأخرين أن لفظ جمع كلفظ جماعة واستشكل القرافي محل النزاع في
~~هذه المسألة.
# إذا تقرر هذا فمن فروع هذه القاعدة.
# إذا نذر الصدقة بدراهم أو نذر عتق عبد أو صوم أيام أو أن يتوضأ مرات أو
~~يتمضمض بغرفات أو حلف بالطلاق ليتزوجن زوجات أو علق طلاقا على إعطاء عبد أو
~~دراهم أو ثياب فإنه يحمل على ثلاثة على قول الأكثرين بناء على القاعدة
~~ويحمل على اثنين على قول غيرهم.
# واستبعده أبو المعالي من الشافعية وقال ما أرى الفقهاء يسمحون بهذا.
# قال أبو البركات وأنا لا أدرى معنى قوله فإنه إن استبعده في الثلاثة فهو
~~PageV01P316
# مذهب الجمهور ووجدنا الاثنين في مذهب أبى حنيفة وأصحابه في مواضع واحتج
~~به ms188 وحكى عن ابن حزم أنه احتج بأن من أقر بدراهم لزمه ثلاثة إجماعا.
# ومنها: لو أوصى لجماعة من أقرب أقارب زيد فعند القاضي وابن عقيل تصح
~~الوصية وتصرف إلى ثلاثة فإن وجدوا في الدرجة الأولى صرف إليهم وإن وجد أكثر
~~فقال أبو محمد المقدسي في المغنى والكافي يعم الكل لأن بعضهم ليس أولى من
~~بعض ولفظ الجماعة يشملهم وإن وجدوا أقل كملوا من الدرجة الثانية فن لم يكن
~~فمن الثالثة إعمالا للفظ ويوزع بينهم أثلاثا هذا ما قيل.
# قال الحارثي: وفي الصحة نظر فإنه بتقدير أن يوجد ثلاثة فأقل فالوصية لا
~~تطابقه لاقتضاء اللفظ جمعا أكثر من ثلاث لدخول أداة التبعيض.
# قلت لا نسلم أن من هنا للتبعيض بل هي لكمال الجنس والله أعلم.
# وإلا كمال من الطبقة الأخرى فيه محالفة فإن الثانية لا تكون أقرب مع وجود
~~الأولى فلا تدخل تحت اللفظ وبتقدير أكثر من ثلاثة في درجة واحدة فوصية
~~المجهول لتنكير لفظ الجماعة فيكون كما لو وصى لثلاثة مبهمين من عشرة معينين
~~والمذهب المنصوص عندنا لا تصح الوصية لمجهول.
# وعن أحمد رواية أخرى بالصحة كما لو قال أعطوا ثلثى أحدهما في الأصح.
# وإذا قلنا بالصحة فهل يعين الورثة بالقرعة فيه وجهان
# PageV01P317
### | 
### | القاعدة 
# 61</span>
# إذا ورد دليل بلفظ عام مستقبل ولكن على سبب خاص فهل العبرة بعموم اللفظ
~~أم بخصوص السبب؟
# في ذلك مذهبان.
# أحدهما العبرة بعموم اللفظ وهو قول أحمد وأصحابه والحنفية ونص عليه
~~الشافعي في الأم في باب ما يقع به الطلاق وهو بعد باب طلاق المريض واختاره
~~الإمام فخر الدين والآمدي وأتباعهما.
# والمذهب الثاني: العبرة بخصوص السبب وذكره أبو العباس رواية عن أحمد أخذا
~~مما ذكره الخلال في عمدته إن محتجا احتج عند أحمد على مسألة بقوله تعالى:
~~{وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة} [البقرة: 280] فأجاب أحمد بأن هذا إنما
~~ورد في زمانين يعنى وليس هذا مما دخل تحت الآية.
# وحكاه القاضي في الكفاية عن بعض أصحابنا واختاره المزنى والقفال1
~~والدقاق2 وقاله أبو الفرج وابن ms189 نصر3 وغيرهما من المالكية PageV01P318
# وحكاه أبو الطيب1 وابن برهان عن مالك.
# قال الجوينى وهو الذي صح عندنا من مذهب الشافعي.
# قال الإمام فخر الدين في مناقب الشافعي2 عن قول إمام الحرمين ومن نقل هذا
~~عن الشافعي فقد التبس على ناقله وذلك لأن الشافعي يقول: إن الأمة تصير
~~فراشا بالوطء حتى إذا أتت بولد يمكن أن يكون من الوطء لحقه سواء اعترف به
~~أم لا لقصة عبد بن زمعة3.
# وذهب أبو حنيفة إلى أن الأمة لا تصير فراشا بالوطء ولا يلحقه الولد إلا
~~إذا اعترف به وحمل قوله عليه السلام: "الولد للفراش"4 على الزوجة وأخرج
~~الأمة من عمومه فقال الشافعي إن هذا قد ورد على سبب خاص وهي الأمة لا
~~الزوجة.
# قال الإمام فخر الدين فتوهم الواقف على هذا الكلام أن الشافعي يقول: ان
~~العبرة بخصوص السبب وإنما أراد الشافعي أن خصوص السبب لا يجوز إخراجه عن
~~العموم والأمة هي السبب في ورود العموم فلا يجوز إخراجها.
# هذا الكلام في الدليل الوارد من الشارع أما كلام غير الشارع فهل العبرة
~~بعموم اللفظ لا بخصوص السبب ككلام الشارع على الصحيح أو العبرة PageV01P319
# بخصوص السبب لا بعموم اللفظ بخلاف كلام الشارع؟
# في المسألة وجهان.
# أحدهما العبرة بعموم اللفظ وهو اختيار القاضي في المجرد والآمدي وأبى
~~الخطاب وأبى الفتح الحلوانى وغيرهم وأخذوه من نص أحمد فيمن قال لله على أن
~~لا أصيد من هذا النهر لظلم رآه فيه ثم زال الظلم فقال أحمد النذر يوفي به.
# والوجه الثاني: الأخذ بخصوص السبب لا بعموم اللفظ وهو اختيار أبى البركات
~~وأبى محمد المقدسي وفرق صاحب المغنى بين كلام الشارع وغيره بأن الشارع يريد
~~بيان الأحكام فلا يختص بمحل السبب لكونه الحاجة داعية إلى معرفة الحكم في
~~غير السبب.
# واستثنى صاحب المحرر صور النهي وما أشبهها كمن حلف لا يدخل بلدا لظلم رآه
~~فيه ثم زال الظلم وجعل العبرة فيها بعموم اللفظ وعدى صاحب المغنى الخلاف
~~إليها.
# واختار أبو العباس ما قاله جده1 وفرق بين مسألة النهي ms190 المنصوصة بأن نص
~~أحمد إنما هو في النذر والناذر إذا قصد التقرب بنذره لزمه الوفاء مطلقا كما
~~منع المهاجرون من العود إلى ديارهم التي تركوها لله وإن زال المعنى الذي
~~تركوها لأجله فإن ترك شيء لله يمنع العود فيه مطلقا وإن كان لسبب قد يتغير
~~كما نهى المتصدق أن يشترى صدقته.
# وقد يكون جده2 لحظ هذا المعنى حيث خص صورة النهي بالحنث مع الإطلاق بخلاف
~~غيرها من الصور.
# وأما محل السبب فلا يجوز إخراجه بالاجتهاد إجماعا قاله غير واحد لأن
~~دخوله مقطوع به لكون الحكم أورد بيانا له بخلاف غيره فإنه يجوز إخراجه لأن
~~دخوله مظنون لكن نقل ناقلون عن أبى حنيفة أنه يجوز إخراج PageV01P320
# السبب وقد منع ابن أبى موسى في الإرشاد والشيرازى في الممتع وابن عقيل في
~~الفصول في المعتمر المحصر من التحلل مع أن سبب الآية في حصر الحديبية
~~وكانوا معتمرين وحكى هذا عن مالك وأنه لا هدى أيضا وروى الإمام أحمد رضي
~~الله عنه أنه حمل ما في الصحيحين من حديث أبى هريرة رضي الله عنه: "لا يلدغ
~~المؤمن من جحر مرتين" 1 على أمر الآخرة مع أن سببه أمر الدنيا لكن يحتمل
~~أنه لم يصح عنده سببه وقد روى المروذى وابن القاسم وأبو طالب عن أحمد أنه
~~لا يجوز الرهن في السلم وهو اختيار الخرقى وأبى طالب عن أحمد أنه لا يجوز
~~الرهن في السلم وهو اختيار الخرقى وأبى بكر عبد العزيز مع أنه روى ابن عباس
~~وابن عمر رضي الله عنهم أن المراد بقوله تعالى: {إذا تداينتم بدين}
~~[البقرة: 282] السلم وفيه ذكر الرهن.
# ولو سألته امرأة الطلاق فقال نسائي طوالق طلقت ذكره ابن عقيل إجماعا ولو
~~ادعى استثناءها دين وهل يقبل في الحكم المشهور أنه لا يقبل لأن محل السبب
~~لا يجوز إخراجه.
# قال القاضي: ويحتمل قبوله بجواز تخصيص العام والله أعلم.
# والأصح عن أحمد لا يصح اللعان على حمل وقاله أبو حنيفة وهو سبب آية
~~اللعان واللعان عليه في الصحيح لكن ضعفه أحمد ms191 ولهذا في الصحيحين أنه لا شيء
~~بعد الوضع ثم يحتمل أنه علم وجوده بوحى فلا يكون اللعان معلقا بشرط في
~~الصحيحين عن عائشة رضي الله عنها أن عتبة بن أبى وقاص عهد إلى أخيه سعد أن
~~ابن وليد زمعة ابني فاقبضه إليك فلما كان يوم الفتح أخذه سعد فقال سعد هذا
~~يا رسول الله ابن أخي عتبة عهد إلي أنه ابنه انظر إلى شبهه وقال عبد بن
~~زمعة هذا أخي ولد على فراش أبى من وليدته فنظر إلى شبهه فرأى شبها بينا
~~بعتبة فقال: "هو لك يا عبد بن زمعة الولد للفراش وللعاهر الحجر واحتجبي منه
~~يا سودة" 2. PageV01P321
# وعند أبى حنيفة لا تصير الأمة فراشا حتى يقر بولدها فإذا أقر به صارت
~~فراشا ولحقه أولاده بعد ذلك فأخرج السبب.
# قال أبو المعالي الجوينى وإنما ادعى النقلة عن أبى حنيفة أنه أخرج السبب
~~من هذين الخبرين أعنى حديث اللعان على الحمل وحديث عبد بن زمعة ثم قال لا
~~يجوز أن ينسب إلى متعاقل تجويز إخراج السبب تخصيصا وحمل ما نقل عنه على أن
~~الحديثين لم يبلغاه بكمالها قال فقد كان ضعيف القيام بالأحاديث قال أبو
~~العباس ولهذا قطع أحمد بدخول النبيذ في آية الخمر والاستماع إلى الأمام في
~~قوله تعالى: {وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا} [الأعراف: 204] وقطع
~~بأن إما يقضى وإما أن يربى من الربا وهذا كثير في كلامه.
# وإذا تقرر هذا فيتعلق بالقاعدة فروع.
# منها: أن الأفضل عندنا في السفر الفطر مطلقا سواء وجد مشقة أو لم يجد
~~أخذا بعموم قوله صلى الله عليه وسلم: "ليس من البر الصيام في السفر" 1 رواه
~~أحمد والنسائي وابن ماجة عن كعب ابن عاصم قال بعضهم: إسناده جيد وقال
~~النسائي هذا الحديث خطأ لا نعلم أحدا تابع محمد بن كثير عليه والصواب قوله
~~صلى الله عليه وسلم: "ليس من البرأن تصوموا في السفر" 2 أخرجاه في الصحيحين
~~وهو عام أيضا لأن تصوموا جملة فعلية والجمل الفعلية نكرات وهي في سياق
~~النفي فيكون ms192 عاما. PageV01P322
# ومنها: أن متروك التسمية لا يحل عندنا على الصحيح من المذهب أخذا بعموم
~~قوله تعالى: {ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه} [الأنعام: 121] وتحقيق
~~المذهب في التسمية والترجيح والترجيح في بعض الصور دون بعض قد كتبه في
~~الكلام على البسملة.
# ومنها: جواز بيع العرايا بشروطها المذكورة في كتب الفقه ومن شروطها أنه
~~لا بد من حاجة المشترى وهي أن لا يكون للرجل مما يشترى به الرطب غير التمر
~~وهو مخالف لقاعدة المحلى بالألف واللام فإن اللفظ الوارد في جوازه ما ثبت
~~في الصحيحين من حديث أبى هريرة وزيد بن ثابت أن النبى صلى الله عليه وسلم
~~رخص في بيع العرايا1.
# فإن قلت إنما ورد بيع العرايا رخصة عند الحاجة بدليل ما قاله الشيخ أبو
~~محمد في كتابه الكافي إن محمود بن لبيد قال قلت لزيد بن ثابت ما عراياكم
~~هذه فسمى رجالا محتاجين من الأنصار شكوا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أن الرطب يأتي ولا نقد بأيديهم يتبايعون به رطبا يأكلونه وعندهم فضول من
~~التمر فرخص لهم أن يتبايعوا العرية بخرصها من التمر يأكلونه رطبا وعزاه
~~الشيخ أبو محمد في الكافي إلى الصحيحين.
# قلت وقد قال الإمام أبو عبد الله بن عبد الهادي في كتابه التنقيح عن عزو
~~الشيخ في الكافي الحديث إلى الصحيحين هذا وهم فإن الحديث لم يخرج في
~~الصحيحين بل ولا في السنن وليس لمحمود بن لبيد رواية في شيء من الكتب الستة
~~بل وليس هذا الحديث في مسند الإمام أحمد ولا السنن الكبير للبيهقي قال وقد
~~فتشت عليه في كتب كثيرة فلم أر له سندا وقد ذكره الشافعي في كتاب البيوع في
~~باب بيع العرايا2 بلا إسناد وأنكر عليه ابن داود الظاهري PageV01P323
# ذلك ورد عليه ابن سريج في إنكاره والله أعلم.
# وادعى بعض المتأخرين من الشافعية أن أصحابهم اختلفوا هل يشترط حاجة
~~المشترى أم لا وأن الخلاف بينهم يبنى على الخلاف في الأخذ بعموم اللفظ أو
~~بخصوص السبب وفيما قاله نظر لأن ms193 السبب الحديث الذي ذكره الشيخ في الكافي
~~وقد تقدم كلام ابن عبد الهادى فيه ولو ثبت لم يلزم منه التعدى إلى المعنى
~~لأن الرخصة إنما كانت لقوم موصوفين بصفة الفقر وكان الأصل المنع ثبت معنا
~~في هذه الصورة الخاصة لمعنى لا يوجد في غيرها من الصور قلنا به والباقى على
~~مقتضى الأصل.
# ثم قول أبى هريرة وزيد رخص رسول الله صلى الله عليه وسلم في بيع العرايا
~~ينصرف الألف واللام إلى المعهود الذي قد أبيح لمن اتصف بصفة الفقر والله
~~أعلم.
# PageV01P324
### | 
### | القاعدة 
# 62</span>
# الاستثناء إخراج بعض الجملة بإلا وهي أم الباب وما قام مقامها وهي غير
~~وليس ولا يكون وحاشا وخلا وعدا وسوى وما عدا وما خلا.
# وأما سيما إذا انتصب بعدها المعرفة فمنع الجمهور النصب وقال ابن برهان لا
~~اعرف له وجها ووجهه بعضهم بأن ما كافة وأن لا سيما بمنزلة إلا في الاستثناء
~~فعلى هذا تكون من أدوات الاستثناء.
# ورد بأن الاستثناء مخرج وما بعدها داخل من باب الأولى.
# وأجيب بأنه مخرج مما أفهمه الكلام السابق من مساواته لما قبلها وعلى هذا
~~يكون استثناء منقطعا.
# وقد عرف الاستثناء بالإخراج غير واحد من أئمة العربية كابن جني وغيره.
# وعند أصحابنا والأكثرين وإخراج ما لولاه لوجب دخوله لغة قاله أبو العباس.
# وقال بعض العلماء إخراج ما لولاه لجاز دخوله.
# وهذا الإخراج قبل الحكم أو بعده فإذا قال له على عشرة إلا ثلاثة
~~فالأكثرون على أن المراد بالعشرة سبعة وإلا قرينة مبينة لذلك وقال القاضي:
~~عشرة إلا ثلاثة بإزاء اسمين مفرد ومركب.
# وقيل المراد بالعشرة مدلولها ثم أخرجت منها ثلاثة وأسندتا إليها بعد
~~الإخراج وصححه ابن الحاجب.
# PageV01P325
# وقد تبين بما ذكرناه أن الاستثناء على قول القاضي: ليس بتخصيص وعلى قول
~~الأكثرين تخصيص لأن اللفظ قد أطلق لبعضه إرادة وإسنادا وعلى الأخير يحتمل
~~لكونه أريد الكل وأسند إلى البعض ويحتمل أنه ليس بتخصيص لأنه أريد تمام
~~مساواته.
# وقال القاضي: أبو يعلى الاستثناء كلام ذو صيغ محصورة تدل على أن المذكور
~~فيه لم ms194 يرد بالقول الأول.
# ولا يلزم عليه القول المتصل بلفظ العموم نحو قولهم رأيت المؤمنين وما
~~رأيت زيدا ولم أرى عمرا وخالدا لقولنا كلام ذو صيغ محصورة وحروف الاستثناء
~~محصورة وليس الواو منها.
# قال أبو العباس هذا الاستثناء في اصطلاح النحاة وأما الاستثناء في عرف
~~الفقهاء فهذا منه قال ولهذا لو قال له هذه الدار ولى منها هذا البيت كان
~~هذا استثناء عندهم فالاستثناء قد يكون بما هو أعم من ذلك كالجملة كما أن
~~الاستثناء بالمشيئة هو استثناء في كلام النبي صلى الله عليه وسلم والصحابة
~~والفقهاء وليس استثناء في العرف النحوي.
# قلت إن أراد أبو العباس أن قول المقر له هذه الدار ولى منها هذا البيت
~~أنه من الاستثناء العام باعتبار الإخراج من حيث الجملة فظاهر وإن أراد أنه
~~مساو للفظة إلا أو ما قام مقامها ففيه إشكال إذ قد فرق الأصحاب بين قول
~~المقر له هذه الدار وهذا البيت لي فإنه يصح ولو كان البيت معظمها وبين قوله
~~له هذه الدار إلا ثلاثة أرباعها أو إلا ثلثيها فإنه استثناء للأكثر ولا يصح
~~عندنا.
# إذا تقرر هذا فههنا مسائل تتعلق بالاستثناء بإلا أو إحدى أخواتها
~~وبالاستثناء بالمشيئة.
# منها: أنه لا يجوز أن يستثنى الأكثر من عدد مسمى عند أصحابنا ذكره الخرقى
~~وأبو بكر ونص عليه أحمد في الطلاق وقال به أكثر النحاة من البصريين وغيرهم
~~ونصره ابن الباقلانى في كتاب التقريب من أصول الفقه.
# PageV01P326
# قال أبو البركات وذهب أكثر الفقهاء والمتكلمين إلى جواز استثناء الأكثر.
# قلت وهو وجه لأصحابنا اختاره أبو بكر الخلال.
# ولنا في النصف وجهان وذكرهما أبو الفرج وصاحب الروضة روايتين وذكر ابن
~~هبيرة الصحة ظاهر المذهب.
# قال أبو البركات ولا خلاف في جواز استثنائه إذا كانت الكثرة مفهومة من
~~دليل خارجي لا من اللفظ.
# وحيث قلنا بجواز الاستثناء فلا فرق بين استثناء عقد من العقود أو بعض
~~عقد.
# وقال بعض الأدباء لا يستثنى عقد من العقود بل بعض عقد فلا يصح استثناء
~~واحد من عشرة ولا عشر ms195 من مائة ولا مائة من ألف بل بعض واحد وبعض عشرة وبعض
~~مائة.
# وأما الاستثناء المستغرق فباطل إجماعا ذكره غير واحد ولكن قال ابن طلحة
~~في كتاب المدخل له في الفقه إذا قال أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا هل يقع
~~الطلاق على قولين.
# قال بعض المالكية ومقتضى هذا النقل جواز استثناء الكل من الكل.
# قال أبو العباس وليس كذلك وإنما هذا على قول مالك يتمشى وبيض لذلك.
# قلت ولقائل أن يقول: إذا قال أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا أنه يقع واحدة إذا
~~قلنا يصح استثناء الأكثر واثنتان على المذهب لأن استثناء الأقل عندنا صحيح
~~ولنا في الأكثر وجه فالمستثنى للثلاث جامع بين ما يجوز وما لا يجوز فيخرج
~~على قاعدة تفريق الصفقة والله أعلم.
# ومحل امتناع الاستثناء في غير الصفة أما في الصفة فإنه يجوز استثناء
~~الأكثر والكل.
# قال أبو يعلى الصغير وأبو الخطاب وغيرهما من أصحابنا في قوله تعالى:
# PageV01P327
# {إلا من اتبعك من الغاوين} [الحجر: 42] أنه استثناء بالصفة وهو في
~~الحقيقة تخصيص وأنه يجوز فيه الكل نحو اقتل من في الدار إلا بني تميم وإلا
~~البيض فيكونون بيضا أو من بني تميم فيحرم قتلهم.
# ونقل أبو حيان عن الفراء أن الاستثناء يجوز أن يكون أكثر ومثل بقول المقر
~~له على ألف إلا ألفين قال إلا أنه يكون منقطعا.
# وقد تقدم وتقرر أن المذهب لا يصح استثناء الأكثر فكيف صحح الأصحاب في
~~الوصايا استثناء الربع من الثلث والخمس من الربع ونحو ذلك وقد بينه أبو
~~الخطاب لذلك الإشكال في التهذيب1. وأجاب عنه بأن هذا ليس من باب استثناء
~~الأكثر وإنما هو كأنه أوصى بشيء ثم رجع في بعضه وترك البعض.
# وفي هذا الجواب نظر إذ هو تحويل للفظ الاستثناء إلى غير معنى الرجوع.
# وأيضا فإن الرجوع لا يكون إلا بعد استقرار الحكم والاستثناء مانع من
~~استقرار الحكم وحقيقته إخراج ما لولاه لدخل في اللفظ فهو مانع من دخول ما
~~يقتضى اللفظ دخوله لا أنه يستقر دخوله ثم يخرج.
# اللهم إلا ms196 أن يقال في تحريره إنا إنما منعنا استثناء الأكثر لأنه إبطال
~~للفظ الأول لا تخصيص له وهو لا يملك إبطالهما بالرجوع فنزل استثناء الأكثر
~~فيها منزلة الرجوع.
# واستشكل الحارثي في مسألة من له ثلاث بنين وأوصى بمثل نصيب أحدهم إلا ربع
~~المال فأورد هنا أن الاستثناء مستغرق لأن المثل مع الثلاثة ربع فكيف يستثنى
~~منه الربع؟
# وأجاب عنه بأن الاستثناء يتبع به النصيب فيتبع الوصية لأن الحاصل للوارث
~~مع عدم الاستثناء ربع فقط ومع الاستثناء ربع وشيء فالمثل الموصى به كذلك
~~فإذا استثنى منه الربع لم يكن الاستثناء مستغرقا.
# ثم قال ولقائل أن يقول: الزيادة على الربع إنما تثبت بالاستثناء والقدر
~~PageV01P328
# الثابت بالاستثناء ولا يثبت قبله فلا يحصل بذلك تخليص عن الإيراد والله
~~أعلم.
# وأجاب بعض المتأخرين عن الأول بما ذكره أبو محمد المقدسي وغيره من أن
~~استثناء الأكثر إنما يمنع من العدد خاصة أما من الجموع المستغرقة فلا يمتنع
~~استثناء الأكثر وكذلك اختار ابن عصفور1.
# ولقائل أن يقول: الأجزاء تنزل منزلة الأعداد لأنها نصوص فيما دلت عليه
~~فهي كالعدد.
# ويجاب عنه بأن الأجزاء هنا غير مصرح بها فإنه لم يقل أوصيت له بالربع إلا
~~الخمس وإنما ذكر ما يقتضى ذلك واستثناء الأكثر إنما يمتنع إذا كانت الكثرة
~~مستفادة من اللفظ نحو له علي عشرة إلا تسعة أما إذا كان الاستثناء مخصصا
~~بوصف واتفق أن الموصوف به أكثر من الباقي لم يكن ذلك من القسم الممنوع وقد
~~تقدم ذلك في استثناء الكل بالصفة ففي الأكثر أولى.
# وذكر أبو العباس في مسائل التعداديات الاتفاق على جواز ذلك.
# وفي هذه المسائل ليس في اللفظ ما يدل على أن المستثنى أكثر من المستثنى
~~منه وإنما يعلم ذلك بالنظر والفكر.
# وأما الثاني: فتحرر الجواب عنها أنها مغلطة فإن قوله أوصى له بالربع2 غير
~~صحيح بل إنما أوصى له بمثل نصيب ابن ونصيب الابن هو ما يستقر له واستثنى من
~~هذا النصيب المستقر ربع المال ولا شك أن النصيب المستقر أزيد من ربع المال
~~كما ms197 يظهر ذلك عمل المسألة.
# وحينئذ فقوله ولقائل أن يقول: الزيادة على الربع إلى آخره3 غير مستقيم
~~لأن الوصية لم تحصل بالربع وإنما حصلت بنصيب الابن وقد تقرر أن PageV01P329
# ذلك أكثر من الربع والله أعلم.
# ومنها: لو وصى بثلاثة إلا شيئا أو بألف إلا شيئا فعلى المذهب له النصف
~~وأدنى مقول وعلى القول باستثناء الأكثر له أدنى مقول ولو قال إلا قليلا قال
~~الحارثي: فلذلك ذكروه في الأقارير قال لأنه مبهم أشبه قوله إلا شيئا قال
~~والأظهر أن له الثلثين وزيادة لأن الثلث كثير فلا يدخل تحت استثناء القليل
~~والله أعلم.
# ومنها: حيث قلنا بجواز الاستثناء فلا فرق بين الطلاق وغيره هذا المذهب.
# وقال أبو بكر عبد العزيز من أصحابنا لا يصح الاستثناء في الطلاق.
# قال أبو العباس قول أبى بكر رواية منصوصة عن الإمام أحمد وأكثر الأصحاب
~~خصوا قوله بالاستثناء في عدد الطلاق دون عدد المطلقات ومنهم من حكى عنه
~~إبطال الاستثناء في الطلاق مطلقا وهو ظاهر ولا فرق على إطلاق الأكثرين في
~~الطلاق بين تقدير الإيقاع وتأخيره.
# وقال صاحب الترغيب لو قال الزوج لزوجاته أربعتكن طوالق إلا فلانة لم يصح
~~على الأشبه لأنه صرح بالأربعة وأوقع الطلاق عليهن ولو قال أربعتكن إلا
~~فلانة طوالق صح الاستثناء ومقتضى تعليله في الصورة بطلان الاستثناء من
~~الأعداد في الإقرار إذا قال له علي عشرة إلا ثلاثة ومعلوم أنه ليس كذلك.
# وعلى إطلاق الأكثرين لا فرق بين كلام الله تعالى وغيره في جواز الاستثناء
~~وحكى بعض المتأخرين قولا أنه إنما يجوز الاستثناء في كلام الله تعالى فقط.
# ومنها: حيث قلنا بجواز الاستثناء فيشترط له الاتصال لفظا أو حكما
~~كانقطاعه بتنفس ونحوه عند الأئمة الأربعة وغيرهم والمتكلمين وروى سعيد بن
~~منصور قال حدثنا معاوية حدثنا الأعمش عن مجاهد عن ابن عباس رضي
# PageV01P330
# الله عنهما أنه يرى الاستثناء جائزا ولو بعد سنة الأعمش1 مدلس ومعناه قول
~~طاووس2 وحكى عنه أيضا جوازه إلى شهر وحكى عنه أبدا وحكى عن مجاهد جوازه إلى
~~سنتين.
# وقال بعض المالكية ms198 يصح اتصاله بالنية وانفصاله لفظا فيدين.
# قال الآمدي: ولعله مذهب ابن عباس.
# قال الإمام أحمد قول ابن عباس إذا استثنى بعد سنة فله ثنياه ليس هو في
~~الأيمان إنما تأويله قول الله عز وجل {ولا تقولن لشيء إني فاعل ذلك غدا*إلا
~~أن يشاء الله واذكر ربك إذا نسيت} [الكهف: 23, 24] فهذا استثناء من الكذب
~~لأن الكذب ليس فيه كفارة وهو أشد من اليمين لأن اليمين تكفر والكذب لا
~~يكفر.
# قال ابن الجوزي فائدة الاستثناء خروج الكذب قال موسى عليه السلام {قال
~~ستجدني إن شاء الله صابرا} [الكهف: 69] ولم يصبر فسلم منه بالاستثناء.
# قلت مراد أحمد رضي الله والله أعلم أنه إذا نسى أن يقول: أفعل كذا إن شاء
~~الله تعالى فيقول: متى ذكر وعليه يحمل مذهب ابن عباس.
# وعن أحمد رضي الله عنه رواية أخرى يصح الاستثناء في اليمين منفصلا في زمن
~~يسير ثم هل يشترط اتحاد المجلس أم لا قولان وهل يشترط أن لا يفصل بينهما
~~بكلام قولان.
# قال أبو العباس: أحمد لم يعتبر مجلس الأبدان المعتبر في الأفعال فإن هذا
~~قد يطول يوما وأكثر وأقل وإنما قال إذا سكت قليلا وقال إذا كان بالقرب ولم
~~يختلط كلامه بغيره قال: والروايتان عن أحمد في اليمين يجب إجراؤهما في جميع
~~صلات الكلام المعتبرة له من التخصيصات والصفات والأبدال والأحوال ونحو ذلك.
~~PageV01P331
# قلت ولهذا ذكر ابن الزاغونى في الواضح1 في الإقرار إن سكت المقر عما
~~يمكنه الكلام فيه ثم استثنى فروايتان أصحهما لا يصح استثناؤه والثانية يصح
~~كما لو تقارب ما بينهما ومنع بناءهما مانع.
# ويشترط نية الاستثناء هذا المذهب وقال القاضي: في موضع من كلامه في
~~الاستثناء في اليمين يتوجه أن يصح من غير نية وإذا قلنا بالمذهب وهو اشتراط
~~نية الاستثناء فما محلها في ذلك ثلاثة أقوال.
# أحدها: وهو ما قاله صاحب الترغيب من عنده أنه يتوجه أن يكون محله في أول
~~الكلام.
# والثاني: وهو ما قاله صاحب المغنى وغيره أنه يصح ولو بعده واختاره أبو
~~العباس وقال لا يضر ms199 فصل يسير بالنية وبالاستثناء واحتج بالأخبار الواردة في
~~الأيمان.
# والثالث: وهو ما قاله صاحب المحرر وغيره أن محله قبل تكميل المستثنى منه
~~وعدى صاحب المحرر الحكم في النية إلى الشرط الملحق والعطف المغير
~~والاستثناء بالمشيئة ونية العدد بحيث يؤثران وهو مراد غيره.
# ومنها: أنه لا يجوز تقديم المستثنى في أول الكلام كقولك إلا زيدا قام
~~القوم كحرف العطف إذ لا معنى لقول إلا زيدا واختاره الكوفيون والزجاج2 ولو
~~تقدمه حرف نفي فالمنع أيضا باق كقولك ما إلا زيدا في الدار أحد بخلاف ما لو
~~كان النافي فعلا فإنه يجوز كقولك ليس إلا زيدا فيها الدار أحد وكذلك لم يكن
~~إلا زيدا فيها أحد ويتعلق بذلك إذا قال المقر ليس له على عشرة إلا خمسة وفي
~~المسألة قولان.
# أحدهما لا يلزمه شيء لتخبيط اللفظ.
# والثاني: وهو الصحيح يلزمه ما أثبته وهي الخمسة لأن التقدير: PageV01P332
# ليس له على عشرة لكن خمسة ولأنه استثناء من نفي فيكون إثباتا.
# وإما إذا توسط المستثنى بين المستثنى منه والمنسوب إليه الحكم فيجوز
~~كقولك قام إلا زيدا القوم والقوم إلا زيدا ذاهبون نعم إذا تقدم على
~~المستثنى منه وعلى العامل ففي ذلك مذاهب.
# ثالثها وهو مختار أبى حيان إن كان العامل متصرفا كقولك القوم إلا زيدا
~~جاءوا وإن كان غير متصرف نحو الرجال إلا عمرا في الدار فلا يجوز.
# ومنها: أنه يصح الاستثناء من الاستثناء جزم به الأصحاب وغيرهم لقوله
~~تعالى: {قالوا إنا أرسلنا إلى قوم مجرمين*إلا آل لوط إنا لمنجوهم
~~أجمعين*إلا امرأته قدرنا إنها لمن الغابرين} [الحجر: 58, 60] فإذا تعقب
~~الاستثناء وحده استثناء باطل فهل يلغى ذلك الاستثناء الباطل وما بعده أو
~~يلغى وحده ويرجع ما بعده إلى ما قبله أو ينظر ما يؤل إليه جملة الاستثناءات
~~في ذلك ثلاثة أوجه.
# ولنضرب لذلك مثلا وقس عليه ما يرد عليك من هذا الباب فإذا قال له على
~~عشرة إلا عشرة إلا أربعة إلا واحدا.
# فعلى الوجه الأول يلزمه عشرة ويلغو قوله إلا أربعة إلا واحدا لأنه فرع
~~على ms200 استثناء باطل.
# وعلى الوجه الثاني: يلغو المستغرق وحده تخصيصا للبطلان به ويلزمه سبعة
~~وهذا مبنى على أن الكلام المتخلل بين المستثنى والمستثنى منه غير قاطع
~~للاستثناء.
# وعلى الوجه الثالث: ينظر ما تؤل إليه جملة الاستثناءات الباطل منها
~~والصحيح فيلزمه في الصورة المذكورة ثلاثة.
# والطريق العام في استخراج الباقي عند تكرر الاستثناءات مبنى على أن
~~الاستثناء من النفي إثبات ومن الإثبات نفي.
# فتقول في الصورة المذكورة أثبت عشرة ثم نفاها ثم أثبت من العشرة المنفية
~~أربعة ثم نفي من هذه الأربعة المثبتة واحدا فبقى ثلاثة.
# PageV01P333
# لكن عند كثرة الاستثناءات يصعب سلوك هذه الطريق ويشق ضبطه فلك فيه طريقان
~~سهلان جدا.
# أحدهما أن تأخذ شفع الأعداد ووترها وتعرف مقدار كل واحد منهما وتلقى
~~أقلهما من أكثرهما فما بقى فهو الجواب.
# وضبط هذا بالشفع والوتر إنما يصح إذا لم يكن في الاستثناءات استثناء
~~مستغرق فإن كان فيها استثناء مستغرق كالصورة المذكورة فضبطه أن تأخذ
~~الأعداد المثبتة فتعرف جملتها ثم المنفية كذلك ثم تلقى أقلها من أكثرها
~~فالباقي هو الجواب.
# فنقول في الصورة المذكورة أن تأخذ العشرة والأربعة فيهما شفعان مثبتان
~~وذلك أربعة عشر وتأخذ العشرة الثانية والواحد وهما منفيان وذلك أحد عشر
~~فتلقيها من الأربعة عشر يبقى ثلاثة كما سبق.
# ولو اعتبرته ههنا بالشفع والوتر لم يصح إذ ليس معك وتر إلا الواحد والشفع
~~أربعة وعشرون تلقى منها الواحد يبقى ثلاثة وعشرون وليس ذلك بالحق وإنما جاء
~~ذلك من الاستثناء المستغرق لأنه شفع بعد شفع.
# وكذا لو كان وترا بعد وتر نحو تسعة إلا تسعة إلا أربعة إلا واحدا فطريق
~~النفي والإثبات تأخذ التسعة الأولى والأربعة وذلك ثلاثة عشر والتسعة
~~الثانية والواحد وذلك عشرة تلقيها من ثلاثة عشر تبقى ثلاثة.
# وبطريق الزوج والفرد تحتاج أن تلقى الأربعة من تسعة عشر يبقى خمسة عشر
~~وليس بالصواب.
# فبالجملة طريق النفي والإثبات أعم وهي الأصل وطريق الزوج والفرد يصح
~~لمخصوص المادة غالبا بشرط أن لا يكون هناك استثناء مستغرق لأنه يكون مساويا
~~لما قبله في الزوجية ms201 والفردية فيختل العمل.
# والطريق الثاني: أن تلقى آخر الاستثناءات مما قبله ثم الباقي منه فما
~~قبله كذلك إلى أن يصل إلى المستثنى منه أولا فما بقى فهو الجواب.
# PageV01P334
# ولنضرب لذلك مثالا إذا قال المقر له على عشرة إلا تسعة إلا ثمانية إلا
~~سبعة إلا ستة إلا خمسة إلا أربعة إلا ثلاثة إلا اثنين إلا واحدا.
# فبطريق النفي والإثبات أو الزوج أو الفرد نأخذ العشرة والثمانية والستة
~~والأربعة والاثنين وهي الأعداد الشفع المثبتة وجملتها ثلاثون ونأخذ 2التسعة
~~والسبعة والخمسة والثلاثة والواحد وهي الأعداد الوتر المنفية وجملتها خمسة
~~وعشرون نلقيها من الثلاثين يبقى خمسة وهو الجواب.
# وبطريق الترقي من آخر الاستثناءات إلى أولها نلقى الواحد من الاثنين يبقى
~~واحد نلقيه من الثلاثة يبقى اثنان نلقيهما من الأربعة قبلها يبقى اثنان
~~نلقيهما من الخمسة يبقى ثلاثة نلقيها من السبعة يبقى أربعة نلقيها من
~~الثمانية يبقى أربعة نلقيها من التسعة يبقى خمسة نلقيها من العشرة يبقى
~~خمسة كالجواب بالطريقين.
# ومنها: هل يرجع الاستثناء إلى ما يملكه المكلف كما ذكره القاضي أو إلى ما
~~تلفظ به؟
# في المسألة وجهان ذكرهما غير واحد.
# فيظهر أثرها إذا قال الزوج لزوجته أنت طالق خمسا إلا واحدة فإن قلنا يرجع
~~إلى ما تلفظ به فيقع الثلاث كأنه قال أنت طالق أربعا وإن قلنا يرجع إلى ما
~~يملكه فيقع اثنان كأنه استثناء واحدة من ثلاث وإن قال أنت طالق أربعة إلا
~~اثنتين فعلى الوجه الأول يصح الاستثناء ويقع اثنتان إذا قلنا بصحة استثناء
~~النصف وعلى قول القاضي لا يصح الاستثناء ويقع ثلاث لأن الاستثناء يرجع إلى
~~ثلاث فيكون استثناء للأكثر وعندنا لا يصح على الصحيح.
# ومنها: الاستثناء من غير الجنس لا يصح عند أحمد وأصحابه وزفر ومحمد1
~~وذكره الآمدي عن الأكثر وذكر التميمي أن أصحاب أحمد اختلفوا فيه وعن أحمد
~~يصح استثناء نقد من آخر. PageV01P335
# قال صاحب الروضة روضة الفقه من أصحابنا بناء على أنهما جنس واحد أو أو
~~جنسان.
# وما قاله غلط إلا أن يريد ما قاله القاضي في ms202 العدة وابن عقيل في الواضح
~~أنهما كالجنس الواحد في أشياء وفي المغنى يمكن حمل الصحة على ما إذا كان
~~أحدهما يعبر به عن الآخر أو يعلم قدره منه ورواية البطلان على ما إذا انتفي
~~ذلك.
# فعلى قول صاحب الروضة والعدة والواضح يختص الخلاف بالتقدير.
# وعلى ما حمله صاحب المغنى ينبغي الخلاف.
# وقال بعض أصحابنا يلزم من هذه الرواية صحة استثناء نوع من نوع آخر وقال
~~أبو الخطاب يلزم من هذه الرواية صحة الاستثناء من غير الجنس وقالت المالكية
~~وابن الباقلانى وجماعة من المتكلمين والنحاة بالصحة وللشافعية كالقولين.
# وقال ابن برهان عدم صحته قول عامة أصحابنا والفقهاء قاطبة وحكاه جماعة عن
~~أبى حنيفة والأشهر عنه صحته في مكيل أو موزون من أحدهما فقط.
# ومنها: الاستثناء إذا تعقب جملا عطف بعضها على بعض الواو ويصلح عوده إلى
~~كل واحد منها فإنه يعود إلى جميعها إلى أن يرد دليل بخلافه عند أصحابنا
~~والشافعية والمالكية.
# قال أحمد في رواية ابن منصور قول النبي صلى الله عليه وسلم: "لا يؤمن
~~الرجل الرجل في أهله ولا يجلس على تكرمته إلا بإذنه" 1 قال أرجو أن يكون
~~الاستثناء عائدا PageV01P336
# على كله.
# وقالت الحنفية يعود إلى الأخيرة وقال جماعة من المعتزلة منهم عبد الجبار
~~وأبو الحسين ومعناه قول القاضي في الكفاية إن تبين إضراب عن الأولى
~~فللأخيرة وإلا فللجميع.
# والإضراب أن يختلفا نوعا كالأمر والخبر نحو أكرم بني تميم وجاء القوم إلا
~~الطوال أو يتحدا نوعا أو يتحد نوعا وحكما ويختلفا اسما وحكما بني تميم وسلم
~~على ربيعة إلا الطوال أو يختلفا نوعا واسما لا حكما لكن لا يشتركان في عوض
~~واحد نحو سلم على بني تميم واستأجر بني تميم إلا الطوال.
# وتوقف ابن الباقلاى والغزالى وجماعة من الشافعية وحكاه القاضي عن
~~الأشعرية لتعارض الأدلة.
# قال أبو البركات وعندى أن حاصل قول الأشاعرة يرجع إلى قول الحنفية قال
~~ابن عقيل وغيره قول الأشعرية محدث بعد الإجماع.
# وقال المرتضى1 الشيعي بالاشتراك كالقرء والعين لأنه ورد للأخيرة وللكل
~~ولبعض الجمل ms203 المتقدمة.
# قلت فحاصل قول المرتضى يرجع إلى أن يكون ذاك مجملا.
# وقيل إن كان بينهما تعلق كأكرم العلماء والزهاد وأنفق عليهم إلا المبتدعة
~~وإلا فللأخيرة قال أبو البركات ولفظ الجمل يراد به لما فيه شمول لا يراد به
~~الجمل النحوية ولهذا ذكر القاضي وغيره الأعداد من صورها وسوى PageV01P337
# بين قوله رجل ورجل وبين قوله: رجلان.
# وقد ذكر أصحابنا في الاستثناء في الإقرار إذا تعقب جملتين هل يعود إليهما
~~أو إلى الثانية على وجهين كما لو عطف المستثنى فهل يصير المعطوف والمعطوف
~~عليه جملة واحدة أو هما جملتان على وجهين.
# وقال أبو العباس وكثير من الناس يدخلون في هذه المسألة الاستثناء المتعقب
~~أسماء فيريدون بقولهم جملا الجملة التي تقبل الاستثناء لا يريدون بها
~~الجملة من الكلام قال وهذا موضع يحتاج إلى الفرق لأنه فرق بين أن يقال أكرم
~~هؤلاء وهؤلاء إلا الفساق والله أعلم.
# وقولنا في فرض المسألة الاستثناء إذا تعقب جملا وعطف بعضها على بعض
~~بالواو وكذا ذكره القاضي في العدة وأبو الخطاب في التمهيد وغيرهما في بحث
~~المسألة أن واو العطف تجعل الجملة كجملة واحدة وكذا بحثوا في الواو وأنها
~~للجمع المطلق لا ترتيب فيها وأنه هو المعنى الموجب لجعل الجمل كجملة واحدة
~~وبنوا على ذلك أنت طالق وطالق وطالق إلا واحدة هل يصح الاستثناء وأنه لو
~~أتى بالفاء أو بثم لم يصح لأن الترتيب إفراد الأخيرة عما قبلها فاختص بها
~~الاستثناء فلم يصح وكذا فرض المسألة الآمدي وابن الحاجب واستدلال الإمام
~~فخر الدين وأتباعه يقتضيه.
# وقال أبو العباس موجب ما ذكره أصحابنا وغيرهم أنه لا فرق بين العطف
~~بالواو أو بالفاء أو بثم على عموم كلامهم وقد ذكروا في قوله أنت طالق ثم
~~طالق إن دخلت الدار وجهين وفي هذا التنظير بحث.
# قال وذكره أبو المعالي فرقا بين الحرف المرتب وغيره في الاستثناء والصفة
~~في شروط الوقف وهو بعيد جدا.
# قلت ما ذكره أبو العباس عن أبى المعالي الشرطين اللذين اشترطهما لعود
~~الاستثناء إلى الجميع.
# والشرط الثاني: الذي ms204 اشترطه أبو المعالي في عود الاستثناء إلى الجميع هو
~~أن لا يتخلل بين الجملتين كلام طويل فإن تخلل كقول الواقف على قوم على
# PageV01P338
# أن من مات منهم وأعقب فنصيبه بين أولاده للذكر مثل حظ الأنثيين وإن لم
~~يعقب فنصيبه للذين في درجته فإذا انقرضوا فهو مصروف إلى إخوتي إلا أن يفسق
~~أحدهم فالاستثناء يختص بإخوته.
# قلت قريب من هذا الذي قاله أبو المعالي ما قاله بعض أصحابنا إذا وقف
~~الواقف على أولاده وأولاد فلان ثم المساكين على أن لا يعطى منهم إلا صاحب
~~عيال أنه يختص الشرط بالجملة الأخيرة قال لأنها أجنبية من الأولى.
# تنبيه
# مثل قول القائل بني تميم وربيعة أكرمهم إلا الطوال للجميع وجعله في
~~التمهيد أصلا لمسألة الخلاف.
# ومما يتعلق بعود الاستثناء إلى الجميع أو الجملة الأخيرة قوله تعالى:
~~{والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة ولا
~~تقبلوا لهم شهادة أبدا وأولئك هم الفاسقون} [النور:4] تضمنت الآية الكريمة
~~أن القذف يتعلق به ثلاثة أحكام وجوب الجلد ورد الشهادة وثبوت الفسق.
# فمن رأى أن الاستثناء يعود إلى الأخيرة فقط وهو أبو حنيفة قال إذا تاب
~~القاذف زال فسقه ولم تقبل شهادته إذا جلد لأن الاستثناء في قوله تعالى:
~~{إلا الذين تابوا} [النور: 5] لم يتعلق بقوله تعالى: {ولا تقبلوا لهم شهادة
~~أبدا} [النور: 4] فيبقى على عمومه في الزمان.
# وقد يقال في الآية الكريمة إنها تضمنت حكمين وجوب الحد وثبوت الفسق أما
~~رد الشهادة فهو من آثار الفسق ومن لوازمه ومترتب عليه فإذا زال الفسق الذي
~~هو المؤثر بالتوبة زال أثره الذي هو رد الشهادة.
# وأما من رأى عوده إلى الجميع فقال جماعة منهم مقتضى هذا الأصل أن يعود
~~إلى الفسق ورد الشهادة والحد لكن منع من عوده إلى الجلد الإجماع فإن حد
~~القذف لا يسقط بالتوبة بالإجماع فيبقى الباقي على مقتضى الأصل.
# قلت ودعوى الإجماع لا تصح فإن ابن الجوزى جزم بعوده إلى الجلد
# PageV01P339
# وأنه قول أحمد وجزم به صاحب المغنى أيضا في أول مسألة ms205 شهادة القاذف لما
~~بحث مع الحنفية المسألة وأنهم قالوا الاستثناء لا يعود إلى الجلد ومنعهم
~~وقال بل يعود إليه أيضا انتهى.
# يؤيد أن حد القذف يسقط بالتوبة لو قذف شخص شخصا لا يجب عليه إعلامه
~~والتحلل منه وهو أصح الروايتين عن الإمام أحمد حتى إنه يحرم عليه إعلامه
~~بذلك ذكره القاضي أبو يعلى والشيخ عبد القادر1 يقبل ههنا لا ينبغي أن
~~يعلمه.
# وأما الشرط إذا قيد به أحد المتعاطفين فقد ذكر الإمام في الحصول أن
~~الحنفية قد وافقونا على عوده إلى الجميع وكذلك ذكر القاضي أبو يعلى وأبو
~~العباس وذكره في التمهيد إجماعا وذكر أبو محمد المقدسي في الروضة أن أكثر
~~المخالفين سلموا أن الشرط يعود إلى الجميع ونقض عليهم بذلك وذكر في المغنى
~~في الظهار وإذا قال أنت حرام والله لا أكلمك إن شاء الله تعالى أن
~~الاستثناء يعود إليهما في أحد الوجهين لأن الاستثناء إذا تعقب جملا عاد إلى
~~جميعها ولم يوجه الثاني ولعل وجهه والله أعلم اختلاف اليمين.
# ونقل الإمام في المحصول في الكلام على التخصيص بالشرط عن بعض الأدباء أن
~~الشرط يختص بالجملة التي تليه فإن تقدم اختص بالأولى وإن تأخر اختص
~~بالثانية وإن قلنا بعوده إلى الجميع فأطلق الجميع العطف لكن أحالوه على
~~الاستثناء وصرح بعضهم بالواو.
# وفي كلام بعض أصحابنا لو حلف لأضر بن زيدا ثم عمرا ثم بكرا إن شاء الله
~~أنه للجميع وإن قال لمدخول بها إن دخلت الدار فأنت طالق وطالق وطالق فدخلت
~~وقع ثلاثا إجماعا وإن أتى بثم فكذلك عند جماعة من أصحابنا.
# وذكر القاضي وجماعة من أصحابنا تقع الثانية والثالثة في الحال وتتعلق
~~الأولى بالدخول لأن ثم للتراخى فكأنه سكت ثم قال أنت طالق. PageV01P340
# وغير المدخول بها إن دخلت وقع بالفاء واحدة فقط للترتيب وكذا يقع بغير
~~المدخول بها بثم واحدة عند جماعة من أصحابنا وعند القاضي وجماعة إن أخر
~~الشرط فواحدة في الحال وبطل ما بعدها وإن قدمه تعلقت الأولى بالدخول ووقعت
~~الثانية في بالحال وبطلت الثالثة بناء ms206 على أن ثم كسكتته.
# وأما التخصيص بالصفة نحو أكرم بنى تميم الداخلين فيقصر عليهم قال بعض
~~أصحابنا والآمدي وغيرهم وهي كالاستثناء في العود إلى الجملتين وفي الروضة
~~لأبى محمد سلم الأكثر أن التخصيص بالصفة يعود إلى الجميع ويقصر على
~~المخالفين في الاستثناء بذلك والأظهر في عود الصفة لا فرق بين أن تكون
~~متقدمة أو متأخرة.
# قال بعض المتأخرين والمتوسطة المختار اختصاصها بما وليته.
# واشترط إمام الحرمين في عود الصفة إلى الجميع الشرطين اللذين ذكرهما في
~~الاستثناء والأكثرون أطلقوا ذلك.
# وأما قوله تعالى: {وأمهات نسائكم وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم
~~اللاتي دخلتم بهن} [النساء: 23] فأنه يعود إلى الأخيرة فقط لأن الأولى
~~مجرورة بالإضافة والثانية مجرورة بمن فتمتنع الصفة لاختلاف الخبر باختلاف
~~العامل كذا ذكره بعضهم وفيه بحث.
# قال أبو العباس عطف البيان والتوكيد والبدل ونحو ذلك من الأسماء المخصصة
~~ينبغي أن تكون بمنزلة الاستثناء قال وأما الجار والمجرور مثل أن يقول: على
~~أنه أو بشرط أنه ونحو ذلك فإنه ينبغي أن يتعلق بالجميع قولا واحدا لأن هذه
~~الأشياء متعلقة بالكلام لا بالاسم فهي بمنزلة الشرط اللفظي فإذا قال أكرم
~~بني تميم أو بني أسد أو بني غطفان المجاهدين أمكن أن يكون المجاهدون غطفان
~~فقط وإذا قال بشرط أن يكونوا مؤمنين أو على أن يكونوا مؤمنين فإن هذا متعلق
~~بالأكثر أحرى وهو متناول للجميع تناولا واحدا بمنزلة قوله إن كانوا مؤمنين
~~فيجب أن يفرق بين أن يكون متعلقا بالاسم وبين أن يكون متعلقا بالكلام وهذا
~~فرق محقق يجب اعتباره.
# PageV01P341
# وأما التخصيص بالغاية كأكرم بني تميم حتى يدخلوا فيقضى على غيرهم لأن ما
~~بعد الغاية يخالف ما قبلها قال بعض أصحابنا والآمدي وغيرهم وهي كالاستثناء
~~بعد جمل في العود.
# وأما الإشارة بلفظ ذلك بعد الجمل فإنه يعود إلى الجميع ذكره القاضي وابن
~~عقيل وأبو يعلى الصغير وأبو البقاء.
# وأما التقييد بعد العطف فمقتضى كلام النحاة وجماعة من الأصوليين عوده إلى
~~الجميع.
# واختلف أصحابنا في الفروع على وجهين أصحهما أن الأمر كذلك فإذا ms207 قال له
~~على مثلا ألف وخمسون درهما فالجميع دراهم على الصحيح وقال أبو الحسن
~~التميمي يرجع في تفسير الألف إليه.
# وأما الضمير فذكر طائفة من أصحابنا أنه يعود إلى جميع ما تقدم كقولك أدخل
~~بنى هاشم ثم بنى المطلب ثم سائر قريش وأكرمهم.
# ومن مسائل الاستثناء:
# الاستثناء من الإثبات كقولك قام القوم إلا زيدا فإنه يكون نفيا للقيام عن
~~زيد بالاتفاق كما قاله الإمام في المعالم وصاحب الحاصل وغيرهما وإن اختلف
~~الناس في مدرك ذلك.
# وأما الاستثناء من النفي نحو ما قام أحد إلا زيدا فعندنا وعند الجمهور
~~يكون إثباتا لقيام زيد.
# وقال أبو حنيفة لا يكون إثباتا بلا دليل على إخراجه عن المحكوم عليهم
~~وحينئذ فلا يلزم منه الحكم بالقيام أما من جهة اللفظ فلأنه ليس فيه على هذا
~~التقدير ما يدل على الثانية كما قلنا وأما من جهة المعنى فلأن الأصل عدمه
~~قالوا بخلاف الاستثناء من الإثبات فإنه يكون نفيا لأنه لما كان مسكوتا عنه
~~وكان الأصل هو النفي حكمنا به فحكموا من جهة أن الأصل عدمه لا من جهة
~~اللفظ.
# PageV01P342
# فعلى هذا لا فرق عندهم في دلالة اللفظ بين الاستثناء من النفي والاستثناء
~~من الإثبات وأن اللفظ لا دلالة له على إثبات المستثنى ولا نفيه.
# وعليه يحمل القول الذي حكاه في المسودة وغيره عنهم أن الاستثناء من
~~الإثبات لا يكون نفيا ومن النفي لا يكون إثباتا.
# ومن فروع هذه المسألة:
# إذا قال المقر ماله عندي عشرة إلا واحدا فإنه يكون مقرا بواحد في أحد
~~الوجهين لنا لأن الاستثناء من النفي إثبات.
# قال أبو العباس وعندي هذا ليس بجيد وإنما مقصوده أنه ليس له عندي تسعة
~~ولك لأنه لو قصد الإثبات لقال ما له عندي إلا واحد ككلام العرب فيفرق بين
~~العدد والعموم.
# قلت وقد يوجه أحد الوجهين أنه لا يلزمه شيء في مسألتنا هذه ليس له عندي
~~عشرة إلا واحد أن العشرة إلا واحد مدلولها تسعة.
# ومن فروع هذه المسألة أيضا:
# إذا حلف الحالف لا يلبس إلا ms208 الكتان فهل الكتان محلوف على لبسه فإذا جلس
~~عريانا حنث بناء على قاعدة الاستثناء من النفي إثبات أو لا يحنث لأن
~~المقصود أنه يمتنع من لبس كل شيء إلا الكتان فإنه لا يمتنع من لبسه فلا
~~يكون محلوفا عليه في المسألة قولان للعلماء اختيار ابن عقيل الثاني.
# ومن فروعها أيضا:
# إذا قال الزوج لزوجته أنت طالق واحدة إلا أن تشائي ثلاثا أو قال أنت طالق
~~ثلاثا إلا أن تشائي واحدة فشاءت الثلاث أو الواحدة لم تطلق في أحد الوجهين
~~بناء على أن الاستثناء من الإثبات نفي.
# والوجه الثاني: واختاره أبو بكر تطلق في الصورة الأولى ثلاثا وفي الثانية
# PageV01P343
# واحدة لأن المتبادر إلى الفهم أن ذلك تخيير بين الواحدة والثلاث والله
~~أعلم.
# ومنها: ما ذكره صاحب المغنى لو قال: امرأتي طالق إن كنت أملك إلا مائة
~~ولم ينو شيئا وكان يملك أكثر أو أقل حنث.
# تنبيه قد تقدم الاستثناء إلا في صور:
# منها: الطلاق والعتاق وذلك واحد في صورها والكلام عليها إلا في الاستثناء
~~بالمشيئة وذلك نوعان:
# أحدهما أن يكون بصيغة التخيير كقوله لامرأته أنت طالق إن شاء الله ولعبده
~~أنت حر إن شاء الله فالمذهب عندنا المنصوص عن أحمد في رواية الجماعة منهم
~~ابن منصور وحنبل والحسن بن ثواب وأبو النضر والأثرم وأبو طالب وقد توقف
~~أحمد أيضا عن الجواب فيها في رواية جماعة منهم عبد الله وصالح وإسحاق بن
~~هانيء وأبو الحارث والفضل بن زياد وإسماعيل بن إسحاق فمن الأصحاب من حكى
~~ههنا رواية أخرى بعدم الوقوع كالقاضي أبى الحسين وصاحب المغنى وغيرهما.
# واختار أبو العباس في هذه المسألة تحقيقا حسنا وتفصيلا بينا وهو أن الزوج
~~إن أراد بقوله أنت طالق إن شاء الله وقوع الطلاق عليها بهذا التطليق طلقت
~~لأن هذا كقوله أنت طالق بمشيئة الله وهذا مريد للطلاق قاصد لإيقاعه فعلمنا
~~أن الله قد شاء وقوع طلاقه بذلك وليس قوله إن شاء الله تعليقا بل هو توكيد
~~للوقوع وتحقيق له وإن أراد بقوله إن شاء الله حقيقة ms209 التعليق على مشيئة
~~مستقبلة لم يقع به الطلاق حتى تطلق بعد ذلك لأنه لم يرد إيقاع هذا الطلاق
~~عليها الآن وإنما قصد تأخير وقوع الطلاق عليها إلى أن يشاء الله وقوع طلاق
~~عليها في المستقبل فلا تطلق حتى يطلقها الزوج لأن الله لا يشاء وقوع طلاقها
~~حتى يطلقها الزوج فإذا طلقها الزوج بعد ذلك فقد شاء الله وقوع طلاقها
~~حينئذ.
# وكذلك إن قصد بقوله إن شاء الله أن يقع هذا الطلاق الآن فإنه يكون معلقا
~~أيضا على المشيئة فإذا شاء الله وقوعه فقد وجد شرط وقوعه فيقع حينئذ ولا
~~يشاء الله وقوعه حتى يوقعه هو ثانيا ومتى كان مقصوده تعليق وقوع هذا
# PageV01P344
# الطلاق على وقوع طلاق آخر بها فهو كقوله إن طلقت فأنت طالق يقصد التعليق
~~وإن كان مقصوده إخبارها أنها لا تطلق حتى يشاء الله طلاقها بعد ذلك ومتى
~~طلقها بعد ذلك فهي طلقة واحدة.
# وقد حكى طائفة من الشافعية كأبي حامد الاسفرائينى1 عن الإمام أحمد رضي
~~الله عنه أن العتاق المستثنى فيه بالمشيئة دون الطلاق وهذا لا يثبت عن
~~الإمام أحمد ذكره المحققون من الأصحاب منهم القاضي في خلافه وصاحب المحرر
~~وغيرهما فإن مأخذ هذا من كلام أحمد ما روى عنه الميموني أنه إذا قال لامرأة
~~أنت طالق يوم أتزوجك إن شاء الله ثم تزوجها لم يلزمه شيء ولو قال لأمة أنت
~~حرة يوم أشتريك إن شاء الله تعالى ثم اشتراها صارت حرة.
# فظن من لا خبرة له بأصول الإمام أحمد أنه فرق لأجل الاستثناء وإنما فرق
~~بين الطلاق والعتاق لأجل التعليق قبل الملك فإن نصوصه بالتفريق بينهما فيصح
~~تعليق العتق على الملك دون تعليق الطلاق على النكاح وهذا النص من جملتها.
# قال أبو العباس وإنما هذا قول القدرية لأن المشيئة عندهم بمعنى الأمر
~~والله تعالى يأمر بالعتق ولا يأمر بالطلاق قال وقد وضعوا في ذلك حديثا
~~مسندا من رواية أهل الشام عن معاذ وأشار إلى حديث رواه ابن عدى وغيره من
~~حديث حميد بن مالك عن مكحول ms210 عن معاذ عن النبي صلى الله عليه وسلم فيمن قال
~~لمملوكه أنت حر فهو حر ولا استثناء له وإذا قال لامرأته أنت طالق فله
~~استثناؤه ولا طلاق عليه وهذا باطل فإن حميد بن مالك ضعيف ومكحول2 لم يلق
~~معاذا وقد حكى الغزالى عن مالك مثل ما حكاه الاسفرائينى عن أحمد وغلطه في
~~ذلك أبو البركات في تعليقه على الهداية.
# النوع الثاني: صيغة التعليق والقسم كقوله أنت طالق إن دخلت الدار
~~PageV01P345
# إن شاء الله تعالى أو أنت طالق لتدخلن الدار إن شاء الله أو أنت طالق لا
~~تدخلين الدار إن شاء الله ونحو ذلك فهذا فيه نزاع معروف في مذهب الإمام
~~أحمد.
# وصور شيحنا أبو الفرج في ذلك سبع طرق للأصحاب.
# الطريقة الأولى أن في المسألة روايتين مطلقا سواء كان الحلف بصيغة الجزاء
~~أو القسم وهذه الطريقة مقتضى كلام أكثر المتقدمين من الأصحاب كأبي بكر عبد
~~العزيز والقاضي وابن عقيل وغيرهم.
# ومأخذ هذا الخلاف عند المحققين من الأصحاب وغيرهم أن الطلاق المعلق بشرط
~~ونحوه قد تضمن شيئين إطلاقا ملتزما عند وجود شرطه وفعلا ملتزما بالطلاق
~~بقصد الحض عليه أو المنع منه فإن غلبنا عليه جهة الطلاق قلنا هو طلاق ملتزم
~~بشرطه وجد شرطه صار كالطلاق المنجز في حينه فلا ينفع فيه الاستثناء لاسيما
~~ومن الناس من يمنع كونه يمينا وإنما يقول: هو طلاق معلق.
# ويؤيده أنه لا تدخله الكفارة فلا ينفع فيه الاستثناء بطريق الأولى.
# وإن غلبنا عليه جهة اليمين قلنا هو يمين من الأيمان فإن المقصود به الحض
~~على فعل أو المنع منه دون وقوع الطلاق.
# وإذا كان بينا دخل في قوله صلى الله عليه وسلم: "من حلف على يمين فقال إن
~~شاء الله فقد استثنى أو فلا حنث عليه" 1.
# وقد ذكر مضمون هذا المأخذ القاضي وأبو الخطاب في خلافيهما وصاحب المغنى
~~وغيرهم.
# وأما أبو بكر عبد العزيز ففرق بين الاستثناء في الطلاق والاستثناء في
~~تعليقه لأن الطلاق المنجز ماض فلا ينفع فيه الاستثناء وإن لم يكن معلقا على
~~PageV01P346
# شرط ms211 كقوله أنت طالق غدا أو إلى سنة إن شاء الله وهو ضعيف.
# الطريقة الثانية أن الروايتين في الحلف بالطلاق بصيغة القسم وفي التعليق
~~على شرط يقصد به الحض والمنع دون التعليق على شرط يقصد به وقوع الطلاق
~~بنية.
# وهذه الطريقة اختيار أبى العباس وهي مقتضى كلام جماعة من الأصحاب لأنهم
~~عللوا رواية صحة الاستثناء في التعليق بأن التعليق يمين والطلاق إنما يكون
~~يمينا وحلفا إذا علق على شرط يقصد منه الحض أو المنع لدخول الدار وكلام زيد
~~دون ما يقصد منه الوقوع كطلوع الشمس وقدوم الحاج في أصح الوجهين للأصحاب
~~وهو اختيار القاضي في المجرد وابن عقيل وصاحبي التلخيص والمحرر وغيرهم.
# فعلى هذا لو كان الطلاق معلقا بشرط يقصد به الوقوع لم ينفع فيه الاستثناء
~~قولا واحدا كقوله أنت طالق إذا طلعت الشمس إن شاء الله تعالى فإن هذا ليس
~~بيمين وإنما هو توقيت للطلاق بوقت معين فهو كقوله أنت طالق غدا إن شاء الله
~~فإذا جاء وقته فقد شاء الله وقوعه فيه.
# وأيضا فالاستثناء ههنا عائد إلى الإيقاع بلا ريب لا إلى وجود الوقت وعدمه
~~ومتى كان الاستثناء عائدا إلى الطلاق لا إلى الفعل فإنه كالاستثناء في
~~الطلاق المنجز بلا نزاع على طريقة المحققين.
# والطريقة الثالثة: أن الروايتين في صيغة التعليق إذا قصد رد المشيئة إلى
~~الطلاق أو طلق فأما إن رد المشيئة إلى الفعل فإنه ينفعه قولا واحدا وكذلك
~~إن حلف بصيغة القسم فإنه ينفعه الإستثناء قولا واحدا وهذه طريقة صاحب
~~المحرر.
# وتوجيه هذه الطريقة أنه إذا أطلق المشيئة أوردها إلى الطلاق فإنه يخرج
~~على الخلاف في تغليب جهة اليمين أو جهة الطلاق المعلق فحيث غلبه على جهة
~~الحلف نفع فيه لأنه يمين ولا يخرج برد الاستثناء إلى الطلاق عن كون الصيغة
~~يمينا فأما صيغة القسم فهي يمين محضرة لأن المشيئة فيها راجعة إلى الفعل لا
~~تحتمل غير ذلك فينفع فيها الاستثناء.
# PageV01P347
# وكذلك إذا رد المشيئة إلى الفعل في صيغة الشرط نحو أن يقول: أنت طالق لا
~~تدخلين ms212 الدار إن شاء الله ونوى إن شاء الله دخولها فإن هذا كقوله أنت طالق
~~لا تدخلين الدار إن شاء الله فإن صيغة القسم كصيغة الشرط غير أن المثبت في
~~الشرط يكون منفيا في القسم وبالعكس.
# وبيان أن الاستثناء ههنا ينفع أنه إذا قال أنت طالق لا تدخلين الدار إن
~~شاء الله فقد أقسم والتزم بطلاقها أنها لا تدخل الدار إن شاء الله ذلك أي
~~إن شاء الله لا تدخل فإن لم يشأ الله ذلك بل شاء أنها تدخل فلم يلتزم
~~الطلاق حينئذ فإذا لم تدخل فلم يوجد المحلوف عليه فلا يحنث وإن دخلت تبينا
~~أن الله شاء دخولها وهو لم يلتزم الطلاق إذا شاء الله دخولها بل التزم
~~طلاقها بدخولها إلا أن يشاء الله أن لا تدخل فإن لم تدخل فلم يلتزم طلاقها
~~حينئذ.
# يوضع هذا أن قوله لا تدخلين الدار إن شاء الله معناه إن شاء الله أن لا
~~تدخلي1 لا أن معناه أنا ألتزم بطلاقك أن لا تدخل هذه الدار إن شاء الله فإن
~~دخلت تبينا أن الله لم يشأ ذلك وهو لم يلتزم بطلاقها حينئذ فلا تطلق.
# وأما في صيغة الشرط إذا قال أنت طالق إن دخلت الدار إن شاء الله أي أن
~~شاء الله دخولك فهو في معنى القسم لأنه التزم بطلاقها أن لا تدخل الدار إن
~~شاء الله أن لا تدخل فالمشيئة في المعنى عائدة إلى عدم الدخول وإن كانت في
~~صورة اللفظ عائدة إلى الدخول فإن مقصود هذه اليمين هو عدم الدخول الذي
~~التزمه بالطلاق فالمقصود عدمه وعدم الطلاق ليس المقصود وجوده ووجود الطلاق
~~بخلاف ما إذا كان الشرط يقصد وجوده ووجود الطلاق عنده فإن الاستثناء ثم
~~يعود في عادة الناس إلى وقوع الطلاق عند وجود شرطه المقصود فصار كالاستثناء
~~في نفس الطلاق المنجز.
# فتبين بذلك أن لا فرق بين صورة القسم وصورة التعليق إذا قصد رد المشيئة
~~فيها إلى الفعل وهذا هو التحقيق والله أعلم.
# والطريقة الرابعة: طريقة صاحب المغنى وهي أن الروايتين ms213 في صورة
~~PageV01P348
# التعليق بالشرط إذا لم يرد المشيئة إلى الطلاق فإن ردها إلى الطلاق فهو
~~كما لو نجز الطلاق واستثنى فيه وإن أطلق النية فالظاهر رجوعه إلى الفعل دون
~~الطلاق لأنه المعهود في مقاصد الحالفين بالطلاق ويحتمل عوده إلى الطلاق ولو
~~رد المشيئة إلى الفعل نفعه قولا واحدا كما ينفعه في صيغة القسم.
# وهذه توافق طريقة صاحب المحرر إلا أنها مخالفة لها في أنه إذا أعاد
~~الاستثناء إلى الطلاق لم ينفع كما لا ينفع في المنجز وهو الذي ذكره ابن
~~عقيل وغيره أيضا وهو أصح لأنه منع من ذلك مطلقا من غير استثناء فالتزم
~~الامتناع منه بالطلاق إن شاء الله ذلك الالتزام ولا تنفعه المشيئة شيئا لأن
~~حكم الالتزام أمر شرعي قد شاءه الله كما شاء وقوع الطلاق المنجز عند
~~إيقاعه.
# والطريقة الخامسة: طريقة صاحب التلخيص وهي حمل الروايتين على اختلاف
~~حالين فإن كان الشرط نفيا لم تطلق نحو إن قال أنت طالق إن لم أفعل كذا إن
~~شاء الله فلم يفعله فلا يحنث وإن كان إثباتا حنث نحو إن فعلت كذا فأنت طالق
~~إن شاء الله ففعلته فإنه يحنث.
# وهذه الطريقة مخالفة للمذهب المنصوص لأن نص أحمد إنما هو في صورة الشرط
~~الثبوتي وقد اختلف قوله فيه على روايتين فكيف يصح تنزيل الروايتين على
~~اختلاف حالين ولكن شبهة صاحب هذه الطريقة أنه إذا كان الشرط نفيا وقد
~~استثنى فيه بالمشيئة فلم يلتزم الطلاق عند انتفائه بخلاف ما إذا كان الشرط
~~ثبوتيا فإنه التزم الطلاق عند وجوده.
# والطريقة السادسة: طريقة القاضي أبي يعلى في الجامع الكبير أنه قال عندي
~~في هذه المسألة تفصيل ثم ذكر ما مضمونه أنه إذا لم توجد الصفة التي هي
~~الشرط المعلق عليه الطلاق انبنى الحكم على علة وقوع الطلاق المنجز المستثنى
~~منه فإن قلنا العلة أنه علقه بمشيئة لا يتوصل إليها لم يقع الطلاق رواية
~~واحدة لأنه علقه بصفتين إحداهما دخول الدار مثلا والأخرى المشيئة وقد
~~وجدتاه فلا يحنث.
# وإن قلنا العلة علمنا بوجود مشيئة ms214 الله لوجود لفظ الطلاق انبنى على أصل
~~آخر وهو ما إذا علق الطلاق بصفتين فوجدت إحداهما مثل أن يقول: أنت
# PageV01P349
# طالق إن دخلت الدار وشاء زيد فدخلت الدار ولم يشأ زيد فهل يقع الطلاق على
~~روايتين كذلك ههنا يخرج على روايتين.
# وأما إن وجدت الصفة وهي دخول الدار فإنه ينبني التعليلين أيضا فإن قلنا
~~قد علمنا مشيئة الطلاق وقع رواية واحدة لوجود الصفتين جميعا.
# وإن قلنا لم نعلم مشيئته انبنى على ما إذا علقه على صفتين فوجدت إحداهما
~~ويخرج على روايتين.
# والطريقة السابعة: طريقة ابن عقيل في المفردات فإنه جعل الروايتين في
~~وقوع الطلاق بدون وجود الصفة فأما مع وجودها فيقع الطلاق قولا واحدا.
# وجعل مأخذ الروايتين في وقوعه قبل الصفة أن المشيئة إن عادت إلى الطلاق
~~كما شاء وقع المنجز وإن عادت إلى الفعل لم يقع الطلاق حتى توجد.
# قال لأن المعنى في قوله: أنت طالق إن دخلت الدار إن شاء الله أنت طالق إن
~~شاء الله دخولك الدار فمتى دخلت وقع بغير خلاف.
# وهذه أضعف الطرق وفسادها من وجهين:
# أحدهما قوله: إن عادت المشيئة إلى الطلاق فقد شاءه الله فيقع فيقال هذا
~~طلاق معلق بشرط فكيف يقال إن الله شاءه قبل وجود شرطه وهذا بخلاف المنجز
~~فإن الله شاء وقوعه عند تنجيزه؟
# والثاني: قوله: وإن عادت إلى الفعل وقع الطلاق لأن المعنى أنت طالق إن
~~شاء الله ذلك الفعل فإذا شاءه الله وقع طلاقها فهذا إنما يسلم له لو قصد
~~المعلق هذا المعنى وهو أن يعلق طلاقها بمشيئة الله وهذا في الشرط المختص
~~الذي لا يقصد به الحض والمنع قد يتوجه فأما في الشرط الذي يقصد به الحض
~~والمنع فإن الحالف في العرف إنما يقصد بالحلف المنع من ذلك الفعل إن شاء
~~الله المنع منه أو الحض على ذلك الفعل إن شاء الله وجوده فمتى وقع الأمر
~~بخلاف ما وقع حلفه عليه علم أن الله لم يشأ ما حلف عليه وهو إنما التزم
~~المحلوف عليه بشرط أن يشاءه ms215 الله وقد تبين أن الله لم يشأه فلم تتناول
~~يمينه هذه
# PageV01P350
# الصورة بخلاف ما إذا كانت يمينه مطلقة غير متعلقة بمشيئة فإنها كانت
~~تتناول هذه الصورة فيحنث بها.
# تنبيه:
# حيث قلنا يفيد الاستثناء بالمشيئة فسواء كان متقدما على الجزاء أو متأخرا
~~عنه ومقتضى كلام القاضي في الجامع ولو تقدم على الشرط والجزاء لأنه قال إذا
~~قال لزوجته إن شاء زيد فأنت طالق فالاستثناء صحيح لأنه عطف عليه بالفاء
~~فصار كأنه قدم الطلاق قال: وكذلك إذا قال: إن شاء زيد أنت طالق انتهى.
# ولا بد في الاستثناء من نطقه إلا أن يكون مظلوما خائفا فيصح استثناؤه في
~~نفسه وعزى إلى نص أحمد وكذلك قال في المستوعب إلا أنه لم يقل خائفا وذكره
~~عن ابن أبي موسى.
# وحيث قلنا يجب نطقه فهل يجب إسماع نفسه ومع عذر بحيث يحصل السماع مع عدمه
~~أو يكفي الإتيان بالحروف وإن لم يسمعها ولا يعتبر سماع المتكلم. وتعتبر نية
~~الاستثناء على الصحيح وقال القاضي أبو يعلى يتوجه أن يصح من غير نية.
# وتظهر فائدة الخلاف فيمن سبق الاستثناء على لسانه عادة أو أتى به تبركا.
# وقد تقدم إذا قلنا باشتراط نية الاستثناء أين يكون محلها؟
# وإذا شك الحالف في الاستثناء فالأصل عدمه.
# وقال ابو العباس: إلا من عادته الاستثناء واحتج بالمستحاضة تعمل بالعادة
~~والتمييز ولا تجلس أقل الحيض والأصل وجوب العادة.
# PageV01P351
### | 
### | القاعدة 
# 63</span>
# إذا بطل الخصوص هل يبطل العموم؟
# في ذلك خلاف بين العلماء وينبني على ذلك مسائل:
# منها: إذا نسخ الوجوب فيبقى الجواز قال صاحب التلخيص: هذا هو الأصح عند
~~أصحابنا وحكى عن الحنفية وقاله الإمام فخر الدين والجمهور.
# ومرادهم ببقاء الجواز والتخيير بين فعله وتركه.
# وقال ابن برهان وأبو المطلب والغزالي وجزم به التميمي عن أحمد لا يبقى
~~دليلا على الجواز بل يرجع الأمر إلى ما كان قبل الوجوب من البراءة الأصلية
~~أو الإباحة أو التحريم وصار الوجوب بالنسخ كأن لم يكن وحينئذ فيكون الخلاف
~~بين الطائفتين معنويا خلافا لما ادعاه التلمساني.
# وصورة المسألة ms216 أن يقول: الشارع نسخت الوجوب أو نسخت تحريم الترك أو رفعت
~~ذلك فأما إذا نسخ الوجوب بالتحريم أو قال رفعت جميع ما دل عليه الأمر
~~السابق من جواز الفعل أو امتناع الترك فيثبت التحريم قطعا.
# ومنها: القراءة الشاذة هل تنزل منزلة الخبر في الاحتجاج أم لا؟ وفي ذلك
~~مذهبان تقدما.
# ومنها: إذا ظن دخول وقت صلاة فريضة فأحرم بفرض فبان قبل وقته لا يجزئه عن
~~الفرض جزما وهل ينعقد نقلا أم لا؟
# في المسألة روايتان:
# PageV01P352
# المذهب أنها لا تنعقد نقلا وكذلك لو ظن أن عليه فريضة فائتة فأحرم بها
~~فلم يكن في المسألة الروايتان والمذهب الانعقاد أيضا.
# وأما إذا كان عالما فلا تنعقد فرضا جزما وفي انعقادها نقلا وجهان المذهب
~~لا تنعقد.
# ومنها: إذا قلنا التيمم لا يرفع الحدث وإنما يبيح الصلاة فإنه يبطل بخروج
~~وقت الصلاة فلو نوى بتيممه إقامة فرضين قال أبو المعالي بن منجا ففي صحة
~~تيممه وجهان:
# احدهما لا يصح أصلا ولا يصلح لفريضة واحدة.
# والثاني: يصلح لفريضة واحدة وهذا يقرب من الخلاف في المتوضئ إذا بوضوئه
~~إقامة صلاة واحدة دون غيرها ففي صحة الوضوء وجهان.
# ومنها: إذا نوى المتيمم رفع الحدث وقلنا على المذهب التيمم ففي صحة تيممه
~~وجهان لأن نية الرفع تستلزم الإباحة وصحح طائفة الصحة.
# ولو تيمم بفريضة قبل وقتها قال أصحابنا لا يصح تيممه بناء على أن التيمم
~~يبيح لا يرفع ويتخرج لنا وجه بصحة تيممه للنقل كما قلنا إذا أحرم فرض فبان
~~قبل وقته أنه يصير نقلا على رواية.
# ومنها: لو أحرم بفرض ثم نقله تطوعا هل يبطل أم لا؟
# قال القاضي في الجامع الكبير: تخرج المسألة على روايتين.
# إحداهما: يبطل وهو ظاهر كلام أحمد في رواية اسحق بن هانئ في الرجل قوم في
~~الصلاة فإذا أراد أن يركع ينوي التطوع فقال إذا فرض صلاة لم يحولها إلى
~~غيرها فقد منعه من الخروج منها فاقتضى ذلك بطلانها.
# والثانية: لا يبطل وأصل ذلك ما نص عليه أحمد في رواية الجماعة إذا ذكر ms217 أن
~~عليه صلاة وهو في الصلاة والوقت واسع لها يتمها وتكون نافلة
# PageV01P353
# ويقضي الفائتة ثم يصلى صلاة الوقت فلم يحكم ببطلانها من أصلها بل جعلها
~~نافلة في حقه.
# وبيان تخريج هذه المسألة على القاعدة أن نية الفرض تشتمل على نية الصلاة
~~من حيث الجملة وخصوص الفرض فإذا بطل خصوص الفرض بقى أصل نية الصلاة كما لو
~~أحرم فظن أن الوقت قد دخل فبان لم يدخل كما تقدم.
# ومن نص الرواية الأولى هنا أجاب عن قياس هذه المسألة على المسألة التي
~~قبلها لأنه إنما صح في الأولى لأنه أحرم بالفريضة قبل وقتها فانعقدت من
~~أصلها نافذة فلهذا صح أن يتمها بتلك النية وههنا انعقدت فريضة فلم يصح أن
~~يكملها نافذة.
# ومحل هذا الكلام إذا نقل الفرض إلى النفل لغير غرض صحيح أما إذا كان لغرض
~~صحيح مثل أن يحرم منفردا فيريد الصلاة في جماعة فإن المذهب الصحيح أنه يصح
~~لأنه إكمال في المعنى.
# قال صاحب المحرر وغيره كنقض المسجد للإصلاح ما شبه بما إذا أحرم بفرض في
~~غير وقته هل ينقلب نفلا أم لا؟
# مسائل في الصلاة فتعطى حكمها:
# منها: إذا قلنا لا تصح الفريضة في الكعبة فصلى الفرض فيها.
# ومنها: لو ائتم بصبي في الفرض وقلنا لا تصح إمامته في الفرض.
# ومنها: إذا كبر لإحرام الفريضة قاعدة أو راكعا وكان قادرا على القيام.
# وفي المسألة ثلاثة أوجه:
# أحدها تنعقد نفلا في الصورتين واختاره جماعة.
# والثاني: لا تنعقد فيهما.
# والثالث: تنعقد إذا كبر قاعدا ولا تنعقد إذا كبر راكعا لأن الصلاة لها
~~حالتان إما قيام وإما قعود وليس لنا صلاة في حالة الركوع.
# PageV01P354
# ومنها: إذا قلنا لا تصح صلاة الفذ فأحرم بفرض فذا ففي انعقاده نفلا
~~وجهان.
# ومنها: حيث قلنا تبطل الجمعة بخروج الوقت أو نقصان العدد ونحو ذلك فهل
~~تنقلب ظهرا أو يستأنفونها ظهرا لنا في ذلك وجهان.
# وعلى قولنا يستأنفون ظهرا فإنها تنقلب ظهرا ذكره صاحب التلخيص في المزحوم
~~وذكره صاحب المغنى أيضا فيما إذا صلى الإمام قبل الزوال ms218 فأدرك المأموم معه
~~أقل من ركعة وتتوجه التعدية إلى جميع الصور إذ لا فرق.
# وقد يخرج لنا قول إذا قلنا بالاستئناف أنها لا تنعقد نافلة أيضا بناء على
~~قولنا بعدم الصحة إذا أحرم بالصلاة على صفة ولم يصح الإحرام على تلك الصفة.
# وعلى قولنا تنقلب ظهرا أبطلنا خصوص الجمعة إلى فرض آخر وهو الظهر ولم
~~نبطله إلى العموم مطلقا وهي النافلة وهي درجة متوسطة والله أعلم.
# ومن مسائل إذا بطل الخصوص هل يبقى العموم أم لا؟
# إذا ظن رب المال أن عليه زكاة فأخرجها ثم بان أن لا شيء عليه لم يرجع بها
~~على المسكين لوقوعها نفلا قال القاضي1: وذكره أبو البركات محل وفاق.
# قلت ويتخرج لنا قول بالرجوع من مسألة ما إذا عجل الزكاة فدفعها إلى
~~الفقير ثم بان المعجل غير زكاة بأن هلك المال فإنه هل يرجع على الفقير أم
~~لا حكى طائفة من الأصحاب وجهين وحكى القاضي أبو الحسين وغيره روايتين
~~والمذهب عن القاضي أبي يعلى وأبي البركات وغيرهما عدم الرجوع وعلى عدم
~~الرجوع فلا فرق بين أن يكون الدافع رب المال أو وليه PageV01P355
# وسواء كان الدفع إلى الإمام أو إلى الفقير.
# هذا إذا قبضها الفقير أما إذا دفعها إلى الساعي ولم يدفعها الساعي إلى
~~الفقير فإن المالك يرجع إلى الساعي بالاتفاق قاله أبو الوفاء ابن عقيل في
~~الفصول وأبو البركات في منتهى الغاية.
# قال ابن تميم وقطع به بعض أصحابنا لأن قبض الساعي للفقراء إنما هو في
~~الصدقة الواجبة فأما النافذة فلرب المال ويكون وكيله في إخراجها لأنه ليس
~~له ولاية أخذها وقبضه للمعجلة موقوف بأن الوجوب قيده للفقراء وإلا قيده
~~للمالك وعلى عدم الرجوع سواء أعلمه أنها زكاة معجلة أم لا وسواء كان الدفع
~~إلى الإمام أو الفقراء وسواء كان الدافع لها رب المال أو وليه هذا المذهب.
# وقال ابن حامد إن دفعها رب المال إلى الفقير رجع عليه إن أعلمه أنها زكاة
~~معجلة وإن دفعها إلى الإمام أو دفعها وليه رجع مطلقا.
# قال ابن ms219 تميم ومن أخرج زكاة على وجه لا يجزئ أو بان الآخذ غنيا فالحكم في
~~الرجوع كالمعجلة وذكره غيره أيضا.
# وذكر ابن تميم أيضا في موقع آخر ما ذكره غيره أنه يرجع على الغني بها أو
~~بقيمتها إذا أعلمه أنها زكاة رواية واحدة.
# قلت وجزم غير واحد بالرجوع إذا دفع الزكاة على وجه لا تجزئ والله أعلم.
# ومنها: الإحرام بالحج قبل اشره مكروه نقله ابن منصور وقال القاضي: أراد
~~كراهة التنزيه ويصح ونقل أبو طالب وسندي1 يلزمه الحج إلا أن يريد فسخه
~~بعمرة فلذلك قال القاضي: بناء على أصله في فسخ الحج إلى العمرة.
# وعن أحمد رواية أخرى يبطل خصوص إحرامه بالحج ويبقى عموم PageV01P356
# الإحرام للعمرة واختارها الآجري وابن حامد ولعل هذه الرواية مبنية على
~~الرواية التي ذكرها ابن شهاب العكبري1 أن الإحرام بالحج قبل أشهره لا يجوز.
# ومنها: لو أشار إلى حيوان معيب عيبا مانعا من الأضحية فقال جعلت هذا
~~أضحية أو نذرا لتضحية به ابتداء فإن ذلك لا يكون أضحية ويكون شاة لحم
~~منذورة إلغاء لخصوص الأضحية وبقاء لعموم النذر ذكره صاحب المغنى والتلخيص
~~وغيرهما واقتضى كلامهم أنها شاة لحم منذورة فإنها تذبح أي وقت كان.
# وقد يقال أنه يختص ذبحها بيوم النحر وتجري مجرى الضحايا في المصرف لأنه
~~أوجبها باسم الأضحية وقد بطل البعض لمعنى فيثبت باقي الأحكام فإنه لا محل
~~لكلامه غيره.
# ومنها: إذا أحال المشتري البائع بثمن المبيع فلم يقبض حتى فسخ البيع بعيب
~~أو خيار أو غيره بطلت الحوالة في أحد الوجهين.
# فلو تبين البائع الثمن فهل يقع عن المشتري أم لا؟ في المسألة احتمالات
~~ذكرها صاحب التلخيص.
# ومنها: إذا كان لرجل سلم وعليه سلم من جنسه فقال لغريمه اقبض سلمى لنفسك
~~ففعل لم يصح قبضه لنفسه وهل يقبضه للآمر في المسألة وجهان.
# ومنها: إذا وكله في بيع فاسد أو شراء فاسد لم يصر وكيلا في صحيح هكذا جزم
~~من وقفت على كلامه فإن أراد بهذا إذا قال بع أو اشتر وقت النداء أو بع ms220
~~السلاح لأهل الحرب أو في الفتنة ونحو ذلك من الصور فقد يقال يملك الصحيح
~~ويلغو الفاسد وله نظائر في النظر والصلاة وإن أرادوا بيع الخمر وشراءه فلا
~~والله أعلم.
# ومنها: إذا نذر صوم يوم العيد صح نذره ولزمه يوم آخر في الروايتين
~~PageV01P357
# كما لو قال لله على صوم بناء على بقاء العموم وإلغاء الخصوص ونصر هذه
~~الرواية القاضي وأصحابه في كتب الخلاف.
# والرواية الثانية: عن الإمام أحمد لا يلزمه صوم إلغاء للعموم أيضا وعلى
~~الروايتين هل يلزمه كفارة على روايتين.
# ونذر صوم أيام التشريق إن لم يجز صومها عن الفرض فهو كنذر صوم يوم العيد
~~وإن جاز فهو كنذر سائر الأيام ذكره غير واحد وقال أبو البركات ويتخرج أن
~~يكون كنذر العيد أيضا.
# ولو نذر صلاة في وقت نهى إن قلنا يفعل المنذورة وقت النهي انعقد نذره
~~وفعلها فيه. وقال أبو العباس: لا يجوز هذا النذر ولم يذكرها بفعلها غير وقت
~~نهي كنذر صوم يوم العيد أولا ولكن ذكر ابن عقيلل في الفصول أنه يفعلها غير
~~وقت نهي كنذر صوم العيد.
# ومنها: لا يجوز للمريض الخائف من الصوم التلف الصوم ذكره في الانتصار
~~وعيون الم والرعاية وغيرها فإذا نذره حال مرضه انعقد نذره موجبا للصوم إذا
~~برأ ذكروه في كتب الخلاف محل وفاق.
# ومنها: إذا نذر صوم يوم الليل لا ينعقد نذره ذكره طائفة في كتب الخلاف
~~محل وفاق وفرقوا بينه وبين العيد بأن الليل ليس من جنس الزمان القابل
~~للصوم.
# ومنها: لو نذرت المرأة صوم يوم الحيض بمفرده أو نذر المكلف صوم يوم أكل
~~فيه فإنه لا ينعقد نذره ذكره طائفة من الأصحاب في كتب الخلاف محل وفاق
~~وفرقوا بينه وبين العيد أن الحيض والأكل منافيا للصوم لمعنى فيهما والعيد
~~ليس منافيا للصوم لمعنى فيه وإنما المعنى في غيره وهو كونه في ضيافة الله
~~تعالى.
# ومنها: لو نذر صوم نصف يوم لزمه يوم كامل ذكره أبو البركات قياس المذهب.
# ومنها: لو نذر الطواف على أربع لغا خصوص الطواف على ms221 الهيئة
# PageV01P358
# المنهي عنها ولزمه الطواف على الوجه المشروع وهل هو طواف أو طوافان في
~~المسألة روايتان المذهب أنه طوافان وفي الكفارة وجهان وذكر طائفة من
~~الأصحاب أن نذر السعي على أربع مثله.
# وقياس المذهب في المسألة المذكورة لو أحرم بحجتين أو عمرتين انعقد نذره
~~بحجتين أو عمرتين يفعل إحداهما بعد الأخرى ولكن الذي جزم به الأصحاب أنه
~~ينعقد إحرامه بإحداهما.
# ومنها: لو نذر العبادة على وجه فهي عنه كنذره الصلاة عريانا أو في مكان
~~منهي عنه والحج حافيا حاسرا والمرأة تحج حاسرة فقياس المذهب الوفاء بالطاعة
~~على الوجه المشروع إلغاء لتلك الصفة ويخرج في الكفارة وجهان ولكن نقل
~~المرودي عن الإمام أحمد فيمن نذر أن يقرأ عند قبر ابنه يكفر يمينه ولا
~~يقرأ.
# ومنها: لو وقف على مسجد قنديل ذهب أو فضة لم يجز وبطل خصوص الوقف.
# وهل يبطل عموم الصدقة به على المسجد في المسألة قولان:
# أحدهما واختاره جماعة بطلان الوقف وبقاء الموقوف على ملك مالكه.
# والثاني: واختاره أبو محمد المقدسي أنه يزول ملك الواقف عنه ويكسر ويصرف
~~في مصالح المسجد وعمارته.
# وذكر أبو العباس إذا وقف قنديل نقد للنبي صلى الله عليه وسلم يصرف
~~لجيرانه صلى الله عليه وسلم قيمته.
# وقال في موضع آخر النذر للقبور هو للمصالح ما لم يعلم ربه وفي الكفارة
~~خلاف وأن من الحسن صرفه في نظيره من المشروع.
# ومنها: لو أعتق عن كفارته عبدا لا يجزئ في الكفارة فإنه ينفذ أعتاقه ولا
~~يجزئه عن الكفارة ذكره صاحب المغنى.
# ومنها: إذا نظر المشي إلى بيت الله الحرام لزمه إتيانه حاجا أو معتمرا
~~ذكره الأصحاب فإن نذر إتيانه لا حاجا ولا معتمرا لزمه إتيانه حاجا أو
~~معتمرا ذكره القاضي أبو الحسين.
# PageV01P359
### | 
### | القاعدة 
# 64</span>
# المطلق ما يتأول واحدا غير معين باعتبار حقيقة شاملة لجنسه نحو تحرير
~~رقبة والمقيد ما يتأول معينا أو موصوفا بزائد على حقيقة جنسه نحو تحرير
~~رقبة مؤمنة.
# إذا تقرر هذا فإن ورد مطلق ومقيد فإن اختلف حكمهما لم يحمل أحدهما على
~~الآخر ms222 قاله أصحابنا القاضي وابن عقيل وأبو الخطاب والمقدسي وغيرهم ولم
~~يحكوا فيه خلافا وصرح بنفي الخلاف الآمدي وتبعه ابن الحاجب قالا إلا في
~~صورة مثل إن ظاهرت فأعتق رقبة كافرة أو لا يعتقها فإنه يقيد المطلق بنفي
~~الكفر لامتناع الجمع بينهما وإذا ثبت عدم الحمل فسواء اتفق السبب كالتقييد
~~بالتتابع في الصيام في كفارة الظهار وإطلاق الإطعام فيها أو اختلف كتقييد
~~الصيام بالتتابع في كفارة الظهار.
# ويشكل على اختلاف الحكم واتفاق السبب في عدم الحمل إحدى الروايتين عن
~~أحمد وهي المشهورة المنصورة في المذهب أنه يحرم وطء المظاهر منها قبل
~~التكفير بالإطعام واحتج القاضي في تعليقه لهذه الرواية بحمل المطلق على
~~المقيد.
# وهذا مخالف لما قرروه من أن اختلاف الحكم مانع من الحمل وقياسا لواحد
~~الإطعام على العتق والصوم وفي هذا القياس نظر لأن شرط القياس اتفاق الحكم.
# وادعى بعض المتأخرين من أصحابنا اتفاق الحكم هنا لأن أنواع الواجب لا فرق
~~بينهما إلا في الأسماء وإن لم يختلف حكمهما فإن اتحد سببهما وكانا مثبتين
~~نحو أعتق في الظهار رقبة ثم قال أعتق في الظهار رقبة مؤمنة حمل المطلق على
~~المقيد عند الأئمة الأربعة وذكره أبو البركات إجماعا وقال الآمدي لا أعرف
~~فيه خلافا.
# PageV01P360
# قلت لكن قيل للقاضي في التعليق في خبر ابن عمر رضي الله عنهما أمر النبي
~~صلى الله عليه وسلم المحرم بقطع الخف1 وأطلق في خبر ابن عباس رضي الله
~~عنهما فيحمل عليه فقال إنما يحمل إذا لم يكن تأويله وتأولنا التقييد على
~~الجواز قال وعلى أن المروذي قال احتججت على أبي عبد الله بخبر ابن عمر هذا
~~وقلت فيه زيادة فقال هذا حديث وذاك حديث وظاهر هذا أنه لم يحمل المطلق على
~~المقيد.
# وأجاب القاضي أبو الخطاب في الانتصار لا يحمل المطلق على المقيد نص عليه
~~أحمد في رواية المروذي قال: وإن سلمنا على رواية فإذا لم يمكن التأويل.
# وقيل لأبي الخطاب في الانتصار أيضا في التخالف لاختلاف المتبايعين المراد
~~في التخالف والسلعة قائمة. لقول النبي صلى ms223 الله عليه وسلم:"والسلعة قائمة"؟
# فقال لا يحمل المطلق على المقيد على وجه لنا.
# قال أبو البركات إن كان المقيد آحادا والمطلق متواترا فينبني على مسألة
~~الزيادة هل هي نسخ وعلى نسخ المتواتر بالآحاد والمنع قول الحنفية.
# قلت والأشهر بين الأصوليين أن المقيد بيان لأن المراد من المطلق كان هو
~~المقيد لا نسخا له وسواء تقدم المطلق على المقيد أو تأخر عنه.
# وذهب قوم إلى أنه لو تأخر المقيد على المطلق كان نسخا له وإن تقدم عليه
~~كان بيانا.
# قال أبو البركات وجميع ما ذكرناه في المقيد نطقا فأما إن كانت دلالة
~~المقيد من حيث المفهوم دون اللفظ فكذلك أيضا على أصلنا وأصل من يرى دليل
~~الخطاب وتقديم خاصه على العموم فأما من لا يرى دليل الخطاب أو لا يخصص
~~العموم به فيعمل بمقتضى الإطلاق فتدبر ما ذكرناه فإنه يغلط فيه كثير
~~PageV01P361
# من الناس وقد حرره أبو الخطاب تحريرا جيدا بنحو ما ذكرنا إلا أن ما ذكرنا
~~أتم.
# واختار القاضي في صور الأمر التقييد بالمفهوم دون النهي كما سيأتي.
# وإن اتحد سببهما أيضا وكانا نهيين نحو لا تعتق مكاتبا ولا تعتق كافرا أو
~~لا تكفر بعتق لا يعتق مكاتبا كافرا فالقيد دل بالمفهوم قال أبو الخطاب فمن
~~لا يراه حجه قال صاحب المحرر أولا يخص العموم به فإنه يعمل بمقتضى الإطلاق
~~ومن يراه حجة ويخص العموم به فإنه يعمل بالمقيد.
# واختار القاضي في الكفاية يعمل بالمطلق لأنه لا يخص الشيء بذكر بعض ما
~~دخل تحته.
# وذكر الآمدي في الأحكام أنه لا خلاف في العمل بمدلولهما والجمع بينهما إذ
~~لا يعذر فيه هذا لفظه.
# ومعناه أنه يلزم من نفي المطلق نفي المقيد فيمكن العمل بهما فلا يعتق في
~~مثالنا رقبة لا مؤمنة ولا كافرة بناء على أن ذكر بعض أفراد العموم لا يكون
~~مخصصا وصرح بذلك أبو الحسين البصري في المعتمد وحينئذ فلا فرق بين هذا
~~القول وبين قول من قال يعمل بالمطلق كما هو قول القاضي.
# وأما قول أبى الحسين البصري ms224 إن ذكر بعض أفراد العموم لا يكون مخصصا ففيه
~~نظر لأنه إذا كان ذلك الفرد له مفهوم معتبر فهي مسألة تخصيص العموم
~~بالمفهوم والمذهب عندنا تخصيص العموم بالمفهوم كما إذا كان المطلق والمقيد
~~إثباتا وكان المقيد مفهوما فإنه يفيد المطلق وقد وافق عليه القاضي.
# تنبيه:
# ذكر غير واحد من الأصوليين أنه إذا اتحد الحكم والسبب وكانا نهيين من صور
~~المطلق والمقيد فالذي يظهر أن ذلك ليس هو من صور المطلق والمقيد بل هو من
~~صور العام والخاص لأنه نكرة في سياق نفي والنكرة في سياق النفي عامة لا
~~مطلقة والله أعلم.
# PageV01P362
# ثم وجدت القرافي قد أشار إلى نحو ما ذكرناه.
# وإن اتحدا حكما واختلفا سببا كالرقبة المؤمنة في القتل والرقبة المطلقة
~~في الظهار ذكر القاضي أبو يعلى في ذلك روايتين.
# إحداهما: يحمل المطلق على المقيد من طريق اللغة وقاله بعض الشافعية.
# والثانية: لا يحمل وبها قالت الحنفية وأكثر الشافعية واختارها أبو إسحاق
~~بن شاقلا وأبو الخطاب وأبو البركات والحلوانى وحكى ابن نصر المالكي1 في
~~الملخص أن مذهبهم لا يحمل عليه لغة أيضا.
# فأما حمل المطلق على المقيد بعلة جامعة بينهما فجائز عندنا وعند الشافعية
~~والمالكية وذكر أبو الخطاب فيه الرواية الأخرى التي قبلها قال أبو البركات
~~وليس في كلام أحمد دليل عليها نعم هي تتخرج على تخصيص العموم بالقياس.
# ولنا رواية بمنعه لأن المطلق هنا كالعام وقال الماوردى من الشافعية عندي
~~أنه يعتبر أغلظ الحكمين فإن كان حكم المطلق أغلظ حمل على إطلاقه ولم يقيد
~~إلا بدليل وإن كان العكس فالعكس لئلا يؤدى إلى إسقاط ما تيقنا وجوبه
~~بالاحتمال.
# تنبيه:
# حمل المطلق على المقيد بالنسبة إلى الوصف فكما تقدم من وصف الرقبة
~~بالإيمان في القتل وأما بالنسبة إلى الأصل أي المحذوف بالكلية فكالإطعام
~~المذكور في كفارة الظهار دون كفارة القتل.
# فظاهر كلام أصحابنا يحمل المطلق على المقيد في الأصل كما حمل عليه في
~~الوصف لأنهم حكوا في كفارة القتل في وجوب الإطعام روايتين الوجوب إلحاقا
~~لكفارة القتل بكفارة الظهار كما ms225 حكوا روايتين في اشتراط وصف الإيمان
~~PageV01P363
# في كفارة الظهار والاشتراط وإلحاقا لكفارة الظهار بكفارة القتل.
# فدل هذا من كلامهم على أنه لا فرق في الحمل بين الأصل والوصف فممن قال
~~بأن لا فرق في الحمل بين الأصل والوصف ابن خيران من الشافعية ولكن قال
~~الرويانى من الشافعية في البحر المراد بحمل المطلق على المقيد إنما هو
~~المطلق بالنسبة إلى الوصف دون الأصل.
# فائدة:
# معنا نصان مقيدان في جنس واجب والسبب مختلف وهناك نص ثالث مطلق من الجنس
~~فلا خلاف أنه لا يلحق بواحد منهما لغة.
# وأما إلحاقه بأحدهما قياسا إذا وجدت علة تقتضى الإلحاق فإنه على الخلاف
~~المذكور في حمل المطلق على المقيد من جهة القياس أشار إلى ذلك أبو البركات.
# وذكر القرافي المسألة في شرح التنقيح وقال حمل على الأقيس عند الإمام
~~ويبقى على إطلاقه عند الحنفية ومتقدمي الشافعية قال وما أظن بين الفريقين
~~خلافا لأن القياس إذا وجد قال به الحنفية والشافعية فيحمل قولهم: يبقى على
~~إطلاقه على ما إذا لو يوجد قياس أو استوى القياسان.
# وفيما قاله القرافي نظر فإن الحنفية إنما قالوا يبقى المطلق على إطلاقه
~~ولا يحمل على القياس لأن في القياس زيادة على النص وهو نسخ والنسخ لا يجوز
~~بالقياس والله أعلم.
# مثال المقيدين والمتضادين والمطلق وجنس الجميع واحد قضاء رمضان ورد مطلقا
~~وصرح في صوم الظهار بالتتابع وفي المتعة بالتفريق.
# وأما إذا أطلقت الصورة الواحدة ثم قيدت تلك الصورة بعينها بقيدين
~~متنافيين كقوله صلى الله عليه وسلم: "إذا ولغ الكلب في إناء أحدكم فليغسله
~~سبع مرات" 1 فإنه قد ورد في رواية إحداهن بالتراب رواها الدارقطنى ولم
~~يضعفها وذكر النووي PageV01P364
# في المسائل المنثورة1 أنه حديث ثابت ولكن ذكر في الخلاصة2 [أن] رواية
~~إحداهن لم تثبت وفي رواية أولاهن بالتراب رواها مسلم وفي الأخرى السابعة
~~بالتراب رواها أبو داود وهو معنى ما رواه مسلم وعفروه الثامنة بالتراب قيل
~~إنما سميت ثامنة لأجل استعمال التراب معها.
# فلما كان القيدان متنافيان تساقطا ورجعتا إلى الإطلاق في ms226 إحداهن ففي أى
~~غسلة جعله جاز إذا أتى عليه من الماء ما يزيله ليحصل المقصود منه لكن اختلف
~~في الأولية فقيل الأولى جعله في الأولى اختاره صاحب المغنى وهو رواية عن
~~الإمام أحمد. وقيل الأولى جعله في الأخيرة وحكاه في الرعاية رواية وعنه في
~~الآخرة أن غسله ثمانيا ولا مدخل للقياس هنا.
# والصواب في مثل هذا سقوط التقييد بالنسبة إلى تعيين الأولى والسابعة
~~لأنهما لما تعارضتا ولم يكن أحد القيدين أولى من الآخر تساقطا وبقى التخيير
~~فيما حصل فيه التعارض لا في غيره وحينئذ فلا يوجد التعفير فيما عداهما
~~لاتفاق القيدين على نفيه.
# ويدل على ما قلناه ما رواه الدارقطنى بإسناد صحيح أولاهن أو أخراهن أعنى
~~بصيغة أو وقد نص الشافعي على ما ذكرناه من تعيين الأولى والأخرى فقال في
~~البويطي ما نصه قال الشافعي وإذا ولغ الكلب في الإناء غسل سبعا أولاهن أو
~~أخراهن بالتراب ولا يظهر غير ذلك وكذلك روى عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم هذا لفظه بحروفه وقال الشافعي في الأم أيضا نحو هذا وقاله من أئمة
~~الشافعية الزبيري3 في الكافي وصاحب ترتيب الأقسام وابن جابر كما نقله عن
~~الدارمي. PageV01P365
# فائدة:
# قال طائفة من محققى أصحابنا وغيرهم إن المطلق من الأسماء يتناول الكامل
~~من المستثنيات في الإثبات لا النفي والله أعلم.
# فائدة:
# إذا قلنا يحمل المطلق على المقيد فإنما محله إذا لم يستلزم تأخير البيان
~~عن وقت الحاجة فإن استلزمه حمل على إطلاقه قاله طائفة من محققي أصحابنا.
# مثال ذلك إطلاق النبى صلى الله عليه وسلم لبس الخفين بعرفات وكان معه
~~الخلق العظيم من أهل مكة والبوادي واليمن لم يشهدوا خطبته بالمدينة فإنه لا
~~يقيد بما قاله في المدينة وهو قطع الخفين.
# ونظير هذا في حمل اللفظ على إطلاقه قول النبي صلى الله عليه وسلم لعائشة
~~لما سألته عن دم الحيض "حتيه ثم اقرصيه ثم اغسليه بالماء" 1 ولم يشترط عددا
~~مع أنه وقت حاجة فلو كان العدد شرطا لبينه ولم يحلها على ولوغ الكلب ms227 فإنها
~~ربما لم تسمعه ولعله لم يكن شرع الأمر بغسل ولوغه والله أعلم. PageV01P366
### | 
### | القاعدة 
# 65</span>
# المفهوم على قسمين مفهوم موافقة ومفهوم مخالفة.
# فأما مفهوم الموافقة فهو أن يكون المسكوت عنه موافقا في الحكم للمنطوق
~~وأولى منه.
# مثال ذلك قوله تعالى: {فمن يعمل مثقال ذرة خيرا يره} [الزلزلة:7} وكفاية
~~ما دون القنطار من قوله: {يؤده إليك} [آل عمران: 75] وهذا تنبيه بالأعلى
~~على الأدنى وما قبله بالأدنى على الأعلى وهو حجة ذكره بعضهم إجماعا لتبادر
~~فهم العقلاء إليه واختلف النقل عن داود1.
# واختلف في دلالته فقال القاضي والحنفية والمالكية وبعض الشافعية وجماعة
~~من المتكلمين والظاهرية واختاره ابن عقيل وذكره عن أصحابنا وقال بعض
~~أصحابنا ونص عليه أحمد في مواضع دلالته لفظية.
# وقال ابن أبى موسى وأبو الحسين الجزري وأبو الخطاب والحلواني وغيرهم من
~~أصحابنا والشافعي وأكثر أصحابه هو قياس جلي.
# وأما مفهوم المخالفة فهو على أقسام:
# منها: مفهوم الصفة وهو أن يقترن بعام صفة حاضرا كقوله صلى الله عليه
~~وسلم: "في الغنم في سائمتها الزكاة" قال به أحمد ومالك والشافعي وأكثر
~~أصحابهم وذكره في الروضة عن أكثر المتكلمين ثم مفهوم عند الجميع لا زكاة في
~~PageV01P367
# معلوفة الغنم لتعلق الحكم بالسوم والغنم فيها العلة.
# ولنا وجه اختاره ابن عقيل وقاله بعض الشافعية وذكره القاضي ظاهر كلام
~~أحمد لا زكاة في معلوفة كل حيوان أعنى من الأزواج الثمانية بناء على أن
~~السوم العلة.
# وهل يعتبر البحث عما يعارضه قال في التمهيد وغيره هو كالعموم وزعم الآمدي
~~أنه لا يعتبر عند من قال به.
# ولم يقل بمفهوم الصفة أبو حنيفة وأصحابه وجماعة من المالكية وابن داود
~~وابن سريج والقفال وابن الباقلانى وأبو المعالي الجوينى والغزالي والشاشى1
~~وأكثر المعتزلة والإمام فخر الدين في المحصول والمنتخب وأبو الحسن التميمي
~~من أصحابنا والآمدي وقال في الانتصار في مسألة الولي هو إحدى الروايتين عن
~~أحمد وذكره في التمهيد عن أكثر المتكلمين.
# واختلف النقل عن الأشعري وأثبته أبو عبد الله البصري2 إن كان للبيان
~~كالسائمة أو للتعليم كتحالف المتبايعين إذا ms228 اختلفا أو دخل ما عدا الصفة
~~فحقها كالحكم بالشاهدين يدخل فيهما الشاهد الواحد.
# وإذا قلنا بأن مفهوم الصفة حجة قال أبو الفرج المقدسي من أصحابنا ثبت
~~بالعقل وأنه إجماع أهل اللغة.
# وقال أبو الخطاب في التمهيد ثبت ذلك باستقراء كلامهم ومعرفة مرادهم
~~وفهمته الصحابة وهم أهل اللسان.
# وذكر الرويانى من الشافعية في كتاب القضاء من البحر إذا قلنا مفهوم الصفة
~~حجة فهل دلت اللغة عليه أم أستفدناه من صاحب الشرع؟ على وجهين. PageV01P368
# وقال الإمام فخر الدين في المعالم: يدل عرفا لا لغة وقد تقدم عنه في
~~المحصول والمنتخب أنه قال فيهما لا يدل مطلقا.
# ومفهوم الصفة له صورتان:
# أحداهما: أن يقترن بعام صفة خاصة أو يقسم اللفظ إلى قسمين ويذكر صفة مع
~~كل قسم من القسمين نحو "الثيب أحق بنفسها والبكر تستأذن" 1.
# والثانية: أن تفرد الصفة بالذكر كقوله: "الثيب أحق بنفسها من وليها" 2
~~وهذه الصورة دون التي قبلها في القوة.
# والفرق بين هذه الصورة والتي قبلها أن ذكر الثيب يظهر معه أنه ذاكر للبكر
~~ويحتمل الغفلة عن الذكر فصار المفهوم ظاهرا وعند ذكر الوصف الخاص مع العام
~~انقطع احتمال عدم الحضور فصار المفهوم هنا أظهر أشار إلى ذلك أبو محمد
~~المقدسي.
# وظاهر كلام جماعة من أصحابنا وغيرهم التسوية قال أبو المعالي الجوينى
~~بمفهوم الصفة مع مناسبة الصفة للحكم وإلا فليس بحجة وذكره بعض أصحابنا ظاهر
~~اختيار القاضي في موضع من كلامه.
# ومنها: مفهوم الشرط نحو {وإن كن أولات حمل} [الطلاق: 6] وهو أقوى من
~~الصفة فلهذا قال به جماعة ممن لم يقل بمفهوم الشرط منهم ابن سريج وغيره من
~~الشافعية والكرخى وغيره من الحنفية والإمام فخر الدين.
# ويتفرع على مفهوم الصفة والشرط فروع كثيرة في الوقف والوصايا والتعاليق
~~والنذور والأيمان.
# منها: مفهوم الغاية نحو قوله تعالى: {فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى
~~تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230] أقوى من الشرط فلهذا قال به جماعة ممن لم
~~يقل بمفهوم الشرط كقوم من الحنفية وغيرهم وبالغ ابن عقيل حتى قال: لا ms229
~~PageV01P369
# يحسن التصريح بأن ما بعدها كما قبلها كقوله: اصبر حتى تتوب وبعد التوبة
~~وهو خلاف ما في التمهيد في مفهوم الغاية والشرط ونقض بهما في الصفة.
# وقال الآمدي: لا مانع منه إجماعا وحكى بعضهم قولان أن ما بعدها مخالف لما
~~قبلها نطقا والله أعلم.
# ومنها: مفهوم العد الخاص كثمانين جلدة قال به أحمد وأكثر أصحابه ومالك
~~وداود وبعض الشافعية وذكره أبو المعالي عن الشافعي واختار أنه من قسم
~~الصفات وكذا قال أبو الطيب وغيره لأن قدر الشيء صفته.
# ونفاه الحنفية والمعتزلة والأشعرية وأكثر الشافعية وابن داود والقاضي أبو
~~يعلى في جزء صنفه في المفهوم وذكره أبو الخطاب عن أبى إسحاق من أصحابنا في
~~مسألة الزيادة على النص هل هو نسخ أم لا؟
# ومنها: مفهوم اللقب وهو تخصيص اسم بحكم وهو حجة عند أكثر أصحابنا وذكروه
~~عن أحمد وقال به مالك وداود واختاره أبو بكر الدقاق وغيره من الشافعية ذكره
~~أبو المعالي1 والصيرفي2 وابن خويز منداد.
# ونفاه أكثر العلماء والقاضي في الجزء الذي صنفه في المفهوم وابن عقيل في
~~تقسيم الأدلة وأبو محمد المقدسي قال أبو مجمد المقدسي ولو كان مشتقا
~~كالطعام.
# وقيده بعضهم بغير المشتق قال أبو البركات فيصير في المشتق اللازم كالطعام
~~هل هو من الصفة أو اللقب وجهان.
# واختار أبو البركات وغيره من أصحابنا تفصيلا وأشار إليه أبو الطيب في
~~موضع أنه حجة بعد سابقة ما يعم له ولغيره كقوله صلى الله عليه وسلم:
~~"وترابها طهورا" 3 بعد قوله: "جعلت لي الأرض مسجدا" وكذلك على هذا لو قال
~~عليكم في الإبل PageV01P370
# الزكاة لم يكن له مفهوم لأنه لا يوجب تخصيص عام قد ذكر ويمكن أن غيرها لم
~~تخطر بباله.
# ولو قيل يا رسول الله هل في بهيمة الأنعام الزكاة فقال في الإبل الزكاة
~~لكن له مفهوم لما ذكرنا وكذلك لو قيل له نبيع الطعام بالطعام متفاضلا فقال
~~لا تبيعوا البر بالبر متفاضلا.
# قال أبو البركات وأكثر مفهومات اللقب التى جاءت عن أحمد لا يخرج عما
~~ذكرته لمن تدبرها ms230 وجعل بعض أصحابنا مفهوم اللقب حجة في اسم جنس لا اسم عين
~~والله أعلم.
# فائدة:
# وإذا ثبت القول بمفهوم المخالفة فله شروط.
# أحدها أن لا يظهر في المسكوت عنه أولوية ولا مساواة فإن ظهر أولوية أو
~~مساواة كان المسكوت عنه موافقا للمنطوق.
# ومنها: أن لا يكون خرج مخرج الغالب نص عليه الشافعي وهو مذهبنا ذكره
~~الفخر إسماعيل في طريقته ما ذكره الآمدي اتفاقا.
# وكان ابن عبد السلام من الشافعية يورد على هذا سؤالا فيقول: الوصف الغالب
~~أولى أن يكون حجة مما ليس بغالب وما انعقد عليه الإجماع يقتضى الحال فيه
~~العكس بسبب أن الوصف إذا خرج مخرج الغالب وكانت العادة شاهدة بثبوت ذلك
~~الوصف لتلك الحقيقة يكون المتكلم مستغنيا عن ذكره للسامع بسبب أن العادة
~~كافية في إفهام السامع ذلك فلو اخبره بثبوت ذلك الوصف لكن تحصيلا للحاصل.
# أما إذا لم يكن غالبا فإنه لا دليل على ثبوته لتلك الحقيقة من جهة العادة
~~قبيحة أن المتكلم يخبر به لعدم دليل يدل على ثبوته لتلك الحقيقة فهو حينئذ
~~مقيد له فائدة جديدة وغير مفيد له في الوصف الغالب الذي دلت عليه العادة
~~وإذا كان
# PageV01P371
# في الغالب غير مفيد بإخباره عن ثبوته للحقيقة فتعين أنه إنما نطق به لقصد
~~آخر غير الإخبار عن ثبوته للحقيقة وهو سلب الحكم عن المسكوت عنه وهذا الغرض
~~لا يتعين إذا لم يكن غالبا لأنه غرضه حينئذ فيكون الإخبار عن ثبوته للحقيقة
~~لا سلب الحكم عن المسكوت عنه فظهر أن الوصف الغالب على الحقيقة أولى أن
~~يكون حجة والله أعلم.
# قلت واختار أبو المعالي الجوينى أن المفهوم إذا قيل به فإنه يكون حجة ولو
~~خرج مخرج الغالب.
# وقال أبو البركات ولكن يظهر أن ذلك من مسالك التأويل فيخف على المتأول ما
~~يبديه من الدليل العاضد.
# وعلى القول الأول بأنه ليس بحجة إذا خرج مخرج الغالب فهل يكون عاما في
~~المسكوت عنه والمنطوق أم لا كلام الأكثرين من أصحابنا يدل على لداود على
~~اختصاص تحريم الربيبة بأنهما في ms231 الحجر بالآية وأجابوا لا حجة فيها لخروجها
~~على الغالب.
# فقال هو خاص بالسلم وإلحاق غيره به إنما يصح إذا كان مثله.
# واحتج في الانتصار على نشر الحرمة بلبن الميتة بقوله تعالى: {وأمهاتكم
~~اللاتي أرضعنكم} [النساء: 23] فقيل له الآية حجة لنا لاقتضائها تعلق
~~التحريم بفعلها للإرضاع فقال علته لأنه الغالب كالربيبه ولهذا لو حلب منها
~~ثم سقى نشر.
# وقال أبو الفتح بن المنى من أصحابنا هو عام فإنه أجاب من احتج لصحة نكاح
~~المرأة بلا إذن بمفهوم قوله صلى الله عليه وسلم: "أيما امرأة نكحت نفسها
~~بغير إذن وليها فنكاحها باطل" 1 فإن المفهوم ليس بحجة على أصلنا.
# قلت وهذا فيه نظر فإنه قد تقدم أن المفهوم عندنا حجة على الصحيح
~~PageV01P372
# والله أعلم.
# قال أبو الفتح ثم هذا خرج مخرج الغالب فيعم ويصير كقوله: {وربائبكم
~~اللاتي في حجوركم} [النساء: 23] لما خرج مخرج الغالب عم والله أعلم.
# ومنها: أن لا يخرج جوابا لسؤال ذكره أبو البركات في شرح الهداية في صلاة
~~التطوع اتفاقا.
# قلت وذكر القاضي أبو يعلى في ذلك احتمالين في الجزء الذي صنفه في مسألة
~~المفهوم.
# قال أبو العباس فإن تقدم ما يقتضى التخصيص من سؤال أو حاجة إلى بيانه مثل
~~قوله صلى الله عليه وسلم "إن الله قد أعطى كل ذا حق حقه فلا وصية لوارث" 1
~~فهذا لا مفهوم له قال وسلك القاضي وغيره من المالكية والشافعية على جواز
~~الوصية للقائل بها بناء على أنها تصح لغير الوارث وهذا دلالة ضعيفة جدا.
# ومنها: أن تكون الصفة التي علق الحكم بها قصد بها تعليق الحكم بها فإنه
~~علق بصفة غير مقصودة مثل قوله تعالى: {لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم
~~تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة} [البقرة: 236] فلا دليل له لأن الصفة لم تقصد
~~لتعلق الحكم بها وإنما قصد بها رفع الجناح عمن طلق قبل المسيس وإيجاب
~~المتعة على وجه التبع فصار كأنه مذكور ابتداء من غير تعليق على صفة ذكر ذلك
~~القاضي أبو يعلى.
# وهذا الكلام في ms232 المفهوم إذا كان في الأمر أو النهي فإن كان في الخبر مثل
~~أن يقول: زيد الطويل في الدار فسلم القاضي في الكفاية أنه لا يدل على القصر
~~نفي ولا إثبات وقد قال قبل هذا إن تعليق هذا الوجوب والأخبار بالألقاب
~~يقتضى رفع النفي. PageV01P373
# فائدة:
# قال بعض أصحابنا إن العام إذا خص بعض أفراده فهل يخص العموم بمفهوم تخصيص
~~الحكم بهذا الفرد اختلف أصحابنا في ذلك الأكثرون أنه لا تخصيص ويكون تخصيص
~~الفرد لتأكيد الحكم فيه ونحوه.
# قال أبو البركات وهذا النقل ليس بسديد وهو يناقض قول الأصحاب إن المفهوم
~~يخص العموم.
# قلت وأبو الخطاب ممن اختار أن العام إذا خص بعض أفراده لا يكون مفهوم ذلك
~~الفرد مخصصا وحكى عن أبى ثور1 هو من القائلين بمفهوم اللقب فلذلك قال
~~بالتخصيص في مثل قوله صلى الله عليه وسلم في شاة ميمونة: "دباغها طهورها" 2
~~وجعله مخصصا لقوله صلى الله عليه وسلم: "أيما إهاب دبغ فقد طهر" 3.
# وأما إذا قلنا: بأن المفهوم غير معتبر فلا يكون بعض أفراد العموم مخصصا
~~بلا نزاع.
# وقد احتج أبو الخطاب لأبى ثور أنه يكون مخصصا بأن تعليقه بالظاهر يدل على
~~أن ما عداه بخلافه.
# وأجاب عنه بأن دليل الخطاب ليس بحجة في أحد الوجهين.
# وإن قلنا هو حجة فصريح العموم أولى به.
# قال أبو العباس فهذه المسألة إن حملت على عمومها ناقض قوله: إن دليل
~~الخطاب يخص العموم. وإن حملت على ما إذا ذكر بعض المثبت بالاسم اللقب
~~PageV01P374
# لم يتناقض ويكون خاصا بأن الاسم اللقب وإن قلنا له مفهوم عند الإطلاق
~~فإنه لا يخص العموم لقوة دلالة العموم ولهذا ذكر الخلاف مع أنى ثور وحده.
# فعلى هذا يكون في المسألة ثلاثة أوجه قال أبو البركات ويجب أن يخرج في
~~تقديم القياس على المفهوم وجهان كما في تخصيص العموم بالقياس بل أولى لأنهم
~~قدموا المفهوم على العموم فلأن يقدموه على القياس الذي هو دون المفهوم على
~~أحد الوجهين أولى وقد صرح القاضي بأن تقدم.
# فائدة:
# قال طائفة ms233 من محققي أصحابنا تخصيص العموم بالمفهوم إنما هو في كلامين
~~منفصلين من متكلم واحد وفي حكم واحد ككلام الله ورسوله لا في كلام واحد
~~متصل ولا متكلمين بل يجب اتحاد مقصودهما كبينة شهدت أن جميع الدار لزيد
~~وأخرى شهدت أن الموضع الفلاني منها لعمرو فإنهما يتعارضان في ذلك الموضع
~~قال وغلط بعض الناس فجمع بينهما لأنه من باب العام والخاص كما غلط بعضهم في
~~كلام متكلم متصل والله أعلم.
# PageV01P375
### | القاعدة 66
# إجماع الخلفاء الأربعة مع مخالفة مجتهد صحابي لهم على حكم ليس بإجماع ولا
~~حجة عند أحمد وأكثر الفقهاء.
# وعن أحمد رحمه الله تعالى رواية أخرى أنه إجماع وبها قال أبو حازم1
~~الحنفي واختارها ابن البنا2 من أصحابنا.
# وعن أحمد رواية ثالثة أنه حجة لا إجماع.
# وقول بعضهم: أحدهم ليس بحجة فيجوز لبعضهم خلافه رواية واحدة عند أبى
~~الخطاب وذكر ابن عقيل والقاضي رواية لا يجوز واختارها أبو حفص البرمكى3
~~وغيره من أصحابنا وذكر الآمدي أن بعض الناس قال قول أبى بكر وعمر إجماع
~~ذكره بعض أصحابنا عن أحمد.
# فأما ما عقده بعضهم كصلح بني تغلب وخراج وجزية فلنا خلاف في جواز نقضه
~~واختار ابن عقيل يجوز قال ومنعه أصحابنا.
# وأما الصحابي غيرهم إذا قال قولا وانتشر ولم ينكر قبل استقرار المذهب
~~فإجماع عند أحمد وأصحابه زاد ابن عقيل إنحائه المعلم منع وتسليم وأشار بعض
~~أصحابنا إلى خلاف عندنا وهي مسألة الإجماع السكوتي فيها PageV01P376
# خلاف كبير مشهور وإن لم ينتشر فعن أحمد رحمه الله تعالى في ذلك روايتان.
# إحداهما أنه حجة مقدمة على القياس اختاره أبو بكر والقاضي وابن شهاب
~~وصاحب الروضة وغيرهم وقاله مالك وإسحاق والشافعي في القديم وفي الجديد أيضا
~~فإنه قد صرح في رواية الربيع بأن قول الصحابي حجة يجب المصير إليه فقال
~~المحدثات في الأمور ضربان.
# أحدهما: ما أحدث مما يخالف كتابا أو سنة أو إجماعا أو أثرا فهذه البدعة
~~الضلالة والربيع إنما أخذ عنه بمصر فجعل الشافعي مخالفه الأثر الذي ليس
~~بكتاب ولا سنة ولا ms234 إجماع ضلالة وهذا فوق كونه حجة وقاله الحنفية عن الكرخى
~~ونقله أبو يوسف وغيره عن أبى حنيفة.
# والثانية: ليس بحجة ويقدم القياس عليه اختاره ابن عقيل وأبو الخطاب
~~والفخر إسماعيل وقاله الشافعي في الجديد وأكثر أصحابه والكرخى وعامة
~~المعتزلة والأشعرية والآمدي وذكره ابن برهان عن أبى حنيفة نفسه.
# والأول: هو المعروف عن أبى حنيفة.
# ولكن إذا قلنا بأنه حجة فمحله على غير صحابي أما الصحابي فليس كل مذهب
~~صحابي حجة على صحابي آخر إجماعا نقله الآمدي وابن عقيل وزاد ولو كان أعلم
~~أو إماما أو حاكما.
# وقد تقدم أن قول الخلفاء الراشدين هل هو إجماع أو حجة على غيرهم أم لا
~~فيكون المراد في الإجماع أن قول صحابي لا يكون حجة على صحابي آخر فيما عدا
~~الخلفاء الراشدين.
# وأما إذا قال الصحابي قولا يخالف القياس فإنه يجب العمل به ويجعل في حكم
~~التوقيف المرفوع بحيث يعمل به وإن خالفه قول صحابي آخر نص عليه أحمد في
~~مواضع وقاله القاضي وصاحب المغنى والحنفية ونص عليه الشافعي في اختلاف
~~الحديث1 فقال روى عن على رضي الله عنه أنه صلى في ليلة ست ركعات في كل ركعة
~~ست سجدات وقال لو ثبت ذلك عن علي PageV01P377
# لقلت به فإنه لا مجال للقياس فيه فالظاهر أنه فعله توقيفا في الكلام على
~~كيفية ألفاظ الصحابي وجزم به ابن الصباغ1 في كتاب الإيمان من كتابه المسمى
~~بالكامل أعنى بالكاف لا بالشين وهو كتاب في الخلاف بين الشافعية والحنفية.
# وقال أكثر الشافعية وأبو الخطاب وابن عقيل من أصحابنا لا يحمل على
~~التوقيف بل حكمه حكم مجتهداته.
# وإذا قلنا قول الصحابي حجة فهل يخص به العموم أم لا في ذلك مذهبان.
# أحدهما وهو المنصوص عن أحمد أنه يخص وقاله جمهور أصحابنا.
# والثاني: وقاله بعض الشافعية لا يخص مطلقا.
# وقال أبو العباس إن كان الصحابي سمع العام وخالفه قوى تخصيص العموم
~~بقوله: قال أما إذا لم يسمع فقد يقال هو لو سمع العموم لترك مذهبه يجوز أن
~~يكون مستنده استصحابا ms235 ودليل العام أقوى منه وقد يقال لو سمعه لما ترك مذهبه
~~لأن عنده دليلا خاصا مقدما عليه.
# وترجم بعض أصحابنا وابن برهان وبعض الحنفية المسألة هل يخص العموم بمذهب
~~الراوي أم لا؟
# وأما إن قلنا قوله: ليس بحجة لو كانت المسألة خلافا في الصحابة لم يخص به
~~العموم بل يكون حجة عليه.
# قال أبو البركات ويتخرج أن يرجع إلى قوله: إذا كان هو راوي الخبر ويجعل
~~ذلك تفسيرا وبيانا على إحدى الروايتين فيما إذا روى لفظا وعمل بخلاف صريحه
~~أو ظاهره اللهم إلا أن يقال بأن هذه الرواية لا تتجه إلا على مذهب من
~~PageV01P378
# يجعل قوله حجة فيبطل التخريج.
# قال أبو البركات واعلم أنه قد يتضح من كلام القاضي واختياره أن قول
~~الصحابي يترك به ظاهر العموم فيخص به إذا قلنا هو حجة وإذا خالف مقتضى
~~اللفظ الظاهر غير العام عمل بالظاهر دون قوله وما ذاك إلا لضعف ظهور
~~العموم.
# إذا تقرر هذا فالتتابع بين جماعة من الأصوليين على أن مذهب الشافعي في
~~الجديد أن قول الصحابي ليس بحجة.
# وهذا فيه نظر ظاهر جدا فإنه لا يحفظ له في الجديد حرف واحد أن قول
~~الصحابي ليس بحجة وغاية ما تعلق به هؤلاء من نقل ذلك أن الشافعي يحكى
~~أقوالا للصحابة في الجديد ثم يخالفها وهذا تعلق ضعيف جدا فإن مخالفة
~~المجتهد للدليل المعين لما هو أقوى منه في نظره لا يدل على أنه لا يراه
~~دليلا من حيث الجملة بل خالف دليلا لدليل أرجح عنده منه.
# وقد تعلق بعضهم بأنه يراه في الجديد إذا ذكر أقوال الصحابة موافقا لها لا
~~يعتمد عليها وحدها كما يفعل بالنصوص بل يعضدها بضروب من الأقيسة فهو تارة
~~يذكرها ويصرح بخلافها وتارة يوافقها ولا يعتمد عليها بل يعضدها بدليل آخر
~~وهذا أيضا تعلق أضعف من الذي قبله فإن تضافر الأدلة وتعاضدها وتناصرها من
~~عادة أهل العلم قديما وحديثا ولا يدل ذكرهم دليلا ثانيا وثالثا على أن ما
~~ذكروه قبله ليس بدليل.
# وأيضا فقد تقدم نص ms236 الشافعي رحمه الله أن قول الصحابي إذا خالف القياس أنه
~~حجة وجزم به طائفة من محققي أصحابنا.
# وأيضا فقد نص الشافعي رحمه الله في مواضع من الأم على أن قول الصحابي حجة
~~وقدمه على القياس في بعضها.
# فمن ذلك في كتاب الحكم في قتال المشركين فقال ما نصه وكل من يحبس نفسه
~~بالترهب تركنا قتله اتباعا لأبى بكر رضي الله عنه ثم قال وإنما قلنا هذا
~~إتباعا لا قياسا.
# PageV01P379
# ومنه في كتاب اختلاف أبى حنيفة وابن أبى ليلى في باب الغصب فقال إن عثمان
~~رضي الله عنه قضى فيما إذا شرط البراءة من العيوب في الحيوان برأيه قال وهو
~~الذي نذهب إليه وإنما ذهبنا إلى هذا تقليدا هذا لفظه ثم صرح بأن الأصح في
~~القياس عدم البراءة.
# ومنه في الكتاب المذكور أيضا ما نصه وإذا أصاب الرجل بمكة حماما من
~~حمامها فعليه شاة إتباعا لعموم رأى عثمان وابن عباس وابن عمر وغيرهم رضي
~~الله عنهم.
# ومنه في عتق أمهات الأولاد وهو مذكور بعد باب جماع تفريق أهل السهمان ما
~~نصه ولا يجوز إلا ما قلنا فيها أى أم الولد وهو تقليد لعمر رضي الله عنه
~~هذه عبارته.
# ومنه أنه يجب في الضلع بعير قال قلته تقليدا لعمر وقال في موضع آخر قلته
~~تقليدا لعثمان وقال في الفرائض هذا مذهب تلقيناه عن زيد بن ثابت ولا نستوحش
~~من لفظة التقليد في كلامه ولا تظن أنها تنفي كون قوله حجة بناء على ما
~~تلقيته من اصطلاح المتأخرين أن التقليد قبول قول الغير بغير حجة فهذا
~~اصطلاح حادث وقد صرح الشافعي في موضع من كلامه بتقليد خبر الواحد فقال قلت
~~هذا تقليدا للخبر.
# فائدة:
# فإن قال التابعي قولا لا يخالف القياس فهل يكون حكمه في ذلك حكم الصحابي
~~بأن يجعل في حكم التوقيف على القول به أم يجعل كمجتهداته؟
# قال الشيخ أبو البركات في منتهى الغاية في مسألة من قام من نوم الليل
~~فغمس يده في الإناء قبل أن يغسلها في ضمن كلامه ms237 وزوال طهوريته قول أبى
~~الحسن البصري وهو مخالف للقياس والتابعي إذا قال مثل ذلك فإنه حجة لأن
~~الظاهر أنه توقيف عن صحابي أو نص ثبت عنده.
# PageV01P380
# وقال أيضا عن قول أسد بن وداعة في التخفيف بقراءة يس عند المختصر.
# قلت وقد احتج أحمد بقول عطاء أقل يوم وقال ذلك أيضا ابن الأنبارى المتأخر
~~في حلية العربية في قول مقاتل كلام أهل السماء عربي ولكن ظاهر كلام أصحابنا
~~وغيرهم أنه ليس بحجة وذكره ابن عقيل محل وفاق.
# وأما إذا تخالف القياس فجمهور العلماء أحمد وغيره على أنه ليس بحجة
~~للتسلسل وحكى بعضهم رواية عن أحمد أنه حجة قال ابن عقيل لا يخص العموم ولا
~~يقيد به لأنه ليس بحجة قال وعنه جواز ذلك ثم ذكر قول أحمد لا يكاد يجيء
~~بشيء عن التابعين إلا يوجد عن الصحابة.
# فعلى هذا يتوجه قطع التسلسل بالقرون الثلاثة لثنائه صلى الله عليه وسلم
~~عليها أشار إلى ذلك بعض متأخري أصحابنا.
# فائدة:
# قال القاضي: تفسير الصحابي كقوله فإن قلنا هو حجة لزم المصير إلى قوله
~~وتفسيره وإن قلنا ليس بحجة ونقل كلام العرب في ذلك صير إليه وإن فسره
~~اجتهادا أو قياسا على كلام العرب لم يلزم ولا يلزم الرجوع إلى تفسير
~~التابعى إلا أن ينقل ذلك عن العرب وعنه هو كالصحابي في المصير إلى تفسيره.
# قلت قال بعض أصحابنا كلام أحمد عام في تفسيره وغيره.
# وقال القاضي أبو الحسين بن القاضي أبى يعلى: إذا لم نقل قول الصحابي حجة
~~ففي تفسيره وتفسير التابعى روايتان.
# فائدة:
# قال القاضي أبو يعلى: وإذا اختلف التابعون في الحادثة جاز لغيرهم الدخول
~~معهم في الاجتهاد اذا كانوا من أهل الاجتهاد.
# PageV01P381
# قلت وذكر أبو العباس رواية أخرى عن أحمد أنهم لا يدخلون معهم في الاجتهاد
~~ويسقط قولهم معهم والله أعلم.
# تمت القواعد وصلى الله وسلم على محمد وعلى آله وسلم.
# PageV01P382
# وهذه
### | الفوائد الملحقة بآخر القواعد
# فائدة:
# القائف1 هل هو كحاكم أو شاهد في المسألة قولان الأكثرون على أنه كحاكم
~~وينبنى على ms238 هذا الخلاف مسائل:
# منها: إذا قلنا هو حاكم فتشترط حريته وإن قلنا شاهد فلا تشترط حريته بناء
~~على أصلنا في قبول شهادة العبد.
# وفي المسألة وجهان لأصحابنا.
# أحدهما: وهو الذي جزم به القاضي وأبو محمد في المغنى وصاحب المستوعب
~~اشتراط حريته بناء على أنه حاكم.
# والثاني: وهو ظاهر كلام أبى محمد في المقنع والكافي وأبى الخطاب عدم
~~الاشتراط بناء على أنه شاهد.
# ومنها: هل يشترط تعدد القائف أم لا في المسألة روايتان.
# إحداهما: يشترط نص على ذلك في رواية محمد بن داود المصيصى2 والأثرم وجعفر
~~بن محمد النسائي. PageV01P383
# والثانية: يكفي واحد نص عليه في رواية أبى طالب وإسماعيل بن سعيد واختاره
~~القاضي وصاحب المستوعب.
# وهذا الخلاف مبنى عند طائفة من الأصحاب على أنه شاهد أو حاكم فلا وعند
~~طائفة ليس الخلاف مبنيا على ذلك بل الخلاف جار سواء قلنا القائف حاكم أو
~~شاهد لأنا إن قلنا هو حاكم فلا يمتنع التعدد في الحاكم كما نعتبر حكمين في
~~جزاء الصيد وإن قلنا شاهد فلا يمتنع قبول شهادة الواحد كما في المرأة حيث
~~قبلنا شهادتها والله أعلم.
# وعند طائفة هذا الخلاف مبنى على أنه شاهد أو مخبر فإن جعلناه شاهدا:
~~اعتبر العدد وإن جعلناه مخبرا لم نعتبره كالخبر عن الأمور الدينية وأبدى
~~الحارثي تخريجا أنه يكتفي بقائف واحد إذا لم يوجد سواه أخذا من نص الإمام
~~أحمد على الاكتفاء بالطبيب والبيطار إذا لم يوجد سواه وأولى فإن القافة أعز
~~وجودا منها.
# ومنها: هل يعتبر لفظ الشهادة في القائف أم لا قال بعض المتأخرين إذا قلنا
~~بالتعدد فيعتبر لفظ الشهادة منهما وإلا فلا وعزاه إلى نص الإمام أحمد.
# وهذا فيه نظر إذ من أصلنا قبول شهادة الواحد في مواضع.
# وعلى المذهب فيعتبر منه لفظ الشهادة وقال أبو الخطاب في الانتصار لا
~~يعتبر لفظ الشهادة ولو قلنا بالتعدد وقياسا على المقرين والله أعلم.
# فائدة:
# إذا غصب جارية ووطئها عالما بالتحريم وجب عليه الحد بلا خلاف ويجب على
~~الجارية إذا كانت مطاوعة عالمة بالتحريم ويجب ms239 عليها المهر إن كانت مكرهة
~~ونص عليه الإمام أحمد في رواية محمد بن الحكم1 وغيره. PageV01P384
# وإن كانت مطاوعة فالمذهب الذي عليه الأصحاب وجوب المهر وهو ظاهر كلام
~~أحمد في رواية ابن منصور وحكى عن أبى الحسن الآمدي لا مهر لها مع المطاوعة.
# وهذا يتخرج من نص الإمام أحمد في سقوط ضمان الكلب لكونه منهيا عن ثمنه
~~ومهر المثل للزانية فإنه منهي عنه.
# وإذا تحرر هذا فلا فرق بين كونها بكرا أو ثيبا هذا المذهب الذي عليه
~~الأصحاب ونص عليه أحمد في رواية محمد بن الحكم وكذلك مطلق نصه في رواية
~~إسحاق بن منصور وعن أحمد رواية أخرى بانتفاء المهر للثيب قال إسحاق بن
~~منصور قلت لأحمد: رجل غصب امرأة على نفسها ما عليه قال عليه الحد وليس
~~عليها حد وليس لها شيء إن كانت ثيبا وإن كانت بكرا فلها صداق مثلها وحكاه
~~عن عطاء والزهري.
# قال أبو بكر في التنبيه وبه أقول للحديث عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم: "أن رجلا استكره امرأة على نفسها فأقام الحد عليه ودرأ عنها الحد ولم
~~يجعل لها صداقا" 1 وفي رواية لا مهر للثيب ذكرها أبو محمد المقدسي.
# وكلام أحمد إنما هو في الحرة حيث أضاف الصداق إليها بلام الملك في النفي
~~والإثبات والأمة لا تقبل مع أن الأصحاب أيضا إنما حكوا الخلاف في الحرة أبو
~~بكر والقاضي في كتاب الروايتين والسامري وصاحب التلخيص حتى قال في التلخيص
~~بعد ذلك وإن أكره أمة فالمهر للسيد بكرا كانت أم ثيبا رواية واحدة ففرق بين
~~الحرة والأمة في حكاية الخلاف. PageV01P385
# ولعل أبا محمد خرج الأمة على الحرة فيكون فيها الروايتان وما أورده أبو
~~بكر في الخبر ولم يجعل لها صداقا قال الحارثي رحمه الله: ليس بالمحفوظ بل
~~المحفوظ ولم يذكر أنه جعل لها مهرا وسهما فرق.
# ويجب أرش1 البكارة وهو ما بين قيمتها بكرا وثيبا ولا تردد في وجوبه بكل
~~حال وجد الجهل أولا أو الطواعية من المرأة أولا لوجود النقص في المغصوب لكن ms240
~~حيث يجب المهر هل يفرد عنه الأرش أو يدخل فيه المحكى للأصحاب هو الأولى
~~لتعدد السبب فإن المهر وجب لمطلق الوطء والأرش وجب لنقص العين.
# وذكر في المغنى احتمالا بالثاني لأنه دخل في المهر حيث زاد لمزيد
~~البكارة.
# قال الحارثي: وهذا واه إذ لو كان كذلك لكان الأرش إنما هو تفاوت ما بين
~~مهرها بكرا وثيبا وليس كذلك بل هو تفاوت ما بين القيمتين ووجوب الأرش هنا
~~عكس ما قاله الأصحاب في الحرة حيث جعلوا الأصح فيه عدم الإفراد ولصاحب
~~المحرر فيه روايتان وذكر أنهما منصوصتان.
# ثم إذا قيل بالإفراد فالواجب معه مهر بكر هذا متحصل كلامه في المغنى لأنه
~~وطء بكر فكان فيه مهر بكر إذ المهر إنما يجب في مقابلة الوطء.
# فإن قيل كيف أوجبتم مع ذلك أرش بكارة؟
# قلنا لأن الأرش وجب في مقابلة الإتلاف ولهذا وجب فيما لو أذهب بكارتها
~~بإصبعه وهنا قد حصل الإتلاف والوطء فترتب على كل منهما موجبه.
# غاية ما تم حصول المتلف بالاستمتاع وذلك لا يوجب انتفاء الجمع كما لا
~~ينبغي في الأجرة والأرش حيث ينقص الثوب بالاستعمال. PageV01P386
# إذا تقرر هذا فإذا علقت الجارية1 منه فله حالتان.
# الحالة الأولى: إذا كان عالما بالتحريم فالولد رقيق للسيد فإن انفصل حيا
~~كان كالأم في وجوب الرد والضمان وإن انفصل ميتا فإما لجناية كان أولا
~~وبتقدير الجناية فالجاني إما الغاصب أو غيره.
# إن كان الغاصب ففي المغنى وغيره عليه عشر قيمة أمة قال الحارثي: والأولى
~~أكثر الأمرين من قيمة الولد أو عشر قيمة الأم لوضع اليد العادية.
# وإن كان غير الغاصب فعليه ما قلنا من عشر قيمة الأم يرجع به المالك على
~~من شاء منهما والقرار على الجاني.
# وإن زادت القيمة على العشر يرجع به المالك على الغاصب لوضع يده.
# وإن كان لا لجناية جان ففي وجوب ضمانه وجهان:
# أحدهما عدم الوجوب وهو قول القاضي أبى يعلى وابن عقيل وصاحب التلخيص.
# والثاني: الوجوب وهو قول القاضي أبى الحسين واختاره أبو محمد المقدسي في
~~المغنى والحارثي ms241 والوجهان جاريان في حمل البهيمة المغصوبة إذا انفصل كذلك.
# وإذا قيل بالضمان فبم يضمن جنين الجارية فيه وجهان:
# أحدهما بالقيمة يوم الانفصال لو كان حيا والثاني بالمقدر وهو على قيمة
~~الأم واختاره أبو محمد المقدسي ويحتمل وجوب أكثر الأمرين المقدور والقيمة
~~قال الحارثي: وهذا أقيس.
# الحالة الثانية: الجهل بالتحريم والولد إذن حر لا حق بالغاصب اعتبر
~~للشبهة نص عليه أحمد رحمه الله في مواضع.
# ثم إن انفصل حيا فعلى الغاصب فداؤه يومئذ وإن انفصل رقيقا ميتا لأن
~~PageV01P387
# الرقيق يدخل تحت اليد بخلاف هذا.
# وإن كان لجناية جان فعلى الجاني الضمان فإن كان هو الغاصب فغرة1 عبد أو
~~أمة قيمتها خمس من الإبل موروثة عنه لا يرث الغاصب منها شيئا لأنه المتلف
~~وعليه للسيد عشر قيمة الأم لأنه مضمون للسيد ضمان المالك.
# وإن كان غير الغاصب فعليه الغرة لمكان الحرية ويرثها الغاصب دون الأم
~~لقيام رقها وعلى الغاصب للمالك عشر قيمة الأم.
# ثم إن استوى العشر وقيمة الغرة أو زادت قيمة الغرة ضمن الغاصب للمالك
~~العشر ووجب للغاصب في صورة الزيادة ما زاد لحق الإرث وزاد العشر على القيمة
~~ضمن الغاصب للمالك تمام العشر.
# وإن باع الغاصب الجارية أو وهبها لعالم بالغصب فهو غاصب ثان يترتب عليه
~~ما يترتب على الأول وإن لم يعلما بالغصب وللمالك تضمين أيما شاء والولد حر
~~ويجب فداؤه إذا انفصل حيا على المذهب.
# وعن أحمد رواية بانتفاء الفداء.
# وقال إسحق بن منصور في رجل اشترى جارية مسروقة فحملت قال الولد للمشترى
~~لأنه مغرور وليس عليه أن يفتديهم لأنه شراء وعليه العقر2 قلت المهر قال نعم
~~ويرجع به على من غره وقد وجه بأن الولد حرا ولا قيمة له ولم يعول الأصحاب
~~على هذه الرواية.
# قال الخلال أحسبه قولا قديما لأبى عبد الله وهل يرجع أحدهما على الآخر
~~إذا ضمن ملخص ما ترجم الأصحاب على مجموع ذلك بأن ما التزم ضمانه بالعقد
~~كقيمة العين والأجزاء لا يرجع به وما يلتزم ضمانه ولم يحصل به PageV01P388
# نفع كفداء الأولاد ms242 ونقص الولادة يرجع به وإن لم يلتزم ضمانه لكن حصل به
~~منفعة كالمهر وأرش البكارة والمهر ففي الرجوع روايتان.
# وربما اختلفوا في دخول بعض المفردات بالنسبة إلى بعض الأنواع كأرش
~~البكارة أدخله المصنف في المغنى والكافي فيما لا يرجع به وكذلك القاضي وابن
~~عقيل وصاحب المحرر وأدخله أبو الخطاب والسامرى وصاحب التلخيص وأبو محمد في
~~المقنع في المختلف فيه وكنقص الولادة أدخله القاضي وابن عقيل وأبو محمد في
~~الكافي والمغنى فيما لا يرجع به وأدخله الباقون فيما يرجع به وهذا الذي
~~ترجموه إنما هو في البيع.
# وأما الهبة فمقتضى ما قالوه الرجوع على الإطلاق إلا ما حصل له به منفعة
~~فإن أبا محمد في المقنع وأبا البركات ذكرا فيه روايتين وأورد في المغنى
~~وجهين وهو الصواب فإنه مقيس على نصه.
# تنبيه:
# قد تقدم أن المشترى إذا ضمن القيمة لا رجوع له بالثمن لالتزامه ضمانها
~~ولكن له الرجوع بالثمن الذي قبضه منه.
# وأورد على عدم الرجوع بالقيمة أن المشترى لم يدخل معه على ضمان القيمة
~~إذا تلفت ومعلوم أنه لو لم يكن مغصوبا لما ضمن فالغاصب مغرر فوجب الرجوع
~~عليه دفعا للضرر.
# ومنشأ الجواب أن الضرر يندفع باسترداد الثمن وإنما لم يدخل معه على ضمان
~~القيمة لأن الثمن تسلم للغاصب في ظنه فلما لم يسلم له لم يسلم للمشترى ما
~~دخل عليه ولكن ما زاد على الثمن لم يدخل على ضمانه فوجب الرجوع به دفعا
~~للضرر وهذا احتمال لصاحب التلخيص وجزم به ابن المنى في خلافه قال الحارثي:
~~وهو الحق.
# قلت وإطلاق الأصحاب يقتضى لا رجوع بما زاد على الثمن وفيه نظر ولنا خلاف
~~في التضمين والرجوع.
# PageV01P389
# ضابطة:
# هل يستقر الضمان على المباشر بإتلافه والمتلف تحت يده أم على الغار
~~لتسببه إلى تضمين من لم يلتزم الضمان على وجهين.
# وعلى القول بجوازه فإذا طولب به وضمنه فهل يرجع به على الآخر أم يستقر
~~عليه لأنه أخذ منه بحق على وجهين أيضا.
# وفيه وجه ثالث وهو إن كان المطالب الغاصب يرجع ولو ms243 كان استقراره على غيره
~~لقوة عدوانيته بخلاف ما إذا طولب بالأجر فإنه يرجع على الغاصب ذكره أبو
~~الخطاب في مسائل الطعام.
# وفيه رواية أخرى مخرجة أنه لا يستقر على القابض ضمان شيء بالكلية سواء
~~دخل على الضمان أم لا ويستقر الضمان على الغاصب في ذلك كله.
# تنبيه:
# وإذا أوجبنا فداء الولد فما الفداء في المسألة روايات.
# إحدى الروايات: الفداء بغرة نص على ذلك في رواية إسحاق بن منصور ويعقوب
~~بن بختان واختارها الخرقي وأبو بكر في التنبيه والقاضيان أبو يعلى وأبو
~~يعقوب بن إبراهيم1 في تعليقهما وأبو الخطاب في رؤوس المسائل والشريف أبو
~~القاسم البريدى2 وغيرهم.
# قال القاضي أبو الحسين والشريف أبو جعفر وأبو الحسين بن بكروش وهي أصح.
~~PageV01P390
# والرواية الثانية: القيمة اختارها أبو محمد المقدسي في كتابه المغنى في
~~كتاب النكاح وحكاه عن نص أحمد في رواية أبى طالب وكذلك اختارها أبو الحسين
~~ابن الزاغونى وصاحب التلخيص.
# قال القاضي في المجرد: وهو أشبه بقوله لأنه نص على أن الحيوان لا مثل له
~~وعلى هذه الرواية اعتبار القيمة يوم الولادة هذا المذهب.
# وعن ابن أبى موسى حكاية وجه الاعتبار بيوم المحاكمة.
# والرواية الثالثة: يخير الواطئ بين الأمرين نقلها الميمونى في مسائله
~~وأوردها القاضي في الجامع وولده أبو الحسين والشريف أبو جعفر وأبو محمد
~~المقدسي في كتاب النكاح من المغنى وهي اختيار أبى بكر في المقنع.
# والرواية الرابعة: يفدى كل وصيف بوصيفين أوردها السامري وغيره عن ابن أبى
~~موسى في مغرور النكاح.
# تنبيه:
# إذا قيل بالمثل على الصحيح فاعتبار المماثلة في الصفات تقريبا من غير نظر
~~إلى القيمة صرح بذلك القاضي أبو يعلى فقال سواء صادف قيمة الولد أو زاد
~~عليه أو نقص على ظاهر كلام أحمد فيما وجب اعتباره في المماثلة الذكورة
~~والأنوثة لأن ذلك عام الوجود فوجب اعتباره لإمكانه وكذلك الجنس والسن وقد
~~صرح بهما القاضي وابن عقيل وأبو محمد المقدسي في المغنى عن مدلول كلام
~~الخرقى.
# أما الجنس فظاهر لأنه متيسر الوجود وأما السن فقال الحارثي: لا يخلو ms244 من
~~نظر وبحث.
# وأورد السامرى وصاحب التلخيص وجها باعتبار المماثلة في القيمة وهو احتمال
~~أبداه أبو الخطاب وأبو محمد وأثبته صاحب المحرر رواية ونسب أيضا إلى اختيار
~~أبى بكر والله أعلم.
# PageV01P391
# فائدة:
# مسألة الظفر اختلف العلماء فيها فمنهم من قال بعدم الجواز بكل حال وهو
~~قول مجاهد والحسن وعطاء الخراسانى ومالك في رواية وأحمد واحتج أحمد في
~~مواضع بقول النبي صلى الله عليه وسلم "أد الأمانة إلى من ائتمنك ولا تخن من
~~خانك" 1.
# واستدلاله بالحديث يدل على ثبوته ولهذا جعله القاضي أبو يعلى رواية عنه
~~بثبوت الحديث وهو يخالف رواية مهنا عنه بإنكاره.
# واحتج أيضا بأنه "لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفس منه" 2.
# وأما من قال بالجواز فلقوله صلى الله عليه وسلم لهند "خذي ما يكفيك وولدك
~~بالمعروف" 3 وهو قول الشعبي4 وعكرمة5 وابن سيرين6 والنخعي7 ومالك في
~~المشهور عنه والشافعي وأبى ثور.
# وخرجه بعض أصحابنا رواية عن أحمد في جواز أخذ الزوجة من مال زوجها
~~PageV01P392
# نفقتها ونفقة ولدها بالمعروف وقد نص أحمد على التفريق بينهما فلا يصح
~~التخريج المذكور.
# وأشار إلى الفرق بأن المرأة تأخذ من بيت ولدها يعنى أن لها يدا وسلطة على
~~ذلك وسبب النفقة ثابت وهو الزوجية فلا تنسب بالأخذ إلى خيانة.
# وكذا أباح في رواية عنه أخذ الضيف من مال من نزل به ولم يقره بقد قراه
~~كما ورد في الحديث لظهور سببه ومتى ظهر سببه لم ينسب الأخذ إلى الخيانة.
# وعكس ذلك طائفة من الأصحاب وقالت إذا ظهر السبب لم يجز الأخذ بغير إذن
~~لإمكان البينة عليه بخلاف ما إذا خفي عليه فإنه يتعذر وصول إليه حينئذ بدون
~~الأخذ خفية.
# وأجاب القاضي أبو يعلى عن حديث هند" خذي ما يكفيك" وولدك بالمعروف
~~بجوابين.
# أحدهما أن الأخذ هنا لإحياء النفس ولذلك جاز بدون إذن كأخذ المضطر مال
~~غيره.
# الجواب الثاني: أن قوله: "خذي" حكم فتيا ومع حكم الحاكم الأخذ بغير إشكال
~~وقد أشار أحمد في رواية حرب عنه إلى الفرق بين الأخذ ms245 من الأمانات كالودائع
~~وهي غير الأمانات فقال في الأمانات لا يأخذ للأمر برد الأمانات إلى أهلها
~~وقال في غير الأمانات فيه اختلاف وكأنه كرهه.
# وممن فرق بين الأمانات وغيرها وأباح الأخذ من غير الأمانات الأوزاعي1
~~ذكره عنه حرب بإسناده.
# وروى الزبيري عن مالك أنه قال يقبض الحيوان من الذهب والفضة إلا أن يكون
~~فرخا.
# وحكى الترمذي عن سفيان أنه يأخذ من الجنس ولا يأخذ من غيره حتى لا يأخذ
~~من أحد النقدين عن الآخر وهو قول أبى حنيفة وأصحابه. PageV01P393
# ونقل وكيع1 عن سفيان2 أنه قال يقبض الذهب من الذهب والفضة من الفضة ولا
~~يقبض عروضا ولا حيوانا من ذهب ولا فضة قال وكيع وكذا أقول.
# إذا تقرر هذا فتلخيص الخلاف في المسألة.
# أن العلماء اختلفوا في أصل المسألة في الأخذ على قولين الجواز وعدمه.
# لكن القائلون بالجواز اختلفوا على أقوال هل هو عام في كل شيء أم يجوز
~~وإذا كان سبب الحق ظاهرا كالزوجة والرهن إذا كان مركوبا أو محلوبا والسلعة
~~عند المفلس أو عكسه أو يفرق بين الأمانات وغيرها أو يقبض الحيوان من الذهب
~~والفضة إلا أن يكون فرحا أو يفرق بين الجنس وغيره أو يقبض الذهب من الذهب
~~والفضة من الفضة ولا يقبض حيوانا ولا عروضا من ذهب ولا فضة.
# واختار أبو العباس الجواز فيما إذا كان الحق ثابتا ظاهرا أو ثابتا ببينة
~~أو إقرار.
# والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والإياب والحمد لله رب
~~العالمين.
# وصلى الله على سيدنا محمد وآله وصحبه وسلم أجمعين تسليما أبدا.
~~PageV01P394 ms246