######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: JK_011699
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: علاء الدين الطرابلسي
#META# 010.AuthorNAME	:: علي بن خليل الطرابلسي، أبو الحسن، علاء الدين (المتوفى : 844هـ)
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 844
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: معين الحكام
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: كتب التراث السياسي
#META# 022.BookVOLS	:: NODATA
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: معين الحكام
#META# 030.LibURI	:: JK_011699
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: NODATA
#META# 031.LibURL	:: NODATA
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: NODATA
#META# 041.EdNUMBER	:: NODATA
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: NODATA
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: NODATA
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA

#META#Header#End#

# بسم الله الرحمن الرحيم تبارك الذي أبدع الموجودات بقدرته ، وصنع أنواع
~~المخلوقات بعظمته ، وميز كلا من العالمين بطبيعته ، أحمده على ما وهب من
~~نوره القدسي ، وأجزل من إشراق الضياء الحسي ، وأودع مصباح القوة العقلية في
~~مشكاة القوة النظرية ، وكملها بالزجاجة الشريفة البالغة التي يكاد زيتها
~~يضيء ، وجعلها نورا على نور كأنها الكوكب الدري ، متوقدة من شجرة مباركة
~~علوية ، لا شرقية ولا غربية .
# وأسأله أن يصلي على خير بريته وأتمهم كمالا ، وأعظمهم إشراقا وجلالا ،
~~محمد المؤيد بالروح الأمين ، وعلى من ارتضى من أصحابه أجمعين .
# ( أما بعد ) : فإن الله تعالى أكمل بنبيه محمد صلى الله عليه وسلم دينه
~~القويم ، وهدى به من شاء إلى الصراط المستقيم ، وأسس شرعه المطهر على أحسن
~~الطرائق وأجمل القواعد ، وشيده بالتقوى والعدل وجلب المصالح ودرء المفاسد ،
~~وأيده بالأدلة الموضحة للحق وأسبابه ، المرشدة إلى إيصال الحق لأربابه ،
~~وحماه بالسياسة الجارية على سنن الحق وصوابه ، ولذلك قال سبحانه وتعالى : {
~~وتمت كلمة ربك صدقا وعدلا لا مبدل لكلماته } فالمراد بالكلمات : القرآن
~~العظيم ، تمت دلائله وحججه وأوامره ونواهيه وأحكامه وبشارته ونذارته
~~وأمثاله ، وقال تعالى { اليوم أكملت لكم دينكم } الآية .
# ولما كان علم القضاء من أجل العلوم قدرا وأعزها مكانا وأشرفها ذكرا ،
~~لأنه مقام علي ومنصب نبوي ، به الدماء تعصم وتسفح ، والأبضاع تحرم وتنكح ،
~~PageV01P001 والأموال يثبت ملكها ويسلب ، والمعاملات يعلم ما يجوز منها
~~ويحرم ويكره ويندب ، وكانت طرق العلم به خفية المشارب مخوفة العواقب ،
~~والحجج التي تفصل بها الأحكام مهامه يحار فيها القطا ، وتقصر فيها الخطا ،
~~كان الاعتناء بتقرير أصوله وتحرير فصوله من أجل ما صرفت له العناية ، وحمدت
~~عقباه في البداية والنهاية ، وليس علم القضاء كغيره من العلوم .
# قال بعض المجتهدين : ولم يكن بمدينة النبي عليه الصلاة والسلام أعلم
~~بالقضاء من أبي بكر بن عبد الرحمن ، كان قاضيا لعمر بن عبد العزيز ، وكان
~~قد أخذ شيئا من علم القضاء من أبان بن عثمان ، وأخذ ذلك أبان من أبيه عثمان
~~بن عفان .
# والدليل على أن علم القضاء ليس كغيره من العلوم : قوله ms001 تعالى { وداود
~~وسليمان إذ يحكمان في الحرث إذ نفشت فيه غنم القوم وكنا لحكمهم شاهدين .
# ففهمناها سليمان ، وكلا آتينا حكما وعلما } فأثنى على داود باجتهاده في
~~الحكم ، وأثنى على سليمان باجتهاده وفهمه وجه الصواب .
# وروي عن الحسين رضي الله عنه في قوله تعالى { وآتيناه الحكمة وفصل الخطاب
~~} قال : هو علم القضاء ، ولا غرابة في امتياز علم القضاء عن فقه فروع
~~المذهب ، لأن علم القضاء يفتقر إلى معرفة أحكام تجري مجرى الكليات بأحكام
~~الوقائع الجزئيات ، وغالب تلك المقدمات لم يجروا لها في ديوان الفقه ذكرا ،
~~ولا أحاط بها الفقيه خبرا ، وعليها مدار الأحكام ، والجاهل بها يخبط خبط
~~عشواء في الظلام ، فمن جعله الله إماما يلجأ إليه ويعول الناس في
~~PageV01P002 مسائلهم عليه وجد ذلك حقا ، وألفاه ظاهرا وصدقا ، ولذلك ألف
~~أصحابنا كتب الوثائق ، وذكروا فيها أصول هذا العلم ، لكن على وجه الاختصار
~~والإيجاز ، ولم أزل باحثا عن أسرار العوالم وحقائق الموجودات ، ومنعما
~~أحكام النظر في الحدود والبراهين القاطعات ، وصارفا قواي العقلية نحو
~~المدارك الحقيقية ، غير مقلد إلا المعقولات اليقينية ، ولم أقف على تأليف
~~أغنى فيه باستيعاب الكشف عن غوامض هذا الفن ودقائقه ، وتمهيد أصوله وبيان
~~حقائقه ، فرأيت نظم مهماته في سلك واحد مما تمس الحاجة إليه ، وتتم الفائدة
~~بالوقوف عليه ، وجردته عن كثير من أبواب الفقه إلا ما لا ينبغي تركه لتعلقه
~~بأبواب هذا الكتاب إيثارا للاقتصاد ، واستغناء بما ألفوه في ذلك ؛ لأن
~~الغرض بهذا التأليف ذكر قواعد هذا العلم وبيان ما تفصل به الأقضية من
~~الحجاج ، وأحكام السياسة الشرعية وعدم الاستغناء بأحدهما عن الآخر .
# وسميته : ( معين الحكام ، فيما يتردد بين الخصمين من الأحكام ) ورتبته
~~على ثلاثة أقسام : القسم الأول : في مقدمات هذا العلم التي تنبني عليها
~~الأحكام .
# القسم الثاني : فيما تفصل به الأقضية من البينات وما يقوم مقامها .
# القسم الثالث : في أحكام السياسة الشرعية : القسم الأول : يشتمل على
~~أبواب الأول : في بيان حقيقة القضاء ومعناه وحكمه وحكمته .
# الباب الثاني : في فضل ولاية القضاء والترغيب في القيام فيها بالعدل وحكم
~~السعي في ms002 طلب القضاء وما يجب من ذلك ويستحب ويكره ويحرم .
# الباب PageV01P003 الثالث : فيما يستفاد بولاية القضاء من النظر في
~~الأحكام ، وما ليس له النظر فيه ، وذكر مراتب الولايات .
# الباب الرابع : في الألفاظ التي تنعقد بها الولايات وتعليق القضاء بالشرط
~~.
# الباب الخامس : في أركان القضاء ، وهي ستة : القاضي ، والمقضي به ،
~~والمقضي له ، والمقضي فيه ، والمقضي عليه ، وكيفية القضاء .
# الركن الأول : يشتمل على فصول .
# الأول : في شروط صحة الولاية وما يوجب العزل وما هو شرط كمال .
# الثاني : في الأحكام اللازمة للقاضي في خاصة نفسه .
# الثالث : فيما يتعلق بمسكنه ومجلسه وما يتصل بذلك .
# الرابع : في سيرته في الأحكام .
# الخامس : فيما يبتدئ بالنظر فيه .
# السادس : في سيرته مع الخصوم .
# السابع : في استخلاف القاضي .
# الثامن : في التحكيم .
# الركن الثاني : المقضي به ، وفيه بيان حكم القاضي المقلد وما يتعلق في
~~حقه أن يحكم به من الأقوال والروايات ، وبيان ما لا ينقض فيه حكم الحاكم ،
~~ونقض القاضي أحكام نفسه ، ونقضه أحكام غيره .
# وبيان ما لا يفيد من أحكام القاضي ، وبيان ما لا يعتبر من أفعاله إذا عزل
~~أو مات ، وحكم الكشف عن القضاة ، وجمع السلطان الفقهاء للنظر في حكم القاضي
~~، والنظر في قيام المحكوم عليه يريد فسخ الحكم عنه .
# الركن الثالث : المقضي له .
# الركن الرابع : المقضي فيه ، وفيه ذكر الأحكام التي ينظر فيها القاضي ،
~~وما ليس له النظر فيه ، وحكم الشيء المتداعى فيه يكون خارج المصر .
# الركن الخامس : المقضي عليه ، وفيه أنواع : المقضي عليهم ، والحكم على
~~الغائب الذي PageV01P004 يتعدى إلى غيره ، وحيلة إثبات الدين على الغائب ،
~~والتصرف في أموال الغائب .
# الركن السادس : في كيفية القضاء ، ويشتمل على ثمانية أقسام .
# القسم الأول : في معرفة تصرفات الحكام وفيه فصول أولها : في تقريرات
~~الحكام على الوقائع وما هو منها حكم وما ليس بحكم .
# وثانيها : في بيان الفرق بين تصرفات الحكام التي هي حكم لا يجوز تعقبها ،
~~والتي ليست بحكم ويجوز تعقبها .
# وثالثها : في بيان المواضع التي يدخلها الحكم استقلالا لا تضمنا .
# ورابعها : الفرق بين ألفاظ الحكم التي جرت بها عادة الحكام ms003 في التسجيلات
~~في قولهم ( يسجل بثبوته والحكم بصحته ) ، وقولهم ( يسجل بثبوته والحكم
~~بموجبه ) ، وبيان الفروق التي بين الحكم بالصحة والحكم بالموجب ، وبيان ما
~~يجتمع فيه الحكم بالصحة والحكم بالموجب ، وقولهم ( يسجل بثبوته والحكم
~~بمضمونه ) ، وقولهم ( يسجل بالحكم بثبوته ) ، وقول الحاكم ( ثبت عندي قيام
~~البينة بكذا وكذا أو ثبت عندي الإقرار ) ، وقولهم ( يسجل بثبوته والحكم بما
~~قامت به البينة ) ، وقولهم ( يسجل بثبوته بما ثبت عنده ) ، وقولهم ( يسجل
~~بثبوته والحكم به ) ، وبيان ما يدل عليه اختلاف هذه التسجيلات .
# وخامسها : الفرق بين الثبوت والحكم .
# وسادسها : في تنفيذ القاضي حكم نفسه وتنفيذ حكم غيره وما يمتنع تنفيذه .
# وسابعها : ما يدل على الحكم من قول أو فعل ، وبيان انقسام الحكم إلى كونه
~~تارة يكون خبرا يحتمل الصدق والكذب ، وتارة لا يحتمل ذلك .
# وثامنها : ذكر PageV01P005 تنبيهات في التسجيل وما ينبغي للقاضي أن يمتنع
~~من التسجيل به والإشهاد على نفسه فيه ، وما ينبغي أن ينبه عليه في الإسجال
~~.
# القسم الثاني : في بيان المدعي من المدعى عليه .
# القسم الثالث : في ذكر الدعاوى وأقسامها ، وفيه فصول .
# الأول : في الدعوى الصحيحة وشروطها ، وكيفية تصحيح الدعوى .
# الفصل الثاني : في تقسيم الدعاوى إلى سبعة .
# الفصل الثالث : في تقسيم المدعى عليهم إلى أربعة أنواع .
# الفصل الرابع : في تقسيم المدعى لهم ، وما يسمع لهم من بيناتهم وما لا
~~يسمع ، وهو أنواع .
# الفصل الخامس : في التنبيه على أحكام تتوقف سماع الدعوى بها على إثبات
~~فصول .
# الفصل السادس : في حكم الوكالة على الدعوى .
# القسم الرابع : في حكم الجواب عن الدعوى وأقسامه .
# القسم الخامس : في ذكر اليمين وصفتها والتغليظ فيها ، وفيمن تتوجه عليه
~~اليمين ومن لا تتوجه ، وما لا يستحلف فيه .
# القسم السادس : في ذكر البينات ، وفيه فصول .
# الأول : في تعريف حقيقة البينة وموضعها شرعا .
# الفصل الثاني : في أقسام مستند علم الشاهد .
# الفصل الثالث : في حد الشهادة وحكمها وحكمتها وما تجب فيه .
# الفصل الرابع : في صفات الشاهد وذكر موانع قبول الشهادة .
# الفصل الخامس : فيما ينبغي للشهود أن ينتبهوا له في تحمل الشهادة وأدائها
~~وما يحترزون من الوقوع ms004 فيه ، والأحكام المتعلقة بكاتب الوثائق .
# الفصل السادس : فيما ينبغي للقاضي أن يتنبه له في أداء الشهادات عنده ،
~~وفي الإشهاد عليه في التسجيلات .
# الفصل السابع : في صفة أداء الشهادة PageV01P006 وما يجزئ في ذلك وما لا
~~يجزئ من الألفاظ .
# وبتمام هذه الفصول انتهى القسم الأول من الكتاب وهو قسم المقدمات .
# القسم الثاني من الكتاب في ذكر أنواع البينات وما يقوم مقامها مما تفصل
~~به الأحكام ، وهي أحد وخمسون بابا .
# الباب الأول : في القضاء بأربعة شهود .
# الباب الثاني : في القضاء بشاهدين لا يجزئ غيرهما .
# الباب الثالث : في القضاء بشاهدين أو بشاهد وامرأتين .
# الباب الرابع : في القضاء بالبينة التامة مع يمين القضاء ويسمى يمين
~~الاستبراء .
# الباب الخامس : في القضاء ببينة المدعي بعد فصل القضاء بيمين المدعى عليه
~~.
# الباب السادس : في القضاء بقول رجل بانفراده .
# الباب السابع : في القضاء بقول امرأة بانفرادها .
# الباب الثامن : في القضاء بالنكول عن اليمين وعن حضور مجلس الحاكم ،
~~وبيان المواضع التي تجب فيها إجابة دعوة الحاكم وما لا تجب فيه الإجابة .
# الباب التاسع : في القضاء ببينة الخارج على ذي اليد إذا أقاما البينة ،
~~وفي تاريخ الدعوى والشهادة .
# الباب العاشر : في القضاء بالتحالف من الجهتين .
# الباب الحادي عشر : في القضاء بأيمان اللعان .
# الباب الثاني عشر : في القضاء بشهادة بعض أصحاب الحق .
# الباب الثالث عشر .
# في القضاء بالشهادات المختلفة ، والاختلاف بين الدعوى والشهادة .
# الباب الرابع عشر : في القضاء بشهادة السماع .
# الباب الخامس عشر : في القضاء بالشهادة على الشهادة .
# الباب السادس عشر : في القضاء بشهادة الأبداد .
# الباب السابع عشر : في القضاء بشهادة الاستغفال .
# الباب الثامن عشر : في PageV01P007 القضاء بالشهادة بغلبة الظن .
# الباب التاسع عشر : في القضاء بشهادة النفي .
# الباب العشرون : في القضاء بالشهادة التي توجب حكما ولا توجب الحق المدعى
~~به .
# الباب الحادي والعشرون : في القضاء بالشهادة المجهولة والناقصة التي
~~يتمها غيرهم .
# الباب الثاني والعشرون : في القضاء بشهادة غير العدول للضرورة .
# الباب الثالث والعشرون : في القضاء بكتاب القاضي إلى القاضي .
# الباب الرابع والعشرون : في القضاء بمشافهة القاضي للقاضي .
# الباب الخامس والعشرون : في القضاء ms005 بعلم القاضي ونفوذ قوله .
# الباب السادس والعشرون : في القضاء بالصلح بين الخصمين .
# الباب السابع والعشرون : في القضاء بالإقرار .
# الباب الثامن والعشرون : في القضاء بالعرف والعادة .
# الباب التاسع والعشرون : في القضاء بقول أهل المعرفة .
# الباب الثلاثون : في القضاء بالتناقض في الدعوى ، وفي دعوى الدفع
~~والتناقض في النسب .
# الباب الحادي والثلاثون : في القضاء بشهادة العفاص والوكاء .
# الباب الثاني والثلاثون : في القضاء بقيام بعض أهل الحق عن البعض في
~~الدعاوى والخصومات .
# الباب الثالث والثلاثون : في القضاء بما تسمع فيه الشهادة بلا دعوى .
# الباب الرابع والثلاثون : في القضاء في تحديد العقار ودعواه وما يتعلق به
~~.
# الباب الخامس والثلاثون : في القضاء بالإشارة والنسب والتعريف في الدعوى
~~والشهادة .
# الباب السادس والثلاثون : في القضاء بأحكام الشيوع ومسائله .
# الباب السابع والثلاثون : في القضاء بدعوى الوقف والشهادة عليه .
# الباب الثامن والثلاثون : في القضاء فيمن PageV01P008 كتب شهادته في صك
~~ثم ادعاه أو شهد به لغير الأول ، وبيان تناقض الشاهد في شهادته وغلطه
~~ورجوعه .
# الباب التاسع والثلاثون : في القضاء بالاستحقاق والغرور .
# الباب الأربعون : في القضاء ببيع الوفاء وأحكامه وشرائطه وأقسامه .
# الباب الحادي والأربعون : في القضاء بدعوى النكاح والمهر والنفقة ، ودعوى
~~الجهاز وما يتعلق به .
# الباب الثاني والأربعون : في القضاء بموجب الخلع وما يتعلق به .
# الباب الثالث والأربعون : في القضاء بموجب تصرفات الفضولي وأحكامها في
~~النكاح .
# الباب الرابع والأربعون : في القضاء بالخيارات .
# الباب الخامس والأربعون : في القضاء فيما يبطل من العقود بالشرط وما لا
~~يبطل ، وما يصح تعليقه وإضافته وما لا يصح .
# الباب السادس والأربعون : في القضاء بأنواع الضمانات الواجبة وكيفيتها ،
~~وتضمين الأمين وبراءة الضمين .
# الباب السابع والأربعون : في القضاء بأحكام السكوت .
# الباب الثامن والأربعون : في القضاء بما يمنع عنه وفيما لا يمنع ، وفيما
~~يحل فعله وفيما لا يحل .
# الباب التاسع والأربعون : في القضاء بالحائط المتنازع فيه .
# الباب الخمسون : في القضاء بكلمات الكفر .
# الباب الحادي والخمسون : في القضاء بما يظهر من قرائن الأحوال والأمارات
~~وحكم الفراسة ، والدليل على ذلك من الكتاب والسنة وعمل سلف الأمة .
~~PageV01P009 حقيقة القضاء ومعناه وحكمه وحكمته .
# فحقيقة القضاء ms006 : الإخبار عن حكم شرعي على سبيل الإلزام ومعنى قولهم " قضى
~~القاضي " أي : ألزم الحق أهله والدليل على ذلك قوله تعالى { فلما قضينا
~~عليه الموت } أي ألزمناه وحكمنا به عليه وقوله تعالى { فاقض ما أنت قاض }
~~أي ألزم بما شئت واصنع ما بدا لك .
# وفي المدخل : القضاء : معناه الدخول بين الخالق والخلق ليؤدي فيهم أوامره
~~وأحكامه بواسطة الكتاب والسنة .
# وقال القرافي : حقيقة الحكم إنشاء إلزام أو إطلاق .
# فالإلزام : كما إذا حكم بلزوم الصداق أو النفقة أو الشفعة ونحو ذلك .
# فالحكم بالإلزام هو الحكم .
# وأما إلزام الحس من الترسيم والحبس فليس بحكم ؛ لأن الحاكم قد يعجز عن
~~ذلك ، وقد يكون الحكم أيضا بعدم الإلزام ، وذلك إذا كان ما حكم به هو عدم
~~الإلزام وأن الواقعة يتعين فيها الإباحة وعدم الحجر .
# وأما الحكم بالإطلاق : فكما إذا رفعت للحاكم أرض زال الإحياء عنها فحكم
~~بزوال الملك فإنها تبقى مباحة لكل أحد ، وكذلك إذا حكم بأن أرض العنوة طلق
~~ليست وقفا على ما قاله جمع من العلماء ، والحاكم الشافعي يرى الطلق دون
~~الوقف فإنها تبقى مباحة ، وكذلك الصيد والنحل والحمام البري إذا حيز فحكم
~~الحاكم بزوال ملك الحائز صار ملكا للحائز الثاني .
# فهذه الصورة وما أشبهها كلها إطلاقات ، وإن كان يلزمها إلزام الملك عدم
~~الاختصاص ، لكن هذا بطريق اللزوم .
# والكلام إنما هو في المقصود الأول بالذات لا في اللزوم ، كما أن المقصود
~~الأول من PageV01P010 الأمر الوجوب ، وإنما كان يلزمه النهي عن الضد
~~وتحريمه .
# فالكلام في الحقائق إنما يقع فيها هو في الرتبة الأولى لا فيما بعدها .
# قال غيره : والحكم فيما دونه بمعنى المنع ، ومنه حكمت السفيه : إذا أخذت
~~على يده ومنعته من التصرف ، ومنه سمي الحاكم حاكما لمنعه الظالم من ظلمه .
# ومعنى قولهم حكم الحاكم : أي وضع الحق في أهله ومنع من ليس بأهله .
# وبذلك سميت الحكمة التي في لجام الفرس ؛ لأنها ترد الفرس عن المعاطب ،
~~والعرب تقول : حكم وأحكم بمعنى منع .
# والحكم في اللغة : القضاء أيضا ، فحقيقتهما متقاربة .
# وأما حكمه : فهو فرض كفاية ، ولا ms007 خلاف بين الأمة أن القيام بالقضاء واجب
~~، ولا يتعين على أحد إلا أن لا يوجد منه عوض وقد اجتمعت فيه شرائط القضاء
~~فيجبر عليه وأما حكمته : فرفع التهارج ورد النوائب وقمع الظالم ونصر
~~المظلوم وقطع الخصومات والأمر بالمعروف والنهي عن المنكر . PageV01P011 فضل
~~القضاء والترغيب في القيام فيه بالعدل وبيان محل التحذير منه وحكم السعي
~~فيه .
# اعلم : أن أكثر المؤلفين من أصحابنا وغيرهم بالغوا في الترهيب والتحذير
~~من الدخول في ولاية القضاء ، وشددوا في كراهية السعي فيها ورغبوا في
~~الإعراض عنها والنفور والهرب منها ، حتى تقرر في أذهان كثير من الفقهاء
~~والصلحاء أن من ولي القضاء فقد سهل عليه دينه وألقى بيده إلى التهلكة ورغب
~~عما هو الأفضل وساء اعتقادهم فيه ، وهذا غلط فاحش يجب الرجوع عنه والتوبة
~~منه .
# والواجب تعظيم هذا المنصب ومعرفة مكانته من الدين ، فبه بعث الرسل ،
~~وبالقيام به قامت السموات والأرض ، وجعله النبي عليه الصلاة والسلام من
~~النعم التي يباح الحسد عليها .
# فقد جاء من حديث ابن مسعود عنه عليه الصلاة والسلام { لا حسد إلا في
~~اثنتين : رجل آتاه الله مالا فسلطه على هلكته في الحق ، ورجل آتاه الله
~~الحكمة فهو يقضي بها ويعمل بها } .
# وجاء من حديث عائشة رضي الله عنها أنه عليه الصلاة والسلام قال : { هل
~~تدرون من السابقون إلى ظل الله يوم القيامة ؟ قالوا : الله أعلم ورسوله ،
~~قال : الذين إذا أعطوا الحق قبلوه ، وإذا سئلوه بذلوه ، وإذا حكموا
~~للمسلمين حكموا كحكمهم لأنفسهم .
# } وفي الحديث الصحيح { سبعة يظلهم الله تحت ظل عرشه } الحديث ، فبدأ
~~بالإمام العادل .
# وقال صلى الله عليه وسلم { المقسطون على منابر من نور يوم القيامة على
~~يمين الرحمن ، كلتا يديه يمين } وقال عبد الله بن مسعود : لأن أقضي يوما
~~أحب إلي PageV01P012 من عبادة سبعين سنة .
# ومراده أنه إذا قضى يوما بالحق كان أفضل من عبادة سبعين سنة ، فكذلك كان
~~العدل بين الناس من أفضل أعمال البر وأعلى درجات الأجر ، قال الله تعالى {
~~وإن حكمت فاحكم بينهم بالقسط إن الله يحب المقسطين } فأي ms008 شيء أشرف من محبة
~~الله تعالى .
# واعلم : أن كل ما جاء من الأحاديث التي فيها تخويف ووعيد ، فإنما هي في
~~قضاة الجور والعلماء والجهال الذين يدخلون أنفسهم في هذا المنصب بغير علم ،
~~ففي هذين الصنفين جاء الوعيد .
# وأما قوله صلى الله عليه وسلم { من ولي القضاء فقد ذبح بغير سكين } فقد
~~أورده أكثر الناس في معرض التحذير من القضاء .
# وقال بعض أهل العلم : هذا الحديث دليل على شرف القضاء وعظيم منزلته ، وأن
~~المتولي له مجاهد لنفسه وهواه .
# وهو دليل على فضيلة من قضى بالحق إذ جعله ذبيح الحق امتحانا لتعظم له
~~المثوبة امتنانا .
# فالقاضي لما استسلم لحكم الله وصبر على مخالفة الأقارب والأباعد في
~~خصوماتهم فلم يأخذه في الله لومة لائم حتى قادهم إلى أمر الحق وكلمة العدل
~~" وكفهم عن دواعي الهوى والعناد جعل ذبيح الحق لله وبلغ به حال الشهداء
~~الذين لهم الجنة .
# وقد ولى رسول الله صلى الله عليه وسلم علي بن أبي طالب ومعاذ بن جبل
~~ومعقل بن يسار رضي الله عنهم القضاء فنعم الذابح ونعم المذبوحون .
# فالتحذير الوارد من الشرع إنما هو عن الظلم لا عن القضاء ، فإن الجور في
~~الأحكام واتباع الهوى فيه من أعظم الذنوب وأكبر الكبائر ، قال الله
~~PageV01P013 تعالى { وأما القاسطون فكانوا لجهنم حطبا } وقال عليه الصلاة
~~والسلام { إن أعتى الناس على الله وأبغض الناس إلى الله وأبعد الناس من
~~الله رجل ولاه الله من أمر أمة محمد صلى الله عليه وسلم شيئا ثم لم يعدل
~~بينهم } وأما قوله صلى الله عليه وسلم { القضاة ثلاثة : قاضيان في النار ،
~~وقاض في الجنة ، قاض عمل بالحق في قضائه فهو في الجنة ، وقاض علم الحق فجار
~~متعديا فذلك في النار ، وقاض قضى بغير علم واستحيا أن يقول لا أعلم فهو في
~~النار } فصح أن ذلك في الجائر والجاهل الذي لم يؤذن له في الدخول في القضاء
~~.
# وأما من اجتهد في الحق على علم فأخطأ فقد قال عليه الصلاة والسلام { إذا
~~اجتهد الحاكم فأصاب فله أجران ، وإن ms009 أخطأ فله أجر } وبمثل ذلك نطق الكتاب
~~العزيز في قوله تعالى { وداود وسليمان إذ يحكمان في الحرث إذ نفشت فيه غنم
~~القوم وكنا لحكمهم شاهدين .
# ففهمناها سليمان وكلا آتينا حكما وعلما } فأثنى على داود باجتهاده ،
~~وأثنى على سليمان بإصابته وجه الحكم .
# وقد قال الله تعالى { والذين جاهدوا فينا لنهدينهم سبلنا وإن الله لمع
~~المحسنين } فيجب على من دخل في خطة القضاء بذل الجهد في القيام بالحق
~~والعدل ، فقد قال بعض أئمة المذهب : القضاء محنة ، ومن دخل فيه فقد ابتلي
~~بعظيم ؛ لأنه عرض نفسه للهلاك ، إذ التخلص على من ابتلي به عسير ولذلك قال
~~صلى الله عليه وسلم { من ولي القضاء فقد ذبح بغير سكين } وفي رواية ابن أبي
~~ذئب " فقد ذبح بالسكين " وقال أبو PageV01P014 قلابة : مثل القاضي العالم
~~كالسابح في البحر ، فكم عسى أن يسبح حتى يغرق .
# قال بعض الأئمة : وشعار المتقين " البعد عن هذا والهرب منه " وقد ركب
~~جماعة ممن يقتدى بهم من الأئمة المشاق في التباعد عن هذا وصبروا على الأذى
~~.
# وانظر إلى قضية أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - في الامتناع منه وصبره على
~~الإيذاء حتى تخلص ، وكذا غيره من الأئمة .
# وقد هرب أبو قلابة إلى مصر لما طلب للقضاء فلقيه أيوب فأشار إليه
~~بالترغيب فيه ، وقال له : لو ثبت لنلت أجرا عظيما ، فقال له أبو قلابة :
~~الغريق في البحر إلى متى يسبح .
# وكلام أبي قلابة هذا ومن تقدمه وما أشبه ذلك من التهديد والتخويف إنما هو
~~في حق من علم في نفسه الضعف وعدم الاستقلال بما يجب عليه ، وكذلك من يرى
~~نفسه أهلا للقضاء والناس لا يرونه أهلا لذلك .
# وقد قال بعض العلماء : لا خير فيمن يرى نفسه أهلا لشيء لا يراه الناس
~~أهلا لذلك ، والمراد بالناس : العلماء ، فهرب من كان بهذه الصفة عن القضاء
~~واجب وطلبه سلامة نفسه أمر لازم . PageV01P015 واعلم : أن طلب القضاء
~~والحرص عليه حسرة وندامة في عرصات القيامة .
# وروي عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال : { ستحرصون على الإمارة
~~وتكون حسرة وندامة يوم ms010 القيامة ، فنعمت المرضعة وبئس الفاطمة } فمن طلب
~~القضاء وأراده وحرص عليه وكل إليه وخيف عليه فيه الهلاك ، ومن لم يسأله
~~وامتحن به وهو كاره له خائف على نفسه فيه أعانه الله عليه .
# وروي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال : { من طلب القضاء واستعان عليه
~~وكل إليه ، ومن لم يطلبه ولا استعان عليه أنزل الله ملكا يسدده } .
# وقال صلى الله عليه وسلم { يا عبد الرحمن لا تسأل الإمارة ، فإنك إن
~~تؤتها عن غير مسألة تعن عليها ، وإن تؤتها عن مسألة توكل إليها } .
~~PageV01P016 وأما تحصيل القضاء بالرشوة : قال في الخلاصة : ومن أخذ القضاء
~~برشوة فالصحيح أنه لا يصير قاضيا ، ولو قضى لا ينفذ حكمه ، وبه يفتي الإمام
~~لو قلد برشوة أخذها هو أو قوم عالما به لم يجز تقليده كقضائه برشوة .
# وقال في النوازل : من أخذ القضاء برشوة أو بشفعاء فهو كمحكم ، لو رفع
~~حكمه إلى قاض آخر يمضيه لو وافق رأيه وإلا أبطله ، من أخذ برشوة لا ينفذ
~~حكمه بلا حاجة إلى نقضه ، ومن أخذ بشفعاء فهو كمن تقلده بحق القاضي لو
~~ارتشى وحكم نفذ حكمه فيما لم يرتش لا فيما ارتشى .
# من المحيط قال في نوادر ابن رستم : نفذ فيهما قال بعض المشايخ : بطل
~~فيهما وبالأول أخذ شمس الأئمة السرخسي .
# ولو ارتشى ولده أو بعض أعوانه فلو كان بأمره ورضاه فهو كارتشائه ، فقضاؤه
~~مردود ، ولو كان بلا علمه نفذ حكمه وعلى المرتشي رد ما قبض .
# ولو ارتشى فقضى ، أو قضى ثم ارتشى أو ارتشى ابنه أو من لا تقبل شهادته لم
~~ينفذ حكمه ؛ لأنه عامل لنفسه أو لابنه .
# ولو ارتشى فبعث إلى الشافعي أو إلى آخر ليحكم بينهما لم ينفذ حكم الثاني
~~إذ الأول عمل لنفسه لما ارتشى ولو كتب إلى الثاني ليحكم بينهما وأخذ أجر
~~الكتابة نفذ حكم المكتوب إليه ، كذا في الذخيرة .
# وعن محمد : إذا جاء كتاب الخليفة إلى عامله بخراسان أن اجمع الفقهاء وسل
~~عن قاضيهم إن لم يرضوا به فاعزله ففعل فلم يرضوا به فأخذ الرشوة ms011 فلم يعزله
~~فهو على قضائه ؛ لأن عنده لا ينعزل ما لم يعزل ، ولم يعزل .
# وإن كتب إليه أن اجمع الفقهاء ، PageV01P017 فمن أجمعوا عليه ورضوا به
~~فوله القضاء ، فولى غير من أجمعوا عليه بالرشوة لا يصير قاضيا ؛ لأنه ولاه
~~بغير أمر من له ولاية التولية ، من شرح التجريد .
# وقال أبو العباس من تلامذة ابن شريح الشافعي في كتاب أدب القاضي : من
~~يقبل القضاء بغيا له وأعطى عليه رشوة فولايته باطلة وقضاؤه مردود وإن كان
~~قد حكم بحق .
# قال : وإن أعطى رشوة على عزل قاض ليولى هو مكانه فكذلك أيضا ، وإن أعطاها
~~على عزله دون ولاية فعزل الأول برشوة ثم استقضي هو مكانه بغير رشوة نظر في
~~المعزول ، فإن كان عدلا فإعطاء الرشوة على عزله حرام والمعزول باق على
~~ولايته ، إلا أن يكون من عزله قد تاب برد الرشوة قبل عزله .
# وقضاء المستخلف أيضا باطل إلا أن يكون المستخلف أيضا قد تاب قبل الولاية
~~فيصح قضاؤه ، فإن كان المعزول جائرا لم يبطل قضاء المستخلف انتهى .
~~PageV01P018 ولا ينبغي أن يقدم على ولاية القضاء إلا من وثق بنفسه وتعين
~~لذلك أو أجبره الإمام العدل على ذلك ، فللإمام العدل إجباره إذا كان صالحا
~~، وله هو أن يهرب ويمتنع إلا أن يعلم أنه تعين عليه فيجب عليه القبول ،
~~كذلك إذا تحقق أنه ليس في تلك الناحية من يصلح للقضاء سواه ، فلا يجوز له
~~حينئذ الامتناع ، بل يجب عليه السعي في طلبه وتحصيله لتعين القيام بهذا
~~الفرض عليه ، ويدل على ذلك قوله تعالى حكاية عن يوسف صلوات الله عليه {
~~اجعلني على خزائن الأرض إني حفيظ عليم } فإنه كان بين قوم كفار فأراد
~~استصلاحهم ودعاءهم إلى الله تعالى بالسعي في هذه الولاية دون غيرها ؛ لأن
~~المتولي لأرزاق العباد تذل له الرقاب ، وتخضع له الجبابرة ولا يستغني أحد
~~عن بابه ، فلهذا طلب هذه المرتبة دون الإمارة والوزارة وغير ذلك من
~~الولايات .
# لا يقال : إنه طلب ذلك ليتوصل به إلى الاجتماع بأخيه ، فإن منزلته أشرف
~~من هذا وأكمل ، وإن كان ms012 الغرض حاصلا فعلى سبيل التبعية ؛ لأنه من لوازم هذه
~~الولاية ، أعني : أن إخوته لا بد لهم من الميرة وطلب القوت من عنده " صلى
~~الله عليه وسلم وعلى نبينا وعلى جميع الأنبياء والمرسلين " . PageV01P019 (
~~فصل ) : وطلب القضاء ينقسم إلى خمسة أقسام : واجب ، ومباح ، ومستحب ،
~~ومكروه ، وحرام .
# فالوجه الأول : إذا كان من أهل الاجتهاد أو من أهل العلم والعدالة ، ولا
~~يكون هناك قاض أو يكون ولكن لا تحل ولايته ، أو ليس في البلد من يصلح
~~للقضاء غيره ، أو لكونه إن لم يل القضاء وليه من لا تحل ولايته ، وكذلك إن
~~كان القضاء بيد من لا يحل بقاؤه عليه ولا سبيل إلى عزله إلا بتصدي هذا إلى
~~الولاية ، فيتعين عليه التصدي لذلك والسعي فيه إذا قصد بطلبه حفظ الحقوق
~~وجريان الأحكام على وفق الشرع ؛ لأن في تحصيله القيام بفرض الكفاية .
# الوجه الثاني : أن يكون فقيرا وله عيال ، فيجوز له السعي في تحصيله ليسد
~~خلته ، وكذلك إن كان يقصد به دفع ضرر عن نفسه فيباح له أيضا .
# الوجه الثالث : إذا كان هناك عالم خفي علمه عن الناس فأراد الإمام أن
~~يشهره بولاية القضاء ليعلم الجاهل ويفتي المسترشد ، أو كان هو خامل الذكر
~~لا يعرفه الإمام ولا الناس فأراد السعي في القضاء ليعرف موضع علمه فيستحب
~~له تحصيل ذلك والدخول فيه بهذه النية .
# قال بعضهم : وقد يستحب لمن لم يتعين عليه ولكنه يرى أنه أنهض به وأنفع
~~للمسلمين من آخر تولاه وهو ممن يستحق التولية ولكن مقصر عن هذا .
# الوجه الرابع : أن يكون سعيه في طلب القضاء لتحصيل الجاه والاستعلاء على
~~الناس فهذا يكره له السعي ، ولو قيل إنه يحرم كان وجهه ظاهرا لقوله تعالى {
~~تلك الدار الآخرة نجعلها للذين لا يريدون علوا في الأرض ولا PageV01P020
~~فسادا والعاقبة للمتقين } ويكره أيضا إن كان غنيا عن أخذ الرزق على القضاء
~~وكان مشهورا لا يحتاج أن يشهر نفسه وعلمه بالقضاء .
# الوجه الخامس : أن يسعى في طلب القضاء وهو جاهل ليس له أهلية القضاء ، أو
~~يسعى فيه وهو من ms013 أهل العلم لكنه متلبس بما يوجب فسقه ، أو كان قصده
~~بالولاية الانتقام من أعدائه أو قبول الرشوة من الخصوم وما أشبه ذلك من
~~المقاصد ، فهذا يحرم عليه السعي في القضاء . PageV01P021 وما يستفاد بها من
~~النظر في الأحكام ، وما ليس للقاضي النظر فيه ، ومراتب الولاية التي تفيد
~~أهلية القضاء أو شيئا منها أما ولاية القضاء فقال القرافي في كتابه المسمى
~~بالذخيرة : هذه الولاية متناولة للحكم لا يندرج فيها غيره .
# وقال أيضا في موضع آخر : وليس للقاضي السياسة العامة لا سيما الحاكم الذي
~~لا قدرة له على التنفيذ كالحاكم الضعيف القدرة على الملوك الجبابرة ، فهو
~~ينشئ الإلزام على الملك العظيم ولا يخطر له تنفيذه لتعذر ذلك عليه ، بل
~~الحاكم من حيث إنه حاكم ليس له إلا الإنشاء ، وأما قوة التنفيذ : فأمر زائد
~~على كونه حاكما ، فقد يفوض إليه التنفيذ ، وقد لا يندرج في ولايته ، وليس
~~له قسمة الغنائم وتفريق أموال بيت المال على المصالح وإقامة الحدود وترتيب
~~الجيوش وقتال البغاة وتوزيع الإقطاعات وإقطاع المعادن ونحو ذلك ، فلا يجوز
~~لأحد الإقدام عليه إلا بإذن إمام الوقت الحاضر انتهى . PageV01P022 واعلم :
~~أن ما ذكره من أن القاضي لا يقيم الحدود فيه نظر ، والمنقول في المذهب أن
~~له إقامة الحدود إذ هو الأصل ؛ لأنه للخلفاء والقضاة .
# قال ابن عمر وعمار بن ياسر وجماعة من الصحابة : أربع إلى الولاة : الفيء
~~، والجمعة ، والحدود ، والصدقات .
# نعم القتل لا يكون لكل القضاة وبالجملة فإن إقامة الحدود لا تكون لكل أحد
~~، بل ولا لكل وال لما تؤدي إليه المسارعة إلى إقامة الحدود من غيرهم من
~~الفتنة والتهارج .
# وروي عن عمر أنه نهى الولاة عن القتل إلا بإذنه ، وأيضا فإنه يلزم على
~~إقامة الحدود أحكام من فسق المحدود وغير ذلك ، فيجب التحوط لها بقصرها على
~~بعض الولاة وأما ما ذكره من أن السياسة ليس له فيها مدخل : فليس على إطلاقه
~~.
# وقد قال بعض العلماء : إن خطة القضاء أعظم الخطط قدرا ، وإن إليه المرجع
~~في الجليل والحقير بلا تحديد ، وإن على القاضي مدار ms014 الأحكام وإليه النظر في
~~جميع وجوه القضاء من القليل والكثير ، وإنه يختص بالنظر في الجراحات
~~والتدميات ، وإن القاضي يباشر كل الأمور إلا أمورا خاصة وسيأتي في أول
~~القسم الثالث ما يدل على أن له النظر في كثير من السياسات الشرعية .
# واعلم : أن الذي يعول عليه في ذلك العرف ، وقد قال الإمام العلامة شمس
~~الدين محمد بن قيم الجوزية الحنبلي : اعلم أن عموم الولايات وخصوصها وما
~~يستفيد المتولي بالولاية يتلقى من الألفاظ والأحوال والعرف ، وليس لذلك حد
~~في الشرع ، فقد يدخل في ولاية القضاء في بعض الأمكنة وفي PageV01P023 بعض
~~الأزمنة ما يدخل في ولاية الحرب ، وقد يكون في بعض الأمكنة والأزمنة قاصرا
~~على الأحكام الشرعية فقط ، فيستفاد من ولاية القضاء في كل قطر ما جرت به
~~العادة واقتضاه العرف ، وهذا هو التحقيق في هذه المسألة . PageV01P024 (
~~فصل ) : أما نواب القضاة في عمل من أعمالهم أو مطلقا فقال بعض الفضلاء : هم
~~مساوون للقضاة الأصول من غير زيادة ولا نقصان ، ولا فرق إلا كثرة العمل
~~بالنسبة إلى كثرة الأقطار وقلتها ، وإن الأصل له أن يعزل الفرع بخلاف عكسه
~~، وهذا فرق لا يزيد في معنى الولاية ، وهذا الذي قاله إن كان في النائب
~~المستخلف بإذن الإمام فمسلم ، وإلا فالمنقول من كتب أهل المذهب خلافه ، وهو
~~أن القاضي إذا استخلف بإذن الإمام فللمستخلف التسجيل ، وإلا فيرفع إلى
~~القاضي ما ثبت عنده كما ستقف عليه في محله ، إذ للقاضي أن يبيح لمن قدمه
~~النظر في أموال الأيتام والغياب والتسجيل في سائر الحكومات ، وله أن يحجر
~~عليهم ذلك فيفعل من ذلك ما رآه باجتهاده ، فينبغي أن يحمل كلام ذلك العالم
~~على أنه أذن لنائبه في جميع ما تقلده عن الإمام . PageV01P025 ( فصل ) :
~~وأما ولاية الحسبة : فهي تقصر عن القضاء في إنشاء كل الأحكام ، بل له أن
~~يحكم في الرواشن الخارجة بين الدور وبناء المصاطب في الطرق ؛ لأن ذلك مما
~~يتعلق بالحسبة ، وليس له إنشاء الأحكام ولا تنفيذها في عقود الأنكحة
~~والمعاملات ، ولا له أن يحكم في عيوب الدور وشبهها ms015 إلا أن يجعل له ذلك في
~~منشوره ويزيد المحتسب على القاضي بكونه يتعرض للتفحص عن المنكرات وإن لم
~~تنه إليه .
# وأما القاضي فلا يحكم إلا فيما رفع إليه ، وموضع الحسبة الرهبة ، وموضع
~~القضاء النصفة . PageV01P026 ( فصل ) : وأما الولاية الجزئية المستفادة من
~~القضاء كمتولي العقود والفسوخ في الأنكحة فقط ، والمتولي النظر فيما يتعلق
~~بالأيتام فقط ، فيفوض إليه في ذلك النقض والإبرام على ما يراه من الأوضاع
~~الشرعية ، فهذه الولاية شعبة من ولاية القضاء ينفذ حكمه فيما فوض إليه ،
~~ولا ينفذ له حكم فيما عدا ذلك . PageV01P027 ( فصل ) : وأما ولاية التحكيم
~~بين الخصمين : فهي ولاية مستفادة من آحاد الناس ، وهي شعبة من القضاء
~~متعلقة بالأموال دون الحدود والقصاص كما هو مشروح في الفصل الثامن .
~~PageV01P028 ( فصل ) : وأما ولاية السعاة وجباة الصدقة : فلهم إنشاء الحكم
~~في الأموال الزكوية خاصة ، فإن حكموا في غير ذلك لم ينفذ لعدم الولاية .
~~PageV01P029 ( فصل ) : وأما ولاية الخرص : فليس لمتوليها إنشاء حكم ، وليس
~~له حرز مقادير الثمار وكم يكون مقدارها إذا يبست ، وفعله في ذلك بمنزلة
~~الحكم وقد اختلف العلماء فيما لو تبين خطؤه هل يرجع إلى ما تبين أو هو حكم
~~مضى ، وهذا عند القائل به . PageV01P030 ( فصل ) : وأما ولاية الحكمين :
~~فهي شعبة من القضاء في قضية خاصة فينفذ حكمهما فيما فوض إليهما من أمر
~~الزوجين على ما هو مبسوط في محله ، ولا ينفذ حكمهما في غير ذلك .
~~PageV01P031 ( فصل ) : وأما حكم المحكمين في جزاء الصيد : فهي ولاية
~~مستفادة من آحاد الناس ينفذ حكمهما مع اتفاقهما فيما يتعلق بالجزاء فقط .
~~PageV01P032 ( فصل ) : وأما الولاية على صرف النفقات والفروض المقدرة
~~لمستحقيها وإيصال الزكاة لأصنافها وقسمة الغنائم وإيصال مال الغنائم إليهم
~~ونحو ذلك مما فيه تنفيذ فقط فأهلوها كالقضاة في التنفيذ لا في الإنشاء .
~~PageV01P033 ( فصل ) : وأما ولاية القاسم الذي يقيمه القاضي والكاتب
~~والترجمان والمقدم ونحو ذلك فهؤلاء ليس لهم أن ينشئوا حكما ولا ينفذوا شيئا
~~. PageV01P034 ( فصل ) : وأما الولاية التي يندرج القضاء في ضمنها فهي
~~أنواع : النوع الأول : الإمامة الكبرى ، وأهلية القضاء جزء من أجزائها ،
~~وكذلك أهلية ms016 السياسة العامة فهي صريحة في تناول ذلك .
# النوع الثاني : الوزارة .
# قال بعضهم : يجوز التفويض في جميع الأمور للوزير ، ويختص الإمام عنه
~~بثلاثة أشياء : لا يعقد الوزير ولاية العهد ويعقدها الإمام لمن يريد ،
~~فيكون إماما للمسلمين بعده كفعل أبي بكر رضي الله عنه ولا يستعفي من
~~الولاية وللإمام الاستعفاء من الإمامة .
# ولا يعزل من قلده الإمام ، ويسمى هذا الوزير وزير تفويض ، وهذا مع وجود
~~أهلية القضاء وإلا فهو جاهل لا يجوز له القضاء .
# وأما وزير التنفيذ ووزير الاستشارة فليس لهما أهلية الحكم ، ووزير
~~التنفيذ هو الذي إذا حكم الإمام بشيء نفذه .
# النوع الثالث : الإمارة وهي أربعة أقسام : القسم الأول : كالملوك مع
~~الخلفاء في الإمارات على بعض الأقاليم فهذه صريحة في إفادة أهلية القضاة
~~إذا صادفت الولاية أهلها ومحلها من العلم ، وتشمل أهلية السياسة وتدبير
~~الجيوش وقسم الغنائم وأموال بيت المال .
# القسم الثاني : أن يكون الأمير مؤمرا لكنه لم تفوض إليه الحكومة مع
~~الإمرة ، وإن فوضت إليه الحكومة مضى حكمه وحكم مقدميه .
# القسم الثالث : الإمارة الخاصة على تدبير الجيوش وسياسة الرعية دون تولية
~~القضاء ، ففيه خلاف بين العلماء .
# القسم الرابع : ولاية النظر في المظالم ، وله من النظر ما للقضاة ، وهو
~~أوسع منهم مجالا يزيد بشرط PageV01P035 العلم . PageV01P036 وما يشترط في
~~تمام الولاية ، وما يشترط في تمام الولاية ، وما تفسد الولاية باشتراطه ،
~~اعلم : أن الألفاظ التي تنعقد بها الولاية صريح وكناية فالصريح أربعة ألفاظ
~~، وهي : وليتك ، وقلدتك ، واستخلفتك ، واستنبتك .
# والكناية ثمانية ألفاظ ، وهي : اعتمدت عليك ، وعولت عليك ، ورددت إليك ،
~~وجعلت إليك ، وفوضت إليك ، ووكلت إليك ، واستندت إليك وقال بعضهم : وعهدت
~~إليك .
# وتحتاج الكناية إلى أن يقترن بها ما ينفي عنها الاحتمال مثل : احكم فيما
~~اعتمدت عليك فيه ، وشبه ذلك . PageV01P037 ( فصل ) : السلطان لو قلد رجلا
~~قضاء فرده هل له أن يقبله بعده ؟ إن قلده مشافهة ليس له أن يقبل بعد رده ،
~~ولو قلده مغايبة فلو بعث إليه منشوره أو رسوله فرده فله قبوله بعده ما لم
~~يعلم السلطان برده كوكيل أو موصى له برسالة ، فلو ms017 ردا فلهما قبوله ما لم
~~يعلم الموكل والموصي .
# القاضي قال : عزلت نفسي أو أخرجت نفسي عن القضاء أو كتب به إلى السلطان
~~ينعزل إذا علم لا قبله كوكيل وقيل لا ينعزل القاضي لو عزل نفسه .
~~PageV01P038 ( فصل ) : ويجوز تعليق القضاء والإمارة ، وكذا يجوز إضافتهما
~~إلى المستقبل ، وكذا يجوز تأقيت القضاء بزمان بأن قال : أنت قاضي هذه
~~البلدة هذا الشهر أو هذا اليوم ، ويصير قاضيا بقدره ، وكذا يجوز تقييده
~~بمكان ، حتى لو قيد القاضي إنابة نائبه بمسجد معين يتقيد به ، ويجوز
~~استثناء سماع بعض الخصومات أو سماع خصومة رجل بعينه ولا يصير قاضيا في
~~المستثنى .
# ولو قال : لا تسمع خصومة فلان حتى أرجع من سفري ، لم يجز له سماعه حتى
~~يرجع ، من جامع الفصولين . PageV01P039 وهي ستة : القاضي ، والمقضي به
~~والمقضي له والمقضي عليه ، وكيفية القضاء .
# الركن الأول في شروط القضاء ، وآداب القاضي واستخلافه ، وذكر التحكيم ،
~~ويشتمل على فصول : الأول : في الأوصاف المشترطة في صحة ولاية القاضي وما هو
~~غير شرط ، وإذا أراد الإمام تولية أحد اجتهد لنفسه وللمسلمين ولا يحابي ،
~~ولا يقصد بالتولية إلا وجه الله تعالى ، فقد روي عن عمر بن الخطاب رضي الله
~~عنه أنه قال : ما من أمير أمر أميرا أو استقضى قاضيا محاباة إلا كان عليه
~~نصف ما اكتسب من الإثم ، وإن أمره أو استقضاه نصيحة للمسلمين كان شريكه
~~فيما عمل من طاعة الله ولم يكن عليه شيء مما عمل من معصية الله .
# وليختر رجلا من أهل الدين والفضل والورع والعلم كما فعل أبو بكر في
~~استخلافه عمر رضي الله عنه وأهل القضاء من كان عالما بالكتاب والسنة
~~واجتهاد الرأي لقوله عليه السلام لمعاذ حين بعثه قاضيا إلى اليمن { بم تقضي
~~يا معاذ } الحديث .
# ولأن القاضي مأمور بالقضاء بالحق ، قال الله تعالى { يا داود إنا جعلناك
~~خليفة في الأرض فاحكم بين الناس بالحق } وإنما يمكنه القضاء بالحق إذا كان
~~عالما بالكتاب والسنة واجتهاد الرأي ؛ لأن الحوادث ممدودة والنصوص معدودة ،
~~فلا يجد القاضي في كل حادثة نصا يفصل به ms018 الخصومة فيحتاج إلى استنباط المعنى
~~من المنصوص عليه ، وإنما يمكنه ذلك إذا كان عالما بالاجتهاد ، والعدالة
~~ليست بشرط للأهلية ، بل هي شرط الأولوية حتى إن الفاسق يصبح قاضيا ، لكن
~~الأفضل أن PageV01P040 يكون القاضي عدلا .
# وعند الشافعي - رحمه الله - لا يصح قاضيا ، وهو رواية الخصاف حتى إن
~~الفاسق لو تقلد القضاء يصير قاضيا ، ولو قضى ينفذ قضاؤه عندنا خلافا
~~للشافعي ، وهو بناء على أن كل من صلح شاهدا عندنا يصلح قاضيا ؛ لأن القضاء
~~يبتنى على الشهادة ، من المحيط .
# قال بعض الفضلاء : وجمهور المقلدين في هذا الزمان لا تجد عندهم من آثار
~~الصحابة والتابعين كبير شيء ، وإنما مصحفهم مذهب إمامهم .
# وقد أطال الناس الكلام في صفة من يصلح للقضاء ، قال بعضهم : ومن صفته أن
~~يكون غير مستكبر عن مشورة من معه من أهل العلم ، ورعا ذكيا فطنا ، متأنيا
~~غير عجول ، نزها عما في أيدي الناس ، عاقلا مرضي الأحوال ، موثوقا باحتياطه
~~في نظره لنفسه في دينه وفيما جمل من أمره ومن ولي النظر لهم ، غير مخدوع ،
~~وقورا مهيبا ، عبوسا من غير غضب ، متواضعا من غير ضعف ، حاكما بشهادة
~~العدول ، لا يطلع الناس منه على عورة ، ولا يخشى في الله لومة لائم ، ولا
~~ينبغي أن يكون صاحب حديث لا فقه عنده ، أو صاحب فقه لا حديث عنده ، عالما
~~بالفقه والآثار ، وتوجه الفقه الذي يؤخذ منه الحكم .
# قال عمر بن عبد العزيز : من راقب الله تعالى فكانت عقوبته أخوف في نفسه
~~من الناس وهبه الله السلامة .
# وقال بعضهم : ينبغي للقاضي أن يكون متيقظا كثير التحرز من الحيل ، وما
~~يتم مثله على العقل الناقص أو المتهاون ، وأن يكون عالما بالشروط عارفا بما
~~لا بد منه من العربية واختلاف معاني العربية والعبارات ، فإن الأحكام
~~PageV01P041 تختلف باختلاف العبارات في الدعاوى والإقرار والشهادات وغير
~~ذلك ؛ ولأن كتاب الشروط هو الذي يتضمن حقوق المحكوم له وعليه ، والشهادة
~~تسمع بما فيه ، فقد يكون العقد واقعا على وجه يصح أو لا يصح ، فيجب أن يكون
~~فيه علم بتفصيل ذلك وبمحله ، وينبغي أن ms019 يكون غير زائد في الدهاء ، وذلك أمر
~~زائد على الفطنة ، وإنما نهي عن ذلك لأنه يحمل على الحكم بالفراسة وتعطيل
~~الطرق الشرعية من البينة والأيمان ، وقد فسد الزمان وأهله واستحال الحال .
~~PageV01P042 الفصل الثاني : في الأحكام اللازمة للقاضي في سيرته ، والآداب
~~التي لا يسعه تركها .
# وما جرى عمل الحكام بالأخذ به .
# ونبدأ برسالة أمير المؤمنين عمر بن الخطاب رضي الله عنه المعروفة برسالة
~~القضاء ومعاني الأحكام ، وعليها احتذاء قضاة الإسلام ، وقد ذكرها كثير من
~~العلماء وصدروا بها كتبهم ، وهذه الرسالة أصل فيما تضمنته من فصول القضاء ،
~~وهي : " بسم الله الرحمن الرحيم من عمر أمير المؤمنين إلى أبي موسى الأشعري
~~: سلام عليك ، فإني أحمد الله الذي لا إله إلا هو أما بعد : فإن القضاء
~~فريضة محكمة وسنة متبعة ، فافهم إذا أدلي إليك وأنفذ إذا تبين لك ، فإنه لا
~~ينفع تكلم بحق لا نفاذ له .
# سو بين الناس في وجهك ومجلسك وعدلك ، حتى لا ييأس الضعيف من عدلك ، ولا
~~يطمع الشريف في حيفك ، والبينة على المدعي ، واليمين على من أنكر ، والصلح
~~جائز بين المسلمين إلا صلحا أحل حراما أو حرم حلالا ، لا يمنعك قضاء قضيته
~~بالأمس ثم راجعت فيه نفسك وهديت فيه رشدك أن تراجع الحق ، فإن الحق
~~ومراجعته خير من الباطل والتمادي فيه ، والفهم الفهم فيما تلجلج في صدرك
~~مما لا يبلغك في الكتاب والسنة ، اعرف الأمثال والأشكال وقس الأمور عند ذلك
~~، واعمد إلى أحبها إلى الله وأشبهها بالحق فيما ترى ، اجعل للمدعي حقا
~~غائبا أو بينة أجلا ينتهي إليه فإن أحضر بينة أخذت بحقه ، وإلا وجهت عليه
~~القضاء فإن ذلك أجلى للعمى وأبلغ في العذر والمسلمون عدول بعضهم على بعض ،
~~إلا مجلودا في حد ، أو مجربا PageV01P043 عليه شهادة زور ، أو طعينا في
~~ولاء أو نسب ، فإن الله تعالى تولى منكم السرائر ورد عنكم بالبينات
~~والأيمان ، وإياك والقلق والضجر والتأذي بالناس والتنكر للخصوم عند
~~الخصومات في مواطن الحق التي يوجب الله بها الأجر ويحسن بها الذخر ، فإنه
~~من يصلح ما بينه وبين ms020 الله ولو على نفسه يكفيه الله ما بينه وبين الناس ،
~~ومن تزين للناس بغير ما يعلم الله منه شانه الله ، فما ظنك بثواب الله في
~~عاجل رزقه وخزائن رحمته ، والسلام . PageV01P044 ( فصل ) : فيما يلزمه في
~~خاصة نفسه " واعلم : أنه يجب على من ولي القضاء أن يعالج نفسه على آداب
~~الشرع وحفظ المروءة وعلو الهمة ، ويتوقى ما يشينه في دينه ومروءته وعقله ،
~~أو يحطه في منصبه وهمته ، فإنه أهل لأن ينظر إليه ويقتدى به ، وليس يسعه في
~~ذلك ما يسع غيره ، فالعيون إليه مصروفة ، ونفوس الخاصة على الاقتداء بهديه
~~موقوفة ، ولا ينبغي له بعد الحصول في هذا المنصب سواء وصل إليه برغبته فيه
~~وطرح نفسه عليه ، أو امتحن به وعرض عليه ، أن يزهد في طلب الحظ الأخلص
~~والسنن الأصلح ، فربما حمله ذلك على استحقار نفسه لكونه ممن لا يستحق
~~المنصب ، أو زهده في أهل عصره ويأسه من استصلاحهم واستبعاد ما يرجو من علاج
~~أمرهم وأمره أيضا لما يراه من عموم الفساد وقلة الالتفات إلى الخير .
# فإنه إن لم يسع في استصلاح أهل عصره فقد أسلم نفسه وألقى بيده إلى
~~التهلكة ويئس من تدارك الله تعالى عباده بالرحمة ، فيلجئه ذلك إلى أن يمشي
~~على ما مشى عليه أهل زمانه ولا يبالي بأي شيء وقع فيه لاعتقاده فساد الحال
~~، وهذا أشد من مصيبة القضاء وأدهى من كل ما يتوقع من البلاء ، فليأخذ نفسه
~~بالمجاهدة ويسعى في اكتساب الخير ويطلبه ويستصلح الناس بالرهبة والرغبة ،
~~ويشد عليهم في الحق ، فإن الله تعالى بفضله يجعل له في ولايته وجميع أموره
~~فرجا ومخرجا ، ولا يجعل حظه من الولاية المباهاة بالرياسة وإنفاذ الأوامر
~~والتلذذ بالمطاعم والملابس والمساكن فيكون ممن PageV01P045 خوطب بقوله
~~تعالى { أذهبتم طيباتكم في حياتكم الدنيا } وليجتهد أن يكون جميل الهيئة
~~ظاهر الأبهة وقور المشية والجلسة حسن النطق والصمت محترزا في كلامه من
~~الفضول وما لا حاجة به ، كأنما يعد حروفه على نفسه عدا ، فإن كلامه محفوظ
~~وزلله في ذلك ملحوظ ، وليقلل عند كلامه الإشارة بيده والالتفات بوجهه ms021 ، فإن
~~ذلك من عمل المتكلفين وصنع غير المتأدبين ، وليكن ضحكه تبسما ، ونظره فراسة
~~وتوسما ، وإطراقه تفهما ، وليلزم من السمت الحسن والسكينة والوقار ما يحفظ
~~به مروءته ، فتميل الهمم إليه ، ويكبر في نفوس الخصوم من الجرأة عليه ، من
~~غير تكبر يظهره ولا إعجاب يستشعره ، وكلاهما شين في الدين ، وعيب في أخلاق
~~المؤمنين . PageV01P046 ( فصل ) : ويلزم القاضي أمور منها : أنه لا يقبل
~~الهدية من الأجنبي إذا كان لا يهدي إليه قبل القضاء ؛ لأنه يحتمل أن
~~الإهداء لأجل القضاء حتى يميل إليه متى وقعت الخصومة ، وإذا قبل الهدية
~~ماذا يصنع ؟ قالوا : يرد على المهدي إن أمكنه الرد ، وإن لم يمكنه الرد على
~~صاحبه يضعه في بيت المال ، هكذا ذكر محمد في السير الكبير .
# وإن كان يهدى إليه قبل القضاء فإن كان له خصومة لا ينبغي له أن يقبل ، نص
~~عليه الخصاف ، فإن لم يكن له خصومة فإن كانت هذه الهدية مثل تلك أو أقل
~~فإنه يقبلها ؛ لأنه لا يكون آكلا بقضائه ؛ لأن سابقة المهاداة دلت على
~~الإهداء للتودد والتحبب لا للقضاء ، وإن كان أكثر يرد الزيادة ؛ لأنه إنما
~~زاد لأجل القضاء ليميل إليه متى وقعت الخصومة ويقبل الهدية من ذي الرحم
~~المحرم ، من المحيط قلت : والأصوب في زماننا عدم القبول مطلقا لأن الهدية
~~تورث إدلال المهدي وإغضاء المهدى إليه ، وفي ذلك ضرر القاضي ودخول الفساد
~~عليه .
# وقيل إن الهدية تطفئ نور الحكمة .
# قال ربيعة : " إياك والهدية فإنها ذريعة الرشوة " { وكان النبي عليه
~~الصلاة والسلام يقبل الهدية } وهذا من خواصه والنبي عليه الصلاة والسلام
~~معصوم مما يتقى على غيره منها .
# ولما رد عمر بن عبد العزيز الهدية قيل له : كان رسول الله يقبلها .
# فقال : كانت له هدية ولنا رشوة لأنه كان يتقرب إليه لنبوته لا لولايته ،
~~ونحن يتقرب إلينا للولاية .
# وقال عليه الصلاة والسلام { يأتي على PageV01P047 الناس زمان يستحل فيه
~~السحت بالهدية والقتل بالموعظة ، يقتل البريء ليتعظ به العامة } .
# ومنها : أنه لا يبيع ولا يشتري في مجلس القضاء لنفسه لما روي عن عمر رضي
~~الله ms022 عنه أنه كتب إلى شريح : " لا تسار ولا تضار ، ولا تبع ولا تشتر في
~~مجلس القضاء " ويشهد الجنازة ، ويعود المريض ، ويجيب الدعوة ولكنه لا يطيل
~~مكثه في ذلك المجلس ولا يمكن أحدا يتكلم بشيء من الخصومات ؛ لأن الخصم
~~الآخر يتهمه ويجيب الدعوة العامة كالعرس والختان .
# ومنها : أنه لا يجيب الدعوة الخاصة ، العشرة وما دونها خاصة وما فوقها
~~عامة لأن الدعوة العامة ما اتخذت لأجل القاضي بل اتخذت لأجل العامة ولا
~~يصير القاضي آكلا بقضائه .
# ومنها : أنه ينبغي له التنزه عن طلب الحوائج من ماعون أو دابة .
# ومنها أنه لا ينبغي له أن يأتي إلى أحد من الناس إلا الذي ولاه وحده ؛
~~لأن من دونه رعية .
# ومنها : أنه ينبغي له أن يجتنب بطانة السوء ؛ لأن أكثر القضاة إنما يأتي
~~عليهم من ذلك ومن بلي بذلك عرفه ومنها أن يختار له كاتبا يكتب له ، ويكتب
~~ما يقع في مجلسه بين الخصوم .
# ولا يجعل كاتب الحكم صبيا ولا عبدا ولا مدبرا ولا مكاتبا ولا محدودا في
~~قذف ولا ذميا وقد ذكر بعضهم في أوصافه أربعة وهي : العدالة ، والعقل ،
~~والرأي ، والعفة وإن لم يكن عالما بأحكام الشرع فلا بد أن يكون عالما
~~بأحكام الكتابة .
# وقال بعضهم : أن يكون كاتبه عدلا فقيها يكتب بين يديه ثم ينظر هو فيه
~~وظاهر كلام المتقدمين أن PageV01P048 ذلك على وجه الاستحباب ، ويقعد حيث
~~يرى ما يكتب ؛ لأنه أنفى للتهمة والتخليط ؛ لأنه ربما يخدع بالرشوة فيزيد
~~أو ينقص فيما يكتب فيؤدي إلى إبطال حقوق الناس .
# ويكتب ما جرى في مجلسه من الدعوى والإنكار وقيام البينة لاحتمال أن يقع
~~الاختلاف فيما جرى قبل القضاء فتمس الحاجة إلى المراجعة إليه ، فيكتب بحضرة
~~الخصمين لكي لا يتهم بتغرير ، ويقرأ ما كتب على الشاهدين ، فإن كان فيه
~~خلاف أخبراه به ، ثم ينظر فيه القاضي فإن كان كما جرى وقع بخطه أسفل الكتاب
~~شهدا عندي بذلك .
# ومنها : أنه ينبغي له أن يتخذ مترجما ، وإذا اختصم إليه من لا يتكلم
~~بالعربية ولا يفهم عنه فليترجم عنه ms023 ثقة مسلم مأمون ، والاثنان أحب إلينا
~~بعد أن يكون عدلا عند أبي حنيفة وأبي يوسف .
# وقال محمد والشافعي : لا يجوز إلا رجلان وامرأتان فكذلك العدل ، ورسول
~~القاضي إلى العدل الواحد يكفي عندهما .
# " من المحيط " .
# ومنها : أنه ينبغي له أن يستبطن أهل الدين والأمانة والعدالة والنزاهة
~~ليستعين بهم على ما هو بسبيله ويقوى بهم على التوصل على ما ينويه ، ويخففوا
~~عنه فيما يحتاج إلى الاستعانة فيه من النظر في الوصايا والأحباس والقسمة
~~وأموال الأيتام وغير ذلك مما ينظر فيه .
# ومنها : أنه يجب أن يكون أعوانه في زي الصالحين ، فإنه يستدل على المرء
~~بصاحبه وغلامه ، ويأمرهم بالرفق واللين في غير ضعف ولا تقصير ، فلا بد
~~للقاضي من أعوان يكونون حوله ليزجروا من ينبغي زجره من المتخاصمين ، وينبغي
~~PageV01P049 أن يخفف منهم ما استطاع .
# وقد كان الحسن رضي الله عنه ينكر على القضاة اتخاذ الأعوان ، فلما ولي
~~القضاء وشوش عليه ما يقع من الناس عنده قال : لا بد للسلطان من وزعة ، وإن
~~استغنى عن الأعوان أصلا كان أحسن .
# قال بعضهم : ولا يكون العوين إلا ثقة مأمونا ، لأنه قد يطلع الخصوم على
~~ما لا ينبغي أن يطلع عليه أحد الخصمين ، وقد يرشى على المنع والإذن ، وقد
~~يخاف منه على النسوان إذا احتجن إلى خصام ، فكل من يستعين به القاضي على
~~قضائه ومشورته لا يكون إلا ثقة مأمونا .
# ( فصل ) : وأرزاق الأعوان الذين يوجههم في مصالح الناس ورفع المدعى عليه
~~وغير ذلك من حقوق الناس يكون من بيت المال كالحكم في أرزاق القضاة ، ولا
~~ينبغي للقاضي أن يجعل لهم شيئا في أموال المسلمين ، وإذا كان لهم رزق من
~~بيت المال فلا يجوز لهم أخذ شيء على القضايا التي يبعثون فيها كما لا يجوز
~~للقضاة أخذ شيء ، فإن لم يصرف لهم شيء من بيت المال وقع القاضي للطالب
~~طابعا يرفع به الخصم إلى مجلس الحكم ، فإن لم يرفع واضطر إلى الأعوان
~~فليجعل القاضي لهم شيئا من رزقه إذا أمكنه وقدر عليه ، فإن عجز عن ذلك
~~فأحسن الوجوه أن ms024 يكون الطالب والمستأجر على النهوض في إحضار المطلوب ورفعه
~~فيتفق مع العوين على ذلك بما يراه ، إلا أن يتبين له لدد المطلوب بالطالب ،
~~وأنه امتنع من الحضور بعد أن دعاه ، فإن أجرة العوين الذي يحضره على
~~المطلوب ، فإن لم يتفق العوين والمدعي على شيء وأحضره فقد ذكر في القنية "
~~أن PageV01P050 لصاحب المجلس الذي نصبه القاضي لإجلاس الناس وإقعادهم بين
~~يديه أن يأخذ من المدعي شيئا ؛ لأنه يعمل له بإقعاد الشهود على الترتيب
~~وغيره ، لكن لا يأخذ أكثر من الدرهمين العدليين الدانقين من الدراهم
~~الرائجة في زماننا ، وللوكلاء أن يأخذوا ممن يعملون له من المدعين والمدعى
~~عليهم ، ولكن لا يأخذوا لكل مجلس أكثر من درهمين ، والرجالة يأخذون أجورهم
~~ممن يعملون له وهم المدعون ، لكنهم يأخذون في المصر من نصف درهم إلى درهم ،
~~وإذا خرجوا إلى الرساتيق لا يأخذون بكل فرسخ أكثر من ثلاثة دراهم أو أربعة
~~، هكذا وضعه العلماء الأتقياء الكبار وهي أجور أمثالهم .
# قال في شرح السرخسي لأدب القاضي : القاضي إذا بعث إلى المدعى عليه بعلامة
~~فعرضت عليه فامتنع وأشهد عليه المدعي على ذلك وثبت ذلك عنده فإنه يبعث إليه
~~ثانيا ويكون مؤنة الرجالة على المدعى عليه ، ولا يكون على المدعي شيء بعد
~~ذلك .
# قال مجد الأئمة الترجماني : فالحاصل أن مؤنة الرجالة على المدعي في
~~الابتداء ، فإذا امتنع فعلى المدعى عليه ، وكائن هذا استحسان مال إليه
~~للزجر ، فإن القياس أن يكون على المدعي في الحالين لحصول النفع له في
~~الحالين .
# ومنها : أنه لا ينبغي أن يبيح للناس الركوب معه إلا في حاجة أو رفع مظلمة
~~، فإنه لا بأس للقاضي أن يركب لينظر إلى شيء مع غيره من الناس فيما قد
~~تشوجر فيه عنده واختلط فيه الأمر وطالت فيه الخصومة ولا يجد سبيلا إلى
~~معرفته إلا بمعاينته ، وقد يكثر PageV01P051 هذا في باب دعوى الضرر .
# وقد ركب عثمان بن عفان في أمر لينظر فيه فذكر له في الطريق أن عمر بن
~~الخطاب وقف عليه وحكم فيه ، فانصرف ولم ينظر فيه .
# ومنها : أنه ms025 لا ينبغي له أن يكثر الدخال عليه والركاب معه ولا من بحضرته
~~في غير حاجة كانت لهم إلا أن يكونوا أهل أمانة ونصيحة وفضل فلا بأس بذلك ،
~~وإن كانوا على غير هذا الوجه كبرت نفسه وعظم عنده سلطانه .
# ويكفي القاضي في معرفته قبح حال الرجل أن يصحبه في غير حاجة ولا دفع
~~مظلمة ولا خصومة ، وحق عليه أن يمنعه من ذلك ؛ لأنهم إنما يلزمون ذلك
~~لاستئكال أموال الناس ؛ لأنهم يرون الناس أن لهم عند القاضي منزلة ولهذا
~~قالوا : من تردد إلى القاضي ثلاث مرات في غير حاجة فذلك جرحة في عدالته ،
~~ويمنع من يجلس في دهليزه لغير حاجة ؛ لأن في ذلك مأكلة للناس وحيلة عليهم ،
~~ولا يبيح مجلسه لمن يريد أن يتزين فيه لمجالسته أو يتعلم أحكامه ، فإن ذلك
~~من خلق المستأكلين ، وإنما يجالسه الفقهاء والعدول الذين يحتاج إلى فقههم
~~وشهادتهم .
# ومنها : أنه لا يرى أن لأحد عنده منزلة مثل أن يدعو شخصا معينا للتزكية
~~والتجريح والشهادة والكشف .
# ومنها : أنه لا ينبغي أن يصغي بأذنه للناس في الناس فيفتح على نفسه بذلك
~~شرا عظيما ، وتفسد عقيدته في أهل الفضل البرآء مما قيل فيهم عنده .
# ومنها : أنه ينبغي له أن يتخذ من يخبره بما يقول الناس في أحكامه وأخلاقه
~~وسيرته وشهوده ، فإذا أخبره بشيء فحص عنه فإن في ذلك قوة PageV01P052 على
~~أمره . PageV01P053 الفصل الثالث : فيما يتعلق بمجلسه ومسكنه وذلك أمور
~~منها : أن يجلس للحكم في المسجد مستقبل القبلة ؛ لأن الخلفاء الراشدين
~~كانوا يجلسون في المسجد لفصل الخصومات ؛ ولأن القضاء في المسجد أنفى للتهمة
~~عن القاضي وأسهل للناس للدخول عليه ، فأجدر أن لا يحجب عنه أحد وأما المشرك
~~فالنجاسة في اعتقاده لا على ظاهر بدنه فلا يصيب الأرض منه شيء .
# والحائض مسلمة فالظاهر أنها تحترز عن دخول المسجد في حالة الحيض وتخبر
~~أنها حائض ، فإذا أخبرت القاضي لا يكلفها دخول المسجد ، لكن يخرج إليها أو
~~يأتي إلى باب المسجد فينظر في خصومتها ، كما لو وقعت الخصومة في الدابة
~~فإنه لا يمكن إحضارها ms026 في المسجد لكن يخرج القاضي لسماع الدعوى والشهادة من
~~الشهود والإشارة إليها ، فكذا هذا .
# وقال أبو حنيفة ( رحمه الله ) : ينبغي للقاضي أن يجلس للحكم في المسجد
~~الجامع ؛ لأن في الخصوم الغرباء وأهل البلدة ، والمسجد الجامع أشهر المواضع
~~ولا يخفى ذلك عن أحد .
# ولا بأس أن يجلس في بيته ويأذن للناس ، ولا يمنع أحدا من الدخول عليه ،
~~ويجلس معه من كان يجلس معه في المسجد ؛ لأنه لو جلس وحده تتمكن فيه تهمة
~~الميل .
# وإذا دخل القاضي المسجد هل يسلم على الناس ؟ قيل إن سلم فلا بأس ، وإن
~~ترك وسعه لتبقى الهيبة وتكثر الحشمة ، وبهذا جرى الرسم أن الولاة والأمراء
~~إذا دخلوا لا يسلمون لتبقى الهيبة وتكثر الحشمة ، وإلى هذا مال الخصاف .
# وقيل : عليه أن يسلم ولا يسعه الترك ، وهكذا الوالي والأمير PageV01P054
~~إذا دخل عليه أن يسلم ؛ لأنه سنة ، ولا يسعه ترك السنة للعمل فأما إذا جلس
~~ناحية من المسجد للفصل والحكم لا يسلم على الخصوم ولا يسلمون عليه " انظر
~~المحيط .
# ( فصل ) : وأما مسكنه فينبغي أن يكون وسط البلد في موضع لا يشق على الناس
~~القصد إليه .
# ومنها : أن لا يجلس على حال تشويش من جوع أو غضب أو هم ؛ لأن الغضب يسرع
~~مع الجوع ، والفهم ينطفئ مع الشبع ، والقلب يشتغل مع الهم ، فمهما عرض له
~~ذلك لم يجلس للقضاء ، وإن عرض في المجلس انصرف .
# ومنها : أنه لا ينبغي أن يسرع القيام تشاغلا بما يريد أن يؤثر من حوائجه
~~، فإن عرضت له حاجة فلا بأس أن يقوم .
# ومنها : أنه لا يقضي ماشيا ؛ لأنه يفرق رأيه ويخل فهمه ، وينبغي أن يكون
~~جلوسه متربعا في مجلس الأحكام ، ولا بأس متكئا ؛ لأن الاتكاء يزيد في الفهم
~~.
# ومنها : أنه لا يتضاحك في مجلسه ، ويلزم العبوس من غير غضب ، ويمنع من
~~رفع الصوت عنده .
# ومنها : أنه لا يتشاغل بالحديث في مجلس قضائه إذا أراد بذلك اجتماع نفسه
~~وإذا وجد الفترة فليقم من مجلسه ويدخل بيته أو يدفع الناس عنه .
# منها : أنه لا يكثر من القضاء جدا حتى ms027 يأخذه النعاس والضجر ، فإنه إذا
~~عرض له ذلك أحدث ما لا يصلح ، ويجلس طرفي النهار ما استطاع . PageV01P055
~~الفصل الرابع : في سيرته في الأحكام ويلزمه في ذلك أمور قال أهل المذهب :
~~لا يقضي القاضي حتى لا يشك أن قد فهم فإما أن يظن أنه قد فهم ويخاف أن لا
~~يكون قد فهم لما يجد من الحيرة فلا ينبغي أن يقضي بينهما وهو يجد ذلك .
# ومنها : أن القضية إذا كانت مشكلة فيكشف عن حقيقتها في الباطن ويستعين
~~بذلك على الوصول إلى الحق .
# ومنها : لا يفتي القاضي في مسائل الخصومات لأهل بلده لئلا يحترز الخصم
~~بباطل وأما في غيرها فلا بأس .
# ومنها : أنهم قالوا : لا يقضي القاضي إلا بحضرة أهل العلم ومشورتهم ؛ لأن
~~الله تعالى يقول لنبيه { وشاورهم في الأمر } قال الحسن البصري : كان صلى
~~الله عليه وسلم مستغنيا عن مشاورتهم ، ولكنه أراد أن يصير سنة للحكام .
# قال بعضهم : إلا أن يخاف المضرة في جلوسهم ويشتغل قلبه بهم وبالحذر منهم
~~حتى يكون ذلك نقصانا في فهمه فأحب إلي أن لا يجلسوا إليه .
# وقال بعض الفضلاء : لا ينبغي للقاضي أن يكون معه في مجلسه من يشغله عن
~~النظر كانوا أهل فقه أو غيرهم ، ولكن إذا ارتفع عن مجلس القضاء شاور .
# ومنها : أنه إذا أشكل على القاضي أمر تركه وقال بعضهم : لا بأس أن يأمر
~~فيه بالصلح .
# وقالوا : قد يشكل على القاضي كلام الخصمين ، وهذا مانع له من التصور
~~فيأمرهما بالإعادة حتى يفهم عنهما ، وقد يفهم عنهما ويشكل عليه وجه الحكم ،
~~وهذا هو معنى قولهم : " وإذا أشكل على القاضي أمر تركه ، ولا يحل له
~~الإقدام على الحكم باتفاق " ، ثم للقاضي حينئذ أن يرشدهما PageV01P056
~~للصلح .
# قالوا : والأقرب إن كان هناك قاض غيره صرفهما إليه لاحتمال أن لا يشكل
~~عليه الحكم ، وإن لم يكن في البلدة غيره أمرهما بالصلح إن كان من الأحكام
~~المالية وغيرها التي يتأتى فيها الصلح .
# وإذا أشكل على القاضي وجه الحق أمرهم بالصلح ، فإن تبين له وجه الحكم فلا
~~يعدل إلى الصلح وليقطع ms028 به ، فإن خشي من تفاقم الأمر بإنفاذ الحكم بين
~~المتخاصمين أو كانا من أهل الفضل أو بينهما رحم أقامهما وأمرهما بالصلح .
# وقد أقام بعض قضاة العدل من الصدر الأول رجلين من صالحي جيرانه من بين
~~يديه وقال : استرا على أنفسكما ولا تطلعاني على سركما .
# وقال عمر بن الخطاب : ردوا القضاء بين ذوي الأرحام حتى يصطلحوا ، فإن فصل
~~القضاء يورث الضغائن .
# قال بعضهم : إنما يجوز للقاضي أن يأمر بالصلح إذا تقارب الحجتان بين
~~الخصمين غير أن أحدهما يكون ألحن بحجته من الآخر ، أو تكون الدعوى في أمور
~~درست وتقادمت وتشابهت .
# وأما إذا تبين للحاكم موضع الظالم من المظلوم لم يسعه من الله إلا فصل
~~القضاء .
# ومنها : أنه إذا طال الخصام في أمر وكثر التشغيب فيه فلا بأس للقاضي أن
~~يمزق كتبهم إذا رجا بذلك تقارب أمرهم ، واستحسنه بعض الأئمة ، وقد حدث ذلك
~~في زمان أبان بن عثمان ، وهذا إذا حكم القاضي لرجلين بقضاءين في شيء واحد
~~فيقومان عند قاض غيره كل واحد معه حكم ذلك القاضي في الشيء المتنازع فيه
~~أنه له .
# قال : فحائزه منهما أولى به ، إلا أن يكون الحائز قد حكم له به أولا وفي
~~قضية PageV01P057 الثاني ما ينسخ ذلك ، فترد قضية الأول ، فإن لم يحزه واحد
~~منهما أو لم يعلم الأول من الآخر ، فأعدلهما بينة ، فإن تكافأتا والقضيتان
~~مؤرختان فأولاهما أولى ، إلا أن يكون في الثانية ما ينسخها ، فإن كانت
~~إحداهما مؤرخة دون الأخرى فالمؤرخة أولى ، فإن لم يكن تاريخ ولم يكن في يد
~~واحد منهما وأشكل الأمر على الحاكم ورأى أن يقطع القضيتين ويستأنف الحكم
~~فعل ، وهذا إذا كانتا جميعا صوابا ، فإن كانت إحداهما خطأ فلا إشكال في رد
~~ما كان الحكم فيه خطأ . PageV01P058 الفصل الخامس : " فيما يبتدئ بالنظر
~~فيه " ويلزمه من أول ما يبتدئ به الكشف عن الشهود والموثقين فيعرف حال من
~~لا يعرف حاله منهم ويفحص عن عدالتهم ، فمن كان عدلا أثبته ، ومن فيه جرحة
~~أسقطه وأراح المسلمين من أذيته .
# ولا يحل له أن يترك ms029 غير المرضي ينتصب للناس فإنها خديعة للمسلمين ووصمة
~~في شعائر الدين ، وعليه أن يصرح بعزل هؤلاء ، ويسجل على شاهد الزور كتابا
~~مخلدا .
# وكذلك يجب عليه الكشف عن المحبوسين فينظر في أمورهم وفي مدة إقامتهم في
~~الحبس ، فقد يكون فيهم من طالت إقامته فتكون إقامته في الحبس ظلما له .
# ثم ينظر في الأوصياء وأموال الأيتام ، ويأمر من ينادي عن إذنه إنه قد حجر
~~على كل يتيم لا ولي له ، وعلى كل سفيه مستوجب الولاية عليه ، وأنه من علم
~~منكم أحدا من هذين النوعين فليرفع أمرهما إلينا نول عليه ومن باع منهما بعد
~~النداء فهو مردود . PageV01P059 الفصل السادس في سيرته مع الخصوم وينبغي له
~~أمور .
# منها : أنه إذا حضر الخصمان بين يديه فليسو بينهما في النظر إليهما
~~والتكلم معهما ما لم يلد أحدهما فلا بأس أن يسوء نظره إليه تأديبا له ويرفع
~~صوته عليه لما صدر منه من اللدد ونحو ذلك ، وهذا إذا علم الله تعالى منه
~~أنه لو كان ذلك من صاحبه فعل به مثل ذلك ، ويحضهما عند ابتداء المحاكمة على
~~التودد والوقار ، ويسكن جأش المضطرب منهما ، ويؤمن روع الخائف والحصر في
~~الكلام حتى يذهب عنه ذلك ، ويقعدهما بين يديه ضعيفين كانا أو قويين ، أو
~~ضعيف مع قوي ، ولا يقرب أحدهما إليه ، ولا يقبل عليه دون خصمه ، ولا يميل
~~إلى أحدهما بالسلام فيخصه به ولا بالترحيب ، ولا يرفع مجلسه ، ولا يسأل
~~أحدهما عن حاله ولا عن خبره ، ولا عن شيء من أمورهما في مجلسهما ذلك ، ولا
~~يسارهما جميعا ولا أحدهما ، فإن ذلك يجرئهما عليه ويطمعهما فيه ، وما جر
~~إلى التهاون بحدود الله فممنوع .
# ويسوي بينهما ، فإن كان أحدهما ذميا فإن أبى ذلك المسلم وهو الطالب فلا
~~يحكم له ولا ينظر في أمره حتى يتساويا في المجلس ويرضى بالحق ، فإن كان هو
~~المطلوب قال القاضي للمسلم : إما أن تساويه في المجلس وإلا نظرت له وسمعت
~~منه ولم ألتفت إليك ولم أسمع منك ، فإن فعل نظر له .
# وقيل لا يسوي بينهما لقوله عليه ms030 الصلاة والسلام { لا تساووهم في المجلس }
~~واستحسن بعض أشياخي تمييز رتبة المسلم على الذمي لنهيه عليه الصلاة والسلام
~~أن يساوى بين PageV01P060 المسلم والذمي في المجلس .
# وذكر أن عليا رضي الله عنه خاصم يهوديا عند القاضي شريح ، فجلس علي رضي
~~الله عنه في صدر المجلس وجلس شريح والذمي دونه ، وقال علي : لولا أن النبي
~~عليه الصلاة والسلام نهى عن مساواتهم في المجلس لجلست معه .
# قال بعضهم : وأرى أن يجلسا جميعا بين يديه ، ويتقدمه المسلم بالشيء
~~اليسير وإلى هذا ذهب بعض العلماء المتقدمين ولا ينبغي للقاضي أن يدخل عليه
~~أحد الخصمين دون صاحبه لا في مجلس قضائه ولا في خلوته ولا وحده ولا في
~~جماعة ، وإن كان الذي بينه وبينه خاصا حتى تنقضي خصومتهما إلا أن يجلس
~~خارجا في مجلسه الذي يجلس الناس معه في غير مجلس قضائه فلا بأس أن يجلس أحد
~~الخصمين فيه إن شاء .
# ولا ينبغي أن يضيف أحدهما أو يخلو معه أو يقف معه ، فإن ذلك مما يدخل
~~عليه سوء الظن به .
# ولا ينبغي أن يجيب أحد الخصمين في غيبة الآخر إلا أن يظهر له اللدد من
~~الخصم الغائب أو لا يعرف وجه خصومة المدعي فلا بأس أن يسأله عن ذلك ليعرف
~~حقيقة أمرهما .
# ومنها : أنه لا يلقن أحدهما حجته ؛ لأنه متى أعان أحدهما يضعف الآخر
~~فيعجز عن الإدلاء بحجته .
# ومنها أن يحكم بين الخصوم الأول فالأول ، وأن يقدم المسافرين والمضرورين
~~ومن له مهم يخشى فواته ، فإن كان يشق عليه معرفة الأول فالأول فإنه يأمر من
~~يكتب أسماءهم على ترتيب وصولهم ويدعو الأول فالأول " انظر التجريد " .
# قال بعض الأئمة : وإذا قلنا إنه يبدأ بالأسبق فالأسبق فقد PageV01P061
~~قال بعض أصحاب الشافعي : إن الأول يقدم في خصامه مع واحد فقط لا في سائر
~~مطالبه مع خصومه .
# قال : وهذا عندي مما ينظر فيه ، فإن سبق بخصمين سائر المتخاصمين ففرغ من
~~طلب أحدهما ثم أراد أن يخاصم الآخر وذلك مما لا يطول ولا يضر بالجماعة
~~الذين بعده فإنه قد يمكن من ذلك ms031 ، كما لو خاصم الأول وطال خصامه معه فإنه
~~ليس من حق الذين بعده أن يمنعوه وربما كان خصام الاثنين كخصام واحد تطول
~~معه مخاصمته . PageV01P062 ومنها : إذا قرر أحد الخصمين صاحبه على ما يدعيه
~~ألزمه الجواب بالإقرار والإنكار ، فإن امتنع من الجواب فسيأتي الكلام عليه
~~. PageV01P063 ومنها : إذا شتم أحد الخصمين صاحبه زجره ، فإذا أسرع إليه
~~بغير حجة مثل قوله : " له يا ظالم يا فاجر ونحو ذلك " زجره عنه ، ويضرب في
~~مثل هذا إلا أن يكون ظنه من ذي مروءة فينهاه . PageV01P064 ومنها : إذا قال
~~الخصم للشاهد " شهدت علي بالزور " وقصد أذاه نكل بقدر حالهما ، وإن كان
~~إنما عني أن الذي شهدت علي باطل لم يعاقب يعني : أنه باطل في نفس الأمر
~~لكونه أدى الدين المشهود به عليه مثلا ولا بينة له على الأداء ونحو ذلك ،
~~وكذلك يؤدب أحد الخصمين إذا أساء على الشهود وأهل الفتوى أو عرض لهم بما
~~يؤذيهم أدبا موجعا .
# ويلزمه أن يأمر الخصمين إذا جاء الشهود لأداء الشهادة عليها بالسكوت ،
~~وأن لا يتعرضا للشهود بتوبيخ ولا بعيب فإن فعلا ذلك أو فعله أحدهما بعد
~~النهي أدب بحسب القائل والمقول له . PageV01P065 ومنها : إذا نهى الحاكم
~~أحد الخصمين عن الكلام ولم يفعل وأتى بالحجج ليخلط على صاحبه ويمنعه من
~~الكلام ويكثر معارضته في كلامه ، أمر القاضي بأدبه . PageV01P066 ومنها :
~~أن يمنع ذات الجمال والمنطق الرخيم أن تباشر الخصومة ويأمرها أن توكل وكيلا
~~.
# قال بعض الأئمة : إذا كانت الدعوى على امرأة شابة لها جمال ويخاف عليها
~~إن تكلمت أن يؤدي سماع كلامها إلى الشغف بها فإنها تؤمر بأن توكل ، ولا
~~يكون من حق الخصم أن يأتي بها إلى مجلس القاضي ، وإن احتيج إلى أن يبعث
~~إليها وهي بدارها تخاطب من وراء سترها من بعثه القاضي إليها ممن يؤمن في
~~دينه فعل .
# ومنها : أن يجيب الغريم إذا سأله رفع غريمه إن كان في المصر أو فيما قرب
~~منه ، فإذا كان بعيدا لم يؤمر برفعه حتى يترجح جانبه ولو بإخبار شاهد .
~~PageV01P067 ومنها : إذا لمزه أحد ms032 الخصمين بما يكره فقال له ظلمتني وأراد
~~أذاه فليعزره إن كان القاضي من أهل الفضل ، والعقوبة في مثل هذا أمثل من
~~العقوبة ، وهذا في اللمز وأما إذا صرح بالإساءة على القاضي فظاهر كلامهم
~~يجب تأديب القائل . PageV01P068 ومنها : أنه إذا أدلى به الخصمان يسألهما ،
~~وهو شأن حكام العدل وإليه ذهب الخصاف .
# وقال بعضهم : هو بالخيار إن شاء سكت عنهما حتى ينطق أحدهما ويستدعي من
~~القاضي الجواب ، وإن شاء سألهما جميعا بلفظ التثنية فقال : مالكما أو ما
~~حاجتكما وهو المذهب ، " كذا في المحيط " .
# وقال مالك : إنه لا يسأل الخصمين إذا دخلا عليه من المدعي منهما ، بل
~~يسكت حتى يبدأ أحدهما بالكلام ، ولا يخص أحدهما بسؤال ، فإن سؤال أحدهما
~~يشعر بعناية القاضي به وقبوله عليه دون خصمه ، والقاضي مأمور بالعدل بينهما
~~في مدخلهما إليه فلا يأذن لأحدهما قبل الآخر ، وفي مخرجهما عنه فلا يصرف
~~أحدهما قبل الآخر ، وفي لحظه وقبوله بوجهه عليهما ، وفي كلامه لهما .
# وقد نزل ضيف بعلي بن أبي طالب فخوصم عنده ، فأمر ضيفه أن يتحول عنه من
~~منزله .
# وإذا قلنا : إنه يبدؤهما بالسؤال فإن قال كل واحد منهما : لست مدعيا
~~أقامهما حتى يأتي أحدهما بخصمه فيكون هو الطالب ، فإن تنازعا فيمن هو
~~المدعي نظر إلى الجالب ، فإن لم يعرفه أو لم تقم بينة لأحدهما أنه هو الذي
~~دعا صاحبه إلى الحاكم أمرهما بالانصراف ، فمن أبى إلا المحاكمة فهو المدعي
~~، فإن تنازعا معا أقرع بينهما . PageV01P069 ومنها : أن القاضي لا يستحلف
~~المدعى عليه إذا أنكر إلا بإذن المدعي ، إلا أن يكون من شاهد الحال ما يدل
~~على أنه أراد تحليفه من القاضي .
# وقد ذكر عن بعض القضاة أن رجلا ادعى على آخر بثلاثين دينارا فأنكر المدعى
~~عليه ، فاستحلفه القاضي فقال الطالب : لم آذن في هذا اليمين ولم أرض بها .
# ولا بد أن تعاد اليمين ، فأمر القاضي غلامه أن يدفع عن المطلوب من ماله
~~ثلاثين دينارا كراهة أن يكلفه إعادة اليمين التي قضي عليه بها ، وإذا
~~استحلفه فلا بد من حضور المحلوف له ms033 أو وكيله . PageV01P070 ومنها إذا ذكر
~~المدعي دعواه كلف الخصم الجواب عنها مكانه إن فهمها وأحاط بها علما ، وإن
~~كان فيها إشكال أو طول أمهل بحساب ذلك . PageV01P071 ومنها : إذا أقر الخصم
~~كتب إقراره والتاريخ في رقعة وأمر المقر بالخروج عما وجب عليه بإقراره .
~~PageV01P072 ومنها : أنه يستحب للقاضي أن يراقب أحوال الخصوم عند الأداء
~~بالحجج ودعوى الحقوق ، فإن توسم في أحد الخصمين أنه أبطن شبهة أو اتهمه
~~بدعوى الباطل إلا أن حجته في الظاهر متجهة وكتاب الحق الذي بيده موافق
~~لظاهر دعواه فليتلطف القاضي في الفحص والبحث عن حقيقة ما توهم فيه ، فإن
~~الناس اليوم كثرت مخادعتهم واتهمت أمانتهم ، فإن لم ينكشف له ما يقدح في
~~دعواه فحسن أن يتقدم إليه بالموعظة إن رأى لذلك وجها ، ويخوفه الله (
~~سبحانه وتعالى ) ، ويذكره قوله تعالى { ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل }
~~فإن أناب وإلا أمضى الحكم على ظاهره ، وإن تزايدت عنده بسبب الفحص عن ذلك
~~شبهة فليقف ويوالي الكشف ويردده الأيام ونحوها ، ولا يعجل في الحكم مع قوة
~~الشبهة ، وليجتهد في ذلك بحسب قدرته حتى يتبين له حقيقة الأمر في تلك
~~الدعوى أو تنتفي عنه الشبهة . PageV01P073 ومنها : ينبغي للقاضي موعظة
~~الخصمين وتعريفهما بأن من خاصم في باطل فإنه خائض في سخط الله ، ومن حلف
~~ليقتطع مال أخيه بيمين فاجرة فليتبوأ مقعده من النار ، ويعظ الشهود أيضا ،
~~كما روي عن شريح أنه كان يقول لمن شهد عنده : إنما يقضي على هذا المسلم
~~أنتما بشهادتكما ، وإني متوق بكما من النار ، فاتقيا الله والنار .
# ومنها : أنه ينبغي أن يسهل إذن البينات ولا يمطلهم فيتفرقوا فيعسر جمعهم
~~، وربما أدى إلى ضجر صاحب الحق ، فيترك حقه أو بعضه بالمصالحة عنه لما
~~يدركه من المشقة .
# وقال بعض أشياخي : ولهذا رأيت بعض القضاة يأمر أول جلوسه بإدخال البينة
~~ويسمع منها قال : وقد قال لي من حضرني ممن عني بالعلم : كان فلان بن فلان
~~ممن امتحن بالخصومة ، وكان يقول : نقل الجبال عنده أيسر من نقل البينة :
~~يعني إلى مجلس الحاكم ، فإذا حضروا آنسهم ms034 وقربهم وبسطهم وسألهم عن شهادتهم
~~، فإن كانت تامة قيدها ، وإن كانت ناقصة سألهم عن بقيتها ، وإن كانت مجملة
~~سألهم عن تفسيرها ، وإن كانت غير عاملة أعرض عنها إعراضا جميلا ، وأعلم
~~المدعي بأنه لم يأت بشيء . PageV01P074 ومنها : أنه لا يسمع الدعوى في
~~الأشياء التافهة الحقيرة التي لا يتشاح العقلاء فيها كقشر سمسمة .
~~PageV01P075 ومنها : أنه يجب على القاضي إذا حضر عنده الخصمان أن يسأل
~~المدعي عن دعواه ويفهمها عنه ، فإن كانت دعوى لا يجب فيها على المدعى عليه
~~حق أعلمه بذلك ولم يسأل المدعى عليه عن شيء وأمرهما بالخروج عنه ، وإن نقص
~~من دعواه ما فيه بيان مطلبه أمره بتمامه ، إن أتى بإشكال أمره ببيانه ،
~~فإذا صحت الدعوى سأل المطلوب عنها ، فإن أقر أو أنكر نظر في ذلك ، وإن أبهم
~~جوابه أمره بتفسيره حتى يرتفع الإشكال عنه ، وقيد ذلك عنهما إن كان فيه طول
~~والتباس ، وإن كان أمرا قريبا لم يحتج إلى تقييده ، ولا يدع الحكام أحد
~~الخصوم بذلك .
# قال في شرح التجريد : " فإن كانت دعواه صحيحة لا يسأل المدعى عليه عن
~~جوابها في القياس حتى يسأل المدعي منه ذلك لكي لا يكون تهييجا للخصومة .
# وفي الاستحسان يسأل لاحتمال أن هيبة المجلس تمنعه ، ويكلف بالجواب بلا أو
~~نعم .
# وقد ذكر أن عيسى بن أبان لما ولي قضاء البصرة وهو ممن عاصر الشافعي "
~~رحمه الله " ، قصده أخوان كانا ممن يتوكلان في أبواب القضاة فادعى أحدهما
~~على الآخر بشيء ، فقال القاضي للآخر : أجبه فقال له المدعى عليه : ومن أذن
~~لك أن تستدعي مني الجواب ؟ فقال له المدعي : لم آذن لك في ذلك ، فوجم
~~القاضي ، فقال له : إنا أردنا نعلمك مكاننا من العلم .
# قال بعض العلماء : وهذه مناقشة ليس تحتها كبير فائدة ؛ لأن المفهوم من
~~جهة العوائد وشواهد الحال أن إحضار الخصم والدعوى عليه تغنيه عن النطق
~~بسؤال القاضي .
# والأصل أنه لا يجب على القاضي PageV01P076 استعلام ما عند المدعى عليه
~~دون إذن من المدعي ، لكن العادة في مثل هذا تقوم مقام سؤال القاضي ، وهذا
~~هو ms035 الظاهر من مذاهب العلماء ، وهذا مما يقوي وجه الاستحسان الذي ذكرته عن
~~التجريد ، وأن للقاضي أن يسأله وإن لم يقل المدعي للقاضي سله لي الجواب
~~اكتفاء بشاهد الحال ومعلوم أن ذلك مراد المدعي وإن لم ينطق به .
~~PageV01P077 ومنها : أن الغريم إذا ادعى غريمه فلم يجبه أدبه وجرحه إن كان
~~عدلا ، فإن تغيب شدد القاضي عليه في الطلب ، وأجرة الرسول على الطالب ، فإن
~~تغيب المطلوب وتبين لدده فالأجرة عليه وقال قوم : لا يلزم المدعى عليه شيء
~~، والمرجح عندهم الأول .
# وقال بعضهم : من استهان بدعوة الحاكم ولم يجب ضرب تأديبا . PageV01P078
~~الفصل السابع : في استخلاف القاضي وإذا نهى الإمام القاضي عن الاستخلاف لم
~~يكن له أن يستخلف ، وإن أذن له فيه استخلف على مقتضى الإذن .
# ولا يستخلف القاضي إذا مرض أو سافر إلا بإذن الخليفة ؛ لأن الخليفة إنما
~~فوض التصرف إليه برأيه لا برأي غيره ، فلا يملك أن يستخلف إلا بإذنه ،
~~كالوكيل بالبيع لا يملك أن يوكل غيره إلا بإذن موكله ، وكذلك الخليفة إذا
~~أمر القاضي أن يستخلف خليفة يحكم فأمر رجلا يحكم بين الناس جاز .
# فإن قضى خليفته ولم يكن أمره الإمام بذلك لم يجز لما قلنا ، فإن أجاز
~~القاضي قضاءه فأنفذه نفذ قضاؤه .
# وعند زفر لا يجوز ، وهذا بناء على أن الوكيل إذا وكل غيره بالتصرف ولم
~~يكن مأذونا فيه فتصرف الوكيل الثاني جاز عندنا خلافا له ؛ لأنه لما أجازه
~~فقد حصر هذا التصرف رأي الأول فصار كأن الأول تصرف بنفسه . PageV01P079 ولو
~~استخلف عبدا أو ذميا أو صبيا أو مجنونا فقضى الخليفة فأجازه القاضي لا يجوز
~~؛ لأنه لو أجاز شهادة هؤلاء لا يجوز ، فالقضاء أولى ؛ لأنه مبني على
~~الشهادة ، ولو أن امرأة استقضيت فحكمت بأشياء جاز حكمها إلا في الحدود
~~والقصاص اعتبارا للقضاء بالشهادة . PageV01P080 ( فصل ) : ولو أمر الخليفة
~~أن يستخلف رجلا يسمع من الخصوم ويثبتوا عنده البينة ويكتب الإقرار ولا يقطع
~~حكما فأمر القاضي رجلا يقوم بذلك لا يجاوز ذلك ؛ لأن الخليفة لو أمر القاضي
~~أن يسمع الدعوى والبينة ويكتب الإقرار ms036 ولا يحكم بل يرفع الأمر إلى الخليفة
~~حتى يقضي به الخليفة كان صحيحا ، فكذلك في حق الخليفة ، فإذا رفع القاضي لا
~~يقضي بتلك البينة حتى يعيدوا الشهادة بحضرة المدعي والمدعى عليه ، هكذا نص
~~عليه الخصاف ، فإن صحت الشهادة عنده قضى بتلك الشهادة ، وهذا فصل قد غفل
~~الناس عنه ، فإن نائب القاضي يسمع البينة ويكتب الإقرار ويبعث إلى القاضي
~~والقاضي يقضي بذلك ، ولا ينبغي له أن يقضي بتلك البينة بل عليه أن يكلفه
~~إعادة البينة بين يديه ؛ لأن من سمع البينة وهو الخليفة لا يستفيد ولاية
~~الحكم بتلك البينة ، فمن لم يسمع كيف يستفيد ، وكذلك الإقرار يحضر المقر
~~والمقر له حتى يقر عنده بالحق ثم يحكم به .
# وإن كان الشهود شهدوا عند خليفته بالحق للمدعي ثم ماتوا أو غابوا فأعلمه
~~خليفته أنهم شهدوا عنده على كذا لم يقبل ذلك ولم يحكم به .
# وكذلك لو أقر المدعى عليه بشيء عند خليفته ثم جحد فأخبره خليفته أنه أقر
~~لهذا بكذا وكذا لم يقبل القاضي ذلك ؛ لأن من سمع البينة والإقرار لم يستفد
~~ولاية الحكم بذلك ، فمن لم يسمع كان أولى إلا أن يشهد مع خليفته غيره على
~~إقراره فيقبل ذلك على طريق الشهادة " من المحيط " .
# ( مسألة ) : ولا يشترط PageV01P081 في نائب القاضي أن يكون بصفات القضاة
~~المتقدمة إلا إذا كان مستخلفا في جميع الأحكام ، فحينئذ لا بد أن يكون
~~عالما بها ، وإن استخلف في شيء خاص مثل سماع الشهادة والنقل فلا يشترط فيه
~~إلا معرفته بذلك القدر خاصة . PageV01P082 الفصل الثامن { في التحكيم }
~~ومعناه أن الخصمين إذا حكما بينهما رجلا وارتضياه لأن يحكم بينهما فإن ذلك
~~جائز بالكتاب والسنة وإجماع الأمة ، ولأنا متى لم نجز التحكيم لضاق الأمر
~~على الناس ؛ لأنه يشق على الناس الحضور إلى مجلس الحكم فجوزنا التحكيم
~~للحاجة . PageV01P083 ( فصل ) : فيمن يصلح حكما ومن لا يصلح حكما وكل من
~~تقبل شهادته في أمر جاز أن يكون حكما فيه ومن لا فلا ، والمرأة تصلح حكما ،
~~والصبي والعبد والمحدود في القذف والأعمى لا يصلح حكما ms037 ؛ لأن الحكم في حق
~~المحكمين بمنزلة القاضي ، وكل من صلح شاهدا صلح قاضيا ومن لا فلا ثم إنما
~~يعتبر كونه أهلا للشهادة في حالتين : حالة التحكيم ، ووقت الحكم ، حتى إذا
~~لم يكن من أهل الشهادة وقت التحكيم ثم صار من أهل الشهادة وقت الحكم لا
~~يصير حكما بأن حكما عبدا أو ذميا أو صبيا ثم أسلم أو أعتق أو بلغ الصبي ثم
~~حكم لم يجز ، وكذا إذا كان شاهدا وقت التحكيم ولم يبق شاهدا وقت الحكم لا
~~يبقى حكما ؛ لأن الحكم في حقهما بمنزلة القاضي ، وفي القاضي يعتبر لصحة
~~القضاء كونه من أهل الشهادة ، فكذا هذا . PageV01P084 ( مسألة ) : ولا يصح
~~التحكيم معلقا بالخطب ولا مضافا إلى المستقبل ، بأن قال لعبد أو ذمي إن
~~عتقت أو أسلمت فاحكم بيننا ، أو قال لآخر : إذا أهل الهلال فاحكم .
# لا يصح عند أبي يوسف ، وعند محمد يصح . PageV01P085 ( فصل ) : فيما يصح
~~فيه التحكيم وما لا يصح ويصح التحكيم فيما يملكان فعل ذلك بأنفسهما وهو
~~حقوق العباد ، ولا يصح فيما لا يملكان - وهو حقوق الله تعالى - حتى يجوز
~~التحكيم في الأموال والطلاق والعتاق والنكاح والقصاص وتضمين السرقة ، ولا
~~يجوز في حد الزنا والسرقة والقذف ؛ لأن التحكيم تفويض والتفويض يصح بما
~~يملك المفوض فيه بنفسه ولا يصح فيما لا يملك كالتوكيل .
# وذكر الخصاف : ولا يجوز حكم المحكم في حد أو قصاص ؛ لأن حكم المحكم
~~بمنزلة الصلح ، فكل ما يجوز استحقاقه بالصلح يجوز التحكيم فيه ، وما لا فلا
~~، وحد القذف والقصاص لا يجوز استيفاؤهما بالصلح وبعقد ما فلا يجوز التحكيم
~~فيهما .
# وذكر في الأصل أنه يجوز التحكيم في القصاص ؛ لأن التحكيم تفويض وتولية في
~~حقهما وإن كان صلحا في حق غيرهما وهما يملكان استيفاء القصاص فيصح تفويضه
~~إلى غيرهما .
# ( مسألة ) : وينفذ حكم المحكم في سائر المجتهدات نحو الكنايات والطلاق
~~والعتاق وهو الصحيح ، لكن شيوخ المذهب امتنعوا عن الفتوى بهذا لئلا يتجاسر
~~العوام فيه .
# ولا يجوز حكمه في الدم الخطأ ؛ لأن العاقلة لم ترض به ، وحكم المحكم إنما
~~ينفذ على ms038 من يرضى بحكمه ، وإن قضى بالدية على القاتل لا يجوز ؛ لأن هذا
~~الحكم مخالف للشرع ، فإن الدية في قتل الخطأ على العاقلة ، إلا أن يكون
~~القاتل أقر بالقتل خطأ فيجوز حينئذ حكمه بالدية عليه ؛ لأن ما يجب
~~بالاعتراف لا تتحمله العاقلة ، وإنما يجب على المقر وكان حكمه موافقا فنفذ
~~PageV01P086 . PageV01P087 ( فصل ) : فيما يصح فيه حكم المحكم وما لا يصح
~~حكما رجلا فأجاز القاضي حكومته قبل أن يحكم ، ثم حكم بخلاف رأي القاضي لم
~~يجز ؛ لأن تحكيمهما لا يتوقف على إجازة القاضي فتكون إجازته باطلة .
# وكذلك إجازته حكم المحكم باطلة ؛ لأنه إجازة المعدوم ، وإذا بطلت إجازته
~~وقد قضى بخلاف رأيه كان للقاضي نقضه اتفقا على حكمين فحكم أحدهما لم يجز ؛
~~لأن القضاء : أمر يحتاج فيه إلى الرأي والتدبير ، وهما رضيا برأيهما دون
~~رأي أحدهما فلم ينفرد أحدهما بالقضاء كوكيلي البيع والشراء وكالإمام إذا
~~فوض القضاء إلى اثنين لا ينفرد أحدهما به ، فكذا هذا . PageV01P088 ( مسألة
~~) : حكما رجلا ما دام في مجلسه فقالا : لم يحكم بيننا ، وقال : حكمت ،
~~فالحكم مصدق ما دام في مجلسه ؛ لأنه حكى ما يملك استئنافه وإنشاءه ، فملك
~~الإقرار به وجعل إقراره كأنه إنشاء الحكم ، ولا يصدق بعده ؛ لأنه لا يملك
~~إنشاء الحكم . PageV01P089 " المقضي به ، واجتهاد القاضي في القضاء " ينبغي
~~للقاضي أن يقضي بما في كتاب الله تعالى من الأحكام التي لم تنسخ ، وإن ورد
~~عليه شيء لم يعرفه في كتاب الله تعالى يقضي بما جاء في السنة عن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم لأنا أمرنا باتباعه ، قال الله تعالى { وما آتاكم
~~الرسول فخذوه وما نهاكم عنه فانتهوا } الآية ، فإن لم يجد نصا يقضي بإجماع
~~الصحابة فقال عليه الصلاة والسلام { عليكم بسنتي وسنة الخلفاء الراشدين من
~~بعدي } فإن كان بينهم اختلاف فإن كان القاضي من أهل التمييز والنظر ميز
~~أقاويلهم ورجح قول بعضهم ونظر إلى أشبهها بالحق وأقربها إلى الصواب وأحسنها
~~عنده وقضى به لقوله عليه الصلاة والسلام { أصحابي كالنجوم بأيهم اقتديتم
~~اهتديتم } فإن كان شيء لم يأت فيه من ms039 الصحابة قول وكان فيه إجماع التابعين
~~قضى به ؛ لأن إجماع كل عصر حجة فلا يسعه أن يخالفه ، وإن كان فيه اختلاف
~~بينهم يرجح قول بعضهم ويقضي به ، وإن لم يجد شيئا من ذلك ، فإن كان من أهل
~~الاجتهاد قاسه على ما يشبهه من الأحكام واجتهد برأيه وتحرى الصواب ثم قضى
~~برأيه ، وإن لم يكن من أهل الاجتهاد يستفتي في ذلك فيأخذ بفتوى المفتي ولا
~~يقضي بغير علم ، ولا يستحيي من السؤال لئلا يلحقه الوعيد المذكور في قوله
~~صلى الله عليه وسلم { القضاة ثلاثة } وقد تقدم ، فلو قاس مسألة على مسألة
~~فظهر خلافه يأثم إذ ليس بمجتهد وهو متعد ، فالخصومة يوم القيامة للمدعى
~~عليه على القاضي . PageV01P090 ( فصل ) : لا بد من معرفة تفسير الاجتهاد
~~وأهلية الاجتهاد .
# .
# فالاجتهاد : بذل المجهود في طلب المقصود ، وأما أهلية الاجتهاد : قال بعض
~~مشايخنا : ينبغي أن يكون عالما بالنصوص من الكتاب والسنة والإجماع والقياس
~~هذا هو الشرط في السلف لصيرورة الرجل مجتهدا ، ولا يشترط معرفة الفروع التي
~~استخرجها المجتهدون برأيهم .
# وقال بعضهم مع هذا : أن يكون عارفا بالفروع المبنية على اجتهاد السلف
~~كفروع أبي حنيفة والشافعي ونحو ذلك ، وهذا للتسهيل على الناس ، فإن من سمع
~~عامة ذلك وتفقه فيه يصير من أهل الاجتهاد .
# وقال شيخ الإسلام شمس الأئمة السرخسي : من حفظ المبسوط ومذهب المتقدمين
~~فهو من أهل الاجتهاد .
# وإذا بلغ الرجل هذا الحد يصير مجتهدا ، ويجب عليه العمل باجتهاده ويحرم
~~عليه تقليد غيره ، ثم إذا اجتهد المجتهد في ذلك وبالغ فيه هل يكون مصيبا
~~على كل حال أو يجوز الخطأ عليه ؟ قال أهل الحق بأن المجتهد قد يخطئ وقد
~~يصيب في الشرعيات .
# وقال بعض مشايخنا : إنه مصيب في اجتهاده بكل حال ، ولكنه قد يخطئ فيما
~~يؤدي إليه اجتهاده بأن كان عند الله بخلافه ، وهو مروي عن أبي حنيفة ، فإنه
~~روي عنه أنه قال : كل مجتهد مصيب ، والحق عند الله واحد وتفسيره ما ذكرنا .
# وقال عامة المعتزلة وأكثر الأشعرية : إن كل مجتهد مصيب في الشرعيات ،
~~وهذا بناء على أن ms040 موضع الاجتهاد عندهم حقوق ، وكل مجتهد أدى اجتهاده إلى
~~شيء يكون صوابا في حقه عند الله تعالى لا في حق صاحبه . PageV01P091 وعند
~~أهل الحق : الحق عند الله واحد ، والاجتهاد طلب ذلك الحق ، فإن وجده يكن
~~مصيبا ، وإن لم يجده يكن مخطئا ضرورة وذلك ؛ لأن الشيء الواحد في زمان واحد
~~في حق شخص واحد بجهة واحدة حلال وحرام صحيح وفاسد من باب التناقض ، فيجب
~~تنزيه الشرع عن التناقض والخلل متى كان ثابتا في زمان واحد في شيء واحد في
~~حق شخص واحد لمصلحة معلومة ، وتلك المصلحة قائمة في حق الشخص الآخر ظاهرا
~~يكون تناقضا فأما عند اختلاف المصلحة فلا وعند التنصيص بالنقيضين في حق
~~شخصين يعرف بدلالة الحال اختلاف المصلحة .
# فأما في غير المنصوص عليه : لا تجوز الحرمة في حق شخص آخر مثله في الحال
~~، فالمصلحة في حقه ظاهرة ولا علم لنا بمصلحة باطنة يكون تناقضا من الشرع .
# ثم لا بد من معرفة فصلين [ أحدهما ] إذا اتفق أصحابنا في شيء قال أبو
~~حنيفة أبو يوسف ومحمد - رحمهم الله - : لا ينبغي للقاضي أن يخالفهم برأيه ؛
~~لأن الحق لا يعدوهم ، فإن أبا يوسف كان صاحب حديث حتى روي أنه قال : أحفظ
~~عشرين ألف حديث من المنسوخ ، فإذا كان يحفظ من المنسوخ هذا القدر فما ظنك
~~بالناسخ ، وكان صاحب فقه ومعنى أيضا .
# ومحمد صاحب قريحة يعرف أحوال الناس وعاداتهم وصاحب فقه ومعنى ، ولهذا قل
~~رجوعه في المسائل ، وكان مقدما في معرفة اللغة ، وله معرفة بالأحاديث أيضا
~~.
# وأبو حنيفة - رحمه الله - كان مقدما في ذلك كله ، إلا أنه قلت روايته
~~لمذهب خاص له في باب الحديث ، وهو أنه إنما تحل رواية الحديث عنده إذا كان
~~يحفظ PageV01P092 الحديث من حين سمع إلى أن يروي .
# [ والثاني ] إذا اختلفوا فيما بينهم قال عبد الله بن المبارك : يؤخذ بقول
~~أبي حنيفة - رحمه الله - ؛ لأنه كان من التابعين وزاحمهم في الفتوى .
# وقال المتأخرون من الشيوخ : إذا اجتمع اثنان منهم على شيء وفيهما أبو
~~حنيفة يؤخذ بقولهما ، وإن كان أبو حنيفة ms041 في جانب وهما في جانب ، فإن كان
~~القاضي من أهل النظر والاجتهاد يتخير في ذلك ، وإن لم يكن من أهل الاجتهاد
~~يستفت غيره فيأخذ بقوله بمنزلة العامي .
# وذكر الحسن بن زياد في أدب القاضي له : الجاهل بالعلم إذا استفتى فقيها
~~فأفتاه بقول أحد أخذ بقوله ولا يسعه أن يتعدى إلى غيره ، وإن كان في المصر
~~فقيهان كلاهما رضا يأخذ عنهما ، فإن اختلفا عليه فلينظر أيهما يقع في قلبه
~~أنه أصوبهما وسعه أن يأخذ به ، فإن كانوا ثلاثة فقهاء واتفق اثنان أخذ
~~بقولهما ولا يسعه أن يتعدى إلى قول الثالث ، وإن اختلفوا ولم يتفق اثنان
~~منهم على شيء اجتهد هو ورأيه فيما أفتوه فيه ، فأيهم كان أصوب عنده قولا
~~عمل بذلك ، وليس له أن يعمل بقول غير واحد منهم .
# وقال أبو العباس الناطفي : هذا إذا كان المستفتي على مذهب أهل العراق
~~أفتى عالم بقول أبي حنيفة - رحمه الله - وأفتى عالم بقول أبي يوسف .
# وأفتى عالم بقول محمد أو بقول زفر فليس له أن يأخذ بقول الشافعي ولا بقول
~~مالك ، وله أن يأخذ بقول القاضي إذا حكم عليه بخلاف مذهبه .
# وإن كان في المصر قوم من أهل الفقه شاورهم في ذلك ؛ لأن الله تعالى أمر
~~رسوله PageV01P093 بذلك بقوله تعالى { وشاورهم في الأمر } والقاضي لا يكون
~~أفطن في نفسه من الرسول عليه الصلاة والسلام ، فإن اتفقوا على شيء وكان
~~رأيه كرأيهم فصل الحكم ، وإن اختلفوا نظر إلى أقرب الأقوال من الحق وأمضى
~~ذلك ، وإن كان من أهل الاجتهاد ، ولا يعتبر السن ولا كثرة العدد ؛ لأن
~~الأصغر والواحد قد يوفق للصواب في حادثة ما لا يوفق الأكبر والجماعة .
# إما لكثرة فطنته وحفظه أو لجودة خاطره وذكاء فهمه - ألا يرى أن عمر رضي
~~الله عنه كان يشاور ابن عباس وكان يقول له : غص يا غواص ، وكان إذا أصاب
~~يقول له : " شنشنة أعرفها من أخزم " ، وهذا مثل تذكره العرب لمن يشبه أباه
~~، وكان يأخذ بقوله ، وعمر أكبر سنا ، فإذا اجتمع فقهاء البلد على شيء وكان
~~رأيه ms042 خلاف ذلك فلا ينبغي أن يعجل بالحكم حتى يكتب فيه إلى غيرهم ويشاورهم
~~ثم ينظر إلى أحسن ذلك فيعمل به ؛ لأن المشورة بالكتاب من الغائب بمنزلة
~~المشورة بالخطاب من الحاضر ، فإن وافق رأيه رأيهم يقضي به ، وإن خالف رأيه
~~رأيهم قضى برأي نفسه ؛ لأن رأيه أصوب عنده ورأي غيره ليس بصواب فيقضي بما
~~عنده لا بما عند غيره .
# فإن أشكل على القاضي شيء فشاور فيه فقيها ينظر فيه إن لم يكن القاضي من
~~أهل الاجتهاد يسعه أن يأخذ بقوله ؛ لأن الواجب عليه أن يستفتي فيأخذ بقول
~~المفتي ، وإن كان من أهل الرأي ورأيه خلاف رأي هذا الفقيه يقضي برأيه ؛ لأن
~~رأيه صواب عنده إلا أنه أمر بالمشورة في الابتداء رجاء أن ينضم رأي غيره
~~إلى PageV01P094 رأيه ، فإن لم ينضم فلا يدع رأيه برأي غيره ، فإن قضى
~~برأيه نفذ قضاؤه ، وإن قضى برأي الفقيه نفذ قضاؤه عند أبي حنيفة ، وعندهما
~~: لا ينفذ حتى كان للسلطان أن ينقض قضاءه " انظر المحيط . PageV01P095 (
~~فصل ) : قال ابن الصلاح : لا يجوز لمن كانت فتواه نقلا لمذهب إمامه إذا
~~اعتمد في نقله على الكتب أن يعتمد إلا على كتاب موثوق بصحته ، وجاز ذلك ،
~~كما جاز اعتماد الراوي على كتابه ، واعتماد المستفتي على ما يكتبه المفتي
~~ويحصل له الثقة بما يجده في النسخة التي هي غير موثوق بها بأن يراه كلاما
~~منتظما وهو خبير فطن لا يخفى عليه في الغالب مواقع الاستنباط والتغيير ،
~~وإذا لم يجده إلا في موضع لم يثق بصحته نظر ، فإن وجده موافقا لأصول المذهب
~~وهو أهل ليخرج مثله على المذهب لو لم يجده منقولا فله أن يفتي به ، فإن
~~أراد أن يحكيه عن إمامه فلا يقول : قال الشافعي مثلا كذا ، ولا أبو حنيفة
~~كذا وكذا ، وليقل : وجدت عن أبي حنيفة كذا وكذا ، أو بلغني عن الشافعي أو
~~ما أشبه ذلك من العبارات .
# وأما إذا لم يكن أهلا ليخرج مثله فلا يجوز له ذلك فيه ، وليس له أن يذكره
~~بلفظ جازم ، فإن سبيل مثله النقل ms043 المحض ؛ لأنه لم يحصل له ما يجوز له مثل
~~ما جاز للأول ، ويجوز له أن يذكره في غير مقام الفتوى مفصحا بحاله فيه
~~فيقول : وجدته في نسخة من الكتاب الفلاني أو من كتاب فلان لا أعرف صحتها ،
~~أو وجدت عن فلان كذا وكذا ، أو بلغني عنه كذا أو ما أشبه ذلك من عبارات .
# وسئل عز الدين بن عبد السلام من الشافعية عن المقلد والمفتي يأخذ بقول
~~ينسب إلى إمامه ولا يرويه هذا المفتي عن صاحب مذهبه ، وإنما حفظه من كتب
~~المذهب وهي غير مروية ولا مسندة إلى مؤلفها ، فهل يسوغ لمن هذه حالته
~~PageV01P096 الفتيا أم لا ؟ وهو سؤال طويل فيه مسائل عديدة .
# فأجاب عن هذا الفصل بأن قال : وأما الاعتماد على كتب الفقه الصحيحة
~~الموثوق بها فقد اتفق العلماء في العصر على جواز الاعتماد عليها ؛ لأن
~~الثقة قد حصلت بها كما تحصل بالرواية ، ولذلك قد اعتمد الناس على الكتب
~~المشهورة في النحو واللغة والطب وسائر العلوم لحصول الثقة بذلك وبعد
~~التدليس .
# ومن اعتقد أن الناس اتفقوا على الخطإ في ذلك فهو أولى بالخطإ منهم ،
~~ولولا جواز اعتقاد ذلك لتعطل كثير من المصالح المتعلقة بالطب والنحو واللغة
~~العربية في الشريعة ، وقد رجع الشرع إلى أقوال الأطباء في صور ، وليست
~~كتبهم في الأصل إلا عن قوم كفار ، ولكن لما بعد التدليس فيها اعتمد عليها
~~كما اعتمد في اللغة على أشعار كفار من العرب لبعد التدليس فيها .
# قال ابن الصلاح : قال الصيمري : قلما وجدت التزوير على المفتي ، وذلك إن
~~شاء الله حرس أمر الدين فله الحمد والشكر .
# ( مسألة ) : ومثل هذا ذكره القرافي في كتاب الأحكام في تمييز الفتاوى عن
~~الأحكام فقال : كان الأصل يقتضي أن لا تجوز الفتيا إلا بما يرويه العدل عن
~~العدل عن المجتهد الذي يقلده المفتي حتى يصح ذلك عند المفتي كما تصح
~~الأحاديث عند المجتهد ؛ لأنه نقل لدين الله في الموضعين ، وعلى هذا كان
~~ينبغي أن يحرم غير ذلك ، غير أن الناس توسعوا في هذا العصر فصاروا يفتون من ms044
~~كتب يطالعونها من غير رواية ، وهو خطر عظيم في الدين وخروج عن القواعد ،
~~غير أن الكتب المشهورة لأجل PageV01P097 شهرتها بعدت بعدا شديدا عن التحريف
~~والتزوير فاعتمد الناس عليها اعتمادا على ظاهر الحال ، ولذلك أيضا أهملت
~~رواية كتب النحو واللغة بالعنعنة عن العدول بناء على بعدها عن التحريف وإن
~~كانت اللغة هي أساس الشرع في الكتاب والسنة ، فإهمال ذلك في النحو واللغة
~~والتصريف قديما وحديثا يعضد أهل العصر في إهمال ذلك في كتب الفقه بجامع بعد
~~الجميع عن التحريف ، وعلى هذا تحرم الفتيا من الكتب الغريبة التي لم تشتهر
~~حتى تتظافر عليها الخواطر ويعلم صحة ما فيها ، وكذلك الكتب الحديثة التصنيف
~~إذا لم يشتهر عزو ما فيها من المنقول إلى الكتب المشهورة ، وكذلك حواشي
~~الكتب يحرم الفتيا بها لعدم صحتها والوثوق بها انتهى ومراده إذا كانت
~~الحواشي غريبة النقل .
# وأما إذا كان ما فيها موجودا في الأمهات أو منسوبا إلى محله وهي بخط من
~~يوثق به فلا فرق بينها وبين سائر التصانيف ، ولم تزل العلماء ينقلون ما على
~~حواشي كتب الأئمة الموثوق بعلمهم المعروفة خطوطهم ، وذلك موجود لبرهان
~~الدين صاحب المحيط ، وبرهان الدين السمرقندي صاحب الهداية وغيره إذا وجدوا
~~حاشية يعرفون كاتبها نقلوا ذلك عنه ونسبوها إليه وأدخلوا ذلك في مصنفاتهم
~~وأما حيث يجهل الكاتب ويكون النقل غريبا فلا شك فيما قاله - والله أعلم - .
~~PageV01P098 ( فصل ) : ويلحق بهذا الركن بيان ما ينقض فيه قضاء القاضي ،
~~وقد نص العلماء على أن حكم الحاكم لا يستقر في أربع مواضع وينقض ، وذلك إذا
~~وقع على خلاف الإجماع أو القواعد أو النص الجلي أو القياس ، ومثال ذلك كما
~~لو حكم بأن الميراث كله للأخ دون الجد فهذا خلاف الإجماع ؛ لأن الأمة على
~~قولين هما : المال كله للجد ، أو يقاسم الأخ ، أما حرمان الجد بالكلية فلم
~~يقل به أحد ، فمتى حكم به حاكم بناء على أن الأخ يدلي بالبنوة والجد يدلي
~~بالأبوة ، والبنوة مقدمة على الأبوة نقضنا هذا الحكم وإن كان مفتيا لم
~~يقلده .
# ومثال مخالفة القواعد ms045 المسألة السريجية متى حكم حاكم بتقرير النكاح فيمن
~~قال : إن وقع عليك طلاقي فأنت طالق قبله ثلاثا فطلقها ثلاثا أو أقل ،
~~فالصحيح عندهم لزوم الطلاق الثلاث ، فإذا ماتت أو مات وحكم حاكم بالتوارث
~~بينهما نقضنا حكمه ؛ لأنه على خلاف القواعد ؛ لأن من قواعد الشرع صحة
~~اجتماع الشرط مع المشروط ؛ لأن حكمته إنما تظهر فيها ، فإذا كان الشرط لا
~~يصح اجتماعه مع مشروطه فلا يصح أن يكون في الشرع شرطا ، فلذلك ينقض حكم
~~الحاكم في المسألة السريجية وهي التي وقع التمثيل بها والموضعان الآخران
~~واضحان لا يحتاج إلى تمثيل فيها .
# ( تنبيه ) : معنى قول العلماء إن حكم الحاكم ينقض إذا خالف القواعد أو
~~القياس أو النص ، فالمراد إذا لم يكن لها معارض راجح عليها ، أما إذا كان
~~لها معارض فلا ينقض الحكم إذا كان وفق معارضها الراجح إجماعا كالقضاء
~~PageV01P099 بصحة عقد القراض والمساقاة والسلم والحوالة ونحوها ، فإنها على
~~خلاف القواعد والنصوص والأقيسة . PageV01P100 ( فصل ) : في نقض القاضي
~~أحكام نفسه وله ذلك إذا ظهر له الخطأ وإن كان قد أصاب قول قائل وذكر القاضي
~~أبو بكر الرازي الخلاف فيما إذا قضى بخلاف مذهبه وقد نسيه .
# فأما متى حكم بخلاف مذهبه حال ذكر مذهبه لا يجوز حكمه بالإجماع .
# أما إذا لم يكن للقاضي رأي وقت القضاء فقضى برأي غيره ثم ظهر للقاضي رأي
~~بخلاف ما قضى هل ينقض قضاؤه ؟ قال محمد : ينقض قضاؤه ؛ لأن رأيه في حق وجوب
~~القضاء عليه بمنزلة النص ؛ لأنه يوجب القضاء عليه كالنص ، ولو قضى برأيه ثم
~~تبين نص بخلافه ينقض قضاؤه ، فكذا هذا وقال أبو يوسف : لا ينقض " انظر
~~المحيط " . PageV01P101 ( فصل ) : في نقض القاضي أحكام غيره ونظره في أحكام
~~غيره مختلف .
# فأما العالم العدل فلا يتعرض لأحكامه بوجه .
# قال أبو حامد : على القاضي أن لا يتعرض لقضية أمضاها الأول إلا على وجه
~~التجويز لها إن عرض فيها عارض بوجه خصومة فأما على وجه الكشف لها والتعقيب
~~فلا وإن سأله الخصم ذلك ، وهذا فيما جهل من أحكامه هل وافق الحق أو ms046 خالفه ،
~~فهذا الوجه الذي نفي عنه الكشف والتعقيب ، إلا أن يظهر له خطأ بين ظاهر ولم
~~يختلف فيه وثبت ذلك عنده فيرده ويفسخه عن المحكوم به عليه .
# وقد يذكر القاضي في حكمه الوجه الذي بنى عليه حكمه فيوجد مخالفا لنص أو
~~إجماع فيوجب فسخه ، وكذلك إذا قامت بينة على أنها علمت بقصده بغير ما وقع
~~وإن كان هذا الحكم وقع منه سهوا أو غلطا فينقضه من بعده كما ينقضه هو .
# وأما القاضي العدل الجاهل : فإن أقضيته تكشف ، فما كان منها صوابا أمضي ،
~~وما كان خطأ بينا لم يختلف في رده .
# وأما القاضي الجائر في أحكامه : إذا كان معروفا بذلك وكان غير عدل في
~~حاله وسيرته عالما كان أو جاهلا ظهر جوره أو خفي فينقض منها ما تبين فيه
~~جوره أو استريب ولم يتحقق ويعمل فيه بالكشف كما يصنع بأقضية الجاهل ، إلا
~~أن يعرف القاضي فيه بالجور والحيف في أحكامه كلها أو بعضها فترد أحكامه
~~كلها ما عرف بالجور فيها أو جهل .
# قال بعض العلماء : لا يجوز للقاضي أن ينظر في أقضية غيره .
# وقيل : فإن قام عنده قائم وقال : هذا الكتاب القاضي قد حكم فيه بجور بين
~~قال : أرى أن PageV01P102 ينظر فيه ، فإن تبين له أنه حكم بجور ووجده في
~~القضاء مفسدا مثل أن يقضي بشهادة نصراني أو مثل أن يبطل المهر من غير بينة
~~ولا إقرار أو بعدم تأجيل العنين وما أشبه ذلك ، فأرى أن يفسخه .
# وأما إن وجد القضاء بما لم يتبين فيه الجور ولا الخطأ الصراح مثل أن يجد
~~فيه شهدت عندي بذلك بينة فقبلتها ورأيت أن الحق لفلان فقضيت له بما تبين لي
~~، فلا أرى له أن ينظر فيه .
# قال بعضهم : ويحمل القضاء على الصحة ما لم يتبين الجور ، وفي التعرض لذلك
~~ضرر بالناس ووهن للقضاة .
# قال : فإن القاضي لا يخلو من أعداء يرمونه بالجور ، فإذا مات أو عزل
~~قاموا يريدون الانتقام منه بنقض أحكامه ، فلا ينبغي للسلطان أن يمكنهم من
~~ذلك .
# قلت : وما قاله بين إلا ms047 قوله " شهدت بذلك بينة فقبلتها ، ففيه نظر .
# فقد يقبل غير العدول ، وإنما الذي ينبغي أن ينظر فإن صرح بأسماء الشهود
~~وهم عدول وبين وجه الحكم فلا ينبغي أن يفسخ ، وأما مع الإجمال فلا .
~~PageV01P103 ( فصل ) : فيما لا ينفذ من أحكام القاضي وينقض إذا اطلع عليه
~~وفيما ينفذ ثمانية مواضع يلزم القاضي أن يرد حكم قاض قبله : عبد بين اثنين
~~أعتقه أحدهما وهو معسر فباع الساكت نصيبه فقضى قاض بجوازه ، فإذا رفع إلى
~~قاض حنفي أبطله .
# رجل له حق على إنسان لم يطالبه به سنين فقضى قاض ببطلان حقه بتأخيره
~~المطالبة ، فرفع قضاءه إلى حنفي أبطله .
# امرأة عفت عن دم العمد فأبطل القاضي عفوها وقضى بالقود لورثتها من الرجال
~~باعتبار أنه لا عفو للنساء ، فإن القاضي الثاني يبطله .
# امرأة أقرت بدين وأوصت بوصية وأعتقت عبدها بغير رضا زوجها فأبطل القاضي
~~تصرفها ، فإذا رفع إلى قاض آخر أبطله .
# امرأة قبضت نصف صداقها وتجهزت ثم طلقها زوجها قبل الدخول بها فقضى قاض
~~لها بنصف جهازها أبطله قاض آخر إذا رفع إليه .
# قاض قضى بشاهد على خط أبيه أو ببطلان المهر من غير بينة ولا إقرار أو
~~بعدم تأجيل العنين أو ببطلان ما زاد الزوج على مهرها بعد الدخول فللحنفي أن
~~يبطل قضاءه " من شرح التجريد " . PageV01P104 ومما ينفذ فيه قضاء القاضي :
~~ذكر في خزانة الفقه اثني عشر موضعا يلزم القاضي فيها تنفيذ قضاء قاض قبله
~~لمصادفته محلا مجتهدا فيه : رجل زنى بامرأة حرمت عليه أمها وابنتها عندنا
~~خلافا للشافعي ، ولو رفع الأمر إلى قاض شافعي المذهب فقضى بالحل ، ثم رفع
~~إلى قاض حنفي نفذه ؛ لأن قضاء الأول صادف فصلا مجتهدا فيه وقضاء الشافعي
~~المذهب إذا قضى ببطلان تعليق الطلاق أو العتاق بالملك فرفع إلى قاض حنفي
~~نفذه .
# وكذا في كنايات الطلاق إذا قضى شافعي المذهب بكونها رجعية فرفع إلى قاض
~~حنفي المذهب نفذه .
# وكذا في طلاق المكره والسلم في الحيوان ورد المنكوحة بالعيب أو قضى بشاهد
~~ويمين بالقضاء بشهادة النساء وحدهن فيما لا يطلع عليه ms048 الرجال وشهادة أهل
~~الذمة على أهل الإسلام والقتل بالقسامة ومتعة النساء بما ذكرنا .
# وذكر ظهير السنة والدين الحسن بن سليمان الخجندي في شرح أدب القاضي
~~للخصاف : إذا رفع القضاء بشاهد ويمين والقتل بالقسامة إلى قاض آخر لا ينفذه
~~، وخلاف الشافعي ومالك لا يعتبر ، لمخالفة الكتاب والسنة في الشاهد واليمين
~~، ولمخالفة الإجماع في صورة القسامة ، فإن قول مالك لم يكن موجودا في
~~الصحابة .
# وأما القضاء بجواز متعة النساء : فإن قال : أتمتع بك شهرا بكذا فإن
~~القاضي يبطله ، فإن الصحابة أجمعت على بطلانها ، ورجع ابن عباس عنه .
# وإن قال تزوجتك شهرا ، فعند زفر يلغو التأقيت ويجوز النكاح ، فكان مجتهدا
~~فيه ، فإذا قضى به نفذ . PageV01P105 ( فصل ) : وإن كان القضاء مجتهدا فيه
~~عند البعض وغير مجتهد فيه عند البعض يتوقف نفاذه على اتصال قضاء قاض آخر به
~~؛ لأن قضاءه إذا كان مجمعا على بطلانه عند بعض الفقهاء لم يكن مجتهدا فيه
~~مطلقا فبقي نفس القضاء مختلفا فيه ، فيتوقف نفاذه على قضاء آخر به .
# وذكر في خزانة الأكمل : القضاء بشاهد ويمين مجتهد فيه عند البعض ، وعامة
~~مشايخنا على أنه غير مجتهد فيه عند البعض .
# وكذا الحكم بالثبوت بالشهادة على الخط ، وهو مذهب المالكية لا ينفذ عندنا
~~إلا بعد اتصال قاض آخر به . PageV01P106 ( فصل ) : شهد رجلان على رجل أنه
~~طلق امرأته بائنا بزور .
# ففرق القاضي بينهما ، ثم تزوجها أحد الشاهدين أو آخر بعد انقضاء العدة .
# جاز عند أبي حنيفة وأبي يوسف الأول ، وحل للزوج الثاني وطؤها سواء كان
~~جاهلا بحقيقة الحال أو عالما .
# وعند أبي يوسف الآخر وهو قول محمد : إن كان جاهلا حل له وطؤها ؛ لأنه
~~يتبع الظاهر وليس يكلف بما في الباطن ، كما لو اشترى أمة ثم ظهر أن البائع
~~لم يكن مالكها وقد وطئها المشتري لا يوصف وطؤها بكونه حراما ، وإن كان
~~عالما بأن كان الزوج أحد الشاهدين لا يحل وأما الزوج الأول : فعند أبي
~~حنيفة لا يحل له وطؤها في الظاهر والباطن وعندهما لا يحل له وطؤها في
~~الظاهر ويحل في الباطن ms049 عند محمد وعند أبي يوسف لا يحل .
# وهذه المسألة بناء على أن قضاء القاضي بالعقود والفسوخ ينفذ ظاهرا وباطنا
~~عنده ، خلافا لهما وهي معروفة . PageV01P107 ( مسألة ) : ولو شهد رجلان على
~~أنه أقر أن أمته هذه ابنته بزور فأعتقها القاضي وجعلها ابنته فإنها ابنته .
# ولا يحل له أن يطأها وتستنفق منه وترثه ؛ لأن القاضي جعلها بنتا له ،
~~وهذه أحكام البنتية ، وهل يحل لها أن تأكل ميراثه ؟ عند أبي حنيفة يحل ،
~~وعندهما لا ، بناء على أن قضاء القاضي بالنسب ينفذ ظاهرا وباطنا عنده خلافا
~~لهما .
# من مشايخنا من قال : قضاء القاضي بالنسب بشهادة الزور لا ينفذ باطنا
~~بالإجماع ، ونص الخصاف على أنه ينفذ . PageV01P108 ( مسألة ) : ولو ادعى
~~حقا في يد رجل وأقام عليه بينة زور فقضى القاضي له لا يحل للمقضي له وطؤها
~~إن كانت جارية ، ولا لبسه إن كان ثوبا ، ولا أكله إن كان طعاما ، ويحل
~~للمقضي عليه ذلك ؛ لأن القضاء في الأملاك المرسلة لا ينفذ باطنا ؛ لأنه لا
~~يملك القضاء إلا بسبب ، وليس تعيين بعض الأسباب بأولى من الآخر فتعذر
~~القضاء بالملك له بخلاف العقود والفسوخ . PageV01P109 ( مسألة ) : ولو أقام
~~شاهدي زور أن فلانا باعه هذه الجارية بألف درهم فقضى القاضي بها له فعند
~~أبي حنيفة ينفذ القضاء ظاهرا وباطنا حتى يحل للمشتري غشيانها ، وعندهما لا
~~ينفذ باطنا حتى لا يحل له الوطء .
# ولو كان البائع هو المدعي والمشتري ينكر وقامت بينة الزور عنده فعند أبي
~~حنيفة هذا والأول سواء ، وعندهما إن رضي المشتري بذلك يحل ، وإن لم يرض
~~وكان يطلب حجته فلا يحل .
# ولو أقام بينة زور على رجل أنه وهب منه هذه الجارية أو تصدق بها عليه
~~وقبضها منه وهي في يده بغير حق لا ينفذ قضاؤه باطنا عندهما ، وهل ينفذ عند
~~أبي حنيفة ؟ روايتان ، " كذا في المحيط " . PageV01P110 ( فصل ) : فيما لا
~~يعتبر من أفعال القاضي إذا عزل أو مات وما يعتبر ولا يقبل قول المعزول إلا
~~أن يعترف الذي بيده بأن المعزول سلمه إليه ، فحينئذ يقبل قوله ؛ لأن الذي
~~في يده ms050 إذا ادعى أنه ملكه يقبل قوله وحكم له به ظاهرا ، فكذا إذا أقر أن
~~فلانا سلمه إليه إلا أن تقوم البينة على خلاف الظاهر . PageV01P111 ( مسألة
~~) : ولو عزل وقال : كنت قضيت لفلان بقصاص أو حق وأنا أشهد عليه لم يصدق حتى
~~يشهد اثنان سواه ؛ لأنه حكى أمرا لا يملك استئنافه . PageV01P112 وفي
~~الجامع الصغير : قاض عزل فقال لرجل : أخذت منك ألف درهم ودفعتها إلى هذا
~~قضيت بها له عليك ، فقال المأخوذ منه : لا بل أخذته ظلما .
# فالقول قول القاضي ولا ضمان على الآخذ ؛ لأن المأخوذ منه صدقه في أنه
~~فعله حالة القضاء ، وقول القاضي في حال قضائه حجة ودفعه صحيح ، بخلاف ما
~~إذا قال المأخوذ منه : أخذته قبل تقليد القضاء أو بعد العزل ، فالقول قول
~~القاضي في دفع الضمان عن نفسه دون إبطال الضمان عن غيره ، وكذا إذا قال :
~~قضيت بقطع يدك في حق أو أمرت بقطع يدك بحق من الإيضاح . PageV01P113 ( فصل
~~) : في الكشف عن القضاة ينبغي للإمام أن يتفقد أحوال قضاته فإنهم قوام أمره
~~ورأس سلطانه ، وكذلك قاضي القضاة ينبغي له أن يتفقد قضاته ونوابه فيتصفح
~~أقضيتهم ويراعي أمورهم وسيرتهم في الناس .
# وعلى الإمام والقاضي الجامع لأحكام القضاة أن يسأل الثقات عنهم ويسأل
~~قوما صالحين ممن لا يتهم عليهم ولا يخدع ، فإن كثيرا من ذوي الأغراض يلقي
~~في قلوب الصالحين شيئا ليتوصل بذلك إلى ذم الصلحاء له عند ذكره عندهم
~~وسؤالهم عنه ، وإذا ظهرت التشكية بهم ولم يعرف أحوالهم سأل عنهم كما تقدم ،
~~فإن كانوا على طريق استقامة أبقاهم ، وإن كانوا على ما ذكر عنهم عزلهم .
~~PageV01P114 واختلف في عزل من اشتهرت عدالته بظاهر الشكوى .
# قال بعضهم : ليس عليه عزل من عرف بالعدالة والرضا إذا اشتكي به وإن وجد
~~منه عوضا ، فإن ذلك فساد للناس على قضاتهم ، فإن كان المشكو غير مشهور
~~بالعدالة فليعزله إذا وجد منه بدلا وتظاهرت عليه الشكية ، فإن لم يجد منه
~~بدلا كشف عن حاله .
# ووجه الكشف أن يبعث إلى رجال يوثق بهم من أهل بلده فيسألهم عنه ms051 سرا ، فإن
~~صدقوا ما قيل فيه من الشكاية عزله ونظر في أقضيته ، فما وافق الحق أمضاه ،
~~وما خالفه فسخه ، وإن قال الذين سئلوا عنه : ما نعلم إلا خيرا أبقاه ، ونظر
~~في أقضيته وأحكامه ، فما وافق السنة مضى ، وما لم يوافق شيئا من أهل العلم
~~رده وحمل ذلك من أمره على الخطأ وأنه لم يتعمد جورا .
# ولا ينبغي أن يمكن الناس من خصومة قضاتهم ؛ لأن ذلك لا يخلو من وجهين :
~~إما أن يكون عدلا فيستهان بذلك ويؤذى وإما أن يكون فاسقا فاجرا وهو ألحن
~~بحجته ممن شكاه فيبطل حقه ويتسلط ذلك القاضي على الناس . PageV01P115 ( فصل
~~) : وأما عزل القاضي نفسه اختيارا لا عجزا ولا لعذر فالظاهر عند بعض
~~العلماء أنه يمكن من ذلك وفي جامع الفصولين وقيل : لا ينعزل القاضي بعزل
~~نفسه ؛ لأنه نائب عن العامة ، وحق العامة متعلق بقضائه ، فلا يملك عزل نفسه
~~. PageV01P116 ( مسألة ) : أربع خصال لو حلت بالقاضي ينعزل : ذهاب البصر ،
~~والسمع ، والعقل ، والردة " من الخلاصة " . PageV01P117 ( فصل ) : قال بعض
~~العلماء : وإذا اشتكي على القاضي في قضية حكم بها ورفع ذلك إلى الأمير ،
~~فإن كان القاضي مأمونا في أحكامه عدلا في أحواله بصيرا بقضائه فأرى أن لا
~~يتعرض له الأمير في ذلك ولا يقبل شكوى من اشتكاه ، ولا يجلس الفقهاء للنظر
~~في قضائه ، فإن ذلك من الخطأ إن فعله ، ومن الفقهاء إن تابعوه على ذلك ،
~~وإن كان عنده متهما في أحكامه أو غير عدل في حاله أو جاهلا بقضائه فليعزله
~~ويول غيره .
# قال : ولو جهل الأمير فأجلس فقهاء بلده وأمرهم بالنظر في تلك الحكومة
~~وجهلوهم أيضا أو أكرهوا على النظر فنظروا فرأوا فسخ ذلك الحكم فسخه السلطان
~~أو رد قضيته إلى ما رأى الفقهاء ، وأرى لمن نظر في هذا بعد ذلك أن ينظر في
~~الحكم الأول ، فإن كان صوابا فلا اختلاف فيه أو كان مما اختلف فيه أهل
~~العلم أو مما اختلف فيه الأئمة الماضون فأخذ ببعض ذلك فحكمه ماض ، والفسخ
~~الذي تكلفه الأمير والفقهاء باطل ، وإن كان الحكم الأول خطأ ms052 بينا أمضى فسخه
~~وأجاز ما فعله الأمير والفقهاء ، ولو كان الحكم الأول خطأ بينا أو لعله قد
~~عرف من القاضي بعض ما لا ينبغي من القضاة ولكن الأمير لم يعزله وأراد النظر
~~في تصحيح ذلك الحكم بعينه فحينئذ يجوز للفقهاء النظر فيه ، فإذا تبين لهم
~~أن حكمه خطأ بين فليرده .
# قال : وإن اختلفوا على الأمير فرأى بعضهم رأيا ، ورأى بعضهم رأيا غيره لم
~~يمل مع أكثرهم ولكن ينظر فيما اختلفوا فيه ، فما رآه صوابا قضى به وأنفذه
~~وكذلك ينبغي للقاضي أن PageV01P118 يفعل ذلك ، اختلف عليه المشاورون من
~~الفقهاء ، وقد تقدم قريبا .
# ولو كان القاضي لم يكن فصل في الحكومة بعد فصلا فلما أجلس معه غيره للنظر
~~فيها قال : قد حكمت ، لم يقبل ذلك منه ؛ لأن المنع عن النظر في تلك الحكومة
~~وحدها قد لزمه بمنزلة ما لو عزل ، ثم قال : قد كنت حكمت لفلان على فلان ،
~~لم يكن ذلك بقوله إلا ببينة تقوم على ذلك .
# قال : ولو كان القاضي المشتكى في غير بلد الأمير الذي هو به وحيث يكون
~~قاضي القضاة ، فهذا كما تقدم ، فإن كان القاضي معروفا مشهورا بالعدل في
~~أحكامه والصلاح في أحواله أقره ولم يقبل عليه شكوى ولم يكتب بأن يجلس معه
~~غيره ، ولا يفعل هذا بأحد من قضاته إلا أن يشتكي منه استبدادا برأي أو ترك
~~رأي من ينبغي له أن يشاوره ، فينبغي له أن يكتب إليه أن يشاور في أموره
~~وأحكامه من غير أن يسمي له أحدا أو يجلس معه أحدا .
# وإن كان ذلك القاضي غير مشهور بالعدل والرضا وتظاهرت الشكية عليه كتب إلى
~~رجال صالحين من أهل بلد ذلك القاضي فأقر بهم للمسألة عنه والكشف عن حاله ،
~~فإن كان على ما يجب أمضاه ، وإن كان غير ذلك عزله .
# وإن كتب الأمير إلى ناس يأمرهم بالجلوس معه في تلك الحكومة ففعلوا فاختلف
~~رأيهم فيها ، فإن كان السلطان كتب إلى ذلك القاضي والأمناء أن يرفعوا إليه
~~ما اجتمعوا عليه واختلفوا فيه ففعلوا ذلك ، ثم كان هو ms053 منفذ الحكم في ذلك
~~فذلك له .
# وإن كتب إليهم أن ينظروا معه ثم يجتهدوا ويحكم بأفضل ما يراه معهم جاز له
~~أن يحكم PageV01P119 بالذي رآه مع بعض من جلس معه ، ويكون ذلك لازما لمن
~~حكم به عليه ، وإن لم يجتمع من أمر بالنظر معه في ذلك .
# وإن كان حكمه مثل ما كان قبل أن يجلسوا معه وقد اجتمعوا على خلافه لم أر
~~أن يحكم بذلك ؛ لأنه الآن على مثل ما اشتكي منه ، ولكن يكتب بذلك من رأيه
~~ورأي القوم إلى الأمين ، فيكون هو الآمر بالذي يراه أو الحكم فيه دونهم .
~~PageV01P120 ( فصل ) : في قيام المحكوم عليه بطلب فسخ الحكم عنه وهو على
~~وجوه : الأول : إن كان قيامه على القاضي العالم العدل لم تسمع دعواه .
# الثاني : إن كان لما اتصف به القاضي من جهل أو جور أو نسبة المدعي إليه
~~فقد تقدم حكمه .
# الثالث : إن كان قيامه لعداوة بينه وبينه أو بينه وبين ابنه أو بينه وبين
~~الأبوين وجب الفسخ .
# الرابع : أن يأتي المحكوم عليه ببينة بعد استحلاف خصمه فتقوم البينة على
~~استحقاق دعوى المدعي ففيها خلاف ، ففي قول أبي حنيفة وأصحابه تقبل وينقض ما
~~حكم به أولا ، وفي قول محمد وابن أبي ليلى لا تقبل البينة من كتاب النتف
~~لأبي عبد الله القاسم بن الحسن .
# الخامس : أن ينسب القاضي إلى التقصير في الكشف عن الشهود ويأتي بما يوجب
~~سقوط شهادة من شهد عليه فإن أثبت تقدم جرحه تدخل تحت الحكم بفسق نقض ، وكذا
~~إن أثبت عداوة تدخل تحت الحكم في رواية ، وإن أثبت أن أحد الشاهدين عبد أو
~~ذمي انتقض ولزم المقضي له بالمال رده إلا أن يأتي بشاهد آخر .
# السادس : أن ينكر المحكوم عليه الخصام عند القاضي .
# وقال القاضي : كنت خاصمت عندي وأعذرت إليك فلم تأت بحجة وحكمت عليك ،
~~فالقول قول القاضي إن كان باقيا على ولايته لم ينعزل .
# السابع : أن تنكر البينة أن تكون شهدت عند القاضي وادعى القاضي أنهم
~~شهدوا عنده ، ولو نازعه المحكوم عليه وطعن في حكمه ms054 بأنه لم يسم في حكمه من
~~شهد عليه فهذا ليس بشيء ؛ لأن القاضي مخير إن شاء أظهر في السجل أسماء
~~الشهود وأنسابهم PageV01P121 ، وإن شاء اكتفى بقوله حكمت بعد ما شهد عندي
~~شهود عدول فقبلتهم " انظر المحيط " في باب كتاب القاضي إلى القاضي .
# الثامن : أن يقول المحكوم عليه : كنت أغفلت حجة كذا لم يقبل منه ولم ينقض
~~الحكم .
# التاسع : إذا قام المحكوم عليه وادعى أن القاضي حكم عليه بما لا نص فيه
~~فالحكم في ذلك أن القاضي إذا حكم في المسكوت عنها بما هو خلاف القواعد نقض
~~، وإن حكم فيها بما هي قابلة له من الخلاف لم ينقض .
# العاشر : إذا قام المحكوم عليه وادعى أن القاضي قضى عليه بقول مهجور فإن
~~كان قد قضى عليه في محل فيه قول مهجور لا ينفذ وينقض ؛ لأن القول المهجور
~~ساقط الاعتبار في مقابلة الجمهور ، وقوله يكون خلافا لا اختلافا ، فمن قضى
~~بقوله كان قاضيا في محل الخلاف والقضاء ينفذ في موضع الاختلاف لا في موضع
~~الخلاف وكان باطلا ، مثاله : إذا كان القود بين رجل وامرأة فعفت المرأة عن
~~القود فأبطل ذلك قاض وقضى بالقود للرجل وقال : لا عفو للنساء .
# الحادي عشر : إذا ادعى المحكوم عليه أن الشهود قد رجعوا لم ينفعه ذلك ولم
~~ينقض الحكم ؛ لأن الحكم ثبت بقول عدول ، ودعوى الشهود بعد ذلك الكذب اعتراف
~~منهم أنهم فسقة والفاسق لا ينقض الحكم بقوله فبقي الحكم على ما كان عليه .
# الثاني عشر : لو ادعى بعد الحكم بالبينة أن المقضي له قد كان أقر أن هذا
~~المحدود ملك عمرو فليس هذا بدفع صحيح ما لم يدع تلقي الملك من جهة عمرو ،
~~ولكن ليس للمفتي أن يزيد في الجواب على قوله ليس هذا بدفع صحيح ، " من
~~القنية PageV01P122 " . PageV01P123 ويجوز للقاضي أن يقضي للمقلد أو يقضي
~~عليه - ألا يرى أن عليا قلد شريحا وخاصم عنده ؛ ولأن المقلد ليس بنائب عن
~~المقلد بل هو نائب عن جماعة المسلمين ولهذا لا ينعزل بموته .
# ( مسألة ) : كذا لو قضى لولد الإمام الذي ms055 ولاه أو لوالده أو لزوجته .
# ( مسألة ) : ولا يجوز قضاؤه لنفسه ولا لمن لا تقبل شهادته له ؛ لأن مبنى
~~القضاء على الشهادة ، ولا يصح شاهدا لهؤلاء فلا يصح قاضيا لهم لمكان التهمة
~~، ويجوز أن يقضي عليهم ؛ لأنه لو شهد عليهم جاز فكذا القضاء .
# ( مسألة ) : ومما يجري مجرى القضاء في المنع من الحكم لمن يتهم عليه
~~المفتي يفتي لمن يتهم عليه مما لا تجوز شهادته له فينبغي للمفتي الهرب من
~~هذا متى قدر . PageV01P124 ( مسألة ) : ويجوز أن يقضي لمن تقبل شهادته له
~~كالأخ والعم وأولادهما ، وكذا لو قضى لامرأته وأمها وإن كانتا قد ماتتا لم
~~يجز قضاؤه لهما إذا كانت امرأته ترث من ذلك شيئا ؛ لأنه لو شهد لهما في هذه
~~الصورة لم يجز ، فكذا إذا قضى لهما ، وإن قضى لامرأة ابنه أو لزوج ابنته
~~والمقضي له حي جاز قضاؤه ، وإن كان ميتا لم يجز إذا كان الابن أو البنت
~~يرثان لما قلنا من المحيط . PageV01P125 ( فصل ) : توكل من لا تقبل شهادة
~~القاضي له لم يجز حكمه للوكيل ، وجاز على الوكيل كما لو كان أصيلا لعدم
~~التهمة ، ولو كان ابن القاضي وصي يتيم لم يجز حكمه له في أمر اليتيم ، إذ
~~فيما يحكم به لليتيم حق القبض يثبت للوصي فيصير كحكمه لابنه . PageV01P126
~~( مسألة ) : أوصى للقاضي بثلث ماله وله وصي لم يجز حكمه بشيء لذلك الميت إذ
~~له نصيب فيما يحكم به للميت ، وكذا لو كان الموصى له ابن القاضي أو امرأته
~~؛ ألا يرى أنه لا يصلح للشهادة فيما يدعي للميت ، وكذا لا يصلح للقضاء وكذا
~~لو كان على الميت دين للقاضي إذ يمهد بحكمه محل حقه . PageV01P127 ولو وكلت
~~امرأة القاضي وكيلا بخصومة ثم بانت منه ومضت العدة فحكم لوكيلها جاز ، وكذا
~~وكيل مكاتبه إذا عتق المكاتب قبل الحكم ، والحاصل أن المعتبر وقت الحكم
~~وينبغي أن يتقي التهمة فيه جملة . PageV01P128 اعلم : أن خطة القضاء أعظم
~~الخطط قدرا وأجلها خطرا ، وعلى القاضي مدار الأحكام وإليه النظر في جميع
~~القضايا من القليل والكثير بلا تحديد .
# وقال بعض ms056 الناس : للقاضي النظر في جميع الأشياء إلا في قبض الخراج .
# وقال القاضي ابن سهل : يختص القاضي بوجوه لا يشاركه فيها غيره من الحكام
~~، وذلك النظر في الوصايا والأحباس والعقد والترشيد والتحجير والتقسيم
~~والمواريث والنظر للأيتام والنظر في أموال الغائب والنظر في الأنساب
~~والجراحات وما أشبهها والإثبات والتسجيل .
# قال بعضهم : ولا يجب للقاضي أن يرفع من عنده نظراء إلى غيره من الحكام
~~كما يرفع غيره من الحكام إليه ، فهذه الأمور التي قدمنا ذكرها لا ترفع إلا
~~إليه ولا تكون إلا في ديوانه ، وإذا ضيع القاضي ذلك كانت منه هجنة .
# قال بعض أشياخ أشياخي : هذا الذي أدركت الناس عليه من ترتيب الحكام
~~القضاة في الأمور التي لا ينبغي لغيرهم النظر فيها . PageV01P129 فصل ) :
~~وأما غير القاضي فمقصور على ما قدم عليه ( مسألة ) : ولو كان المحكوم فيه
~~خارج البلد كيف يحكم والمصر شرط لجواز القضاء في ظاهر الرواية ؟ ، فطريقه
~~أن ينصب واحدا من أعوانه فيسمع الدعوى والبينة ويقضي هناك ، ثم بعد ذلك
~~يمضي حكمه . PageV01P130 وهو كل من توجه عليه الحق ، إما بإقراره إن كان
~~ممن يصح إقراره ، وإما بالشهادة عليه ويمين الاستبراء إن كان الحق على ميت
~~أو على غائب ، وإما بلدده وتغيبه عن حضور مجلس الحكم وقيام البينة عليه ،
~~وإما بالشهادة عليه ولدده عن الجواب على طبق الدعوى وسيأتي بيان الحكم في
~~هذه الوجوه ، كل مسألة في محلها .
# ( فصل ) : والمقضي عليهم أنواع : منهم الحاضر المالك أمره ، ومنهم الغائب
~~، ومنهم الصغير المحجور عليه ، ومنهم السفيه المولى عليه ، ومنهم الورثة
~~المدعى عليهم في مال الميت ، ومنهم الصغير والكبير فأما الحاضر المالك أمره
~~فقد تقدم في سيرة القاضي مع الخصوم أكثر أحكامه ، وسيأتي تمامها في الجواب
~~والنكول والبينة .
# وأما الغائب : فقد ذكرت الدعوى عليه في فصل الدعاوى وذكر أنواع المدعى
~~عليهم .
# وأما الصغير والسفيه والورثة : فهم مذكورون في الدعاوى في أنواع المدعى
~~عليهم .
# ( فصل ) : ولا يحكم على عدوه كما لا تجوز شهادته عليه في رواية .
~~PageV01P131 ( مسألة ) : ويجوز للقاضي أن يحكم بين أهل الذمة إذا تظالموا
~~وترافعوا ms057 إليه ورضوا بحكمه ، وليحكم بينهم بحكم الإسلام لقوله تعالى { فإن
~~جاءوك فاحكم بينهم أو أعرض عنهم } قال بعضهم : وظاهر هذا أنا نحكم بينهم
~~وإن لم ترض أساقفتهم .
# وقال بعضهم : وإنما لحاكم المسلمين أن يحكم بينهم في التظالم ، مثل أن
~~يمنع وارث وارثا حقه وما أشبه ذلك إذا رضي المتظالمان بذلك وأما الخمر
~~والزنا فلا ينبغي أن يحكم بينهم فيه . PageV01P132 ومعرفة ذلك تتوقف على
~~العلم بثمانية أقسام : الأول : معرفة تصرفات الحكام واصطلاحهم في الأحكام ،
~~وفيه فصول .
# الأول : في تقريرات الحكام على الوقائع وما هو حكم وما ليس بحكم .
# الثاني : في بيان الفرق بين تصرفات الحكام التي هي حكم لا يجوز نقضها ،
~~والتي ليست بحكم ويجوز نقضها .
# الثالث : في بيان المواضع التي تفتقر إلى حكم وما لا تفتقر وما اختلف فيه
~~، وبيان أبواب الفقه التي يدخلها الحكم استقلالا أو تضمنا .
# الرابع : الفرق بين ألفاظ الحكم التي جرت بها عادة الحكام في التسجيلات
~~وبيان أحكامها وما يترتب عليها .
# الخامس : في الفرق بين الثبوت والحكم .
# السادس : في معنى تنفيذ القاضي حكم نفسه ومعنى تنفيذه حكم غيره .
# السابع : في بيان ما يدل على صدور الحكم الثاني : في تنبيهات ينبغي
~~للحاكم التنبه لها فيما يشهد به على نفسه في التسجيلات وما يمتنع الإشهاد
~~به .
# [ الأول : في تقريرات الحاكم ما رفع إليه ] اختلف الناس هل يلزم تقرير
~~الحاكم على الواقعة حكم بالواقع فيها أم لا ؟ ، كما لو رفع إليه : امرأة
~~زوجت نفسها بغير إذن وليها ورفع ذلك إلى حنفي فأقره وأجازه ثم عزل ،
~~فالمذهب أنه ليس لغيره فسخه وإقراره عليه كالحكم به ، واختاره جماعة كثيرة
~~؛ لأن ذلك كالحكم فلا يتعرضه قاض آخر .
# وقال أناس خارج المذهب : ليس بحكم ولغيره فسخه ، وهذا بخلاف ما لو رفع له
~~فقال لا أجيز النكاح بغير ولي من غير أن يحكم ، فهذا فتوى ، ولغيره الحكم
~~في تلك الواقعة بما يراه ، وكذا PageV01P133 إذا قال : لا أجيز الشاهد
~~واليمين فهو فتوى اتفاقا . PageV01P134 ( فرع ) : وإن علق الطلاق أو العتاق
~~على الملك أو تزوج وهو محرم ms058 فرفع ذلك إلى حاكم فأقر النكاح على حاله أو أقر
~~المملوك رقيقا ثم رفع إلى غيره فله أن يحكم في ذلك بما يراه ، وكذا لو أقام
~~شاهدا على القتل فرفع لمن لا يرى القسامة فلم يحكم بها فلغيره الحكم ؛ لأن
~~سكوت الأول عن الحكم ليس بحكم . PageV01P135 ( فرع ) : فلو قال الحاكم : لا
~~أسمع بينتك ؛ لأنك حلفت قبلها مع قدرتك على إحضارها ، أو قال : لا أرى
~~اليمين على المدعى عليه ، أو قال : لا أحكم بالشاهد واليمين ، أو لا أحلف
~~المدعى عليه ؛ لأنها يمين تهمة ومذهبي أنها لا تجب ، فهذا كله ليس بحكم
~~شرعي ، ولغيره من الحكام أن يفعل ما تركه ، ومما نحن فيه قوله : لا أدري لك
~~حقا في هذا ليس بحكم ، وكذا قوله بعد الشهادة وطلب الحكم " سلم المحدود إلى
~~المدعي " ليس بحكم ، وقيل : إنه حكم ؛ لأن أمره إلزام وحكم .
# ونص في الذخيرة أن أمر القاضي ليس بحكم إذ قال فيها قوله " ده " ليس بحكم
~~.
# وينبغي أن يقول : حكم كردم ، ويدل على صحة ما ذكره أنه لو وقف وقفا على
~~فقير واحتاج بعض قرابته فأعطاه القاضي شيئا من الوقف لم يكن هذا قضاء من
~~القاضي ، لكنه بمنزلة الفتوى ، حتى لو أراد الرجوع في المستقبل فله ذلك بأن
~~يعطي غيرهم من الفقراء جميع الغلة .
# أما لو قال : حكمت بأنه لا يعطي غير قرابته نفذ حكمه ، إذ فعل القاضي ليس
~~بحكم ، " من جامع الفصولين " . PageV01P136 الفصل الثاني في تصرفات الحكام
~~التي تستلزم الحكم وما لا تستلزم ، والمواضع التي يتعلق حكم الحاكم فيها
~~بما باشر حكمه ، وما لا يتناول عوارض تلك الواقعة ، وبيان التصرفات التي
~~تشبه الحكم وليست بحكم .
# اعلم : أن فعل الحاكم في الواقعة قد يستلزم الحكم وقد يعرى عن الحكم
~~ألبتة .
# فالأول : كل ما حكم فيه بالصحة أو الموجب وذلك مثل أن يقول الحاكم : قد
~~حكمت بصحة بيع العبد الذي أعتقه من أحاط الدين بماله إذا كان مذهبه ذلك
~~فالحكم بصحة البيع على سبيل المطابقة ، ويدل ذلك بالالتزام على الحكم
~~بإبطال العتق المتقدم ms059 على البيع ؛ لأنه يلزم من صحة البيع بطلان العتق .
# ( فرع ) : وكذلك إذا باع الحاكم هذا العبد الذي أعتقه من أحاط الدين
~~بماله ، فإن إقدامه على البيع حكم ببطلان العتق .
# ( فرع ) : وكذلك إقدام الحاكم على تزويج امرأة تزوجت زواجا يستحق الفسخ ،
~~فإن نفس العقد عليها يستلزم الحكم بفسخ نكاحها المتقدم ، يريد أن الحاكم
~~زوجها قبل دخول الأول بها .
# ( فرع ) : وكذلك بيع الحاكم ملك المدين فإن حكمه ينقل الملك عنه وخروجه
~~من يده ؛ لأن نقل الأملاك وفسخ العقود لا شك أنه حكم .
# والثاني : كسماع الدعوى والجواب وسماع الشهود وتزويج يتيمة تحت حجره أو
~~بيع سلعة لها ، فإن ذلك لا يدل على الحكم ألبتة ، بل لغيره من الحكام أن
~~ينظر فيه ، فإن كان مختلا في بعض شروطه عند الحاكم الثاني فله فسخه .
~~PageV01P137 فرع منه : اعلم : أن القاضي إذا حكم بفسخ نكاح أو بيع أو إجارة
~~أو شبه ذلك من موجبات الفسخ وذلك في مسألة مختلف فيها ومنشأ الخلاف فيها
~~اجتهادي : أي ليس فيه نص جلي يمنع من الاجتهاد ، فإن حكم الحاكم لا يتعدى
~~ذلك الفسخ .
# وأما ما يتبع ذلك من الأحكام والعوارض فذلك القاضي بالنسبة إليها كالمفتي
~~، وكذلك لو حدثت قضية أخرى مثل القضية التي حكم فيها بالفسخ في ولاية ذلك
~~القاضي ولم ترفع إليه أو رفعت إليه ولم ينظر فيها حتى عزل أو مات فإنها
~~تحتاج إلى إنشاء نظر آخر من القاضي الأول أو من القاضي الثاني ، ولا يكون
~~القاضي الأول متناولا إلا لما باشره بالحكم ، وسبب ذلك أن حكم القاضي لا
~~يتعلق إلا بالجزئيات دون الكليات ؛ لأن معظم ما ينظر القاضي فيه يحتاج إلى
~~بينة .
# والبينة إنما تشهد بما رأته أو شافهته وذلك أمر جزئي ، هذا هو غالب ما
~~تشهد به البينة وتحكم القضاة به .
# ( فرع ) : إذا ثبت ما قررناه فإن القاضي إذا فسخ نكاحا بين زوجين بسبب أن
~~أحدهما رضع أم الآخر وهو كبير فالفسخ ثابت لا ينقضه أحد ، ولكنه إن تزوجها
~~بعد زوج فرفع أمرهما إلى غيره ممن ولي ms060 بعده لم يمنعه ذلك الفسخ أن يجتهد
~~ويبيحها له إن أداه اجتهاده إلى أن إرضاع الكبير لا ينشر الحرمة ، وكذا لو
~~رفع إليه نفسه وتغير اجتهاده فله أن يبيحها له . PageV01P138 ( فرع ) :
~~وكذا من تزوج امرأة في عدتها ورفع ذلك إلى قاض بعد ذلك ورفع أمرهما إلى قاض
~~آخر لا يرى تأبيد التحريم لم يكن القضاء الأول مانعا من أن يبيحها له ،
~~ويكون الحكم في حق المرأتين في هذا الفرع والذي قبله حكم امرأتين لم يتقدم
~~عليهما حكم . PageV01P139 ( فرع ) : وكذلك لو جمع رجل في عقد النكاح بين
~~النكاح والبيع أو بين النكاح والإجارة ورفع ذلك إلى قاض مالكي فحكم بالفسخ
~~على مشهور مذهبه لرأي رآه أو لتقليده القائل بذلك القول ثم تزوج ذلك الرجل
~~تلك المرأة بعينها على ذلك الوجه الفاسد الذي حكم القاضي بفسخه بينهما فرفع
~~أمرهما إلى القاضي الأول أو إلى قاض غيره ، فإن حكم القاضي الأول لا يتناول
~~فساد هذا الفعل الثاني ، بل إذا أدى نظر القاضي الثاني إلى خلاف ما أدى
~~إليه اجتهاد الأول إما من إمضاء البيع والنكاح مطلقا كما لو كان حنفيا .
# مثاله أن يتزوجها على ألف على أن ترد المرأة عليه عبدا صح النكاح والبيع
~~عنده ، أو بشرط أن يبقى للبضع ما يجوز عقد النكاح على ذلك الباقي عند من
~~يقول به . PageV01P140 ( فصل ) : قال بعضهم : المواضع التي تصرفات الحكام
~~فيها ليست بحكم ولغيرهم من الحكام تغييرها والنظر فيها على أنواع كثيرة .
# وقد التبس أمر ذلك على كثير من الفقهاء ، فإن الحكم لا يجوز نقضه وغيره
~~يجوز نقضه وأنا أذكر من جملة ما ذكروه عشرين نوعا وهي عامة تصرفاتهم فيسلم
~~فيها من الغلط .
# النوع الأول : العقود كالبيع والشراء في أموال الأيتام والغائبين
~~والمجانين ، وعقد النكاح على من بلغ من الأيتام وعلى من هو تحت الحجر من
~~النساء ومن ليس لها ولي ، وعقد الإجارة على أملاك المحجور عليهم ونحو ذلك ،
~~فهذه التصرفات ليست حكما ولغيرهم النظر فيها .
# فإن وجدها بالثمن البخس أو بدون أجرة المثل أو ms061 وجد المرأة مع غير كفء فله
~~نقل ذلك على الأوضاع الشرعية ، ولا تكون هذه التصرفات في هذه الأعيان
~~والمنافع حكما في نفسها ألبتة .
# نعم قد تكون حكما في غيرها بأن تتوقف هذه التصرفات على إبطال تصرفات
~~متقدمة على هذه التصرفات الواقعة من الحاكم الآن كتزويجها بعد أن تزوجت من
~~غير هذا الزوج والحاكم لم يعلم ذلك ، أو بيعت العين من رجل بعد أن بيعت من
~~رجل آخر والحاكم لم يعلم ذلك ونحو ذلك فإن ثبوت هذه التصرفات الأخيرة في
~~هذه العقود يقتضي فسخ تلك العقود السابقة ، وقد تقدم ذكر ذلك .
# النوع الثاني : إثبات الصفات في الذوات نحو ثبوت العدالة عند حاكم أو
~~الجرح أو أهلية الإمامة للصلاة أو أهلية الحضانة أو أهلية الوصية ونحو ذلك
~~، فجميع إثبات الصفات مما PageV01P141 هو من هذا النوع ليس حكما ، ولغيره
~~من الحكام أن لا يقبل ذلك ، ويعتقد فسقه إن ثبت سببه عنده ، ويقبل ذلك
~~المجروح إن ثبت عنده عدالته ، وكذلك جميع هذه الصفات .
# النوع الثالث : ثبوت أسباب المطالبات ، نحو ثبوت مقدار قيمة المتلف في
~~المثليات وإثبات الديون على الغرماء وإثبات النفقات للأقارب والزوجات
~~وإثبات أجرة المثل في منافع الأعيان ونحوه .
# فإن إثبات الحاكم لجميع هذه الأسباب ليس حكما ، ولغيره من الحكام أن يغير
~~مقدار تلك الأجرة وتلك النفقة وغيرها من الأسباب المقتضية للمطالبة .
# النوع الرابع : إثبات الحجاج الموجبة لثبوت الأسباب الموجبة للاستحقاق ،
~~نحو كون الحاكم يثبت عنده التحليف ممن تعين عليه الحلف وثبوت إقامة البينات
~~ممن أقامها ، وثبوت الإقرارات من الخصوم ونحو ذلك ، فإن هذه حجاج توجب ثبوت
~~أسباب موجبة لاستحقاق مسبباتها ، ولا يلزم من كون الحاكم أثبتها أن يكون
~~حكما ، بل لغيره أن ينظر في ذلك فيبطل أو لا يبطل ، بل إذا اطلع فيها على
~~خلل تعقبه ولا يكون ذلك الإثبات السابق مانعا من تعقب الخلل في تلك الحجاج
~~.
# النوع الخامس : إثبات أسباب الأحكام الشرعية نحو الزوال ورؤية الهلال في
~~رمضان وشوال وذي الحجة فيما يترتب عليه الصوم أو وجوب الفطر أو فعل ms062 النسك
~~ونحو ذلك ، فجميع إثبات ذلك ليس بحكم بل هو إثبات الصفات ، وللحنفي أن لا
~~يصوم في رمضان إذا أثبته الشافعي بواحد ولم يكن غيم ؛ لأنه ليس بحكم ،
~~وإنما هو إثبات سبب ، فمن PageV01P142 لم يكن ذلك عنده سببا فيلزمه أن يرتب
~~عليه حكما .
# النوع السادس : من تصرفات الحكام الفتاوى في العبادات وغيرها من تحريم
~~الأبضاع وإباحة الانتفاع وطهارة المياه ونجاسة الأعيان ، فليس هذا بحكم بل
~~لما يعتقد ذلك أن يفتي بخلاف ما أفتى به الحاكم أو الإمام الأعظم ، وكذلك
~~إذا أمروا بمعروف أو نهوا عن منكر وهو يعتقده منكرا أو معروفا ، فلمن لا
~~يعتقد ذلك أن لا يفعل مثل فعلهم إلا أن يدعوه الإمام للإنكار وتكون مخالفته
~~شقاقا فتجب الطاعة لذلك .
# وأما الحاكم فلا يساعده على ما يعتقد نحو خلاف ما هو عليه إلا أن يخشى
~~فتنة نهى الشرع عن المسامحة فيها .
# النوع السابع : تنفيذ الأحكام الصادرة عن الحكام فيما تقدم الحكم فيه من
~~غير المنفذ بأن يقول : ثبت عندي أنه ثبت عند فلان من الحكام كذا ، فهذا ليس
~~بحكم من المنفذ ألبتة .
# وكذلك إذا قال : ثبت عندي أن فلانا حكم بكذا فليس حكما من هذا المثبت ،
~~بل لو اعتقد أن ذلك الحكم على خلاف الإجماع صح منه أن يقول : ثبت عندي أنه
~~ثبت عند فلان كذا وكذا ؛ لأن التصرف الفاسد والحرام قد ثبت عند الحاكم
~~ليرتب عليه تأديب ذلك الحاكم أو عزله .
# ( تنبيه ) : كل تسجيل يتضمن إرجاء الحجة لغائب أو لصغير أو حاضر بعد
~~بينته فللقاضي الثاني أن يتعقبه بما يجب بخلاف التسجيلات المطلقة .
# النوع الثامن : تصرفات الحكام بتعاطي أسباب الاستخلاص ووصول الحقوق إلى
~~مستحقيها من الحبس والإطلاق وأخذ الكفلاء الأملياء وأخذ الرهون لذوي
~~PageV01P143 الحقوق وتقدير مدة الحبس بالشهور وغير ذلك .
# فهذه التصرفات كيفما تقلبت ليست حكما لازما ، ولغير الأول تغيير ذلك
~~وإبطاله بالطرق الشرعية على ما تقتضيه المصلحة شرعا .
# النوع التاسع : التصرف في أنواع الحجاج بأن يقول : لا أسمع البينة ؛ لأنك
~~حلفت قبلها مع علمك بها وقدرتك على ms063 إحضارها ، فلغيره من الحكام أن يفعل ما
~~تركه ، وقد تقدم هذا وما بعده من الصور التي ليست بحكم .
# النوع العاشر من التصرفات : تولية النواب في الأحكام ونصب الكتاب والقسام
~~والمترجمين والمقومين وأمناء الحكم للأيتام وإقامة الحجاب والوزعة ونصب
~~الأمناء في أموال الغياب والمجانين ، فهذا وما أشبهه ليس بحكم في هذه
~~المواطن ، ولغيره من الحكام نقض ذلك وتبديله بالطرق الشرعية لا بمجرد
~~التشهي والغرض .
# النوع الحادي عشر : إثبات الصفات في الذوات الموجبة للتصرف في الأموال
~~كالترشيد وإزالة الحجر عن المفلسين والمجانين والمبذرين ونحو ذلك ، فليس
~~ذلك بحكم يتعذر نقضه ، بل لغيره أن ينظر في تلك الأسباب ، ومتى ظهر له
~~وتحقق عنده ضد ما تحقق عند الأول نقض ذلك وحكم بضده ، فيطلق من حجر عليه
~~ويحجر على من أطلقه الأول ؛ لأنه إثبات صفة لا إنشاء حكم .
# النوع الثاني عشر : من تصرفات الأئمة : الإطلاقات من بيت المال وتقدير
~~مقاديرها في كل عطاء ، والإطلاقات من الفيء أو الخمس في الجهاد ، أو
~~الإطلاقات من أموال الأيتام التي تحت يد الحكام على مصالح الأيتام ،
~~والإطلاقات في PageV01P144 الأرزاق للقضاة والعلماء وأئمة الصلاة والقسام
~~وأرباب البيوت والصلحاء ، وإطلاقات الإقطاعات للأجناد وغيرهم ، فهذا كله
~~ليس حكما ، ولغيره إذا رفع إليه أن ينظر بما يراه من الطرق الشرعية .
# النوع الثالث عشر : اتخاذ الأحمية من الأراضي المشتركة بين عامة المسلمين
~~ترعى فيها إبل الصدقة وغيرها كما فعل عمر بن الخطاب رضي الله عنه ، فهذا
~~ليس حكما ، ولغيره بعده أن يبطل ذلك الحمى ويفعل في تلك الأراضي ما تقتضيه
~~المصلحة الشرعية .
# النوع الرابع عشر : تأمير الأمراء على الجيوش والسرايا ليس بحكم ، فقد
~~عزم الصحابة رضي الله عنهم على رد جيش أسامة وكان النبي صلى الله عليه وسلم
~~جهزه وهو مريض ، فنفذه أبو بكر رضي الله عنه لما ظهر له تنفيذه هو المصلحة
~~؛ لأن تنفيذه عقيب موت النبي صلى الله عليه وسلم يدل على اجتماع كلمة
~~المسلمين وقولهم على ما كانوا عليه واهتمامهم بالجيوش والسرايا ، فنفذه
~~لتعذر نقضه .
# النوع الخامس عشر : تعيين أحد ms064 الخصال في عقوبة المحاربين ، وذلك التعيين
~~ليس بحكم ، فلو رفع لغيره ممن يرى بالتخيير مطلقا قبل التنفيذ ورأى المصلحة
~~تعيين غير ما عينه الأول كان ذلك له ؛ لأن تعيين الأول ليس حكما شرعيا .
# النوع السادس عشر تعيين مقدار التعزيرات إذا رفع إلى غير ذلك الحاكم قبل
~~التنفيذ فرأى خلاف ذلك فله تعيين مقداره وإبطال الأول ؛ لأنه ليس بحكم شرعي
~~بل اجتهاد في سبب هو الجناية ، فإذا ظهر للثاني أنها تقتضي ذلك حكم
~~PageV01P145 بما يراه ، وهذا بخلاف تعيين الأسارى للرق ونحوه ؛ لأنها مسألة
~~خلاف بين العلماء ، فقال بعضهم : إن الأسارى يقتلون فقط ، ومذهبنا ومذهب
~~الشافعي ومالك جواز الاسترقاق أو ضرب الجزية ، فإذا اختار أحدهما فهو حكم
~~منه بالذي اختاره ، وهو إنشاء حكم في مختلف فيه ، وكذلك كل خصلة من الخصال
~~الخمس التي يختار فيها الإمام من الأسر والمن والفداء وضرب الجزية والقتل
~~والاسترقاق ، فاختياره لخصلة من ذلك إنشاء حكم في مختلف فيه ، بخلاف مقادير
~~التعزيرات ليس فيه حكم ، وإنما هو بحسب القائل والمقول فيه أو وقع منه فعل
~~، فالتعزير بحسب عظمه وحقارته ، وكذلك اختياره لخصلة من عقوبة المحاربين إن
~~وجد من المحاربين القتل وعين الإمام القتل ، فليس ذلك إنشاء حكم في مختلف
~~فيه .
# وأما إذا عين القتل في محارب لم يقتل ، بل عين القتل لعظم رأيه وذهابه
~~وأن قتله مصلحة للمسلمين ، فهذه مسألة خلاف ، فإن الشافعي يمنع قتل المحارب
~~إلا إذا قتل ولا يقطعه إلا إذا سرق ، فتصير هذه كمسألة الأسرى ، فتتعين
~~خصلة من خصال عقوبة المحارب ، ويكون على هذا التقدير إنشاء حكم في مختلف
~~فيه لا يجوز لغيره نقضه ، وكذلك تعيين أرض العنوة للبيع أو القسم أو الوقف
~~إنشاء حكم في مختلف فيه .
# النوع السابع عشر : الأمر بقتل الجناة وردع الطغاة إذا لم ينفذ هو إنشاء
~~حكم في مختلف فيه كتارك الصلاة وقتل الزنادقة ، فإنه إذا عين القتل وحكم به
~~كان هذا إنشاء حكم في مختلف فيه فليس لغيره نقضه ، PageV01P146 بخلاف قتال
~~البغاة المجمع عليه ونحوه فإنه متفق عليه .
# النوع ms065 الثامن عشر : عقد الصلح بين المسلمين والكفار ليس من المختلف فيه ،
~~بل جوازه عند سببه مجمع عليه ؛ لأن الصلح إنما هو التزام لكفاية الشر حالة
~~الضعف ، فلغيره بعده أن ينظر هل السبب يقتضي ذلك فيبقيه أو لا فينقضه
~~ويبطله .
# النوع التاسع عشر : عقد الجزية للكفار لا يجوز نقضه ، لكن ليس لكونه حكما
~~إنشائيا كالقضاء بصحة العقود المختلف فيها بل ؛ لأن الشرع وضع هذا العقد
~~موجبا للاستمرار في حق المعقود له ولذريته إلى يوم القيامة ، إلا أن يكون
~~وقع على وجه يقتضي النقض كعقده لأهل دين لا يجوز إقرارهم على ذلك ، نحو
~~الزنادقة والمرتدين ونحوهم .
# النوع العشرون : تقدير الخراج على الأرضين وما يؤخذ من تجار الحربيين ليس
~~بحكم ، إنما هو ترتيب ما تقتضيه الأسباب الحاضرة ، فإن ظهر لغيره أن السبب
~~على خلاف ما اعتقده كما إذا باع مال اليتيم بالبخس فإنه ينقض . PageV01P147
~~( فصل ) : ومما يفتقر إلى حكم الحاكم تفليس من أحاط الدين بماله ؛ لأن من
~~شرط صحة الحجر على المديان القضاء بإفلاسه أولا ثم الحجر بناء عليه ، ولهذا
~~لا يصح حجره من غير القضاء بإفلاسه بالإجماع " من الذخيرة " .
# وكذلك بيع من أعتقه المديان عند من يراه لتعارض حقوق الله تعالى في العتق
~~وحق الغرماء في المالية ، ويلحق بذلك الحدود فإنها تفتقر إلى الحاكم وإن
~~كانت مقاديرها معلومة ؛ لأن تفويضها لجميع الناس يؤدي إلى الفتن والشحناء
~~والقتل وفساد الأنفس والأموال ، وكذلك من أعتق نصف عبده فإنه لا يعتق عليه
~~بقية العبد إلا بالحكم لتعارض حق الله في العتق وحق السيد في الملك وحق
~~العبد في تخصيص الكسب وقوة الخلاف في التمليك عليه وكذلك تعجيز المكاتب إذا
~~كان له مال ظاهر لا يكون إلا بالحكم وكذلك التطليق على الغائبين من
~~المفقودين وغيرهم فلا بد في ذلك من حكم الحاكم .
# وكذلك قسمة الغنائم وإن كانت معلومة المقادير ، وأسباب الاستحقاقات فلا
~~بد فيها من الحاكم ، ولو فرضت لجميع الناس لدخلهم الطمع وأحب كل إنسان
~~لنفسه من كرائم الأموال ما يطلبه غيره ، وكان ذلك يؤدي إلى ms066 الفتن .
# وكذلك جباية الجزية وأخذ الخراجات من أراضي العنوة لو جعلت إلى العامة
~~لفسد الحال فلا بد فيها من الحاكم .
# وكذلك ما جرى هذا المجرى كاستيفاء القصاص ، وكثير من الأحكام يطول تتبعها
~~. PageV01P148 القسم الثاني : لا يحتاج إلى حكم حاكم كتحريم المحرمات
~~المتفق عليها والمختلف فيها بين العلماء كتحريم السباع ، وكذلك وفاء الديون
~~ورد الودائع والغصوب وأحكام العبادات ، فالمبادرة بها متعينة ، ولا تفتقر
~~إلى حكم الحاكم استقلالا ، وأما بطريق العرض فيدخلها حكم الحاكم ، وسيأتي
~~بيانه . PageV01P149 القسم الثالث : ما اختلف فيه ، هل يفتقر إلى حكم أو لا
~~؟ مثال ذلك : فسخ البيع بعد تخالف المتبايعين يجري فيه الخلاف ، وكذلك فسخ
~~النكاح بعد التخالف ، فيه الخلاف أيضا .
# وكذلك اليتيم المحجور عليه بوصي من قبل الأب هل يكفي إطلاقه لليتيم من
~~الحجر دون مطالعة الحاكم في ذلك أو لا بد من استئذان الحاكم في ذلك حتى
~~يكون إطلاق الوصي له بإذن الحاكم ؟ فيه خلاف بين العلماء .
# وكذلك وقوع الفرقة بين المتلاعنين ، قال بعضهم : بتمام التحالف تقع
~~الفرقة دون حكم الحاكم ، نص عليه محمد في المنتقى .
# وقال بعضهم : لا تقع الفرقة بتمام لعانهما حتى يفرق الإمام بينهما ، وهو
~~اختيار جماعة من أهل المذهب .
# وكذلك القاضي : هل ينعزل بمجرد فسقه أو لا حتى يعزله الإمام ؟ فيه خلاف .
~~PageV01P150 القسم الرابع : في بيان المواضع التي يدخلها الحكم استقلالا أو
~~تضمنا ملخصا من كلام سراج الدين البلقيني ، وبعضه من كلام أهل المذهب ،
~~فالطهارة لا يدخلها شيء من الحكم بالصحة ولا بالموجب استقلالا لكن يدخلها
~~الحكم بطريق التضمن كتعليق عتق أو طلاق على طهارة ماء أو نجاسته ، فإذا ثبت
~~عند الحاكم وقوع الطلاق لوجود الصفة فحكم بصحة الطلاق أو بموجب ما صدر من
~~المعلق ووجود صفته كان ذلك متضمنا للحكم بالنجاسة أو بالطهارة ، والصلاة
~~يدخلها الحكم بالتضمن ، مثل من صلى المكتوبة بوضوء خال عن النية ، أو مع
~~وجود مس الذكر لاعتقاده صحة الصلاة مع ذلك كما هو المذهب ، فإذا حكم حاكم
~~بعدالة من فعل ذلك والحاكم معتقد صحة ذلك كان حكمه ms067 متضمنا صحة وضوئه ، وعلى
~~هذا قياس الصلاة الخالية عن قراءة الفاتحة أو عن الطمأنينة ونحو ذلك .
# ولقد عجبت من قاض حضر عند أمير ووقع الكلام في صحة إقامة الجمعة بجامع
~~بناه ذلك الأمير ، فلما تكلموا في الخلاف في ذلك قال القاضي يحكم بصحة
~~إقامة الجمعة فيه .
# قلت : وهذا كلام باطل ، فلا يتصور أن يدخل ذلك ولا نحوه تحت الحكم
~~استقلالا ولا تضمنا على الإطلاق ، لكن يدخل بالنسبة إلى واقعة خاصة من
~~تعليق طلاق أو غيره على صحة إقامة الجمعة في هذا المكان ، فالحكم فيه إذا
~~توجه إلى المعلق بما التزمه يتضمن صحة إقامة الجمعة في هذا المكان بالنسبة
~~إلى إلزام الشخص لا مطلقا .
# وأما الزكاة فيدخلها الحكم ، وذلك مثل ما لو حكم حاكم حنفي PageV01P151
~~بجواز إخراج القيمة في الزكاة بصحة الإخراج أو بموجب الإخراج عنده وهو سقوط
~~الفرض بذلك كان الحكم بالصحة والموجب في ذلك سواء ، وليس للساعي إذا كان
~~الحكم مخالفا مذهبه أن يطالب المالك بإخراج الواجب عنده سواء حكم بالصحة أو
~~حكم بالموجب .
# وأما الصوم : فيدخله أيضا ، وذلك إذا صام الولي الوارث عن الميت وطلب
~~الوصي أن يخرج الطعام فامتنع الوارث منه وترافعا إلى حاكم يرى صحة الصوم عن
~~الميت فحكم بصحته أو بموجبه فليس للوصي أن يخرج الطعام حينئذ ولا أن يطالب
~~الوارث بذلك بخلاف ما قبل الحكم وأما الاعتكاف : فيدخله الحكم استقلالا
~~وتضمنا .
# أما استقلالا : ففي مسائل منها : من اعتكفت بغير إذن زوجها فله منعها ،
~~وكذلك العبد وكذلك إذا اعتكف المديان هربا من أداء الدين فإن الحاكم يرى
~~فيه رأيه وأما التضمن : فكما تقدم في الطهارة والصلاة وأما الحج : فإنه لو
~~فسخ حنبلي حجه إلى العمرة حيث يسوغ عنده وله زوجة وليس معتقدها ذلك فامتنعت
~~من تمكينه بعد التحلل فارتفعا إلى حاكم حنبلي فحكم عليها بصحة ما فعل زوجها
~~الحنبلي أو حكم بموجب ذلك عنده فهما متساويان ، ولو حكم عليها بالتمكين كان
~~متضمنا للحكم بصحة ما فعله الزوج وهو نفس الموجب .
# وأما الأضحية : فهي عبادة لا ms068 يدخلها الحكم استقلالا ، وقد يدخلها بطريق
~~التضمن في التعليق كما تقدم .
# وأما الصيد : فيدخله الحكم استقلالا ، فإذا تنازع اثنان في صيد وترافعا
~~إلى الحاكم وتصادقا على فعلين صدرا PageV01P152 منهما على الترتيب مثلا أو
~~قامت البينة على ذلك وكان مقتضى مذهب الحاكم أنه للأول أو للثاني فحكم له
~~بأنه المالك كان ذلك حكما مستقلا صحيحا ، وإنما دخل الحكم في ذلك ؛ لأنه
~~يقتضي الملك ، وجميع وجوه الملك يدخلها الحكم .
# وأما الذبائح : فيدخلها الحكم من جهة التقصير المقتضي للتغريم .
# وكذا دفع الأجرة لو قامت البينة بأنه ذبح صحيح فإنه يحكم له باستحقاق
~~الأجرة .
# وكذا لو باع صاحب الذبيحة الذبيحة لشخص ثم ترافعا إلى حاكم وادعى المشتري
~~أنها حرام لأمر ادعاه وظهر للحاكم ذلك بإقرار أو بينة وحكم على البائع برد
~~الثمن كان ذلك حكما منه بتحريم الذبيحة .
# وكذا إذا ثبت التقصير في الذبح وحكم بالغرم كان ذلك متضمنا للحكم بحرمة
~~الذبيحة وأما الأطعمة : فيدخلها الحكم استقلالا .
# مثاله : إذا نزلت برجل مخمصة ووجد مع رجل طعاما فامتنع من إطعامه ومن
~~مساومته فإن له أن يقاتله فإن مات الجائع وجب القصاص عند من يراه وإن أخذه
~~الجائع قهرا فعليه قيمته وأما النكاح وتوابعه : فدخول الحكم بالصحة والموجب
~~فيهما واضح .
# وكذا سائر المعاملات من البيع والقرض والرهن والإجارة والمساقاة والقسمة
~~والشفعة والعارية الوديعة والحبس والوكالة والحوالة والحمالة والضمان وغير
~~ذلك من أبواب المعاملات كلها يدخلها الحكم بالصحة والحكم بالموجب ، فلا
~~نطول بالتمثيل . PageV01P153 ( فصل ) : في الفرق بين ألفاظ الحكم المتداولة
~~في التسجيلات وهي مراتب في القوة والضعف ، فأعلاها " ليسجل بثبوته والحكم
~~بصحته أعني : بصحة ذلك العقد وقفا كان أو بيعا أو غيرها .
# قال البلقيني في حد الحكم بالصحة : هو عبارة عن قضاء من له ذلك في أمر
~~قابل لقضائه ثبت عنده وجوده بشرائطه الممكن ثبوتها أن ذلك الأمر صدر من
~~أهله في محله على وجهه المعتبر عنده في ذلك شرعا ، فقولنا عن قضاء يخرج
~~الثبوت فليس بحكم في قول ، وسيأتي الكلام عليه .
# وقولنا " من له ذلك " يدخل ms069 فيه الإمام ونوابه الذين لهم ذلك ، والذي لم
~~يبلغه خبر العزل ، وحاكم أهل البغي إذا لم يستحل دماء أهل العدل ، والكافر
~~حاكم الكفرة والمحكم .
# وقولنا " قابل لقضائه " يخرج به ما لا يقبل القضاء من عبادة مجردة ، وما
~~لم يكن منه إلزام كالحكم على المعسر ، وينجر ذلك إلى الحكم بالدين المؤجل
~~والتدبير والاستيلاد وما قبل القضاء ، ولكن لا يقبل الإلزام .
# وقولنا " ثبت عنده وجوده " يعم الثبوت بالبينة الكاملة وبالشاهد واليمين
~~عند قوم ، وبالإقرار وبعلم القاضي عند الحنفية والشافعية وباليمين المردودة
~~بعد النكول عند المالكية وعند الشافعية ، أو ما ينزل منزلة ذلك مما سيأتي
~~ذكره - إن شاء الله تعالى - ويفهم من قوله " وجوده " أن العدم لا يتوجه
~~الحكم إليه .
# وقوله " بشرائطه الممكن ثبوتها " يفهم منه أن جميع الشروط لا يعتبر أن
~~تثبت في الحكم بالصحة ، فإن من جملة الشروط في البيع مثلا PageV01P154 أن
~~يكون المبيع مقدورا على تسليمه فلا يصح بيع المرهون ويقف على إجازة المرتهن
~~، ولا يصح بيع المكاتب والجاني جناية توجب أرشا متعلقا برقبته ، ولا يصح
~~وقف شيء من ذلك ولا هبته ، ولا يكلف أحد انتفاء ذلك في الحكم بصحة البيع
~~ولا في الحكم بموجبه ؛ لأن انتفاء غير المحصور متعذر .
# وإنما طلب ذلك في أن لا وارث للميت سوى القائم من أجل ظهور استحقاق من
~~شهد له بذلك وهو الوارث ؛ لأن هذه موانع والأصل عدمها ، والذي يعتمد غالبا
~~في التسجيلات بالحكم بالصحة في الوقف ونحوه إثبات الملك والحيازة ، واكتفوا
~~بشهرة بلوغ من صدر منه ورشده .
# فإن قيل : فإنا نرى الحكام في عقود الأنكحة يطلبون الشهادة بخلو الزوجة
~~من موانع النكاح من زوج وعدة ونحوها ، فهلا طلبوا الشهادة على خلو البيع من
~~رهن وجناية ؟ قلنا : سببها الاحتياط في الأبضاع ، وأيضا فإن التزويج لو وقع
~~كان مشهورا غالبا ، فطلبنا الشهادة بعدمه لإمكان الاطلاع عليه ، بخلاف
~~الرهن ونحوه .
# وقولنا : إن ذلك صدر من أهله في محله هذا هو محط الحكم بالصحة .
# قال السبكي : فإذا تقرر أن الحكم بالصحة أعلى درجات الحكم فمن شرط ms070 هذا
~~الحكم ثبوت ملك المالك وحيازته وأهليته وصحة صيغته في مذهب القاضي ، يريد
~~إن كان شافعيا ، وصحة الصيغة عند المالكية إنما تشترط في موانع معدودة ،
~~فإذا وقع الحكم بالصحة وصرح بصحة ذلك أعني : ما تقدم في أول الفصل في قوله
~~أعني بصحة ذلك العقد وقفا كان أو بيعا ، فلا سبيل إلى PageV01P155 نقضه
~~باجتهاد مثله إن كان في محل مختلف فيه اختلافا قريبا لا ينقض فيه قضاء
~~القاضي ، ولم يتبين بناؤه على سبب باطل ، وقد يعرض لهذه اللفظة أعني : "
~~الحكم بالصحة " الفساد من جهة تبين عدم الملك أو شرط آخر فلا ينافي ذلك ما
~~قصده ، فإذا تبين بطلان الحكم لفوات محله نقضه ذلك القاضي نفسه أو غيره ؛
~~لأن الخلل الذي ظهر تبين أنه في محل الحكم لا في الحكم .
# ومن الألفاظ المتعارفة في التسجيل ليسجل بثبوته وصحته قال الشيخ تقي
~~الدين : كثيرا ما يكتب هذه اللفظة في التسجيلات ، فيحمل عود الضمير في صحته
~~على الثبوت فيراجع فيه الحاكم ولا يكون صريحا ، فإن عسرت المراجعة فهو
~~محمول على الحكم بصحة التصرف كما لو صرح به ؛ لأنه المتعارف ، ومعنى صحته
~~كونه بحيث تترتب آثاره عليه ، ومعنى حكم القاضي بذلك إلزامه لكل أحد ، فإذا
~~كان في محل مختلف فيه نفذ وصار في حكم الظاهر كالمجمع عليه ، ومن شرط هذا
~~الحكم ثبوت الملك والحيازة وأهلية التصرف كما تقدم في اللفظ الأول وصحة
~~الصيغة على ما تقدم بيانه ، فكل ما كان مختلفا فيه وعرفه القاضي وحكم به مع
~~علمه بالخلاف ارتفع أثر ذلك الخلاف بالنسبة إلى الواقعة فهي صحة مطلقة في
~~نفس الأمر بحسب ما ذكر من رفع الخلاف وقد يعرض لها الفساد .
# ومن ألفاظ الحكم : ليسجل بثبوته والحكم بموجبه ، وهذا من الألفاظ
~~المتعارفة التي غلبت في هذا الزمان ، وهذه اللفظة أحط رتبة من الحكم بالصحة
~~؛ لأن الحكم بالصحة يستدعي PageV01P156 ثلاثة أشياء : أهلية التصرف ، وصحة
~~صيغته ، وكون تصرفه في محله ، ولذلك اشترط فيه ثبوت الملك والحيازة .
# والحكم بالموجب يستدعي شيئين وهما : أهلية التصرف ، وصحة صيغته ، فيحكم ms071
~~بموجبها وهو مقتضاها ؛ لأن مقتضاها وموجبها ذلك .
# وكأنه حكم بصحة تلك الصيغة الصادرة من ذلك الشخص فلا يتطرق إليه نقض من
~~ذلك الوجه ، وليس لحاكم آخر يرى خلاف ذلك نقضه ، ولا ينقض إلا أن يتبين عدم
~~الملك فيكون نقضه كنقض الحكم بالصحة .
# ( تنبيه ) : وإنما جاز الحكم بالموجب مع عدم ثبوت الملك لأنه قد يعسر
~~إثبات الملك .
# قال تقي الدين السبكي : ولم نجد هذه اللفظة " وهي الحكم بالموجب " في شيء
~~من كتب المذاهب إلا في كتب أصحابنا ، وقد تعرض الشيخ العلامة سراج الدين
~~البلقيني لبيان حد هذه اللفظة فقال ما ملخصه : الحكم بالموجب هو قضاء
~~المتولي بأمر ثبت عنده بالإلزام بما يترتب على ذلك الأمر خاصا أو عاما على
~~الوجه المعتبر عنده في ذلك شرعا ، فذكر القضاء يخرج به الثبوت ، فإنه ليس
~~بحكم عند بعض أئمتنا الحنفية كما سيأتي .
# ويفهم من قولنا المتولي الإمام ونوابه الذين لهم ذلك على ما تقدم بيانه
~~في حد الحكم بالصحة ، ويجري في قوله ثبت عنده ما تقدم في حد الحكم بالصحة
~~في معنى ذلك .
# وقوله بالإلزام إلى آخره : يعني بالإلزام بذلك الأمر الذي ثبت عنده وهو
~~صدور الصيغة في ذلك ، فالحكم يتوجه إلى الإلزام بذلك الشيء الخاص لا مطلقا
~~كما تقدم بيانه .
# ومن ها هنا PageV01P157 يظهر بين الحكم بالصحة والحكم بالموجب فروق .
# الأول : أن الحكم بالصحة منصب إلى نفاذ العقد الصادر من بيع أو وقف بموجب
~~ما صدر منه ، ولا يستدعي ثبوت أنه مالك مثلا إلى حين البيع أو الوقف ولا
~~بقية ما تقدم فيما يعتبر في الحكم بالصحة ، وهذا بالنسبة إلى البائع أو
~~الواقف إذا حكم عليه القاضي بموجب ما صدر منه ، وهذا غير سالم من الاعتراض
~~، وسيأتي ما يرد عليه .
# الثاني أن العقد الصادر إذا كان صحيحا باتفاق ووقع الخلاف في موجبه
~~فالحكم بالصحة فيه لا يمنع من العمل بموجبه عند الذي حكم بالصحة ، ولو حكم
~~فيه الأول بالموجب امتنع العمل بموجبه عند الحاكم الثاني ، مثال ذلك :
~~التدبير صحيح باتفاق .
# وموجبه إذا كان ms072 تدبيرا مطلقا عند الحنفية منع البيع ، فلو حكم حنفي بصحة
~~التدبير المذكور لم يكن ذلك مانعا من بيعه عند من يرى صحة بيع المدبر .
# ولو حكم الحنفي بموجب التدبير امتنع البيع إلا عند من يرى نقض الحكم
~~المذكور لمخالفته السنة الصحيحة ، وهذا النقص حرام لمدرك آخر .
# الثالث : أن كل دعوى كان المطلوب فيها إلزام المدعى عليه بما أقر به أو
~~قامت به البينة فإن الحكم حينئذ فيها بالإلزام هو الحكم بالموجب ولا يكون
~~بالصحة ، ولكن يتضمن الحكم بالموجب الحكم بصحة الإقرار ، وكذا الحكم بحبس
~~المديان حكم بالموجب ولا يدخله الحكم بالصحة .
# الرابع : أن الحكم على الزاني بموجب زناه وعلى السارق بموجب سرقته ، فإنه
~~يدخله الحكم بالموجب ولا يدخله الحكم PageV01P158 بالصحة ، ونحوه الحبس ،
~~إلا إذا كان مختلفا فيه وطلب فيه الحكم بالصحة بطريقه فإنه يحكم حينئذ
~~بالصحة ويكون الحكم بالموجب ، والحال ما ذكرنا متضمنا للحكم بصحة الحبس
~~المختلف فيه ، وهذا ضابط ينبغي التنبه له .
# الخامس : أن الحكم بتنفيذ الحكم المختلف فيه يكون بالصحة عند الموافق ،
~~وكذلك عند المخالف الذي يجيز التنفيذ في المختلف فيه ، فالحكم بموجب الحكم
~~المختلف فيه يكون حكما بالإلزام بالمختلف فيه فيكون حكما بالإلزام بذلك
~~الشيء المحكوم فيه ، فيجوز ذلك من الموافق ولا يجوز من المخالف ؛ لأنه
~~ابتداء حكم بذلك الشيء من غير تعرض للحكم الأول في هذا الحكم الثاني ، وذلك
~~لا يجوز عند المخالف .
# ( تنبيه ) : قوله " لأنه ابتداء حكم " مخالف لما قاله بعضهم ؛ لأن
~~التنفيذ عنده ليس هو إنشاء حكم إلا أن ينشئ فيه حكما ، وسيأتي ما ذكره في
~~ذلك .
# السادس : لو ترافع متبايعان إلى حاكم شافعي وتنازعا على وجه يقتضي
~~التحالف فحكم بتحالفهما كان منه حكما بالإلزام لا بصحة التحالف ، والتحالف
~~قبل وقوعه لا يحكم بصحته ، وكذا كل يمين وإلزام فيما لا يقع ؛ لأنه لا يحكم
~~فيه بالإلزام وهو موجب الحجة القائمة ولا يحكم فيه بالصحة .
# السابع : لو حكم حنفي بموجب البيع بعد ثبوت ملك البائع وأنه من أهل
~~التصرف لم يكن ذلك حكما بصحة البيع ms073 .
# ولكن يكون بعد قبض المشتري حكما له بالملك ؛ لأن موجب البيع الفاسد عنده
~~بعد القبض حصول الملك على ما هو مقرر فيما يفوت به البيع ، PageV01P159
~~وعلى هذا فلو عرف الحاكم فساد البيع وحصول قبض المشتري أو فساد البيع وفات
~~المبيع بيده وطلب المشتري من القاضي الحكم بالملك أو بموجب ما جرى فإنه
~~يحكم له بذلك : أعني بالموجب ، ولا يحكم له بالصحة أعني : صحة البيع ، ولا
~~يصح القبض ؛ لأنه لم يقع في الأصل قبضا صحيحا .
# الثامن : يتصور الفرق بينهما في بعض صور القبض عند الشافعية وفي قبض
~~اختلف في صحته وفساده ، كما إذا أذن البائع للمشتري أن يكيل ما اشتراه
~~مكيلا ففعل ، فإن في صحة القبض وجهين عند الشافعية ، أصحهما أنه لا يصح .
# قال الشيخ سراج الدين البلقيني : فلو اشترى قمحا مثلا وشرط فيه الكيل
~~وكان البائع قد اشتراه مكيلا وهو في مكيال البائع فهل يغني ذلك عن التجديد
~~؟ فيه وجهان .
# رجح جمع من الأصحاب أنه يكتفي به ، وظاهر نص الشافعي عدم الاكتفاء حتى
~~يجري فيه الصاعان ، وهو مذهب أبي حنيفة رضي الله عنه ، نص عليه في الجامع
~~والمحيط ، ومذهب مالك جواز ذلك ذكره اللخمي في التبصرة في السلم الثاني .
# فإذا فرعنا على مذهب الشافعي وارتفعت قضية من هاتين أعني هذه المسألة
~~والتي قبلها لحاكم شافعي مثلا فحكم بصحة تصرف المشتري التصرف الذي لا يصح
~~العقد فيه إلا بعد صحة القبض ، فإن ذلك يتضمن الحكم بصحة القبض ، ولو حكم
~~بصحة القبض بطريقه صح ، ولو حكم بموجب القبض على مذهب الشافعي خلافا
~~للمالكية قال : إلا أن يبين الحاكم عقيدته في القبض ويقول : حكمت بموجب
~~القبض في ذلك على موجب معتقدي ، PageV01P160 فلو كان معتقد الحاكم أن القبض
~~ليس بصحيح ومعتقده أنه يستقر به عقد البيع كما جزم به الإمام الشافعي وغيره
~~وهو أحد الوجهين كان الحكم بموجب القبض حينئذ مقتضاه استقرار البيع بهذا
~~القبض .
# التاسع : أن الحكم بالموجب يتضمن أشياء لا يتضمنها الحكم بالصحة .
# فمنها : الحكم بإلزامه بمجرد العقد إذا صدر الحكم بذلك ms074 .
# وبيانه أن الحنفي والمالكي إذا حكما بصحة البيع أعني بمجرد عقد البيع لم
~~يمنع ذلك إثبات خيار المجلس ولا فسخ المتعاقدين أو أحدهما بسبب ذلك الحكم ؛
~~لأن الحكم بالصحة يجامع ذلك .
# فأما لو حكم الحنفي أو المالكي بموجب البيع والإلزام بمقتضاه فإنه يمتنع
~~على الحاكم الشافعي تمكين المتعاقدين أو أحدهما من الفسخ بخيار المجلس ،
~~وليس للمتعاقدين ولا لأحدهما الانفراد بذلك ؛ لأن ذلك يؤدي إلى نقض حكم
~~الحاكم في المحل الذي حكم به وهو الإيجاب ، وهذا إذا لم ينظر إلى أن بعض
~~القضاة ينفي خيار المجلس ، فإذا نظرنا إلى ذلك فذاك لمدرك آخر .
# ومنها : القرض فإنه يدخله الحكم بالصحة إذا وجد مقتضيها ، ويدخله الحكم
~~بالموجب فينظر فيه حينئذ إلى عقيدة الحاكم في حكمه بالموجب ، فإن كان من
~~عقيدته أن القرض يملك بالقبض كما يقول المالكية وأنه لا يرجع المقرض فيما
~~أقرضه ، فإن كان الحاكم قد حكم بصحة القرض لم يمتنع على المقرض الرجوع في
~~القيام عند قاض حنفي أو شافعي ، فإن كلا منهما يرى الرجوع فيه إذ هو قرض
~~صحيح ويصح الرجوع فيه ، فلا PageV01P161 ينافي الحكم بالصحة القيام بالرجوع
~~في القرض ، وإن حكم بالموجب والإلزام بمقتضى مذهبه امتنع على المقرض الرجوع
~~في العين المقرضة الباقية عند المقرض ؛ لأن موجب القرض عند الحاكم المذكور
~~امتناع الرجوع .
# ومنها : الرهن فإنه يدخله الحكم بالصحة والحكم بالموجب ، والحكم فيه
~~بالصحة لا يمنع المخالف في الآثار من العمل بآثاره على عقيدته ، فإنه لا
~~يناقض شيئا من الحكم بالصحة كما تقدم في المسألة الأولى ، وإن صدر فيه
~~الحكم بالموجب والإلزام بمقتضاه نظر إلى المختلف فيه ، فإن كان من موجبه
~~عند الحاكم المذكور الإلزام امتنع على المخالف العمل بما يخالف عقيدة
~~الحاكم المذكور .
# ومثاله : لو حكم شافعي أو حنفي بصحة الرهن وحصل فيه إعادته إلى الرهن
~~بعارية بعد الحكم بصحة الرهن لم يكن ذلك مانعا لمن يرى فسخ الرهن بالعود
~~إلى الراهن كما هو مذهب مالك على وجه مخصوص ، وهو أن يعيده اختيارا ويفوت
~~الحق فيه بإعتاق الراهن ms075 مثلا وقيام الغرماء عليه وإذن المرتهن للراهن في
~~الوطء أن يفسخه ؛ لأن الحكم بالصحة ليس منافيا للفسخ بما ذكر ، بخلاف ما لو
~~حكم حنفي أو شافعي بموجب الرهن عنده والإلزام بمقتضاه فإنه يمتنع على
~~الحاكم المالكي أن يفسخه بما سبق ذكره ؛ لأن موجبه عند الحنفي دوام الحق
~~فيه للمرتهن مع العود ، فالحكم بالفسخ لأجل العود المذكور مناف لحكم الحنفي
~~بموجبه عنده - والله تعالى أعلم - .
# فهذه الفروق التسعة مع الفرق الأول وهو العاشر يحصل بها PageV01P162
~~التمييز بين الحكم بالصحة والحكم بالموجب . PageV01P163 ( فصل ) : في بيان
~~ما يجتمع فيه الحكم بالصحة والحكم بالموجب وذلك في أمور منها : أنه لا ينقض
~~الحكم بواحد منهما إذا صدر في محال الاجتهاد التي ينقض الحكم فيها ، وإنما
~~استويا في ذلك لتضمن الحكم بالموجب الحكم بالصحة ، إما عاما عند استيفاء
~~الشروط ، أو خاصا بالنسبة إلى المحكوم عليه بذلك ، فكما لا يرد النقض على
~~الحكم بالصحة لا يرد على ما يتضمنها إذا أجزناه .
# فأما إذا قلنا : لا يجوز مع عدم استيفاء الشروط فيكون الحكم قد وقع مختلا
~~، والحكم المختلف فيه غير الحكم بأمر مختلف فيه ، فيسوغ لمن لا يرى الحكم
~~بذلك أن ينقضه إلا إذا حكم حاكم قبله بصحة الحكم الصادر بالموجب وكان
~~الحاكم ممن يرى تسويغ الحكم بالموجب على الوجه المذكور فإنه حينئذ لا ينقض
~~.
# ومنها : أنه إذا رفع للقاضي كتاب حكم يسوغ تنفيذه عنده نفذه قربت المسافة
~~بينه وبين الحاكم فيه أو بعدت سواء كان ذلك الحكم بالصحة أو بالموجب ،
~~بخلاف كتاب سماع البينة فإنه لا يقبل إلا إذا كانت المسافة بينه وبين سامع
~~البينة بحيث تقبل في مثلها الشهادة على الشهادة وهو مسافة السفر ، كذا قيده
~~الكرخي في التجريد ، وغيره .
# ومن العلماء من أجاز إمضاء ذلك أيضا بناء على أنه حكم بقيام البينة ،
~~ورجحه الإمام الغزالي من الشافعية ، والأول مذهب مالك أعني : اشتراط
~~المسافة المذكورة ، وسيأتي في باب الشهادة على الشهادة لذلك مزيد بيان - إن
~~شاء الله تعالى - .
# ومنها : تغريم الشهود الراجعين بعد الحكم بالصحة أو ms076 PageV01P164 بالموجب
~~في المواضع التي يثبت فيها التغريم .
# ( تنبيه ) : إذا كان الحكم بالموجب مستوفيا لما يعتبر في الحكم بالصحة
~~كان أقوى لوجود الإلزام فيه وتضمنه الحكم بالصحة .
# ( فصل ) : قد يتضمن الحكم بالموجب الحكم بالصحة : مثال ذلك : إذا شهد
~~عنده الشهود بأن هذا وقف وذكروا المصرف على وجه معين فحكم القاضي بموجب
~~شهادتهم كان ذلك الحكم متضمنا للحكم بالصحة والحكم بالموجب .
# ( تنبيه ) : قال الشيخ سراج الدين واعلم : أن الذي تقدم في الحكم بالموجب
~~من أنه لا يقتضي استيفاء الشروط المعتبرة في الحكم بالصحة ، وأنه الذي جرى
~~به عمل القضاة بخلاف ما نص عليه الشافعي وما نص عليه المالكية أيضا في
~~القسمة ، وهو أنه إذا كان بأيدي جماعة أرض أو غيرها فجاءوا إلى الحاكم
~~وطلبوا منه القسمة ولم يثبتوا أنها ملكهم ، فإن الواجب على القاضي أن لا
~~يجيبهم ويقول لهم : إن شئتم فاقسموا بين أنفسكم أو يقسم بينكم من ترضون ،
~~وإن شئتم قسمي فأقيموا البينة على أصول حقوقكم منها ، وذلك أني إن قسمت
~~بينكم بلا بينة وجئتم بشهود يشهدون أني قسمت بينكم هذه الدار إلى قاض غيري
~~كان ذلك سببا لأن يجعل ذلك حكما مني لكم ولعلها لغيركم ليس لكم منها شيء ،
~~فلا يقسم الحاكم إلا ببينة .
# قال : وقيل يقسم القاضي بينهم ويشهد أنه قسم على إقرارهم .
# ( تنبيه ) : وعلى هذا فلا يجوز للحاكم أن يحكم بالموجب إلا بعد أن يستوفي
~~الشروط المطلوبة في الحكم بالصحة ، وكذا قال الشيخ سراج الدين قال : وعلى
~~هذا PageV01P165 فمن أحضر كتاب وقف أو بيع أو أثبت صدوره ولم يثبت عند
~~الحاكم ما يقتضي الحكم بالصحة ، فلا يجوز للقاضي أن يجيبه إلى الحكم بصحته
~~ولا بموجبه ؛ لأن الواقف قد يأتي مثلا بشهود يشهدون عند حاكم آخر أن الحاكم
~~الأول حكم بموجب هذا الوقف فيجعله الحاكم الثاني حكما من الأول بنفاذ الوقف
~~ولعله لغير الواقف فعلى هذا لا يجيبه إلى الحكم بالموجب إلا ببينة يشهدون
~~بأنه ملكه حين الوقف .
# قال : وهذا مذهب مالك ، ويزيدون الحيازة على ما هو عليه مبسوط ms077 في محله
~~وما ذكره صحيح فينبغي التنبيه له ، وهذا هو الاعتراض الوارد على الفرق
~~الأول من الفروق العشرة .
# قال : وهذا عند الحاكم فيما يثبته من صدور وقف أو بيع ، وأما الشهادة عند
~~الحاكم بصيغة المصدر أو بصيغة اسم المفعول كقول الشهود : نشهد أن هذا وقف
~~أو هذا مبيع من فلان ، أو هذه منكوحة فلان ، فإن الحاكم يحكم بموجب شهادتهم
~~ويكون ذلك متضمنا للحكم بصحة الوقف ونحوه ، فليعرف الفقيه الفرق بين
~~الشهادة بالمصدر أو باسم المفعول وليقس على ذلك انتهى .
# وعلى هذا فينبغي أن يكتب في الأمر بالتسجيل " ليسجل بثبوته والحكم بموجب
~~ما قامت به البينة " - والله أعلم - .
# ( تنبيه ) : ولم أقف للمالكية على هذه التفرقة ، وظاهر قواعدهم عدم
~~اعتبارها وذكر الشيخ تقي الدين عن المالكية ما ذكرته قبل واستبعده فقال :
~~قال المالكية : ليس للقاضي أن يحكم حتى يثبت عنده الملك والحيازة ، يريد
~~إلى حين صدور الوقف .
# قال : وهذا بعيد وفيه PageV01P166 تعطيل للحقوق ، واليد يكتفى بها في
~~المعاملات . PageV01P167 ( فصل ) : في الحكم بمضمونه هذه اللفظة ذكرها
~~الشيخ تقي الدين استطرادا في كلامه في الحكم بالموجب فقال : وقد عرض في هذه
~~الأزمنة بحث في الحكم بالموجب وشغف به جماعة ممن لقيناهم وعاصرناهم وبحثنا
~~معهم من أصحابنا ، وهو أن الموجب عندهم أمر مبهم يحتمل أن يكون الصحة .
# ويحتمل أن يكون غيرها .
# وحكم القاضي ينبغي أن يعين ، فإذا لم يعين فلا يصح ، ولا يرفع الخلاف من
~~قاض يرى خلاف ذلك .
# مثال ذلك ، وهب شيئا يقسم لرجلين فقبضا ذلك لم يجز في قول أبي حنيفة .
# وقال أبو يوسف ومحمد ، يجوز .
# فلو رفع ذلك إلى قاض حنفي وحكم فيه بالموجب فإذا لم يعين ما أراد فلا يصح
~~ولا يرفع الخلاف ولا يمنع الحكم من قاض يرى خلاف ذلك ، ونقضوا بهذا أوقافا
~~كثيرة وأحكاما كثيرة ، وتعلقوا في ذلك بما ذكره أبو سعيد الهروي والرافعي
~~عن الشافعي ومال إليه ، وهو أن ما يكتب على ظهور الكتب الحكمية وهو صح وورد
~~هذا الكتاب علي فقبلته قبول مثله وألزمت العمل بموجبه ليس ms078 بحكم لاحتمال أن
~~المراد تصحيح الكتاب وإثبات الحجة .
# قال : والذي وقعت عليه في كتاب أبي سعيد وألزمت العمل بمضمونه لا بموجبه
~~ونحن نتكلم عليها فنقول : إذا أعدنا الضمير على الكتاب صح ما قالاه ؛ لأن
~~مضمون الكتاب وموجبه معناهما صدور ما تضمنه من إقرار أو إنشاء وأنه ليس
~~بزور ، فلذلك صوب الرافعي أنه ليس بحكم ونحن نوافقه في تلك المسألة إذا
~~أريد بهذه اللفظة هذا المعنى أو احتمل أنها مراد الحاكم ، أما إذا حكم
~~PageV01P168 بموجب الإقرار أو بموجب الوقف فليس موجبه إلا كونه وقفا وكون
~~المقر به لازما .
# وقول من قال : موجبه يحتمل الصحة والفساد ممنوع فإن اللفظ الصحيح يوجب
~~حكمه ، واللفظ الفاسد لا يوجب شيئا .
# نعم قد يكون لفظ يحتمل موجبين ، فيجب على الحاكم أن يبين في حكمه ما
~~أراده كما ذكرته في مثال الهبة لرجلين ، وإبهام ذلك لا يجوز عند القدرة إلا
~~أن يخشى من ظالم ونحوه يريد فيكتب له ليسجل بثبوته والحكم بموجبه أو مضمونه
~~.
# ومراده إعادة الضمير في موجبه ومضمونه على الكتاب كما تقدم ، فيفعل ذلك
~~موافقة له ، فإذا علم ذلك من مراده عمل بمقتضاه ، وبدون ذلك لا يحمل حكم
~~القاضي إلا على البيان الواضح ، ومتى حصل التردد في موجب اللفظ مثل الهبة
~~هل مجرد القول منها يكفي في اللزوم ونقل الملك أو لا يكفي حتى يكون الواهب
~~صحيحا جائزا ، ومثل التبرع في زمن الطاعون هل يكون من الثلث أو من رأس
~~المال أو ما أشبه ذلك .
# وقال القاضي : حكمت بموجبه ولم يبين فينبغي أن لا يصح هذا الحكم ، ويحتمل
~~أن يقال : يرجع إلى مذهب القاضي فيحتمل حكمه على ذلك ويبين مقصوده ، وليس
~~هذا مما نحن فيه ، وكلامنا إذا حكم بموجب وقف أو بيع أو إقرار ونحوها فهو
~~حكم على العاقد بمقتضى قوله وعلى المقر بمقتضى إقراره ، وليس لحاكم آخر
~~نقضه لاقتضاء مذهبه بطلانه ؛ لأن فيه نقض الاجتهاد بالاجتهاد .
# ومن ألفاظ الحكم أن يحكم بالثبوت وحقيقته حكم بتعديل البينة وسماعها
~~وفائدته عدم احتياج حاكم آخر إلى النظر ms079 PageV01P169 فيها وجواز التنفيذ في
~~البلد ، فإن في تنفيذ الثبوت في البلد من غير اقترانه بحكم خلافا عند
~~الشافعية ، فإذا صرح بالحكم كما ذكرنا جاز التنفيذ ، فهما فائدتان .
# قال : وقد توسع بعض قضاة المالكية في هذا الزمان فعمد إلى أوقاف وقفها
~~واقفون واستمرت في أيديهم يصرفونها على حكم الوقف ، ثم بأيدي نظارها كذلك
~~مدة مائة سنة أو أكثر ، فأبطلها وردها إلى ملك ورثة الواقف ولم يلتفت إلى
~~اليد المستمرة على حكم الوقف ولا إلى سكوت الوارثين ووارثيهم عن المطالبة .
# ومذهب مالك في الجواز إذا طالت المدة وامتناع الدعوى معروف .
# وينبغي أن يستحضر هاهنا ، وربما كانت تلك الأوقاف قد ثبتت عند حاكم ولكن
~~لم يقل حكمت بصحته فتعلق في إبطالها بعدم الجواز ؛ لأن الثبوت ليس بحكم ،
~~وربما اقترن بذلك الثبوت حكم ولكن لم يقل حكمت بصحته فتعلق بأنه لا يمنع من
~~الإبطال إلا حكم حاكم بصحة الوقف .
# وأنا أذكر هاهنا قاعدة فأقول : القاضي المعتبر حكمه تارة يقتصر على
~~الثبوت وتارة يضيف إليه حكما أو يذكر الحكم مجردا ، ومن لوازمه أن يكون قد
~~تقدمه ثبوت .
# فالحالة الأولى وهي أن يقتصر فتارة يضيف الثبوت إلى السبب الذي نشأ عنه
~~الحكم ، وتارة يضيف الثبوت إلى الحكم نفسه فهما قسمان .
# القسم الأول : أن يضيفه إلى السبب كإثبات جريان عقد الوقف أو البيع أو
~~الهبة أو النكاح ونحوها هذا غالب ما يقع من الثبوت ، وقد يقول القاضي : ثبت
~~عندي قيام البينة بهذه العقود أو ثبت عندي الإقرار بها أو PageV01P170
~~بالدين مثلا ، فالبينة والإقرار ليسا بسببين للحكم بل لإثباته يعني : أنهما
~~سببان لإثبات الحكم لا للحكم .
# فحقيقة ثبوت قيام البينة تزكيتها وقبولها ، وقد تردد الفقهاء في أن
~~الثبوت حكم أو ليس بحكم .
# والصحيح عند الشافعية والمالكية أنه ليس بحكم ، وعند الحنفية أنه حكم ،
~~ولا يتجه في معنى كونه حكما إلا أنه حكم بتعديل البينة وقبولها وجريان ذلك
~~الأمر المشهود به ، وأما صحته أو الإلزام بشيء ، فإنه لا يوجد الإلزام .
# وذكر ذلك الشيخ سراج الدين وقال : هذا هو التحقيق ms080 .
# قال الشيخ تقي الدين السبكي : وقد يقال إن الثبوت يدل على الحكم بالصحة ؛
~~لأنه ليس للقاضي أن يثبت باطلا لقوله عليه الصلاة والسلام { إني لا أشهد
~~على جور } والصحيح أنه لا يدل على الحكم بالصحة ؛ لأن الحاكم قد يثبت الشيء
~~ثم ينظر في كونه صحيحا أو باطلا ، وقد يثبت الشيء الباطل .
# وقال القرافي : إنه قد يثبت ما يعتقد بطلانه لينظر غيره فيه ، أما إثبات
~~ما يعتقد بطلانه لا لقصد الإبطال ولا لينظر غيره فيه فلا ينبغي للحاكم أن
~~يفعل ذلك .
# قال السبكي : والحق الصحيح أن الثبوت ليس حكما بالثابت ، بل غايته أن
~~يكون حكما بثبوته : يعني بجريان العقد وصدوره وسيأتي تحقيق ذلك في الفرق
~~بين الثبوت والحكم .
# وقد يقع في ألفاظ الحكام ليسجل بثبوته والحكم بما قامت به البينة ، فما
~~إن كانت مصدرية فهو كقوله بقيام البينة ، وإن كانت موصولة وهو الظاهر فهو
~~كإثبات جريان العقود PageV01P171 المشهود بها وجعل الثبوت حكما فيما إذا
~~كان الثابت هو العقود أقوى منه فيما إذا كان الثابت قيام البينة ، وفي مثل
~~قوله " ثبت بما قامت به البينة " ، وقد يرجح أحدهما على الآخر والكل ضعيف .
# القسم الثاني : أن يضيف الثبوت إلى الحكم كقوله " ثبت عندي أن هذه الدار
~~وقف أو ملك فلان ، أو أن هذه المرأة زوجة فلان ، فهذا مثل الحكم فلا يمكن
~~التعرض لنقضه إلا أن يتحقق أن مستنده جريان عقد مختلف فيه كقول الحنفي "
~~ثبت عندي أن هذه زوجة فلان زوجت نفسها ونحو ذلك " ، فحينئذ يعود الخلاف في
~~أن الثبوت حكم أو لا ، ويقوى جريان الخلاف فيه .
# فإن قلنا : إنه حكم امتنع على حاكم آخر إبطاله وإن قلنا : إنه ليس بحكم
~~لم يمتنع .
# ومن يقول بنقض حكم القاضي بلا ولي لم يمتنع عنده على الوجهين جميعا .
# ولو لم يصرح القاضي ببيان السبب واقتصر على قوله " ثبت عندي أنها زوجته "
~~وعلم ببينة أخرى أن مستنده تزويجها نفسها فالظاهر أن الأمر كذلك ، لكن
~~العلم بذلك صعب لاحتمال أن يكون جاء وليها فجدد العقد بحضوره في ms081 غيبة من
~~شهد عليه بالثبوت المطلق وبتزويجها نفسها وإن كان احتمالا بعيدا .
# الحالة الثالثة : أن يقترن بالثبوت حكم ، وألفاظ الحكم متعددة وقد تقدم
~~بعضها ، وسيأتي ذكر ما بقي - إن شاء الله تعالى - وحينئذ لا سبيل إلى نقضه
~~باجتهاد مثله ، فمتى كان في محل مختلف فيه اختلافا قريبا لا ينقض قضاء
~~القاضي ولم يكن بناه على سبب باطل لم ينقض بحال ، والمقطوع به في ذلك إذا
~~صرح PageV01P172 بصحة ذلك التصرف هذا فيما إذا حكم بالصحة ، وإن حكم
~~بالموجب فقد تقدم ما فيه .
# ومن ألفاظ الحكم " ليسجل بثبوته والحكم بما ثبت عنده " فإن حملناه على
~~الثبوت فالحكم فيه كما تقدم في الحكم بالثبوت ، وإن حملناه على الثابت عنده
~~فهو ماض ولا يحكم به إلا بطريق الحقيقة بحكم شرعي من إيجاب أو منع أو إطلاق
~~، فإذا قال حكمت بأن هذا باع أو وهب أو وقف ونحو ذلك فمعناه حكمت بأنه ثبت
~~ذلك عندي فيرجع إلى ما تقدم بالحكم بالثبوت ، ومن ألفاظ الحكم " ليسجل
~~بثبوته والحكم به " ، وكثيرا ما يوجد في سجلات الحاكم ليسجل بثبوته والحكم
~~به ، والضمير يرجع إلى ما تقدم على الاحتمالات المتقدمة فهو غير خارج عنها
~~.
# ومن فوائد ذلك غير الفائدتين المتقدمتين في أول الكلام على الحكم بالثبوت
~~وهو أنه هل يمتنع على حاكم آخر نقضه لمعنى يرجع إلى ذات تلك التصرفات إنشاء
~~كان أو إقرارا أو لا يمتنع النقض ؟ فيه تفصيل ، وهو أنه إن أطلق البيع أو
~~نحوه أو ذكر صيغته أو شروطه وكيف وقع كما هو العادة في الكتب فيمتنع نقضه ؛
~~لأنه حكم بوقوع ذلك الإنشاء والإقرار ، والألفاظ الشرعية إذا أطلقت تحمل
~~على الصحيح ، وإنما قيدت بقولي " لمعنى يرجع إلى ذات ذلك التصرف " احترازا
~~من أن ينقض لعدم أهلية العاقد أو لعدم شرط محله حيث لا يطلق كما سنذكره في
~~القسم الثاني ، وهو أن يحمل على التصرف المعهود كما في الواقع في الكتب
~~الحكمية ، والأمر كذلك إذا قال : ثبت عندي البيع أو الوقف PageV01P173
~~ونحوهما فإنه إنما يحمل على الصحيح ms082 ، فإذا قال : ليسجل بثبوته والحكم به
~~فالمراد التصرف المشروح في الكتاب فقد يكون صحيحا مجمعا عليه ، وقد يكون
~~فاسدا مجمعا عليه ، وقد يكون مختلفا فيه .
# والقسم الثاني : وهو كونه فاسدا مجمعا عليه ليس للقاضي إثباته إلا إذا
~~قصد إبطاله .
# والقسم الثالث : وهو كونه مختلفا فيه فلمن يرى صحته أن يثبته ويحكم
~~بثبوته وبصحته على مذهبه ، فإن حكم بالصحة فلا ينقض وإن ثبت ثبوتا مجردا
~~فلغيره نقضه في رواية ، وكذا إن حكم بالثبوت فليس لمن يرى فساده أن يثبته
~~إلا لغرض إبطاله أو ينظر غيره فيه ، كما لو ماتت شهود الكتاب فأثبته
~~المالكي بالخط لينظر فيه الشافعي .
# قال : وإذا رأينا حاكما أثبته أو حكم بثبوته ولم نعلم قصده فيحمل على أنه
~~لم يتضح له حكمه . PageV01P174 فصل ) : في الفرق بين الحكم والثبوت إن قلت
~~: ما الفرق بين الثبوت والحكم وهل الثبوت حكم أم لا ؟ وإذا قلنا بأن الثبوت
~~حكم فهل هو عين الحكم أو يستلزمه ظاهرا ، وعلى التقديرين فهل ذلك عام في
~~جميع صور الثبوت أم لا ؟ جوابه : أن الثبوت هو قيام الحجة على ثبوت السبب
~~عند الحاكم ، فإذا ثبت بالبينة أن السيد أعتق شقصا له في عبد ، أو أن
~~النكاح كان بغير ولي أو بصداق فاسد ، أو أن الشريك باع حصته من أجنبي في
~~مسألة الشفعة ، أو أنها زوجة للميت حتى ترث ونحو ذلك من ثبوت أسباب الحكم ،
~~فإن بقيت عند الحاكم ريبة أو لم تبق ولكن بقي عليه أن يسأل الخصم هل له
~~مطعن أو معارض ونحو ذلك فلا ينبغي أن يختلف في هذا أنه ليس ثبوتا ولا حكما
~~لوجود الريبة أو لعدم الأعذار ، وإن قامت الحجة على سبب الحكم أو انتفت
~~الريبة وحصلت الشروط فهذا هو الثبوت فيجب أن يعتقد أنه حكم ، فهذا معنى قول
~~الفقهاء من أهل المذهب الصحيح أن الثبوت حكم يريد في هذه الصورة الخاصة ،
~~وليس ذلك في جميع صور الثبوت .
# قال برهان الدين صاحب المحيط : والصحيح أن قوله حكمت أو قضيت ليس بشرط .
# وقوله ثبت ms083 عندي يكفي وكذا إذا قال ظهر عندي أو صح عندي أو علمت فهذا كله
~~حكم هو المختار .
# وفي الكبرى : لو قال : ثبت عندي أن لهذا على هذا كذا .
# قال بعض مشايخنا : لا يكون حكما .
# وقال بعضهم منهم القاضي أبو عاصم العامري صاحب الهادي وشمس الأئمة
~~الحلواني بأنه حكم والفتوى عليه ، ولعله أن يكون في صورة PageV01P175 خاصة
~~كما ذكرنا .
# وذكر في فتاوى رشيد الدين قوله " ثبت عندي حكم لكن الأولى أن يبين أن
~~الثبوت بالبينة أوبالإقرار ؛ لأن الحكم بالبينة يخالف الحكم بالإقرار .
# قال القرافي : والقول الشاذ يرى أن حقيقة الحكم مغايرة لحقيقة الثبوت ،
~~ومع تغاير الحقائق لا يمكن القول بحصول أحد المتغايرين عند حصول الآخر ،
~~إلا أن يجزم بالملازمة ، واللزوم غير موثوق به لاحتمال أن يكون عند حصول
~~الآخر غيبة ما علمنا بها فيتوقف حتى يحصل اليقين بالتصريح بأنه حكم هذا في
~~الصور المتنازع فيها التي حكم الحاكم فيها بطريق الإنشاء .
# وأما الصور المجمع عليها كثبوت القيمة في الإتلاف والقتل للقصاص وثبوت
~~الدين عنده في الذمة وعقد القراض وثبوت السرقة للقطع فالثبوت الكامل في هذه
~~الصور جميعها لا يستلزم إنشاء حكم من جهة الحاكم ، بل أحكام هذه الصور
~~مقررة في الشريعة إجماعا ، ووظيفة الحكام في هذه الصور إنما هو التنفيذ ،
~~وسيأتي بيان معناه .
# وأما فيما عدا التنفيذ : فالحاكم والمفتي فيه سواء ، ليس ها هنا حكم
~~استناب صاحب الشرع فيه الحاكم أصلا ألبتة ، بل هذه أحكام تتبع أسبابها كان
~~ثم حاكم أم لا ، نعم الذي يقف على الحاكم التنفيذ مع أنه غير مختص به في
~~الدين وشبهه ، فلو دفع المتلف القيمة والمدين الدين وسلم البائع المبيع
~~استغني عن منفذ من حاكم أو غيره ، وإنما يحتاج إلى الحاكم في الصور المجمع
~~عليها إذا كانت تفتقر إلى نظر واجتهاد وتحرير أسباب ، كفسخ الأنكحة إذا كان
~~PageV01P176 تفويضها للناس يؤدي إلى التهارج والقتال كالحدود والتعازير ،
~~مع أن التعازير من القسم الذي يفتقر إلى نظر واجتهاد في تقدير التعزير بقدر
~~الجناية والجاني والمجني عليه ، فظهر أن الثبوت ms084 غير الحكم قطعا ، وقد
~~يستلزم الحكم وقد لا يستلزم ، وقد تكون الصورة قابلة لاستلزام الحكم وقد لا
~~تكون قابلة كما تقدم بيانه في صور الإجماع ، فإن القول بأن الثبوت حكم في
~~جميع الصور خطأ قطعا ، وأنه يتعين تخصيص هذه العبارة وتأويل كلام العلماء
~~وحمله على معنى صحيح ، وهو بين لمن أنصف .
# فائدة : اختلف في الحكم والثبوت هل هما بمعنى واحد أو الثبوت غير الحكم ؟
~~والعجب أن الثبوت يوجد في العبادات والمواطن التي لا حكم فيها بالضرورة
~~إجماعا ، فيثبت عند الحاكم هلال رمضان وهلال شوال ، وتثبت طهارة الماء
~~ونجاسته ، ويثبت عند الحاكم التحريم بين الزوجين بسبب الرضاع ، ويثبت
~~التحليل بسبب العقد وليس في ذلك شيء من الحكم .
# وإذا وجد الثبوت بدون الحكم كان أعم من الحكم ، والأعم من الشيء غيره
~~بالضرورة .
# ثم الذي يفهم من الثبوت هو مفهوم من الحجة كالبينة وغيرها السالمة عن
~~المطاعن ، فمتى وجد شيء من ذلك فإنه يقال في عرف الاستعمال ثبت عند القاضي
~~ذلك ، وعلى هذا التقدير يوجد الحكم بدون الثبوت أيضا كالحكم بالاجتهاد
~~كإعطاء أمير الجيش الأمان للعدو ، وكذلك في قسم الجيش بين أهله يجتهد ويفضل
~~أهل الحاجة ، وكذا عقد الصلح بين المسلمين والكفار وتقدير نفقة الزوجة
~~PageV01P177 والأولاد ، وقد أفردت لذلك بابا سيأتي - إن شاء الله - .
# فإذا ثبت هذا علم أن كل واحد أعم من الآخر من وجه وأخص من وجه ، ثم ثبوت
~~الحجة مغايرة للكلام النفساني الإنشائي الذي هو الحكم كما تقدم بيانه في
~~التعريف بحقيقة الحكم فثبت كونهما غيرين بالضرورة ، وأن الثبوت هو نهوض
~~الحجة ، والحكم إنشاء كلام في النفس هو إلزام أو إطلاق . PageV01P178 وهو
~~على قسمين : تنفيذ حكم نفسه وتنفيذ حكم غيره فالأول : معناه الإلزام بالحبس
~~وأخذ المال بيد القوة ودفعه لمستحقه وتخليص سائر الحقوق وإيقاع الطلاق على
~~من يجوز له إيقاعه عليه ونحو ذلك ، فالتنفيذ غير الثبوت والحكم ، فالثبوت
~~هو الرتبة الأولى .
# والحكم هو الرتبة الثانية .
# والتنفيذ هو الرتبة الثالثة ، وليس كل الحكام لهم قوة التنفيذ لا سيما
~~الحاكم الضعيف القدرة ms085 على الجبابرة ، فهو ينشئ الإلزام ولا يحصل له تنفيذه
~~لتعذر ذلك عليه ، فالحاكم من حيث هو حاكم ليس له إلا الإنشاء ، وأما قوة
~~التنفيذ فأمر زائد على كونه حاكما - ألا يرى أن المحكم ليس له قوة التنفيذ
~~، وقد تقدم هذا في الرتبة السادسة من رتب الولاية . PageV01P179 والقسم
~~الثاني : تنفيذه حكم غيره ، وذلك بأن يقول فيما تقدم الحكم فيه من غيره :
~~وثبت عندي أنه ثبت عند فلان من الحكام كذا ، فهذا ليس بحكم من المنفذ ألبتة
~~، وكذا إذا قال : ثبت عندي أن فلانا حكم بكذا وكذا ، فليس حكما من هذا
~~المثبت ، بل لو اعتقد أن ذلك الحكم على خلاف الإجماع صح منه أن يقول : ثبت
~~عندي أنه ثبت عند فلان كذا وكذا ؛ لأن التصرف الفاسد قد يثبت عند الحاكم
~~ليرتب عليه موجب ذلك وقد تقدم هذا في النوع السابع من تصرفات الحكام
~~وبالجملة ليس في التنفيذ حكم ألبتة ولا في الإثبات أن فلانا حكم مساعدة على
~~صحة الحكم السابق ، فلا يعتد بكثرة الإثبات عند الحكام ، فهذا كله كحكم
~~واحد وهو راجع إلى الحكم الأول ، إلا أن يقول الثاني : حكمت بما حكم به
~~الأول وألزمت بموجبه ومقتضاه . PageV01P180 ( تنبيه ) : هذا حكم ما إذا كان
~~الحاكم الأول والمنفذ الثاني مذهبهما واحد أما مع اختلاف المذاهب فقال بعض
~~أهل العلم خارج المذهب : إذا ورد على حاكم حكم بأحد المذاهب المشهورة
~~والقاضي الوارد عليه الحكم اعتقاده مذهب آخر فهل يلزمه تنفيذ هذا الحكم
~~وإلزام المحكوم عليه بدفع المال الذي حكم به عليه القاضي .
# أو إلزام الزوجة المحكوم عليها بصحة النكاح وتمكين الزوج منها مع أن
~~مقتضى مذهبه هو خلاف ما نفذ به ذلك الحكم ؟ في ذلك قولان : أحدهما أنه يقف
~~عن تنفيذه وإبطاله ؛ لأنه إن نفذه وألزم المحكوم عليه بما فيه ألزمه ما لا
~~يرى أنه الحق عنده .
# والثاني : أنه ينفذه ويلزم المحكوم عليه ما تضمنه الحكم ؛ لأن توقيفه عن
~~إنفاذه كإبطاله ، وقد قلنا : إنه ممنوع عن نقض الأحكام المجتهد فيها ، وهو
~~الظاهر من المذهب ، والقول ms086 الآخر لم أجده لأهل المذهب ، والله أعلم .
~~PageV01P181 ( فصل ) : فيما يدل على الحكم اعلم : أنه كما يدل القول على
~~الحكم في قول الحاكم : أشهدكم أني حكمت بكذا .
# فكذا الفعل يدل على الحكم أيضا ، وذلك إذا كتب الحاكم إلى حاكم آخر : إني
~~قد حكمت بكذا فهذه الكتابة تدل على الحكم كما هو مشروح في كتاب القاضي إلى
~~القاضي .
# وكذلك لو سئل هل حكمت بكذا فأشار برأسه أو غير ذلك مما يدل ويفهم أنه حكم
~~به ، وكذلك لو كتب الحكم بيده وقال : اشهدوا علي بمضمونه ، فجميع ذلك يدل
~~على صدور الحكم ، وسبب ذلك أن حكم الحاكم أمر نفساني لا لساني ؛ لأنه تارة
~~يخبر عنه بالقول وتارة بالفعل وتارة بالإشارة ، فدل على أن الحكم غير قوله
~~وكتابته وإشارته ، وإنما هذه الأمور دالة على الحكم كسائر ما يقوم بالنفس
~~من الأحكام والأخبار وغيرهما .
# ( فصل ) : ومما يدل على أن الحكم الشرعي أمر قائم بالنفس لا باللسان أنه
~~قد يقترن إنشاء الحكم بما يدل عليه فيوافق إنشاء الحكم وقت الإشهاد عليه .
# وقد يفترقان سنين كثيرة بأن يحكم في شيء ولا يشهد بالحكم على نفسه في ذلك
~~إلا بعد مدة طويلة ، فتبين أن الحكم الشرعي في نفسه وقائما بذاته من الكلام
~~النفساني لا اللساني .
# واعلم : أن الحكم تارة يكون خبرا يحتمل الصدق والكذب ، وتارة يكون إنشاء
~~لا يحتمل الصدق والكذب .
# فالأول مثل أن يقول : قد حكمت بكذا في الصورة الفلانية ؛ لأن هذا اللفظ
~~يحتمل الصدق والكذب بحسب ما يطلع عليه من حاله .
# والثاني مثل أن يقول : اشهدوا علي بكذا ، أو إني PageV01P182 ألزمت فلانا
~~بكذا ، فهو إنشاء لا يحتمل الصدق والكذب ؛ لأنه إنشاء الطلب من الشهود أن
~~يشهدوا عليه بكذا ، وإنما يوصف هذا بالصحة والفساد - والله تعالى أعلم
~~PageV01P183 : في بيان المدعي من المدعى عليه اعلم : أن علم القضاء يدور
~~على معرفة المدعي من المدعى عليه ؛ لأنه أصل مشكل ، ولم يختلفوا في حكم ما
~~لكل واحد منهما ، وأن على المدعي البينة إذا أنكر المطلوب ، وأن على المدعى
~~عليه اليمين إذا ms087 لم تقم البينة ، لكن الشأن في معرفة الدعوى والإنكار
~~والمدعي والمنكر فنقول - وبالله التوفيق - : الدعوى إضافة الشيء إلى نفسه
~~وضعا ، وإضافة الشيء إلى نفسه مع مساس حاجته إليه شرعا .
# والمدعي وضعا من يضيف الشيء إلى نفسه مع مساس حاجته إليه ، ولهذا قلنا :
~~صاحب اليد مدعى عليه والخارج مدع لما كان صاحب اليد غير محتاج إليه ؛ لأن
~~الملك ثابت له ظاهرا بدلالة يد التصرف جعلناه منكرا ، والخارج لما كان
~~محتاجا إلى إثبات الملك لنفسه ظاهرا وباطنا جعلناه مدعيا شرعيا وجعلنا
~~البينة بينته بالنص .
# وقيل المدعي من إذا ترك الدعوى يترك : يعني تنقطع الخصومة بتركه ،
~~والمدعى عليه من إذا ترك الدعوى لم يترك .
# وذكر القدوري في مختصره : المدعي من إذا ترك الخصومة لا يجبر عليها ،
~~والمدعى عليه من إذا تركها يجبر عليها .
# وقيل المدعي من يروم إثبات أمر خفي يريد به إزالة أمر جلي ، وذكر في
~~التحفة : المدعي من يلتمس إثبات ملك أو حق ، والمدعى عليه من ينفيه ويدافعه
~~.
# وما ذكرنا من اختلاف الحدين المذكورين لا ينبغي أن يعتمد الفقيه عليه في
~~كل مسألة تعرض ، بل ها هنا ما هو آكد واعتباره أنفع مما قدمنا ذكره ، فإنها
~~هي الأصل المعتمد عليه في PageV01P184 مقتضى النظر ، ولا تردد في ذلك ولا
~~إشكال إذا لم يعارض الحال الحال ، ولكن قد يعترض حالان ، استصحاب أحدهما
~~يضاد استصحاب الحال الآخر ، فهاهنا يقع الإشكال فيختلف أهل النظر من الأئمة
~~في تمييز المدعي من المدعى عليه ويفتقر كل واحد منهما إلى ترجيح الحالة
~~التي استصحبها .
# مثاله : رجل قبض من رجل دنانير ، فلما طالبه بها دافعها زعم أنه إنما
~~قبضها عن سلف كان أسلفه لدافعها .
# وقال دافعها : بل أنا أسلفتك إياها وما كنت أنت أسلفتني شيئا قط ، فإن
~~اعتبرنا الفرق بين المدعي والمدعى عليه بأن المدعي من لو سكت لترك لسكوته
~~وجدنا ها هنا الدافع هو المدعي ؛ لأنه لو سكت لترك وسكوته ، والقابض لو سكت
~~عن جواب الطالب ما ترك وسكوته ، وإن بنينا على الأصل الآخر وهو دعوى الأمر
~~الجلي ms088 أو الخفي فإنا إن استصحبنا كون الدافع بريء الذمة من سلف هذا القابض
~~صدقنا الدافع وجعلناه هو المدعى عليه السلف الذي الأصل عدمه ، وإن اعتبرنا
~~حال القابض هو المدعى عليه فما يعرض الإشكال إلا عند تصادم مقتضى الأحوال
~~فيفتقر إلى ترجيح استصحاب أحد الحالين على الآخر .
# وقد ذكر شريح القاضي أنه قال : وليت القضاء وعندي أني لا أعجز عن معرفة
~~ما يتخاصم إلي فيه ، فأول ما ارتفع إلي خصمان أشكل علي أمرهما من المدعي
~~ومن المدعى عليه قلت : ولعله أشار إلى هذا الذي نبهنا عليه . PageV01P185 :
~~وفيه فصول : وكيفية تصحيح الدعوى .
# الفصل الثاني : في تقسيم الدعاوى .
# الفصل الثالث : في تقسيم المدعى عليهم .
# الفصل الرابع : في تقسيم المدعى لهم ، وما يسمع من بيناتهم وما لا يسمع
~~منها .
# الفصل الخامس : في بيان ما يتوقف سماع الدعوى به على إثبات أمور .
# الفصل السادس : في حكم الوكالة في الدعوى وما يتعلق بها .
# الفصل الأول : في الدعوى الصحيحة والدعوى تتنوع إلى صحيحة وفاسدة ،
~~والقاضي إنما يسمع الصحيحة دون الفاسدة ، وفساد الدعوى إما أن لا تكون
~~ملزمة شيئا على الخصم أو يكون المدعي مجهولا في نفسه ، ولا نعلم فيه خلافا
~~إلا في الوصية .
# فإن الأئمة الثلاثة يجيزون دعوى المجهول في الوصية ، فإن ادعى حقا من
~~وصية أو إقرار فإنهما يصحان بالمجهول وتصح دعوى الإبراء من المجهول بلا
~~خلاف ، فلو قال لي عليه شيء لم تسمع دعواه ؛ لأنها مجهولة ، ولعله يريد إذا
~~كان يعلم قدر حقه امتنع من بيانه ، وقد قال بعض العلماء في هذه الدعوى :
~~وعندي أن هذا الطالب لو أيقن بعمارة ذمة المطلوب بشيء وجهل مبلغه وأراد من
~~خصمه أن يجاوبه عن ذلك بإقراره بما ادعى عليه به على وجه التفصيل وذكر
~~المبلغ أو الجنس لزم المدعى عليه الجواب .
# أما لو قال : لي عليه شيء من فضلة حساب لا أعلم قدره وقامت له بينة أنهما
~~تحاسبا وبقيت له عنده بقية لا علم لهم بقدرها فدعواه في هذه الصورة مسموعة
~~، وكذا لو ادعى حقا في هذه الدار ms089 أو الأرض وقامت له بينة أن له فيها حقا لا
~~يعلمون قدره فهي دعوى PageV01P186 مسموعة .
# ثم الدعوى الصحيحة أن يدعي شيئا معلوما على خصم حاضر في مجلس الحكم دعوى
~~تلزم الخصم أمرا من الأمور ، وإنما اشترطنا كون المدعى معلوما ؛ لأن ما هو
~~المقصود من الدعوى لا يمكن مع جهالته ، وإعلامه إن كان عقارا بذكر حدوده
~~وموضعه ، وسيأتي في فصل تصحيح الدعوى .
# وإنما شرطنا كون الخصم حاضرا ؛ لأن القضاء على الغائب وللغائب لا يجوز
~~عندنا ، وإنما شرطنا كون الدعوى تلزمه حتى إن من ادعى أنه وكيل فلان وأنكر
~~فلان لا تسمع هذه الدعوى ؛ لأنه عقد غير لازم يمكن عزله في الحال فلا تفيد
~~الدعوى فائدتها .
# ومثله : لو ادعى رجل على رجل هبة وقلنا إن الهبة لا تلزم بالقول وللواهب
~~الرجوع عنها ما لم تقبض ، فإنه لا يلزم المدعى عليه الجواب عن ذلك ؛ لأن
~~المسئول عن هذا لو قال ذلك وقال رجعت عنه فإنه لا يلزم مطالبته بشيء ولا
~~فائدة في إلزامه ما لو أقر به لم يلزمه إذا رجع عنه وكذلك الوصايا التي له
~~الرجوع عنها .
# وكذلك التدبير على مذهب الشافعي الذي يرى أن له الرجوع عنه ، فإن من هذا
~~الأصل ذهب بعض الأئمة إلى أنه لا يلزم الجواب عنه حتى يضيف إليه ما يلزم
~~المطلوب بما ادعى عليه ، فيقول في هذه الهبة يلزم تسليمها ، وكذلك في البيع
~~بخيار المجلس يضيف إليه أنه لم يقع الفسخ بعد العقد .
# قال بعض الأئمة : وهذا عندي إنما يتجه على البناء على أن الإنكار لأصل
~~الشيء لا يحل محل الرجوع وعلى أن ما فيه الخيار بين إمضائه أو رده محلول
~~حتى ينعقد برفع السبب PageV01P187 الموجب للخيار ، فإذا بني الأمر على هذا
~~اتجه ما حكيناه عن بعض الأئمة .
# الشرط الثالث من شروط سماع الدعوى : أن تكون مما يتعلق بها حكم أو أمر من
~~الأمور .
# مثال ما يتعلق به حكم : أن يدعي رجل على رجل بدين ويقيم البينة على ذلك
~~وعدلت البينة فقال المطلوب للقاضي : استحلف لي ms090 الطالب أنه لا يعلم كون
~~شهوده مجروحين ، فإن هذا مما اختلف فيه العلماء ، هل تجب فيه اليمين أو لا
~~تجب ؟ فمن لم يوجبها اعتل بأن حقيقة الدعوى أن تكون متعلقة باستحقاق أمر
~~يستخرج من المدعى عليه ، وها هنا لا يطلب من القاضي استخراج شيء من الذي
~~شهدت له البينة بحقه .
# وكذا اختلفوا في المدعي إذا طلب يمين المدعى عليه ، فقال له المطلوب :
~~كنت استحلفتني فاحلف لي أنك لم تستحلفني ، فمن ذهب إلى استحلافه رأى أن
~~المعتبر في هذا الأصل أن تكون الدعوى لو أقر بها المدعى عليه لا تنفع
~~المدعي بإقراره ، فيجب على هذا أن يحلف من أقام بينة وعدلت على أنه لم يعلم
~~بفسقهم ولا اطلع عليه إذا قال المشهود عليه أنا أعلم بعلمك بفسق شهودك ،
~~وكذلك إذا قال له احلف لي أنك لم تستحلفني على هذا الحق فيما مضى ، فالقاضي
~~يحلفه ؛ لأنه ادعى عليه شيئا لو أقر المدعي لزمه ؛ لأن المستحق عليه يمين
~~واحدة ولم يكن للمدعي أن يحلفه يمينا ثانية ، ولذا مضى القضاء في هذه
~~المسألة أن المدعى عليه إذا حلف فإن القاضي يبذل له الخط حتى لا يحلف مرة
~~أخرى " انظر المحيط " .
# وقاعدة المذهب أيضا أن كل دعوى إذا PageV01P188 أقر بها المدعى عليه لا
~~تنفع المدعي بإقراره ، فإنه إذا لم يقر وأنكر تعلقت عليه اليمين على الجملة
~~ما لم يخرج ذلك أصلا عن قواعد الشرع ، مثل أن يطلب المحكوم عليه القاضي
~~باليمين أنه ما جار عليه ، أو يطلب المشهود عليه يمين الشهود أنهم لم
~~يكذبوا في شهاداتهم ، فإن هذا لا يختلف في سقوط الدعوى وكونها لا يلتفت
~~إليها ؛ لأنها تفسد قواعد الشرع في الأحكام ، ولا يشاء أحد أن يحط منزلة
~~القاضي أو الشهود إلا وادعى مثل ذلك حتى يؤدي ذلك إلي الوقوف عن القضاء
~~والشهادة .
# وأما تحليف الشهود : فليس من هذا الباب ، وسيأتي ذكره في قسم السياسة .
~~PageV01P189 ( فصل ) : والمدعى به أنواع فإن كانت الدعوى مكيلا لا بد من
~~ذكر جنسه بأنه حنطة أو شعير ، ويذكر مع ms091 ذلك نوعه أنها سقية أو برية وربيعية
~~، ويذكر مع ذلك صفتها كالحنطة البيضاء والحمراء ، ويذكر أنها جيدة أو رديئة
~~، ويذكر قدرها بالكيل بأنها كذا قفيزا بقفيز كذا ؛ لأن القفزان تتفاوت في
~~ذاتها ، ويذكر سبب الوجوب ؛ لأن أحكام الدين تختلف باختلاف أسبابها ، فإنه
~~إذا كان سببه السلم يحتاج إلى بيان مكان الإيفاء لينفع التحرز من الاختلاف
~~، ولا يجوز الاستبدال به قبل القبض ، وإن كان من بيع يجوز الاستبدال به قبل
~~القبض ، ولا يشترط بيان مكان الإيفاء . PageV01P190 وإن كانت الدعوى في شيء
~~من الأعيان وهو بيد المدعى عليه فتصحيح الدعوى أن يبين ما يدعي ويذكر أنه
~~في يد المطلوب بطريق الغصب أو التعدي أو الوديعة أو العارية أو الرهن أو
~~الإجارة أو غير ذلك .
# قال بعض القضاة : فإذا نقص المدعي من دعواه ما فيه بيان مطلبه أمره
~~بتمامه ، وإن أتى بإشكال أمره ببيانه ، فإذا صحت الدعوى سأل الحاكم المطلوب
~~. PageV01P191 وإن كانت الدعوى في المنقولات التي يتعذر نقلها كالرحى
~~ونحوها حضر الحاكم عندها أو بعث أمينا وفي المجتبي قال الإسبيجابي في مسألة
~~سرقة البقرة : لو اختلف في لونها تقبل الشهادة عنده خلافا لهما ، وهذه
~~المسألة تدل على أن إحضار المنقول ليس بشرط لصحة الدعوى ، ولو شرط لأحضرت
~~ولما وقع الاختلاف عند المشاهدة ثم قال : والناس عنها غافلون ، وإن كانت
~~هالكة ذكر المدعي قيمتها ؛ لأن العين لا تعرف بالوصف ، إذ ربما توجد أعيان
~~كثيرة بذلك الوصف فلا يكون المدعى معلوما به ، والقيمة تعرف بالوصف ، فإنه
~~إذا قال مثلا : قيمته عشرة دراهم من الفضة الجيدة أو كذا دينارا من الذهب
~~الركني تصير قيمته معلومة بهذا الوصف ، كذا قيل .
# وفي النهاية : والقيمة شيء تعرف العين بذلك الشيء . PageV01P192 وقال
~~قاضي خان وصاحب الذخيرة : لو كانت العين غائبة وادعى أنها في يد المدعى
~~عليه فأنكر ، إن بين المدعي قيمته وصفته تسمع دعواه وتقبل بينته ، وإن لم
~~يبين القيمة وقال غصب مني عين كذا ولا أدري أنه هالك أو قائم ولا أدري كم
~~كانت قيمته .
# ذكر في عامة الكتب ms092 أنه تسمع دعواه ؛ لأن الإنسان ربما لا يعرف قيمة ماله
~~، فلو كلف بيان القيمة لتضرر به .
# وقيل : لا بد من بيان قيمته .
# وقال فخر الإسلام : إذا كانت المسألة مختلفا فيها ينبغي للقاضي أن يكلف
~~المدعي بيان القيمة ، فإذا كلفه ولم يبين تسمع دعواه وعند الأئمة الثلاثة
~~ذكر المثل أو القيمة في التالفة آكد .
# وإن كانت الدعوى في شيء في الذمة فيبين قدره كما تقدم إلا أنه لا يحتاج
~~في هذا إلى ذكر أنه في يده ، بل يذكر أنه ترتب في الذمة من بيع أو قرض أو
~~سلم ونحو ذلك . PageV01P193 وإن كانت الدعوى في دار أو عقار من الأراضي
~~فيبين موضعها من البلد والمحلة ثم السكة ، فيبدأ أولا بذكر الكورة ثم
~~المحلة اختيارا لقول محمد ، فإن مذهبه أن يبدأ بالأعم ثم بالأخص .
# وقيل : يبدأ بالأخص ثم بالأعم ، فيقول : دار كذا في سكة كذا في المحلة في
~~كورة كذا ، وقاسه على النسب حيث يقال : فلان ثم يقال ابن فلان ، ثم يذكر
~~الجد ، فيبدأ بما هو أقرب فيترقى إلى الأبعد ، وقول محمد أحسن والعام يعرف
~~بالخاص لا بالعكس ولا بد من ذكر تحديد الدار والعقار ، فلو ذكر حدين لا
~~يكفي في ظاهر الرواية ، ولو ذكر الثلاثة كفاه ويجعل الحد الرابع بإزاء الحد
~~الثالث حتى ينتهي إلى مبدأ الأول . PageV01P194 وإن كانت الدعوى في دخن أو
~~ذرة ذكر أنه دخن أحمر نقي أوسط لا بد أن يذكر أنه خريفي أو ربيعي فلا بد من
~~التعيين ، PageV01P195 وإن كانت الدعوى في السلم فيذكر بيان شرائطه من
~~أعلام جنس رأس المال وغيره ، ويذكر نوعه وصفته وقدره بالوزن لو كان وزنيا ،
~~وانتقاده في المجلس حتى يصح عند أبي حنيفة - رحمه الله - ولو قال بسبب سلم
~~صحيح ولم يبين شرائطه أفتى شمس الأئمة الأوزجندي بصحة الدعوى ، وغيره لم
~~يفتوا بصحتها إذ للسلم شرائط كثيرة ولا يقف عليها إلا الخواص .
# وفي دعوى البيع : لو قال بسبب بيع صحيح تصح الدعوى وفاقا ، وعلى هذا فكل
~~سبب له شرائط كثيرة لا بد من ms093 عدها لصحة الدعوى عند عامة المشايخ ، ولا
~~يكتفى بقوله بسبب صحيح ، ولو لم يكن له شرائط كثيرة لاكتفى بقوله " بسبب
~~كذا صحيح ، PageV01P196 وإن كانت الدعوى في قن تركي ادعاه وبين صفاته وطلب
~~إحضاره ليبرهن فأحضر قنا خالف بعض صفاته بعض ما وصفه فقال المدعي : هذا
~~ملكي وبرهن يقبل .
# قالوا : وهذا الجواب يستقيم فيما لو ادعى أنه ملكه فقال : هذا ملكي ولم
~~يزد عليه ، تسمع دعواه ويجعل كأنه ادعاه ابتداء .
# فأما لو قال : هذا هو القن الذي ادعيته أولا ، لا تسمع للتناقض ، كذا في
~~كتاب الدعاوى والبينات . PageV01P197 وإن كانت في محدود ذكر حدوده ، فإن
~~أصاب وقال في تعريفه : وفيه أشجار .
# وكان خاليا عن الأشجار لا تبطل الدعوى وكذلك لو كان مكان الأشجار حيطان ؛
~~لأنه غير محتاج إلى ذكر الشجر .
# ولو قال في تعريفه : ليس فيه شجر ولا حائط .
# فإذا فيه أشجار عظيمة لا يتصور حدوثها بعد الدعوى بطلت دعواه ، قاله قاضي
~~خان . PageV01P198 وإن كانت الدعوى في الوديعة فلا بد من ذكر بلد الإيداع
~~سواء كان له حمل ومؤنة أو لا . PageV01P199 وفي دعوى الغصب لو لم يكن حمل
~~ومؤنة لا يشترط بيان مكان الغصب وفي غصب غير المثلي وإهلاكه ينبغي أن يبين
~~قيمته يوم غصبه في ظاهر الرواية ، وفي رواية يخير المالك بين أخذ قيمته يوم
~~غصبه أو يوم إهلاكه فلا بد من بيان أنها قيمته : أي الثمن . PageV01P200
~~وإن كانت الدعوى في دنانير بسبب إهلاك الأعيان فلا بد أن يبين قيمتها في
~~موضع الإهلاك ، وكذا لا بد من بيان الأعيان ، فإن منها ما هو مثلي ومنها ما
~~هو قيمي . PageV01P201 وإن كانت الدعوى في البر وادعاها بوزن قيل : يصح .
# وقيل : لا وفي الذرة والملح يعتبر العرف ، أما الأشياء الستة فالمقدار هو
~~الكيل في الأربعة منها وهو بر وشعير وتمر وملح ، وفي الذهب والفضة المقدار
~~هو الوزن . PageV01P202 ولو كانت الدعوى في وزن بين جنسه بأنه ذهب أو فضة ،
~~فلو كان مضروبا يقول : كذا دينارا ، ويذكر نوعه بخاري الضرب أو نيسابوري
~~الضرب ، وينبغي أن يذكر ms094 صفته جيدا أو رديئا أو وسطا ، وإنما يحتاج إلى ذكر
~~الصفة لو كان في البلد نقود مختلفة لا لو كان في البلد نقد واحد .
# وعند ذكر البخاري والنيسابوري لا يحتاج إلى ذكر كونه أحمر ، ولا بد من
~~ذكر الجودة عند عامة المشايخ ، وذكر النسفي : لو ذكر أحمر خالصا ولم يذكر
~~الجيد كفاه . PageV01P203 وإن كانت الدعوى في العنب وادعى نوعين من العنب
~~بأن ادعى ألفا من العنب الفلاني والورخميني الحلو الوسط لا بد أن يقول : من
~~الفلاني كذا ومن الورخميني كذا ، إذ بدونه لا يدري القاضي بأي قدر يقضي من
~~كل نوع . PageV01P204 وإن كانت الدعوى في العنب أيضا وادعى كذا كذا عنبا
~~طائفيا لم يجز ما لم يقل : أحمر أو أبيض وكذا في العنب الحرمازي لم يجز ما
~~لم يقل أحمر أو أبيض . PageV01P205 وإن كانت الدعوى في الديباج والجوهر
~~يشترط ذكر الوزن ، فقد قال أهل النظر بالجواهر : إن الجوهرين المتفقين صورة
~~لو تفاوتا وزنا تتفاوت قيمتهما ، إذ لا يقل ولا يتسع ثقبه بمرور الزمان ،
~~وإنما يشترط ذكر وزنه لو لم يكن حاضرا . PageV01P206 وذكر في الذخيرة : وإن
~~كانت الدعوى في طاحونة وحدها وذكر أدواتها القائمة إلا أنه لم يسم الأدوات
~~ولم يذكر كيفيتها فقد قيل : لا تصح الدعوى ، وقيل : تصح إذا ذكر جميع ما
~~فيها من الأدوات القائمة ، والأول أصح . PageV01P207 وإن كانت الدعوى في
~~دين على الميت يكفي حضور وصيه أو الوارث الواحد ، ولا حاجة إلى ذكر كل
~~ورثته فلو كان وصيا يقول : إنه أوصى إلى هذا فيجب عليه الأداء من تركته
~~التي في يده .
# ولو ادعى الدين بسبب الوراثة لا بد من بيان كل واحد من ورثته عن مجمع
~~النوازل ، PageV01P208 وإن كانت الدعوى في الأعيان والأموال بسبب الإقرار
~~وادعى أنه له لما أقر به ذو اليد أو ادعى عليه دراهم وقال لما أنه أقر بها
~~أو قال ابتداء : إنه أقر أن هذه العين لي أو أقر أن لي عليه كذا قال في
~~الذخيرة قيل : تصح هذه الدعوى ، وقيل : لا ، وهو قول ms095 عامة المشايخ ؛ لأن
~~نفس الإقرار لا يصلح سببا للاستحقاق ، فإن كان الإقرار كاذبا لا يثبت
~~الاستحقاق للمقر له ، فقد أضاف الاستحقاق إلى ما لا يصلح .
# وكذا اختلفوا هل تصح دعوى الإقرار من طرق الدفع ، حتى لو برهن المدعى
~~عليه أن المدعي أقر أنه لا حق له على المدعى عليه ، أو أن المدعى عليه أقر
~~أن هذا ملك المدعي ، قيل : لا يقبل ، وعامتهم على أنه يصح .
# وأجمعوا أنه لو قال : هذا ملكي وهكذا أقر ذو اليد أو قال : لي عليه كذا
~~وهكذا أقر به المدعى عليه ، فإنه يصح وتسمع البينة على إقراره ، إذ لم يجعل
~~الإقرار سببا للوجوب وفي هذه الصورة لو أنكر هل يحلف على إقراره ؟ فيه خلاف
~~. PageV01P209 ولو كانت الدعوى في طلب إرث فادعى أنه عم الميت يشترط لصحته
~~أن يبين أنه عمه لأبيه وأمه أو لأمه ، ويشترط قوله هو وارثه لا وارث له
~~غيره ، ولا بد لشهوده أن ينسبوا الميت ووارثه حتى يلتقيا إلى أب واحد
~~ويقولوا هو وارثه لا وارث له غيره .
# وكذا في الأخ والجد ، فإذا شهدوا أنه جد الميت أبو أبيه لا بد أن يقولوا
~~هو وارثه لا وارث له غيره ، فلو شهدوا به أو شهدوا أنه أخو الميت لأبيه
~~وأمه أو لأبيه ووارثه لا نعلم له وارثا غيره جاز ، ولا يشترط فيه ذكر
~~الأسماء ، قاله قاضي خان .
# وقال في فتاوى رشيد الدين : ادعى أنه ابن عم الميت يحتاج إلى أن يذكر
~~نسبة الأب والأم إلى الجد ليصير معلوما ؛ لأن انتسابه إلى الجد يصير معلوما
~~؛ لأن انتسابه بهذه النسبة ليس بثابت عند القاضي فيشترط البيان ليعلم
~~المدعي أنه أخوه لأبيه وأمه .
# ولو شهدوا ولم يذكروا اسم الأب أو الجد لا تقبل لعدم التعريف وقيل تقبل ؛
~~لأنه ذكر محمد مرة في الكتاب برهن أنه أخوه لأبيه وأمه تقبل ، ولم يشترط
~~ذكر الجد وذكر شمس الأئمة السرخسي في الأخ : لا يشترط ذكر اسم الجد وغيره
~~أما لو ادعى أنه ابن عمه لا بد أن يذكر اسم أبيه ms096 وجده . PageV01P210 ( فصل
~~) : الأصل في دعوى النسب أن ينظر إلى النسب المتنازع فيه ، فلو كان مما لا
~~يثبت باعترافهما كأبوة وبنوة وولاء وزوجية فالمدعي خصم لو أنكر المدعى عليه
~~، وتقبل بينته سواء ادعى لنفسه حقا أو لم يدع ولو كان مما لا يثبت
~~باعترافهما كأخوة فهو خصم لو ادعى حقا مع ذلك وإلا فلا ، كذا في الجامع .
~~PageV01P211 ( مسألة ) : قال صاحب الإيضاح : ادعى أنه أخوه لا تسمع ، إلا
~~أن يدعي حقا من إرث أو نفقة أو حق تربية أو حرية في اللقيط وما أشبهه ، إلا
~~في الزوجين والأبوين والولد وولاء العتق والموالاة فإنه تقبل بينته وإن لم
~~يدع فيه حقا ؛ لأنه مثبت لحق نفسه في ذلك كله . PageV01P212 ولو كانت
~~الدعوى على رجل وقال لي على هذا أحمد ابن محمد بن أحمد كذا درهما وهو هذا
~~فشهد شهوده أن هذا أحمد بن محمد بن أحمد وله عليه كذا يثبت المال لا النسب
~~، إذ المدعي وشهوده ليسوا بخصم في إثبات النسب فلا يثبت المال لوجود
~~الإشارة إليه ، كذا وقع في فتاوى رشيد الدين .
# ثم قال : وعلى قياس مسألة أخرى ، وهي أنه لو ادعى أن لي على فلان دينارا
~~وأنه مات وأنت وارثه وابنه واسم أبيك كذا واسم جدك كذا وبرهن يقبل ويثبت
~~النسب ، ينبغي أن يكون هنا كذلك . PageV01P213 الفصل الثاني : في تقسيم
~~الدعاوى الدعاوى سبعة أنواع : منها ما لا يسمعه الحاكم ولا يلزم المدعي
~~بسبب ما ادعاه شيئا .
# ومنها ما لا يسمعه الحاكم ويؤدب المدعي بسبب ما ادعاه ومنها ما يسمع
~~الحاكم الدعوى به ويمكن المدعي من إقامة البينة على صحة ما ادعاه ، ولا
~~يلزم الحاكم المدعى عليه بالجواب .
# ومنها ما يسمعه الحاكم ولا يلزم المدعى عليه الجواب عنها إلا بشرط ومنها
~~ما يسمعه الحاكم ويمكن المدعي من إقامة البينة بما ادعاه ولا يحكم له بموجب
~~ما شهد له به على الفور .
# ومنها ما يسمعه الحاكم ويمكن المدعي من إقامة البينة على دعواه ويلزم
~~المدعى عليه بالجواب ومنها ما يسمعه الحاكم ولا يمكن المدعي ms097 من إقامة
~~البينة على صحة ما ادعاه ويغرم ما ادعى عليه به فهذه سبعة أنواع .
# النوع الأول : الدعوى الفاسدة ، وقد تقدم ذكرها .
# النوع الثاني : الدعاوى على أهل الدين والصلاح بما لا يتعلق بهم ، وسيأتي
~~ذكرها في أحكام السياسة .
# النوع الثالث : الدعوى على الصغير والسفيه ، وسيأتي ذكر ذلك قريبا .
# النوع الرابع : دعوى الرجل الدار أو العقار على من هو حائز لذلك فلا يلزم
~~المدعى عليه بذلك الجواب إلا بشروط يأتي ذكرها .
# النوع الخامس : ما ذكر في المحيط في امرأة ادعت أن زوجها طلقها ثلاثا
~~وأقامت على ذلك بينة والزوج ينكر ، فالقاضي لا يسمع البينة ولا يخرجها من
~~بيت الزوج ، لكن يجعل معها امرأة ثقة مأمونة تحفظها وتمنع زوجها منه حتى
~~يسأل عن شهودها .
# ومنها ما ذكره في PageV01P214 باب الوكالة لو وكله في قبض العين ، لا
~~يكون وكيلا بالخصومة في قولهم ، حتى لو أقام المدعى عليه البينة أنه
~~اشتراها من الذي وكله ، لم تقبل بينته في إثبات الشراء وتسمع بينته لدفع
~~الخصومة ، فإذا سمعت فلا يحكم له ويتوقف ، فيه حتى يحضر الموكل .
# ومنها ما إذا ادعى الرجل الإصابة وادعت الزوجة عدمها ، فشهدت النساء أنها
~~بكر يؤجل كما في العنين ويفرق بعد مضي الأجل ؛ لأنها تأيدت بمؤيد ؛ إذ
~~البكارة أصل .
# ومنها شهد أجنبيان على أحد الشريكين أن شريكه الغائب أعتق حصته من هذا
~~العبد ، يحال بينه وبين الحاضر ولا يحكم بعتقه حتى يقدم الغائب فتعاد عليه
~~البينة عند أبي حنيفة من المحيط .
# النوع السادس : ظاهر التصور .
# النوع السابع : كمن ادعي عليه بوديعة فجحدها أصلا فأقيمت عليه البينة بها
~~فادعى أنه ردها وأراد إقامة البينة على ذلك ، فلا تسمع دعواه ولا يمكن من
~~إقامة البينة على ما ادعاه ، ولها نظائر كثيرة في الفقه . PageV01P215
~~الفصل الثالث في تقسيم المدعى عليهم وهم على أربعة أقسام : دعوى على الحاضر
~~المالك لأمره ، ودعوى على الصغير والسفيه المولى عليه ودعوى على الغائب
~~ودعوى في مال اليتيم . PageV01P216 القسم الأول : الدعوى على الحاضر الرشيد
~~، ويشترط في صحة الدعوى عليه ما تقدم ms098 وذلك يغني عن إعادته . PageV01P217
~~القسم الثاني : الدعوى على الصغير والسفيه .
# لو ادعي على صبي حجر عليه وله وصي حاضر لا يشترط إحضار الصبي ، ولو وجب
~~الدين بمباشرة هذا الوصي لا يشترط إحضار الصبي ، ولو وجب لا بمباشرته
~~كإتلاف ونحوه يشترط إحضاره . PageV01P218 ( مسألة ) : ادعي على صبي حجر
~~عليه مالا بإهلاك أو غصب لو قال المدعي : لي بينة حاضرة ، يشترط حضرة الصبي
~~؛ لأنه مؤاخذ بأفعاله ويحتاج الشهود إلى الإشارة إليه ، لكن يحضر معه أبوه
~~أو وصيه ليؤدي عنه ما يثبت ، وإن لم يكن له أب أو وصي وطلب المدعي أن ينصب
~~له وصي ، ينصب له القاضي وصيا لكن يشترط حضرة الصبي لنصب الوصي .
# وقال بعض المتأخرين : حضرة الصبي عند الدعوى شرط ، سواء كان الصبي مدعيا
~~أو مدعى عليه والصحيح أنه لا يشترط حضرة الأطفال الرضع ، كذا في المحيط
~~وقال في الفتاوى الرشيدية ، لا يشترط حضرة الصبي لنصب الوصي بل يشترط أن
~~يكون القاضي عالما بوجود الصبي ، وأن يكون الصبي في ولايته .
# قال : هذا دليل على أنه لا يشترط حضرته عند الدعوى والقضاء ، ولكن
~~المختار أنه يشترط حضرته عند الدعوى . PageV01P219 ( مسألة ) : لو شهدا على
~~قن مأذون بغصب أو بإتلاف وديعة أو بإقراره به ، أو شهدا ببيع أو إجارة أو
~~شراء ، ومولاه غائب ، يقبل .
# ولو كان مكان المأذون محجورا والباقي بحاله يقبل عليه لا على المولى ،
~~وكذا في إتلاف أمانة يقضى على المولى عند أبي يوسف ، وعندهما يقضى على القن
~~لا على مولاه فيؤاخذ به بعد عتقه ، وفي الإقرار : لا يقضى على مولاه حضر أو
~~غاب .
# وفي الفتاوى الرشيدية : الصبي المأذون لو ادعى على آخر مالا لا يشترط
~~حضرة وصيه .
# وكذا قن ادعى على آخر مالا لا يشترط حضرة مولاه ؛ إذ يد القن معتبرة .
~~PageV01P220 القسم الثالث : في الدعوى على الغائب ، وهو على قسمين : غائب
~~عن مجلس الحاكم حاضر في البلد أو غائب عن البلد .
# قال في شرح الحيل : الحكم على الغائب لم يجز عندنا سواء كان غائبا عن
~~مجلس الحاكم حاضرا في البلد أو ms099 غائبا عن البلد .
# ولو ادعى على غائب شيئا ليس للقاضي أن ينصب عنه وكيلا .
# ولو قضى على الغائب بلا خصم عنه ففي نفاذ حكمه روايتان من فتاوى ظهير
~~الدين وقال في الفتاوى الصغرى : والفتوى على نفاذه .
# قال خواهر زاده : لا ينبغي للقاضي أن يحكم للغائب بلا خصم كما لا يحكم
~~على الغائب ، إلا أنه مع هذا لو وكل وكيلا وأنفذ الخصومة بينهم ، جاز وعليه
~~الفتوى .
# قال شيخ الإسلام أبو اليسر : قوله " وأنفذ الخصومة بينهم " دليل على أن
~~التوكيل لا ينفذ ما لم يخاصم ويقضي فيما بينهم ؛ إذ التوكيل لا يدخل تحت
~~الحكم وما لم يقض القاضي لا يصح . PageV01P221 ( مسألة ) : ذكر شمس الأئمة
~~الحلواني في تهذيب القلانسي : للقاضي ولاية بيع مال الغائب ، وفيه لو كان
~~المديون غائبا لا يبيع القاضي عروضه بدينه عند أبي حنيفة ، وقالا يبيعها .
# وأما العقار فلا يبيعه عند أبي حنيفة ، وكذا قولهما في الظاهر .
# وعنهما أن له بيعه بعروضه ، وعلى هذا الخلاف بيع عروضه في نفقة امرأته ،
~~وفي العقار عنهما روايتان ، انظر جامع الفصولين . PageV01P222 ( مسألة ) :
~~القاضي ينصب على الغائب وكيلا ويقبض من المدين فيبرأ ، وبه يفتى ، كذا في
~~المحيط .
# وفيه : الأصل أن الحكم للغائب وعليه لم يجز إلا أن يخصم عنه حاضرا ، إما
~~قصدي وهو بتوكيل الغائب إياه ، وإما حكمي وهو أن يكون المدعى على الغائب
~~سببا لما يدعى على الحاضر لا محالة ، أو شرطا له على ما ذكره بعض المشايخ
~~منهم البزدوي وشمس الإسلام الأوزجندي ، وعند عامتهم تشترط السببية فقط .
# قال خواهر زاده : يجوز بأحد معان ثلاثة : أحدها توكيل الحاضر .
# والثاني كون المدعى على الحاضر والغائب شيئا واحدا ، وما يدعى على الغائب
~~سببا لما يدعى على الحاضر لا محالة .
# والثالث كون المدعى شيئين بينهما سببية لا محالة كما مر .
# ففي هذه الصور يحكم على الغائب ، سوى خواهر زاده بين الشيء والشيئين ،
~~فشرط السببية لانتصاب الحاضر خصما عن الغائب في الفصلين .
# وذكر عامة المشايخ أن السببية تشترط فيما لو كان المدعى شيئا واحدا وهو
~~الأشبه والأقرب إلى ms100 الفقه هذا في السببية لا محالة ، أما لو كان المدعى
~~شيئين وما يدعيه على الغائب سببا لما يدعيه على الحاضر ، يحكم في حق الحاضر
~~لا الغائب ، حتى لو حضر وأنكر يحتاج إلى إعادة البينة ، ولا ينتصب الحاضر
~~خصما عن الغائب في هذه الصورة ؛ لأنه جعله خصما عنه في موضع لا ينفك المدعى
~~على الغائب عن المدعى على الحاضر ضرورة ، ولا ضرورة فيما ينفك فيعمل
~~بالحقيقة ، ولو كان المدعى عليهما شيئين والمدعى على الغائب سبب لما يدعيه
~~على الحاضر PageV01P223 باعتبار البقاء إلى وقت الدعوى فظاهر .
# وأما الأصل الثاني فبيانه في مسائل منها : إذا ادعى دارا أنه شراه من
~~فلان الغائب وهو يملكه وقال ذو اليد : هو لي .
# فبرهن المدعي ، يحكم على الحاضر والغائب ؛ إذ المدعى شيء واحد وهو الدار
~~، والمدعى على الغائب وهو الشراء منه سبب لثبوت ما يدعيه على الحاضر ؛ إذ
~~الشراء من المالك سبب لا محالة ، كذا في فصول العمادي .
# قال عماد الدين : وهنا أعجوبة ، ذكر في الفتاوى الصغرى : لو صدقه ذو اليد
~~في ذلك ، فالقاضي لا يأمر ذا اليد بالتسليم إلى المدعي ؛ لئلا يحكم على
~~الغائب بالشراء بإقراره ، وهي عجيبة . PageV01P224 ( مسألة ) : لو طالب
~~الدائن كفيله بدينه فبرهن الكفيل على أداء المدين الغائب يقبل وينتصب
~~الكفيل خصما عن المدين ؛ إذ لا يمكنه دفع الدائن إلا بهذا ، فكذا يقال هنا
~~، والله أعلم .
# من فتاوى رشيد الدين . PageV01P225 ( مسألة ) : إذا طلب منه الوكيل
~~بالخصومة لا يجبره القاضي عليه ، وإن أعطاه كفيلا بالمدعى ووكيلا بالخصومة
~~وطلب أن يعطيه كفيلا بنفسه ، أمره القاضي أن يعطيه كفيلا بنفسه أو بنفس
~~الوكيل بالخصومة إلى أن ينقض ؛ لأنه إذا غاب بعد التزكية قبل القضاء امتنع
~~القضاء عليه عند أبي حنيفة ومحمد ، وعند أبي يوسف ينصب وكيلا عنه فيقضي
~~عليه ، بخلاف ما إذا غاب بعد الإقرار حيث يقضي عليه بإقراره لما بينا أن
~~الإقرار حجة في نفسه ، فلا ينفى كونه حجة على القضاء فلا تمس الحاجة إلى
~~القضاء حقيقة وإنما تمس الحاجة إلى إيصال الحق إلى المستحق .
# من ms101 شرح التجريد . PageV01P226 ( فصل ) : في إثبات الدين على الغائب .
# وطريقه أن يكفل بكل ماله على الغائب ، ويخير المدعي في المجلس فيدعي
~~المدعي على الكفيل مالا مقدرا بسبب الكفالة المطلقة فيقر الكفيل بالكفالة
~~وينكر دينه فيبرهن المدعي بدينه على الغائب فيحكم القاضي على الكفيل بما
~~ادعاه عليه بإقراره بكفالته .
# ثم يبرئ المدعي الكفيل فيثبت الدين على الغائب لانتصاب الكفيل خصما عن
~~الغائب ، وهذا إذا كانت الكفالة بكل ماله على الغائب ، أما لو لم تكن بأن
~~ادعى أن له على فلان الغائب كذا ، وهذا الحاضر كفيل به فبرهن فحكم القاضي
~~على الكفيل لم يكن ذلك حكما على الغائب إلا إذا ادعى الكفالة بأمر الغائب .
# أما لو كفل بكل ماله فالحكم على الكفيل بمال معين حكم على الغائب ، سواء
~~ادعى الكفالة بأمره أو لا .
# من الذخيرة ومن كلام بعض المشايخ . PageV01P227 القسم الرابع : الدعوى
~~على الميت ، ولا تسمع الدعوى في مال الميت إلا بعد ثبوت وفاته وعدد ورثته
~~فإن أقر الوارث الرشيد بها ولم يكن ثم غيره لم يفتقر إلى ثبوتها .
~~PageV01P228 ( مسألة ) : ادعى دينا على الميت وله ورثة صغار يكفي حضرة
~~الواحد .
# من الذخيرة . PageV01P229 ( مسألة ) : امرأة ادعت على زوجها بعد وفاته
~~ألف درهم من مهرها وذلك مهر مثلها ، وقالت الورثة : قد علمنا أن أبانا
~~تزوجها ولا ندري ما مهرها .
# وحلفوا على قول أبي يوسف ومحمد بالله ما يعلمون مهرها ، قال : إني أجعل
~~لها أقل الصداق عشرة دراهم ؛ لأن ذلك متيقن فيه والزيادة مشكوك فيها .
~~PageV01P230 ( فرع ) : لو اشترى رجل من رجل عبدا فمات المشتري والعبد ،
~~وادعى البائع الثمن على ورثته فقالت الورثة : ما ندري ما ثمنه .
# وحلفوا أنهم لا يعلمون ما ثمنه ، قال : حبسهم القاضي حتى يقروا بشيء
~~ويحول بينهم وبين المال ويدعه على يد عدل حتى يبينوا ما على أبيهم من الثمن
~~بمنزلة رجل أقر أن لرجل على أبيه دينا ، وقال : لا أعلم ما هو .
# فلا بد من أن يقر بشيء وألا يحل القاضي بينه وبين تركة أبيه ، فكذا هذا
~~الكل من المحيط . PageV01P231 في تقسيم ms102 المدعى عليهم وما يسمع من بيناتهم
~~وما لا يسمع منها وهي أنواع .
# النوع الأول : من يريد إقامتها لصحة ما ادعاه لنفسه .
# النوع الثاني : من يريد إقامتها لصحة ما ادعى به لموكله .
# النوع الثالث : أن يريدوا إقامتها لصحة ما ادعى به لأبيه أو لقريبه بغير
~~وكالة .
# النوع الرابع : من يريد إقامتها لصحة ما ادعى به لمن هو تحت ولايته من أب
~~أو وصي .
# النوع الخامس : من يريد إقامتها لصحة ما ادعى به لنفسه ولغيره .
~~PageV01P232 النوع الأول : من يريد إقامتها لنفسه ، .
# وقد تقدم أن الدعوى الصحيحة يمكن مدعيها من إقامة البينة على صحتها ، وقد
~~يمنع من إقامتها في وجوه .
# منها : إذا استحلف المدعي المطلوب مع العلم ببينته بعد ما قال : لا بينة
~~لي .
# وطلب من القاضي تحليف خصمه فحلف المدعى عليه ثم قال : لي بينة حاضرة .
# لا يسمع عند محمد .
# من .
# الحواشي .
# ومنها : لو أنكر الوكيل بالبيع قبض الثمن فقامت عليه البينة فقال : تلف .
# أو : رددته .
# لم تسمع دعواه ولا بينته ؛ لأنه كذبها .
# انظر القنية .
# .
# وما حكي عن المحيط من هذا المعنى من أن المقضي له إذا كذب شهوده في بعض
~~ما شهدوا به انتقض القضاء فكذا هذا .
# ومنها : لو ادعى عليه أنه أخذ منه مالا وبين نوعه وصفته وأقام المدعى
~~عليه بينة على إقرار المدعي أنه أخذ منه فلان آخر هذا المال المسمى وأنكر
~~المدعي ذلك ، لم تقبل هذه البينة ولا يكون ذلك إبطالا للدعوى من الفتاوى
~~الظهيرية .
# ومنها : ما ذكره في شرح الزيادات قال : لو ادعى عليه محدودا وأقام بينة
~~وقضى القاضي له ثم مات ادعى المدعى عليه ذلك المحدود ملكا مطلقا ، لا تسمع
~~دعواه ولا بينته ؛ لأنه صار مقضيا عليه والوارث قام مقام الموروث ، من
~~المنية . PageV01P233 النوع الثاني : من يريد إقامة البينة على صحة ما ادعى
~~به لموكله .
# ( مسألة ) : ادعى رجل عند القاضي أن فلانا وكله بكل حق هو له وأراد
~~إثباته ، لا تسمع بينته ؛ لأن هذه بينة على الغائب ولم ينتصب عنه خصم إلا
~~أن يريد أن يسمع ms103 شهادته ليكتب إلى قاض آخر لأن كتاب القاضي ليس بقضاء بل هو
~~نقل فلا يفتقر إلى حضور الخصم ، فإن قبل البينة بغير خصم جاز ؛ لأن إنكار
~~الخصم شرط لسماع البينة عندنا . PageV01P234 ( مسألة ) : ولو أحضر رجلا
~~وادعى عليه حقا لموكله وأقام البينة على أنه وكله في استيفاء حقوقه
~~والخصومة في ذلك قبلت ويقضى بالوكالة ويكون القضاء قضاء عليه وعلى كافة
~~الناس ؛ لأنه ادعى عليه حقا بسبب الوكالة فكان إثبات السبب عليه إثباتا على
~~الكافة ، حتى لو أحضر آخر وادعى عليه حقا لا يكلف بإعادة البينة على
~~الوكالة . PageV01P235 ( فرع ) : رجل جاء إلى القاضي وقال : أنا فلان بن
~~فلان وكلت هذا الرجل بطلب كل حق لي .
# والقاضي يعرف الموكل ، جاز .
# وإن غاب والقاضي لا يعرفه فجاء الرجل بخصم سأله القاضي أن يقيم البينة أن
~~الموكل فلان ابن فلان ؛ لأن الوكالة كانت صحيحة بالمعاينة إلا أنه تعذر
~~القضاء بالوكالة بجهالة الموكل ، فإذا زالت الجهالة بالبينة . PageV01P236
~~( مسألة ) : ولو ادعى مسلم أنه وكيل فلان النصراني في حقوقه وأحضر مسلما
~~يدعي عليه حقا وهو ينكر ، لم تقبل شهادة أهل الذمة على ذلك ؛ لأن الكافر لا
~~شهادة له على المسلم .
# وإن أحضر نصرانيا وادعى عليه حقا قضي بالوكالة عليه بشهادة أهل الذمة
~~ويكون قضاء على الكافر ؛ لأن شهادة أهل الذمة بعضهم على بعض مقبولة .
# من المحيط ومن شرح التجريد . PageV01P237 ( مسألة ) : وإذا وكلت المرأة
~~رجلا على عقد نكاحها من رجل فعقده ثم قام على الزوج يطلبه بالحال من صداقها
~~فطلب مخاصمته في ذلك وأراد إقامة البينة أنه وكيلها في عقد نكاحها ، لم
~~تسمع بينته ، إلا أن يأتي ببينة تشهد له على التوكيل في قبض الصداق ؛ لأن
~~عقد النكاح لا يستلزم قبض الصداق . PageV01P238 النوع الثالث : من يريد
~~إقامة البينة لصحة ما ادعاه لأبيه أو لقريبه .
# ( مسألة ) : قدمه إلى القاضي وقال : إن لأبي على هذا ألفا وأبي غائب وأنا
~~أخاف أن يتوارى هذا .
# فجعله القاضي وكيلا لأبيه وقبل بينة الابن على المال وحكم به ، فرفع إلى
~~قاض آخر فإن الثاني لا ms104 يجيز حكم الأول ؛ إذ بينة الابن لم تقم بحق على
~~الغائب حتى يكون ذلك حكما على الغائب .
# وإنما قامت لغائب ، وهذا بخلاف المفقود فإن القاضي يجعل ابن المفقود
~~وكيلا في طلب حقوقه ؛ إذ المفقود كميت وللقاضي نوع ولاية في ماله .
# قاله قاضي خان وكذلك الأخ يقوم لأخيه ، والجار يقوم لجاره فليس لهما ذلك
~~إلا بوكالة . PageV01P239 النوع الرابع : من يريد إقامة البينة لصحة ما
~~ادعى به لمن هو تحت ولايته .
# مثاله : رجل له ولد صغير وله مال أو عقار وجده في يد رجل بغير طريق فطلبه
~~إلى قاض وادعى عليه وأقام البينة أن ذلك لولده أو لمحجوره ، تقبل بينته ،
~~وأمثال ذلك كثيرة . PageV01P240 النوع الخامس : من يريد إقامتها لصحة ما
~~ادعى به لنفسه ولغيره برهن أن له ولفلان الغائب على هذا ألفا وأقام البينة
~~فحكم له بنصفه فقدم الغائب فلا يأخذ من الغريم شيئا إلا أن يبرهن ، وله أن
~~يأخذ من شريكه نصف ما أخذه بإقراره بشركته .
# من المنتقى . PageV01P241 في التنبيه على أحكام يتوقف سماع الدعوى بها
~~على إثبات أمور .
# .
# قال بعضهم : ينبغي للحاكم أن لا يمكن المرأة من النكاح إلا بعد ثبوت ما
~~يتوصل به إلى ذلك ، وذلك على ثلاثة أقسام .
# الأول : البكر اليتيمة البلدية إذا أرادت الزواج كلفها إثبات يتمها
~~وبكارتها وبلوغها وخلوها من زوج ، وأنهم ما علموا أن أباها أوصى بها إلى
~~أحد ، ولا أن أحدا من القضاة قدم عليها مقدما ، ويثبت أيضا أنه لا ولي نسب
~~لها أو أن لها وليا هو أحق بعقد النكاح وتثبت كفاءة الزوج ، وأن الصداق
~~صداق مثلها على مثله ، وأنها فوضت للقاضي في نكاحها بذلك ، وسماعهم منها
~~حتما .
# الثاني : الثيب البلدية منها إذا طلبت الثيب الزواج كلفها أن تثبت أصل
~~الزوجية وطلاق الزوج لها أو وفاته عنها ، وأنها لم تختلف زوجا إن تخلل ذلك
~~طول ، وأن لا ولي لها ، وأن لها وليا ، وأنه أحق بعقد نكاحها وتثبت الكفاءة
~~.
# الثالث : أن يكون الأب غير معروف ويأتي إلى حاكم ليزوج ابنته ، فقد كلفه
~~بعض قضاة ms105 العصر أن يثبت أن له ابنة . PageV01P242 ( مسألة ) : قال بعضهم :
~~جرت عادة قضاة العصر بمنع المرأة المبتوتة من رجعة مطلقها حتى يثبت دخول
~~الزوج الثاني بها وأنه كان يبيت عندها .
# أما لو قدمت امرأة مبتوتة فقالت : قد تزوجت .
# فأراد الذي طلقها أن يتزوجها فقال ابن المنذر في مراتب الإجماع : لا أعلم
~~أحدا قال إنها لا تصدق . PageV01P243 ( مسألة ) : من الدعاوى إذا ادعى رجل
~~على آخر دينا من قبل أبيه الميت أو مورثه فيلزمه أن يثبت موت مورثه وعدة
~~ورثته ؛ ليعلم ما يستحقه مما يدعيه ، ثم ينظر في صحة دعواه .
# وكذلك لو ادعى عليه أن عنده عروضا أو نحوها لمورثه وادعى أنها صارت إليه
~~بالميراث فيلزمه إثبات موت مورثه وعدة ورثته وانتقال الميراث إليهم ثم ينظر
~~في الدعوى . PageV01P244 مسألة من باب الحجر : إذا رفع إلى الحاكم مال يتيم
~~وسألوه أن يبيعه لضرورته لم يجز له ذلك إلا بعد ثبوت ملكه وحيازته والحاجة
~~إلى البيع وكونه أيسر ما يباع عليه ، وإن كان الذي رفع إلى القاضي وصيا فلا
~~بد من إثبات وصيته وإثبات ما تقدم ثم يأمر بالبيع ، ولا بد حينئذ من ثبوت
~~الرغبات والسداد في الثمن . PageV01P245 في حكم الوكالة في الدعوى .
# التوكيل بالخصومة لا يخلو إما أن يوكله بالخصومة والإقرار مطلقا ، أو
~~يوكله بالخصومة والإقرار جميعا ، أو يوكله بالخصومة غير جائز الإقرار ، أو
~~يوكله بالخصومة غير جائز الإقرار والإنكار أما إذا وكله مطلقا وأقر على
~~موكله في مجلس الحكم يصح ، وفي غيره لا وعند أبي يوسف يصح فيهما ، وعند زفر
~~والشافعي لا يصح فيهما وأما إذا وكله بالخصومة والإقرار يصير وكيلا بهما .
# وقال الشافعي : لا يصير وكيلا ، وهذا بناء على أن التوكيل بالإقرار عنده
~~يكون إقرارا من الموكل ، وعندنا لا يكون إقرارا ؛ لأنه لم يقر صريحا ولا
~~مجازا ؛ لأن الإنسان قد يحتاج إلى الإقرار بلسان غيره ؛ صيانة لعرضه وماء
~~وجهه من جره إلى باب القاضي ، وهذا غرض مطلوب فيما بين العقلاء فلا حاجة
~~إلى جعل توكيله عبارة عن التوكيل بالإقرار مجازا .
# وأما إذا ms106 وكله بالخصومة واستثنى الإقرار لا يصير وكيلا ؛ لأنه لما استثنى
~~الإقرار فكأنه قال : وكلتك بالإنكار .
# ولو صرح بهذا لا يصير وكيلا بالإقرار .
# وأما إذا وكله بالخصومة غير جائز الإقرار والإنكار فلا رواية عن أصحابنا
~~المتقدمين وقد اختلف فيه المتأخرون .
# قيل لا يصح ؛ لأن التوكيل تفويض الأمر إلى من يقوم بتدبيره ، وفي هذا
~~التوكيل تعطيل وليس بتفويض ؛ لأن جواب الخصم إقرار أو إنكار .
# فإذا استثناهما فلم يفوض إليه شيئا .
# وقيل يصح التوكيل ويصير وكيلا بالسكوت في مجلس الحكم حتى تسمع البينة
~~عليه ؛ لأن مقصود الطالب من PageV01P246 الجواب يحصل بالسكوت وهو سماع
~~البينة فإن السكوت من الخصم كاف لسماع البينة عليه كالإنكار ، وللوكيل نوع
~~فائدة في قصر الوكالة على هذا القيد . PageV01P247 ( فرع ) : والوكيل
~~بالخصومة في حد القذف والقصاص إذا أقر لا يصح ؛ لأن التوكيل بالخصومة جعل
~~توكيلا بالجواب مجازا باجتهاد ، فتمكنت شبهة العدم في إقرار الوكيل فيورث
~~شبهة درء ما يدرأ بالشبهات . PageV01P248 ( مسألة ) : لو وكل وكيلين
~~بالخصومة فلأحدهما الانفراد بالخصومة ، وليس له أن يقبض ، وقال زفر : لا
~~ينفرد أحدهما بالخصومة . PageV01P249 ( مسألة ) : قال أبو حنيفة : لا تقبل
~~الوكالة في الخصومة من حاضر صحيح في المصر إلا برضا خصمه .
# وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي : توكيله صحيح ؛ لأنه تصرف في خالص حقه ؛
~~لأنه إن وجد من المدعي فالدعوى خالص حقه وإن وجد من المدعى عليه فالإنكار
~~خالص حقه ؛ لأنه ينتفع به .
# ( مسألة ) : والمرأة كالرجل بكرا كانت أو ثيبا في هذا ؛ لأن المعنى
~~يجمعهما .
# وقد استحسن المتأخرون من أصحابنا منهم أبو بكر الرازي أنها إن كانت غير
~~برزة جاز لها أن توكل ؛ لأنه يلحقها ضرر بالعيب بالخروج والحضور .
~~PageV01P250 ( مسألة ) : ولو وكله باستيفاء عين حقه لا يكون وكيلا في
~~الخصومة ؛ لأن ما يقبضه يقبض عين حقه ، والوكيل بقبض العين وكيل باستيفاء
~~عين حقه فلا يكون وكيلا في الخصومة .
# ( فرع ) : ولو وكله بقبض بدل حقه يكون وكيلا في الخصومة ؛ لأنه وكيل
~~بالتملك فأشبه الوكيل بالشراء فتتعلق به حقوقه . PageV01P251 ( مسألة ) :
~~والوكيل بقبض الدين وكيل باستيفاء عين حقه حكما عند ms107 أبي يوسف ومحمد .
~~PageV01P252 ( فصل ) : ولو وكله بالخصومة في شيء ثم عزله عن ذلك ثم شهد له
~~الوكيل قبل أن يخاصم في ذلك فشهادته جائزة ، ولو عزله بعد ما خاصم في ذلك
~~إلى القاضي لم تقبل شهادته ، وهذا قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال
~~أبو يوسف : لا تقبل شهادته في الفصلين .
# وهذا الخلاف بناء على الخلاف في التجريح من أصل مجمع عليه ، وهو أن من
~~انتصب خصما في حادثة لا تقبل شهادته فيها ، وإن لم ينتصب خصما حتى عزل تقبل
~~شهادته فيها .
# وأبو يوسف يقول : الوكيل صار خصما بالتوكيل ، ولهذا إذا أقر في غير مجلس
~~القاضي ينفذ عنده ، وإذا شهد بعد العزل قبل المرافعة إلى القاضي أو بعدها
~~لا تقبل شهادته ، وعندهما لا يصير خصما ما لم يتخاصم إلى القاضي .
# ولو خاصم إلى القاضي وقد وكله بكل حق له لم تجز شهادته فيما كان يوم
~~التوكيل أو حدث بعد ذلك قبل أن يخرجه ؛ لأنه صار خصما فيما كان يوم التوكيل
~~. PageV01P253 ( فصل ) : وللموكل أن يعزل وكيله إلا أن يكون المطلوب وكل
~~بطلب من جهة الطالب فلا يكون له أن يخرجه إلا بمحضر من الخصم ؛ لأنه تعلق
~~به حق للطالب فلا يملك أن يطالبه إلا برضاه .
# من المحيط ومن شرح التجريد ومن الإيضاح PageV01P254 في حكم الجواب عن
~~الدعوى .
# وإذا وقعت الدعوى الصحيحة بشروطها المتقدمة ، واستفرغ القاضي كلام المدعي
~~وفهمه حتى لم يبق عنده فيه إشكال ولا احتمال ، أمر المدعى عليه بالجواب ،
~~وهو أحد ثلاثة أشياء : إما إقرار ، أو إنكار ، أو امتناع .
# الأول : الإقرار .
# فإذا أقر فإن القاضي ينبغي له أن يقيد إقراره ، فإذا قيده تم الحكم ،
~~وصفة تقييد الإقرار أن يقول : أقر بمجلس الحاكم العزيز الفلاني فلان بن
~~فلان بمنازعة فلان بن فلان بأن له في ذمته ما ادعاه عليه وذلك كذا وكذا وجب
~~له من وجه كذا حالة أو مؤجلة شهد عليه بذلك فلان وفلان .
# القسم الثاني من أقسام الجواب : الإنكار .
# ويشترط في الإنكار أن يكون صريحا فلا يقبل منه أن ms108 يقول : ما أظن له عندي
~~شيئا ثم إذا صرح بالإنكار فإن القاضي يقول للقائم : ألك بينة ؟ ، فإن أتى
~~بها وقبلها تم الحكم ، وإن قال : لا بينة لي .
# يقول : لك يمينه .
# وأصله قضية الحضرمي والكندي فإنهما اختصما في شيء بين يدي رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال عليه الصلاة والسلام للمدعي منهما : { ألك بينة ؟ فقال
~~: لا ، فقال : لك يمينه ليس لك غير ذلك } .
# .
# ولو سكت المدعى عليه ولم يجب بلا أو نعم ولم يكن به آفة سماوية تمنعه من
~~الكلام يجعله القاضي منكرا حتى لو أقام المدعي البينة عليه تسمع ، انظر
~~الخلاصة .
# الثالث من أقسام الجواب : الامتناع من الإقرار والإنكار .
# مثاله : لو قال لا أقر ولا أنكر فقد اختلف فيه قال أبو حنيفة : لا يستحلف
~~، وقالا PageV01P255 : يستحلف ؛ لأن كلاميه تعارضا فتساقطا فكان ساكتا
~~والسكوت يكون نكولا حكميا فينزل منزلة النكول الحقيقي ، كقوله لا أحلف إذا
~~لم يكن السكوت عن آفة مانعة عن الكلام .
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول : إنما يتوجه شرعا على المنكر ، وقد صرح بأنه
~~غير منكر فلا يمكن تحليفه ، لكن القاضي يقول له : إما أن تصدقه في دعواه ،
~~وإما أن تصرح بالإنكار ، فإن أصر على إنكاره كان جانيا لترك طاعة أولي
~~الأمر فيؤدبه القاضي بالحبس . PageV01P256 ( مسألة ) : اشترى رجل عبدا فمات
~~المشتري والعبد وادعى البائع الثمن على ورثته ، فقالت الورثة ما ندري ما
~~ثمنه وحلفوا أنهم لا يعلمون ما ثمنه ، قال : حبسهم القاضي حتى يقروا بشيء
~~ويحول بينهم وبين المال ويضعه على يدي عدل حتى يبينوا ما على أبيهم من
~~الثمن ، من المحيط وقد تقدمت . PageV01P257 في ذكر اليمين وصفتها ،
~~والتغليظ فيها ، وفيمن تتوجه عليه اليمين ومن لا تتوجه ، وما لا يستحلف فيه
~~، وحكم النكول ، وبيان حكم اليمين المردودة .
# ومن توجه عليه اليمين فالقاضي يحلفه بالله ولا يحلفه بغير الله لقوله
~~عليه الصلاة والسلام { لا تحلفوا بآبائكم ولا بالطواغيت ، فمن كان حالفا
~~فليحلف بالله أو ليذر } وقوله عليه الصلاة والسلام { ملعون من حلف بالطلاق
~~وحلف به } ويحلف بالله الذي لا ms109 إله إلا هو عالم الغيب والشهادة الرحمن
~~الرحيم الذي يعلم من السر ما يعلم من العلانية ؛ لأن التغليظ من حيث اللفظ
~~فكان التغليظ في اليمين أبلغ وأكمل في الزجر من اليمين الكاذبة .
# وقال أبو حنيفة رحمه الله في المجرد : إن لم يتهمه القاضي اقتصر على قوله
~~بالله الذي لا إله إلا هو ، وإن اتهمه يغلظ في يمينه .
# وليس من شرطه استقبال القبلة ودخول المسجد وعند المنبر كما هو مذهب مالك
~~والشافعي . PageV01P258 ( مسألة ) : ويحلف النصراني بالله الذي أنزل
~~الإنجيل على عيسى عليه السلام ، واليهودي بالله الذي أنزل التوراة على موسى
~~عليه السلام ، ولا يحلف بالله مطلقا ؛ لأن النصراني يقول المسيح ابن الله ؛
~~واليهودي يقول عزير ابن الله ، ولكنهم يقولون بأن الذي أنزل الإنجيل
~~والتوراة هو الله ، والمجوسي بالله الذي خلق النار على قول محمد ؛ لأنه
~~يعتقد تعظيم النار فيغلظ في يمينه بما يعتقد تعظيمه وهو النار كما في
~~النصراني واليهودي .
# وعندهما يحلفه بالله لا غير ؛ لأن تغليظ اليمين بغير الله لا يجوز ، إلا
~~أن في حق النصراني واليهودي ورد نص وهو حديث ابن صوريا { أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم حلفه بالله الذي أنزل التوراة على موسى } .
# والنص الوارد في التغليظ بكتاب الله وله من الحرمة ما ليس للنار لا يكون
~~واردا في النار دلالة .
# وغيرهم من أهل الشرك يحلف بالله ، ولا يحلف بالله الذي خلق الوثن والصنم
~~؛ لأن في تغليظ اليمين بالصنم تعظيما له من وجه وقد أمرنا بإهانته ؛ لأن
~~بعض الناس اتخذه إلها ولم يؤمر بإهانة النار ؛ لأنه لم يتخذها أحد إلها ،
~~ولهذا جوز محمد التغليظ بذكر النار ولم يجوزه بذكر الصنم . PageV01P259 (
~~فرع ) : واستحلاف الأخرس أن يقول القاضي : عليك عهد الله إن كان لهذا هذا
~~الحق ، ويشير الأخرس أي نعم ، ولا يستحلف بالله ما لهذا عليك ألف فيشير
~~الأخرس برأسه أي نعم ؛ لأن الإشارة من الأخرس إذا كانت معروفة من النفي
~~والإثبات بمنزلة العبارة من الناطق في سائر الأحكام ، فكذا في حق الحلف .
# والقاضي لو استحلف الناطق بالله ما ms110 لهذا عليك ألف درهم فقال : نعم .
# لا يكون يمينا ؛ لأنه يصير كأنه قال أحلف وذلك لا يكون حلفا ، فكذلك
~~الأخرس .
# ولو قال عليك عهد الله فقال لهم برأسه أي نعم كان يمينا ؛ لأنه يصير كأنه
~~قال علي عهد الله إن كان لهذا علي كذا . PageV01P260 ( فصل ) : ثم
~~الاستحلاف على قسمين : أحدهما على العقود الشرعية ، والآخر على الأفعال
~~الحسية .
# أما الأول : وهو أن القاضي يحلفه على الحاصل بالعقد بالله ما له قبلك ما
~~ادعى من الحق ولا يحلفه على السبب وهو البيع والإجارة والكفالة ونحوها .
# وروي عن أبي يوسف يحلفه على السبب بالله ما اشتريت ولا استأجرت ولا كفلت
~~ونحوها ، إلا أن يعرض القاضي فيقول : كم من مشتر أو مستأجر يفسخ العقد ؟
~~فيحلفه على الحاصل ؛ لأن اليمين تجب على حسب الدعوى ورفعه ، والدعوى وقعت
~~في العقد لا في الحاصل به . PageV01P261 وأما القسم الثاني : وهو الاستحلاف
~~على الأفعال الحسية وهي نوعان : نوع يستحلف على الحاصل لا على السبب كالغصب
~~والسرقة إن كان المغصوب والمسروق قائما يحلفه بالله ما هذا الثوب لهذا ولا
~~عليك تسليمه ولا تسليم شيء منه إلى المدعي ، وإن كان مستهلكا قيل يستحلف
~~على القيمة لا غير .
# وقيل يحلف على الثوب والقيمة جميعا عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما يحلف
~~على القيمة بناء على أن عندهما الحق في القيمة لا في العين .
# وعنده الحق في العين لا في القيمة ما لم يقض القاضي بالقيمة أو يتراضيا
~~عليها ، حتى لو اصطلحا على أكثر من قيمته جاز عنده خلافا لهما .
# وأما النوع الثاني وهو ما إذا ادعى على رجل أنه وضع على حائطه خشبة ، أو
~~بنى عليه بناء ، أو أجرى على سطحه أو في داره ميزابا ، أو فتح عليه في حقه
~~بابا ، أو رمى ترابا في أرضه أو ميتة ، ونحو ذلك مما يجب على صاحبه نقله
~~وأراد استحلافه على ذلك فإنه يحلفه على السبب بالله ما فعلت هذا ؛ لأنه ليس
~~في التحليف ها هنا ضرر بالمدعى عليه ؛ لأنه بعدما ثبت هذا الحق للمدعي ms111 وهو
~~استحقاق رفع هذه الأشياء عن أرضه لا يتضرر بسقوطه بسبب من الأسباب ، فإنه
~~لو أذن له في الابتداء أن يضع الخشبة على حائطه أو يلقي الميتة في أرضه كان
~~ذلك إعارة منه ، فمتى بدا له كان له أن يطالبه برفعه ، وإن باع منه ذلك لا
~~يجوز ؛ لأن هذا بيع الحق وبيع الحق لا يجوز . PageV01P262 ( فصل ) : وأما
~~من يتوجه عليه اليمين ومن لا يتوجه .
# قال أبو حنيفة رحمه الله ومحمد : لا يحلف المدعى عليه إلا بطلب المدعي
~~تحليفه .
# وقال أبو يوسف وابن أبي ليلى : يحلفه بدون طلبه ، ولا يحلف الأب على
~~تزويج ابنته الصغيرة متى أنكر عند أبي حنيفة رحمه الله خلافا لهما ، وإن
~~كانت البنت كبيرة لا يستحلف بالإجماع ، ولا يمين على الأب فيما يدعي على
~~ابنه الصغير ، وكذا لا يمين على الوصي فيما يدعي على ميت مالا أو حقا ؛ لأن
~~اليمين إنما كانت لرجاء النكول الذي هو بدل الإقرار ، والأب والوصي لا
~~يملكان البدل والإقرار فلا يفيد الاستحلاف . PageV01P263 ( مسألة ) : ولا
~~يمين على الوكيل ؛ لأنه نائب ، والنيابة لا تجري في الاستحلاف ؛ حتى لو
~~وكله بقبض الدين وغاب فادعى المطلوب أنه قد أوفى الطالب وأراد يمينه أمر
~~بقضاء الدين وإتباع الطالب باليمين ، كذا قاله في شرح التجريد .
~~PageV01P264 ( فرع ) : ويستحلف العبد المأذون والمحجور والمكاتب ؛ لأن
~~فائدة الاستحلاف النكول ، ونكول هؤلاء صحيح .
# وقال بعض العلماء بأن للمولى أن يمنع المدعي من إشخاص العبد المحجور ؛
~~لأنه يقول لو أشخصته إلى باب القاضي عجزت عن استخدامه فلا تملك إبطال حقي
~~في الاستخدام ، كما أن للمولى أن يمنع الأمة المزوجة من الزوج وإن كان
~~للزوج حق الاستمتاع بها ؛ كي لا يفوت حق الاستخدام للمولى فكذا هذا .
~~PageV01P265 ( مسألة ) : الصبي المأذون هل يستحلف ؟ عن محمد فيه روايتان :
~~في رواية كتاب الاستحلاف أنه يستحلف ؛ لأن فائدة الاستحلاف النكول ،
~~والنكول بذل أو إقرار ، وكلاهما منه صحيح إن كان من صنيع التجارة .
# وفي رواية لا يستحلف ؛ لأنه لا يتعلق بيمينه مغرم وهو الكفارة فلا يبالي
~~أن يحلف كاذبا فلا يفيد ms112 تحليفه .
# واختلفوا في الدين المؤجل هل تتوجه اليمين على المدعى عليه ؟ قيل : تتوجه
~~، واستدلوا بالعبد المحجور .
# وقيل : لا تتوجه ، واستظهره صاحب المحيط . PageV01P266 ( مسألة ) : إذا
~~كان في الورثة صغير أو غائب وقد ادعي على الميت حق يكلف البالغ الحضور
~~ويؤخر الصغير حتى يدرك والغائب حتى يقدم ثم يحلفان ؛ لأنه تعذر تحليف
~~الصغير والغائب فيؤخران إلى أن يمكنهما التحليف . PageV01P267 ( فصل ) :
~~ولا يستحلف في الحدود إلا في السرقة ؛ لأن المقصود من اليمين النكول ،
~~والنكول بذل أو قرار فيه شبهة والحد لا يقام لحجة فيها شبهة ؛ لأنه يحتال
~~لدرئها ، ويستحلف في السرقة إذا طلب المدعي الضمان يحلفه بالله ما له عليك
~~هذا المال ولا شيء منه ، فإن نكل يضمنه المال ولا يقطع ؛ لأن المال يثبت
~~بالشبهات فجاز أن يثبت بالنكول .
# ولا يستحلف في أشياء مخصوصة عند أبي حنيفة ، وهي النكاح والرجعة والإيلاء
~~والنسب والرق والولاء والاستيلاد .
# وعندهما يستحلف ؛ لأن النكول في باب المال إنما صار حجة لكونه إقرارا ؛
~~لأن الناكل يمتنع عن اليمين الكاذبة عادة فيصير معترفا بالحق دلالة ؛ لأن
~~الكاذب في الإنكار مقر ضرورة ، والإقرار يصح في هذه الأشياء .
# واحتج بأن قال : إنا توافقنا على شرع الاستحلاف لفائدة القضاء بالنكول ،
~~والقضاء بالنكول ها هنا متعذر ، وتمام الحجج في المطولات . PageV01P268 ،
~~وفيه مقدمة تشتمل على ثمانية فصول .
# الفصل الأول في التعريف بحقيقة البينة وموضعها شرعا .
# الفصل الثاني : في أقسام مستند علم الشاهد .
# الفصل الثالث : في حد الشهادة وحكمها وحكمتها وما تجب فيه .
# الفصل الرابع : في صفات الشاهد وذكر موانع القبول .
# الفصل الخامس : فيما ينبغي للشهود التنبه له في التحمل والأداء ، وما
~~يحترزوا من الوقوع فيه ، والأحكام المتعلقة بكتابة الوثائق .
# الفصل السادس : فيما ينبغي للقاضي أن يتنبه له في أداء الشهادة عنده .
# الفصل السابع : فيما يحدثه الشاهد بعد شهادته فتبطل .
# الفصل الثامن : في صفة أداء الشهادة واللفظ الذي يصح به أداؤها .
# [ الفصل الأول : في التعريف بحقيقتها وموضوعها شرعا ] اعلم أن البينة اسم
~~لكل ما يبين الحق ويظهره ، وسمى النبي صلى الله عليه وسلم الشهود بينة ؛
~~لوقوع ms113 البيان بقولهم وارتفاع الإشكال بشهادتهم ، لوقوع البيان بقول الرسول
~~عليه الصلاة والسلام .
# قاله أحمد بن موسى بن نصر الخويي في كتاب الحسبة .
# وقال ابن قيم الجوزية : ولم تأت البينة في القرآن الكريم مرادا بها
~~الشهود .
# وإنما أتت مرادا بها الحجة والدليل والبرهان مفردة ومجموعة ، ولما كانت
~~البينات مرتبة بحسب الحقوق المشهود فيها والمحتاج إلى إقامتها وما هي عليه
~~من التوسعة والتضييق والتثقيل والتخفيف وإمكان التوثق وتعذره واختلاف
~~مراتبها في القوة والضعف احتجنا إلى ذكرها وعدد أنواعها وتمثيل مسائلها .
# فأما ؛ أنواعها فثلاثة : شهادة الفرد ، PageV01P269 وشهادة المثنى وشهادة
~~الأربع ، وسيأتي مفصلا . PageV01P270 ولا يصح لشاهد شهادة بشيء حتى يحصل له
~~به علم ؛ إذ لا تصح الشهادة إلا بما علم وقطع بمعرفته لا بما شك فيه ولا
~~بما يغلب على الظن معرفته ، قال الله تعالى ( وما شهدنا إلا بما علمنا )
~~وقد يلحق الظن الغالب باليقين للضرورة في مواضع يأتي ذكرها ، كالشهادة في
~~التفليس وحصر الورثة وما أشبه ذلك .
# والعلم يدرك بأحد أربعة أشياء .
# الأول : العقل بانفراده ، فإنه يدرك به بعض العلوم الضرورية مثل أن
~~الاثنين أكثر من الواحد ، ويعلم به حال نفسه من صحته وسقمه وإيمانه وكفره ،
~~وتصح بذلك شهادته على نفسه وما أشبه ذلك .
# الثاني : العقل مع الحواس ، حاسة السمع وحاسة البصر وحاسة الشم وحاسة
~~الذوق وحاسة اللمس ، فيدرك بالعقل مع حاسة السمع الكلام ، ويدرك بالعقل مع
~~حاسة البصر جميع الأجسام والأعراض والمبصرات ، ويدرك بالعقل مع حاسة الذوق
~~جميع الطعوم والمذوقات ، ويدرك بالعقل مع حاسة اللمس جميع الملموسات ، على
~~اختلاف أنواعها .
# الثالث : حصول العلم بالأخبار المتواترة ، فإنه يحصل به العلم بالبلدان
~~النائية والقرون الماضية وظهور النبي صلى الله عليه وسلم عليهم ودعائه إلى
~~الإسلام وقواعد الشرع ومعالم الدين ، وكذلك تجوز الشهادة الصحيحة في باب
~~النكاح والنسب والموت وولاية القاضي وعزله وما أشبه ذلك ، وقد استوعبت ذلك
~~في باب القضاء بشهادة السماع .
# الرابع : العلم المدرك بالنظر والاستدلال جائز كما يجوز بما علم من جهة
~~الضرورة ، ومن ذلك شهادة الحكماء في PageV01P271 قدم العيوب وحدوثها ،
~~وشهادة ms114 أهل المعرفة في قدم الضرر وحدوثه ، ومن هذا المعنى شهادة أمة محمد
~~صلى الله عليه وسلم يوم القيامة للنبيين على أممهم بالإبلاغ ، وشهادة
~~المؤمن بأن الله وحده لا شريك له ، وأنه حي عالم قادر إلى غير ذلك من
~~الصفات التي هو عليها .
# والعلم بذلك من جهات النظر أو الاستدلال وهذا باب واسع . PageV01P272 أما
~~حد الشهادة فهو إخبار يتعلق بمعين ، وبقيد التعيين يفارق الرواية .
# وفي مجمل اللغة : الشهادة : الخبر بما شهد سمي شهادة ؛ لأن به يقع البيان
~~والإظهار ؛ لأن المدعى يظهر عند القاضي بالشهادة أنه يثبت بها ؛ لأن الثبوت
~~كان بسبب سابق على الشهادة لكن يظهر . PageV01P273 وأما حكمها فله حالتان :
~~حالة تحمل ، وحالة أداء كما سنبين ويجب أن تعلم أن شرطها يتنوع إلى شرط
~~أصلي وشرط زائد ، ونعني بالأصلي شرط الوجود وهو صدور الركن من الأهل مضافا
~~إلى المحل لأن قيام ذات التصرف بالأصل وقيام حكمه بالمحل .
# فإذا وجد من التصرف ما يقوم بذاته ، وحكمه يوجد بذاته ، وحكمه حسيا كان
~~أو شرعيا ، لكن في الحسي تعتبر الأهلية الحقيقية والمحلية ، وفي الشرعي
~~تعتبر الأهلية شرعا ، وكذا المحلية ، وأهلية الشهادة تتنوع إلى أهلية
~~تحملها وأهلية أدائها ، فأهلية التحمل تثبت بالعقل والحواس الخمس ، فإن أهل
~~الشيء من يكون قادرا عليه ، والقدرة على التحمل تثبت بالعلم بما يتحمله على
~~من يتحمله ولمن يتحمله ، والعلم يترتب على سببه وهو العقل والحواس كما بينا
~~، وقد شرط في خزانة الفقه في جواز تحملها معرفة ثمانية : معرفة المقر بعينه
~~واسمه ونسبه ؛ لأن به يحصل معرفة من يتحمل عليه الشهادة .
# ومعرفة عقله ورشده وكونه طائعا في إقراره ؛ لأن به تحصل معرفة شروط صحة
~~الإقرار .
# ومعرفة قدر ما يجب ليصير المشهود به معلوما ومن يجب له ليصير المشهود له
~~معلوما .
# وإن كان إقراره بالكتاب يشترط قراءة المكتوب عليه من أوله إلى آخره حتى
~~يحصل له العلم بإقراره ، وإن كان الشاهد أعجميا يقرأ له بالعجمية ما تضمنه
~~الكتاب ، وعلى هذا غير الإقرار من التصرفات ، والصبي العاقل أو العبد أو
~~الكافر إذا تحمل ms115 الشهادة ثم PageV01P274 أداها بعد البلوغ والعتق والإسلام
~~تقبل ؛ لأن الحرية والبلوغ والإسلام شرط الأداء لا شرط التحمل فيشترط
~~وجودها عند الأداء ، وأهلية الأداء تثبت بما تثبت به أهلية التحمل وبأمور
~~أخر ، وهو النطق والحفظ واليقظة ؛ لأن بالحفظ يبقى عنده ما تحمله من
~~الشهادة إلى حين أدائها ، وبالنطق يقدر على الأداء وباليقظة لا يغفل عن
~~أداء ما يجب أداؤه .
# وأما شرط الزائد فسيأتي إن شاء الله تعالى في محل هو أليق به من هذا
~~الموضع .
# وطريق التحمل هو أن يدعى ليشهد ويستحفظ الشهادة ، فإن ذلك فرض كفاية
~~تحمله بعض الناس عن بعض حيث يفتقر إلى ذلك ويخشى تلف الحق بعدم الشهادة ،
~~فإن كان الرجل في موضع ليس فيه من يحمل ذلك عنه تعين عليه أداء الشهادة ،
~~فبالامتناع عنها عند الحاكم يلحقه المأثم ؛ لأنه قد صار ذلك في حق المسلم
~~كالعبادة ، ومتى لم يتعين ذلك في حقه لا يلحقه المأثم . PageV01P275 (
~~مسألة ) : ذكر في المنتقى عن نوادر هشام عن محمد : رجل له شهود كثيرة ،
~~فدعا بعضهم ؛ ليقيم الشهادة وهو يجد غيره ممن تقبل شهادته يسعه أن يمتنع ،
~~وإن لم يجد غيره ممن تقبل شهادته أو كان ممن تقبل شهادته ، ولكن هذا الشاهد
~~ممن تكون شهادته أسرع قبولا لا يسعه الامتناع عن الأداء لما قلنا .
~~PageV01P276 ( مسألة ) : ذكر الخصاف في أدب القضاء : ويكره أن يدخل الرجل
~~بين اثنين يقولان : لا تشهد علينا بما تسمع منا ، ولا تشهد لأحد الفريقين
~~بشيء يدور بيننا .
# مع هذا لو دخل وسمع من أحدهما إقرار الآخر وطلب المقر له منه الشهادة .
# من العلماء من قال : لا يحل له أن يشهد ؛ لأن الشهادة أمانة وقد منعناه
~~عن تحمل الأمانة وعند علمائنا يحل له ؛ لأنه حصل له العلم ، فلو امتنع عن
~~الشهادة صار كاتما للشهادة ، ولا يجوز أن يكتم للشهادة .
# وأما الأداء وهو أن يدعى ليشهد بما علمه واستحفظ إياه فإن ذلك واجب عليه
~~؛ لقوله تعالى { ولا تكتموا الشهادة } ؛ وقوله تعالى { وأقيموا الشهادة لله
~~} PageV01P277 وأما حكمتها ، قال بعضهم : حكمة مشروعيتها صيانة الحقوق ms116 .
# وأما ما تجب فيه فالكلام فيه في فصلين .
# الأول : في حكم الشهادة في الحقوق كالبيع والإجارة والسلم والقرض وما في
~~معنى ذلك قال الله تعالى { وأشهدوا إذا تبايعتم } ويجري مجرى المبايعة
~~الحقوق على اختلاف أنواعها .
# وقد اختلف في هذا الأمر فقال بعض العلماء : هو على الوجوب ، وعليه الأكثر
~~وقال مالك : هو على الندب . PageV01P278 ، [ وفيه فصلان ] الأول : في فضل
~~الشاهد وصفته ، وقد نطق القرآن العظيم بفضل الشهادة ورفعها ونسبها إلى نفسه
~~وشرف بها ملائكته ورسله وأفاضل خلقه ، فقال تعالى { لكن الله يشهد بما أنزل
~~إليك أنزله بعلمه والملائكة يشهدون } وقال تعالى { فكيف إذا جئنا من كل أمة
~~بشهيد وجئنا بك على هؤلاء شهيدا } فجعل كل نبي شهيدا على أمته ؛ لكونه أفضل
~~خلقه في عصره ، وقال تعالى { شهد الله أنه لا إله إلا هو والملائكة وأولوا
~~العلم قائما بالقسط لا إله إلا هو العزيز الحكيم } ويكفي الشهادة شرفا أن
~~الله تعالى خفض الفاسق عن قبول شهادته ورفع العدل بقبولها منه ، فقال تعالى
~~{ إن جاءكم فاسق بنبإ فتبينوا } وقال تعالى { وأشهدوا ذوي عدل منكم } وأخبر
~~سبحانه أن العدل هو المرضي بقوله { ممن ترضون من الشهداء } وعرفنا سبحانه
~~أنهم قوام العالم في الدنيا فقال تعالى { ولولا دفع الله الناس بعضهم ببعض
~~لفسدت الأرض } قال بعضهم : الإشارة إلى ما يدفع الله عن الناس بالشهود في
~~حفظ الأموال والنفوس والدماء والأعراض فهم حجة الإمام وبقولهم تنفذ الأحكام
~~.
# وفي الحديث أنه عليه الصلاة والسلام قال { أكرموا منازل الشهود ، فإن
~~الله تعالى يستخرج بهم الحقوق ويرفع بهم الظلم } واشتق الله تعالى لهم اسما
~~من أسمائه الحسنى وهو الشهيد تفضلا وكرما .
# وقد تقدم أن للشاهد حالتين : حالة التحمل ، وحالة الأداء ، وأن من شرط
~~الأداء الحرية والبلوغ والإسلام ، فيشترط وجود ذلك عند الأداء ولا
~~PageV01P279 يشترط ذلك عند التحمل .
# وأهلية الأداء تثبت بما تثبت به أهلية التحمل وبأمور أخر ، وهو النطق
~~والحفظ واليقظة ؛ لأن بالحفظ يبقى عنده ما يتحمله من الشهادة إلى حين
~~أدائها ، وبالنطق يقدر على الأداء ؛ وباليقظة لا يغفل ms117 عن أداء ما يجب أداؤه
~~، حتى أنه لا تقبل شهادة تسعة : الصبي الذي لا يعقل ، والمجنون لا يصح لعدم
~~عقلهما ، والأخرس لعدم نطقه .
# والأعمى لعدم البصر ، وإن كان بصيرا وقت التحمل أعمى عند الأداء لا تقبل
~~عند أبي حنيفة ومحمد ، خلافا لأبي يوسف ؛ لأنه لا يقدر على تمييز من شهد
~~عليه وبه الفتوى ، والصبي الذي يعقل ؛ لأن الشرع ألحقه بعديم العقل في حق
~~التصرفات الضارة والدائرة بين الضرر والنفع ، والشهادة من جملة ذلك فلم يبق
~~أهلا شرعا .
# والعبد ؛ لأن الشرع ألحقه بالعاجز والكافر ؛ لأن الشرع أبطل أهليته في حق
~~الشهادة على المسلم .
# والمحدود في القذف ؛ لأن الشرع أبطل أهليته على التأبيد وألحقه بالأخرس ؛
~~لأنه جنى بلسانه فعاقبه بقطع لسانه معنى .
# والمغفل عند محمد فإنه قال : أرجو دعاءه ولا أقبل شهادته ، ولهذا إذا شهد
~~الصبي في حادثة فردت ثم أعادها بعد البلوغ تقبل .
# وكذا العبد إذا شهد في حادثة فردت ثم أعادها بعد العتق تقبل .
# وكذا الذمي إذا شهد على مسلم فردت ثم أعادها بعد الإسلام تقبل ، وكذا
~~الأعمى إذا شهد فردت ثم أعادها بعد ما أبصر ؛ لأن المردود لم يكن شهادة
~~وإنما حدثت له الشهادة بعد زوال العوارض .
# بخلاف PageV01P280 ما إذا شهد الفاسق في حادثة فردت لفسقه ثم أعادها بعد
~~التوبة لا تقبل ؛ لأن المردود كان شهادة ؛ لأن الفاسق أهل للشهادة عندنا ،
~~وكذا الذمي إذا شهد على ذمي أو حربي مستأمن فردت لفسقه في دينه ثم أعادها
~~بعد الإسلام ؛ لأن له شهادة على جنسه فكان المردود شهادة .
# وكذا المحدود في القذف إذا ردت شهادته في حادثة ثم أعادها بعد التوبة ،
~~وكذا إذا شهد في حادثة فردت ثم ارتد والعياذ بالله ثم أسلم ثم أعادها لا
~~تقبل ، لما بينا من أن الشرع أبطل أهلية شهادته على التأبيد بقوله تعالى {
~~ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا } بخلاف الذمي إذا حد في قذف ثم شهد فردت شهادته
~~ثم أعادها بعد الإسلام حيث تقبل ؛ لأنه خص عن هذا النص بالإجماع .
# وأحد الزوجين إذا شهد لصاحبه ms118 فردت فأعادها بعد الإبانة لا تقبل ؛ لأن
~~المردود كان شهادة . PageV01P281 ( فصل ) : قال في فتاوى صاعد : حد العدالة
~~أن يكونوا أحرارا عقلاء بالغين غير مرتكبين كبيرة ولا مصرين على صغيرة ولم
~~يظهر منهم كذب .
# قال الطحاوي : قال ما أوعد الله عليه بالنار .
# وقال غيره : ما يتعلق الحد أو الزجر به .
# وفي فتاوى أبي الليث : شرط العدالة أن يجتنب الأمور المستشنعة وفيه يقظة
~~، ولا يكون ساهي القلب .
# قال بعضهم أيضا : والعدالة هيئة راسخة في النفس تحث على ملازمة التقوى
~~باجتناب الكبائر وتوقي الصغائر والتحاشي عن الرذائل المباحة .
# وقال بعضهم : المراد بها الاعتدال في الأحوال الدينية ، وذلك بأن يكون
~~ظاهر الأمانة عفيفا عن المحارم متوقيا عن المآثم بعيدا من الريب مأمونا في
~~الرضا والغضب . PageV01P282 الثاني : في موانع القبول .
# مانع مطلقا ومانع على جهة : يعني أنه يمنع من قبول الشهادة مع بقاء
~~العدالة .
# القسم الأول : يكثر تعداده ويتعذر حصره ، ولكن نذكر منه ما تيسر ، فمنه
~~كل وصف أو فعل مناف للعدالة أو للمروءة أو لهما ، كتعاطي فعل الفاحشة وما
~~أشبهها من الكبائر ، والإصرار على الصغيرة يصيرها كبيرة ، ومنه أن يدعي علم
~~القضاء بالنجوم ، فإذا ادعاه واشتهر به وأكل المال به سقطت شهادته ، وقد
~~أطال العلماء الكلام على هذه المسألة .
# ومن جملته أن المنجم إذا كان مؤمنا بالله عز وجل مقرا بأن النجوم
~~واختلافها في الطلوع والغروب لا تأثير لها في شيء مما يحدث في العالم ، وأن
~~الله عز وجل هو الفاعل لذلك كله ، إلا أنه جعلها أدلة على ما يفعله الله عز
~~وجل ، فحكم هذا أن يزجر عن اعتقاده ويؤدب عليه أبدا حتى يكف عنه ويرجع عن
~~اعتقاده ويتوب عنه ؛ لأن ذلك بدعة يجرح بها فتسقط إمامته وشهادته ، ولا يحل
~~لمسلم أن يصدقه في شيء مما يقول ، ولا يصح أن يجتمع في قلب مؤمن تصديقه مع
~~قول الله تعالى { قل لا يعلم من في السموات والأرض الغيب إلا الله } وقوله
~~تعالى { عالم الغيب فلا يظهر على غيبه أحدا إلا من ارتضى من رسول } وغير ms119
~~ذلك من الآيات والأحاديث .
# ومنه شهادة الهاجي ؛ لأن الهجو سخف ومجانة .
# ومنه من ترك الجمعة والجماعة والعيدين وهو في المصر بغير عذر مجانة ، وإن
~~تركها متأولا بأن الإمام صاحب بدعة تقبل ؛ لأنه يعتقد دينا فلا تنخرم
~~عدالته PageV01P283 .
# ومنه عصر الخمر وبيعها وكراء داره ممن يبيعها .
# ومنه من لا يحكم فرائض الوضوء والصلاة .
# ومنه من سافر واحتاج إلى التيمم فلم يحسنه .
# ومنه من ترك ما استفيد وجوبه بالأمر المطلق لا تقبل شهادته على قول من
~~يرى أن قضية الأمر المطلق عن الوقت الوجوب على الفور ، وتقبل على قول من
~~يرى أنه على التراخي .
# من شرح التجريد .
# ومنه اللاعب بالطنبور ومن يلعب بالحمام ويطيرهن ، وقيل من يبيع الحمام
~~ولا يطيرهن تقبل ؛ لأن تطييره لا يخلو عن مطالعة عورات الناس وهي محرمة .
# ومنه من اعتاد دخول الحمام بلا مئزر ؛ لأنه كشف للعورة وهو حرام .
# ومنه شهادة المغني والنائحة والقوال والرقاص ومن يخرق ثوبه في مجلس
~~السماع .
# وقيل لا يفسق بالقول من غير لعب .
# ومنه شهادة الأقلف إذا ترك الختان بغير عذر .
# ومنه من أكل في السوق بين أيدي الناس ، ذكره الكرخي ومنه من مشى في السوق
~~في سراويل لا قميص معه ومنه من يبول على الطريق .
# ومنه من يصارع الأحداث في الجمع ؛ لأن هذه أمور مستشنعة : وعن سداد لما
~~ولي القضاء لم يقبل شهادة من حاسب أمه في النفقة .
# ومنه الفرار من الزحف ، وإن فر الإمام من الزحف أن يفر من المثلين ومنه
~~جهل الرجل أحكام قصر الصلاة إذا كان من أهل السفر .
# ومنه قبول جوائز العمال المضروب على أيديهم ، وكذا إدمان الأكل عندهم ،
~~بخلاف الفلتة وبخلاف قبول جوائز الخلفاء من يرضى منهم ومن لا يرضى ، وقد
~~قبلها جماعة من العلماء أهل الفضل .
# ومنه العصبية وهو PageV01P284 أن يبغض الرجل الرجل ؛ لأنه من بني فلان أو
~~من قبيلة كذا ومنه النميمة .
# ومنه الخيانة والرشوة .
# ومنه شهادة بائع الأكفان لا تقبل ، قيل هذا إذا ترصد لذلك العمل ؛ لأنه
~~حينئذ يتمنى الموت والطاعون ، أما إذا كان ms120 يبيع الثياب هكذا ويشترى منه
~~للكفن تجوز شهادته .
# من المحيط .
# ومنه سكوته عن شيء من حقوق الله تعالى مثل عتق عبده أو أمته يراهما
~~يملكان ، وطلاق امرأة يرى زوجها مقيما معها ولا يقوم بذلك وليس له عذر ،
~~وقدر سكوته في الحرمة المغلظة بخمسة أيام من غير عذر .
# انظر القنية .
# وقد حكي فيها عن القاضي عبد الجبار وشرف الأئمة المكي : وركن الضياع : لو
~~شهدوا بعد ستة أشهر بإقرار الزوج بالطلقات الثلاث لا تقبل إذا كانوا عالمين
~~بعيشهم عيش الأزواج ، وإن كان تأخيرهم لعذر تقبل .
# ومنه ما حكاه عن شرح الزيادات : مات عن امرأة وورثة فشهد الشهود أنه كان
~~أقر بحرمتها حال صحته ولم يشهدوا بذلك حال حياته ، لا تقبل إذا كانت هذه
~~المرأة مع هذا الرجل وسكوته ؛ لأنهم فسقوا وشهادة الفاسق لا تقبل .
~~PageV01P285 القسم الثاني : من موانع قبول الشهادة ما يمنع على جهة وهو رد
~~الشهادة مع بقاء العدالة ، وله أسباب : الأول : التغفل .
# وقد ذكرنا التغفل في صفات الشاهد ، وأنه يشترط في الشاهد أن يكون محترزا
~~يؤمن عليه التحيل .
# وقد يكون الخبر الفاضل ضعيفا لا يؤمن عليه الغفلة وأن يلبس عليه ، فإذا
~~كان كذلك لم يجز للإمام قبول شهادته .
# السبب الثاني : أن يجر لنفسه منفعة أو يدفع عنها مضرة ، وأصله أن كل
~~شهادة جرت مغنما أو دفعت مغرما لم تقبل ؛ لأنها تمكنت فيها تهمة الكذب ،
~~وشهادة المتهم مردودة لقوله عليه الصلاة والسلام { لا شهادة لمتهم } " مثال
~~الجر : شهادة المستأجر للآجر بالمستأجر والمستعير للمعير بالمستعار لا تقبل
~~؛ لأنه يجر إلى نفسه مغنما ؛ لأنه يظهر معنى الملك لنفسه وهو ملك الانتفاع
~~.
# قال أبو حنيفة في المجرد : ولا ينبغي للقاضي أن يجيز شهادة الأجير
~~لأستاذه والأستاذ لأجيره .
# ومثال الدفع : شاة في يد رجل قال لآخر : اذبحها .
# فذبحها ، فأقام رجل شاهدين أحدهما الذابح أن ذا اليد غصبها منه لا تقبل
~~شهادة الذابح ؛ لأنه يدفع عن نفسه مغرما ؛ لأن الذابح إن لم يكن عالما بكون
~~الآمر غاصبا وقت الذبح فمتى اختار المشهود له تضمين الذابح يرجع ms121 بما ضمن
~~على الآمر متى جازت شهادته فيكون دافعا مغرما ، وإن كان عالما بكون الآمر
~~غاصبا إن لم يكن له حق الرجوع لكن للمشهود له خيار التضمين يضمن أيهما شاء
~~، وفي التخيير نوع تخفيف للذابح لأنه ربما لا يختار PageV01P286 المشهود له
~~تضمينه فكان دافعا مغرما معنى ، من المحيط . PageV01P287 ( مسألة ) : ثلاثة
~~نفر قتلوا رجلا عمدا ، فشهد اثنان لواحد على الولي أنه قد عفا عنه .
# قال محمد : هو جائز ؛ لأنهما شهدا على فعل غيرهما .
# وقال أبو يوسف : هو باطل ؛ لأنهما يجران بهذه الشهادة إلى أنفسهما مغنما
~~وهو سقوط القصاص عنهما وانقلابه مالا بعفو الولي عن أحدهما من المنتقى .
~~PageV01P288 ( مسألة ) : رجل له على أربعة نفر مال وليس كل واحد منهم كفيلا
~~له على صاحبه ، فشهد اثنان أنه قد أبرأهما من المال .
# قال محمد : هو جائز ، وقال أبو يوسف : هو باطل . PageV01P289 ( مسألة ) :
~~شهد اثنان على رجل أنه قال : أيكم طلق امرأته فهو جائز .
# أو قال أمرها في أيديكم فأيكم طلقها فهو جائز .
# والزوج لم يجحد لم تجز شهادتهما ؛ لأنهم شركاء في الوكالة ، فإذا اشتركوا
~~في الوكالة لم أقبل شهادة بعضهم لبعض فيها . PageV01P290 ( مسألة ) : ادعى
~~على رجل دينا بعد وفاته وبالتركة وفاء بدينه فقضى القاضي بدينه ، ثم شهد
~~المقضى له بالدين لورثة الميت بحق على رجل كان لأبيهم لا تجوز شهادته ؛
~~لأنه يجر بهذه الشهادة إلى نفسه مغنما وهو أنه يتعلق حقه بهذا المال .
# الكل من المحيط . PageV01P291 ( مسألة ) : رجل مات وترك أربع بنين وترك
~~ألف درهم فاقتسموها ، ثم جاءت جدة الميت معروفة تطلب حقها فشهد اثنان من
~~الورثة أن التركة ألفا درهم وشهد اثنان أن التركة ألف درهم ، فشهادة
~~الاثنين على الألف لا تقبل ؛ لأنهما يدفعان عن أنفسهما الزيادة التي حصلت
~~في أيديهما بشهادة الاثنين الآخرين فيصير ذلك تهمة في دفع المشاركة .
~~PageV01P292 فرع ) : ولو شهد اثنان أن فلانا أوصى بثلث ماله لفلان وفلان
~~الميت ، والميت ابن الشاهد جاز والثلث كله للحي عندهما .
# وعند أبي يوسف للحي نصفه ، ولو شهد أنه أوصى لهذا الحي والميت بألف ms122 درهم
~~لم يجز .
# احتج أبو يوسف أنه إذا لم يعلم موت الميت منهما فقد قصد بأن يوصى للحي
~~بنصف الثلث فلا يجوز إيجاب جميعه للحي والموصي لم يقصد ذلك ، بخلاف الإقرار
~~فإن الإقرار بالدين جائز للميت كجوازه للحي ، فحصلت الشهادة موجبة للشركة
~~فإذا لم تجز في حق أحدهما لم تجز في حق الآخر ، وهما يقولان إن الوصية
~~موجبة للحي ، والميت أدخله معه على وجه الشركة ، والميت لا تثبت به مزاحمة
~~فوجب إسقاط حكمه فبقي الحي بجميع وصيته . PageV01P293 ( مسألة ) : وتجوز
~~شهادة الأخ لأخيه وأخته ؛ لأن التهمة بينهما منتفية لظهور التحاسد ولعدم
~~اتصال منافع الأملاك بينهما ، وتقبل لولد الرضاع ولأم المرأة وأبيها أو
~~لولدها ؛ لأنه ليس بينهما اتصال منافع الأملاك ، والقرائن الحاملة على
~~الميل والكذب .
# وذكر في المحيط : لا تقبل شهادة رب الدين لمدينه إذا كان مفلسا .
# ونقل شمس الأئمة الحلواني عن والد صاحب المحيط : تقبل شهادة رب الدين
~~لمدينه وإن كان مفلسا .
# وفي شرح الجامع للعتابي : رب الدين إذا شهد لمديونه بعد موته بمال لا
~~تقبل لتعلق حقه بالتركة ، وكذلك الموصى له بألف مرسلة أو بشيء بعينه لا
~~تقبل ؛ لأنه يزداد به محل وصيته أو سلامة عينه . PageV01P294 ( فرع ) :
~~وشهادة الصديق لصديقه جائزة ، وإنما تمنع إذا كانت الصداقة متناهية حيث
~~تثبت لكل واحد منهما بسوطة يد في مال الآخر ، وتسلم إذا لم تكن متناهية ؛
~~لأنها لا توجب إطلاق التصرف لكل واحد منهما في مال صاحبه .
# من شرح التجريد . PageV01P295 السبب الثالث : ولا تقبل شهادة العدو على
~~عدوه إن كان غير عدل ، وإن كان عدلا قبلت ، وهو الصحيح انظر القنية .
# وتقبل له ، وشرطها أن تكون العداوة في أمر دنيوي من مال أو جاه أو منصب
~~أو خصام وما في معنى ذلك ، بخلاف الدينية إلا أن يؤدي إلى إفراط الأذى من
~~الفاسق المعادى لفسقه لمن غضب عليه وهجره لله ؛ لأن ذلك ربما ورث الشحناء .
~~PageV01P296 السبب الرابع : الحرص على تحمل الشهادة وأدائها أو قبولها .
# أما التحمل فهي شهادة الاستغفال ، وأما الحرص على الأداء فمثل أن يبدأ ms123
~~بالشهادة قبل طلب صاحبها وهو حاضر والحق مالي ففي القنية عن شرح الزيادات
~~تقبل ، وإليه ذهب الطحاوي .
# وقال الخصاف : لا تقبل وعليه الأكثر وينبغي أن يعلم صاحبها بها إن علم
~~بأنه غير عالم بها وأما لو كانت في حقوق الله فلا تقدح المبادرة .
# وأما الحرص على القبول فهو أن يحلف على صحة شهادته إذا أداها ، وذلك قادح
~~فيها ؛ لأن اليمين دليل التعصب وشدة الحرص على نفوذها .
# قال بعضهم : إلا أن يكون الشاهد من جملة العوام فإنهم يتسامحون في ذلك ،
~~فينبغي أن يعذر ، وإما لم تقم قرينة تدل على التعصب .
# وكذا لو خاصم الشاهد المشهود عليه فإن ذلك دليل على التعصب ، وذلك موجب
~~لافتقاره إلى من يشهد له بصحة ما خاصم فيه ، هذا إن كان غير عدل ، وإن كان
~~عدلا قبلت .
# من الواقعات ، هذا إذا كان في حق آدمي ، فإن كان في حق الله فقد تقدم
~~الحكم فيه . PageV01P297 في تحمل الشهادة وأدائها مما يقع فيه الغلط
~~والتساهل اعلم أنه ينبغي التنبه والتحفظ من الغفلة في الشهادة والمسامحة
~~التي جرت بها العادة ، وقد شاهدنا من أحوال بعض الشهود من قلة الضبط وغمص
~~الحق ما أوردهم ذلك موارد منكرة ، ويظنون أنهم على سواء السبيل اقتداء من
~~بعضهم بمسامحة بعض على غير علم باهتداء ولا أصل باقتداء ، واعتيد ذلك حتى
~~وقع الإنكار على من أنكر عليهم ، وسنشير من ذلك إلى مواضع ، فمن ذلك
~~الاسترسال في تقييد الشهادة على معرفة المشهود عليه ، وذلك إنما يصح بعد
~~حصول معرفة العين والاسم معا ، ولا يكتفي في ذلك بمعرفة العين : يعني أن
~~يعرف المشهود عليه بعينه ولا يعرف اسمه ولا نسبه فقط ؛ لأن ذلك يختل من
~~وجوه ؛ إذ من الجائز أن يخدعه فيسمي له باسم غيره ؛ ليوجب عليه حقا وهو لا
~~يشعر بذلك ، وقد تطول المدة فينسى عين المشهود عليه أو يحكم عليه بتلك
~~الشهادة في غيبته ، ويكون قد يسمى المشهود عليه باسم ذلك الغائب فيقدم
~~البينة على الغائب ويحكم وهو لا يشعر وليس هو المشهود على معرفته ms124 بالعين ،
~~وغير ذلك من الوجوه مما فساده ظاهر وضرره متفاقم ، فليست هذه هي المعرفة
~~المقصودة في هذا الباب ، بل يجب عليه مع ذلك معرفة الاسم الذي يتميز به ،
~~مثل أن يعرف أنه فلان بن فلان أو ما أشبه ذلك مما يزول معه الاشتراك أو يخف
~~، ولا يكفي معرفة اسمه خاصة دون معرفة اسم أبيه أو ما يقوم مقامه في
~~التعريف والاختصاص .
# وقد استحب بعضهم PageV01P298 أن يزيد اسم الجد ؛ لأنه أضبط وأبعد لما
~~يتوقى من اشتراك الأسماء في المسمى وأبيه ؛ لأن التعريف إنما يتم بذكر الجد
~~عنهما خلافا لأبي يوسف .
# ، قال بعضهم : وكذلك لو عرف الاسم دون العين ، كما لو كان يسمع برجل
~~مشهور ثم يقف على عينه فقيل له : هذا فلان .
# ولم يتقرر عنده تقريرا يوجب العلم بصحته فلا يقدم على تقييد الشهادة في
~~المعرفة بمجرد شهرة الاسم عنده ، فكل ذلك غلط وتدليس ، والوهم فيه ممكن فلا
~~بد من معرفة الأمرين جميعا في الاسم والعين .
# قال بعض العلماء : ومن لا يعرف نسبه فلا يشهد إلا على عينه ، وهو الصحيح
~~لاحتمال أن يضع الرجل اسم غيره على اسمه أو بالعكس ، ونحو ذلك أن يتردد
~~عليه رجل يسمى بفلان بن فلان أو يخالطه مرة أو مرتين فلا يعجل بالشهادة
~~بالمعرفة حتى يحصل من التردد واشتهار عينه واسمه بمحضر غيره من الناس
~~وتواطئهم عليه ما يوقع لديه المعرفة التي لا يشك فيها ، وهذا باب كبير غلط
~~فيه الجمهور ، ولا يشهد على منتقبة حتى يكشف وجهها ليعينها عند الأداء .
# قال بعض المشايخ : يصح عند التعريف .
# قال أبو حنيفة : لا يجوز الشهادة على امرأة إذا لم يعرفها حتى يشهد عنده
~~جماعة .
# وقال أبو يوسف : تجوز إذا شهد عنده عدلان أنها فلانة ؛ لأن الشهادة على
~~المجهول باطلة .
# انظر المحيط .
# ولا يشهد على عين امرأة زعمت أنها بنت زيد حتى يشهد عنده شاهدان أنها بنت
~~زيد ؛ إذ لعلها غيرها فلا بد من تعريفها بتلك النسبة .
# ولو قال في الشهادة PageV01P299 وكتاب القاضي إلى القاضي : إنها فلانة
~~بنت فلان ms125 التميمية .
# لم يجز حتى ينسبانها إلى فخذها وهي القبيلة الخاصة والفخذ آخر القبائل
~~الست ، كذا في الصحاح ، انظر الهداية في هذا المحل .
# ومن ذلك أن يأتيه الرجلان لا يعرف إلا أحدهما فيشهده أني قبضت من هذا
~~ويشير إليه ولا يذكر اسمه حقا لي عليه وهو كذا وكذا ، أو أبرأته أو له علي
~~كذا وما أشبه ذلك مما يتعلق به الحق للمجهول عنده ، ثم ينصرف المقر ويريد
~~المشهود له تقييد الشهادة فينبغي للشاهد التوقف إلا أن يكون يعرف المشهود
~~له أيضا ، وقد كان سأل عن اسمه وما يتميز به بمحضر المقر له فوافق على ذلك
~~.
# وأما إن اعتمد على قول المشهود له في غيبة المقر أن اسمه فلان فلا يصح ؛
~~لأنه ربما سمى له غير نفسه ممن عليه للمشهد الغائب حق كبير ليضعه أو خصام
~~شديد ليقطعه وما أشبه ذلك مما يتأذى به الغائب ، ولا ينبغي للشاهد أن يتوهم
~~أن أحدا لا يفعل مثل هذا ، فقد يفعل ذلك لوجوه ، وإقدام الشاهد على ذلك أمر
~~قادح وغلط واضح ، ومن ذلك أن يشهده من لا يعرفه فيريد أن يكتفي بتعريف غيره
~~من الناس ، وقد يكون المعرف عنده غير معروف ، أو لا يجوز قبول غيره قوله في
~~شيء ، وهذا من أعظم الجرأة في الإقدام على المسلمين ، والذي ينبغي لمن صح
~~دينه وراقب الله تعالى أن يصرف كل من لا يعرف في الشهادة إلى غيره ممن
~~يعرفه مهما أمكن ذلك .
# فإن اضطره إلى الشهادة عليه أمير أو كان لذلك وجه فليكن المعرف رجلين ممن
~~PageV01P300 يرضى دينهما ويستجيز شهادتهما ويسميها فيكون كالشهادة على
~~الشهادة أو يتقرر عنده من ترادف التعريف وقرينة الحال ما يأمن التدليس معه
~~، كما لو استظهر سؤال من لا يفهم غرضه في ذلك ولا حضر أول الأمر بحيث يؤمن
~~تواطؤه معهم في ذلك التعريف ، فإذا تقرر له الكشف على هذا الوجه وشبهه فلا
~~بأس أن يكتفي به في حكم التعريف وإن لم يكن فيهم عدول ؛ لأنه علم استقر
~~عنده بالضرورة ولا بد له ms126 مع ذلك من التنبيه على أنه عرف به على وجه كذا
~~وكذا ، فيذكر المعرفين إن كانوا عدولا ، والوجه الذي تقرر ذلك به عنده ،
~~وإن كان التعريف على غير هذين الوجهين فهو باطل ؛ لأنها شهادة على قول من
~~لا يقبل ، وذلك ضلال مبين وتدليس على أحكام المسلمين ، ومن ذلك ما أهملوه
~~من سؤال المعتدة إذا أرادت النكاح ومباحثتها عن انقضاء العدة بما يفهم به
~~أحكامها من التفصيل وتعيين الأقراء ونحو ذلك من شروط الحيضة في عدة الوفاة
~~، فينبغي الاجتهاد في ذلك ولا يكتفي بقولها : قد انقضت عدتي .
# على الإجمال ، فإن النساء اليوم قد جهلن ذلك جهلا كثيرا ، بل جهله كثير
~~ممن يظن به علم ويرى لنفسه حظا وتقدما ، وقد عاينت بعض الجهلة من الموثقين
~~يستغني عن سؤال المرأة جملة إذا هو وجد التاريخ للطلاق شهرين فصاعدا ،
~~واتخذ اليوم هذا المقدار من المدة كثير من النساء والرجال أصلا في إكمال
~~عدة الطلاق ، وما أدري كيف هذا الغلط القبيح . PageV01P301 ( فصل ) : قال
~~بعضهم : وينبغي للشاهد إذا جيء إليه بكتاب يشهد فيه أن يقرأ جميع ما فيه ؛
~~ليعرف الخطأ إن كان فيه من الصواب والصحيح من السقيم فيعرف ما يشهد عليه
~~ولتكن قراءته على المشهود عليه .
# وكذلك ينبغي له أن يتجنب الشهادة على النساء اللاتي ليس له بهن خلطة ،
~~فلن تنضبط معرفة المعروفة فكيف بالمجهولة والتي لا يراها الشاهد في عمره
~~مرة واحدة وهي متخفية مستترة أو من وراء الحجاب ، وقد تقدم شيء من ذلك .
# وكذلك ينبغي أن يتجنب الشهادة على شهادة ذي جرحة أو متهم في الشهادة فيما
~~يقبل عنه وما لا يقبل مثله في ذلك الحق خوفا من غلط الحكام فيه إذا انتقلت
~~إليه الشهادة ؛ لأن نقلك عنه يوهم عدالته ، ولا بأس أن يشهد على شهادة من
~~لا يعلم بجرح ولا تعديل .
# وكذلك ينبغي له التحفظ من التزوير عليه في الخط فقد هلك بذلك خلق عظيم .
# وكذلك ينبغي له أن يتأمل الأسماء التي تنقلب بإصلاح يسير فيتحفظ من
~~تغييرها نحو " مظفر " فإنه ينقلب ms127 " مطهر " ، ونحو " بكر " فإنه ينقلب "
~~بكير " ، ونحو " صقر " فإنه يجيء " صفر " فيكون في أصل الكتاب " صفر بن ظفر
~~" مثلا فيصلح " ظفر بن مطهر " ، ونحو " حبيب " فإنه يجيء منه " حمد " ونحو
~~" عائشة " فإنه يصلح " عاتكة " ، ويجيء منه أيضا " فاطمة " ، ويجيء من "
~~زاذان " " شاذان " ، ويجيء من " ياقوت " " ياقوب " ، ويجيء من " جميل " "
~~كميل " ، ويجيء منه أيضا " خليل " ، ويجيء من " سار " " يسار " ، ويجيء منه
~~أيضا " بكار " ، ويجيء منه أيضا " نصار " PageV01P302 ، ويجيء من " عبد
~~المجيد " " عبد الحميد " ، وهذا باب واسع يكفي التنبيه عليه بهذا .
# وقد يكون آخر السطر بياض يمكن أن يزاد فيه شيء كما لو كان آخره " بكر "
~~فيزاد " بكران " ، أو يكون " عمر " فيجعل " عمران " .
# وكذلك ينبغي له أن يحذر من أن تتم عليه زيادة حرف من الكتاب ، فقد تغير
~~الألف المعنى إذا زيدت ، مثاله أن يقر رجل بألف درهم فيكتب في الوثيقة "
~~أقر أن له عنده ألف درهم " ، فإن لم يذكر نصف المبلغ أمكن زيادة ألف فصارت
~~" ألفا درهم " ، وكذلك لو كان في الوثيقة أنه أقر بألف درهم لزيد وعمرو
~~فإذا زيدت ألف بين زيد وعمرو صارت لزيد أو عمرو ، فبطل الدين من أصله ؛ لأن
~~الألف لم يجزم بها لواحد منهما ، وقد يكون في الكتاب دينار واحد فيجعل
~~دينارا ونصف ؛ لأن الواحد يصلح ونصف .
# وكذا ينبغي للشاهد أن يتفقد حواشي الكتب فقد يبقى منها ما يمكن أن يزاد
~~فيه ما يغير حكم الكتاب كله أو بعضه . PageV01P303 فصل ) : إذا شهدت في
~~كتاب فيه ثقب فإن كان مما هو في أصل الورق فتنبه على ذلك فتقول : وفي سطر
~~كذا من هذا الكتاب ثقب قبله كذا وبعده كذا ، وكذا يفعل إذا كان في عدة
~~مواضع ، ولا تكتب : إن في الكتاب قرض فأر ، فإنك لا تدري أقرضه الفأر أو
~~غيره ، وإن شهدت في كتاب سليم من الآثار ثم وجدت فيه أثرا حين الأداء فإن
~~كانت مقاصد الكتاب قد سلمت أقمت الشهادة ، وإن كان القرض في موضع يحيل معنى
~~من مقاصد الكتاب فلا تشهد أصلا . PageV01P304 وإذا كنت أول ms128 من تشهد في كتاب
~~فانظر آخر حرف من الكتاب فاكتب فما يليه بغير فرجة تتركها بين شهادتك وبين
~~آخر حرف من الكتاب ؛ لئلا يغير في الكتاب شيء ويصدر عنه في تلك الفرجة ،
~~فإن كانت ضيقة لا تسع الشهادة فسدها ب " حسبنا الله ونعم الوكيل " أو ب "
~~الحمد لله " ، وانو ذكر الله ولا تضعها في آخر السطر بلا نية ، فقد نص بعض
~~العلماء على النهي عن ذلك . PageV01P305 ( فصل ) : إذا شهد قبلك شهود ثم
~~جيء إليك بالكتاب فتأمل شهادة أولهم ، فإن كان بينها وبين آخر حرف من
~~الكتاب فرجة يمكن أن يكتب فيها شيء فصحح أنت في تلك الفرجة هكذا " صح ، صح
~~، صح " حتى تشتغل تلك الفرجة . PageV01P306 ( فصل ) : وإن كانت شهادتك في
~~مسطور وهو من الورق الدمشقي فتأمله قبل أن تؤدي شهادتك فإنه يبشر بشرا
~~خفيفا ، وكذلك ما يكتب في بعض القراطيس فإنه يمحى بسرعة ويجعل فيه غير ما
~~محي ، لا سيما إن كان الحبر مدادا ، واحترز من الحبر الذي ينفض PageV01P307
~~( فصل ) : وتأمل لعتيق الكتب فإن لهم في ذلك حيلة يجعلون بها الكتاب الطري
~~كأنه عتيق . PageV01P308 ( فصل ) : وينبغي للشاهد أن يتأمل تاريخ المسطور
~~وينظر في العدد ، فإن ستين تصير بسرعة ثمانين ، وتصير سنة ثلاث وثلاثين سنة
~~: ستة وثلاثين فيبطل التاريخ ، وتميز الفرق بين سبعة وتسعة ، وخمسة عشر
~~تجعل خمسة وعشرين ، والسبعين تصير تسعين ، وكذلك تأمل عدد الدنانير والدرهم
~~بحسب ما ذكرته ، ولقد أجاد من جعل في المسطور كذا وكذا دينارا ، نصفها كذا
~~وكذا ، وبعضهم يزيد ربعها كذا وكذا . PageV01P309 ( فصل ) : وتأمل أسماء من
~~في الكتاب وأنسابهم والمشتري والضامن إذا كتب ما يعرفهم معرفة تامة ، ولا
~~يقرأ عليهم الكتاب ، وسألهم عن أسمائهم وأنسابهم فقد يكون مرورا فما يعرف
~~الشاهد اسم نفسه أو يجهل نسبه وينسى ما كتب في الكتاب فيضطر عند ذلك ، فإن
~~كان شراء سألت البائع عما باعه هل هو كامل أو حصة والملك في أي موضع ،
~~وتسأله عن الثمن . PageV01P310 ( فصل ) : إذا كتب الشاهد في شهادته : أشهد
~~على إقرار المقرين بما في هذا ms129 الكتاب .
# فذلك غفلة منه ؛ لأنه قد يقر بما فيه غير المسمين فيه فلا ينبغي أن يقول
~~: أشهد على إقرارهما بما نسب إليهما ؛ لأن تلك شهادة ناقصة ، وقوله على
~~إقرارهما إشارة إلى اثنين منكرين ، وإنما يتناول في حقه أنهما المسميان في
~~هذا الكتاب وأنهما معروفان عنده ، ويحتمل أنه لا يعرفهما فيجب أن يقول :
~~أشهد على المسمين أو المذكورين ؛ لتكون شهادة مفيدة ، فإن أتى بما تقدم
~~ذكره فللحاكم أن يستفسره عن المشهود عليهما فربما كانا غير معروفين عند
~~الشاهد . PageV01P311 ( فصل ) : وإذا طلب منك ذكر معاينة قبض الثمن في أداء
~~الشهادة فألزمهم بإحضار الثمن ووزنه ونقده وتسليمه حتى يكون موافقا لما ذكر
~~في الكتاب ، فإذا صح لك ذلك قلت للبائع : هل قرئ عليك هذا الكتاب ووقفت على
~~ما فيه وأشهد عليك بجميع ما فيه ؟ وهذا إذا كان مستيقظا يفهم ما كتب عليه ،
~~وإلا فلا تشهد عليه حتى تفهمه مقاصد الكتاب ، ثم تقول للمشتري مثل ذلك
~~وتشهد على إقراره بأنه تسلم ما اشترى ، وإن اشترط عليه عيب نبهته على ذلك .
~~PageV01P312 ( فصل ) : وإذا دعيت إلى الشهادة في النكاح وكانت الشهادة على
~~التعريف وحصلت لك ريبة تريد زوالها فتسأل الولي عن اسمه ونسبه وما هو من
~~الزوجة وما اسمها ونسبها ، وتنظر النسب بينهما في الكتاب ، ولا تضع شهادتك
~~بأنه ولي حتى يصح ذلك عندك . PageV01P313 ( فصل ) : تجنب أن تشهد بموت غائب
~~بتعريف من عرفك فقد يكون بلغه ذلك بلاغا غير موثوق به فتشهد بموته ثم يقدم
~~فتكون فضيحة ، وتجنب أن تعرف صحة ما عرفك به العوام ومن لا يضبط ما يقول .
~~PageV01P314 ( فصل ) : إذا سئلت عما لا تذكره فقل : ما أذكر ، ولا تقل : ما
~~كان ذلك .
# فإنك قد تذكره فتقول : قد ذكرته ، ولو قلت : ما كان ذلك ، ثم ذكرته وشهدت
~~به كنت قد خالفت ما كنت عليه أولا ، وإن أمسكت عن الشهادة كنت مأثوما ،
~~فاضبط هذا المعنى فإنه نافع في أشياء كثيرة . PageV01P315 ( فصل ) : تجنب
~~الشهادة على شهادة من لم تصح عدالته ، فربما جعلت شهادتك على شهادته تعديلا
~~منك ms130 له . PageV01P316 ( فصل ) : في أحكام كاتب الوثائق : وينبغي أن يكون
~~فيه من الأوصاف ما نذكره ، وهو أن يكون حسن الكتابة قليل اللحن ، عالما
~~بالأمور الشرعية ، عارفا بما يحتاج إليه من الحساب والقسم الشرعية ، متحليا
~~بالأمانة سالكا طرق الديانة والعدالة ، داخلا في سلك الفضلاء ماشيا على نهج
~~العلماء الأجلاء ، فهي صناعة جليلة شريفة ، وبضاعة غالية منيفة ، تحتوي على
~~ضبط أمور الناس على القوانين الشرعية ، وحفظ دماء المسلمين وأموالهم
~~والاطلاع على أسرارهم وأحوالهم ، ومجالسة الملوك والاطلاع على أمورهم ،
~~وبغير هذه الصناعة لا ينال أحد ذلك ولا يسلك هذا المسلك وقال بعضهم : لا
~~ينبغي أن ينتصب لكتابة الوثائق إلا العلماء العدول ، ولا يكتب الكتب بين
~~الناس إلا عارف بها عدل في نفسه مأمون على ما يكتبه لقوله تعالى { وليكتب
~~بينكم كاتب بالعدل } وأما من لا يحسن وجوه الكتابة ولا يقف على فقه الوثيقة
~~فلا ينبغي أن يمكن من الانتصاب لذلك ؛ لئلا يفسد على الناس كثيرا من
~~معاملتهم .
# وكذلك إذا كان عالما بوجوه الكتابة إلا أنه متهم في دينه ، فلا ينبغي
~~تمكينه من ذلك .
# وإن كان لا يضع اسمه بشهادة فبما يكتب ؛ لأن مثل هذا يعلم الناس وجوه
~~الشر والفساد ويلهمهم تحريف المسائل لتوجه الأشهاد ، فكثيرا ما يأتي الناس
~~اليوم يستفتون في نوازل من المعاملات الربوية والمشاركة الفاسدة والأنكحة
~~المفسوخة ونحو ذلك مما لا يجوز ، فإذا صرفهم عن ذلك أهل الديانة أتوا إلى
~~مثل هؤلاء فحرفوا ألفاظها PageV01P317 وتحيلوا لها بالعبارة التي ظاهرها
~~الجواز وهي مشتملة على صريح الفساد فضلوا وأضلوا ، وتمالأ كثير من الناس
~~على التهاون بحدود الإسلام والباعث في طرق الحرام { وسيعلم الذين ظلموا أي
~~منقلب ينقلبون } . PageV01P318 ( فصل ) : وفي العالي الرتبة في أحكام
~~الحسبة لأحمد بن موسى الخويي الدمشقي الشافعي فيما يتعلق بالموثق مما لا
~~يخالف قواعد مذهب أبي حنيفة ، قال : وإذا كتب الموثق كتابا بدأ بعد البسملة
~~بذكر المقر واسمه واسم أبيه وجده ولقبه ، وقد تقدم عن أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله أن ذكر الجد من تمام التعريف ، ثم يذكر قبيلته وصناعته وسكنه ms131
~~وحليته إن لم يكن معروفا .
# وإن كان معروفا كتبت ، وشهود هذا الكتاب به عارفون وله محققون وكذلك تفعل
~~في اسم المقر له ثم تؤرخ مكتوبه باليوم والشهر والسنة .
# قال : فإذا فرغ الكاتب من كتابته استوعبه وقرأه وميز ألفاظه ، وينبغي أن
~~يميز في خطه بين السبعة والتسعة وإن كان فيه مائة درهم كتب بعدها واحدة ،
~~وينبغي أن يذكر نصفها ، فإن كانت ألفا كتب واحدة وذكر نصفها ؛ دفعا للبس ،
~~وإن كانت خمسة آلاف زاد فيها لاما فيصيرها الآلاف ؛ لئلا تصلح الخمسة فتصير
~~خمسين ألفا ، ويحترز بذكر التنصيف مما يمكن الزيادة فيه كالخمسة عشر تصير
~~خمسة وعشرين والسبعين والتسعين ، فإذا لم يذكر الكاتب النصف من المبلغ
~~فينبغي للشهود أن يذكروا المبلغ في شهاداتهم ؛ لئلا يدخل عليهم الشك لو طرأ
~~في الكتاب تغيير وتبديل .
# وقد تقدم شيء من ذلك .
# وإن وقع في الكتاب إصلاح أو إلحاق نبه عليه وعلى محله في الكتاب ، وينبغي
~~له أن يكمل أسطر المكتوب جميعها ؛ لئلا يلحق في آخر السطر ما يفسد بعض
~~أحكام المكتوب أو يفسده كله .
# فلو كان في آخر PageV01P319 سطر مثلا وجعل النظر في الوقف المذكور وفي
~~أول السطر الذي يليه لزيد وكان في آخر السطر فرجة أمكن أن يلحق فيها لنفسه
~~ثم لزيد فيبطل الوقف عند من لا يرى ذلك جائزا وما أشبه ذلك .
# فإن اتفق في آخر السطر فرجة لا تسع الكلمة التي يريد كتابتها لطولها
~~وكثرة حروفها فإنه يسد تلك الفرجة بتكرار تلك الكلمة التي وقف عليها أو كتب
~~فيها " صح " أو " صادا ممدودة " أو " دائرة مفتوحة " ونحو ذلك مما يشغل به
~~تلك الفرجة ولا يمكن إصلاحها بما يخالف المكتوب ، وإن ترك فرجة في السطر
~~الأخير كتب فيها " حسبنا الله ونعم الوكيل " أو " الحمد لله " مستحضرا لذكر
~~الله ناويا له ، أو يأمر أول شاهد يضع خطه في المكتوب أن يكتب في تلك
~~الفرجة .
# وإن كتب في ورقة ذات أوصال كتب علامته على كل وصل وكتب عدد الأوصال في
~~آخر المكتوب ، وبعضهم يكتب عدد أسطر ms132 المكتوب كما في الكتاب الحكمي .
# وإن كان للمكتوب نسخ ذكرها وذكر عدتها وأنها متفقة . PageV01P320 ( فصل )
~~: وإذا حضر عند الموثق رجل وامرأة وادعيا أنهما زوجان بعقد صحيح وأن
~~المكتوب الذي بينهما عدم ويقصدان تجديد كتاب الصداق ، فإن كانا غريبين
~~طارئين فالقول قولهما ، وإن رأى ريبة تركهما ، وإن كان قدومها مع رفقة
~~يعلمون أنهما زوجان فليكشف أمرهما ، وينبغي أن يسأل كل واحد من الزوجين
~~بانفراده ويمتحنهما في المسألة بما يزيل عنه الريبة ، وإلا دفعهما عنه ،
~~وإن كانا بلديين فلا يكتب لهما حتى يصح عنده أنهما زوجان . PageV01P321 (
~~فصل ) : وإذا حضر رجل بانفراده أو مع امرأة وذكر أنها زوجته وأنه يقصد
~~طلاقها وليس معها كتاب نكاح يدل على الزوجية وأراد كتابة الطلاق في ورقة
~~مجردة فليحترز ، فإن بعض الناس يجعل ذلك صورة وليست زوجة له ، بل يريد
~~بكتابة الطلاق حتى يحضر عنده شهوده ويراجعهما وتكون ورقة الطلاق تدرأ عنه
~~التهمة ، فينبغي التحرز في ذلك . PageV01P322 ( فصل ) : وقد تقدم فيما
~~يتعلق بالشاهد أنه لا يشهد على من لا يعرف إلا بعد معرفة اسمه وعينه ونسبه
~~، فكذلك ينبغي للموثق الاحتراز منه ، فقد يحضر إلى الموثق رجل يدعي أن اسمه
~~كذا ويسأل أن يكتب عليه مسطورا بألف درهم لفلان فلعل ذلك قد يسمى باسم غيره
~~، ثم بعد مضي زمان يخرج المكتوب ويدعي به على صاحب الاسم ، ولعل الكاتب قد
~~نسيه ومات الشهود ويثبت ذلك بالخط عند المالكية فيحكم على ذلك المدعى باسمه
~~وهو بريء ، فلا ينبغي أن يكتب إلا لمن عرف اسمه وعينه معرفة تامة ، وكذلك
~~الحكم في كل كتاب من مبايعة أو وقف أو تمليك أو عتق أو صداق أو طلاق لا
~~يكتفى بمجرد قول الشخص : أنا فلان ، ولا بالحلية على الشهود كما تقدم ، فإن
~~الحلية تتغير والناس يتشابهون ، فينبغي أن يكون الكاتب ذكيا فطنا عارفا ؛
~~لئلا يدخل الضرر على الناس بجهله بالصناعة . PageV01P323 ( فصل ) : وإذا
~~كتب المبايعة فليحدد المكان وليذكر الجدران المختصة به والمشتركة وطرقه
~~ومدخله ويذكر محله من البلد ، وينبغي للكاتب إذا سافر إلى جهة لا ms133 يعرف
~~اصطلاح أهلها أن لا يتصدى للكتابة بين أهلها إلا بعد أن يعرف سنتهم ومذهبهم
~~ونقودهم ومكيالهم وأسماء الأصقاع والطرق والشوارع ، فبمعرفة ذلك يتم له
~~الأمر ، وينبغي له أن يقدم اسم المشتري على البائع لقوله تعالى { إن الله
~~اشترى من المؤمنين أنفسهم وأموالهم } إلا أن يكون المشتري ذميا والبائع
~~مسلما . PageV01P324 اختلف العلماء في جواز أخذ الأجرة على كتب الوثائق ،
~~فأجاز ذلك قوم ومنعه آخرون .
# ويدل على الجواز قوله تعالى { ولا يضار كاتب ولا شهيد } ؛ ولأن من استبيح
~~عمله وكد خاطره كلما احتاج إلى ذلك إنسان ، فإن ذلك يضر به ويستغرق مدة
~~حياته من غير عوض على ذلك ، وهذا غاية الضرر ، وإذا ثبت جواز الأخذ على
~~الكتابة فالأولى لمن قدر واستغنى التنزه عن ذلك واحتساب عمله عند الله
~~تعالى ، وإذا لم يكن بد من أخذ الأجرة فنقول : وجه الإجارة أن يسمي الأجرة
~~ويعين العمل ، فإن وافق الكاتب المكتوب له على ذلك ، وجاء الكتاب على ما
~~اتفق معه عليه فهي إجارة صحيحة ، ويجوز بما اتفقا عليه من قليل أو كثير ما
~~لم يكن المكتوب له مضطرا إلى الكاتب ، إما أن يكون ذلك مقصورا عليه ؛ وإما
~~لأنه لا يوجد في ذلك الموضع غيره ممن يقوم بذلك ، فالأولى حينئذ المسامحة ،
~~ولا يرفع على الناس فوق ما يستحق لما علم من ضرورتهم إليه ، فإن فعل فهي
~~جرحة في حقه ؛ لأنه قد تعين عليه القيام بذلك من غير إضرار ، أما إن لم
~~يوافق الكاتب المكتوب له على شيء فهاهنا نظر .
# وعلى هذا الوجه غالب كتابات الناس اليوم ؛ لأن الموثقين يتعففون عن ذكر
~~ذلك من باب الحياء والمروءة ؛ ولئلا يتنزلوا منزلة أهل الحرف والصنائع في
~~المكايسة والمسامحة ، وهذا غرض حسن ومذهب جميل إن كان فاعل ذلك يقنع بما
~~أعطي على عمله بعد إكماله ولم يصدر منه من المشاحة حينئذ ما هو أقبح حالا
~~مما لو ابتدأ المشارطة ، وهذا PageV01P325 النوع لا يسمى إجارة حقيقة ؛ لأن
~~ما يعاوض به مجهول عند الكاتب ؛ لأن عطاء الناس مختلف بحسب أقدارهم ومبلغ ms134
~~مروءتهم ، وليس ذلك من الكاتب على سبيل الهبة المطلقة ؛ لأنه لا يرد
~~المعاوضة على عمله ، وأن يثاب على ذلك فعمله محمول على طلب الثواب من
~~المكتوب له بحسب ما أدته مروءته إليه على طريق المكارمة لا على طريق
~~المكايسة والمشاحة ، وذلك أصل هبة الثواب ، فإذا ثبت هذا فإن أعطاه المكتوب
~~له أجرة المثل أو أكثر لزمه القبول ، وإن أعطاه أقل فالكاتب مخير بين
~~القبول واسترجاع ما عمل ، كما يكون ذلك في هبة الثواب ، إلا أن يكون قد
~~تعلق بذلك حق للمكتوب له لا يمكن معه استرجاع الكتاب لكونه تضمن شهادة
~~الشهود أو ثبت فيه حق فيكون ذلك قوتا ويجبر كل واحد منهما على أجرة المثل
~~كما يفعل في هبة الثواب . PageV01P326 ( فصل ) : وللقاضي أخذ الأجرة على
~~كتب السجلات والمحاضر وغيرهما من الوثائق ؛ إذ يجب عليه القضاء وإيصال الحق
~~إلى أهله لا الكتبة ، ولكن إنما يطيب له لو أخذ ما يجوز أخذه لغيره .
# قال في الملتقط : للقاضي أن يأخذ ما يجوز لغيره أخذه ، وما قيل في كل ألف
~~خمسة دراهم لا نقول به ولا يليق ذلك بالفقه ، وأي مشقة للكاتب في كثرة
~~الثمن ، وإنما أجر مثله بقدر مشقته وبقدر عمله في صنعته أيضا كحكاك وثقاب
~~مستأجر بأجر كثير في مشقة قليلة . PageV01P327 ( فصل ) : وأما أجرة السجل
~~على من تجب ؟ قيل على المدعي ؛ إذ به إحياء حقه فنفعه له وقيل على المدعى
~~عليه ؛ إذ هو يأخذ السجل وقيل على من استأجر الكاتب .
# وإن لم يأمره أحد وأمره القاضي فعلى من يأخذ السجل ، وعلى هذا أجرة
~~الصكاك على من يأخذ الصك في عرفنا .
# وقيل يعتبر العرف ، وعلى هذا لو أعطى المقر له أجرة الصكاك يكون الكاغد
~~ملكه فيملك حبسه بعد قضاء الدين ، وإليه الإشارة في فتاوى رشيد الدين حيث
~~قال : المدعى عليه لو أخذ خط إقراره فلو كان بالمال يأخذ منه المال ، وكذا
~~الخط لو كان ملك المدعي ولو كان منكرا يبرهن على أن خطه في يده ويأخذه جبرا
~~ويدعي عليه المال بحكم الخط .
# ولو ms135 كان لا بينة على الخط يحلفه أن خطه ليس في يده ، فلو نكل يجبر على
~~دفعه ثم يدعي المال من الخط .
# ( مسألة ) : إذا قضى دينه فالمقر له لا يجبر على دفع صك الإقرار إليه
~~والجبر على المستكتب في عرفنا قاله في الفتاوى الصغرى . PageV01P328 ( فصل
~~) : وإذا احتاج الكاتب إلى ذكر نعوت المشهود عليه أو له فينبغي أن يذكر من
~~صفاته أشهرها كالصمم والعمى والعرج والبياض : أعني البرص وآثار الجدري
~~والنمش فيقول : في وجهه آثار جدري أو نمش ، وإن كان فيه خال ذكرته وذكرت
~~موضعه ، ويذكر قطع الأنامل أو عضو مما هو مشهور ظاهر في الوجه والجسد ،
~~ويذكر مع ذلك اسمه ونسبه وصناعته وقبيلته ويحليه تحلية جيدة لا تخل
~~بالمقصود ، فإذا كان المنعوت غليظ الشفتين فهو أفوه والمرأة فوهاء ، وإن
~~كان الفم غائرا فهو أفقم والمرأة فقماء ، وإن كان الأنف طويلا مع نتوء في
~~وسطه فهو أقنى والمرأة قنواء ، وإن كان طرفه عريضا فهو أفطس والمرأة فطساء
~~، وإن كان قائما منتصبا معتدلا فهو أشم والمرأة شماء ، وإن كان قصيرا بين
~~الشمم والفطس فهو أخنس والمرأة خنساء ، ويقال في قصيرة الأنف خلفاء ، وإن
~~كان الخد مستطيلا فهو أسيل الخد والمرأة أسيلة الخد .
# وإن كان العنق طويلا فهو أغيد والمرأة غيداء ، وإن كان العنق قصيرا فهو
~~أوقص والمرأة وقصاء .
# وإن كان في العينين غور فهو غائر العينين والمرأة غائرة العينين ، وإذا
~~برزتا فهو جاحظ العينين وهي جاحظة العينين ، وإن كان الكحل أسود قلت كحلاء
~~والرجل أكحل العينين ، وإن كانت أشفار العين كأنها منضمة فهي دعجاء ، وإن
~~كان في المقلة إشارة إلى الانتقال فهي حوراء ، وإن دخل بعض المقلة في الماق
~~مما يلي الأنف فالعين حولاء ، وإن كان بياض العين أكثر من السواد فهي برجاء
~~PageV01P329 وتسمى حوراء أيضا .
# والنجلاء : العين الواسعة ، والدعجاء : التي سواد عينها أكثر من بياضها ،
~~والوطفاء : المغمضة العينين .
# والسحرة المخمرة : سواد الحدقتين ، والشوساء : الضيقة العين ، والأقلح
~~والقلحاء : من كان في أسنانه صفرة ، وتقول واسع الجبهة أو أصلب الجبهة إذا
~~كانت منبسطة بها ms136 غضون ، وتقول في شعر الرأس أغم إذا نبت على الجبهة ، وأنزع
~~إذا كان له نزعتان في جانبي رأسه من مقدمه ، وأصلع إذا انحسر شعر مقدم رأسه
~~، وأقرع إذا لم يكن في رأسه شعر والمرأة قرعاء ، وتقول في الحاجبين مقرون
~~إذا التقيا ، وأبلج إذا انفصلا ، وتقول في الأسنان أفصم للمكسور نصفها عرضا
~~، وأثرم إذا سقط السن كلها ، وإن كان بين الأسنان فرجة قلت مفلج الأسنان ،
~~وإن كان فيها رقة وتحدد قلت أشنب الأسنان والأنثى شنباء ، وإليه أشار ذو
~~الرمة بقوله : وفي أنيابها شنب وإن كانت الأسنان بارزة قلت بارز الأسنان ،
~~وإن كانت أسنانه العليا قد دخلت والسفلى قد برزت قلت أفقم الأسنان والأنثى
~~فقماء الأسنان ، وإن كان الشعر غير متجعد ولا متكسر فهو أسبط الشعر والأنثى
~~سبطاء الشعر ، وإن كان فيه جعودة قلت أجعد الشعر والأنثى جعداء الشعر ، ولا
~~يقال أجعد ولا جعداء ، وإن كان يشوبه شيء من حمرة سمي الشعر أصهب ، وإن كان
~~فيه حمرة إلى صفرة قلت في الرجل أشقر الشعر والأنثى شقراء الشعر ، وإن كان
~~في الوجنتين نتوء قلت في الرجل ناتئ الوجنتين وفي المرأة وجناء ، وإن كان
~~في الأذن صغر قيل جماء ، PageV01P330 وإن كانت مقطوعة قيل مصلم الأذنين ،
~~وإن كان الصدر قد نتأ وبرز فهو أزور والمرأة زوراء ، وإن كان في الصدر غور
~~وفي الصلب انحناء قلت في الذكر أحنى وقلت في الأنثى بها حنا . PageV01P331
~~( فصل ) : والبداءة بذكر السن أولى ، فإن كان في المنعوت شيب قلت في الذكر
~~أشمط والأنثى شمطاء ، ويقال فيه أيضا كهل ، ويقال شيخ لمن غلبه البياض ،
~~وإن كان المنعوت صغيرا قلت فيه رضيع أو فطيم أو صبي والأنثى صبية ، وإن
~~كانت الجارية يتبعها صغير أو صغيرة قلت متبعا بصبي صغير أو بصبية صغيرة لا
~~بأحدهما نعت لصغيرهما ، وإن كان الصبي قدر أربعة أشبار قلت رباعي القد ،
~~وإن كان قدر خمسة أشبار قلت خماسي القد ، وإن كان قدر ستة أشبار قلت سداسي
~~القد ، وإن كان قد قارب البلوغ قلت مراهق في سنه ، وإن كان ms137 ملتحيا قلت ملتح
~~، فإن كانت لحيته عريضة طويلة قلت مسبل ، وإن لم تكن طويلة قلت كث اللحية ،
~~وإن كان في عارضيه خفة قلت خفيف العارضين ، وإن لم يكن في عارضيه شيء قلت
~~كوسج ، وإن لم يطلع في وجهه لحية أصلا قلت أطلس . PageV01P332 ( فصل ) :
~~وأما اللون فقال في عالي الرتبة في أحكام الحسبة تقول في ذلك أسمر أو أبيض
~~أو أحمر أو أسود .
# وفي الوثائق المجموعة : وإن كان أبيض قلت فيه أحمر ولا تقل أبيض ؛ لأن
~~الأبيض هو البرص ، واستدل على ذلك ، بقوله في الحديث عن { أويس القرني إنه
~~كان به بياض } أي برص ، فدعا الله فأذهبه عنه إلا قدر الدرهم .
# قال والعامة تجعل الأحمر دون الأسود وفوق الأصفر وهو وهم يدل على ذلك {
~~قوله عليه الصلاة والسلام لعائشة يا حميراء } ، وقوله عليه الصلاة والسلام
~~{ بعثت إلى الأحمر والأسود } وأطال في الاستدلال على ذلك ، وفيما قاله في
~~البياض نظر لقول العباس يمدح النبي صلى الله عليه وسلم : وأبيض يستسقى
~~الغمام بوجهه ثمال اليتامى عصمة للأرامل وقال زهير : أغر أبيض قباص وقال
~~بعضهم : إنه يجوز أن يقال في الأحمر وفي الأبيض أحمر ويقال في بياض الأبيض
~~من غير بني آدم أبيض ناصع ، وفي تأكيد الأحمر قاني ، وفي تأكيد الأسود من
~~بني آدم ومن غير بني آدم أسود حالك وحانك باللام والنون ، وتأكيد صفرة
~~الأصفر بأن يقول أصفر فاقع .
# ( تنبيه ) : وفي الوثائق المجموعة : قال بعضهم : إن الصفراء السوداء
~~وأنكر ذلك على قائله ، وعدت منه وهلة ؛ لأن قوله عز وجل { صفراء فاقع لونها
~~} يدل على وهم من قال ذلك ؛ إذ لا يجوز أن يقال أسود فاقع ، وإنما يجوز ذلك
~~في الإبل ، فيجوز أن يقال في الأصفر إنه الأسود من جهة أن سوادها مشوب بشيء
~~من صفرة ، وتقول امرأة حذلاء في المائلة الشق ، PageV01P333 ولطعاء في
~~مبيضة الشفتين ، وهو من نعوت السودان ، ولعساء حمراء الشفتين ، والرجل ألعس
~~واللمى رقتهما تقول رجل ألمى وامرأة لمياء ، والمتكاء التي لا تحبس بولها ،
~~والضهياء التي لا تحيض ، والمفضاة التي صار ms138 مسلكها شيئا واحدا : أعني مسلك
~~البول ومسلك الذكر ، والزعراء التي لا شعر لها في سوأتها ، والقرناء
~~العظيمة السوأة التي يمنع بها الواطئ من إصابتها .
# قال بعض الفضلاء والقرن عند الفقهاء أن يكون في المحل عظم شبيه بقرن
~~الشاة ، وعند أهل اللغة هي العفلة الصغيرة ، قاله الأصمعي .
# واختصم إلى شريح في جارية بها قرن فقال أقعدوها ، فإن أصاب الأرض فهو عيب
~~، وإن لم يصب الأرض فليس بعيب .
# والرتقاء التي لها لحمة تمنع الوطء منها .
# قال بعضهم : هي التي لا يستطاع جماعها لارتقاء ذلك الموضع منها ، وهو من
~~الرتق الذي هو ضد الفتق ، قال الله تعالى { أولم ير الذين كفروا أن السموات
~~والأرض كانتا رتقا ففتقناهما } قيل وهو في المرأة على نوعين : أحدهما : أن
~~يكون محل الجماع منسدا بلحم وهذا يمكن علاجه .
# والثاني : أن يكون منسدا بعظم ولا يمكن علاجه .
# والعفلاء هي التي أصابها العفل ، والعفلة بتحرك لفظيهما وهو شيء يخرج من
~~قبل النساء ومن حياء الناقة شبيه بالأدرة التي للرجال .
# ويقال امرأة عفلاء ، ذكره أهل اللغة وتبعهم الفقهاء ، والبخر نتن الفم ،
~~والأتك وهو ضيق العرقوبين ، .
# والفحج اتساع العرقوبين حتى كاد يخرج ذلك من القدر المعتاد .
# والطويل القامة يقال فيه شاط PageV01P334 القامة وشاطة القامة ، وإن شئت
~~قلت عشنق ، وإن كان ضد ذلك قلت قصير القامة ، وإن كان بين ذلك قلت حسن
~~القامة ، وإن كان دون ذلك قلت مربوع القامة ، وإن شئت قلت في المرأة مربوعة
~~القامة وربعة القامة .
# والأكوع من اعوجت يداه من قبل الكوعين إلى خارج اليدين فتقول فيه أكوع
~~اليدين والأنثى كوعاء اليدين ، والكوعان هما أصل اليدين في أول الزندين ،
~~والزندان عظمات الذراعين .
# وإن كان في أصابع يديه تقبض قلت مقفع اليدين والأنثى مقفعة اليدين ؛ وإن
~~كان في عقدتي الذراعين ؛ ؛ وإن كان في عقدتي إبهام قدميه نتوء في جانب
~~القدمين من داخل مع ميل في الإبهام إلى الأصابع التي بينهما من غير تراكب
~~قلت في الرجل أفدع والأنثى فدعاء .
# وإن كان إبهاما قدميه قد أقبلت كل واحدة منهما على صاحبتها ms139 قلت أحنف
~~الرجلين والأنثى حنفاء .
# وإن كان وسط أسفل قدميه لا يلصق بالأرض إذا كان في وسط حاشيتي قدميه من
~~داخلهما نقيب قلت أخمص القدمين والأنثى خمصاء القدمين .
# وإن كان أسفل القدمين معتدلا لاصقا بالأرض قلت أزج القدمين والأنثى زجاء
~~القدمين . PageV01P335 وفيما يحترز من الإشهاد به على نفسه في التسجيلات
~~وغيرها ( فصل ) : وينبغي للقاضي إذا شهد الشاهد عنده ولم يكن القاضي يعرفه
~~أن يكتب اسمه ونسبه ومسكنه وحليته ومسجده الذي يصلي فيه ، ويجعل صحيفة
~~الشهادة في ديوانه ؛ لئلا يسقط للمشهود له شهادة فيزيد فيها الشاهد أو ينقص
~~. PageV01P336 ( مسألة ) : إذا لم يبين الشهود وجه الحق الذي شهدوا به ولا
~~فسروه فليس ذلك بشيء حتى يبينوا أصل الشهادة وكيف كانت ، فيقولون أسلفه
~~بمحضرنا أو أقر عندنا المطلوب أنه أسلفه .
# وإن كان الدين من بيع فسروا ذلك وقالوا : باع منه كذا وكذا بمحضرنا أو
~~بإقراره عندنا ؛ لأن الشهادة مصدقة للدعوى . PageV01P337 ( مسألة ) : ذكر
~~الخصاف لو شهد شاهد وفسر الشهادة على وجهها ثم شهد الآخر فقال أشهد على مثل
~~شهادة صاحبي لا يقبل القاضي حتى يتكلم الآخر بشهادته ؛ لأن هذا محتمل يحتمل
~~أن يكون المراد منه أشهد على مثل شهادته من أوله أو من آخره أو من خلاله ،
~~فيضم الشاهد شيئا في هذه الشهادة فيحترز عن الوبال ولا يلبس على القاضي ،
~~والشهادة حجة القضاء ، ومع الاحتمال لا يجب القضاء بها .
# وقال بعض مشايخنا : المختار أنه ينظر إن كان الشاهد فصيحا يمكنه بيان
~~الشهادة على وجهها لا يقبل منه الإجمال وإن كان أعجميا غير فصيح يقبل منه
~~الإجمال بأن قال الثاني أشهد بما شهد به هذا إذا كان بحال لولا هيبة المجلس
~~يمكنه أن يغير الشهادة بلسانه ؛ لأن مبنى شهادته على شهادة صاحبه ، والبناء
~~يكون كالمبني .
# وقال بعضهم : المختار أنه ينظر إن أحس القاضي بخيانة من الشهود بشهادة
~~الزور كلف كل شاهد أن يفسر شهادته ، وإن لم يحس بشيء من الخيانة لا يكلف
~~ويحكم في ذلك برأيه ، كما روي عن محمد أن القاضي إذا اتهم الشهود ms140 بشهادة
~~الزور فرق بينهم ، وإن لم يتهم لا يتكلف لذلك .
# ثم قال : هذا إذا قال الثاني أشهد بمثل ما شهد به الأول ، فإن قال أشهد
~~على مثل شهادة الأول لا تقبل ؛ لأن هذه شهادة على شهادة ؛ وليست بشهادة على
~~الحق ؛ لأن مثل قد يكون صلة ؛ قال الله تعالى : { ليس كمثله شيء } أي ليس
~~هو كشيء . PageV01P338 لقبول الشهادة على الإرث شرائط .
# منها : أن يشهدوا أنه كان لمورثه حتى لو قالوا إنه لمورثه لا تقبل ؛
~~لأنهم شهدوا بإثبات الملك والمالكية للميت للحال وهو محال .
# ومنها : أن يشهد على الانتقال إلى الوارث وهو على أربعة أوجه ، في ثلاثة
~~أوجه اتفاق فتقبل بالإجماع ، وهو ما إذا شهد أنه كان لأبيه مات وتركه
~~ميراثا له ، أو أن يشهد أنه مات وتركه ميراثا ولم يقل إنه كان ملكه ؛ لأنه
~~إنما يتركه ميراثا للمدعي ما بقي ملكا له يوم الموت ، أو يشهد أنه كان في
~~يده يوم الموت تقبل ؛ لأن اليد وإن اختلفت فإنها يد ملك عند الموت ؛ لأن
~~يده عند الموت أي يد كانت يد ملك أو يد أمانة تنقلب يد ملك إذا مات مجهلا ،
~~فكانت الشهادة على اليد شهادة على الملك وقت الموت فيثبت النقل إلى الوارث
~~بطريق الضرورة ، وكذلك لو أقام وارث البينة على دار أنها كانت لأبيه أعارها
~~أو أودعها الذي في يده فإنه يأخذها ولا يكلف البينة على أنه مات وتركها
~~ميراثا له ؛ لأن الإعارة والإيداع إثبات اليد من جهة الميت فيصير ذلك
~~إثباتا ليد الميت عند الموت التنصيص على الانتقال إلى الوارث .
# ولو شهد والرجل حي أنها كانت في يديه منذ أشهر لم تقبل .
# وعن أبي يوسف أنها تقبل .
# وأما الوجه الرابع اختلفوا فيه ، وهو ما إذا شهد أنه كان لأبيه ولم يقل
~~إنه تركه ميراثا لم تقبل عندهما .
# وقال أبو يوسف : تقبل .
# وذكر الحاكم في مختصره : لو أقام البينة أنها لجده مات وتركها ميراثا لم
~~يقض له حتى PageV01P339 يشهدوا أنه وارث جده لا يعلمون له وارثا غيره في
~~قول أبي ms141 حنيفة ومحمد رحمهما الله .
# وقال أبو يوسف : أقضي للجد وأضعها على يدي عدل حتى يصححوا وراثة الجد .
# ومنها أن يشهدوا أنه وارثه لا يعلمون له وارثا غيره ، يدفع المال إلى
~~المدعي ولا يكلف الشهود أن يقولوا إنه لا وارث له على البتات .
# وإن شهدوا أنهم لا يعلمون له وارثا غيره بأرض كذا قال أبو حنيفة رحمه
~~الله : تقبل هذه الشهادة ، وقالا : لا تقبل حتى يشهدوا على الإطلاق أنهم لا
~~يعلمون له وارثا غيره . PageV01P340 ( مسألة ) : رجل مات فأقام رجل شاهدين
~~أن الميت فلان بن فلان الفلاني وأنه ابن عمه ووارثه لا يعلمون له وارثا
~~غيره فإنه يقضي له بالميراث ؛ لأنه ثبت بالبينة كونه وارثا ، فإن أقام آخر
~~شاهدين أنه ابن الميت ووارثه لا يعلمون له وارثا غيره فالميراث له ؛ لأن
~~الابن مقدم عليه ، ولا تنافي بين الثاني والأول ، فإن الإنسان يجوز أن يكون
~~له ابن وابن عم أيضا .
# ولو أقام الثاني بينة أن الميت فلان بن فلان الفلاني ونسبه إلى أب غير
~~الأب الذي نسبه إليه الأول ووارثه لا يعلمون له وارثا غيره لم تقبل ، ولم
~~يحول النسب من أب إلى أب ومن فخذ إلى فخذ آخر . PageV01P341 ( فصل ) : قال
~~في الزيادات أصله أن العلم بالمشهود به شرط لصحة القضاء ؛ لأن المقصود من
~~القضاء الإلزام ، وذا لا يتصور بدون العلم به ، إذا عرفت هذا شهد أن هذا
~~وارث فلان لا يعلمان له وارثا غيره ولم يخبر بسبب يرث به لا تقبل ؛ لأن
~~القاضي لا يتمكن من القضاء بالوراثة إلا بعد القضاء بسبب منها مع الجهالة
~~فتعذر القضاء أصلا ، وكذلك لو شهد أنه أخوه أو عمه أو مولاه لا تقبل ؛ لأن
~~الأخوة والعمومة مختلفة قد يتعلق بها العصوبة ، وهو ما إذا كانت لأب وأم أو
~~لأب ، وقد يتعلق بها الفرضية وهي ما إذا كانت لأم ، وأحكامها مختلفة في
~~الحجب ، فلو قضى لهذا ربما يأتي آخر فيدعي الميراث ولا يدري أن هذا حاجب أو
~~محجوب . PageV01P342 ( فصل ) : شهد شاهدان على دار في يد زيد أن ms142 عمرا
~~اشتراها منه ينظر إن سميا الثمن تقبل ؛ لأن المشهود به وهو المبيع والثمن
~~معلوم ، وإن لم يسميا الثمن واختلفا في الثمن ولم يشهدا باستيفاء الثمن لا
~~تقبل ؛ لأن الثمن مقضي به وهو مجهول ، وجهالة المقضي به تمنع قبول الشهادة
~~؛ لأنه يمكن للقاضي القضاء به ، وإن شهدا بقبض الثمن تقبل . PageV01P343 (
~~مسألة ) : ادعى دارا في يد رجل وأقام البينة أن أباه اشتراها منه بألف وقد
~~مات أبوه والبائع يجحد البيع كلف الابن إقامة البينة على أنهم لا يعلمون له
~~وارثا غيره ، ولا يكلف إقامة البينة على أنه مات أبوه وتركها ميراثا له ؛
~~لأن الوارث متى أثبت بالبينة إقرار ذي اليد أن الدار كانت لأبيه لا يحتاج
~~إلى ثبوت الميراث وإنما يحتاج إلى إقامة البينة أنه لا وارث له غيره .
~~PageV01P344 ( مسألة ) : اشترى جارية بألف وغاب قبل نقد الثمن ولا يدرى
~~موضعه وأقام البائع البينة على ذلك يبيع القاضي الجارية على المشتري وينقد
~~الثمن للبائع ويستوثق منه بكفيل شرط إقامة البينة من البائع لا للقضاء
~~بالشراء على الغائب ، ولكن أنه ادعى إيجاب حفظ مال الغائب على القاضي ،
~~وعلى القاضي حفظه ؛ لأنه مما يخشى عليه الثوي والتلف فكان للقاضي أن لا
~~يلتزم هذا الحفظ إلا بإقامة البينة على ذلك . PageV01P345 ( فصل ) :
~~الشهادة على الوصية بدون العلم لا تجوز ؛ لأن كون المشهود به معلوما للشاهد
~~شرط لجواز الشهادة بالنص ولم يوجد ؛ ولأن الوصية قد تكون عدلا وقد تكون
~~جورا بأن كان مخالفا للشرع ، فلا يحل له أن يشهد بها ؛ لأنه أعانه على
~~الإثم والعدوان ، ولا يتبين الجور من العدل إلا بالعلم ، وكذلك لو شهد على
~~وصية لم يقرأه ولم يقرأ عليه .
# قال أبو حنيفة رحمه الله : إن كتب الصك أو الوصية بخطه بحضرة الشهود ،
~~وقد عرف الشاهد ما كتب يسع له أن يشهد على ذلك إذا قال له اشهد عليه ، وإن
~~لم يقل له اشهد لا يسعه ؛ لأن كتاب الصك والإقرار قد يكون للتجربة
~~والامتحان ، وقد يكون ليتعلم كيفية الصك أنه كيف يكتب ، ومع الاحتمال لا ms143
~~يسعه أن يشهد إلا إذا أمره ؛ لأنه بالأمر بالشهادة ظهر أنه كان للاستيثاق
~~على نفسه لا للتجربة والامتحان ، وهذا إذا عرف ما في الكتاب ، فإن لم يعرف
~~لا يسعه أن يشهد ، وإن أشهد على ما في الكتاب إلا رواية عن أبي يوسف انظر
~~المحيط . PageV01P346 ( فصل ) : قال في المنتقى : رجل قال إن عبدي حر وهو
~~وصي ، فمات فشهد شاهدان بالعتق والوصاية وشهد المعتق وأحد الشاهدين للشاهد
~~الآخر أن الميت وصى له بألف ، ينظر إن شهد بتلك الشهادتين معا عند القاضي
~~أبطلها كلها ؛ لأن العبد لم يعتق وقت الشهادة ، ولو حكم القاضي بعتق الغلام
~~ثم شهد جازت الشهادة ؛ لأنه معتق وقت الشهادة الثانية . PageV01P347 ( فصل
~~) : شهد أحدهما بالطلاق الرجعي والآخر بالبائن ، تقبل على الرجعي ؛ لأنهما
~~اتفقا على أصل الطلاق ، وتفرد أحدهما بزيادة صفة وهي البينونة فيصح ما
~~اتفقا عليه ، ويبطل ما تفرد به أحدهما . PageV01P348 ( مسألة ) : شهدا أنه
~~طلق إحدى امرأتيه بعينها وقالا نسيناها لا تقبل ؛ لأنهما لم يشهدا بما
~~تحملا ، ولكن قالا نسينا وغلطنا ما تحملناه فلا يكون هذا شهادة .
~~PageV01P349 ( مسألة ) : شهد واحد على الطلاق قبل الدخول أو على الطلاق
~~البائن وطلبت المرأة من القاضي أن يضعها على يدي عدل ، وإن كان الشاهد
~~فاسقا لا يضعها ؛ لأنها لا توجب حكما ، وإن كان عدلا فإن قالت : الشاهد
~~الآخر غائب .
# لا يضع ؛ لأنه ربما لا يحضر فلا يبطل حق الزوج بالشك ، وإن قالت : حاضر .
# يضع استحسانا . PageV01P350 ( مسألة ) : رجل قتل وله ابنان فأقام الأكبر
~~على الأصغر بينة أنه قتل الأب عمدا وأقام الأصغر بينة أن أجنبيا قتله عمدا
~~، فعند أبي حنيفة رحمه الله تقبل البينتان ويقضي لكل واحد منهما بنصف الدية
~~على عاقلة خصمه .
# وعندهما بينة الابن أولى ، ويقضي على أخيه بالقود وبينة الآخر على
~~الأجنبي باطلة ، ثم عندهما الميراث للمدعي ، والصحيح أن عند أبي حنيفة
~~الميراث بينهما نصفان ؛ لأن سبب ميراث الأصغر ثابت بيقين وهو النسب .
~~PageV01P351 ( مسألة ) : ولو ترك المقتول ابنا وأخا وأقام كل واحد بينة على
~~صاحبه أنه قتله عمدا قضى ببينة الابن على ms144 الأخ .
# وعليه القود ؛ لأن الابن وارث بيقين والأخ ليس بوارث فكان بمنزلة الأجنبي
~~، فكان الابن خصما عن الميت فقبلت بينته ، والأخ ليس بخصم فبطلت بينته .
~~PageV01P352 ( فصل ) : للعدالة شرائط .
# منها : أن يكون ملازما للجماعة محافظا عليها ؛ لأن المخلص إنما يتميز من
~~المنافق بالمحافظة على الجماعات ، فكذا العدل من الفاسق .
# ومنها : أن يكون معروفا بصحة المعاملة في الدينار والدرهم ؛ لأن الرجل
~~إنما يعرف بالمعاملة لقول عمر رضي الله عنه : لا يغرنكم طنطنة الرجل في
~~صلاته ، انظروا إلى حاله عند درهمه وديناره .
# ومنها : أن يكون مؤديا للأمانة غير مخون فيها ؛ لأن الشهادة عند الشاهد
~~أمانة فيستدل بأداء سائر الأمانات على أداء هذه الأمانة على وجهها .
# ومنها أن يكون صدوق اللسان قليل اللغو والهذيان ، حتى إذا اعتاد الكذب
~~وتعود الهذي لا تقبل شهادته ؛ لأنه لا يؤمن من أن يكذب في الشهادة متى
~~اعتاد الكذب في المقالة .
# فأما إذا كان يقع فيه أحيانا قبلت شهادته ؛ لأنه لا يسلم أحد من الذنوب .
# ومنها : أن لا يكون معاقرا للنبيذ : يعني مداوما له ، وهو أن لا يشرب مع
~~الناس ، فأما إذا كان يشرب وحده في السر لاستمراء الطعام لا تسقط عدالته ؛
~~لأن بهذا لا يصير تاركا للمروءة فلا يميل إلى الكذب مخافة ذهاب ماء وجهه .
# ومنها : أن لا يلعب بشيء من الملاهي ، وهذا ينظر إن كانت مستشنعة بين
~~الناس كالمزامير والطنابير لم تجز شهادته وإن لم تكن مستشنعة نحو الحداء
~~وضرب القضيب جازت شهادته ، إلا أن يتفاحش بأن يرقصون به فيدخل في حد
~~المعاصي والكبائر فحينئذ تسقط العدالة .
# ومنها : أن لا يكون قاذفا للمحصنات ؛ لأن قاذف المحصنات ملعون بالنص ،
~~فمن PageV01P353 كان ملعونا في الدنيا والآخرة كيف يكون مقبول الشهادة ؟ من
~~المحيط .
# . PageV01P354 ( فصل ) : التزكية نوعان : تزكية السر ، وتزكية العلانية .
# أما تزكية السر فينبغي للقاضي أن يختار للمسألة عن الشهود من هو أوثق
~~الناس وأورعهم ديانة وأعظمهم دراية وأكثرهم خبرة وأعلمهم بالتمييز فطنة
~~فيوليه المسألة ؛ لأن القاضي مأمور بالتفحص عن العدالة فيجب عليه المبالغة
~~والاحتياط فيه ثم يكتب في رقعة ms145 أسماء الشهود جملة بأنسابهم وحلاهم وقبائلهم
~~ومحالهم ومصلاهم حتى لا يتمكن فيه الشبهة ؛ لأنه يتوهم أن يتفق في تلك
~~المحلة رجلان في ذلك الاسم والنسبة ، وينفذ تلك الرقعة على يد أمينة إلى
~~ذلك المزكى ، ولا يطلع أحدا على ما في يد أمينه حتى لا يعلم فيخدع .
# وذكر في المنتقى رجل شهد عند القاضي وهو على رأس خمسين فرسخا من بلد
~~القاضي فيبعث أمينا يجعل ليسأل العدول عن الشاهد والجعل على المدعي ؛ لأن
~~الأمين عامل له ألا يرى أن الصحيفة التي يكتب فيها قضيتهما عليه ثم ينظر
~~المزكى في ذلك ويتعرف أحوال الشهود ممن يعرف حالهم فيسأل عنهم أهل الثقة
~~والأمانة من جيرانهم وأهل محلاتهم ، وإن لم يكن في جيرانهم من يصلح للمسألة
~~عنهم من أهل الثقة يسأل من أهل أسواقهم ؛ لأنهم أعرف بحالهم ، فإذا قال
~~المسئول عنه : هو عدل عندي جائز الشهادة .
# كتب في آخر الرقعة أنه عدل مرضي عندي جائز الشهادة ، وإن كان بخلاف ذلك
~~كتب إنه غير عدل ورد تلك الرقعة إلى القاضي في السر . PageV01P355 ( فصل )
~~: والعدد في المزكى ورسول القاضي إلى المزكى والمترجم على الشهادة ليس بشرط
~~عندهما ، والواحد يكفي والاثنان أحوط .
# وقال محمد : شرط حتى لا تثبت العدالة بقول الواحد ، ومنشأ الخلاف هل هو
~~شهادة أم إخبار ؟ PageV01P356 ( فصل ) : وإذا أتاه كتاب التعديل واحتاط
~~القاضي وأراد أن يسأل غيره أيضا يدفع إليه أسماء الشهود ولا يعلمه أنه يسأل
~~عن حاله غيره ؛ لأنه متى أعلمه بذلك ربما يعتمد على قول الأول ولا يبالغ في
~~الفحص عن ذلك ، فإن أتى الثاني بمثل ما أتى به الأول أنفذ ذلك .
~~PageV01P357 ( فصل ) : وأما تزكية العلانية قال محمد : ويسأل العلانية بعد
~~التزكية في السر ، وهو أن يحضر القاضي المزكى بعد ما زكى الشهود في السر أن
~~يزكيهم بين يدي القاضي ويشير إليهم فيقول : هؤلاء عدول عندي ؛ إزالة
~~للالتباس واحترازا عن التبديل والتزوير ، واليوم وقع الاكتفاء بتزكية السر
~~لما في تزكية العلانية من بلاء وفتنة ؛ لأنه ربما يكون الشاهد فاسقا فلا
~~يخبر من يعرف ms146 حال الشاهد للمزكى أنه فاسق في العلانية ، إما سترا عليه حتى
~~لا يؤدي إلى الفضيحة أو اتقاء من شره ؛ لأنه ربما يحمله ذلك على الضغينة
~~والعداوة فيما بينهم . PageV01P358 ( مسألة ) : ذكر الخصاف في أدب القاضي
~~أن العدد في تزكية العلانية شرط عند الكل ؛ لأن هذه في معنى الشهادة وأنها
~~تختص بمجلس القاضي ، وتزكية السر ليست في معنى الشهادة ويشترط أهلية
~~الشهادة بتزكية العلانية بخلاف السر . PageV01P359 ( فصل ) : لو قال المزكى
~~لا أعلم منه إلا خيرا يقبل منه إذا كان عالما وإلا توقف في ذلك .
# قال محمد : غريب نزل بين أظهر قوم ستة أشهر فلم يروا منه إلا خيرا جاز
~~لهم أن يعدلوه ؛ لأن حال الرجل في الفسق والعدالة يتبين بمضي مدة ستة أشهر
~~ظاهرا .
# وقال أبو يوسف آخرا : إذا مكث سنة فلم يعرفوا منه إلا خيرا جاز لهم أن
~~يعدلوه ؛ لأن الوقوف على حال الإنسان إنما يكون بالتجربة والامتحان ،
~~والمدة التي تصلح للتجربة السنة كما في العنين . PageV01P360 ( مسألة ) :
~~ويقول المزكى في الشاهد المجروح والله أعلم ، ولا يزيد على هذا ؛ لأن في
~~ذكر فسقه هتك ستره عليه ، وقد أمرنا بالستر على المسلم ولا يقول القاضي
~~للمدعي جرح شهودك ولكن يقول : زدني في شهودك ، أو يقول : لم تحمد شهودك
~~عندي ؛ لأن هذا أقرب إلى الستر . PageV01P361 ( مسألة ) : إذا كان المسئول
~~عن الشهود عرفه بعدالة لا يمسك عن الإخبار بما فيه إذا كان القاضي عدلا ،
~~وإن كان جائرا أو جاهلا فلا بأس بأن يمسك ؛ لأنه إذا عدله ربما يقضي بجور
~~أو جهل ، وإن عرفه بفسق ومجانة إن عرف أنه لو لم يخبر القاضي بما فيه أخبره
~~غيره أمسك عن هتكه والله أعلم به ، وإن عرف أنه لو لم يخبر هو يعدله غيره
~~فيقضي به القاضي لا يسعه أن يمسك بل عليه أن يخبر القاضي بما فيه .
~~PageV01P362 ( مسألة ) : لو ثبت عدالة الشهود عند القاضي وقضى بشهادتهم ثم
~~شهدوا عند القاضي في حادثة أخرى إن كان العهد قريبا لا يشتغل بتعديله ، وإن
~~كان بعيدا يشتغل به .
# وفي الحد ms147 الفاصل بينهما قولان : أحدهما أنه مقدر بستة أشهر ، والثاني أنه
~~مفوض إلى رأي الإمام . PageV01P363 ( مسألة ) : قال إسماعيل بن حماد ناقلا
~~عن أبي حنيفة رحمه الله : أربعة شهود لا يسأل عن عدالتهم : شاهدا رد الظنة
~~، وشاهدا تعديل العلانية ، وشاهدا الغربة ، وشاهدا الأشخاص بأن استعدى على
~~الرجل يريد به أن يبعث خارج المصر ويأتي ؛ لأن القاضي لو اشتغل بتعديل شهود
~~الغربة أو الأشخاص لانقطع المسافر عن الرفقة ولهرب الخصم فلا يفيد .
# وشاهدي رد الظنة ، وقال محمد بن سماعة : إذا سأله عن شاهدي رد الظنة
~~والأشخاص ؛ لأن فيهما إلزام حق على غيره وفيما فيه إلزام على الغير لا بد
~~من العدالة ، وليس في تقديم الغريب وتزكية العلانية إلزام شيء على الغير ،
~~والله أعلم . PageV01P364 ( فصل ) : قال محمد في النوادر : كم من رجل أقبل
~~شهادته ولا أقبل تعديله ؛ لأنه يحسن أن يؤدي ما سمع ولا يحسن التعديل ،
~~ويقبل تعديل الوالد لولده والولد لوالده وكل ذي رحم محرم لرحمه أراد به
~~تعديل السر ؛ لأن تعديل السر ليس بشهادة ، إنما هو إخبار ، وهؤلاء في
~~الإخبار سواء ، بخلاف تعديل العلانية ؛ لأنه من باب الشهادة . PageV01P365
~~( مسألة ) : ويقبل تعديل المرأة لزوجها وغيره إذا كانت امرأة برزة تخالط
~~الناس وتعاملهم ؛ لأن لها خبرة بأمورهم ، فيفيد السؤال والتعديل من أمور
~~الدين فيستوي فيه الرجل والمرأة كرواية الإخبار ورؤية هلال رمضان خصوصا في
~~تعديل عدتها ؛ لأن أحوال النساء في بيوتهن لا يعرفها إلا النساء حقيقة ،
~~فإن كانت امرأة مخدرة لا تبرز وليس لها خبرة فلا يكون تعديلها معتبرا .
~~PageV01P366 ( مسألة ) : وتزكية السر من العبد والأعمى والصبي والمحدود في
~~القذف تقبل عندهما خلافا لمحمد . PageV01P367 ( مسألة ) : وإذا عدل المشهود
~~عليه شهود المدعي إن قال : صدقوا في شهادتهم ، أو قال : هم عدول في شهادتهم
~~.
# يقضي عليه بالمال بإقراره لا بالشهادة ؛ لأن ذلك إقرار منه بالمال ، وإن
~~قال : هم عدول .
# ولم يزد عليه ، ذكر في الجامع الصغير : أنه لا يصح هذا التعديل ؛ لأن من
~~زعم المدعي وشهوده أن المدعى عليه في الجحود ظالم وكاذب فلا تصح تزكيته ،
~~وقال ms148 في كتاب التزكية : ويجوز تعديل المشهود عليه إذا كان من أهله ؛ لأن
~~تعديل المشهود عليه بمنزلة تعديل المزكى ، وإقراره بكون الشاهد عدلا لا
~~يكون إقرارا بوجوب الحق على نفسه لا محالة . PageV01P368 ( مسألة ) : وإذا
~~عرف القاضي أحد الشاهدين بالعدالة ولم يعرف الآخر فزكى أحدهما الآخر ، هل
~~تقبل ؟ قيل : تقبل ، وقيل : لا تقبل ؛ لأنه متهم فيه . PageV01P369 فصل ) :
~~قال في المبسوط : عدله واحد وجرحه آخر ، أعاد المسألة .
# وهذا قول محمد ؛ لأن عنده العدالة والجرح لا يثبت بقول الواحد فصارا سيين
~~، وعندهما الجرح أولى ؛ لأن الجرح والتعديل يثبت بقول الواحد عندهما ،
~~وترجح الجرح على التعديل ؛ لأن الجارح في الجرح اعتمد على الدليل وهو
~~العيان والمشاهدة ، فإن سبب الجرح ارتكاب الكبيرة . PageV01P370 ( مسألة )
~~: جرحه واحد وعدله اثنان فالتعديل أولى عدله جماعة وجرحه اثنان فالجرح أولى
~~؛ لأنه لا يثبت الترجيح بزيادة العدد على الاثنين . PageV01P371 ( مسألة )
~~: ذكر الخصاف في أدب القاضي أن الركوب في البحر إلى الهند سبب الجرح ؛ لأنه
~~خاطر بدينه ونفسه وسكن دار الحرب وكثر سوادهم وعددهم وتشبه بهم لينال بذلك
~~مالا ويرجع إلى أهله غنيا ، فإذا كان لا يبالي أن يخاطر بدينه ونفسه فلا
~~يؤمن أن يأخذ من عرض الدنيا فيشهد بالزور ، وكذا التجارة في قرى فارس فإنهم
~~يطعمونهم الربا وهم يعلمون . PageV01P372 ( فصل ) : ولا تقبل شهادة الأشراف
~~من أهل العراق ؛ لأنهم قوم يتعصبون ، وإذا نابت أحدهم نائبة أتى سيد قومه
~~فشهد له سيد قومه وشفع فلا يؤمن من أن يشهد بالزور . PageV01P373 ( فصل ) :
~~لو أقام المدعى عليه بينة على جرح الشهود فإن كان جرحا لا يدخل تحت الحكم
~~كما لو قالوا إنهم فسقوا ، أو استأجر المدعي الشهود في هذه الشهادة ، أو
~~أقر الشهود أنهم شهدوا بباطل وزور ، أو أقروا أن ما يدعيه المدعي بباطل لا
~~تقبل بينته ، فإن كان جرحا يدخل تحت الحكم كما لو أقام البينة أنهم آكلو
~~ربا أو شربة خمر أو سراق ، أو أنهم عبيد أو محدودون في القذف ، أو أنهم
~~شركاء في المشهود به ، أو أقر المدعي أن شهوده شهدوا بزور ، أو ms149 أقر أنه
~~استأجرهم على هذه الشهادة تقبل بينته .
# وقال ابن أبي ليلى والشافعي : تقبل في الفصلين ، والحجج تعرف في المطولات
~~. PageV01P374 ( مسألة ) : قال الخصم : الشاهدان عبدان وقالا نحن حران ، إن
~~عرف القاضي حريتهما لا يلتفت إلى قول المشهود عليه ؛ لأنه يدعي خلاف الظاهر
~~، وإن كان لا يعرفهما لا تقبل شهادتهما حتى يأتيا ببينة ؛ لأن الناس في
~~الأصل أحرار إلا في أربع مواضع : أحدها هذا ؛ لقول عمر رضي الله عنه :
~~الناس أحرار إلا في أربعة : في الشهادة ، والحدود ، والقتل ، والقصاص .
# فإن أخبر واحد بحريتهما قبلت شهادتهما . PageV01P375 ( فصل ) : ذكر في
~~نوادر ابن رستم عن محمد : لو لم تعدل شهود المدعي فسأل المدعى عليه القاضي
~~أن يقضي برد شهادتهم حتى لا يشهدوا عند قاض آخر فإنه يقضي بذلك .
# ولو شهد عند قاض آخر بذلك ثم سأل المدعى عليه أن يكتب برد شهادته إلى هذا
~~القاضي فإنه لا يجيبه إلى ذلك .
# وقال محمد في الكيسانيات : إذا ردت شهادة شاهد فقال المدعي أنا آتي
~~بعدلين يعدلان شهودي في هذه المسألة لم يقبل ذلك .
# الكل من المحيط . PageV01P376 ( مسألة ) : لو شهد وليس بأجير ثم صار
~~أجيرا قبل القضاء بشهادته بطلت شهادته ، فإن لم ترد شهادته حتى خرج من
~~الإجارة ثم أعاد الشهادة تقبل شهادته . PageV01P377 ( مسألة ) : في نوادر
~~ابن رستم : لو شهد رجل لامرأة بحق ثم تزوجها قبل القضاء بطلت الشهادة .
~~PageV01P378 ( مسألة ) : ذكر في المنتقى لو شهد لامرأته ثم طلقها فانقضت
~~عدتها قبل القضاء ترد شهادته فإنه لا يقضي بها إلا أن يعيدها ، فإن أعادها
~~قضى بها . PageV01P379 في صفة أداء الشهادة ، واللفظ الذي يصح به أداء
~~الشهادة ] اعلم أن أداء الشهادة لا يصح بالخبر ألبتة ، فلو قال الشاهد
~~للحاكم : أنا أخبرك أيها القاضي بأن لزيد عند عمرو دينارا عن يقين .
# فلا يجوز اعتماد القاضي على هذا الوعد .
# ولو قال : قد أخبرتك أيها القاضي بكذا .
# كان كاذبا ؛ لأن مقتضاه تقدم الإخبار منه ولم يقع ، والاعتماد على الكذب
~~لا يجوز ، فالمستقبل وعد والماضي كذب ، وكذلك اسم الفاعل المقتضي للحال
~~كقوله : أنا ms150 مخبرك أيها القاضي بذلك ، فإنه إخبار عن اتصافه بالخبر للقاضي
~~وذلك لم يقع في الحال ، فالخبر كيف تصرف لا يجوز الاعتماد عليه .
# قال في شرح التجريد : وأما شرطه الزائد فنعني به شرط القبول والجواز وأنه
~~أمور أحدهما : لفظ أشهد ؛ حتى أنه لو قال : أعلم ، أو : أتيقن .
# لا يقبل ما لم يقل : أشهد ؛ لأن الشهادة خبر محتمل للصدق والكذب ، وأنه
~~لا يصلح حجة ما لم يتأيد بمؤيد وهو لفظ أشهد ؛ لأنه يمين بدلالة قوله عز
~~وجل خبرا عن المنافقين { قالوا نشهد إنك لرسول الله } { اتخذوا أيمانهم جنة
~~} وبهذا إذا قال الرجل أشهد يكون حالفا بالله عند علمائنا الثلاثة ، كما
~~إذا قال : أشهد بالله ، انتهى .
# وهذا من شروطه الزائدة التي وعدناك بالتنبيه عليها .
# وثانيها : أن لا يكون منهما بجر غنم أو دفع غرم وقد تقدم .
# وثالثها : كون الشهادة صدقا عند القاضي بدليله .
# ورابعها : أن تقع الشهادة على خصم حاضر .
# وخامسها : أن يتقدمها دعوى صحيحة .
# وسادسها : أن تكون PageV01P380 موافقة للدعوى معنى .
# وسابعها : أن تقع لمعلوم على معلوم .
# وثامنها : الاتفاق في لفظ الشهادة .
# وتاسعها : عدد أربعة في الشهادة بالزنا .
# وعاشرها : الذكورة في العقوبة والله أعلم .
# وكذلك إذا قال الحاكم للشاهد : بأي شيء تشهد ؟ فقال : حضرت عند فلان
~~فسمعته يقرأ بكذا ، أو أشهدني على نفسه بكذا ، أو شهدت بينهما بصدور البيع
~~أو غير ذلك من العقود ، لا يكون أداء شهادة ، ولا يجوز للحاكم الاعتماد على
~~شيء من ذلك بسبب أن هذا مخبر عن أمر تقدم فيحتمل أن يكون قد اطلع بعد ذلك
~~على ما منع من الشهادة به من فسخ أو إقالة أو حدوث ريبة للشاهد تمنع الأداء
~~، فلا يجوز لأجل هذه الاحتمالات الاعتماد على شيء من ذلك إذا صدر من الشاهد
~~، بل لا بد من إنشاء الإخبار عن الواقعة المشهود بها ، والإنشاء ليس بخبر ،
~~ولذلك لا يحتمل التصديق والتكذيب .
# فإذا قال الشاهد : أشهد عندك أيها القاضي .
# كان إنشاء ، ولو قال : شهدت .
# لم يكن إنشاء ، وعكسه في البيع لو قال : أبيعك .
# لم يكن إنشاء للبيع ms151 بل إخبارا لا ينعقد به البيع بل هو وعد في المستقبل ،
~~ولو قال : بعتك .
# كان إنشاء للبيع ، فالإنشاء في هذه الشهادة بالمضارع وفي العقود بالماضي
~~وفي الطلاق بالماضي ، واسم الفاعل نحو " أنت طالق " و " أنت حر " ولا يقع
~~الإنشاء في البيع باسم الفاعل كما تقدم في الشهادة نحو " أنا شاهد عندك
~~بكذا " أو " أنا بائعك بكذا " فهذا ليس إنشاء .
# قال القرافي : وسبب الفرق بين هذه المواطن الوضع العرفي ، فما وضعه أهل
~~العرف PageV01P381 للإنشاء كان إنشاء ، وما لا فلا ، فإن اتفق أن العوائد
~~تغيرت وصار الماضي موضعا لإنشاء الشهادة والمضارع لإنشاء العقود جاز للحاكم
~~الاعتماد على ما صار موضعا للإنشاء ، ولا يجوز له الاعتماد على العرف الأول
~~.
# ( فصل ) : وللشافعية تفريق في الشهادة بالمصدر واسم المفعول والشهادة
~~بالصدور ، فإذا قال الشهود : نشهد أن هذا وقف وهذا مبيع من فلان ، أو هذه
~~منكوحة فلان ، فإن الحاكم يحكم بموجب شهادتهم ويكون ذلك متضمنا للحكم بصحة
~~الوقف ونحوه .
# ولو قالوا : نشهد بصدور الوقف أو بصدور البيع .
# لم يحكم بموجب شهادتهم لاحتمال تغيير تلك العقود كما لو استحق الوقف أو
~~صدرت الإقالة في المبيع ونحو ذلك .
# قاله الشيخ سراج الدين البلقيني في بعض تعاليقه .
# وهو الذي أشار إليه تقي الدين السبكي فيما قدمناه عنه قبل هذا ، فينبغي
~~أن يتأمل ذلك . PageV01P382 وينحصر ذلك في أحد وخمسين بابا الباب الأول في
~~القضاء بأربعة شهود .
# وذلك في الشهادة على إثبات الزنا وهي على وجهين .
# الأول : شهادة على رؤية الزنا فهذا الوجه هو المتفق على أنه لا بد من
~~أربعة شهود لقوله تعالى { ؛ فاستشهدوا عليهن أربعة منكم } ؛ وقوله تعالى {
~~ثم لم يأتوا بأربعة شهداء } .
# الوجه الثاني : الشهادة على الإقرار به .
# ولو كان أربع مرات عند غير الإمام لم تقبل الشهادة عليه ، ولا يعتبر ذلك
~~الإقرار ؛ لأنه لا يخلو إما أن يكون مقرا أو جاحدا ، فإن كان مقرا لم يوجد
~~شرط قبول الشهادة ، وإن كان منكرا فهو رجوع عن الإقرار فيسقط به الحد ،
~~وهذا خلاف للمالكية فإنهم جوزوا الشهادة على الإقرار ms152 به ولو مرة .
# واختلفوا هل يكفي شهادة رجلين على المقر أو لا بد من شهادة أربع على
~~الإقرار ؟ فهذا خلاف لسنا له . PageV01P383 ( فرع ) : والحد لا يتعلق
~~بالإقرار حتى يقر أربع مرات في أربعة مجالس مختلفة من مجالس المقر دون
~~القاضي ولا يسأل في الإقرار متى زنى ويسأل ذلك الشهود ؛ لأن التقادم لا
~~يؤثر في الإقرار ويؤثر في الشهادة ، ويجوز أن يسأل في الإقرار أيضا ؛
~~لاحتمال أنه زنى حالة الصبا . PageV01P384 ( مسألة ) : ولو أقر بالزنا
~~مرتين وشهد عليه أربعة عدول بالزنا ذكر في النوادر أنه لا يحد عند أبي يوسف
~~، وعند محمد يحد . PageV01P385 ( مسألة ) : ولا يجوز في تزكية السر في
~~الزنا إلا أربعة عند محمد رحمه الله .
# من المحيط . PageV01P386 ( فرع ) : الشهادة على الشهادة قال في الأصل :
~~لا يجوز على شهادة رجل أقل من شهادة رجلين أو رجل وامرأتين : من الخلاصة .
~~PageV01P387 ( مسألة ) : اللعان لا يكفي فيه أقل من أربع شهادات ؛ لأنها
~~شهادات عندنا مؤكدة بالأيمان ؛ لأن الله استثناهم عن الشهداء بقوله {
~~والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم } والمستثنى يكون من
~~جنس المستثنى منه ثم قال { أربع شهادات بالله } والباء للقسم فجعلنا الركن
~~شهادات موكدة بالأيمان ، والزوج يصلح شاهدا في إثبات الزنا ، ولهذا إذا شهد
~~معه ثلاثة بالزنا عليها لم يكن الزوج قاذفا فتحد المرأة . PageV01P388 (
~~مسألة ) : الشهود الذين يحضرون عقوبة الزنا أقلهم أربعة . PageV01P389 (
~~مسألة ) : إذا دعي إلى الشهادة على امرأة لا يعرفها فلا يشهد عليها في قول
~~أبي حنيفة حتى يشهد عنده جماعة أنها فلانة أقلها أربعة ، وقيل ثلاثة خلافا
~~لصاحبيه . PageV01P390 ( مسألة ) : الشهادة المسماة بالعرفية إذا تحملها
~~بالتسامع في النكاح والوقف والنسب والولاء وما أشبه ذلك ، وهو أن يشيع على
~~ألسنة قوم لا يتصور تواطؤهم على الكذب قالوا أقلها أربعة ويشهد ولا يفسر ،
~~فإن فسر فليست بعرفية فلا تقبل ، وقيل تقبل والله أعلم . PageV01P391 في
~~القضاء بشاهدين لا يجزئ غيرهما .
# وذلك في النكاح والرجعة والطلاق والخلع والعدة والتمليك والمباراة والعتق
~~والإسلام والردة والولاء والنسب والكتابة والتدبير والبيوع والإقالة
~~والخيارات والشركة والحوالة والجعالة ms153 والكفالة والوكالة والشرب والقذف
~~والحرابة والإحلال والإحصان وقتل العمد والصلح ، فكل هذه الأحكام لا تثبت
~~إلا بشاهدين رجلين عدلين مقبولين ، إلا في الزنا ، فإن شهد في هذه الأمور
~~شاهد واحد أحدث حكما آخر بيانه لو شهد واحد على الطلاق قبل الدخول أو على
~~الطلاق البائن وطلبت المرأة من القاضي أن يضعها على يدي عدل إن كان الشاهد
~~فاسقا ، لا يضعها ؛ لأنها لا توجب حكما ، وإن كان عدلا فإن قالت : الشاهد
~~الآخر غائب .
# لا يضع ؛ لأنه ربما لا يحضر فلا يبطل حق الزوج بالشك ، وإن قالت : حاضر .
# يضع استحسانا ؛ لأن قول الواحد العدل في باب المحرمات مقبول ، وأمر البضع
~~يحتاط فيه فيحول بينهما احتياطا ، ولكن لا تجب الحيلولة ؛ لأن سبب الحل
~~قائم وهو النكاح حتى لو لم يحل بينهما لا بأس به ، وكذلك لو شهد شاهدان
~~مستوران له أن يحول بينهما ، وإن كان بعد الدخول لا يحول بينهما ؛ لأنها
~~إما معتدة أو منكوحة فمسكنها بيت الزوج ؛ ولأن مطلق الطلاق لا يحرم الوطء
~~ولا الخلوة ، فإن عجزت عن الإتيان بآخر هدرت شهادة الشاهد ولو كان عدلا .
~~PageV01P392 ( فرع ) : ثم إذا شهد في باب النكاح شاهد واحد فإن كان الزوجان
~~مقرين أشهدا شاهدا آخر وأجبر الآبي منهما ، وإن كان أحدهما منكرا لم يحلف
~~المشهود له مع الشاهد عند أبي حنيفة ؛ إذ لو نكل لا يقضي بنكوله ؛ لأن
~~القضاء بالنكول ها هنا متعذر ؛ إذ لا يجوز أن يجعل النكول إقرارا ؛ لأنه لو
~~صار مقرا لصار إنكاره كذبا والكذب حرام ، ولا يجوز أن يجعل النكول بدلا ؛
~~لأن البدل والإباحة لا تجري في الأشياء المخصوصة ؛ لأن الأبضاع والنفوس
~~محترمة لعينها حقا لله وللعبد فلا تباح بإباحة العبد ، وعندهما يستحلف .
~~PageV01P393 ( مسألة ) : وإذا كان الحكم إبطال شهادة الفرد وقلنا بقولهما
~~يستحلف ، فإن نكل يقضى بنكوله ، وكذلك الحكم فيمن أقام شاهدا على قتل عجز
~~عن الآخر أن يهدر شهادة الشاهد وتتوجه عليه اليمين ، فإن حلف برئ ، وإن نكل
~~عن الحلف حبس حتى يقر ويحلف على الطرف ، ويقضى بالنكول في القصاص ms154 عنده ،
~~وعندهما يقضى بالنكول في النفس بالدية .
# انظر المحيط وشرح التجريد في باب النكول عن اليمين .
# ( تنبيه ) : فإن أقر بالحق المشهود به عليه بسبب طول السجن أخذ بإقراره
~~ولم يكن السجن في حقه إكراها ؛ لأنه سجن بحق بخلاف الإكراه ظلما .
~~PageV01P394 أما القضاء فيما يقضى فيه بشاهدين فقد تقدم بيانه .
# وأما شهادة رجل وامرأتين فمقبولة في جميع الأحكام إلا في الحدود والقصاص
~~.
# وعند الشافعي لا تقبل إلا في الأموال وتوابعها .
# والصحيح قولنا ؛ لأن المرأة ساوت الرجل فيما يبتنى عليه أهلية الشهادة
~~وهو القدرة على المشاهدة والضبط والحفظ والأداء لوجود آلة القدرة وهو العقل
~~المميز المدرك للأشياء واللسان الناطق ، فتفيد شهادة النساء حصول غلبة الظن
~~وطمأنينة القلب بصدق الشهود ، بخلاف شهادة النساء وحدهن لا تقبل ؛ لأن غلبة
~~الظن تحصل بخبرهن ، ولكن الشرع لم يعتبرها حجة ؛ لأنهن منهيات عن الخروج
~~وذلك سبب الفتنة والفساد .
# وسبب الفساد يجب نفيه فروعيت الذكورة في أحد الشرطين حسما لمادة الفساد
~~بالقدر الممكن . PageV01P395 ( مسألة ) : ولا تقبل شهادة النساء في الحدود
~~لما روى الزهري أنه قال : مضت السنة من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~والخليفتين من بعده أبي بكر وعمر رضي الله عنهما أن لا شهادة للنساء في
~~الحدود والقصاص ؛ ولأنه تمكنت الشبهة في شهادتهن من حيث غلبة السهو
~~والنسيان ، والحدود لا تثبت مع الشبهة . PageV01P396 ( مسألة ) : لو شهد
~~رجل وامرأتان أن زيدا نكح زينب أو طلقها أو أعتق عبده أو كاتبه أو رضعها
~~تقبل .
# وقال الشافعي : لا مدخل لشهادة النساء مع الرجال إلا في الأموال ؛ لأن
~~عنده النكاح لا يثبت بشهادة رجل وامرأتين ؛ لأن في شهادتهن زيادة احتمال
~~لنقصان عقلهن ، وقد تقدم الاحتجاج فلا فائدة في الإعادة . PageV01P397 (
~~مسألة ) : عند زفر الإحصان لا يثبت بشهادة رجل وامرأتين ؛ لأنه شرط بمعنى
~~العلة فلحق بها ؛ لأن معنى العلة من العلة يجري مجرى الشبهة مع الحقيقة ،
~~والشبهة في الباب ملحقة بالحقيقة .
# وعندنا يثبت لما بينا أن شهادة رجل وامرأتين مثل شهادة رجلين فيما ليس
~~بعقوبة ولا علة عقوبة نقلا وعقلا ، والإحصان ms155 ليس بعقوبة ؛ لأنه عبارة عن
~~خصال حميدة كالحرية ؛ إذ الخصال الحميدة لا تصلح علة للعقوبة .
# وقوله شرط بمعنى العلة ممنوع بيانه ، وهو أن الشرط الذي هو بمعنى العلة
~~ما يفضي إلى حكم العلة بواسطة الإفضاء إلى علته ، والإحصان ليس بهذه
~~المثابة ؛ لأنه لا يفضي إلى الحد بواسطة الإفضاء إلى علته وهو الزنا ؛ لأن
~~الإحصان نعمة والنعمة أثرها من المنعم منع الكفران والزنا كفران فيكون
~~الإحصان مانعا ، وما يكون مانعا لا يكون مفضيا والله أعلم . PageV01P398
~~ويسمى يمين الاستبراء .
# وصورة ذلك أن يشهد شاهدان لرجل بشيء معين في يد آخر فإنه لا يستحق حتى
~~يحلف ما باع ولا وهب ولا خرجت عن يده بطريق من الطرق المزيلة للملك ، وهو
~~الذي عليه الفتيا والقضاء ، وعلله الأصحاب بأنه يجوز أن يكون باعها من
~~المدعى عليه أو غير ذلك من الاحتمالات ، ومع الاحتمالات لا بد من اليمين .
# قال في معراج الدراية على شرح الهداية ما نصه : أجمعوا أن المدعي بعد
~~إقامة البينة يحلف أنه ما استوفاه ولا أبرأه ، وإن لم يدع الخصم قال : ولا
~~يعلم فيه خلاف ذكره في فصل النكول فانظره .
# وقال في التجريد : وإن ادعى رب الدين أن له مالا باطنا حلفه القاضي بعد
~~شهادة الشهود على الإفلاس ؛ لأنه ادعى شيئا خارجا عن علم الشهود ، فتأمل
~~ذلك وقابل بين العبارتين . PageV01P399 ( مسألة ) : قال بعضهم : ويمين
~~القضاء متوجهة على من يقوم على الميت أو على الغائب أو على اليتيم أو على
~~من يستحق شيئا من الحيوان ولا يتم الحكم إلا بها . PageV01P400 ( مسألة ) :
~~ويمين المستحق على البت أنه ما باع ولا وهب .
# ويمين الورثة على العلم أنه ما خرج عن ملك مورثهم بوجه من الوجوه كلها ،
~~وأن ملك جميعهم : يعني الورثة باق عليه إلى حين يمينهم ، وهذه التتمة في
~~اليمين تكون على البت . PageV01P401 ( مسألة ) : إذا ادعى رجل بدين على ميت
~~وأقام البينة التامة عليه فإن كان ورثته كبارا ولم يدعوا رفع الدين من
~~وارثهم ولا من أنفسهم لا يلزم رب الدين يمين ، وهو يؤيد عبارة التجريد ms156 ،
~~بخلاف ما لو كانوا صغارا فلا بد من اليمين . PageV01P402 ( مسألة ) : قال
~~بعض المتأخرين : وإذا شهد لرجل شاهدان على دين لأبيه حلف أنه ما يعلم أن
~~أباه اقتضى من ذلك شيئا ، وإن كان شيئا معينا فاستحقه بشاهدين حلف أنه ما
~~يعلم أن أباه باع ولا وهب ولا خرج من يده وجه من وجوه الملك .
# ( تنبيه ) : واليمين في ذلك على من يظن به علم ذلك ، ولا يمين على من لا
~~يظن به علم ذلك ولا على صغير ، ومن نكل ممن تلزمه اليمين منهم سقط من الدين
~~حصته فقط .
# ( تنبيه ) : من أقام بينة على حاضر بدين فلا يحلف مع بينته على إثبات
~~الحق ولا على أنه ما قبض منه حتى يدعي المطلوب أنه دفعه إليه أو دفعه عنه
~~دافع من وكيل أو غيره فحينئذ يحلف ، قاله بعضهم . PageV01P403 ومما يحكم
~~فيه باليمين مع الشاهدين .
# إذا قامت بينة للغريم المجهول الحال بأنه معدم فلا بد من يمينه أنه ليس
~~له مال ظاهر ولا باطن ، وإن وجد مالا يؤدي حقه عاجلا ؛ لأن البينة إنما
~~شهدت على الظاهر ولعله غيب مالا ، ومن ذلك المرأة تدعي على وكيل زوجها
~~الغائب النفقة وتقيم البينة بإثبات الزوجية والغيبة واتصالها وأنهم ما
~~علموه ترك لها نفقة فلا بد من يمينها أنها لم تسقط حقها ولا أرسل لها نفقة
~~ولا أحالها على أحد فاحتالت وعلى جميع المسقط والمبطل ، وضابط هذا الباب أن
~~كل بينة شهدت بظاهر فإنه يستظهر بيمين الطالب على باطن الأمر . PageV01P404
~~( فصل ) : يمين القضاء لا نص على وجوبها لعدم الدعوى على الحالف بما يوجبها
~~، إلا أن أهل العلم رأوا ذلك على سبيل الاستحسان ؛ نظرا للميت والغائب ؛
~~وحياطة عليه ؛ وحفظا لماله للشك في بقاء الدين عليه . PageV01P405 ( تنبيه
~~) : فإذا حلف مرة وتأخر القضاء لم يصح أن يحلف ثانية بالتوهم المحتمل ، ولا
~~يشبه ذلك إذا كان صاحبه حاضرا وادعى عليه أنه قد قضاه بعد ذلك أو وهبه إياه
~~؛ لأن اليمين عليه واجبة في هذا الموضع لقوله عليه الصلاة والسلام { البينة
~~على المدعي ، واليمين ms157 على من أنكر } والله أعلم بالصواب . PageV01P406 (
~~مسألة ) : إذا قال المدعي لا بينة لي بعدما ادعى مالا أو حقا من الحقوق
~~وأنكر المدعى عليه وسأله القاضي فحلف المدعى عليه ثم قال : لي بينة حاضرة .
# تقبل عند أبي حنيفة خلافا لمحمد ؛ لأنه لا منافاة بين استشهادهم في
~~الإشهاد وبين ما قال في الابتداء لجواز أنه لم يكن يعلم أن هؤلاء شهوده ثم
~~علم ، أو لم يكونوا شهوده ثم صاروا بأن أقر المدعى عليه عندهم فلا يكون
~~مناقضا . PageV01P407 ( مسألة ) : لو قال : كل شهادة شهد لي بها فلان وفلان
~~بهذا الحق فلا حق لي فيها .
# ثم ادعى بعد ذلك بشهادتهما ، وكذلك لو قال : ليس لي عند فلان وفلان شهادة
~~فيما ادعى قبل هذا .
# أو قال : كل شهادة يشهد بها فلان لي على فلان فهو زور .
# أو قال الشهود : كل شهادة شهد بها فلان على فلان فهو زور .
# ثم طلب من القاضي تحليف خصمه فحلفه ثم قال .
# لي بينة .
# فجميع ما مر على هذا الخلاف ، فعند أبي حنيفة تسمع ويقضي له بها إذ من
~~حجتهما أن يقولا : لم نتذكر حيث قلنا ليس لك عندنا شهادة ثم تذكرنا بعد ذلك
~~.
# وعند محمد : لا تقبل مقتضب من الحواشي والمحيط .
# . PageV01P408 ( مسألة ) : قال بعضهم : ويكفي الشاهد الواحد فيما يبتدئ
~~الحاكم فيه بالسؤال وفيما كان علما يؤديه . PageV01P409 ( مسألة ) : وما
~~اختصم فيه من العيوب التي تكون في العبد المبيع فالحاكم إذا تولى الكشف عن
~~ذلك فطريقه أن يرسل بالعبد إلى من يرتضيه أو يثق ببصره ومعرفته بذلك العيب
~~وغوره مثل الشقاق والطحال والبرص المشكوك ، وأمثال ذلك كثيرة ، فيأخذ فيه
~~بالمخبر الواحد وبقول الطبيب النبيل ، كذا نقل عن بعض المتأخرين .
~~PageV01P410 ( مسألة ) : وتقبل شهادة الفرد في هلال رمضان إذا كان في
~~السماء علة وفي الجرح والتعديل والرسالة ، يريد به رسول القاضي للسؤال عن
~~الشهود ، وترجمة الكلام إذا لم يعرف القاضي لسانه وتقدير الأرش وتقويم
~~المتلف والسلم أنه جيد أو رديء ، وهذا مذهبهما .
# وعند محمد في الجرح والتعديل والترجمة لا تقبل إلا شهادة رجلين ms158 أو رجل
~~وامرأتين . PageV01P411 ( مسألة ) : لو شهدا عند القاضي فقال المدعى عليه :
~~هما عبدان .
# وقالا : نحن حران .
# وكانا مجهولين لا تقبل شهادتهما حتى يأتيا ببينة ، فإن أتى واحد وشهد
~~بحريتهما قبلت شهادتهما .
# من المحيط . PageV01P412 ( مسألة ) : إذا أخبر واحد ثقة بإعسار المسجون
~~يخرجه من السجن ، والخبر الفرد قد يلتحق بالشهادة متى انضمت إليه قرينة لها
~~أثر في إيجاب الصدق ، والاثنان أحوط . PageV01P413 ( مسألة ) : تثبت الشهرة
~~بالموت بخبر الواحد العدل رجلا كان أو امرأة ، ولا يشترط فيه لفظ الشهادة ؛
~~لأن الموت قد يتفق في موضع ولا يحضره إلا الواحد ، فلو لم تثبت الشهرة بقول
~~الواحد لضاعت الحقوق المتعلقة بالموت ، فلهذه الضرورة يثبت الاشتهار بخبر
~~الواحد ؛ ولأن في اشتراط العدد في الموت حرجا ؛ لأنه لا يقوم بمباشرة
~~أسبابه من الغسل وغيره إلا واحد . PageV01P414 ( مسألة ) : رجل تزوج امرأة
~~رضيعة فغاب عنها ، فجاء رجل فأخبره أنها أرضعت من أم الزوج أو أخته ، أو
~~أخبره أنها قبلت ابن زوجها أو أباه وهي مشتهاة ، ووقع عنده أنه صادق فله أن
~~يتزوج أختها وأربعا سواها بخلاف ما إذا أخبره بسبق الرضاع والمصاهرة على
~~النكاح ؛ لأنه ثمة الزوج ينازعه ، أما هاهنا فيدعي أمرا عارضا والزوج لا
~~ينازعه ؛ لأنه لا يعلم ، والاثنان أحوط به ، فإن وقع عنده صدقه وجب قبوله .
~~PageV01P415 ( فرع ) : لو أخبره رجل أن امرأته ارتدت عن الإسلام ، أو أخبرت
~~المرأة أن زوجها ارتد ، هل يجب القبول فيه روايتان ، ولو أخبرها إنسان أنه
~~طلقها زوجها يحل لها التزويج بزوج آخر انظر الخلاصة . PageV01P416 ( مسألة
~~) : سكوتها عند الاستئذان رضا ، وإنما يكون سكوتها رضا بأمور : أحدها أن
~~تكون عالمة ، وطريق العلم أن يبعث الولي رسولا واحدا عدلا أو غير عدل
~~فيخبرها بذلك أو يخبرها بنفسه ، أما إذا أخبرها فضولي فلا بد من العدد .
~~PageV01P417 ( مسألة ) : ما بطن من العيوب في حيوان وقن وأمة فالطريق هو
~~الرجوع إلى أهل البصر إن أخبر واحد عدل يثبت العيب في حق الخصومة ، وإن شهد
~~به عدلان وشهدا أنه كان عند البائع يرد عليه .
# قاله قاضي خان .
# استدلال وتنبيه : القياس ms159 أن تكون شهادة الفرد حجة تامة في باب الديانات
~~لرجحان الصدق في خبره باعتبار عقله ودينه ، إلا أنه جعل العدد شرطا فيما
~~يطلع عليه الرجال نصا لا قياسا ، فبقي هذا على قضية القياس مع أن هاهنا مست
~~الضرورة إلى أنه لا يشترط العدد ؛ كي لا يكثر النظر إلى العورات .
# وهل يشترط لفظ الشهادة ؟ قال مشايخ خراسان : يشترط ؛ لأن هذه شهادة محضة
~~؛ لأنها توجب على غيره لا على نفسه .
# وقال مشايخ العراق : لا يشترط ؛ لأن هذا خبر لم يشترط لقبوله لفظ الشهادة
~~.
# وذكر في بعض روايات المبسوط : ولا تقبل في ذلك شهادة رجل واحد ، فقد
~~اختلف المشايخ فيه ، قيل تقبل ؛ لأنه تقبل فيه شهادة امرأة واحدة فلأن تقبل
~~في ذلك شهادة رجل واحد أولى ، ولا يقال يفسق بالنظر إلى ما لا يحل ؛ لأنه
~~يشكل بما لو شهد على ذلك رجل وامرأتان أو رجلان تقبل ، وقيل لا تقبل .
# انظر كتاب الشهادات من المحيط . PageV01P418 ( مسألة ) : قال جمع من
~~العلماء : يجوز تقليد المفتي الواحد إذا كان عدلا بالغا ، سواء كان حرا أو
~~عبدا ، ويجوز أن تقلد رسولك إليه .
# وكذلك إذا كتب المفتي خطه في رقعة للمستفتي جاز العمل بخطه إذا كان
~~الرسول ثقة .
# فإن عرف المستفتي خطه وكان الرسول غير ثقة ففيه نظر .
# ووجه هذا ما جرت العادة به في سائر الأعصار والأمصار مع ضرورة الناس إلى
~~ذلك وكانت الخواتيم تجوز على كتب القضاة حتى أحدثت الشهادة على كتاب القاضي
~~لأجل حدوث التهمة على خاتم القاضي .
# وأول من أحدث الشهادة على ذلك هارون الرشيد ، وقيل ابن المهدي .
# قاله بعضهم .
# ( فرع ) : إذا أخبره بعدد ما صلى عدل فهل يكتفي به أم لا بد من اثنين ؟
~~فيه خلاف .
# ( فرع ) : والمؤذن يكفي إخباره بدخول الوقت إذا كان بالغا عاقلا عالما
~~بالأوقات مسلما ذكرا ويعتمد على قوله . PageV01P419 في القضاء بقول امرأة
~~بانفرادها .
# وذلك فيما لا يطلع عليه إلا النساء كالولادة والبكارة والثيوبة والحيض
~~والحمل والسقط والاستهلال وعيوب الحرائر والإماء ، وفي كل ما تحت ثيابهن .
# ووجه ذلك أنه لما ms160 كانت هذه الأمور مما لا يحضرها الرجال ولا يطلعون عليها
~~أقيم فيها النساء مقام الرجال للضرورة . PageV01P420 ( مسألة ) : إذا كانا
~~زوجين ثم أتت بولد فجحد ولادتها حال قيام النكاح فشهدت امرأة واحدة حرة
~~مسلمة ، ثبت ذلك ، وبه صرح في المبسوط ، حتى لو نفاه الزوج يلاعن ؛ لأن
~~النسب يثبت بالفراش القائم ، واللعان إنما يجب بالقذف ، وليس من ضرورته
~~وجود الولد فإنه يصح بدونه . PageV01P421 ( مسألة ) : لو قال لزوجته : إن
~~ولدت فأنت طالق .
# فقالت : ولدت .
# فأنكر فشهدت به القابلة يقبل قولها عند أبي يوسف ومحمد ؛ لأن شهادتهما
~~حجة في ذلك ، قال عليه الصلاة والسلام { شهادة النساء جائزة فيما لا يستطاع
~~للرجال النظر إليه } ؛ ولأنها لما قبلت على الولادة تقبل فيما ينبني عليها
~~.
# وقال أبو حنيفة : إنها ادعت الحنث فلا يثبت إلا بحجة تامة ؛ وهذا لأن
~~شهادتهن ضرورية في الولادة فلا تظهر في حق الطلاق ؛ لأنه ينفك عنها .
~~PageV01P422 ( فصل ) : وأما شهادتهن على استهلال الصبي فعند أبي حنيفة لا
~~تقبل في حق الإرث ؛ لأنه مما يطلع عليه الرجال إلا في حق الصلاة ؛ لأنها من
~~أمور الدين .
# وعندهما تقبل في حق الإرث أيضا ؛ لأنه صوت عند الولادة ولا يحضرها الرجال
~~عادة فصار كشهادتهن على نفس الولادة . PageV01P423 ( فصل ) : وما يكون في
~~موضع لا يطلع عليه الرجال فعلى القاضي أن يزيد حرة عدلة ، والاثنان أحوط ،
~~فإن أخبرت أنه لا عيب به فلا خصومة ؛ إذ لا بد من ثبوت العيب ليخاصم ، وإن
~~أخبرت بالعلم فلا يرد بمجرد قولها ؛ إذ مجرد قولها ليس بملزم لكن يحلف
~~البائع فيرد لو نكل وإلا فلا ، وعن أبي يوسف أنه يرد بمجرد قولها ؛ لأن
~~قولهن حجة فيما لا يطلع عليه الرجال .
# وعند محمد أن العقد ينفسخ قبل القبض بقولها لا بعده للحاجة إلى إدخالها
~~في ضمان البائع ، ومجرد قولها ليس بحجة فيه .
# مقتضب من جامع الفصولين . PageV01P424 ( مسألة ) : يقبل قول المرأة في
~~إرسال الهدية ويجوز قبولها والإقدام على الأكل بقولها ، ويقبل قولها في
~~الإذن في دخول الدار والهجم على العيال . PageV01P425 ( مسألة ) : إذا أنكر
~~الزوج ما ادعته ms161 عليه المرأة من الاعتراض وكانت بكرا نظر النساء إليها ، فإن
~~قلن هي ثيب فالقول قوله مع يمينه ؛ لأن قول النساء ليس بحجة فوجب تحليفه ،
~~وإنما يثبت بقول النساء الثيوبة لا الوصول .
# وفي الأصل أن المرأة الواحدة تجزئ والثنتان أحوط ؛ لأن ما لا يضم إليه
~~قول الرجل لا يعتبر فيه العدد ؛ لأن اشتراط العدد عرفناه بالنص ، بخلاف
~~الأصل فلا يصير متواترا باشتراط هذا العدد ، كذا ذكرته في شرحي للوقاية
~~المسمى بالاستغناء . PageV01P426 ( مسألة ) : نقل ابن حزم في مراتب الإجماع
~~إجماع الأمة على قبول قول المرأة الواحدة في إهداء الزوجة لزوجها ليلة
~~العرس . PageV01P427 ، وبيان المواضع التي يجب فيها إجابة دعوة الحاكم ،
~~وما لا يجب فيه الإجابة .
# ( مسألة ) : يجوز القضاء بالنكول في باب الأموال ، ولا ترد اليمين إلى
~~المدعي .
# وقال الشافعي : لا يقضي بالنكول ولكنه ترد اليمين إلى المدعي ، فإن حلف
~~يأخذ المال وإلا فلا ، والصحيح قولنا ؛ لأن النكول دل على رجحان الكذب في
~~إنكاره ؛ لأنه لو كان صادقا في إنكاره لأقدم على الحلف ؛ إذ لو لم يحلف
~~يفوت ماله ؛ لأن عندنا يقضى بمجرد النكول ، وعنده تنقل اليمين إلى المدعي
~~فيحلف غالبا فيقضي له بالمال ، وهذا صارف للمدعى عليه عن النكول لو كان
~~صادقا في إنكاره ؛ لأن حب المال يحمله على اليمين الكاذبة فيحلف صيانة
~~للمال ، فكيف لا يحمله على اليمين الصادقة ، فلما امتنع عن اليمين غلب على
~~ظن القاضي أنه لما امتنع عن اليمين الكاذبة فظهر كونه مبطلا وكون المدعي لا
~~يخفى وجب على القاضي تمكين المدعي من أخذ المال دفعا للظلم عنه .
~~PageV01P428 مسألة ) : ويجوز رد اليمين إلى المدعي على وجه الصلح .
# وذكر في الجامع الصغير أن الصلح على اليمين جائز حتى لا يكون له أن
~~يستحلفه على ذلك أبدا ، فلما جاز الصلح جاز أيضا رد اليمين إلى المدعي على
~~وجه الصلح ، وذكر في المنتقى : لو قال لرجل : لي عليك ألف درهم .
# فقال المدعى عليه : إن حلفت أنها لك علي أديتها إليك .
# ، فحلف وأداها إليه على الشرط الذي اشترط فله أن يستردها منه ms162 ما لم يؤدها
~~بغير شرط . PageV01P429 ( فصل ) : النكول نوعان : حقيقة ، وحكما .
# أما حقيقة ، أن يقول المدعى عليه : لا أحلف .
# فالقاضي يقول له : إني أعرض عليك اليمين ثلاث مرات ، فإن حلفت وإلا قضيت
~~عليك بالمال .
# فيقول في كل مرة : احلف وإلا قضيت عليك بالمال .
# وإنما قدره بثلاث مرات ؛ ليكون أجلى للعمى وأبلغ في إبلاغ العذر ، فإن
~~قضى القاضي بنكوله في المرة الأولى نفذ قضاؤه ؛ لأن نكوله معتبر للتورع عن
~~اليمين الكاذبة فقد وجد دليل القضاء ، لكن الإمهال وترك الاستعجال أولى ،
~~فإن قال في المرة الأولى : لا أحلف .
# ثم قال في المرة .
# الثانية : أحلف .
# ثم قال في المرة .
# الثالثة : لا أحلف .
# قضى عليه بالنكول ؛ لأن قوله في المرة الثانية أحلف لم يصر موفيا حقه في
~~اليمين ، بخلاف ما إذا استمهل المدعى عليه من المدعي ثلاثة أيام بعد ما قال
~~في المرة الأولى لا أحلف ، ثم جاء بعد مضي المهلة وأبى اليمين فالقاضي
~~يستقبل عليه عرض اليمين ثلاث مرات ؛ لأن عرض اليمين إنما يبقى معتبرا إذا
~~بقي الاستحلاف حقا مستحقا للمدعي ، ففي الأول بقي حقا مستحقا للمدعي فبقي
~~عرض اليمين معتبرا ، وفي الثاني لم يبق حقا مستحقا للمدعي في المهلة فلا
~~يبقى عرض اليمين معتبرا .
# ( فرع ) : ولو قال المدعى عليه بعد ما نكل عن اليمين ثلاث مرات أنا أحلف
~~يحلفه قبل القضاء بالنكول ، وبعد القضاء لا يحلفه ؛ لأن قبل القضاء أثره في
~~إبطال كلام المدعي فاعتبر ، وبعد القضاء أثره في إبطال القضاء فلم يعتبر ،
~~وصار كرجوع الشهود قبل PageV01P430 القضاء معتبر أو بعده لا ، إلا في حق
~~الضمان لما فيه من إبطال القضاء .
# وأما النكول حكما : وهو أن يعرض القاضي اليمين عليه ثلاث مرات وسكت في كل
~~مرة ولم يجبه يجعله ناكلا ؛ لأنه امتنع عن اليمين المستحقة عليه ؛ ألا يرى
~~أنه لو سكت عن جواب الخصم يجعله القاضي مجيبا له ، كذا هذا وهذا إذا لم تكن
~~بلسانه آفة ، فإن كانت في لسانه آفة تمنعه عن الجواب ، أو بأذنه آفة تمنعه
~~من السماع لا يجعل امتناعه ms163 عن اليمين نكولا حكما ؛ لأنه ما لم يسمع ويقدر
~~على الجواب لا يصير ظالما فلا يجعل نكولا حكما . PageV01P431 ( مسألة ) :
~~ولو سأله القاضي عن دعواه فسكت ولم يجبه فالقاضي يأمر المدعي أن يأخذ منه
~~كفيلا حتى يسأل عن حاله هل به آفة تمنعه من السمع والكلام ؟ فإن ظهر أنه لا
~~آفة به وأعاده إلى مجلس القاضي فادعى وهو ساكت فالقاضي يعرض عليه اليمين
~~ثلاثا ويقضي عليه بالنكول ، والله أعلم . PageV01P432 ( فصل ) : فيمن نكل
~~عن حضور مجلس الحاكم .
# قال الماوردي في تفسير قوله تعالى { وإذا دعوا إلى الله ورسوله ليحكم
~~بينهم } الآية ، في الآية دليل على أنه من دعي إلى حاكم فعليه الإجابة
~~ويجرح إن تأخر .
# .
# وروي عن الحسن أن النبي عليه الصلاة والسلام قال : { من دعي إلى حاكم من
~~حكام المسلمين فلم يجب فهو ظالم لا حق له } انتهى .
# قال بعضهم : من ادعى على غيره دعوى فدعاه إلى القاضي فامتنع ختم له خاتما
~~من طين ، فإن لم يأت بعث معه بعض أعوانه ليدعوه إليه ، فإن امتنع وتوارى
~~عنه في منزله سأل الخصم عن دعواه ، فإن ادعى شيئا معلوما فالقاضي يجوز له
~~حينئذ نصب الوكيل عمن اختفى في بيته بعد ما نادى أمين القاضي على باب داره
~~.
# انظر فصول الأسروشني والمحيط والخلاصة . PageV01P433 مسألة ) : قال في
~~الإيضاح : المشتري بخيار أراد الرد فاختفى البائع فطلب المشتري من القاضي
~~أن ينصب خصما عن البائع ليرده عليه قيل ينصب نظرا للمشتري .
# وقيل لا ؛ لأنه لما شرى ولم يأخذ منه كفيلا مع احتمال غيبته فقد ترك
~~النظر لنفسه فلا ينظر له ، وإذا لم ينصب وطلب المشتري من القاضي الإعذار
~~فعن محمد رحمه الله روايتان ، يعذر في رواية فيبعث مناديا ينادي على باب
~~البائع أن القاضي يقول : إن خصمك فلانا يريد الرد عليك ، فإن حضرت وإلا
~~نقضت البيع .
# فلا ينقضه القاضي بلا إعذار ، وفي رواية لا يعذر القاضي أيضا .
~~PageV01P434 ( مسألة ) : قال في الذخيرة : كفل بنفسه على أنه لو لم يوافه
~~غدا فدينه على الكفيل فغاب الطالب في الغد ولم ms164 يجده الكفيل حتى مضى الغد
~~لزمه المال ، ولو رفع الكفيل الأمر إلى القاضي فنصب وكيلا عن الطالب وسلم
~~إليه المكفول عنه برئ ، وهو خلاف ظاهر الرواية ، وإنما هو في بعض الروايات
~~عن أبي يوسف رحمه الله قال أبو الليث : لو فعل به قاض فاعلم أن الخصم تغيب
~~لذلك فهو حسن . PageV01P435 ( فصل ) : في بيان المواضع التي يجب فيها إجابة
~~الحاكم .
# ذكر الخصاف قال أبو يوسف رحمه الله : ادعي على رجل دعوى وأراد عليه دعوى
~~وهو في المصر والقاضي لا يعلم أهو محق أم مبطل ؟ فإنه يعديه عليه ويبعث من
~~يحضره استحسانا .
# والقياس أن لا يعديه لمجرد الدعوى ؛ لأن الدعوى خبر محتمل والمحتمل لا
~~يكون حجة فلا يثبت به ولاية الأعداء .
# وجه الاستحسان أن ترك القياس بالآثار المشهورة جائز ، وقد جاءت الآثار عن
~~الصحابة والتابعين رضي الله عنهم أنهم فعلوا ذلك من غير نكير .
# وقال عليه الصلاة والسلام { إن الله لا يجمع أمتي على الضلالة } .
# وروي { أن رجلا من أراش قدم مكة بإبل فباعها من أبي جهل بن هشام فمطله ،
~~فقام في المسجد فقال : يا معشر قريش إني رجل غريب ابن سبيل ، وإني بعت إبلا
~~من أبي جهل فمطلني وظلمني ، فمن رجل يعديني عليه ويأخذ لي بحقي ، ورسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في المسجد جالس .
# فقالوا : ذلك يعديك عليه ، فانطلق إليه فذكر له ذلك ، فقام معه وبعثت
~~قريش في أثرهما رجلا ، وإنما فعلوا ذلك استهزاء لما قد علموا بين رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم وبين أبي جهل لعنه الله من العداوة ، فأتى الباب فضربه
~~فقيل : من هذا ؟ فقال : محمد ، فخرج أبو جهل وما في وجهه رائحة من الذعر أي
~~من الخوف فقال : أعط هذا حقه ، فقال : نعم ، فدخل فأخرج حقه فأعطاه إياه ،
~~فجاء الرسول فأخبرهم وجاء الرجل فوقف عليهم فقال : جزاه الله خيرا أخذ لي
~~حقي ، فلم يتفرقوا إلى أن جاء PageV01P436 أبو جهل عليه اللعنة فقالوا :
~~ويلك ما صنعت ؟ فقال : والله ما هو إلا أن ضرب علي الباب فقال محمد ms165 فذهب
~~فؤادي ، فخرجت فإذا معه فحل ما رأيت مثل هامته وأنيابه لفحل قط ، إن كاد
~~لأكلني لو امتنعت ، فوالله ما ملكت حتى أعطيته حقه .
# } .
# في الحديث بيان جواز الإعداء بمجرد الدعوى ؛ ألا يرى أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قام بنفسه بمجرد الدعوى ، إلا أن اليوم القاضي لا يقوم
~~بنفسه لكثرة الخصوم ولما فيه من الاستخفاف به .
# فأما إن كان الخصم خارج المصر قالوا : إن كان قريبا من المصر بأن كان
~~بحيث لو ابتكر من أهله أمكنه أن يحضر مجلس القاضي وبحيث يبيت في منزله
~~يعديه ، وإن كان بعيدا من المصر بحيث لا يمكنه أن يعود من المصر ويبيت في
~~منزله لا يعديه ، ثم كيف يصنع القاضي ؟ اختلف المشايخ فيه ، قيل يأمر
~~المدعي بإقامة البينة أن له عليه حقا ، ولا تكون هذه البينة لأجل القضاء بل
~~لأجل الإحضار كما في كتاب القاضي إلى القاضي ، فإذا أقام البينة أمر إنسانا
~~أن يحضر خصمه ، فإذا أحضره أمر المدعي بإعادة البينة ، فإذا أعاد البينة
~~لعادلة قضى بها عليه ، وقيل يحلفه القاضي ، فإن نكل أقامه من مجلسه ، وإن
~~حلف أمر إنسانا أن يحضر خصمه ، والأول أصح وعليه أكثر القضاء .
# وذكر الخصاف أن القاضي يدفع خاتمه لإحضار الخصم إذا كان في المصر .
# ويبعث من يحضره إن كان خارج المصر ، والقضاة على عكس هذا فإنهم يبعثون
~~الراجل في المصر ويدفعون العلامة خارج المصر ، وبعض القضاة PageV01P437
~~يختارون في العلامة دفع الخاتم وبعضهم دفع الطينة وبعضهم دفع قطعة قرطاس ؛
~~وهذا لأن الخصم ربما يكون بعيدا عن المصر ، والمدعي يلحقه مؤنة الراجل
~~ويريد أن يتحمل تلك المؤنة بنفسه فلا يلزمه شيء ، فقلنا بأن القاضي يبذل له
~~علامة ليذهب به فيريه خصمه ويشهد على ذلك ، فإن أجاب الخصم وحضر مجلس الحكم
~~وإلا بعث القاضي إليه من يحضره .
# ومؤنة الشخص تقدمت إذا تقرر ذلك ، فمنها أن من دعي من مسافة ما ذكرنا فما
~~دونها وجبت عليه الإجابة ؛ لأنه لا يتم عليه مصالح الأحكام وإنصاف
~~المظلومين من الظالمين إلا بذلك ، وإن ms166 كان أبعد لا يجب .
# ومنها : أن يدعوه الخصم إلى حق مختلف في ثبوته وخصمه يعتقد ثبوته فتجب
~~الإجابة ؛ لأنها دعوى حق ، وإن اعتقد عدم ثبوته لم تجب ؛ لأنه مبطل ، وإن
~~دعاه الحاكم وجبت الإجابة له ؛ لأن المحل قابل للحكم والتصرف والاجتهاد
~~ومنها : النفقات فيجب الحضور فيها عند الحاكم لتقديرها إن كانت للأقارب ،
~~وإن كانت للزوجة أو للرقيق فهو مخير بين إبانة الزوجة وعتق الرقيق وبين
~~الإجابة . PageV01P438 ( فصل ) : فإذا امتنع الخصم من الحضور عزره ؛ لأنه
~~أساء الأدب فيما صنع فاستوجب التعزير فيعزره القاضي إما بالضرب أو بالصفع
~~أو بالحبس على قدر ما يرى ، أو يعبس في وجهه فيعزره القاضي على ما يراه
~~تعزيرا وتأديبا ، وكذلك إذا سكت ولم يقل : إني أحضر أو لا أحضر .
# إلا أنه لم يحضر في الوقت الذي وقت له ؛ لأن السكوت في موضع الجواب يكون
~~امتناعا عما دعي إليه . PageV01P439 ( فصل ) : وفيما هو مخير فيه بين
~~الإجابة وعدمها فمنها : إذا دعاه ولم يكن له عليه حق لم تجب الإجابة ، أو
~~له عليه حق ولكن لا يتوقف على الحاكم فلا تجب الإجابة ، فإن كان قادرا على
~~أدائه لزمه أداؤه ولا يذهب إليه .
# ومنها : متى علم الخصم إعسار خصمه حرم عليه طلبه ودعواه إلى الحاكم .
# ومنها : إذا دعاه خصمه وعلم أنه يحكم عليه بجور لم تجب الإجابة ، وتحرم
~~الإجابة إذا كان الحكم في الدماء والفروج والحدود وسائر العقوبات الشرعية .
# ومنها : إذا كان الحق موقوفا على الحاكم كتأجيل العنين فإن الزوج مخير
~~بين الطلاق فلا تجب الإجابة ، وبين الإجابة فليس له الامتناع منها .
# ومنها : القسمة المتوقفة على الحاكم فيتخير المطلوب بين تمليك حصته
~~لغريمه وبين الإجابة ، وليس له الامتناع منها ، وقد تقدم ما في نفقة الزوجة
~~والرقيق .
# ( تنبيه ) : متى طولب بحق يجب عليه أداؤه على الفور كرد المغصوب فلا يحل
~~له أن يقول لخصمه : لا أدفعه لك إلا بالحكم ؛ لأن المطل ظلم ؛ والوقوف على
~~الحكام صعب من القواعد . PageV01P440 في القضاء ببينة الخارج على ذي اليد
~~إذا أقام البينة ، وفي تاريخ الدعوى ms167 والشهادة .
# اعلم أن الرجلين إذا تداعيا عينا وبرهنا فلا يخلو إما أن يدعيا ملكا
~~مطلقا أو إرثا أو شراء .
# وكل قسم ثلاثة أقسام ؛ لأنه إما أن يكون المدعي في يد ثالث ، أو في يدهما
~~، أو في يد أحدهما .
# وكل وجه على أربعة أقسام ؛ لأنه إما أن يؤرخا ، أو أرخا تاريخا واحدا ،
~~أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق ، أو أرخ أحدهما لا الآخر .
# وجملة ذلك ستة وثلاثون فصلا .
# أما لو ادعيا ملكا مطلقا والعين في يد ثالث ولم يؤرخا أو أرخا تاريخا
~~واحدا وبرهنا يقضى بينهما ؛ لاستوائهما في الحجة ، وإن أرخا وتاريخ أحدهما
~~أسبق يقضى للأسبق ؛ لأنه أثبت الملك لنفسه في زمان لا ينازعه فيه غيره
~~فيقضى بالملك له ثم لا يقضى بعده لغيره إلا إذا تلقى الملك منه ، ومن
~~ينازعه لم يتلق الملك منه فلا يقضى له .
# ولو أرخ أحدهما لا الآخر فعند أبي حنيفة رحمه الله لا عبرة للتاريخ ويقضى
~~بينهما نصفين ، لأن توقيت أحدهما لا يدل على تقدم ملكه ؛ لأنه يجوز أن يكون
~~الآخر أقدم منه .
# ويحتمل أن يكون متأخرا عنه فجعل مقارنا ؛ رعاية للاحتمالين .
# وعند أبي يوسف للمؤرخ ؛ لأنه أثبت لنفسه الملك في ذلك الوقت يقينا ، ومن
~~لم يؤرخ يثبت للحال يقينا ، وفي ثبوته في وقت تاريخ صاحبه شك فلا يعارضه .
# وعند محمد : يقضى لمن أطلق ؛ لأن دعوى الملك المطلق دعوى الملك من الأصل
~~، ودعوى المؤرخ يقتصر على وقت التاريخ ، ولهذا ترجع PageV01P441 الباعة
~~بعضهم على بعض وتستحق الزوائد المتصلة والمنفصلة فكان المطلق أسبق تاريخا
~~فكان أولى ، هذا إذا كان المدعى في يد ثالث .
# فإن كان في يدهما فكذلك الجواب ؛ لأنه لم يترجح أحدهما على الآخر باليد
~~ولم تنحط حاله عن حال الآخر باليد ، وإن كان في يد أحدهما فإن أرخا سواء أو
~~لم يؤرخا فهو للخارج ؛ لأن بينته أكثر إثباتا ، وإن أرخا وأحدهما أسبق
~~فهؤلاء سبقهما لما مر .
# وعن محمد أنه رجع عن هذا القول وقال : لا تقبل بينة ذي اليد على الوقت
~~ولا على غيره ؛ لأن البينتين ms168 قامتا على مطلق الملك ولم يتعرضا لجهة الملك
~~فاستوى التقدم والتأخر فيقضى للخارج .
# ولهما أن البينة مع التاريخ يتضمن معنى الدفع ، فإن الملك إذا ثبت لشخص
~~في وقت فثبوته لغيره بعده لا يكون إلا بالتلقي منه ، فصارت بينة ذي اليد
~~بذكر التاريخ متضمنة دفع بينة الخارج على معنى أنه لا يصح إلا بعد إثبات
~~التلقي من قبله وبينته على الدفع مقبولة ، هذا إذا كانت الدار في أيديهما ،
~~فصاحب الوقت الأول أولى عندهما .
# وعنده يكون بينهما .
# وإذا أرخ أحدهما لا الآخر فعند أبي يوسف يقضى للمؤرخ ؛ لأن بينته أقدم من
~~المطلق ، كما لو ادعيا شراءه من واحد وأرخ أحدهما لا الآخر كان المؤرخ أولى
~~.
# وعند أبي حنيفة ومحمد : يقضى للخارج ولا عبرة للوقت ؛ لأن بينة ذي اليد
~~إنما تقبل إذا كانت متضمنة معنى الدفع ، وهنا وقع الاحتمال في معنى الدفع ؛
~~لوقوع الشك في وجوب التلقي من جهته لجواز أن PageV01P442 شهود الخارج لو
~~وقتوا لكان أقدم ، فإذا وقع الشك في تضمنه معنى الدفع فلا يقبل مع الشك
~~والاحتمال ، وإذا ادعى كل واحد منهما الإرث من أبيه فلو كانت العين في يد
~~ثالث ولم يؤرخا أو أرخا سواء ، فهو بينهما نصفان ؛ لاستوائهما في الحجة ،
~~وإن أرخا وأحدهما أسبق فهو لأسبقهما عند أبي يوسف .
# وكان أبو يوسف يقول أولا : يقضى به بينهما نصفين في الإرث والملك المطلق
~~، ثم رجع إلى ما قلنا .
# وقال محمد في رواية أبي حفص كما قال أبو حنيفة ، وقال في رواية أبي
~~سليمان : لا عبرة للتاريخ في الإرث فيقضى بينهما نصفين وإن سبق تاريخ
~~أحدهما ؛ لأنهما لا يدعيان الملك لأنفسهما ابتداء بل لمورثهما ثم يجرانه
~~إلى أنفسهما ، ولا تاريخ لملك المورثين فصار كما لو حضر المورثان وبرهنا
~~على الملك المطلق حتى لو كان لملك المورثين تاريخ يقضى لأسبقهما .
# وإن أرخ أحدهما لا الآخر قضي بينهما نصفين إجماعا ؛ لأنهما ادعيا تلقي
~~الملك من رجلين فلا عبرة للتاريخ .
# وقيل : يقضى للمؤرخ عند أبي يوسف ، ولو كانت العين في أيديهما فكذلك
~~الجواب ، وإن ms169 كانت العين في يد أحدهما ولم يؤرخا أو أرخا سواء ، يقضى
~~للخارج ، وإن أرخا وأحدهما أسبق فهو لأسبقهما .
# وعند محمد للخارج ؛ لأنه لا عبرة للتاريخ هنا وإن أرخ أحدهما لا الآخر
~~فهو للخارج إجماعا ، وقيل : عند أبي يوسف للمؤرخ .
# وإن ادعيا الشراء من أحدهما ولم يؤرخا أو أرخا سواء ، فهو بينهما نصفان ؛
~~لاستوائهما في الحجة .
# وإن أرخا PageV01P443 وأحدهما أسبق يقضى لأسبقهما اتفاقا ، بخلاف ما لو
~~ادعيا الشراء من رجلين ؛ لأنهما لا يثبتان الملك لبائعهما ولا تاريخ لملك
~~البائعين فتاريخه لملكه لا يعتد به ، وصار كأنهما حضرا وبرهنا على الملك
~~بلا تاريخ فيكون بينهما .
# أما هنا فقد اتفقا على أن الملك كان لهذا الرجل وإن اختلفا في التلقي منه
~~، وهذا الرجل أثبت التلقي لنفسه في وقت لا ينازعه فيه صاحبه فيقضى له به ثم
~~لا يقضى به لغيره بعده إلا إذا تلقى منه وهو لا يتلقى منه .
# وإن أرخ أحدهما لا الآخر فهو للمؤرخ اتفاقا ؛ لأنه أثبت شراءه لنفسه في
~~زمان لا ينازعه فيه غيره فيقضى به له حتى يتبين تقدم شراء غيره عليه ،
~~بخلاف ما لو ادعيا الشراء من رجلين ووقت أحدهما لا الآخر فإنه يقضى بينهما
~~نصفين ؛ لأن كل واحد منهما ثم خصم عن بائعه في إثبات الملك له ، وتوقيت
~~أحدهما لا يدل على سبق ملك بائعه ، ولعل ملك البائع الآخر أسبق ؛ فلهذا
~~قضينا بينهما ، وهنا اتفقا على أن الملك لبائع واحد ، فحاجة كل واحد منهما
~~إلى إثبات سبب الانتقال إليه لا إلى إثبات الملك للبائع ، وسبب الملك في حق
~~من وقت شهوده أسبق فكان هو من المدعي أحق ، وإن كان الحق في أيديهما فهو
~~بينهما ، إلا إذا أرخا وأحدهما أسبق فحينئذ يقضى لأسبقهما .
# وإن كان في يد أحدهما فهو لذي اليد ، سواء أرخ أو لم يؤرخ ، إلا إذا أرخا
~~وتاريخ الخارج أسبق فيقضى به للخارج انظر الكافي .
# وفي الذخيرة : يقضى في الملك المطلق ببينة الخارج لا PageV01P444 بينة ذي
~~اليد عندنا لو لم يذكرا تاريخا أو استويا فيه .
# لو ms170 كان تاريخ أحدهما أسبق فهو أولى ؛ إذ للتاريخ عبرة عند أبي حنيفة في
~~الملك المطلق ، وهو قول أبي يوسف آخرا وقول محمد أولا .
# وعلى قول أبي يوسف أولا وقول محمد آخرا ، لا عبرة للتاريخ في الملك
~~المطلق فيقضى للخارج . PageV01P445 ( مسألة ) : لو أقامت المرأة بينة على
~~دار في يد الزوج أنها لها وقالت : قد غصبتها مني .
# وأقام الزوج بينة : إنها داري اشتريتها منك .
# قيل : يقضى بها للمرأة ؛ لأن الدار والمرأة في يد الزوج فكانت هي خارجة .
# وقيل : يقضى بها للزوج ؛ لأنه لا تنافي بين البينتين فيقبلان لثبت الغصب
~~أولا ثم الشراء آخرا من الفتاوى . PageV01P446 ( مسألة ) : لو كانت شاتان
~~إحداهما سوداء والأخرى بيضاء وهما في يد رجل فأقام خارج بينة أن البيضاء
~~شاته ولدتها السوداء في ملكه ، وأقام صاحب اليد البينة أن السوداء شاته
~~ولدتها البيضاء في ملكه ، قضي لكل واحد بالشاة التي شهد شهوده أنها ولدت في
~~ملكه إذا كان سن الشاتين مشكلا .
# من الإيضاح . PageV01P447 ( مسألة ) : التاريخ في النتاج لغو على كل حال
~~أرخا وهما سواء وأحدهما أسبق أو أرخ أحدهما فقط ؛ إذ الغرض من إثبات النتاج
~~زيادة الاستحقاق على خصمه بترجح بينته ، وإثبات زيادة الاستحقاق لا يتصور
~~في النتاج ؛ لأنه دعوى أولوية الملك انظر جامع الفصولين . PageV01P448 (
~~فصل ) : ولو ادعى رجلان دارا في يد ثالث فادعى أحدهما كل الدار وادعى الآخر
~~نصفها وأقاما جميعا البينة قال أبو حنيفة : يقضى بطريق المنازعة لصاحب
~~الجميع بثلاث أرباعها ، ولصاحب النصف بالربع .
# وقال أبو يوسف ومحمد : يقسم أثلاثا بطريق المضاربة ، ولو كانت الدار في
~~أيديهما والمسألة بحالها يقضى لصاحب الجميع بالنصف الذي في يد صاحبه وترك
~~النصف الذي في يده بحاله .
# انظر الإيضاح . PageV01P449 ( مسألة ) : لو شهد بملكية الدار للمدعي ولم
~~يشهدا أنها بيد المدعى عليه تقبل عند محمد لا في ظاهر الرواية .
# ولو شهدا بالدار للمدعي لا بيد المدعى عليه وشهد آخران بيد المدعي يقبل
~~كلاهما ؛ إذ الحاجة إلى الشهادة يده ليصير خصما في إثبات الملك ، ولا فرق
~~بين أن يثبت كلا الحكمين بشهادة فريق ms171 أو فريقين .
# ثم إذا شهدا بيده سألهما القاضي عن سماع هل شهد بيده أو عن معاينة ؛
~~لأنهما ربما سمعا إقراره أنه بيده فظنا أنه يطلق لهما الشهادة وقد اشتبه
~~على كثير من الفقهاء أنه بمجرد إقراره ، هل تثبت يده حكما ؟ فما لم يذكر
~~أنهما عاينا يده لا تقبل ولا يختص هذا بهذه الحادثة بل في غيرها ، حتى لو
~~شهدا ببيع وتسليم يسألهما القاضي : أشهدا على إقرار البائع أو على معاينة
~~البيع والتسليم .
# والحكم يختلف ، فإن الشهادة بالبيع والتسليم شهادة بالملك ، والشهادة على
~~إقرار البائع به ليست بشهادة بملك البائع .
# انظر شرح ظهير الدين المرغيناني PageV01P450 في القضاء بالتحالف من
~~الجهتين .
# إذا اختلفا البائع والمشتري في البيع أو في الثمن تحالفا ، فيحلف البائع
~~ما باعه بألف كما ادعاه المشتري ، ويحلف المشتري ما اشتراه بألفين كما ادعى
~~البائع ، ثم ينفسخ البيع بينهما ، وأيهما نكل عن اليمين لزمه دعوى الآخر ،
~~ويبدأ بيمين المشتري في قول أبي يوسف الآخر ، وهو قول محمد وهو رواية الحسن
~~عن أبي حنيفة ، وأيهما أقام البينة قبلت بينته ، وإن أقاما البينة فالبينة
~~بينة البائع في الثمن . PageV01P451 ( مسألة ) : ولو كانت السلعة هالكة في
~~يد المشتري أو خرجت عن ملكه أو صار بحال لا يقدر على الرد بالعيب فالقول
~~قول المشتري مع يمينه ، ولا يتحالفان إذا كان الثمن دينا في قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف .
# وقال محمد والشافعي : يتحالفان ويترادان القيمة . PageV01P452 ( فرع ) :
~~ولو اختلفا بعد هلاك الجارية في يد المشتري فادعى البائع أن الثمن عين وهو
~~هذا العبد وادعى المشتري أن الثمن دين ، أو ادعى المشتري أن الثمن عين
~~وادعى البائع أن الثمن دين لم ينظر إلى دعوى البائع ، وإنما ينظر إلى دعوى
~~المشتري ، فإن أقر بالدين فالقول قوله ، وإن أقر بالعين تحالفا .
~~PageV01P453 ( مسألة ) : ولو تحالفا وقد هلك أحد العوضين في يد الآخر رد
~~مثله إن كان مثليا ، وقيمته إن لم يكن له مثل ، ولو اشترى عبدين فهلك
~~أحدهما ثم اختلفا فالقول قول المشتري ، ولا يتحالفان في قول أبي حنيفة إلا
~~أن ms172 يرضى البائع أن يأخذ الباقي ولا يأخذ من الثمن الهالك فيتحالفان .
# وقال أبو يوسف : القول قول المشتري في حصة الهالك ، ويتحالفان ويترادان
~~في القائم وقال محمد : يتحالفان فيهما . PageV01P454 ( فرع ) : ولو اختلفا
~~في الأجل فقال البائع : حال .
# وقال الآخر : إلى شهر .
# أو قال : هذا إلى شهر .
# وقال الآخر : إلى شهرين .
# فالقول قول البائع ولا يتحالفان .
# وقال زفر والشافعي : يتحالفان . PageV01P455 ( مسألة ) : وإذا اختلف
~~الزوجان في المهر فقال : ألف .
# وقالت : ألفان .
# يتحالفان ويبدأ بيمين الزوج ثم يحكم فيه بمهر المثل ، فإن كان مهر مثلها
~~ألفا أو أقل فالقول قول الزوج ، وإن كان ألفين أو أكثر فالقول قولها ، وإن
~~كان ألفا وخمسمائة فلها مهر المثل ، وهذا عندهما .
# وعند أبي يوسف القول قول الزوج إلا إذا قال شيئا مستنكرا ، قيل : المنكر
~~ما دون عشرة ، وقيل : ما يكون بعيدا عن مهر مثلها وهو الأصح . PageV01P456
~~( مسألة ) : ولو كان المهر مكيلا أو موزونا بعينه فاختلفا في قدر الكيل
~~والوزن فهو مثل الاختلاف في الألف والألفين ؛ لأنه اختلاف في الذات ، ألا
~~يرى أن إزالة البعض منه لا تنقص الباقي ، ولو اختلفا في جنس المسمى أو صفته
~~أو نوعه أو زرعه إن كان مزروعا والمسمى عين أو اختلفا في قيمته وهو هالك
~~فالقول للزوج ولا يتحالفان ؛ لأنهما اتفقا على المسمى فصحت التسمية فانقطع
~~حكم مهر المثل بيقين ، إلا أنها تدعي عليه وصفا أو ضمانا زائدا وهو ينكر
~~فيكون القول له ، بخلاف ما لو اختلفا في قدر المسمى ؛ لأن التسمية فاسدة
~~عندهما في قدر ما اختلفا فيه فوجب بحكم مهر المثل . PageV01P457 ( مسألة )
~~: إذا ادعى الراهن أنه رهن بخمسمائة والمرتهن بألف فالقول قول الراهن مع
~~يمينه ؛ لأن تعلق حق المرتهن بالرهن يستفاد من جهة الراهن فكان القول قوله
~~في قدره . PageV01P458 ( مسألة ) : ولو قال الراهن : رهنته بجميع الدين
~~الذي لك علي وهو ألف والرهن يساوي ذلك وقال المرتهن : ارتهنته بخمسمائة
~~والرهن قائم ، فقد روي عن أبي حنيفة أن القول قول الراهن ، ويتحالفان
~~ويترادان ؛ لأن الاختلاف وقع في المعقود عليه حال قيامه فيتحالفان كما ms173 في
~~البيع ، فإن هلك الرهن قبل التحالف كان كما قال المرتهن ؛ لأنه ينكر زيادة
~~ضمانه عليه . PageV01P459 ( مسألة ) : لو ادعى كل واحد منهما أنه رهن سوى
~~الذي يدعيه الآخر وأقاما البينة فالبينة بينة المرتهن . PageV01P460 ( فرع
~~) : فإن قال الراهن : هلك في يدك .
# وقال المرتهن : قبضته مني بعد الرهن فهلك في يدك .
# فالقول قول المرتهن مع يمينه ؛ لأنهما اتفقا على دخوله في ضمان المرتهن ،
~~والمرتهن يدعي البراءة من الضمان والراهن ينكر فكان القول قوله والبينة
~~أيضا بينته ؛ لأنها تثبت إبقاء الدين ؛ وبينة المرتهن تنفيه ، فالمثبتة
~~أولى . PageV01P461 ( مسألة ) : إذا ادعى المشتري الشراء بألفين والشفيع
~~بألف فالقول قول المشتري مع يمينه ، فإن اختلف البائع معهما والدار في يد
~~البائع أو المشتري والثمن غير منقود فالقول قول البائع ، ويتحالفان
~~ويترادان ؛ لأن الاختلاف وقع في البيع ، والسلعة قائمة فيأخذ الشفيع بما
~~قاله البائع إن شاء ؛ لأن الوجوب بإيجاب البائع فكان القول قوله من الإيضاح
~~ومن المحيط ومن الجامع ومن التجريد .
# . PageV01P462 في القضاء بأيمان اللعان .
# حقيقته شهادات مؤكدة مزكات بالأيمان موثوقة باللعن والغضب ، وسميت
~~أيمانها لعانا ؛ لأن فيها ذكر اللعن ، وكونها سببا في بعد كل واحد من صاحبه
~~، وصيغتها أن يقول أربع مرات : أشهد بالله إني لصادق فيما رميتها به من
~~الزنا ، ويقول في المرة الخامسة : لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين فيما
~~رميتها به من الزنا ، وتقول المرأة قائمة : أشهد بالله إنه لكاذب فيما
~~رماني به من الزنا ، وتقول في المرة الخامسة : غضب الله عليها إن كان هو من
~~الصادقين فيما رماني به من الزنا . PageV01P463 ( مسألة ) : شرط اللعان
~~قيام الزوجية بينهما نكاحا صحيحا حتى لا لعان بينه وبين امرأته نكاحا فاسدا
~~؛ لأن اللعان حكم مختص بقذف الزوجات ولا زوجية في النكاح الفاسد حقيقة ،
~~فلا يمكن شرعه حال عدم الزوجية .
# . PageV01P464 ( مسألة ) : ولو التعنا عند الحاكم ولم يفرق حتى عزل أو
~~مات فالحاكم الثاني يستقبل اللعان بينهما عندهما ، وقال محمد : لا يستقبل .
~~PageV01P465 ( مسألة ) : في اللعان يبدأ الزوج ؛ لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم لاعن بين العجلاني وامرأته وبدأ ms174 بالزوج ، ولو التعنت المرأة أولا ثم
~~الزوج تعيد المرأة ؛ لأن الترتيب معتبر حتى يكون على الوجه المنصوص عليه .
# فإن فرق قبل الإعادة صح خلافا للشافعي ؛ لأن أصل اللعان قد وجد وفاتت
~~صفته وهو الترتيب فبقي حكمه لوجود أصله . PageV01P466 ( مسألة ) : لاعنها
~~بولد ثم ولدت إلى سنتين لزمه ؛ لأنها معتدة بالطلاق حكما فصارت كالمعتدة
~~بالطلاق حقيقة إذا جاءت بولد إلى سنتين يلزمه الولد فكذا هذا . PageV01P467
~~( مسألة ) : نفى حمل امرأته لا لعان ولا حد عند أبي حنيفة ، وعندهما
~~والشافعي يلاعن إن جاءت به لأقل من ستة أشهر من يوم القذف ، وما روي عنه
~~عليه الصلاة والسلام أنه لاعن بين هلال وامرأته وهي حامل إنما كان ؛ لأنه
~~قذف امرأته بالزنا صريحا ، فإنه قال : إني وجدت رجلا على بطن امرأتي يخبث
~~بها ، أو يحتمل أنه قذفها بالزنا صريحا وأنكر الولد أيضا أن يكون منه فلا
~~يكون حجة هنا . PageV01P468 ( مسألة ) : روى هشام عن محمد في رجل لاعن
~~امرأته بولد ثم ارتدت ولحقت بدار الحرب بولدها ثم سبيا جميعا فاشتراهما
~~الزوج فالولد حر مسلم ؛ لأنه حين ولد ولد على فراشه ، والنسب وإن انتفى
~~باللعان لكنه مخلوق من مائه ، وذلك يكفي لإثبات العتق لولد الزنا ، والمرأة
~~بمنزلة أم الولد لا يجوز له بيعها ولا له أن يقر بها ؛ لأنه إذا عتق الولد
~~صارت هي أم ولد له ، إلا أنه لا يقر بها ؛ لأن حكم اللعان باق ؛ لأنه لم
~~يتصل به إلا كذاب ، وإن أكذب نفسه لا حد عليه ؛ لأنه صار قاذفا لها وهي
~~أمته .
# عن النوادر . PageV01P469 ( مسألة ) : امرأة جاءت بولد فنفاه الزوج فلاعن
~~القاضي بينهما فألزمه أمه فتزوجت بآخر بعد انقضاء العدة ثم ادعى الأول
~~الولد المنفي لزمه ويضرب الحد ؛ لأن النسب المستدعي لثبوت النسب قائم وهو
~~الفراش لهذا العلوق ، وقد امتنع لمانع وهو اللعان ، وارتفع المانع بالإكذاب
~~فعمل النسب .
# من الجامع . PageV01P470 ( مسألة ) : أتت بتوأم فأقر بالأول ونفى الآخر
~~يلزمه الولدان ويلاعن ؛ لأن الإقرار بأحدهما إقرار بهما كولد واحد فإنهما
~~خلقا من ماء واحد ، ونفي أحدهما نفيهما فصار ms175 كأنه أقر بهما ثم نفاهما
~~فلزماه ؛ لأنه لا يصدق في النفي بعد الإقرار ويلاعن ؛ لأنه قذف امرأته
~~بالزنا حين نفى الولد الثاني . PageV01P471 ( مسألة ) : ذكر الحسن عن أبي
~~حنيفة رحمه الله : امرأة جاءت بثلاثة أولاد في بطن واحد ، فأقر الزوج
~~بالأول ونفى الثاني ، وأقر بالثالث ، يلاعن وهم بنوه ، وإن نفى الأول ثم
~~أقر به ، فإنه يحد ويلزمه ؛ لأن الإقرار بثبوت نسب بعض الحمل يكون إقرارا
~~بالكل ؛ لأن بعض الحمل لا يختص بالنسب دون البعض ، كمن قال : يده مني أو
~~رجله مني .
# كان إقرارا بثبوت نسب بعض المولود منه .
# وإنما وجب اللعان في الصورة الأولى ؛ لأنه صح النفي ؛ لأنه بإقراره الأول
~~أثنى عليها ، وبالثاني قذفها فصار قاذفا محصنة فيلزمه اللعان كما لو قال
~~لها : ما زنيت ، ثم قال لها : زنيت .
# وأما إذا نفى الأول وأقر بالثاني فبالنفي الأول صار قاذفا لها وبالإقرار
~~الثاني صار راجعا ومكذبا نفسه فيلزمه الحد ، وكذا في الواحد .
# . PageV01P472 في القضاء بشهادة بعض أصحاب الحق .
# ( مسألة ) : قال محمد : رجل مات وأوصى لفقراء جيرانه فشهد على ذلك فقيران
~~من جيرانه فشهادتهما جائزة ، ولو شهد أنه أوصى لفقراء أهل بيته وهما من أهل
~~بيته فقيران لم تجز الشهادة لهما ولا لغيرهما .
# انظر الفرق في المحيط . PageV01P473 مسألة ) : ذكر هلال في كتاب الوقف :
~~رجل وقف على فقراء جيرانه ، فشهد رجلان من الجيران أو أشهد أنه وقف على
~~أصحاب أبي حنيفة رحمه الله وهما من أصحابه جازت شهادتها . PageV01P474 (
~~مسألة ) : شهادة الفقهاء على وقفية وقف على مدرسة كذا وهم من تلك المدرسة
~~تقبل . PageV01P475 ( مسألة ) : وفي الفتاوى : رجل وقف وقفا على مكتب في
~~قرية وعلى معلم ذلك المكتب ، وغصب رجل هذا الوقف فشهد بعض أهل هذه القرية
~~أن هذا وقف فلان بن فلان على مكتب كذا ، وليس لهؤلاء الشهود أولاد في
~~المكتب تقبل شهادتهم ، فإن كان لهم صبيان في المكتب فكذلك هو الأصح .
# انظر الخلاصة . PageV01P476 ( مسألة ) : قضى القاضي بشيء للعامة كالطريق
~~أو الخاصة أو الموردة ونحوها ، فشهد رجلان عدلان من العامة على ذلك جازت
~~الشهادة ، فإن ms176 قلت : كيف تجوز شهادتهم ولهم في ذلك سهم ؟ قلت : هذا مما لا
~~بد منه ؛ لأنه لا يوجد أحد ليس له سهم ويشهد عليه .
# ( فرع ) : أهل سكة شهدوا بشيء من مصالح السكة إن كانت السكة غير نافذة لا
~~تقبل .
# وفي النافذة إن طلب حقا لنفسه لا تقبل .
# وإن قال : لا آخذ شيئا ، تقبل .
# وكذا في الوقف على المدرسة على هذا .
# في فتاوى النسفي .
# وقيل إن كانت السكة نافذة تقبل مطلقا .
# من الخلاصة . PageV01P477 ( مسألة ) : ذكر في وصايا الأصل لو شهد أربعة
~~نفر شهد اثنان منهم أن للاثنين على الميت ألف درهم ، وشهدا الاثنان
~~للشاهدين الأولين أن على الميت ألف درهم ، جاز عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله .
# وعند أبي يوسف : لا يجوز ؛ لأنهم يشتركون في قسمة الدين لما عرف في كتاب
~~الوصايا .
# ( فرع ) : روى بشر بن الوليد إذا شهد رجلان لرجلين بدين على الميت وشهد
~~صاحب الدين للشاهدين بدين لهما على الميت فعن أبي حنيفة رحمه الله فيه
~~روايتان . PageV01P478 ( مسألة ) : لو شهد رجلان لرجلين بوصية الثلث وشهد
~~الآخران لهما بوصية الثلث أو بعبد بعينه لم تجز شهادتهما .
# ولو شهد هذان لهذين أنه وصى لشاهديهما بهذه الأمة فشهادتهما جائزة .
# وفي المجرد : إذا كانت الوصية في جنس واحد لم تجز شهادتهم ، وفي الجنسين
~~جائزة . PageV01P479 ( مسألة ) : روى ابن سماعة عن أبي يوسف : لو شهد رجلان
~~لرجلين على رجل بألف درهم وشهد الشهود لهما للشاهدين على هذا الرجل بألف
~~درهم والمشهود عليه حي جاز في قولهم جميعا . PageV01P480 ( مسألة ) : رجل
~~سرق من المغنم فشهد رجلان من أهل الغزو أنه سرق هذا المتاع وهو نصاب جازت
~~شهادتهما عليه في حق الغرم .
# ولا يقطع ؛ لأن له فيه نصيبا . PageV01P481 ( مسألة ) : رجل سرق نصابا من
~~بيت مال المسلمين فشهد عليه بذلك رجلان من عدول العامة والمال قائم بيد
~~السارق قبلت شهادتهما في حقه وأخذ منه ، ولا قطع عليه ؛ لأن له حقا في بيت
~~المال درأ عنه القطع . PageV01P482 والاختلاف بين الدعوى والشهادة اعلم أن
~~الاختلاف لا يخلو إما أن يكون في الإنشاء ms177 والإقرار ، أو في السبب والجهة ،
~~أو في الوقت والمكان .
# أما الاختلاف في الإنشاء والإقرار فمثاله : شهد أحدهما بالقتل والآخر
~~بالإقرار بالقتل ، أو شهد أحدهما بالغصب أو الإتلاف والآخر بالإقرار به لا
~~تقبل ؛ لأن اختلافهما في الإنشاء والإقرار وقع في الفعل فمنع قبول الشهادة
~~.
# وكذلك لو شهد أحدهما أنه قتله عمدا بالسيف والآخر أنه قتله بالسكين لم
~~تقبل ؛ لأن القتل لا يتكرر باختلاف الآلة . PageV01P483 ( مسألة ) : ولو
~~شهد أحدهما بالبيع والآخر بالإقرار به ، أو أحدهما بالإقراض والآخر
~~بالإقرار به تقبل .
# وكذلك في الطلاق والعتاق بأن شهد أحدهما بالإيقاع والآخر بالإقرار به ؛
~~لأن صيغة الإنشاء والإقرار في هذه التصرفات واحدة ، فإنه يقول في الإنشاء :
~~بعت وأقرضت .
# وفي الإقرار : كنت بعت وأقرضت .
# فلم يمنع قبول الشهادة . PageV01P484 ( مسألة ) : ولو شهد أحدهما بإنشاء
~~القذف والآخر بالإقرار به لا تقبل وإن كان قولا ؛ لأن في القذف صيغة
~~الإنشاء ، بخلاف صيغة الإقرار فإنه يقول في الإنشاء : زنيت أو يا زان .
# وفي الإقرار يقول : قذفته .
# وهما مختلفان ؛ لأن أحدهما قذف مبتدأ والآخر حكاية عن القذف .
~~PageV01P485 ( مسألة ) : وأما الاختلاف في السبب بأن شهد أحدهما بالهبة
~~والآخر بالصدقة لا تقبل ؛ لأنهما شهدا بعقدين مختلفين . PageV01P486 (
~~مسألة ) : ولو ادعى على رجل ألف درهم فشهد أحدهما على خمسمائة من ثمن عبد
~~قبضه وشهد الآخر على خمسمائة من ثمن متاع قد قبضه فإنه يقضى بخمسمائة ،
~~بخلاف ما لو شهد أحدهما أنه اشترى منه هذا العبد ونقده الثمن وشهد الآخر
~~أنه وهبه منه وسلمه إليه لا يقبل .
# والفرق أن في حق العين الملك بسبب يخالف الملك بغير سبب ، فإن الملك بغير
~~سبب يكون ثابتا من الأصل حتى يستحق بزوائده المنفصلة وترجع الباعة بعضهم
~~على بعض ، والملك بسبب لا يكون ثابتا من الأصل حتى لا تستحق الزوائد
~~المنفصلة ولا ترجع الباعة بعضهم على بعض ، بل ملكا حادثا فتعذر القضاء
~~بالملك بسبب لاختلافهما فيه ، وتعذر القضاء بغير سبب ؛ لأنهما لم يشهدا به
~~.
# فأما في حق الدين الثابت في المقبوض في الحالين ملك حادث فكان المقصود
~~هاهنا حاصلا بأي ms178 سبب ثبت الدين فلم يمنع قبول الشهادة كاختلاف المقر والمقر
~~له في السبب لم يمنع صحة الإقرار في حق العين والدين جميعا ؛ لأن الثابت
~~بالإقرار ملك حادث فكذا هذا . PageV01P487 ( مسألة ) : عن أبي ذر : ادعى
~~دارا ملكا من الميت وشهد أحدهما بإقرار الميت ببيعها منه والآخر بإقرار
~~الميت أنها داره واختلفا في الوقت ينبغي أن تقبل عن الفتاوى الصغرى .
~~PageV01P488 ( مسألة ) : ادعى عليه وديعة عشرة دنانير ، فشهد أحدهما أن
~~المدعي أعطاه عشرة دنانير أمانة وشهد الآخر أنه أعطاه عشرة دنانير ولم يقل
~~: أمانة .
# لا تقبل ، وعدم قبولها على جواب فتاوى النسفي ليس لاختلاف الشاهدين ،
~~فإنهما لو شهدا أن المدعى عليه أعطى هذا المدعي مائتي درهم ولم يقولا : من
~~جهة الدين .
# فعلى جواب فتاوى النسفي لا تقبل أيضا انظر المنية . PageV01P489 ( مسألة
~~) : ادعى المديون إيفاء القرض مائتي درهم ، فشهد أحدهما أنه قضاه الدين
~~وشهد الآخر أنه أعطاه مائتي درهم لا تقبل .
# عن فتاوى النسفي . PageV01P490 ( مسألة ) : ادعى مالا فشهد أحدهما أن
~~المحتال عليه احتال عن غريمه بهذا المال ، وشهد الآخر أنه كفل عن غريمه
~~بهذا المال يقبل .
# عن برهان الدين صاحب المحيط . PageV01P491 مسألة ) : شهد أحدهما في دعوى
~~الشتم أنه قال له : يا فاجر .
# وشهد الآخر أنه قال له : يا فاسق .
# لا تقبل .
# من الفتاوى البخارية . PageV01P492 ( مسألة ) : سرق بقرة واختلفا في
~~لونها ، قال أبو حنيفة : تقبل شهادتهما ، وقالا : لا تقبل .
# عن أبي جعفر أن هذا الخلاف فيما إذا اختلفا في صفتين متضادتين كالسواد
~~والبياض .
# وأما في المتقاربتين بأن شهد أحدهما على الصفرة والآخر على الحمرة فإنه
~~يقبل ؛ لأن الصفرة المشبعة تضرب إلى الحمرة ، والحمرة إذا دقت تضرب إلى
~~الصفرة ، وكثير من العوام يميزون بينهما .
# وكذلك إذا شهد أحدهما أنها غبراء والآخر أنها بيضاء تقبل بلا خلاف .
# وقال في شرح السرخسي عن الكرخي غير هذا ، فقال : هذا في لونين يتشابهان
~~كالسواد والحمرة والصفرة ، فأما إذا لم يتشابها كالسواد والبياض لا تقبل
~~عندهم جميعا . PageV01P493 ( فرع ) : لو ادعى ألفي درهم على رجل فأنكر فشهد
~~أحد شاهديه بألفين والآخر بألف ms179 لا تقبل شهادتهما أصلا عند أبي حنيفة ، وعند
~~صاحبيه تقبل على ألف ؛ لأنهما اتفقا عليه واختلفا فيما زاد ، فتقبل
~~شهادتهما فيما اتفقا عليه .
# وأبو حنيفة يقول : اختلفا فيما شهدا به فلا تقبل : أي أنه كذلك ؛ إذ لفظة
~~ألف تغاير لفظة ألفين ، والتغاير في اللفظ دليل التغاير في المعنى ؛ لأن
~~الألفاظ وضعت لتعريف المعاني . PageV01P494 ( فرع ) : ولو شهدا بالخلع أو
~~البيع أو الهبة أو الصدقة أو الرهن أو الصلح واختلفا في المكان أو الزمان
~~قبلت ؛ لأنه قول وأنه يتكرر وجوده ، إلا النكاح فإن الاختلاف بين شاهديه
~~مكانا وزمانا يمنع قبول الشهادة . PageV01P495 ( مسألة ) : ولو شهد بالرهن
~~ومعاينة قبضه واختلفا في الأيام والبلدان جازت ، وكذلك الهبة والصدقة
~~والشراء .
# وقال محمد : لا تجوز إلا أن يشهدوا بإقرار الراهن أو الواهب أو المتصدق
~~بالقبض . PageV01P496 ( مسألة ) : لو ادعاه بسبب كشراء أو إرث ونحوه وبرهن
~~على مطلق الملك لا يقبل ، وهذا لو ادعى الشراء من معروف بأن يقول شريته من
~~فلان بن فلان الفلاني ، أما لو ادعاه من مجهول بأن يقول شريته من محمد أو
~~من أحمد فبرهن على الملك المطلق تقبل ؛ لأنه أكثر ما فيه أنه أقر بالملك
~~لبائعه وهو لم يجز ؛ لأنه أقر لمجهول وهو باطل ، وكأنه لم يذكر الشراء ،
~~وهناك تقبل البينة على الملك المطلق ، كذا هنا .
# وذكر في فتاوى رشيد الدين وقال : قيل لا تقبل في المجهول أيضا ؛ لأنهم
~~شهدوا بأكثر مما يدعيه هو ؛ ولأنه لما ادعى الشراء أقر أنه ملكه بسبب لا
~~مطلقا فلا تقبل .
# ولو ادعى ملكا مطلقا وشهدا بملك بسبب تقبل شهادتهما بأقل مما ادعاه ، أو
~~شهد بملك حادث فينبغي هنا للقاضي أن يسأل أنه يدعي الملك بهذا السبب الذي
~~شهدا به أو بسبب آخر ، فلو قال : أدعيه بهذا السبب .
# تقبل البينة ويحكم له بهذا السبب ، ولو ذكر سببا آخر وقال : لا أدعيه
~~بهذا السبب .
# لا تقبل شهادتهما . PageV01P497 ( مسألة ) : ادعى مهر أخته خمسين دينارا
~~نيسابورية وشهد شهوده بخمسين محمودية تقبل ؛ لأنهم شهدوا بالأقل .
# قاله عبد الجبار ، وكذا عن السايحاني ، وعلى العكس ms180 لا تقبل . PageV01P498
~~( مسألة ) : ادعى نتاجا وشهد بسبب ترد . PageV01P499 ( مسألة ) : لو ادعى
~~مطلقا وشهد أحدهما بمطلق والآخر بسبب قبلت بخلاف عكسه ، يحكم بملك حادث فلا
~~يكون له الزوائد من الفتاوى الرشيدية . PageV01P500 ( مسألة ) : قال
~~إسماعيل المتكلم : ادعى على آخر دينا على مورثه وشهدوا أنه كان له على
~~الميت دين لا تقبل حتى يشهدوا أنه مات وهو عليه من القنية ، وفي المحيط
~~خلافه .
# وأفتى برهان الدين بهذا الجواب مدة ثم رجع عنه بقوله : إنما تقبل إذا
~~شهدوا أنه مات وعليه هذا الدين ، مذهب مرجوع عنه وينظر في أول الشهادات من
~~المحيط . PageV02P001 ( مسألة ) : ومنها شهدوا على إقرار رجل بدين وقال
~~المشهود عليه : أشهد أن هذا القدر علي الآن .
# فقال : لا أدري أهو عليك الآن أم لا .
# لا تقبل شهادته . PageV02P002 ( فرع ) : لو أقر بدين عند رجلين ثم شهد
~~عدلان عند الشاهدين أنه قضى دينه فشاهدا إقراره يشهدان أنه كان عليه ولا
~~يشهدان أنه عليه ، وكذا لو شهد أحدهما أنه ملكه والآخر أنه كان ملكه لا
~~تقبل شهادتهما ؛ لاتفاقهما أنه له في الحال معنى لما مر ، وكذا الشهادة على
~~النكاح والإقرار .
# انظر المحيط . PageV02P003 ( فرع ) : ادعت نكاحه فشهد أحدهما أنها امرأته
~~والآخر أنها كانت امرأته تقبل ، وكذا لو شهد أحدهما أنه أقر أنها امرأته
~~والآخر أنها كانت امرأته ؛ لأن الشهادة بإقراره بنكاح كان شهادة بإقراره
~~بنكاح حالي ؛ لأن ما ثبت يبقى ، فعلى هذا لو ادعى ملكا مطلقا وشهد أنه ورثه
~~من أبيه ولم يتعرضا للملك في الحال ، أو شهد أنه اشتراه من فلان ولم يتعرضا
~~لملكه في الحال بأن لم يقولا هو ملكه في الحال يقبل ، لكن ينبغي للقاضي أن
~~يسأل شهوده : هل تعلمون أنه خرج عن ملكه ؟ وكذا لو ادعى أنها امرأتي أو
~~منكوحتي وشهدا أنه كان تزوجها ولم يتعرضا للحال تقبل ، وهذا الذي ذكرنا إذا
~~شهد بملك في الماضي . PageV02P004 أما لو شهدا بيد في الماضي بأن ادعى دارا
~~بيد رجل فشهد أنه كان بيد المدعي لا يقبل ، ولا يقضى بشيء في ظاهر الرواية
~~؛ لأنهما شهدا ms181 بيده في الماضي وقد عرف الخروج من يده بيقين ، بخلاف ما لو
~~شهدا بملك في الماضي ، وعن أبي يوسف أنه يقبل .
# ولو شهدا بإقرار المدعى عليه أنه كان بيد المدعي يقبل ، ولو ادعى ملكا في
~~الماضي وشهدا به في الحال بأن قال كان هذا ملكي وشهد أنه له قيل يقبل وقيل
~~لا وهو الأصح ، وكذا لو ادعى أنه كان له وشهدا أنه كان له لا يقبل ؛ لأن
~~إسناد المدعي يدل على نفي الملك في الحال ؛ إذ لا فائدة للمدعي في الإسناد
~~مع قيام ملكه بخلاف الشاهدين لو أسندا ملكه إلى الماضي ؛ لأن إسنادهما لا
~~يدل على النفي في الحال ؛ إذ لهم فائدة سوى النفي في الحال وهي أن يشهدا
~~بما عاينه من ملكه بيقين ولا يشهدا ببقاء الملك في الحال ؛ لأنهما لا
~~يعرفان بقاءه إلا باستصحاب الحال ، والشاهد قد يحترز عن الشهادة بما ثبت
~~باستصحاب الحال لعدم تيقنه ، بخلاف المالك ؛ لأنه كما يعلم ثبوت ملكه يقينا
~~يعلم بقاءه يقينا انظر فتاوى رشيد الدين . PageV02P005 قال بعضهم : شهادة
~~السماع لها ثلاث مراتب : المرتبة الأولى : تفيد العلم وهي المعبر عنها
~~بالتواتر ، كالسماع بأن مكة موجودة ومصر ونحو ذلك ، فهذه إذا حصلت كانت
~~بمنزلة الشهادة بالرؤية وغيرها مما يفيد العلم .
# المرتبة الثانية : شهادة الاستفاضة ، وهي تفيد ظنا قويا يقرب من القطع
~~وترفع عن شهادة السماع ، مثل أن يشهد أن نافعا مولى ابن عمر ، وأن عمر بن
~~الخطاب ، وأن عليا ابن أبي طالب وإن لم يعلم لذلك أصلا فيجوز الإسناد إليها
~~.
# ومنها : إذا رئي الهلال رؤية مستفيضة ورآه الجم الغفير من أهل البلد وشاع
~~أمره فيهم لزم الصوم أو الفطر من رآه ومن لم يره ، وحكمه حكم الخبر
~~المستفيض لا يحتاج فيه إلى شهادة عند الحاكم ولا تعديل قاله بعضهم ومنها :
~~استفاضة التعديل والتجريح عند قوم ، وما يستفيض عند الحاكم من ذلك .
# قال بعضهم : من الناس من لا يحتاج أن يسأل عنه الحاكم ؛ لاشتهار عدالته ،
~~ومنهم من يسأل عنه ؛ لاشتهار جرحته ، وإنما يكشف عمن أشكل ms182 .
# وقد شهد ابن أبي حازم عند قاضي المدينة أو عاملها فقال : أما الاسم فاسم
~~عدل ، ولكن من يعرف أنك ابن أبي حازم ؟ فدل هذا على أن عدالة ابن أبي حازم
~~لا يحتاج أن يسأل عنها وهو لا يعرف شخصه لشهرته بالعدالة ، بل سأل أن يشهد
~~عنده على عين ابن أبي حازم .
# المرتبة الثالثة : شهادة السماع وهي التي يقصد الفقهاء الكلام عليها ،
~~فالشهادة بالشهرة والتسامع تقبل في أربعة أشياء بالإجماع ، وهي النكاح
~~والنسب والموت والقضاء PageV02P006 ؛ لأن هذه الأشياء مما يشتهر ويستفيض ،
~~فالشهرة والاستفاضة ، أقيمت مقام العيان ، والمشاهدة كالإخبار إذا اشتهرت
~~من النبي صلى الله عليه وسلم كانت بمنزلة السماع منه ، ألا يرى أنا نشهد أن
~~نافعا مولى ابن عمر ، وعمر بن الخطاب وأن عليا ابن أبي طالب وأن عبد الله
~~ابن مسعود وإن لم ندرك هؤلاء ، ثم الشهرة في هذه الأشياء تثبت بطريقتين :
~~إحداهما حقيقية ، والأخرى حكمية .
# أما الحقيقية بأن يخبره جماعة لا يتوهم تواطؤهم على الكذب فتتابع الأخبار
~~وتشتهر .
# وأما الحكمية أن يشهد عنده رجلان عدلان أو رجل وامرأتان بلفظة الشهادة في
~~النكاح والنسب والقضاء ؛ لأن لفظة الشهادة من اثنين كما تثبت بالمعاينة ولا
~~تثبت بلفظة الخبر ، فقامت شهادة اثنين مقام الخبر عن جماعة لا يتوهم
~~تواطؤهم على الكذب في إثبات الشهرة الاستفاضة حكما واعتبارا ، ولكن هذا إذا
~~شهد عنده من غير استشهاد الذي قال : أنا فلان بن فلان الفلاني ، حتى إذا
~~لقي رجلين عدلين شهدا عنده على نسبه من غير استشهاده وعرفا وسعه أن يشهد .
# وإن أقام هذا الرجل شاهدين عنده شهدا على نسبه لم يسعه أن يشهد على نسبه
~~، نص عليه محمد في المبسوط ؛ لأنه لما لم يعتد قوله في شهادته لا يعتمد قول
~~من اعتمد هذا الرجل على قوله . PageV02P007 ( مسألة ) : الموت يثبت بالشهرة
~~بخبر الواحد العدل رجلا كان أو امرأة ، ولا يشترط فيه لفظة الشهادة ؛ لأن
~~الموت قد يتفق في موضع لا يحضره إلا الواحد ، فلو لم يثبت بالشهرة بقول
~~الواحد لضاعت الحقوق المتعلقة بالموت فلهذه الضرورة ms183 يثبت الاشتهار بخبر
~~الواحد ؛ لأن في اشتراط العدد في الموت حرجا ؛ لأنه لا يقوم بمباشرة أسبابه
~~من الغسل وغيره إلا واحد .
# وبالجملة إذا شهد جنازته أو دفنه أو أخبره بموته من يثق به جاز له أن
~~يشهد بموته على البتات ، حتى أنه لو قيد بذلك لا تقبل وفي الموت مسألة
~~عجيبة ، وهي أنه إذا لم يعاين الموت إلا واحد ولو شهد عند القاضي لا يقضي
~~بشهادته وحده ماذا يصنع ؟ قالوا : يخبر بذلك عدلا مثله ، فإذا سمع منه حل
~~له أن يشهد على موته فيشهد مع ذلك الشاهد فيقضي بشهادتهما .
# انظر الخلاصة .
# .
# ( تنبيه ) : ولو جاء خبر موت إنسان فصنعوا ما يصنع على الميت لم يسعك أن
~~تشهد بموته ؛ لأن المصايب قد تتقدم على الموت إما خطأ أو غلطا أو حيلة
~~لقسمة المال ، فلا تسمع الشهادة عليه ما لم يثبت بخبر من يثق به ، فأما
~~الشهادة في الأملاك والطلاق والعتاق لا تحل بالشهرة والتسامع خلافا لمالك
~~والشافعي ، وسنورد ما قالوا به في مذهبهم . PageV02P008 ( مسألة ) : لو قال
~~رجل لامرأة رجل : سمعت من الناس أن زوجك فلانا مات .
# جاز لها أن تتزوج إن كان المخبر عدلا ، ولو أن المرأة إذا تزوجت بزوج آخر
~~ثم أخبرها جماعة أن زوجها حي إن صدقت الأول فالنكاح جائز .
# هذا في فتاوى النسفي وفي المنتقى : لم يشترط تصديق المرأة لكن شرط
~~العدالة في المخبر .
# . PageV02P009 ( فرع ) : لو أخبرها واحد بموت الغائب وأخبرها اثنان
~~بحياته إن كان المخبر بموته شهد أنه عاين موته أو شهد جنازته وكان عدلا وسع
~~للمرأة أن تتزوج بآخر بعد انقضاء العدة .
# هذا إذا لم يؤرخا ، أما إذا أرخا وتاريخ شاهدي الحياة بعد تاريخ شاهد
~~الموت فشهادة شاهدي الحياة أولى انظر فتاوى الفضلي . PageV02P010 ( مسألة
~~النكاح ) : إذا رأى العرس أو الزفاف أوأخبره رجلان عدلان أو رجل وامرأتان
~~بأن هذه امرأة فلان جاز له أن يشهد بذلك على البتات ، ولو قيدها لا تقبل .
~~PageV02P011 ( مسألة النسب ) : لو سمع الناس يقولون هذا ابن فلان أو أخوه
~~أو أخبره بذلك عدلان جاز ms184 له أن يشهد به . PageV02P012 ( مسألة ولاية الحاكم
~~) : إذا سمع الناس يقولون هذا قاضي بلد كذا جاز له أن يشهد به ؛ لأن العلم
~~بهذه الأشياء يقع بهذه الطريقة ؛ ألا يرى أنا نشهد بخلافة الخلفاء الراشدين
~~والقضاة المتقدمين كشريح وغيره .
# وأنساب الصحابة رضي الله عنهم وإن لم نشهد عقد ولايتهم ولا نسب أنسابهم ،
~~فهذه الأربعة تثبت بالشهرة والتسامع بالإجماع .
# ( فرع ) : وكذا الولاء على قول أبي يوسف الأخير ، وأما على قول أبي حنيفة
~~ومحمد وهو قول أبي يوسف الأول لا يجوز له أن يشهد بالولاء ما لم يعاين
~~PageV02P013 ( فرع الوقف ) : إذا اشتهر أنه وقف فلان على كذا جاز له أن
~~يشهد به في قول وهو المختار ؛ لأنه لو لم يجز أدى ذلك إلى استهلاك الأوقاف
~~القديمة .
# وقيل لا يجوز له أن يشهد ؛ لأن الوقف قربة ، والإخفاء بالقرب أكثر من
~~الإعلان بها فيصير بمنزلة الأملاك .
# والصحيح من الجواب جواز الشهادة بالتسامع على أصل الوقف ؛ لأنه يبقى بعد
~~انقضاء قرون ، وأنه يشتهر لكن على شرائط الوقف لا يجوز من الخلاصة .
~~PageV02P014 ( مسألة ) : وفي المهر عن محمد روايتان : في رواية لا يجوز لهم
~~أن يشهدوا على تسمية الصداق للأمر الظاهر بالسماع إلا أن يشهدوا على شهادة
~~من حضره في رواية هشام : يسعهم أن يشهدوا بالمهر إذا أخبروهم أنها زوجته
~~على كذا وكذا من المهر . PageV02P015 ( مسألة ) : وأما الشهادة على الدخول
~~بالشهرة والتسامع اختلفوا فيه قيل يجوز وإليه مال الشيخ الإمام السرخسي
~~رحمه الله ؛ لأن هذا أمر يشتهر وتتعلق به أحكام مشهورة من النسب والمهر
~~والعدة وثبوت الإحصان انظر المحيط وشرح التجريد هذا ما يتعلق بالمذهب .
# وأما شروط شهادة السماع عند المالكية فسبعة .
# الأول : أن لا يستخرج بها ما في يد حائز وإنما شهد بها لمن كان الشيء
~~بيده فتصح حيازته .
# الثاني : الزمان .
# الثالث : السلامة من الريب ، فإن شهد اثنان بالسماع وفي القبيلة مائة من
~~أسنانهما لا يعرفون شيئا من ذلك لم تقبل شهادتهما إلا أن يكون علم ذلك
~~فاشيا .
# الشرط الرابع : أن يحلف المشهود له .
# الشرط الخامس : أن ms185 لا يسموا المسموع منهم وإلا كان نقل شهادة فلا تقبل
~~إذا كان المنقول عنهم غير عدول .
# الشرط السادس : أن يشهد بذلك اثنان فصاعدا ، ويكتفي بهما على المشهور .
# الشرط السابع : أن يكون السماع فاشيا من الثقات .
# قال ابن عبد السلام : أما كونه فاشيا متفق عليه وأما كونه من الثقات
~~فمنهم من شرطه ومنهم من لم يشترطه . PageV02P016 وأما محل شهادة السماع فقد
~~ذكر القاضي أبو الوليد بن رشد أن المواطن التي شهد فيها بالسماع أحد وعشرون
~~موطنا ، وقد نظمها في هذه الأبيات : أيا سائلي عما ينفذ حكمه ويثبت سمعا
~~دون علم بأصله ففي العزل والتجريح والكفر بعده وفي سفه أو ضد ذلك كله وفي
~~البيع والإحباس والصدقات والرضاع وخلع والنكاح وحله وفي قسمة أو نسبة أو
~~ولاية وموت وحمل والمضار بأهله فقد كملت عشرين من بعد واحد تدل على حفظ
~~الفقيه ونبله وزادها ولده ستة نظمها أيضا في هذه الأبيات : ومنها هبات
~~والوصية فاعلمن وملك قديم قد يظن بمثله ومنها ولادات ومنها حرابة ومنها
~~إباق فليضم لشكله أبي نظم العشرين من بعد واحد وأتبعتها ستا تماما لفعله
~~وزاد ابن هارون أربعة فقال : وفي اليسر والإعسار سمع مقرر وفي الأسر يروى
~~من يقوم لنقله أبو الحسن البلخي يقسم قاتلا ولاة قتيل بالسماع بقتله هذا ما
~~يتعلق بمذهب المالكية وبعضها قال به الشافعية . PageV02P017 القضاء
~~بالشهادة على الشهادة يتعلق النظر بمعرفة جواز الشهادة ووقتها ، وكيفية
~~الإشهاد من الأصل ، وكيفية الأداء من الفرع .
# أما جوازها ثابت استحسانا لا قياسا ؛ لأنه لا يقع للفروع العلم بأصل الحق
~~على المطلوب بشهادة الأصول ؛ لاحتمال تهمة الكذب في شهادة الأصول .
# وأما وقتها فحالة العجز عن شهادة الأصل فإنه ذكر في الجامع الأصغر
~~الشهادة على الشهادة لا تجوز حتى يكون شاهد الأصل مريضا أو على مسيرة سفر ؛
~~لأن فيها زيادة تمكن تهمة ، وأمكن الاحتراز عنها بجنسه من الشهود ، فلا
~~يتحمل إلا عند العجز وذلك بالمرض أو بالسفر ، وأقل مدته ثلاثة أيام .
# وعن أبي يوسف أنه جوز شهادة الفرع إذا كان الأصل ms186 في موضع لو غدا إلى مجلس
~~الحكم لا يمكنه أن يبيت بأهله إحياء للحقوق .
# وأما كيفية الإشهاد من الأصل ذكر في الجامعين : ولا تجوز الشهادة حتى
~~يقول الأصل : اشهدوا على شهادتي بذلك ، أو اشهدوا أن فلانا أقر عندي أن
~~لفلان عليه ألف درهم فشهدوا على شهادتي بذلك إذا احتيج إليها ؛ لأن الشهادة
~~على الشهادة توكيل وتحميل ؛ لأنه لا بد من نقل الشهادة إلى مجلس القاضي ،
~~فلما لم يكن بد من النقل لم يكن بد من التحمل ، والتحميل لا يصح إلا بالأمر
~~، ولهذا لو نهى الأصول الفروع عن الشهادة بعد الأمر عمل بالنهي .
~~PageV02P018 ( فرع ) : لو قال اشهدوا على شهادتي فسمعها رجل آخر ، لم يشهد
~~على شهادته ، لأن التحمل شرط ، ولم يوجد بخلاف القاضي إذا أشهد قوما على
~~قضية فسمع ذلك آخرون منه وسع للسامعين أن يشهدوا ؛ لأن قضاءه حجة بمنزلة
~~الإقرار ، فيصح التحمل من غير تحميل . PageV02P019 ( مسألة ) : ولو قال :
~~اشهدوا علي بكذا ، أو قال أشهدكم فاشهدوا ، أو فاشهدوا بشهادتي لا يصح ،
~~لأنه لم يوجد التحمل لأنه لم يأمرهم بنقل شهادته ، بل أمرهم بأن يشهدوا على
~~فلان بأصل الحق ، وليس لهم ذلك لأنهم لم يعلموا بوجوب الحق . PageV02P020
~~وأما كيفية الأداء من الفروع بأن يقول الفرع عند الحاكم " شهد فلان بن فلان
~~على إقرار فلان بن فلان بكذا وأشهدني على شهادته وأمرني أن أشهد على شهادته
~~وأنا أشهد على شهادته .
# " PageV02P021 ( مسألة ) : لا تجوز شهادة واحد على واحد ؛ لأنها ليست
~~بحجة وإنما تجوز شهادة اثنين على شهادة اثنين ، ومعناه أن يشهد اثنان على
~~شهادة كل واحد منهما على الوصف الذي ذكرناه أو يشهد اثنان على شهادة هذا
~~وآخران على شهادة آخر . PageV02P022 ( فرع ) : لو شهدا على شهادة رجل
~~وأحدهما يشهد بنفسه أيضا لا يجوز ، لأن شهادة الأصل الحاضر على شهادة الأصل
~~الغائب غير مقبولة ؛ لأنها لو قبلت أدى إلى أن يثبت بشهادته ثلاثة أرباع
~~الحق ، نصف الحق بشهادته وحده ، وربع الحق بشهادته مع آخر على شهادة آخر ،
~~ولا يجوز أن يثبت بشهادة الواحد ثلاثة أرباع ms187 الحق ؛ لأنها شطر الحجة .
# فبقي على شهادة الأصل الغائب شاهد واحد فلا يثبت شهادة الأصل الغائب .
~~PageV02P023 ( مسألة ) : ذكر الناطفي في واقعاته أن الشهادة على الشهادة في
~~الوقف لا تجوز ، والصحيح أنها تجوز لما فيها من إحياء الوقف . PageV02P024
~~( مسألة ) : ولا تجوز الشهادة على الشهادة في الحدود والقصاص خلافا للشافعي
~~فإن شهد شاهدان على شهادة شاهدين بأن قاضي بلد كذا ضرب فلانا حدا في قذف
~~تقبل ؛ لأن الشهادة قامت على استيفاء الحد لا على إيجابه ، لأنهم شهدوا أنه
~~حده حد القذف ، والشهادة على الشهادة تقبل على استيفاء الحد وذكر في كتاب
~~الديات أنها لا تقبل . PageV02P025 ( مسألة ) : ارتد شاهدا الأصل ثم أسلما
~~فشهد الفرع لا تقبل ، لأن بالردة بطل الأمر بالإشهاد فيعتبر بما لو بطل
~~بنهيه ، ولو بطل الأمر بنهيه بعد الإشهاد لا تقبل شهادة الفرع ، فكذا هذا .
~~PageV02P026 ( مسألة ) : شهدا على شهادة فاسقين فرد القاضي لتهمة الأصول ،
~~ثم تاب شهود الأصل لم تقبل شهادة الأصل ولا الفرع .
# لأن المردود كان شهادة الأصول ؛ لأن الفروع نقلوا شهادة الأصول فيعتبر
~~بما لو شهد الأصل بنفسه فرد القاضي شهادته بتهمة الكذب ، لا تقبل شهادته في
~~هذه الحادثة ولا شهادة فرعه أبدا ، فكذا هذا . PageV02P027 ( مسألة ) :
~~أشهد على شهادته كافرين أو عبدين ثم أسلما أو أعتقا جازت الشهادة ؛ لأن
~~الأمر بنقل الشهادة من الأصل قد صح ؛ لأنه من أهل الشهادة حالة الأمر
~~بالنقل ، وإن لم يكن الفروع أهلا للحال ؛ لأنه يتوهم أن يصير أهلا في
~~الثاني فصح التحمل منه ؛ لأنه من أهل المعرفة والتمييز . PageV02P028 ( فصل
~~) : ذكر في المنتقى : تجوز شهادة الابن على شهادة أبيه وعلى قضائه وعلى
~~كتابه .
# وذكر الخصاف في أدب القاضي : أنه تجوز شهادة الابن على شهادة أبيه ولا
~~تجوز شهادته على قضائه .
# فرق بين الشهادة والقضاء ، والفرق أن القضية فعل أبيه والابن قائم مقام
~~الأب في الشهادة ، والأب لو شهد على الحق يقبل ، فكذا الابن ، والأب لو شهد
~~على فعل نفسه لا تقبل ، فكذا الابن إذا قام مقامه في الشهادة .
# وذكر الشيخ الإمام أبو بكر ms188 بن سهل السرخسي رحمه الله في شرح أدب القاضي :
~~هذا قول أبي يوسف ، وعلى قول محمد تقبل هذه الشهادة في الوجهين كما ذكر في
~~المنتقى ؛ لأنه لا منفعة للأب في هذه الشهادة ، ولا دفع مغرم ولا جلب مغنم
~~. PageV02P029 القضاء بشهادة الأبداد .
# الأبداد بدالين مهملتين وهم المتفرقون ، واحدهم بد مثل مد من التبدد
~~مأخوذ من قولهم بدد الله شمل العدو ؛ ولأن الشهود شهدوا في ذلك مفترقين ،
~~واحد هنا ، وواحد في موضع آخر ، وواحد اليوم وواحد غدا ، وواحد على معنى ،
~~وواحد على آخر .
# قال في الوقاية في كتاب النكاح : وحضور حرين مكلفين مسلمين سامعين معا
~~لفظا الزوجين لا عدالتهما ، فلا يصح إن سمع أحد الشاهدين دون الآخر ، ولا
~~لو أعاد النكاح وسمع من لم يسمعه أولا لا الآخر . PageV02P030 في القضاء
~~بشهادة الاستغفال .
# وصورتها : إذا كان لرجل على آخر حق فيقر في السر ويجحد في العلانية ،
~~وعجز صاحب الحق عن الوصول إلى حقه ، فاحتال بأن أدخل قوما من العدول في
~~بيته ، ثم استحضر من عليه الحق ، فأقر بذلك سرا وخرج فسمعه الشهود ، حل لهم
~~أن يشهدوا عند علمائنا ؛ لأن العلم قد حصل .
# وقيل لا يحل ؛ لأن فيه تدلسا وغرورا ، ولكن إنما يجوز إذا كان الشهود
~~يرون وجهه ويعرفونه ، وإن كانوا لا يرون وجهه ولكن يسمعون كلامه لا يحل لهم
~~أن يشهدوا ، فإن شهدوا وفسروا للقاضي شهادتهم لم تقبل شهادتهم ، إلا إذا
~~أحاطوا علما به بأن رأوه دخل بيتا وعلموا أنه ليس في البيت غيره ، وليس
~~لهذا البيت مسلك آخر ، وسمعوا إقراره بحيث لا يشتبه عليهم حاله تحل لهم
~~الشهادة انظر شرح التجريد . PageV02P031 ( مسألة ) : وسئل بعض العلماء : هل
~~يجوز للشاهد أن يختفي ليشهد على المقر ؟ فأجاب بأنه يتخوف أن لا يحيط
~~بالشهادة علما مما كان بين الخصمين ، ثم قال : ولكن إن تحقق الإقرار كما
~~يجب فليشهد .
# ( تنبيه ) : وحيث أجزنا شهادته فلا يكون من باب الحرص على التحمل .
# ( تنبيه ) : ينبغي للشاهد التنبه أن يرفع نفسه عن أن يختبئ ليشهد ، هذا
~~مما لم يندب إليه ولا ms189 فرض عليه ، فإن فعل فقد فعل ما لا يليق بالفضلاء ولا
~~يختاره العقلاء . PageV02P032 في القضاء بالشهادة بغلبة الظن .
# اعلم أن الشرع لم يعتبر مطلق الظن في غالب المسائل ، وإنما يعتبر ظنونا
~~مفيدة مستفادة من أمارة مخصوصة ، وذلك فيما لا سبيل فيه إلى القطع كالشهادة
~~أن المديان معدم فإنهم إنما يشهدون على علمهم وقد يكون الباطن بخلافه ،
~~فاستظهر باليمين في ذلك على المشهود له ، فبقيام البينة على ذلك مع يمينه
~~استحق حكم العدم وسقط عنه الطلب ما دام على تلك الحالة . PageV02P033 (
~~مسألة ) : وكذلك الشهادة لامرأة غاب زوجها وتركها بغير نفقة ؛ لأن الشهادة
~~فيه على العلم دون البت ، فإذا قامت بذلك عند الحاكم وشهد بها الشهود
~~استظهر عليها باليمين على صحة ما شهد به الشهود لها ، فبمقارنة اليمين
~~للشهادة وجب لها الحكم بذلك . PageV02P034 مسألة ) : ومن ذلك الشهادة على
~~عدة الورثة لا بد أن يقولوا أنه وارثه لا يعلمون له وارثا غيره ، ولا يكلف
~~الشهود أن يقولوا أنه لا وارث له على البتات ، وكذلك شهادتهم في الشيء
~~المستحق لا بد أن يقولوا لا نعلم أنه باع ولا وهب ولا تصدق ولا خرج عن يده
~~بوجه من وجوه انتقالات الأملاك ، ولا يشهدون في الاستحقاق ولا في عدة
~~الوراثة على البت ، فلو قالوا لا وارث له غيرهم أصلا على البت ، أو قالوا
~~نشهد أنه شيء لم يبعه ولا فوته كانت شهادة زور .
# وقال ابن أبي ليلى : الشهادة في ذلك على البت .
# والصحيح قولنا ؛ لأنه لا علم للشاهد بنفي وارث غيره على القطع والبتات ؛
~~لأنه لا يمكنه أن يستصحب جميع عمره بحيث لا يغيب عنه حتى يعلم أنه لا وارث
~~له غيره ، فكانت الشهادة بنفي وارث آخر شهادة بما لا علم له فلا تقبل .
# قال القرافي : اعلم أن قول العلماء إن الشهادة لا تجوز إلا بالعلم ليس
~~على ظاهره ، فإن ظاهره يقتضي أنه لا يجوز أن يؤدي الشاهد إلا ما هو قاطع به
~~وليس كذلك ، بل حالة الأداء دائما عند الشاهد الظن الضعيف في كثير من ms190 الصور
~~.
# بل المراد بذلك أن يكون أصل المدرك علما فقط ، فلو شهد بقبض الدين جاز أن
~~يكون الذي عليه الدين قد دفعه فتجوز الشهادة عليه بالاستصحاب الذي لا يفيد
~~إلا الظن الضعيف ، وكذلك الثمن في المبيع مع احتمال دفعه ، ويشهد في الملك
~~الموروث لوارثه مع جواز بيعه بعد أن ورثه وشهد بالإجارة ولزوم الأجرة مع
~~جواز الإقالة بعد ذلك بناء على PageV02P035 الاستصحاب .
# والحاصل في هذه الصور كلها وشبهها إنما هو الظن الضعيف ، ولا يكاد يوجد
~~ما يبقى فيه العلم إلا القليل من الصور .
# فمن ذلك النسب والولاء فإنه لا يقبل النقل فيبقى العلم على حاله ، ومن
~~ذلك الشهادة بالإقرار فإنه إخبار عن وقوع النطق في الزمان الماضي وذلك لا
~~يرفع ، ومن ذلك الوقف إذا حكم به حاكم ، أما إذا لم يحكم به حاكم ، فإن
~~الشهادة إنما فيها الظن فقط ، فإذا شهد بأن هذه الدار وقف احتمل أن يكون
~~حاكم حنفي حكم بنقضه . PageV02P036 في القضاء بشهادة النفي .
# قال القرافي : اشتهر على ألسنة الفقهاء أن الشهادة على النفي غير مقبولة
~~، وفيه تفصيل ، فإن النفي قد يكون معلوما بالضرورة ، أو بالظن الغالب
~~الناشئ عن الفحص ، وقد يعرى عنهما .
# فهذه ثلاثة أقسام ، القسم الأول : تجوز الشهادة به اتفاقا ، كما لو شهد
~~أنه ليس في هذه البقعة التي بين يديه فرس ونحوه ، فإنه يقطع بذلك ، وكذلك
~~يجوز أن يشهد أن زيدا لم يقتل عمرا بالأمس ؛ لأنه كان عنده في البيت لم
~~يفارقه ، وأنه لم يسافر لأنه رآه في البلد ، فهذه شهادة صحيحة بالنفي .
# الثاني : تجوز الشهادة به : أعني بالنفي مستندا إلى الظن الغالب ، وذلك
~~في صور منها التفليس ، فإن الحاصل فيه إنما هو الظن الغالب ؛ لأنه يجوز
~~عقلا حصول المال للمفلس وهو يكتمه .
# ومنها الشهادة على حصر الورثة وأنه ليس له وارث غير هذا ، فمستند الشاهد
~~الظن ، وقد يكون له وارث لم يطلع عليه فهي شهادة على النفي مقبولة .
# وسيأتي لذلك مزيد بيان إن شاء الله تعالى .
# الثالث : ما عرى عنهما ، مثل أن يشهد أن ms191 زيدا لم يوف الدين الذي عليه أو
~~ما باع سلعته ونحو ذلك ، فهذا نفي غير منضبط ، وإنما تجوز الشهادة على
~~النفي المنضبط قطعا أو ظنا . PageV02P037 ( فرع ) : الشهادة لو قامت على
~~الإثبات وفيها نفي بأن يقول : هذا غلامه نتج عنده ، أو هذه دابته نتجت عنده
~~ولم يزل مالكا له هل تقبل ؟ اختلف المشايخ فيه ، والأصح قبولهما .
# كذا في الفتاوى . PageV02P038 فرع ) : شهدا أنه أقرضه يوم كذا وصنع شيئا
~~في مكان كذا ، فبرهن المدعى عليه أنه لم يكن في ذلك اليوم في مكان ذكره
~~الأولان وكان في مكان كذا لا تقبل ؛ لأنها قامت على النفي ؛ لأن قولهما كان
~~في مكان كذا نفي معنى ، ولو كان إثباتا صورة إذ الغرض نفي ما قامت عليه
~~البينة الأولى . PageV02P039 ( مسألة ) : لو أمن الإمام أهل مدينة فاختلطوا
~~بأهل مدينة أخرى وقالوا كنا جميعا فشهد شهود من غيرهم أنهم لم يكونوا وقت
~~الأمان فيها تقبل الشهادة له قاله في الواقعات . PageV02P040 ( فرع ) :
~~الشرط يجوز إثباته ببينة ولو كان نفيا ، كما لو قال لقنه : إن لم أدخل
~~الدار اليوم فأنت حر ، فبرهن القن أنه لم يدخل الدار يعتق .
# قيل فعلى هذا لو جعل أمرها بيدها إن ضربها بغير جناية ثم ضربها وقال
~~ضربتها بجناية وبرهنت أنه ضربها بغير جناية ينبغي أن تقبل بينتها وإن قامت
~~على النفي لقيامها على الشرط من المبسوط . PageV02P041 ( مسألة ) : حلف إن
~~لم تجئ صهرته هذه الليلة فامرأته كذا ، فشهدا أنه حلف كذا ولم تجئ صهرته في
~~تلك الليلة وطلقت امرأته تقبل ؛ لأنها على النفي صورة على إثبات الطلاق
~~حقيقة .
# والعبرة للمقاصد لا الصور ، كما لو شهدا أنه أسلم واستثنى ، وشهد آخران
~~أنه أسلم ولم يستثن تقبل بينة إثبات الإسلام ولو كان فيها نفي ، إذ غرضها
~~إثبات إسلامه انظر الفتاوى الصغرى . PageV02P042 ( مسألة ) : قال في الأصل
~~: الوارث لو كان يجب بغيره كجد وجدة وأخ وأخت يعطى شيئا ما ، لم يبرهن على
~~جميع الورثة ، أو يشهدا أنهما لا يعلمان وارثا غيره ؛ لأن إرث الأخ والأخت
~~معلق بشرط الكلالة وهي من ms192 ليس له والد ولا ولد ، فلم تثبت هذه الشروط بنص
~~من الشهود ، لا يرث ، ولو قالا : لا وارث له غيره تقبل عندنا لا عند ابن
~~أبي ليلى ، وقد تقدم في القسم الثاني من هذا الباب .
# احتج ابن أبي ليلى أنهما جازا ، فإذا لا طريق لهما إلى معرفة نفي الولد
~~ولنا العرف ، فإن مراد الناس به لا نعلم له وارثا غيره ، فهذه شهادة على
~~النفي قبلت لما مر أنها تقبل على الشرط ولو كان نفيا ، وهذا كذلك لقيامها
~~على شرط الإرث ، ولو كان الوارث من لا يحجب بأحد ، فلو شهدا أنه وارثه ولم
~~يقولا لا وارث له غيره ، أو لا نعلمه ، يتلوم القاضي زمانا رجاء أن يحضر
~~وارث آخر ، فإن لم يحضر يقضي له بجميع الإرث ، ولا يكفل عند أبي حنيفة في
~~المسألتين : يعني فيما قالا لا وارث له غيره أو لا نعلمه ، وفيما قالا
~~نعلمه وهو الأصح من مذهبه .
# وعندهما يكفل في المسألتين ، ومدة التلوم مفوضة إلى رأي القاضي ، وقيل
~~حول ، وقيل شهر وهذا عند أبي يوسف .
# وأما أحد الزوجين لو أثبت الوراثة ببينة ولم يثبت أنه لا وارث له غيره
~~فعند أبي حنيفة ومحمد يحكم لهما بأكثر النصيبين بعد التلوم ، للزوج النصف ،
~~وللزوجة الربع .
# وعند أبي يوسف يحكم لها بأقل النصيبين ، له الربع ، ولها الثمن .
~~PageV02P043 ( فرع ) : لو شرط على الظئر الإرضاع بنفسها فأرضعته بلبن شاة
~~فلا أجر لها ، ولو اختلفا فالقول لها مع يمينها استحسانا ، ولو برهن أهل
~~الصبي على ما ادعوا فلا أجر لها .
# وتأويل المسألة أن يشهدا أنها أرضعته بلبن شاة لا بلبن نفسها .
# أما لو اكتفيا بقولهما ما أرضعته بلبن نفسها لا تقبل شهادتهما لقيامها
~~على النفي مقصودا ، بخلاف الأول ؛ لأن النفي ثم دخل في ضمن الإثبات ، ولو
~~برهنا فبينة النظر أولى .
# انظر المحيط . PageV02P044 في القضاء بالشهادة التي توجب حكما ولا توجب
~~الحق المدعى به ( مسألة ) : لو شهدت الشهود أنه سرق بعد حين ، ضمن المال ،
~~ولا يقطع ؛ لأن التقادم يؤثر في القطع دون المال . PageV02P045 مسألة ) :
~~لو ms193 شهد واحد عدل على الطلاق قبل الدخول أو على الطلاق البائن وطلبت المرأة
~~من القاضي أن يضعها على يدي عدل وقالت لي شاهد حاضر يضع استحسانا ؛ لأن قول
~~الواحد العدل في باب الحرمات مقبول ، وأمر البضع يحتاط فيه فيحول بينهما
~~احتياطا ولكن لا تجب الحيلولة . PageV02P046 ( مسألة ) : شاهد عدل وامرأتان
~~على الطلاق أو العتق ، فإنها توجب اليمين عند جميعهم ، فإن أقامت المرأة
~~شاهدا بالطلاق وأنكر الزوج حلف وحيل بينه وبينها ، وإن نكل فعلى ما تقدم .
~~PageV02P047 ( مسألة ) : لو ادعي على رجل أنه زنى بامرأة وجاءوا بثلاثة
~~شهداء فشهدوا ، فهم قذفة يحدون إذا طلب المشهود عليه ، لما روي أنه شهد
~~ثلاثة على المغيرة بالزنا عند عمر فقام الرابع وقال : رأيت أقداما بادية
~~ونفسا عاليا وأمرا منكرا ، ولا أعلم ما وراء ذلك ، فقال عمر : الحمد لله
~~الذي لم يفضح رجلا من أصحاب محمد صلى الله عليه وسلم ، وحد الثلاثة .
~~PageV02P048 ( فرع ) : لو جاءوا متفرقين يشهدون على الزنا واحدا بعد واحد
~~فهم قذفة يحدون وإن كثروا ؛ لأن اتحاد المجلس شرط لصحة الشهادة في باب
~~الزنا ؛ لأن كلا منهم متردد بين أن يكون قذفا وبين أن يكون شهادة .
# وإنما ينتفي كونه قذفا باتحاد المجلس ؛ لأن وقوع شهادتهم دفعة واحدة
~~متعذر ، فجعل الشهادة منهم في مجلس واحد كشهادتهم دفعة واحدة ولم يوجد
~~اتحاد المجلس .
# وعن محمد : إذا كانوا قعودا في موضع الشهود فجاءوا واحدا بعد واحد
~~فالشهادة جائزة ، وإن كانوا خارجين من المسجد ضربوا الحد . PageV02P049 في
~~القضاء بالشهادة المجهولة والناقصة التي يتمها غيرهم .
# ( مسألة ) : إذا شهد الشهود على رجل بحق لا يعرفون عدده فاليمين على
~~المدعى عليه ، فإن أقر بشيء حلف عليه وبرئ ؛ لأنه إنما يحكم بإقراره ؛ لأن
~~الشهادة لم يثبت بها الحق حتى يحكم به عليه ؛ لأن الشهود لم يعينوا شيئا
~~ولا حدوه فشهادتهم مجهولة لا يحكم بها .
# ولو قالوا نشهد أن له عليه دراهم لا نعرف عددها فهي ثلاثة ، وكذا لو
~~شهدوا أن عليه دريهمات جعلت ثلاثة ثم حلف على شهادتهم ؛ لأن الشهود قد
~~بينوا بشهادتهم ms194 شيئا معلوما وهي الدراهم ، ويحلف مع شهادتهم لجواز أن يكون
~~أكثر من ذلك . PageV02P050 ( فرع ) : لو أن رجلا أقر في وصية أن لفلان عليه
~~حقا ثم مات ، ولم يسم ذلك الحق كم هو ، فإنه يقال للورثة : كم هو حق هذا ؟
~~إن قالوا لا علم لنا به قيل للمقر له : كم حقك ؟ فإن سماه ، حلف عليه
~~وأعطيه ، وإن قال لا أعرفه وهو كان أحفظ مني ، قيل للورثة : لا تصلوا إلى
~~شيء من هذا الميراث حتى تدفعوا إلى هذا حقه منه أو تقروا له بما شئتم ،
~~ويحلفون عليه ؛ لأن هذا قد ثبت له أن له فيها حقا ، فلا بد أن يصل إلى حقه
~~. PageV02P051 ( مسألة ) : قال في المحيط : شهود الدار لم يشهدوا أنها في
~~يد المدعى عليه فشهد آخران أنها في يد المدعى عليه يقبلها القاضي ، كما لو
~~شهدوا بالملك في المحدود وشهد آخران بالمحدود يقبل جميعا .
# وكما لو شهدوا على الاسم والنسب ولم يعرفوا الرجل بعينه فشهد آخران أنه
~~المسمى بذلك الاسم يقبل جميعا ويجعل كما لو ثبت الأمران بشهادة فريق واحد .
~~PageV02P052 ( مسألة ) : ولو قالوا نشهد أن الدار التي في أيدي بني فلان
~~ويذكر المدعي حدودها الأربعة ملك المدعي بهذا السبب ، ولكنا لا نعرف حدودها
~~ولا نقف عليها ، وشهد آخران بحدود الدار المدعى بها لا تقبل وفي عامة
~~الروايات تقبل ، وهو الأصح .
# انظر القنية والخلاصة . PageV02P053 في القضاء بشهادة غير المعدول
~~للضرورة .
# حكى بعضهم أن أهل البادية إذا شهدوا في حق لامرأة أو غيرها ولم يكن فيهم
~~عدل ، أن يستكثر منهم ويقضي بشهادتهم . PageV02P054 ( فرع ) : وسئل بعض
~~العلماء عن القرى البعيدة من المدن على الثلاثين ميلا والأربعين وفيها
~~الثلاثون رجلا ، والأكثر من ذلك والأقل ، وليس فيهم عدل مشهور بعدالة ،
~~وفيهم مؤذنون وأئمة وقوم موسومون بخير غير أن القضاة لا يعرفونهم بعدالة
~~ولا يجدون من يعرفهم يجتمعون على الشهادة عندهم في الأملاك والديون والمهور
~~والنكاح وغير ذلك ولا يخالف منهم أحد ، هل تجوز شهادتهم ويقضى بها ؟ أو
~~يتركون من غير أن ينظر في أمرهم ؟ فكتب في ms195 الجواب لكل قوم عدولهم ، ولا بد
~~من معرفة القاضي لهم بنفسه : يعني بذلك التوسم فيهم . PageV02P055 ( فرع )
~~: ومن ذلك أن يحمل كتاب قاض إلى قاض رجلان فيشهدا عند المكتوب إليه على
~~كتاب القاضي وأثنى عليهما القاضي عنده بخير ، وإن لم يكن تعديلا بينا أو
~~زكى أحدهما ولم يزك الآخر أو توسم فيهما الصلاح وكان الخط والختم مشهورين
~~عند المكتوب إليه فإني أستحسن إجازة مثل هذا لتعذر العدول ، ولما جرى به
~~العمل في صدر السلف الصالح من إجازة الخواتم . PageV02P056 ( مسألة ) : قال
~~القرافي في باب السياسة : نص بعض العلماء على أنا إذا لم نجد في جهة إلا
~~غير العدول أقمنا أصلحهم وأقلهم فجورا للشهادة عليهم ، ويلزم ذلك في القضاة
~~وغيرهم لئلا تضيع المصالح .
# قال : وما أظن أحدا يخالف في هذا ، فإن التكليف شرط في الإمكان ، وهذا
~~كله للضرورة لئلا تهدر الأموال وتضيع الحقوق .
# قال بعضهم : وإذا كان الناس فساقا إلا القليل النادر قبلت شهادة بعضهم
~~على بعض ، ويحكم بشهادة الأمثل فالأمثل من الفساق ، هذا هو الصواب الذي
~~عليه العمل وإن أنكره كثير من الفقهاء بألسنتهم ، كما أن العمل على صحة
~~ولاية الفاسق ونفوذ أحكامه وإن أنكروه بألسنتهم ، وكذلك العمل على صحة كون
~~الفاسق وليا في النكاح ووصيا في المال ، وهذا يؤيد ما نقله القرافي ، وإذا
~~غلب على الظن صدق الفاسق قبلت شهادته وحكم بها ، والله تعالى لم يأمر برد
~~خبر الفاسق فلا يجوز رده مطلقا بل يتثبت فيه حتى يتبين صدقه من كذبه فيعمل
~~على ما تبين وفسقه عليه .
# واعلم أن لرد شهادة الفاسق مأخذين : أحدهما عدم الوثوق به وأنه يحمله قلة
~~مبالاته بدينه ونقصان وقار الله تعالى في قلبه على تعمد الكذب .
# الثاني هجره على إعلانه بفسقه ومجاهرته به ، فقبول شهادته فيها إبطال
~~لهذا الغرض المطلوب شرعا ، فإذا علم صدق لهجته وأنه من أصدق الناس وأن فسقه
~~بغير الكذب ، فلا وجه لرد شهادته .
# وقد استأجر رسول الله صلى الله عليه وسلم هاديا يدله على طريق المدينة
~~وهو PageV02P057 مشرك على دين قومه ، ولكن ms196 لما وثق بقوله أمنه ودفع إليه
~~راحلته وقبل دلالته .
# وقال أصبغ بن الفرج من أئمة المالكية : إذا شهد الفاسق عند الحاكم وجب
~~عليه التوقف في القضية ، وقد يحتج له بقوله تعالى { يا أيها الذين آمنوا إن
~~جاءكم فاسق بنبأ } الآية .
# وقال ابن قيم الجوزية الحنبلي : وسر المسألة أن مدار قبول الشهادة وردها
~~على غلبة الصدق وعدمه قال : والصواب المقطوع به أن العدالة تتبعض ، فيكون
~~الرجل عدلا في شيء فاسقا في شيء ، فإذا تبين للحاكم أنه عدل فبما شهد به
~~قبلت شهادته ولم يضره فسقه في غيره ، وأصل هذا ما وقع في المحيط والقنية :
~~إذا كان الرجل يشرب سرا وهو ذو مروءة فللقاضي أن يقبل شهادته . PageV02P058
~~إذا تقدم رجل إلى القاضي فسأله أن يقبل بينته على حق على رجل في بلد آخر ؛
~~ليكتب له كتابا إلى قاضي ذلك البلد ، فالقاضي يسمع من شهوده على حقه الذي
~~يدعى ؛ لأن الحاجة ماسة إلى هذا ، فإن الإنسان قد يتعذر عليه الجمع بينه
~~وبين خصمه والشهود في مجلس القاضي فكان فيه حاجة ماسة إلى تجويز كتاب
~~القاضي إلى القاضي ، كما في الشهادة على الشهادة ، فجعلت حجة لمساس الحاجة
~~وذكر الخصاف في أدب القاضي : القاضي يكتب عند شطر الشهادة بأن أقام رجل عند
~~القاضي شاهدا واحدا بحق له قبل رجل ، أو شهدت له امرأة أو شهادة على شهادة
~~فالقاضي يكتب له بذلك ؛ لأن القاضي إنما يكتب عند كمال النصاب لأجل الضرورة
~~وهو تعذر الجمع بين خصمه وشهوده ، وهذا المعنى موجود فيما إذا وجد شطر
~~الشهادة أو نصف الشطر ؛ لأن الإنسان ربما يكون بعض شهوده في هذه البلدة
~~وبعضهم في البلد الآخر فيجوز الكتاب كما يجوز عند كمال النصاب .
~~PageV02P059 ( فصل ) : ولو كان القاضي علم شيئا من إقرار رجل لرجل بحق ما ،
~~خلا الحدود والقصاص ، فسأله صاحب الحق أن يكتب له بذلك إلى قاضي بلد آخر ،
~~والمطلوب هناك ، اختلف المشايخ فيه .
# قيل إن كان علم به حالة القضاء يكتب له ؛ لأنه يمكنه القضاء بهذا العلم
~~فلأن يمكنه الكتاب ms197 أولى ، وإن كان علم قبل القضاء عند أبي حنيفة لا يكتب
~~كما لا يقضي ، وعندهما يكتب كما يقضي .
# وقيل القاضي يكتب في الوجهين جميعا في قولهم جميعا ، وفرقوا لأبي حنيفة
~~بين القضاء والكتاب ، والصحيح هو الأول . PageV02P060 ( فصل ) : وإذا أراد
~~القاضي أن يكتب إلى قاض آخر يكتب في الكتاب اسم المدعي واسم أبيه واسم جده
~~وحليته وينسبه إلى قبيلته وفخذه أو صناعته إن لم يكن من العرب ، ويكتب اسم
~~المدعى عليه ؛ لأن التعريف يقع بهذه الأشياء ؛ لأنه قلما يتفق رجلان في هذه
~~الأشياء الثلاثة وإن ذكر اسمه واسم أبيه واسم جده وترك ما سوى ذلك كفاءة ،
~~وإن نسبه إلى فخذه أو إلى تجارة أو إلى صناعة كان ذلك زيادة في التعريف إلا
~~أن يكون شرطا لازما .
# وإن ذكر اسمه واسم أبيه ولم يذكر اسم جده أو نسبه إلى قبيلته ، أو إلى
~~صناعته وترك اسم الجد فهو على الخلاف المعروف ، وسيأتي له مزيد بيان ، فإن
~~كان في الفخذ رجلان بذلك الاسم والنسبة والتجارة لم يصح ؛ لأن التعريف لم
~~يحصل ؛ لأن الشركة لم تنقطع بينه وبين غيره ، فإن أقام المدعى عليه بينة أن
~~في القبيلة رجلا آخر بهذا الاسم والنسب .
# فإن كان حيا لا يقضى ؛ لأن الثابت بالبينة العادلة كالثابت معاينة ، وإن
~~كان ميتا ينظر ، إن كان ميتا قبل شهادة الشهود وكتاب القاضي صح الكتاب ؛
~~لأن التعريف يحصل بهذا لأنه ذكر اسم فلان مطلقا ، ومطلق الاسم ينصرف إلى
~~الحي دون الميت ، فكأنهم ذكروا في الشهادة فلان بن فلان الحي فتعين الحي
~~مطلوبا ، وإن كان حيا وقت الكتابة ثم مات لا تصح ؛ لأن التعرف لم يقع لما
~~كانا حيين وقت الكتابة ؛ لأن مطلق الاسم يتناولهما فيبقى الاشتباه .
~~PageV02P061 ( فرع ) : ثم إن شاء كتب أسماء الشهود الذين شهدوا عنده
~~وأنسابهم وحلاهم ومواضعهم ، وإن شاء اكتفى بقوله شهد عندي بذلك شهود عدول
~~قد عرفتهم وأثبت معرفتهم ، كما في القاضي إذا كتب السجل إن شاء أظهر فيه
~~أسماء الشهود وأنسابهم وإن شاء أخفى واكتفى بقوله بعد ما ثبت ms198 بشهادة شهود
~~عدول ، كذا هذا .
# ثم إذا كتب أسماء الشهود كتب فيه عدالتهم إن عرفهم بالعدالة ، وإلا سأل
~~عنهم ، وإن لم يكتب القاضي عدالة الشهود لا بأس به ؛ لأن القاضي المكتوب
~~إليه متى وصل إليه الكتاب يتفحص عن حال الشهود الذين شهدوا عند القاضي بحق
~~، فمتى ظهرت العدالة حينئذ يقضي . PageV02P062 ( مسألة ) : وإذا كتب الكتاب
~~يقرأ كتابه على الشهود الذين أشهدهم على الكتاب ؛ لأن معرفة ما في الكتاب
~~للشهود شرط عندهما ، خلافا لأبي يوسف رحمه الله ويختم الكتاب بحضرتهم ؛
~~لأنه لو لم يختم بحضرتهم يتوهم التغيير والتبديل ويشهدهم أن هذا كتاب إلى
~~فلان بن فلان القاضي ببلد كذا وهذا خاتمه عليه حتى لا يشتبه على الشهود حال
~~المكتوب إليه . PageV02P063 ( فصل ) : شرائط قبوله أشياء .
# أحدها : أنه لا يقبل القاضي المكتوب إليه حتى يقيم عليه البينة أنه كتاب
~~القاضي عند علمائنا خلافا للشعبي ، بخلاف كتاب أهل الحرب إذا جاء إلى إمام
~~المسلمين يكون معتبرا بغير بينة ، وبخلاف رسول القاضي إلى المزكي ، ورسول
~~المزكي إلى القاضي ؛ لأن القضاء إنما يقع بشهادة الشهود لا بالتزكية .
# الثاني : أن يقرأ عليهم الكتاب أو يخبرهم بما فيه ، حتى لو شهدا أنه كتاب
~~القاضي وخاتمه ولم يشهدا بما فيه لا تقبل هذه الشهادة عندهما وعند أبي يوسف
~~تقبل .
# الثالث : أن يختم الكتاب بحضرتهم ، وإن كان غير مختوم لا يقبل .
# وقيل عند أبي يوسف يقبل ، وقيل لا يقبل بالاتفاق .
# وذكر الخصاف أنه لو انكسر خاتم القاضي الذي على الكتاب يقبله في قولهم
~~جميعا ؛ لأن هذا مما يبتلى به الناس .
# الرابع أن يكون عليه عنوان بأن كتب هذا الكتاب من فلان بن فلان بن فلان
~~إلى فلان بن فلان بن فلان قاضي بلد كذا ، حتى لو كتب اسم المكتوب إليه لا
~~غير ، أو اسمه واسم أبيه لا غير ، أو كتب هذا من فلان بن فلان إلى من وصل
~~إليه من قضاة المسلمين وحكامهم لا يصح الكتاب عندهما خلافا لأبي يوسف .
# ولو كتب من فلان بن فلان إلى قاضي بلد كذا فلان ms199 بن فلان وإلى كل من وصل
~~إليه كتابي هذا من قضاة المسلمين وحكامهم ، فإنه يصح بالإجماع الخامس : أن
~~يكون داخل الكتاب اسم القاضي ، الكاتب والمكتوب إليه ، واسم أبيهما على
~~عنوان الكتاب حتى لو لم يكتب داخل الكتاب الأسماء ، وإن كانت على عنوانه لم
~~PageV02P064 يقبله عندهما ، خلافا لأبي يوسف رحمه الله . PageV02P065 ( فصل
~~) : وإذا جاء القاضي كتاب قاض ينبغي له أن يجمع بين الذي جاء بالكتاب وبين
~~خصمه ثم سأل الذي جاء به بينة أنه كتابه وخاتمه فإن أقام المدعي بينة على
~~ذلك سألهم : هل قرأه عليكم وختمه بحضرتكم ؟ فإن شهدوا على ذلك قبله ، ولا
~~يقبل الكتاب إلا بمحضر خصمه ؛ لأن كتاب القاضي إلى القاضي بمنزلة الشهادة
~~على الشهادة ، ولا يفتحه إلا بمحضر الخصم .
# وإن فتح بغير محضره جاز ؛ لأن القضاء إنما يقع بالشهادة أن هذا كتاب
~~القاضي فلان فيما فيه لا بالفتح ، لكن الفتح سبب لإمكان القضاء فكان بمنزلة
~~أداء الشهادة من وجه ، ثم يختمه ويكتب عليه اسم صاحبه ؛ لأن هذا الكتاب صار
~~حجة للمدعي فكان بمنزلة السجلات والمحاضر . PageV02P066 فصل ) : لو مات
~~القاضي الكاتب أو عزل قبل أن يصل الكتاب إلى القاضي المكتوب إليه أو بعد
~~الوصول قبل القراءة لم يقض به ، وقال أبو يوسف في الأمالي : يقضي به ، وهو
~~قول الشافعي ، ولو وصل إليه ثم مات أو عزل قضي به بالإجماع ، وإن عمي
~~القاضي الكاتب أو فسق أو ارتد أو صار في حال لا يجوز حكمه بعد وصول الكتاب
~~إليه قبل القضاء به لا ينفذه عندهما ، وعند أبي يوسف ينفذه PageV02P067 (
~~فصل ) : فيما يقبل فيه كتاب القاضي وفيما لا يقبل .
# لا يقبل كتاب القاضي إلى القاضي في الحدود والقصاص عندنا خلافا لمالك
~~والشافعي ؛ لأن قول القاضي لما قام مقام شهادة الشهود أشبه الشهادة على
~~الشهادة ، والشهادة على الشهادة لا مدخل لها في الحدود والقصاص ؛ لأن فيها
~~زيادة احتمال لا توجد في شهادة الأموال ، وهو أنهم هل أخذوا من الأصول أم
~~لا ؟ فأشبهت شهادة النساء ، وشهادة النساء لا تقبل في الحدود والقصاص ms200 ،
~~فكذا هذه .
# وكذا لا يقبل كتابه في الحيوان والثياب في قول أبي حنيفة ومحمد .
# وقال أبو يوسف : يقبل في العبيد والجواري والدواب لمكان الحاجة .
# قلنا : الحاجة إنما يجب دفعها إذا أمكن ، ولا يمكن ؛ لأن تعريفها لا يحصل
~~بالوصف ؛ لأن بعد الاستقصاء في الوصف يبقى بينهما تفاوت كثير ولهذا لم يجز
~~السلم في الحيوان ، وفيما لا يضبط بالوصف يشترط إحضاره مجلس الحكم ؛ لتقع
~~الشهادة بالإشارة إليه ، وكذا الدعوى ، ويقبل فيما لا ينقل ويحول كالديون
~~والعقار والنكاح والطلاق والعتاق والوكالة والهبة والوصية ؛ لأن العقار
~~يتعرف بذكر حدوده ، والدين بذكر قدره ووصفه ، وعن محمد رحمه الله أنه رجع
~~عن كتاب القاضي إلى القاضي لما ظهر في زمانه من خيانة القضاة .
# وفي بعض الكتب عن محمد : لا يقبل كتاب القاضي في شيء بعينه إلا العقار ،
~~وإنما يقبل كتاب القاضي إلى القاضي في العقار والديون إذا كان من قاضي مصر
~~إلى قاضي رستاق ، ولا يقبل من قاضي رستاق أو قرية إلى قاضي مصر ؛ لأنه يجري
~~مجرى القضاء PageV02P068 فيختص بمكان يختص به القضاء وهو مكان تقام فيه
~~الجمع والأعياد .
# [ صورة الكتاب في العبد الآبق ] أنه إذ أقام مولاه بينة عند الحاكم في
~~مصر أنه كان له عبد فأبق وقد أخذه فلان كتب له القاضي كتابا إلى قاضي المصر
~~الذي فيه الأخذ ، أنهم شهدوا عنده أن عبد الله مبارك الهندي حليته كذا
~~وقامته كذا ملكه ، وأنه أبق منه ، فإذا ورد هذا الكتاب على القاضي المكتوب
~~إليه أحضر العبد مع الذي في يده ثم فك الكتاب فنظر في الغلام والكتاب ، فإن
~~وافق حلية الغلام ما في الكتاب ختم ذلك ويجعل في عنق العبد من رصاص حتى لا
~~يتعرض له في الطريق أحد بدعوى السرقة وغيرها ، ويقع الأمن من التبديل
~~والتغيير ويأخذ منه كفيلا ويدفع إليه العبد فيذهب إلى حاكم مصر ، فإن شهد
~~عنده شهود أنه عبد قضي به له وكتب إلى ذلك الحاكم ليبرئ كفيله ، وينبني على
~~هذا كتاب القاضي في نسب الابن لا يقبل عندهما ، خلافا لأبي ms201 يوسف رحمه الله
~~، وصورته : رجل وامرأة ادعيا ابنا أو بنتا وقالا هو معروف النسب منا وهو في
~~يد فلان بن فلان الفلاني في بلد كذا ، سرقه فلان ، يقيم البينة على ذلك
~~ويأخذ كتابا بذلك إلى قاضي ذلك البلد لا يكتب لهما عندهما خلافا له ، وكذا
~~الزوج يدعي على المرأة ، فعلى هذا فرقا بين هذا وبين ما إذا ادعى لك النسب
~~على الأب بأن قال : فلان بن فلان أبي ، وهو في بلد كذا وهو يدفع نسبي ، ولي
~~بينة هاهنا على أنه أقر لي أني ابنه أو أنه تزوج أمي وأني ولدت منه على
~~فراشه ، فأقام بينة على PageV02P069 ذلك وسأل كاتبه يكتب له بالإجماع ،
~~وليس هذا محلا للفرق . PageV02P070 ( مسألة ) : رجل قال للقاضي : كان لفلان
~~بن فلان الفلاني علي كذا كذا درهما وقد دفعها إليه أو أبرأني منها أو وهبها
~~لي وهو من بلد كذا ، فأخاف أن يصير إلى ذلك البلد فيأخذ لي بهذا المال ولي
~~شهود هاهنا فاسمع منهم واكتب لي إلى ذلك القاضي ، فإنه لا يسمع من شهوده
~~ولا يكتب له عند أبي يوسف ، وعند محمد يكتب له ، ولو قال يجحدني الاستيفاء
~~ويخاصمني مرة أخرى حتى يستوفي الحق مني مرتين ، وأراد إقامة البينة على
~~الوفاء ، فإنه يسمع من شهوده ويكتب له .
# الكل من المحيط وشرح التجريد ، والله أعلم . PageV02P071 في القضاء
~~بمشافهة القاضي للقاضي .
# روي عن محمد رحمه الله أنه قال : في مصر قاضيان ، في كل جانب منه قاض ،
~~فكتب أحدهما إلى الآخر كتابا يقبل كتابه ، ولو أتى أحدهما إلى صاحبه فأخبره
~~بالحادثة بنفسه لم يقبل قوله ؛ لأن في الوجه الأول جعل كأن الكاتب خاطبه في
~~موضع القضاء ، وفي الوجه الثاني كأنه خاطبه في غير موضع القضاء كذا هذا .
~~PageV02P072 ( مسألة ) : لو أن قاضيين التقيا في عمل أحدهما أو في مصر ليس
~~من عملهما فقال له : قد ثبت عندي لفلان بن فلان الفلاني كذا وكذا على فلان
~~فاعمل به ، لم يقبل ذلك ولم ينفذه ؛ لأن الخطاب أو السماع وجد في موضع لا
~~ينفذ ms202 فيه قضاؤه فصار كخطاب غير القاضي أو كسماعه وهو غير قاض فلا يجوز أن
~~يعتمد في قضائه ، بخلاف كتاب القاضي إلى القاضي ؛ لأن خطاب الكاتب إنما وجد
~~في موضع ينفذ فيه قضاؤه ويثبت ذلك عند المكتوب إليه في موضع ينفذ فيه قضاؤه
~~أيضا ، وهكذا ذكره الكرخي واختلاف العلماء أن كتاب القاضي إلى القاضي يقبل
~~وإن كان في مصر واحد ؛ لأن لهذا النقل حكم القضاء بدليل أنه لا يصح هذا
~~النقل إلا من القاضي ، ووجب هذا النقل على القاضي الكاتب لسماع البينة ،
~~وما يجب على القاضي لسماع البينة يكون قضاء ، ويجوز القضاء من القاضيين من
~~مصر واحد . PageV02P073 في القضاء بعلم القاضي ونفوذ قوله .
# القاضي إذا علم بالمعاينة أو سماع الإقرار أو مشاهدة الأقوال فإنه لا
~~يقضي بعلمه في الحقوق الخالصة لله تعالى كحد الزنا والسرقة وشرب الخمر
~~بالإجماع ؛ لأن في قول الله تعالى كل واحد من آحاد المسلمين يساوي القاضي ،
~~ثم غير القاضي إذا علم لا يمكنه إقامة الحد ، فكذا القاضي إلا في السكران
~~فإنه إذا وجد سكران أو وجد رجلا به أمارات السكر فإنه ينبغي له أن يعزره
~~لأجل التهمة ولا يكون ذلك حدا .
# ومن لطائف ما حكي عن بعض قضاة العدل ، قال أصحاب هذا القاضي : وكنا معه
~~في بعض الأمور في موكب حافل من وجوه الناس ، إذ عرض لنا فتى شاب قد خرج من
~~بعض الأزقة يتمايل سكرا ، فلما رأى القاضي هابه وأراد الانصراف فخانته
~~رجلاه فاستند إلى الحائط وأطرق ، فلما قرب القاضي رفع رأسه ثم أنشأ يقول :
~~ألا أيها القاضي الذي عم عدله فأضحى به في العالمين فريدا قرأت كتاب الله
~~تسعين مرة فلم أر فيه للشاربين حدودا فإن شئت أن تجلد فدونك منكبا صبورا
~~على ريب الزمان جليدا وإن شئت أن تعفو تكن لك منة تروح بها في العالمين
~~حميدا وإن كنت مختار الحد فإن لي لسانا على هجو الزمان حديدا فلما سمع
~~القاضي شعره وتبين أدبه أعرض عنه وترك الإنكار عليه ومضى لشأنه .
~~PageV02P074 ( مسألة ) : وفي الأقضية ms203 القاضي يقضي في حقوق العباد بعلمه بأن
~~علم في حال قضائه في مصره أن فلانا غصب مال فلان أو طلق امرأته .
# وفي التجريد في آخر كتاب الحدود عن محمد رحمه الله أنه رجع عن هذا من
~~الخلاصة .
# وكذلك في القصاص والحقوق المركبة نحو حد القذف .
# وهنا أربعة أوجه : في وجه يقضي بعلمه بالإجماع ، وهو ما إذا علم بعد تقلد
~~القضاء في المصر الذي هو قاض فيه .
# وفي ثلاثة أوجه وهو : ما إذا علم قبل تقلد القضاء ، أو بعد تقلد القضاء
~~لكن في غير المصر الذي هو قاض فيه ، أو علم في حالة القضاء ثم عزل ثم أعيد
~~إلى القضاء ، فعند أبي حنيفة رحمه الله لا يقضي بذلك العلم ، وعندهما
~~والشافعي يقضي . PageV02P075 ( فرع ) : ذكر في النوادر : لو خرج القاضي من
~~المصر لتشييع الجنازة أو خرج إلى ضيعته فعلم بسبب الحق اختلف المشايخ فيه
~~على قول أبي حنيفة .
# قيل إن لم يكن مقلدا على القرى لا يقضي بذلك العلم ، وإن كان مقلدا على
~~القرى يقضي ، وهذا يدل على أن الوالي إذا قلد رجلا قضاء كورة كذا ، لا يصير
~~قاضيا في سواد تلك الكورة ما لم يقلد قضاء تلك الكورة ونواحيها .
# وقيل لا يقضي بذلك العلم وإن كان مقلدا على القرى . PageV02P076 ( مسألة
~~) : القاضي هل يعمل بما يجد في ديوانه ؟ إن كان ذاكرا لتلك الحادثة يقضي ،
~~وإن لم يكن ذاكرا لا يقضي ، وعندهما يقضي .
# وأجمعوا أنه لا يعمل بما يجد في ديوان قاض قبله وإن كان مختوما من
~~الخلاصة PageV02P077 ( مسألة ) : لو دفع القاضي مال اليتيم إلى آخر فجحده
~~قضى عليه من غير بينة ؛ لأنه من حقوق الناس .
# وللقاضي أن يقضي بعلمه في حقوق العباد إذا أعلمه حالة القضاء .
# ولو باع القاضي مالا لميت فعهدته على الذي باع له .
# ولو جحد من اشترى منه أو باع قضى عليه ؛ لأن العهدة لما لم ترجع عليه صار
~~كالمعير لماله .
# من المحيط . PageV02P078 في القضاء بالصلح بين الخصمين .
# الصلح مشروع لقوله تعالى : { فلا جناح عليهما أن يصلحا بينهما صلحا ms204
~~والصلح خير } ، وقوله : عليه الصلاة والسلام { الصلح بين المسلمين جائز إلا
~~صلحا أحل حراما أو حرم حلالا } أي إلا شرطا أحل حراما أو حرم حلالا ، فإن
~~صالح على خمر لم يجز ؛ لأنه أحل حراما ، وكذا لو صالح على عبد على أن لا
~~يبيعه ولا يستخدمه فهذا صلح حرم حلالا فكان مردودا ؛ ولأن الصلح سبب لدفع
~~الخصومة وقطع المنازعة والمشاجرة ، والمنازعة متى امتدت أدت إلى الفساد
~~فكان الصلح دفعا لسبب الفساد ، وإطفاء لثائرة الفتن والعناد ، وشقيقا لسبب
~~الإصلاح والسداد ، وهو الألفة والموافقة فكان حسنا مندوبا إليه شرعا ،
~~وركنه الإيجاب والقبول ؛ لأنه معارضة .
# وشرائط جوازه أن يكون المال المصالح عليه معلوما إن كان يحتاج إلى قبضه
~~بأن صالح على مال في يد المدعى عليه ، فمتى كان البدل مجهولا تقع بينهما
~~منازعة مانعة من التسليم ، وأن يكون البدل المصالح عنه حقا يجوز الاعتياض
~~عنه مالا أو لم يكن مالا ، كالقصاص معلوما كان أو مجهولا ، وأن لا يجوز
~~الاعتياض عنه كحق الشفعة وحد القذف ، والكفالة بالنفس لا يجوز الصلح عنه ،
~~وحكمه وقوع الملك في البدل وثبوت الملك في المصالح عنه إن كان مما يحتمل
~~التمليك كالمال ، ووقوع البراءة عنه للمدعى عليه إن كان لا يحتمل التمليك
~~كالقصاص ، هذا إذا كان الصلح على الإقرار ، وفي الصلح على إنكار ثبوت الملك
~~في البدل ووقوع البراءة للمدعى عليه من PageV02P079 الدعوى ، سواء كان
~~المصالح عنه مالا أو لم يكن مالا ، وإذا خشى القاضي من تفاقم الأمر بين
~~المتخاصمين أو كانا من أهل الفضل أو بينهما رحم سواه بينهما وأمرهما بالصلح
~~.
# وقال عمر بن الخطاب رضي الله عنه : ردوا القضاء بين ذوي الأرحام حتى
~~يصطلحوا ، فإن فصل القضاء يورث الضغائن .
# ( تنبيه ) : ولا يأمر بالصلح إذا تبين له وجه الصلح لأحدها رجاء أن لا
~~يصطلحا ، إلا أن يرى لذلك وجها ، مثل أن يرى الحكم يوقع فتنة وتهارجا ( فرع
~~) : قال : وينبغي للإمام أن يندب إلى الصلح إذا أشكل عليه وجه الحكم ، فإن
~~أبيا أو أبى أحدهما لم يلح عليهما إلحاحا يشبه ms205 الإلجاء ، بل يفصل بينهما
~~بالواجب أو يترك الحكم بينهما .
# ( تنبيه ) : قال بعضهم : إنما يجوز للقاضي أن يأمر بالصلح إذا تقاربت
~~الحجتان بين الخصمين ، غير أن أحدهم يكون ألحن بحجته من الآخر ، أو تكون
~~الدعوى في أمور درست وتقادمت وتشابهت ، وأما إذا تبين للقاضي الظالم من
~~المظلوم لم يسعه من الله إلا فصل القضاء . PageV02P080 ( فصل ) : في معرفة
~~أنواعه وفي الأصل : الصلح أنواع ثلاثة : صلح مع الإنكار ، وصلح مع الإقرار
~~، وصلح مع السكوت ، وكل ذلك جائز عندنا ، لكن معنى الصلح على الإقرار لا
~~يتحقق فيه ؛ لأن الصلح قطع المنازعة والمشاجرة ولم يوجد هنا خصومة ومنازعة
~~، وإنما هو إسقاط عن بعض الحق عن طوع ورغبة ، وفي الصلح على السكوت لو أقر
~~المطلوب بالدين بعد قبض مال الصلح ليس للطالب عليه شيء ، وفي الصلح على
~~الإنكار قال أبو حنيفة : أجوز ما يكون الصلح على الإنكار ؛ لأن معنى الصلح
~~يتحقق فيه وهو قطع الخصومة .
# وأجمعوا على أن صلح الفضولي جائز بأن قال أجنبي للمدعي إن المدعى عليه
~~أقر معي في السر وأنت محق في دعواك فصالحني على كذا ، فضمن له ذلك فصالحه
~~صح .
# وصورة ضمان الفضولي بأن يقول الفضولي للمدعي : صالح فلانا من دعواك عليه
~~على كذا على أني ضامن به ، أو علي كذا من مالي ، أو قال : صالحني من دعواك
~~هذه على فلان ، وأضاف العقد إلى نفسه أو إلى ماله نفذ الصلح ، والبدل على
~~الضامن سواء كان بأمره أو بغير أمره ، ويرجع بما ادعى على المدعى عليه إن
~~كان الصلح بأمره ، والأمر بالصلح والخلع أمر بالضمان . PageV02P081 ( مسألة
~~) : وفي شرح الشافي ، رجل ادعى دارا فأنكر المدعى عليه فصالحه على نصف تلك
~~الدار ، ثم وجد المدعي بينة فأقامها يأخذ النصف الباقي .
# وبه كان يفتي الشيخ الإمام ظهير الدين ، وفي النصاب ؛ لأن الصلح إسقاط ،
~~وإسقاط الحق عن العين لا يصح ، وذكر خواهر زاده في نسخته أن هذه رواية ابن
~~سماعة ، أما ظاهر الرواية ، لا تسمع دعوى الباقي ولا يأخذها ، وقد ذكر وجه
~~كلا القولين في الخزانة . PageV02P082 ( مسألة ms206 ) : وفي فتاوى القاضي الإمام
~~: رجل كفل عن رجل بألف درهم ، فصالح الكفيل الطالب من الألف على خمسمائة صح
~~الصلح وبريء الأصيل والكفيل من الخمسمائة الأخرى .
# وفي الأصل الكفيل إذا صالح من الكفالة بالنفس على مال على أن يبرئه عنها
~~لم يجز الصلح ؛ لأن هذه معاوضة مال بما ليس بمال ولا هو في معنى المال فبطل
~~ولم يبرأ ، ولو أداه يرجع فيه ، فإن أبرأه من الكفالة على كذا فللكفيل أن
~~يرجع عليه بما قضاه انظر الخلاصة في باب الكفالة . PageV02P083 مسألة ) :
~~قال الخجندي : الصلح بعد الحلف لا يصح ، وفي الأسرار أنه لا يصح ، وهكذا في
~~نكت الشيرازي وقيل يصح .
# وروى محمد عن أبي حنيفة رحمهما الله أنه يصح .
# ووجه عدم الصحة أن اليمين بدل عن المدعي ، فإذا حلفه فقد استوفى البدل
~~فلا يصح .
# قال رحمه الله : ورأيت بخط علاء الأئمة الحمامي رحمه الله : ادعى على آخر
~~حق التعزير أو حد القذف وأنكر الآخر وتوجهت إليه اليمين فافتدى يمينه بمال
~~، قال الحلواني : فقد اختلف المشايخ فيه ، فقيل يحل للآخذ ذلك ، وقيل لا
~~يحل قلت : فهذا يدل على أنه يستحلف في دعوى حق التعزير وحد القذف ، ولكن نص
~~على أنه لا يمين في حد القذف عندنا فبقي دليلا في حق التعزير ، كما نص عليه
~~في الفتاوى الظهيرية .
# ( تنبيه ) : قيل يستحلف في حد القذف ، فإن نكل قيل يحد ، وقيل يعزر ذكر
~~في شرح الطحاوي أنه الأصح وذكر أيضا : يجوز افتداء اليمين عن دعوى التعزير
~~في الصحيح من المذهب ، وكذا لو صالح . PageV02P084 ( مسألة ) : عن عطاء بن
~~حمزة أن الصلح على الإنكار على دعوى فاسدة لا يصح ، ولا بد لصحة الصلح على
~~الإنكار من صحة الدعوى ، وفساد الدعوى على وجهين : إما لمعنى في المدعي ،
~~أو في المدعي على وجه لا يسمع منه أصلا كالمناقضة فيه ونحوها .
# وإما لترك المدعي في دعواه شيئا يمكن تداركه ويعيدها على وجه الصحة ،
~~كدعوى المنقول قبل إحضاره ودعوى العقار إذا لم يذكر حدوده ، وإنما لا يصح
~~الصلح إذا كان فساد الدعوى لمعنى ms207 في نفس الأمر ، أما إذا كان لترك المدعي
~~شرطا من شرائط صحته يصح هكذا أشار إليه في شرح خواهر زاده ، انظر تمام ذلك
~~في القنية PageV02P085 ( فرع ) : ادعى عليه دارا فصالحه على قطعة منها لم
~~يصح ، والحيلة فيه أن يزيد درهما في بدل الصلح ليكون عوضا عن الباقي أو
~~يلحق به لفظ البراءة عن دعوى الباقي ، كذا في حواشي القنية وفي الهداية
~~كذلك .
# وذكر في الفوائد للهداية ناقلا من الذخيرة ، أن الصلح على هذا الوجه صحيح
~~هو الأصح . PageV02P086 ( فصل ) : فيما يمنع جواز الصلح وما لا يمنع الصلح
~~على أربعة أوجه : معلوم على معلوم ، ومجهول على معلوم وهما جائزان ، ومجهول
~~على مجهول ، ومعلوم على مجهول وهما فاسدان .
# مثال الأول : لو ادعى دينا أو حقا معلوما على إنسان فصالحه على مال جاز ؛
~~لأن بيع المعلوم بالمعلوم جائز .
# فالصلح أجوز ؛ لأنه أوسع .
# ومثال الثاني : لو ادعى حقا في دار يد إنسان ولم يسم الحق فاصطلحا على أن
~~يعطي المدعى عليه مالا معلوما جاز ؛ لأن هذه الجهالة غير مفضية إلى
~~المنازعة ؛ لأنها غير مانعة من التسليم .
# ومثال الثالث لو ادعى حقا في دار إنسان في يده ولم يسم وادعى المدعى عليه
~~حقا في أرضه فإن اصطلحا بأن يدفع أحدهما مالا إلى الآخر ليترك دعواه ، لا
~~يجوز ؛ لأنه يحتاج فيه إلى التسليم والتسلم ، وجهالة البدل مانعة منهما
~~فتقع المنازعة بينهما ، وإن اصطلحا على أن يترك واحد منهما دعواه جاز ،
~~وهذا صلح وقع عن مجهول على مجهول وجاز ذلك ؛ لأنه لا يحتاج فيه إلى التسليم
~~والتسلم .
# ومثال الرابع : وهو الصلح عن معلوم على مجهول إن كان يحتاج إلى التسليم
~~والتسلم لا يجوز وإلا فجائز لما بيناه . PageV02P087 ( فصل ) : صالحه من
~~دعواه في دار على خدمة عبد سنة فهو على ستة أوجه ، أما إن أعتقه المالك أو
~~أعتقه صاحب الخدمة أو قتله المالك أو قتله صاحب الخدمة أو قتله أجنبي أو
~~مات حتف أنفه فإن أعتقه المالك عتق ، بخلاف الوارث إذا أعتق العبد الموصى
~~له بالخدمة فإنه يضمن القيمة ms208 ، وإن أعتقه صاحب الخدمة لا يعتق ؛ لأنه لا
~~يملكه ، وأما إذا قتله صاحب العبد لا يضمن كما لو أعتقه ، ويبطل الصلح فيما
~~لم يستوف من المنفعة .
# وإن قتله صاحب الخدمة تلزمه الخدمة ؛ لأنه أتلف رقبة هي ملك الغير ، وكذا
~~لو قتله أجنبي خطأ وأخذ قيمته لا ينتقض الصلح عند أبي يوسف ، وله الخيار إن
~~شاء اشترى بالقيمة عبدا آخر يخدمه سنة ، وإن شاء عاد إلى دعواه .
# وعند محمد : ينتقض الصلح وعاد إلى دعواه ، ولو مات العبد ينتقض الصلح
~~بالإجماع ، ولو لم يمت العبد ولكن مات أحد المتصالحين لا يبطل الصلح وتكون
~~الخدمة لورثته .
# وعند محمد يبطل ويرجع بحصة دعواه .
# من المحيط . PageV02P088 في القضاء بالإقرار .
# اعلم أن الإقرار من أقوى الأحكام وأشدها وهو أقوى من البينة ، ووجهه أنه
~~إذا كان يستند القضاء إلى ظن فبأن يستند إلى علم أولى ؛ لأن الحكم بالإقرار
~~مقطوع به والحكم بالبينة مظنون ؛ ولأن الإقرار خبر صدق ، أو يرجع صدقه على
~~كذبه لانتفاء تهمة الكذب وريبة الإفك ، وحقيقته إخبار عن كائن سابق فيقتضي
~~ثبوت المخبر به سابقا على إخباره .
# وركنه قوله : علي لفلان كذا وما يشبهه ؛ لأنه يقوم به ظهور الحق وانكشافه
~~حتى لا يصح شرط الخيار فيه بأن أقر بدين أو عين على أنه بالخيار ثلاثة أيام
~~فالخيار باطل ، وإن صدقه المقر له والمال لازم ؛ لأن الخيار مشروط للفسخ ،
~~والإقرار لا يحتمل الفسخ ؛ لأن حكمه وجوب المقر به وهو الدين .
# وشرط جوازه العقل والبلوغ ؛ لأنه لا يصح بدونهما التصرف أصلا .
# والحرية شرط في بعض الأشياء دون البعض حتى لو أقر العبد المحجور بمال لا
~~ينفذ في حق المولى ، ولو أقر بالقصاص يصح ، وكذا كون المقر به مما يجب
~~تسليمه إلى المقر له شرط ، حتى لو أقر أنه غصب كفا من تراب أو حبة من حنطة
~~لا يصح ؛ لأن المقر به لا يلزمه تسليمه إلى المقر له . PageV02P089 ( مسألة
~~) : لو قال : لي عليه ألف درهم ، قال : نعم .
# يكون إقرارا ؛ لأن قوله : نعم ، جواب لكلامه ، ولو قال : لي عليه ms209 ألف
~~درهم ، فقال : اتزنها أو انتقدها أو اقعد فاقبضها أو لم تحل بعد ، أو قال :
~~غدا ، أو قال : أرسل من يتزنها ، فكلها إقرار ؛ لأن هذه الكلمات تصلح
~~للبناء لا للابتداء ، ولو قال : اتزن ، أو انتقد ، أو خذ ، أو أخر ، أو سوف
~~أعطيك ولم يذكر مع حرف الكناية لا يكون إقرارا ؛ لأنه لا يصلح للابتداء ولا
~~للبناء فإنه يستقيم أن يقول له المخاطب : ماذا أتزن أو أنتقد ؟ فيقول :
~~شيئا آخر .
# لو قال : وجدت في كتابي أو تذكرتي أو حسابي أو بخطي ، أو كتبت بيدي أن
~~لفلان علي ألف شاهية فهو باطل ؛ لأنه أقر بالوجود لا بالوجوب ؛ لأنه أخبر
~~بأنه وجد أو فعل هكذا ، والوجود لا يدل على الوجوب ؛ لأنه قد يجد في كتابه
~~مكتوب غيره وقد يكتب ممتحنا للخط فلا يكون إقرارا بالوجوب . PageV02P090 (
~~مسألة ) : ذكر أبو الليث في نوازله : لو ادعى على آخر مالا وأخرج بذلك خطا
~~بخط يده على إقراره بذلك المال فأنكر المدعى عليه أنه خطه فاستكتب فكتب
~~فكان بين الخطين مشابهة ظاهرة دالة على أنهما خط كاتب واحد قال أئمة بخارى
~~: إنه حجة يقضى بهذا .
# ونقل صاحب المحيط عن محمد أنه نص أن ذلك لا يكون حجة ؛ لأن هذا لا يكون
~~أعلى حالا مما لو أقر فقال : هذا خطي وأنا كتبته غير أنه ليس له علي هذا
~~المال ، كان القول قوله ولا شيء عليه . PageV02P091 فرع ) : وفي العيون في
~~كتاب الدعوى دار في يد رجل ادعاها رجل فأقر الذي هي في يده أنه اشتراها من
~~المدعي ، القياس أن تنزع الدار من يده وتدفع إلى المدعي حتى يقيم البينة
~~أنه اشتراها من المدعي .
# وفي الاستحسان : تترك في يده ثلاثة أيام ويؤخذ منه كفيل حتى يقيم البينة
~~، وكذا في دعوى الدين إذا ادعى المدعى عليه الإيفاء ، يؤمر بالأداء قياسا ،
~~والإمام ظهير الدين كان يفتي بوجه القياس في المسألتين . PageV02P092 (
~~مسألة ) : وأئمة بلخي .
# رحمهم الله قالوا في بادكار الباعة : إذا كان فيه مكتوبا بخط البياع فهي
~~لازمة عليه ؛ لأنه لا يكتب في بادكاره ms210 إلا ما كان له على الناس .
# وما للناس عليه ، فعلى هذا إذا قال البياع وجدت في بادكاري أن لفلان علي
~~ألف درهم كان إقرارا ، ذكره السرخسي .
# وخط الصراف والسمسار حجة أيضا كما ذكرنا .
# وقيل كان الصدر برهان الأئمة يفتي هكذا في خط الصراف أنه حجة PageV02P093
~~( فصل ) : اشترى جارية منتقبة ، فلما كشف وجهها قال هي جاريتي وادعاها لا
~~يسمع ، وكذا لو اشترى ثوبا في جراب فلما نشره قال هذا ثوبي لا يسمع ، وأصل
~~هذا في الزيادات في آخر كتاب البيوع في الاستيام ؛ لأن الاستيام هل هو
~~إقرار ؟ فيه روايتان ، على رواية الزيادات يكون إقرارا بكونه ملك البائع ،
~~وعلى رواية الجامع لا يكون إقرارا ، والأصح رواية الزيادات ، وعلى
~~الروايتين لا تسمع دعواه بعد الاستيام ، والاستيام من غير البائع كالاستيام
~~من البائع ، والاستيداع والاستعارة والاستيهاب والاستئجار إقرار بأنه لذي
~~اليد وسواء يدعي لنفسه أو لغيره بالوكالة .
# ( فرع ) : ولو أقيمت البينة على أنه ساومه في مجلس القضاء ، خرج هو من
~~الخصومة دون الموكل . PageV02P094 ( فصل ) : عن أبي يوسف فيمن قال : أقرضني
~~فلان ألف درهم إلا أني لم أقبض ، لزمه المال استحسانا .
# والقياس أن لا يلزمه ؛ لأن الإقراض فعل المقرض ، والقبض فعل المستقرض
~~فيوجد بدونه .
# وجه الاستحسان ، وهو أن الإقراض لا يتم بدون القبض فأشبه أحد شطري العقد
~~، ولو أقر بالبيع وأنكر القبول لا يصدق ، وكذا روي عن محمد إذا قال :
~~أعطيتني ألفا وأقرضتني أو أودعتني ، أو أسلفتني أو أسلمت إلي ، ثم قال : لم
~~أقبض لم يصدق إذا فصل ، وإن وصل صدق ؛ لأن هذا وإن كان عبارة عن الفعل
~~حقيقة لكن تمامه يتوقف على القبض فكان إنكار القبض استثناء لبعض ما تكلم به
~~، فيصح موصولا لا مفصولا . PageV02P095 ( مسألة ) : ولو قال : نقدتني ألفا
~~ولم أقبض أو دفع إلي ، لم يصدق في قول أبي يوسف وإن وصل وقال محمد : يصدق .
~~PageV02P096 ( فرع ) : ولو قال : بعتني دارك أو أجرتني ، ثم قال : لم أقبض
~~، صدق وصل أو فصل ؛ لأن البيع أو الإجارة يتم بدون القبض فلم يكن الإقرار
~~بهما إقرارا بالقبض ms211 . PageV02P097 ( مسألة ) : لو قال : لفلان علي ألف درهم
~~ثمن خمر ، وكذا لو أقر بألف ثم قال : هو مال القمار لا يصدق وصل أم فصل عند
~~أبي حنيفة رحمه الله ، ولو أقام البينة أنه مال القمار أو ثمن الخمر يقبل
~~وتندفع الخصومة عنه ، ولو صدقه المقر له صدق ولا يلزمه شيء . PageV02P098 (
~~فصل ) : وفي العيون ، رجل قال : قتلت ابن فلان ثم قال : قتلت ابن فلان ،
~~يكون هذا إقرارا بقتل ابن واحد .
# وفي فتاوى أهل سمرقند لو قال لآخر : لم قتلت فلانا ؟ فقال : كان في اللوح
~~مكتوبا هكذا .
# أو قتلت عدوي ، فهو إقرار بالقتل وتلزمه الدية في ماله إن لم يقر بالعمد
~~، ولو قال المقدور كائن لا يكون إقرارا . PageV02P099 فصل ) : لو قال : لي
~~عليك ألف درهم دين ، فقال : الحق أو اليقين أو الصدق ، أو قال : حقا أو
~~يقينا أو صدقا كان إقرارا ؛ لأن هذه الألفاظ تستعمل للتصديق غالبا سواء
~~ذكرها بالرفع أو بالنصب ، إن ذكره منصوبا كان تقديره كأنه قال : ادعيت أو
~~قلت الحق ، وإن ذكره مرفوعا تقديره كأنه قال : ما قلته أو ادعيته الحق ،
~~وكذا لو كرر فقال : الحق الحق أو حقا حقا ؛ لأن التكرار يوجب التأكيد ، ولو
~~قال : الحق حق لم يكن إقرارا ؛ لأن قوله الحق مبتدأ ؛ وقوله حق خبره كما
~~يقال : زيد عالم أو قائم ، والمعرفة يجوز أن يذكر خبره نكرة ، ولو قال :
~~الصلاح والبر لم يكن إقرارا ؛ لأن البر المنفرد يستعمل للرد غالبا لا للصدق
~~: أي عليك بالبر فيكون آمرا إياه بالبر ونهيا له عن الكذب .
# ولو قال : الحق البر أو اليقين البر أو الصدق البر يكون إقرارا ؛ لأن
~~البر المقرون بالحق والصدق يستعمل في التصديق .
# ولو قال : الحق الصلاح أو البر الصلاح لم يكن إقرارا .
# من الجامع ومن الخلاصة ومن شرح التجريد ومن المحيط PageV02P100 ( فصل ) :
~~في الإقرار في الصحة والمرض .
# الصحيح إذا أقر بديون لأناس إقرارا متفرقا فهو جائز ؛ لأنه لم يتعلق
~~بماله حق أحد حتى يحجر عن الإقرار فيما يرجع إلى إبطال حقه ، بخلاف المريض
~~إذا أقر بدين ms212 حيث لا يصح إقراره في حق غريم الصحة ؛ لأن حق غريم الصحة تعلق
~~بماله ، وسواء كان المقر له وارثا للمقر أو أجنبيا إذا كان الإقرار واقعا
~~في الصحة ، بخلاف ما إذا أقر المريض لوارثه حيث لا يجوز عندنا .
# ( مسألة ) : ولا يصح إقراره فيما يؤدي إلى إبطال حق الباقين إلا بتصديقهم
~~، بخلاف الإقرار للأجنبي ؛ لأن التعلق لم يظهر في الإقرار للأجنبي ضرورة ؛
~~لأنه كان محتاجا إلى معاملة الأجانب حالة الصحة غالبا .
# فلو لم يصح إقراره لهم بالدين في المرض لامتنعوا عن معاملته ، ولا ضرورة
~~في حق الوارث ؛ لأن المعاملة لم تقع معهم غالبا .
# ( فرع ) : ومن قضى منهم دينه فهو جائز ، ولا يشاركه فيه الباقون ؛ لأنه
~~ليس في تخصيصه إبطال حق الباقين ؛ لأن حقهم لم يتعلق بماله في حالة الصحة ،
~~إلا أن يكون أقر لرجلين بدين واحد فما قضاه لأحدهما يشترك فيه الآخر ؛ لأن
~~الدين يزداد بالقبض ؛ لأن المقبوض خير من غير المقبوض ، والزيادة صفة دين
~~مشترك فيحدث على الشركة كثمرة شجرة مشتركة ، بخلاف المريض إذا خص بعض
~~غرمائه بالقضاء حيث لا يصح في حق الباقين ؛ لأن حق الباقين تعلق بماله في
~~مرض الموت . PageV02P101 ( مسألة ) : ولو أقر بدين ثم بوديعة فهما دينان ،
~~ولا تقدم الوديعة ؛ لأنه حين أقر بالدين كان ملكه ثابتا ظاهرا بالعين التي
~~في يده فتعلق بها الدين فلا يجوز إقراره بكونها وديعة فيما يرجع إلى إبطال
~~حق الغريم فصار مقرا باستهلاك الوديعة فيكون إقرارا بدين .
# ( مسألة ) : ولو أقر الوديعة أولا ثم بالدين فالإقرار الوديعة أولى ،
~~وكذلك البضاعة والمضاربة حكمها حكم الوديعة سواء ، ولو أقر بوديعة ألف درهم
~~ثم مات ولا تعرف بعينها فهي دين في تركته ؛ لأنه مات مجهلا للوديعة
~~PageV02P102 ( فصل ) : في إقرار المريض باستيفاء الدين .
# كل دين وجب في الصحة بدلا عن مال أو عما ليس بمال فإقرار المريض
~~باستيفائه جائز ؛ لأنه كما وجب استحق عليه البراءة بالقبض ، ولهذا إذا
~~أحضره أجبر على قبوله ، وكذا كل دين وجب له في مرضه بدلا عما ليس بمال كأن
~~قتل عبده ms213 أو قطعت يده أو قتل عمدا فصالح عن دم العمد على مال فأقر
~~باستيفائه جاز ؛ لأن حق الغريم إنما تعلق بمال ، وهذا بذل ما ليس بمال .
~~PageV02P103 ( فرع ) : ولو أقر لزوجته بدين من مهرها في مرضه صرف إلى مهر
~~مثلها ؛ لأنه لا تهمة في هذا القدر ، ولو أقرت المرأة المريضة باستيفاء
~~مهرها من زوجها وهو هذا الألف ثم طلقها قبل الدخول بها ثم ماتت قسم الألف
~~بين غرمائها ، ولا شيء على الزوج من المهر ؛ لأنه لما طلقها قبل الدخول صار
~~أجنبيا عنها فجاز إقرارها له باستيفاء مهرها منه ؛ لأن المهر بدل ما ليس
~~بمال ، ولو كان دخل بها وأقرت بالاستيفاء ثم طلقها وانقضت عدتها قبل أن
~~تموت صح الإقرار ، سواء كان الزوج صحيحا أو مريضا ؛ لأن عدتها لما انقضت
~~صار الزوج أجنبيا عنها ، ولو لم تنقض عدتها حتى ماتت وقد كان طلقها طلاقا
~~بائنا فأقرت باستيفاء المهر فغرماء الصحة أولى بذلك حتى يستوفوا بالاستيفاء
~~، ومما يصيبه من الميراث ؛ لأنها لما ماتت في العدة ماتت والنكاح باق في حق
~~الإرث فصارت مقرة باستيفاء الدين من الوارث ، وأنه لا يجوز لمكان التهمة ؛
~~لأنه يحتمل أنهما جعلا هذا طريقا لتصحيح الإقرار ، ولهذا صح إقرارها في حق
~~الأقل ؛ لأنه لا تهمة في الأقل ، ولا يصح في الزيادة من الإيضاح ومن شرح
~~التجريد . PageV02P104 ( فصل ) : ذكر في خزانة الفقه خمسة أقارير لا تجوز
~~من المريض : إقراره بالدين لوارثه ، وإقراره باستيفاء الدين من وارثه ،
~~وإقراره باستيفاء مهر مضمون على وارثه ، وإقراره باستيفاء الدين ووارثه
~~كفيل به ؛ لأنه محجور عما ينفع وارثه .
# وهذه الأقارير تنفعه ؛ لأن في بعضها إسقاط الدين وفي بعضها إبراء عن
~~المطالبة ، وإقراره باستيفاء كتابة عبد كاتبه في مرضه يجوز من الثلث لما
~~بينا ، واثنان من أقاريره لا تجوز في الحال وتنفذ في المآل : أحدهما إقراره
~~لوارثه بدين في مرض موته ثم صح من ذلك المرض ثم مات .
# والثاني إقراره لعبد وارثه بالدين ؛ لأن المرض الذي تعقبه الصحة كلا مرض
~~؛ ولأن بالصحة ظهر أنه لم يكن ms214 مرض موت ، وأربعة من أقاريره لا تجوز في
~~الحال ولا تنفذ في المآل إذا أقر لابنه بدين وهو عبد ثم مات المقر .
# وذكر في كتاب الإقرار إن كان عليه دين لا يصح ؛ لأن إقراره بالدين وقع
~~لابنه فلم يجز ؛ لأنه وارثه ، وإن لم يكن عليه دين صح ؛ لأن الإقرار وقع
~~للأجنبي .
# والثاني إذا أقر لابنه وهو نصراني ثم أسلم ثم مات المقر .
# والثالث إذا أقر لامرأته بدين ثم طلقها طلاقا بائنا ثم تزوجها ثم مات .
# والرابع إذا أقر لأخيه بدين وله ابن ثم مات الابن ثم مات المقر ؛ لأن
~~الإقرار واقع للوارث وإن كان لا يستحق الإرث حالة الإقرار لكن سبب الإرث
~~قائم وهي البنوة والزوجية وأنه يمنع صحة الإقرار .
# انظر شرح التجريد . PageV02P105 في القضاء بالعرف والعادة قال الله تعالى
~~: { خذ العفو وأمر بالعرف .
# } الآية .
# والعادة غلبة معنى من المعاني على جميع البلاد أو بعضها .
# ونقل بعض العلماء الإجماع على أن من باع سلعة بمائة دينار ونقد البلد
~~مختلف أن البيع فاسد ، ولو كان مع اختلاف السكك ، جرت عادة بالتبايع بسكة
~~معلومة منها لكان البيع صحيحا وقضي بدفع تلك السكة ، ومن ذلك قول المقر له
~~: عندي ومعي ، فهذا اللفظ يستعمل في الأمانات ؛ لأن كلمة " عند " تستعمل
~~للمقر به و " مع " للمقارنة ، والمقارنة هي المقاربة ، والدين لا يكون
~~قريبا من إنسان حقيقة ، الوديعة تكون قريبة منه ؛ ولأن هذه الكلمة في العرف
~~والعادة تستعمل في الأمانات لا في الإيجابات ، ومطلق الكلام يحمل على
~~المتعارف . PageV02P106 ( مسألة ) : إذا كان الخص بين الدارين فادعاه كل
~~واحد منهما والقمط إلى أحدهما ، فهو لمن إليه القمط في قولهما خلافا لأبي
~~حنيفة لأن عندهما ترجح بذلك اعتبار العادة وهو أن الإنسان يجعل وجه البناء
~~إلى صاحب العلو ، وكذلك الطاقات فترجح به . PageV02P107 ( مسألة ) : وإذا
~~اختلف الزوجان في متاع البيت فما يعرف للرجال فهو للرجال ، وما يعرف للنساء
~~فهو للنساء .
# وما يصلح لهما فهو للرجال . PageV02P108 ( مسألة ) : رجل بعث إلى امرأة
~~شيئا أو اشترى لها أمتعة بعد ما بنى بها ، فقال ms215 الزوج : هو من المهر .
# وقالت : هو هدية .
# ذكر في الجامع الصغير أن القول قول الزوج ، إلا فيما يؤكل فالقول لها ؛
~~لأن في غير المأكول يشهد له الظاهر بكذبه والعرف الجاري بخلافه .
# قاعدة : كل من له عرف يحمل كلامه على عرفه كقول عليه الصلاة والسلام { من
~~حلف فاستثنى عاد كمن لم يحلف } يحمل على الحلف الشرعي . PageV02P109 ( فرع
~~) : لو قال : أيمان البيعة تلزمني .
# فإنها تتخرج على ما جرت به العادة في الحلف عند الملوك المعاصرة إذا لم
~~يكن له نية ، فأي شيء جرت به عادة ملك الوقت في التحليف به في بيعتهم
~~واشتهر عند الناس بحيث صار عرفا ومنقولا متبادرا للذهن من غير قرينة حمل
~~على يمينه ، وإن لم يكن الأمر كذلك اعتبرت نيته ، فإن لم يكن شيء من ذلك
~~فلا شيء عليه .
# وذكر القرافي هذه المسألة في كتاب الأحكام في الفرق بين الفتاوى والأحكام
~~: أما الصحيح في هذه الأحكام في مذهب أبي حنيفة والشافعي وغيرهما المرتبة
~~على العوائد للذين كانا حاصلين حالة جزم العلماء بهذه الأحكام ، فهل إذا
~~تغيرت تلك العوائد وصارت تدل على ضد ما كانت تدل عليه أولا فهل تبطل هذه
~~الفتاوى في الكتب ويفتى بما تقتضيه العوائد المتجددة ؟ أو يقال : نحن
~~مقلدون وما لنا إحداث شرع لعدم أهليتنا للاجتهاد ، فيفتى بما في الكتب
~~المنقولة عن المجتهدين ؟ والجواب أن إجراء هذه الأحكام التي مدركها العوائد
~~متى تغيرت تلك العوائد خلاف الإجماع وجهالة في الدين ، بل كل ما هو في
~~الشريعة يتبع العوائد يتغير الحكم فيه عند تغيير العادة إلى ما تقتضيه
~~العادة المتجددة ، وليس ذلك تجديدا للاجتهاد من المقلدين حتى يشترط فيه
~~أهلية الاجتهاد ، بل هذه قاعدة اجتهد فيها العلماء وأجمعوا عليها ، فنحن
~~نتبعهم فيها من غير استئناف اجتهاد ألا يرى أنهم أجمعوا على أن المعاملات
~~إذا أطلق فيها الثمن تحمل على غالب النقود ، PageV02P110 فإذا كانت العادة
~~نقدا معينا حملنا الإطلاق عليه ، فإذا انقلبت العادة إلى غيره عينا ما
~~انقلبت العادة إليه وألغينا الأول لانتقال العادة عنه ، وكذلك الإطلاق ms216 في
~~الوصايا والأيمان وجميع أبواب الفقه المحمولة على العوائد ، وكذلك الدعاوى
~~إذا كان القول قول من ادعى شيئا ؛ لأنه العادة ثم تغيرت العادة لم يبق
~~القول قول مدعيه بل انعكس الحال فيه ، بل ولا يشترط فيه تغير العادة ، بل
~~لو خرجنا نحن من ذلك البلد إلى بلد آخر عوائدهم على خلاف عادة البلد الذي
~~كنا فيه أفتيناهم بعادة بلدهم ولم نعتبر عادة البلد الذي نحن فيه ، وكذلك
~~إذا قدم علينا أحد من بلد عادته مضادة للبلد الذي نحن فيه لم نفته إلا
~~بعادة بلده ، ولهذا أمثلة كثيرة في الفقه فلا نطيل بجلبها .
# ( تنبيه ) : قال القرافي في الكتاب المذكور : وينبغي للمفتي إذا ورد عليه
~~مستفت لا يعلم أنه من أهل البلد الذي فيه المفتي فلا يفتيه بما عادته يفتي
~~به حتى يسأله عن بلده ، وهل حدث له عرف في ذلك البلد في ذلك اللفظ اللغوي
~~أم لا ؟ وإن كان اللفظ عرفيا ، فهل عرف ذلك البلد موافق لهذا البلد في عرفه
~~أم لا ؟ وهذا أمر متيقن واجب لا يختلف فيه العلماء ، وأن العادتين متى
~~كانتا في بلدين ليستا سواء ، فإن حكميهما ليسا سواء ، إنما اختلف العلماء
~~في العرف واللغة ، هل يقدم العرف على اللغة أم لا ؟ فيه خلاف بينهم .
# ( تنبيه ) : ونقلت من الرحلة لأبي عبد الله رشيد رحمه الله فيمن حلف
~~بالأيمان اللازمة وحنث ، هل PageV02P111 يلزمه الطلاق الثلاث أو واحدة ؟ ثم
~~قال : والمعتبر في ذلك عرف الحالف لا عرف المفتي ، فلو دخل المفتي بلدا لا
~~يكون عرفهم فيه أنه يراد به الطلاق الثلاث لم يجز له أن يفتي فيه بذلك ،
~~ولا يحل للمفتي أن يفتي بما يتوقف على العرف إلا بعد معرفة العرف لغير
~~الجواب ، وهذا من الأمر المهم معرفته انتهى .
# وهذا يعضد كلام القرافي . PageV02P112 في القضاء بقول أهل المعرفة .
# يجب الرجوع إلى قول أهل البصر والمعرفة من النخاسين في معرفة عيوب الرقيق
~~من الإماء والعبيد وسائر الحيوانات . PageV02P113 ( فرع ) : هل يحكم بقول
~~النساء فيما يشهدن فيه من عيوب الإماء أنه قديم قبل ms217 تاريخ التبايع أم لا
~~يسمع منهن في ذلك ويشهد في ذلك الحكماء أو النخاسون ؟ قال بعضهم : إن كن
~~طبيبات يسمع منهن ، وإلا فلا يشهدن به إلا الحكماء ، وهذا هو الصحيح .
# ( تنبيه ) : وطريق الحكم في ذلك ما ذكره بعضهم في رجل ابتاع جارية من رجل
~~ثم قام المشتري يريد رد الجارية وذكر أن بها آثارا يجب بها ردها ، لم يكن
~~بينها البائع .
# وقال البائع : لم أعلم بها عيبا ، فشهد عند القاضي طبيبان أن الآثار التي
~~بساقيها من مرة سوداء دلت على أن ذلك من قروح عظيمة قديمة كانت منذ سنة أو
~~نحوها وأنه عيب يجب به الرد في عملهما ، وشاور الحاكم في ذلك بعض المفتين
~~فلم يعترض شهادة الشهود ، وفي ذلك مغمر يجب التنبيه له ؛ لأن في قوله عن
~~الطبيبين أنهما شهدا في الشقاق أنه مرة سوداء كانت منذ سنة وأنه عيب يجب
~~الرد به في عملهما فصارا هما المفتيان بالرد وهو خطأ من العمل ، إنما
~~عليهما أن يشهدا بأنه من داء قديم بها قبل أمد التبايع ، ثم يشهد أهل البصر
~~من تجار الرقيق ونخاسيهم بأنه عيب يحط من ثمنها كثيرا ، ثم يفتي الفقيه بعد
~~ذلك بجواب الرد ، وهذا أبين من أن يحتاج فيه إلى هذا التطويل .
# لكني رأيت هذا المعنى قد كثر عند الحكام لا ينكرونه ، بل قد بلغني عن
~~بعضهم أنه قال : لم تزل الشهادة تؤدى في هذا المعنى هكذا والشيوخ متوافرون
~~ولا ينكرونه .
# وقد رأيت جواب جاهل للاعتناء بالفتيا ، وقد PageV02P114 أفتى في قناة
~~ظهرت في دار مبيعة بالقرب من بئرها فقال : يقال للشهود : هل يجب بذلك الرد
~~؟ فإن قالوا : يجب .
# ردت ، فليت شعري ما الذي استفتى هو فيه إذا كان الشهود يسألون هل يجب
~~الرد أم لا ؟ وهذا نهاية في الغباوة ، وإذا فشت الجهالة في الناس ظنت حقا
~~وحسبت سنة .
# ووقع لبعضهم أيضا في رجل قام عند القاضي على قوم من النخاسين في خادم
~~باعوها منه وظهرت بها عيوب ، قال القاضي : فأمرت من وثقت بها من النساء
~~النظر ms218 إليها في تلك العيوب ، فاستبان بشهادة المرأة أن العيب قديم بمثله
~~ترد فردت على النخاسين .
# قال ابن سهل : فقول القاضي حكاية عن المرأة أنه عيب قديم بمثله يرد ، جهل
~~لا خفاء به صارت المرأة عنده شاهدة وطبيبة ومفتية وليس إليها شيء من ذلك ،
~~إلا إن كانت طبيبة ماهرة في الطب فليسمع منها في قدمه أو حدوثه .
# وأما أن تقول هي : يجب به الرد أو لا يجب ، فليس ذلك إليها ولا تسأل عنه
~~، وإنما الحكم إذ ثبت العيب وقدمه بشهادة من تجوز شهادته فيه أن يسأل تجار
~~الرقيق هل هو عيب ؟ فإذا شهدا بأنه عيب يحط من الثمن كثيرا أفتى الفقيه
~~حينئذ بالرد ، وقد تقدم . PageV02P115 في القضاء بالتناقض وفي دعوى الدفع
~~والتناقض في النسب .
# قال أبو الليث : التناقض يمنع الدعوى لغيره كما يمنع لنفسه من أقر بعين
~~لغيره ، فكما لا يملك أن يدعيه لنفسه لا يملك أن يدعيه لغيره بوكالة أو
~~بوصاية .
# ( مسألة ) : برهن المدعى عليه على وكيل الخصومة أنه سبقت منه مساومة أو
~~استعارة أو استخدام أو نحوها ، عزل من الوكالة ؛ لأنه لو فعله عند القاضي
~~لعزله والموكل على حقه لو شرط أن قراره عليه لا يجوز . PageV02P116 ( مسألة
~~) : الكرخي استأجر ثوبا أو استعاره ثم ادعى أنه لابنه الصغير يقبل .
# ذكر قاضي خان مسألة الاستعارة وقال : هذه الرواية التي تكون الاستعارة
~~إقرارا بأن لا ملك للمستعير ولا تكون إقرارا بالملك للمعير ، وتبين بهذا أن
~~الإقرار بأن لا ملك له فيه يمنع دعواه لغيره .
# بيانه قال في الذخيرة : مسألة الاستعارة عن أبي يوسف رحمه الله المبسوط
~~ادعاه لنفسه ثم لغيره بوكالة تسمع ، إذ لا منافاة بين الدعوتين ، إذ وكيل
~~الخصومة قد يضيف الملك لنفسه على معنى أن له حق المطالبة ، ولو ادعى لغيره
~~بوكالة ثم لنفسه لا يسمع ؛ لأن ما هو ملكه لا يضيفه إلى غيره عند الخصومة
~~فيمكن المنافاة ، وكذلك لو برهن أنه لفلان آخر وكله بخصومة فيه لا يسمع ،
~~إذ وكيل الخصومة من جهة زيد لا يضيفه إلى غيره فيمكن ms219 التناقض بين الدعوى
~~على وجه لا يمكن التوفيق . PageV02P117 ( مسألة ) : قال في فتاوى رشيد
~~الدين : أقر أنه لا ملك له فيه ثم ادعاه لنفسه يقبل ، ولو أقر أنه ملك فلان
~~ثم ادعاه لا يقبل ؛ لأنه يبطل ملك الغير ، بخلاف الأول .
# قال عماد الدين في فصوله في تحقيق هذا البحث : وتلخيصه لو قال ذو اليد :
~~ليس هذا لي أو ملكي أو لا حق لي فيه أو ما كان لي أو نحوه ، ولا منازع ثم
~~ادعاه أحد ، فقال ذو اليد : هو لي ، فالقول له ، والتناقض لا يمنع ؛ لأن
~~إقراره هذا لم يثبت حقا لأحد ، إذ الإقرار للمجهول باطل ، والتناقض إنما
~~يمنع إذا تضمن إبطال حق على أحد ، فلو كان لذي اليد منازع حين قوله ذلك فهو
~~إقرار بالملك في رواية ، لكن القاضي يسأل ذا اليد ، أهو ملك المدعي ؟ فلو
~~أقر به أمر بتسليمه إليه ؛ ولو أنكر يبرهن المدعي ولو أقر بما ذكرناه غير
~~ذي اليد ذكر في شرح الجامع أن قوله : ليس لي ، أو كان لي ، يمنعه من الدعوى
~~بعد للتناقض وإنما لم يمنع ذا اليد على ما مر لقيام اليد . PageV02P118 (
~~فصل ) : قال في الفتاوى الصغرى : ما لي في يد فلان دار ، ولا حق ولم ينسبه
~~إلى رستاق ولا قرية ثم ادعى أن له قبله حقا بالرمي في قرية ، لا تقبل بينته
~~- قال المدعي : لا بينة لي ، ثم برهن ، هل يقبل ؟ فيه روايتان .
# قال في الملتقط : يقبل لو وقف ، ولو قال المدعي : لا دفع لي ثم أتى بدفع
~~قبل وهو على هاتين الروايتين .
# وقيل لا يصح دفعه وفاقا ، إذ معناه ليس لي دعوة الدفع ، ومن قال : لا
~~دعوى لي قبل فلان ثم ادعى ، لا تسمع كذا هنا ، والأول أصوب إذ الدفع يحصل
~~بالبينة على الدفع لا بدعوى الدفع ، فقوله : لا دفع لي بمنزلة قوله : لا
~~بينة لي . PageV02P119 مسألة ) : قال في الفتاوى الظهيرية : لو قال : لا
~~دفع لي ثم جاء به ، فقد قيل هو على الخلاف فيما لو قال : لا بينة لي ، وحلف
~~خصمه ms220 ثم برهن يقبل عند أبي حنيفة لا عند محمد . PageV02P120 ( مسألة ) :
~~قال في العدة : الدفع من غير المدعى عليه لا يصح إلا إذا كان المدعى عليه
~~أحد الورثة فبرهن الوارث الآخر أن المدعي قال أنا مبطل يسمع ، وفيها أيضا
~~جعل أمر امرأته بيدها على أنه لو لم تصل إليها نفقتها في وقت كذا ، فهي
~~تطلق نفسها متى شاءت ، فمضى ذلك الوقت فأرادت أن تطلق نفسها فاختلفا في
~~وصول النفقة في ذلك فبرهنت أنه أقر أنه لم تصل إليها نفقتها ، قبل وتندفع
~~دعواه .
# ولو برهنت أنه أقر أنه لم يدفع إليها نفقتها لا يقبل لجواز أن وكيله دفع
~~إليها .
# وقيل يقبل في الوجوب ؛ لأن دفع وكيله كدفعه - ألا يرى أنه لو حلف ليعطين
~~فلانا حقه فأمر غيره فأعطاه ، بر .
# ولو برهنت على طلقات ثلاث وبرهن الزوج أنها أقرت بعد الطلقات الثلاث أنها
~~اعتدت وتزوجت بآخر ودخل بها وطلقها ومضت عدتها وتزوجته وهي امرأته اليوم
~~فقد قيل هذا ليس بدفع ، والصحيح أنه دفع . PageV02P121 ( فرع ) : الإيضاح
~~قال : أبرأني المدعي عن هذه الدعوى ، فيسأل المدعي : ألك بينة على المال ؟
~~فلو برهن يحلف المدعي على البراءة ، وإن لم يبرهن يحلف المدعى عليه أولا
~~على دعواه المال ، فلو حلف المدعى عليه ترك ، ولو نكل يحلف المدعي على
~~البراءة ، ودعوى البراءة إقرار بالمال عند المتأخرين لا عند المتقدمين ،
~~وهو الأصح . PageV02P122 ( مسألة ) : لو برهن أنه ابن عم فلان الآخر يقبل
~~في حق الدفع لا في إثبات النسب ، كعاقلة برهنوا أن القاتل فلان لا ولينا
~~يقبل في دفع الدية عنهم لا في ثبوت القتل من فلان .
# قاله في الفتاوى الرشيدية . PageV02P123 ( مسألة ) : قال في جامع الفتاوى
~~: برهن على أنه ابن عم الميت وذكر النسب ، فبرهن خصمه أن جد الميت فلان غير
~~ما بينه المدعي ، لو لم يقض بالأول لا يقضي بشيء للتعارض ، ولو قضى بالأول
~~لا يقضي بالثاني كمسألة تطليق امرأته يوم النحر بكوفة في هذه السنة وتحرير
~~قنه بمكة يوم النحر في هذه السنة . PageV02P124 ( مسألة ) : امرأة محتاجة
~~خاصمت عمها ليفرض ms221 لها النفقة عليها ، فبرهن العم على رجل أنه أخوها وهو
~~أولى بالنفقة عليها وأنكرت المرأة ذلك ، فالقاضي يبرئ العم من النفقة ويقول
~~لها إن شئت فرضتها على الأخ ، بخلاف ما إذا أثبت النسب من رجل لا أقبل
~~البينة من الرجل أن الآخر أبوه قاله في المنتقى . PageV02P125 ( فرع ) :
~~ادعى على رجل هو محمد بن علي بن عبد الله ، ثم ظهر أن اسم جده أحمد بن عبد
~~الله لا تبطل الدعوى لجواز أن يكون لجده اسمان .
# من الفتاوى الرشيدية . PageV02P126 ( مسألة ) : ادعى إرثا وقال لا وارث
~~له غيري ، ثم ادعى أن معي وارثا آخر تسمع دعوى الإرث ، إذ التناقض على نفسه
~~لا يمنع صحة الدعوى ؛ لأنه ادعى كل المال لنفسه ثم ادعى بعضه ، فقد ادعى
~~أنقص من الأول فيسمع .
# من الواقعات . PageV02P127 في القضاء بشهادة العفاص والوكاء .
# إذا جاء إنسان وقال : إن هذه اللقطة لي وسمى عددها وعفاصها ووكاءها وهما
~~المشدود فيه وبه لا يستحقها به عندنا ، وإن أصاب لقوله صلى الله عليه وسلم
~~{ البينة على المدعي واليمين على من أنكر } ؛ ولأن به لا يعرف أنها له فإن
~~الأسماء والأوصاف تتشابه .
# وقال مالك وأبو عبيدة : يستحقها به لما روينا في حديث أبي بن كعب { اعرف
~~عددها ووكاءها وعفاصها ، فإن جاء صاحبها فادفعها إليه } قلنا : أمر بالدفع
~~إلى مالكها فلا يعرف ذلك إلا بحجة ، ونحن لا نشترط قيام البينة على سقوطها
~~منه ، وإنما يشترط قيامها على كونه مالكها وهو ممكن .
# ( مسألة ) : القول قول الملتقط إذا رفع اللقطة ليردها إلى مكانها ثم
~~وضعها في المكان الذي أخذها منه إن هلكت أو استهلكها غيره لم يضمن ، هذا
~~إذا لم يبرح عن مكانها ، فإن برح عن مكانها ضمن .
# وعن محمد أنه إذا مشى خطوتين أو ثلاث خطوات ثم أعادها إلى مكانها برئ .
# ولو نزع الخاتم من أصبع نائم ثم أعاده في تلك النومة برئ .
# انظر الخلاصة . PageV02P128 في الدعاوى والخصومات برهن عليه أني وفلانا
~~الغائب اشترينا هذا منه بكذا ونقدنا ثمنه ، فعلى قياس قول أبي حنيفة : يحكم
~~للحاضر بنصفه ms222 ، فإذا قدم الغائب كلف إعادة البينة ، وعلى قول أبي يوسف يحكم
~~: بكله للحاضر والغائب ويدفع إلى الحاضر نصفه ويودع الباقي عند ثقة ولا
~~يقسم حتى يحضر الغائب الشراء وإلا بطل نصيبه فيه وصار نصيب الحاضر ، وهذا
~~بلا خلاف .
# وذكر المسألة في المبسوط وقال : يقبل في حق الحاضر لا في حق الغائب ، ولم
~~يذكر خلافا . PageV02P129 ( مسألة ) : في المنتقى عن أبي يوسف قال : ذو
~~اليد هو لي ولفلان بغير إرث ، وقال المدعي هو لي ولغائب غير من سميته بغير
~~إرث ، فبرهن المدعي أن نصفه لي يقضى له بربعه ، إذ النصف الذي هو في يد
~~الحاضر هو بين المدعي وبين من زعم أنه شريكه نصفان .
# ولو قال المدعي : نصفه لمن سميته ونصفه لي ، فبرهن يقضى له بالنصف .
# ولو قال ذو اليد : نصفه لفلان وهو دفعه إلي والنصف الآخر لا أدري لمن هو
~~، فقال المدعي : نصفه لمن ذكرته كما قلت والنصف لآخر ، وبرهن لا يقبل حتى
~~يحضر فلان الغائب الدافع .
# وفيه عن أبي يوسف رحمه الله بيده دار باع نصفه من رجل غير مقسوم وأشهد له
~~بالقبض وباع النصف الآخر من آخر ثم استحق رجل نصف الدار فهو خصم للمشترين
~~جميعا يأخذ من كل واحد نصف ما بيده ، وبأيها ظفر فهو خصم يأخذ منه نصف ما
~~بيده ، ولو أجاز البيع الأول لم أجعل بينه وبين المستحق خصومة ، ولو باع
~~نصفه من رجل غير مقسوم وقبض المشتري فالمدعي خصم للمشتري والبائع ، ويأخذ
~~من كل منهما نصف ما بيده ، ولو قال البائع أنا أسلم إليك ما بيدي من
~~الدراهم وهو النصف غير مقسوم جاز ذلك ، ولا خصومة بينه وبين المشتري ، وكذا
~~لو كان هذا في كرين من طعام في يد رجل فباع منهما كرا ودفعه فاستحق رجل
~~نصفه فإنه خصم للبائع والمشتري .
# وعن أبي يوسف : لو باع نصف الدار غير مقسوم ولم يقبضه المشتري حتى ادعى
~~النصف فالخصم فيه البائع لا المشتري .
# ويقضى للمدعي على البائع بنصف الدار ، PageV02P130 ويقال للبائع سلم
~~للمشتري نصف الدار ، كذا في ms223 الفتاوى الرشيدية . PageV02P131 ( مسألة ) :
~~قال في المنتقى : له دين عليهما فبرهن على أحدهما والآخر غائب قال أبو
~~حنيفة : أقضي بالمال ، وقال أبو يوسف : أقضي به عليهما لو كانا شريكين فيما
~~عليهما ، وذكر هذه المسألة في المحيط ، وقال أبو حنيفة : أقضي بالمال
~~عليهما ، كذا في الأقضية . PageV02P132 فرع ) : لو كفل كل منهما ما على
~~الآخر بأمره ينتصب الحاضر خصما للغائب ، إذ ما يدعيه على الكفيل عين ما
~~يثبت على المكفول عنه ، إذ يثبت له حق الرجوع به فيكون خصما عن الغائب ، لا
~~لو كان بلا أمره ، إذ ما يدعيه على الكفيل ليس بسبب لما يدعيه على الغائب ؛
~~ألا يرى أنه لا يرجع به على الغائب فلا ينتصب خصما عنه .
# وقوله : أو كان الأصيل كفيلا عن الحاضر والغائب كفيلا عنه فيه نظر ، إذ
~~يجوز أن يكون المال على الأصيل دون الكفيل كما قبل الكفالة ، بخلاف ما لو
~~كان الأصل على الغائب ، والحاضر كفيل عنه إذ لم يجز أن يكون المال على
~~الكفيل لا الأصيل ، وكان من ضرورة وجوب المال على الكفيل وجوبه على الأصيل
~~، فينتصب الحاضر خصما عن الغائب .
# ومن جنسه عن محمد رحمه الله فيمن باع منهما بألف على أن كلا منهما كفيل
~~عن الآخر ، فبرهن على أحدهما أن له عليه وعلى فلان الغائب ألفا ، وكل منهما
~~كفيل عن الآخر بأمره ، فإنه يحكم على الحاضر بألف ، نصفه أصالة ونصفه كفالة
~~.
# ولو حضر الغائب قبل أخذ الألف لم يكن للبائع أن يأخذ ممن حضر إلا الخمس
~~المائة الأصلية ، إذ الحكم على كفيله حكم عليه ، والحكم على المكفول عنه
~~ليس بحكم على الكفيل ، وفيه له عليه ألف ، وكفيل به بأمره ، فبرهن على
~~الأصيل أن لي عليه كذا وفلان كفل به بأمرك ، يقضى على الأصيل ولا يكون هذا
~~قضاء على الكفيل ، فلو لقي الكفيل ليس له أن يأخذ منه شيئا قبل أن يعيد
~~البينة ، ولو برهن على الكفيل أولا بغيبة الأصيل وأثبت PageV02P133 كفالته
~~بأمره ثبت المال عليه وعلى الغائب وينتصب الكفيل خصما عن الأصيل ، أما
~~الأصيل ms224 فلا ينتصب خصما عن الكفيل .
# من النوازل . PageV02P134 في القضاء بما تسمع فيه الشهادة بلا دعوى .
# الشهادة بعتق الأمة وبالطلاق تقبل حسبة بلا دعوى ، ولا يشترط حضور المرأة
~~والأمة ، ولكن يشترط حضور الزوج والمولى .
# قال في شروط الحلواني : تحضر المرأة ليشير إليها .
# ( مسألة ) : لو شهد أنه أبان امرأته فلانة ، فقالت : لم يطلقني ، وقال :
~~الزوج ليس اسمها فلانة وشهد أن اسمها فلانة ، فالقاضي يفرق بينهما .
# ويماثله عتق الأمة ، فلو شهدا أنه حررها وأن اسمها كذا ، وقالت : لم
~~يحررني ، فالقاضي يحكم بعتقها .
# والشهادة بحرمة المصاهرة والإيلاء والظهار بدون الدعوى تقبل بشرط حضور
~~المشهود عليه .
# وقيل لا تقبل بدون الدعوى في الإيلاء والظهار .
# والشهادة بالوقف بدون الدعوى قيل ترد ، وقيل تقبل ؛ لأن الوقف حق الله
~~وهو التصدق بالغلة فلا يشترط فيه الدعوى كطلاق وعتق أمة .
# أما الشهادة بعتق القن لا تقبل عند أبي حنيفة بدون دعواه خلافا لهما .
# ( تنبيه ) : قال في الفتاوى الرشيدية : إن خلاف أبي حنيفة في الشهادة
~~بالعتق الحاصل من جهة مولاه ، أما لو شهدا أنه حر الأصل تقبل بلا دعواه
~~وفاقا ، إذ الشهادة بحرية الأصل شهادة بحرية أمه ، والشهادة بحرية أمه
~~شهادة بحرمة الفرج وهي حق الله فتقبل حسبة كما في الطلاق وعتق الأمة .
# قال في شرح الجامع الصغير : الصحيح أن دعوى القن شرط ، وعند أبي حنيفة في
~~حرية الأصل أيضا ، والتناقض لا يمنع صحة الدعوى والشهادة لا في حرية الأصل
~~ولا في العتق العارض . PageV02P135 ( مسألة ) : قال في المحيط : لا يحلف
~~على عتق القن حسبة بدون الدعوى وفاقا .
# وفي عتق الأمة والطلاق بدون الدعوى قيل يحلف وقيل لا ، فيتأمل عند الفتوى
~~.
# وشهادة رمضان بدون الدعوى تقبل عندهما ، وينبغي أن يشترط الدعوى عند أبي
~~حنيفة ، وقيل يشترط لفظ الشهادة ، وقيل لا في شهادة الفطر والأضحى يعتبر
~~لفظ الشهادة ، كذا في الفتاوى الظهيرية . PageV02P136 في القضاء في تحديد
~~العقار ودعواه وما يتعلق به .
# يكتب في الحد " ينتهي إلى كذا أو يلاصق كذا " ، ولا يكتب " وأحد حدوده
~~كذا " ، قال أبو حنيفة : لو كتب أحد حدوده ms225 دخله أو الطريق أو المسجد فالبيع
~~جائز ، ولا تدخل الحدود في البيع إذ قصد الناس إظهار ما يقع عليه البيع ،
~~لكن أبو يوسف قال : البيع فاسد إذ الحدود فيه تدخل في البيع ، فاخترنا "
~~ينتهي " أو " لزيق " أو " يلاصق " تحرزا عن الخلاف ؛ ولأن الدار على قول من
~~يقول : يدخل الحد في البيع ، هي الموضع الذي ينتهى إليه ، فأما ذلك الموضع
~~المنتهى إليه فقد جعل حدا وهو داخل في البيع ، وعلى قول من يقول : لا يدخل
~~الحد في البيع ، فالمنتهي إلى الدار لا يدخل تحت البيع ذلك عند ذكر قولنا :
~~حدوده تدخل في البيع وفاقا من شروط الحاكم ( مسألة ) : بعد ذكر الحدود يقول
~~بحدوده وحقوقه ؛ لأنه لو لم يذكر الحقوق لا يدخل الطريق والمسيل فيتعطل
~~عليه الانتفاع فلا يفيده استحقاق الدار ، ولا ينبغي أن يذكر الدار بطريقه
~~ومسيل مائه لو كان باب الدار والميزاب على طريق العامة يصير مدعيا ذلك
~~الموضع تمليكه لنفسه وهو لم يجز ، إذ طريق العامة لا يملكه أحد قاله في
~~الأقضية .
# ( مسألة ) : لا يكتفي بذكر الحدين ويكتفي بثلاثة فيجعل الرابع بإزاء
~~الثالث حتى ينتهي إلى مبدأ الحد الأول ، والشهادة كالدعوى فيما مر من
~~الأحكام .
# قاله في المحيط . PageV02P137 ( فرع ) : لو كان الحد الرابع ملك رجلين
~~لكل منهما أرض على حدة فذكر في الحد الرابع لزيق ملك فلان ولم يذكر الآخر
~~يصح ، وكذا لو كان الرابع لزيق أرض ومسجد فذكر الأرض لا المسجد يجوز .
# وقيل الصحيح أنه لا يصح الفصلان ، إذ جعل الحد الرابع كله لزيق ملك فلان
~~، فإذا لم يكن كله ملك فلان فدعواه لم تتناول هذه الحدود فلا يصح ، كما لو
~~غلط في أحد الأربعة ، بخلاف سكوته عن الرابع .
# قاله في الفتاوى الظهيرية . PageV02P138 ( مسألة ) : شهدا بحدود ثلاثة
~~وقالا لا نعرف الرابع تجوز شهادتهما ، كما لو غلط في الرابع ، أحد حدودها ،
~~أو كلها متصل بملك المدعي ، هل يحتاج إلى ذكر الفاصل ؟ قيل لا يحتاج ، ولو
~~كان متصلا بملك المدعى عليه .
# وقيل لو كان المدعى أرضا فكذلك ، وإن بيتا أو ms226 منزلا أو دارا فلا حاجة إلى
~~ذكر الفاصل ، والجدار فاصل .
# ولو شهدا أن الحد الرابع متصل بملك المدعي يفصل ولم يذكر الفاصل في
~~الأراضي أيضا ، ولو ذكر الفاصل وحكم بالمدعى ، هل يدخل الفاصل في الحكم ؟
~~ففي فوائد شيخ الإسلام برهان الدين إشارة إلى أنه يدخل ، وكذا وقعت في
~~الفتاوى : كتب في صك الشراء : أحد حدوده دار البائع والفاصل جدار رهص ،
~~فالجدار الفاصل لمن يكون في فوائده إشارة إلى أنه للمشتري ، ولو كان المدعى
~~أرضا وذكروا أن الفاصل شجرة لا يكفي ، إذ الشجرة لا تحيط بكل المدعى به ،
~~والفاصل يجب أن يكون محيطا بكل المدعى به حتى يصير معلوما . PageV02P139 (
~~فرع ) : قال في المحيط : لو جعل الحد طريق العامة لا يشترط فيه أنه طريق
~~القرية أو البلدة ؛ لأن ذكر الحد لإعلام ما ينتهي إليه المحدود ، وقد حصل
~~العلم حيث انتهى إلى الطريق ، وفيه الطريق يصلح حدا ، ولا حاجة فيه إلى
~~بيان طوله وعرضه إلا على قول شمس الأئمة السرخسي فإنه قال : يبين الطريق
~~بالذراع .
# والنهر لا يصلح حدا عند البعض ، وكذا السور وهو رواية عن أبي حنيفة رحمه
~~الله وظاهر المذهب أنه يصلح حدا .
# والخندق كالنهر ، قال في الفتاوى الرشيدية عند أبي حنيفة رحمه الله : سور
~~المدينة والنهر والطريق لا يصلح حدا ؛ لأنه يزيد وينقص وربما يخرب السور
~~ولا يبقى ، وعسى يترك السلوك في هذا الطريق وإجراء الماء في هذا النهر
~~وعندهما يصلح حدا واختار شمس الأئمة الأوزجندي قولهما . PageV02P140 ( فرع
~~) : بين حدود الدار ولم يبين أنه كرم أو أرض أو دار وشهدا كذلك قيل لا تسمع
~~الدعوى ولا الشهادة وقيل تسمع لو بين المصر والمحلة والموضع .
# وقيل ذكر المصر والقرية والمحلة ليس بلازم قاله في الذخيرة . PageV02P141
~~( مسألة ) : من الجامع الفتاوى : ادعى سكنى دار أو نحوه وبين حدوده لا يصح
~~إذ السكنى نقل فلا يحد .
# قال في فتاوى رشيد الدين : وإن كان السكنى نقليا لكن لما اتصل بالأرض
~~اتصال تأبيد كان تعريفه بما به تعرف الأرض ، إذ في سائر النقليات إنما لا
~~يعرف ms227 بالحدود لإمكان إحضاره ، فيستغني بالإشارة إليه عن الحد ، أما السكنى
~~فنقله لا يمكن ؛ لأنه مركب في البناء تركيب قرار فالتحق بما لا يمكن نقله
~~أصلا . PageV02P142 ( مسألة ) : الشاهد لو أخطأ في بعض الحد ثم تدارك وأعاد
~~الشهادة وأصاب قبلت شهادته لو أمكن التوفيق ، سواء تدارك في المجلس أو في
~~مجلس آخر ومعنى إمكان التوفيق أن يقول : كان صاحب الحد فلانا إلا أنه باع
~~داره من فلان آخر وما علمنا به ، أو يقول : كان صاحب الحد بهذا الاسم إلا
~~أنه سمي بعد ذلك بهذا الاسم الآخر وما علمنا به وعلى هذا القياس فافهم أصله
~~من شرح الجامع هذا إذا ترك الشاهد أحد الحدود أو غلط ، فلو ترك المدعي أحد
~~الحدود أو غلط فحكمه كالشاهد جملة .
# قاله في المحيط والذخيرة .
# وفي فتاوى رشيد الدين : لو غلط الشهود في الحد الرابع ثم ذكروا على وجه
~~الصواب وقالوا هذا هو الشهادة بالدعوى الأولى لا يقبل للتناقض .
~~PageV02P143 في القضاء بالإشارة والنسب ، والتعريف في الدعوى والشهادة .
# اعلم أن الإشارة في مواضعها من أهم ما يحتاج إليه في الدعوى قطعا
~~للاحتمال حتى قالوا : لو كتب في المحضر حضر فلان مجلس الحكم وأحضر معه
~~فلانا فادعى هذه الدعوى لا يفتى بصحة المحضر ، وينبغي أن يكتب على هذا
~~أحضره معه ؛ لأنه بدونه يوهم أنه أحضر وادعى على غيره .
# وكذا عند ذكر الخصمين في أثناء المحضر لا بد من ذكر هذا فيكتب المدعي هذا
~~والمدعى عليه هذا وكذا لو ذكر الخصمان في المحضر أو السجل باسمهما وأشير
~~إليهما بأن يكتب مثلا ، وقضيت لمحمد هذا على أحمد هذا لا يذكر المدعي
~~والمدعى عليه فليكتب قضيت لمحمد هذا المدعي على أحمد هذا المدعى عليه ،
~~وإذا كتب عند ذكر شهادة الشهود وأشاروا إلى المتداعيين هذين لا يفتى بصحته
~~، إذ الإشارة المعتبرة هي الإشارة عند الحاجة إليها ، ولعلهم أشاروا إلى
~~المدعى عليه عند الحاجة إلى المدعي ، وأشاروا عند الحاجة إلى الإشارة إلى
~~المدعى عليه ، وذلك إشارة إلى المتداعيين ولكنها غير معتبرة ، فلا بد من
~~بيان ms228 ذلك بأبلغ الوجوه .
# وعن هذا قالوا : لو كتب في صك الإجارة الطويلة أجر فلان من فلان أرضه بعد
~~ما جرت المبايعة الصحيحة بينهما في الأشجار والدارجين التي في هذه الأرض لا
~~يفتى بصحة الصك .
# وكذا لو كتب بين المتعاقدين مكان بينهما لا يفتى بصحة الصك لجواز أن
~~الأشجار كانت للمستأجر باعها من المؤجر ثم استأجر الأرض ، وعلى هذا التقدير
~~لا يصح إجارة الأرض ، PageV02P144 وهذه إجارة الأرض بعد ما جرت المبايعة
~~الصحيحة في الأشجار بينهما كما كتب في الصورة الأولى وبعد ما جرت بين
~~المتعاقدين كما كتب في الصورة الثانية ؛ لأنهما متعاقدان وينبغي أن يكتب
~~آجر الأرض منه بعدما باع المؤجر الأشجار منه انظر دقائق الإعراب والخلاصة .
~~PageV02P145 ( مسألة ) : برهن أنه وارث فلان الميت لا يحكم بوراثته ما لم
~~يبينوا سبب الوراثة .
# ولو أقام بينة وشهدوا أن قاضي بلد كذا أشهدنا على حكمه أن هذا وارث فلان
~~الميت لا وارث له غيره وقالوا : لا ندري بأي سبب حكم فالقاضي الثاني يجعله
~~وارثا ؛ لأن حكم القاضي محمول على الصحة وموافقة الشرع ، وكذا في السجل
~~وكتاب القاضي .
# ولو كتب السجل موجزا ثبت عندي من الوجه الذي تثبت به الحوادث الشرعية
~~والنوازل الحكمية لا يفتى بصحة السجل ما لم يبين الأمر على الوجه وقيل يفتى
~~بصحته .
# قالوا : وكذا يكتفى بقوله وشهد الشهود على موافقة الدعوى .
# وذكر الإمام النسفي في نسخته حكاية شمس الأئمة الحلواني مع قاضي غليسية
~~ورده المحاضر والسجلات بهذا .
# ونقل عن شمس الأئمة أنه كان يقول : كيف يكتفى بقوله وشهدوا على موافقة
~~الدعوى والمدعي يقول المدعى به ملكي والشاهد يقول المدعى به ملك المدعي فلا
~~يكون بينهما موافقة .
# قال : والمختار في هذا الباب أن يكتفي به في السجلات دون المحاضر ؛ لأن
~~السجل يرد من مصر آخر فلا يكون في التدارك حرج .
# أما في المحاضر فيمكن التدارك .
# من الخلاصة .
# قالوا : يكتب في محضر الدعوى شهدوا عقيب دعوى المدعي ، وكذا يكتب عقيب
~~الجواب بالإنكار من المدعى عليه كي لا يظن أنهم شهدوا قبل الدعوى أو ms229 على
~~الخصم المقر إذ الشهادة على المقر لا تسمع إلا في مواضع معدودة .
~~PageV02P146 ( مسألة ) : قال في الفتاوى الرشيدية : لو أخبرت امرأة أنها
~~فلانة بنت فلان لا يحل للشاهد أن يشهد باسمها ونسبها ؛ لأن تعريف المرأة
~~الواحدة والرجل الواحد لا يكفي ، ولو عرفها رجلان وقالا : نشهد أنها فلانة
~~بنت فلان بن فلان ، حل له الشهادة وفاقا ؛ لأن في لفظ الشهادة من التأكيد
~~ما ليس في لفظ الخبر ؛ لأنه يمين بالله معنى .
# ولو كان بلفظ الخبر إنما يجوز عند أبي حنيفة لو أخبر جماعة لا يتصور
~~تواطؤهم على الكذب .
# وعندهما لو أخبره عدلان أنها بنت فلان بن فلان يحل له الشهادة على النسب
~~، ويصح تعريف من لا يصح شاهدا لها ، سواء كانت الشهادة لها أو عليها وقيل
~~لا يصح فيما لها .
# واختار النسفي الأول ؛ لأن هذا خبر لا شهادة وكذا لا يشترط لفظ الشهادة ،
~~وفي الخبر الحاجة إلى من يثق به .
# كذا في المحيط .
# ( فرع ) : ذكر رشيد الدين : وتعريف الأب والابن والزوج يجوز ، إذ شهادة
~~هؤلاء عليها معتبرة فصح التعريف أيضا لعدم التهمة ، بخلاف التعديل ، فإن
~~التعديل شهادة والتعريف لا .
# قال في الجامع في الفتاوى : تعريفها أن يشهد على معرفتها عدلان أو رجل
~~وامرأتان .
# وهل تصح الشهادة على المرأة المنتقبة ؟ بعض مشايخنا قالوا : يصح عند
~~التعريف ، وقد مرت هذه المسألة في " فصل ما ينبغي للشاهد أن يتنبه له في
~~تحمل الشهادة " وعن ابن مقاتل : لو سمع إقرار امرأة من وراء الحجاب وشهد
~~اثنان أنها فلانة وذكر نسبها لم يجز أن يشهد عليها أطلق الجواب إطلاقا .
# وقال أبو الليث : لم يجز أن PageV02P147 يشهد عليها إلا إذا رأى شخصها
~~حال إقرارها ، فحينئذ يجوز أن يشهد على إقرارها بشرط رؤية شخصها لا رؤية
~~وجهها . PageV02P148 ( مسألة ) : حسرت عن وجهها وقالت : أنا فلانة بنت فلان
~~بن فلان وهبت لزوجي مهري فلا يحتاج الشهود إلى شهادة عدلين أنها فلانة بنت
~~فلان ما دامت حية ، إذ يمكن للشاهد أن يشير إليها ، فإن ماتت فحينئذ يحتاج
~~الشهود إلى شهادة عدلين ms230 بنسبها .
# انظر الجامع الصغير . PageV02P149 في القضاء بأحكام الشيوع ومسائله .
# اعلم أن الشائع ينقسم إلى قسمين : شائع يحتمل القسمة كنصف الدار ونصف
~~البيت الكبير .
# وشائع لا يحتملها كنصف قن ورحا وحمار وثوب وبيت صغير .
# ففاصل بينهما حرف واحد ، وهو أن القاضي لو أجبر أحد الشريكين على القسمة
~~بطلب الآخر فهو من القسم الأول ، ولو لم يجبر فهو من الثاني ، إذ الجبر آية
~~القبول .
# وأمهات مسائل الشيوع سبع : بيع الشائع ، وإجارته ، وإعارته ، ورهنه ،
~~وهبته ، وصدقته ، ووقعه .
# أما بيعه فقسمان : يحتمل القسمة أو لا ، وكل قسم على وجهين ، أما إن باع
~~من أجنبي أو من شريكه فالوجه الأول وهو البيع من أجنبي على صنفين ، أما إن
~~كان لكل له فباع نصفه أو كان بين اثنين فباع أحدهما نصيبه فالبيع جائز في
~~المواضع كلها .
# انظر التجنيس . PageV02P150 ( مسألة ) : نخل بينهما وعليه ثمر أو أرض
~~بينهما وفيها زرع فباع أحدهما حظه من الكل ينبغي أن يجوز ، إذ المشتري لا
~~يجبر على القطع لقيامه مقام البائع انظر الواقعات . PageV02P151 ( فرع ) :
~~دار بينهما فباع أحدهما بناءها من أجنبي لم يجز ، إذ لا يخلو إما أن باعه
~~بشرط الترك أو بشرط القلع .
# أما الأول فلا يجوز إذ فيه شرط منفعة للمشتري سوى البيع فصار بمنزلة
~~إجارة في بيع .
# وأما الثاني فلم يجز لضرر فيه بشريكه وكذا لو ادعى رجل على أحدهما شيئا
~~فصالحه على نصف هذا البناء أو على نصف هذا الزرع المشترك لم يجز .
~~PageV02P152 ( مسألة ) : باع بناء بلا أرض على أن يترك المشتري البناء فسد
~~البيع ، ولو أن بينهما بئرا وأرضا باع أحدها حظه من البئر من غير شريكه من
~~غير أن يكون له طريق في الأرض جاز ، لا لو باعه على أن يكون للمشتري طريق
~~في الأرض ذكره في الفتاوى الصغرى .
# ( فرع ) : لو باع أحدهما حظه من بيت معين من الدار فللآخر إبطال بيعه من
~~شرح الطحاوي . PageV02P153 ( فصل ) : قال في المحيط : دار بينهما فباع
~~أحدهما نصف بيت معين منها شائعا لم يجز عند أبي حنيفة لتضرر شريكه في ms231
~~تقطيعه نصيبه عليه عند القسمة قال : أرأيت لو باع نصف كل بيت منها لم ينقطع
~~نصيب شريكه .
# قال : وكذا الأرض وإن بينهما عشرة ثياب هروية مما يقسم فباع أحدهما نصف
~~ثوب بعينه من رجل فإن أبا حنيفة جوزه ، وكذا الغنم ، وهذا لا يشبه الدار
~~الواحدة وقال أبو يوسف : وينبغي أن يكون هذا والدار سواء في قوله ألا يرى
~~أنه لو باع من كل شاة نصفها من رجل على حدة لم يستطع شريكه أن يجمع له
~~نصيبه فيها فتضرر وانقطع نصيبه فكيف يختلفان .
# ولو كان بينهما أرض ونخل وباع أحدهما نصف نخلة معينة بأصلها من رجل لم
~~يجز عند أبي حنيفة رحمه الله كما مر .
# ولو باع أحدهما نصف الأرض واستثنى نصف النخل بأصله فهذا مثل ذلك عند أبي
~~حنيفة رحمه الله .
# وكذا لو باع نصف الدار شائعا إلا بيتا معينا منها لم يدخل في البيع قال
~~أبو يوسف رحمه الله : وأنا أرى كل هذا جائزا ألا أنقض بيعا لقسمة لا يدرى
~~تقع أم لا ، ولعلها لو وقعت لا يدخل في القسمة ضرر من هذا البيع .
# ولو باع أحد الورثة شيئا من التركة ، فلو باع نصيبه من كل شيء ، والمشتري
~~يعلم نصيبه جاز ، ولو باع شيئا معينا لم يجز لاحتمال أن لا يقع هذا في
~~نصيبه .
# ومعنى قوله لم يجز البيع في كل ذلك الشيء أما في نصيبه فيجوز ، والله
~~أعلم بالصواب من هذه الروايات . PageV02P154 ( مسألة ) : قن بينهما وليسا
~~شريكين في الأشياء ، وكل أحدهما صاحبه ببيع حظه من القن فباع المأمور نصفه
~~ولم يبين أي النصفين هو ، فمات القن بعد تسليمه فقال البائع : بعت حظي ،
~~صدق .
# من الفتاوى الظهيرية . PageV02P155 ( مسألة ) : قال قاضي خان : له دار
~~فباع رجل نصف بنائها بالأرض لم يجز ولو باع سهما واحدا شائعا بحدود هذا
~~السهم قال النسفي : قال مشايخنا بأنه يوجب الفساد إذ يوهم الإفراز ،
~~فالمفرز يكون له الحدود ، أما الشائع فلا والصحيح عندي أنه لا يفسد .
~~PageV02P156 وأما إجارة المشاع فلا فرق عند أبي حنيفة بين ms232 ما يحتمل القسمة
~~وبين ما لا يحتملها ، فجواب الكل واحد عنده .
# ثم لو أجر أحد الشريكين نصيبه من شريكه جاز بالإجماع في ظاهر الرواية عن
~~أبي حنيفة رحمه الله وروي عنه أنه لم يجز ، وسواء أجر كل نصيبه من شريكه أو
~~بعضه .
# ولو أجر نصيبه من أجنبي جاز عند أبي حنيفة في رواية ، ولو كان كله لرجل
~~فأجر نصفه من أجنبي فعند أبي حنيفة رحمه الله لا يجوز ، وعندهما يجوز ، ثم
~~عند أبي حنيفة قيل لا ينعقد حتى لا يجب الأجر أصلا ، وقيل ينعقد فاسدا فيجب
~~أجر المثل وهو الصحيح .
# ولو وكله فأجره من اثنين فإن أجمل وقال أجرت الدار منكما جاز بالاتفاق
~~ولو فصل بقوله : نصفه منك ونصفه منك أو نحوه كثلث وربع يجب أن يكون عند أبي
~~حنيفة على اختلاف مر فيما إذا كان كله بينهما وأجر أحدهما النصف من أجنبي
~~ينبغي أن يجوز في رواية لا في رواية ، والشيوع الطارئ لا يفسد الإجارة في
~~ظاهر الرواية عند أبي حنيفة ، ويفسدها في رواية عنه ، كذا قاله الصدر
~~الشهيد . PageV02P157 ( فصل ) : إيداع المشاع جائز ، وقرض المشاع جائز
~~بالإجماع انظر الهداية .
# ( مسألة ) : قال في العيون : مضاربة المشاع لم تجز ، وهبة المشاع فيما لا
~~يحتمل القسمة من شريكه يجوز ، ومن غيره وفيما يحتملها لم يجز لا من شريكه
~~ولا من أجنبي ، وطرو الشيوع لا يفسد الهبة بالاتفاق .
# ولو وهب الكل من اثنين فإن أجمل بأن قال وهبته منكما لم يجز عند أبي
~~حنيفة رحمه الله ، وعندهما يجوز .
# ولو فصل بالتنصيف فهو على هذا الخلاف ، ولو بالتثليث يجوز عند محمد لا
~~عندهما . PageV02P158 ( فصل ) : رهن الشائع لم يجز من شريكه ولا من غيره
~~احتمل القسمة أو لا ، وطرو الشيوع كقران ، وطروه بأن باع العدل بعض الرهن
~~وقد كان وكيلا ببيعه مجتمعا ومتفرقا بطل الرهن في الباقي أو كان قلبا
~~فانكسر ضمن نصفه فيصير له فبطل الرهن .
# كذا عن الإيضاح . PageV02P159 ( فرع ) : رهنا عينا عند رجلين جاز ، إذ لا
~~شيوع في الدين إلا إذا قال كل ms233 منهما رهنتك بحقك فحينئذ لا يجوز كذا عن
~~خزانة الفتوى . PageV02P160 ( مسألة ) : قال في الهداية : لم يجز رهن تمر
~~على نخيل ولا زرع أو نخل في أرض دونها لاتصال الرهن بغيره خلقة فصار كشيوع
~~، وكذا رهن أرض بلا نخل وزرع أو رهن نخل بلا تمر لما مر ، فالأصل أن الرهن
~~لو كان متصلا بغيره لم يجز لتعذر قبضه وحده .
# وعن أبي حنيفة أن رهن الأرض بدون الشجر جاز ؛ لأن الشجر اسم للنابت فيكون
~~استثناء الأشجار بمواضعها ، بخلاف رهن دار دون بناء إذ البناء اسم للمبني
~~فيصير راهنا جميع الأرض وهي مشغولة بملك الراهن .
# ولو رهن النخيل بمواضعها جاز إذ هذه تجاوره وهي لا تمنع الصحة ، ويدخل
~~التمر تبعا لاتصاله فيدخل تصحيحا للعقد ، بخلاف البيع ، إذ بيع النخيل بلا
~~تمر جائز فلا ضرورة إلى إدخاله بلا ذكر ، بخلاف متاع في دار حيث لا يدخل في
~~رهن الدار بلا ذكر ، إذ لا تبعية .
# وكذا يدخل الزرع والرطبة في رهن الأرض لا في بيعها لما مر ، ويدخل البناء
~~والغرس في رهن أرض ودار وقرية لما مر .
# ولو رهن دارا بما فيه جاز ، فلو استحق بعضه فلو جاز رهن الباقي ابتداء
~~بقي رهنا بحصته وإلا بطل كله . PageV02P161 في القضاء بدعوى الوقف والشهادة
~~عليه .
# ( مسألة ) : أرض بيده وأرض أخرى بيد آخر ، فادعى رجل أن هاتين الأرضين
~~وقف عليه ، وقفهما جده على أولاده وأحفاده أبدا ما تناسلوا .
# وأحد الرجلين غائب فبرهن المدعي على الحاضر لو شهدا أنهما ملك الواقف
~~وقفهما جميعا وقفا واحدا وذكر شرائط الوقف ، حكم على الحاضر بكون الأرضين
~~وقفا ، إذ الحاضر هنا يصير خصما عن الغائب فصار كأحد الورثة ، ولو شهدا أنه
~~وقف وقفين متفرقين يقضي بما في يد الحاضر فقط قاله صاحب الفتاوى الظهيرية .
# وفي المسألة إشكال ، وينبغي أن يحكم بوقفية بما في يد الحاضر في الوجهين
~~جميعا ؛ لأنه ألحق بأحد الورثة ، وأحد الورثة إنما يصير خصما عن البقية إذا
~~كانت العين بيده ، حتى لو ادعى عينا من التركة على وارث ليس العين ms234 بيده لا
~~تسمع وفي مسألتنا أحد الأرضين بيد الغائب فكيف يقضي بوقفيتها على الحاضر .
~~PageV02P162 ( مسألة ) : قال في الذخيرة : ادعى دارا فقال ذو اليد أنه وقف
~~على الفقراء وأنا قيمهم صح إقراره ويكون وقفا ، فلو أراد المدعي تحليفه
~~ليأخذ الدار لو نكل لا يحلفه وفاقا ، إذ العين صار مستهلكا بصيرورته وقفا .
# ولو أراد تحليفه ليأخذ القيمة فعلى قياس قول الحسن لا يحلفه بعد إقراره
~~بالوقف ؛ لأنهما لا يضمنان قيمة العقار وعلى قياس قول محمد يحلفه وإن نكل
~~يأخذ منه قيمته ويفتي بقول محمد كي لا يحتال بهذه الحيلة لدفع اليمين عن
~~نفسه .
# وعلى هذا لو أقر بالدار لابنه الصغير فقد ذكر في مسائل الاستحلاف وقفه في
~~صحته فمات وادعى أحد أنه له وأقر به ورثته لا يبطل الوقف ، وضمنوا قيمته من
~~تركة الميت ، ولو أنكروا فله تحليفهم لأخذ القيمة ، أي لو أراد تحليفهم
~~ليأخذ الوقف فلا يمين لهم عليه .
# كذا في التجنيس . PageV02P163 ( مسألة ) : ادعى الموقوف عليه أنه وقف
~~عليه لو ادعاه بإذن القاضي يصح وفاقا ، وبغير إذنه ففيه روايتان ، والأصح
~~أنه لا يصح ؛ لأن له حقا في الغلة لا غير ، فلا يكون خصما في شيء آخر ، ولو
~~كان الموقوف عليه جماعة فادعى أحدهم أنه وقف بغير إذن القاضي لا يصح ،
~~رواية واحدة وفيه أن مستحق غلة الوقف لا يملك دعوى غلة الوقف ، وإنما يملكه
~~المتولي ولو كان الوقف على رجل معين قيل يجوز أن يكون هو المتولي بغير
~~إطلاق القاضي ، إذ الحق لا يعدوه ، ويفتي بأنه لا يصح ؛ لأن حقه أخذ الغلة
~~لا التصرف في الغلة ، ولو غصب الوقف أحد ليس لأحد من الموقوف عليهم الخصومة
~~بلا إذن القاضي كذا عن الفتاوى الرشيدية . PageV02P164 ( مسألة ) : ادعى
~~أنه وقف وأنكر ذو اليد فصالحه على مال لم يجز ، إذ الصلح كبيع وليس للمتولي
~~بيعه واستبداله .
# ولو دفع المتولي شيئا إلى ذي اليد وأخذ الدار للوقف يجوز لو لم يكن له
~~بينة على إثبات الوقف ، والموقوف عليه لو فعل ذلك لم يجز ؛ لأنه ليس بخصم ms235 ،
~~والفضولي لو فعل ذلك يجوز إذ الموقوف عليه فعله ليأخذ الدار أما الفضولي
~~فلو فعله من ماله لاستخلاص الوقف فيدفع ماله ولا يأخذ الدار .
# من فتاوى رشيد الدين . PageV02P165 ( فصل ) : متول ادعى أنه وقف على كذا
~~ولم يذكر الواقف ، قيل يسمع ، وقيل لا ما لم يذكر الواقف عندهم ، إذ الوقف
~~عندهما حبس أصل الملك عن ملك الواقف فلا بد من ذكره لئلا يكون إثباتا
~~للمجهول .
# قال في الفتاوى الظهيرية : الشهادة بالوقف بلا بيان واقف تقبل وفي
~~الفتاوى الرشيدية لا تقبل قال في العدة : ينبغي أن تقبل لو كان قديما ولو
~~ذكروا الواقف لا المصرف يقبل وإن كان قديما ويصرف للفقراء . PageV02P166 (
~~مسألة ) : وقف مشهور قديم لا يعرف واقفه استولى عليه ظالم فادعى المتولي
~~أنه وقف على كذا مشهور ، وشهدا كذلك فالمختار أنه يجوز إذ الشهادة على أصل
~~الوقف بالشهرة تجوز في المختار ، ولو كان الوقف على قوم بأعيانهم ، وأما
~~على الشرائط فلا ، هو المختار كذا في الفتاوى . PageV02P167 ( مسألة ) :
~~وفي الفتاوى الرشيدية تقبل الشهادة على الشهادة في الوقف ، وكذا شهادة
~~الرجال مع النساء ، وكذا الشهادة بصريح لو صرحا به ، إذ الشهادة ربما تكون
~~سنة عشرين سنة وتاريخ الوقف مائة سنة فتيقن القاضي أنه شهد بسماع فإذا لا
~~فرق بين سكوت وإفصاح ، بخلاف سائر ما تجوز فيه الشهادة بسماع فإنهما لو
~~صرحا أنهما شهدا بسماع لا تقبل ، ولو شهدا بوقف على نفسه أو على أحد من
~~أولاده وإن سفلوا أو على آبائه وإن علوا لا تقبل ، وكذا لو شهد به على نفسه
~~وعلى أجنبي لا تقبل لا في حقه ولا في حق الأجنبي ، ولو شهد أحدهما أنه وقفه
~~على زيد وشهد الآخر أنه وقفه على عمرو تقبل وتصرف غلته إلى الفقراء ؛
~~لأنهما اتفاقا أنه وقف . PageV02P168 ( مسألة ) : قال في كتاب الدعاوى
~~والبينات : وقف نصفه أو نحوه مشاعا جاز عند أبي يوسف ، ولو قال وقفت حصتي
~~منه ولم يسمها قال أستحسن أن أجيزه لو ثبت الواقف على إقراره بالوقف ، وإلا
~~فلو شهدا عليه بالوقف وبقدر حصته ms236 ومنه وسمياه تقبل ويحكم بالوقف ، ولو شهدا
~~بإقراره ولم يعرفا حصته أخذه القاضي ، فإن سمى حصته فالقول قوله فيما سماه
~~ويحكم بوقفيته ، ولو مات الواقف فوارثه يقوم مقامه ، فما أقر به لزمه إلى
~~أن يثبت الزيادة عند القاضي فيحكم بما ثبت عنده منه .
# ولو شهدا أنه أقر أنه وقف جميع حصته وهو الثلث فإذا هو أكثر يصير جميع
~~حصته وقفا ، ألا يرى أن أصحابنا قالوا : لو قال أوصيت له بثلث مالي وهو ألف
~~فإذا هو أكثر فله الثلث كله بالغا ما بلغ ؛ وألا يرى أنه لو قال : أوصيت له
~~بحصتي من هذه الدار وهو الثلث فإذا هي النصف فله نصفه ، فكذا الوقف كذا في
~~الذخيرة . PageV02P169 ( مسألة ) : قال في فتاوى أهل سمرقند : غصب وقفا
~~فنقص فما أخذ بنقصه يصرف إلى مرمته لا إلى أهل الوقف ؛ لأنه بدل الرقبة
~~وحقهم في الغلة لا في الرقبة ، ولو زاد غاصبه فيه شيئا فلو كان مما ليس
~~بمال ولا له حكم المال يؤخذ منه بلا شيء ، ولو كان مالا قائما كغرس وبناء
~~أمر بقلعه إلا إذا أضر بالوقف فيضمن القيم أو القاضي قيمته من غلة الوقف إن
~~كانت ، وإلا يؤجر الوقف ويعطي من أجرته كذا في فتاوى الفضلي . PageV02P170
~~( مسألة ) : قال في النوازل : سئل النسفي عن أرض وقف فيه بناء مملوك ، وكان
~~صاحب البناء قد استأجر الأرض بأجر مثله يومئذ فتبدل المتولي بعد زمان وزاد
~~أجر مثله ، فأبى مالك البناء إلا بالأجرة الأولى والمتولي الجديد لا يرضى
~~إلا بأجر المثل الآن ، هل للمتولي ذلك ؟ قال : نعم . PageV02P171 مسألة ) :
~~قال في الذخيرة : استأجر أرض وقف ثلاث سنين بأجرة هي أجر مثلها حتى جازت
~~الإجارة فرخصت أجرتها لا تنفسخ ، ولو غلت لا تنفسخ في رواية ؛ لأن أجر
~~المثل يعتبر وقت العقد ، وتنفسخ في رواية ويجدد العقد ، وإلى وقت الفسخ
~~لزمه المسمى الأول ، ثم فيما بعده لو رضي المستأجر الأول بالزيادة فهو أولى
~~من غيره ، ولو لم يمكن فسخ العقد بأن كان فيها زرع فأتى وقت زيادته لزمه
~~المسمى الأول ms237 ، وبعد الزيادة يجب أجر مثلها .
# وزيادة الأجرة تعتبر لو زادت عند الكل ، حتى لو زاد واحد تعنتا لا تعتبر
~~هذه الزيادة ( فرع ) : لو أجر بأجرة مثله ثم زاد أجر مثله لا تنفسخ ، ولو
~~أجره بأقل وجب الأقل ، فلو زاد آخر فللمتولي أن يخرج الأول إلا أن يستأجر
~~الأول بأجر مثله انظر الجامع الصغير .
# ولو بنى المستأجر بإذن المتولي فلما مضت المدة زاد في الأجرة للمستقبل
~~فرضي صاحب السكنى بالزيادة فهو أولى . PageV02P172 ( مسألة ) : لو أراد
~~المتولي أن يشتري ضيعة بغلة الوقف لتكون موقوفة على وجه الوقف الأول فقد
~~وقفت ولم يوجد فيه رواية فقيل يجيزه القاضي ، ثم اتفقوا على أنه لم يجز
~~ويضمن المتولي لو فعله ؛ لأنه يجوز على الوقف شراء ما يكون فيه عمارة الوقف
~~وزيادة لغلته ، وأما ما يكون وقفا على ذلك الوجه فهو وقف آخر لا من مصالح
~~الوقف الأول ؛ ألا يرى أن غلته تصرف إلى عمارة نفسه وما فضل يصرف إلى عمارة
~~الوقف الأول انظر شروط الحاكم . PageV02P173 ( مسألة ) : اجتمع من مال
~~المسجد شيء فقيل ليس للقيم أن يشتري به دارا للوقف ، ولو فعل ووقف يكون
~~وقفه ويضمن ، وقيل يجوز استحسانا وبه أفتى محمد بن سلمة .
# انظر القنية . PageV02P174 ( مسألة ) : قيم الوقف لو باع الوقف بأمر
~~القاضي ورأيه جاز ، كذا روي عن أبي يوسف .
# انظر فوائد صاحب المحيط . PageV02P175 ( فرع ) : قال في العدة : الواقف
~~لو افتقر إلى الوقف رفع إلى القاضي حتى يفسخ الوقف لو لم يكن مسجلا .
# وسئل شمس الأئمة الحلواني عن وقف تعذر استغلاله هل للمتولي أن يبيعه
~~ويشتري بثمنه آخر مكانه قال : نعم ، قيل له : لو لم يتعطل ولكن يؤخذ بثمنه
~~ما هو خير منه ، قال : لا يبيعه .
# وقيل لم يجز بيع الوقف تعطل أو لا ، وكذا لم يجز الاستبدال به وفي
~~المنتقى عن محمد : لو تعطل فللقاضي أن يبيعه ويشتري بثمنه غيره ، وليس ذلك
~~إلا للقاضي .
# وفي الفتاوى الظهيرية : بيع بناء الوقف جائز بعد الهدم لا قبله ، وكذا
~~الشجر المثمر الموقوف جاز بيعه بعد القطع لا ms238 قبله ، ولو كان الشجر غير مثمر
~~جاز بيعه قبل القطع وبعده . PageV02P176 ( مسألة ) : في الفتاوى الرشيدية :
~~وقف على أولاده وأولاد أولاده هل يدخل فيه أولاد البنات ؟ فيه روايتان ،
~~ويفتى بأنهم لا يدخلون ، كذا في آخر محاضر فصول الأسروشني PageV02P177 (
~~مسألة ) : رجل في يده ضعيفة جاء رجل وادعى أنها وقف ، وجاء بصك فيه خطوط
~~عدول وحكام قد انقرضوا وتفاوتوا وطلب من الحاكم القضاء به ، قال : لا يعتمد
~~على الخطوط ولا ينبغي للحاكم أن يحكم بذلك ، وكذلك لو كان لوح مضروب على
~~باب دار ينطق بالوقف لا يقضى به ما لم يشهد الشهود على الوقف .
# من الخلاصة وقد تقدم شيء منه . PageV02P178 ( فصل ) : فيمن يصح الوقف
~~عليه ومن لا يصح .
# وفي الحاوي قال أبو حنيفة : إذا وقف مالا لبناء القناطر أو لإصلاح الطرق
~~أو لحفر القبور أو لاتخاذ السقايات أو لشراء أكفان فقراء المسلمين لا يجوز
~~، ولأجل المساجد جاز ؛ لأن العادة لم تجر بهذا ، بخلاف ما إذا وقفه لأجل
~~المساجد فإنه جائز لجريان العرف به . PageV02P179 ( مسألة ) : رجل وقف داره
~~على فقراء مكة أو على فقراء قرية معروفة ، إن كان الوقف في حياته وصحته وهم
~~لا يحصون لا يجوز الوقف ، وإن كان الوقف بعد موته وهم يحصون يجوز ؛ لأن
~~الوقف بعد الموت وصية والوصية لقوم يحصون تجوز حتى إذا انقرضوا صار ميراثا
~~عنهم ، وإن كانوا لا يحصون لا يجوز ، سواء كان الوقف في حال الحياة أو بعد
~~الموت ؛ لأنه وقف مؤبد .
# وفي وقف الخصاف : لو قال : أرضي هذه صدقة موقوفة لله تعالى على الناس أو
~~على بني آدم أو على أهل بغداد فإذا انقرضوا فعلى المساكين أو على الزمنى
~~والعميان ، فالوقف باطل .
# وذكر الخصاف مسألة الزمنى والعميان في موضع آخر وقال : الغلة للمساكين
~~فلا تكون للزمنى والعميان .
# وكذا لو وقف على قراء القرآن أو على الفقهاء فالوقف باطل .
# وفي وقف هلال : الوقف على الزمنى والمنقطعين صحيح ، وفي وقف الخصاف الوقف
~~على الصوفية لا يجوز وفي فوائد شمس الإسلام الأوزجندي : الوقف على صوفي
~~خانه لا يجوز .
# وعن ms239 شمس الأئمة الحلواني أنه يفتي بأنه يجوز الوقف على الصوفية ، وأخرج
~~القاضي الأمام السعدي رحمه الله الرواية من وقف الخصاف أنه لا يجوز على
~~الصوفية والعميان فرجعوا إلى جوابه .
# الكل من الخلاصة . PageV02P180 في القضاء فيمن كتب شهادته في صك ثم ادعاه
~~أو شهد بغير الأول ، وبيان تناقض الشاهد في شهادته وغلطه ورجوعه .
# ( مسألة ) : أحد الورثة لو باع كرما من التركة قبل القسمة فكتب آخر من
~~الورثة شهد بذلك أو شهد بما فيه فهو إقرار بأنه للبائع ، فلو قال بعده : لم
~~أجز البيع ولم أعرف أنه إقرار بأنه للبائع ، اختلف المشايخ ، كمن حرر أو
~~طلق أو أبرأ بالعربية وهو لم يعرف لغة العرب ، قيل يصح مطلقا ، وقيل لا
~~مطلقا ، وقيل يصح في تصرف يستوي فيه الجد والهزل ولا يعتبر قوله لا أعرف
~~معناه ، ولا يصح في تصرف لا يستويان فيه كبيع ، فإن بيع الهازل لا يصح ،
~~والهازل من يتلفظ بعقد لا يقصد حكمه أو يتلفظ بكلمة لا يعرف معناها ، فلو
~~قال : بعت ، ويقول : لم أقصد به الملك ، فصدقه المشتري لا يثبت الملك
~~لاتفاقهما على عدم التمليك ، إذ التمليك إنما يوجد بتراض ولم يوجد قال :
~~وإذا كتب في صك البيع " شهد بذلك " إنما كان ذلك إقرارا بأنه لا ملك ؛ لأن
~~معناه كواه شديران يفتى بما في الصك والمكتوب في الصك باع ما هو له وملكه
~~بيعا صحيحا جائزا ، وإنما يصير شاهدا على ملك البائع ، والبيع الصحيح فيما
~~هو جائز وصحيح ، ولو كتب " بمشهدي " لم يكن إقرارا به للبائع ، ولو كتب "
~~أشهد عليه " أو " أشهدني عليه " فهو إقرار ؛ إذ الهاء في عليه كناية عن
~~البيع الجائز ، حتى لو كتب " أشهد أني لا غير " لم يكن إقرارا ، وفيه كتب
~~في صك " بمشهدي " لم يكن له حق الدعوى ؛ إذ الباء للإلصاق ، والإلصاق
~~PageV02P181 للموجود يكون .
# ولو قال لآخر : اكتب شهادتي في هذا الصك ، فكتب المأمور " شهد بذلك " لم
~~يكن إقرارا من الآمر بأنه للبائع ، كما لو قال له : اكتب طلاق امرأتي ،
~~فكتب فهو ليس بإقرار بطلاقها ms240 .
# وفيه : لو قال للصكاك : اكتب صك الإجارة باسم فلان بهذا الدار ، لم يكن
~~إقرارا بإجارة ؛ إذ العرف بأنهم يأمرون بكتب الصكوك قبل العقد .
# انظر فتاوى رشيد الدين .
# . PageV02P182 ( فصل ) : ذكر محمد في الجامع : شراه فشهد رجل على ذلك
~~وختم فهو ليس بتسليم يريد إذا شهد بالشراء : أي كتب الشهادة في صك الشراء
~~وختم على الصك ثم ادعاه صح دعواه ، ولم يكن كتابة الشهادة إقرارا بأنه
~~للبائع ؛ وهذا لأن الإنسان يبيع مال غيره كمال نفسه ، فلم تكن شهادته ببيعه
~~إقرارا به للبائع ، والشهادة بالبيع لا تدل على صحته ونفاذه ؛ لأن له أن
~~يقول : إنما كتبت شهادتي لأرى أن في هذا العقد ضررا أم لا ، إذ العقد ورد
~~على ملكي ، فإن كان فيه ضرر رددته وإلا أجزته ، ولما أمكنه هذا التوفيق لم
~~يكن متناقضا .
# قالوا : لو ذكر ما يوجب صحته أو نفاذه باع وهو ملكه أو باعه بيعا بتا وهو
~~كتب شهدا بذلك يبطل دعواه وشهادته لغيره ، إلا إذا كتب الشهادة على
~~إقرارهما به فحينئذ لا تبطل دعواه . PageV02P183 ( فصل ) : لو باع داره من
~~ابنه الصغير ثم باعه من أجنبي صح لو كان بقيمته ، ولو باعه من ابنه البالغ
~~وكتب الصك وأشهد ثم باعه من غيره وكتب الصك وأشهد الشهود الأول وقد كتبوا
~~في صك الابن " شهد بذلك " لا تصح شهادته على المالك الثاني ؛ لأنه إقرار من
~~الشهود بصحة الملك للابن ولو كتب في الصك الأول " أقر البائع بما فيه " صحت
~~شهادة الثاني لو كتب في الثاني " شهد بذلك " ، أما لو كتب في الصكين " أقر
~~البائع بما فيه " لم يكن شهادة بملك لا للابن ولا للأجنبي .
# وفيه : شرى دارا وكتب الشاهد في الصك " شهد بذلك والمكتوب في الصك " باع
~~بيعا جائزا ، ثم غير المشتري ادعاه على المشتري فشهد هذا الشاهد لهذا
~~المدعي بالدار وهو مقر أني كتبت هذه الشهادة لا تقبل شهادته لهذا المدعي ؛
~~لأنه أقر بأنه المشتري فيصير في الشهادة الثانية متناقضا ، ولو لم يكتب
~~الشهادة ولكنه قال عند القاضي : أنا شاهد بأنه ms241 لذي اليد وهو المشتري ، لا
~~تقبل شهادته للخارج .
# ولو كتب في الصك " بمشهدي " تقبل شهادته للمدعي ، وكذا لو كتب " أقر
~~البائع بذلك " .
# وفيه : ادعاه فقال ذو اليد : إما أن تؤخر يده أو تعجز عن البينة فحكم
~~للمدعي ، ثم ذو اليد ادعى شراء من ثالث وجاء بصك فيه خط المدعي شهد بذلك
~~وكتب فيه " باعه " ولم يذكر باتا أو جائزا كان ذاك منه إجازة لبيع الثالث
~~ولو كتب فيه " باع بيعا جائزا " فشهادته إقرار به لذي اليد ؛ لأنه أقر أن
~~البيع وقع جائزا .
# ولو باعه وسلمه ثم البائع PageV02P184 باعه من غيره والمشتري كتب في صك
~~شراء الثاني " شهد بذلك " ، فلو كان المكتوب " باع بيعا جائزا " فهو إقرار
~~بفسخ الشراء بينه وبين البائع ؛ لأنه أقر أنه باع ملك نفسه ولا يكون ملكا
~~للبائع إلا بالفسخ وفيه : من ادعى ملكا لنفسه ثم أشهد أنه ملك غيره لا تقبل
~~شهادته ، ولو شهد بملك الإنسان ثم شهد به لغيره لا تقبل . PageV02P185 (
~~مسألة ) : قال الشاهد عند القاضي : إن المدعى به ليس هذا ، ثم شهد بعد
~~الدعوى أن المدعى به هذا لا تقبل للتناقض ، وقيل على قياس ما لو قال : لا
~~ملك لي ، ثم ادعى أنه ملكه ينبغي أن تقبل . PageV02P186 ( مسألة ) : لو وقف
~~الشاهد وقال حين تحملنا الشهادة كان سنها كذا والآن زاد كذا فشهد بناء عليه
~~تقبل ، كما تقبل في مسألة الدار لما قالا حين رأيناها كان كذا فشهدنا بناء
~~عليه الكل من الفتاوى الرشيدية . PageV02P187 ( مسألة ) : قال في الجامع :
~~شهد أنه أقرضه عام أول ألف درهم فحكم به ، ثم برهن المدعى عليه أن المدعي
~~أبرأه قبل شهادتهما بيوم فحكم بالبراءة وبرد المال فلم يضمنا إذ لم يظهر
~~كذبهما لإمكان التوفيق لجوز أنهما عاينا القرض عام أول ، فشهدا به ولم
~~يعرفا البراءة فلم يتعرضا للحال ، وبمثله لو لم يشهدا بقرض وشهدا أن له
~~عليه ألف درهم ، والمسألة بحالها ضمنا ، ويخير المدعى عليه ضمن المدعي أو
~~الشاهدين ؛ لأنهما حققا عليه إيجاب المال في المآل فظهر كذبهما بخلاف الوجه ms242
~~الأول ؛ لأن ثمة لم يحققا المال عليه في الحال بل أخبرا عن شيء مضى فلم
~~يظهر كذبهما .
# وأوضح محمد رحمه الله هذه المسألة بمسألة الطلاق ، وأن المدعى عليه لو
~~أنكر المال وحلف ثم شهدا بإقراره لم يحنث لما أنه لم يحققا عليه الإيجاب ،
~~ولو حققا في الحال حنث فاتضح الفرق ، والله أعلم . PageV02P188 في القضاء
~~بالاستحقاق والغرور .
# قال أبو الليث : الاستحقاق نوعان : مبطل للملك كعتق ونحوه ، وناقل للملك
~~كاستحقاق بالملك ، فالناقل لا يوجب فسخ العقد في ظاهر الرواية ، والمبطل
~~يوجبه في كل الروايات ثم إنهما يتفقان من وجه ويختلفان من وجه وجه الاتفاق
~~أنهما يجعلان المستحق عليه ومن يملك ذلك الشيء من جهته مستحقا عليهم ، حتى
~~أن واحدا منهم لو برهن على المستحق بالملك المطلق لا يقبل .
# ووجه الاختلاف أن الناقل إذا ورد فإن كل واحد من الباعة لا يرجع على
~~بائعه ما لم يرجع عليه ، ولا يرجع على الكفيل ما لم يحكم على المكفول عنه .
# وفي المبطل يثبت لكل منهم الرجوع على بائعه ، وإن لم يرجع عليه يرجع على
~~المكفول عنه .
# وقال في الجامع : الاستحقاق ضربان : قديم ومن حقه الرجوع على بائعه بثمنه
~~؛ لأنه يظهر أن البائع باع ملك غيره .
# وحادث ومن حقه أن لا يرجع على بائعه ؛ لأنه باع ملك نفسه ثم استحق عند
~~المشتري ؛ ألا يرى أنه لو اشترى شيئا فمكث عنده سنة ثم برهن آخر أنه له منذ
~~شهر أنه لا يرجع على بائعه بثمنه .
# ولو شرى ثوبا فخاطه قميصا فبرهن آخر أن القميص له فالمشتري لا يرجع على
~~بائعه بثمنه ؛ إذ المبيع لم يستحق والمستحق لم يبع ؛ إذ المبيع كرباس
~~والمستحق قميص ؛ ولأنه لما خاطه قميصا لم يجز أن يملكه أحد إلا بسبب حادث
~~بعد الخياطة ، إما بشراء ممن خاطه ، أو بإقراره . PageV02P189 ( مسألة ) :
~~ذكر في الذخيرة أن استحقاق المبيع يوجب توقف العقد على الإجازة لا نقضه في
~~ظاهر الرواية ، وذكر رشيد الدين في أن البيع متى ينفسخ ؟ قيل : إذا قبض
~~المستحق ، وقيل بنفس الحكم .
# والصحيح أنه ms243 لا ينفسخ ما لم يرجع المشتري على بائعه بثمنه ، فإذا رجع
~~ينفسخ ، حتى لو أجاز المستحق بعد ما قبضه قبل أن يرجع المستحق على بائعه
~~يصح .
# قال شمس الأئمة الحلواني : الصحيح أن البياعات لا تنفسخ بالاستحقاق ما لم
~~يرجع كل واحد على بائعه بقضاء .
# أبو الليث عن أبي حنيفة رحمه الله أنه لا ينفسخ ما لم يأخذ العين بقضاء
~~دليل الفسخ فينفسخ حتى لا يحتمل الإجازة بعده .
# وفي ظاهر الرواية لا ينفسخ ما لم يفسخ وهو الأصح .
# ولو استحق فأراد المشتري نقض البيع بلا قضاء ولا رضا البائع لا يملكه ؛
~~لأن احتمال إقامة البينة على النتاج من البائع أو على التلقي من المستحق
~~ثابت ، إلا إذا حكم القاضي فيلزم العجز فينفسخ ، والمشتري إنما يرجع بثمنه
~~على بائعه لو ثبت الاستحقاق ببينة ، أما لو ثبت بإقرار المشتري أو بنكوله
~~أو بإقرار وكيله بخصومه أو بنكوله فلا يرجع إذ الإقرار ليس به بحجة في حق
~~غيره .
# كذا في الظهيرية .
# ( فرع ) : لو استحق بشاهدين وعدلهما المشهود عليه ، قال أبو يوسف : اسأل
~~عن الشاهدين فإن عدلا رجع المشهود عليه بثمنه على بائعه ، وإن لم يعدلا لا
~~يقضى على المشهود عليه لتعديله إياهما ولا يرجع بثمنه ؛ لأنه إقرار انظر
~~الفتاوى الرشيدية . PageV02P190 ( مسألة ) : شراه فادعاه آخر فقبل أن يثبت
~~الاستحقاق صالحه المشتري ودفع إليه شيئا وأمسك المبيع يصير هذا شراء للمبيع
~~من المستحق فينبغي أن يثبت له الرجوع على بائعه .
# من المبسوط . PageV02P191 ( مسألة ) : دار بيده ادعى آخر نصفه فصالحه على
~~ألف فادعى آخر نصفه فصالحه على ألف ثم استحق نصفه لا يرجع على واحد منهما
~~بشيء ؛ لأن كلا منهما يقول بقي نصفي ، ولو استحق ثلاثة أرباعه رجع عليهما
~~بنصف ما أخذ .
# انظر المنتقى . PageV02P192 ( مسألة ) : استحق حمارا فطلب ثمنه من بائعه
~~فقال البائع للمستحق : من كم مدة غاب عنك هذا الحمار ؟ فقال منذ سنة ،
~~فبرهن البائع أنه كان في يده منذ سنتين لا تندفع الخصومة .
# من المحيط . PageV02P193 ( فرع ) : قال المستحق غابت الدابة عني منذ سنة
~~فقبل الحكم ms244 بها للمستحق برهن البائع أنها ملكه منذ عشر سنين يقضى بها
~~للمستحق ؛ لأنه أرخ غيبتها لا الملك ، والبائع أرخ الملك ودعواه دعوى
~~المشتري لتلقيه من جهته فصار كأن المشتري ادعى ملك بائعه بتاريخ عشر سنين ،
~~غير أن التاريخ لا يعتبر حالة الانفراد عند أبي حنيفة فبقي دعوى الملك
~~المطلق فيحكم للمستحق انظر كتاب الدعاوى والبينات . PageV02P194 ( فصل ) :
~~المشتري يرجع على وكيل البيع بقيمة البناء وبقيمة ولد المغرور ولو بنى دارا
~~ثم شرى أرضه فاستحق لم يرجع بقيمة بنائه .
# ولو شرى دارا وحفر فيه بئرا أو نقى بالوعة أو رم من الدار شيئا ثم استحق
~~لا يرجع بشيء منها ؛ إذ الحكم يوجب الرجوع بقيمة لا بنفقة ، حتى لو كتب في
~~الصك فما أنفق المشتري فيه أو رم فعلى البائع يفسد البيع ، ولو حفر بئرا
~~وطواها يرجع بقيمة الطي لا بقيمة الحفر ، ولو شرطا فسد البيع كذا في
~~الفتاوى الظهيرية . PageV02P195 ( مسألة واقعة ) : شرى دارا فبنى فاستحق
~~فجميع ما فيه من البناء يرجع بثمنه إلا بقيمة بنائه لما مر أن الاستحقاق
~~إذا ورد على ملك المشتري لا يوجب الرجوع على البائع ، والبناء ملك المشتري
~~فلا يرجع به ؛ ولأنه لما استحق الكل لا يقدر المشتري أن يسلم البناء إلى
~~البائع ، وقد مر أنه لا يرجع بقيمة بنائه ما لم يسلمه إلى البائع .
~~PageV02P196 ( مسألة ) : ولو عرف المشتري أن الدار لغير البائع ولم يدع
~~البائع وكالته فبنى فاستحق لم يكن مغرورا ، ولو لم يعلم أنه بيع بأمره ولكن
~~البائع قال أمرني ببيعه فشراه فبنى ثم استحقه مالكه وأنكر الأمر بالبيع
~~فالمشتري يرجع على بائعه بثمنه وبقيمة بنائه ؛ لتحقق الغرور ، كما لو شرى
~~أمة ممن يقول أمرني مالكها ببيعها فأولدها المشتري ثم أنكر مالكها الأمر
~~بالبيع فالولد حر بقيمته ويرجع المشتري بالثمن والقيمة على بائعه ، والولد
~~والبناء يجريان مجرى واحدا في الغرور .
# كذا في شرح الجامع . PageV02P197 ( مسألة ) : شرى كرما فاستحق أصل الكرم
~~دون الشجر والقضبان والحيطان فللمشتري أن يرد الأشجار على البائع ويسترد
~~جميع الثمن ؛ لأنه لو لم ms245 يرد يتضرر ؛ لأنه يؤمر بالقلع .
# كذا في الذخيرة .
# وقال : وبمثله لو شرى حمارا مع برذعته فاستحق الحمار لا البرذعة ليس
~~للمشتري أن يرد البرذعة ويرجع بكل ثمنه ، بل يرجع بحصة الحمار وحده من
~~الثمن ، والفرق أنه لو أمر بقلع الشجر فيصير حطبا ويخرج عن هذه الانتفاع
~~الذي شراه لأجله وهذا عيب فاحش فيثبت له حق الرد ، بخلاف البرذعة ؛ لأنها
~~لا تخرج عن انتفاع شراها لأجله ، والله أعلم . PageV02P198 في القضاء ببيع
~~الوفاء وأحكامه وشرائطه وأقسامه .
# اعلم أن العقد الذي شرط فيه الإقالة إذا رد البائع الثمن سماه الناس بيع
~~الوفاء .
# وفي المصفى يسمونه بيع الأمانة فله حكم الرهن عند أكثر الشيوخ ، فلا يباح
~~للمشتري أن ينتفع بالمبيع بدون إذن البائع ويسقط الدين بهلاكه ، وبعض الناس
~~جعله باطلا اعتبارا بالهازل ، وبعضهم جعله في حكم بيع المكره فينقضه
~~المشتري إن شاء ؛ لأنه لم يكن راضيا به .
# قال نجم الدين النسفي : اتفق في هذا الزمان على جوازه قال صاحب النهاية :
~~وعليه الفتوى .
# في الخانية : الصحيح أن العقد الذي جرى بينهما إن كان بلفظ البيع لا يكون
~~رهنا ، ثم ينظر ، إن ذكر الشرط فيه يفسد ، وإن ذكر قبله أو بعده على وجه
~~المواعدة وعقداه خاليا عن الشرط يصح العقد ويلزم الوفاء بالعهد ؛ لأن
~~المواعيد قد تكون لازمة لحاجة الناس ، وسيأتي لذلك مزيد بيان إن شاء الله .
# عن فتاوى النسفي قال : البيع الذي تعارفه أهل زماننا احتيالا للربا وسموه
~~بيع الوفاء هو رهن في الحقيقة لا يملكه ولا ينتفع به إلا بإذن مالكه ، وهو
~~ضامن لما أكل من ثمره وأتلف من شجره ، ويسقط الدين بهلاكه لو بقي لا تضمن
~~الزيادة وللبائع استرداده إذا قضى دينه لا فرق عندنا بينه وبين الرهن في
~~حكم من الأحكام ؛ لأن المتعاقدين وإن سمياه البيع ولكن غرضهما الرهن
~~والاستيثاق بالدين ؛ إذ العاقد يقول لكل واحد بعد هذا العقد رهنت ملكي
~~فلانا والمشتري يقول ارتهنت ملك فلان ، والعبرة في PageV02P199 التصرفات
~~للمقاصد والمعاني لا للألفاظ والمباني ، فإن الحوالة بشرط أن لا يبرأ كفالة ms246
~~، والكفالة بشرط البراءة حوالة ، وهبة الحرة نفسها بحضرة الشهود مع تسمية
~~المهر نكاح ، والاستبضاع الفاسد إذا ضرب فيه الأجل سلم ، ونظائره كثيرة .
# قال السيد الإمام : قلت للإمام الحسن الماتريدي : قد فشا هذا البيع بين
~~الناس ، وفيه مفسدة عظيمة ، وفتواك أنه رهن وأنا أيضا على ذلك ، فالصواب أن
~~تجمع الأئمة وتتفق على هذا ويظهر بين الناس ، فقال : المعتبر اليوم فتوانا
~~، وقد ظهر ذلك بين الناس ، فمن خالفنا فليبرز وليقم دليله ، وقيل هو بيع
~~جائز .
# وسئل عمن باع نصف كرمه من آخر بيع وفاء وخرج هو في الصيف إلى كرمه بأهله
~~وأخرج هذا المشتري أهله وأدركت الغلات فأخذ البائع نصفها والمشتري نصفها ،
~~هل للبائع إذا تقايلا البيع وأعطاه ثمن ما شراه أن يطالبه بما حمل من
~~الغلات ؟ قال : لو أخذ بغير رضا البائع فللبائع أن يطالبه به لا لو أخذه
~~برضاه ويكون ذلك هبة منه .
# قال : ولا بد من التفصيل فيه ، فإن رب الكرم هو الذي نقله إلى كرمه
~~فيحتمل الأخذ برضاه وبغير رضاه ، فأما لو شرى كله وقبضه وأخذ غلاته ،
~~والأخذ بغير رضا البائع فهو في الحقيقة رهن وليس للمرتهن أن يأكل غلة
~~الراهن ، فإذا أكلها ضمنها فأفتينا بالضمان على الاتفاق لذلك .
# من مجمع النوازل .
# قال النسفي : اتفق مشايخ زماننا على صحته بيعا على ما كان عليه بعض السلف
~~؛ لأنهما تلفظا بلفظ البيع بلا ذكر شرط فيه PageV02P200 ، والعبرة للملفوظ
~~أيضا دون المقصود ، فإن من تزوج امرأة ومن نيته أن يطلقها بعد ما جامعها صح
~~العقد . PageV02P201 ( مسألة ) : مستفت قال للنسفي : بعت حانوتا بأربعمائة
~~طلب المشتري إقالة البيع ورد الثمن ، وهو يقول : بعتني بيع الوفاء ، وأنا
~~أقول له : بعتك باتا ، فأجاب أن القول قولك ، فقال السائل : لو حلفني على
~~ذلك هل يسعني أن أحلف وكان نيتي أن آخذ الحانوت منه وأرد الثمن إليه بعد
~~زمان ، وكان قصد المشتري ذلك كما هو العرف لا أني لا أقدر اليوم على أن
~~أنقد الثمن .
# أجاب إنما ذكر ذلك قبل العقد ، وما كان في القلب عند العقد ms247 لا عبرة لذلك
~~لو لم يذكر عند العقد سوى الإيجاب والقبول ، ولك أن تحلف أنك بعته بيعا
~~باتا ، فدل هذا أن العبرة للملفوظ وقد تلفظا بلفظ البيع لا الرهن ،
~~فاعتباره بيعا أولى ، إلا أنه يشكل بأن المبيع إذا احتاج إلى العمارة
~~فالبائع يعمره ويؤدي خراجه أيضا .
# والجواب أنه يفعل ذلك اختيارا لا جبرا ، حتى لو امتنع لا يجبر فكذا لا
~~يجبر على ترك الوفاء بذلك ويجعل البيع باتا وللمشتري حق طلب الثمن لا غير ،
~~فإن انتقض المبيع بأن كان دارا فانهدم لا يجبر البائع على رد الثمن ؛ لأنه
~~كبيع جديد ، ولو كان المبيع قنا أو دابة فهلك عند المشتري فلا شيء لواحد
~~منهما على الآخر . PageV02P202 ( مسألة ) : لو شرطا التلجئة في البيع فسد
~~البيع ، ولو تواضعا قبل البيع ثم تبايعا بلا ذكر شرط جاز البيع عند أبي
~~حنيفة ، إلا إذا تصادقا أنهما تبايعا على تلك المواضعة ، فكذا لو تواضعا
~~الوفاء قبل البيع ثم عقدا بلا شرط الوفاء فالعقد جائز ، ولا عبرة للمواضعة
~~السابقة من مختلف الرواية . PageV02P203 ( مسألة ) : تبايعا بلا ذكر شرط
~~الوفاء ثم شرطاه يكون بيع الوفاء ؛ إذ الشرط اللاحق يلتحق بأصل العقد عند
~~أبي حنيفة .
# من فوائد شيخ الإسلام برهان الدين . PageV02P204 ( مسألة ) : الشرط
~~الفاسد إذا لحق بالعقد يلتحق عند أبي حنيفة لا عندهما .
# عن مختصر الخصاف .
# وهل يشترط الإلحاق في مجلس العقد لصحة الإلحاق ؟ اختلف فيه المشايخ ،
~~والصحيح أنه لا يشترط .
# من فوائد صاحب المحيط . PageV02P205 ( مسألة ) : باع كرما بيعا جائزا
~~فمضى بعض المدة وخرج الثمر ثم باعه من المشتري جائزا بيعا باتا ولم يذكر
~~الثمر ، فالثمر للبائع لا للمشتري ولو شراه جائزا فأجره من غيره ثم البائع
~~باعه من غيره في أول الشهر مثلا والمشتري جائزا أجازه في نصف الشهر فأجرة
~~نصف الشهر للمشتري جائزا ، وأصله أن الفسخ إن كان من المشتري في شراء
~~الوفاء لم يكن عذرا ولا يظهر في حق المستأجر ؛ لأنه ليس بمضطر فيه ؛ لأنه
~~كالبيع ، والبيع ليس بعذر لو لم يكن على البائع دين ، وهنا المشتري ms248 غير
~~مضطر في إجازة هذا البيع فتبقى الإجارة ، وإذا بقيت والعاقد هو المشتري
~~كانت الأجرة له ، وعلى هذا أجرة ما بقي من المدة بعد الإجارة تكون للمشتري
~~شراء جائزا .
# ولو فسخه البائع ، فإن كانت الإجارة مدة متعارفة لم يظهر في حق المستأجر
~~، ولو كانت مدة غير متعارفة بأن أجر عشر سنين لا تبقى الإجارة ؛ لأنا لو
~~قلنا بأنه لا تنفسخ يتفاحش الضرر ، بخلاف تعارف المدة لقلة الضرر .
# ولو طالب المشتري البائع بثمنه فدفع يجب أن لا ينفسخ البيع في حق
~~المستأجر ، وله أن يمتنع عن أداء الثمن ما لم تنفسخ الإجارة ؛ لأنه ليس
~~بعذر .
# كذا قاله شيخ الإسلام برهان الدين . PageV02P206 ( فرع ) : المؤجر باع
~~المستأجر من أجنبي ثم المشتري دفع ثمنه إلى المستأجر بجهة مال الإجارة فهو
~~متبرع لو كان المؤجر حاضرا وإلا ، فلا ؛ لأنه مضطر في الأداء ليخلص ملكه
~~كمعير الرهن ، وعند حضوره ليس بمضطر فيه ؛ لأنه يمكنه أن يدفع الثمن إلى
~~المؤجر ليقضي المؤجر مال الإجارة فيسلم للمشتري ملكه .
# انظر الذخيرة . PageV02P207 ( مسألة ) : قال في العدة : باعه بإذن
~~مستأجره فأدى المشتري مال الإجارة إلى مستأجره بغير أمر المؤجر ليسلم له
~~المبيع ، يكون متبرعا بخلاف معير الرهن ولو باعه وفاء فباعه من غيره باتا
~~فباعه المشتري باتا بعضه أو كله فأجاز المشتري شراء جائزا البيع البات لا
~~ينفذ بيع المشتري ، فإن المشتري من الغاصب لو باع ثم أجاز مالكه البيع
~~الأول لا ينفذ بيعه . PageV02P208 ( فرع ) : الكفالة بمال الوفاء يصح مضافا
~~لا في الحال ؛ إذ المال يجب على البائع بعد الفسخ لا في الحال من فتاوى
~~الفضلي . PageV02P209 ( مسألة ) : استأجر أرضا فزرعها ثم تفاسخا والزرع بقل
~~هل تترك الأرض في يد المستأجر بأجر مثلها إلى حصاده أم يؤمر بقلعه ؟ قال :
~~لا يترك ؛ إذ المستأجر رضي ببطلان حقه في الزرع حيث أقدم على الفسخ
~~باختياره ، وقيل يترك .
# دل عليه مسألة صورتها : دفع أرضه مزارعة فزرع في آخر السنة ، ليس لرب
~~الأرض قلعه فيترك بأجر مثل نصف الأرض حكما إلى حصاده ؛ صيانة لحق المزارع ،
~~وقد ms249 رضي المزارع هنا ببطلان حقه في الزرع حيث أخر الزرع إلى آخر السنة ومع
~~ذلك ترك بأجر المثل .
# وفي هذا الفصل أيضا لو مضت مدة الإجارة وقد غرس المستأجر فيه شجرا
~~فالصحيح أنه يؤمر المستأجر بقلعه إلا أن يجب على المؤجر قيمة الشجر مقلوعا
~~، بخلاف الزرع فإنه يترك بأجر مثله إلى الإدراك ؛ إذ الزرع له نهاية ،
~~بخلاف الغرس انظر أصل المسألة في الذخيرة . PageV02P210 في القضاء بدعوى
~~النكاح والمهر والنفقة ودعوى الجهاز وما يتعلق به .
# قال في الذخيرة : برهن على نكاح امرأة تقول : إن لي زوجا في بلد كذا
~~وسمته أو لا ، فإنه يحكم له ، وإقرارها لغيره لا يمنع من الحكم ببينة
~~المدعي .
# ادعى نكاحها فأنكرت ولكن لم تقر لغيره ثم أقرت لهذا المدعي يسمع إقرارها
~~، ولو أقرت لآخر ثم لهذا المدعي لا يسمع إقرارها لهذا المدعي ولو تزوجها ثم
~~أنكرت النكاح وتزوجت بآخر وقد مات شهود الأول ليس له أن يخاصمها ؛ إذ
~~الخصومة لتحليف يقصد به يكون إقرارا .
# ولو أقرت صريحا بنكاح الأول بعد ما تزوجت بالثاني لم يجز إقرارها ، ولكن
~~الأولى إن حلف الثاني على العلم فإن نكل صار مقرا ببطلان نكاحه ، فالآن
~~يحلف على البتات .
# والحاصل أنه لو ادعى نكاح امرأة هي في نكاح غيره ولا بينة للمدعي استحلف
~~الزوج والمرأة ، ويبدأ بيمين الزوج على العلم ، فإن حلف انقطعت الخصومة فإن
~~نكل يحلف بتاتا ، فإن نكلت فهي للمدعي ادعت أنه نكحها فأنكر ثم أقر جاز ،
~~وكذا لو ادعى فأنكرت ثم أقرت ، وليس إنكار الزوج النكاح كادعائه الفسخ .
# وتمامه في الذخيرة . PageV02P211 ( مسألة ) : ادعى نكاحها فأنكرت وأقرت
~~به لرجل حاضر وصدقها المقر له فإن برهن المدعي يحتاج المقر له إلى البينة
~~على هذا المدعي بحضرة المرأة ، فلو برهن المقر له بعد ما برهن المدعي يترجح
~~المقر له بالبينة والإقرار انظر شروط الحلواني .
# ( فرع ) : وفي المحيط : برهنا على النكاح فلو كانت في بيت أحدهما أو دخل
~~بها فهي له ؛ إذ دخوله ونقلها دليل سبق عقده ، إلا إذا سبق تاريخ الآخر
~~فحينئذ ms250 يسقط اعتبار دليل السبق عند التصريح بالسبق ، ولو لم تكن في بيت
~~أحدهما ولا دخل بها فلو وقتا فالأول أولى ، ولو لم يؤقتا أو وقتا سواء ،
~~فمن زكيت ببينة أولى ، ولو زكيتا تسأل المرأة فلو لم تقر لأحدهما فرق بينها
~~وبينهما ، ولو أقرت لأحدهما بالتقدم فهي له ، إلا إذا سبق تاريخ بينة الآخر
~~؛ وهذا لأن العمل بالبينتين متعذر فسقطا وبقي تصادق أحدهما معها فيثبت
~~النكاح بينهما بتصادقهما ، وهذا كله فيما لو تنازعا حال حياة المرأة ، وأما
~~بعد موتها فعلى وجوه ، ولا يعتبر فيه الإقرار واليد ، فلو أرخا فهي لمن سبق
~~تاريخه ، ولو لم يؤرخا أو أرخا سواء ، فهي لهما يجب على كل منهما نصف المهر
~~ويرثانها إرث زوج ، والفرق بين حياتها وموتها أن الغرض في حياتها هو المرأة
~~وهي لا تقبل الشركة ، والغرض في موتها هو الإرث وهو مال يقبل الشركة ، فإن
~~ولدت يثبت نسبه منهما ويرث من كل منهما إرث ابن كامل ؛ إذ البنوة لا تتجزأ
~~جملة . PageV02P212 فصل ) : ادعت نكاحه في ربيع كذا وادعت المهر في تركته
~~والورثة برهنوا أن مورثهم مات في صفر لا تقبل بينتهم ؛ لأنهم أثبتوا الموت
~~، والموت لا يدخل تحت الحكم . PageV02P213 ( مسألة ) : قال في فتاوى أهل
~~سمرقند : ادعت مهر المثل ثم ادعت المسمى يقبل ؛ إذ المسمى يتصور بعد ثبوت
~~مهر المثل في نكاح واحد بأن سمي بعد نكاح بلا تسمية ، ولو ادعت المسمى ثم
~~مهر المثل لا يقبل . PageV02P214 ( مسألة ) : من النوازل مات فادعت امرأته
~~على ورثته مهرها يصرف إلى مهر مثلها .
# قال أبو الليث : لو بنى بها يمنع منها قدر ما جرت العادة في التعجيل به ،
~~والقول للورثة فيه ، والقول للمرأة فيما زاد عليها ذكره في الذخيرة ، وعلله
~~بأن النكاح شاهد على وجوب كل المهر ، والعرف شاهد على قبض بعض المهر فيعمل
~~بهما .
# وقيل لو صرحت بإنكار القبض وقالت : لم أقبض شيئا ، فالقول قولها ، إذ
~~النكاح دليل محكم على وجوب كل المهر ، والدخول والموت دليلان محكمان على
~~تقرير ذلك الواجب ، والبناء بها ليس بدليل محكم ms251 على قبض بعضه ؛ لأنه قد
~~يبني بها قبل تعجيل شيء من المهر فيكون القول لها ، وهذه المسألة تؤيد ما
~~ذكره القاضي ظهير الدين أنها لو ادعت كل مهرها بعد موت الزوج وبرهنت على
~~إقرار الزوج به لا تسمع ؛ إذ الظاهر أنها لا تسلم نفسها إلا بعد قبض بعضه
~~فكذبها الظاهر . PageV02P215 ( فصل ) : تزوج كبيرة وطلبت النفقة وهي في بيت
~~الأب بعد ، فلها ذلك لو لم يطالبها الزوج بالنقلة ؛ إذ النفقة حقها والنقلة
~~حق الزوج ، فإذا لم يطالبها بالنقلة فقد ترك حقها وهو لا يبطل حقها وبه
~~يفتى وقيل لا نفقة لها إذا لم تزف إلى زوجها ، ولو امتنعت عن الانتقال بحق
~~كطلب المعجل فلها النفقة ، ولو امتنعت بغير حق لكون المهر مؤجلا فلا نفقة
~~لها ، وكذا الجواب في صغيرة يجامع مثلها ، وإلا فلا نفقة لها حتى تصير بحال
~~تطيق الجماع ، سواء كانت في بيت الزوج أو في بيت الأب .
# قال في لطائف الإشارات : تصلح للجماع بتسع ، وفي الصحيح تعتبر الإطاقة .
~~PageV02P216 ( مسألة ) : ولو أبت أن تتحول معه إلى ما يريده من البلدان وقد
~~أوفاها المعجل فلا نفقة لها ؛ لأنها مبطلة في هذا المنع فنشزت بخلاف ما لو
~~لم يعطها المهر أولا ، وهذا لو لم يدخل بها ، ولو دخل فكذا الجواب عند أبي
~~حنيفة .
# وعندهما لا نفقة لها ، سواء أوفاها المهر أو لا ، وهذا بناء على أن
~~المدخول بها لها أن تمنع نفسها للمهر عنده لا عندهما فكانت محقة في هذا
~~لمنع عنده لا عندهما .
# من تهذيب القلانسي ، قال الصدر الشهيد : هذا الخلاف فيما لو دخل بها
~~برضاها وهي بالغة ، أما لو دخل بها وهي كارهة أو صغيرة أو مجنونة لا يسقط
~~حقها في منع نفسها .
# قال أبو القاسم الصفار : هذا في زمانهم ، أما في زماننا فلا يملك الزوج
~~أن يسافر بها أو في مهرها أولا لفساد الناس ، قيل له : هل يخرجها من البلد
~~إلى القرية أو العكس ؟ قال : ليس ذلك بسفر .
# وإخراجها إلى بلد آخر سفر ، كذا في الذخيرة .
# وفي التجنيس والفتوى ms252 على أن له أن يسافر بها إذا أوفاها المعجل لقوله
~~تعالى { أسكنوهن } الآية ، وقال في العدة : ليس له إخراجها إلى بلد آخر ولو
~~أوفاها المهر ، كذا اختيار الفقيه ظهير الدين المرغيناني . PageV02P217 (
~~فصل ) : قال في الذخيرة : زوج بنته وجهزها فماتت فزعم أبوها أن الجهاز
~~أعاره منها ولم يهبه فالقول للزوج وعلى الأب بينة ؛ إذ الظاهر أنه إذا جهز
~~بنته يدفع بطريق التمليك ، والبينة الصحيحة فيه أن يشهد عند التسليم إلى
~~بنته إني أعطيت هذه الأشياء بنتي عارية ، أو يكتب نسخة معلومة وتشهد البينة
~~على إقرارها أن جميع ما في هذه النسخة ملك والدي عارية منه في يدي ، لكن
~~هذا يصلح للقضاء لا للاحتياط لجواز أنه شراها لها في صغرها ، فبهذا الإقرار
~~لا يصير للأب ديانة ، والاحتياط أن يشتري ما في هذه النسخة ثم تبرئه بنته
~~عن الثمن .
# وعن السعدي أن القول للأب ؛ إذ اليد استفيدت من قبله فهو أعرف ؛ ولأن
~~العارية تبرع والهبة تبرع ، والعارية أدناهما فحمل على الأدنى ، قال الصدر
~~الشهيد : والفتوى أنه لو كان العرف مستمرا أن الأب يدفع ذلك جهازا لا عارية
~~كما في ديارنا فالقول للزوج ، ولو كان العرف مشتركا فالقول للأب .
# قال في الملتقط : القول للزوج مع يمينه على علمه .
# قال في الإيضاح : إن كان الأب من الأشراف لا يقبل قوله ، وإن كان ممن لا
~~يجهز البنات بمثله قبل قوله .
# ( فرع ) : كتب نسخة الجهاز وأقر الأب أن هذه الأشياء ملك البنت لكن
~~الشهود لم يروا هذه الأشياء جملة واحدا بعد واحد لم يجز لهم أن يشهدوا
~~بأنها ملكها .
# من فتاوى رشيد الدين . PageV02P218 ( مسألة ) : تزوجها وبعث إليها بهدايا
~~وعوضته وزفت إليه ففارقها فقال : ما بعثته فكله عارية ، فالقول له في متاعه
~~؛ لأنه ينكر التمليك ولها أخذ ما بعثته ؛ لأنها زعمت أنه عوض للهبة ، فلما
~~لم يكن هبة لم يكن ذلك عوضا ، فلكل منهما أخذ ما دفع إيضاح : لو صرحت حين
~~بعثت أنه عوض فكذلك ، ولو لم تصرح به لكنها نوته كان هبة وبطلت نيتها .
# ( مسألة ) : لو استهلكت ms253 ما بعثه الزوج إليها فأنكر الهبة وحلف ينبغي أن
~~يجوز له التضمين ؛ لأن حكم العارية كذلك ، وكذا لو أتلف الزوج ما بعثته
~~إليه ينبغي أن يجوز لها التضمين .
# انظر فصول الأسروشني قال في الذخيرة : بعث إلى امرأة ابنه ثيابا ثم ادعى
~~أنها عارية ، صدق . PageV02P219 ( فرع ) : بعث الزوج إلى أهل زوجته أشياء
~~عند زفافها منها ديباج ، فلما زفت إليه أراد أن يأخذ منها الديباج ليس له
~~ذلك لو بعث إليها على وجه التمليك من الفتاوى الرشيدية . PageV02P220 (
~~مسألة ) : ماتت فاتخذت والدتها مأتما فبعث زوج الميتة بقرة لتذبح وتنفقها
~~ففعلت وطلب الزوج قيمة البقرة فإن اتفقا على شرط الرجوع يرجع لا لو اتفقا
~~على أنه لم يذكر القيمة ؛ لأنها فعلت بإذنه بلا شرط القيمة ، ولو اختلفا
~~فيه فالقول لأم الميتة ؛ لأنها تنكر شرط الضمان .
# قاله أبو الليث . PageV02P221 ( مسألة ) : غره فقال : أزوجك بنتي وأجهزها
~~جهازا عظيما ، فتزوج ودفع الدستيمان إلى أبيها ثم أبوها لم يجهزها لا رواية
~~في ذلك وأفتي بأن الزوج يطالب أبا المرأة بالتجهيز ، فإن جهز وإلا يسترد ما
~~زاد على دستيمان مثلها ، وقدر بعضهم الجهاز بالدستيمان لكل دينار من
~~الدستيمان ثلاثة دنانير من الجهاز أو أربعة دنانير ، فالزوج يطالب بهذا
~~القدر وإلا يسترد ما زاد على دستيمان مثلها قاله في فوائد بعض الأئمة .
# وقال في فتاوى ظهير الدين : الصحيح أنه لا يرجع بشيء على المرأة ، إذ
~~المال في باب النكاح ليس بغرض أصلي ، والله أعلم . PageV02P222 في القضاء
~~بموجب الخلع وما يتعلق به .
# الخلع طلاق بائن به ورد الأثر عن النبي صلى الله عليه وسلم وعن جماعة من
~~أصحابه .
# وقال الشافعي : فسخ حتى لا ينقص به عدد الطلاق عنده ، وهو قول ابن عباس ،
~~ولو قضى بكونه فسخا قيل ينفذ وقيل لا وقد مر .
# ( مسألة ) : قال في الذخيرة : قال لها بعتك لا تطلق ما لم تقل اشتريت ،
~~ولو قال خالعتك ونوى الطلاق يقع ، ولا يبرأ الزوج من المهر وفاقا ، ثم
~~الخلع قد يكون بلفظ الخلع وقد يكون بلفظ البيع والشراء وقد يكون بالفارسية ms254
~~قال أبو الليث : الخلع والطلاق على مال من جانبه يمين على معنى التمليك ،
~~كأنه قال : إن قبلت فأنت طالق ، فيقتصر على المجلس لو كانت حاضرة ، وعلى
~~مجلس العلم لو كانت غائبة . PageV02P223 ( مسألة ) : تعليق الخلع بالشرط
~~يصح منه لا منها ، ثم الخلع لو علق بالشرط بأن قال : إن دخلت الدار فقد
~~خالعتك على كذا يعتبر قبولها بعد دخول الدار ، وكذا لو قال لامرأته : كل
~~امرأة أتزوجها فقد بعت طلاقها منك بكذا ، فالقبول إليها بعد التزويج ، حتى
~~لو قبلت بعد التزويج أو قالت : شريت طلاقها تطلق لا لو قبلت قبل التزويج ؛
~~لأن هذا الكلام من الزوج خلع بعد التزويج فشرط القبول بعده ولو شرط الخيار
~~للمرأة جاز عند أبي حنيفة لا عندهما ، وخيار الزوج لم يجز وفاقا ؛ لأن
~~الخلع من جانبه يمين وهي لا تقبل الخيار ، ومن جانبها معاوضة وهي تقبله .
~~PageV02P224 ( فرع ) : قال في فوائد نظام الدين : خالعها وقالت : إن لم أرد
~~البدل إلى أربعة أيام يكون الخلع باطلا ولم ترد فهذا خلع بشرط الخيار ، مر
~~حكمه قريبا . PageV02P225 ( مسألة ) : لو خالعها على مال معلوم ولم يذكر
~~المهر فقبلت سقط المهر عند أبي حنيفة خلافا لهما .
# من الفتاوى الصغرى . PageV02P226 ( مسألة ) : وفي الصغرى : أن صريح
~~الطلاق بالمسمى من المال ، هل يوجب براءة كل منهما من المهر ؟ اختلف فيه
~~المشايخ ، وأكثرهم على أنه لا يوجب وبه يفتى ، ولا يبرأ عن نفقة العدة
~~وفاقا في كل ما ذكرنا إلا بالشرط ، وكذا لا يبرأ عن نفقة الولد وأجر الرضاع
~~.
# والنفقة المفروضة هل تسقط ؟ ذكر في شرح الطحاوي : لو اجتمع عليه نفقة
~~بقضاء ثم خالعها تسقط النفقة وفاقا . PageV02P227 ( مسألة ) : اختلعت على
~~كل حق يجب للنساء على الأزواج قبل الخلع وبعده ولم يذكر المهر ونفقة العدة
~~يكفي ، ويبرأ عن المهر ونفقة العدة ؛ إذ المهر يجب قبل الخلع ونفقة العدة
~~تجب بعده انظر فتاوى رشيد الدين ، والله أعلم . PageV02P228 وأحكامها في
~~النكاح قال في فتاوى النسفي : المختار في نكاح الفضولي في الطلاق المضاف
~~أنه يحنث بإجازته قولا لا فعلا ، سواء كان ms255 الحلف بأن قال : إن تزوجت امرأة
~~فطالق ثلاثا ، أو قال : كل امرأة تدخل في نكاحي ؛ لأن دخولها في نكاحه لا
~~يكون إلا بالتزويج ، فيكون ذكر الحكم ذكر سببه المختص فكأنه قال : إن
~~تزوجتها ، وبتزويج الفضولي لا يصير متزوجا ، بخلاف قوله كل قن يدخل في ملكي
~~فإنه يحنث حق الفضولي هنا ؛ لأن ملك اليمين لا يختص بالشراء بل له أسباب
~~سواه .
# قال في شرح الحيل والبزدوي والجامع في الفتاوى : يحنث بنكاح الفضولي في :
~~يدخل في نكاحي وفي تصير حلالا لي .
# وقال صاحب المحيط : هما كقوله : أتزوجها في الحكم . PageV02P229 ( مسألة
~~) : قال في المحيط : كل امرأة أتزوجها أو يتزوجها غيري لأجلي وأجيزه فهي
~~طالق ثلاثا لا وجه لجوازه .
# قال في الحاوي : فحيلته أن يزوجه فضولي بلا أمرهما فيجيره هو فيحنث قبل
~~إجازة المرأة لا إلى جزاء لعدم الملك ثم تجيز المرأة فإجازتها لا تعمل
~~فيجددان النكاح فيجوز ؛ إذ اليمين انعقد على تزويج واحد كذا في المحيط .
# وهذه الحيلة إنما يحتاج إليها إذا قال في حلفه " وأجيزه " ، أما لو لم
~~يقل " وأجيزه " قال النسفي بتزوج الفضولي لأجله تطلق ثلاثا ؛ إذ الشرط
~~تزويج الغير له مطلقا ، ولكنها لا تحرم عليه لطلاقها قبل دخولها في ملك
~~الزوج قال : ألا يرى أنه بعد عقد الفضولي لو طلقها الزوج ثلاثا لا تحرم
~~عليه لما مر ، كذا هذا إلا أنه لا يقبل الإجازة ؛ لأنه صار مردودا فيعقد
~~الفضولي ثانيا لأجله فيجيزه هو فعلا .
# قال ظهير الدين في فتاواه .
# وعندي لا حاجة في المرة الثانية إلى عقد الفضولي ، بل لو تزوجها بنفسه لا
~~تطلق ؛ إذ اليمين انحلت بتزويج الفضولي لا إلى جزاء ؛ ألا يرى أن من قال :
~~إن تزوجت فلانة أو أمرت إنسانا أن يتزوجها لي فكذا فأمره بتزويجها له لم
~~تطلق ؛ إذ اليمين انحلت بالأمر لا إلى جزاء .
# وكذا لو قال : إن خطبتها أو تزوجتها فكذا فخطبها ثم تزوجها ؛ إذ اليمين
~~انحلت بالخطبة لا إلى جزاء . PageV02P230 ( مسألة ) : زوج بنته الصغيرة من
~~ابن كبير لرجل بلا إذنه خاطب عنه أبوه ms256 فمات أبو الصغيرة قبل إجازة الابن
~~بطل النكاح ، ولو كان مكان الصغيرة كبيرة زوجها بلا إذنها ، والمسألة
~~بحالها لا يبطل النكاح بموت الأب .
# انظر المحيط . PageV02P231 ( مسألة ) : عن أبي يوسف زوج بنته الصغيرة من
~~غائب فمات الأب ثم أجازه الزوج جاز في قوله ، ثم فصل الكبيرة يدل على أن
~~بقاء الفضولي ليس بشرط لصحة الإجازة في باب النكاح بخلاف البيع .
# من النوادر . PageV02P232 ( فرع ) : زوجه فضولي بأمرها بألف درهم ثم
~~الفضولي والمرأة جددا النكاح لذلك الرجل بخمسين دينارا ينفسخ الأول بالثاني
~~، حتى الزوج لو أجاز النكاح الأول لا تعمل إجازته ولو أجازته ، ولو أجاز
~~الثاني صح انظر الذخيرة . PageV02P233 في القضاء بالخيارات .
# هي أنواع : منها ما ثبت في تصرفات عقود يحتمل الفسخ لا فيما لا يحتمله
~~كالنكاح والطلاق والعتق .
# ومنها : ما ثبت فيما لا يحتمل الفسخ لا فيما يحتمله ، أما الخيارات التي
~~لا تثبت فيما لا يحتمل الفسخ فمنها خيار الشرط إذا تزوج بشرط الخيار لهما
~~أو لأحدهما يصح النكاح لا الشرط عندنا .
# وقال الشافعي : يبطل به النكاح .
# ومنها خيار الرؤية لا يثبت في النكاح لا في المرأة ولا في المهر ومنها
~~خيار العيب وهو حق الفسخ بعيب عندنا لا يثبت في النكاح فلا ترد المرأة بعيب
~~ما .
# وقال الشافعي : له أن يرد المرأة بأحد العيوب الخمسة بجنون ، وجذام ،
~~وبرص ، وقرن ، ورتق .
# فإن ردها قبل الدخول سقط كل المهر ، وإن ردها بعده فلها كمال المهر ، ولا
~~يرد الزوج بجنون وجذام وبرص عند الحسن .
# وقال محمد : لها رده ، ولا يرد الزوج بعنة وجب ، ولها المطالبة بالإرسال
~~بالمعروف والتفريق بناء عليه ، ولذا كانت الفرقة بسبب العنة والجب طلاقا
~~بائنا .
# كذا في قاضي خان . PageV02P234 ( مسألة ) : خيار العتق للمنكوحة إذا كانت
~~أمة أو مدبرة أو أم ولد فعتقت قبل دخوله أو بعده فلها حق الفسخ حرا كان
~~زوجها أو قنا .
# وقال الشافعي : لا خيار لها في زوج حر ، وكذا المكاتبة الصغيرة أو
~~الكبيرة لو زوجها المولى برضاها فعتقت بأداء أو تحرير تتخير عندنا ، وهذا
~~الخيار كخيار المخيرة ms257 يثبت للأنثى لا للذكر ، ووقوع الفرقة به لا يتوقف على
~~القضاء ولا يبطل بسكوت .
# ويمتد إلى آخر المجلس ، إلا إذا أبطلته صريحا أو دلالة بأن تمكنه من
~~نفسها وبنحوه ، وإنما يفارق هذا الخيار والمخيرة لوجهين : أحدهما أن الفرقة
~~بخيار العتق لا تكون طلاقا بخلاف المخيرة ؛ لأنه يثبت بتسليط الزوج وهو أهل
~~للطلاق .
# انظر قاضي خان . PageV02P235 ( مسألة ) : قال في المحيط : خيار البلوغ
~~كشفعة ، فإنها كما بلغت ينبغي لها أن تختار نفسها كالشفيع وتشهد على النقض
~~لو كان عندها من تقبل شهادته ، وإلا ، تخرج إلى الناس وتختار ثانيا ، ولو
~~لم تختر في بيتها حتى خرجت إلى الناس بطل خيارها ، والإشهاد لا يشترط
~~لاختيارها نفسها لكن شرط لإثباته ببينة ليسقط اليمين عنها ، وتحليفها على
~~اختيارها نفسها كتحليف الشفيع على طلب الشفعة ، فإن قالت للقاضي : اخترت
~~نفسي حين بلغت ، أو حين بلغت طلبت الفرقة ، صدقت مع اليمين ، ولو قالت :
~~بلغت أمس وطلبت الفرقة ، لا يقبل وتحتاج إلى البينة ، وكذا الشفيع لو قال :
~~طلبت الشفعة حين علمت ، فالقول له ، ولو قال : علمت أمس وطلبت ، لا يقبل
~~ويكلفه إقامة البينة . PageV02P236 ( فرع ) : قال في الأصل : شرط الخيار في
~~الصلح كشرطه في البيع ، ثم هو في البيع جائز لهما أو لأحدهما مؤقتا بثلاثة
~~أيام أو أقل ، وإن شرط أكثر فسد البيع عند أبي حنيفة ، لو شرط أبدا .
# وقال أبو يوسف ومحمد وابن أبي ليلى : لو ذكرا وقتا معلوما كشهر وسنة أو
~~أكثر يجوز ، وزفر والشافعي مع أبي حنيفة قال في فصول الفقه : هو يصح في
~~ثمانية أشياء : في بيع ، وإجارة ، وقسمة ، وصلح من مال بعينه ، وكتابة ،
~~وخلع ، وعتق على مال لو شرط الخيار للمرأة ، والقن يصح عند أبي حنيفة .
# ولو شرط للزوج والمولى لم يجز وفاقا ، ولو شرط للراهن جاز لا للمرتهن إذ
~~له نقض الرهن متى شاء بلا خيار ، ولو كفل بنفس أو مال وشرط الخيار للمكفول
~~له أو للكفيل جاز ولو استأجر بخيار له ثلاثة أيام جاز كبيع ، فلو فسخ في
~~الثالث ، هل يجب على المستأجر ms258 أجرة يومين ؟ أفتى صاحب المحيط أنه لا يجب ؛
~~لأنه لا يتمكن من الانتفاع بحكم الخيار ؛ لأنه لو انتفع بطل خياره .
~~PageV02P237 ( مسألة ) : باع بخيار فوهب أو رهن وسلم أو أجر أو باع لو فعل
~~بالمبيع ما يدل على استيفاء الملك كوطء وقبلة ونظر إلى فرجها بشهوة كان
~~فسخا للبيع علم به المشتري أو لا ، والنظر إلى الفرج بلا شهوة لا يبطله ،
~~وكذا لو سلمه إلى المشتري ثم غصبه لم يكن ذلك فسخا للبيع ولا إبطالا للخيار
~~.
# وكذا لو باع قنه بخيار يوم على أن يغله أو يستخدمه جاز ، فإن فعل ذلك لا
~~يبطل خياره .
# ولو باع كرما على أن يأكل من ثمره لم يجز البيع ؛ إذ الغلة والمنفعة لا
~~يقابلهما الثمن فلم يكن متلفا جزءا من البيع بخلاف الثمن .
# باع دارا فيه ساكن بأجر وشرط الخيار للمشتري ورضي به الساكن فطلب المشتري
~~الأجر من الساكن بطل خياره ، ولو شرى دارا بخيار فدام على السكنى لا يبطل
~~خياره ، ولو ابتدأ السكنى بطل خياره . PageV02P238 وما لا يبطل ، وما يصح
~~تعليقه وإضافته وما لا يصح اعلم أن تعليق النكاح بشرط علم للحال يجوز ويكون
~~تحقيقا كقوله لآخر : زوجني بنتك ، فقال : قد زوجتها من فلان قبل هذا ،
~~فكذبه الخاطب فقال : إن لم أكن زوجتها من فلان فقد زوجتها منك ، وقبل الآخر
~~وظهر كذبه ينعقد هذا ؛ إذ التعليق بشرط كائن تحقق ؛ ألا يرى أنه لو قال
~~لامرأته : أنت طالق إن كانت السماء فوقنا والأرض تحتنا تطلق للحال .
# وذكر محمد أن تعليق البراءة بشرط كائن يصح ، حتى لو قال لمديونه : " مال
~~بمن بد " قال : " بفلان داده " أم فقال : " اكرداده بفلان ارشده آن توداده
~~است " صحت البراءة ، وذكر لو قال لآخر : إذا جاء يلمسوهن بعت منك هذا بكذا
~~لم يجز ؛ ولو قال : بعته منك بكذا إن رضي فلان جاز البيع والشرط جميعا ،
~~ولو قال : بعته منك بكذا إن شئت فقال : قبلت تم البيع ، وذكر أن تعليق
~~الإمهال بشرط كائن يصح إن لم يكن المال واجبا بسبب الغرض بأن ms259 قال : "
~~أكراين مال أزان منست يك ماه ترازمان دادم " صح التأجيل ، ولو قال لقنه :
~~إذا جاء غد فقد أذنت لك في التجارة صح الإذن ، ولو قال : إذا جاء يلمسوهن
~~فأنت طالق صح ، لا لو قال : إذا جاء يلمسوهن فقد راجعتك .
# والقاضي لو قال لرجل : قد حجرت عليك إذا سفهت ، لم يكن حكما بحجره ، ولو
~~قال لسفيه : قد أذنت لك إذا صلحت جاز .
# ولو قال المخير : إن لم أفعل كذا فقد أبطلت خياري لا يبطل خياره ، وكذا
~~لو قال : في خيار العيب إن لم أرده اليوم فقد أبطلت خياره ولم يرده اليوم
~~لم يبطل خياره ، ولو لم PageV02P239 يقل ولكنه قال : أبطلت خياري غدا أو
~~قال : أبطلت خياري إذا جاء يلمسوهن بطل خياره .
# وتعليق القبول في البيع بعد ما أوجب الآخر هل يصح ؟ ذكر أنه لو قال : "
~~فروختم جون بها يمن رسد " إن دفع الثمن إليه في المجلس جاز البيع استحسانا
~~، ولو قال : إن أديت ثمن هذا فقد بعت منك صح البيع استحسانا إن دفع الثمن
~~إليه .
# وقيل هذا خلاف ظاهر الرواية ، والصحيح أنه لا يجوز ويصح تعليق الكفالة
~~بشرط متعارف نحو إذا قدم أو استحق زيد المبيع فأنا ضامن ، وإن كان شرطا
~~محضا نحو إن دخل فلان الدار أو إن هبت الريح أو إن جاء المطر تصح الكفالة
~~لا الشرط ، وما جاز تعليقه بالشرط لا تبطله الشروط الفاسدة كطلاق وعتق
~~وحوالة وكفالة ، ويبطل الشرط .
# ولا يصح تعليق الاعتكاف ولا يلزمه ، ويصح تعليق تسليم الشفعة بأن قال :
~~إن اشتريت أنت فقد سلمت الشفعة ، فلو اشترى غيره فهو على شفعته ولا يبطل
~~الرهن والإقالة بالشرط الفاسد وتبطل الإجارة به ، ولا يجوز تعليق الكتابة
~~بالشرط وتبطل بفاسده . PageV02P240 ( مسألة ) : جملة ما يصح إضافته إلى
~~زمان أربعة عشر : إجارة ، وفسخها ، ومزارعة ، ومعاملة ، ومضاربة ووكالة ،
~~وكفالة ، وإيصاء ، ووصية ، وقضاء ، وإمارة ، وطلاق ، وعتق ، ووقف .
# وما لا يصح إضافته عشرة : بيع وإجازته ، وفسخه ، وقسمة ، وشركة ، وهبة ،
~~ونكاح ، ورجعة ، وصلح عن مال ، وإبراء دين .
# انظر العدة PageV02P241 ( مسألة ) : قال في العدة ms260 : كفل بنفسه إلى شهر
~~على أنه بريء بعد الشهر فهو كما قال ، والتوكيل إلى عشرة أيام هل ينتهي
~~بمضيها ؟ الأصح أنه لا ينتهي ، والله أعلم . PageV02P242 وتضمين الأمين
~~وبراءة الضمين .
# ( مسألة ) : أمره بأخذ مال الغير ضمن الآخذ لا الآمر ؛ إذ الأمر لم يصح ،
~~وفي كل موضع لم يصح الأمر لا يضمن الآمر قال في الذخيرة : يضمن الآمر لو
~~كان سلطانا لا لو كان غيره ؛ إذ أمر السلطان كإكراه ؛ إذ المأمور يعلم عادة
~~أنه يعاقبه لو لم يمتثل أمره ، بخلاف غير السلطان فيضمن السلطان لا مأموره
~~فتصح الدعوى على الضامن على غيره .
# وذكر محمد في السير الكبير أن مجرد أمر الإمام بإكراه لو كان المأمور لا
~~يخاف منه لو لم يمتثل أمره .
# وفيه : ومن الناس من جعل مجرد أمره إكراها ولو كان المأمور لا يخاف منه
~~لو لم يمتثل . PageV02P243 ( مسألة ) : قال : احفر لي في هذا الحائط بابا ،
~~ففعل وهو لغيره ضمن الحافر ورجع على آمره ، ولو قاله وترك لفظة " لي " لم
~~يرجع ، ولو كان الآمر ساكنا في الدار واستأجره على الحفر رجع الحافر على
~~آمره انظر المنتقى . PageV02P244 ( فرع ) : الجاني لو أمر العوان بالأخذ
~~ففيه نظر ، باعتبار الظاهر ضمن الآخذ لا الجاني ، وباعتبار السعي ضمن
~~الجاني .
# فتأمل فيه عند الفتاوى ، هكذا أشار إليه في الفتاوى الصغرى .
# وقال قاضي خان : الفتوى على أن الآخذ ضمن على كل حال ، ثم لو دفع المأخوذ
~~إلى آمره رجع عليه لا لو تلف عنده ، ولو أنفقه في حاجة الآمر فهو كمأمور
~~بالإنفاق من مال نفسه في حاجة الآمر .
# وقيل رجع لو شرط الرجوع .
# وقيل الأصح أنه يرجع شرطه أولا .
# قال في المحيط : والمختار أن الجاني لا يضمن ، وأما الجاني لو أرى
~~الأعوان بيت رب الملك ولم يأمره بشيء أو الشريك أرى العوان بيت شريكه حتى
~~أخذ المال أو أخذ من بيته رهنا بالمال المطلوب لأجل ملكه وضاع الرهن
~~فالجاني والشريك لم يضمنا بلا شبهة ، إذ لم يوجد منه أمر ولا حمل ، ودفع
~~العوان ممكن بطريقه ، وأما دفع السلطان ms261 فلا يمكن . PageV02P245 ( مسألة ) :
~~سعى إلى سلطان ظالم حتى غرم رجلا ، فلو سعى بحق نحو إن كان يؤذيه وعجز عن
~~دفعه لا يسعه أو فاسقا لا يمتنع بالأمر ففي مثله لا يضمن الساعي .
# كذا في العدة قال قاضي خان : لو سعى إليه بأن لفلان مالا كثيرا ، أو وجده
~~، أو أصاب ميراثا ، أو عنده مال لفلان الغائب ، أو أنه يريد الفجور بأهلي ،
~~أو ضربني ، أو ظلمني فلو كان السلطان ممن يأخذ المال بهذه الأسباب ضمن لو
~~كان كاذبا ، وكذا لو كان صادقا إلا أنه غير متظلم ومحتسب في ذلك .
# الذخيرة لم يضمن المضروب لو سعى . PageV02P246 ( فرع ) : السعاية الموجبة
~~للضمان أن يتكلم بكذب يكون سببا لأخذ المال منه أو لا يكون قصده إقامة
~~الحسبة ، كما لو قال عند السلطان إنه وجد مالا وقد وجد المال فهذا يوجب
~~الضمان ؛ إذ الظاهر أن السلطان يأخذ منه المال بهذا السبب انظر الفتاوى
~~الرشيدية . PageV02P247 ( مسألة ) : ادعى عليه سرقة وقدمه إلى السلطان يطلب
~~منه ضربه حتى يقر فضربه مرة أو مرتين فحبسه فخاف من التعذيب والضرب فصعد
~~السطح لينفلت فسقط من السطح فمات وقد غرم في هذا الأمر فظهرت السرقة على يد
~~غيره ، فللورثة أخذ مدعي السرقة بدية مورثهم وبغرامة أداها إلى السلطان .
# انظر فتاوى ظهير الدين . PageV02P248 ( فرع ) : لو قال : وجد كنزا أو
~~لقطة ، فظهر كذبه ضمن إلا إن كان السلطان عادلا لا يغرم بمثل هذه السعايات
~~، أو قد يغرم وقد لا يغرم برئ الساعي ولو وقع في قلبه أنه يجيء إلى امرأته
~~أو أمته فرفع إلى السلطان فغرمه فظهر كذبه لم يضمن الساعي عندهما ، وضمن
~~عند محمد ، وبه يفتى لغلبة السعاة في زماننا من العدة . PageV02P249 مسألة
~~) : أمر قنا بإباق أو قال له اقتل نفسك ففعل ضمن قيمته ، ولو أمره بإتلاف
~~مال مولاه فأتلفه لم يضمن الآمر ؛ إذ بأمره بإباق وقتل صار غاصبا إذا
~~استعمله في ذلك الفعل ، وأما بالأمر بإتلاف مال مولاه لم يصر غاصبا لمال
~~وإنما صار غاصبا لقنه وهو لم يهلك وإنما المتلف مال المولى ms262 بفعل قنه .
# من فتاوى رشيد الدين . PageV02P250 ( مسألة ) : قال في الصغرى : استعمال
~~قن الغير كغصبه فيضمن لو هلك من ذلك العمل .
# ولو أودع قنا فبعثه المودع في حاجته صار غاصبا ، وإن بينهما قن استخدمه
~~أحدهما بغيبة الآخر فمات في خدمته لم يضمن ، وفي الدابة ضمن .
# وفي نوادر هشام : وضمن القن أيضا .
# ( فرع ) : قال في القنية : راد الآبق استعمله في حاجته في الطريق ثم أبق
~~منه يضمن . PageV02P251 ( مسألة ) : قال في فوائد صاحب المحيط قال : إني حر
~~فاستعملني فاستعمله وهلك ثم ظهر أنه قن ضمن ، علم أو لا ، وهذا لو استعمله
~~في عمل نفسه ، أما لو استعمله في عمل غيره لم يضمن ؛ إذ لا يصير به غاصبا
~~كقوله لقن غيره : ارتق الشجرة وانثر الثمر لتأكله أنت فسقط لم يضمن الآمر ،
~~ولو قال : لتأكله أنت وأنا .
# أفتى قاضي خان أنه ينبغي أن يضمن قيمته كله لو استعمله كله في منفعته كذا
~~على حاشية بعض كتب الذخيرة .
# وفيها : قن حمل كوز ماء لينقله إلى بيت مولاه بإذنه فدفع إليه رجل كوزه
~~ليحمل ماءه من الحوض فهلك في الطريق ، قال صاحب المحيط مرة : يضمن نصف
~~قيمته ، ثم مرة ثانية قال : يضمن كل قيمته ؛ إذ فعله نسخ فعل المولي فصار
~~غاصبا كل القن . PageV02P252 ( فرع ) : قال في التجريد : استخدم قن غيره
~~بلا أمره أو قاد دابته أو ساقها أو حمل عليها شيئا أو ركبها ضمن ، هلك في
~~تلك الخدمة أو غيرها ، قال في الذخيرة : لو ركبها ضمن ساقها أو لا ، في
~~ظاهر الرواية ، وروي إنما ضمن لو ساقها . PageV02P253 ( فصل ) : قال في
~~الفتاوى : لو تعلق برجل وخاصمه فسقط من المتعلق به شيء فضاع ضمن المتعلق .
# هدم بيت نفسه فانهدم بيت جاره لم يضمن إذ لم يتعد . PageV02P254 ( مسألة
~~) : لو ضرب رجلا فسقط المضروب مغشيا عليه وسقط منه شيء قال محمد : يضمن ما
~~معه وما عليه من مال وثياب ؛ لأنه مستهلك .
# من غريب الرواية . PageV02P255 ( مسألة ) : قال في القنية : ضربه فسقط
~~ومات ضمن ماله وثيابه إذا ضاعت وفيه : ضربه فأغمي عليه ولم ms263 يمكنه البراح
~~فأخذ ثوبه لا يضمن .
# وفيه : خرقت إحدى المرأتين أذن الأخرى في المشاجرة فسقط القرط فضاع لم
~~تضمن . PageV02P256 ( فرع ) : قال أبو بكر الرازي : ألقاه في حوض أو نهر
~~ومعه دراهم فسقطت في الحوض فلو سقطت عند إلقائه ضمن ؛ لأنه بفعله ، لا لو
~~سقطت وقت خروجه عن الماء ؛ لأنه بفعل مالكها . PageV02P257 ( مسألة ) : قال
~~في الفتاوى : خرق صك غيره ضمن قيمته مكتوبا ، وكذا دفتر الحساب .
# هذه الجملة في خزانة الفقه . PageV02P258 وفي فوائد ظهير الدين قال له :
~~اسلك هذه الطريق فإنه آمن فسلك فأخذه اللصوص لا يضمن ولو قال له مخوفا :
~~وإن أخذ مالك فأنا ضامن ، والمسألة بحالها ، ضمن ، فصار الأصل أن المغرور
~~قضاء ، ولو قال الطحان لبرار : اجعل البر في الدلو ، فجعله فيه فذهب من
~~الثقب إلى الماء والطحان كان عالما به يضمن ؛ إذ غره في ضمن العقد وهو
~~يقتضي السلامة .
# قال في المحيط : ما ذكر في الجواب في قوله : فإن أخذ مالك فأنا ضامن ،
~~مخالف لما ذكره القدوري ، فقد ذكر أن من قال لغيره : من غصبك من الناس أو
~~من بايعت من الناس فأنا ضامن لذلك ، فهو باطل . PageV02P259 ( مسألة ) :
~~دفع ثوبه إلى دلال ليبيعه فساومه رب حانوت بثمن معلوم وقال : أحضر رب الثوب
~~لأعطيه الثمن فذهب وعاد فلم يجد الثوب في الحانوت ، ورب الحانوت يقول : أنت
~~أخذته وهو يقول : ما أخذته بل تركته عندك ، صدق الدلال مع يمينه ؛ لأنه
~~أمير ، وأما رب الحانوت فلو اتفقا على أنه أخذه رب الحانوت ليشتريه بما سمى
~~من الثمن فقد دخل في ضمانه فلا يبرأ بمجرد دعواه فيضمن قيمته ، ولو لم
~~يتفقا على ثمن لم يضمن ؛ إذ المقبوض على سوم الشراء إنما يضمن لو اتفقا على
~~ثمن .
# من كتاب الدعاوى والبينات لصاحب المحيط . PageV02P260 ( مسألة ) : لو
~~عرضه الدلال على رب دكان وتركه عنده فهرب رب الدكان فذهب لم يضمن الدلال في
~~الصحيح ؛ لأنه أمر لا بد منه في البيع .
# قاله في بعض الفتاوى . PageV02P261 ( فرع ) : قال وكيل البيع بعته من رجل
~~لا أعرفه وسلمته ولم أقدر ms264 عليه ضمن ، وهذا بخلاف مسألة القمقمة وهي : دفع
~~إليه قمقمة وقال له ادفعها إلى من يصلحها فدفعها ولا يعلم إلى من دفع لم
~~يضمن ، كمن وضع الوديعة في بيته ونسيها وقد هلكت لم يضمن .
# من فتاوى ظهير الدين . PageV02P262 ( فرع ) : وكله ببيع قنه وهو في المصر
~~فأخرجه من المصر وباعه ضمن استحسانا ، ولم يجز بيعه على الآمر لتقييد
~~الوكالة بالمصر فخالف بإخراجه ضمن ، ووكيل البيع لو خالف بأن استعمله أو
~~دفع الثوب إلى قصار ليقصره حتى صار ضامنا ، فلو عاد إلى الوفاق يبرأ المودع
~~، والوكالة باقية في بيعه .
# وأصل المسألة في كتاب شرح الحيل . PageV02P263 ( مسألة ) : قال في العدة
~~: دفع خفه إلى خفاف ليصلحه وتركه في دكانه ليلا فسرق برئ لو كان في الدكان
~~حافظ وفي السوق حارس ، وإلا ضمن .
# قال في الذخيرة : كان ظهير الدين المرغيناني يفتي بالبراءة مطلقا .
# وقيل يعتبر العرف لو كان العرف أن يتركوا الأشياء في الحوانيت بلا حارس
~~ولا حافظ يبرأ ، لا لو كان العرف بخلافه . PageV02P264 ( مسألة ) : سوقي
~~قام من دكانه إلى صلاته وفيه الودائع لم يضمن ؛ لأنه غير مضيع ؛ إذ جيرانه
~~يحفظونه ، ليس هذا إيداع المودع إلى غيره ليقال ليس للمودع أن يودع لكن هذا
~~مودع لم يضيع .
# من فتاوى ظهير الدين . PageV02P265 ( مسألة ) : مات المودع مجهلا ضمن ،
~~يعني إذا مات ولم يعلم حال الوديعة ، أما إذا عرفها الوارث والمودع يعلم
~~أنه يعرف فمات لم يضمن ، فلو قال الوارث : أنا علمتها ، وأنكر الطالب لو
~~فسرها بأن قال : كانت كذا وكذا وقد هلكت ، صدق لكونها عنده ، كذا في العدة
~~وفي الذخيرة .
# قال ربها : مات مجهلا ، وقال ورثة المودع : كانت قائمة ومعروفة ثم هلكت
~~بعد موته صدق ربها ، وهو الصحيح ؛ إذ الوديعة صارت دينا في الظاهر في
~~التركة فلا تصدق الورثة .
# ولو قال ورثته : ردها في حياته أو تلفت في حياته ، لم يصدق بلا بينة
~~كموته مجهلا فتقرر الضمان ، ولو برهنوا أن المودع قال في حياته : رددتها ،
~~يقبل ؛ إذ الثابت ببينة كثابت بعيان . PageV02P266 فصل ) : الوديعة لا تودع
~~ولا تعار ms265 ولا تؤجر ، والمستأجر يؤجر ويعار ، والعارية تعار ولا تؤجر .
# قيل يودع المستأجر والعارية ؛ إذ يصح إعارتها ، وهي أقوى من الإيداع
~~المفرد ؛ إذ هو الأمر بالحفظ بلا انتفاع فيصح الإذن بطريق الأولى .
# وقيل لا ؛ لأنها أمانة ، وليس للأمين أن يسلم الأمانة إلى من لا يدخل
~~حرزه ، وإنما جاز إعارته ؛ لأن المعير والمؤجر لإطلاق الإذن بالانتفاع ،
~~ومثل هذا الإذن معدوم في الإيداع فهو باق على أصل الحجر فليس له الإيداع
~~فإن قيل : إذا أعار فقد أودع .
# قلنا : الإيداع فيه ضمني لا قصدي ، والأصل أنه قد يثبت تبعا ما يثبت قصدا
~~ويثبت تضمينا ما يبطل تصريحا ؛ ألا يرى أن بيع حمل الأمة صح تبعا لا وحده ،
~~وله نظائر كثيرة في الفقه . PageV02P267 ( فصل ) : قال في الذخيرة استعار
~~دابة أو استأجرها ليشيع جنازة ، فلما نزل لصلاة الجنازة دفعها إلى رجل
~~ليصلي وصار الحفظ بنفسه في هذا الوقت مستثنى .
# قال في الفتاوى الظهيرية : نزل عن الدابة في الصحراء وأمسكها فانفلتت لم
~~يضمن ، دل هذا أن المعتبر أن لا يغيبها عن بصره .
# ( مسألة ) : قال في فتاوى الفضلي عن محمد : دفعها إلى رجل ليمسكها حتى
~~يصلي ضمن لو شرط ركوب نفسه وإلا فلا .
# قال في الذخيرة : نزل في السكة عن دابة إجارة أو إعارة ودخل المسجد عنها
~~ضمن .
# منهم من قال : ضمن على كل حال .
# وإطلاق محمد يدل عليه وبه يفتى .
# قال في شرح السرخسي : لأنه بدخول المسجد ضيعها لو غيبها عن بصره ؛ ألا
~~يرى أنه لو سرقت في هذه الحالة سقط القطع ، ويؤيد ما قال محمد عقيب هذه
~~المسألة : نزل عنها في صحراء يصلي فأمسكها فانفلتت لم يضمن إذ لم يضيعها ،
~~وعلى هذا لو دخل بيته وتركها في السكة ضمن ربطها أو لا ؛ إذ غيبها عن بصره
~~، فلو تصور أن يدخل مسجدا أو بيتا والدابة لم تغب عن بصره لم يضمن ، وبه
~~يفتى .
# ( مسألة ) : قال في كتاب الخلاصة للمفتي : سلمها إلى رجل ليسلمها إلى
~~ربها ضمن قال أبو الليث : هذا لو شرط الانتفاع بنفسه ، فأما لو أطلق ms266 فلا
~~ضمان ؛ إذ العارية تودع . PageV02P268 ( مسألة ) : استعمل ثورا وفرغ ولم
~~يحل حبله فذهب إلى المرج فاختنق به ضمن .
# ( مسألة ) : ربط حمار العارية بحبل فاختنق لم يضمن . PageV02P269 ( فصل )
~~: لمستأجر الدابة أن يؤجر ويعير ويودع ، استأجر حمارا من كش إلى بخارى فعيي
~~الحمار في الطريق ومالكه كان ببخارى فأمر المكتري رجلا لينفق على الحمار كل
~~يوم قدرا معلوما وسمى له الأجر إلى أن يصل إليه مالكه ، فأمسك الأجير
~~الحمار أياما وأنفق عليه فهلك في يده قالوا : لو اكتراه لركوب نفسه ضمن ،
~~ولو اكتراه ولم يسم الراكب برئ ؛ لأنه لو اكتراه لنفسه ليس له أن يعير ولا
~~أن يؤجر فليس له الإيداع أيضا ، ولو لم يسم الراكب كان له الإعارة والإجارة
~~فله الإيداع . PageV02P270 ( مسألة ) : قال في العدة : استأجر حمارا إلى
~~بخارى فعيي فتركه فضاع لم يضمن ، ولو كان مالك الحمار مع الحمار ولم يكن
~~مالك المتاع معه فمرض الحمار في الطريق فترك الحمار والمتاع لم يضمن
~~للضرورة والعذر ، ولو عمي الحمار أو عجز عن المضي فباعه المشتري وهلك ثمنه
~~في الطريق فلو كان في موضع لم يصل إلى الحاكم ليأمره ببيعه ، يبرأ ، ولو
~~أمكن ذلك أو يستطيع إمساكه أو رده أعمى ، ضمن قيمته .
# واقعة الفتوى : استأجره وحمل عليه وله آخر فسقط حماره في الطريق فاشتغل
~~به فذهب المستأجر وهلك ، فلو كان بحال لو اتبع المستأجر لهلك حماره أو
~~متاعه لم يضمن ، وإلا ضمن استدلالا بما ذكره في الذخيرة أن الأمين إنما
~~يضمن بترك الحفظ لو كان بلا عذر ، أما لو كان بعذر فلا يضمن ، حتى أن
~~البقرة لو ندت من المسرح وترك الأجير اتباعها لئلا يضيع الباقي فهلك الذي
~~ند يبرأ .
# وفيه : لو كان المستأجر حمارين فاشتغل بحمل أحدهما فضاع الآخر لو غاب عن
~~بصره ضمن .
# قال عماد الدين في فصوله : فعلى هذا ينبغي أن يضمن في مسألة الفتوى لو
~~غاب عن بصره ، فيتأمل عند الإفتاء PageV02P271 في القضاء بأحكام السكوت .
# السكوت رضا في مسائل : منها سكوت البكر عند استثمار الولي قبل التزويج
~~وبعده ms267 هذا لو زوجها الولي ، حتى لو زوج الجد مع قيام الأب لا يكون سكوتها
~~رضا ومنها سكوتها عند قبض مهرها لو قبض المهر أبوها أو من زوجها فسكتت يكون
~~إذنا بقبضه ، إلا أن تقول : لا تقبضه ، فإذن لم يجز القبض عليها ولا يبرأ
~~الزوج .
# ومنها سكوت الصبية إذا بلغت بكرا يكون رضا ويبطل خيار بلوغها ، لا لو
~~بلغت ثيبا .
# ومنها قبض هبة وصدقة بحضرة المالك وهو ساكت كان إذنا بقبضه .
# ومنها إبراء مديونه فسكت يبرأ ولو رد يرتد برده .
# ومنها الإقرار يصح ، ولو سكت المقر له ويرتد برده .
# ومنها الوكالة ، وكله بشيء فسكت الوكيل وباشره صح ويرتد برده ، فلو وكله
~~ببيع قنه فلم يقبل ولم يرد فباعه جاز ويكون قبولا ، وكذا لو أوصى إلى رجل
~~فسكت في حياته فلما مات باع الوصي بعض التركة أو تقاضى دينه فهو قبول
~~للوصاية .
# ومنها أسر قن لمسلم فوقع في الغنيمة وقسم ، ومولاه حاضر فسكت بطل حقه .
# ومنها كان المشتري مخيرا فرأى القن يبيع ويشتري فسكت بطل خياره ، ولو كان
~~الخيار للبائع لا يبطل خياره .
# ومنها للبائع حبس المبيع لثمنه ، فلو قبضه المشتري ورآه البائع وسكت كان
~~إذنا في قبضه ، الصحيح والفاسد فيه سواء في رواية ، وهو رضا بقبض في الفاسد
~~لا في الصحيح في رواية .
# ومنها علم الشفيع بالبيع وسكت بطلت شفعته .
# ومنها رأى قنه يبيع ويشتري وسكت كان مأذونا في التجارة لا في PageV02P272
~~تلك العين ، وهل يحنث به في هبته لو حلف لا يأذن له فيها ؟ يحنث في ظاهر
~~الرواية لا في رواية عن أبي يوسف رحمه الله .
# ومنها باع القن وهو حاضر علم به وسكت ، وفي رواية فانقاد للبيع والتسليم
~~ثم قال أنا حر لا يقبل قوله ، وفي نوادر ابن سماعة : وسكت وهو يعقل فهو
~~إقرار برقه ، وكذا لو رهنه أو دفعه بجناية وهو ساكت ، بخلاف ما لو أجره أو
~~عرضه للبيع أو زوجه أو ساومه ، فسكوته هنا ليس بإقرار برقه .
# ومنها السكوت قبل البيع عند الإخبار بالعيب رضا بالعيب ، حتى ms268 لو قال رجل
~~لآخر هذا العبد معيب فسمعه وأقدم مع ذلك على شرائه فهو رضا بالعيب أو كان
~~المخبر عدلا لا لو كان فاسقا عند أبي حنيفة ، وعندهما هو رضا ولو كان فاسقا
~~.
# ومنها باع عقارا وامرأته أو ولده أو بعض أقاربه حاضر فسكت ثم ادعاه على
~~المشتري من كان حاضرا وقت البيع ، أفتى مشايخ سمرقند أنه لا يسمع وجعل
~~سكوته في هذه الحالة كإقراره دلالة قطعا للأطماع الفاسدة ، وأفتى مشايخ
~~بخارى أنه يسمع ، فينظر المفتي في ذلك ، فلو كان في رواية أنه لا يسمع
~~لاشتهار المدعي بحيلة وتلبيس وأفتى به ، كان حسنا سدا لباب التزوير .
~~PageV02P273 ( مسألة ) : قال في الذخيرة : الحاضر عند البيع لو بعثه البائع
~~إلى المشتري وتقاضاه الثمن لا تسمع دعواه الملك لنفسه بعده ؛ لأنه يصير
~~مجيزا للبيع بتقاضيه ، كذا في الفصل التاسع من فصول الأسروشني وفي شرح
~~الكنز : رأى غيره يبيع عرضا أو دارا فتصرف فيه المشتري زمانا ، وهو ساكت
~~سقطت دعواه . PageV02P274 وفيما يحل فعله وفيما لا يحل أراد أن يحدث ظلة في
~~طريق العامة ، وهي لا تضر بالعامة ، فالصحيح من مذهب أبي حنيفة أن لكل من
~~المسلمين حق المنع والطرح قال محمد رحمه الله - : له حق المنع لا الطرح .
# قال أبو يوسف : ليس له كلاهما ولو ضر ، ولكل منهما حق المنع والطرح
~~والدفع ، وإحداثها في سكة غير نافذة لم يجز بلا إذن أهلها ضر أو لا .
# وذكر الطحاوي أن إحداثها على طريق العامة يباح قبل أن يخاصمه أحد لا بعده
~~ولا الانتفاع ، ويأثم بتركها .
# قال أبو يوسف ومحمد : يباح له الانتفاع لو لم يضرهم .
# ( مسألة ) : قال في المنتقى : إني أمنع من بناء كنيف أو ظلة على طريق
~~العامة ، فلو بنى يقلع لو ضر وإلا لا .
# وقال محمد : لو أخرج كنيفا ولم يدخله في داره ولم يضر تركه ، ولو أدخله
~~فيها يمنع عنه ، والبينة على من يدعي أنه من الطريق .
# وقال محمد : له ظلة في غير نافذة ليس لأهلها هدمها لو لم يعلم كيف كان
~~أمرها ، ولو ms269 علم أنه بناها على السكة هدمت ، ولو كانت نافذة في الوجهين .
# قال أبو يوسف : يهدم لو يضر ، وإلا لا .
# ثم الأصل : أن ما على طريق العامة لو لم يعرف حاله يجعل حديثا فللإمام
~~رفعه ، وما في غير النافذة لو لم يعلم حاله يجعل قديما فلا يرفع .
~~PageV02P275 ( مسألة ) : قال في الأصل : غاب أحد شريكي الدار فأراد الحاضر
~~أن يسكنها رجلا أو يؤجرها لا ينبغي أن يفعل ذلك ديانة ؛ إذ التصرف في ملك
~~الغير حرام حقا لله - تعالى - وللمالك ، ولا يمنع منه قضاء ؛ إذ الإنسان لا
~~يمنع عن التصرف فيما في يده لو لم ينازعه أحد ، فلو أجر ، وأخذ الأجر يرد
~~على شريكه نصيبه لو قدر ، وإلا تصدق به لتمكن الخبث فيه بحق شريكه فكان
~~كغاصب أجر يتصدق بالأجر أو يرده على المالك ، وأما نصيبه فيطيب له ؛ إذ لا
~~خبث فيه ، هذا لو أسكن غيره أما لو سكن بنفسه ليس له ذلك ديانة قياسا ، وله
~~ذلك استحسانا ؛ إذ له أن يسكنها بإذن شريكه حال حضوره ؛ إذ يتعذر عليه
~~الاستئذان في كل مرة .
# هذا أمر الدور فيما بين الناس فكان له أن يسكن حال غيبته ، بخلاف إسكان
~~غيره ؛ إذ ليس له ذلك حال حضرته بلا إذنه فكذا حال غيبته . PageV02P276 (
~~مسألة ) : قال في القنية : دار بينهما غير مقسومة غاب أحدهما وسع الحاضر أن
~~يسكن بقدر حصته فيسكن الدار كلها ، وكذا خادم بينهما غاب أحدهما فللحاضر أن
~~يستخدمه بحصته .
# وفي الدابة لا يركبها الحاضر لتفاوت الناس في الركوب لا السكنى
~~والاستخدام فيتضرر الغائب بركوبها لا بهما .
# قال في النوازل عن محمد : للحاضر أن يسكن كل الدار لو خاف خرابها لو لم
~~يسكنها .
# وعن أبي حنيفة ليس للحاضر في الأرض أن يزرع بقدر نصيبه ، وفي الدار أن
~~يسكنها .
# قال في التجريد : إن له ذلك في الوجهين ، والأصل : أن الدار المشتركة في
~~حق السكنى وتوابعه جعل الملك لكل من الشريكين على الكمال ؛ إذ لو لم يجعل
~~كذلك يمنع كل منهما من دخوله وقعوده ووضع أمتعته فيتعطل عليهما ms270 منافع
~~ملكهما وهو لم يجز فصار الحاضر ساكنا في ملك نفسه فكيف يلزمه الأجر .
~~PageV02P277 فرع ) : قال في النوازل : اتخذ داره حظيرة غنم في سكة غير
~~نافذة ويتأذى جيرانه بين السرقين ولا يأمنون على الرعاة ليس لهم في الحكم
~~منعه . PageV02P278 ( مسألة ) : قال في الذخيرة : أراد أن يبني في داره
~~تنورا للخبز الدائم أو رحى للطحن أو مدقة للقصارين يمنع عنه لتضرر جيرانه
~~ضررا فاحشا .
# وعن أبي يوسف : لو اتخذ داره حماما ويتأذى الجيران من دخانها فلهم منعه ،
~~إلا أن يكون دخان الحمام مثل دخان الجيران .
# وعن بعضهم : إذا استفتى عن بناء تنور في ملكه للخبز في وسط البزازين تارة
~~كان يفتي بأن له ذلك ، وتارة يفتي بأنه ليس له ذلك . PageV02P279 ( مسألة )
~~: قال في النوازل : أراد أن يتخذ رحا حواسا في بيته ويضر ذلك بجاره ضررا
~~بينا بأن علم أن دوران الرحى أو ريحه يوهن بناء جاره يمنع عنه .
# فالحاصل أن القياس في جنس هذه المسائل أن من تصرف في خالص ملكه لا يمنع
~~منه ، ولو أضر بغيره ، لكن ترك القياس في محل يضر بغيره ضررا بينا .
# وقيل بالمنع ، وبه أخذ كثير من مشايخنا ، وعليه الفتوى . PageV02P280 (
~~فرع ) : داران متلاقيتان جعل رب إحداهما في داره إصطبلا وكان في القديم
~~مسكنا ، وفيه ضرر برب الأخرى قال أبو القاسم الصفار : لو كان وجوه الدواب
~~إلى الجار لا يمنع ، ولو كانت حوافرها إليه يمنع ، ثم لو خربت الدواب في
~~الإصطبل جدار الجار بحوافرها قيل : لا يضمن رب الدار ؛ إذ لم يباشر ؛ إذ لا
~~ينتقل فعل الدواب إليه ؛ لأنه جبار ، فلو ضمن إنما يضمن بإدخال الدواب في
~~الإصطبل من حيث التسبب إلى التخريب ، إلا أنه لم يتعد في هذا التسبب إذا
~~أدخلها في ملكه ، فالتسبب إنما يوجب الضمان عند التعدي ، والله أعلم .
~~PageV02P281 ( فصل ) : قال في فتاوى أبي الليث : باع ضيعة وللبائع أشجار في
~~ضيعة أخرى بجنب هذه الضيعة أغصانها متدلية في المبيعة فللمشتري أن يأخذه
~~بتفريغ المبيعة من الأغصان المتدلية فيها ، وكذا لو ورثها ، وفي جانبها
~~ضيعة ms271 كذلك ؛ لأنه كمورث ، وله تفريغ ضيعته من تلك الأغصان ، فكذا وارثه .
~~PageV02P282 ( فرع ) : قال في التجريد : وقعت شجرة في نصيب أحد المتقاسمين
~~أغصانها متدلية إلى نصيب الآخر يجبر صاحبها على قطع الأغصان في رواية عن
~~محمد ، وعنه يترك كذلك . PageV02P283 وفي كتاب الصلح : خرج شعب نخلته إلى
~~جاره فللجار قطعها لتفريغ هوائه .
# قالوا : هذا على وجهين ، فلو أمكن تفريغه بشد الشعب على النخلة أو تفريغه
~~بشد بعضها فله : أن يأخذ رب النخلة بالشد لا بالقطع فيما أمكن التفريغ بشده
~~.
# وأما ما لا يمكن تفريغه إلا بقطعه فالأولى أن يستأذن ربها فيقطع بنفسه أو
~~يأذن له به ، ولو أبى يرفع إلى القاضي فيجبره على القطع ، ولو لم يفعل
~~الجار كذلك ، ولكن قطعها بنفسه ابتداء ، فلو قطع من محل ليس القطع من محل
~~آخر أعلى منه أو أسفل أنفع في حق المالك لم يضمن ، ولو كان القطع من محل
~~آخر أنفع منه ضمن جملة . PageV02P284 اعلم أنه لا يخلو إما أن يتصل
~~ببنائهما أو بناء أحدهما ، أو لا يتصل أصلا ، ولكنه بين داريهما ، والاتصال
~~نوعان : اتصال تربيع ، واتصال مجاورة وملازقة ، ولا يخلو إما أن يكون لهما
~~عليه جذوع أو لأحدهما جذوع وللآخر هراوى ، أو ليس له شيء ، أو لهما عليه
~~هراوى أو لأحدهما فقط ، أو لا يكون لهما عليه شيء ، فلو لم يتصل ببنائهما
~~ولا لهما عليه شيء من جذع وغيره يقضى به بينهما ، كذا في الأصل : إذا
~~استويا في الدعوى ولا ينازعهما أحد ، وليس أحدهما أولى من الآخر .
# ومعنى قوله يقضى بينهما : أنه لو عرف كونه في يديهما يقضى بينهما قضاء
~~ترك ، ولو لم يعرف أنه بيدهما وقد ادعى كل منهما أنه ملكه وفي يده يجعل في
~~يديهما ؛ إذ لا منازع لهما لا أنه يقضى بينهما ، هذا كدار ادعاه رجلان كل
~~منهما أنه ملكه ، وفي يده يترك في يديهما لو عرف كونه بيدهما ، وإلا يجعل
~~في يدهما لا أنه يقضى بينهما ، كذا هنا . PageV02P285 وكذلك إن كان لأحدهما
~~هراوى عليه أو بواري ، ولا شيء للآخر ms272 عليه يقضى بينهما ؛ إذ بوضع الهراوى
~~لا يثبت على الحائط يد استعمال ؛ ؛ إذ الحائط إنما يبنى للتسقيف ، وذلك
~~بوضع الجذوع عليه لا بوضع الهراوى والبواري ؛ إذ التسقيف عليهما بلا جذوع
~~لا يمكن ، وهما يوضعان للاستظلال والحائط لا تبنى للاستظلال ، وهو نظير ما
~~لو كان لأحدهما عليه ثوب مبسوط ولا شيء للآخر وهناك يقضى بينهما به ؛ إذ رب
~~الثوب غير مستعمل للحائط بالطريق الذي مر ، كذا هنا ، وإن لأحدهما عليه
~~جذوع ، ولا شيء عليه للآخر يقضى به لرب الجذوع ؛ لأنه مستعمله ، وللآخر
~~مجرد يد بلا استعمال ، واليد المستعملة أولى ، كدابة تنازع فيها اثنان
~~أحدهما راكب والآخر آخذ بلجامها فراكبها أولى ، وكثوب تنازعا فيه أحدهما
~~لابسه والآخر متعلق بطرفه فلابسه أولى لما مر ، وكذا هنا ، وجعل الاستعمال
~~مرجحا إذا استويا يدا .
# وكذا لو كان للآخر هراوى لما مر أن وضع الهراوى ليس باستعمال للحائط
~~فوجوده وعدمه سواء ، وإن لأحدهما جذع واحد وللآخر هراوى أو لا شيء له لم
~~يذكره محمد في ظاهر الرواية .
# وقد قيل : لا يقضى به له ؛ إذ الحائط لا يبنى لو وضع جذع واحد .
# وعن محمد : أنه لرب الجذع ؛ إذ له مع اليد نوع استعمال ؛ إذ وضعه استعمال
~~حتى قضي لرب الجذوع فيكون وضع واحدها استعمالا للحائط بقدره ، وليس للآخر
~~ذلك ، وقد بني الحائط لوضع جذع واحد إذا كان البيت صغيرا ، هذا لو لم يتصل
~~الحائط ببنائهما PageV02P286 فأما المتصل ببنائهما اتصال تربيع أو ملازقة
~~فيقضى به بينهما نصفان إذا استويا ، ولو كان اتصال أحدهما تربيعا والآخر
~~ملازقة فالتربيع أولى ؛ لأنه مستعمل للحائط ؛ إذ تفسير اتصال التربيع إذا
~~كان الجدار من مدر أو آجر أن تكون أنصاف لبن الحائط المتنازع فيه داخلة في
~~أنصاف لبن حائطه داخلة في المتنازع فيه ، وإن من خشب فالتركيب تركب ساجة
~~أحدهما في الأخرى ، أما لو ثقب وأدخل فيه لم يكن تربيعا ، وإذا كان تفسيره
~~هذا كان لذي التربيع مع الاتصال نوع استعمال وللآخر مجرد اتصال فالاتصال مع
~~الاستعمال أولى فصارا كراكب الدابة والمتعلق بلجامها ms273 PageV02P287 ولو اتصل
~~بأحدهما ملازقة أو تربيعا ، وليس للآخر اتصال ولا جذوع يقضى لذي الاتصال
~~فلا إشكال في التربيع ، فكذا الملازقة إذا استويا في الاتصال بالأرض
~~المملوكة ولأحدهما زيادة اتصال تغاير الأول ، وهو الاتصال بالبناء فيترجح
~~على الآخر ، وكذا لو اتصل بأحدهما وللآخر هراوى يقضى لذي الاتصال .
~~PageV02P288 ، وإن لأحدهما تربيع وللآخر جذوع ، فلو كان التربيع في طرفي
~~الحائط فذو التربيع أولى ، وعليه عامة المشايخ ، وكذا عند أبي يوسف فرجح
~~الاتصال على الجذوع ، وإن لكل منهما يد استعمال ؛ إذ الاستعمال بالتربيع ،
~~وهو بالبناء يسبق على الاستعمال بجذوع وهو وضعها إلا أنه لا يرفع جذوع
~~الآخر ، بخلاف ما لو برهن ذو التربيع أن الحائط له يرفع جذوع الآخر ؛ إذ
~~البينة حجة مطلقا تصلح للدفع والاستحقاق على الغير ، وأما التربيع فهو نوع
~~ظاهر ، والملك ثابت بنوع ظاهر .
# ولو كان التربيع في طرف واحد قيل : هو أولى ، وقيل : الجذوع أولى ، ولو
~~في أعلى حائط توزع فيه عود مركب على عمود هو على حائط أحدهما خاصة وللآخر
~~عليه جذوع أولى من اتصال ملازقة ؛ إذ رب الجذوع مستعمل للحائط وللآخر مجرد
~~اتصال PageV02P289 وإن لأحدهما عشر خشبات عليه وللآخر عليه ثلاث فهو بينهما
~~نصفان إذا استويا في استعمال ما بني الحائط لأجله ؛ لأنه بني للتسقيف ، وهو
~~كما يحصل بالعشرة يحصل بما دونها إلى الثلاث فاستويا يدا ، هذا ظاهر
~~الرواية .
# وعن أبي حنيفة أنه رجع عنه ، وقال : لكل منهما ما تحت خشبته ؛ إذ ما تحته
~~في يده وصاحبه خارج فيه ، وصدق ذو اليد .
# وعن أبي يوسف أنه رجع وقال : الحائط كله لرب العشرة ، والصحيح هو الأول ،
~~وهو ظاهر الرواية ، وإن لأحدهما عليه خشبة واحدة وللآخر ثلاث أو أكثر فهو
~~بينهما قياسا لا استحسانا ، ثم إذا لم يكن بينهما استحسانا قيل : هو لرب
~~العشرة ولا يؤمر الآخر برفع الجذوع وقيل لكل منهما ما تحت خشبته .
# وعن أبي يوسف أنه بينهما على أحد عشر سهما بعدد الجذع اعتبارا للاستعمال
~~واليد على الحائط فينقسم على عددها .
# وأما ما بين الخشبات فقيل : هو ms274 على أحد عشر سهما ، وقيل : بينهما نصفان
~~لاستوائهما فيه ، وإن لأحدهما خشبتان وللآخر خشبات قيل : هما كثلاث ؛ إذ
~~يمكن التسقيف بهما ، وقيل كواحدة ؛ إذ لا يمكن التسقيف إلا نادرا .
~~PageV02P290 ( مسألة ) : قال في الجامع : جذوع أحدهما في أحد النصفين وجذوع
~~الآخر في النصف الآخر فلكل منهما ما عليه جذوعه وما بين النصفين بينهما ،
~~والجذوع أولى من السترة فالحائط لرب الجذوع ، وكذا السترة لو تنازعا فيها
~~ولو توافقا أن السترة للآخر لا ترفع كمن له سفل وتنازعا في سقفه وما عليه
~~فالكل لذي السفل ، ولو توافقا أن العلو للآخر لا يرفع إلا إذا برهن .
~~PageV02P291 ( فصل ) : لو كان لأحدهما عليه خشب فللآخر وضع مثله إذا استويا
~~في أصل الملك فيستويان في الانتفاع بالحائط حيث وضع الخشب عليه إذا بنى
~~للتسقيف ، وليس للآخر أن يرفع شيئا من خشب شريكه لتضرر شريكه بهدم بنائه ،
~~وإنما له انتفاع بملكه ، لا ضرارة غيره .
# قالوا : هذا لو احتمل الحائط مثل ذلك الخشب لو وضع عليه ، فلو علم أنه لا
~~يحتمل يؤمر شريكه برفع بعض الخشب حتى يبقى ما يحتمل الحائط مثله ؛ إذ رب
~~الخشب لو وضعه بإذن شريكه فغاصب ، وإن كان بإذنه فالآخر معير لنصيبه من
~~الحائط ، وللمعير أن يسترد العارية ، وبه أفتى صاحب شرح الحيل .
# وسئل أبو بكر عن هذه المسألة فقال : لو كانت حمولة هذا الشريك محدثة
~~فللآخر وضع حمولته .
# وعن أبي الليث أنه لم يفصل بين الحديث والقديم قال : ألا ترى أن أصحابنا
~~قالوا : لو كان جذوع أحدهما أكثر فللآخر أن يزيد في جذوعه لو يحملهم الحائط
~~، ولم يفصلوا بين قديم وحديث PageV02P292 ( فصل ) : انهدم حائط بينهما فبنى
~~أحدهما فإنه على وجهين عليه حمولة أو لا ، والأحكام ثلاثة : أحدها طلب من
~~أحدهما قسمة عرصة الحائط وأبى الآخر .
# وثانيها أراد أن يبني ابتداء بلا طلب القسمة وأبى الآخر .
# وثالثها لو بناه بلا إذن شريكه هل يرجع عليه بشيء أم لا ؟ أما الوجه
~~الأول وهو عدم الحمولة عليه ، وأما الحكم الأول وهو طلب القسمة وأبى الآخر
~~فقد ذكر ms275 في بعض المواضع مطلقا أنه لا يجبر ، وبه أخذ بعض المشايخ ، أما لو
~~لم تكن عرصة الحائط عريضة بحيث لو قسمت لا يصيب كل واحد منهما شيء يمكنه أن
~~يبني فيه فظاهر لتعيينه في طلب القسمة ، وأما لو كانت عريضة بحيث يصيب ما
~~يمكن البناء فيه فلأن القاضي لو قسم يقرع بينهما وربما يخرج في قرعة كل
~~منهما ما يلي دار شريكه فلا ينتفع به فلا تقع القسمة مفيدة وإليه أشار محمد
~~فيما روى عنه هشام . PageV02P293 مسألة ) : الجاهل إذا تكلم بكلمة الكفر ،
~~ولم يدر أنها كفر قال بعضهم : لا يكون كفرا ويعذر بالجهل وقال بعضهم : يصير
~~كافرا . PageV02P294 ( مسألة ) : إن من أتى بلفظة الكفر وهو لا يعلم أنها
~~كفر إلا أنه أتى بها عن اختيار يكفر عند عامة العلماء ، ولا يعذر بالجهل ،
~~أما إذا أراد أن يتكلم فجرى على لسانه كلمة الكفر من غير قصد لا يكفر .
~~PageV02P295 ( مسألة ) : إن من خطر بباله ما يوجب الكفر لو تكلم به ، وهو
~~كاره لذلك ، فذلك محض الإيمان . PageV02P296 ( مسألة ) : إذا عزم على الكفر
~~ولو بعد مائة سنة يكفر في الحال ، وفي النصاب بخلاف الإسلام حيث لا يصير
~~الكافر مسلما بالعزم على الإسلام ، ونظير هذا مسألة الزكاة .
# ولو نوى أن يصير العبد للتجارة لا يصير العبد للتجارة ما لم يتجر به ،
~~ولو نوى أن يكون للخدمة يصير للخدمة بمجرد النية .
# المسألة في نسخة الإمام الخيرواني .
# وتقرير هذا مع التقريب أن الكفر ترك التصديق بالقلب ، وأنه يحصل بمجرد
~~العزم ، أما الإسلام فتصديق بالقلب وإقرار باللسان . PageV02P297 ( فرع ) :
~~إن من ضحك عمن تكلم بالكفر يكفر ، إلا أن يكون الضحك ضروريا مضحكا ،
~~والكلام في الضحك مع الرضا بالكفر . PageV02P298 ( مسألة ) : روى الطحاوي
~~عن أبي حنيفة وأصحابنا : لا يخرج الرجل من الإيمان إلا جحود ما أدخله فيه ،
~~ثم ما تيقن أنه ردة يحكم بها ، وما شك أنه ردة لا يحكم بها ؛ إذ الإسلام
~~الثابت لا يزول بشك مع أن الإسلام يعلو ، وينبغي للعالم إذا رفع إليه هذا
~~أن لا يبادر بتكفير أهل ms276 الإسلام مع أنه يقضي بصحة إسلام أهل الكفر .
~~PageV02P299 ( مسألة ) : إذا وصف الله - تعالى - بما لا يليق به أو سخر
~~باسم من أسمائه أو بأمر من أوامره أو أنكر وعده أو وعيده ؛ يكفر .
~~PageV02P300 ( مسألة ) : رجل قال : لو كان فلان نبيا لا أومن به ، أو قال
~~لو أمرني الله بعشر صلوات لا أصلي ، أو قال لو كانت القبلة إلى هذه الجهة
~~لا أصلي ، هذا كله كفر .
# ولو قال : لو بعث فلان نبيا لا نأتمر بأمره لا يكفر ، ولو عنى به في
~~الأولين أن لا يذهب على موجب الأوامر لا يكفر ، ولو عنى أن لا يكون نبي من
~~الأنبياء نبيا إن أراد به الاستخفاف بذلك النبي أو عداوته يكفر ، ولو عاب
~~نبيا يكفر . PageV02P301 ( مسألة ) : وفي الفتاوى رجل قال : أنا مؤمن - إن
~~شاء الله - يكفر إن قال من غير تأويل ، ولو قال : لا أدري أخرج من الدنيا
~~مؤمنا أو لا لا يكفر . PageV02P302 ( فرع ) : رجل وضع قلنسوة المجوسي على
~~رأسه قال بعضهم : يكفر ، وقال بعضهم لا يكفر ، وقال بعض المتأخرين : إن كان
~~لضرورة البرد أو لأن البقرة لا تعطيه اللبن لا يكفر ، وإلا يكفر .
# ولو شد الزنار على وسطه ودخل دار الحرب قال القاضي أبو جعفر الأسروشني :
~~إن فعل لتخليص الأسارى لا يكفر ، ولو دخل للتجارة يكفر .
# امرأة شدت على وسطها حبلا ، وقالت : هذا زنار تكفر .
# ولو وضع على رأسه شبه قلنسوة المجوس مع العمامة ، المختار أنه لا يكفر .
# ولبس السواد والسراغج وتعليق العائرة لا يوجب الكفر .
# فرع ) : وفي النصاب : ومن أبغض عالما من غير سبب ظاهر خيف عليه الكفر .
# ( مسألة ) : وفي نسخة الخيرواني : رجل يجلس على مكان مرتفع ويسألون منه
~~مسائل بطريق الاستهزاء ثم يضربونه بالوسائد ، وهم يضحكون يكفرون جميعا ،
~~وكذا لو لم يجلس على المكان المرتفع .
# الكل من الخلاصة PageV02P303 والأمارات وحكم الفراسة ، والدليل على ذلك
~~من الكتاب والسنة وعمل سلف الأمة قال بعض العلماء : على الناظر أن يلحظ
~~الأمارات والعلامات إذا تعارضت ، فما ترجح منها قضى بجانب الترجيح ، وهو
~~قوة التهمة ، ولا خلاف ms277 في الحكم بها ، وقد جاء العمل بها في مسائل اتفق
~~عليها الطوائف الأربع من الفقهاء .
# الأولى : أن الفقهاء كلهم يقولون بجواز وطء الرجل المرأة إذا أهديت إليه
~~ليلة الزفاف وإن لم يشهد عنده عدلان من الرجال أن هذه فلانة بنت فلان التي
~~عقدت عليها ، وإن لم يستنطق النساء أن هذه امرأته اعتمادا على القرينة
~~الظاهرة المنزلة منزلة الشهادة . PageV02P304 الثانية : أن الناس قديما
~~وحديثا لم يزالوا يعتمدون على قول الصبيان والإماء المرسل معهم بالهدايا
~~وأنها مرسلة إليهم فيقبلون أقوالهم ويأكلون الطعام المرسل منه .
~~PageV02P305 الثالثة : أنهم يعتبرون إذن الصبيان في الدخول إلى المنزل .
~~PageV02P306 الرابعة : أن الضيف يشرب من كوز صاحب البيت ويتكئ على وسادته
~~ويقضي حاجته في مرحاضه من غير استئذان ، ولا يعد في ذلك متصرفا في ملكه
~~بغير إذنه . PageV02P307 الخامسة : جواز أخذ ما يسقط من الإنسان إذا لم
~~يعرف صاحبه مما لا يتبعه الإنسان كالفلس والتمرة والعصا التافهة الثمن ونحو
~~ذلك . PageV02P308 السادسة : جواز أخذ ما يبقى في الحوائط والأقرحة من
~~الثمار والحب بعد انتقال أهله عنه وتخليته وتسيبه . PageV02P309 السابعة :
~~جواز أخذ ما يسقط من الحب عند الحصاد مما لا يعتني صاحب الزرع بلقطه .
~~PageV02P310 الثامنة : أن صاحب المنزل إذا قدم الطعام للضيف جاز له الإقدام
~~على الأكل ، وإن لم يأذن لفظا إذا علم أن صاحب الطعام قدمه له خاصة ، وليس
~~ثم غائب ينتظر حضوره اعتبارا بدلالة الحال الجارية مجرى القطع .
~~PageV02P311 التاسعة : أنه صلى الله عليه وسلم جوز للمار بثمر الغير أن
~~يأكل من ثمره ، ولا يحمل منه شيئا وحمل ذلك بعضهم على غير المحوط ، وما ليس
~~له حارس . PageV02P312 العاشرة : جواز قضاء الحاجة في الأقرحة والمزارع
~~التي فيها الطرقات العظام بحيث لا ينقطع منها المارة ، وكذلك الصلاة فيها
~~وإن كانت مملوكة ، ولا يكون ذلك غصبا لها ولا تصرفا ممنوعا . PageV02P313
~~الحادية عشرة : الشرب من المصاقع الموضوعة على الطرقات وإن لم يعلم الشارب
~~إذن أربابها في ذلك لفظا اعتمادا على دلالة الحال ، لكن لا يتوضأ منها ؛
~~لأن العرف لا يقتضيه ، إلا أن يكون هناك شاهد ms278 حال يقتضي ذلك فلا بأس
~~بالوضوء حينئذ . PageV02P314 الثانية عشرة : قولهم في الركاز إذا كان عليه
~~علامة المسلمين ككلمة الشهادة سمي كنزا وهو كاللقطة ، وإن كان عليه شكل
~~الصليب أو الصور أو اسم ملك من ملوك الروم فهو ركاز ، ونص كلام صاحب
~~الهداية هنا : وإن وجد ركاز : أي كنز وجب الخمس عليه ، ثم قال في آخره : ثم
~~إن كان على ضرب أهل الإسلام كالمكتوب عليه كلمة الشهادة فهو بمنزلة اللقطة
~~وقد عرف حكمه ، وإن كان على ضرب أهل الجاهلية كالمنقوش عليه اسم الصنم ففيه
~~الخمس على كل حال انتهى .
# فهذا عمل بالعلامات فتأمل ذلك . PageV02P315 الثالثة عشرة : إذا استأجر
~~دابة جاز له ضربها إذا قصرت في السير وإن لم يستأذن مالكها ، وكذلك ركوبها
~~بالمهاميز . PageV02P316 الرابعة عشرة : جواز إذن المستأجر للدار لأضيافه
~~وأصحابه في في الدخول والمبيت وإن لم يتضمن ذلك عقد الإجارة . PageV02P317
~~الخامسة عشرة : جواز غسل المستأجر الثوب المستأجر إذا اتسخ وإن لم يستأذن
~~المؤجر في ذلك . PageV02P318 السادسة عشرة : إذا وجدنا هديا مشعرا منحورا ،
~~وليس عنده أحد جاز الأكل منه للقرينة الظاهرة . PageV02P319 السابعة عشرة :
~~لو شرى طعاما أو حبا في دار رجل فله أن يدخل داره - من الدواب والرجال - من
~~يحول ذلك وإن لم يأذن له المالك . PageV02P320 الثامنة عشرة : القضاء
~~بالنكول واعتباره في الأحكام ليس إلا رجوعا إلى مجرد القرينة الظاهرة فقدمت
~~على أصل براءة الذمة : PageV02P321 التاسعة عشرة : قال أصحابنا : إذا تنازع
~~الزوجان في متاع البيت فإن للرجل ما يعرف للرجال وللمرأة ما يعرف للنساء ،
~~وقد تقدم الكلام على ذلك في بابه . PageV02P322 العشرون : معرفة رضا البكر
~~بصماتها اعتمادا على القرينة الشاهدة بذلك . PageV02P323 الحادية والعشرون
~~: قال أصحابنا : إذا دخل الرجل بامرأته وأرخى الستر عليها ثم طلق ، وقال :
~~لم أمسها ، وقالت : قد وطئني صدقت ، وكان عليه الصداق كاملا . PageV02P324
~~الثانية والعشرون : إذا وجد في تركة أبيه بخط أبيه أن له عند زيد كذا جاز
~~له الدعوى بذلك اعتمادا منه على صحة ما يكتبه أبوه لما يعلمه من صدقه
~~وتثبته فيما يضع به خطه ، وأظن أنها ms279 تقدمت في الدعاوى . PageV02P325
~~الثالثة والعشرون : إذا صاد بازيا في رجليه سامان أو ظبيا في أذنيه قرطان
~~أو في عنقه سلك جوهر فليس لواجده فيه شيء ، وعليه أن يعرفه كاللقطة ؛ لأن
~~ذلك قرينة على أنه مملوك لغيره . PageV02P326 الرابعة والعشرون : لو اشترى
~~سمكة فوجد في بطنها جوهرة مثقوبة فعليه تعريفها ، وإن كانت غير مثقوبة مما
~~يعلم أن الملاك لم تتداولها فقال في المحيط عن النوادر : لو اشترى صدفة أو
~~سمكة فوجد فيها لؤلؤة فهي للمشتري ؛ لأنها تتولد من الصدف فصارت كالبيضة في
~~بطن الدجاجة ، والسمك يأكل ما في البحر فصار تبعا له ، كما لو وجد سمكة في
~~بطن سمكة .
# ولو اشترى دجاجة فوجد في بطنها اللؤلؤة فهي للبائع ؛ لأنها لا تتولد من
~~الدجاجة بل ابتلعتها ملك الغير .
# انظر تمام ذلك في المحيط في باب بيع ما هو على خطر الوجود . PageV02P327
~~( مسألة ) : ذكرها بعض الحنابلة قال : فإن قيل ما تقولون في كتب العلم يوجد
~~على ظهورها وهوامشها كتابة الوقف هل للحاكم أن يحكم بكونها وقفا بذلك ؟ قيل
~~هذا يختلف باختلاف قرائن الأحوال ، فإذا رأينا كتبا مودعة في خزانة مدرسة ،
~~وعليها كتابة الوقف ، وقد مضى عليها مدة طويلة كذلك ، وقد اشتهرت بذلك لم
~~نشك في كونها وقفا ، وحكمها حكم المدرسة في الوقفية ، فإن انقطعت كتبها أو
~~فقدت ثم وجدت وعليها تلك الوقفية ، وشهرة كتب المدرسة في الوقفية معلومة ،
~~فيكفي في ذلك الاستفاضة فإن الوقف يثبت بالاستفاضة والسماع .
# وأما إذا رأينا كتابا لا نعلم مقره ولا نعرف من كتب عليه الوقفية ، فهذا
~~يجب التوقف في أمره حتى يتبين حاله ، وهو عيب يثبت للمشتري به الرد انتهى .
# ووقع في الخلاصة : لو كان لوح مضروب على باب دار ينطق بالوقف لا يقضى به
~~ما لم تشهد الشهود على الوقف . PageV02P328 ( مسألة ) : ومن هذا الباب حكى
~~بعضهم في القبلة .
# قال : إذا دخل رجل بلدا خرابا لا أحد فيها ، وقد حضر وقت الصلاة فإن كان
~~من أهل الاجتهاد ، ولم تخف عليه دلائل القبلة رجع إلى اجتهاده ولم يلتفت
~~إلى تلك ms280 المحاريب ، وإن خفيت عليه الدلائل ، ولم يكن من أهل الاجتهاد ،
~~وكانت القرية للمسلمين صلى إلى تلك المحاريب ؛ لأن الظاهر من بلاد المسلمين
~~أن مساجدهم وآثارهم لا تخفى ، وأن قبلتهم ومحاريبهم على ما توجبه الشريعة .
# وأما إن كانت محاريب منصوبة في بلاد المسلمين العامرة في المساجد التي
~~تكثر فيها الصلوات وتتكرر ، ويعلم أن إماما للمسلمين بناها فإن العالم
~~والعامي يصلون إلى تلك القبلة ولا يحتاجون في ذلك إلى اجتهاد ؛ لأن من
~~المعلوم أنها لم تبن إلا بعد الاجتهاد في ذلك .
# وأما المساجد التي لا تجري هذا المجرى فإن العالم إذا كان من أهل
~~الاجتهاد فسبيله أن يستدل على الجهة ، فإن خفيت عليه الدلائل صلى إلى تلك
~~المحاريب إذا كان بلدا للمسلمين عامرا ؛ لأن هذا أقوى من اجتهاده مع خفاء
~~الدلائل عليه .
# فأما العامي فيصلي في سائر المساجد ؛ إذ ليس من أهل الاجتهاد .
# ( تنبيه ) : وهذا بشرط أن لا يشتهر الطعن فيها كمحاريب القرى وغيرها
~~بالديار المصرية فإن أكثرها ما زال العلماء قديما وحديثا ينبهون على فسادها
~~.
# قاله القرافي .
# وللزين الدمياطي في ذلك كتاب ، ولغيره : وقد قصد الشيخ عز الدين بن عبد
~~السلام الشافعي تغيير محراب قبة الشافعي والمدرسة ومصلى خولان فعاجله ما
~~PageV02P329 منعه من ذلك ، وكذلك محراب المحلة مدينة الغربية ، والفيوم وهي
~~لا تعد ولا تحصى ، ولا يجوز أن يقلدها عالم ولا عامي .
# والحاصل أن تتبع الأحكام مما يطول الكلام عليه ، فيقتصر على هذا القدر .
~~PageV02P330 ( فصل ) : في ذكر الفراسة والمنع من الحكم بها والأصل في
~~الفراسة قوله تعالى - : { إن في ذلك لآيات للمتوسمين } فسر ذلك رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فقال : للمتفرسين .
# ذكره الحكيم الترمذي في نوادر الأصول .
# وقال صلى الله عليه وسلم { اتقوا فراسة المؤمن فإنه ينظر بنور الله }
~~وقال صلى الله عليه وسلم " { إن لله عبادا يعرفون الناس بالتوسم } "
~~وذكرهما الترمذي .
# والفراسة ناشئة عن جودة القريحة وحدة النظر وصفاء الفكر .
# وقد روي عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه دخل عليه قوم من مذحج فيهم
~~الأشتر ، فصعد عمر ms281 فيه النظر وصوبه وقال : أيهم هذا ؟ فقيل : مالك بن
~~الحارث ، فقال : ما له قاتله الله ؟ إني لأرى للمسلمين منه يوما عصيبا ،
~~فكان منه في الفتنة ما كان .
# ودخل المدينة وفد من اليمن وكان عمر والصحابة في المسجد فأشاروا إلى رجل
~~من الوفد وقالوا لعمر : هل تعرف هذا ؟ فقال : لعله سواد بن قارب ، فكان
~~كذلك .
# وكان عمر رضي الله عنه يطوف بالبيت فسمع امرأة تنشد في الطواف : ومنهن من
~~تسقى بعذب مبرد نقاخ فتلكم عند ذلك قرت ومنهن من تسقى بأخضر آجن أجاج ولولا
~~خشية الله رنت فتفرس عمر صلى الله عليه وسلم فيما شكت ، فبعث عمر إلى زوجها
~~فاستنكهه فإذا هو أبخر الفم ، فأعطاه خمسمائة وجارية على أن يطلقها ففعل .
# وروي أن بعض الصحابة دخل على عثمان رضي الله عنه وقد كان مر بالسوق فنظر
~~إلى امرأة ، فلما نظر إليه عثمان قال له : يدخل أحدكم علينا ، وفي
~~PageV02P331 عينيه أثر الزنا ، فقال له الرجل : أوحي بعد رسول الله رضي
~~الله عنه ؟ فقال : لا ، ولكن برهان وفراسة .
# ومثل هذا كثير عن علي .
# ونقل القرطبي في تفسيره عن القاضي أبي بكر بن العربي أنه قال : الفراسة
~~لا يترتب عليها حكم ، وقد كان قاضي القضاة الشاشي المالكي ببغداد أيام كونه
~~في الشام يحكم بالفراسة جريا على طريق القاضي إياس بن معاوية ، وكان إياس
~~قاضيا في أيام عمر بن عبد العزيز له أحكام كثيرة بطريق الفراسة .
# قال ابن العربي : وكان شيخنا فخر الإسلام أبو بكر الشاشي صنف جزءا في
~~الرد عليه كتبه لي بخطه وأعطانيه وذلك صحيح فإن مدارك الأحكام معلومة شرعا
~~مدركة قطعا وليست الفراسة منها ا ه .
# فالحكم بالفراسة مثل الحكم بالظن والحزر والتخمين ، وذلك فسق وجور من
~~الحاكم ، والظن يخطئ ويصيب ، وإنما أجيزت شهادة التوسم في محل مخصوص
~~للضرورة . PageV02P332 في القضاء بالسياسة الشرعية اعلم أن السياسة شرع
~~مغلظ .
# والسياسة نوعان : سياسة ظالمة فالشرعية تحرمها .
# وسياسة عادلة تخرج الحق من الظالم وتدفع كثيرا من المظالم وتردع أهل
~~الفساد ، ويتوصل بها إلى المقاصد الشرعية ms282 للعباد .
# فالشرعية يجب المصير إليها والاعتماد في إظهار الحق عليها ، وهي باب واسع
~~تضل فيه الأفهام وتزل فيه الأقدام ، وإهماله يضيع الحقوق ويعطل الحدود
~~ويجزئ أهل الفساد ويعين أهل العناد ، والتوسع فيه يفتح أبواب المظالم
~~الشنيعة ويوجب سفك الدماء وأخذ الأموال الغير الشرعية ، ولهذا سلك فيه
~~طائفة مسلك التفريط المذموم فقطعوا النظر عن هذا الباب إلا فيما قل ظنا
~~منهم أن تعاطي ذلك مناف للقواعد الشرعية ، فسدوا من طرق الحق سبلا واضحة ،
~~وعدلوا إلى طريق من العناد فاضحة ؛ لأن في إنكار السياسة الشرعية ردا
~~للنصوص الشرعية وتغليطا للخلفاء الراشدين .
# وطائفة سلكت في هذا الباب مسلك الإفراط فتعدوا حدود الله وخرجوا عن قانون
~~الشرع إلى أنواع من الظلم والبدع السياسية ، وتوهموا أن السياسة الشرعية
~~قاصرة عن سياسة الحق ومصلحة الأمة ، وهو جهل وغلط فاحش ، فقد قال عز من
~~قائل { اليوم أكملت لكم دينكم } فدخل في هذا جميع مصالح العباد الدينية
~~والدنيوية على وجه الكمال .
# وقال صلى الله عليه وسلم { تركت فيكم ما إن تمسكتم به لن تضلوا : كتاب
~~الله ، وسنتي } وطائفة توسطت وسلكت فيه مسلك الحق وجمعوا بين السياسة
~~والشرع فقمعوا الباطل PageV02P333 ودحضوه ونصبوا الشرع ونصروه ، والله يهدي
~~من يشاء إلى صراط مستقيم .
# وهذا القسم يشتمل على فصول : الفصل الأول : في الدلالة على مشروعية ذلك
~~من الكتاب والسنة اعلم أن الله سبحانه - وتعالى - شرع الأحكام ، فمنها ما
~~أدركناه ، ومنها ما خفي علينا رعيا لمصالح العباد ودرءا لمفاسدهم تفضلا لا
~~وجوبا .
# وهي تنقسم إلى خمسة أقسام .
# [ القسم الأول ] : شرع لكسر النفس بالعبادات .
# [ القسم الثاني ] : شرع لبقاء جبلة الإنسان كالإذن في المباحات المحصلة
~~للراحة من الطعام واللباس والمسكن والوطء وشبه ذلك .
# [ القسم الثالث ] : شرع لدفع الضرورات كالبياعات والإجارات والقراض
~~والمساقاة ، ولافتقار الإنسان إلى ما ليس عنده من الأعيان واحتياجه إلى
~~استخدام غيره في تحصيل مصالحه .
# القسم الرابع : شرع تنبيها على مكارم الأخلاق كالحض على المواساة وعتق
~~الرقاب والهبات والأحباس والصدقات ونحو ذلك من مكارم الأخلاق .
# القسم الخامس : وهو المقصود شرع للسياسة والزجر ، وهو ms283 ستة أصناف .
# الصنف الأول : شرع لصيانة الوجود كالقصاص في النفوس والأطراف ، فمن ذلك
~~قوله تعالى - : { ولكم في القصاص حياة يا أولي الألباب لعلكم تتقون } معناه
~~: أن القصاص الذي كتبته عليكم إذا أقيم ازدجر الناس عن القتل .
# قال ابن العربي في أحكام القرآن : في هذه الآية الكريمة تنبيه على الحكمة
~~في شرع القصاص ، وبأنه الغرض منه .
# وقال قتادة : جعل الله - تعالى - هذا القصاص حياة ونكالا وعظة لأهل الجهل
~~، فكم من رجل هم بداهية لو PageV02P334 لا مخافة القصاص لوقع بها ولكن
~~القصاص حجز بعضهم عن بعض ، وخص أولي الألباب وإن كان الخطاب عاما ؛ لأنهم
~~أصحاب العقول الذين ينظرون في العواقب .
# ثم قال ( لعلكم تتقون ) يعني الدماء .
# وأما القصاص في الأطراف فقوله تعالى - : { وكتبنا عليهم فيها أن النفس
~~بالنفس } الآية ليزدجر الناس عن الإقدام على شيء من ذلك ، ومن ذلك قتال
~~الخوارج والمحاربين والكفار قال الله تعالى - : { إنما جزاء الذين يحاربون
~~الله ورسوله ويسعون في الأرض فسادا أن يقتلوا أو يصلبوا أو تقطع أيديهم
~~وأرجلهم من خلاف } الآية .
# وفي قتال الكفار زيادة معنى ، وهي إعلاء كلمة الحق ومحو الشرك .
# الصنف الثاني من الأحكام : شرع لحفظ الأنساب كحد الزنا ، قال الله تعالى
~~- : { الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة } وانظر هنا كلام
~~صاحب الوقاية حيث قال : ولا يجمع بين جلد ورجم ولا نفي وجلد إلا أن يكون
~~سياسة .
# الصنف الثالث من الأحكام : شرع لصيانة الأعراض ؛ لأن صيانتها من أكبر
~~الأغراض ، قال الله تعالى - : { والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة
~~شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة } وألحق الشرع بذلك التعزير على السب والأذى
~~بالقول على حسب اجتهاد الإمام في ذلك .
# الصنف الرابع من الأحكام : شرع لصيانة الأموال كحد السرقة وحد الجناية ،
~~قال الله تعالى - : { والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما جزاء بما كسبا
~~نكالا من الله والله عزيز حكيم } .
# الصنف الخامس من الأحكام : شرع لحفظ العقل كحد الخمر ، وقد PageV02P335
~~نهى الله - تعالى - عنه في قوله تعالى - : { إنما الخمر والميسر والأنصاب
~~والأزلام رجس من عمل الشيطان فاجتنبوه } ثم ms284 قال { فهل أنتم منتهون } ووردت
~~السنة بحد الشارب .
# الصنف السادس من الأحكام : شرع للردع والتعزير نحو قوله تعالى - : { يا
~~أيها الذين آمنوا لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم } إلى قوله تعالى - : { ليذوق
~~وبال أمره } أي : ليذوق جزاء فعله ، وقوله تعالى - : { الذين يظاهرون منكم
~~من نسائهم ما هن أمهاتهم } إلى قوله { وإنهم ليقولون منكرا من القول وزورا
~~} ثم شرع كفارة ذلك في قوله تعالى - : { والذين يظاهرون من نسائهم ثم
~~يعودون لما قالوا فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا ذلكم توعظون به } إلى قوله
~~{ وتلك حدود الله } وقوله تعالى - : { واللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن
~~واهجروهن في المضاجع } الآية ، وقصة الثلاثة الذين خلفوا وغير ذلك مما ورد
~~به القرآن العظيم .
# ومما يدل على ذلك من السنة ما وقع في الموطإ وغيره من كتب الحديث قال :
~~حدثنا مالك بن أنس عن يحيى بن سعيد عن أبي مالك الغفاري { أن رجلين من غفار
~~أقبلا يريدان الإسلام ، حتى إذا كانا قريبا من المدينة أمسيا فباتا ، وأتى
~~أناس بظهر لهم إلى المدينة فباتوا قريبا منهما ، فلما كان من السحر قاموا
~~ليذهبوا ففقدوا قرنين من الإبل فاتهموا الغفاريين ، فأخذوهما فأتوا بهما
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ، فحبس الواحد وأرسل الآخر يطلب فوجدوهما
~~قريبا من المكان الذي باتوا فيه فأتوا بهما ، فقال الغفاريان : والله يا
~~رسول الله PageV02P336 إن كنا لبرآء ، فقال لهما رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم : استغفرا لي ، فقال أحدهما : غفر الله لك ، فقال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم : ولك يغفر الله وقبلك في سبيله ، وقال للآخر استغفر لي ، فقال :
~~والله إن كنا لبرآء ، فقال له الناس : استغفر لرسول الله ويحك ، فقال : غفر
~~الله لك ، فسكت رسول الله صلى الله عليه وسلم } .
# ومن ذلك ما ورد من أخذ الرجل بجريرة غيره .
# ففي صحيح مسلم وغيره عن عمران بن حصين { أن ثقيفا كانت حلفاء لبني غفار
~~في الجاهلية ، فأصاب المسلمون رجلا من بني غفار ومعه ناقة له ، فأتوا به
~~النبي صلى الله عليه وسلم فقال : يا محمد بم ms285 أخذتني وأخذت سابقة الحجاج ،
~~فقال : أخذتك بجريرة حلفائك ثقيف كانوا أسروا رجلين من المسلمين ، وكان
~~النبي صلى الله عليه وسلم يمر به ، وهو محبوس فيقول : يا محمد إني مسلم ،
~~قال : لو كنت قلت ذلك وأنت تملك أمرك أفلحت ، ففداه النبي صلى الله عليه
~~وسلم برجلين من المسلمين وأمسك الناقة لنفسه } .
# ذكره ابن العربي في أحكام القرآن في سورة البقرة في قوله تعالى - : { فإن
~~انتهوا فإن الله غفور رحيم } ومن ذلك { أنه صلى الله عليه وسلم لما أجلى
~~يهود بني النضير من المدينة على أن لهم ما حملت الإبل من أموالهم غير
~~الحلقة والسلاح كان لأبي الحقيق مال عظيم بلغ مسك ثور : أي ملء جلد ثور من
~~ذهب وحلي وآنية مصوغة ، فلما فتح رسول الله صلى الله عليه وسلم خيبر حاصر
~~الحصن الذي فيه ابن أبي الحقيق ، فنزل فصالح PageV02P337 على حقن دماء من
~~في الحصن من المقاتلة والذرية على أن يخرجوا بذراريهم ويخلوا بين رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم وبين ما كان لهم من مال وأرض ، وعلى ترك البيضاء
~~والصفراء والكراع إلا ثوبا على ظهر إنسان ، فقال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم : وبرئت ذمة الله وذمة رسوله منكم إن كتمتموني شيئا ، فصالحوه على ذلك
~~، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم لكنانة بن الربيع عم حيي بن أخطب : ما
~~فعل مسك حيي الذي فعل به من بني النضير ؟ فقال : أذهبته النفقات والحروب ،
~~فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم : العهد قريب والمال أكثر ، أرأيت إن
~~وجدناه عندك أقتلك ؟ قال : نعم ، فجاء رجل من اليهود إلى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال له : إني رأيت كنانة يطوف بهذه الخربة كل غداة ، فأمر
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم بالخربة فحفرت فأخرج منها بعض كنزهم ، ثم
~~سأله عما بقي فأبى أن يؤديه ، فأمر به الزبير بن العوام فقال : عذبه حتى
~~تستأصل ما عنده ، فكان الزبير يقدح بزند في صدره حتى أشرف على نفسه ، ثم
~~دفعه رسول الله صلى الله عليه ms286 وسلم إلى محمد بن مسلمة فضرب عنقه بأخيه محمد
~~بن مسلمة } .
# وإنما فعل ذلك بكنانة ؛ لأن الكنز كان عنده وصاحب الكنز مع بني قريظة
~~وقتل معهم في غزوة الأحزاب .
# وهذه القصة ذكرها ابن هشام وغيره من أصحاب السير .
# ومن ذلك أنه { لما وقعت قصة الإفك وتكلم الناس بها استشار رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم علي بن أبي PageV02P338 طالب وزيد بن حارثة رضي الله عنهما
~~، فقال زيد .
# أهلك يا رسول الله ولا نعلم إلا خيرا ، أو لا نعلم منهم إلا خيرا ، وهذا
~~لكذب وباطل .
# وأما علي رضي الله عنه فإنه قال : يا رسول الله إن النساء لكثير وإنك
~~لتقدر أن تستخلف ، واسأل الجارية فإنها تصدقك ، فدعا رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بريرة ليسألها ، فقام إليها علي فضربها شديدا ، وجعل يقول :
~~اصدقي رسول الله صلى الله عليه وسلم ، فتقول : والله ما أعلم إلا خيرا ،
~~وما كنت أعيب على عائشة شيئا إلا أني كنت أعجن العجين فآمرها أن تحفظه
~~فتنام عنه فتأتي الشاة فتأكله } .
# فهذا من السياسة ؛ لأنه ضربها لتقر بما عندها .
# ومن ذلك { أن رسول الله صلى الله عليه وسلم وجد في بعض غزواته رجلا
~~فاتهمه بأنه جاسوس للعدو ، فعاقبوه حتى أقر } .
# ومن ذلك { أنه صلى الله عليه وسلم بلغه أن ناسا من المنافقين يثبطون
~~الناس عنه في غزوة تبوك ، فبعث إليهم طلحة بن عبيد الله في نفر من أصحابه
~~وأمرهم أن يحرقوا عليهم البيت ، ففعل طلحة ذلك واقتحم الضحاك بن خليفة من
~~ظهر البيت فانكسرت رجله ، واقتحم أصحابه فأفلتوا } .
# ومن ذلك ما روي في جامع الخلال أنه حبس في تهمة دم يوما وليلة .
# وفي رواية أنه حبس في تهمة ساعة من نهار ، وأنه صلى الله عليه وسلم حبس
~~رجلا اتهمه المسروق منه بسرقة وكان صاحبه في السفر .
# رواه بعضهم .
# ومن ذلك قوله صلى الله عليه وسلم " { لقد هممت أن آمر بالصلاة فتقام ، ثم
~~آمر رجلا PageV02P339 فيصلي بالناس ثم أنطلق معي برجال معهم حزم من حطب إلى
~~قوم لا يشهدون ms287 الصلاة فأحرق عليهم بيوتهم بالنار } رواه أبو هريرة في
~~الصحيح .
# وعنه أيضا قال : سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول { لقد هممت أن
~~آمر فتيانا فيجمعون حزما من حطب ثم آتي قوما يصلون في بيوتهم ليس لهم عذر
~~فأحرقهم عليهم } واختلف هل هذا في المؤمنين أو المنافقين ؟ والظاهر أنه في
~~المؤمنين لقوله عليه الصلاة والسلام " في بيوتهم " والمنافقون لا يصلون في
~~بيوتهم ، وقد قال تعالى - : { وإذا لقوا الذين آمنوا قالوا آمنا وإذا خلوا
~~إلى شياطينهم قالوا إنا معكم إنما نحن مستهزئون } وفائدة قوله " لقد هممت "
~~تقديم الوعيد والتهديد على العقوبة ؛ لأن الفسدة إذا ارتفعت واندفعت بالأخف
~~من الزواجر لم يعدل إلى الأعلى .
# ومن ذلك ما رواه الإمام أحمد بن حنبل في مسنده عن أبي هريرة رضي الله عنه
~~قال : { قال رجل يا رسول الله إن لي جارا يؤذيني ، فقال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم : انطلق فأخرج متاعك إلى الطريق ، فانطلق فأخرج متاعه ، فاجتمع
~~الناس إليه فقالوا : ما شأنك ؟ فقال : لي جار يؤذيني ، فجعلوا يقولون :
~~اللهم العنه اللهم أخرجه ، فبلغه ذلك فأتاه فقال : ارجع إلى منزلك فوالله
~~لا أوذيك } ومن ذلك ما ورد عن الصحابة رضي الله عنهم قتال أبي بكر رضي الله
~~عنه من منع الزكاة واجتهاده في الحكم بقتالهم .
# ومن ذلك أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أمر بتحريق قصر سعد بن أبي وقاص
~~رضي الله عنه لما بلغه PageV02P340 أنه احتجب عن الخروج للحكم بين الناس ،
~~وصار يحكم في داره ، وأمر أيضا بتحريق حانوت رويشد الثقفي الذي كان يبيع
~~الخمر فيه وقال له : أنت فويسق ولست برويشد .
# ومن ذلك ما فعله عثمان بن عفان رضي الله عنه لما خاف على الأمة أن
~~يختلفوا في القرآن ويفترق الناس فيه أمر بتحريق المصاحف وجمع الأمة على
~~مصحف واحد لما رأى لهم من المصلحة في ذلك ، ووافقه عليه الصحابة ورأوا ذلك
~~مصلحة للأمة .
# ومن ذلك ما فعله علي بن أبي طالب رضي الله عنه لما بعثه رسول الله صلى ms288
~~الله عليه وسلم هو والزبير بن العوام في أثر المرأة التي كتب معها حاطب بن
~~أبي بلتعة كتابا وجعل لها عليه جعلا على أن توصله إلى قريش يخبرهم في
~~الكتاب بما عزم عليه رسول الله صلى الله عليه وسلم من المسير إليهم في غزوة
~~الفتح فجاء الخبر لرسول الله صلى الله عليه وسلم من عند الله فخرج علي بن
~~أبي طالب والزبير في أثر المرأة حتى أدركاها فاستنزلاها والتمسا في رحلها
~~الكتاب فلم يجدا شيئا ، فقال لها علي رضي الله عنه : أحلف بالله ما كذب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ولا كذبنا ، ولتخرجن هذا الكتاب أو لنكشفنك ،
~~فلما رأت الجد منه استخرجت الكتاب من قرون رأسها وكانت قد جعلته في شعرها
~~وفتلت عليه قرونها فدفعته إليه ، فأتى به رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~واعتذر حاطب بإنما فعل ذلك مصانعة لهم لما له عندهم من ولد وأهل ومال ،
~~فأنزل الله تعالى - : { يا أيها الذين آمنوا لا تتخذوا PageV02P341 عدوي
~~وعدوكم أولياء } الآية ، فالطريق الذي استخرج بها الكتاب من السياسة
~~الشرعية وهي التهديد والإرعاب ، ومن ذلك ما وقع لعلي بن أبي طالب رضي الله
~~عنه في بعض الحكومات ، وذلك أن رجلين من قريش دفعا إلى امرأة من قريش مائة
~~دينار وديعة وقالا لها : لا تدفعيها إلى واحد منا دون صاحبه ، فلبثا حولا
~~وجاء أحدهما فقال : إن صاحبي قد مات فادفعي إلي الدنانير ، فأبت وقالت :
~~إنكما قلتما لي : لا تدفعيها إلى واحد منا دون صاحبه ، فتشفع إليها بأهلها
~~وجيرانها وتلطف بها حتى دفعتها إليه ، ثم جاء الآخر بعد ذلك فقال : ادفعي
~~إلي الدنانير فقالت : إن صاحبك جاء وادعى أنك قد مت ودفعتها إليه ، فترافعا
~~إلى علي بن أبي طالب رضي الله عنه فعلم أنهما قد مكرا بها ، فقال علي :
~~أليس قد قلتما لها : لا تدفعي إلى واحد منا دون صاحبه ؟ فقال : بلى ، قال :
~~فاذهب فجيء بصاحبك حتى تدفعها إليكما ، فذهب ، ولم يرجع .
# ومن ذلك ما وقع لعلي رضي الله عنه أيضا ، وذلك ms289 أن شابا شكا إلى علي رضي
~~الله عنه نفرا فقال : إن هؤلاء خرجوا مع أبي في سفر فعادوا ولم يعد أبي ،
~~فسألتهم عنه فقالوا مات ، فسألتهم عن ماله فقالوا ما ترك شيئا وكان معه مال
~~كثير ، فارتفعا إلى شريح فاستحلفهم وخلى سبيلهم ، فدعا علي رضي الله عنه
~~بالشرطة فوكل بكل رجل منهم رجلين وأوصاهم أن لا يمكنوا بعضهم يدنو من بعض ،
~~ولا يمكنوا أحدا يكلمهم ، ودعا كاتبه ودعا أحدهم فقال : أخبرني عن أب هذا
~~الفتى في أي يوم خرج معكم ؟ وفي PageV02P342 أي منزل نزل معكم ؟ وكيف كان
~~سيركم وبأي علة مات ؟ وكيف أصيب بماله ، وسأله عمن غسله ودفنه ؟ ومن تولى
~~الصلاة عليه ؟ وأين دفن ؟ والكاتب يكتب ، ثم كبر علي رضي الله عنه وكبر
~~الحاضرون معه ، والمتهمون لا علم لهم إلا أنهم ظنوا أن صاحبهم قد أقر عليهم
~~، ثم دعا آخر بعد أن غيب الأول عن مجلسه فسأل كما سأل صاحبه ثم غيبه ، وطلب
~~الآخر وسأل حتى عرف ما عند الجميع ، فوجد كل واحد يخبر بضد ما أخبر به
~~صاحبه ، ثم أمر برد الأول فقال : يا عدو الله قد عرفت غدرك وكذبك بما سمعت
~~من أصحابك وما ينجيك من العقوبة إلا الصدق ثم أمر به إلى السجن وكبر وكبر
~~الحاضرون بتكبيره ، فلما أبصر القوم الحال لم يشكوا أن صاحبهم أقر عليهم ،
~~ثم دعا آخر منهم فهدده فقال : والله يا أمير المؤمنين لقد كنت كارها لما
~~صنعوا ثم دعا الجميع فأقروا بالقصة ، واستدعى الأول ، وقال له : قد أقر
~~أصحابك ولا ينجيك سوى الصدق ، فأقر بمثل ما أقر به أصحابه فأغرمهم المال ،
~~وقاد منهم بالقتل ، وهذا من السياسة الحسنة .
# وقد تقدم حكم تفريق الشهود إذا استراب القاضي منهم ، ومن ذلك أن رجلا ضرب
~~رجلا على رأسه فادعى المضروب أنه أخرس ورفعت القضية إلى علي رضي الله عنه
~~فقال : يخرج لسانه وينخس بإبرة ، فإن خرج الدم أحمر فهو صحيح اللسان ، وإن
~~خرج أسود فهو أخرس .
# ومن ذلك أن عليا رضي الله عنه قضى في ms290 مولود ولد وله رأسان وصدران في حقو
~~واحد ، وقيل له أيورث ميراث PageV02P343 اثنين أو ميراث واحد ؟ فقال : يترك
~~حتى ينام ثم يصاح به ، فإن انتبها جميعا كان له ميراث واحد ، وإن انتبه
~~واحد وبقي واحد كان له ميراث اثنين .
# وأما ما ذكر من سياسة الخلفاء والملوك والقضاة واستخراجهم الحقوق بالطرق
~~السياسية فيطول الكتاب بذكره . PageV02P344 إذا ثبت قيام الدليل على أن
~~السياسة في الأحكام من الطرق الشرعية فهل للقضاة أن يتعاطوا الحكم بها فيما
~~رفع إليهم من اتهام اللصوص وأهل الشر والتعدي ، وهل لهم الكشف عن مجرد
~~الإقرار أو قيام البينات ، وهل لهم أن يتهددوا الخصم إذا ظهر أنه مبطل أو
~~ضربه أو سؤاله عن أشياء تدل على صورة الحال ؟ والجواب ما ذكره ابن قيم
~~الجوزية الحنبلي من أن عموم الولايات وخصوصها وما يستفيدها المتولي
~~بالولاية يتلقى من الألفاظ والأحوال والعرف ، وليس لذلك حد في الشرع ، فقد
~~يدخل في ولاية القضاء في بعض الأزمنة والأمكنة ما يدخل في ولاية الحرب في
~~زمان ومكان آخر وبالعكس .
# وأما نصوص أهل المذهب فصريحة بأن لهم تعاطي ذلك على ما سنذكره إن شاء
~~الله تعالى .
# ونقل القرافي في كتابه المسمى بالذخيرة ما ذكره الماوردي في الأحكام
~~السلطانية في الكلام على ولاية الكشف عن المظالم وفي أحكام الجرائم ،
~~وكلامه فيهما يقتضي أن القاضي ليس له أن يتكلم في السياسة ، ولا مدخل له
~~فيها ، وسأذكر ما ذكره القرافي ثم أتبعه نصوص أهل المذهب إن شاء الله -
~~تعالى - على سبيل الاختصار والاقتصار على ما يحصل به المقصود .
# قال القرافي في الولاية السياسية ، وهي ولاية الكشف عن المظالم : والفرق
~~بين نظر والي المظالم وبين القضاة من عشرة أوجه .
# الأول : له يعني ناظر المظالم من القوة والهيبة ما ليس لهم .
# الثاني : أنه أفسح مجالا وأوسع مقالا .
# الثالث : أنه يستعمل من الإرهاب وكشف الأشياء PageV02P345 بالأمارات
~~الدالة وشواهد الأحوال اللائحة مما يؤدي إلى ظهور الحق بخلافهم .
# الرابع : أنه يقابل من ظهر ظلمه بالتأديب بخلافهم .
# الخامس : أنه يتأنى في ترداد الخصوم عند اللبس ms291 ليمعن في الكشف بخلافهم
~~إذا سألهم أحد الخصمين فصل الحكم لا يؤخروه .
# السادس : له رد الخصوم إذا عضلوا إلى واسطة الأمناء ليفصلوا بينهم صلحا
~~عن تراض ، وليس للقضاة إلا برضا الخصمين .
# السابع : أن يفسح في ملازمة الخصمين إذا وضحت أمارات التجاحد ، ويلزم في
~~إلزام الكفالة فيما شرع فيه التكفيل لينقاد الخصوم إلى التناصف يتركوا
~~التجاحد بخلافهم .
# الثامن : أنه يسمع شهادات المستورين بخلافهم .
# التاسع : له أن يحلف الشهود إذا ارتاب فيهم بخلاف القضاة .
# العاشر : له أن يبتدئ باستدعاء الشهود ويسألهم عما عندهم في القضية ،
~~بخلاف القضاة لا يسمعون البينة حتى يريد المدعي إحضارها ولا يسمعونها إلا
~~بعد مسألة المدعي لسماعها .
# وهذا ملخص ما ذكره الماوردي الشافعي في الأحكام السلطانية ، ونصوص المذهب
~~تقتضي أن القاضي تعاطى أكثر هذه الأمور ، فقد قالوا في خصال القاضي : إنه
~~يأخذ نفسه بالمجاهدة ، ويسعى في اكتساب الخير ويطلبه ، ويستصلح الناس
~~بالرهبة والرغبة ، ويشتد عليهم في الحق ، ولا يدع من حق الله شيئا ، ويلين
~~من غير غضب حتى قال في المحيط : لو سلم عليه أحد الخصمين في المجلس وسعه أن
~~لا يرد في أحد القولين اتقاء لحرمة المجلس ، وهذا نص في استعمال القوة
~~والهيبة .
# وأما الأخذ بقرائن PageV02P346 الأحوال فللقاضي أن يأخذ بالأمارات
~~والقرائن في وجوه كثيرة يطول ذكرها ، وقد أفردت لها بابا سبق ذكره .
# وأما مقابلة من ظهر ظلمه بالتأديب فهذا هو المذهب .
# قال بعضهم : إن المدعي إذا انكشف للحاكم أنه مبطل في دعواه - فإنه يؤدبه
~~، وأقل ذلك الحبس ؛ ليندفع بذلك أهل الباطل واللدد .
# قال في المحيط : وللقاضي أن يحبس الصبي الفاجر على وجه التأديب لا على
~~وجه العقوبة حتى لا يماطل حقوق العباد ؛ لأن الصبي يؤدب لينزجر عن الأفعال
~~الذميمة ، وكذا إذا آذى أحد الخصمين صاحبه أو تشاتما عنده فله حبسهما
~~وتعزيرهما .
# وأما تأنيه في تراد الخصوم عند اللبس ليمعن في الكشف فهذا هو المذهب ،
~~وقد تقدم بيان هذا في باب الآداب التي ينبغي للقاضي الأخذ بها ، ومن ذلك
~~أنه إذا طال الخصام في أمر وكثر التشغيب ms292 فيه فلا بأس للقاضي أن يمزق كتبهم
~~- إذا رجا بذلك تقارب أمرهم - ويفسخ ما في أيديهم من الحجج ويأمرهم بابتداء
~~الحكومة وأما رد الخصومة إلى واسطة الأمناء ليفصل بينهم بالصلح فقواعد
~~المذهب ومسائله تقتضي ذلك ، وقد ذكرنا في باب أدب القاضي أن القاضي إذا خشي
~~من تفاقم الأمر بإنفاذ الحكم بين الخصمين ، أو كانا من أهل الفضل أو بينهما
~~رحم سواه بينهما وأمرهما بالصلح .
# وقد أقام بعض قضاة العدل من الصدر الأول رجلين من صالحي جيرانه من بين
~~يديه ، وقال : استرا على أنفسكما ولا تطلعاني على سركما ، ولا بد في هذا
~~كله من الوسائط .
# وقال عمر بن الخطاب : ردوا القضاء بين ذوي PageV02P347 الأرحام حتى
~~يصطلحوا ، فإن فصل القضاء يورث الضغائن .
# وأما كونه يسمع شهادات المستورين فالمذهب أن القاضي يسمعها أيضا في مواطن
~~عديدة ، وقد ذكرت ذلك في باب القضاء بشهادة غير العدول .
# وأما كونه يحلف الشهود إذا ارتاب منهم فقد فعله قاضي القضاة ابن بشير
~~بقرطبة ، حلف الشهود في تركة بالله : إن ما شهدوا به حق .
# وقد روي عن بعض العلماء أنه قال : أرى لفساد الزمان أن يحلف الحاكم
~~الشهود ، وأما كونه يستدعي الشهود ويسألهم عما عندهم فعندنا أن للقاضي أن
~~يفعل ذلك في مواطن إذا استراب ويفرق بينهم أيضا .
# ( فصل ) : وقال القرافي أيضا في الذخيرة مما نقله عن الماوردي في الفرق
~~بين نظر القاضي ونظر والي الجرائم قال : ويمتاز والي الجرائم عن القضاة
~~بتسعة أوجه .
# الأول : سماع قذف المتهومين من أعوان الإمارة من غير تحقيق الدعوى
~~المعتبرة .
# ويرجع إلى قولهم هل هو من أهل هذه التهمة أم لا ، فإن نزهوه أطلقه ، أو
~~قذفوه بالغ في الكشف بخلاف القضاة .
# الثاني : أنه يراعي شواهد الحال وأوصاف المتهوم في قوة التهمة وضعفها بأن
~~يكون المتهم بالزنا متصفا بالنساء فتقوى التهمة ، أو متهما بالسرقة وفيه
~~آثار ضرب مع قوة بدن وهو من أهل الدعارة فتقوى التهمة ، أو لا يكون شيئا من
~~ذلك فتخفى ، وليس ذلك للقضاة .
# الثالث تعجيل حبس المتهوم للاستبراء والكشف ومدته ms293 شهر أو بحسب ما يراه
~~بخلاف القضاة .
# الرابع : يجوز له مع قوة التهمة ضرب المتهوم ضرب تقرير لا ضرب حد ليصدق ،
~~PageV02P348 فإن أقر ، وهو مضروب اعتبرت حاله ، وإن ضرب ليقر لم يعتبر
~~إقراره تحت الضرب ، ولو صدق عن حاله قطع ضربه واستعاد إقراره ، فإن أقر
~~بخلاف الإقرار الأول أخذه بالثاني ، ويجوز العمل بالإقرار الأول مع كراهته
~~، وليس ذلك للقضاة .
# الخامس : أن له فيمن تكررت منه الجرائم ولم ينزجر بالحدود استداموا حبسه
~~إذا أضر الناس بجرائمه حتى يموت ، ويقوته ويكسوه من بيت المال ، بخلاف
~~القضاة .
# السادس : أن له إحلاف المتهوم لاختبار حاله .
# ويغلظ عليه الكشف ويحلفه بالطلاق والعتاق والصدقة كأيمان بيعة السلطان ،
~~ولا يحلف القاضي أحدا في غير حق ، ولا يحلف إلا بالله .
# السابع : أخذ المجرم بالتوبة قهرا ، ويظهر له من الوعيد ما يقوده إليها
~~طوعا ، وبتوعده بالقتل فيما لا يجب فيه القتل ؛ لأنه إرهاب لا تحقيق .
# ويجوز أن يحقق وعيده بالأدب دون القتل ، بخلاف القضاة .
# الثامن : له سماع شهادة أهل المتهمين إذا كثر عددهم ممن لا يسمعهم القاضي
~~.
# التاسع : أن له النظر في المواثبات وإن لم توجب غرما لأحد ، ثم إن لم يكن
~~بواحد منهما أثر سمع قول السابق بالدعوى ، وإن كان بأحدهما أثر فقيل : يبدأ
~~بسماع دعوى ذي الأثر .
# وقال الأكثرون : يبدأ بسماع السابق والمبتدي بالمواثبة أعظم جرما وتأديبا
~~.
# ويختلف تأديبهما باختلافهما في الجرم وباختلافهما في الهيبة والتصاون ،
~~وإن رأى المصلحة في قمع السفلة بإشهارهم بجرائمهم فعل فهذه الوجوه التسعة
~~في مجرد الاتهام بالجرائم ، ويظهر بها PageV02P349 الفرق بين الأمراء
~~والقضاة قبل ثبوت الجرائم ، فأما بعد ثبوتها بالإقرار وبالبينة فيستوي في
~~إقامة حدودها الأمراء والقضاة انتهى .
# واعلم أن للقضاة تعاطي كثير من هذه الأمور ، أما كونه يسمع قذف المتهوم
~~من أعوان الإمارة فقد استحبوا للقاضي أن يتخذ كاشفا قد ارتضاه يكشف له عن
~~أحوال الشهود في السر ويقبل منه ما نقل إليه .
# وقالوا : ينبغي له أن يستبطن أهل الدين والأمانة والعدالة فيستعين بهم
~~على ما هو بسبيله ويقوى بهم على ms294 التوصل إلى ما ينويه .
# وقد أجازوا التجريح بواحد عدل إذا كان بمنزلة القاضي .
# وأجازوا التجريح في السر ويقبل القاضي ذلك من العدل الواحد انظر المحيط .
# وهو نحوه في أعوان الإمارة .
# وأما كونه يراعي شواهد الحال فيجوز للقاضي مراعاة شواهد الأحوال ، وقد
~~ذكرته في باب الحكم بالقرائن والدلائل .
# وأما تعجيل حبس المتهوم للاستبراء والكشف قال بعضهم : من أتى القاضي
~~متعلقا برجل يرميه بدم وليه فإن القاضي إذا جاءه مثل فإن المدعي يحتاج إلى
~~أن يثبت أنه ولي الدم ، فإذا أثبت له تعدده من المدعي دمه كشف هل له بينة
~~على دعواه فإن ادعى ثبوت ذلك من يومه أو من الغد يحبس المدعى عليه ، وقد {
~~حبس رسول الله صلى الله عليه وسلم رجلا في تهمة دم يوما وليلة } ، وإن أثبت
~~العدد ، ولم يحضره بينة على الدم فهو على ضربين إن كان المدعى عليه متهما
~~أطيل حبسه على ما يراه الحاكم ، وإن كان غير متهم فاليومين أو نحوهما فإن
~~أتى طالب الدم في داخل PageV02P350 المدة بسبب قوي سقط هذا الحكم ووجبت
~~الزيادة في حبسه على ما يراه .
# وأما كونه يجوز له مع قوة التهمة ضرب المتهوم ضرب تقرير فذلك يجوز للقاضي
~~تعاطيه ، وسيأتي ذلك قريبا في الدعاوى على أهل التهم والعدوان ، ولكن لا
~~يخرج بذلك عن صفة ضرب الحدود ولا يعاقبهم بغير العقوبات الشرعية .
~~PageV02P351 ( فصل ) : ومن هذا الفصل ما وقع في الأصل أن المدعى عليه إذا
~~أنكر السرقة قال عامة المشايخ : الإمام يعزره إذا وجده في موضع التهمة بأن
~~رآه الإمام يمشي مع السراق أو رآه مع الفساق جالسا لا يشرب الخمر لكنه معهم
~~في مجلس الفسق .
# وعن عصام بن يوسف أنه دخل على حنان بن أبي حبلة وكان أميرا فأتى بسارق
~~فقال الأمير : أي شيء يجب عليه ؟ قال : اليمين وعلى المدعي البينة ، قال
~~الأمير : هاتوا بالسوط والعقابين ، وهما عودان ينصبان مفروقين في الأرض يشج
~~بينهما المضروب أو المصلوب ، كذا في المغرب ، فما ضرب عشرة أسواط حتى أقر
~~وأتى بسرقته .
# قال عصام : سبحان ms295 الله ، ما رأيت ظلما أشبه بالعدل من هذا .
# من الخلاصة وأما قوله : إن له فيمن تكررت منه الجرائم ، ولم ينزجر
~~بالحدود - استدامة حبسه فذلك مما يفعله القاضي .
# قال في الخلاصة : والدعار يحبسون حتى تعرف توبتهم ، ذكره في باب من يحبس
~~.
# وأيضا فإن الإغلاظ على أهل الشر والقمع لهم ، والأخذ على أيديهم مما يصلح
~~الله به العباد والبلاد .
# ويقال : من لم يمنع الناس من الباطل لم يحملهم على الحق .
# وأما كونه له إحلاف المتهوم لاختبار حاله وأن له أن يحلفه بالطلاق
~~والعتاق فإن للقاضي أن يحلف المتهم ، وهو مشهور المذهب .
# قال في القنية ناقلا عن المحيط في باب تصرفات القيم في الأوقاف قال : وإن
~~أخبروا أنهم أنفقوا على اليتيم والضيعة من إنزال الأرض كذا وبقي في أيدينا
~~كذا ، فإن عرف بالأمانة يقبل القاضي الإجمال ولا يجبره PageV02P352 على
~~التفسير شيئا فشيئا ، وإن كان متهما ، وهي المسألة يجبره القاضي على
~~التفسير شيئا فشيئا ، ولا يحبسه ، ولكن يحضره يومين أو ثلاثة ويخوفه ويهدده
~~إن لم يفسر ، فهذا نص على أن إحلاف المتهم مطلقا مع زيادة التهديد والتخويف
~~، وهو من السياسة الحسنة .
# وأما كون اليمين بالطلاق ففي الفتاوى الصغرى التحليف بالطلاق والعتاق
~~والأيمان المغلظة لم يجوزها أكثر مشايخنا ، فإن مست الضرورة يفتى أن الرأي
~~إلى القاضي .
# انظر الخلاصة .
# وأما كونه يأخذ المجرم بالتوبة قهرا فلم أقف عليه في حق القاضي بعد البحث
~~عنه في مظانه .
# وأما كونه له سماع شهادات أهل المهن فإن للقاضي ذلك عند الضرورة ، وقد
~~ذكرت ذلك في باب القضاء بشهادة غير العدول للضرورة .
# وأما كونه له النظر في المواثبات فمسائل المذهب تدل على أن له ذلك .
# وعلى الجملة فقد ذكرت في أول الكتاب عن بعضهم أن على القاضي مدار الأحكام
~~، وإليه النظر في جميع وجوه القضاء من القليل والكثير بلا تحديد ، وذكر أنه
~~يختص بالنظر في الجراحات والتدميات ، وقد تقدم هذا .
# ( فصل ) : قال القرافي : واعلم أن التوسعة على الحكام في الأحكام
~~السياسية ليس مخالفا للشرع ، بل تشهد له الأدلة المتقدمة ، وتشهد ms296 له أيضا
~~القواعد الشرعية من وجوه .
# أحدها : أن الفساد قد كثر وانتشر بخلاف العصر الأول ، ومقتضى ذلك اختلاف
~~الأحكام بحيث لا تخرج عن الشرع بالكلية لقوله صلى الله عليه وسلم " { لا
~~ضرر ولا ضرار } ، وترك هذه PageV02P353 القوانين يؤدي إلى الضرر ، ويؤكد
~~ذلك جميع النصوص الواردة بنفي الحرج .
# وثانيها : أن المصلحة المرسلة قال بها جمع العلماء ، وهي المصلحة التي لم
~~يشهد الشرع باعتبارها ولا بإلغائها ، ويؤكد العمل بالمصالح المرسلة أن
~~الصحابة رضوان الله عليهم أجمعين عملوا أمورا لمطلق المصلحة لا لتقدم شاهد
~~بالاعتبار نحو كتابة المصحف ، ولم يتقدم فيه أمر ولا نظير ، وولاية العهد
~~من أبي بكر لعمر رضي الله عنهما ولم يتقدم فيها أمر ولا نظير ، وكذلك ترك
~~الخلافة شورى بين ستة ، وتدوين الدواوين ، وعمل السكة للمسلمين ، واتخاذ
~~السجن وغير ذلك مما فعله عمر رضي الله عنه ، وهدم الأوقاف التي بإزاء
~~المسجد : يعني مسجد النبي عليه الصلاة والسلام والتوسعة بها في المسجد عند
~~ضيقه ، وحرق المصاحف وجمعهم على مصحف واحد ، وتجديد أذان في الجمعة بالسوق
~~مما فعله عثمان رضي الله عنه ، وغير ذلك كثير جدا فعل لمطلق المصلحة .
# وثالثها : أن الشرع شدد في الشهادة أكثر من الرواية لتوهم العداوة ،
~~فاشترط العدد والحرية ، ووسع في كثير من العقود للضرورة كالعرايا والمساقاة
~~والقراض وغيرها من العقود المستثناة ، وضيق في الشهادة في الزنا فلم يقبل
~~فيه إلا أربعة يشهدون بالزنا كالمرود في المكحلة ، وقبل في القتل اثنين ،
~~والدماء أعظم لكن المقصود الستر ، ولم يحوج الزوج الملاعن إلى بينة غير
~~أيمانه ، ولم يوجه عليه حد القذف ، بخلاف سائر القذفة لشدة الحاجة في الذب
~~عن PageV02P354 الإنسان وصون العيال والفرش عن أسباب الارتياب .
# وهذه المباينات والاختلافات كثيرة في الشرع لاختلاف الأحوال ، فلذلك
~~ينبغي أن يراعى اختلاف الأحوال في الأزمان فتكون المناسبة الواقعة في هذه
~~القوانين السياسية مما شهدت لها القواعد بالاعتبار ، فلا تكون من المصالح
~~المرسلة بل أعلى رتبة فتلحق بالقواعد الأصلية .
# ورابعها : أن كل حكم في هذه القوانين ورد دليل يخصه أو أصل يقاس عليه ms297 كما
~~تقدم في أدلة الباب ، وقد تقدم ذكرنا لكلام بعض العلماء ، وهو المذهب .
# على أنه قال : إن لم نجد في جهة إلا غير العدول أقمنا أصلحهم وأقلهم
~~فجورا للشهادة عليهم ، ويلزم مثل ذلك في القضاة وغيرهم لئلا تضيع المصالح
~~وتتعطل الحقوق والأحكام ، وما أظن أنه يخالفه أحد في هذا ، فإن التكليف
~~مشروط بالإمكان ، وإذا جاز نصب الشهود فسقة لأجل عموم الفساد جاز التوسع في
~~الأحكام السياسية لأجل كثرة فساد الزمان وأهله .
# وقد قال عمر بن عبد العزيز : سيحدث للناس أقضية بقدر ما أحدثوا من الفجور
~~.
# قال القرافي : ولا نشك أن قضاة زماننا وشهودهم وولاتهم وأمناءهم لو كانوا
~~في العصر الأول ما ولوا ولا عرج عليهم ، وولاية هؤلاء في مثل ذلك العصر
~~فسوق ، فإن خيار زماننا هم أراذل ذلك الزمان ، وولاية الأراذل فسوق ، فقد
~~حسن ما كان قبيحا واتسع ما كان ضيقا واختلفت الأحكام باختلاف الأزمان .
# وخامسها : أنه يعضد ذلك من القواعد الشرعية أن الشرع وسع للمرضع في
~~النجاسة اللاحقة لها من PageV02P355 الصغير مما لم تشاهده كثوب الإرضاع ،
~~ووسع في زمان المطر في طين المطر كما ذكره محمد في طين بخارى على ما فيه من
~~القذر والنجاسة ، ووسع لأصحاب القروح في كثير من نجاستها ، ووسع لصاحب
~~البواسير في بللها ، وجوز الشارع ترك أركان الصلاة وشروطها إذا ضاق الحال
~~كصلاة الخوف ونحوها وذلك كثير في الشرع ، ولذلك قال الشافعي : ما ضاق شيء
~~إلا اتسع .
# يشير إلى هذا الموطن ، فكذلك إذا ضاق علينا الحال في درء المفاسد اتسع
~~كما اتسع في تلك المواطن .
# وسادسها : أن أول بدء الإنسان من زمن آدم عليه السلام كان الحال ضيقا ،
~~فأبيحت الأخت لأخيها وأشياء كثيرة وسع الله - تعالى - فيها ، فلما اتسع
~~الحال وكثرت الذرية حرم ذلك في زمن بني إسرائيل ، وحرم السبت والشحوم
~~والإبل وأمورا كثيرة ، وفرض عليهم خمسون صلاة ، وتوبة أحدهم بالقتل لنفسه ،
~~وإزالة النجاسة بقطعها إلى غير ذلك من التشديدات .
# ثم جاء آخر الزمان وضعف الجسد وقل الجلد ، فلطف الله بعباده فأحلت تلك
~~المحرمات وخففت ms298 الصلوات وقبلت التوبات .
# فقد ظهر أن الأحكام والشرائع بحسب اختلاف الزمان وذلك من لطف الله عز وجل
~~بعباده وسنته الجارية في خلقه ، وظهر أن هذه القرائن لا تخرج عن أصول
~~القواعد ، وليست بدعا عما جاء به الشرع المكرم . PageV02P356 والمدعى عليه
~~ينقسم إلى ثلاثة أقسام : [ القسم الأول ] : أن يكون المدعى عليه بذلك بريئا
~~ليس من أهل تلك التهمة كما لو كان رجلا صالحا مشهورا ، فهذا النوع لا تجوز
~~عقوبته اتفاقا ، وأما المتهم له بذلك فيعاقب صيانة لسلطة أهل الشر والعدوان
~~على أعراض البرآء الصلحاء ، ومما يؤيد ما ذكرنا ما وقع في شرح التجريد في
~~آخر متشابه القذف عن أبي حنيفة فيمن قال لغيره : يا فاسق يا لص ، فإن كان
~~من أهل الصلاح ولا يعرف بذلك فعلى القاذف التعزير ؛ لأن الشين يلحقه إن كان
~~بهذه الصفة ، وإن كان يعرف به لم يعزر ا ه .
# هذا هو النوع الثاني من تقسيم الدعاوى مما لا يسمعه الحاكم ويؤدب المدعي
~~بسبب ما ادعاه الذي وعدناك بالإتيان به في أحكام السياسة . PageV02P357 [
~~القسم الثاني ] : وهو المتهم بالفجور كالسرقة وقطع الطريق والقتل والزنا ،
~~وهذا القسم لا بد أن يكشفوا ويستقصى عليهم بقدر تهمتهم وشهرتهم بذلك ،
~~وربما كان بالضرب وبالحبس دون الضرب على قدر ما اشتهر عنهم .
# قال ابن قيم الجوزية الحنبلي : ما علمت أحدا من أئمة المسلمين يقول : إن
~~هذا المدعى عليه بهذه الدعاوى وما أشبهها يحلف ويرسل بلا حبس ولا غيره ،
~~وليس تحليفه وإرساله مذهبا لأحد من الأئمة الأربعة ولا غيرهم ، ولو حلفنا
~~كل واحد منهم وأطلقناه وخلينا سبيله مع العلم باشتهاره بالفساد في الأرض
~~وكثرة سرقاته وقلنا : إنا لا نؤاخذه إلا بشاهدي عدل كان الفعل مخالفا
~~للسياسة الشرعية .
# ومن ظن أن الشرع تحليفه وإرساله فقد غلط غلطا فاحشا لنصوص رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ولإجماع الأمة ، ولأجل هذا الغلط الفاحش تجرأ الولاة على
~~مخالفة الشرع وتوهموا أن السياسة الشرعية قاصرة عن سياسة الخلق ومصلحة
~~الأمة ، فتعدوا حدود الله وخرجوا عن الشرع إلى أنواع من الظلم ms299 والبدع في
~~السياسة على وجه لا يجوز ، وسبب ذلك الجهل بالشريعة .
# وقد صح عن النبي صلى الله عليه وسلم أن من تمسك بالكتاب والسنة لن يضل
~~وقد تقدم في أول الباب من أفعال رسول الله صلى الله عليه وسلم ما يدل على
~~عقوبة المتهم وحبسه .
# واعلم أن هذا النوع من المتهمين يجوز ضربه وحبسه لما قام على ذلك من
~~الدليل الشرعي . PageV02P358 ( مسألة ) : رجل دخل على رجل في منزله فبادره
~~صاحب المنزل فقتله وقال : إنه داعر دخل علي ليقتلني ، فإن كان الداخل
~~معروفا بالدعارة لم يجب القصاص ، وإن لم يكن معروفا وجب .
# من الإيضاح . PageV02P359 ( مسألة ) : وفي بعض الأحكام إذا وجد عند
~~المتهم بعض المتاع المسروق وادعى المتهم أنه اشتراه ولا بينة له - فهو متهم
~~بالسرقة ولا سبيل للمدعي إلا فيما بيده ، فإن كان غير معروف بذلك فعلى
~~السلطان حبسه والكشف عنه ، وقد صح عنه عليه الصلاة والسلام أنه حبس في تهمة
~~، وإن كان معروفا بالسرقة فإنه يطال في حبسه حتى يقر . PageV02P360 ( مسألة
~~) : إذا كان المدعى عليه متهما قال بعضهم : يمتحن بالسجن بقدر رأي الإمام .
# وكتب عمر بن عبد العزيز أنه يحبس حتى يموت : يعني إذا لم يقر ، وبه قال
~~أبو الليث .
# ووقع في بعض الكتب فيمن سرق له متاع فاتهم رجلا معروفا بذلك يحبس ؛ لأن
~~حبسه يصرف أذاه عن الناس إذا كان معروفا بذلك لتكرره منه مع إصراره على
~~الإنكار وإتلاف أموال الناس فيجب أن يقبض عنهم بالسجن ، وليس بعض الأوقات
~~بأولى بذلك من بعض مع تساوي حاله فيهما .
# وقد تقدم عن الخلاصة : أن الدعار يحبسون حتى تعرف توبتهم . PageV02P361 (
~~مسألة ) : إذا رفع للقاضي رجل يعرف بالسرقة والدعارة فادعى عليه بذلك رجل
~~فحبسه لاختبار ذلك فأقر في السجن بما ادعى عليه من ذلك فذلك يلزمه ، وهذا
~~الحبس خارج عن الإكراه .
# قال في شرح التجريد في مثله : وإن خوفه بضرب سوط أو حبس يوم حتى يقر فليس
~~هذا بإكراه .
# قال محمد : وليس في هذا وقت ولكن ما يجيء منه الاغتمام البين ؛ لأن الناس ms300
~~متفاوتون في ذلك ، فرب إنسان يغتم بحبس يوم ، والآخر لا يغتم لتفاوتهم في
~~الشرف والدناءة ، فيفوض ذلك إلى رأي كل قاض في زمانه ، فينظر إن رأى أن ذلك
~~الإكراه فوت عليه رضاه أبطله ، وإلا فلا ، هذا في الأموال .
# وأما لو أكرهه على الإقرار بحد أو قصاص فلا يجوز إقراره . PageV02P362 (
~~مسألة ) : واختلف فيمن يتولى ضرب هذا المتهم وحبسه فقال جماعة من أهل العلم
~~: إنه يضربه الوالي والقاضي ويحبسه ، ويدل على ذلك ما ذكره ابن حبيب من
~~المالكية قال : أتى هشام بن عبد الملك وهو قاضي المدينة برجل متهم خبيث
~~معروف بالصبيان قد لصق بغلام في الزحام ، فبعث إلى مالك يستشيره فيه ، فأمر
~~مالك القاضي بعقوبته ، فضربه أربعمائة سوط .
# وبه قال أحمد بن حنبل .
# وقال بعض الشافعية : يضربه الوالي دون القاضي ، وكذلك الحبس راجع إلى
~~الوالي ، وذهب إلى ذلك جماعة من الحنابلة ، ووجه ذلك عندهم أن الضرب
~~المشروع هو ضرب الحدود والتعزيرات ، وذلك إنما يكون بعد ثبوت أسبابهما
~~وتحقيقهما فيتعلق ذلك بالقاضي .
# وموضوع ولاية الوالي المنع من الفساد في الأرض ، وقمع أهل الشر والعدوان
~~، وذلك لا يتمكن إلا بالعقوبة للمتهمين المعروفين بالإجرام ، بخلاف ولاة
~~الأحكام فإن موضوعها إيصال الحقوق وإثباتها ، فكل وال أمر بفعل ما فوض إليه
~~ا ه من كلام ابن قيم الجوزية الحنبلي .
# وهذا الذي نقله عن الشافعية هو كلام الماوردي في الأحكام السلطانية ، وهو
~~الذي نقله القرافي .
# ومما يناسب قضية هشام بن عبد الملك قاضي المدينة في قضية الرجل المذكورة
~~ما وقع في الخلاصة في رجل خدع امرأة رجل حتى وقعت الفرقة بينها وبين زوجها
~~، وزوجها من غيره ، أو خدع صبية وزوجها من رجل يحبس حتى يردها أو يموت ،
~~والسجن ، وإن كان أسلم العقوبات فقد تأول بعضهم قوله تعالى : { إلا أن يسجن
~~أو PageV02P363 عذاب أليم } أن السجن من العقوبات البليغة ؛ لأنه سبحانه -
~~وتعالى - قرنه مع العذاب الأليم ، ولا شك أن السجن الطويل عذاب .
# واعلم أن الولايات تختلف بحسب العرف والاصطلاح كما تقدم في كلام ابن قيم
~~الجوزية أن عموم ms301 الولايات وخصوصها ليس له حد في الشرع ، وأن ولاية القضاء
~~في بعض البلاد وبعض الأوقات يتناول ما يتناوله أهل الحرب وبالعكس ، وذلك
~~بحسب العرف والاصطلاح والتنصيص في الولايات ، فإن كانت ولاية القضاء في قطر
~~آخر يمنع من تعاطي هذه السياسات قضاء أو عرفا فليس للقاضي تعاطي ذلك ، وإلا
~~فله أن يفعل ذلك ؛ لأنها دعوى شرعية حكمها الاختيار بالحبس والضرب فيسوغ له
~~الحكم فيها كغيرها من الحكومات . PageV02P364 [ القسم الثالث ] : أن يكون
~~المتهم مجهول الحال عند الحاكم والوالي لا يعرفه ببر ولا فجور ، فإذا ادعى
~~عليه تهمة فهذا يحبس حتى ينكشف حاله ، هذا حكمه عند عامة علماء الإسلام ،
~~والمنصوص عند أكثر الأئمة أنه يحبسه القاضي والوالي . PageV02P365 ( فصل )
~~: في بيع الظالم مال نفسه عند المصادرة قال بعضهم : في العمال يولون بطلب
~~منهم أو كره فيأخذون أموال الناس بغير حق ويسيرون فيهم سيرة الظلم ثم
~~يعزلون عن سخط من الوالي عليهم فيرهقهم ويعذبهم في غرم يغرمهم انتقاما لله
~~- تعالى - منهم وليرده على أهله الذين أخذ منهم بغير حق ، أو يغرمهم لنفسه
~~على غير مجرى الحق والعدالة فيلجئون في ذلك إلى بيع أمتعتهم ورقيقهم ، فذلك
~~ماض عليهم سائغ لمن ابتاعه .
# قال في التجريد : إذا باع مكرها وسلم مكرها يثبت الملك للمشتري انتهى ؛
~~لأن إغرامهم ذلك كان من الحق للوالي الذي ولاهم ، وأن يرد ذلك إلى أربابه ،
~~فإن احتبس الوالي ذلك إلى نفسه فإنما هو ظالم للرعية في ذلك ، وليس ذلك
~~بنافع أولئك العمال الظلمة فيما باعوه ، ولا حجة لهم في قولهم إنما كنا
~~نأخذ ذلك لمن ولانا ويقاد منهم لكل من جلدوا أو قطعوا بغير حق .
# ( فرع ) : وكذلك العامل الذي يتقبل الكورة والبلدة بشيء معين مضمون في
~~ماله يلزمه نفسه ، فإن استوفاه من القوم الذين يتقبل عملهم فله ما زاد
~~وعليه ما نقص فيخرج في عمله على هذا فيأخذ ما شاء من أموالهم ، غير أن ذلك
~~بأسباب ووظائف وعلل وبدع وأشياء قد سموها وأمور قد جروا عليها ، فربما عزله
~~الوالي للوقت الذي تقبله إليه فيعجز ms302 عن تلك القبالة ، فما باع من ذلك من
~~متاعه طوعا أو كرها فهو ماض غير مردود ، وهو أقبح وبيعه أجوز من الأول .
~~PageV02P366 ( مسألة ) : السلطان إذا صادر رجلا فقال المطلوب لرجل ادفع
~~إليه وإلى أعوانه شيئا عن جنايتي فدفع بأمره قال السرخسي والبزدوي : يرجع
~~على الآمر بما دفع بدون شرط الرجوع والضمان كالآمر بقضاء الدين ، وقالا :
~~المطالبة الحسية كالشرعية .
# وقال عامة المشايخ : لا يرجع بدون شرط الرجوع والضمان . PageV02P367 (
~~مسألة ) : وفي النوازل : قوم وقعت لهم المصادرة فأمروا رجلا أن يستقرض لهم
~~مالا وينفق في هذه المؤنة ففعل ، فالمقرض يرجع على المستقرض والمستقرض هل
~~له أن يرجع على الآمر ؟ إن شرط الرجوع يرجع ، وبدون الشرط هل يرجع ؟ اختلف
~~المشايخ فيه .
# انظر الخلاصة في باب القضاء والوصية . PageV02P368 ( فصل ) : وهي الجناية
~~على النفس والجناية على العقل والجناية على المال والجناية على النسب
~~والجناية على العرض وجناية المحاربين والجناية على الأديان .
# ويندرج في ذلك حكم الخوارج والردة وحكم من سب الله أو الملائكة أو
~~الأنبياء أو الصحابة ، وحكم الساحر وعقوبته والخناق والزنديق ، وحكم العائن
~~، والكلام هنا في الجناية على النفس .
# ويجب أن تعلم أنه لما كان ملاك الولاية الدينية والدنيوية والرياسة
~~الإحسان والسياسة والعدل فإن بالإحسان يستعبد الإنسان ويرفع التباغض
~~والعدوان ، وبالسياسة تنزجر السفهاء عن الطغيان ، وبالعدل يستقيم الملك
~~وتعمر البلدان ، فكان شرع أحكام الجنايات من معظم معاقد الأمور .
# والجناية على النفس على قسمين : الأول في القتل .
# والثاني : في الجراح والأطراف .
# قال شيخ الإسلام : الجناية على النفس تسمى قتلا ، وفيما دون النفس تسمى
~~قطعا وجرحا .
# والقتل فعل يضاف إلى العباد بحيث تزول به الحياة ، وزوال الحياة بدون فعل
~~العباد يسمى موتا .
# ثم قتل النفس المعصومة من أجل الكبائر وأخبثها ، وقد شرع فيه القصاص
~~للحكمة التي ذكرها الله تعالى في قوله تعالى : { ولكم في القصاص حياة }
~~الآية .
# ثم القتل ينقسم على خمسة أوجه : عمد ، وشبه عمد ، وخطأ ، وما أجري مجرى
~~الخطأ ، والقتل بسبب ، هذا كلام صاحب الهداية .
# وفي المبسوط : هذا تقسيم أبي بكر الرازي ، أما في الأصل ms303 قسم أبو حنيفة
~~رضي الله عنه القتل على ثلاثة : عمد ، وخطأ ، وشبه عمد .
# ثم إن القتل لا PageV02P369 يخلو إما أن يصدر بسلاح أو بغيره ، فإن صدر
~~بسلاح فلا يخلو إما أن يكون به قصد أو لا ، فإن كان فهو عمد وإلا فهو خطأ ،
~~وإن صدر بغير سلاح فإما أن يكون معه قصد التأديب أو الضرب أم لا ، فإن كان
~~فهو شبه العمد ، وإلا فلا يخلو إما أن يكون جاريا مجرى الخطأ ، فإن كان فهو
~~هو ، وإن لم يكن فهو القتل بالسبب ، وبهذا الانحصار يعرف أيضا تفسير كل
~~واحد منهما ، وقيل : وجه الانحصار الاستقراء التام .
# ( تنبيه ) : العمد هو أن يتعمد ضربه بالسلاح أو ما يجري مجراه مما له حد
~~يقطع ويجرح ؛ لأن العمد والقصد عمل القلب ولا يمكن الوقوف عليه ، ولكن
~~الضرب بآلة جارحة قاطعة قاتلة دليل عمد القتل فيقام مقام العمد .
# ثم آلة القتل على ضربين : آلة السلاح ، وغير السلاح .
# أما السلاح فكل آلة هي جارحة كالسيف والسكين ونحوه فقتل به فهو عمد محض ،
~~وكذلك لو قتله بحديد لا حدة له نحو أن يضرب بعمود أو صنجة حديد أو صفر .
# وعلى رواية الطحاوي : لا يكون عمدا محضا ، ولو ضربه بصنجة رصاص لا يكون
~~عمدا ؛ لأنه لا يستعمل منه استعمال الحديد وهو السلاح كذا في المحيط .
# وإن أصابه بعمود الميزان فقتل ، عند أبي حنيفة لا شك أنه لا يجب القصاص ،
~~وعندهما كذلك ؛ لأنه في معنى العصا الصغيرة ، فإن كان عصا عظيمة عند أبي
~~حنيفة : إنه لا يجب القصاص ، وهو قول الشافعي ، وعندهما يجب .
# فروع : رجل أحمى تنورا وألقى فيه إنسانا أو ألقاه في النار لا يستطيع
~~الخروج عنها عليه القصاص بمنزلة السلاح .
# وكذا PageV02P370 كل ما لا يلبث معه عادة كالسلاح إلا أنه لا تجعل النار
~~كالسلاح في حكم الذكاة ، حتى لو توقدت النار على المذبح وانقطع بها العروق
~~لا يحل أكله ، ثم كيف يستوفى القصاص ؟ قال في نسخة من الجامع الصغير :
~~عندنا يستوفى بالسيف ، وعند الشافعي بالنار .
# ولو ألقاه من جبل ms304 أو سطح عند أبي حنيفة لا يوجب القود خلافا لهما .
# فالحاصل : أن عند أبي حنيفة وجوب القصاص متعلق بآلة جارحة قاطعة موجبة
~~مسرعة في نزع الروح أم مبطئة .
# وعندهم يتعلق بآلة قاتلة سواء كانت جارحة أو لا ، فعلى هذا لو غرقه
~~بالماء ، وكان الماء بحال ينجو منه بالسباحة ، وهو غير مشدود ولا مثقل ،
~~وهو يحسن السباحة فمات يكون خطأ العمد ؛ لأنه تعمد الإلقاء ولم يتعمد القتل
~~، وإن كان بحال لا ينجو منه ، وهو لا يحسن السباحة أو هو مشدود بمثقل لا
~~يمكنه السباحة فهو عند أبي حنيفة خطأ العمد ، وعندهم عمد محض .
# ولو خنق رجلا ومات فهو شبه العمد لا قصاص فيه ؛ لأن القتل حصل بآلة غير
~~جارحة وقاطعة وإنها غير مفضية إلى القتل لا محالة ؛ لأن التخنيق قد لا يفضي
~~إلى القتل فكان شبه العمد ، إلا أن يكون معروفا بذلك فيقتل ؛ لأنه ساع في
~~الأرض بالفساد ، والساعي في الأرض بفساد يقتل صيانة للمسلمين دفعا لشره ؛
~~لأن شره قلما يندفع بالحبس كما في البغاة وقطاع الطريق .
# وعندهما إذا دام على الخنق حتى مات يجب القصاص .
# ( مسألة ) : وفي شرح الطحاوي : إذا شق رجل بطن رجل وأخرج أمعاءه ثم ضرب
~~رجل عنقه بسيف عمدا PageV02P371 فالقاتل هو الذي ضرب العنق بالسيف فيقتص إن
~~كان عمدا ، وإن كان خطأ تجب الدية ، وعلى الذي شق ثلث الدية ، وإن كان الشق
~~نفذ إلى الجانب الآخر فثلثا الدية ، هذا إذا كان مما يعيش بعد شق البطن
~~يوما أو بعض يوم ، فإن كان لا يعيش ولا يتوهم منه الحياة ولا يبقى منه إلا
~~اضطراب الموت فالقاتل هو الذي شق البطن ويقتص في العمد ، وتجب الدية في
~~الخطأ ، والذي ضرب العنق يعزر ، وكذا لو جرح رجل رجلا جراحة مثخنة لا يتوهم
~~أن يعيش معها وجرح آخر جراحة أخرى فالقاتل هو الذي جرح الجراحة المثخنة هذا
~~إذا كانت الجراحتان على التعاقب ، فإن كانتا معا فلا هما قاتلان .
# من الخلاصة .
# ( مسألة ) : وفي المنتقى : رجل قمط رجلا وطرحه فقتله سبع لم يكن ms305 عليه قود
~~ولا دية ولكن يعزر ويحبس حتى يموت .
# وعن أبي حنيفة : عليه الدية ، ولو قمط صبيا : أي شده وألقاه في الشمس أو
~~في يوم بارد حتى مات فعلى عاقلته الدية .
# رجل قتل آخر وهو في النزع قتل به وإن كان يعلم أنه لا يعيش ، ولا قصاص في
~~اللطمة والوكزة والوجأة والدفعة .
# المسائل في المنتقى .
# ولو ضربه بالمسلة فيه القصاص .
# ( مسألة ) : ولو عضه حتى مات ذكر في الأجناس : كل آلة تتعلق بها الزكاة
~~في البهائم يتعلق بها القصاص في الآدمي ، وما لا فلا : يعني لا يجب بالبعض
~~.
# ( فرع ) : وفي النوازل : رجل قال بعتك دمي بألف درهم أو بفلس فقتله يجب
~~القصاص ، ولو قال له اقتلني فقتله لا يجب القصاص وتجب الدية .
# وفي التجريد : لا تجب الدية في أصح PageV02P372 الروايتين عند أبي حنيفة
~~وهو قولهما ، وفي رواية تجب .
# ولو قال له اقطع يدي فقط فلا شيء عليه ، وكذا في جميع الأطراف .
# ( مسألة ) : وفي المنتقى : لو قال لآخر اقطع يدي على أن تعطيني هذا الثوب
~~أو هذه الدراهم ففعل لا قصاص عليه وعليه خمسة آلاف درهم وبطل الصلح .
# ولو قال لآخر : اجن علي فرماه بحجر فجرحه جرحا لا يعيش من مثله فهذا قاتل
~~ولا يسمى جانيا وعليه الدية ، ولو جرحه بالحجر جرحا يعيش من مثله لا يسمى
~~قاتلا ، ولو مات من ذلك لا شيء على الجاني .
# ومن هذا الجنس صارت واقعة الفتوى صورتها : رجل قال لآخر : ارم إلي أقبضه
~~وأكسره ، فرماه فأصاب عينه فذهب ضوءها لا يضمن شيئا .
# ( مسألة ) : لو قال لآخر : اقتل ابني وهو صغير فقتله يجب القصاص ، وكذا
~~لو قال له : اقطع يدي فقطع يده فعليه القصاص .
# وفي العيون : لو قال لآخر : اقتل أخي فقتله وهو وارثه القياس أن يجب
~~القصاص وهو رواية عن أبي يوسف .
# وروى هشام عن محمد عن أبي حنيفة أنه قال : تجب الدية .
# وفي كفاية البيهقي : جعل الأخ كالابن وقال : القياس أن يجب القصاص في
~~الكل ، والاستحسان تجب الدية .
# وفي الإيضاح بهذه العبارة في الابن يحتمل ms306 أن يكون هذا وجه القياس ، ولو
~~قال : اقتل أبي فقتله تجب الدية ، ولو قال : اقطع يده فقطع يجب القصاص ،
~~ولو قال : اقتل عبدي أو اقطع يده ففعل لا شيء عليه .
# الكل من الخلاصة .
# ( فصل ) : وأما شبه العمد أن يتعمد الضرب بما ليس بسلاح ولا يجري مجراه
~~في تفريق الأجزاء ، ولا يجب به القصاص في قول PageV02P373 أبي حنيفة ،
~~وقالا : والشافعي شبه العمد أن يتعمد الضرب بآلة لا يقتل بمثلها في الغالب
~~، فإن كانت الآلة مثقلة فهي بمنزلة السيف فيجب بها القصاص .
# ( فصل ) : وأما الخطأ فقد يكون في نفس الفعل نحو أن يقصد شيئا فيصيب غيره
~~، وقد يكون في الظن نحو أن يظنه صيدا أو حربيا فيصادفه مسلما أو ذميا ،
~~وليس فيه إثم القتل إنما فيه إثم ترك التأمل للقاتل والفحص والتحرز عن
~~الوقوع فيه .
# والكفارة شرعت لستر هذا الإثم ، وبهذا الإثم انتهض القتل سببا لحرمان
~~الإرث ، وفيه الدية على العاقلة في ثلاث سنين ، ونوع آخر يجري مجرى الخطأ ،
~~وهو النائم ينقلب على إنسان فيقتله .
# تفريع : قال في المنتقى : قال محمد : إذا تعمد شيئا من إنسان فأصاب شيئا
~~منه سوى ما تعمد فهو عمد ، وإن أصاب غيره فهو خطأ ، وتفسير ذلك : رجل تعمد
~~أن يضرب يد رجل بسيف فأخطأ فأصاب عنقه وأبان رأسه فهو عمد ، ولو أراد يد
~~رجل فأصاب عنق غيره فهو خطأ ؛ لأنه أصاب غير ما تعمد .
# وفي الأولى أصاب ما تعمد ؛ لأنه قصد إتلاف طرف ذلك الرجل .
# ولو رمى قلنسوة رجل على رأسه فأصاب رجلا فهو خطأ ، وكذلك لو قصد القلنسوة
~~فأصاب السيف رأسه فهو خطأ ، ولو رمى رجلا فأصاب حائطا ثم رجع السهم فأصاب
~~الرجل فقتله فهو خطأ ؛ لأنه أخطأ في إصابة الحائط ، ورجوع السهم مبني على
~~إصابة الحائط لا على الرمي السابق ؛ لأنه آخر المسببين ، والحكم يضاف إلى
~~آخر السببين وجودا .
# انظر المحيط .
# ( فصل ) : وأما القتل بطريق التسبب PageV02P374 كحفر البئر ووضع الحجر
~~على قارعة الطريق ، وذلك يوجب دية على العاقلة ولا تتعلق به الكفارة ولا
~~حرمان الإرث ms307 .
# وقال الشافعي : يلحق بالخطأ في جميع أحكامه ، وليس فيما دون النفس شبه
~~عمد ، فما جعل شبه عمد في النفس فهو عمد فيما دون النفس .
# ( مسألة ) : وفي نسخة الإمام السرخسي : لو ضرب إنسانا ضربة لا أثر لها في
~~النفس لا يضمن شيئا .
# وفي مجموع النوازل : رجل صاح على آخر فخاف فمات من صيحته تجب الدية ، ولو
~~سلخ جلدة وجهه فمات ففيه الدية . PageV02P375 ( فصل ) : لو قتل الرجل عمدا
~~، وله ولي واحد فله أن يقتل القاتل قصاصا سواء قضى القاضي أو لم يقض ،
~~ويقتله بالسيف ويضرب علاوته ، ولو أراد أن يقتله بغير السيف منع من ذلك ،
~~ولو فعل ذلك يعزر إلا أنه لا ضمان عليه وصار مستوفيا حقه ، سواء قتله
~~بالعصا أو بالحجر أو ساق عليه دابة أو حفر بئرا فألقاه فيها أو بأي نوع من
~~أنواع القتل ، وله أن يقتله بنفسه ويأمر غيره بقتله ، فإذا قتله غيره بأمره
~~صار مستوفيا ولا ضمان على ذلك الرجل ، هذا إذا قتل ، والأمر ظاهر ، أما إذا
~~قتل فقال الولي : كنت أمرته فإنه لا يصدق في ذلك ، ويجب القصاص على القاتل
~~. PageV02P376 : رجلان اصطدما فوقعا فماتا ، إن وقع كل واحد منهما على وجهه
~~لا شيء على كل واحد منهما من دية صاحبه .
# وإن وقع كل واحد منهما على قفاه فعلى عاقلة كل واحد منهما دية صاحبه ،
~~ولو وقع أحدهما على وجهه والآخر على قفاه فدم الذي وقع على وجهه هدر ودية
~~الآخر على عاقلة صاحبه . PageV02P377 ( فرع ) : منديل في يد رجلين فأخذ
~~أحدهما طرفا ، والآخر الطرف الآخر فتجاذبا فوقعا فماتا ، فإن وقعا منبطحين
~~تجب دية كل واحد منهما على عاقلة الآخر ، ولو وقعا مستلقيين على قفاهما لا
~~يجب شيء لواحد منهما ، ولو وقع أحدهما منبطحا والآخر مستلقيا لا تجب دية
~~المستلقي وتجب دية المنبطح .
# وفي العيون : لو قطع رجل المنديل فوقعا على أقفيتهما فماتا ضمن القاطع
~~ديتهما والمنديل ، كذا روي عن أبي يوسف .
# وعن الإمام الفضلي أنه قال : لا يجب على القاطع شيء لا الدية ولا القصاص
~~. PageV02P378 ( مسألة ) : صبي ms308 في يد أبيه جذبه إنسان من يد أبيه والأب
~~يمسكه حتى مات فدية الصبي على من جذبه ويرثه أبوه ، وإن جذبه الرجل وجذبه
~~الأب حتى مات فعليهما الدية ولا يرثه أبوه . PageV02P379 مسألة ) : رجل أخذ
~~بيد رجل فجذب الرجل يده فانكسرت يده ، إن أخذه بالمصافحة فلا شيء عليه في
~~اليد ، وإن عقدها فمدها ضمن القابض دية اليد . PageV02P380 ولو عض ذراع رجل
~~فجذب المعضوض ذراعه من فيه فسقط بعض أسنانه وذهب بعض لحم المعضوض فدية
~~الأسنان هدر ، ويضمن العاض أرش ذراع ، هذا بخلاف ما إذا كان في يده ثوب
~~فتشبث بالثوب رجل فجذبه صاحب الثوب من يد المتشبث فتخرق الثوب ضمن المتشبث
~~نصف ذلك ، وإن كان الذي جذب الثوب من لبس الثوب ضمن جميع الخرق .
# انظر الخلاصة . PageV02P381 القسم الثاني : في الجراح والأطراف والمنافع
~~وينقسم إلى عمد وخطأ .
# والقصاص فيما دون النفس مشروع بنص الكتاب ، والمماثلة معتبرة من حيث
~~سلامة الأجزاء والشجاج عشرة .
# وقد قيل : إن الشجة لا تخلو إما أن تقطع الجلد أم لا ، فإن لم تقطع فلا
~~تكون شجة ولا كلام فيه ، وإن قطعت فلا يخلو إما أن تظهر الدم أم لا ، فإن
~~لم تظهر فهي الحارصة ، وإن أظهرت فلا يخلو إما أن يسيل الدم أم لا ، فإن لم
~~يسل فهي الدامعة ، وإن أسالت فلا يخلو إما أن تكون قطعت بعض اللحم أم لا ،
~~فإن لم تقطع فهي الدامية ، وإن قطعت فلا يخلو إما أن يكون ذلك البعض أكثر
~~اللحم الذي بينه وبين العظم أم لا ، فإن لم يكن أكثر اللحم فهي الباضعة ،
~~وإن كان أكثر فلا يخلو إما أن تظهر الجلدة الرقيقة الحائلة بين اللحم
~~والعظم أم لا ؛ فإن لم تظهر فهي المتلاحمة ، وإن أظهرت فهي السمحاق .
# ثم بعد ذلك إن انحسرت على إظهار العظم فلا يخلو من أن تنحسر على كسر
~~العظم أم لا ، فإن انحسرت عليه فالهاشمة ، وإن لم تنحسر فلا يخلو إما أن
~~تنحسر على نقل العظم وتحويله من غير وصول إلى الجلدة التي بين العظم
~~والدماغ ms309 أم لا ؛ فإن انحسرت فهي المنقلة ، وإلا فهي الآمة وهي العاشرة .
# ولم يذكر محمد ما بعدها ، وهي الدامغة بالغين المعجمة ، وهي التي تخرج
~~الدماغ ؛ لأن النفس لا تبقى بعدها فكان ذلك قتلا لا شجة ، والكلام في الشجة
~~لا في القتل ، فعلم أن حصر الشجاج في تعاقب أثرها .
# هكذا قرر في المبسوط .
# ففي الموضحة القصاص PageV02P382 إذا كان عمدا ، ولا يعلم فيه خلاف لا
~~فيما هو أكثر شجة من الموضحة وهو فيما ذكر بعد الموضحة من الهاشمة والمنقلة
~~والآمة لا قصاص فيه ولا يعلم فيه خلاف ، وفيما دون الموضحة حكومة على ما هو
~~مفصل في كتب الفقه ، وبسط هذا الباب وذكر المقدمات وما فيها وأحكام كل قسم
~~من هذا الباب يخرجنا عن المقصود ، والغرض هنا ذكر مسائل تتعلق بالسياسة .
~~PageV02P383 ( فصل ) : في الجناية على العقل وهو الشرب إذا كان شارب الخمر
~~حرا مسلما مكلفا وشربه مختارا من غير ضرورة ولا عذر فإنه يحد ثمانين سوطا ،
~~فإن كان عبدا فيجلد أربعين ، فإن كان كافرا ووجد سكران ترك ، وإن أعلن بذلك
~~عوقب ، وأجمعوا على أن الحد من الخمر يجب بنفس الشرب ولو قطرة ، بخلاف
~~غيرها من الأشربة فإنه لا يجب حتى يسكر . PageV02P384 ( مسألة ) : لو كانت
~~الرائحة توجد منه عند الأخذ فلما ذهبوا به إلى الإمام انقطعت الرائحة بسبب
~~بعد المسافة لم يبطل ؛ لأن هذا موضع العذر ، والسكران الذي يحد هو الذي لا
~~يعقل منطقا قليلا ولا كثيرا ، ولا يعقل الرجل من المرأة .
# وقال محمد : أن يهذي ويخلط كلامه ، وهو المذكور في كتاب الأشربة .
~~PageV02P385 ( مسألة ) : لو أقر بعد زوال الريح فإنه لا يؤخذ بإقراره حتى
~~يقر ، وريحها يوجد منه ، وهو قول أبي يوسف ، وقال محمد : يؤخذ بإقراره .
# وكذلك لو شهدا عليه بعد زوال ريحها لم يحد عندهما ، وقال محمد : يحد .
# وكذلك لو وجد منه ريحها أو تقايأها لجواز أن يكون شربها مكرها ولأن
~~الرائحة تشتبه . PageV02P386 مسألة ) : إذا رجع شارب المسكر أو الخمر عن
~~إقراره لا يحد لاحتمال أنه صادق في الرجوع فأورث شبهة ، وكذلك لو أقر ms310 سكران
~~لا يحد لجواز كذبه في الإقرار بسبب السكر فتقوم الشبهة ، ولا كذلك سائر
~~الحقوق . PageV02P387 ( مسألة ) : وجد سكران وتوجد منه الرائحة لا يحد ولكن
~~يعزر بأقل من أربعين سوطا ، ولو وجد منه رائحة الخمر دون السكر يعزر ولا
~~يؤخر التعزير حتى يزول السكر . PageV02P388 ( مسألة ) : ولو وجد يحمل آنية
~~فيها خمر يعزر . PageV02P389 ( مسألة ) : ويضرب المسلم ببيع الخمر ضربا
~~وجيعا بخلاف الذمي حتى يتقدم إليه ، فإن باع في المصر بعد التقدم ثم أسلم
~~لم يسقط الضرب ، وهذا دليل على أن التعزير لا يسقط بالتوبة .
# ( فرع ) : وينزع ثوب الشارب عند الضرب ، ويفرق على أعضائه كما يأتي في
~~فصل الزنا إن شاء الله - تعالى - ، وضرب الشارب أشد من ضرب القاذف ؛ لأن
~~سببه ثابت بيقين ، وسبب حد القذف متردد . PageV02P390 ( فصل ) : وأما
~~الحشيشة ففيها الأدب بقدر اجتهاد الحاكم ؛ لأنها تغطي العقل ، بخلاف
~~العقاقير الهندية فإن أكلت لتغطية العقل امتنع أكلها حينئذ . PageV02P391 (
~~فرع ) : والظاهر جواز ما سقي من المرقد لقطع عضو ونحوه ؛ لأن ضرر المرقد
~~مأمون ، وضرر العضو غير مأمون . PageV02P392 ( فصل ) : السارق كل بالغ عاقل
~~لا شبهة له في المال ، وإذا كان في جماعة السراق صبي أو مجنون درئ الحد
~~عنهم في قول أبي حنيفة وزفر .
# وقال أبو يوسف : إذا كان الصبي والمجنون وليا إخراج المتاع درئ عنهم ،
~~وإن كان الذي ولي سواهما قطعوا إلا الصبي والمجنون PageV02P393 وعن أبي
~~حنيفة في رجلين أقرا بسرقة ثوب يساوي مائة ثم قال أحدهما : الثوب ثوبنا لم
~~نسرقه درئ عنهما القطع .
# ولو قال أحدهما سرقنا هذا الثوب من فلان وكذبه الآخر قطع المقر وحده في
~~قول أبي حنيفة ، وقال أبو يوسف : لا يقطع واحد منهما . PageV02P394 ولو
~~شارك صبي أو ذو رحم محرم من المسروق منه ، أو كان شريكا للمسروق منه في
~~المتاع فلا قطع على واحد منهما في قول أبي حنيفة ، وقال أبو يوسف : يجب على
~~شريك الصبي والمحرم ، ولا يجب إذا كان أحدهما شريكا للمسروق منه ، وعلى هذا
~~الاختلاف إذا كان في قطاع الطريق صبي أو مجنون أو أخرس . PageV02P395 ( فصل ms311
~~) : لا خلاف في أن النصاب في باب السرقة شرط لوجوب القطع وهو مقدر بعشرة
~~دراهم ، وقدره الشافعي ومالك بربع دينار ، وذكر أبو الحسن أنه يعتبر عشرة
~~دراهم مضروبة حتى لو كانت تبرا لا تبلغ قيمتها عشرة دراهم مضروبة لم يقطع ،
~~وهو رواية عن أبي يوسف ومحمد .
# وروي عن أبي حنيفة : إذا سرق عشرة دراهم مضروبة فيما بين الناس قطع ،
~~وهذا يدل على أن غير المضروب إذا كان جاريا ، وإذا كانت قيمة المسروق كاملة
~~وقت السرقة ثم انتقصت فإن كان النقصان في عينها لم يسقط القطع ، وإن كان من
~~طريق السعر سقط .
# وعن محمد أنه لا يسقط وهو قول الشافعي . PageV02P396 ولو سرق في بلد ووجد
~~في بلد آخر ، والقيمة فيه أنقص لم يقطع حتى تكون القيمة في البلدين عشرة .
# انظر الإيضاح . PageV02P397 ( فصل ) : ولا خلاف أن الحرز معتبر وذلك بأحد
~~أمرين : إما بما يعد للإحراز كالدور والدكاكين وما أشبه ذلك ، وإما أن يصير
~~محرزا بالحافظ ، فإن من جلس في الطريق أو في المسجد وعنده متاعه فهو محرز
~~به ، وما كان حرزا لنوع فهو حرز لسائر الأنواع ، حتى قيل شريحة البقال حرز
~~للجوهر ، وسواء سرق من ذلك وهو مفتوح الباب أو لا باب له إذا حجز البناء ،
~~والمكان الذي لم يوضع للحرز يعتبر فيه الحافظ وسواء كان الحافظ نائما في
~~ذلك المكان أو مستيقظا ، وما كان محرزا بالأبنية فأذن له في دخوله فسرق هذا
~~المأذون له في الدخول لم يقطع ولم يكن حرزا في حقه ، وإن كان ثمة حافظ أو
~~كان صاحب المنزل نائما عليه . PageV02P398 ( فصل ) : في عقوبة السرقة وهو
~~القطع وذلك إلى الإمام ، ومحله قطع اليد اليمنى من مفصل الزند وإبهام
~~اليمنى بشرائط ، وهي أن تكون اليسرى صحيحة والرجل اليمنى صحيحة ، فإن كانت
~~اليسرى مقطوعة أو شلاء أو مقطوعة الإبهام أو ثلاث أصابع سوى الإبهام لم
~~تقطع اليمنى ؛ لأن القطع يكون إهلاكا من وجه .
# وذكر في الجامع الصغير : إذا سرق وإبهام يده اليسرى مقطوعة أو اثنتان سوى
~~الإبهام لم تقطع اليمنى ، وإن ms312 كانت واحدة سوى الإبهام تقطع ، ولا قطع في
~~اليد اليسرى على كل حال ولا في الرجل اليمنى ، وإنما تقطع اليمنى في المرة
~~الأولى والرجل اليسرى في الكرة الثانية ، ثم يعزر بعد ذلك ويحبس .
# وقال الشافعي ومالك : تقطع يده اليسرى في الكرة الثالثة ورجله اليمنى في
~~المرة الرابعة ، فإن سرق بعد ذلك حبس .
# وقال أبو مصعب : يقتل .
# والقطع لوجوبه شروط بعضها في السارق وقد تقدم بعضها .
# وبالجملة فهو أن يكون بالغا ؛ لأن القطع عقوبة ، وأنه يستدعي سابقة جناية
~~، والفعل لا يقع جناية من الصبي والمجنون ، وأن لا يكون بينه وبين المسروق
~~منه قرابة ولادة أو قرابة ذي رحم محرم ولا زوجية .
# وبعضها في المسروق ، وهو كونه نصابا بالإجماع . PageV02P399 ( فصل ) : ما
~~أوجب القطع فإن السارق لا يضمن إذا قطع ، ولا يجتمع القطع والضمان .
# وقال الشافعي : يقطع ويضمن ما استهلك ، ولو كانت العين قائمة ردت إلى
~~المالك .
# ولو سقط القطع بشبهة معترضة نحو أن ملك بعض المسروق ضمن ، ولو باع السارق
~~العين من غيره أو وهب ردت على صاحبها والتمليك باطل ، فإن هلكت في يد
~~المشتري وقد كان البيع قبل القطع أو بعده فلا ضمان على السارق ولا على
~~القابض .
# هكذا روي عن أبي يوسف .
# ولو غصب إنسان من السارق فهلك في يد الغاصب بعد القطع ولا ضمان على
~~السارق ولا على الغاصب .
# قال القدوري : والأولى أن يقال بأن الغاصب يضمن ، ولو استهلك السارق
~~المتاع بعد القطع لم يكن عليه ضمان في المشهور من الرواية .
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يضمن إذا استهلك ، ولو هلك أو سرق لم يضمن .
# ولو وجده المالك في يد المشتري من السارق كان له أن يأخذ ويرجع المأخوذ
~~منه على السارق بالثمن الذي دفع إليه ، وكذلك لو كان المشتري أو الموهوب له
~~استهلك كان للمالك أن يضمنه القيمة ويرجع المشتري على السارق بالثمن دون
~~القيمة .
# انظر الإيضاح . PageV02P400 ( فصل ) : الحد الواجب بالزنا نوعان : رجم
~~وجلد ، والجمع بينهما غير مشروع .
# فأما البكر فحده الجلد ، والتغريب ليس بحد ولكن الإمام ms313 لو فعل ذلك -
~~سياسة - جاز .
# وقال الشافعي : يجمع بين الجلد والتغريب سنة ، والرجم يجب على المحصن ،
~~والإحصان عبارة عن البلوغ والعقل والحرية والدخول في النكاح الصحيح في
~~الفرج على وجه يوجب الغسل من غير إنزال والإسلام .
# وقال الشافعي : الإسلام ليس بشرط ، وهو أحد قولي أبي يوسف ، وإحصان كل
~~واحد من الزوج شرط ليصير به الآخر محصنا .
# وقال أبو يوسف : إسلام المرأة ليس بشرط . PageV02P401 ( فصل ) : إذا ثبت
~~إحصان الزاني بالإقرار أو بالبينة فهو سواء ويرجم ، وكذلك لو شهد الشهود
~~أنه جامعها أو باضعها ولم يشهدوا أنه دخل بها صار محصنا ، كما لو شهدوا أنه
~~جامعها في قول أبي حنيفة وأبي يوسف .
# وقال محمد : لا يكتفى بقولهم دخل بها . PageV02P402 ( فصل ) : في صفة
~~الزنا الزنا علم على الفعل المحظور ، والحد يسقط بالشبهة .
# والشبهة على ضروب : شبهة في العقد ؛ فالعقد إذا وجد حلالا كان أو حراما
~~متفقا على تحريمه أو مختلفا فيه علم الواطئ أنه محرم أو جهل لم يجب الحد في
~~قول أبي حنيفة .
# وقالا والشافعي : إذا تزوج نكاحا مجمعا على تحريمه كنكاح المحارم
~~والخامسة وأخت المرأة فليس ذلك بشبهة ، ويجب الحد على الواطئ إذا علم
~~بالتحريم ، وإن كان لا يعلم فلا حد عليه .
# ( فصل ) : الشبهة في الفعل في سبعة مواطن : جارية الأب ، وجارية الأم ،
~~والمطلقة ثلاثا ما دامت في العدة ، وأم الولد ما دامت معتدة منه ، وجارية
~~المنكوحة ، والعبد إذا وطئ جارية مولاه ، والجارية المرهونة يطؤها المرتهن
~~في رواية كتاب الرهن .
# وذكر في كتاب الحدود أنه يحد المرتهن ولا يعتبر ظنه .
# وفي هذه المواضع إذا ادعى فقال : ظننت أنها تحل لي لم يجب الحد ولا يثبت
~~نسب الولد ، وإن لم يدع الظن وجب الحد ، وإن ادعاه أحدهما أو لم يدعه الآخر
~~فلا حد حتى يقرا جميعا بأنهما علما بالحرمة . PageV02P403 ( فصل ) :
~~والإقرار بالزنا لا يتعلق به الحد حتى يقر أربع مرات في أربع مجالس مختلفة
~~من مجالس المقر دون مجلس القاضي .
# وقال شارحنا : يقام بإقراره مرة .
# وأما الشهادة على الزنا فلا يقبل أقل ms314 من أربعة ، وقد تقدم . PageV02P404
~~( فصل ) : كيف يقام الحد وإذا حكم بالرجم أمر الشهود أن يبدءوا بالرجم ثم
~~الإمام ثم الناس ، ولا يربط المرجوم ولا يمسك ولا يحفر له إذا كان رجلا
~~ولكنه يقام قائما وينصب للناس ويرجم .
# وإن كانت امرأة ، فإن شاء حفر لها ، وإن شاء لم يحفر ، ولا بأس لكل من
~~رمى أن يتعمد مقتله إلا إذا كان ذا رحم محرم من المرجوم فإنه لا يستحب له
~~أن يتعمد مقتله .
# ويجرد في التعزير وحد الزنا ، وكذا في حد الشرب في الرواية المشهورة .
# وعن محمد : أنه لا يجرد في الشرب ، وأما حد القذف فلا يجرد فيه ، ولكن
~~ينزع عنه الحشو والفرو .
# وأما المرأة فلا ينزع عنها ثيابها في سائر الحدود إلا الحشو والفرو .
# وقال أبو حنيفة : الحد في الأعضاء كلها ما خلا الفرج والوجه والرأس .
# وقال أبو يوسف : يتقي الصدر والبطن ويضرب الرأس سوطا أو سوطين ويفرق على
~~الكتفين والذراعين والعضدين والساقين والقدمين .
# وأما في التعزير فلا يفرق على الأعضاء .
# ( فصل ) : وينبغي للقاضي إذا ضرب الناس في الحدود كلها أن يضرب الرجال
~~قياما ويأمر الجلاد أن لا يرفع يده بالسوط جدا ، ولا يخففها جدا ولكن وسطا
~~من ذلك .
# وضرب الشاب والشيخ في الحدود كلها سواء في الإيجاع ، وإذا اقتص للناس في
~~جراحاتهم دعا بطبيب رفيق يقتص لهم ، وأجرته على المقتص له .
# ويستحب للسلطان أن يختار رجلا عدلا لإقامة الحدود على أهلها عارفا بوجوه
~~ذلك لما له في ذلك من الحق ، فقد كان علي بن أبي طالب رضي الله عنه يقيم
~~الحد لأبي بكر PageV02P405 وعمر في خلافتهما ، ولا تقام الحدود إلا بالسوط
~~ولا تكون بالدرة .
# وقال بعضهم : وإنما كانت درة عمر للأدب ، فإذا حضرت الحدود قرب السوط ،
~~ولا يعاد الحد بالسوط إذا أقيم بالدرة ، فقد يكون من الدرة ما هو أوجع من
~~كثير من السياط ، فلا يجمع عليه حدان إلا أن تكون الدرة لطيفة لا تؤلم ولا
~~توجع فيعاد الحد بالسوط ، ولا يعتمد بضربة مكان ضربة قبلها ، بل يفرق عليه
~~الضرب ms315 ؛ إذ فيه راحة له ، ولا يشطط بالأيدي والأرجل ولا يمد بحال ، ولا
~~تربط يداه بل تترك له يدفع بها عن نفسه .
# هذا في الحدود .
# وأما العقوبات والتعزيرات فما عظم منها فهو كما تقدم في الحدود ، وما خف
~~منها عوقب صاحبه على شأنه ، وربما كان بحبس دون ضرب ، وسيأتي ذكره إن شاء
~~الله - تعالى - .
# ويكون السوط الذي يجلد به متوسطا لا جديدا ولا خلقا ، ويكون قد قطعت
~~ثمرته وثمرة السوط عقدة طرفه ، كذا قال الجوهري . PageV02P406 ( فصل ) : عن
~~أبي يوسف فيمن قال لغيره في رضا أو غضب : لست لأبيك فهذا قذف .
# ( مسألة ) : ولو قال ليس هذا أباك ، فإن قال في رضا أو على وجه الاستفهام
~~فليس بقاذف ، ولو قال في غضب أو على وجه التعزير فهو قذف .
# ( مسألة ) : ولو قال : لست لأبيك فليس بقذف بالزنا ؛ لأن معناه لم تلدك
~~أمك ، وإنما الزانية هي التي تلد من الزنا لا التي لا تلد ، بخلاف نفيه من
~~الأب ؛ لأنه قطع نسبه ونفاه ، وإنما ينتفي بزنا الأم فكان قذفا .
~~PageV02P407 ( مسألة ) : ولو قال : يا ابن الزانيين ، وأمه التي ولدته
~~مسلمة فعليه الحد ، وإن كانت كافرة فلا حد عليه ولا يبالي بحال الجدة ؛ لأن
~~الأمية حقيقة للولادة ، والجدة تسمى بها مجازا . PageV02P408 ( فرع ) : ولو
~~قال : يا ابن مائة زانية فإنه يعتبر حال الأم لذلك ؛ لأن معناه زنت مائة
~~مرة . PageV02P409 ( فرع ) : لو قال : أنت ابن فلان لرجل أجنبي في حال
~~الغضب فهو قاذف للأجنبي ولأم ذلك الذي خاطب ؛ لأن حقيقته لنفي النسب لكن
~~يستعمل للتشبيه به في أخلاقه فتحكم الحالة ، فإن كان في غضب يجعل قذفا لهما
~~؛ لأن الحالة تدل عليه ، وإن كان في رضا يحمل على التشبيه بدلالة حاله ،
~~كذا في شرح التجريد . PageV02P410 ( فرع ) : ولو قال : لست لآدم أو لإنسان
~~أو لرجل لم يكن قاذفا ؛ لأنه ليس فيه معنى نسبة الأم إلى الزنا فلم يكن
~~قذفا . PageV02P411 ولو قال : يا ابن الزنا فهو قاذف . PageV02P412 ولو قال
~~لرجل : يا مقبوح فإنه يعزر ، ولا يجب الحد في قول أبي يوسف ومحمد حتى ms316 يضيف
~~الفعل إلى السبيل ، وعلى قول أبي حنيفة : لا يكون قذفا بحال وعليه التعزير
~~؛ لأن اللواطة عنده وعندهما بمعنى الزنا . PageV02P413 ( مسألة ) : ولو قال
~~: يا ابن القحبة يعزر ؛ لأن القحبة اسم للمتعرضة للزنا دون الزانية .
~~PageV02P414 ( فصل ) : ولو شهد رجلان على رجل بالقذف واختلفا في المكان
~~الذي قذفه فيه أو في الوقت الذي قذفه فيه وجب الحد عند أبي حنيفة ، وقالا :
~~لا يجب الحد .
# ولو شهد أحدهما أنه قذفه يوم الخميس وشهد الآخر أنه قذفه يوم الجمعة فلا
~~حد عليه في قولهم . PageV02P415 وعن محمد : إذا شهد الشهود فقالوا رأيناه
~~يزني فيما دون الفرج قال لا يحد ولا يحدون .
# ولو قالوا : رأيناه يزني ثم قالوا بعد قطع الكلام زنى فيما دون الفرج
~~ضربوا الحد .
# انظر الإيضاح . PageV02P416 مسألة ) : لو صدق المقذوف القاذف في قذفه أو
~~شهد عليه الشهود بذلك جازت الشهادة ولا حد على القاذف . PageV02P417 (
~~مسألة ) : ولا تجوز الشهادة على القذف إلا بشهادة رجلين ، ولا تقبل فيه
~~شهادة النساء مع الرجال والشهادة على الشهادة وكتاب القاضي إلى القاضي .
# ( مسألة ) : وإذا ادعى القاذف أن المقذوف صدقه جازت على ذلك شهادة رجل
~~وامرأتين والشهادة على الشهادة وكتاب القاضي إلى القاضي . PageV02P418 (
~~فرع ) : ولو ادعى المقذوف أن له بينة حاضرة في المصر على قذفه فإن أبا
~~حنيفة رضي الله عنه قال : أحبس المدعى عليه لقيام الحاكم من مجلسه ، يريد
~~بذلك الملازمة ولا يأخذ منه كفيلا بنفسه وقال أبو يوسف يأخذ الكفيل .
~~PageV02P419 ( فرع ) : لو أقام المدعي شاهدا واحدا عدلا أو شاهدين لا
~~يعرفهما القاضي قال أبو حنيفة : يحبسه ، وقال أبو يوسف : لا يحبسه بقول
~~الواحد العدل ؛ لأن قول الواحد لا يصلح حجة لإثبات الحق ، بخلاف الشاهدين
~~فإن قولهما يصلح حجة في ذلك .
# وأبو حنيفة يقول : الحجة توجد بالعدد ويعمل بها عند العدالة ، وإذا وجد
~~الواحد عدلا وجد الوصف والعمل للشهادة فأورث التهمة ، والحبس شرع عند
~~التهمة انظر شرح التجريد . PageV02P420 ( مسألة ) : ولو أقام بينة واحدة
~~وادعى أن له بينة أخرى خارج المصر لا يحبس ، وكذا إذا ادعى أن شهوده غيب ms317
~~وطلب التأجيل من القاضي لم يؤجله ، وكذا إذا ادعى أن شهوده حضور في المصر
~~أجل ما بينه وبين قيام القاضي فيلزمه ويقول : ابعث إلى شهودك وأحضرهم .
# وقال أبو يوسف ومحمد : يؤجل يومين أو ثلاثة ويؤخذ منه الكفيل .
# وأبو حنيفة يقول : إن التكفيل استيثاق ، وإنه لا يلائم الحدود ، والتأجيل
~~أكثر من مجلس القاضي منع عن استيفاء الحق بلا حجة فلا يجوز . PageV02P421 (
~~فرع ) : روي عن محمد : أنه إذا ادعى أن له بينة حاضرة ولم يجد أحدا يبعث به
~~إلى الشهود فإن القاضي يبعث معه من صاحب الشرط من يحفظونه ولا يترك حتى يفر
~~، فإن لم يجد ضرب الحد فإن أقام بينة بعد ذلك على صدق قذفه أطلقت شهادته
~~وأجزتها ؛ لأنه ظهر بالبينة أن المقذوف لم يكن محصنا ، وكلامه لم يكن قذفا
~~، وأنه جلد خطأ ، والله أعلم . PageV02P422 ( فصل ) : فيمن له المطالبة
~~بالحد حد القذف لا يورث ويبطل بموت المقذوف ؛ لأن المغلب فيه حق الله -
~~تعالى - والإرث لا يجوز في حقوقه ، ولو قذفه بعد الموت فلولده أن يأخذه
~~بالحد ، ولابن الابن وبنت الابن ، ولا يأخذ الحد للميت إلا والد أو ولد ،
~~ولا يأخذ ذلك أخ ولا عم ولا مولى ؛ لأن القذف يتناول الولد باعتبار الإيجاد
~~الثابت بالجزئية ولا جزئية بينه وبين غيره .
# وقال أبو حنيفة : يستوي في ذلك ولد الابن وولد البنت .
# وقال محمد : يأخذ الحد من يرث ومن لا يرث ، يريد به ولد الابن دون ولد
~~البنت ؛ لأن الإرث بالآباء دون الأمهات ، ويجوز للأبعد من الولد أن يطالب
~~بالحد مع بقاء الأقرب ، فيكون لابن الابن أن يطالب مع بقاء الابن خلافا
~~لزفر .
# ( مسألة ) : وليس للولد أن يطالب أباه أو جده وإن علا بحد القذف ، ولا
~~جدته ؛ لأن الحد عقوبة وليس للولد ولاية عقوبة بجنايته عليه كالقصاص .
# ( مسألة ) : يستحسن من الحاكم إذا رفعه إليه قبل أن يثبت أن يقول للمدعي
~~: أعرض عن هذا . PageV02P423 ( فصل ) : صفة المحارب وهو الخارج عن طاعة
~~الإمام إذا كان به منعة وكل من خرج في غير مصر بسلاح أو خشب ms318 فامتنع وقدر أن
~~يدفع عن نفسه فقد حارب ، ومن فعل ذلك في المصر فليس ذلك بمحارب ولا يقام
~~عليه الحد في قول أبي حنيفة ومحمد .
# وقال أبو يوسف : يقام عليه ؛ .
# لأن هذه جناية فلا تختلف باختلاف الأمكنة ، فكذا حكمها .
# قلنا : إن الحكم يتعلق بقطع الطريق لا بجناية مطلقة ، وإنه لا يتحقق في
~~المصر ولا قريبا منه ؛ لأنه تفويت أمن على وجه يقطع الطريق به وأنه يتحقق
~~خارج المصر ؛ لأنه لا يلحقه الغوث .
# وقال أبو حنيفة : قطع الطريق بين الكوفة والحيرة لا يقام عليه الحد ،
~~وهذا كان في زمانه ، وأما الآن فصار بمنزلة البرية يلحقه الغوث فيتعلق به
~~الحد ، وإنما سمي محاربا ؛ لأن المال محفوظ في الصحراء بحفظ الله ،
~~والمتعرض له متصور بصورة المحارب لله ورسوله ، وسواء في ذلك من باشر القتل
~~وأخذ المال ومن لم يباشر ؛ لأن قطع الطريق مضاف إلى الكل ؛ لأن الذي لم
~~يباشر معين للمباشر ومحقق معنى فعله بترصده للدفع عنه والإرهاب فصار كالرد
~~في باب الغنيمة . PageV02P424 ( فصل ) : في عقوبة قطاع الطريق نزل قوله
~~تعالى - : { إنما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله } الآية ، في قطاع الطريق
~~.
# قال أصحابنا : الأحكام المذكورة في الآية على الترتيب ، فمن أخاف السبيل
~~ولم يقتل ولم يأخذ مالا نفي ، ومن أخذ مالا قطعت يده اليمنى ورجله اليسرى ،
~~ومن قتل ولم يأخذ مالا قتل ، ومن قتل وأخذ المال فالإمام فيه مخير فإن شاء
~~قطع يده ورجله وصلبه وإن شاء قتله ولم يقطع وروي عن أبي يوسف أنه قال : لا
~~أعفيه من الصلب .
# وقال محمد : يقتل ولا يصلب ؛ لأن القطع من الصلب عقوبتان ، كل مقيدة
~~بحالة فلا يجمع بينهما .
# وذكر أبو الحسن عن أبي يوسف أنه يصلب بعد القتل ، ويصلبه الإمام ثلاثة
~~أيام ثم يخلي بينه وبين أهله .
# وأما النفي المذكور في الآية وهو أن يأخذه ويحبسه حتى يحدث توبة ، فإن
~~تاب قبل الأخذ وثبوت اليد ؛ سقط الحد وإن تاب بعد ذلك لم يسقط .
~~PageV02P425 ( فصل ) : إذا سقط الحد دفع من قتل منهم بحديدة إلى الأولياء
~~فيقتلون ms319 أو يعفون ؛ لأنه وإن خرج الفعل من أن يكون قطعا للطريق لكن لم يخرج
~~عن كونه قتلا فيترتب عليه حكمه ، وحكم القتل العمد ما ذكرناه .
# ( فرع ) : وإن كان القتل بعصا أو حجر فعلى عاقلته الدية ، وكذا إذا تاب
~~المحاربون قبل القدرة عليهم فالحكم في القصاص وضمان الأموال نحو ما لو
~~أخذوا من غير قطع الطريق ، وكذا إذا أخذوا قبل التوبة ولم يكونوا أخذوا
~~مالا ولا قتلوا ولكن أصابوا جراحات وجب عليهم القصاص فيما يستطاع ، ويضمنون
~~ما لا يستطاع ويستودعون الحبس حتى يتوبوا . PageV02P426 ( فصل ) : في
~~السيرة في البغاة قال أبو حنيفة : إذا وقعت الفتنة بين المسلمين ينبغي أن
~~يلزم بيته ولا يخرج إلى الفتنة فإن دعاه الإمام وعنده غنى وقدرة لم يسعه
~~التخلف ؛ لأن طاعة الإمام فرض حالة القدرة ، وينبغي للإمام إذا بلغه أن
~~الخوارج يتأهبون للقتال أن يأخذهم ويحبسهم حتى يقلعوا عن ذلك ؛ لأن دفع
~~الشر قبل وقوعه أسهل من الدفع بعد وقوعه ، وإن لم يعلم بهم الإمام حتى
~~تعسكروا وتأهبوا للقتال بعث إليهم من يدعوهم إلى العدل رجاء أن يعودوا إليه
~~، وقد بعث علي كرم الله وجهه إلى أهل حروراء يدعوهم إلى العدل ، فإن أبوا
~~قاتلهم وهزمهم ، فإن هزمهم ولهم فئة يلجئون إليها فينبغي للإمام العدل أن
~~يتبع مدبرهم ويجهز على جريحهم ويقتل أسيرهم وإن شاء حبسه ؛ لأنه لو خلاهم
~~يعودون حربا علينا ، وإن لم يكن لهم فئة لم يفعل شيئا من ذلك . PageV02P427
~~( مسألة ) : ما ظفر أهل العدل من كراع أهل البغي وسلاحهم فلا بأس أن
~~يستعينوا به على قتالهم ، ويجوز للإمام أن يأخذ أسلحة أهل العدل إذا احتاج
~~إليه . PageV02P428 ( مسألة ) : ما أصاب الإمام من الخوارج حبس عنهم ، فإذا
~~زال بغيهم رد عليهم ما أصاب الخوارج من أهل العدل من دم أو جراحة أو مال
~~استهلكه فذلك موضوع ، وما فعلوه قبل التحيز والخروج يؤخذون به ، وكذلك ما
~~فعلوه بعد تفرق جمعهم . PageV02P429 ( فصل ) : في الردة نعوذ بالله منها ،
~~ونسأل الله حسن الخاتمة ، وهي الكفر بعد الإسلام ، ويكون بصريح وبلفظ
~~يقتضيه ms320 وبفعل يتضمنه ، فالصريح واضح كقوله : أشرك بالله أو أكفر بمحمد صلى
~~الله عليه وسلم ، واللفظ الذي يقتضيه مثل أن ينسب التأثير إلى النجوم ومثل
~~الخطيب يرى كافرا يريد أن ينطق بكلمة الإسلام فيقول له : اصبر حتى أفرغ من
~~خطبتي فإنه يحكم بكفر الخطيب ؛ لأنه يقتضي أنه أراد بقاء الكفر ، وهذا
~~رأيته نصا لأهل المذهب ، ولكن غاب عني موضعه .
# ووقعت مسألة في أيام شهاب الدين القرافي بمصر ، وكان أهل العلم - إذ ذاك
~~- متوافرين ، وهي أن رجلا قال لآخر : أمات الله البعيد كافرا ، فأفتى شرف
~~الدين الكركي بكفره ، قال : ؛ لأنه أراد أن يكفر بالله .
# وأفتى القرافي بعدم كفره ، واحتج بأن إرادة الكفر لم تكن مقصودة له ،
~~وإنما أراد التغليظ في الشتم وإرادة التكفر شيء يئول إليه الأمر ، وما قاله
~~القرافي هو مذهب أبي يوسف حيث قال : لو قال لآخر : قبض الله روحك على الكفر
~~إنه لا يكفر ، وتمام ذلك انظره في الخلاصة في الجنس الخامس من كتاب ألفاظ
~~الكفر .
# واللفظ الذي يقتضي الكفر كجحده لما علم من الشريعة ضرورة كالصلاة والصيام
~~.
# انظر القنية ، وما حكي فيها عن نظم الزندوستي وأما الفعل الذي يتضمن
~~الكفر فمثل التردد في الكنائس والتزام الزنار في الأعياد .
# انظر الخلاصة .
# وكتلطيخ الركن الأسود بالنجاسات وإلقاء المصحف في القاذورات ، وكذا لو
~~وضع رجله عليه PageV02P430 استخفافا .
# من القنية .
# وهذه الأفعال دالة على الكفر لا أنها كفر لما قام من الأدلة على بطلان
~~التكفير بالذنوب . PageV02P431 ( مسألة ) : عن أبي يوسف : أنه إذا طلب
~~الإمهال أجل ثلاثا ، وتوبته أن يأتي بكلمة الشهادتين ويتبرأ من الدين الذي
~~انتقل إليه ، فإن تاب المرتد ثم رجع فارتد ثم رجع كان حكمه في الدفعة
~~الثانية كالدفعة الأولى ، وكذلك الدفعة الثالثة والرابعة ، وفي المرة
~~الرابعة إذا تاب يضربه ويخلي سبيله .
# وقيل : يحبس حتى يرى عليه خشوع التوبة والإخلاص . PageV02P432 ( مسألة )
~~: وأما المرتدة فلا يجب قتلها ولكنها تحبس وتجبر على الإسلام .
# قال الحسن : وإجبارها على الإسلام أن تحبس ثم يخرجها في كل يوم فيعرض
~~عليها الإسلام ، فإن أبت ضربها أسواطا ms321 ثم يحبسها ، هكذا يفعل أبدا .
~~PageV02P433 ( مسألة ) : قالت في الغضب أنا يهودية أو كافرة حرمت على الزوج
~~.
# من القنية ، والله أعلم . PageV02P434 فصل ) : فيمن سب الله - تعالى - أو
~~الملائكة والأنبياء أو أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم وقد استوفى القاضي
~~عياض في كتابه المسمى بالشفاء الكلام في هذا وما أشبهه ولم يترك لغيره
~~مقالا .
# وقال - رحمه الله - : لا خلاف أن ساب الله - تعالى - من المسلمين كافر
~~حلال الدم ، واختلف أهل العلم في استتابته .
# ( فصل ) : ومن سب ملكا من الملائكة قتل .
# ووقع في الخلاصة : لو قال : لقاؤك علي كلقاء ملك الموت قال الحاكم عبد
~~الرحمن : إن كان قاله لكراهة الموت لا يكفر ، ولو قاله لعداوة ملك الموت
~~يكفر .
# ( فصل ) : وكذلك الحكم في سب الأنبياء عليهم الصلاة والسلام .
# قال القاضي عياض في الشفاء : من سب النبي عليه الصلاة والسلام أو عابه أو
~~ألحق به نقصا في نسبه أو نفسه أو دينه أو خصلة من خصاله أو عرض به أو شبهه
~~بشيء على طريق السب والازدراء عليه أو النقص لشأنه أو الغض منه والعيب له
~~فهو ساب تلويحا كان أو تصريحا ، وكذلك من لعنه أو دعا عليه أو تمنى مضرة له
~~أو نسب إليه ما لا يليق بمنصبه على طريق الذم أو عبث في جهته العزيزة بسخف
~~من الكلام أو بشيء مما جرى من البلاء والمحنة عليه أو عصمته بشيء من
~~العوارض البشرية الجائزة والمعهودة لديه - قتل .
# قال : هذا كله إجماع من العلماء وأئمة الفتوى من لدن الصحابة رضوان الله
~~عليهم إلى هلم جرا . PageV02P435 ( مسألة ) : لو شهد شاهدان أحدهما عدل أن
~~رجلا سب النبي عليه الصلاة والسلام فإنه يلزمه الأدب الوجيع والتنكيل ،
~~ويطال سجنه حتى تظهر توبته . PageV02P436 ( فصل ) : وسبهم ونقصهم حرام
~~ملعون فاعله ، ومن شتم أحدا من أصحاب النبي عليه الصلاة والسلام أبا بكر أو
~~عمر أو عثمان أو عليا أو معاوية أو عمرو بن العاص فإن قال : كانوا على ضلال
~~وكفر قتل ، وإن شتمهم بغير هذا من مشاتمة الناس نكل نكالا شديدا .
~~PageV02P437 ( مسألة ) : الرافضي ms322 إن كان يسب الشيخين ويلعنهما فهو كافر ،
~~وإن كان يفضل عليا على أبي بكر وعمر رضي الله عنهما لا يكون كافرا ، لكنه
~~مبتدع .
# والمعتزلي مبتدع إلا إذا قال باستحالة الرؤية فحينئذ هو كافر .
# والمشبه مبتدع ، فإن أراد باليد الجارحة فهو كافر .
# والمبتدع : صاحب البدعة الكبيرة .
# وفي المنتقى : سئل أبو حنيفة عن مذهب أهل السنة والجماعة فقال : أن تفضل
~~الشيخين وتحب الحسنين وترى المسح على الخفين وتصلي خلف كل بر وفاجر ، والله
~~الهادي .
# من الخلاصة .
# وروى مالك : من سب أبا بكر جلد ، ومن سب عائشة رضي الله عنها قتل ، فقيل
~~له : لم ؟ فقال : من رماها فقد خالف القرآن .
# ( فصل ) : ومن سب غير عائشة من أزواج النبي صلى الله عليه وسلم ففيها
~~خلاف بين أهل العلم : أحدها أن يقتل ؛ لأنه سب النبي عليه الصلاة والسلام
~~بسب حليلته ، والآخر أنها كسائر الصحابة يجلد جلد المفتري PageV02P438 (
~~فصل ) : ومن انتسب إلى آل النبي صلى الله عليه وسلم يضرب ضربا وجيعا ويشهر
~~ويحبس طويلا حتى تظهر توبته ؛ لأنه استخفاف بحق الرسول عليه الصلاة والسلام
~~. PageV02P439 ( فصل ) : ومن استخف بالقرآن أو بشيء منه أو جحده أو حرفا
~~منه أو كذب بشيء منه أو أثبت ما نفاه أو نفى ما أثبته على علم منه بذلك ،
~~أو شك في شيء من ذلك فهو كافر عند أهل العلم بالإجماع .
# وكذا من غير شيئا منه أو زاد فيه كفعل الباطنية والإسماعيلية أو زعم أنه
~~ليس بحجة للنبي عليه الصلاة والسلام أو ليس فيه حجة ولا معجزة كقول هشام
~~القرظي ومعمر الضمري إنه لا يدل على الله ولا حجة فيه لرسول الله ، ولا يدل
~~على ثواب ولا عقاب ولا حكم فلا محالة في كفرهما بهذا القول .
# وكذا نكفرهما بإنكارهما أن يكون في سائر معجزات النبي حجة له ، أو في خلق
~~السموات والأرض دليل على الله سبحانه لمخالفتهما الإجماع والنقل المتواتر
~~عن النبي عليه الصلاة والسلام باحتجاجه بهذا كله وتصريح القرآن به .
~~PageV02P440 ( فصل ) : وقد تقدم أن من سب نبيا أو ملكا من الملائكة فإن ms323
~~سبيله سبيل من سب النبي عليه الصلاة والسلام .
# قال صاحب الشفاء : وهذا فيمن حققنا كونه من الملائكة والأنبياء كجبريل
~~وميكائيل وخزنة الجنة وخزنة النار - أعاذنا الله منها - والزبانية وحملة
~~العرش ، وكعزرائيل وإسرافيل ورضوان والحفظة ومنكر ونكير من الملائكة المتفق
~~على قبول الخبر الوارد بذكرهم ، فأما من لم تثبت الأخبار بتعيينه من
~~الملائكة والرسل كهاروت وماروت من الملائكة والخضر ولقمان وذي القرنين
~~ومريم وآسية وخالد بن سنان - المذكور أنه نبي أهل الرس - وزرادشت الذي تدعي
~~المجوس ويذكر المؤرخون نبوته فليس الحكم في سابهم والكافر بهم كالحكم فيمن
~~قدمناه إذا لم تثبت لهم تلك الحرمة ، ولكن يزجر من نقصهم وآذاهم ويؤدب بحال
~~المقول فيهم لا سيما من عرفت صديقيته وفضله منهم كمريم وإن لم تثبت نبوتها
~~.
# وأما إنكار نبوتهم أو كون الآخر من الملائكة ؛ فإن كان المتكلم في ذلك من
~~أهل العلم فلا حرج ؛ لاختلاف العلماء في ذلك ، وإن كان من عوام الناس زجر
~~عن الخوض في مثل هذا ، فإن عاد أدب ؛ إذ ليس لهم الكلام في مثل هذا ، وقد
~~ذكره السلف في مثل هذا مما ليس تحته عمل لأهل العلم فكيف بالعامة .
~~PageV02P441 ( فصل ) : في عقوبة الساحر والخناق والزنديق قال في النوازل :
~~الخناق والساحر يقتلان إذا أخذا ؛ لأنهما ساعيان في الأرض بالفساد ، فإن
~~تابا ، إن كان قبل الظفر بهما قبلت توبتهما ، وبعد ما أخذا لا ، ويقتلان
~~كما في قطاع الطريق ، وكذا الزنديق المعروف والداعي إليه : يعني إلى مذهب
~~الإلحاد .
# قال - رحمه الله - : والإباحي على هذا ولا تقبل توبته ، كذا أفتى الشيخ
~~الإمام عز الدين الكندي والخاقان إبراهيم انظر الخلاصة . PageV02P442 ( فصل
~~) : في عقوبة العائن وفي الموطإ وغيره من كتب الحديث { أن سهل بن حنيف
~~اغتسل بالخرار فنزع جبة كانت عليه وعامر بن ربيعة ينظر إليه ، وكان سهل
~~رجلا أبيض حسن الجلد قال : فقال له عامر بن ربيعة : ما رأيت كاليوم ولا جلد
~~عذراء ، فوعك سهل مكانه واشتد وعكه ، فأتي رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فأخبر أن سهلا وعك ، وأنه غير رائح معك ms324 يا رسول الله ، فأتاه رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فأخبره سهل بالذي كان من شأن عامر ، فقال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم : علام يقتل أحدكم أخاه ، ألا بركت ؟ إن العين حق ، توضأ له
~~، فتوضأ له عامر فراح سهل مع رسول الله صلى الله عليه وسلم ليس به بأس } .
# وفي رواية أنه عليه الصلاة والسلام دعا عامرا فتغيظ عليه وقال : علام
~~يقتل أحدكم أخاه ، ألا بركت ؟ اغتسل له ، فغسل عامر وجهه ومرفقيه وركبتيه
~~وأطراف رجليه وداخل إزاره في قدح .
# وروي عن الزهري أنه قال : الغسل الذي أدركنا عليه علماءنا يصفونه أن يؤتى
~~العائن بقدح فيه ماء فيمسك مرتفعا عن الأرض فيدخل فيه كفيه فيتمضمض ثم يمجه
~~في القدح ثم يغسل وجهه في القدح مرة واحدة ، ثم يدخل يده اليسرى فيصب بها
~~على كفه اليمنى ، ثم يدخل يده اليمنى فيصب بها على مرفقه الأيسر ، ثم يدخل
~~يده اليسرى فيصب بها على قدمه اليمنى ، ثم يدخل يده اليمنى فيصب بها على
~~قدمه اليسرى ، كل ذلك في القدح ، ثم يدخل داخلة إزاره في القدح ولا يوضع
~~القدح في الأرض ، ويصب PageV02P443 على رأس المعين من خلفه صبة واحدة .
# وقيل يستغفل ويصب عليه ثم يكفأ القدح على الأرض وراءه .
# وأما داخلة إزاره فهو الطرف المتدلي الذي يفضي من مئزره إلى جلده .
# قال بعض علماء الحديث وغيرهم : فإن امتنع من الوضوء قضي عليه إذا خشي على
~~المعيون الهلاك ، وكان وضوء العائن يبرئ عادة ولم يزل الهلاك عنه إلا بهذا
~~الوضوء ؛ لأنه من باب إحياء النفس كبذل الطعام عند المجاعة .
# وقال بعضهم : يجبر على الوضوء إن امتنع منه ، وإن أباه أمر أن يفعله
~~بالأدب الوجيع حتى يفعله بنفسه ، ولا يفعله غيره به عند امتناعه ، فإن
~~الشفاء منوط بفعله ، كما أن المرض النازل كان بسببه فلا يندفع ما نزل إلا
~~بفعله .
# ( فصل ) : قال بعضهم : وقد ذكر الناس في أمر العين وجوها ، أصحها أن يكون
~~الله - سبحانه وتعالى - قد أجرى العادة عند تعجب الناظر من أمر دون أن ms325 يبرك
~~أن يمرض المتعجب منه أو يتلف أو يتغير ، إلا أن العائن إذا برك وهو أن يقول
~~بارك الله فيك بطل المعنى الذي يخاف من العين ، ولم يكن له تأثير ، فإن لم
~~يبرك وقع ما أجرى الله به العادة عند ذلك ، وقد يتلافى ذلك بعد وقوعه بما
~~أمر به النبي صلى الله عليه وسلم .
# وقال ابن العربي : البارئ سبحانه وتعالى هو الخالق لما في السموات والأرض
~~، فليس فيهما حركة ولا سكنة ولا حكمة ولا لفظة إلا الله سبحانه - وتعالى -
~~خالقها في العبد وهو مقدرها له ، وهو - تعالى - رتب أفعاله ورتب أسبابها
~~ورتب العوائد على أسباب .
# مثال ذلك العين ، PageV02P444 فإن النفس إذا رأت صورة تستحسنها فغلب ذلك
~~عليها واستولى ذلك على القلب فإن لم ينطق بحرف لم يخلق الله شيئا ، وإن
~~نطقت بالاستحسان والتعجب من الجمال فقد أجرى الله - تعالى - في بدن المعين
~~المرض والهلاك على قدر ما يريد الله - تعالى - فلذلك نهى العائن عن القول ،
~~والبارئ - تعالى - وإن كان قد سبق من حكمة الوجود بذلك فقد سبق من حكمته أن
~~العائن إذا برك سقط حكم فعله ولم يظهر له أثر ، والبارئ - سبحانه - يرد
~~قضاءه بقضائه .
# ومن حكمته أنه جعل وضوء العائن يسقط أثر عينه .
# وذلك بخاصة لا يعلمها إلا خالق الخاص والعام .
# وكذلك ما يحدث عند قول الساحر وفعله في جسم المسحور وضعه الله - تعالى -
~~في الأرض بمشيئته وحكمته .
# ومن فصول الشريعة وفضلها وحكمتها البالغة ما وضع الله - تعالى - من الرقى
~~في إذهاب الأمراض من الأبدان بها وإبطال سحر الساحر ورد عين العائن عند
~~الاسترقاء بها ودفع كل ضرر بإذن الله - تعالى - والبارئ - تعالى - هو الذي
~~خلق الشفاء عند الاسترقاء كما خلق الشفاء من الداء عند استعمال الدواء ولا
~~حظ للدواء في ذلك ، ولا يصح في عقل عاقل أن يكون جمادا فاعلا ، وكما أن
~~الله - سبحانه - يصرف الأفعال الغريبة داخل البدن بالأدوية ، كذلك يصرفها
~~خارج البدن بالرقى والتعويذ .
# وقد شاهدنا ذلك ، والمشاهدة أقوى من الدليل النظري . PageV02P445 ( فصل )
~~: والتعزير تأديب استصلاح ms326 وزجره عن ذنوب لم تشرع فيها حدود ولا كفارات
~~والأصل في التعزير ما ثبت في سنن أبي داود أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال : { لا يجلد فوق عشرة أسواط إلا في حد من حدود الله } والأحاديث كثيرة
~~في مثل هذا ، وهذا دليل التعزير بالفعل ، وأما التعزير بالقول فدليله ما
~~ثبت في سنن أبي داود عن أبي هريرة : { أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أتي
~~برجل قد شرب فقال : اضربوه ، فقال أبو هريرة : فمنا الضارب بيده والضارب
~~بنعله والضارب بثوبه .
# وفي رواية بإسناده : ثم قال لأصحابه بكتوه ، فأقبلوا عليه يقولون ما
~~اتقيت الله ، ما خشيت الله ، ما استحيت من رسول الله صلى الله عليه وسلم }
~~" وهذا التبكيت من التعزير بالقول .
# ولما كان الناس لا يرتدعون عن ارتكاب المحرمات والمنهيات إلا بالحدود
~~والعقوبات والزواجر شرع ذلك على طبقات مختلفة فالعقوبة تكون على فعل محرم
~~أو ترك واجب أو سنة أو فعل مكروه ، ومنها ما هو مقدر ، ومنها ما هو غير
~~مقدر .
# وتختلف مقاديرها وأجناسها وصفاتها باختلاف الجرائم وكبرها وصغرها ، وبحسب
~~حال المجرم في نفسه وبحسب حال القائل والمقول فيه والقول ، وهو منقول عن
~~أبي يوسف .
# وقال ابن قيم الجوزية : اتفق العلماء على أن التعزير مشروع في كل معصية
~~ليس فيها حد ، بحسب الجناية في العظم والصغر وحسب الجاني في الشر وعدمه .
~~PageV02P446 ( فصل ) : والتعزير لا يختص بفعل معين ولا قول معين ، فقد عزر
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم بالهجر ، وذلك في حق الثلاثة الذين ذكرهم
~~الله - تعالى - في القرآن العظيم ، فهجروا خمسين يوما لا يكلمهم أحد ،
~~وقصتهم مشهورة في الصحاح .
# وعزر رسول الله صلى الله عليه وسلم بالنفي فأمر بإخراج المخنثين من
~~المدينة ونفاهم .
# وكذلك الصحابة من بعده .
# ونذكر من ذلك بعض ما وردت به السنة مما قال ببعضه أصحابنا ، وبعضه خارج
~~المذهب .
# فمنها : أمر عمر رضي الله عنه بهجر صبيغ الذي كان يسأل عن الذاريات
~~وغيرها ويأمر الناس بالتفقه في المشكلات من القرآن ، فضربه ضربا وجيعا
~~ونفاه إلى ms327 البصرة أو الكوفة ، وأمر بهجره فكان لا يكلمه أحد حتى تاب وكتب
~~عامل البلد إلى عمر بن الخطاب رضي الله عنه يخبره بتوبته فأذن للناس في
~~كلامه .
# ومنها : أن عمر رضي الله عنه حلق رأس نصر بن حجاج ونفاه من المدينة لما
~~شبب النساء به في الأشعار وخشي الفتنة به .
# ومنها : ما فعله عليه الصلاة والسلام بالعرنيين .
# ومنها : أن أبا بكر رضي الله عنه استشار الصحابة في رجل ينكح كما تنكح
~~المرأة فأشاروا بحرقه بالنار ، فكتب أبو بكر بذلك إلى خالد بن الوليد ، ثم
~~حرقهم عبد الله بن الزبير في خلافته ، ثم حرقهم هشام بن عبد الملك .
# انظر الهداية .
# ومنها : أن أبا بكر رضي الله عنه حرق جماعة من أهل الردة .
# ومنها : أمره عليه الصلاة والسلام بكسر دنان الخمر وشق ظروفها .
# ومنها { أمر رسول الله PageV02P447 صلى الله عليه وسلم يوم خيبر بكسر
~~القدور التي طبخ فيها لحم الحمر الأهلية ثم استأذنوه في غسلها فأذن لهم } ،
~~فدل على جواز الأمرين ؛ لأن العقوبة بالكسر لم تكن واجبة .
# ومنها : تحريق عمر المكان الذي يباع فيه الخمر .
# ومنها تحريق عمر قصر سعد بن أبي وقاص لما احتجب فيه عن الرعية وصار يحكم
~~في داره .
# ومنها : مصادرة عمر عماله بأخذ شطر أموالهم فقسمها بينهم وبين المسلمين .
# ومنها : أنه ضرب الذي زور على نقش خاتمه : وأخذ شيئا من بيت المال مائة ،
~~ثم ضربه في اليوم الثاني مائة ، ثم ضربه في اليوم الثالث مائة ، وبه أخذ
~~مالك ؛ لأن مذهبه التعزير يزاد على الحد .
# ومنها : أن عمر رضي الله عنه لما وجد مع السائل من الطعام فوق كفايته وهو
~~يسأل ، أخذ ما معه وأطعمه إبل الصدقة وغير ذلك مما يكثر تعداده .
# وهذه قضايا صحيحة معروفة .
# قال ابن قيم الجوزية : وأكثر هذه المسائل سائغة في مذهب أحمد .
~~PageV02P448 ( مسألة ) : يجوز التعزير بأخذ المال وهو مذهب أبي يوسف وبه
~~قال مالك ، ومن قال : إن العقوبة المالية منسوخة فقد غلط على مذاهب الأئمة
~~نقلا واستدلالا وليس بسهل دعوى نسخها .
# وفعل الخلفاء الراشدين ms328 وأكابر الصحابة لها بعد موته صلى الله عليه وسلم
~~مبطل لدعوى نسخها ، والمدعون للنسخ ليس معهم سنة ولا إجماع يصحح دعواهم إلا
~~أن يقول أحدهم : مذهب أصحابنا لا يجوز ، فمذهب أصحابه عنده عياء على القبول
~~والرد . PageV02P449 ( فصل ) : إذا ثبت أصل التعزير والعقوبة هل يتجاوز به
~~الحد أم لا .
# ففي رواية عن أبي يوسف أنه اعتبر أقل الحد في الأحرار ، إذ الأصل هو
~~الحرية ثم نقص سوطا وهو قول زفر .
# وفي رواية نقص خمسة وهو مأثور عن علي .
# وأكثر التعزير تسعة وثلاثون سوطا عند أبي حنيفة ، وأقله ثلاث جلدات .
# وروي عن بعض الشيوخ أدناه على ما يراه الإمام يقدره بقدر ما يعلم أنه
~~ينزجر به ؛ لأنه يختلف باختلاف الناس .
# وإن رأى الإمام أن يضم إلى الضرب في التعزير الحبس فعل ؛ لأنه أصلح
~~تعزيرا .
# وقد ورد الشرع به في الجملة حتى جاز أن يكتفي به ، فجاز أن يضم إليه ،
~~ولهذا لم يشرع التعزير بالتهمة قبل ثبوته كما شرع في الحد ؛ لأنه من
~~التعزير ، وقد تقدم أنه لا يبلغ بالتعزير أربعين ، وبه قال الشافعي .
# ونقل المازري في المعلم عن مذهب مالك أنه يجيز في العقوبات فوق الحد لما
~~فعل عمر رضي الله عنه في ضرب الذي نقش على خاتمه مائة ، وقد نبهنا عليه فوق
~~هذا .
# ونقل ابن قيم الجوزية ما تقدم أنها ثلاثمائة في ثلاثة أيام ، وذكرها
~~القرافي .
# وإن صاحب القصة معن بن زياد زور كتابا على عمر ونقش على خاتمه فجلده مائة
~~، فشفع فيه قوم فقال : أذكرتموني الطعن وكنت ناسيا ، فجلده مائة أخرى ، ثم
~~جلده بعد ذلك بمائة أخرى ولم يخالفه أحد فكان إجماعا عندهم .
# قال المازري : وضرب عمر ضبيعا أكثر من الحد ، وقد أخذ أحمد بن حنبل بظاهر
~~قوله عليه الصلاة والسلام { لا يجلد أحد أحدا فوق عشرة PageV02P450 أسواط
~~إلا في حد من حدود الله } فلم يزد في العقوبات على عشرة . PageV02P451 (
~~فصل ) : في العقوبة بالسجن وذكر حقيقته ، ومن يحبس ومن لا يحبس .
# وفي قدر ما يحبس فيه وفي معاملة القاضي المحبوس ms329 ، وفي مسائل الملازمة
~~فأما حقيقته فالسجن مشتق من الحصر ، قال الله تعالى - : { وجعلنا جهنم
~~للكافرين حصيرا } أي سجنا وحبسا ، والسجن وإن كان أسلم العقوبات فقد تأول
~~بعضهم قوله تعالى - : { إلا أن يسجن أو عذاب أليم } أن السجن من العقوبات
~~البليغة ؛ لأنه - سبحانه وتعالى - قرنه مع العذاب الأليم ، وقد عد يوسف
~~عليه السلام الانطلاق من السجن إحسانا في قوله : { وقد أحسن بي إذ أخرجني
~~من السجن } ولا شك أن السجن الطويل عذاب .
# وقد حكى الله عن فرعون ؛ إذ أوعد موسى { لأجعلنك من المسجونين } ونسأل
~~الله السلامة ، ولما استخلف مروان بن الحكم ابنه على بعض المواضع أوصاه أن
~~لا يعاقب في حين الغضب ، وحضه أن يسجن حتى يسكن غضبه ثم يرى رأيه .
# وكان يقول : أول من اتخذ السجن كان حليما ، ولم يرد مروان طول السجن ،
~~وإنما أراد السجن الخفيف حتى يسكن غضبه .
# وقال ابن قيم الجوزية الحنبلي : اعلم أن الحبس الشرعي ليس هو الحبس في
~~مكان ضيق ، وإنما هو تعويق الشخص ومنعه من التصرف بنفسه حيث شاء ، سواء كان
~~في بيت أو مسجد ، أو كان بتوكيل نفس الغريم أو وكيله عليه أو ملازمته له ،
~~ولهذا سماه النبي صلى الله عليه وسلم أسيرا .
# ففي سنن أبي داود وابن ماجه عن الهرماس بن حبيب عن أبيه عن جده قال : {
~~أتيت النبي صلى الله عليه وسلم بغريم لي فقال لي : الزمه ، ثم قال لي
~~PageV02P452 : يا أخا بني تميم ما تريد أن تفعل بأسيرك ؟ } وفي رواية ابن
~~ماجه : " مر بي آخر النهار فقال : ما فعل أسيرك يا أخا بني تميم " وهكذا
~~كان الحبس في زمن رسول الله صلى الله عليه وسلم وأبي بكر الصديق ولم يكن له
~~حبس معد لحبس الخصوم ، فلما انتشرت الرعية في زمن عمر ابتاع بمكة دارا
~~وجعلها سجنا يسجن فيها .
# وجاء أنه اشترى من صفوان بن أمية دارا بأربعة آلاف درهم وجعلها سجنا وفي
~~هذا دليل على جواز اتخاذ السجن . PageV02P453 ( مسألة ) : ونقل ابن الطلاع
~~في كتابه المسمى بأحكام رسول الله صلى الله ms330 عليه وسلم قال : اختلفت الآثار
~~هل سجن رسول الله صلى الله عليه وسلم وأبو بكر أحدا أم لا ؟ فذكر بعضهم أنه
~~لم يكن لهما سجن ولا سجنا أحدا وذكر بعضهم { أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم سجن في المدينة في تهمة دم } رواه عبد الرزاق والنسائي في مصنفيهما
~~وفي غير المصنف أنه صلى الله عليه وسلم حبس في تهمة ساعة من نهار ثم خلى
~~عنه .
# فثبت بهذا أن النبي صلى الله عليه وسلم سجن وإن لم يكن ذلك في سجن متخذ
~~لذلك .
# وثبت عن عمر أنه كان له سجن ، وأنه سجن الحطيئة على الهجو ، وسجن صبيغا
~~على سؤاله عن الذاريات والمرسلات والنازعات وشبههن .
# وضربه مرة بعد مرة ونفاه إلى العراق ، وقيل إلى البصرة ، وكتب أن لا
~~يجالسه أحد .
# قال المحدث : فلو جاءنا ونحن مائة لتفرقنا عنه .
# ثم كتب أبو موسى إلى عمر أنه قد حسنت توبته فأمره عمر فخلى بينه وبين
~~الناس .
# وسجن عثمان صابئ بن الحارث وكان من لصوص بني تميم وفتاكيهم حتى مات في
~~السجن .
# وسجن علي بن أبي طالب رضي الله عنه في الكوفة وسجن عبد الله بن الزبير .
~~PageV02P454 ( مسألة ) : ولما كان حضور مجلس الحاكم من جنس الحبس لما فيه
~~من التعويق عن التصرف في مصالح المطلوب ؛ لأن الحاكم يطلب الغريم للمدعي
~~بخاتم أو رسول على ما هو مقرر في موضعه فيحصل للغريم تعويق عن مصالحه ، ثم
~~إذا حضر مجلس الحاكم فقد يكون الحاكم غير جالس للخصوم في ذلك الوقت ، وربما
~~كان مشغولا عنه بغيره فلا يزال معوقا حتى يتفرغ القاضي للفصل بينه وبين
~~غريمه . PageV02P455 ( فصل ) : وفي كفالة الأصل يحبس في الدرهم وأقل من ذلك
~~وفي كتاب النفقات لشمس الأئمة الحلواني : يحبس بدانق ويحبس في كل دين ما
~~خلا دين الولد على أحد الأبوين أو الجد أو الجدة ، على أنه يحبس في نفقة
~~الولد الصغير ، ولا يحبس المكاتب والعبد المأذون بدين المولى ، والمولى
~~يحبس بدينهما ، هذا إذا كان المأذون مديونا ، وفي المكاتب إذا لم يكن الدين ms331
~~من جنس بدل الكتابة ، أما إذا كان من جنس بدل الكتابة فقد ظفر المولى بجنس
~~حقه فيلتقيان قصاصا . PageV02P456 ( مسألة ) : الكفيل إذا حبس يحبس المكفول
~~عنه ، وإذا لازمه الطالب فهو يلازم المكفول عنه إن كانت الكفالة بأمره ،
~~ولا يأخذ المال قبل الأداء ، وهذا يدل على أن رب المال لو أراد أن يحبس
~~الكفيل له ذلك وهي واقعة الفتوى ، وكذا يحبس الكفيل وكفيل الكفيل وإن كثروا
~~، ويحبس في الحدود والقصاص في مدة التزكية .
# وفي المنتقى : رجل جرح رجلا هل يحبسه حتى يبرأ ؟ إن كان الجرح فيه القصاص
~~حبس ، وإن لم يكن فيه القصاص إن برئ لم يحبس ويستوثق منه . PageV02P457 (
~~مسألة ) : المرأة إذا حبست زوجها فقال الزوج للقاضي : احبسها معي فإن لي
~~موضعا في الحبس ولكن تحبس في بيت الزوج .
# ونقل عن قاضي لامش أنه كان يحبسها في وقت قضائه لمصلحة رأى في ذلك وهي
~~صيانتها عن الفجور . PageV02P458 ( فصل ) : وفي كفالة الأصل : لا يضرب
~~المديون ولا يغل ولا يقيد إلا أن يخاف فراره ، كذا في المنتقى .
# ولا يخوف ولا يجرد ولا يقام بين يدي صاحب الحق إهانة ، ولا يؤاجر ، ولا
~~يخرج لجمعة ولا عيد ولا حج ولا صلاة جنازة ولا عيادة مريض ، ويحبس في موضع
~~وحش ، ولا يبسط له فرش ولا غطاء ، ولا يدخل عليه أحد ليستأنس به .
# ذكره السرخسي .
# وفي الأقضية أنه لا يمنع من دخول الجيران وأهله عليه ؛ لأنه يحتاج إلى
~~المشورة معهم لأجل الدين ، ولا يمكنون من المكث معه حتى لا يستأنس بهم .
~~PageV02P459 ( مسألة ) : ولو جن المحبوس قال أبو بكر الإسكاف : لا يخرجه
~~الحاكم .
# وفي واقعات الناطفي : لو مرض في الحبس وأضناه ولم يجد من يخدمه يخرجه من
~~الحبس ، هكذا روي عن محمد ، هذا إذا كان الغالب هو الهلاك : وعن أبي يوسف
~~أنه لا يخرجه ، والهلاك في السجن وغيره سواء ، والفتوى على رواية محمد ،
~~وإنما يطلقه بكفيل فإن لم يجد الكفيل لا يطلقه . PageV02P460 ( فرع ) : لو
~~احتاج إلى الجماع ندخل عليه امرأته أو جاريته حتى يجامعها ، لكن في موضع لا
~~يطلع ms332 عليه أحد ، فإن لم يجد مكانا خاليا لا يجامع .
# وعن أبي حنيفة أنه يمنع من الجماع بخلاف الأكل للضرورة ثمة .
# وهل يمنع من الكسب ؟ اختلف الشيوخ فيه ، والأصح أنه يمنع . PageV02P461 (
~~فصل ) : ويترك له دستان من الثياب ويباع الباقي في الدين ، فإن كان له ثياب
~~حسنة تباع ويشترى له بقدر الكفاية ويصرف الباقي إلى الدين .
# وعن شريح أنه باع عمامة المحبوس وعن أبي يوسف هكذا . PageV02P462 ( مسألة
~~) : إذا أفلس المشتري إن كان قبل القبض يبيع القاضي المبيع لأجل الثمن وهذا
~~قولهما .
# وأما عند أبي حنيفة فلا يبيع العروض ولا العقار بناء على مسألة الحجر على
~~الحر .
# ولو قال المديون أبيع عبدي هذا وأقضي الدين منه لا يحبسه القاضي ويؤجله
~~يومين أو ثلاثة ، فإن كان له عقار يحبس ليبيع ويقضي الدين ، وإن كان لا
~~يشترى إلا بثمن قليل . PageV02P463 ( فصل ) : إذا حبس القاضي رجلا يسأل عن
~~يساره ، إن كان موسرا أبدا يحبس حتى يقضي الدين ، وإن كان معسرا خلى سبيله
~~.
# وفي كفالة الأصل إذا حبس شهرين أو ثلاثة يسأل عن حاله ، هذا إذا كان أمره
~~مشكلا ، أما إن كان أمره ظاهرا عند الناس وعند القاضي يقبل البينة على ذلك
~~ويخلي سبيله ، وإذا كان أمره مشكلا هل تقبل البينة قبل الحبس ؟ فيه روايتان
~~، يسأل ويقبل البينة على الإفلاس قبل الحبس وهو اختيار عامة المشايخ .
# واختلفت الروايات في المدة التي يجوز القاضي أن يسأل بعد الحبس : في
~~رواية كتاب الكفالة شهرين أو ثلاثة كما ذكرنا ، وفي رواية الحسن أربعة أشهر
~~، والصحيح أنه يفوض إلى رأي القاضي .
# وفي أدب القاضي للخصاف : إن رآه القاضي سمحا يأخذ برواية الأقل ، وإن رآه
~~متعنتا يأخذ برواية الأكثر ثم يسأل أهل الخبرة من جيرانه ومن يخالطه في
~~المعاملات ، والواحد يكفي ولا يشترط لفظ الشهادة PageV02P464 ( مسألة ) :
~~فإن أقام المديون البينة على الإفلاس وأقام الطالب البينة على اليسار فبينة
~~الطالب أولى ، ولا حاجة إلى بيان ما يثبت به اليسار .
# وفي بينة الإفلاس لا يشترط حضرة المدعي .
# وفي فتاوى القاضي الإمام : وإذا سأل القاضي ms333 عن المحبوس بعد مدة فأخبر
~~بأنه مفلس وصاحب الدين غائب فإن القاضي يأخذ منه كفيلا بنفسه .
# ( فرع ) : ذكر الخصاف أنه ينبغي أن يقول الشهود : نشهد أنه فقير ولا نعلم
~~له مالا ولا عرضا من العروض يخرج بذلك عن حال الفقر .
# وعن أبي القاسم الصفار : ينبغي أن يقول الشهود : نشهد أنه مفلس معدم لا
~~نعلم له مالا سوى كسوته التي عليه وثياب ليله وقد اختبرنا أمره في السر
~~والعلانية . PageV02P465 ( مسألة ) : فلو لم يخبر أحد عن حاله لكن قال
~~المديون : أنا معسر وقال رب الدين : إنه موسر ، ذكر في التجريد أنه لا يصدق
~~المديون في أنه معسر في كل ما هو بدل مال حصل في يده كثمن بيع أو قرض ،
~~وكذا في كل دين وجب بعقده والتزامه كالكفالة والمهر .
# وفي الجامع الصغير للصدر الشهيد : لا يصدق في أنه معسر في المهر المعجل ،
~~أما في المهر المؤجل فيصدق . PageV02P466 مسألة ) : رب الدين إذا ادعى أن
~~له مالا بعد ما أقام المديون البينة على الإفلاس يحلف عند أبي حنيفة ،
~~وعندهما لا يحلف بناء على أن الإفلاس لا يتحقق عند أبي حنيفة ، وعندهما
~~يتحقق . PageV02P467 ( فصل ) : المحبوس بعد ما أخرج يلازمه المدعي ، وتفسير
~~الملازمة أن يدور معه أينما دار ولا يفارقه ولا يلازمه في موضع معين ؛ لأنه
~~حبس .
# وفي التتمة : المدعي إذا طلب من القاضي أن يأخذ من المدعى عليه كفيلا
~~وأبى المدعى عليه إعطاء الكفيل فالقاضي يأمر المدعي بملازمته ولا يمنع من
~~الدخول في بيته لغائط أو غداء ، إلا إذا أعطاه المدعي غداء أو أعد موضعا
~~للغائط ، وإن كان المديون يمكنه العمل ، ولا يمنعه اللزوم بأن كان عمله
~~السقي له أن يلازمه إلا إذا أعطاه نفقته ونفقة عياله فحينئذ له أن يمنعه من
~~العمل وله أن يلازمه بنائبه أو أجيره أو غلامه ، فلو قال المديون : أنا لا
~~أريد ملازمة الغلام لا أجلس إلا مع المدعي له ذلك .
# ( فرع ) : وليس للطالب أن يقيم الملزوم في الشمس أو على الثلج أو في موضع
~~يضر به ، فلو قال للغريم ms334 : احبسني وأبى الغريم إلا الملازمة يلازمه .
~~PageV02P468 ( فصل ) : وأما ملازمة المرأة فيأمر المدعي امرأة تلازمها ،
~~فإن لم يجد امرأة إن شاء جعلها في بيت مع امرأة وهو على بابها أو المرأة في
~~بيت نفسها وهو على بابها ، هذا في المنتقى وما تقدم في الأقضية .
~~PageV02P469 ( فصل ) : اعلم أن المشروع من الحبس ثمانية أقسام .
# الأول : حبس الجاني لغيبة المجني عليه حفظا لمحل القصاص .
# الثاني : حبس الآبق .
# الثالث : حبس الممتنع من دفع الحق الجائي إليه .
# الرابع : حبس من أشكل أمره في العسر واليسر اختبارا لحاله .
# فإن ظهر حاله حكم عليه بموجبه عسرا أو يسرا ، وقد تقدم قريبا .
# الخامس : حبس الجاني تعزيرا أو ردعا عن معاصي الله .
# السادس : حبس من امتنع من التصرف الواجب الذي لا يدخله النيابة كحبس من
~~أسلم على أختين أو على عشر نسوة أو امرأة وابنتها وامتنع من التعيين .
# السابع : حبس من أقر بمجهول عين أو في الذمة وامتنع من تعيينه فيحبس حتى
~~يعينه فيقول المقر به : هذا الثوب أو هذه الدابة أو الشيء الذي أقررت به في
~~ذمتي هو دينار .
# الثامن : حبس الممتنع من حق الله - تعالى - قال بعضهم : وما عدا هذه
~~الثمانية لا يجوز الحبس فيه .
# ويزاد إلى ما ذكروه قسم تاسع وهو حبس المتداعى فيه ، وذلك إذا ادعى رجلان
~~نكاح امرأة فإنها توقف عن النكاح حتى يتبين وجه الحق في ذلك ، وتكون المرأة
~~عند امرأة صالحة إن أمكن وإلا فالحبس .
# وقسم عاشر وهو : من يحبس اختبارا لما ينسب إليه من السرقة والفساد ، ولا
~~يجوز الحبس في الحق إذا تمكن الحاكم من استيفائه ، مثل أن يمتنع من دفع
~~الدين ونحن نعرف ماله ، فإنا نأخذ منه مقدار الدين ولا يجوز لنا حبسه فإن
~~في حبسه استمرار ظلمه ، ودوام المنكر في المطل وضرره هو مع إمكان أن لا
~~يبقى شيء من ذلك كله .
# سؤال : PageV02P470 كيف يخلد في الحبس من امتنع من دفع درهم وجب عليه
~~وعجزنا عن أخذه منه ؛ لأنها عقوبة عظيمة في جناية حقيرة وقواعد الشرع تقتضي
~~تقدير العقوبات بقدر ms335 الجنايات ؟ جوابه : أنها عقوبة صغيرة بإزاء جناية
~~صغيرة فلم تخالف القواعد ، فإنه في كل ساعة ممتنع من أداء الحق عاص فيقابل
~~في كل ساعة من ساعات الامتناع بساعة من ساعات الحبس ، فهي جنايات وعقوبات
~~متكررة متقابلة فاندفع السؤال ولم يخالف القواعد .
# قد يجاب بأنها عقوبة عظيمة في مقابلة جناية عظيمة ، فإن مطل الغني ظلم ،
~~والإصرار على الظلم والتمادي عليه جناية عظيمة فاستحق ذلك ، والظالم أحق أن
~~يحمل عليه PageV02P471 ( فصل ) : ومن السياسة الشرعية القضاء بتضمين الصناع
~~، وشبههم الأجير المشترك من يستحق الأجر بعمله ، وما هلك في يده من غير
~~صنعه فلا ضمان عليه في قول أبي حنيفة وزفر والحسن وهو القياس ، وقالا : هو
~~مضمون عليه إلا من شيء غالب لا يتحفظ منه كالحريق الغالب والعدو والمكابر ،
~~وهذا استحسان .
# وعند أبي حنيفة : الأجير المشترك إنما لا يضمن إذا لم يشترط عليه الضمان
~~، أما إذا شرط يضمن ، وسيأتي ما فيه من الخلاف في محل هو أليق به من هذا .
# ( مسألة ) : وما هلك في يد صاحبه بدون صنع الأجير فلا ضمان عليه في قولهم
~~، نحو إن كان صاحب المتاع راكبا في السفينة أو على الدابة التي عليها الحمل
~~فعطبت ؛ لأنه إذا كان راكبا وحده فالمتاع في يده ، وإن كان راكبا مع
~~المكاري أو قائدين أو سائقين فكذا ؛ لأن يد الأجير إنما تثبت إذا زالت يد
~~المالك بالكلية ولم تزل فلم يكن المحل مضمونا باليد والفعل .
# وأما ما هلك في يد المالك بصنع الأجير بأن جنحت السفينة بمد الملاح أو
~~انقطع حبلها أو عثرت الدابة من سوق المكاري أو عثر الحمال فهو ضامن .
# قال في شرح التجريد : ؛ لأنه ضمان استهلاك فلا يفرق بينهما إذا كان في
~~يده أو في غير يده . PageV02P472 ( مسألة ) : عن أبي يوسف : إذا سرق المتاع
~~من رأس الحمال ، ورب المتاع معه فلا ضمان عليه ؛ لأنه لم يوجد من الحمال
~~صنع ، والمتاع ليس في يده ؛ لأنه في يد مالكه إذا كان معه . PageV02P473 (
~~فرع ) : لو كان الطعام في سفينتين سيرهما معا وحبسهما معا ورب ms336 المتاع في
~~أحدهما - فلا ضمان على الملاح فيما هلك بغير صنعه ؛ لأن المتاع في يد
~~المالك سواء كانتا مقرونتين أو لا ، وكذا الجمال إذا كان عليها الحمولة ،
~~ورب الحمولة على بعير فلا ضمان على الحمال لما بينا .
# وعن أبي يوسف - رحمه الله - في الحمال ورب المتاع إذا حملاه ليضعاه على
~~رأس الحمال فوقع وهلك فلا ضمان على الحمال ، ولو حمله إلى بيت صاحبه ثم
~~أنزله وصاحب المتاع من رأسه فوقع من أيديهما وهلك فالحمال ضامن في قول أبي
~~يوسف ، وهو قول محمد الأول ، ثم رجع وقال : لا ضمان على الحمال .
~~PageV02P474 ( فصل ) : اعلم أن الأجير الخاص من يستحق الأجرة بالوقت دون
~~العمل ، ولا يجوز أن يعمل لغيره بغير إذن من استأجره وهو معنى الخاص .
# والقسم الأول ، وهو الأجير المشترك سمي بذلك ؛ لأن له أن يعمل له ولغيره
~~، ولا ضمان على أجير الوحد فيما هلك في يده من غير صنعه بالإجماع أما عند
~~أبي حنيفة فظاهر .
# وأما عندهما فلأن تضمين أجير المشترك كان احتياطا كي لا تضيع أموال الناس
~~وهو شرع مغلظ ، وقد عرفنا السياسة به في أول الباب ، ولا حاجة إلى الاحتياط
~~في أجير الوحد ؛ لأنه لا يقبض المال عادة وإنما سلم نفسه ، وما هلك من عمله
~~فلا ضمان عليه إذا لم يتعمد الفساد بالإجماع .
# وعلى هذا تلميذ القصار وسائر الصناع وأجرائهم لا ضمان عليهم إلا فيما
~~تعدوا فيه ؛ لأنهم أجير الوحد ، وأجير الوحد لا يضمن بصنعه إلا بصفة التعدي
~~. PageV02P475 فصل ) : لو استأجر إنسانا ليذهب إلى موضع كذا ، ويجيء بعياله
~~فوجد بعضهم ميتا وجاء بالباقي فله من الأجر بحسابه ؛ لأنه أوفى بعض المعقود
~~عليه فيستحق الأجر بحسابه .
# قيل : هذا إذا كانت عياله معلومة . PageV02P476 ( مسألة ) : ولو استأجر
~~ليذهب بكتابه إلى فلان ويجيء بجوابه فوجد المكتوب إليه ميتا فرد الكتاب فلا
~~أجر له في قولهما .
# وقال محمد : له الأجر في الذهاب ، ولو كان مكانه طعام فعاد به سقط الأجر
~~في قولهم انظر تعليله في شرح التجريد . PageV02P477 ( فصل ) : استأجرها
~~بإكاف فأوكفها بإكاف مثله أو ms337 أسرجها مكان الإكاف لا يضمن .
# ولو استأجرها بسرج فأوكفها بإكاف لا يوكف به مثلها أو بسرج لا يسرج مثله
~~فهلكت ضمن قيمة الدابة .
# ولو استأجرها عريانة فأسرجها وركبها ضمن .
# قال مشايخنا : إن استأجرها من بلد إلى بلد لا يضمن ، وإن استأجرها
~~ليركبها في المصر إن كان المستكري من الأشراف لا يضمن ، وإن كان من العوام
~~الذين يركبون عريا ضمن .
# ولو تكارى دابة ولم يذكر السرج والإكاف وسلمها عريانة فركبها بهذا أو
~~بهذا ، إن كان مثله يركب بسرج يضمن إذا ركبها بإكاف ، وإن كان يركب بكل
~~واحد منهما لا يضمن إذا ركبها بهذا أو بهذا ، وتأويله إذا ركب من بلد إلى
~~بلد . PageV02P478 ( فصل ) : استأجر دابة ليركبها بنفسه فأركب غيره ضمن ولا
~~أجر عليه ، ولو استأجرها ليذهب إلى مكان كذا فذهب إلى مكان غيره فسلمت
~~الدابة أو هلكت فلا أجر عليه .
# ولو ركب وأردف غيره فعطبت الدابة بعد بلوغها المقصد من ذلك الركوب يضمن
~~نصف قيمته وعليه الأجر كاملا سواء كان أثقل أم أخف .
# أما الأجر فلاستيفاء المنفعة .
# وأما الضمان فلأنها تلفت بركوب اثنين أحدهما غير مأذون .
# ( مسألة ) : إذا كان الرديف صبيا لا يستمسك نفسه على الدابة أو متاعا ضمن
~~بقدر ثقله ، كذا في أدب القضاء لشمس الأئمة الحلواني . PageV02P479 ( فرع )
~~: ولو خاف من وجه آخر بأن بين له طريقا فسلك طريقا آخر إن كان يسلكه الناس
~~لا يضمن ، فإن بلغ فله الأجر .
# وفي الفتاوى : زاد على هذا فقال : الطريقان إن كانا في السلوك سواء - لا
~~يضمن ، وإن كان أحدهما أبعد بحيث يتفاوت في الطول والعرض والسهولة والصعوبة
~~- ضمن . PageV02P480 ( فصل ) : اختلف أهل العلم في تأويل الراعي الذي أسقط
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عنه الضمان فعندنا أنه الراعي الخاص ، وبه
~~قال سعيد بن المسيب والحسن البصري ومكحول والأوزاعي فقالوا : إنما الذي لا
~~يضمن إلا أن يفرط أو يتعدى إذا كان الراعي لرجل خاص ، أما إذا كان مشتركا
~~فهو ضامن حتى يأتي بالمخرج .
# فأما مالك وأصحابه فهو عندهم في كل راع كان مشتركا ms338 أو غير مشترك لا ضمان
~~عليه إلا أن يتعدى أو يفرط .
# نقله في الواضحة . PageV02P481 ( مسألة ) : وفي الأصل : استأجر راعيا
~~ليرعى غنما معلومة مدة غير معلومة بأجر معلوم فهذا جائز والراعي أجير مشترك
~~إلا إذا قال أن يرعى غنما له معلومة بأجر معلوم - جاز وهو أجير وحد ؛ لأنه
~~أوقع العقد على المدة ، إلا إذا قال : وترعى غنم غيري مع غنمي فحينئذ يكون
~~أجيرا مشتركا ، فلو ماتت شاة منها لا يضمن في الوحد بالإجماع ولا ينقص شيء
~~من الأجر ، والأجير المشترك يضمن ما كان من جناية يده من سوق أو سقي بأن
~~استعجل عليها فعثرت وانكسرت رجلها أو وطئ بعضها بعضا من سوقه يضمن في
~~المشترك لا في الخاص .
# ( فرع ) : لو خلط أغنام الناس بهذه الأغنام إن كان لا يمكن التمييز ضمن
~~قيمة الأغنام يوم الخلط عند أبي حنيفة ، واختلف الشيوخ على قولهما ،
~~فالمعتبر يوم الخلط على الصحيح . PageV02P482 ( مسألة ) : لو ندت شاة فخاف
~~أن يضيع الباقي لا يضمن في ترك طلب ما ند في الخاص بالإجماع ، وكذا في
~~المشترك عند أبي حنيفة ؛ لأنه أمين . PageV02P483 ( مسألة ) : لو خاف
~~الراعي الموت على الشاة فذبحها لا يضمن كذا استحسن بعض الشيوخ إذا كان بحيث
~~يتحقق موتها ، أما إذا كان يرجى حياتها ذكر الصدر الشهيد في واقعاته في
~~الباب الأول من الشركة أن من ذبح شاة إنسان لا يرجى حياتها يضمن ، والراعي
~~لا يضمن في مثل هذا ، وفرق بين الأجنبي والراعي ، والفقيه سوى فقال : لا
~~يضمن الأجنبي كما لا يضمن الراعي ، والبقار هو الصحيح ، فأما الحمار والبغل
~~فلا يذبح ، وكذا الفرس عند أبي حنيفة . PageV02P484 ( فصل ) : لو اختلفا
~~قال الراعي : خفت الموت فذبحتها وأنكر المالك فالقول قول المالك .
~~PageV02P485 ( فرع ) : وفي المحيط : إذا خالف الراعي فرعاها في غير المكان
~~الذي أمره فعطبت ضمن ولا أجر له ، وإن سلمت الغنم فالقياس أن لا أجر له .
# وفي الاستحسان : يجب الأجر ، ولو اختلفا في مكان الرعي فالقول قول رب
~~الغنم . PageV02P486 ( فصل ) : رجل سلم بقرة لرجل يرعاها فجاء الليل فزعم
~~أنه أدخلها ms339 القرية فطلبها صاحبها فلم يجدها ثم وجدها بعد أيام قد نفقت في
~~نهر ، إن كان أهل القرية رضوا بأن يأتوا بالبقر القرية ولم يكلفوه أن يدخل
~~كل بقرة في منزل صاحبها فالقول قول الراعي : إني قد جئت بالبقرة القرية مع
~~يمينه ، فإن حلف برئ وإن أبى ضمن . PageV02P487 ( مسألة ) : أهل القرية
~~كانوا يرعون دوابهم بالنوبة فذهب منها بقرة لا يضمن ، وكل واحد منهم معين
~~في رعيه ، كذا قال الفقيه أبو الليث ، بخلاف الأجير المشترك حيث يضمن
~~عندهما .
# وفرع المسألة في مجموع النوازل قال : لو كان نوبة أحدهم فلم يذهب هو لكن
~~استأجر رجلا ليحفظها فأخرج الباقورة إلى المفازة ثم رجع إلى الأكل فضاعت
~~بقرة منها ينظر ، إن ضاعت بعد ما رجع من الأكل لا يضمن ، وإن ضاعت قبل أن
~~يرجع ضمن ، ولا ضمان على صاحب النوبة بحال ؛ لأن له أن يحفظ بإجرائه .
~~PageV02P488 ( فرع ) : راعي البقر إذا أدخل السرح في سكك فأرسل كل بقرة في
~~سكة صاحبها ولم يسلمها إلى صاحبها ، وقد كانت الرعاة فعلوا كذلك ، وقد كان
~~عرفهم هكذا ففعل هذا الراعي كذلك فضاعت بقرة قبل أن تصل إلى صاحبها .
# قال أبو نصر الدبوسي : لا ضمان عليه ؛ إذ المعروف كالمشروط . PageV02P489
~~( مسألة ) : راع لأهل قرية ولهم مرعى محدق بالأشجار لا يمكنه أن ينظر إلى
~~كل بقرة فضاعت بقرة لا يضمن PageV02P490 ( مسألة ) : بقرة مرت على قنطرة
~~فدخلت برجلها في ثقبها فانكسرت أو دخلت الماء ، والماء عميق والراعي لم
~~يعلم ، وهو لم يسبقها ضمن إذا أمكنه صونها . PageV02P491 ( فصل ) : راعي
~~الرماك إذا توهق رمكة فوقع في عنقها فجذبها فماتت عامتهم على أنه لا يضمن
~~على كل حال . PageV02P492 مسألة ) : وإذا شرط على الراعي إن ماتت يأتي
~~بسمتها وإلا فهو ضامن ليس عليه الإتيان بالسمة ولا يضمن بهذا الشرط .
~~PageV02P493 ( فصل ) : وفي الأصل : إذا هلك الثوب عند القصار بعد الفراغ من
~~العمل لا أجر له ؛ لأنه لم يسلم العمل .
# وفي التجريد مثله عن محمد في الخياط إذا خاط بأجر نفقته رجل قبل أن يقبض
~~رب الثوب فلا أجر ms340 له ؛ لأن المعقود هلك قبل التسليم فسقط البدل كما في
~~البيع انتهى .
# قال في الخلاصة : ولا يضمن الثوب إن هلك بغير فعله عند أبي حنيفة .
# وعندهما يضمن صيانة لأموال الناس ، وهو مذهب عمر .
# ومذهب أبي حنيفة قال به جمع من التابعين منهم عطاء وطاوس ومجاهد وبعض
~~العلماء أخذوا بقولهما احتشاما لقول عمر .
# وبعضهم أفتوا بالصلح عملا بالقولين منهم الأوزجندي ، وأئمة فرغانة على
~~هذا ، وعز الدين الكندي كان يفتي بجواز الصلح وظهير الدين كان يفتي بقول
~~أبي حنيفة ، فقلت له يوما : من قال بالصلح لو امتنع الخصم هل يجبر ؟ قال :
~~لا ، وكنت أفتي بالصلح فرجعت لهذا .
# ثم عندهما إن شاء المالك ضمنه مقصورا وأعطاه الأجر ، وإن شاء غير مقصور
~~ولا أجر له ، فإن هلك بدق القصار وعصره يضمن عند أصحابنا الثلاثة ، بخلاف
~~البزاغ والفصاد والحجام على ما تبين . PageV02P494 ( مسألة ) : دفع الثوب
~~إلى القصار وقال له : اقصره ولا تضع غير يدك حتى تفرغ منه فهذا ليس بشيء ،
~~وكذا لو شرط عليه أن يقصره اليوم أو غدا فلم يفعل وطالب صاحب الثوب مرات
~~حتى سرق لا يضمن .
# وفي المحيط : سئل الأوزجندي عمن دفع ثوبه إلى القصار ليقصره اليوم فلم
~~يفعل حتى هلك .
# قال : يضمن . PageV02P495 ( مسألة ) : لو جفف القصار الثوب على حبل فمرت
~~به حمولة فمزقته فلا ضمان عليه ، وإنما الضمان على سائق الحمولة ؛ لأن
~~الفساد يحصل بسوقه وأنه مقيد بشرط السلامة PageV02P496 ، وإذا وطئ تلميذ
~~الأجير المشترك على ثوب من القصارة فحرقه ضمن ؛ لأنه غير مأذون في الوطء
~~PageV02P497 ولو وقع من يده سراج فأحرق ثوبا من القصارة فالضمان على
~~الأستاذ دونه ، وكذا لو دق التلميذ ثوبا فانقلبت المدقة من يده فخرقت الثوب
~~من القصارة فالضمان على الأستاذ .
# انظر التجريد . PageV02P498 ( فصل ) : إذا حجم الحجام أو بزغ البيطار أو
~~ختن الختان فمات لم يضمن بخلاف القصار ، لكن هذا إذا لم يجاوز موضع الفعل ،
~~فإن جاوز موضع الفعل فقطع الحشفة ذكر في النوازل أنه إن مات فعليه نصف بدل
~~النفس ، فإن برئ فكمال بدل النفس ؛ لأنه مات ms341 بجرحين وهو مأذون في أحدهما .
# وفي ديات شرح الطحاوي : فعليه القصاص ، ولو قطع بعض الحشفة لا قصاص عليه
~~ولم يذكر ماذا يجب عليه .
# وفي الفتاوى الصغرى في كتاب الديات : تجب حكومة العدل . PageV02P499 (
~~مسألة ) : الكحال إذا صب الدواء في عين رجل فذهب ضوءها لا يضمن كالختان إلا
~~إذا غلط ، فإن قال رجلان : إنه ليس بأهل وهذا من خرق فعله ، وقال رجلان :
~~هو أهل لا يضمن ، فإن كان في جانب الكحال واحد وفي الجانب الآخر اثنان ضمن
~~. PageV02P500 مسألة ) : حجام قال لآخر : إن في عينك لحما إن لم تزل عميت
~~عينك ، فقال : أنا أزيله عنك ، فقطع الحجام لحما من عينه ، وهو ليس بحاذق
~~في هذه الصنعة فعميت عين الرجل يلزمه نصف الدية انظر المنية . PageV03P001
~~( فرع ) : سئل نجم الأئمة الحليمي عن صبية سقطت من السطح فانفتح رأسها فقال
~~كثير من الجراحين إن شققتم رأسها تموت وقال واحد منهم : إن لم تشقوه اليوم
~~أنا أشقه وأبرئها فشقه ثم ماتت بعد يوم أو يومين هل يضمن ؟ فتأمل مليا ثم
~~قال : لا إذا كان الشق بإذن وكان معتادا ولم يكن فاحشا خارج الرسم ، فقيل
~~له : إنما أذنوا بناء على أنه علاج مثلها ، فقال ذلك لا يوقف عليه فاعتبر
~~نفس الإذن ، قيل له : فلو قال هذا الجراح : إن ماتت فأنا ضامن هل يضمن ؟
~~قال : لا . PageV03P002 ( فرع ) : وفي جنايات مجموع النوازل : لو قال الرجل
~~للكحال : داو بشرط أن لا يذهب البصر فذهب لا يضمن . PageV03P003 ( مسألة )
~~: وفي إجارات الأصل : لو أمر حجاما أن يقلع سنه فقلع ثم اختلفا فقال :
~~أمرتك أن تقلع غير هذا السن وقال الحجام : أمرتني بقلع هذا فالقول قول
~~الآمر .
# وزاد القاضي الصدر الشهيد في شرحه : إن على الآمر اليمين إذا ادعى القالع
~~الإذن فيما قلع وأنكر الإذن في ذلك .
# انظر المنية .
# وإليه أشار في شرح التجريد ، وعلل بأن الإذن يستفاد من جهته .
~~PageV03P004 ( مسألة ) : وسئل صاحب المحيط عن فصاد جاء إليه غلام وقال :
~~أفصدني ففصده فصدا معتادا فمات به قال : يضمن قيمة القن ويكون على عاقلة
~~الفصاد ms342 ؛ لأنه خطأ ، وكذا الصبي تجب ديته على عاقلة الفصاد . PageV03P005
~~وسئل عمن فصد نائما وتركه حتى مات بسيلانه قال : يقاد منه . PageV03P006 (
~~فصل ) : ذكر في الأصل : الأستاذ في كل عمل إذا ضرب الصبي أو العبد للتعليم
~~فهلك إن كان بغير إذن الأب أو الوصي ضمن ، ولو كان بإذن الأب أو الوصي لا
~~يضمن . PageV03P007 ولو ضرب الأب فمات ضمن ، وكذا الوصي ؛ لأن الأب يضربه
~~لنفسه ؛ لأن منفعة ضربه عائدة إليه ، بخلاف المعلم فإنه ضربه بإذن من له
~~الولاية .
# وكذا الرجل لو ضرب زوجته .
# وفي العيون في الأب إذا ضرب الابن فمات لا يرث منه عند أبي حنيفة .
# وعند أبي يوسف لا يضمن ويرث منه ، وعليه الكفارة عندهما . PageV03P008 (
~~فصل ) : قال في الإيضاح : دفع إلى صائغ ذهبا ليتخذه سوارا منسوجا ، والنسج
~~لا يعمله هذا الصائغ ، فأصلح الذهب ودفعه إلى من ينسجه فسرق من الثاني .
# قالوا : لو دفع الصائغ الأول بلا إذن المالك ولم يكن الثاني أجير الأول
~~ولا تلميذه ضمن أيهما شاء عندهما .
# وعند أبي حنيفة يضمن الأول .
# وأما الثاني فلو سرق منه بعد تمام العمل لا يضمن ؛ لأنه لما فرغ صار
~~مودعا ، فأما ما دام في العمل كان يده يد ضمان لتصرفه بلا إذن مالكه .
# وعند أبي حنيفة مودع المودع لا يضمن ما لم يتصرف في الوديعة بلا إذن ربها
~~. PageV03P009 ( فصل ) : غرقت السفينة ، فلو من ريح أصابها أو موج أو جبل
~~صدمها بلا مد ملاح وفعله فلا شيء عليه باتفاق وإن بفعله ، فلو خالف بأن
~~جاوز العادة ضمن إجماعا ، وكذا لو لم يجاوز عندنا لما مر . PageV03P010
~~مسألة ) : وإذا دخلها الماء فأفسد المتاع فإن كان بفعله ويده ضمن عندنا ،
~~وإن بلا فعله ضمن عندهما لا عند أبي حنيفة لو أمكن التحرز وإلا يبرأ وفاقا
~~، وهذا كله لو لم يكن رب المتاع أو وكيله في السفينة ، فلو كان فلا ضمان ،
~~وقد نبهنا على شيء من ذلك فيما سبق . PageV03P011 ( فصل ) : أخذ خفا لينعله
~~فلبسه ضمن لا لو نزع . PageV03P012 ( مسألة ) : خرج إلى القرى للخرز فوضع
~~خفا لرجل في ms343 دار فضاع .
# انظرها في ضمان المودع . PageV03P013 ( مسألة ) : دفع صرما إليه للخف
~~ففضل منه شيء فسرق ضمن . PageV03P014 ( مسألة ) : دفع إليه جلدا ليخرز له
~~خفا وسمى الأجر والقدر والصفة فأتى به ، فإن وافق ما أمر بلا فساد أمر
~~مالكه بقبوله بلا خيار ، ولو خالفه ضمن قيمة جلده أو أخذ الخلف وأعطاه أجر
~~مثله . PageV03P015 ( فصل ) : رجل قال للخياط : انظر إلى هذا الثوب إن
~~كفاني قميصا فاقطعه بدرهم وخطه فقطعه ثم قال : إنه لا يكفيك يضمن الثوب .
# ولو قال : انظر أيكفيني قميصا فقال : نعم فقال : اقطعه فقطعه ثم قال : لا
~~يكفيك لا - يضمن قال في المحيط : ولو قال اقطعه إذن فلما قطعه قال : إذن لا
~~يكفيك لا ذكر لهذه المسألة في الكتاب .
# وحكي عن الفقيه أبي بكر البلخي أنه قال : يضمن . PageV03P016 ( مسألة ) :
~~دفع إليه ثوبا ليخيط له قميصا فخاطه قميصا فأفسده وعلم به المالك ولبسه ليس
~~له تضمينه ؛ إذ لبسه رضا وعلم منه مسائل كثيرة . PageV03P017 ( مسألة ) :
~~لو قال : اقطعه حتى يصيب القدم واجعل كمه خمسة أشبار وعرضه كذا فجاء به
~~ناقصا ، فلو كان قدر أصبع ونحوه فليس بشيء ، ولو أكثر منه فله تضمينه ، كذا
~~في المنتقى والخلاصة . PageV03P018 ( مسألة ) : نساج نسج الثوب ، وجاء به
~~ليأخذ الأجر فقال له صاحب الثوب : أمسكه حتى أفرغ من العمل فأوفيك الأجر ،
~~فأخذ إنسان الثوب من النساج في الزحمة وذهب لا يخلو : إما أن يكون بحال لو
~~أخذه صاحب الثوب منه لا يمنعه عنه أو يمنعه إن كان بحال لا يمنعه عنه لا
~~يخلو إما أن يكون قال له : أمسكه على وجه الرهن أو على وجه الأمانة ، فإن
~~كان الأول يهلك الثوب بالأجر ، وإن كان على وجه الأمانة يجب الأجر ولا شيء
~~على الحائك ، وإن كان في الابتداء لو أراد صاحب الثوب أن يذهب بالثوب لم
~~يكن الحائك يدعه فلذلك ترك صاحب الثوب الثوب عنده ، اختلف العلماء فيه .
# قال بعضهم : يضمن ، وقال بعضهم : لا يضمن ، ولو اصطلحا على شيء فحسن .
# والنساج إذا أمسك الثوب فتعلق رب الثوب به ليأخذه فمنعه ms344 الحائك فمده رب
~~الثوب فتخرق الثوب من مده لا يضمن الحائك ، ولو تخرق من مدهما ضمن نصف
~~الثوب انظر مجموع النوازل . PageV03P019 ( مسألة ) : ولو سلم غزلا إلى حائك
~~لينسجه ثوبا سبعا في أربع فعمل أكثر من ذلك أو أصغر فهو بالخيار إن شاء
~~ضمنه مثل غزله ، وإن شاء أخذه وأعطاه الأجر ، إلا في النقصان فإنه يعطيه من
~~الأجر بحسابه ؛ لأنه وافقه في الأصل وخالفه في الوصف .
# انظر تمامها في شرح التجريد . PageV03P020 فرع ) : ولو دفع إلى حائك غزلا
~~وأمره أن يزيد من عنده رطلا فقال : زدت وأنكر رب الثوب فالقول قوله مع
~~يمينه على علمه ؛ لأن الحائك يدعي عليه زيادة غزل وهو ينكر ، وإنما يحلف
~~على علمه ؛ لأنه يحلف على فعل غيره ، وكذا إذا كان الثوب مستهلكا .
~~PageV03P021 ( فصل ) : دفع إليه حديدا يصنعه عينا سماه بأجر فجاء به على ما
~~أمر به أمر مالكه بقبوله بلا خيار ، ولو خالفه جنسا بأن أمره بقدوم يصلح
~~للنجار فصنع قدوما يصلح لكسر الحطب يخير مالكه ، إن شاء ضمنه مثل حديده ،
~~أو أخذ القدوم وأعطاه الأجر ، وكذا حكم كل ما يسمى لكل صانع .
# ( مسألة ) : الحداد إذا أخرج الحديدة من الكير وذلك في حانوته فوضعها على
~~العلاة وضربها بمطرقة فخرج شررها إلى طريق العامة فأحرقت رجلا أو فقأت عينه
~~فديته على عاقلته ولو أحرقت ثوب إنسان فثمنه في ماله ، ولو لم يضربها
~~بالمطرقة ولكن الريح أخرجت شررها فأصاب ما أصاب فهو هدر . PageV03P022 (
~~فصل ) : وفي الأصل : رجل لبس ثوبا بمرأى عين الحمامي وظن الحمامي أنه ثوبه
~~فإذا هو ثوب الغير ضمن هو على الأصح .
# وفي وديعة النوازل : إذا وضع الثوب بمرأى عين صاحب الحمام إن لم يكن
~~للحمامي ثياب ضمن ، وإن كان لا يضمن إلا إذا نص على استحفاظ صاحب الحمام ،
~~وإن قال لصاحب الحمام : أين أضع هذه الثياب ؟ فحينئذ صار مودعا ، وقوله ضمن
~~: يعني ما يضمن المودع .
# قال في المحيط : والفتوى على قول أبي حنيفة إن الثيابي لا يضمن إلا بما
~~يضمن المودع .
# ولو دفع إلى صاحب الحمام ms345 واستأجره وشرط عليه الضمان إذا تلف قال الفقيه
~~أبو بكر : يضمن الحمامي إجماعا ، وكان يقول : إنما لا يجب عليه الضمان عند
~~أبي حنيفة إذا لم يشترط عليه الضمان ، والفقيه أبو جعفر سوى بينهما وكان
~~يقول بعدم الضمان ، وبه أخذ أبو الليث . PageV03P023 ( مسألة ) : دخل
~~الحمام وقال للحمامي : احفظ الثياب فخرج ، ولم يجد ثيابه ، فلو أقر الحمامي
~~أن غيره رفعها وهو يراه فظن أنه يرفع ثيابه ضمن إذا ترك الحفظ ولم يمنع
~~القاصد ، ولو أقر أني رأيت أحدا رفع ثيابك إلا أني ظننت أن الرافع أنت لا
~~يضمن إذا لم يترك الحفظ لما ظن أن الرافع هو ، ولو سرق وهو لا يعلم به يبرأ
~~لو لم يذهب عن ذلك الموضع ولم يضيع ، وهذا قول الكل .
# انظر تمام ذلك في الذخيرة .
# ( فرع ) : نزعه بمحضر من الحمامي فخرج فوجد الحمامي نائما ولم يجد ثوبه ،
~~فإن نام قاعدا فلا ضمان ، وإن مضطجعا بأن وضع جنبه على الأرض قيل ضمن .
# وقيل لا .
# ؛ إذ نوم المستعير والمودع عند الأمانة مضطجعا يعد حفظا عادة .
# انظر التجنيس .
# ( مسألة ) : في النوازل : رجل دخل الحمام وقال لصاحبه : احفظ هذه الثياب
~~.
# فلما خرج لم يجد ثيابه لا ضمان على صاحب الحمام إن سرق أو ضاع وهو لا
~~يعلم به ، فإن شرط عليه الضمان إذا هلك يضمن في قولهم جميعا . PageV03P024
~~( فصل ) : ومن الأفعال الموجبة للضمان إذا أوقد نارا في أرضه في يوم ريح
~~لإحراق الحشيش فتعدت إلى كدس جاره فأحرقته يضمن إن كانت الريح تهب إلى جانب
~~الكدس وإلا فلا .
# قاله صاحب المحيط . PageV03P025 مسألة ) : رجل أوقد النار في طريق الجادة
~~ثم جاءت الريح وقلبتها إلى دار قوم فأحرقتها لا يضمن ، هكذا في الفتاوى .
# وفي الجامع الصغير في كتاب الإجارات : رجل استأجر أرضا فأحرق الحصائد
~~فاحترق كدس غيره لا يضمن .
# قال السرخسي : يضمن في يوم الريح . PageV03P026 ( مسألة ) : قال القاضي
~~عبد الجبار : دار بين شريكين لأحدهما فيها أنعام بإذن شريكه ، وأذن الآخر
~~لرجل بالسكنى فيها فسكن وأوقد فيها نارا فاحترقت الدار والأنعام فعليه قيمة
~~الأنعام ms346 والدار في الإيقاد المعتاد .
# قلت : هكذا وجدته مكتوبا ، لكن تقييده بالإيقاد المعتاد أوقع لي شبهة فيه
~~.
# قال في فوائد سيف الدين : الظاهر أن الإيقاد المعتاد لا يمنع وجوب الضمان
~~؛ لأن أحد الشريكين لا يملك إسكان الغير في الدار المشتركة ، فإذا لم يصح
~~إسكانه لم يصر المأمور بالسكنى مأمورا بإيقاد النار أصلا فيضمن ما تلف من
~~الإيقاد وإن كان معتادا ؛ لأنه متعد في الإيقاد في ملك الغير . PageV03P027
~~( مسألة ) : أحرق كلأ أو حصائد في أرضه فذهبت النار يمينا وشمالا وأحرقت
~~شيئا لغيره لم يضمنه مطلقا .
# وفي فتاوى النسفي : رجل أوقد النار في ملك غيره بغير إذنه فتعدت النار
~~إلى كدس حنطة أو شيء آخر من الأموال فأحرقته لا يضمن ، ولو أحرقت شيئا في
~~المكان الذي أوقد ضمن ، كذا ذكره مجد الأئمة الترجماني في فتاواه .
# ( فرع ) : لو مر بنار في ملكه أو ملك غيره فوقعت شرارة من نار على ثوب
~~إنسان قال محمد بن فضل : يضمن ؛ لأنه لم يتخلل بين حمل النار والوقوع على
~~الثوب واسطة ليكون مضافا إليه ، حتى لو طارت الريح بشرر من النار فألقاه
~~على ثوب إنسان لا يضمن ؛ لأنه غير مضاف إليه ، وهكذا ذكر في النوازل عن أبي
~~يوسف .
# وقال بعض العلماء : إن مر بالنار في موضع له حق المرور فوقعت شرارة في
~~ملك إنسان أو لهبها لا يضمن ، وإن لم يكن له حق المرور في ذلك الموضع
~~فالجواب على التفصيل : إن وقعت منه شرارة يضمن ، وإن هبت بها الريح لا يضمن
~~، وعليه الفتوى . PageV03P028 ( مسألة ) : حمل قطنا إلى النداف فلقيته
~~امرأة في السكة تحمل قبسا من النار فأخذت النار القطن فأحرقته لم يضمن إن
~~كان ذلك من حركة الريح ، وإلا نظر إن كانت هي التي مشت إلى القطن ضمنت ،
~~وإن مشى صاحب القطن إلى النار لم تضمن . PageV03P029 ( مسألة ) : رجلان
~~كانا يدبغان جلودا في حانوت واحد ، فأذاب أحدهما شحما في مرجل نحاس فصب فيه
~~ماء ليسكن فالتهب الشحم فأصاب السقف فاحترق متاع صاحبه وأمتعة جيرانه لم
~~يضمن . PageV03P030 ( فصل ) : ومن مسائل ms347 الضمان صبي ابن ثلاث سنين وحق
~~الحضانة للأم فخرجت وتركت الصبي فوقع في النار تضمن الأم ، كذا قاله شرف
~~الأئمة المكي .
# وقال في المحيط : لا تضمن في ابن ست سنين . PageV03P031 ( مسألة ) : قال
~~السمرقندي في مجموعاته : امرأة تصرع أحيانا فتحتاج إلى حفظها لئلا تقع في
~~ماء أو نار وهي في منزل الزوج فعليه حفظها وإن لم يحفظها ، حتى لو ألقت
~~نفسها في نار عند الصرع فعلى الزوج ضمانها .
# وكذا الصغيرة التي تحتاج إلى الحفظ وهي مسلمة إلى الزوج إن لم يحفظها
~~وضيعها ضمن . PageV03P032 ( مسألة ) : قال شرف الأئمة المكي : معلم بعث
~~صبية لتجيء بنار بغير إذن أبيها فاحترقت يضمن إن كان صغرها بحيث لا يمكنها
~~حفظ النفس ، وإلا فلا . PageV03P033 ( مسألة ) : امرأة تركت ولدها عند
~~امرأة وقالت لها في محبك هجر داري حتى أرجع فذهبت المرأة الثانية وتركته .
# فوقع الصغير في النار فعليها الدية للأم وسائر الورثة إن كان ممن لا يحفظ
~~نفسه .
# ( فرع ) : قال في المحيط : أودعت صبية فوقعت في النار فماتت ، فإن غابت
~~عن بصرها ضمنت وإلا فلا . PageV03P034 ( فرع ) : قال أبو الفضل في صغيرين
~~يلعبان فصرع أحدهما صاحبه فانكسر فخذه ولم ينجبر حتى لا يمكن المشي فعلى
~~أقرباء الصبي من جهة أبيه خمسمائة دينار . PageV03P035 ( مسألة ) : قال أبو
~~بكر في النوازل : صبيان يرمون لعبا فأصاب سهم أحدهم عين امرأة وهو ابن تسع
~~سنين ونحوها ، وفي فتاوى الولوالجية : والرامي ابن خمس عشرة فالدية في مال
~~الصبي ولا شيء على الأب ، وإن لم يكن له فنظرة إلى ميسرة .
# قال أبو الليث : وإنما أوجب الدية في مال الصبي ؛ لأنه لا يرى للعجم
~~عاقلة قال : وأما إذا كان للصبي عاقلة وثبت بالبينة فعلى عاقلته ، ولو شهد
~~الصبيان أو أقر الصبي لم يجب على أحد شيء . PageV03P036 ( فرع ) : نزع سن
~~امرأة فتجن يوما وتفيق يوما فحكومة عدل . PageV03P037 ( فصل ) : وضع شيئا
~~على طريق العامة فعثر به إنسان فسقط وهلك ذلك الشيء من غير قصد منه يضمن هو
~~الصحيح ، قاله القاضي بديع .
# ( فرع ) : قال القاضي عبد الجبار والعلاء الترجماني : وضع ms348 زقا في الطريق
~~فعثر به إنسان فشقه يضمن إن كان وضعه لعذر وإلا فلا .
# قال في المحيط : إن أبصره حين عثر عليه يضمن ، وإلا فلا ، والله أعلم .
~~PageV03P038 ( فصل ) : إذا سار في الطريق فأوطأت دابته رجلا بيدها أو رجلها
~~أو كدمت أو صدمت فهو ضامن ، وكذلك السائق والراكب والرديف سواء ؛ لأن سير
~~الدابة مضاف إلى الراكب . PageV03P039 ( مسألة ) : وفي شرح الطحاوي : وإن
~~كانت الدابة تسير وعليها رجل فنخسها فألقت الراكب إن كان النخس بإذنه لا
~~يجب على الناخس شيء ، وإن كان بغير إذنه فعليه كمال الدية ، وإن ضربت
~~الناخس فمات فدمه هدر . PageV03P040 ( مسألة ) : الغبار الثائر من حوافر
~~الدواب والحصى الصغار المرتفعة من سنابكها إذا أتلفت لا يضمن ؛ لأنه لا
~~يمكن الاحتراز عنه ، بخلاف الحصى الكبار ؛ لأن الاحتراز عنها يمكن ؛ لأنه
~~ينشأ من تعنيف صاحب الدابة . PageV03P041 ( مسألة ) : ولو نفحت الدابة
~~برجلها وهي تسير أو بذنبها فلا ضمان على الراكب ؛ لأنه لا يمكن الاحتراز عن
~~ذلك حالة السير ، وكذا ما عطب ببولها وروثها حال سيرها ، وكذا على القائد
~~أو السائق . PageV03P042 ( مسألة ) : ولو أوقفها صاحبها في الطريق ضمن نفحة
~~الرجل والذنب ؛ لأن الإيقاف غير مطلق له في الطريق فصار متعديا في الإيقاف
~~فيضمن ما تولد منه . PageV03P043 ( فرع ) : رجل أوقف دابته على باب المسجد
~~، فإن كان الإمام جعل للمسلمين عند باب المسجد موقفا يوقفون فيه دوابهم فلا
~~ضمان عليه فيما أصابت في وقوفها .
# ( فرع ) : ولو ساقها في هذا الموقف أو قادها فهو ضامن ، وكذلك إذا فعل
~~الإمام في الطريق العام المشترك وكذلك إذا كان ذلك الموضع قد أذن الإمام
~~فيه بمنزلة سوق الخيل والدواب فلا ضمان على واقف الدابة فيما كان من نفحة
~~ذنب أو رجل أو بول أو لعاب ، وكذلك إذا كان راكبا عليها واقفا فلا ضمان ؛
~~لأن القود والسوق والسير كان ثابتا قبل جعل الإمام فلا يؤثر فيه إذن الإمام
~~وعدمه ، بل يبقى مقيدا على حاله بشرط السلامة ؛ وكذلك الفلاة من الأرض إذا
~~أوقف فيها دابته ، وكذلك طريق مكة إذا كان وقوفه في غير ms349 المحجة لأنه بمنزلة
~~الفلاة من الأرض ، وإن وقف في المحجة فهو كالوقوف في الطريق ، وإن كان
~~سائرا في هذه المواضع فهو ضامن لما بينا . PageV03P044 ( مسألة ) : لو كان
~~في ملكه كلب عقور فعقر إنسانا فلا ضمان ؛ لأن فعل الكلب هدر لحديث { جرح
~~العجماء جبار } ولو أغرى كلبا حتى عض رجلا لا يضمن ، كما لو أرسل بازيا .
# وعند أبي يوسف يضمن ، سواء كان قائدا أو سائقا أو لا يقوده ولا يسوقه كما
~~إذا أرسل البهيمة .
# وعند محمد : إن كان سائقا أو قائدا له يضمن ، وإن لم يكن لا ، وبه أخذ
~~الطحاوي .
# والفقيه أبو الليث كان يفتي بقول أبي يوسف ، وهذا اختيار أبي حازم .
# وقال الصدر الشهيد : وفي الزيادات إشارة إلى ذلك وعليه الفتوى .
# وقال بعضهم : إن كان الكلب معلما لا يشترط أن يكون هو سائقا له ويضمن
~~مطلقا ، وفي غير المعلم يشترط السوق ، انظر الخلاصة . PageV03P045 ( مسألة
~~) : إذا قاد الرجل قطارا فما أوطأه - أوله أو آخره - فهو ضامن .
# وكذلك إذا صدم إنسانا فقتله ؛ لأنه متسبب إلى تلفه بتقريب الدابة إليه ،
~~وإن كان معه سائق فالضمان عليهما ؛ لأنهما اشتركا في التسبب .
# وقال محمد في الإملاء : لو أن رجلا كان يقود قطارا ، وآخر من خلف القطار
~~يسوقه ، وعلى الإبل قوم في المحامل نيام أو غير نيام فوطئ بعير إنسانا
~~فقتله فالدية على عاقلة القائد والسائق والراكبين على ذلك والبعير
~~والراكبين الذين قدام البعير على عواقلهم عدد الرءوس ؛ لأنهم مشتركون في
~~التسبب ، والكفارة على راكب البعير الذي وطئ خاصة . PageV03P046 ( مسألة )
~~: ولو قاد إنسان أعمى فوطئ الأعمى إنسانا فقتله قال أبو الليث : ينبغي أن
~~لا يجب على القائد شيء من الإيضاح ومن شرح التجريد ومن الخلاصة .
~~PageV03P047 ( فصل ) : قال يوسف الترجماني : الصغير راع ساق الغنم من
~~الراعي الخاص أو المشترك ليبيتها في ضيعته كما هو المعتاد ففعل وبيتها فيه
~~ونام ونفشت الغنم في زرع جاره لا ضمان على أحد ؛ لأن جرح العجماء جبار .
~~PageV03P048 ( مسألة ) : قال برهان الدين صاحب المحيط : ربط كبشا على طريق
~~العامة فأشهد عليه فلم ينقله ms350 حتى نطح صبيا وكسر ثنيته يضمن . PageV03P049 (
~~فرع ) : رجل أدخل غنما أو ثورا أو حمارا كرما أو بستانا أو أرضا فأفسدها ،
~~وصاحبها معها يسوقها - فهو ضامن لما أفسدت ، وإن لم يكن يسوقها لا يضمن .
# وقيل : يضمن وإن لم يسقها على قياس مسألة البعير المغتلم .
# وفي غصب الفتاوى : إذا وجد بقرة في زرعه فأخبر صاحبها ليخرجها فأخرجها
~~صاحبها فأفسدت الدابة الزرع عند الإخراج إن أخبره أن دابته في الزرع ، ولم
~~يأمره بالإخراج يضمن ، وإن أمره حين أخبر لا يضمن ، ولو لم يخبر صاحب
~~الدابة ولكن صاحب الأرض أخرجها من الزرع فجاء ذئب فأكلها .
# في غصب المنتقى أنه لا يضمن ، وفي غصب الفتاوى : المختار ما قاله أكثر
~~الشيوخ إن أخرجها وساقها ضمن ، وإن أخرجها ولم يسقها لا يضمن . PageV03P050
~~مسألة ) : رجل أدخل دابته في دار رجل فأخرجها صاحب الدار فهلكت لا يضمن كما
~~في الزرع . PageV03P051 ( مسألة ) : الراعي إذا وجد في السرج بقرة فطردها
~~قدر ما تخرج لا يضمن ، ولو وجد في مربطه دابة فأخرجها فأكلها ذئب أو ضاعت
~~ضمن قيمتها . PageV03P052 ( فرع ) : رجل وجد في كرمه أو زرعه دابة وقد
~~أفسدت زرعه فهلكت ضمن صاحب الكرم . PageV03P053 ( مسألة ) : استهلك عجول
~~غيره فيبس لبن أمه يضمن نقصان البقرة .
# ووقع في باب التسبب إلى التلف من القنية : غصب عجولا فأتلفه حتى يبس ضرع
~~أمه يضمن العجول دون نقصان البقرة . PageV03P054 ( فصل ) : شاة لقصاب فقئت
~~عينها ففيها ما نقصها ، وفي عين بقرة الجزار وجزوره ربع القيمة ، وكذا في
~~عين الحمار والبغل والفرس ربع القيمة .
# وفي المنتقى : ما يحمل على ظهره ففي عينه ربع القيمة وكذلك البقرة ، وما
~~لا يحمل عليه لصغره كالفصيل والجحش إذا فقئت عين واحد ففيها ربع قيمته .
# وفي مجموع النوازل : الدجاجة كالشاة وفيها ما نقصها ، ولو قطع أحد قوائم
~~الدابة ضمن جميع قيمتها ، ذكره السرخسي في غصب الأصل .
# وفي غصب الفتاوى : إن لم يكن مأكول اللحم هكذا ، أما إذا كان مأكول اللحم
~~له الخيار إن كان له قيمة بعد قطع اليد إن شاء سلمه إليه وضمنه القيمة ms351 ،
~~وإن شاء أمسكه وضمن الجاني ما نقصه . PageV03P055 وفي العيون عن أبي حنيفة
~~: إذا استهلك حمار الغير أو بغله بقطع يده أو رجله أو بذبحه إن شاء صاحبه
~~ضمنه قيمته وسلمه إليه ، وإن شاء حبسه ولا يضمنه شيئا وعليه الفتوى ولو ضرب
~~رجل حمارا حتى صار أعرج فهو كالقطع . PageV03P056 ( مسألة ) : ولو قطع لسان
~~الثور يلزمه كمال القيمة لفوات الاعتلاف .
# انظر القنية . PageV03P057 ( فصل ) : إذا حفر الحر بئرا في طريق المسلمين
~~فوقع فيها رجل أو مات أو أصابه جناية فيما دون النفس بسقوطه فهو ضامن
~~الجناية حيا كان الحافر أو ميتا ، ولو كان الحافر عبدا فالجناية كلها في
~~رقبته ، ويخاطب المولى بالدفع أو الفداء بجميع الأرض . PageV03P058 ولو حفر
~~بئرا في الطريق فجاء آخر فحفر في أسفلها ثم وقع فيها إنسان فالضمان على
~~الأول دون الثاني ، وهذا قياس وبه نأخذ . PageV03P059 تفريع : لو وسع رجل
~~رأسها فإن كان وضع قدمه في حفرهما فالضمان عليهما نصفان ، وإن وسع الثاني
~~كثيرا حتى صار وضع القدم في حفر الثاني دون الأول فالضمان على الثاني .
~~PageV03P060 ( فرع ) : ولو عثر بحجر فوقع في البئر فإن كان الحجر وضعه
~~إنسان على الطريق فالضمان على واضع الحجر ، وإن لم يضعه أحد وهو حمل السيل
~~فالضمان على الحافر . PageV03P061 ( مسألة ) : لو استأجر إنسانا ليحفر في
~~الطريق فإن كان في فناء المستأجر فالضمان عليه دون الأجير .
# وإن لم يكن في فنائه ، فإن علم الأجير بذلك فالضمان على الأجير دون الآمر
~~، وإن لم يعلم فالضمان على الآمر . PageV03P062 ( فصل ) : استأجر أربعة نفر
~~يحفرون له بئرا فوقعت عليهم من حفرهم فمات أحدهم فعلى كل واحد من الثلاثة
~~ربع الدية وهدر الربع .
# ولو وقع رجل في بئر فتعلق بآخر وتعلق الثاني بثالث فوقعوا وماتوا فإن عرف
~~حال موتهم بأن أخرجوا أحياء فأخبروا فهذا على تسعة أوجه .
# أما الأول إن عرف أنه مات بوقوعه فالضمان على الحافر ، وإن مات بوقوع
~~الثاني عليه فدمه هدر ، وإن مات بوقوع الثالث عليه فالضمان على الثاني ،
~~وإن مات بوقوع الثاني والثالث فنصفه هدر ونصفه على ms352 الثاني ، وإن مات بسقوطه
~~ووقوع الثاني عليه فالنصف على الحافر ونصفه هدر ، وإن كان بسقوطه ووقوع
~~الثالث عليه فالنصف على الحافر والنصف على الثاني ، وإن مات من كل ذلك
~~فالثلث منه هدر وثلثه على الحافر وثلثه على الثاني .
# وأما موت الثاني فإن كان بوقوعه في البئر فديته على الأول ، وإن مات
~~بوقوع الثالث عليه فدمه هدر ، وإن مات بوقوعه ووقوع الثالث عليه فنصف دمه
~~هدر والنصف على الأول .
# وأما موت الثالث فله وجه واحد وهو وقوعه في البئر فديته على الثاني .
# ( فصل ) : وإن لم يعرف حال موتهم فالقياس أن دية الأول على الحافر ، ودية
~~الثاني على الأول ، ودية الثالث على الثاني ، وهو قول محمد .
# وفي الاستحسان : دية الأول أثلاثا : على صاحب البئر الثلث ، وعلى الأوسط
~~الثلث ، والثلث هدر .
# ودية الثاني نصفان ، نصفه هدر ، ونصفه على الأول .
# ودية الثالث على الثاني .
# انظر الإيضاح . PageV03P063 ( فصل ) : إذا حفر بئرا في طريق المسلمين أو
~~فنائه أو أخرج جناحا أو نصب فيه ميزابا أو وضع حجرا أو خشبا أو متاعا أو
~~بنى دكانا أو صب ماء أو قعد في الطريق ليستريح أو مرض فقعد فعثر به إنسان
~~أو دابة فهو ضامن لجميع ذلك ، وما كان من جناية في بني آدم وبلغ نصف العشر
~~فهو على العاقلة . PageV03P064 وقال أبو حنيفة : إذا مشى في الطريق وهو
~~لابس سيفا أو طيلسانا فسقط منه على إنسان فتلف به أو وقع في الطريق فعثر به
~~إنسان فلا ضمان ، ولو كان حاملا له فحدث شيء من ذلك فهو ضامن . PageV03P065
~~وقال محمد : إذا لبس ما يلبسه الناس فهو ضامن بمنزلة الحامل ، ولو وضع
~~كناسة في الطريق فتلف به إنسان ضمن . PageV03P066 ( فرع ) : وفي شرح
~~الطحاوي : إذا أخرج الرجل من داره ميزابا إلى الطريق فسقط على رجل فقتله ،
~~إن أصابه الطرف الداخل لم يضمن شيئا ، وإن أصابه الطرف الخارج ضمن ، وكذا
~~وسطه ، وإن أصابه الطرفان يضمن النصف والقياس أن لا يضمن شيئا .
~~PageV03P067 ( مسألة ) : وفي الفتاوى الصغرى : استأجر رجلا ليخرج له جناحا
~~في فناء داره ms353 أو حانوته إن أخبره أن له حق الإشراع في القديم فسقط وقتل
~~إنسانا يجب الضمان على الأجير .
# سواء كان قبل الفراغ من البناء أو بعد الفراغ ، ويرجع الأجير على الآمر ،
~~وإن علم الأجير أن ليس له حق الإشراع بإخباره أو بغير إخباره إن سقط قبل
~~الفراغ من البناء فقتل إنسانا ضمن الأجير ولا يرجع على الآمر قياسا
~~واستحسانا ، وإن سقط بعد الفراغ يرجع استحسانا . PageV03P068 ( مسألة ) :
~~وفي العيون عن محمد أن الهلاك بالثلج المرمي إذا زلق به إنسان أو دابة إن
~~لم تكن السكة نافذة لا ضمان على الرامي ، وإن كانت نافذة ضمن الرامي .
# قال الفقيه أبو الليث : لا يجب الضمان مطلقا نافذة أو غير نافذة : قال :
~~وجواب محمد في ديارهم ؛ لأن الثلج يقل هناك أو لا يكون . PageV03P069 مسألة
~~) : لو وضع خشبة في سكة غير نافذة أو رش الماء فعطب به إنسان لم يضمن .
# وفي الفتاوى : إنه يضمن مطلقا .
# وفي باب النون : إنه يضمن إذا رش كل الطريق .
# وفي باب السين : إن لم يره يضمن ، وإن رآه لا يضمن قال : وعليه الفتوى .
~~PageV03P070 ( فرع ) : لو أمر الأجير برش فناء الدكان للآمر فما ترك منه
~~يضمن الآمر ، وبغير أمره ضمن الراش . PageV03P071 أما لو أمره بالوضوء في
~~الطريق فتوضأ في الطريق فالضمان على المتوضئ . PageV03P072 ( مسألة ) : وفي
~~الفتاوى الصغرى : رجل أمر رجلا بوضع الحجر على الطريق فعطب به الآمر ضمن
~~الواضع ، وكذا لو قال له : اشرع جناحا من ذلك أو ابن دكانا على بابك فعطب
~~به الآمر أو غلامه ، وكذا إذا بنى الآمر للمأمور بأمره ثم عطب به الآمر ضمن
~~.
# انظر الإيضاح والخلاصة . PageV03P073 ( فصل ) : إذا بنى حائطا مائلا إلى
~~ملك غيره أو إلى الطريق فهو ضامن لما عطب بسقوطه سواء طولب بالنقض أم لا ،
~~ولو بنى في ملك نفسه فمال الحائط فإن لم يشهد عليه بالنقض حتى سقط فلا ضمان
~~عليه .
# ولو أشهد عليه بالنقض ثم سقط في مدة يمكنه النقض بعد الإشهاد فهو ضامن ،
~~وإن لم يفرط في النقض وذهب يطلب من ينقضه فسقط ms354 الحائط وتلف به إنسان أو
~~متاع فلا ضمان عليه ، وإن كان الميلان إلى الطريق صح الإشهاد ممن له المرور
~~، وأهل الذمة والإسلام سواء بعد أن يكون بالغا أو صبيا أذن له وليه
~~بالخصومة أو عبدا أذن له مولاه بالخصومة ، فإذا تقدم إلى صاحب الحائط فقال
~~: إن حائطك مائل فارفعه كفاه ، والإشهاد للتحرز عن الجحود في مجموع النوازل
~~.
# ولو قال له : ينبغي لك أن تهدمه لا يكون إشهادا ، وإنما يكون مشورة .
# ( فرع ) : وإن كان الميلان إلى دار رجل فالإشهاد إلى صاحب الدار ، وإن
~~كان فيها سكان فالإشهاد إليهم .
# ولو أشهد عليه في الطريق ثم استمهل من القاضي أو ممن أشهد عليه أياما
~~فأجله فهو باطل انظر التجريد . PageV03P074 ( فصل ) : ثبت عن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال { لا ضرر ولا ضرار } قال بعضهم : يحتمل أن يريد
~~بقوله " لا ضرر " : أي لا ضرر على أحد ، بمعنى أنه لا يلزمه الصبر عليه ولا
~~يجوز له إضرار بغيره .
# وقال بعضهم : الضرر أن تضر نفسك لتضر بذلك غيرك ، فإذا منع هذا فكيف بمن
~~يصلح مال نفسه بإفساد مال غيره .
# ويحتمل عندي أن يكون معنى الضرر أن يضر أحد الجارين بجاره .
# والضرار أن يضر كل واحد منهما بصاحبه ؛ لأن هذا البناء يستعمل كثيرا
~~بمعنى الفاعلة في القتال والضراب والسباب ، وكذا الضرار فنهى النبي صلى
~~الله عليه وسلم أن يتعمد أحدهما الإضرار بصاحبه ، وعن أن يقصدا ذلك جميعا .
# وقال بعضهم : الضرر ما ينفعك ويضر صاحبك ، والضرار ما يضر صاحبك ولا
~~ينفعك ، فيكون الضرر ما قصد به الإنسان منفعة وكان فيه ضرر على غيره ،
~~والضرار ما قصد به الإضرار بغيره وبالجملة فلا ينبغي لمن يؤمن بالله واليوم
~~الآخر أن يحدث على جاره شيئا يضر به .
# ( مسألة ) : رجل اشترى بيتا من منزل بحدوده وحقوقه ، وصاحب المنزل يمنعه
~~من الدخول ويأمره بفتح الباب إلى السكة ، إن بين البائع له طريقا ليس له
~~منعه ، وإن لم يبين اختلف المتأخرون فيه ، والمختار أنه ليس له المنع .
~~PageV03P075 ( مسألة ) : رجل أراد أن يهدم ms355 داره ولأهل السكة ضرر ؛ لأنه
~~يخرب السكة ، المختار أنه يمنع ، فلو هدم مع هذا ، وأنه يضر بالجيران إن
~~كان قادرا على البناء يجبر على البناء ، والأصح : أنه لا يجبر .
~~PageV03P076 ( مسألة ) : وفي غصب الفتاوى : رجل غرس شجرة الفرصاد في الطريق
~~إن كان لا يضر بالطريق لا بأس به ويطيب للذي غرس فرصاده وورقه ، والله -
~~تعالى - أعلم .
# هذا تمام الكتاب بعون الله الملك الوهاب ، ولقد وفيت فيه إن شاء الله -
~~تعالى - بضبط الفوائد الكلية وربط القواعد الجملية ، ولست أعور حاسدا ولا
~~غمرا جاحدا يقابل سعيي فيه بالطعن والتغيير وينسبني فيه إلى إحدى خطتي
~~القصور والتقصير ، فلا يغرنك - يا أخا الإنصاف - كلامه عن الاستيضاء بأنوار
~~الكتاب والبحث عن أغوار هذا الكتاب ، ولقد استوفيت فيه على صغر حجمه جميع
~~القوانين ، واستقصيت فيه أشكال البراهين ، وذللت فيه المسالك المتوغرة ،
~~وكشفت عن وجوه الحقائق المستترة ، ولقد أسمعت من ناديت وأهديت إلى من نويت
~~، وأنا معتذر إليه إن رأى في بعض قواعده بعض الخلل ، أو صادف في بعض أمثلته
~~ما يعد من باب الدغل ، فإن حالي ما شرحته في شرح كتاب الوقاية وهو مشهور .
# والحمد لله العلي الغفور ، وصلى الله على سيدنا محمد وعلى آله وصحبه
~~والتابعين وسلم إلى يوم الدين آمين . PageV03P077 ms356