######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: Shamela_0021600
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: NODATA
#META# 010.AuthorNAME	:: أبو الحسن، علاء الدين، علي بن خليل الطرابلسي الحنفي (المتوفى: 844هـ)
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 844
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: معين الحكام فيما يتردد بين الخصمين من الأحكام
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: السياسة الشرعية والقضاء
#META# 022.BookVOLS	:: 1
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: NODATA
#META# 030.LibURI	:: Shamela_0021600
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: http://shamela.ws/browse.php/book-21600
#META# 031.LibURL	:: http://shamela.ws/index.php/book/21600
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: NODATA
#META# 041.EdNUMBER	:: بدون طبعة وبدون تاريخ
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: دار الفكر
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: NODATA
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA

#META#Header#End#

# PageV00P000
### | [خطبة الكتاب]
# بسم الله الرحمن الرحيم تبارك الذي أبدع الموجودات بقدرته، وصنع أنواع
~~المخلوقات بعظمته، وميز كلا من العالمين بطبيعته، أحمده على ما وهب من نوره
~~القدسي، وأجزل من إشراق الضياء الحسي، وأودع مصباح القوة العقلية في مشكاة
~~القوة النظرية، وكملها بالزجاجة الشريفة البالغة التي يكاد زيتها يضيء،
~~وجعلها نورا على نور كأنها الكوكب الدري، متوقدة من شجرة مباركة علوية، لا
~~شرقية ولا غربية.
# وأسأله أن يصلي على خير بريته وأتمهم كمالا، وأعظمهم إشراقا وجلالا، محمد
~~المؤيد بالروح الأمين، وعلى من ارتضى من أصحابه أجمعين.
# (أما بعد) : فإن الله تعالى أكمل بنبيه محمد - صلى الله عليه وسلم - دينه
~~القويم، وهدى به من شاء إلى الصراط المستقيم، وأسس شرعه المطهر على أحسن
~~الطرائق وأجمل القواعد، وشيده بالتقوى والعدل وجلب المصالح ودرء المفاسد،
~~وأيده بالأدلة الموضحة للحق وأسبابه، المرشدة إلى إيصال الحق لأربابه،
~~وحماه بالسياسة الجارية على سنن الحق وصوابه، ولذلك قال سبحانه وتعالى:
~~{وتمت كلمت ربك صدقا وعدلا لا مبدل لكلماته} [الأنعام: 115] فالمراد
~~بالكلمات: القرآن العظيم، تمت دلائله وحججه وأوامره ونواهيه وأحكامه
~~وبشارته ونذارته وأمثاله، وقال تعالى {اليوم أكملت لكم دينكم} [المائدة: 3]
~~الآية.
# ولما كان علم القضاء من أجل العلوم قدرا وأعزها مكانا وأشرفها ذكرا، لأنه
~~مقام علي ومنصب نبوي، به الدماء تعصم وتسفح، والأبضاع تحرم وتنكح، والأموال
~~يثبت ملكها ويسلب، والمعاملات يعلم ما يجوز منها ويحرم ويكره ويندب، وكانت
~~طرق العلم به خفية المشارب مخوفة العواقب، والحجج التي تفصل بها الأحكام
~~مهامه يحار فيها القطا، وتقصر فيها الخطا، كان الاعتناء بتقرير أصوله
~~وتحرير فصوله من أجل ما صرفت له العناية، وحمدت عقباه في البداية والنهاية،
~~وليس علم القضاء كغيره من العلوم.
# قال بعض المجتهدين: ولم يكن بمدينة النبي - عليه الصلاة والسلام - أعلم
~~بالقضاء من أبي بكر بن عبد الرحمن، كان قاضيا لعمر بن عبد العزيز، وكان قد
~~أخذ شيئا من علم القضاء من أبان بن عثمان، وأخذ ذلك أبان من أبيه عثمان بن
~~عفان. والدليل على أن علم القضاء ليس ms001 كغيره من العلوم: قوله تعالى {وداود
~~وسليمان إذ يحكمان في الحرث إذ نفشت فيه غنم القوم وكنا لحكمهم شاهدين}
~~[الأنبياء: 78] {ففهمناها سليمان وكلا آتينا حكما وعلما} [الأنبياء: 79]
~~فأثنى على داود باجتهاده في الحكم، وأثنى على سليمان باجتهاده وفهمه وجه
~~الصواب.
# وروي عن الحسين - رضي الله عنه - في قوله تعالى {وآتيناه الحكمة وفصل
~~الخطاب} [ص: 20] قال: هو علم القضاء، ولا غرابة في امتياز علم القضاء عن
~~فقه فروع المذهب، لأن علم القضاء يفتقر إلى معرفة أحكام
# PageV01P003
# تجري مجرى الكليات بأحكام الوقائع الجزئيات، وغالب تلك المقدمات لم يجروا
~~لها في ديوان الفقه ذكرا، ولا أحاط بها الفقيه خبرا، وعليها مدار الأحكام،
~~والجاهل بها يخبط خبط عشواء في الظلام، فمن جعله الله إماما يلجأ إليه
~~ويعول الناس في مسائلهم عليه وجد ذلك حقا، وألفاه ظاهرا وصدقا، ولذلك ألف
~~أصحابنا كتب الوثائق، وذكروا فيها أصول هذا العلم، لكن على وجه الاختصار
~~والإيجاز، ولم أزل باحثا عن أسرار العوالم وحقائق الموجودات، ومنعما أحكام
~~النظر في الحدود والبراهين القاطعات، وصارفا قواي العقلية نحو المدارك
~~الحقيقية، غير مقلد إلا المعقولات اليقينية، ولم أقف على تأليف أغنى فيه
~~باستيعاب الكشف عن غوامض هذا الفن ودقائقه، وتمهيد أصوله وبيان حقائقه،
~~فرأيت نظم مهماته في سلك واحد مما تمس الحاجة إليه، وتتم الفائدة بالوقوف
~~عليه، وجردته عن كثير من أبواب الفقه إلا ما لا ينبغي تركه لتعلقه بأبواب
~~هذا الكتاب إيثارا للاقتصاد، واستغناء بما ألفوه في ذلك؛ لأن الغرض بهذا
~~التأليف ذكر قواعد هذا العلم وبيان ما تفصل به الأقضية من الحجاج، وأحكام
~~السياسة الشرعية وعدم الاستغناء بأحدهما عن الآخر.
# وسميته: (معين الحكام، فيما يتردد بين الخصمين من الأحكام) ورتبته على
~~ثلاثة أقسام:
# القسم الأول: في مقدمات هذا العلم التي تنبني عليها الأحكام.
# القسم الثاني: فيما تفصل به الأقضية من البينات وما يقوم مقامها.
# القسم الثالث: في أحكام السياسة الشرعية:
# القسم الأول: يشتمل على أبواب
# الأول: في بيان حقيقة القضاء ومعناه وحكمه وحكمته.
# الباب الثاني: في فضل ولاية القضاء والترغيب ms002 في القيام فيها بالعدل وحكم
~~السعي في طلب القضاء وما يجب من ذلك ويستحب ويكره ويحرم.
# الباب الثالث: فيما يستفاد بولاية القضاء من النظر في الأحكام، وما ليس
~~له النظر فيه، وذكر مراتب الولايات.
# الباب الرابع: في الألفاظ التي تنعقد بها الولايات وتعليق القضاء بالشرط.
# الباب الخامس: في أركان القضاء، وهي ستة: القاضي، والمقضي به، والمقضي
~~له، والمقضي فيه، والمقضي عليه، وكيفية القضاء.
# الركن الأول: يشتمل على فصول.
# الأول: في شروط صحة الولاية وما يوجب العزل وما هو شرط كمال.
# الثاني: في الأحكام اللازمة للقاضي في خاصة نفسه.
# الثالث: فيما يتعلق بمسكنه ومجلسه وما يتصل بذلك.
# الرابع: في سيرته في الأحكام.
# الخامس: فيما يبتدئ بالنظر فيه.
# السادس: في سيرته مع الخصوم.
# السابع: في استخلاف القاضي.
# الثامن: في التحكيم.
# الركن الثاني: المقضي به، وفيه بيان حكم القاضي المقلد وما يتعلق في حقه
~~أن يحكم به من الأقوال والروايات، وبيان ما لا ينقض فيه حكم الحاكم، ونقض
~~القاضي أحكام نفسه، ونقضه أحكام غيره.
# وبيان ما لا يفيد من أحكام القاضي، وبيان ما لا يعتبر من أفعاله إذا عزل
~~أو مات، وحكم الكشف عن القضاة، وجمع السلطان الفقهاء للنظر في حكم القاضي،
~~والنظر في قيام المحكوم عليه يريد فسخ الحكم عنه.
# الركن الثالث: المقضي له.
# الركن الرابع: المقضي فيه، وفيه ذكر الأحكام التي ينظر فيها القاضي، وما
~~ليس له النظر فيه، وحكم الشيء المتداعى فيه يكون خارج المصر.
# الركن الخامس: المقضي عليه، وفيه أنواع: المقضي عليهم، والحكم على الغائب
~~الذي يتعدى إلى غيره، وحيلة إثبات الدين على الغائب، والتصرف في أموال
~~الغائب.
# الركن السادس:
# PageV01P004
# في كيفية القضاء، ويشتمل على ثمانية أقسام.
# القسم الأول: في معرفة تصرفات الحكام وفيه فصول
# أولها: في تقريرات الحكام على الوقائع وما هو منها حكم وما ليس بحكم.
# وثانيها: في بيان الفرق بين تصرفات الحكام التي هي حكم لا يجوز تعقبها،
~~والتي ليست بحكم ويجوز تعقبها.
# وثالثها: في بيان المواضع التي يدخلها الحكم استقلالا لا تضمنا.
# ورابعها: الفرق بين ms003 ألفاظ الحكم التي جرت بها عادة الحكام في التسجيلات
~~في قولهم (يسجل بثبوته والحكم بصحته) ، وقولهم (يسجل بثبوته والحكم بموجبه)
~~، وبيان الفروق التي بين الحكم بالصحة والحكم بالموجب، وبيان ما يجتمع فيه
~~الحكم بالصحة والحكم بالموجب، وقولهم (يسجل بثبوته والحكم بمضمونه) ،
~~وقولهم (يسجل بالحكم بثبوته) ، وقول الحاكم (ثبت عندي قيام البينة بكذا
~~وكذا أو ثبت عندي الإقرار) ، وقولهم (يسجل بثبوته والحكم بما قامت به
~~البينة) ، وقولهم (يسجل بثبوته بما ثبت عنده) ، وقولهم (يسجل بثبوته والحكم
~~به) ، وبيان ما يدل عليه اختلاف هذه التسجيلات.
# وخامسها: الفرق بين الثبوت والحكم.
# وسادسها: في تنفيذ القاضي حكم نفسه وتنفيذ حكم غيره وما يمتنع تنفيذه.
# وسابعها: ما يدل على الحكم من قول أو فعل، وبيان انقسام الحكم إلى كونه
~~تارة يكون خبرا يحتمل الصدق والكذب، وتارة لا يحتمل ذلك.
# وثامنها: ذكر تنبيهات في التسجيل وما ينبغي للقاضي أن يمتنع من التسجيل
~~به والإشهاد على نفسه فيه، وما ينبغي أن ينبه عليه في الإسجال.
# القسم الثاني: في بيان المدعي من المدعى عليه.
# القسم الثالث: في ذكر الدعاوى وأقسامها، وفيه فصول.
# الأول: في الدعوى الصحيحة وشروطها، وكيفية تصحيح الدعوى.
# الفصل الثاني: في تقسيم الدعاوى إلى سبعة.
# الفصل الثالث: في تقسيم المدعى عليهم إلى أربعة أنواع.
# الفصل الرابع: في تقسيم المدعى لهم، وما يسمع لهم من بيناتهم وما لا
~~يسمع، وهو أنواع.
# الفصل الخامس: في التنبيه على أحكام تتوقف سماع الدعوى بها على إثبات
~~فصول.
# الفصل السادس: في حكم الوكالة على الدعوى.
# القسم الرابع: في حكم الجواب عن الدعوى وأقسامه.
# القسم الخامس: في ذكر اليمين وصفتها والتغليظ فيها، وفيمن تتوجه عليه
~~اليمين ومن لا تتوجه، وما لا يستحلف فيه.
# القسم السادس: في ذكر البينات، وفيه فصول.
# الأول: في تعريف حقيقة البينة وموضعها شرعا.
# الفصل الثاني: في أقسام مستند علم الشاهد.
# الفصل الثالث: في حد الشهادة وحكمها وحكمتها وما تجب فيه.
# الفصل الرابع: في صفات الشاهد وذكر موانع قبول الشهادة.
# الفصل الخامس: فيما ينبغي للشهود أن ينتبهوا له في ms004 تحمل الشهادة وأدائها
~~وما يحترزون من الوقوع فيه، والأحكام المتعلقة بكاتب الوثائق.
# الفصل السادس: فيما ينبغي للقاضي أن يتنبه له في أداء الشهادات عنده، وفي
~~الإشهاد عليه في التسجيلات.
# الفصل السابع: في صفة أداء الشهادة وما يجزئ في ذلك وما لا يجزئ من
~~الألفاظ.
# وبتمام هذه الفصول انتهى القسم الأول من الكتاب وهو قسم المقدمات.
# القسم الثاني من الكتاب في ذكر أنواع البينات وما يقوم مقامها مما تفصل
~~به الأحكام، وهي أحد وخمسون بابا.
# الباب الأول: في القضاء بأربعة شهود.
# الباب الثاني: في القضاء بشاهدين لا يجزئ غيرهما.
# الباب الثالث: في القضاء بشاهدين أو بشاهد وامرأتين.
# الباب الرابع: في القضاء بالبينة التامة مع يمين القضاء ويسمى يمين
~~الاستبراء.
# الباب الخامس: في القضاء ببينة المدعي بعد فصل القضاء بيمين المدعى عليه.
# الباب السادس: في القضاء بقول رجل بانفراده.
# الباب السابع: في القضاء بقول امرأة بانفرادها.
# الباب الثامن: في القضاء بالنكول عن اليمين وعن حضور مجلس الحاكم، وبيان
~~المواضع التي تجب فيها إجابة دعوة الحاكم وما لا تجب
# PageV01P005
# فيه الإجابة.
# الباب التاسع: في القضاء ببينة الخارج على ذي اليد إذا أقاما البينة، وفي
~~تاريخ الدعوى والشهادة.
# الباب العاشر: في القضاء بالتحالف من الجهتين.
# الباب الحادي عشر: في القضاء بأيمان اللعان.
# الباب الثاني عشر: في القضاء بشهادة بعض أصحاب الحق.
# الباب الثالث عشر.
# في القضاء بالشهادات المختلفة، والاختلاف بين الدعوى والشهادة.
# الباب الرابع عشر: في القضاء بشهادة السماع.
# الباب الخامس عشر: في القضاء بالشهادة على الشهادة.
# الباب السادس عشر: في القضاء بشهادة الأبداد.
# الباب السابع عشر: في القضاء بشهادة الاستغفال.
# الباب الثامن عشر: في القضاء بالشهادة بغلبة الظن.
# الباب التاسع عشر: في القضاء بشهادة النفي.
# الباب العشرون: في القضاء بالشهادة التي توجب حكما ولا توجب الحق المدعى
~~به.
# الباب الحادي والعشرون: في القضاء بالشهادة المجهولة والناقصة التي يتمها
~~غيرهم.
# الباب الثاني والعشرون: في القضاء بشهادة غير العدول للضرورة.
# الباب الثالث والعشرون: في القضاء بكتاب القاضي إلى القاضي.
# الباب الرابع والعشرون: في القضاء بمشافهة ms005 القاضي للقاضي.
# الباب الخامس والعشرون: في القضاء بعلم القاضي ونفوذ قوله.
# الباب السادس والعشرون: في القضاء بالصلح بين الخصمين.
# الباب السابع والعشرون: في القضاء بالإقرار.
# الباب الثامن والعشرون: في القضاء بالعرف والعادة.
# الباب التاسع والعشرون: في القضاء بقول أهل المعرفة.
# الباب الثلاثون: في القضاء بالتناقض في الدعوى، وفي دعوى الدفع والتناقض
~~في النسب.
# الباب الحادي والثلاثون: في القضاء بشهادة العفاص والوكاء.
# الباب الثاني والثلاثون: في القضاء بقيام بعض أهل الحق عن البعض في
~~الدعاوى والخصومات.
# الباب الثالث والثلاثون: في القضاء بما تسمع فيه الشهادة بلا دعوى.
# الباب الرابع والثلاثون: في القضاء في تحديد العقار ودعواه وما يتعلق به.
# الباب الخامس والثلاثون: في القضاء بالإشارة والنسب والتعريف في الدعوى
~~والشهادة.
# الباب السادس والثلاثون: في القضاء بأحكام الشيوع ومسائله.
# الباب السابع والثلاثون: في القضاء بدعوى الوقف والشهادة عليه.
# الباب الثامن والثلاثون: في القضاء فيمن كتب شهادته في صك ثم ادعاه أو
~~شهد به لغير الأول، وبيان تناقض الشاهد في شهادته وغلطه ورجوعه.
# الباب التاسع والثلاثون: في القضاء بالاستحقاق والغرور.
# الباب الأربعون: في القضاء ببيع الوفاء وأحكامه وشرائطه وأقسامه.
# الباب الحادي والأربعون: في القضاء بدعوى النكاح والمهر والنفقة، ودعوى
~~الجهاز وما يتعلق به.
# الباب الثاني والأربعون: في القضاء بموجب الخلع وما يتعلق به.
# الباب الثالث والأربعون: في القضاء بموجب تصرفات الفضولي وأحكامها في
~~النكاح.
# الباب الرابع والأربعون: في القضاء بالخيارات.
# الباب الخامس والأربعون: في القضاء فيما يبطل من العقود بالشرط وما لا
~~يبطل، وما يصح تعليقه وإضافته وما لا يصح.
# الباب السادس والأربعون: في القضاء بأنواع الضمانات الواجبة وكيفيتها،
~~وتضمين الأمين وبراءة الضمين.
# الباب السابع والأربعون: في القضاء بأحكام السكوت.
# الباب الثامن والأربعون: في القضاء بما يمنع عنه وفيما لا يمنع، وفيما
~~يحل فعله وفيما لا يحل.
# الباب التاسع والأربعون: في القضاء بالحائط المتنازع فيه.
# الباب الخمسون: في القضاء بكلمات الكفر.
# الباب الحادي والخمسون: في القضاء بما يظهر من قرائن الأحوال والأمارات
~~وحكم الفراسة، والدليل على ذلك من الكتاب والسنة وعمل سلف الأمة. ms006
# PageV01P006
### | [القسم الأول من الكتاب] 
### | [الباب الأول في بيان حقيقة القضاء ومعناه وحكمه وحكمته]
# حقيقة القضاء ومعناه وحكمه وحكمته. فحقيقة القضاء: الإخبار عن حكم شرعي
~~على سبيل الإلزام ومعنى قولهم " قضى القاضي " أي: ألزم الحق أهله والدليل
~~على ذلك قوله تعالى {فلما قضينا عليه الموت} [سبأ: 14] أي ألزمناه وحكمنا
~~به عليه وقوله تعالى {فاقض ما أنت قاض} [طه: 72] أي ألزم بما شئت واصنع ما
~~بدا لك.
# وفي المدخل: القضاء: معناه الدخول بين الخالق والخلق ليؤدي فيهم أوامره
~~وأحكامه بواسطة الكتاب والسنة.
# وقال القرافي: حقيقة الحكم إنشاء إلزام أو إطلاق. فالإلزام: كما إذا حكم
~~بلزوم الصداق أو النفقة أو الشفعة ونحو ذلك. فالحكم بالإلزام هو الحكم.
~~وأما إلزام الحس من الترسيم والحبس فليس بحكم؛ لأن الحاكم قد يعجز عن ذلك،
~~وقد يكون الحكم أيضا بعدم الإلزام، وذلك إذا كان ما حكم به هو عدم الإلزام
~~وأن الواقعة يتعين فيها الإباحة وعدم الحجر.
# وأما الحكم بالإطلاق: فكما إذا رفعت للحاكم أرض زال الإحياء عنها فحكم
~~بزوال الملك فإنها تبقى مباحة لكل أحد، وكذلك إذا حكم بأن أرض العنوة طلق
~~ليست وقفا على ما قاله جمع من العلماء، والحاكم الشافعي يرى الطلق دون
~~الوقف فإنها تبقى مباحة، وكذلك الصيد والنحل والحمام البري إذا حيز فحكم
~~الحاكم بزوال ملك الحائز صار ملكا للحائز الثاني. فهذه الصورة وما أشبهها
~~كلها إطلاقات، وإن كان يلزمها إلزام الملك عدم الاختصاص، لكن هذا بطريق
~~اللزوم. والكلام إنما هو في المقصود الأول بالذات لا في اللزوم، كما أن
~~المقصود الأول من الأمر الوجوب، وإنما كان يلزمه النهي عن الضد وتحريمه.
~~فالكلام في الحقائق إنما يقع فيها هو في الرتبة الأولى لا فيما بعدها. قال
~~غيره: والحكم فيما دونه بمعنى المنع، ومنه حكمت السفيه: إذا أخذت على يده
~~ومنعته من التصرف، ومنه سمي الحاكم حاكما لمنعه الظالم من ظلمه. ومعنى
~~قولهم حكم الحاكم: أي وضع الحق في أهله ومنع من ليس بأهله. وبذلك سميت
~~الحكمة التي في لجام الفرس؛ لأنها ترد ms007 الفرس عن المعاطب، والعرب تقول: حكم
~~وأحكم بمعنى منع. والحكم في اللغة: القضاء أيضا، فحقيقتهما متقاربة.
# وأما حكمه: فهو فرض كفاية، ولا خلاف بين الأمة أن القيام بالقضاء واجب،
~~ولا يتعين على أحد إلا أن لا يوجد منه عوض وقد اجتمعت فيه شرائط القضاء
~~فيجبر عليه وأما حكمته: فرفع التهارج ورد النوائب وقمع الظالم ونصر المظلوم
~~وقطع الخصومات والأمر بالمعروف والنهي عن المنكر.
### | [الباب الثاني في فضل القضاء والترغيب في القيام فيه بالعدل]
# فضل القضاء والترغيب في القيام فيه بالعدل وبيان محل التحذير منه وحكم
~~السعي فيه.
# اعلم: أن أكثر المؤلفين من أصحابنا وغيرهم بالغوا في الترهيب والتحذير من
~~الدخول في ولاية القضاء، وشددوا في كراهية السعي فيها ورغبوا في الإعراض
~~عنها والنفور والهرب منها، حتى تقرر في أذهان كثير من الفقهاء والصلحاء أن
~~من ولي القضاء فقد سهل عليه دينه وألقى بيده إلى التهلكة ورغب عما هو
~~الأفضل وساء اعتقادهم فيه، وهذا غلط فاحش يجب الرجوع عنه والتوبة منه.
# والواجب تعظيم هذا المنصب
# PageV01P007
# ومعرفة مكانته من الدين، فبه بعث الرسل، وبالقيام به قامت السموات
~~والأرض، وجعله النبي - عليه الصلاة والسلام - من النعم التي يباح الحسد
~~عليها.
# فقد جاء من حديث ابن مسعود عنه - عليه الصلاة والسلام - «لا حسد إلا في
~~اثنتين: رجل آتاه الله مالا فسلطه على هلكته في الحق، ورجل آتاه الله
~~الحكمة فهو يقضي بها ويعمل بها» .
# وجاء من حديث عائشة - رضي الله عنها - أنه - عليه الصلاة والسلام - قال:
~~«هل تدرون من السابقون إلى ظل الله يوم القيامة؟ قالوا: الله أعلم ورسوله،
~~قال: الذين إذا أعطوا الحق قبلوه، وإذا سئلوه بذلوه، وإذا حكموا للمسلمين
~~حكموا كحكمهم لأنفسهم.» وفي الحديث الصحيح «سبعة يظلهم الله تحت ظل عرشه»
~~الحديث، فبدأ بالإمام العادل.
# وقال - صلى الله عليه وسلم - «المقسطون على منابر من نور يوم القيامة على
~~يمين الرحمن، كلتا يديه يمين» وقال عبد الله بن مسعود: لأن أقضي يوما أحب
~~إلي من عبادة سبعين سنة.
# ومراده أنه إذا قضى يوما ms008 بالحق كان أفضل من عبادة سبعين سنة، فكذلك كان
~~العدل بين الناس من أفضل أعمال البر وأعلى درجات الأجر، قال الله تعالى
~~{وإن حكمت فاحكم بينهم بالقسط إن الله يحب المقسطين} [المائدة: 42] فأي شيء
~~أشرف من محبة الله تعالى.
# واعلم: أن كل ما جاء من الأحاديث التي فيها تخويف ووعيد، فإنما هي في
~~قضاة الجور والعلماء والجهال الذين يدخلون أنفسهم في هذا المنصب بغير علم،
~~ففي هذين الصنفين جاء الوعيد.
# وأما قوله - صلى الله عليه وسلم - «من ولي القضاء فقد ذبح بغير سكين» فقد
~~أورده أكثر الناس في معرض التحذير من القضاء.
# وقال بعض أهل العلم: هذا الحديث دليل على شرف القضاء وعظيم منزلته، وأن
~~المتولي له مجاهد لنفسه وهواه.
# وهو دليل على فضيلة من قضى بالحق إذ جعله ذبيح الحق امتحانا لتعظم له
~~المثوبة امتنانا.
# فالقاضي لما استسلم لحكم الله وصبر على مخالفة الأقارب والأباعد في
~~خصوماتهم فلم يأخذه في الله لومة لائم حتى قادهم إلى أمر الحق وكلمة العدل
~~" وكفهم عن دواعي الهوى والعناد جعل ذبيح الحق لله وبلغ به حال الشهداء
~~الذين لهم الجنة.
# وقد ولى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - علي بن أبي طالب ومعاذ بن جبل
~~ومعقل بن يسار - رضي الله عنهم - القضاء فنعم الذابح ونعم المذبوحون.
# فالتحذير الوارد من الشرع إنما هو عن الظلم لا عن القضاء، فإن الجور في
~~الأحكام واتباع الهوى فيه من أعظم الذنوب وأكبر الكبائر، قال الله تعالى
~~{وأما القاسطون فكانوا لجهنم حطبا} [الجن: 15] وقال - عليه الصلاة والسلام
~~- «إن أعتى الناس على الله وأبغض الناس إلى الله وأبعد الناس من الله رجل
~~ولاه الله من أمر أمة محمد - صلى الله عليه وسلم - شيئا ثم لم يعدل بينهم»
~~وأما قوله - صلى الله عليه وسلم - «القضاة ثلاثة: قاضيان في النار، وقاض في
~~الجنة، قاض عمل بالحق في قضائه فهو في الجنة، وقاض علم الحق فجار متعديا
~~فذلك في النار، وقاض قضى بغير علم واستحيا أن يقول لا أعلم فهو في النار» ms009
~~فصح أن ذلك في الجائر والجاهل الذي لم يؤذن له في الدخول في القضاء.
# وأما من اجتهد في الحق على علم فأخطأ فقد قال - عليه الصلاة والسلام -
~~«إذا اجتهد الحاكم فأصاب فله أجران، وإن أخطأ فله أجر» وبمثل ذلك نطق
~~الكتاب العزيز في قوله تعالى {وداود وسليمان إذ يحكمان في الحرث إذ نفشت
~~فيه غنم القوم وكنا لحكمهم شاهدين} [الأنبياء: 78] {ففهمناها سليمان وكلا
~~آتينا حكما وعلما} [الأنبياء: 79] فأثنى على داود باجتهاده، وأثنى على
~~سليمان بإصابته وجه الحكم.
# وقد قال الله تعالى {والذين جاهدوا فينا لنهدينهم سبلنا وإن الله لمع
~~المحسنين} [العنكبوت: 69] فيجب على من دخل في خطة القضاء بذل الجهد في
~~القيام بالحق والعدل، فقد قال بعض أئمة المذهب: القضاء محنة، ومن دخل فيه
~~فقد ابتلي بعظيم؛ لأنه عرض نفسه للهلاك، إذ التخلص على من ابتلي به عسير
~~ولذلك قال - صلى الله عليه وسلم -
# PageV01P008
# «من ولي القضاء فقد ذبح بغير سكين» وفي رواية ابن أبي ذئب " فقد ذبح
~~بالسكين " وقال أبو قلابة: مثل القاضي العالم كالسابح في البحر، فكم عسى أن
~~يسبح حتى يغرق.
# قال بعض الأئمة: وشعار المتقين " البعد عن هذا والهرب منه " وقد ركب
~~جماعة ممن يقتدى بهم من الأئمة المشاق في التباعد عن هذا وصبروا على الأذى.
# وانظر إلى قضية أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - في الامتناع منه وصبره على
~~الإيذاء حتى تخلص، وكذا غيره من الأئمة.
# وقد هرب أبو قلابة إلى مصر لما طلب للقضاء فلقيه أيوب فأشار إليه
~~بالترغيب فيه، وقال له: لو ثبت لنلت أجرا عظيما، فقال له أبو قلابة: الغريق
~~في البحر إلى متى يسبح.
# وكلام أبي قلابة هذا ومن تقدمه وما أشبه ذلك من التهديد والتخويف إنما هو
~~في حق من علم في نفسه الضعف وعدم الاستقلال بما يجب عليه، وكذلك من يرى
~~نفسه أهلا للقضاء والناس لا يرونه أهلا لذلك.
# وقد قال بعض العلماء: لا خير فيمن يرى نفسه أهلا لشيء لا يراه الناس أهلا
~~لذلك، والمراد بالناس: العلماء، فهرب من ms010 كان بهذه الصفة عن القضاء واجب
~~وطلبه سلامة نفسه أمر لازم.
# واعلم: أن طلب القضاء والحرص عليه حسرة وندامة في عرصات القيامة.
# وروي عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «ستحرصون على الإمارة
~~وتكون حسرة وندامة يوم القيامة، فنعمت المرضعة وبئس الفاطمة» فمن طلب
~~القضاء وأراده وحرص عليه وكل إليه وخيف عليه فيه الهلاك، ومن لم يسأله
~~وامتحن به وهو كاره له خائف على نفسه فيه أعانه الله عليه.
# وروي عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «من طلب القضاء واستعان عليه
~~وكل إليه، ومن لم يطلبه ولا استعان عليه أنزل الله ملكا يسدده» .
# وقال - صلى الله عليه وسلم - «يا عبد الرحمن لا تسأل الإمارة، فإنك إن
~~تؤتها عن غير مسألة تعن عليها، وإن تؤتها عن مسألة توكل إليها» .
# وأما تحصيل القضاء بالرشوة: قال في الخلاصة: ومن أخذ القضاء برشوة
~~فالصحيح أنه لا يصير قاضيا، ولو قضى لا ينفذ حكمه، وبه يفتي الإمام لو قلد
~~برشوة أخذها هو أو قوم عالما به لم يجز تقليده كقضائه برشوة.
# وقال في النوازل: من أخذ القضاء برشوة أو بشفعاء فهو كمحكم، لو رفع حكمه
~~إلى قاض آخر يمضيه لو وافق رأيه وإلا أبطله، من أخذ برشوة لا ينفذ حكمه بلا
~~حاجة إلى نقضه، ومن أخذ بشفعاء فهو كمن تقلده بحق القاضي لو ارتشى وحكم نفذ
~~حكمه فيما لم يرتش لا فيما ارتشى.
# من المحيط قال في نوادر ابن رستم: نفذ فيهما قال بعض المشايخ: بطل فيهما
~~وبالأول أخذ شمس الأئمة السرخسي.
# ولو ارتشى ولده أو بعض أعوانه فلو كان بأمره ورضاه فهو كارتشائه، فقضاؤه
~~مردود، ولو كان بلا علمه نفذ حكمه وعلى المرتشي رد ما قبض. ولو ارتشى فقضى،
~~أو قضى ثم ارتشى أو ارتشى ابنه أو من لا تقبل شهادته لم ينفذ حكمه؛ لأنه
~~عامل لنفسه أو لابنه.
# ولو ارتشى فبعث إلى الشافعي أو إلى آخر ليحكم بينهما لم ينفذ حكم الثاني
~~إذ الأول عمل لنفسه لما ارتشى ولو كتب إلى الثاني ليحكم ms011 بينهما وأخذ أجر
~~الكتابة نفذ حكم المكتوب إليه، كذا في الذخيرة.
# وعن محمد: إذا جاء كتاب الخليفة إلى عامله بخراسان أن اجمع الفقهاء وسل
~~عن قاضيهم إن لم يرضوا به فاعزله ففعل فلم يرضوا به فأخذ الرشوة فلم يعزله
~~فهو على قضائه؛ لأن عنده لا ينعزل ما لم يعزل، ولم يعزل.
# وإن كتب إليه أن اجمع الفقهاء، فمن أجمعوا عليه ورضوا به فوله القضاء،
~~فولى غير من أجمعوا عليه بالرشوة لا يصير قاضيا؛ لأنه ولاه بغير أمر من له
~~ولاية التولية، من شرح التجريد.
# وقال أبو العباس من تلامذة ابن شريح الشافعي في كتاب أدب القاضي: من يقبل
~~القضاء بغيا له وأعطى عليه رشوة فولايته باطلة وقضاؤه مردود وإن كان قد حكم
~~بحق.
# قال: وإن أعطى رشوة على عزل قاض ليولى هو مكانه فكذلك أيضا، وإن أعطاها
~~على عزله دون ولاية فعزل الأول برشوة ثم استقضي هو مكانه بغير رشوة نظر في
~~المعزول،
# PageV01P009
# فإن كان عدلا فإعطاء الرشوة على عزله حرام والمعزول باق على ولايته، إلا
~~أن يكون من عزله قد تاب برد الرشوة قبل عزله.
# وقضاء المستخلف أيضا باطل إلا أن يكون المستخلف أيضا قد تاب قبل الولاية
~~فيصح قضاؤه، فإن كان المعزول جائرا لم يبطل قضاء المستخلف انتهى.
# ولا ينبغي أن يقدم على ولاية القضاء إلا من وثق بنفسه وتعين لذلك أو
~~أجبره الإمام العدل على ذلك، فللإمام العدل إجباره إذا كان صالحا، وله هو
~~أن يهرب ويمتنع إلا أن يعلم أنه تعين عليه فيجب عليه القبول، كذلك إذا تحقق
~~أنه ليس في تلك الناحية من يصلح للقضاء سواه، فلا يجوز له حينئذ الامتناع،
~~بل يجب عليه السعي في طلبه وتحصيله لتعين القيام بهذا الفرض عليه، ويدل على
~~ذلك قوله تعالى حكاية عن يوسف صلوات الله عليه {اجعلني على خزائن الأرض إني
~~حفيظ عليم} [يوسف: 55] فإنه كان بين قوم كفار فأراد استصلاحهم ودعاءهم إلى
~~الله تعالى بالسعي في هذه الولاية دون غيرها؛ لأن المتولي لأرزاق العباد
~~تذل له ms012 الرقاب، وتخضع له الجبابرة ولا يستغني أحد عن بابه، فلهذا طلب هذه
~~المرتبة دون الإمارة والوزارة وغير ذلك من الولايات.
# لا يقال: إنه طلب ذلك ليتوصل به إلى الاجتماع بأخيه، فإن منزلته أشرف من
~~هذا وأكمل، وإن كان الغرض حاصلا فعلى سبيل التبعية؛ لأنه من لوازم هذه
~~الولاية، أعني: أن إخوته لا بد لهم من الميرة وطلب القوت من عنده " - صلى
~~الله عليه وسلم - وعلى نبينا وعلى جميع الأنبياء والمرسلين ".
### | [فصل طلب القضاء]
# (فصل) :
# وطلب القضاء ينقسم إلى خمسة أقسام: واجب، ومباح، ومستحب، ومكروه، وحرام.
# فالوجه الأول: إذا كان من أهل الاجتهاد أو من أهل العلم والعدالة، ولا
~~يكون هناك قاض أو يكون ولكن لا تحل ولايته، أو ليس في البلد من يصلح للقضاء
~~غيره، أو لكونه إن لم يل القضاء وليه من لا تحل ولايته، وكذلك إن كان
~~القضاء بيد من لا يحل بقاؤه عليه ولا سبيل إلى عزله إلا بتصدي هذا إلى
~~الولاية، فيتعين عليه التصدي لذلك والسعي فيه إذا قصد بطلبه حفظ الحقوق
~~وجريان الأحكام على وفق الشرع؛ لأن في تحصيله القيام بفرض الكفاية.
# الوجه الثاني: أن يكون فقيرا وله عيال، فيجوز له السعي في تحصيله ليسد
~~خلته، وكذلك إن كان يقصد به دفع ضرر عن نفسه فيباح له أيضا.
# الوجه الثالث: إذا كان هناك عالم خفي علمه عن الناس فأراد الإمام أن
~~يشهره بولاية القضاء ليعلم الجاهل ويفتي المسترشد، أو كان هو خامل الذكر لا
~~يعرفه الإمام ولا الناس فأراد السعي في القضاء ليعرف موضع علمه فيستحب له
~~تحصيل ذلك والدخول فيه بهذه النية.
# قال بعضهم: وقد يستحب لمن لم يتعين عليه ولكنه يرى أنه أنهض به وأنفع
~~للمسلمين من آخر تولاه وهو ممن يستحق التولية ولكن مقصر عن هذا.
# الوجه الرابع: أن يكون سعيه في طلب القضاء لتحصيل الجاه والاستعلاء على
~~الناس فهذا يكره له السعي، ولو قيل إنه يحرم كان وجهه ظاهرا لقوله تعالى
~~{تلك الدار الآخرة نجعلها للذين لا يريدون علوا في الأرض ms013 ولا فسادا
~~والعاقبة للمتقين} [القصص: 83] ويكره أيضا إن كان غنيا عن أخذ الرزق على
~~القضاء وكان مشهورا لا يحتاج أن يشهر نفسه وعلمه بالقضاء.
# الوجه الخامس: أن يسعى في طلب القضاء وهو جاهل ليس له أهلية القضاء، أو
~~يسعى فيه وهو من أهل العلم لكنه متلبس بما يوجب فسقه، أو كان قصده بالولاية
~~الانتقام من أعدائه أو قبول الرشوة من الخصوم وما أشبه ذلك من المقاصد،
~~فهذا يحرم عليه السعي في القضاء.
# PageV01P010
### | [الباب الثالث في ولاية القضاء]
# وما يستفاد بها من النظر في الأحكام، وما ليس للقاضي النظر فيه، ومراتب
~~الولاية التي تفيد أهلية القضاء أو شيئا منها أما ولاية القضاء فقال
~~القرافي في كتابه المسمى بالذخيرة: هذه الولاية متناولة للحكم لا يندرج
~~فيها غيره.
# وقال أيضا في موضع آخر: وليس للقاضي السياسة العامة لا سيما الحاكم الذي
~~لا قدرة له على التنفيذ كالحاكم الضعيف القدرة على الملوك الجبابرة، فهو
~~ينشئ الإلزام على الملك العظيم ولا يخطر له تنفيذه لتعذر ذلك عليه، بل
~~الحاكم من حيث إنه حاكم ليس له إلا الإنشاء، وأما قوة التنفيذ: فأمر زائد
~~على كونه حاكما، فقد يفوض إليه التنفيذ، وقد لا يندرج في ولايته، وليس له
~~قسمة الغنائم وتفريق أموال بيت المال على المصالح وإقامة الحدود وترتيب
~~الجيوش وقتال البغاة وتوزيع الإقطاعات وإقطاع المعادن ونحو ذلك، فلا يجوز
~~لأحد الإقدام عليه إلا بإذن إمام الوقت الحاضر انتهى.
# واعلم: أن ما ذكره من أن القاضي لا يقيم الحدود فيه نظر، والمنقول في
~~المذهب أن له إقامة الحدود إذ هو الأصل؛ لأنه للخلفاء والقضاة.
# قال ابن عمر وعمار بن ياسر وجماعة من الصحابة: أربع إلى الولاة: الفيء،
~~والجمعة، والحدود، والصدقات. نعم القتل لا يكون لكل القضاة وبالجملة فإن
~~إقامة الحدود لا تكون لكل أحد، بل ولا لكل وال لما تؤدي إليه المسارعة إلى
~~إقامة الحدود من غيرهم من الفتنة والتهارج.
# وروي عن عمر أنه نهى الولاة عن القتل إلا بإذنه، وأيضا فإنه يلزم على
~~إقامة الحدود أحكام ms014 من فسق المحدود وغير ذلك، فيجب التحوط لها بقصرها على
~~بعض الولاة وأما ما ذكره من أن السياسة ليس له فيها مدخل: فليس على إطلاقه.
# وقد قال بعض العلماء: إن خطة القضاء أعظم الخطط قدرا، وإن إليه المرجع في
~~الجليل والحقير بلا تحديد، وإن على القاضي مدار الأحكام وإليه النظر في
~~جميع وجوه القضاء من القليل والكثير، وإنه يختص بالنظر في الجراحات
~~والتدميات، وإن القاضي يباشر كل الأمور إلا أمورا خاصة وسيأتي في أول القسم
~~الثالث ما يدل على أن له النظر في كثير من السياسات الشرعية.
# واعلم: أن الذي يعول عليه في ذلك العرف، وقد قال الإمام العلامة شمس
~~الدين محمد بن قيم الجوزية الحنبلي: اعلم أن عموم الولايات وخصوصها وما
~~يستفيد المتولي بالولاية يتلقى من الألفاظ والأحوال والعرف، وليس لذلك حد
~~في الشرع، فقد يدخل في ولاية القضاء في بعض الأمكنة وفي بعض الأزمنة ما
~~يدخل في ولاية الحرب، وقد يكون في بعض الأمكنة والأزمنة قاصرا على الأحكام
~~الشرعية فقط، فيستفاد من ولاية القضاء في كل قطر ما جرت به العادة واقتضاه
~~العرف، وهذا هو التحقيق في هذه المسألة.
### | [فصل نواب القضاة]
# (فصل) :
# أما نواب القضاة في عمل من أعمالهم أو مطلقا فقال بعض الفضلاء: هم مساوون
~~للقضاة الأصول من غير زيادة ولا نقصان، ولا فرق إلا كثرة العمل بالنسبة إلى
~~كثرة الأقطار وقلتها، وإن الأصل له أن يعزل الفرع بخلاف عكسه، وهذا فرق لا
~~يزيد في معنى الولاية، وهذا الذي قاله إن كان في النائب المستخلف بإذن
~~الإمام فمسلم، وإلا فالمنقول من كتب أهل المذهب خلافه، وهو أن القاضي إذا
~~استخلف بإذن الإمام فللمستخلف التسجيل، وإلا فيرفع إلى القاضي ما ثبت عنده
~~كما ستقف عليه في محله، إذ للقاضي أن يبيح لمن قدمه النظر في أموال الأيتام
~~والغياب والتسجيل في سائر الحكومات، وله أن يحجر
# PageV01P011
# عليهم ذلك فيفعل من ذلك ما رآه باجتهاده، فينبغي أن يحمل كلام ذلك العالم
~~على أنه أذن لنائبه في جميع ما تقلده ms015 عن الإمام.
### | [فصل ولاية الحسبة]
# (فصل) :
# وأما ولاية الحسبة: فهي تقصر عن القضاء في إنشاء كل الأحكام، بل له أن
~~يحكم في الرواشن الخارجة بين الدور وبناء المصاطب في الطرق؛ لأن ذلك مما
~~يتعلق بالحسبة، وليس له إنشاء الأحكام ولا تنفيذها في عقود الأنكحة
~~والمعاملات، ولا له أن يحكم في عيوب الدور وشبهها إلا أن يجعل له ذلك في
~~منشوره ويزيد المحتسب على القاضي بكونه يتعرض للتفحص عن المنكرات وإن لم
~~تنه إليه.
# وأما القاضي فلا يحكم إلا فيما رفع إليه، وموضع الحسبة الرهبة، وموضع
~~القضاء النصفة.
### | [فصل الولاية الجزئية المستفادة من القضاء]
# (فصل) :
# وأما الولاية الجزئية المستفادة من القضاء كمتولي العقود والفسوخ في
~~الأنكحة فقط، والمتولي النظر فيما يتعلق بالأيتام فقط، فيفوض إليه في ذلك
~~النقض والإبرام على ما يراه من الأوضاع الشرعية، فهذه الولاية شعبة من
~~ولاية القضاء ينفذ حكمه فيما فوض إليه، ولا ينفذ له حكم فيما عدا ذلك.
### | [فصل ولاية التحكيم بين الخصمين]
# (فصل) :
# وأما ولاية التحكيم بين الخصمين: فهي ولاية مستفادة من آحاد الناس، وهي
~~شعبة من القضاء متعلقة بالأموال دون الحدود والقصاص كما هو مشروح في الفصل
~~الثامن.
### | [فصل ولاية السعاة وجباة الصدقة]
# (فصل) :
# وأما ولاية السعاة وجباة الصدقة: فلهم إنشاء الحكم في الأموال الزكوية
~~خاصة، فإن حكموا في غير ذلك لم ينفذ لعدم الولاية.
### | [فصل ولاية الخرص]
# (فصل) :
# وأما ولاية الخرص: فليس لمتوليها إنشاء حكم، وليس له حرز مقادير الثمار
~~وكم يكون مقدارها إذا يبست، وفعله في ذلك بمنزلة الحكم وقد اختلف العلماء
~~فيما لو تبين خطؤه هل يرجع إلى ما تبين أو هو حكم مضى، وهذا عند القائل به.
### | [فصل ولاية الحكمين]
# (فصل) :
# وأما ولاية الحكمين: فهي شعبة من القضاء في قضية خاصة فينفذ حكمهما فيما
~~فوض إليهما من أمر الزوجين على ما هو مبسوط في محله، ولا ينفذ حكمهما في
~~غير ذلك.
### | [فصل حكم المحكمين في جزاء الصيد]
# (فصل) :
# وأما حكم المحكمين في جزاء الصيد: فهي ولاية مستفادة من آحاد الناس ms016 ينفذ
~~حكمهما مع اتفاقهما فيما يتعلق بالجزاء فقط.
### | [فصل الولاية على صرف النفقات والفروض المقدرة لمستحقيها]
# (فصل) :
# وأما الولاية على صرف النفقات والفروض المقدرة لمستحقيها وإيصال الزكاة
~~لأصنافها وقسمة الغنائم وإيصال مال الغنائم إليهم ونحو ذلك مما فيه تنفيذ
~~فقط فأهلوها كالقضاة في التنفيذ لا في الإنشاء.
### | [فصل ولاية القاسم الذي يقيمه القاضي]
# (فصل) :
# وأما ولاية القاسم الذي يقيمه القاضي والكاتب والترجمان والمقدم ونحو ذلك
~~فهؤلاء ليس لهم أن ينشئوا حكما ولا ينفذوا شيئا.
### | [فصل الولاية التي يندرج القضاء في ضمنها]
# (فصل) :
# وأما الولاية التي يندرج القضاء في ضمنها فهي أنواع:
# النوع الأول: الإمامة الكبرى، وأهلية القضاء جزء من أجزائها، وكذلك أهلية
~~السياسة العامة فهي صريحة في تناول ذلك.
# النوع الثاني: الوزارة.
# قال بعضهم: يجوز التفويض في جميع الأمور للوزير، ويختص الإمام عنه بثلاثة
~~أشياء: لا يعقد الوزير ولاية العهد ويعقدها الإمام لمن يريد، فيكون إماما
~~للمسلمين بعده كفعل أبي بكر - رضي الله عنه - ولا يستعفي من الولاية
~~وللإمام الاستعفاء من الإمامة.
# ولا يعزل من قلده الإمام،
# PageV01P012
# ويسمى هذا الوزير وزير تفويض، وهذا مع وجود أهلية القضاء وإلا فهو جاهل
~~لا يجوز له القضاء.
# وأما وزير التنفيذ ووزير الاستشارة فليس لهما أهلية الحكم، ووزير التنفيذ
~~هو الذي إذا حكم الإمام بشيء نفذه.
# النوع الثالث: الإمارة وهي أربعة أقسام:
# القسم الأول: كالملوك مع الخلفاء في الإمارات على بعض الأقاليم فهذه
~~صريحة في إفادة أهلية القضاة إذا صادفت الولاية أهلها ومحلها من العلم،
~~وتشمل أهلية السياسة وتدبير الجيوش وقسم الغنائم وأموال بيت المال.
# القسم الثاني: أن يكون الأمير مؤمرا لكنه لم تفوض إليه الحكومة مع
~~الإمرة، وإن فوضت إليه الحكومة مضى حكمه وحكم مقدميه.
# القسم الثالث: الإمارة الخاصة على تدبير الجيوش وسياسة الرعية دون تولية
~~القضاء، ففيه خلاف بين العلماء.
# القسم الرابع: ولاية النظر في المظالم، وله من النظر ما للقضاة، وهو أوسع
~~منهم مجالا يزيد بشرط العلم.
### | [الباب الرابع في الألفاظ التي تنعقد بها الولاية]
# وما يشترط في تمام الولاية، وما ms017 يشترط في تمام الولاية، وما تفسد الولاية
~~باشتراطه، اعلم: أن الألفاظ التي تنعقد بها الولاية صريح وكناية فالصريح
~~أربعة ألفاظ، وهي: وليتك، وقلدتك، واستخلفتك، واستنبتك.
# والكناية ثمانية ألفاظ، وهي: اعتمدت عليك، وعولت عليك، ورددت إليك، وجعلت
~~إليك، وفوضت إليك، ووكلت إليك، واستندت إليك وقال بعضهم: وعهدت إليك.
# وتحتاج الكناية إلى أن يقترن بها ما ينفي عنها الاحتمال مثل: احكم فيما
~~اعتمدت عليك فيه، وشبه ذلك.
### | [فصل السلطان لو قلد رجلا قضاء فرده]
# (فصل) :
# السلطان لو قلد رجلا قضاء فرده هل له أن يقبله بعده؟ إن قلده مشافهة ليس
~~له أن يقبل بعد رده، ولو قلده مغايبة فلو بعث إليه منشوره أو رسوله فرده
~~فله قبوله بعده ما لم يعلم السلطان برده كوكيل أو موصى له برسالة، فلو ردا
~~فلهما قبوله ما لم يعلم الموكل والموصي. القاضي قال: عزلت نفسي أو أخرجت
~~نفسي عن القضاء أو كتب به إلى السلطان ينعزل إذا علم لا قبله كوكيل وقيل لا
~~ينعزل القاضي لو عزل نفسه.
### | [فصل تعليق القضاء والإمارة]
# (فصل) :
# ويجوز تعليق القضاء والإمارة، وكذا يجوز إضافتهما إلى المستقبل، وكذا
~~يجوز تأقيت القضاء بزمان بأن قال: أنت قاضي هذه البلدة هذا الشهر أو هذا
~~اليوم، ويصير قاضيا بقدره، وكذا يجوز تقييده بمكان، حتى لو قيد القاضي
~~إنابة نائبه بمسجد معين يتقيد به، ويجوز استثناء سماع بعض الخصومات أو سماع
~~خصومة رجل بعينه ولا يصير قاضيا في المستثنى.
# ولو قال: لا تسمع خصومة فلان حتى أرجع من سفري، لم يجز له سماعه حتى
~~يرجع، من جامع الفصولين.
### | [الباب الخامس في أركان القضاء]
### | [الفصل الأول: في الأوصاف المشترطة في صحة ولاية القاضي]
# وهي ستة: القاضي، والمقضي به والمقضي له والمقضي عليه، وكيفية القضاء.
# الركن الأول في شروط القضاء، وآداب القاضي واستخلافه، وذكر التحكيم،
~~ويشتمل على فصول:
# الأول: في الأوصاف المشترطة في صحة ولاية القاضي وما هو غير شرط، وإذا
~~أراد الإمام تولية أحد اجتهد لنفسه وللمسلمين ولا يحابي، ولا يقصد بالتولية
~~إلا وجه الله تعالى، ms018 فقد روي عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أنه قال:
~~ما من أمير أمر أميرا أو استقضى قاضيا محاباة إلا
# PageV01P013
# كان عليه نصف ما اكتسب من الإثم، وإن أمره أو استقضاه نصيحة للمسلمين كان
~~شريكه فيما عمل من طاعة الله ولم يكن عليه شيء مما عمل من معصية الله.
# وليختر رجلا من أهل الدين والفضل والورع والعلم كما فعل أبو بكر في
~~استخلافه عمر - رضي الله عنه - وأهل القضاء من كان عالما بالكتاب والسنة
~~واجتهاد الرأي لقوله - عليه السلام - لمعاذ حين بعثه قاضيا إلى اليمن «بم
~~تقضي يا معاذ» الحديث.
# ولأن القاضي مأمور بالقضاء بالحق، قال الله تعالى {يا داود إنا جعلناك
~~خليفة في الأرض فاحكم بين الناس بالحق} [ص: 26] وإنما يمكنه القضاء بالحق
~~إذا كان عالما بالكتاب والسنة واجتهاد الرأي؛ لأن الحوادث ممدودة والنصوص
~~معدودة، فلا يجد القاضي في كل حادثة نصا يفصل به الخصومة فيحتاج إلى
~~استنباط المعنى من المنصوص عليه، وإنما يمكنه ذلك إذا كان عالما بالاجتهاد،
~~والعدالة ليست بشرط للأهلية، بل هي شرط الأولوية حتى إن الفاسق يصبح قاضيا،
~~لكن الأفضل أن يكون القاضي عدلا.
# وعند الشافعي - رحمه الله - لا يصح قاضيا، وهو رواية الخصاف حتى إن
~~الفاسق لو تقلد القضاء يصير قاضيا، ولو قضى ينفذ قضاؤه عندنا خلافا
~~للشافعي، وهو بناء على أن كل من صلح شاهدا عندنا يصلح قاضيا؛ لأن القضاء
~~يبتنى على الشهادة، من المحيط.
# قال بعض الفضلاء: وجمهور المقلدين في هذا الزمان لا تجد عندهم من آثار
~~الصحابة والتابعين كبير شيء، وإنما مصحفهم مذهب إمامهم.
# وقد أطال الناس الكلام في صفة من يصلح للقضاء، قال بعضهم: ومن صفته أن
~~يكون غير مستكبر عن مشورة من معه من أهل العلم، ورعا ذكيا فطنا، متأنيا غير
~~عجول، نزها عما في أيدي الناس، عاقلا مرضي الأحوال، موثوقا باحتياطه في
~~نظره لنفسه في دينه وفيما جمل من أمره ومن ولي النظر لهم، غير مخدوع، وقورا
~~مهيبا، عبوسا من غير غضب، متواضعا من غير ضعف، حاكما ms019 بشهادة العدول، لا
~~يطلع الناس منه على عورة، ولا يخشى في الله لومة لائم، ولا ينبغي أن يكون
~~صاحب حديث لا فقه عنده، أو صاحب فقه لا حديث عنده، عالما بالفقه والآثار،
~~وتوجه الفقه الذي يؤخذ منه الحكم.
# قال عمر بن عبد العزيز: من راقب الله تعالى فكانت عقوبته أخوف في نفسه من
~~الناس وهبه الله السلامة.
# وقال بعضهم: ينبغي للقاضي أن يكون متيقظا كثير التحرز من الحيل، وما يتم
~~مثله على العقل الناقص أو المتهاون، وأن يكون عالما بالشروط عارفا بما لا
~~بد منه من العربية واختلاف معاني العربية والعبارات، فإن الأحكام تختلف
~~باختلاف العبارات في الدعاوى والإقرار والشهادات وغير ذلك؛ ولأن كتاب
~~الشروط هو الذي يتضمن حقوق المحكوم له وعليه، والشهادة تسمع بما فيه، فقد
~~يكون العقد واقعا على وجه يصح أو لا يصح، فيجب أن يكون فيه علم بتفصيل ذلك
~~وبمحله، وينبغي أن يكون غير زائد في الدهاء، وذلك أمر زائد على الفطنة،
~~وإنما نهي عن ذلك لأنه يحمل على الحكم بالفراسة وتعطيل الطرق الشرعية من
~~البينة والأيمان، وقد فسد الزمان وأهله واستحال الحال.
### | [فصل: في الأحكام اللازمة للقاضي في سيرته]
# الفصل الثاني: في الأحكام اللازمة للقاضي في سيرته، والآداب التي لا يسعه
~~تركها.
# وما جرى عمل الحكام بالأخذ به. ونبدأ برسالة أمير المؤمنين عمر بن الخطاب
~~- رضي الله عنه - المعروفة برسالة القضاء ومعاني الأحكام، وعليها احتذاء
~~قضاة الإسلام، وقد ذكرها كثير من العلماء وصدروا بها كتبهم، وهذه الرسالة
~~أصل فيما تضمنته من فصول القضاء، وهي: " بسم الله الرحمن الرحيم من عمر
~~أمير المؤمنين إلى أبي موسى الأشعري: سلام عليك، فإني أحمد الله الذي لا
~~إله إلا هو أما بعد: فإن القضاء فريضة محكمة وسنة متبعة، فافهم إذا
# PageV01P014
# أدلي إليك وأنفذ إذا تبين لك، فإنه لا ينفع تكلم بحق لا نفاذ له. سو بين
~~الناس في وجهك ومجلسك وعدلك، حتى لا ييأس الضعيف من عدلك، ولا يطمع الشريف
~~في حيفك، والبينة على المدعي، واليمين على من أنكر، ms020 والصلح جائز بين
~~المسلمين إلا صلحا أحل حراما أو حرم حلالا، لا يمنعك قضاء قضيته بالأمس ثم
~~راجعت فيه نفسك وهديت فيه رشدك أن تراجع الحق، فإن الحق ومراجعته خير من
~~الباطل والتمادي فيه، والفهم الفهم فيما تلجلج في صدرك مما لا يبلغك في
~~الكتاب والسنة، اعرف الأمثال والأشكال وقس الأمور عند ذلك، واعمد إلى أحبها
~~إلى الله وأشبهها بالحق فيما ترى، اجعل للمدعي حقا غائبا أو بينة أجلا
~~ينتهي إليه فإن أحضر بينة أخذت بحقه، وإلا وجهت عليه القضاء فإن ذلك أجلى
~~للعمى وأبلغ في العذر والمسلمون عدول بعضهم على بعض، إلا مجلودا في حد، أو
~~مجربا عليه شهادة زور، أو طعينا في ولاء أو نسب، فإن الله تعالى تولى منكم
~~السرائر ورد عنكم بالبينات والأيمان، وإياك والقلق والضجر والتأذي بالناس
~~والتنكر للخصوم عند الخصومات في مواطن الحق التي يوجب الله بها الأجر ويحسن
~~بها الذخر، فإنه من يصلح ما بينه وبين الله ولو على نفسه يكفيه الله ما
~~بينه وبين الناس، ومن تزين للناس بغير ما يعلم الله منه شانه الله، فما ظنك
~~بثواب الله في عاجل رزقه وخزائن رحمته، والسلام.
### | [فصل فيما يلزم القاضي في خاصة نفسه]
# (فصل) :
# فيما يلزمه في خاصة نفسه " واعلم: أنه يجب على من ولي القضاء أن يعالج
~~نفسه على آداب الشرع وحفظ المروءة وعلو الهمة، ويتوقى ما يشينه في دينه
~~ومروءته وعقله، أو يحطه في منصبه وهمته، فإنه أهل لأن ينظر إليه ويقتدى به،
~~وليس يسعه في ذلك ما يسع غيره، فالعيون إليه مصروفة، ونفوس الخاصة على
~~الاقتداء بهديه موقوفة، ولا ينبغي له بعد الحصول في هذا المنصب سواء وصل
~~إليه برغبته فيه وطرح نفسه عليه، أو امتحن به وعرض عليه، أن يزهد في طلب
~~الحظ الأخلص والسنن الأصلح، فربما حمله ذلك على استحقار نفسه لكونه ممن لا
~~يستحق المنصب، أو زهده في أهل عصره ويأسه من استصلاحهم واستبعاد ما يرجو من
~~علاج أمرهم وأمره أيضا لما يراه من عموم الفساد وقلة ms021 الالتفات إلى الخير.
# فإنه إن لم يسع في استصلاح أهل عصره فقد أسلم نفسه وألقى بيده إلى
~~التهلكة ويئس من تدارك الله تعالى عباده بالرحمة، فيلجئه ذلك إلى أن يمشي
~~على ما مشى عليه أهل زمانه ولا يبالي بأي شيء وقع فيه لاعتقاده فساد الحال،
~~وهذا أشد من مصيبة القضاء وأدهى من كل ما يتوقع من البلاء، فليأخذ نفسه
~~بالمجاهدة ويسعى في اكتساب الخير ويطلبه ويستصلح الناس بالرهبة والرغبة،
~~ويشد عليهم في الحق، فإن الله تعالى بفضله يجعل له في ولايته وجميع أموره
~~فرجا ومخرجا، ولا يجعل حظه من الولاية المباهاة بالرياسة وإنفاذ الأوامر
~~والتلذذ بالمطاعم والملابس والمساكن فيكون ممن خوطب بقوله تعالى {أذهبتم
~~طيباتكم في حياتكم الدنيا} [الأحقاف: 20] وليجتهد أن يكون جميل الهيئة ظاهر
~~الأبهة وقور المشية والجلسة حسن النطق والصمت محترزا في كلامه من الفضول
~~وما لا حاجة به، كأنما يعد حروفه على نفسه عدا، فإن كلامه محفوظ وزلله في
~~ذلك ملحوظ، وليقلل عند كلامه الإشارة بيده والالتفات بوجهه، فإن ذلك من عمل
~~المتكلفين وصنع غير المتأدبين، وليكن ضحكه تبسما، ونظره فراسة وتوسما،
~~وإطراقه تفهما، وليلزم من السمت الحسن والسكينة والوقار ما يحفظ به مروءته،
~~فتميل الهمم إليه، ويكبر في نفوس الخصوم من الجرأة عليه، من غير تكبر يظهره
~~ولا إعجاب يستشعره، وكلاهما شين في الدين، وعيب في أخلاق المؤمنين.
### | [فصل يلزم القاضي أمور]
# (فصل) :
# ويلزم القاضي أمور منها: أنه لا يقبل الهدية من الأجنبي إذا كان لا يهدي
~~إليه قبل القضاء؛
# PageV01P015
# لأنه يحتمل أن الإهداء لأجل القضاء حتى يميل إليه متى وقعت الخصومة، وإذا
~~قبل الهدية ماذا يصنع؟ قالوا: يرد على المهدي إن أمكنه الرد، وإن لم يمكنه
~~الرد على صاحبه يضعه في بيت المال، هكذا ذكر محمد في السير الكبير.
# وإن كان يهدى إليه قبل القضاء فإن كان له خصومة لا ينبغي له أن يقبل، نص
~~عليه الخصاف، فإن لم يكن له خصومة فإن كانت هذه الهدية مثل تلك أو أقل فإنه
~~يقبلها؛ لأنه لا يكون ms022 آكلا بقضائه؛ لأن سابقة المهاداة دلت على الإهداء
~~للتودد والتحبب لا للقضاء، وإن كان أكثر يرد الزيادة؛ لأنه إنما زاد لأجل
~~القضاء ليميل إليه متى وقعت الخصومة ويقبل الهدية من ذي الرحم المحرم، من
~~المحيط قلت: والأصوب في زماننا عدم القبول مطلقا لأن الهدية تورث إدلال
~~المهدي وإغضاء المهدى إليه، وفي ذلك ضرر القاضي ودخول الفساد عليه. وقيل إن
~~الهدية تطفئ نور الحكمة. قال ربيعة: " إياك والهدية فإنها ذريعة الرشوة
~~«وكان النبي - عليه الصلاة والسلام - يقبل الهدية» وهذا من خواصه والنبي -
~~عليه الصلاة والسلام - معصوم مما يتقى على غيره منها.
# ولما رد عمر بن عبد العزيز الهدية قيل له: كان رسول الله يقبلها. فقال:
~~كانت له هدية ولنا رشوة لأنه كان يتقرب إليه لنبوته لا لولايته، ونحن يتقرب
~~إلينا للولاية.
# وقال - عليه الصلاة والسلام - «يأتي على الناس زمان يستحل فيه السحت
~~بالهدية والقتل بالموعظة، يقتل البريء ليتعظ به العامة» .
# ومنها: أنه لا يبيع ولا يشتري في مجلس القضاء لنفسه لما روي عن عمر - رضي
~~الله عنه - أنه كتب إلى شريح: " لا تسار ولا تضار، ولا تبع ولا تشتر في
~~مجلس القضاء " ويشهد الجنازة، ويعود المريض، ويجيب الدعوة ولكنه لا يطيل
~~مكثه في ذلك المجلس ولا يمكن أحدا يتكلم بشيء من الخصومات؛ لأن الخصم الآخر
~~يتهمه ويجيب الدعوة العامة كالعرس والختان. ومنها: أنه لا يجيب الدعوة
~~الخاصة، العشرة وما دونها خاصة وما فوقها عامة لأن الدعوة العامة ما اتخذت
~~لأجل القاضي بل اتخذت لأجل العامة ولا يصير القاضي آكلا بقضائه.
# ومنها: أنه ينبغي له التنزه عن طلب الحوائج من ماعون أو دابة.
# ومنها أنه لا ينبغي له أن يأتي إلى أحد من الناس إلا الذي ولاه وحده؛ لأن
~~من دونه رعية.
# ومنها: أنه ينبغي له أن يجتنب بطانة السوء؛ لأن أكثر القضاة إنما يأتي
~~عليهم من ذلك ومن بلي بذلك عرفه ومنها أن يختار له كاتبا يكتب له، ويكتب ما
~~يقع في مجلسه بين الخصوم.
# ولا يجعل كاتب الحكم صبيا ولا ms023 عبدا ولا مدبرا ولا مكاتبا ولا محدودا في
~~قذف ولا ذميا وقد ذكر بعضهم في أوصافه أربعة وهي: العدالة، والعقل، والرأي،
~~والعفة وإن لم يكن عالما بأحكام الشرع فلا بد أن يكون عالما بأحكام
~~الكتابة.
# وقال بعضهم: أن يكون كاتبه عدلا فقيها يكتب بين يديه ثم ينظر هو فيه
~~وظاهر كلام المتقدمين أن ذلك على وجه الاستحباب، ويقعد حيث يرى ما يكتب؛
~~لأنه أنفى للتهمة والتخليط؛ لأنه ربما يخدع بالرشوة فيزيد أو ينقص فيما
~~يكتب فيؤدي إلى إبطال حقوق الناس.
# ويكتب ما جرى في مجلسه من الدعوى والإنكار وقيام البينة لاحتمال أن يقع
~~الاختلاف فيما جرى قبل القضاء فتمس الحاجة إلى المراجعة إليه، فيكتب بحضرة
~~الخصمين لكي لا يتهم بتغرير، ويقرأ ما كتب على الشاهدين، فإن كان فيه خلاف
~~أخبراه به، ثم ينظر فيه القاضي فإن كان كما جرى وقع بخطه أسفل الكتاب شهدا
~~عندي بذلك.
# ومنها: أنه ينبغي له أن يتخذ مترجما، وإذا اختصم إليه من لا يتكلم
~~بالعربية ولا يفهم عنه فليترجم عنه ثقة
# PageV01P016
# مسلم مأمون، والاثنان أحب إلينا بعد أن يكون عدلا عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف.
# وقال محمد والشافعي: لا يجوز إلا رجلان وامرأتان فكذلك العدل، ورسول
~~القاضي إلى العدل الواحد يكفي عندهما.
# " من المحيط ". ومنها: أنه ينبغي له أن يستبطن أهل الدين والأمانة
~~والعدالة والنزاهة ليستعين بهم على ما هو بسبيله ويقوى بهم على التوصل على
~~ما ينويه، ويخففوا عنه فيما يحتاج إلى الاستعانة فيه من النظر في الوصايا
~~والأحباس والقسمة وأموال الأيتام وغير ذلك مما ينظر فيه.
# ومنها: أنه يجب أن يكون أعوانه في زي الصالحين، فإنه يستدل على المرء
~~بصاحبه وغلامه، ويأمرهم بالرفق واللين في غير ضعف ولا تقصير، فلا بد للقاضي
~~من أعوان يكونون حوله ليزجروا من ينبغي زجره من المتخاصمين، وينبغي أن يخفف
~~منهم ما استطاع.
# وقد كان الحسن - رضي الله عنه - ينكر على القضاة اتخاذ الأعوان، فلما ولي
~~القضاء وشوش عليه ما يقع من الناس عنده قال: لا بد للسلطان ms024 من وزعة، وإن
~~استغنى عن الأعوان أصلا كان أحسن.
# قال بعضهم: ولا يكون العوين إلا ثقة مأمونا، لأنه قد يطلع الخصوم على ما
~~لا ينبغي أن يطلع عليه أحد الخصمين، وقد يرشى على المنع والإذن، وقد يخاف
~~منه على النسوان إذا احتجن إلى خصام، فكل من يستعين به القاضي على قضائه
~~ومشورته لا يكون إلا ثقة مأمونا.
# (فصل) :
# وأرزاق الأعوان الذين يوجههم في مصالح الناس ورفع المدعى عليه وغير ذلك
~~من حقوق الناس يكون من بيت المال كالحكم في أرزاق القضاة، ولا ينبغي للقاضي
~~أن يجعل لهم شيئا في أموال المسلمين، وإذا كان لهم رزق من بيت المال فلا
~~يجوز لهم أخذ شيء على القضايا التي يبعثون فيها كما لا يجوز للقضاة أخذ
~~شيء، فإن لم يصرف لهم شيء من بيت المال وقع القاضي للطالب طابعا يرفع به
~~الخصم إلى مجلس الحكم، فإن لم يرفع واضطر إلى الأعوان فليجعل القاضي لهم
~~شيئا من رزقه إذا أمكنه وقدر عليه، فإن عجز عن ذلك فأحسن الوجوه أن يكون
~~الطالب والمستأجر على النهوض في إحضار المطلوب ورفعه فيتفق مع العوين على
~~ذلك بما يراه، إلا أن يتبين له لدد المطلوب بالطالب، وأنه امتنع من الحضور
~~بعد أن دعاه، فإن أجرة العوين الذي يحضره على المطلوب، فإن لم يتفق العوين
~~والمدعي على شيء وأحضره فقد ذكر في القنية " أن لصاحب المجلس الذي نصبه
~~القاضي لإجلاس الناس وإقعادهم بين يديه أن يأخذ من المدعي شيئا؛ لأنه يعمل
~~له بإقعاد الشهود على الترتيب وغيره، لكن لا يأخذ أكثر من الدرهمين
~~العدليين الدانقين من الدراهم الرائجة في زماننا، وللوكلاء أن يأخذوا ممن
~~يعملون له من المدعين والمدعى عليهم، ولكن لا يأخذوا لكل مجلس أكثر من
~~درهمين، والرجالة يأخذون أجورهم ممن يعملون له وهم المدعون، لكنهم يأخذون
~~في المصر من نصف درهم إلى درهم، وإذا خرجوا إلى الرساتيق لا يأخذون بكل
~~فرسخ أكثر من ثلاثة دراهم أو أربعة، هكذا وضعه العلماء الأتقياء الكبار وهي
~~أجور أمثالهم.
# قال في ms025 شرح السرخسي لأدب القاضي: القاضي إذا بعث إلى المدعى عليه بعلامة
~~فعرضت عليه فامتنع وأشهد عليه المدعي على ذلك وثبت ذلك عنده فإنه يبعث إليه
~~ثانيا ويكون مؤنة الرجالة على المدعى عليه، ولا يكون على المدعي شيء بعد
~~ذلك.
# قال مجد الأئمة الترجماني: فالحاصل أن مؤنة الرجالة على المدعي في
~~الابتداء، فإذا امتنع فعلى المدعى عليه، وكائن هذا استحسان مال إليه للزجر،
~~فإن القياس أن يكون على المدعي في الحالين لحصول النفع له في الحالين.
# ومنها: أنه لا ينبغي أن يبيح للناس الركوب معه إلا في حاجة أو رفع مظلمة،
~~فإنه لا بأس للقاضي أن يركب لينظر إلى شيء مع غيره من الناس فيما قد تشوجر
~~فيه عنده واختلط فيه الأمر وطالت فيه الخصومة
# PageV01P017
# ولا يجد سبيلا إلى معرفته إلا بمعاينته، وقد يكثر هذا في باب دعوى الضرر.
# وقد ركب عثمان بن عفان في أمر لينظر فيه فذكر له في الطريق أن عمر بن
~~الخطاب وقف عليه وحكم فيه، فانصرف ولم ينظر فيه.
# ومنها: أنه لا ينبغي له أن يكثر الدخال عليه والركاب معه ولا من بحضرته
~~في غير حاجة كانت لهم إلا أن يكونوا أهل أمانة ونصيحة وفضل فلا بأس بذلك،
~~وإن كانوا على غير هذا الوجه كبرت نفسه وعظم عنده سلطانه.
# ويكفي القاضي في معرفته قبح حال الرجل أن يصحبه في غير حاجة ولا دفع
~~مظلمة ولا خصومة، وحق عليه أن يمنعه من ذلك؛ لأنهم إنما يلزمون ذلك
~~لاستئكال أموال الناس؛ لأنهم يرون الناس أن لهم عند القاضي منزلة ولهذا
~~قالوا: من تردد إلى القاضي ثلاث مرات في غير حاجة فذلك جرحة في عدالته،
~~ويمنع من يجلس في دهليزه لغير حاجة؛ لأن في ذلك مأكلة للناس وحيلة عليهم،
~~ولا يبيح مجلسه لمن يريد أن يتزين فيه لمجالسته أو يتعلم أحكامه، فإن ذلك
~~من خلق المستأكلين، وإنما يجالسه الفقهاء والعدول الذين يحتاج إلى فقههم
~~وشهادتهم.
# ومنها: أنه لا يرى أن لأحد عنده منزلة مثل أن يدعو شخصا معينا للتزكية ms026
~~والتجريح والشهادة والكشف.
# ومنها: أنه لا ينبغي أن يصغي بأذنه للناس في الناس فيفتح على نفسه بذلك
~~شرا عظيما، وتفسد عقيدته في أهل الفضل البرآء مما قيل فيهم عنده.
# ومنها: أنه ينبغي له أن يتخذ من يخبره بما يقول الناس في أحكامه وأخلاقه
~~وسيرته وشهوده، فإذا أخبره بشيء فحص عنه فإن في ذلك قوة على أمره.
### | [فصل فيما يتعلق بمجلس القاضي ومسكنه]
# الفصل الثالث: فيما يتعلق بمجلسه ومسكنه وذلك أمور
# منها: أن يجلس للحكم في المسجد مستقبل القبلة؛ لأن الخلفاء الراشدين
~~كانوا يجلسون في المسجد لفصل الخصومات؛ ولأن القضاء في المسجد أنفى للتهمة
~~عن القاضي وأسهل للناس للدخول عليه، فأجدر أن لا يحجب عنه أحد وأما المشرك
~~فالنجاسة في اعتقاده لا على ظاهر بدنه فلا يصيب الأرض منه شيء.
# والحائض مسلمة فالظاهر أنها تحترز عن دخول المسجد في حالة الحيض وتخبر
~~أنها حائض، فإذا أخبرت القاضي لا يكلفها دخول المسجد، لكن يخرج إليها أو
~~يأتي إلى باب المسجد فينظر في خصومتها، كما لو وقعت الخصومة في الدابة فإنه
~~لا يمكن إحضارها في المسجد لكن يخرج القاضي لسماع الدعوى والشهادة من
~~الشهود والإشارة إليها، فكذا هذا.
# وقال أبو حنيفة (- رحمه الله -) : ينبغي للقاضي أن يجلس للحكم في المسجد
~~الجامع؛ لأن في الخصوم الغرباء وأهل البلدة، والمسجد الجامع أشهر المواضع
~~ولا يخفى ذلك عن أحد. ولا بأس أن يجلس في بيته ويأذن للناس، ولا يمنع أحدا
~~من الدخول عليه، ويجلس معه من كان يجلس معه في المسجد؛ لأنه لو جلس وحده
~~تتمكن فيه تهمة الميل. وإذا دخل القاضي المسجد هل يسلم على الناس؟ قيل إن
~~سلم فلا بأس، وإن ترك وسعه لتبقى الهيبة وتكثر الحشمة، وبهذا جرى الرسم أن
~~الولاة والأمراء إذا دخلوا لا يسلمون لتبقى الهيبة وتكثر الحشمة، وإلى هذا
~~مال الخصاف.
# وقيل: عليه أن يسلم ولا يسعه الترك، وهكذا الوالي والأمير إذا دخل عليه
~~أن يسلم؛ لأنه سنة، ولا يسعه ترك السنة للعمل فأما إذا جلس ناحية من المسجد
~~للفصل ms027 والحكم لا يسلم على الخصوم ولا يسلمون عليه " انظر المحيط.
# (فصل) :
# وأما مسكنه فينبغي أن يكون وسط البلد في موضع لا يشق على الناس القصد
~~إليه.
# PageV01P018
# ومنها: أن لا يجلس على حال تشويش من جوع أو غضب أو هم؛ لأن الغضب يسرع مع
~~الجوع، والفهم ينطفئ مع الشبع، والقلب يشتغل مع الهم، فمهما عرض له ذلك لم
~~يجلس للقضاء، وإن عرض في المجلس انصرف.
# ومنها: أنه لا ينبغي أن يسرع القيام تشاغلا بما يريد أن يؤثر من حوائجه،
~~فإن عرضت له حاجة فلا بأس أن يقوم.
# ومنها: أنه لا يقضي ماشيا؛ لأنه يفرق رأيه ويخل فهمه، وينبغي أن يكون
~~جلوسه متربعا في مجلس الأحكام، ولا بأس متكئا؛ لأن الاتكاء يزيد في الفهم.
~~ومنها: أنه لا يتضاحك في مجلسه، ويلزم العبوس من غير غضب، ويمنع من رفع
~~الصوت عنده.
# ومنها: أنه لا يتشاغل بالحديث في مجلس قضائه إذا أراد بذلك اجتماع نفسه
~~وإذا وجد الفترة فليقم من مجلسه ويدخل بيته أو يدفع الناس عنه.
# منها: أنه لا يكثر من القضاء جدا حتى يأخذه النعاس والضجر، فإنه إذا عرض
~~له ذلك أحدث ما لا يصلح، ويجلس طرفي النهار ما استطاع.
### | [فصل في سيرة القاضي في الأحكام]
# الفصل الرابع: في سيرته في الأحكام ويلزمه في ذلك أمور قال أهل المذهب:
~~لا يقضي القاضي حتى لا يشك أن قد فهم فإما أن يظن أنه قد فهم ويخاف أن لا
~~يكون قد فهم لما يجد من الحيرة فلا ينبغي أن يقضي بينهما وهو يجد ذلك.
# ومنها: أن القضية إذا كانت مشكلة فيكشف عن حقيقتها في الباطن ويستعين
~~بذلك على الوصول إلى الحق.
# ومنها: لا يفتي القاضي في مسائل الخصومات لأهل بلده لئلا يحترز الخصم
~~بباطل وأما في غيرها فلا بأس.
# ومنها: أنهم قالوا: لا يقضي القاضي إلا بحضرة أهل العلم ومشورتهم؛ لأن
~~الله تعالى يقول لنبيه {وشاورهم في الأمر} [آل عمران: 159] قال الحسن
~~البصري: كان - صلى الله عليه وسلم - مستغنيا عن مشاورتهم، ولكنه أراد أن ms028
~~يصير سنة للحكام.
# قال بعضهم: إلا أن يخاف المضرة في جلوسهم ويشتغل قلبه بهم وبالحذر منهم
~~حتى يكون ذلك نقصانا في فهمه فأحب إلي أن لا يجلسوا إليه.
# وقال بعض الفضلاء: لا ينبغي للقاضي أن يكون معه في مجلسه من يشغله عن
~~النظر كانوا أهل فقه أو غيرهم، ولكن إذا ارتفع عن مجلس القضاء شاور.
# ومنها: أنه إذا أشكل على القاضي أمر تركه وقال بعضهم: لا بأس أن يأمر فيه
~~بالصلح. وقالوا: قد يشكل على القاضي كلام الخصمين، وهذا مانع له من التصور
~~فيأمرهما بالإعادة حتى يفهم عنهما، وقد يفهم عنهما ويشكل عليه وجه الحكم،
~~وهذا هو معنى قولهم: " وإذا أشكل على القاضي أمر تركه، ولا يحل له الإقدام
~~على الحكم باتفاق "، ثم للقاضي حينئذ أن يرشدهما للصلح.
# قالوا: والأقرب إن كان هناك قاض غيره صرفهما إليه لاحتمال أن لا يشكل
~~عليه الحكم، وإن لم يكن في البلدة غيره أمرهما بالصلح إن كان من الأحكام
~~المالية وغيرها التي يتأتى فيها الصلح.
# وإذا أشكل على القاضي وجه الحق أمرهم بالصلح، فإن تبين له وجه الحكم فلا
~~يعدل إلى الصلح وليقطع به، فإن خشي من تفاقم الأمر بإنفاذ الحكم بين
~~المتخاصمين أو كانا من أهل الفضل أو بينهما رحم أقامهما وأمرهما بالصلح.
# وقد أقام بعض قضاة العدل من الصدر الأول
# PageV01P019
# رجلين من صالحي جيرانه من بين يديه وقال: استرا على أنفسكما ولا تطلعاني
~~على سركما.
# وقال عمر بن الخطاب: ردوا القضاء بين ذوي الأرحام حتى يصطلحوا، فإن فصل
~~القضاء يورث الضغائن.
# قال بعضهم: إنما يجوز للقاضي أن يأمر بالصلح إذا تقارب الحجتان بين
~~الخصمين غير أن أحدهما يكون ألحن بحجته من الآخر، أو تكون الدعوى في أمور
~~درست وتقادمت وتشابهت.
# وأما إذا تبين للحاكم موضع الظالم من المظلوم لم يسعه من الله إلا فصل
~~القضاء.
# ومنها: أنه إذا طال الخصام في أمر وكثر التشغيب فيه فلا بأس للقاضي أن
~~يمزق كتبهم إذا رجا بذلك تقارب أمرهم، واستحسنه بعض الأئمة، وقد حدث ذلك ms029 في
~~زمان أبان بن عثمان، وهذا إذا حكم القاضي لرجلين بقضاءين في شيء واحد
~~فيقومان عند قاض غيره كل واحد معه حكم ذلك القاضي في الشيء المتنازع فيه
~~أنه له.
# قال: فحائزه منهما أولى به، إلا أن يكون الحائز قد حكم له به أولا وفي
~~قضية الثاني ما ينسخ ذلك، فترد قضية الأول، فإن لم يحزه واحد منهما أو لم
~~يعلم الأول من الآخر، فأعدلهما بينة، فإن تكافأتا والقضيتان مؤرختان
~~فأولاهما أولى، إلا أن يكون في الثانية ما ينسخها، فإن كانت إحداهما مؤرخة
~~دون الأخرى فالمؤرخة أولى، فإن لم يكن تاريخ ولم يكن في يد واحد منهما
~~وأشكل الأمر على الحاكم ورأى أن يقطع القضيتين ويستأنف الحكم فعل، وهذا إذا
~~كانتا جميعا صوابا، فإن كانت إحداهما خطأ فلا إشكال في رد ما كان الحكم فيه
~~خطأ.
### | [فصل فيما يبتدئ القاضي بالنظر فيه]
# الفصل الخامس: " فيما يبتدئ بالنظر فيه " ويلزمه من أول ما يبتدئ به
~~الكشف عن الشهود والموثقين فيعرف حال من لا يعرف حاله منهم ويفحص عن
~~عدالتهم، فمن كان عدلا أثبته، ومن فيه جرحة أسقطه وأراح المسلمين من أذيته.
# ولا يحل له أن يترك غير المرضي ينتصب للناس فإنها خديعة للمسلمين ووصمة
~~في شعائر الدين، وعليه أن يصرح بعزل هؤلاء، ويسجل على شاهد الزور كتابا
~~مخلدا.
# وكذلك يجب عليه الكشف عن المحبوسين فينظر في أمورهم وفي مدة إقامتهم في
~~الحبس، فقد يكون فيهم من طالت إقامته فتكون إقامته في الحبس ظلما له.
# ثم ينظر في الأوصياء وأموال الأيتام، ويأمر من ينادي عن إذنه إنه قد حجر
~~على كل يتيم لا ولي له، وعلى كل سفيه مستوجب الولاية عليه، وأنه من علم
~~منكم أحدا من هذين النوعين فليرفع أمرهما إلينا نول عليه ومن باع منهما بعد
~~النداء فهو مردود.
### | [فصل في سيرة القاضي مع الخصوم]
# الفصل السادس في سيرته مع الخصوم وينبغي له أمور.
# منها: أنه إذا حضر الخصمان بين يديه فليسو بينهما في النظر إليهما
~~والتكلم معهما ما لم ms030 يلد أحدهما فلا بأس أن يسوء نظره إليه تأديبا له ويرفع
~~صوته عليه لما صدر منه من اللدد ونحو ذلك، وهذا إذا علم الله تعالى منه أنه
~~لو كان ذلك من صاحبه فعل به مثل ذلك، ويحضهما عند ابتداء المحاكمة على
~~التودد والوقار، ويسكن جأش المضطرب منهما، ويؤمن روع الخائف والحصر في
~~الكلام حتى يذهب عنه ذلك، ويقعدهما بين يديه ضعيفين كانا أو قويين، أو ضعيف
~~مع قوي، ولا يقرب أحدهما إليه، ولا يقبل عليه دون خصمه، ولا يميل إلى
~~أحدهما بالسلام فيخصه به ولا بالترحيب، ولا يرفع مجلسه، ولا يسأل أحدهما عن
~~حاله ولا عن خبره، ولا عن شيء من أمورهما في مجلسهما ذلك، ولا يسارهما
~~جميعا ولا أحدهما، فإن ذلك يجرئهما عليه ويطمعهما فيه، وما جر إلى التهاون
~~بحدود الله فممنوع.
# ويسوي بينهما، فإن كان
# PageV01P020
# أحدهما ذميا فإن أبى ذلك المسلم وهو الطالب فلا يحكم له ولا ينظر في أمره
~~حتى يتساويا في المجلس ويرضى بالحق، فإن كان هو المطلوب قال القاضي للمسلم:
~~إما أن تساويه في المجلس وإلا نظرت له وسمعت منه ولم ألتفت إليك ولم أسمع
~~منك، فإن فعل نظر له.
# وقيل لا يسوي بينهما لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تساووهم في
~~المجلس» واستحسن بعض أشياخي تمييز رتبة المسلم على الذمي لنهيه - عليه
~~الصلاة والسلام - أن يساوى بين المسلم والذمي في المجلس.
# وذكر أن عليا - رضي الله عنه - خاصم يهوديا عند القاضي شريح، فجلس علي -
~~رضي الله عنه - في صدر المجلس وجلس شريح والذمي دونه، وقال علي: لولا أن
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - نهى عن مساواتهم في المجلس لجلست معه.
# قال بعضهم: وأرى أن يجلسا جميعا بين يديه، ويتقدمه المسلم بالشيء اليسير
~~وإلى هذا ذهب بعض العلماء المتقدمين ولا ينبغي للقاضي أن يدخل عليه أحد
~~الخصمين دون صاحبه لا في مجلس قضائه ولا في خلوته ولا وحده ولا في جماعة،
~~وإن كان الذي بينه وبينه خاصا حتى تنقضي خصومتهما إلا أن يجلس خارجا في
~~مجلسه الذي ms031 يجلس الناس معه في غير مجلس قضائه فلا بأس أن يجلس أحد الخصمين
~~فيه إن شاء.
# ولا ينبغي أن يضيف أحدهما أو يخلو معه أو يقف معه، فإن ذلك مما يدخل عليه
~~سوء الظن به.
# ولا ينبغي أن يجيب أحد الخصمين في غيبة الآخر إلا أن يظهر له اللدد من
~~الخصم الغائب أو لا يعرف وجه خصومة المدعي فلا بأس أن يسأله عن ذلك ليعرف
~~حقيقة أمرهما.
# ومنها: أنه لا يلقن أحدهما حجته؛ لأنه متى أعان أحدهما يضعف الآخر فيعجز
~~عن الإدلاء بحجته.
# ومنها أن يحكم بين الخصوم الأول فالأول، وأن يقدم المسافرين والمضرورين
~~ومن له مهم يخشى فواته، فإن كان يشق عليه معرفة الأول فالأول فإنه يأمر من
~~يكتب أسماءهم على ترتيب وصولهم ويدعو الأول فالأول " انظر التجريد ".
# قال بعض الأئمة: وإذا قلنا إنه يبدأ بالأسبق فالأسبق فقد قال بعض أصحاب
~~الشافعي: إن الأول يقدم في خصامه مع واحد فقط لا في سائر مطالبه مع خصومه.
# قال: وهذا عندي مما ينظر فيه، فإن سبق بخصمين سائر المتخاصمين ففرغ من
~~طلب أحدهما ثم أراد أن يخاصم الآخر وذلك مما لا يطول ولا يضر بالجماعة
~~الذين بعده فإنه قد يمكن من ذلك، كما لو خاصم الأول وطال خصامه معه فإنه
~~ليس من حق الذين بعده أن يمنعوه وربما كان خصام الاثنين كخصام واحد تطول
~~معه مخاصمته.
# ومنها: إذا قرر أحد الخصمين صاحبه على ما يدعيه ألزمه الجواب بالإقرار
~~والإنكار، فإن امتنع من الجواب فسيأتي الكلام عليه.
# ومنها: إذا شتم أحد الخصمين صاحبه زجره، فإذا أسرع إليه بغير حجة مثل
~~قوله: " له يا ظالم يا فاجر ونحو ذلك " زجره عنه، ويضرب في مثل هذا إلا أن
~~يكون ظنه من ذي مروءة فينهاه.
# ومنها: إذا قال الخصم للشاهد " شهدت علي بالزور " وقصد أذاه نكل بقدر
~~حالهما، وإن كان إنما عني أن الذي شهدت علي باطل لم يعاقب يعني: أنه باطل
~~في نفس الأمر لكونه أدى الدين المشهود به عليه مثلا ولا بينة له ms032 على الأداء
~~ونحو ذلك، وكذلك يؤدب أحد الخصمين إذا أساء على الشهود وأهل الفتوى أو عرض
~~لهم بما يؤذيهم أدبا موجعا.
# ويلزمه أن يأمر الخصمين إذا جاء الشهود لأداء الشهادة عليها بالسكوت، وأن
~~لا يتعرضا للشهود بتوبيخ ولا بعيب فإن فعلا ذلك أو فعله أحدهما بعد النهي
~~أدب بحسب القائل والمقول له.
# ومنها: إذا نهى الحاكم أحد الخصمين عن الكلام ولم يفعل وأتى بالحجج ليخلط
~~على صاحبه ويمنعه من الكلام ويكثر معارضته في كلامه، أمر القاضي بأدبه.
# PageV01P021
# ومنها: أن يمنع ذات الجمال والمنطق الرخيم أن تباشر الخصومة ويأمرها أن
~~توكل وكيلا.
# قال بعض الأئمة: إذا كانت الدعوى على امرأة شابة لها جمال ويخاف عليها إن
~~تكلمت أن يؤدي سماع كلامها إلى الشغف بها فإنها تؤمر بأن توكل، ولا يكون من
~~حق الخصم أن يأتي بها إلى مجلس القاضي، وإن احتيج إلى أن يبعث إليها وهي
~~بدارها تخاطب من وراء سترها من بعثه القاضي إليها ممن يؤمن في دينه فعل.
# ومنها: أن يجيب الغريم إذا سأله رفع غريمه إن كان في المصر أو فيما قرب
~~منه، فإذا كان بعيدا لم يؤمر برفعه حتى يترجح جانبه ولو بإخبار شاهد.
# ومنها: إذا لمزه أحد الخصمين بما يكره فقال له ظلمتني وأراد أذاه فليعزره
~~إن كان القاضي من أهل الفضل، والعقوبة في مثل هذا أمثل من العقوبة، وهذا في
~~اللمز وأما إذا صرح بالإساءة على القاضي فظاهر كلامهم يجب تأديب القائل.
# ومنها: أنه إذا أدلى به الخصمان يسألهما، وهو شأن حكام العدل وإليه ذهب
~~الخصاف.
# وقال بعضهم: هو بالخيار إن شاء سكت عنهما حتى ينطق أحدهما ويستدعي من
~~القاضي الجواب، وإن شاء سألهما جميعا بلفظ التثنية فقال: مالكما أو ما
~~حاجتكما وهو المذهب، " كذا في المحيط ".
# وقال مالك: إنه لا يسأل الخصمين إذا دخلا عليه من المدعي منهما، بل يسكت
~~حتى يبدأ أحدهما بالكلام، ولا يخص أحدهما بسؤال، فإن سؤال أحدهما يشعر
~~بعناية القاضي به وقبوله عليه دون خصمه، والقاضي مأمور بالعدل بينهما في ms033
~~مدخلهما إليه فلا يأذن لأحدهما قبل الآخر، وفي مخرجهما عنه فلا يصرف أحدهما
~~قبل الآخر، وفي لحظه وقبوله بوجهه عليهما، وفي كلامه لهما.
# وقد نزل ضيف بعلي بن أبي طالب فخوصم عنده، فأمر ضيفه أن يتحول عنه من
~~منزله.
# وإذا قلنا: إنه يبدؤهما بالسؤال فإن قال كل واحد منهما: لست مدعيا
~~أقامهما حتى يأتي أحدهما بخصمه فيكون هو الطالب، فإن تنازعا فيمن هو المدعي
~~نظر إلى الجالب، فإن لم يعرفه أو لم تقم بينة لأحدهما أنه هو الذي دعا
~~صاحبه إلى الحاكم أمرهما بالانصراف، فمن أبى إلا المحاكمة فهو المدعي، فإن
~~تنازعا معا أقرع بينهما.
# ومنها: أن القاضي لا يستحلف المدعى عليه إذا أنكر إلا بإذن المدعي، إلا
~~أن يكون من شاهد الحال ما يدل على أنه أراد تحليفه من القاضي.
# وقد ذكر عن بعض القضاة أن رجلا ادعى على آخر بثلاثين دينارا فأنكر المدعى
~~عليه، فاستحلفه القاضي فقال الطالب: لم آذن في هذا اليمين ولم أرض بها. ولا
~~بد أن تعاد اليمين، فأمر القاضي غلامه أن يدفع عن المطلوب من ماله ثلاثين
~~دينارا كراهة أن يكلفه إعادة اليمين التي قضي عليه بها، وإذا استحلفه فلا
~~بد من حضور المحلوف له أو وكيله.
# ومنها إذا ذكر المدعي دعواه كلف الخصم الجواب عنها مكانه إن فهمها وأحاط
~~بها علما، وإن كان فيها إشكال أو طول أمهل بحساب ذلك.
# ومنها: إذا أقر الخصم كتب إقراره والتاريخ في رقعة وأمر المقر بالخروج
~~عما وجب عليه بإقراره.
# ومنها: أنه يستحب للقاضي أن يراقب أحوال الخصوم عند الأداء بالحجج ودعوى
~~الحقوق، فإن توسم في أحد الخصمين أنه أبطن شبهة أو اتهمه بدعوى الباطل إلا
~~أن حجته في الظاهر متجهة وكتاب الحق الذي بيده موافق لظاهر دعواه فليتلطف
~~القاضي في الفحص والبحث عن حقيقة ما توهم فيه، فإن الناس اليوم كثرت
~~مخادعتهم واتهمت أمانتهم، فإن لم ينكشف له ما يقدح في دعواه فحسن أن يتقدم
~~إليه بالموعظة إن
# PageV01P022
# رأى لذلك وجها، ويخوفه الله (سبحانه وتعالى) ، ويذكره ms034 قوله تعالى {ولا
~~تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل} [البقرة: 188] فإن أناب وإلا أمضى الحكم على
~~ظاهره، وإن تزايدت عنده بسبب الفحص عن ذلك شبهة فليقف ويوالي الكشف ويردده
~~الأيام ونحوها، ولا يعجل في الحكم مع قوة الشبهة، وليجتهد في ذلك بحسب
~~قدرته حتى يتبين له حقيقة الأمر في تلك الدعوى أو تنتفي عنه الشبهة.
# ومنها: ينبغي للقاضي موعظة الخصمين وتعريفهما بأن من خاصم في باطل فإنه
~~خائض في سخط الله، ومن حلف ليقتطع مال أخيه بيمين فاجرة فليتبوأ مقعده من
~~النار، ويعظ الشهود أيضا، كما روي عن شريح أنه كان يقول لمن شهد عنده: إنما
~~يقضي على هذا المسلم أنتما بشهادتكما، وإني متوق بكما من النار، فاتقيا
~~الله والنار.
# ومنها: أنه ينبغي أن يسهل إذن البينات ولا يمطلهم فيتفرقوا فيعسر جمعهم،
~~وربما أدى إلى ضجر صاحب الحق، فيترك حقه أو بعضه بالمصالحة عنه لما يدركه
~~من المشقة.
# وقال بعض أشياخي: ولهذا رأيت بعض القضاة يأمر أول جلوسه بإدخال البينة
~~ويسمع منها قال: وقد قال لي من حضرني ممن عني بالعلم: كان فلان بن فلان ممن
~~امتحن بالخصومة، وكان يقول: نقل الجبال عنده أيسر من نقل البينة: يعني إلى
~~مجلس الحاكم، فإذا حضروا آنسهم وقربهم وبسطهم وسألهم عن شهادتهم، فإن كانت
~~تامة قيدها، وإن كانت ناقصة سألهم عن بقيتها، وإن كانت مجملة سألهم عن
~~تفسيرها، وإن كانت غير عاملة أعرض عنها إعراضا جميلا، وأعلم المدعي بأنه لم
~~يأت بشيء.
# ومنها: أنه لا يسمع الدعوى في الأشياء التافهة الحقيرة التي لا يتشاح
~~العقلاء فيها كقشر سمسمة.
# ومنها: أنه يجب على القاضي إذا حضر عنده الخصمان أن يسأل المدعي عن دعواه
~~ويفهمها عنه، فإن كانت دعوى لا يجب فيها على المدعى عليه حق أعلمه بذلك ولم
~~يسأل المدعى عليه عن شيء وأمرهما بالخروج عنه، وإن نقص من دعواه ما فيه
~~بيان مطلبه أمره بتمامه، إن أتى بإشكال أمره ببيانه، فإذا صحت الدعوى سأل
~~المطلوب عنها، فإن أقر أو أنكر نظر في ذلك، وإن أبهم ms035 جوابه أمره بتفسيره
~~حتى يرتفع الإشكال عنه، وقيد ذلك عنهما إن كان فيه طول والتباس، وإن كان
~~أمرا قريبا لم يحتج إلى تقييده، ولا يدع الحكام أحد الخصوم بذلك.
# قال في شرح التجريد: " فإن كانت دعواه صحيحة لا يسأل المدعى عليه عن
~~جوابها في القياس حتى يسأل المدعي منه ذلك لكي لا يكون تهييجا للخصومة.
# وفي الاستحسان يسأل لاحتمال أن هيبة المجلس تمنعه، ويكلف بالجواب بلا أو
~~نعم.
# وقد ذكر أن عيسى بن أبان لما ولي قضاء البصرة وهو ممن عاصر الشافعي " -
~~رحمه الله - "، قصده أخوان كانا ممن يتوكلان في أبواب القضاة فادعى أحدهما
~~على الآخر بشيء، فقال القاضي للآخر: أجبه فقال له المدعى عليه: ومن أذن لك
~~أن تستدعي مني الجواب؟ فقال له المدعي: لم آذن لك في ذلك، فوجم القاضي،
~~فقال له: إنا أردنا نعلمك مكاننا من العلم.
# قال بعض العلماء: وهذه مناقشة ليس تحتها كبير فائدة؛ لأن المفهوم من جهة
~~العوائد وشواهد الحال أن إحضار الخصم والدعوى عليه تغنيه عن النطق بسؤال
~~القاضي.
# والأصل أنه لا يجب على القاضي استعلام ما عند المدعى عليه دون إذن من
~~المدعي، لكن العادة في مثل هذا تقوم مقام سؤال القاضي، وهذا هو الظاهر من
~~مذاهب العلماء، وهذا مما يقوي وجه الاستحسان الذي ذكرته عن التجريد، وأن
~~للقاضي أن يسأله وإن لم يقل المدعي للقاضي سله لي الجواب اكتفاء بشاهد
~~الحال ومعلوم أن ذلك مراد المدعي وإن لم ينطق به.
# PageV01P023
# ومنها: أن الغريم إذا ادعى غريمه فلم يجبه أدبه وجرحه إن كان عدلا، فإن
~~تغيب شدد القاضي عليه في الطلب، وأجرة الرسول على الطالب، فإن تغيب المطلوب
~~وتبين لدده فالأجرة عليه وقال قوم: لا يلزم المدعى عليه شيء، والمرجح عندهم
~~الأول.
# وقال بعضهم: من استهان بدعوة الحاكم ولم يجب ضرب تأديبا.
### | [فصل في استخلاف القاضي]
# الفصل السابع: في استخلاف القاضي وإذا نهى الإمام القاضي عن الاستخلاف لم
~~يكن له أن يستخلف، وإن أذن له فيه استخلف على مقتضى الإذن.
# ولا يستخلف ms036 القاضي إذا مرض أو سافر إلا بإذن الخليفة؛ لأن الخليفة إنما
~~فوض التصرف إليه برأيه لا برأي غيره، فلا يملك أن يستخلف إلا بإذنه،
~~كالوكيل بالبيع لا يملك أن يوكل غيره إلا بإذن موكله، وكذلك الخليفة إذا
~~أمر القاضي أن يستخلف خليفة يحكم فأمر رجلا يحكم بين الناس جاز.
# فإن قضى خليفته ولم يكن أمره الإمام بذلك لم يجز لما قلنا، فإن أجاز
~~القاضي قضاءه فأنفذه نفذ قضاؤه.
# وعند زفر لا يجوز، وهذا بناء على أن الوكيل إذا وكل غيره بالتصرف ولم يكن
~~مأذونا فيه فتصرف الوكيل الثاني جاز عندنا خلافا له؛ لأنه لما أجازه فقد
~~حصر هذا التصرف رأي الأول فصار كأن الأول تصرف بنفسه.
# ولو استخلف عبدا أو ذميا أو صبيا أو مجنونا فقضى الخليفة فأجازه القاضي
~~لا يجوز؛ لأنه لو أجاز شهادة هؤلاء لا يجوز، فالقضاء أولى؛ لأنه مبني على
~~الشهادة، ولو أن امرأة استقضيت فحكمت بأشياء جاز حكمها إلا في الحدود
~~والقصاص اعتبارا للقضاء بالشهادة.
# (فصل) :
# ولو أمر الخليفة أن يستخلف رجلا يسمع من الخصوم ويثبتوا عنده البينة
~~ويكتب الإقرار ولا يقطع حكما فأمر القاضي رجلا يقوم بذلك لا يجاوز ذلك؛ لأن
~~الخليفة لو أمر القاضي أن يسمع الدعوى والبينة ويكتب الإقرار ولا يحكم بل
~~يرفع الأمر إلى الخليفة حتى يقضي به الخليفة كان صحيحا، فكذلك في حق
~~الخليفة، فإذا رفع القاضي لا يقضي بتلك البينة حتى يعيدوا الشهادة بحضرة
~~المدعي والمدعى عليه، هكذا نص عليه الخصاف، فإن صحت الشهادة عنده قضى بتلك
~~الشهادة، وهذا فصل قد غفل الناس عنه، فإن نائب القاضي يسمع البينة ويكتب
~~الإقرار ويبعث إلى القاضي والقاضي يقضي بذلك، ولا ينبغي له أن يقضي بتلك
~~البينة بل عليه أن يكلفه إعادة البينة بين يديه؛ لأن من سمع البينة وهو
~~الخليفة لا يستفيد ولاية الحكم بتلك البينة، فمن لم يسمع كيف يستفيد، وكذلك
~~الإقرار يحضر المقر والمقر له حتى يقر عنده بالحق ثم يحكم به.
# وإن كان الشهود شهدوا عند خليفته بالحق للمدعي ms037 ثم ماتوا أو غابوا فأعلمه
~~خليفته أنهم شهدوا عنده على كذا لم يقبل ذلك ولم يحكم به.
# وكذلك لو أقر المدعى عليه بشيء عند خليفته ثم جحد فأخبره خليفته أنه أقر
~~لهذا بكذا وكذا لم يقبل القاضي ذلك؛ لأن من سمع البينة والإقرار لم يستفد
~~ولاية الحكم بذلك، فمن لم يسمع كان أولى إلا أن يشهد مع خليفته غيره على
~~إقراره فيقبل ذلك على طريق الشهادة " من المحيط ".
# (مسألة) :
# ولا يشترط في نائب القاضي أن يكون بصفات القضاة المتقدمة إلا إذا كان
~~مستخلفا في جميع الأحكام، فحينئذ لا بد أن يكون عالما بها، وإن استخلف في
~~شيء خاص مثل سماع الشهادة والنقل فلا يشترط فيه إلا معرفته بذلك القدر
~~خاصة.
### | [فصل في التحكيم]
# الفصل الثامن {في التحكيم}
# ومعناه أن الخصمين إذا حكما بينهما رجلا وارتضياه لأن يحكم بينهما فإن
~~ذلك جائز بالكتاب والسنة
# PageV01P024
# وإجماع الأمة، ولأنا متى لم نجز التحكيم لضاق الأمر على الناس؛ لأنه يشق
~~على الناس الحضور إلى مجلس الحكم فجوزنا التحكيم للحاجة.
# (فصل) :
# فيمن يصلح حكما ومن لا يصلح حكما وكل من تقبل شهادته في أمر جاز أن يكون
~~حكما فيه ومن لا فلا، والمرأة تصلح حكما، والصبي والعبد والمحدود في القذف
~~والأعمى لا يصلح حكما؛ لأن الحكم في حق المحكمين بمنزلة القاضي، وكل من صلح
~~شاهدا صلح قاضيا ومن لا فلا ثم إنما يعتبر كونه أهلا للشهادة في حالتين:
~~حالة التحكيم، ووقت الحكم، حتى إذا لم يكن من أهل الشهادة وقت التحكيم ثم
~~صار من أهل الشهادة وقت الحكم لا يصير حكما بأن حكما عبدا أو ذميا أو صبيا
~~ثم أسلم أو أعتق أو بلغ الصبي ثم حكم لم يجز، وكذا إذا كان شاهدا وقت
~~التحكيم ولم يبق شاهدا وقت الحكم لا يبقى حكما؛ لأن الحكم في حقهما بمنزلة
~~القاضي، وفي القاضي يعتبر لصحة القضاء كونه من أهل الشهادة، فكذا هذا.
# (مسألة) :
# ولا يصح التحكيم معلقا بالخطب ولا مضافا إلى المستقبل، بأن قال لعبد أو
~~ذمي ms038 إن عتقت أو أسلمت فاحكم بيننا، أو قال لآخر: إذا أهل الهلال فاحكم. لا
~~يصح عند أبي يوسف، وعند محمد يصح.
### | [فصل فيما يصح فيه التحكيم وما لا يصح]
# (فصل) :
# فيما يصح فيه التحكيم وما لا يصح ويصح التحكيم فيما يملكان فعل ذلك
~~بأنفسهما وهو حقوق العباد، ولا يصح فيما لا يملكان - وهو حقوق الله تعالى -
~~حتى يجوز التحكيم في الأموال والطلاق والعتاق والنكاح والقصاص وتضمين
~~السرقة، ولا يجوز في حد الزنا والسرقة والقذف؛ لأن التحكيم تفويض والتفويض
~~يصح بما يملك المفوض فيه بنفسه ولا يصح فيما لا يملك كالتوكيل.
# وذكر الخصاف: ولا يجوز حكم المحكم في حد أو قصاص؛ لأن حكم المحكم بمنزلة
~~الصلح، فكل ما يجوز استحقاقه بالصلح يجوز التحكيم فيه، وما لا فلا، وحد
~~القذف والقصاص لا يجوز استيفاؤهما بالصلح وبعقد ما فلا يجوز التحكيم فيهما.
# وذكر في الأصل أنه يجوز التحكيم في القصاص؛ لأن التحكيم تفويض وتولية في
~~حقهما وإن كان صلحا في حق غيرهما وهما يملكان استيفاء القصاص فيصح تفويضه
~~إلى غيرهما.
# (مسألة) :
# وينفذ حكم المحكم في سائر المجتهدات نحو الكنايات والطلاق والعتاق وهو
~~الصحيح، لكن شيوخ المذهب امتنعوا عن الفتوى بهذا لئلا يتجاسر العوام فيه.
# ولا يجوز حكمه في الدم الخطأ؛ لأن العاقلة لم ترض به، وحكم المحكم إنما
~~ينفذ على من يرضى بحكمه، وإن قضى بالدية على القاتل لا يجوز؛ لأن هذا الحكم
~~مخالف للشرع، فإن الدية في قتل الخطأ على العاقلة، إلا أن يكون القاتل أقر
~~بالقتل خطأ فيجوز حينئذ حكمه بالدية عليه؛ لأن ما يجب بالاعتراف لا تتحمله
~~العاقلة، وإنما يجب على المقر وكان حكمه موافقا فنفذ.
### | [فصل فيما يصح فيه حكم المحكم وما لا يصح]
# (فصل) :
# فيما يصح فيه حكم المحكم وما لا يصح
# حكما رجلا فأجاز القاضي حكومته قبل أن يحكم، ثم حكم بخلاف رأي القاضي لم
~~يجز؛ لأن تحكيمهما لا يتوقف على إجازة القاضي فتكون إجازته باطلة.
# وكذلك إجازته حكم المحكم باطلة؛ لأنه إجازة المعدوم، وإذا بطلت إجازته ms039
~~وقد قضى بخلاف رأيه كان للقاضي نقضه اتفقا على حكمين فحكم أحدهما لم يجز؛
~~لأن
# PageV01P025
# القضاء: أمر يحتاج فيه إلى الرأي والتدبير، وهما رضيا برأيهما دون رأي
~~أحدهما فلم ينفرد أحدهما بالقضاء كوكيلي البيع والشراء وكالإمام إذا فوض
~~القضاء إلى اثنين لا ينفرد أحدهما به، فكذا هذا.
# (مسألة) :
# حكما رجلا ما دام في مجلسه فقالا: لم يحكم بيننا، وقال: حكمت، فالحكم
~~مصدق ما دام في مجلسه؛ لأنه حكى ما يملك استئنافه وإنشاءه، فملك الإقرار به
~~وجعل إقراره كأنه إنشاء الحكم، ولا يصدق بعده؛ لأنه لا يملك إنشاء الحكم.
### | [الركن الثاني من أركان القضاء المقضي به]
# " المقضي به، واجتهاد القاضي في القضاء " ينبغي للقاضي أن يقضي بما في
~~كتاب الله تعالى من الأحكام التي لم تنسخ، وإن ورد عليه شيء لم يعرفه في
~~كتاب الله تعالى يقضي بما جاء في السنة عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- لأنا أمرنا باتباعه، قال الله تعالى {وما آتاكم الرسول فخذوه وما نهاكم
~~عنه فانتهوا} [الحشر: 7] الآية، فإن لم يجد نصا يقضي بإجماع الصحابة فقال -
~~عليه الصلاة والسلام - «عليكم بسنتي وسنة الخلفاء الراشدين من بعدي» فإن
~~كان بينهم اختلاف فإن كان القاضي من أهل التمييز والنظر ميز أقاويلهم ورجح
~~قول بعضهم ونظر إلى أشبهها بالحق وأقربها إلى الصواب وأحسنها عنده وقضى به
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «أصحابي كالنجوم بأيهم اقتديتم اهتديتم» فإن
~~كان شيء لم يأت فيه من الصحابة قول وكان فيه إجماع التابعين قضى به؛ لأن
~~إجماع كل عصر حجة فلا يسعه أن يخالفه، وإن كان فيه اختلاف بينهم يرجح قول
~~بعضهم ويقضي به، وإن لم يجد شيئا من ذلك، فإن كان من أهل الاجتهاد قاسه على
~~ما يشبهه من الأحكام واجتهد برأيه وتحرى الصواب ثم قضى برأيه، وإن لم يكن
~~من أهل الاجتهاد يستفتي في ذلك فيأخذ بفتوى المفتي ولا يقضي بغير علم، ولا
~~يستحيي من السؤال لئلا يلحقه الوعيد المذكور في قوله - صلى الله عليه وسلم
~~- «القضاة ثلاثة» وقد تقدم، فلو ms040 قاس مسألة على مسألة فظهر خلافه يأثم إذ
~~ليس بمجتهد وهو متعد، فالخصومة يوم القيامة للمدعى عليه على القاضي.
### | [فصل تفسير الاجتهاد وأهلية الاجتهاد]
# (فصل) :
# لا بد من معرفة تفسير الاجتهاد وأهلية الاجتهاد. .
# فالاجتهاد: بذل المجهود في طلب المقصود، وأما أهلية الاجتهاد: قال بعض
~~مشايخنا: ينبغي أن يكون عالما بالنصوص من الكتاب والسنة والإجماع والقياس
~~هذا هو الشرط في السلف لصيرورة الرجل مجتهدا، ولا يشترط معرفة الفروع التي
~~استخرجها المجتهدون برأيهم.
# وقال بعضهم مع هذا: أن يكون عارفا بالفروع المبنية على اجتهاد السلف
~~كفروع أبي حنيفة والشافعي ونحو ذلك، وهذا للتسهيل على الناس، فإن من سمع
~~عامة ذلك وتفقه فيه يصير من أهل الاجتهاد.
# وقال شيخ الإسلام شمس الأئمة السرخسي: من حفظ المبسوط ومذهب المتقدمين
~~فهو من أهل الاجتهاد.
# وإذا بلغ الرجل هذا الحد يصير مجتهدا، ويجب عليه العمل باجتهاده ويحرم
~~عليه تقليد غيره، ثم إذا اجتهد المجتهد في ذلك وبالغ فيه هل يكون مصيبا على
~~كل حال أو يجوز الخطأ عليه؟ قال أهل الحق بأن المجتهد قد يخطئ وقد يصيب في
~~الشرعيات.
# وقال بعض مشايخنا: إنه مصيب في اجتهاده بكل حال، ولكنه قد يخطئ فيما يؤدي
~~إليه اجتهاده بأن كان عند الله بخلافه، وهو مروي عن أبي حنيفة، فإنه روي
~~عنه أنه قال: كل مجتهد مصيب، والحق عند الله واحد وتفسيره ما ذكرنا.
# وقال عامة المعتزلة وأكثر الأشعرية: إن كل مجتهد مصيب في الشرعيات، وهذا
~~بناء على أن موضع الاجتهاد عندهم حقوق، وكل مجتهد أدى اجتهاده إلى شيء يكون
~~صوابا في حقه عند الله تعالى لا في حق صاحبه.
# وعند أهل الحق: الحق عند الله واحد، والاجتهاد طلب ذلك الحق، فإن وجده
~~يكن مصيبا، وإن لم يجده يكن مخطئا ضرورة وذلك؛ لأن الشيء الواحد في زمان
~~واحد
# PageV01P026
# في حق شخص واحد بجهة واحدة حلال وحرام صحيح وفاسد من باب التناقض، فيجب
~~تنزيه الشرع عن التناقض والخلل متى كان ثابتا في زمان واحد في شيء واحد في
~~حق شخص واحد ms041 لمصلحة معلومة، وتلك المصلحة قائمة في حق الشخص الآخر ظاهرا
~~يكون تناقضا فأما عند اختلاف المصلحة فلا وعند التنصيص بالنقيضين في حق
~~شخصين يعرف بدلالة الحال اختلاف المصلحة.
# فأما في غير المنصوص عليه: لا تجوز الحرمة في حق شخص آخر مثله في الحال،
~~فالمصلحة في حقه ظاهرة ولا علم لنا بمصلحة باطنة يكون تناقضا من الشرع.
# ثم لا بد من معرفة فصلين [أحدهما] إذا اتفق أصحابنا في شيء قال أبو حنيفة
~~أبو يوسف ومحمد - رحمهم الله -: لا ينبغي للقاضي أن يخالفهم برأيه؛ لأن
~~الحق لا يعدوهم، فإن أبا يوسف كان صاحب حديث حتى روي أنه قال: أحفظ عشرين
~~ألف حديث من المنسوخ، فإذا كان يحفظ من المنسوخ هذا القدر فما ظنك بالناسخ،
~~وكان صاحب فقه ومعنى أيضا.
# ومحمد صاحب قريحة يعرف أحوال الناس وعاداتهم وصاحب فقه ومعنى، ولهذا قل
~~رجوعه في المسائل، وكان مقدما في معرفة اللغة، وله معرفة بالأحاديث أيضا.
# وأبو حنيفة - رحمه الله - كان مقدما في ذلك كله، إلا أنه قلت روايته
~~لمذهب خاص له في باب الحديث، وهو أنه إنما تحل رواية الحديث عنده إذا كان
~~يحفظ الحديث من حين سمع إلى أن يروي.
# [والثاني] إذا اختلفوا فيما بينهم قال عبد الله بن المبارك: يؤخذ بقول
~~أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأنه كان من التابعين وزاحمهم في الفتوى.
# وقال المتأخرون من الشيوخ: إذا اجتمع اثنان منهم على شيء وفيهما أبو
~~حنيفة يؤخذ بقولهما، وإن كان أبو حنيفة في جانب وهما في جانب، فإن كان
~~القاضي من أهل النظر والاجتهاد يتخير في ذلك، وإن لم يكن من أهل الاجتهاد
~~يستفت غيره فيأخذ بقوله بمنزلة العامي.
# وذكر الحسن بن زياد في أدب القاضي له: الجاهل بالعلم إذا استفتى فقيها
~~فأفتاه بقول أحد أخذ بقوله ولا يسعه أن يتعدى إلى غيره، وإن كان في المصر
~~فقيهان كلاهما رضا يأخذ عنهما، فإن اختلفا عليه فلينظر أيهما يقع في قلبه
~~أنه أصوبهما وسعه أن يأخذ به، فإن كانوا ثلاثة فقهاء واتفق اثنان أخذ ms042
~~بقولهما ولا يسعه أن يتعدى إلى قول الثالث، وإن اختلفوا ولم يتفق اثنان
~~منهم على شيء اجتهد هو ورأيه فيما أفتوه فيه، فأيهم كان أصوب عنده قولا عمل
~~بذلك، وليس له أن يعمل بقول غير واحد منهم.
# وقال أبو العباس الناطفي: هذا إذا كان المستفتي على مذهب أهل العراق أفتى
~~عالم بقول أبي حنيفة - رحمه الله - وأفتى عالم بقول أبي يوسف.
# وأفتى عالم بقول محمد أو بقول زفر فليس له أن يأخذ بقول الشافعي ولا بقول
~~مالك، وله أن يأخذ بقول القاضي إذا حكم عليه بخلاف مذهبه.
# وإن كان في المصر قوم من أهل الفقه شاورهم في ذلك؛ لأن الله تعالى أمر
~~رسوله بذلك بقوله تعالى {وشاورهم في الأمر} [آل عمران: 159] والقاضي لا
~~يكون أفطن في نفسه من الرسول - عليه الصلاة والسلام -، فإن اتفقوا على شيء
~~وكان رأيه كرأيهم فصل الحكم، وإن اختلفوا نظر إلى أقرب الأقوال من الحق
~~وأمضى ذلك، وإن كان من أهل الاجتهاد، ولا يعتبر السن ولا كثرة العدد؛ لأن
~~الأصغر والواحد قد يوفق للصواب في حادثة ما لا يوفق الأكبر والجماعة.
# إما لكثرة فطنته وحفظه أو لجودة خاطره وذكاء فهمه - ألا يرى أن عمر - رضي
~~الله عنه - كان يشاور ابن عباس وكان يقول له: غص يا غواص، وكان إذا أصاب
~~يقول له: " شنشنة أعرفها من أخزم "، وهذا مثل تذكره العرب لمن يشبه أباه،
~~وكان يأخذ بقوله، وعمر أكبر سنا، فإذا اجتمع فقهاء البلد على شيء وكان رأيه
~~خلاف ذلك فلا ينبغي أن يعجل بالحكم حتى يكتب فيه إلى غيرهم ويشاورهم
# PageV01P027
# ثم ينظر إلى أحسن ذلك فيعمل به؛ لأن المشورة بالكتاب من الغائب بمنزلة
~~المشورة بالخطاب من الحاضر، فإن وافق رأيه رأيهم يقضي به، وإن خالف رأيه
~~رأيهم قضى برأي نفسه؛ لأن رأيه أصوب عنده ورأي غيره ليس بصواب فيقضي بما
~~عنده لا بما عند غيره.
# فإن أشكل على القاضي شيء فشاور فيه فقيها ينظر فيه إن لم يكن القاضي من
~~أهل الاجتهاد يسعه أن يأخذ بقوله؛ ms043 لأن الواجب عليه أن يستفتي فيأخذ بقول
~~المفتي، وإن كان من أهل الرأي ورأيه خلاف رأي هذا الفقيه يقضي برأيه؛ لأن
~~رأيه صواب عنده إلا أنه أمر بالمشورة في الابتداء رجاء أن ينضم رأي غيره
~~إلى رأيه، فإن لم ينضم فلا يدع رأيه برأي غيره، فإن قضى برأيه نفذ قضاؤه،
~~وإن قضى برأي الفقيه نفذ قضاؤه عند أبي حنيفة، وعندهما: لا ينفذ حتى كان
~~للسلطان أن ينقض قضاءه " انظر المحيط.
### | [فصل المقلد والمفتي يأخذ بقول ينسب إلى إمامه]
# (فصل) :
# قال ابن الصلاح: لا يجوز لمن كانت فتواه نقلا لمذهب إمامه إذا اعتمد في
~~نقله على الكتب أن يعتمد إلا على كتاب موثوق بصحته، وجاز ذلك، كما جاز
~~اعتماد الراوي على كتابه، واعتماد المستفتي على ما يكتبه المفتي ويحصل له
~~الثقة بما يجده في النسخة التي هي غير موثوق بها بأن يراه كلاما منتظما وهو
~~خبير فطن لا يخفى عليه في الغالب مواقع الاستنباط والتغيير، وإذا لم يجده
~~إلا في موضع لم يثق بصحته نظر، فإن وجده موافقا لأصول المذهب وهو أهل ليخرج
~~مثله على المذهب لو لم يجده منقولا فله أن يفتي به، فإن أراد أن يحكيه عن
~~إمامه فلا يقول:
# قال الشافعي مثلا كذا، ولا أبو حنيفة كذا وكذا، وليقل: وجدت عن أبي حنيفة
~~كذا وكذا، أو بلغني عن الشافعي أو ما أشبه ذلك من العبارات.
# وأما إذا لم يكن أهلا ليخرج مثله فلا يجوز له ذلك فيه، وليس له أن يذكره
~~بلفظ جازم، فإن سبيل مثله النقل المحض؛ لأنه لم يحصل له ما يجوز له مثل ما
~~جاز للأول، ويجوز له أن يذكره في غير مقام الفتوى مفصحا بحاله فيه فيقول:
~~وجدته في نسخة من الكتاب الفلاني أو من كتاب فلان لا أعرف صحتها، أو وجدت
~~عن فلان كذا وكذا، أو بلغني عنه كذا أو ما أشبه ذلك من عبارات.
# وسئل عز الدين بن عبد السلام من الشافعية عن المقلد والمفتي يأخذ بقول
~~ينسب إلى إمامه ولا يرويه ms044 هذا المفتي عن صاحب مذهبه، وإنما حفظه من كتب
~~المذهب وهي غير مروية ولا مسندة إلى مؤلفها، فهل يسوغ لمن هذه حالته الفتيا
~~أم لا؟ وهو سؤال طويل فيه مسائل عديدة.
# فأجاب عن هذا الفصل بأن قال: وأما الاعتماد على كتب الفقه الصحيحة
~~الموثوق بها فقد اتفق العلماء في العصر على جواز الاعتماد عليها؛ لأن الثقة
~~قد حصلت بها كما تحصل بالرواية، ولذلك قد اعتمد الناس على الكتب المشهورة
~~في النحو واللغة والطب وسائر العلوم لحصول الثقة بذلك وبعد التدليس.
# ومن اعتقد أن الناس اتفقوا على الخطإ في ذلك فهو أولى بالخطإ منهم، ولولا
~~جواز اعتقاد ذلك لتعطل كثير من المصالح المتعلقة بالطب والنحو واللغة
~~العربية في الشريعة، وقد رجع الشرع إلى أقوال الأطباء في صور، وليست كتبهم
~~في الأصل إلا عن قوم كفار، ولكن لما بعد التدليس فيها اعتمد عليها كما
~~اعتمد في اللغة على أشعار كفار من العرب لبعد التدليس فيها.
# قال ابن الصلاح: قال الصيمري: قلما وجدت التزوير على المفتي، وذلك إن شاء
~~الله حرس أمر الدين فله الحمد والشكر.
# (مسألة) :
# ومثل هذا ذكره القرافي في كتاب الأحكام في تمييز الفتاوى عن الأحكام
~~فقال: كان الأصل يقتضي أن لا تجوز الفتيا إلا بما يرويه العدل عن العدل عن
~~المجتهد الذي يقلده المفتي حتى يصح ذلك عند المفتي كما تصح الأحاديث عند
~~المجتهد؛ لأنه نقل لدين الله في الموضعين، وعلى هذا كان ينبغي أن يحرم غير
~~ذلك،
# PageV01P028
# غير أن الناس توسعوا في هذا العصر فصاروا يفتون من كتب يطالعونها من غير
~~رواية، وهو خطر عظيم في الدين وخروج عن القواعد، غير أن الكتب المشهورة
~~لأجل شهرتها بعدت بعدا شديدا عن التحريف والتزوير فاعتمد الناس عليها
~~اعتمادا على ظاهر الحال، ولذلك أيضا أهملت رواية كتب النحو واللغة بالعنعنة
~~عن العدول بناء على بعدها عن التحريف وإن كانت اللغة هي أساس الشرع في
~~الكتاب والسنة، فإهمال ذلك في النحو واللغة والتصريف قديما وحديثا يعضد أهل
~~العصر في إهمال ذلك في ms045 كتب الفقه بجامع بعد الجميع عن التحريف، وعلى هذا
~~تحرم الفتيا من الكتب الغريبة التي لم تشتهر حتى تتظافر عليها الخواطر
~~ويعلم صحة ما فيها، وكذلك الكتب الحديثة التصنيف إذا لم يشتهر عزو ما فيها
~~من المنقول إلى الكتب المشهورة، وكذلك حواشي الكتب يحرم الفتيا بها لعدم
~~صحتها والوثوق بها انتهى ومراده إذا كانت الحواشي غريبة النقل.
# وأما إذا كان ما فيها موجودا في الأمهات أو منسوبا إلى محله وهي بخط من
~~يوثق به فلا فرق بينها وبين سائر التصانيف، ولم تزل العلماء ينقلون ما على
~~حواشي كتب الأئمة الموثوق بعلمهم المعروفة خطوطهم، وذلك موجود لبرهان الدين
~~صاحب المحيط، وبرهان الدين السمرقندي صاحب الهداية وغيره إذا وجدوا حاشية
~~يعرفون كاتبها نقلوا ذلك عنه ونسبوها إليه وأدخلوا ذلك في مصنفاتهم وأما
~~حيث يجهل الكاتب ويكون النقل غريبا فلا شك فيما قاله - والله أعلم -.
### | [فصل ما ينقض فيه قضاء القاضي]
# (فصل) :
# ويلحق بهذا الركن بيان ما ينقض فيه قضاء القاضي، وقد نص العلماء على أن
~~حكم الحاكم لا يستقر في أربع مواضع وينقض، وذلك إذا وقع على خلاف الإجماع
~~أو القواعد أو النص الجلي أو القياس، ومثال ذلك كما لو حكم بأن الميراث كله
~~للأخ دون الجد فهذا خلاف الإجماع؛ لأن الأمة على قولين هما: المال كله
~~للجد، أو يقاسم الأخ، أما حرمان الجد بالكلية فلم يقل به أحد، فمتى حكم به
~~حاكم بناء على أن الأخ يدلي بالبنوة والجد يدلي بالأبوة، والبنوة مقدمة على
~~الأبوة نقضنا هذا الحكم وإن كان مفتيا لم يقلده.
# ومثال مخالفة القواعد المسألة السريجية متى حكم حاكم بتقرير النكاح فيمن
~~قال: إن وقع عليك طلاقي فأنت طالق قبله ثلاثا فطلقها ثلاثا أو أقل، فالصحيح
~~عندهم لزوم الطلاق الثلاث، فإذا ماتت أو مات وحكم حاكم بالتوارث بينهما
~~نقضنا حكمه؛ لأنه على خلاف القواعد؛ لأن من قواعد الشرع صحة اجتماع الشرط
~~مع المشروط؛ لأن حكمته إنما تظهر فيها، فإذا كان الشرط لا يصح اجتماعه مع
~~مشروطه فلا يصح أن ms046 يكون في الشرع شرطا، فلذلك ينقض حكم الحاكم في المسألة
~~السريجية وهي التي وقع التمثيل بها والموضعان الآخران واضحان لا يحتاج إلى
~~تمثيل فيها.
# (تنبيه) :
# معنى قول العلماء إن حكم الحاكم ينقض إذا خالف القواعد أو القياس أو
~~النص، فالمراد إذا لم يكن لها معارض راجح عليها، أما إذا كان لها معارض فلا
~~ينقض الحكم إذا كان وفق معارضها الراجح إجماعا كالقضاء بصحة عقد القراض
~~والمساقاة والسلم والحوالة ونحوها، فإنها على خلاف القواعد والنصوص
~~والأقيسة.
### | [فصل نقض القاضي أحكام نفسه]
# (فصل) :
# في نقض القاضي أحكام نفسه
# وله ذلك إذا ظهر له الخطأ وإن كان قد أصاب قول قائل وذكر القاضي أبو بكر
~~الرازي الخلاف فيما إذا قضى بخلاف مذهبه وقد نسيه.
# فأما متى حكم بخلاف مذهبه حال ذكر مذهبه لا يجوز حكمه بالإجماع.
# أما إذا لم يكن للقاضي رأي وقت القضاء فقضى برأي غيره ثم ظهر للقاضي رأي
~~بخلاف ما قضى هل ينقض قضاؤه؟ قال محمد: ينقض قضاؤه؛ لأن رأيه في حق وجوب
~~القضاء عليه بمنزلة النص؛ لأنه يوجب القضاء
# PageV01P029
# عليه كالنص، ولو قضى برأيه ثم تبين نص بخلافه ينقض قضاؤه، فكذا هذا وقال
~~أبو يوسف: لا ينقض " انظر المحيط ".
### | [فصل نقض القاضي أحكام غيره]
# (فصل) :
# في نقض القاضي أحكام غيره ونظره في أحكام غيره مختلف.
# فأما العالم العدل فلا يتعرض لأحكامه بوجه.
# قال أبو حامد: على القاضي أن لا يتعرض لقضية أمضاها الأول إلا على وجه
~~التجويز لها إن عرض فيها عارض بوجه خصومة فأما على وجه الكشف لها والتعقيب
~~فلا وإن سأله الخصم ذلك، وهذا فيما جهل من أحكامه هل وافق الحق أو خالفه،
~~فهذا الوجه الذي نفي عنه الكشف والتعقيب، إلا أن يظهر له خطأ بين ظاهر ولم
~~يختلف فيه وثبت ذلك عنده فيرده ويفسخه عن المحكوم به عليه.
# وقد يذكر القاضي في حكمه الوجه الذي بنى عليه حكمه فيوجد مخالفا لنص أو
~~إجماع فيوجب فسخه، وكذلك إذا قامت بينة على أنها علمت بقصده بغير ما وقع ms047
~~وإن كان هذا الحكم وقع منه سهوا أو غلطا فينقضه من بعده كما ينقضه هو.
# وأما القاضي العدل الجاهل: فإن أقضيته تكشف، فما كان منها صوابا أمضي،
~~وما كان خطأ بينا لم يختلف في رده.
# وأما القاضي الجائر في أحكامه: إذا كان معروفا بذلك وكان غير عدل في حاله
~~وسيرته عالما كان أو جاهلا ظهر جوره أو خفي فينقض منها ما تبين فيه جوره أو
~~استريب ولم يتحقق ويعمل فيه بالكشف كما يصنع بأقضية الجاهل، إلا أن يعرف
~~القاضي فيه بالجور والحيف في أحكامه كلها أو بعضها فترد أحكامه كلها ما عرف
~~بالجور فيها أو جهل.
# قال بعض العلماء: لا يجوز للقاضي أن ينظر في أقضية غيره.
# وقيل: فإن قام عنده قائم وقال: هذا الكتاب القاضي قد حكم فيه بجور بين
~~قال: أرى أن ينظر فيه، فإن تبين له أنه حكم بجور ووجده في القضاء مفسدا مثل
~~أن يقضي بشهادة نصراني أو مثل أن يبطل المهر من غير بينة ولا إقرار أو بعدم
~~تأجيل العنين وما أشبه ذلك، فأرى أن يفسخه.
# وأما إن وجد القضاء بما لم يتبين فيه الجور ولا الخطأ الصراح مثل أن يجد
~~فيه شهدت عندي بذلك بينة فقبلتها ورأيت أن الحق لفلان فقضيت له بما تبين
~~لي، فلا أرى له أن ينظر فيه.
# قال بعضهم: ويحمل القضاء على الصحة ما لم يتبين الجور، وفي التعرض لذلك
~~ضرر بالناس ووهن للقضاة.
# قال: فإن القاضي لا يخلو من أعداء يرمونه بالجور، فإذا مات أو عزل قاموا
~~يريدون الانتقام منه بنقض أحكامه، فلا ينبغي للسلطان أن يمكنهم من ذلك.
# قلت: وما قاله بين إلا قوله " شهدت بذلك بينة فقبلتها، ففيه نظر.
# فقد يقبل غير العدول، وإنما الذي ينبغي أن ينظر فإن صرح بأسماء الشهود
~~وهم عدول وبين وجه الحكم فلا ينبغي أن يفسخ، وأما مع الإجمال فلا.
### | [فصل فيما لا ينفذ من أحكام القاضي]
# (فصل) :
# فيما لا ينفذ من أحكام القاضي وينقض إذا اطلع عليه وفيما ينفذ
# ثمانية مواضع ms048 يلزم القاضي أن يرد حكم قاض قبله: عبد بين اثنين أعتقه
~~أحدهما وهو معسر فباع الساكت نصيبه فقضى قاض بجوازه، فإذا رفع إلى قاض حنفي
~~أبطله.
# رجل له حق على إنسان لم يطالبه به سنين فقضى قاض ببطلان حقه بتأخيره
~~المطالبة، فرفع قضاءه إلى حنفي أبطله.
# امرأة عفت عن دم العمد فأبطل القاضي عفوها وقضى بالقود لورثتها من الرجال
~~باعتبار أنه لا عفو للنساء، فإن القاضي الثاني يبطله.
# امرأة أقرت بدين وأوصت بوصية وأعتقت عبدها بغير رضا زوجها فأبطل القاضي
~~تصرفها، فإذا رفع إلى قاض آخر أبطله.
# امرأة قبضت نصف صداقها وتجهزت ثم طلقها زوجها قبل الدخول بها فقضى قاض
~~لها
# PageV01P030
# بنصف جهازها أبطله قاض آخر إذا رفع إليه.
# قاض قضى بشاهد على خط أبيه أو ببطلان المهر من غير بينة ولا إقرار أو
~~بعدم تأجيل العنين أو ببطلان ما زاد الزوج على مهرها بعد الدخول فللحنفي أن
~~يبطل قضاءه " من شرح التجريد ".
# ومما ينفذ فيه قضاء القاضي: ذكر في خزانة الفقه اثني عشر موضعا يلزم
~~القاضي فيها تنفيذ قضاء قاض قبله لمصادفته محلا مجتهدا فيه: رجل زنى بامرأة
~~حرمت عليه أمها وابنتها عندنا خلافا للشافعي، ولو رفع الأمر إلى قاض شافعي
~~المذهب فقضى بالحل، ثم رفع إلى قاض حنفي نفذه؛ لأن قضاء الأول صادف فصلا
~~مجتهدا فيه وقضاء الشافعي المذهب إذا قضى ببطلان تعليق الطلاق أو العتاق
~~بالملك فرفع إلى قاض حنفي نفذه.
# وكذا في كنايات الطلاق إذا قضى شافعي المذهب بكونها رجعية فرفع إلى قاض
~~حنفي المذهب نفذه.
# وكذا في طلاق المكره والسلم في الحيوان ورد المنكوحة بالعيب أو قضى بشاهد
~~ويمين بالقضاء بشهادة النساء وحدهن فيما لا يطلع عليه الرجال وشهادة أهل
~~الذمة على أهل الإسلام والقتل بالقسامة ومتعة النساء بما ذكرنا.
# وذكر ظهير السنة والدين الحسن بن سليمان الخجندي في شرح أدب القاضي
~~للخصاف: إذا رفع القضاء بشاهد ويمين والقتل بالقسامة إلى قاض آخر لا ينفذه،
~~وخلاف الشافعي ومالك لا يعتبر، لمخالفة الكتاب والسنة في الشاهد ms049 واليمين،
~~ولمخالفة الإجماع في صورة القسامة، فإن قول مالك لم يكن موجودا في الصحابة.
# وأما القضاء بجواز متعة النساء: فإن قال: أتمتع بك شهرا بكذا فإن القاضي
~~يبطله، فإن الصحابة أجمعت على بطلانها، ورجع ابن عباس عنه.
# وإن قال تزوجتك شهرا، فعند زفر يلغو التأقيت ويجوز النكاح، فكان مجتهدا
~~فيه، فإذا قضى به نفذ.
### | [فصل كان القضاء مجتهدا فيه عند البعض وعند البعض لا]
# (فصل) :
# وإن كان القضاء مجتهدا فيه عند البعض وغير مجتهد فيه عند البعض يتوقف
~~نفاذه على اتصال قضاء قاض آخر به؛ لأن قضاءه إذا كان مجمعا على بطلانه عند
~~بعض الفقهاء لم يكن مجتهدا فيه مطلقا فبقي نفس القضاء مختلفا فيه، فيتوقف
~~نفاذه على قضاء آخر به.
# وذكر في خزانة الأكمل: القضاء بشاهد ويمين مجتهد فيه عند البعض، وعامة
~~مشايخنا على أنه غير مجتهد فيه عند البعض.
# وكذا الحكم بالثبوت بالشهادة على الخط، وهو مذهب المالكية لا ينفذ عندنا
~~إلا بعد اتصال قاض آخر به.
### | [فصل فيما يحله قضاء القاضي وما لا يحله]
# (فصل) :
# شهد رجلان على رجل أنه طلق امرأته بائنا بزور. ففرق القاضي بينهما، ثم
~~تزوجها أحد الشاهدين أو آخر بعد انقضاء العدة. جاز عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~الأول، وحل للزوج الثاني وطؤها سواء كان جاهلا بحقيقة الحال أو عالما.
# وعند أبي يوسف الآخر وهو قول محمد: إن كان جاهلا حل له وطؤها؛ لأنه يتبع
~~الظاهر وليس يكلف بما في الباطن، كما لو اشترى أمة ثم ظهر أن البائع لم يكن
~~مالكها وقد وطئها المشتري لا يوصف وطؤها بكونه حراما، وإن كان عالما بأن
~~كان الزوج أحد الشاهدين لا يحل وأما الزوج الأول: فعند أبي حنيفة لا يحل له
~~وطؤها في الظاهر والباطن وعندهما لا يحل له وطؤها في الظاهر ويحل في الباطن
~~عند محمد وعند أبي يوسف لا يحل.
# وهذه المسألة بناء على أن قضاء القاضي بالعقود والفسوخ ينفذ ظاهرا وباطنا
~~عنده، خلافا لهما وهي معروفة.
# (مسألة) :
# ولو شهد رجلان على أنه ms050 أقر أن أمته هذه ابنته بزور فأعتقها القاضي وجعلها
~~ابنته فإنها ابنته.
# ولا يحل له أن يطأها وتستنفق منه وترثه؛ لأن القاضي جعلها بنتا له، وهذه
~~أحكام البنتية، وهل يحل لها أن تأكل ميراثه؟ عند أبي حنيفة يحل، وعندهما
~~لا، بناء على أن قضاء القاضي بالنسب ينفذ ظاهرا وباطنا عنده خلافا
# PageV01P031
# لهما.
# من مشايخنا من قال: قضاء القاضي بالنسب بشهادة الزور لا ينفذ باطنا
~~بالإجماع، ونص الخصاف على أنه ينفذ.
# (مسألة) :
# ولو ادعى حقا في يد رجل وأقام عليه بينة زور فقضى القاضي له لا يحل
~~للمقضي له وطؤها إن كانت جارية، ولا لبسه إن كان ثوبا، ولا أكله إن كان
~~طعاما، ويحل للمقضي عليه ذلك؛ لأن القضاء في الأملاك المرسلة لا ينفذ
~~باطنا؛ لأنه لا يملك القضاء إلا بسبب، وليس تعيين بعض الأسباب بأولى من
~~الآخر فتعذر القضاء بالملك له بخلاف العقود والفسوخ.
# (مسألة) :
# ولو أقام شاهدي زور أن فلانا باعه هذه الجارية بألف درهم فقضى القاضي بها
~~له فعند أبي حنيفة ينفذ القضاء ظاهرا وباطنا حتى يحل للمشتري غشيانها،
~~وعندهما لا ينفذ باطنا حتى لا يحل له الوطء.
# ولو كان البائع هو المدعي والمشتري ينكر وقامت بينة الزور عنده فعند أبي
~~حنيفة هذا والأول سواء، وعندهما إن رضي المشتري بذلك يحل، وإن لم يرض وكان
~~يطلب حجته فلا يحل.
# ولو أقام بينة زور على رجل أنه وهب منه هذه الجارية أو تصدق بها عليه
~~وقبضها منه وهي في يده بغير حق لا ينفذ قضاؤه باطنا عندهما، وهل ينفذ عند
~~أبي حنيفة؟ روايتان، " كذا في المحيط ".
### | [فصل فيما لا يعتبر من أفعال القاضي إذا عزل أو مات]
# (فصل) :
# فيما لا يعتبر من أفعال القاضي إذا عزل أو مات وما يعتبر
# ولا يقبل قول المعزول إلا أن يعترف الذي بيده بأن المعزول سلمه إليه،
~~فحينئذ يقبل قوله؛ لأن الذي في يده إذا ادعى أنه ملكه يقبل قوله وحكم له به
~~ظاهرا، فكذا إذا أقر أن فلانا سلمه إليه إلا أن ms051 تقوم البينة على خلاف
~~الظاهر.
# (مسألة) :
# ولو عزل وقال: كنت قضيت لفلان بقصاص أو حق وأنا أشهد عليه لم يصدق حتى
~~يشهد اثنان سواه؛ لأنه حكى أمرا لا يملك استئنافه.
# وفي الجامع الصغير: قاض عزل فقال لرجل: أخذت منك ألف درهم ودفعتها إلى
~~هذا قضيت بها له عليك، فقال المأخوذ منه: لا بل أخذته ظلما.
# فالقول قول القاضي ولا ضمان على الآخذ؛ لأن المأخوذ منه صدقه في أنه فعله
~~حالة القضاء، وقول القاضي في حال قضائه حجة ودفعه صحيح، بخلاف ما إذا قال
~~المأخوذ منه: أخذته قبل تقليد القضاء أو بعد العزل، فالقول قول القاضي في
~~دفع الضمان عن نفسه دون إبطال الضمان عن غيره، وكذا إذا قال: قضيت بقطع يدك
~~في حق أو أمرت بقطع يدك بحق من الإيضاح.
### | [فصل الكشف عن القضاة]
# (فصل) :
# في الكشف عن القضاة ينبغي للإمام أن يتفقد أحوال قضاته فإنهم قوام أمره
~~ورأس سلطانه، وكذلك قاضي القضاة ينبغي له أن يتفقد قضاته ونوابه فيتصفح
~~أقضيتهم ويراعي أمورهم وسيرتهم في الناس.
# وعلى الإمام والقاضي الجامع لأحكام القضاة أن يسأل الثقات عنهم ويسأل
~~قوما صالحين ممن لا يتهم عليهم ولا يخدع، فإن كثيرا من ذوي الأغراض يلقي في
~~قلوب الصالحين شيئا ليتوصل بذلك إلى ذم الصلحاء له عند ذكره عندهم وسؤالهم
~~عنه، وإذا ظهرت التشكية بهم ولم يعرف أحوالهم سأل عنهم كما تقدم، فإن كانوا
~~على طريق استقامة أبقاهم، وإن كانوا على ما ذكر عنهم عزلهم.
# واختلف في عزل من اشتهرت عدالته بظاهر الشكوى.
# قال بعضهم: ليس عليه عزل من عرف بالعدالة والرضا إذا اشتكي به وإن وجد
~~منه عوضا، فإن ذلك فساد للناس على قضاتهم،
# PageV01P032
# فإن كان المشكو غير مشهور بالعدالة فليعزله إذا وجد منه بدلا وتظاهرت
~~عليه الشكية، فإن لم يجد منه بدلا كشف عن حاله.
# ووجه الكشف أن يبعث إلى رجال يوثق بهم من أهل بلده فيسألهم عنه سرا، فإن
~~صدقوا ما قيل فيه من الشكاية عزله ونظر في أقضيته، فما وافق الحق ms052 أمضاه،
~~وما خالفه فسخه، وإن قال الذين سئلوا عنه: ما نعلم إلا خيرا أبقاه، ونظر في
~~أقضيته وأحكامه، فما وافق السنة مضى، وما لم يوافق شيئا من أهل العلم رده
~~وحمل ذلك من أمره على الخطأ وأنه لم يتعمد جورا.
# ولا ينبغي أن يمكن الناس من خصومة قضاتهم؛ لأن ذلك لا يخلو من وجهين: إما
~~أن يكون عدلا فيستهان بذلك ويؤذى وإما أن يكون فاسقا فاجرا وهو ألحن بحجته
~~ممن شكاه فيبطل حقه ويتسلط ذلك القاضي على الناس.
### | [فصل عزل القاضي نفسه]
# (فصل) :
# وأما عزل القاضي نفسه اختيارا لا عجزا ولا لعذر فالظاهر عند بعض العلماء
~~أنه يمكن من ذلك وفي جامع الفصولين وقيل: لا ينعزل القاضي بعزل نفسه؛ لأنه
~~نائب عن العامة، وحق العامة متعلق بقضائه، فلا يملك عزل نفسه.
# (مسألة) :
# أربع خصال لو حلت بالقاضي ينعزل: ذهاب البصر، والسمع، والعقل، والردة "
~~من الخلاصة ".
### | [فصل في جمع الفقهاء للنظر في حكم القاضي]
# (فصل) :
# قال بعض العلماء: وإذا اشتكي على القاضي في قضية حكم بها ورفع ذلك إلى
~~الأمير، فإن كان القاضي مأمونا في أحكامه عدلا في أحواله بصيرا بقضائه
# فأرى أن لا يتعرض له الأمير في ذلك ولا يقبل شكوى من اشتكاه، ولا يجلس
~~الفقهاء للنظر في قضائه، فإن ذلك من الخطأ إن فعله، ومن الفقهاء إن تابعوه
~~على ذلك، وإن كان عنده متهما في أحكامه أو غير عدل في حاله أو جاهلا بقضائه
~~فليعزله ويول غيره.
# قال: ولو جهل الأمير فأجلس فقهاء بلده وأمرهم بالنظر في تلك الحكومة
~~وجهلوهم أيضا أو أكرهوا على النظر فنظروا فرأوا فسخ ذلك الحكم فسخه السلطان
~~أو رد قضيته إلى ما رأى الفقهاء، وأرى لمن نظر في هذا بعد ذلك أن ينظر في
~~الحكم الأول، فإن كان صوابا فلا اختلاف فيه أو كان مما اختلف فيه أهل العلم
~~أو مما اختلف فيه الأئمة الماضون فأخذ ببعض ذلك فحكمه ماض، والفسخ الذي
~~تكلفه الأمير والفقهاء باطل، وإن كان الحكم الأول خطأ بينا أمضى فسخه ms053 وأجاز
~~ما فعله الأمير والفقهاء، ولو كان الحكم الأول خطأ بينا أو لعله قد عرف من
~~القاضي بعض ما لا ينبغي من القضاة ولكن الأمير لم يعزله وأراد النظر في
~~تصحيح ذلك الحكم بعينه فحينئذ يجوز للفقهاء النظر فيه، فإذا تبين لهم أن
~~حكمه خطأ بين فليرده.
# قال: وإن اختلفوا على الأمير فرأى بعضهم رأيا، ورأى بعضهم رأيا غيره لم
~~يمل مع أكثرهم ولكن ينظر فيما اختلفوا فيه، فما رآه صوابا قضى به وأنفذه
~~وكذلك ينبغي للقاضي أن يفعل ذلك، اختلف عليه المشاورون من الفقهاء، وقد
~~تقدم قريبا.
# ولو كان القاضي لم يكن فصل في الحكومة بعد فصلا فلما أجلس معه غيره للنظر
~~فيها قال: قد حكمت، لم يقبل ذلك منه؛ لأن المنع عن النظر في تلك الحكومة
~~وحدها قد لزمه بمنزلة ما لو عزل، ثم قال: قد كنت حكمت لفلان على فلان، لم
~~يكن ذلك بقوله إلا ببينة تقوم على ذلك.
# قال: ولو كان القاضي المشتكى في غير بلد الأمير الذي هو به وحيث يكون
~~قاضي القضاة، فهذا كما تقدم، فإن كان القاضي معروفا مشهورا بالعدل في
~~أحكامه والصلاح في أحواله أقره ولم يقبل عليه شكوى ولم يكتب بأن يجلس معه
~~غيره، ولا يفعل هذا بأحد من قضاته إلا أن يشتكي منه استبدادا برأي أو ترك
~~رأي من ينبغي له أن يشاوره، فينبغي له أن يكتب إليه أن يشاور في أموره
~~وأحكامه من غير أن يسمي له أحدا أو يجلس معه أحدا.
# وإن كان ذلك القاضي غير مشهور
# PageV01P033
# بالعدل والرضا وتظاهرت الشكية عليه كتب إلى رجال صالحين من أهل بلد ذلك
~~القاضي فأقر بهم للمسألة عنه والكشف عن حاله، فإن كان على ما يجب أمضاه،
~~وإن كان غير ذلك عزله.
# وإن كتب الأمير إلى ناس يأمرهم بالجلوس معه في تلك الحكومة ففعلوا فاختلف
~~رأيهم فيها، فإن كان السلطان كتب إلى ذلك القاضي والأمناء أن يرفعوا إليه
~~ما اجتمعوا عليه واختلفوا فيه ففعلوا ذلك، ثم كان هو منفذ الحكم في ms054 ذلك
~~فذلك له.
# وإن كتب إليهم أن ينظروا معه ثم يجتهدوا ويحكم بأفضل ما يراه معهم جاز له
~~أن يحكم بالذي رآه مع بعض من جلس معه، ويكون ذلك لازما لمن حكم به عليه،
~~وإن لم يجتمع من أمر بالنظر معه في ذلك.
# وإن كان حكمه مثل ما كان قبل أن يجلسوا معه وقد اجتمعوا على خلافه لم أر
~~أن يحكم بذلك؛ لأنه الآن على مثل ما اشتكي منه، ولكن يكتب بذلك من رأيه
~~ورأي القوم إلى الأمين، فيكون هو الآمر بالذي يراه أو الحكم فيه دونهم.
### | [فصل قيام المحكوم عليه بطلب فسخ الحكم عنه]
# (فصل) :
# في قيام المحكوم عليه بطلب فسخ الحكم عنه
# وهو على وجوه: الأول: إن كان قيامه على القاضي العالم العدل لم تسمع
~~دعواه.
# الثاني: إن كان لما اتصف به القاضي من جهل أو جور أو نسبة المدعي إليه
~~فقد تقدم حكمه.
# الثالث: إن كان قيامه لعداوة بينه وبينه أو بينه وبين ابنه أو بينه وبين
~~الأبوين وجب الفسخ.
# الرابع: أن يأتي المحكوم عليه ببينة بعد استحلاف خصمه فتقوم البينة على
~~استحقاق دعوى المدعي ففيها خلاف، ففي قول أبي حنيفة وأصحابه تقبل وينقض ما
~~حكم به أولا، وفي قول محمد وابن أبي ليلى لا تقبل البينة من كتاب النتف
~~لأبي عبد الله القاسم بن الحسن.
# الخامس: أن ينسب القاضي إلى التقصير في الكشف عن الشهود ويأتي بما يوجب
~~سقوط شهادة من شهد عليه فإن أثبت تقدم جرحه تدخل تحت الحكم بفسق نقض، وكذا
~~إن أثبت عداوة تدخل تحت الحكم في رواية، وإن أثبت أن أحد الشاهدين عبد أو
~~ذمي انتقض ولزم المقضي له بالمال رده إلا أن يأتي بشاهد آخر.
# السادس: أن ينكر المحكوم عليه الخصام عند القاضي.
# وقال القاضي: كنت خاصمت عندي وأعذرت إليك فلم تأت بحجة وحكمت عليك،
~~فالقول قول القاضي إن كان باقيا على ولايته لم ينعزل.
# السابع: أن تنكر البينة أن تكون شهدت عند القاضي وادعى القاضي أنهم شهدوا
~~عنده، ولو نازعه ms055 المحكوم عليه وطعن في حكمه بأنه لم يسم في حكمه من شهد
~~عليه فهذا ليس بشيء؛ لأن القاضي مخير إن شاء أظهر في السجل أسماء الشهود
~~وأنسابهم، وإن شاء اكتفى بقوله حكمت بعد ما شهد عندي شهود عدول فقبلتهم "
~~انظر المحيط " في باب كتاب القاضي إلى القاضي.
# الثامن: أن يقول المحكوم عليه: كنت أغفلت حجة كذا لم يقبل منه ولم ينقض
~~الحكم.
# التاسع: إذا قام المحكوم عليه وادعى أن القاضي حكم عليه بما لا نص فيه
~~فالحكم في ذلك أن القاضي إذا حكم في المسكوت عنها بما هو خلاف القواعد نقض،
~~وإن حكم فيها بما هي قابلة له من الخلاف لم ينقض.
# العاشر: إذا قام المحكوم عليه وادعى أن القاضي قضى عليه بقول مهجور فإن
~~كان قد قضى عليه في محل فيه قول مهجور لا ينفذ وينقض؛ لأن القول المهجور
~~ساقط الاعتبار في مقابلة الجمهور، وقوله يكون خلافا لا اختلافا، فمن قضى
~~بقوله كان قاضيا في محل الخلاف والقضاء ينفذ في موضع الاختلاف لا في موضع
~~الخلاف وكان باطلا، مثاله: إذا كان القود بين رجل وامرأة فعفت المرأة عن
~~القود فأبطل ذلك قاض وقضى بالقود للرجل وقال: لا عفو للنساء.
# الحادي عشر: إذا ادعى المحكوم عليه أن الشهود قد رجعوا لم ينفعه ذلك ولم
~~ينقض الحكم؛ لأن الحكم ثبت بقول عدول، ودعوى الشهود بعد ذلك الكذب اعتراف
~~منهم أنهم فسقة والفاسق لا ينقض الحكم بقوله فبقي الحكم على ما كان عليه.
# الثاني عشر: لو ادعى بعد الحكم بالبينة أن المقضي
# PageV01P034
# له قد كان أقر أن هذا المحدود ملك عمرو فليس هذا بدفع صحيح ما لم يدع
~~تلقي الملك من جهة عمرو، ولكن ليس للمفتي أن يزيد في الجواب على قوله ليس
~~هذا بدفع صحيح، " من القنية ".
### | [الركن الثالث المقضي له]
# ويجوز للقاضي أن يقضي للمقلد أو يقضي عليه - ألا يرى أن عليا قلد شريحا
~~وخاصم عنده؛ ولأن المقلد ليس بنائب عن المقلد بل هو نائب عن جماعة المسلمين
~~ولهذا لا ms056 ينعزل بموته.
# (مسألة) :
# كذا لو قضى لولد الإمام الذي ولاه أو لوالده أو لزوجته.
# (مسألة) :
# ولا يجوز قضاؤه لنفسه ولا لمن لا تقبل شهادته له؛ لأن مبنى القضاء على
~~الشهادة، ولا يصح شاهدا لهؤلاء فلا يصح قاضيا لهم لمكان التهمة، ويجوز أن
~~يقضي عليهم؛ لأنه لو شهد عليهم جاز فكذا القضاء.
# (مسألة) :
# ومما يجري مجرى القضاء في المنع من الحكم لمن يتهم عليه المفتي يفتي لمن
~~يتهم عليه مما لا تجوز شهادته له فينبغي للمفتي الهرب من هذا متى قدر.
# (مسألة) :
# ويجوز أن يقضي لمن تقبل شهادته له كالأخ والعم وأولادهما، وكذا لو قضى
~~لامرأته وأمها وإن كانتا قد ماتتا لم يجز قضاؤه لهما إذا كانت امرأته ترث
~~من ذلك شيئا؛ لأنه لو شهد لهما في هذه الصورة لم يجز، فكذا إذا قضى لهما،
~~وإن قضى لامرأة ابنه أو لزوج ابنته والمقضي له حي جاز قضاؤه، وإن كان ميتا
~~لم يجز إذا كان الابن أو البنت يرثان لما قلنا من المحيط.
### | [فصل توكل من لا تقبل شهادة القاضي له]
# (فصل) :
# توكل من لا تقبل شهادة القاضي له لم يجز حكمه للوكيل، وجاز على الوكيل
~~كما لو كان أصيلا لعدم التهمة، ولو كان ابن القاضي وصي يتيم لم يجز حكمه له
~~في أمر اليتيم، إذ فيما يحكم به لليتيم حق القبض يثبت للوصي فيصير كحكمه
~~لابنه.
# (مسألة) :
# أوصى للقاضي بثلث ماله وله وصي لم يجز حكمه بشيء لذلك الميت إذ له نصيب
~~فيما يحكم به للميت، وكذا لو كان الموصى له ابن القاضي أو امرأته؛ ألا يرى
~~أنه لا يصلح للشهادة فيما يدعي للميت، وكذا لا يصلح للقضاء وكذا لو كان على
~~الميت دين للقاضي إذ يمهد بحكمه محل حقه.
# ولو وكلت امرأة القاضي وكيلا بخصومة ثم بانت منه ومضت العدة فحكم لوكيلها
~~جاز، وكذا وكيل مكاتبه إذا عتق المكاتب قبل الحكم، والحاصل أن المعتبر وقت
~~الحكم وينبغي أن يتقي التهمة فيه جملة.
### | [الركن الرابع المقضي فيه وهو جميع الحقوق]
# اعلم: ms057 أن خطة القضاء أعظم الخطط قدرا وأجلها خطرا، وعلى القاضي مدار
~~الأحكام وإليه النظر في جميع القضايا من القليل والكثير بلا تحديد.
# وقال بعض الناس: للقاضي النظر في جميع الأشياء إلا في قبض الخراج.
# وقال القاضي ابن سهل: يختص القاضي بوجوه لا يشاركه فيها غيره من الحكام،
~~وذلك النظر في الوصايا والأحباس والعقد والترشيد والتحجير والتقسيم
~~والمواريث والنظر للأيتام والنظر في أموال الغائب والنظر في الأنساب
~~والجراحات وما أشبهها والإثبات والتسجيل.
# قال بعضهم: ولا يجب للقاضي أن يرفع من عنده نظراء إلى غيره من الحكام كما
~~يرفع غيره من الحكام إليه، فهذه الأمور التي قدمنا ذكرها لا ترفع إلا إليه
~~ولا تكون إلا في ديوانه، وإذا ضيع القاضي ذلك كانت منه هجنة.
# قال بعض أشياخ أشياخي: هذا الذي أدركت الناس عليه من ترتيب الحكام القضاة
~~في الأمور التي لا ينبغي لغيرهم النظر فيها.
# PageV01P035
# فصل) :
# وأما غير القاضي فمقصور على ما قدم عليه
# (مسألة) :
# ولو كان المحكوم فيه خارج البلد كيف يحكم والمصر شرط لجواز القضاء في
~~ظاهر الرواية؟ ، فطريقه أن ينصب واحدا من أعوانه فيسمع الدعوى والبينة
~~ويقضي هناك، ثم بعد ذلك يمضي حكمه.
### | [الركن الخامس المقضي عليه]
# وهو كل من توجه عليه الحق، إما بإقراره إن كان ممن يصح إقراره، وإما
~~بالشهادة عليه ويمين الاستبراء إن كان الحق على ميت أو على غائب، وإما
~~بلدده وتغيبه عن حضور مجلس الحكم وقيام البينة عليه، وإما بالشهادة عليه
~~ولدده عن الجواب على طبق الدعوى وسيأتي بيان الحكم في هذه الوجوه، كل مسألة
~~في محلها.
# (فصل) :
# والمقضي عليهم أنواع: منهم الحاضر المالك أمره، ومنهم الغائب، ومنهم
~~الصغير المحجور عليه، ومنهم السفيه المولى عليه، ومنهم الورثة المدعى عليهم
~~في مال الميت، ومنهم الصغير والكبير فأما الحاضر المالك أمره فقد تقدم في
~~سيرة القاضي مع الخصوم أكثر أحكامه، وسيأتي تمامها في الجواب والنكول
~~والبينة.
# وأما الغائب: فقد ذكرت الدعوى عليه في فصل الدعاوى وذكر أنواع المدعى
~~عليهم.
# وأما الصغير والسفيه والورثة: فهم مذكورون في ms058 الدعاوى في أنواع المدعى
~~عليهم.
# (فصل) :
# ولا يحكم على عدوه كما لا تجوز شهادته عليه في رواية.
# (مسألة) :
# ويجوز للقاضي أن يحكم بين أهل الذمة إذا تظالموا وترافعوا إليه ورضوا
~~بحكمه، وليحكم بينهم بحكم الإسلام لقوله تعالى {فإن جاءوك فاحكم بينهم أو
~~أعرض عنهم} [المائدة: 42] قال بعضهم: وظاهر هذا أنا نحكم بينهم وإن لم ترض
~~أساقفتهم.
# وقال بعضهم: وإنما لحاكم المسلمين أن يحكم بينهم في التظالم، مثل أن يمنع
~~وارث وارثا حقه وما أشبه ذلك إذا رضي المتظالمان بذلك وأما الخمر والزنا
~~فلا ينبغي أن يحكم بينهم فيه.
### | [الركن السادس في كيفية القضاء]
# ومعرفة ذلك تتوقف على العلم بثمانية أقسام: الأول: معرفة تصرفات الحكام
~~واصطلاحهم في الأحكام، وفيه فصول.
# الأول: في تقريرات الحكام على الوقائع وما هو حكم وما ليس بحكم.
# الثاني: في بيان الفرق بين تصرفات الحكام التي هي حكم لا يجوز نقضها،
~~والتي ليست بحكم ويجوز نقضها.
# الثالث: في بيان المواضع التي تفتقر إلى حكم وما لا تفتقر وما اختلف فيه،
~~وبيان أبواب الفقه التي يدخلها الحكم استقلالا أو تضمنا.
# الرابع: الفرق بين ألفاظ الحكم التي جرت بها عادة الحكام في التسجيلات
~~وبيان أحكامها وما يترتب عليها.
# الخامس: في الفرق بين الثبوت والحكم.
# السادس: في معنى تنفيذ القاضي حكم نفسه ومعنى تنفيذه حكم غيره.
# السابع: في بيان ما يدل على صدور الحكم الثاني: في تنبيهات ينبغي للحاكم
~~التنبه لها فيما يشهد به على نفسه في التسجيلات وما يمتنع الإشهاد به.
# [الأول: في تقريرات الحاكم ما رفع إليه] اختلف الناس هل يلزم تقرير
~~الحاكم على الواقعة حكم بالواقع فيها أم لا؟ ، كما لو رفع إليه: امرأة زوجت
~~نفسها بغير إذن وليها ورفع ذلك إلى حنفي فأقره وأجازه ثم عزل، فالمذهب أنه
~~ليس لغيره فسخه وإقراره عليه كالحكم به، واختاره جماعة كثيرة؛ لأن ذلك
~~كالحكم فلا يتعرضه قاض آخر.
# وقال أناس خارج المذهب: ليس بحكم ولغيره فسخه، وهذا بخلاف ما لو رفع له
~~فقال لا أجيز
# PageV01P036
# النكاح بغير ولي من ms059 غير أن يحكم، فهذا فتوى، ولغيره الحكم في تلك الواقعة
~~بما يراه، وكذا إذا قال: لا أجيز الشاهد واليمين فهو فتوى اتفاقا.
# (فرع) :
# وإن علق الطلاق أو العتاق على الملك أو تزوج وهو محرم فرفع ذلك إلى حاكم
~~فأقر النكاح على حاله أو أقر المملوك رقيقا ثم رفع إلى غيره فله أن يحكم في
~~ذلك بما يراه، وكذا لو أقام شاهدا على القتل فرفع لمن لا يرى القسامة فلم
~~يحكم بها فلغيره الحكم؛ لأن سكوت الأول عن الحكم ليس بحكم.
# (فرع) :
# فلو قال الحاكم: لا أسمع بينتك؛ لأنك حلفت قبلها مع قدرتك على إحضارها،
~~أو قال: لا أرى اليمين على المدعى عليه، أو قال: لا أحكم بالشاهد واليمين،
~~أو لا أحلف المدعى عليه؛ لأنها يمين تهمة ومذهبي أنها لا تجب، فهذا كله ليس
~~بحكم شرعي، ولغيره من الحكام أن يفعل ما تركه، ومما نحن فيه قوله: لا أدري
~~لك حقا في هذا ليس بحكم، وكذا قوله بعد الشهادة وطلب الحكم " سلم المحدود
~~إلى المدعي " ليس بحكم، وقيل: إنه حكم؛ لأن أمره إلزام وحكم.
# ونص في الذخيرة أن أمر القاضي ليس بحكم إذ قال فيها قوله " ده " ليس
~~بحكم.
# وينبغي أن يقول: حكم كردم، ويدل على صحة ما ذكره أنه لو وقف وقفا على
~~فقير واحتاج بعض قرابته فأعطاه القاضي شيئا من الوقف لم يكن هذا قضاء من
~~القاضي، لكنه بمنزلة الفتوى، حتى لو أراد الرجوع في المستقبل فله ذلك بأن
~~يعطي غيرهم من الفقراء جميع الغلة.
# أما لو قال: حكمت بأنه لا يعطي غير قرابته نفذ حكمه، إذ فعل القاضي ليس
~~بحكم، " من جامع الفصولين ".
### | [فصل: تصرفات الحكام التي تستلزم الحكم]
# الفصل الثاني في تصرفات الحكام التي تستلزم الحكم وما لا تستلزم،
~~والمواضع التي يتعلق حكم الحاكم فيها بما باشر حكمه، وما لا يتناول عوارض
~~تلك الواقعة، وبيان التصرفات التي تشبه الحكم وليست بحكم.
# اعلم: أن فعل الحاكم في الواقعة قد يستلزم الحكم وقد يعرى عن الحكم
~~ألبتة.
# فالأول: كل ms060 ما حكم فيه بالصحة أو الموجب وذلك مثل أن يقول الحاكم: قد
~~حكمت بصحة بيع العبد الذي أعتقه من أحاط الدين بماله إذا كان مذهبه ذلك
~~فالحكم بصحة البيع على سبيل المطابقة، ويدل ذلك بالالتزام على الحكم بإبطال
~~العتق المتقدم على البيع؛ لأنه يلزم من صحة البيع بطلان العتق.
# (فرع) :
# وكذلك إذا باع الحاكم هذا العبد الذي أعتقه من أحاط الدين بماله، فإن
~~إقدامه على البيع حكم ببطلان العتق.
# (فرع) :
# وكذلك إقدام الحاكم على تزويج امرأة تزوجت زواجا يستحق الفسخ، فإن نفس
~~العقد عليها يستلزم الحكم بفسخ نكاحها المتقدم، يريد أن الحاكم زوجها قبل
~~دخول الأول بها.
# (فرع) :
# وكذلك بيع الحاكم ملك المدين فإن حكمه ينقل الملك عنه وخروجه من يده؛ لأن
~~نقل الأملاك وفسخ العقود لا شك أنه حكم.
# والثاني: كسماع الدعوى والجواب وسماع الشهود وتزويج يتيمة تحت حجره أو
~~بيع سلعة لها، فإن ذلك لا يدل على الحكم ألبتة، بل لغيره من الحكام أن ينظر
~~فيه، فإن كان مختلا في بعض شروطه عند الحاكم الثاني فله فسخه.
# فرع منه: اعلم: أن القاضي إذا حكم بفسخ نكاح أو بيع أو إجارة أو شبه ذلك
~~من موجبات الفسخ وذلك في مسألة مختلف فيها ومنشأ الخلاف فيها اجتهادي: أي
~~ليس فيه نص جلي يمنع من الاجتهاد، فإن حكم
# PageV01P037
# الحاكم لا يتعدى ذلك الفسخ.
# وأما ما يتبع ذلك من الأحكام والعوارض فذلك القاضي بالنسبة إليها
~~كالمفتي، وكذلك لو حدثت قضية أخرى مثل القضية التي حكم فيها بالفسخ في
~~ولاية ذلك القاضي ولم ترفع إليه أو رفعت إليه ولم ينظر فيها حتى عزل أو مات
~~فإنها تحتاج إلى إنشاء نظر آخر من القاضي الأول أو من القاضي الثاني، ولا
~~يكون القاضي الأول متناولا إلا لما باشره بالحكم، وسبب ذلك أن حكم القاضي
~~لا يتعلق إلا بالجزئيات دون الكليات؛ لأن معظم ما ينظر القاضي فيه يحتاج
~~إلى بينة.
# والبينة إنما تشهد بما رأته أو شافهته وذلك أمر جزئي، هذا هو غالب ما
~~تشهد به ms061 البينة وتحكم القضاة به.
# (فرع) :
# إذا ثبت ما قررناه فإن القاضي إذا فسخ نكاحا بين زوجين بسبب أن أحدهما
~~رضع أم الآخر وهو كبير فالفسخ ثابت لا ينقضه أحد، ولكنه إن تزوجها بعد زوج
~~فرفع أمرهما إلى غيره ممن ولي بعده لم يمنعه ذلك الفسخ أن يجتهد ويبيحها له
~~إن أداه اجتهاده إلى أن إرضاع الكبير لا ينشر الحرمة، وكذا لو رفع إليه
~~نفسه وتغير اجتهاده فله أن يبيحها له.
# (فرع) :
# وكذا من تزوج امرأة في عدتها ورفع ذلك إلى قاض بعد ذلك ورفع أمرهما إلى
~~قاض آخر لا يرى تأبيد التحريم لم يكن القضاء الأول مانعا من أن يبيحها له،
~~ويكون الحكم في حق المرأتين في هذا الفرع والذي قبله حكم امرأتين لم يتقدم
~~عليهما حكم.
# (فرع) :
# وكذلك لو جمع رجل في عقد النكاح بين النكاح والبيع أو بين النكاح
~~والإجارة ورفع ذلك إلى قاض مالكي فحكم بالفسخ على مشهور مذهبه لرأي رآه أو
~~لتقليده القائل بذلك القول ثم تزوج ذلك الرجل تلك المرأة بعينها على ذلك
~~الوجه الفاسد الذي حكم القاضي بفسخه بينهما فرفع أمرهما إلى القاضي الأول
~~أو إلى قاض غيره، فإن حكم القاضي الأول لا يتناول فساد هذا الفعل الثاني،
~~بل إذا أدى نظر القاضي الثاني إلى خلاف ما أدى إليه اجتهاد الأول إما من
~~إمضاء البيع والنكاح مطلقا كما لو كان حنفيا.
# مثاله أن يتزوجها على ألف على أن ترد المرأة عليه عبدا صح النكاح والبيع
~~عنده، أو بشرط أن يبقى للبضع ما يجوز عقد النكاح على ذلك الباقي عند من
~~يقول به.
### | [فصل المواضع التي تصرفات الحكام فيها ليست بحكم]
# (فصل) :
# قال بعضهم: المواضع التي تصرفات الحكام فيها ليست بحكم ولغيرهم من الحكام
~~تغييرها والنظر فيها على أنواع كثيرة.
# وقد التبس أمر ذلك على كثير من الفقهاء، فإن الحكم لا يجوز نقضه وغيره
~~يجوز نقضه وأنا أذكر من جملة ما ذكروه عشرين نوعا وهي عامة تصرفاتهم فيسلم
~~فيها من الغلط.
# النوع الأول: العقود كالبيع ms062 والشراء في أموال الأيتام والغائبين
~~والمجانين، وعقد النكاح على من بلغ من الأيتام وعلى من هو تحت الحجر من
~~النساء ومن ليس لها ولي، وعقد الإجارة على أملاك المحجور عليهم ونحو ذلك،
~~فهذه التصرفات ليست حكما ولغيرهم النظر فيها.
# فإن وجدها بالثمن البخس أو بدون أجرة المثل أو وجد المرأة مع غير كفء فله
~~نقل ذلك على الأوضاع الشرعية، ولا تكون هذه التصرفات في هذه الأعيان
~~والمنافع حكما في نفسها ألبتة.
# نعم قد تكون حكما في غيرها بأن تتوقف هذه التصرفات على إبطال تصرفات
~~متقدمة على هذه التصرفات الواقعة من الحاكم الآن كتزويجها بعد أن تزوجت من
~~غير هذا الزوج والحاكم لم يعلم ذلك، أو بيعت العين من رجل بعد أن بيعت من
~~رجل آخر والحاكم لم يعلم ذلك ونحو ذلك فإن ثبوت هذه التصرفات الأخيرة في
~~هذه العقود يقتضي فسخ تلك العقود السابقة، وقد تقدم ذكر ذلك.
# النوع الثاني: إثبات الصفات في الذوات نحو ثبوت العدالة عند حاكم أو
~~الجرح أو أهلية الإمامة للصلاة
# PageV01P038
# أو أهلية الحضانة أو أهلية الوصية ونحو ذلك، فجميع إثبات الصفات مما هو
~~من هذا النوع ليس حكما، ولغيره من الحكام أن لا يقبل ذلك، ويعتقد فسقه إن
~~ثبت سببه عنده، ويقبل ذلك المجروح إن ثبت عنده عدالته، وكذلك جميع هذه
~~الصفات.
# النوع الثالث: ثبوت أسباب المطالبات، نحو ثبوت مقدار قيمة المتلف في
~~المثليات وإثبات الديون على الغرماء وإثبات النفقات للأقارب والزوجات
~~وإثبات أجرة المثل في منافع الأعيان ونحوه.
# فإن إثبات الحاكم لجميع هذه الأسباب ليس حكما، ولغيره من الحكام أن يغير
~~مقدار تلك الأجرة وتلك النفقة وغيرها من الأسباب المقتضية للمطالبة.
# النوع الرابع: إثبات الحجاج الموجبة لثبوت الأسباب الموجبة للاستحقاق،
~~نحو كون الحاكم يثبت عنده التحليف ممن تعين عليه الحلف وثبوت إقامة البينات
~~ممن أقامها، وثبوت الإقرارات من الخصوم ونحو ذلك، فإن هذه حجاج توجب ثبوت
~~أسباب موجبة لاستحقاق مسبباتها، ولا يلزم من كون الحاكم أثبتها أن يكون
~~حكما، بل لغيره أن ينظر في ms063 ذلك فيبطل أو لا يبطل، بل إذا اطلع فيها على خلل
~~تعقبه ولا يكون ذلك الإثبات السابق مانعا من تعقب الخلل في تلك الحجاج.
# النوع الخامس: إثبات أسباب الأحكام الشرعية نحو الزوال ورؤية الهلال في
~~رمضان وشوال وذي الحجة فيما يترتب عليه الصوم أو وجوب الفطر أو فعل النسك
~~ونحو ذلك، فجميع إثبات ذلك ليس بحكم بل هو إثبات الصفات، وللحنفي أن لا
~~يصوم في رمضان إذا أثبته الشافعي بواحد ولم يكن غيم؛ لأنه ليس بحكم، وإنما
~~هو إثبات سبب، فمن لم يكن ذلك عنده سببا فيلزمه أن يرتب عليه حكما.
# النوع السادس: من تصرفات الحكام الفتاوى في العبادات وغيرها من تحريم
~~الأبضاع وإباحة الانتفاع وطهارة المياه ونجاسة الأعيان، فليس هذا بحكم بل
~~لما يعتقد ذلك أن يفتي بخلاف ما أفتى به الحاكم أو الإمام الأعظم، وكذلك
~~إذا أمروا بمعروف أو نهوا عن منكر وهو يعتقده منكرا أو معروفا، فلمن لا
~~يعتقد ذلك أن لا يفعل مثل فعلهم إلا أن يدعوه الإمام للإنكار وتكون مخالفته
~~شقاقا فتجب الطاعة لذلك.
# وأما الحاكم فلا يساعده على ما يعتقد نحو خلاف ما هو عليه إلا أن يخشى
~~فتنة نهى الشرع عن المسامحة فيها.
# النوع السابع: تنفيذ الأحكام الصادرة عن الحكام فيما تقدم الحكم فيه من
~~غير المنفذ بأن يقول: ثبت عندي أنه ثبت عند فلان من الحكام كذا، فهذا ليس
~~بحكم من المنفذ ألبتة.
# وكذلك إذا قال: ثبت عندي أن فلانا حكم بكذا فليس حكما من هذا المثبت، بل
~~لو اعتقد أن ذلك الحكم على خلاف الإجماع صح منه أن يقول: ثبت عندي أنه ثبت
~~عند فلان كذا وكذا؛ لأن التصرف الفاسد والحرام قد ثبت عند الحاكم ليرتب
~~عليه تأديب ذلك الحاكم أو عزله.
# (تنبيه) :
# كل تسجيل يتضمن إرجاء الحجة لغائب أو لصغير أو حاضر بعد بينته فللقاضي
~~الثاني أن يتعقبه بما يجب بخلاف التسجيلات المطلقة.
# النوع الثامن: تصرفات الحكام بتعاطي أسباب الاستخلاص ووصول الحقوق إلى
~~مستحقيها من الحبس والإطلاق وأخذ الكفلاء الأملياء ms064 وأخذ الرهون لذوي الحقوق
~~وتقدير مدة الحبس بالشهور وغير ذلك.
# فهذه التصرفات كيفما تقلبت ليست حكما لازما، ولغير الأول تغيير ذلك
~~وإبطاله بالطرق الشرعية على ما تقتضيه المصلحة شرعا.
# PageV01P039
# النوع التاسع: التصرف في أنواع الحجاج بأن يقول: لا أسمع البينة؛ لأنك
~~حلفت قبلها مع علمك بها وقدرتك على إحضارها، فلغيره من الحكام أن يفعل ما
~~تركه، وقد تقدم هذا وما بعده من الصور التي ليست بحكم.
# النوع العاشر من التصرفات: تولية النواب في الأحكام ونصب الكتاب والقسام
~~والمترجمين والمقومين وأمناء الحكم للأيتام وإقامة الحجاب والوزعة ونصب
~~الأمناء في أموال الغياب والمجانين، فهذا وما أشبهه ليس بحكم في هذه
~~المواطن، ولغيره من الحكام نقض ذلك وتبديله بالطرق الشرعية لا بمجرد التشهي
~~والغرض.
# النوع الحادي عشر: إثبات الصفات في الذوات الموجبة للتصرف في الأموال
~~كالترشيد وإزالة الحجر عن المفلسين والمجانين والمبذرين ونحو ذلك، فليس ذلك
~~بحكم يتعذر نقضه، بل لغيره أن ينظر في تلك الأسباب، ومتى ظهر له وتحقق عنده
~~ضد ما تحقق عند الأول نقض ذلك وحكم بضده، فيطلق من حجر عليه ويحجر على من
~~أطلقه الأول؛ لأنه إثبات صفة لا إنشاء حكم.
# النوع الثاني عشر: من تصرفات الأئمة: الإطلاقات من بيت المال وتقدير
~~مقاديرها في كل عطاء، والإطلاقات من الفيء أو الخمس في الجهاد، أو
~~الإطلاقات من أموال الأيتام التي تحت يد الحكام على مصالح الأيتام،
~~والإطلاقات في الأرزاق للقضاة والعلماء وأئمة الصلاة والقسام وأرباب البيوت
~~والصلحاء، وإطلاقات الإقطاعات للأجناد وغيرهم، فهذا كله ليس حكما، ولغيره
~~إذا رفع إليه أن ينظر بما يراه من الطرق الشرعية.
# النوع الثالث عشر: اتخاذ الأحمية من الأراضي المشتركة بين عامة المسلمين
~~ترعى فيها إبل الصدقة وغيرها كما فعل عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -، فهذا
~~ليس حكما، ولغيره بعده أن يبطل ذلك الحمى ويفعل في تلك الأراضي ما تقتضيه
~~المصلحة الشرعية.
# النوع الرابع عشر: تأمير الأمراء على الجيوش والسرايا ليس بحكم، فقد عزم
~~الصحابة - رضي الله عنهم - على رد جيش أسامة وكان النبي - صلى ms065 الله عليه
~~وسلم - جهزه وهو مريض، فنفذه أبو بكر - رضي الله عنه - لما ظهر له تنفيذه
~~هو المصلحة؛ لأن تنفيذه عقيب موت النبي - صلى الله عليه وسلم - يدل على
~~اجتماع كلمة المسلمين وقولهم على ما كانوا عليه واهتمامهم بالجيوش
~~والسرايا، فنفذه لتعذر نقضه.
# النوع الخامس عشر: تعيين أحد الخصال في عقوبة المحاربين، وذلك التعيين
~~ليس بحكم، فلو رفع لغيره ممن يرى بالتخيير مطلقا قبل التنفيذ ورأى المصلحة
~~تعيين غير ما عينه الأول كان ذلك له؛ لأن تعيين الأول ليس حكما شرعيا.
# النوع السادس عشر تعيين مقدار التعزيرات إذا رفع إلى غير ذلك الحاكم قبل
~~التنفيذ فرأى خلاف ذلك فله تعيين مقداره وإبطال الأول؛ لأنه ليس بحكم شرعي
~~بل اجتهاد في سبب هو الجناية، فإذا ظهر للثاني أنها تقتضي ذلك حكم بما
~~يراه، وهذا بخلاف تعيين الأسارى للرق ونحوه؛ لأنها مسألة خلاف بين العلماء،
~~فقال بعضهم: إن الأسارى يقتلون فقط، ومذهبنا ومذهب الشافعي ومالك جواز
~~الاسترقاق أو ضرب الجزية، فإذا اختار أحدهما فهو حكم منه بالذي اختاره، وهو
~~إنشاء حكم في مختلف فيه، وكذلك كل خصلة من الخصال الخمس التي يختار فيها
~~الإمام من الأسر والمن والفداء وضرب الجزية والقتل والاسترقاق،
# PageV01P040
# فاختياره لخصلة من ذلك إنشاء حكم في مختلف فيه، بخلاف مقادير التعزيرات
~~ليس فيه حكم، وإنما هو بحسب القائل والمقول فيه أو وقع منه فعل، فالتعزير
~~بحسب عظمه وحقارته، وكذلك اختياره لخصلة من عقوبة المحاربين إن وجد من
~~المحاربين القتل وعين الإمام القتل، فليس ذلك إنشاء حكم في مختلف فيه.
# وأما إذا عين القتل في محارب لم يقتل، بل عين القتل لعظم رأيه وذهابه وأن
~~قتله مصلحة للمسلمين، فهذه مسألة خلاف، فإن الشافعي يمنع قتل المحارب إلا
~~إذا قتل ولا يقطعه إلا إذا سرق، فتصير هذه كمسألة الأسرى، فتتعين خصلة من
~~خصال عقوبة المحارب، ويكون على هذا التقدير إنشاء حكم في مختلف فيه لا يجوز
~~لغيره نقضه، وكذلك تعيين أرض العنوة للبيع أو القسم أو الوقف إنشاء حكم في
~~مختلف ms066 فيه.
# النوع السابع عشر: الأمر بقتل الجناة وردع الطغاة إذا لم ينفذ هو إنشاء
~~حكم في مختلف فيه كتارك الصلاة وقتل الزنادقة، فإنه إذا عين القتل وحكم به
~~كان هذا إنشاء حكم في مختلف فيه فليس لغيره نقضه، بخلاف قتال البغاة المجمع
~~عليه ونحوه فإنه متفق عليه.
# النوع الثامن عشر: عقد الصلح بين المسلمين والكفار ليس من المختلف فيه،
~~بل جوازه عند سببه مجمع عليه؛ لأن الصلح إنما هو التزام لكفاية الشر حالة
~~الضعف، فلغيره بعده أن ينظر هل السبب يقتضي ذلك فيبقيه أو لا فينقضه
~~ويبطله.
# النوع التاسع عشر: عقد الجزية للكفار لا يجوز نقضه، لكن ليس لكونه حكما
~~إنشائيا كالقضاء بصحة العقود المختلف فيها بل؛ لأن الشرع وضع هذا العقد
~~موجبا للاستمرار في حق المعقود له ولذريته إلى يوم القيامة، إلا أن يكون
~~وقع على وجه يقتضي النقض كعقده لأهل دين لا يجوز إقرارهم على ذلك، نحو
~~الزنادقة والمرتدين ونحوهم.
# النوع العشرون: تقدير الخراج على الأرضين وما يؤخذ من تجار الحربيين ليس
~~بحكم، إنما هو ترتيب ما تقتضيه الأسباب الحاضرة، فإن ظهر لغيره أن السبب
~~على خلاف ما اعتقده كما إذا باع مال اليتيم بالبخس فإنه ينقض.
### | [فصل ما يفتقر إلى حكم الحاكم]
# (فصل) :
# ومما يفتقر إلى حكم الحاكم تفليس من أحاط الدين بماله؛ لأن من شرط صحة
~~الحجر على المديان القضاء بإفلاسه أولا ثم الحجر بناء عليه، ولهذا لا يصح
~~حجره من غير القضاء بإفلاسه بالإجماع " من الذخيرة ".
# وكذلك بيع من أعتقه المديان عند من يراه لتعارض حقوق الله تعالى في العتق
~~وحق الغرماء في المالية، ويلحق بذلك الحدود فإنها تفتقر إلى الحاكم وإن
~~كانت مقاديرها معلومة؛ لأن تفويضها لجميع الناس يؤدي إلى الفتن والشحناء
~~والقتل وفساد الأنفس والأموال، وكذلك من أعتق نصف عبده فإنه لا يعتق عليه
~~بقية العبد إلا بالحكم لتعارض حق الله في العتق وحق السيد في الملك وحق
~~العبد في تخصيص الكسب وقوة الخلاف في التمليك عليه وكذلك تعجيز المكاتب إذا
~~كان له ms067 مال ظاهر لا يكون إلا بالحكم وكذلك التطليق على الغائبين من
~~المفقودين وغيرهم فلا بد في ذلك من حكم الحاكم.
# وكذلك قسمة الغنائم وإن كانت معلومة المقادير، وأسباب الاستحقاقات فلا بد
~~فيها من الحاكم، ولو فرضت لجميع الناس لدخلهم الطمع وأحب كل إنسان لنفسه من
~~كرائم الأموال ما يطلبه غيره، وكان ذلك يؤدي إلى الفتن.
# وكذلك جباية الجزية وأخذ الخراجات من أراضي العنوة لو جعلت إلى العامة
~~لفسد الحال فلا بد فيها من الحاكم.
# وكذلك ما جرى هذا المجرى كاستيفاء القصاص، وكثير من الأحكام يطول تتبعها.
# PageV01P041
# القسم الثاني: لا يحتاج إلى حكم حاكم كتحريم المحرمات المتفق عليها
~~والمختلف فيها بين العلماء كتحريم السباع، وكذلك وفاء الديون ورد الودائع
~~والغصوب وأحكام العبادات، فالمبادرة بها متعينة، ولا تفتقر إلى حكم الحاكم
~~استقلالا، وأما بطريق العرض فيدخلها حكم الحاكم، وسيأتي بيانه.
# القسم الثالث: ما اختلف فيه، هل يفتقر إلى حكم أو لا؟ مثال ذلك: فسخ
~~البيع بعد تخالف المتبايعين يجري فيه الخلاف، وكذلك فسخ النكاح بعد
~~التخالف، فيه الخلاف أيضا.
# وكذلك اليتيم المحجور عليه بوصي من قبل الأب هل يكفي إطلاقه لليتيم من
~~الحجر دون مطالعة الحاكم في ذلك أو لا بد من استئذان الحاكم في ذلك حتى
~~يكون إطلاق الوصي له بإذن الحاكم؟ فيه خلاف بين العلماء.
# وكذلك وقوع الفرقة بين المتلاعنين، قال بعضهم: بتمام التحالف تقع الفرقة
~~دون حكم الحاكم، نص عليه محمد في المنتقى.
# وقال بعضهم: لا تقع الفرقة بتمام لعانهما حتى يفرق الإمام بينهما، وهو
~~اختيار جماعة من أهل المذهب.
# وكذلك القاضي: هل ينعزل بمجرد فسقه أو لا حتى يعزله الإمام؟ فيه خلاف.
# القسم الرابع: في بيان المواضع التي يدخلها الحكم استقلالا أو تضمنا
~~ملخصا من كلام سراج الدين البلقيني، وبعضه من كلام أهل المذهب، فالطهارة لا
~~يدخلها شيء من الحكم بالصحة ولا بالموجب استقلالا لكن يدخلها الحكم بطريق
~~التضمن كتعليق عتق أو طلاق على طهارة ماء أو نجاسته، فإذا ثبت عند الحاكم
~~وقوع الطلاق لوجود الصفة فحكم بصحة ms068 الطلاق أو بموجب ما صدر من المعلق ووجود
~~صفته كان ذلك متضمنا للحكم بالنجاسة أو بالطهارة، والصلاة يدخلها الحكم
~~بالتضمن، مثل من صلى المكتوبة بوضوء خال عن النية، أو مع وجود مس الذكر
~~لاعتقاده صحة الصلاة مع ذلك كما هو المذهب، فإذا حكم حاكم بعدالة من فعل
~~ذلك والحاكم معتقد صحة ذلك كان حكمه متضمنا صحة وضوئه، وعلى هذا قياس
~~الصلاة الخالية عن قراءة الفاتحة أو عن الطمأنينة ونحو ذلك.
# ولقد عجبت من قاض حضر عند أمير ووقع الكلام في صحة إقامة الجمعة بجامع
~~بناه ذلك الأمير، فلما تكلموا في الخلاف في ذلك قال القاضي يحكم بصحة إقامة
~~الجمعة فيه.
# قلت: وهذا كلام باطل، فلا يتصور أن يدخل ذلك ولا نحوه تحت الحكم استقلالا
~~ولا تضمنا على الإطلاق، لكن يدخل بالنسبة إلى واقعة خاصة من تعليق طلاق أو
~~غيره على صحة إقامة الجمعة في هذا المكان، فالحكم فيه إذا توجه إلى المعلق
~~بما التزمه يتضمن صحة إقامة الجمعة في هذا المكان بالنسبة إلى إلزام الشخص
~~لا مطلقا.
# وأما الزكاة فيدخلها الحكم، وذلك مثل ما لو حكم حاكم حنفي بجواز إخراج
~~القيمة في الزكاة بصحة الإخراج أو بموجب الإخراج عنده وهو سقوط الفرض بذلك
~~كان الحكم بالصحة والموجب في ذلك سواء، وليس للساعي إذا كان الحكم مخالفا
~~مذهبه أن يطالب المالك بإخراج الواجب عنده سواء حكم بالصحة أو حكم بالموجب.
# وأما الصوم: فيدخله أيضا، وذلك إذا صام الولي الوارث عن الميت وطلب الوصي
~~أن يخرج الطعام فامتنع الوارث منه وترافعا إلى حاكم يرى صحة الصوم عن الميت
~~فحكم بصحته أو بموجبه فليس للوصي أن يخرج الطعام حينئذ ولا أن يطالب الوارث
~~بذلك بخلاف ما قبل الحكم وأما الاعتكاف: فيدخله الحكم استقلالا وتضمنا.
# أما استقلالا: ففي مسائل منها: من اعتكفت بغير إذن زوجها فله منعها،
~~وكذلك العبد وكذلك إذا اعتكف المديان هربا من أداء الدين فإن الحاكم يرى
~~فيه رأيه وأما التضمن: فكما تقدم في الطهارة والصلاة وأما الحج: فإنه لو
~~فسخ ms069 حنبلي حجه إلى العمرة حيث يسوغ عنده وله زوجة وليس معتقدها ذلك فامتنعت
~~من تمكينه بعد التحلل فارتفعا إلى حاكم حنبلي فحكم عليها بصحة ما فعل زوجها
~~الحنبلي أو حكم
# PageV01P042
# بموجب ذلك عنده فهما متساويان، ولو حكم عليها بالتمكين كان متضمنا للحكم
~~بصحة ما فعله الزوج وهو نفس الموجب.
# وأما الأضحية: فهي عبادة لا يدخلها الحكم استقلالا، وقد يدخلها بطريق
~~التضمن في التعليق كما تقدم.
# وأما الصيد: فيدخله الحكم استقلالا، فإذا تنازع اثنان في صيد وترافعا إلى
~~الحاكم وتصادقا على فعلين صدرا منهما على الترتيب مثلا أو قامت البينة على
~~ذلك وكان مقتضى مذهب الحاكم أنه للأول أو للثاني فحكم له بأنه المالك كان
~~ذلك حكما مستقلا صحيحا، وإنما دخل الحكم في ذلك؛ لأنه يقتضي الملك، وجميع
~~وجوه الملك يدخلها الحكم.
# وأما الذبائح: فيدخلها الحكم من جهة التقصير المقتضي للتغريم.
# وكذا دفع الأجرة لو قامت البينة بأنه ذبح صحيح فإنه يحكم له باستحقاق
~~الأجرة.
# وكذا لو باع صاحب الذبيحة الذبيحة لشخص ثم ترافعا إلى حاكم وادعى المشتري
~~أنها حرام لأمر ادعاه وظهر للحاكم ذلك بإقرار أو بينة وحكم على البائع برد
~~الثمن كان ذلك حكما منه بتحريم الذبيحة.
# وكذا إذا ثبت التقصير في الذبح وحكم بالغرم كان ذلك متضمنا للحكم بحرمة
~~الذبيحة وأما الأطعمة: فيدخلها الحكم استقلالا.
# مثاله: إذا نزلت برجل مخمصة ووجد مع رجل طعاما فامتنع من إطعامه ومن
~~مساومته فإن له أن يقاتله فإن مات الجائع وجب القصاص عند من يراه وإن أخذه
~~الجائع قهرا فعليه قيمته وأما النكاح وتوابعه: فدخول الحكم بالصحة والموجب
~~فيهما واضح.
# وكذا سائر المعاملات من البيع والقرض والرهن والإجارة والمساقاة والقسمة
~~والشفعة والعارية الوديعة والحبس والوكالة والحوالة والحمالة والضمان وغير
~~ذلك من أبواب المعاملات كلها يدخلها الحكم بالصحة والحكم بالموجب، فلا نطول
~~بالتمثيل.
### | [فصل الفرق بين ألفاظ الحكم المتداولة في التسجيلات]
# (فصل) :
# في الفرق بين ألفاظ الحكم المتداولة في التسجيلات وهي مراتب في القوة
~~والضعف، فأعلاها " ليسجل بثبوته والحكم بصحته أعني: بصحة ذلك ms070 العقد وقفا
~~كان أو بيعا أو غيرها.
# قال البلقيني في حد الحكم بالصحة: هو عبارة عن قضاء من له ذلك في أمر
~~قابل لقضائه ثبت عنده وجوده بشرائطه الممكن ثبوتها أن ذلك الأمر صدر من
~~أهله في محله على وجهه المعتبر عنده في ذلك شرعا، فقولنا عن قضاء يخرج
~~الثبوت فليس بحكم في قول، وسيأتي الكلام عليه.
# وقولنا " من له ذلك " يدخل فيه الإمام ونوابه الذين لهم ذلك، والذي لم
~~يبلغه خبر العزل، وحاكم أهل البغي إذا لم يستحل دماء أهل العدل، والكافر
~~حاكم الكفرة والمحكم.
# وقولنا " قابل لقضائه " يخرج به ما لا يقبل القضاء من عبادة مجردة، وما
~~لم يكن منه إلزام كالحكم على المعسر، وينجر ذلك إلى الحكم بالدين المؤجل
~~والتدبير والاستيلاد وما قبل القضاء، ولكن لا يقبل الإلزام.
# وقولنا " ثبت عنده وجوده " يعم الثبوت بالبينة الكاملة وبالشاهد واليمين
~~عند قوم، وبالإقرار وبعلم القاضي عند الحنفية والشافعية وباليمين المردودة
~~بعد النكول عند المالكية وعند الشافعية، أو ما ينزل منزلة ذلك مما سيأتي
~~ذكره - إن شاء الله تعالى - ويفهم من قوله " وجوده " أن العدم لا يتوجه
~~الحكم إليه.
# وقوله " بشرائطه الممكن ثبوتها " يفهم منه أن جميع الشروط لا يعتبر أن
~~تثبت في الحكم بالصحة، فإن من جملة الشروط في البيع مثلا أن يكون المبيع
~~مقدورا على تسليمه فلا يصح بيع المرهون ويقف على إجازة المرتهن، ولا يصح
~~بيع المكاتب والجاني جناية توجب أرشا متعلقا برقبته، ولا يصح وقف شيء من
~~ذلك ولا هبته، ولا يكلف أحد انتفاء ذلك في الحكم بصحة البيع ولا في الحكم
~~بموجبه؛ لأن انتفاء غير المحصور متعذر.
# وإنما طلب ذلك في أن لا وارث للميت سوى القائم من أجل ظهور استحقاق من
~~شهد له بذلك وهو الوارث؛ لأن هذه موانع والأصل عدمها، والذي يعتمد غالبا في
~~التسجيلات بالحكم بالصحة في الوقف
# PageV01P043
# ونحوه إثبات الملك والحيازة، واكتفوا بشهرة بلوغ من صدر منه ورشده.
# فإن قيل: فإنا نرى الحكام في عقود الأنكحة يطلبون الشهادة بخلو الزوجة من ms071
~~موانع النكاح من زوج وعدة ونحوها، فهلا طلبوا الشهادة على خلو البيع من رهن
~~وجناية؟ قلنا: سببها الاحتياط في الأبضاع، وأيضا فإن التزويج لو وقع كان
~~مشهورا غالبا، فطلبنا الشهادة بعدمه لإمكان الاطلاع عليه، بخلاف الرهن
~~ونحوه.
# وقولنا: إن ذلك صدر من أهله في محله هذا هو محط الحكم بالصحة.
# قال السبكي: فإذا تقرر أن الحكم بالصحة أعلى درجات الحكم فمن شرط هذا
~~الحكم ثبوت ملك المالك وحيازته وأهليته وصحة صيغته في مذهب القاضي، يريد إن
~~كان شافعيا، وصحة الصيغة عند المالكية إنما تشترط في موانع معدودة، فإذا
~~وقع الحكم بالصحة وصرح بصحة ذلك أعني: ما تقدم في أول الفصل في قوله أعني
~~بصحة ذلك العقد وقفا كان أو بيعا، فلا سبيل إلى نقضه باجتهاد مثله إن كان
~~في محل مختلف فيه اختلافا قريبا لا ينقض فيه قضاء القاضي، ولم يتبين بناؤه
~~على سبب باطل، وقد يعرض لهذه اللفظة أعني: " الحكم بالصحة " الفساد من جهة
~~تبين عدم الملك أو شرط آخر فلا ينافي ذلك ما قصده، فإذا تبين بطلان الحكم
~~لفوات محله نقضه ذلك القاضي نفسه أو غيره؛ لأن الخلل الذي ظهر تبين أنه في
~~محل الحكم لا في الحكم.
# ومن الألفاظ المتعارفة في التسجيل ليسجل بثبوته وصحته قال الشيخ تقي
~~الدين: كثيرا ما يكتب هذه اللفظة في التسجيلات، فيحمل عود الضمير في صحته
~~على الثبوت فيراجع فيه الحاكم ولا يكون صريحا، فإن عسرت المراجعة فهو محمول
~~على الحكم بصحة التصرف كما لو صرح به؛ لأنه المتعارف، ومعنى صحته كونه بحيث
~~تترتب آثاره عليه، ومعنى حكم القاضي بذلك إلزامه لكل أحد، فإذا كان في محل
~~مختلف فيه نفذ وصار في حكم الظاهر كالمجمع عليه، ومن شرط هذا الحكم ثبوت
~~الملك والحيازة وأهلية التصرف كما تقدم في اللفظ الأول وصحة الصيغة على ما
~~تقدم بيانه، فكل ما كان مختلفا فيه وعرفه القاضي وحكم به مع علمه بالخلاف
~~ارتفع أثر ذلك الخلاف بالنسبة إلى الواقعة فهي صحة مطلقة في نفس الأمر بحسب ms072
~~ما ذكر من رفع الخلاف وقد يعرض لها الفساد.
# ومن ألفاظ الحكم: ليسجل بثبوته والحكم بموجبه، وهذا من الألفاظ المتعارفة
~~التي غلبت في هذا الزمان، وهذه اللفظة أحط رتبة من الحكم بالصحة؛ لأن الحكم
~~بالصحة يستدعي ثلاثة أشياء: أهلية التصرف، وصحة صيغته، وكون تصرفه في محله،
~~ولذلك اشترط فيه ثبوت الملك والحيازة.
# والحكم بالموجب يستدعي شيئين وهما: أهلية التصرف، وصحة صيغته، فيحكم
~~بموجبها وهو مقتضاها؛ لأن مقتضاها وموجبها ذلك.
# وكأنه حكم بصحة تلك الصيغة الصادرة من ذلك الشخص فلا يتطرق إليه نقض من
~~ذلك الوجه، وليس لحاكم آخر يرى خلاف ذلك نقضه، ولا ينقض إلا أن يتبين عدم
~~الملك فيكون نقضه كنقض الحكم بالصحة.
# (تنبيه) :
# وإنما جاز الحكم بالموجب مع عدم ثبوت الملك لأنه قد يعسر إثبات الملك.
# قال تقي الدين السبكي: ولم نجد هذه اللفظة " وهي الحكم بالموجب " في شيء
~~من كتب المذاهب إلا في كتب أصحابنا، وقد تعرض الشيخ العلامة سراج الدين
~~البلقيني لبيان حد هذه اللفظة فقال ما ملخصه: الحكم بالموجب هو قضاء
~~المتولي بأمر ثبت عنده بالإلزام بما يترتب على ذلك الأمر خاصا أو عاما على
~~الوجه المعتبر عنده في ذلك شرعا، فذكر القضاء يخرج به الثبوت، فإنه ليس
~~بحكم عند بعض أئمتنا الحنفية كما سيأتي.
# ويفهم من قولنا المتولي الإمام ونوابه الذين لهم ذلك على ما تقدم بيانه
~~في حد الحكم بالصحة، ويجري في قوله ثبت عنده ما تقدم في حد الحكم بالصحة في
~~معنى ذلك.
# وقوله بالإلزام إلى آخره: يعني بالإلزام بذلك الأمر الذي ثبت عنده وهو
~~صدور الصيغة في ذلك، فالحكم يتوجه إلى الإلزام بذلك الشيء الخاص لا مطلقا
~~كما تقدم بيانه.
# PageV01P044
# ومن ها هنا يظهر بين الحكم بالصحة والحكم بالموجب فروق.
# الأول: أن الحكم بالصحة منصب إلى نفاذ العقد الصادر من بيع أو وقف بموجب
~~ما صدر منه، ولا يستدعي ثبوت أنه مالك مثلا إلى حين البيع أو الوقف ولا
~~بقية ما تقدم فيما يعتبر في الحكم بالصحة، وهذا بالنسبة إلى البائع ms073 أو
~~الواقف إذا حكم عليه القاضي بموجب ما صدر منه، وهذا غير سالم من الاعتراض،
~~وسيأتي ما يرد عليه.
# الثاني أن العقد الصادر إذا كان صحيحا باتفاق ووقع الخلاف في موجبه
~~فالحكم بالصحة فيه لا يمنع من العمل بموجبه عند الذي حكم بالصحة، ولو حكم
~~فيه الأول بالموجب امتنع العمل بموجبه عند الحاكم الثاني، مثال ذلك:
~~التدبير صحيح باتفاق.
# وموجبه إذا كان تدبيرا مطلقا عند الحنفية منع البيع، فلو حكم حنفي بصحة
~~التدبير المذكور لم يكن ذلك مانعا من بيعه عند من يرى صحة بيع المدبر.
# ولو حكم الحنفي بموجب التدبير امتنع البيع إلا عند من يرى نقض الحكم
~~المذكور لمخالفته السنة الصحيحة، وهذا النقص حرام لمدرك آخر.
# الثالث: أن كل دعوى كان المطلوب فيها إلزام المدعى عليه بما أقر به أو
~~قامت به البينة فإن الحكم حينئذ فيها بالإلزام هو الحكم بالموجب ولا يكون
~~بالصحة، ولكن يتضمن الحكم بالموجب الحكم بصحة الإقرار، وكذا الحكم بحبس
~~المديان حكم بالموجب ولا يدخله الحكم بالصحة.
# الرابع: أن الحكم على الزاني بموجب زناه وعلى السارق بموجب سرقته، فإنه
~~يدخله الحكم بالموجب ولا يدخله الحكم بالصحة، ونحوه الحبس، إلا إذا كان
~~مختلفا فيه وطلب فيه الحكم بالصحة بطريقه فإنه يحكم حينئذ بالصحة ويكون
~~الحكم بالموجب، والحال ما ذكرنا متضمنا للحكم بصحة الحبس المختلف فيه، وهذا
~~ضابط ينبغي التنبه له.
# الخامس: أن الحكم بتنفيذ الحكم المختلف فيه يكون بالصحة عند الموافق،
~~وكذلك عند المخالف الذي يجيز التنفيذ في المختلف فيه، فالحكم بموجب الحكم
~~المختلف فيه يكون حكما بالإلزام بالمختلف فيه فيكون حكما بالإلزام بذلك
~~الشيء المحكوم فيه، فيجوز ذلك من الموافق ولا يجوز من المخالف؛ لأنه ابتداء
~~حكم بذلك الشيء من غير تعرض للحكم الأول في هذا الحكم الثاني، وذلك لا يجوز
~~عند المخالف.
# (تنبيه) :
# قوله " لأنه ابتداء حكم " مخالف لما قاله بعضهم؛ لأن التنفيذ عنده ليس هو
~~إنشاء حكم إلا أن ينشئ فيه حكما، وسيأتي ما ذكره في ذلك.
# السادس: لو ترافع متبايعان إلى ms074 حاكم شافعي وتنازعا على وجه يقتضي التحالف
~~فحكم بتحالفهما كان منه حكما بالإلزام لا بصحة التحالف، والتحالف قبل وقوعه
~~لا يحكم بصحته، وكذا كل يمين وإلزام فيما لا يقع؛ لأنه لا يحكم فيه
~~بالإلزام وهو موجب الحجة القائمة ولا يحكم فيه بالصحة.
# السابع: لو حكم حنفي بموجب البيع بعد ثبوت ملك البائع وأنه من أهل التصرف
~~لم يكن ذلك حكما بصحة البيع.
# ولكن يكون بعد قبض المشتري حكما له بالملك؛ لأن موجب البيع الفاسد عنده
~~بعد القبض حصول الملك على ما هو مقرر فيما يفوت به البيع، وعلى هذا فلو عرف
~~الحاكم فساد البيع وحصول قبض المشتري أو فساد البيع وفات المبيع بيده وطلب
~~المشتري من القاضي الحكم بالملك أو بموجب ما جرى فإنه يحكم له بذلك: أعني
~~بالموجب، ولا يحكم له بالصحة أعني: صحة البيع، ولا يصح القبض؛ لأنه لم يقع
~~في الأصل قبضا صحيحا.
# PageV01P045
# الثامن: يتصور الفرق بينهما في بعض صور القبض عند الشافعية وفي قبض اختلف
~~في صحته وفساده، كما إذا أذن البائع للمشتري أن يكيل ما اشتراه مكيلا ففعل،
~~فإن في صحة القبض وجهين عند الشافعية، أصحهما أنه لا يصح.
# قال الشيخ سراج الدين البلقيني: فلو اشترى قمحا مثلا وشرط فيه الكيل وكان
~~البائع قد اشتراه مكيلا وهو في مكيال البائع فهل يغني ذلك عن التجديد؟ فيه
~~وجهان.
# رجح جمع من الأصحاب أنه يكتفي به، وظاهر نص الشافعي عدم الاكتفاء حتى
~~يجري فيه الصاعان، وهو مذهب أبي حنيفة - رضي الله عنه -، نص عليه في الجامع
~~والمحيط، ومذهب مالك جواز ذلك ذكره اللخمي في التبصرة في السلم الثاني.
# فإذا فرعنا على مذهب الشافعي وارتفعت قضية من هاتين أعني هذه المسألة
~~والتي قبلها لحاكم شافعي مثلا فحكم بصحة تصرف المشتري التصرف الذي لا يصح
~~العقد فيه إلا بعد صحة القبض، فإن ذلك يتضمن الحكم بصحة القبض، ولو حكم
~~بصحة القبض بطريقه صح، ولو حكم بموجب القبض على مذهب الشافعي خلافا
~~للمالكية قال: إلا أن يبين الحاكم عقيدته في ms075 القبض ويقول: حكمت بموجب القبض
~~في ذلك على موجب معتقدي، فلو كان معتقد الحاكم أن القبض ليس بصحيح ومعتقده
~~أنه يستقر به عقد البيع كما جزم به الإمام الشافعي وغيره وهو أحد الوجهين
~~كان الحكم بموجب القبض حينئذ مقتضاه استقرار البيع بهذا القبض.
# التاسع: أن الحكم بالموجب يتضمن أشياء لا يتضمنها الحكم بالصحة.
# فمنها: الحكم بإلزامه بمجرد العقد إذا صدر الحكم بذلك.
# وبيانه أن الحنفي والمالكي إذا حكما بصحة البيع أعني بمجرد عقد البيع لم
~~يمنع ذلك إثبات خيار المجلس ولا فسخ المتعاقدين أو أحدهما بسبب ذلك الحكم؛
~~لأن الحكم بالصحة يجامع ذلك.
# فأما لو حكم الحنفي أو المالكي بموجب البيع والإلزام بمقتضاه فإنه يمتنع
~~على الحاكم الشافعي تمكين المتعاقدين أو أحدهما من الفسخ بخيار المجلس،
~~وليس للمتعاقدين ولا لأحدهما الانفراد بذلك؛ لأن ذلك يؤدي إلى نقض حكم
~~الحاكم في المحل الذي حكم به وهو الإيجاب، وهذا إذا لم ينظر إلى أن بعض
~~القضاة ينفي خيار المجلس، فإذا نظرنا إلى ذلك فذاك لمدرك آخر.
# ومنها: القرض فإنه يدخله الحكم بالصحة إذا وجد مقتضيها، ويدخله الحكم
~~بالموجب فينظر فيه حينئذ إلى عقيدة الحاكم في حكمه بالموجب، فإن كان من
~~عقيدته أن القرض يملك بالقبض كما يقول المالكية وأنه لا يرجع المقرض فيما
~~أقرضه، فإن كان الحاكم قد حكم بصحة القرض لم يمتنع على المقرض الرجوع في
~~القيام عند قاض حنفي أو شافعي، فإن كلا منهما يرى الرجوع فيه إذ هو قرض
~~صحيح ويصح الرجوع فيه، فلا ينافي الحكم بالصحة القيام بالرجوع في القرض،
~~وإن حكم بالموجب والإلزام بمقتضى مذهبه امتنع على المقرض الرجوع في العين
~~المقرضة الباقية عند المقرض؛ لأن موجب القرض عند الحاكم المذكور امتناع
~~الرجوع.
# ومنها: الرهن فإنه يدخله الحكم بالصحة والحكم بالموجب، والحكم فيه بالصحة
~~لا يمنع المخالف في الآثار من العمل بآثاره على عقيدته، فإنه لا يناقض شيئا
~~من الحكم بالصحة كما تقدم في المسألة الأولى، وإن صدر فيه الحكم بالموجب
~~والإلزام بمقتضاه نظر إلى المختلف فيه، ms076 فإن كان من موجبه عند الحاكم
~~المذكور الإلزام امتنع على المخالف العمل بما يخالف عقيدة الحاكم المذكور.
# ومثاله: لو حكم شافعي أو حنفي بصحة الرهن وحصل فيه إعادته إلى الرهن
~~بعارية بعد الحكم بصحة الرهن لم يكن ذلك مانعا لمن يرى فسخ الرهن بالعود
~~إلى الراهن كما هو مذهب مالك على وجه مخصوص، وهو أن يعيده اختيارا ويفوت
~~الحق فيه بإعتاق الراهن مثلا وقيام الغرماء عليه وإذن المرتهن للراهن في
~~الوطء أن يفسخه؛ لأن الحكم بالصحة ليس منافيا للفسخ بما ذكر، بخلاف ما لو
~~حكم حنفي أو شافعي بموجب الرهن عنده والإلزام بمقتضاه
# PageV01P046
# فإنه يمتنع على الحاكم المالكي أن يفسخه بما سبق ذكره؛ لأن موجبه عند
~~الحنفي دوام الحق فيه للمرتهن مع العود، فالحكم بالفسخ لأجل العود المذكور
~~مناف لحكم الحنفي بموجبه عنده - والله تعالى أعلم -.
# فهذه الفروق التسعة مع الفرق الأول وهو العاشر يحصل بها التمييز بين
~~الحكم بالصحة والحكم بالموجب.
### | [فصل ما يجتمع فيه الحكم بالصحة والحكم بالموجب]
# (فصل) :
# في بيان ما يجتمع فيه الحكم بالصحة والحكم بالموجب
# وذلك في أمور منها: أنه لا ينقض الحكم بواحد منهما إذا صدر في محال
~~الاجتهاد التي ينقض الحكم فيها، وإنما استويا في ذلك لتضمن الحكم بالموجب
~~الحكم بالصحة، إما عاما عند استيفاء الشروط، أو خاصا بالنسبة إلى المحكوم
~~عليه بذلك، فكما لا يرد النقض على الحكم بالصحة لا يرد على ما يتضمنها إذا
~~أجزناه.
# فأما إذا قلنا: لا يجوز مع عدم استيفاء الشروط فيكون الحكم قد وقع مختلا،
~~والحكم المختلف فيه غير الحكم بأمر مختلف فيه، فيسوغ لمن لا يرى الحكم بذلك
~~أن ينقضه إلا إذا حكم حاكم قبله بصحة الحكم الصادر بالموجب وكان الحاكم ممن
~~يرى تسويغ الحكم بالموجب على الوجه المذكور فإنه حينئذ لا ينقض.
# ومنها: أنه إذا رفع للقاضي كتاب حكم يسوغ تنفيذه عنده نفذه قربت المسافة
~~بينه وبين الحاكم فيه أو بعدت سواء كان ذلك الحكم بالصحة أو بالموجب، بخلاف
~~كتاب سماع البينة فإنه لا يقبل ms077 إلا إذا كانت المسافة بينه وبين سامع البينة
~~بحيث تقبل في مثلها الشهادة على الشهادة وهو مسافة السفر، كذا قيده الكرخي
~~في التجريد، وغيره.
# ومن العلماء من أجاز إمضاء ذلك أيضا بناء على أنه حكم بقيام البينة،
~~ورجحه الإمام الغزالي من الشافعية، والأول مذهب مالك أعني: اشتراط المسافة
~~المذكورة، وسيأتي في باب الشهادة على الشهادة لذلك مزيد بيان - إن شاء الله
~~تعالى -.
# ومنها: تغريم الشهود الراجعين بعد الحكم بالصحة أو بالموجب في المواضع
~~التي يثبت فيها التغريم.
# (تنبيه) :
# إذا كان الحكم بالموجب مستوفيا لما يعتبر في الحكم بالصحة كان أقوى لوجود
~~الإلزام فيه وتضمنه الحكم بالصحة.
# (فصل) :
# قد يتضمن الحكم بالموجب الحكم بالصحة: مثال ذلك: إذا شهد عنده الشهود بأن
~~هذا وقف وذكروا المصرف على وجه معين فحكم القاضي بموجب شهادتهم كان ذلك
~~الحكم متضمنا للحكم بالصحة والحكم بالموجب.
# (تنبيه) :
# قال الشيخ سراج الدين واعلم: أن الذي تقدم في الحكم بالموجب من أنه لا
~~يقتضي استيفاء الشروط المعتبرة في الحكم بالصحة، وأنه الذي جرى به عمل
~~القضاة بخلاف ما نص عليه الشافعي وما نص عليه المالكية أيضا في القسمة، وهو
~~أنه إذا كان بأيدي جماعة أرض أو غيرها فجاءوا إلى الحاكم وطلبوا منه القسمة
~~ولم يثبتوا أنها ملكهم، فإن الواجب على القاضي أن لا يجيبهم ويقول لهم: إن
~~شئتم فاقسموا بين أنفسكم أو يقسم بينكم من ترضون، وإن شئتم قسمي فأقيموا
~~البينة على أصول حقوقكم منها، وذلك أني إن قسمت بينكم بلا بينة وجئتم بشهود
~~يشهدون أني قسمت بينكم هذه الدار إلى قاض غيري كان ذلك سببا لأن يجعل ذلك
~~حكما مني لكم ولعلها لغيركم ليس لكم منها شيء، فلا يقسم الحاكم إلا ببينة.
~~قال: وقيل يقسم القاضي بينهم ويشهد أنه قسم على إقرارهم.
# (تنبيه) :
# وعلى هذا فلا يجوز للحاكم أن يحكم بالموجب إلا بعد أن يستوفي الشروط
~~المطلوبة في الحكم
# PageV01P047
# بالصحة، وكذا قال الشيخ سراج الدين قال: وعلى هذا فمن أحضر كتاب وقف أو
~~بيع أو أثبت صدوره ولم ms078 يثبت عند الحاكم ما يقتضي الحكم بالصحة، فلا يجوز
~~للقاضي أن يجيبه إلى الحكم بصحته ولا بموجبه؛ لأن الواقف قد يأتي مثلا
~~بشهود يشهدون عند حاكم آخر أن الحاكم الأول حكم بموجب هذا الوقف فيجعله
~~الحاكم الثاني حكما من الأول بنفاذ الوقف ولعله لغير الواقف فعلى هذا لا
~~يجيبه إلى الحكم بالموجب إلا ببينة يشهدون بأنه ملكه حين الوقف.
# قال: وهذا مذهب مالك، ويزيدون الحيازة على ما هو عليه مبسوط في محله وما
~~ذكره صحيح فينبغي التنبيه له، وهذا هو الاعتراض الوارد على الفرق الأول من
~~الفروق العشرة.
# قال: وهذا عند الحاكم فيما يثبته من صدور وقف أو بيع، وأما الشهادة عند
~~الحاكم بصيغة المصدر أو بصيغة اسم المفعول كقول الشهود: نشهد أن هذا وقف أو
~~هذا مبيع من فلان، أو هذه منكوحة فلان، فإن الحاكم يحكم بموجب شهادتهم
~~ويكون ذلك متضمنا للحكم بصحة الوقف ونحوه، فليعرف الفقيه الفرق بين الشهادة
~~بالمصدر أو باسم المفعول وليقس على ذلك انتهى.
# وعلى هذا فينبغي أن يكتب في الأمر بالتسجيل " ليسجل بثبوته والحكم بموجب
~~ما قامت به البينة " - والله أعلم -.
# (تنبيه) :
# ولم أقف للمالكية على هذه التفرقة، وظاهر قواعدهم عدم اعتبارها وذكر
~~الشيخ تقي الدين عن المالكية ما ذكرته قبل واستبعده فقال: قال المالكية:
~~ليس للقاضي أن يحكم حتى يثبت عنده الملك والحيازة، يريد إلى حين صدور
~~الوقف.
# قال: وهذا بعيد وفيه تعطيل للحقوق، واليد يكتفى بها في المعاملات.
### | [فصل في الحكم بمضمونه]
# (فصل) :
# في الحكم بمضمونه
# هذه اللفظة ذكرها الشيخ تقي الدين استطرادا في كلامه في الحكم بالموجب
~~فقال: وقد عرض في هذه الأزمنة بحث في الحكم بالموجب وشغف به جماعة ممن
~~لقيناهم وعاصرناهم وبحثنا معهم من أصحابنا، وهو أن الموجب عندهم أمر مبهم
~~يحتمل أن يكون الصحة. ويحتمل أن يكون غيرها.
# وحكم القاضي ينبغي أن يعين، فإذا لم يعين فلا يصح، ولا يرفع الخلاف من
~~قاض يرى خلاف ذلك. مثال ذلك، وهب شيئا يقسم لرجلين فقبضا ذلك لم يجز في قول ms079
~~أبي حنيفة. وقال أبو يوسف ومحمد، يجوز.
# فلو رفع ذلك إلى قاض حنفي وحكم فيه بالموجب فإذا لم يعين ما أراد فلا يصح
~~ولا يرفع الخلاف ولا يمنع الحكم من قاض يرى خلاف ذلك، ونقضوا بهذا أوقافا
~~كثيرة وأحكاما كثيرة، وتعلقوا في ذلك بما ذكره أبو سعيد الهروي والرافعي عن
~~الشافعي ومال إليه، وهو أن ما يكتب على ظهور الكتب الحكمية وهو صح وورد هذا
~~الكتاب علي فقبلته قبول مثله وألزمت العمل بموجبه ليس بحكم لاحتمال أن
~~المراد تصحيح الكتاب وإثبات الحجة.
# قال: والذي وقعت عليه في كتاب أبي سعيد وألزمت العمل بمضمونه لا بموجبه
~~ونحن نتكلم عليها فنقول: إذا أعدنا الضمير على الكتاب صح ما قالاه؛ لأن
~~مضمون الكتاب وموجبه معناهما صدور ما تضمنه من إقرار أو إنشاء وأنه ليس
~~بزور، فلذلك صوب الرافعي أنه ليس بحكم ونحن نوافقه في تلك المسألة إذا أريد
~~بهذه اللفظة هذا المعنى أو احتمل أنها مراد الحاكم، أما إذا حكم بموجب
~~الإقرار أو بموجب الوقف فليس موجبه إلا كونه وقفا وكون المقر به لازما.
# وقول من قال: موجبه يحتمل الصحة والفساد ممنوع فإن اللفظ الصحيح يوجب
~~حكمه، واللفظ الفاسد لا يوجب شيئا. نعم قد يكون لفظ يحتمل موجبين، فيجب على
~~الحاكم أن يبين في حكمه ما أراده كما ذكرته في مثال الهبة لرجلين، وإبهام
~~ذلك لا يجوز عند القدرة إلا أن يخشى من ظالم ونحوه يريد فيكتب له ليسجل
~~بثبوته والحكم بموجبه أو مضمونه.
# ومراده إعادة الضمير في موجبه ومضمونه على الكتاب
# PageV01P048
# كما تقدم، فيفعل ذلك موافقة له، فإذا علم ذلك من مراده عمل بمقتضاه،
~~وبدون ذلك لا يحمل حكم القاضي إلا على البيان الواضح، ومتى حصل التردد في
~~موجب اللفظ مثل الهبة هل مجرد القول منها يكفي في اللزوم ونقل الملك أو لا
~~يكفي حتى يكون الواهب صحيحا جائزا، ومثل التبرع في زمن الطاعون هل يكون من
~~الثلث أو من رأس المال أو ما أشبه ذلك.
# وقال القاضي: حكمت بموجبه ولم يبين ms080 فينبغي أن لا يصح هذا الحكم، ويحتمل
~~أن يقال: يرجع إلى مذهب القاضي فيحتمل حكمه على ذلك ويبين مقصوده، وليس هذا
~~مما نحن فيه، وكلامنا إذا حكم بموجب وقف أو بيع أو إقرار ونحوها فهو حكم
~~على العاقد بمقتضى قوله وعلى المقر بمقتضى إقراره، وليس لحاكم آخر نقضه
~~لاقتضاء مذهبه بطلانه؛ لأن فيه نقض الاجتهاد بالاجتهاد.
# ومن ألفاظ الحكم أن يحكم بالثبوت وحقيقته حكم بتعديل البينة وسماعها
~~وفائدته عدم احتياج حاكم آخر إلى النظر فيها وجواز التنفيذ في البلد، فإن
~~في تنفيذ الثبوت في البلد من غير اقترانه بحكم خلافا عند الشافعية، فإذا
~~صرح بالحكم كما ذكرنا جاز التنفيذ، فهما فائدتان.
# قال: وقد توسع بعض قضاة المالكية في هذا الزمان فعمد إلى أوقاف وقفها
~~واقفون واستمرت في أيديهم يصرفونها على حكم الوقف، ثم بأيدي نظارها كذلك
~~مدة مائة سنة أو أكثر، فأبطلها وردها إلى ملك ورثة الواقف ولم يلتفت إلى
~~اليد المستمرة على حكم الوقف ولا إلى سكوت الوارثين ووارثيهم عن المطالبة.
# ومذهب مالك في الجواز إذا طالت المدة وامتناع الدعوى معروف.
# وينبغي أن يستحضر هاهنا، وربما كانت تلك الأوقاف قد ثبتت عند حاكم ولكن
~~لم يقل حكمت بصحته فتعلق في إبطالها بعدم الجواز؛ لأن الثبوت ليس بحكم،
~~وربما اقترن بذلك الثبوت حكم ولكن لم يقل حكمت بصحته فتعلق بأنه لا يمنع من
~~الإبطال إلا حكم حاكم بصحة الوقف.
# وأنا أذكر هاهنا قاعدة فأقول: القاضي المعتبر حكمه تارة يقتصر على الثبوت
~~وتارة يضيف إليه حكما أو يذكر الحكم مجردا، ومن لوازمه أن يكون قد تقدمه
~~ثبوت.
# فالحالة الأولى وهي أن يقتصر فتارة يضيف الثبوت إلى السبب الذي نشأ عنه
~~الحكم، وتارة يضيف الثبوت إلى الحكم نفسه فهما قسمان. القسم الأول: أن
~~يضيفه إلى السبب كإثبات جريان عقد الوقف أو البيع أو الهبة أو النكاح
~~ونحوها هذا غالب ما يقع من الثبوت، وقد يقول القاضي: ثبت عندي قيام البينة
~~بهذه العقود أو ثبت عندي الإقرار بها أو بالدين مثلا، فالبينة والإقرار ms081
~~ليسا بسببين للحكم بل لإثباته يعني: أنهما سببان لإثبات الحكم لا للحكم.
~~فحقيقة ثبوت قيام البينة تزكيتها وقبولها، وقد تردد الفقهاء في أن الثبوت
~~حكم أو ليس بحكم.
# والصحيح عند الشافعية والمالكية أنه ليس بحكم، وعند الحنفية أنه حكم، ولا
~~يتجه في معنى كونه حكما إلا أنه حكم بتعديل البينة وقبولها وجريان ذلك
~~الأمر المشهود به، وأما صحته أو الإلزام بشيء، فإنه لا يوجد الإلزام.
# وذكر ذلك الشيخ سراج الدين وقال: هذا هو التحقيق.
# قال الشيخ تقي الدين السبكي: وقد يقال إن الثبوت يدل على الحكم بالصحة؛
~~لأنه ليس للقاضي أن يثبت باطلا لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إني لا أشهد
~~على جور» والصحيح أنه لا يدل على الحكم بالصحة؛ لأن الحاكم قد يثبت الشيء
~~ثم ينظر في كونه صحيحا أو باطلا، وقد يثبت الشيء الباطل.
# وقال القرافي: إنه قد يثبت ما يعتقد بطلانه لينظر غيره فيه، أما إثبات ما
~~يعتقد بطلانه لا لقصد الإبطال ولا لينظر غيره فيه فلا ينبغي للحاكم أن يفعل
~~ذلك.
# قال السبكي: والحق الصحيح أن الثبوت ليس حكما بالثابت، بل غايته أن يكون
~~حكما بثبوته: يعني بجريان العقد وصدوره وسيأتي تحقيق ذلك في الفرق بين
~~الثبوت والحكم.
# وقد يقع في ألفاظ الحكام ليسجل بثبوته والحكم بما قامت به
# PageV01P049
# البينة، فما إن كانت مصدرية فهو كقوله بقيام البينة، وإن كانت موصولة وهو
~~الظاهر فهو كإثبات جريان العقود المشهود بها وجعل الثبوت حكما فيما إذا كان
~~الثابت هو العقود أقوى منه فيما إذا كان الثابت قيام البينة، وفي مثل قوله
~~" ثبت بما قامت به البينة "، وقد يرجح أحدهما على الآخر والكل ضعيف.
# القسم الثاني: أن يضيف الثبوت إلى الحكم كقوله " ثبت عندي أن هذه الدار
~~وقف أو ملك فلان، أو أن هذه المرأة زوجة فلان، فهذا مثل الحكم فلا يمكن
~~التعرض لنقضه إلا أن يتحقق أن مستنده جريان عقد مختلف فيه كقول الحنفي "
~~ثبت عندي أن هذه زوجة فلان زوجت نفسها ونحو ذلك "، فحينئذ يعود الخلاف في
~~أن ms082 الثبوت حكم أو لا، ويقوى جريان الخلاف فيه.
# فإن قلنا: إنه حكم امتنع على حاكم آخر إبطاله وإن قلنا: إنه ليس بحكم لم
~~يمتنع. ومن يقول بنقض حكم القاضي بلا ولي لم يمتنع عنده على الوجهين جميعا.
# ولو لم يصرح القاضي ببيان السبب واقتصر على قوله " ثبت عندي أنها زوجته "
~~وعلم ببينة أخرى أن مستنده تزويجها نفسها فالظاهر أن الأمر كذلك، لكن العلم
~~بذلك صعب لاحتمال أن يكون جاء وليها فجدد العقد بحضوره في غيبة من شهد عليه
~~بالثبوت المطلق وبتزويجها نفسها وإن كان احتمالا بعيدا.
# الحالة الثالثة: أن يقترن بالثبوت حكم، وألفاظ الحكم متعددة وقد تقدم
~~بعضها، وسيأتي ذكر ما بقي - إن شاء الله تعالى - وحينئذ لا سبيل إلى نقضه
~~باجتهاد مثله، فمتى كان في محل مختلف فيه اختلافا قريبا لا ينقض قضاء
~~القاضي ولم يكن بناه على سبب باطل لم ينقض بحال، والمقطوع به في ذلك إذا
~~صرح بصحة ذلك التصرف هذا فيما إذا حكم بالصحة، وإن حكم بالموجب فقد تقدم ما
~~فيه.
# ومن ألفاظ الحكم " ليسجل بثبوته والحكم بما ثبت عنده " فإن حملناه على
~~الثبوت فالحكم فيه كما تقدم في الحكم بالثبوت، وإن حملناه على الثابت عنده
~~فهو ماض ولا يحكم به إلا بطريق الحقيقة بحكم شرعي من إيجاب أو منع أو
~~إطلاق، فإذا قال حكمت بأن هذا باع أو وهب أو وقف ونحو ذلك فمعناه حكمت بأنه
~~ثبت ذلك عندي فيرجع إلى ما تقدم بالحكم بالثبوت، ومن ألفاظ الحكم " ليسجل
~~بثبوته والحكم به "، وكثيرا ما يوجد في سجلات الحاكم ليسجل بثبوته والحكم
~~به، والضمير يرجع إلى ما تقدم على الاحتمالات المتقدمة فهو غير خارج عنها.
# ومن فوائد ذلك غير الفائدتين المتقدمتين في أول الكلام على الحكم بالثبوت
~~وهو أنه هل يمتنع على حاكم آخر نقضه لمعنى يرجع إلى ذات تلك التصرفات إنشاء
~~كان أو إقرارا أو لا يمتنع النقض؟ فيه تفصيل، وهو أنه إن أطلق البيع أو
~~نحوه أو ذكر صيغته أو شروطه وكيف وقع كما ms083 هو العادة في الكتب فيمتنع نقضه؛
~~لأنه حكم بوقوع ذلك الإنشاء والإقرار، والألفاظ الشرعية إذا أطلقت تحمل على
~~الصحيح، وإنما قيدت بقولي " لمعنى يرجع إلى ذات ذلك التصرف " احترازا من أن
~~ينقض لعدم أهلية العاقد أو لعدم شرط محله حيث لا يطلق كما سنذكره في القسم
~~الثاني، وهو أن يحمل على التصرف المعهود كما في الواقع في الكتب الحكمية،
~~والأمر كذلك إذا قال: ثبت عندي البيع أو الوقف ونحوهما فإنه إنما يحمل على
~~الصحيح، فإذا قال: ليسجل بثبوته والحكم به فالمراد التصرف المشروح في
~~الكتاب فقد يكون صحيحا مجمعا عليه، وقد يكون فاسدا مجمعا عليه، وقد يكون
~~مختلفا فيه.
# والقسم الثاني: وهو كونه فاسدا مجمعا عليه ليس للقاضي إثباته إلا إذا قصد
~~إبطاله.
# والقسم الثالث: وهو كونه مختلفا فيه فلمن يرى صحته أن يثبته ويحكم بثبوته
~~وبصحته على مذهبه، فإن حكم بالصحة فلا ينقض وإن ثبت ثبوتا مجردا فلغيره
~~نقضه في رواية، وكذا إن حكم بالثبوت فليس لمن يرى فساده أن يثبته إلا لغرض
~~إبطاله أو ينظر غيره فيه، كما لو ماتت شهود الكتاب فأثبته المالكي بالخط
~~لينظر فيه الشافعي.
# قال: وإذا رأينا حاكما أثبته أو حكم بثبوته ولم نعلم قصده فيحمل على أنه
~~لم يتضح له حكمه.
# PageV01P050
### | [فصل الفرق بين الثبوت والحكم]
# فصل) :
# في الفرق بين الحكم والثبوت إن قلت: ما الفرق بين الثبوت والحكم وهل
~~الثبوت حكم أم لا؟ وإذا قلنا بأن الثبوت حكم فهل هو عين الحكم أو يستلزمه
~~ظاهرا، وعلى التقديرين فهل ذلك عام في جميع صور الثبوت أم لا؟ جوابه: أن
~~الثبوت هو قيام الحجة على ثبوت السبب عند الحاكم، فإذا ثبت بالبينة أن
~~السيد أعتق شقصا له في عبد، أو أن النكاح كان بغير ولي أو بصداق فاسد، أو
~~أن الشريك باع حصته من أجنبي في مسألة الشفعة، أو أنها زوجة للميت حتى ترث
~~ونحو ذلك من ثبوت أسباب الحكم، فإن بقيت عند الحاكم ريبة أو لم تبق ولكن
~~بقي عليه أن يسأل الخصم ms084 هل له مطعن أو معارض ونحو ذلك فلا ينبغي أن يختلف
~~في هذا أنه ليس ثبوتا ولا حكما لوجود الريبة أو لعدم الأعذار، وإن قامت
~~الحجة على سبب الحكم أو انتفت الريبة وحصلت الشروط فهذا هو الثبوت فيجب أن
~~يعتقد أنه حكم، فهذا معنى قول الفقهاء من أهل المذهب الصحيح أن الثبوت حكم
~~يريد في هذه الصورة الخاصة، وليس ذلك في جميع صور الثبوت.
# قال برهان الدين صاحب المحيط: والصحيح أن قوله حكمت أو قضيت ليس بشرط.
# وقوله ثبت عندي يكفي وكذا إذا قال ظهر عندي أو صح عندي أو علمت فهذا كله
~~حكم هو المختار.
# وفي الكبرى: لو قال: ثبت عندي أن لهذا على هذا كذا. قال بعض مشايخنا: لا
~~يكون حكما.
# وقال بعضهم منهم القاضي أبو عاصم العامري صاحب الهادي وشمس الأئمة
~~الحلواني بأنه حكم والفتوى عليه، ولعله أن يكون في صورة خاصة كما ذكرنا.
# وذكر في فتاوى رشيد الدين قوله " ثبت عندي حكم لكن الأولى أن يبين أن
~~الثبوت بالبينة أوبالإقرار؛ لأن الحكم بالبينة يخالف الحكم بالإقرار.
# قال القرافي: والقول الشاذ يرى أن حقيقة الحكم مغايرة لحقيقة الثبوت، ومع
~~تغاير الحقائق لا يمكن القول بحصول أحد المتغايرين عند حصول الآخر، إلا أن
~~يجزم بالملازمة، واللزوم غير موثوق به لاحتمال أن يكون عند حصول الآخر غيبة
~~ما علمنا بها فيتوقف حتى يحصل اليقين بالتصريح بأنه حكم هذا في الصور
~~المتنازع فيها التي حكم الحاكم فيها بطريق الإنشاء.
# وأما الصور المجمع عليها كثبوت القيمة في الإتلاف والقتل للقصاص وثبوت
~~الدين عنده في الذمة وعقد القراض وثبوت السرقة للقطع فالثبوت الكامل في هذه
~~الصور جميعها لا يستلزم إنشاء حكم من جهة الحاكم، بل أحكام هذه الصور مقررة
~~في الشريعة إجماعا، ووظيفة الحكام في هذه الصور إنما هو التنفيذ، وسيأتي
~~بيان معناه.
# وأما فيما عدا التنفيذ: فالحاكم والمفتي فيه سواء، ليس ها هنا حكم استناب
~~صاحب الشرع فيه الحاكم أصلا ألبتة، بل هذه أحكام تتبع أسبابها كان ثم حاكم
~~أم لا، ms085 نعم الذي يقف على الحاكم التنفيذ مع أنه غير مختص به في الدين
~~وشبهه، فلو دفع المتلف القيمة والمدين الدين وسلم البائع المبيع استغني عن
~~منفذ من حاكم أو غيره، وإنما يحتاج إلى الحاكم في الصور المجمع عليها إذا
~~كانت تفتقر إلى نظر واجتهاد وتحرير أسباب، كفسخ الأنكحة إذا كان تفويضها
~~للناس يؤدي إلى التهارج والقتال كالحدود والتعازير، مع أن التعازير من
~~القسم الذي يفتقر إلى نظر واجتهاد في تقدير التعزير بقدر الجناية والجاني
~~والمجني عليه، فظهر أن الثبوت غير الحكم قطعا، وقد يستلزم الحكم وقد لا
~~يستلزم، وقد تكون الصورة قابلة لاستلزام الحكم وقد لا تكون قابلة كما تقدم
~~بيانه في صور الإجماع، فإن القول بأن الثبوت حكم في جميع الصور خطأ قطعا،
~~وأنه يتعين تخصيص هذه العبارة وتأويل كلام العلماء وحمله على معنى صحيح،
~~وهو بين لمن أنصف.
# فائدة: اختلف في الحكم والثبوت هل هما بمعنى واحد أو الثبوت غير الحكم؟
~~والعجب أن الثبوت
# PageV01P051
# يوجد في العبادات والمواطن التي لا حكم فيها بالضرورة إجماعا، فيثبت عند
~~الحاكم هلال رمضان وهلال شوال، وتثبت طهارة الماء ونجاسته، ويثبت عند
~~الحاكم التحريم بين الزوجين بسبب الرضاع، ويثبت التحليل بسبب العقد وليس في
~~ذلك شيء من الحكم.
# وإذا وجد الثبوت بدون الحكم كان أعم من الحكم، والأعم من الشيء غيره
~~بالضرورة.
# ثم الذي يفهم من الثبوت هو مفهوم من الحجة كالبينة وغيرها السالمة عن
~~المطاعن، فمتى وجد شيء من ذلك فإنه يقال في عرف الاستعمال ثبت عند القاضي
~~ذلك، وعلى هذا التقدير يوجد الحكم بدون الثبوت أيضا كالحكم بالاجتهاد
~~كإعطاء أمير الجيش الأمان للعدو، وكذلك في قسم الجيش بين أهله يجتهد ويفضل
~~أهل الحاجة، وكذا عقد الصلح بين المسلمين والكفار وتقدير نفقة الزوجة
~~والأولاد، وقد أفردت لذلك بابا سيأتي - إن شاء الله -.
# فإذا ثبت هذا علم أن كل واحد أعم من الآخر من وجه وأخص من وجه، ثم ثبوت
~~الحجة مغايرة للكلام النفساني الإنشائي الذي هو الحكم كما تقدم بيانه في
~~التعريف ms086 بحقيقة الحكم فثبت كونهما غيرين بالضرورة، وأن الثبوت هو نهوض
~~الحجة، والحكم إنشاء كلام في النفس هو إلزام أو إطلاق.
### | [فصل في معنى تنفيذ الحكم]
# وهو على قسمين: تنفيذ حكم نفسه وتنفيذ حكم غيره فالأول: معناه الإلزام
~~بالحبس وأخذ المال بيد القوة ودفعه لمستحقه وتخليص سائر الحقوق وإيقاع
~~الطلاق على من يجوز له إيقاعه عليه ونحو ذلك، فالتنفيذ غير الثبوت والحكم،
~~فالثبوت هو الرتبة الأولى. والحكم هو الرتبة الثانية.
# والتنفيذ هو الرتبة الثالثة، وليس كل الحكام لهم قوة التنفيذ لا سيما
~~الحاكم الضعيف القدرة على الجبابرة، فهو ينشئ الإلزام ولا يحصل له تنفيذه
~~لتعذر ذلك عليه، فالحاكم من حيث هو حاكم ليس له إلا الإنشاء، وأما قوة
~~التنفيذ فأمر زائد على كونه حاكما - ألا يرى أن المحكم ليس له قوة التنفيذ،
~~وقد تقدم هذا في الرتبة السادسة من رتب الولاية.
# والقسم الثاني: تنفيذه حكم غيره، وذلك بأن يقول فيما تقدم الحكم فيه من
~~غيره: وثبت عندي أنه ثبت عند فلان من الحكام كذا، فهذا ليس بحكم من المنفذ
~~ألبتة، وكذا إذا قال: ثبت عندي أن فلانا حكم بكذا وكذا، فليس حكما من هذا
~~المثبت، بل لو اعتقد أن ذلك الحكم على خلاف الإجماع صح منه أن يقول: ثبت
~~عندي أنه ثبت عند فلان كذا وكذا؛ لأن التصرف الفاسد قد يثبت عند الحاكم
~~ليرتب عليه موجب ذلك وقد تقدم هذا في النوع السابع من تصرفات الحكام
~~وبالجملة ليس في التنفيذ حكم ألبتة ولا في الإثبات أن فلانا حكم مساعدة على
~~صحة الحكم السابق، فلا يعتد بكثرة الإثبات عند الحكام، فهذا كله كحكم واحد
~~وهو راجع إلى الحكم الأول، إلا أن يقول الثاني: حكمت بما حكم به الأول
~~وألزمت بموجبه ومقتضاه.
# (تنبيه) :
# هذا حكم ما إذا كان الحاكم الأول والمنفذ الثاني مذهبهما واحد أما مع
~~اختلاف المذاهب فقال بعض أهل العلم خارج المذهب: إذا ورد على حاكم حكم بأحد
~~المذاهب المشهورة والقاضي الوارد عليه الحكم اعتقاده مذهب آخر فهل يلزمه
~~تنفيذ هذا ms087 الحكم وإلزام المحكوم عليه بدفع المال الذي حكم به عليه القاضي.
# أو إلزام الزوجة المحكوم عليها بصحة النكاح وتمكين الزوج منها مع أن
~~مقتضى مذهبه هو خلاف ما نفذ به ذلك الحكم؟ في ذلك قولان: أحدهما أنه يقف عن
~~تنفيذه وإبطاله؛ لأنه إن نفذه وألزم المحكوم عليه بما فيه
# PageV01P052
# ألزمه ما لا يرى أنه الحق عنده.
# والثاني: أنه ينفذه ويلزم المحكوم عليه ما تضمنه الحكم؛ لأن توقيفه عن
~~إنفاذه كإبطاله، وقد قلنا: إنه ممنوع عن نقض الأحكام المجتهد فيها، وهو
~~الظاهر من المذهب، والقول الآخر لم أجده لأهل المذهب، والله أعلم.
### | [فصل فيما يدل على الحكم]
# (فصل) :
# فيما يدل على الحكم اعلم: أنه كما يدل القول على الحكم في قول الحاكم:
~~أشهدكم أني حكمت بكذا. فكذا الفعل يدل على الحكم أيضا، وذلك إذا كتب الحاكم
~~إلى حاكم آخر: إني قد حكمت بكذا فهذه الكتابة تدل على الحكم كما هو مشروح
~~في كتاب القاضي إلى القاضي.
# وكذلك لو سئل هل حكمت بكذا فأشار برأسه أو غير ذلك مما يدل ويفهم أنه حكم
~~به، وكذلك لو كتب الحكم بيده وقال: اشهدوا علي بمضمونه، فجميع ذلك يدل على
~~صدور الحكم، وسبب ذلك أن حكم الحاكم أمر نفساني لا لساني؛ لأنه تارة يخبر
~~عنه بالقول وتارة بالفعل وتارة بالإشارة، فدل على أن الحكم غير قوله
~~وكتابته وإشارته، وإنما هذه الأمور دالة على الحكم كسائر ما يقوم بالنفس من
~~الأحكام والأخبار وغيرهما.
# (فصل) :
# ومما يدل على أن الحكم الشرعي أمر قائم بالنفس لا باللسان أنه قد يقترن
~~إنشاء الحكم بما يدل عليه فيوافق إنشاء الحكم وقت الإشهاد عليه.
# وقد يفترقان سنين كثيرة بأن يحكم في شيء ولا يشهد بالحكم على نفسه في ذلك
~~إلا بعد مدة طويلة، فتبين أن الحكم الشرعي في نفسه وقائما بذاته من الكلام
~~النفساني لا اللساني.
# واعلم: أن الحكم تارة يكون خبرا يحتمل الصدق والكذب، وتارة يكون إنشاء لا
~~يحتمل الصدق والكذب.
# فالأول مثل أن يقول: قد حكمت بكذا في الصورة ms088 الفلانية؛ لأن هذا اللفظ
~~يحتمل الصدق والكذب بحسب ما يطلع عليه من حاله.
# والثاني مثل أن يقول: اشهدوا علي بكذا، أو إني ألزمت فلانا بكذا، فهو
~~إنشاء لا يحتمل الصدق والكذب؛ لأنه إنشاء الطلب من الشهود أن يشهدوا عليه
~~بكذا، وإنما يوصف هذا بالصحة والفساد - والله تعالى أعلم -
### | [القسم الثاني في بيان المدعي من المدعى عليه]
# : في بيان المدعي من المدعى عليه
# اعلم: أن علم القضاء يدور على معرفة المدعي من المدعى عليه؛ لأنه أصل
~~مشكل، ولم يختلفوا في حكم ما لكل واحد منهما، وأن على المدعي البينة إذا
~~أنكر المطلوب، وأن على المدعى عليه اليمين إذا لم تقم البينة، لكن الشأن في
~~معرفة الدعوى والإنكار والمدعي والمنكر فنقول - وبالله التوفيق -: الدعوى
~~إضافة الشيء إلى نفسه وضعا، وإضافة الشيء إلى نفسه مع مساس حاجته إليه
~~شرعا.
# والمدعي وضعا من يضيف الشيء إلى نفسه مع مساس حاجته إليه، ولهذا قلنا:
~~صاحب اليد مدعى عليه والخارج مدع لما كان صاحب اليد غير محتاج إليه؛ لأن
~~الملك ثابت له ظاهرا بدلالة يد التصرف جعلناه منكرا، والخارج لما كان
~~محتاجا إلى إثبات الملك لنفسه ظاهرا وباطنا جعلناه مدعيا شرعيا وجعلنا
~~البينة بينته بالنص. وقيل المدعي من إذا ترك الدعوى يترك: يعني تنقطع
~~الخصومة بتركه، والمدعى عليه من إذا ترك الدعوى لم يترك. وذكر القدوري في
~~مختصره: المدعي من إذا ترك الخصومة لا يجبر عليها، والمدعى عليه من إذا
~~تركها يجبر عليها. وقيل المدعي من يروم إثبات أمر خفي يريد به إزالة أمر
~~جلي، وذكر في التحفة: المدعي من يلتمس إثبات ملك أو حق، والمدعى عليه من
~~ينفيه ويدافعه.
# وما ذكرنا من اختلاف الحدين المذكورين لا ينبغي أن يعتمد الفقيه عليه في
~~كل مسألة تعرض، بل ها هنا ما هو آكد واعتباره أنفع مما قدمنا ذكره، فإنها
~~هي الأصل المعتمد عليه في مقتضى النظر، ولا
# PageV01P053
# تردد في ذلك ولا إشكال إذا لم يعارض الحال الحال، ولكن قد يعترض حالان،
~~استصحاب أحدهما يضاد استصحاب الحال الآخر، ms089 فهاهنا يقع الإشكال فيختلف أهل
~~النظر من الأئمة في تمييز المدعي من المدعى عليه ويفتقر كل واحد منهما إلى
~~ترجيح الحالة التي استصحبها.
# مثاله: رجل قبض من رجل دنانير، فلما طالبه بها دافعها زعم أنه إنما قبضها
~~عن سلف كان أسلفه لدافعها.
# وقال دافعها: بل أنا أسلفتك إياها وما كنت أنت أسلفتني شيئا قط، فإن
~~اعتبرنا الفرق بين المدعي والمدعى عليه بأن المدعي من لو سكت لترك لسكوته
~~وجدنا ها هنا الدافع هو المدعي؛ لأنه لو سكت لترك وسكوته، والقابض لو سكت
~~عن جواب الطالب ما ترك وسكوته، وإن بنينا على الأصل الآخر وهو دعوى الأمر
~~الجلي أو الخفي فإنا إن استصحبنا كون الدافع بريء الذمة من سلف هذا القابض
~~صدقنا الدافع وجعلناه هو المدعى عليه السلف الذي الأصل عدمه، وإن اعتبرنا
~~حال القابض هو المدعى عليه فما يعرض الإشكال إلا عند تصادم مقتضى الأحوال
~~فيفتقر إلى ترجيح استصحاب أحد الحالين على الآخر.
# وقد ذكر شريح القاضي أنه قال: وليت القضاء وعندي أني لا أعجز عن معرفة ما
~~يتخاصم إلي فيه، فأول ما ارتفع إلي خصمان أشكل علي أمرهما من المدعي ومن
~~المدعى عليه قلت: ولعله أشار إلى هذا الذي نبهنا عليه.
### | [القسم الثالث في ذكر الدعاوى وأقسامها]
### | [الفصل الأول في بيان الدعاوى الصحيحة وشروطها]
# : وفيه فصول: وكيفية تصحيح الدعوى.
# الفصل الثاني: في تقسيم الدعاوى.
# الفصل الثالث: في تقسيم المدعى عليهم.
# الفصل الرابع: في تقسيم المدعى لهم، وما يسمع من بيناتهم وما لا يسمع
~~منها.
# الفصل الخامس: في بيان ما يتوقف سماع الدعوى به على إثبات أمور.
# الفصل السادس: في حكم الوكالة في الدعوى وما يتعلق بها. الفصل الأول: في
~~الدعوى الصحيحة
# والدعوى تتنوع إلى صحيحة وفاسدة، والقاضي إنما يسمع الصحيحة دون الفاسدة،
~~وفساد الدعوى إما أن لا تكون ملزمة شيئا على الخصم أو يكون المدعي مجهولا
~~في نفسه، ولا نعلم فيه خلافا إلا في الوصية.
# فإن الأئمة الثلاثة يجيزون دعوى المجهول في الوصية، فإن ادعى حقا من وصية
~~أو ms090 إقرار فإنهما يصحان بالمجهول وتصح دعوى الإبراء من المجهول بلا خلاف،
~~فلو قال لي عليه شيء لم تسمع دعواه؛ لأنها مجهولة، ولعله يريد إذا كان يعلم
~~قدر حقه امتنع من بيانه، وقد قال بعض العلماء في هذه الدعوى: وعندي أن هذا
~~الطالب لو أيقن بعمارة ذمة المطلوب بشيء وجهل مبلغه وأراد من خصمه أن
~~يجاوبه عن ذلك بإقراره بما ادعى عليه به على وجه التفصيل وذكر المبلغ أو
~~الجنس لزم المدعى عليه الجواب.
# أما لو قال: لي عليه شيء من فضلة حساب لا أعلم قدره وقامت له بينة أنهما
~~تحاسبا وبقيت له عنده بقية لا علم لهم بقدرها فدعواه في هذه الصورة مسموعة،
~~وكذا لو ادعى حقا في هذه الدار أو الأرض وقامت له بينة أن له فيها حقا لا
~~يعلمون قدره فهي دعوى مسموعة.
# ثم الدعوى الصحيحة أن يدعي شيئا معلوما على خصم حاضر في مجلس الحكم دعوى
~~تلزم الخصم أمرا من الأمور، وإنما اشترطنا كون المدعى معلوما؛ لأن ما هو
~~المقصود من الدعوى لا يمكن مع جهالته، وإعلامه إن كان عقارا بذكر حدوده
~~وموضعه، وسيأتي في فصل تصحيح الدعوى.
# وإنما شرطنا كون الخصم حاضرا؛ لأن القضاء على الغائب وللغائب لا يجوز
~~عندنا، وإنما شرطنا كون الدعوى تلزمه حتى إن من
# PageV01P054
# ادعى أنه وكيل فلان وأنكر فلان لا تسمع هذه الدعوى؛ لأنه عقد غير لازم
~~يمكن عزله في الحال فلا تفيد الدعوى فائدتها.
# ومثله: لو ادعى رجل على رجل هبة وقلنا إن الهبة لا تلزم بالقول وللواهب
~~الرجوع عنها ما لم تقبض، فإنه لا يلزم المدعى عليه الجواب عن ذلك؛ لأن
~~المسئول عن هذا لو قال ذلك وقال رجعت عنه فإنه لا يلزم مطالبته بشيء ولا
~~فائدة في إلزامه ما لو أقر به لم يلزمه إذا رجع عنه وكذلك الوصايا التي له
~~الرجوع عنها.
# وكذلك التدبير على مذهب الشافعي الذي يرى أن له الرجوع عنه، فإن من هذا
~~الأصل ذهب بعض الأئمة إلى أنه لا يلزم الجواب عنه حتى ms091 يضيف إليه ما يلزم
~~المطلوب بما ادعى عليه، فيقول في هذه الهبة يلزم تسليمها، وكذلك في البيع
~~بخيار المجلس يضيف إليه أنه لم يقع الفسخ بعد العقد.
# قال بعض الأئمة: وهذا عندي إنما يتجه على البناء على أن الإنكار لأصل
~~الشيء لا يحل محل الرجوع وعلى أن ما فيه الخيار بين إمضائه أو رده محلول
~~حتى ينعقد برفع السبب الموجب للخيار، فإذا بني الأمر على هذا اتجه ما
~~حكيناه عن بعض الأئمة.
# الشرط الثالث من شروط سماع الدعوى: أن تكون مما يتعلق بها حكم أو أمر من
~~الأمور.
# مثال ما يتعلق به حكم: أن يدعي رجل على رجل بدين ويقيم البينة على ذلك
~~وعدلت البينة فقال المطلوب للقاضي: استحلف لي الطالب أنه لا يعلم كون شهوده
~~مجروحين، فإن هذا مما اختلف فيه العلماء، هل تجب فيه اليمين أو لا تجب؟ فمن
~~لم يوجبها اعتل بأن حقيقة الدعوى أن تكون متعلقة باستحقاق أمر يستخرج من
~~المدعى عليه، وها هنا لا يطلب من القاضي استخراج شيء من الذي شهدت له
~~البينة بحقه.
# وكذا اختلفوا في المدعي إذا طلب يمين المدعى عليه، فقال له المطلوب: كنت
~~استحلفتني فاحلف لي أنك لم تستحلفني، فمن ذهب إلى استحلافه رأى أن المعتبر
~~في هذا الأصل أن تكون الدعوى لو أقر بها المدعى عليه لا تنفع المدعي
~~بإقراره، فيجب على هذا أن يحلف من أقام بينة وعدلت على أنه لم يعلم بفسقهم
~~ولا اطلع عليه إذا قال المشهود عليه أنا أعلم بعلمك بفسق شهودك، وكذلك إذا
~~قال له احلف لي أنك لم تستحلفني على هذا الحق فيما مضى، فالقاضي يحلفه؛
~~لأنه ادعى عليه شيئا لو أقر المدعي لزمه؛ لأن المستحق عليه يمين واحدة ولم
~~يكن للمدعي أن يحلفه يمينا ثانية، ولذا مضى القضاء في هذه المسألة أن
~~المدعى عليه إذا حلف فإن القاضي يبذل له الخط حتى لا يحلف مرة أخرى " انظر
~~المحيط ".
# وقاعدة المذهب أيضا أن كل دعوى إذا أقر بها المدعى عليه لا تنفع المدعي ms092
~~بإقراره، فإنه إذا لم يقر وأنكر تعلقت عليه اليمين على الجملة ما لم يخرج
~~ذلك أصلا عن قواعد الشرع، مثل أن يطلب المحكوم عليه القاضي باليمين أنه ما
~~جار عليه، أو يطلب المشهود عليه يمين الشهود أنهم لم يكذبوا في شهاداتهم،
~~فإن هذا لا يختلف في سقوط الدعوى وكونها لا يلتفت إليها؛ لأنها تفسد قواعد
~~الشرع في الأحكام، ولا يشاء أحد أن يحط منزلة القاضي أو الشهود إلا وادعى
~~مثل ذلك حتى يؤدي ذلك إلي الوقوف عن القضاء والشهادة.
# وأما تحليف الشهود: فليس من هذا الباب، وسيأتي ذكره في قسم السياسة.
### | [فصل في تصحيح الدعوى]
# (فصل) :
# والمدعى به أنواع فإن كانت الدعوى مكيلا لا بد من ذكر جنسه بأنه حنطة أو
~~شعير، ويذكر مع ذلك نوعه أنها سقية أو برية وربيعية، ويذكر مع ذلك صفتها
~~كالحنطة البيضاء والحمراء، ويذكر أنها جيدة أو رديئة، ويذكر قدرها بالكيل
~~بأنها كذا قفيزا بقفيز كذا؛ لأن القفزان تتفاوت في ذاتها، ويذكر سبب
~~الوجوب؛ لأن أحكام الدين تختلف باختلاف أسبابها، فإنه إذا كان سببه السلم
~~يحتاج إلى بيان مكان الإيفاء لينفع التحرز من الاختلاف، ولا يجوز الاستبدال
~~به قبل القبض، وإن كان من بيع يجوز الاستبدال به
# PageV01P055
# قبل القبض، ولا يشترط بيان مكان الإيفاء.
# وإن كانت الدعوى في شيء من الأعيان وهو بيد المدعى عليه فتصحيح الدعوى أن
~~يبين ما يدعي ويذكر أنه في يد المطلوب بطريق الغصب أو التعدي أو الوديعة أو
~~العارية أو الرهن أو الإجارة أو غير ذلك.
# قال بعض القضاة: فإذا نقص المدعي من دعواه ما فيه بيان مطلبه أمره
~~بتمامه، وإن أتى بإشكال أمره ببيانه، فإذا صحت الدعوى سأل الحاكم المطلوب.
# وإن كانت الدعوى في المنقولات التي يتعذر نقلها كالرحى ونحوها حضر الحاكم
~~عندها أو بعث أمينا وفي المجتبي قال الإسبيجابي في مسألة سرقة البقرة: لو
~~اختلف في لونها تقبل الشهادة عنده خلافا لهما، وهذه المسألة تدل على أن
~~إحضار المنقول ليس بشرط لصحة الدعوى، ولو شرط لأحضرت ولما وقع ms093 الاختلاف عند
~~المشاهدة ثم قال: والناس عنها غافلون، وإن كانت هالكة ذكر المدعي قيمتها؛
~~لأن العين لا تعرف بالوصف، إذ ربما توجد أعيان كثيرة بذلك الوصف فلا يكون
~~المدعى معلوما به، والقيمة تعرف بالوصف، فإنه إذا قال مثلا: قيمته عشرة
~~دراهم من الفضة الجيدة أو كذا دينارا من الذهب الركني تصير قيمته معلومة
~~بهذا الوصف، كذا قيل. وفي النهاية: والقيمة شيء تعرف العين بذلك الشيء.
# وقال قاضي خان وصاحب الذخيرة: لو كانت العين غائبة وادعى أنها في يد
~~المدعى عليه فأنكر، إن بين المدعي قيمته وصفته تسمع دعواه وتقبل بينته، وإن
~~لم يبين القيمة وقال غصب مني عين كذا ولا أدري أنه هالك أو قائم ولا أدري
~~كم كانت قيمته. ذكر في عامة الكتب أنه تسمع دعواه؛ لأن الإنسان ربما لا
~~يعرف قيمة ماله، فلو كلف بيان القيمة لتضرر به. وقيل: لا بد من بيان قيمته.
# وقال فخر الإسلام: إذا كانت المسألة مختلفا فيها ينبغي للقاضي أن يكلف
~~المدعي بيان القيمة، فإذا كلفه ولم يبين تسمع دعواه وعند الأئمة الثلاثة
~~ذكر المثل أو القيمة في التالفة آكد.
# وإن كانت الدعوى في شيء في الذمة فيبين قدره كما تقدم إلا أنه لا يحتاج
~~في هذا إلى ذكر أنه في يده، بل يذكر أنه ترتب في الذمة من بيع أو قرض أو
~~سلم ونحو ذلك.
# وإن كانت الدعوى في دار أو عقار من الأراضي فيبين موضعها من البلد
~~والمحلة ثم السكة، فيبدأ أولا بذكر الكورة ثم المحلة اختيارا لقول محمد،
~~فإن مذهبه أن يبدأ بالأعم ثم بالأخص.
# وقيل: يبدأ بالأخص ثم بالأعم، فيقول: دار كذا في سكة كذا في المحلة في
~~كورة كذا، وقاسه على النسب حيث يقال: فلان ثم يقال ابن فلان، ثم يذكر الجد،
~~فيبدأ بما هو أقرب فيترقى إلى الأبعد، وقول محمد أحسن والعام يعرف بالخاص
~~لا بالعكس ولا بد من ذكر تحديد الدار والعقار، فلو ذكر حدين لا يكفي في
~~ظاهر الرواية، ولو ذكر الثلاثة كفاه ويجعل الحد ms094 الرابع بإزاء الحد الثالث
~~حتى ينتهي إلى مبدأ الأول.
# وإن كانت الدعوى في دخن أو ذرة ذكر أنه دخن أحمر نقي أوسط لا بد أن يذكر
~~أنه خريفي أو ربيعي فلا بد من التعيين،
# وإن كانت الدعوى في السلم فيذكر بيان شرائطه من أعلام جنس رأس المال
~~وغيره، ويذكر نوعه وصفته وقدره بالوزن لو كان وزنيا، وانتقاده في المجلس
~~حتى يصح عند أبي حنيفة - رحمه الله -
# ولو قال بسبب سلم صحيح ولم يبين شرائطه أفتى شمس الأئمة الأوزجندي بصحة
~~الدعوى، وغيره لم يفتوا بصحتها إذ للسلم شرائط كثيرة ولا يقف عليها إلا
~~الخواص.
# وفي دعوى البيع: لو قال بسبب بيع صحيح تصح الدعوى وفاقا، وعلى هذا فكل
~~سبب له شرائط كثيرة لا بد من عدها لصحة الدعوى عند عامة المشايخ، ولا يكتفى
~~بقوله بسبب صحيح، ولو لم يكن له شرائط كثيرة لاكتفى بقوله " بسبب كذا صحيح،
# وإن كانت الدعوى في قن تركي ادعاه وبين صفاته وطلب إحضاره ليبرهن فأحضر
~~قنا خالف بعض صفاته بعض ما وصفه فقال المدعي: هذا ملكي وبرهن يقبل. قالوا:
~~وهذا الجواب يستقيم فيما لو ادعى أنه ملكه فقال: هذا ملكي ولم يزد عليه،
~~تسمع دعواه ويجعل كأنه ادعاه ابتداء.
# فأما لو قال: هذا
# PageV01P056
# هو القن الذي ادعيته أولا، لا تسمع للتناقض، كذا في كتاب الدعاوى
~~والبينات.
# وإن كانت في محدود ذكر حدوده، فإن أصاب وقال في تعريفه: وفيه أشجار. وكان
~~خاليا عن الأشجار لا تبطل الدعوى وكذلك لو كان مكان الأشجار حيطان؛ لأنه
~~غير محتاج إلى ذكر الشجر.
# ولو قال في تعريفه: ليس فيه شجر ولا حائط. فإذا فيه أشجار عظيمة لا يتصور
~~حدوثها بعد الدعوى بطلت دعواه، قاله قاضي خان.
# وإن كانت الدعوى في الوديعة فلا بد من ذكر بلد الإيداع سواء كان له حمل
~~ومؤنة أو لا.
# وفي دعوى الغصب لو لم يكن حمل ومؤنة لا يشترط بيان مكان الغصب وفي غصب
~~غير المثلي وإهلاكه ينبغي أن يبين قيمته يوم غصبه في ظاهر الرواية، ms095 وفي
~~رواية يخير المالك بين أخذ قيمته يوم غصبه أو يوم إهلاكه فلا بد من بيان
~~أنها قيمته: أي الثمن.
# وإن كانت الدعوى في دنانير بسبب إهلاك الأعيان فلا بد أن يبين قيمتها في
~~موضع الإهلاك، وكذا لا بد من بيان الأعيان، فإن منها ما هو مثلي ومنها ما
~~هو قيمي.
# وإن كانت الدعوى في البر وادعاها بوزن قيل: يصح. وقيل: لا وفي الذرة
~~والملح يعتبر العرف، أما الأشياء الستة فالمقدار هو الكيل في الأربعة منها
~~وهو بر وشعير وتمر وملح، وفي الذهب والفضة المقدار هو الوزن.
# ولو كانت الدعوى في وزن بين جنسه بأنه ذهب أو فضة، فلو كان مضروبا يقول:
~~كذا دينارا، ويذكر نوعه بخاري الضرب أو نيسابوري الضرب، وينبغي أن يذكر
~~صفته جيدا أو رديئا أو وسطا، وإنما يحتاج إلى ذكر الصفة لو كان في البلد
~~نقود مختلفة لا لو كان في البلد نقد واحد.
# وعند ذكر البخاري والنيسابوري لا يحتاج إلى ذكر كونه أحمر، ولا بد من ذكر
~~الجودة عند عامة المشايخ، وذكر النسفي: لو ذكر أحمر خالصا ولم يذكر الجيد
~~كفاه.
# وإن كانت الدعوى في العنب وادعى نوعين من العنب بأن ادعى ألفا من العنب
~~الفلاني والورخميني الحلو الوسط لا بد أن يقول: من الفلاني كذا ومن
~~الورخميني كذا، إذ بدونه لا يدري القاضي بأي قدر يقضي من كل نوع.
# وإن كانت الدعوى في العنب أيضا وادعى كذا كذا عنبا طائفيا لم يجز ما لم
~~يقل: أحمر أو أبيض وكذا في العنب الحرمازي لم يجز ما لم يقل أحمر أو أبيض.
# وإن كانت الدعوى في الديباج والجوهر يشترط ذكر الوزن، فقد قال أهل النظر
~~بالجواهر: إن الجوهرين المتفقين صورة لو تفاوتا وزنا تتفاوت قيمتهما، إذ لا
~~يقل ولا يتسع ثقبه بمرور الزمان، وإنما يشترط ذكر وزنه لو لم يكن حاضرا.
# وذكر في الذخيرة: وإن كانت الدعوى في طاحونة وحدها وذكر أدواتها القائمة
~~إلا أنه لم يسم الأدوات ولم يذكر كيفيتها فقد قيل: لا تصح الدعوى، ms096 وقيل:
~~تصح إذا ذكر جميع ما فيها من الأدوات القائمة، والأول أصح.
# وإن كانت الدعوى في دين على الميت يكفي حضور وصيه أو الوارث الواحد، ولا
~~حاجة إلى ذكر كل ورثته فلو كان وصيا يقول: إنه أوصى إلى هذا فيجب عليه
~~الأداء من تركته التي في يده.
# ولو ادعى الدين بسبب الوراثة لا بد من بيان كل واحد من ورثته عن مجمع
~~النوازل،
# وإن كانت الدعوى في الأعيان والأموال بسبب الإقرار وادعى أنه له لما أقر
~~به ذو اليد أو ادعى عليه دراهم وقال لما أنه أقر بها أو قال ابتداء: إنه
~~أقر أن هذه العين لي أو أقر أن لي عليه كذا قال في الذخيرة قيل: تصح هذه
~~الدعوى، وقيل: لا، وهو قول عامة المشايخ؛ لأن نفس الإقرار لا يصلح سببا
~~للاستحقاق، فإن كان الإقرار كاذبا لا يثبت الاستحقاق للمقر له، فقد أضاف
~~الاستحقاق إلى ما لا يصلح.
# وكذا اختلفوا هل تصح دعوى الإقرار من طرق الدفع، حتى لو برهن المدعى عليه
~~أن المدعي أقر أنه لا حق له على المدعى عليه، أو أن المدعى عليه أقر أن هذا
~~ملك المدعي، قيل: لا يقبل، وعامتهم على أنه يصح.
# وأجمعوا أنه لو قال: هذا ملكي وهكذا أقر ذو اليد أو قال: لي عليه كذا
~~وهكذا أقر به المدعى عليه، فإنه يصح وتسمع البينة على إقراره، إذ لم يجعل
~~الإقرار سببا للوجوب وفي هذه الصورة لو أنكر هل يحلف على إقراره؟ فيه خلاف.
# ولو كانت الدعوى في طلب إرث
# PageV01P057
# فادعى أنه عم الميت يشترط لصحته أن يبين أنه عمه لأبيه وأمه أو لأمه،
~~ويشترط قوله هو وارثه لا وارث له غيره، ولا بد لشهوده أن ينسبوا الميت
~~ووارثه حتى يلتقيا إلى أب واحد ويقولوا هو وارثه لا وارث له غيره.
# وكذا في الأخ والجد، فإذا شهدوا أنه جد الميت أبو أبيه لا بد أن يقولوا
~~هو وارثه لا وارث له غيره، فلو شهدوا به أو شهدوا أنه أخو الميت لأبيه وأمه ms097
~~أو لأبيه ووارثه لا نعلم له وارثا غيره جاز، ولا يشترط فيه ذكر الأسماء،
~~قاله قاضي خان.
# وقال في فتاوى رشيد الدين: ادعى أنه ابن عم الميت يحتاج إلى أن يذكر نسبة
~~الأب والأم إلى الجد ليصير معلوما؛ لأن انتسابه إلى الجد يصير معلوما؛ لأن
~~انتسابه بهذه النسبة ليس بثابت عند القاضي فيشترط البيان ليعلم المدعي أنه
~~أخوه لأبيه وأمه.
# ولو شهدوا ولم يذكروا اسم الأب أو الجد لا تقبل لعدم التعريف وقيل تقبل؛
~~لأنه ذكر محمد مرة في الكتاب برهن أنه أخوه لأبيه وأمه تقبل، ولم يشترط ذكر
~~الجد وذكر شمس الأئمة السرخسي في الأخ: لا يشترط ذكر اسم الجد وغيره أما لو
~~ادعى أنه ابن عمه لا بد أن يذكر اسم أبيه وجده.
### | [فصل الأصل في دعوى النسب]
# (فصل) :
# الأصل في دعوى النسب أن ينظر إلى النسب المتنازع فيه، فلو كان مما لا
~~يثبت باعترافهما كأبوة وبنوة وولاء وزوجية فالمدعي خصم لو أنكر المدعى
~~عليه، وتقبل بينته سواء ادعى لنفسه حقا أو لم يدع ولو كان مما لا يثبت
~~باعترافهما كأخوة فهو خصم لو ادعى حقا مع ذلك وإلا فلا، كذا في الجامع.
# (مسألة) :
# قال صاحب الإيضاح: ادعى أنه أخوه لا تسمع، إلا أن يدعي حقا من إرث أو
~~نفقة أو حق تربية أو حرية في اللقيط وما أشبهه، إلا في الزوجين والأبوين
~~والولد وولاء العتق والموالاة فإنه تقبل بينته وإن لم يدع فيه حقا؛ لأنه
~~مثبت لحق نفسه في ذلك كله.
# ولو كانت الدعوى على رجل وقال لي على هذا أحمد ابن محمد بن أحمد كذا
~~درهما وهو هذا فشهد شهوده أن هذا أحمد بن محمد بن أحمد وله عليه كذا يثبت
~~المال لا النسب، إذ المدعي وشهوده ليسوا بخصم في إثبات النسب فلا يثبت
~~المال لوجود الإشارة إليه، كذا وقع في فتاوى رشيد الدين.
# ثم قال: وعلى قياس مسألة أخرى، وهي أنه لو ادعى أن لي على فلان دينارا
~~وأنه مات وأنت وارثه وابنه واسم أبيك ms098 كذا واسم جدك كذا وبرهن يقبل ويثبت
~~النسب، ينبغي أن يكون هنا كذلك.
### | [فصل في تقسيم الدعاوى]
# الفصل الثاني: في تقسيم الدعاوى
# الدعاوى سبعة أنواع: منها ما لا يسمعه الحاكم ولا يلزم المدعي بسبب ما
~~ادعاه شيئا.
# ومنها ما لا يسمعه الحاكم ويؤدب المدعي بسبب ما ادعاه ومنها ما يسمع
~~الحاكم الدعوى به ويمكن المدعي من إقامة البينة على صحة ما ادعاه، ولا يلزم
~~الحاكم المدعى عليه بالجواب.
# ومنها ما يسمعه الحاكم ولا يلزم المدعى عليه الجواب عنها إلا بشرط ومنها
~~ما يسمعه الحاكم ويمكن المدعي من إقامة البينة بما ادعاه ولا يحكم له بموجب
~~ما شهد له به على الفور.
# ومنها ما يسمعه الحاكم ويمكن المدعي من إقامة البينة على دعواه ويلزم
~~المدعى عليه بالجواب ومنها ما يسمعه الحاكم ولا يمكن المدعي من إقامة
~~البينة على صحة ما ادعاه ويغرم ما ادعى عليه به فهذه سبعة أنواع.
# النوع الأول: الدعوى الفاسدة، وقد تقدم ذكرها.
# النوع الثاني: الدعاوى على أهل الدين والصلاح بما لا يتعلق بهم، وسيأتي
~~ذكرها في أحكام السياسة.
# النوع الثالث: الدعوى على الصغير والسفيه، وسيأتي ذكر ذلك قريبا.
# النوع الرابع: دعوى الرجل الدار أو العقار على من هو حائز لذلك فلا يلزم
~~المدعى عليه بذلك الجواب إلا بشروط يأتي ذكرها.
# النوع الخامس: ما ذكر في المحيط في امرأة ادعت أن زوجها طلقها
# PageV01P058
# ثلاثا وأقامت على ذلك بينة والزوج ينكر، فالقاضي لا يسمع البينة ولا
~~يخرجها من بيت الزوج، لكن يجعل معها امرأة ثقة مأمونة تحفظها وتمنع زوجها
~~منه حتى يسأل عن شهودها.
# ومنها ما ذكره في باب الوكالة لو وكله في قبض العين، لا يكون وكيلا
~~بالخصومة في قولهم، حتى لو أقام المدعى عليه البينة أنه اشتراها من الذي
~~وكله، لم تقبل بينته في إثبات الشراء وتسمع بينته لدفع الخصومة، فإذا سمعت
~~فلا يحكم له ويتوقف، فيه حتى يحضر الموكل.
# ومنها ما إذا ادعى الرجل الإصابة وادعت الزوجة عدمها، فشهدت النساء أنها
~~بكر يؤجل كما في العنين ms099 ويفرق بعد مضي الأجل؛ لأنها تأيدت بمؤيد؛ إذ
~~البكارة أصل.
# ومنها شهد أجنبيان على أحد الشريكين أن شريكه الغائب أعتق حصته من هذا
~~العبد، يحال بينه وبين الحاضر ولا يحكم بعتقه حتى يقدم الغائب فتعاد عليه
~~البينة عند أبي حنيفة من المحيط.
# النوع السادس: ظاهر التصور.
# النوع السابع: كمن ادعي عليه بوديعة فجحدها أصلا فأقيمت عليه البينة بها
~~فادعى أنه ردها وأراد إقامة البينة على ذلك، فلا تسمع دعواه ولا يمكن من
~~إقامة البينة على ما ادعاه، ولها نظائر كثيرة في الفقه.
### | [فصل تقسيم المدعى عليهم]
# الفصل الثالث في تقسيم المدعى عليهم وهم على أربعة أقسام: دعوى على
~~الحاضر المالك لأمره، ودعوى على الصغير والسفيه المولى عليه ودعوى على
~~الغائب ودعوى في مال اليتيم.
# القسم الأول: الدعوى على الحاضر الرشيد، ويشترط في صحة الدعوى عليه ما
~~تقدم وذلك يغني عن إعادته.
# القسم الثاني: الدعوى على الصغير والسفيه.
# لو ادعي على صبي حجر عليه وله وصي حاضر لا يشترط إحضار الصبي، ولو وجب
~~الدين بمباشرة هذا الوصي لا يشترط إحضار الصبي، ولو وجب لا بمباشرته كإتلاف
~~ونحوه يشترط إحضاره.
# (مسألة) :
# ادعي على صبي حجر عليه مالا بإهلاك أو غصب لو قال المدعي: لي بينة حاضرة،
~~يشترط حضرة الصبي؛ لأنه مؤاخذ بأفعاله ويحتاج الشهود إلى الإشارة إليه، لكن
~~يحضر معه أبوه أو وصيه ليؤدي عنه ما يثبت، وإن لم يكن له أب أو وصي وطلب
~~المدعي أن ينصب له وصي، ينصب له القاضي وصيا لكن يشترط حضرة الصبي لنصب
~~الوصي.
# وقال بعض المتأخرين: حضرة الصبي عند الدعوى شرط، سواء كان الصبي مدعيا أو
~~مدعى عليه والصحيح أنه لا يشترط حضرة الأطفال الرضع، كذا في المحيط وقال في
~~الفتاوى الرشيدية، لا يشترط حضرة الصبي لنصب الوصي بل يشترط أن يكون القاضي
~~عالما بوجود الصبي، وأن يكون الصبي في ولايته.
# قال: هذا دليل على أنه لا يشترط حضرته عند الدعوى والقضاء، ولكن المختار
~~أنه يشترط حضرته عند الدعوى.
# (مسألة) :
# لو شهدا على قن مأذون ms100 بغصب أو بإتلاف وديعة أو بإقراره به، أو شهدا ببيع
~~أو إجارة أو شراء، ومولاه غائب، يقبل.
# ولو كان مكان المأذون محجورا والباقي بحاله يقبل عليه لا على المولى،
~~وكذا في إتلاف أمانة يقضى على المولى عند أبي يوسف، وعندهما يقضى على القن
~~لا على مولاه فيؤاخذ به بعد عتقه، وفي الإقرار: لا يقضى على مولاه حضر أو
~~غاب.
# وفي الفتاوى الرشيدية: الصبي المأذون لو ادعى على آخر مالا لا يشترط حضرة
~~وصيه.
# وكذا قن ادعى على آخر مالا لا يشترط حضرة مولاه؛ إذ يد القن معتبرة.
# القسم الثالث: في الدعوى على الغائب، وهو على قسمين: غائب عن مجلس الحاكم
~~حاضر في البلد أو غائب عن البلد.
# قال في شرح الحيل: الحكم على الغائب لم يجز عندنا سواء كان غائبا عن مجلس
~~الحاكم
# PageV01P059
# حاضرا في البلد أو غائبا عن البلد.
# ولو ادعى على غائب شيئا ليس للقاضي أن ينصب عنه وكيلا.
# ولو قضى على الغائب بلا خصم عنه ففي نفاذ حكمه روايتان من فتاوى ظهير
~~الدين وقال في الفتاوى الصغرى: والفتوى على نفاذه.
# قال خواهر زاده: لا ينبغي للقاضي أن يحكم للغائب بلا خصم كما لا يحكم على
~~الغائب، إلا أنه مع هذا لو وكل وكيلا وأنفذ الخصومة بينهم، جاز وعليه
~~الفتوى.
# قال شيخ الإسلام أبو اليسر: قوله " وأنفذ الخصومة بينهم " دليل على أن
~~التوكيل لا ينفذ ما لم يخاصم ويقضي فيما بينهم؛ إذ التوكيل لا يدخل تحت
~~الحكم وما لم يقض القاضي لا يصح.
# (مسألة) :
# ذكر شمس الأئمة الحلواني في تهذيب القلانسي: للقاضي ولاية بيع مال
~~الغائب، وفيه لو كان المديون غائبا لا يبيع القاضي عروضه بدينه عند أبي
~~حنيفة، وقالا يبيعها.
# وأما العقار فلا يبيعه عند أبي حنيفة، وكذا قولهما في الظاهر.
# وعنهما أن له بيعه بعروضه، وعلى هذا الخلاف بيع عروضه في نفقة امرأته،
~~وفي العقار عنهما روايتان، انظر جامع الفصولين.
# (مسألة) :
# القاضي ينصب على الغائب وكيلا ويقبض من المدين فيبرأ، وبه يفتى، كذا في
~~المحيط.
# وفيه: ms101 الأصل أن الحكم للغائب وعليه لم يجز إلا أن يخصم عنه حاضرا، إما
~~قصدي وهو بتوكيل الغائب إياه، وإما حكمي وهو أن يكون المدعى على الغائب
~~سببا لما يدعى على الحاضر لا محالة، أو شرطا له على ما ذكره بعض المشايخ
~~منهم البزدوي وشمس الإسلام الأوزجندي، وعند عامتهم تشترط السببية فقط.
# قال خواهر زاده: يجوز بأحد معان ثلاثة: أحدها توكيل الحاضر.
# والثاني كون المدعى على الحاضر والغائب شيئا واحدا، وما يدعى على الغائب
~~سببا لما يدعى على الحاضر لا محالة.
# والثالث كون المدعى شيئين بينهما سببية لا محالة كما مر.
# ففي هذه الصور يحكم على الغائب، سوى خواهر زاده بين الشيء والشيئين، فشرط
~~السببية لانتصاب الحاضر خصما عن الغائب في الفصلين.
# وذكر عامة المشايخ أن السببية تشترط فيما لو كان المدعى شيئا واحدا وهو
~~الأشبه والأقرب إلى الفقه هذا في السببية لا محالة، أما لو كان المدعى
~~شيئين وما يدعيه على الغائب سببا لما يدعيه على الحاضر، يحكم في حق الحاضر
~~لا الغائب، حتى لو حضر وأنكر يحتاج إلى إعادة البينة، ولا ينتصب الحاضر
~~خصما عن الغائب في هذه الصورة؛ لأنه جعله خصما عنه في موضع لا ينفك المدعى
~~على الغائب عن المدعى على الحاضر ضرورة، ولا ضرورة فيما ينفك فيعمل
~~بالحقيقة، ولو كان المدعى عليهما شيئين والمدعى على الغائب سبب لما يدعيه
~~على الحاضر باعتبار البقاء إلى وقت الدعوى فظاهر.
# وأما الأصل الثاني فبيانه في مسائل منها: إذا ادعى دارا أنه شراه من فلان
~~الغائب وهو يملكه وقال ذو اليد: هو لي. فبرهن المدعي، يحكم على الحاضر
~~والغائب؛ إذ المدعى شيء واحد وهو الدار، والمدعى على الغائب وهو الشراء منه
~~سبب لثبوت ما يدعيه على الحاضر؛ إذ الشراء من المالك سبب لا محالة، كذا في
~~فصول العمادي.
# قال عماد الدين: وهنا أعجوبة، ذكر في الفتاوى الصغرى: لو صدقه ذو اليد في
~~ذلك، فالقاضي لا يأمر ذا اليد بالتسليم إلى المدعي؛ لئلا يحكم على الغائب
~~بالشراء بإقراره، وهي عجيبة.
# (مسألة) ms102 :
# لو طالب الدائن كفيله بدينه فبرهن الكفيل على أداء المدين الغائب يقبل
~~وينتصب الكفيل خصما عن المدين؛ إذ لا يمكنه دفع الدائن إلا بهذا، فكذا يقال
~~هنا، والله أعلم. من فتاوى رشيد الدين.
# (مسألة) :
# إذا طلب منه الوكيل بالخصومة لا يجبره القاضي عليه، وإن أعطاه كفيلا
~~بالمدعى ووكيلا بالخصومة وطلب أن يعطيه كفيلا بنفسه، أمره القاضي أن يعطيه
~~كفيلا بنفسه أو بنفس الوكيل بالخصومة إلى أن
# PageV01P060
# ينقض؛ لأنه إذا غاب بعد التزكية قبل القضاء امتنع القضاء عليه عند أبي
~~حنيفة ومحمد، وعند أبي يوسف ينصب وكيلا عنه فيقضي عليه، بخلاف ما إذا غاب
~~بعد الإقرار حيث يقضي عليه بإقراره لما بينا أن الإقرار حجة في نفسه، فلا
~~ينفى كونه حجة على القضاء فلا تمس الحاجة إلى القضاء حقيقة وإنما تمس
~~الحاجة إلى إيصال الحق إلى المستحق. من شرح التجريد.
### | [فصل إثبات الدين على الغائب]
# (فصل) :
# في إثبات الدين على الغائب.
# وطريقه أن يكفل بكل ماله على الغائب، ويخير المدعي في المجلس فيدعي
~~المدعي على الكفيل مالا مقدرا بسبب الكفالة المطلقة فيقر الكفيل بالكفالة
~~وينكر دينه فيبرهن المدعي بدينه على الغائب فيحكم القاضي على الكفيل بما
~~ادعاه عليه بإقراره بكفالته.
# ثم يبرئ المدعي الكفيل فيثبت الدين على الغائب لانتصاب الكفيل خصما عن
~~الغائب، وهذا إذا كانت الكفالة بكل ماله على الغائب، أما لو لم تكن بأن
~~ادعى أن له على فلان الغائب كذا، وهذا الحاضر كفيل به فبرهن فحكم القاضي
~~على الكفيل لم يكن ذلك حكما على الغائب إلا إذا ادعى الكفالة بأمر الغائب.
# أما لو كفل بكل ماله فالحكم على الكفيل بمال معين حكم على الغائب، سواء
~~ادعى الكفالة بأمره أو لا. من الذخيرة ومن كلام بعض المشايخ.
# القسم الرابع: الدعوى على الميت، ولا تسمع الدعوى في مال الميت إلا بعد
~~ثبوت وفاته وعدد ورثته فإن أقر الوارث الرشيد بها ولم يكن ثم غيره لم يفتقر
~~إلى ثبوتها.
# (مسألة) :
# ادعى دينا على الميت وله ورثة صغار يكفي حضرة الواحد. من ms103 الذخيرة.
# (مسألة) :
# امرأة ادعت على زوجها بعد وفاته ألف درهم من مهرها وذلك مهر مثلها، وقالت
~~الورثة: قد علمنا أن أبانا تزوجها ولا ندري ما مهرها. وحلفوا على قول أبي
~~يوسف ومحمد بالله ما يعلمون مهرها، قال: إني أجعل لها أقل الصداق عشرة
~~دراهم؛ لأن ذلك متيقن فيه والزيادة مشكوك فيها.
# (فرع) :
# لو اشترى رجل من رجل عبدا فمات المشتري والعبد، وادعى البائع الثمن على
~~ورثته فقالت الورثة: ما ندري ما ثمنه. وحلفوا أنهم لا يعلمون ما ثمنه، قال:
~~حبسهم القاضي حتى يقروا بشيء ويحول بينهم وبين المال ويدعه على يد عدل حتى
~~يبينوا ما على أبيهم من الثمن بمنزلة رجل أقر أن لرجل على أبيه دينا، وقال:
~~لا أعلم ما هو. فلا بد من أن يقر بشيء وألا يحل القاضي بينه وبين تركة
~~أبيه، فكذا هذا الكل من المحيط.
### | [الفصل الرابع تقسيم المدعى عليهم وما يسمع من بيناتهم]
# في تقسيم المدعى عليهم وما يسمع من بيناتهم وما لا يسمع منها وهي أنواع.
# النوع الأول: من يريد إقامتها لصحة ما ادعاه لنفسه.
# النوع الثاني: من يريد إقامتها لصحة ما ادعى به لموكله.
# النوع الثالث: أن يريدوا إقامتها لصحة ما ادعى به لأبيه أو لقريبه بغير
~~وكالة.
# النوع الرابع: من يريد إقامتها لصحة ما ادعى به لمن هو تحت ولايته من أب
~~أو وصي.
# النوع الخامس: من يريد إقامتها لصحة ما ادعى به لنفسه ولغيره.
# النوع الأول: من يريد إقامتها لنفسه،.
# وقد تقدم أن الدعوى الصحيحة يمكن مدعيها من إقامة البينة على صحتها، وقد
~~يمنع من إقامتها في وجوه.
# منها: إذا استحلف المدعي المطلوب مع العلم ببينته بعد ما قال: لا بينة
~~لي. وطلب من القاضي تحليف خصمه فحلف المدعى عليه ثم قال: لي بينة حاضرة. لا
~~يسمع عند محمد. من. الحواشي.
# ومنها: لو أنكر الوكيل بالبيع قبض الثمن فقامت عليه البينة فقال: تلف.
~~أو: رددته. لم تسمع دعواه ولا بينته؛ لأنه
# PageV01P061
# كذبها. انظر القنية. .
# وما حكي عن المحيط من هذا ms104 المعنى من أن المقضي له إذا كذب شهوده في بعض
~~ما شهدوا به انتقض القضاء فكذا هذا.
# ومنها: لو ادعى عليه أنه أخذ منه مالا وبين نوعه وصفته وأقام المدعى عليه
~~بينة على إقرار المدعي أنه أخذ منه فلان آخر هذا المال المسمى وأنكر المدعي
~~ذلك، لم تقبل هذه البينة ولا يكون ذلك إبطالا للدعوى من الفتاوى الظهيرية.
# ومنها: ما ذكره في شرح الزيادات قال: لو ادعى عليه محدودا وأقام بينة
~~وقضى القاضي له ثم مات ادعى المدعى عليه ذلك المحدود ملكا مطلقا، لا تسمع
~~دعواه ولا بينته؛ لأنه صار مقضيا عليه والوارث قام مقام الموروث، من
~~المنية.
# النوع الثاني: من يريد إقامة البينة على صحة ما ادعى به لموكله.
# (مسألة) :
# ادعى رجل عند القاضي أن فلانا وكله بكل حق هو له وأراد إثباته، لا تسمع
~~بينته؛ لأن هذه بينة على الغائب ولم ينتصب عنه خصم إلا أن يريد أن يسمع
~~شهادته ليكتب إلى قاض آخر لأن كتاب القاضي ليس بقضاء بل هو نقل فلا يفتقر
~~إلى حضور الخصم، فإن قبل البينة بغير خصم جاز؛ لأن إنكار الخصم شرط لسماع
~~البينة عندنا.
# (مسألة) :
# ولو أحضر رجلا وادعى عليه حقا لموكله وأقام البينة على أنه وكله في
~~استيفاء حقوقه والخصومة في ذلك قبلت ويقضى بالوكالة ويكون القضاء قضاء عليه
~~وعلى كافة الناس؛ لأنه ادعى عليه حقا بسبب الوكالة فكان إثبات السبب عليه
~~إثباتا على الكافة، حتى لو أحضر آخر وادعى عليه حقا لا يكلف بإعادة البينة
~~على الوكالة.
# (فرع) :
# رجل جاء إلى القاضي وقال: أنا فلان بن فلان وكلت هذا الرجل بطلب كل حق
~~لي. والقاضي يعرف الموكل، جاز.
# وإن غاب والقاضي لا يعرفه فجاء الرجل بخصم سأله القاضي أن يقيم البينة أن
~~الموكل فلان ابن فلان؛ لأن الوكالة كانت صحيحة بالمعاينة إلا أنه تعذر
~~القضاء بالوكالة بجهالة الموكل، فإذا زالت الجهالة بالبينة.
# (مسألة) :
# ولو ادعى مسلم أنه وكيل فلان النصراني في حقوقه وأحضر مسلما يدعي عليه
~~حقا وهو ينكر، لم ms105 تقبل شهادة أهل الذمة على ذلك؛ لأن الكافر لا شهادة له
~~على المسلم.
# وإن أحضر نصرانيا وادعى عليه حقا قضي بالوكالة عليه بشهادة أهل الذمة
~~ويكون قضاء على الكافر؛ لأن شهادة أهل الذمة بعضهم على بعض مقبولة. من
~~المحيط ومن شرح التجريد.
# (مسألة) :
# وإذا وكلت المرأة رجلا على عقد نكاحها من رجل فعقده ثم قام على الزوج
~~يطلبه بالحال من صداقها فطلب مخاصمته في ذلك وأراد إقامة البينة أنه وكيلها
~~في عقد نكاحها، لم تسمع بينته، إلا أن يأتي ببينة تشهد له على التوكيل في
~~قبض الصداق؛ لأن عقد النكاح لا يستلزم قبض الصداق.
# النوع الثالث: من يريد إقامة البينة لصحة ما ادعاه لأبيه أو لقريبه.
# (مسألة) :
# قدمه إلى القاضي وقال: إن لأبي على هذا ألفا وأبي غائب وأنا أخاف أن
~~يتوارى هذا. فجعله القاضي وكيلا لأبيه وقبل بينة الابن على المال وحكم به،
~~فرفع إلى قاض آخر فإن الثاني لا يجيز حكم الأول؛ إذ بينة الابن لم تقم بحق
~~على الغائب حتى يكون ذلك حكما على الغائب.
# وإنما قامت لغائب، وهذا بخلاف المفقود فإن القاضي يجعل ابن المفقود وكيلا
~~في طلب حقوقه؛ إذ المفقود كميت وللقاضي نوع ولاية في ماله. قاله قاضي خان
~~وكذلك الأخ يقوم لأخيه، والجار يقوم لجاره فليس لهما ذلك إلا بوكالة.
# PageV01P062
# النوع الرابع: من يريد إقامة البينة لصحة ما ادعى به لمن هو تحت ولايته.
# مثاله: رجل له ولد صغير وله مال أو عقار وجده في يد رجل بغير طريق فطلبه
~~إلى قاض وادعى عليه وأقام البينة أن ذلك لولده أو لمحجوره، تقبل بينته،
~~وأمثال ذلك كثيرة.
# النوع الخامس: من يريد إقامتها لصحة ما ادعى به لنفسه ولغيره برهن أن له
~~ولفلان الغائب على هذا ألفا وأقام البينة فحكم له بنصفه فقدم الغائب فلا
~~يأخذ من الغريم شيئا إلا أن يبرهن، وله أن يأخذ من شريكه نصف ما أخذه
~~بإقراره بشركته. من المنتقى.
### | [الفصل الخامس أحكام يتوقف سماع الدعوى بها على إثبات أمور]
# في التنبيه ms106 على أحكام يتوقف سماع الدعوى بها على إثبات أمور. .
# قال بعضهم: ينبغي للحاكم أن لا يمكن المرأة من النكاح إلا بعد ثبوت ما
~~يتوصل به إلى ذلك، وذلك على ثلاثة أقسام.
# الأول: البكر اليتيمة البلدية إذا أرادت الزواج كلفها إثبات يتمها
~~وبكارتها وبلوغها وخلوها من زوج، وأنهم ما علموا أن أباها أوصى بها إلى
~~أحد، ولا أن أحدا من القضاة قدم عليها مقدما، ويثبت أيضا أنه لا ولي نسب
~~لها أو أن لها وليا هو أحق بعقد النكاح وتثبت كفاءة الزوج، وأن الصداق صداق
~~مثلها على مثله، وأنها فوضت للقاضي في نكاحها بذلك، وسماعهم منها حتما.
# الثاني: الثيب البلدية منها إذا طلبت الثيب الزواج كلفها أن تثبت أصل
~~الزوجية وطلاق الزوج لها أو وفاته عنها، وأنها لم تختلف زوجا إن تخلل ذلك
~~طول، وأن لا ولي لها، وأن لها وليا، وأنه أحق بعقد نكاحها وتثبت الكفاءة.
# الثالث: أن يكون الأب غير معروف ويأتي إلى حاكم ليزوج ابنته، فقد كلفه
~~بعض قضاة العصر أن يثبت أن له ابنة.
# (مسألة) :
# قال بعضهم: جرت عادة قضاة العصر بمنع المرأة المبتوتة من رجعة مطلقها حتى
~~يثبت دخول الزوج الثاني بها وأنه كان يبيت عندها.
# أما لو قدمت امرأة مبتوتة فقالت: قد تزوجت. فأراد الذي طلقها أن يتزوجها
~~فقال ابن المنذر في مراتب الإجماع: لا أعلم أحدا قال إنها لا تصدق.
# (مسألة) :
# من الدعاوى إذا ادعى رجل على آخر دينا من قبل أبيه الميت أو مورثه فيلزمه
~~أن يثبت موت مورثه وعدة ورثته؛ ليعلم ما يستحقه مما يدعيه، ثم ينظر في صحة
~~دعواه.
# وكذلك لو ادعى عليه أن عنده عروضا أو نحوها لمورثه وادعى أنها صارت إليه
~~بالميراث فيلزمه إثبات موت مورثه وعدة ورثته وانتقال الميراث إليهم ثم ينظر
~~في الدعوى.
# مسألة من باب الحجر: إذا رفع إلى الحاكم مال يتيم وسألوه أن يبيعه
~~لضرورته لم يجز له ذلك إلا بعد ثبوت ملكه وحيازته والحاجة إلى البيع وكونه
~~أيسر ما يباع عليه، وإن كان الذي ms107 رفع إلى القاضي وصيا فلا بد من إثبات
~~وصيته وإثبات ما تقدم ثم يأمر بالبيع، ولا بد حينئذ من ثبوت الرغبات
~~والسداد في الثمن.
### | [الفصل السادس الوكالة في الدعوى]
# في حكم الوكالة في الدعوى.
# التوكيل بالخصومة لا يخلو إما أن يوكله بالخصومة والإقرار مطلقا، أو
~~يوكله بالخصومة والإقرار جميعا، أو يوكله بالخصومة غير جائز الإقرار، أو
~~يوكله بالخصومة غير جائز الإقرار والإنكار أما إذا وكله مطلقا وأقر على
~~موكله في مجلس الحكم يصح، وفي غيره لا وعند أبي يوسف يصح فيهما، وعند زفر
~~والشافعي لا يصح فيهما وأما إذا وكله بالخصومة والإقرار يصير وكيلا بهما.
# وقال الشافعي: لا يصير وكيلا، وهذا بناء على أن التوكيل بالإقرار عنده
~~يكون إقرارا من الموكل، وعندنا لا يكون إقرارا؛ لأنه لم يقر صريحا ولا
~~مجازا؛ لأن الإنسان قد يحتاج إلى الإقرار بلسان غيره؛ صيانة لعرضه وماء
~~وجهه من جره إلى باب القاضي، وهذا
# PageV01P063
# غرض مطلوب فيما بين العقلاء فلا حاجة إلى جعل توكيله عبارة عن التوكيل
~~بالإقرار مجازا.
# وأما إذا وكله بالخصومة واستثنى الإقرار لا يصير وكيلا؛ لأنه لما استثنى
~~الإقرار فكأنه قال: وكلتك بالإنكار. ولو صرح بهذا لا يصير وكيلا بالإقرار.
# وأما إذا وكله بالخصومة غير جائز الإقرار والإنكار فلا رواية عن أصحابنا
~~المتقدمين وقد اختلف فيه المتأخرون.
# قيل لا يصح؛ لأن التوكيل تفويض الأمر إلى من يقوم بتدبيره، وفي هذا
~~التوكيل تعطيل وليس بتفويض؛ لأن جواب الخصم إقرار أو إنكار.
# فإذا استثناهما فلم يفوض إليه شيئا.
# وقيل يصح التوكيل ويصير وكيلا بالسكوت في مجلس الحكم حتى تسمع البينة
~~عليه؛ لأن مقصود الطالب من الجواب يحصل بالسكوت وهو سماع البينة فإن السكوت
~~من الخصم كاف لسماع البينة عليه كالإنكار، وللوكيل نوع فائدة في قصر
~~الوكالة على هذا القيد.
# (فرع) :
# والوكيل بالخصومة في حد القذف والقصاص إذا أقر لا يصح؛ لأن التوكيل
~~بالخصومة جعل توكيلا بالجواب مجازا باجتهاد، فتمكنت شبهة العدم في إقرار
~~الوكيل فيورث شبهة درء ما يدرأ بالشبهات.
# (مسألة) :
# لو وكل وكيلين ms108 بالخصومة فلأحدهما الانفراد بالخصومة، وليس له أن يقبض،
~~وقال زفر: لا ينفرد أحدهما بالخصومة.
# (مسألة) :
# قال أبو حنيفة: لا تقبل الوكالة في الخصومة من حاضر صحيح في المصر إلا
~~برضا خصمه.
# وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي: توكيله صحيح؛ لأنه تصرف في خالص حقه؛ لأنه
~~إن وجد من المدعي فالدعوى خالص حقه وإن وجد من المدعى عليه فالإنكار خالص
~~حقه؛ لأنه ينتفع به.
# (مسألة) :
# والمرأة كالرجل بكرا كانت أو ثيبا في هذا؛ لأن المعنى يجمعهما.
# وقد استحسن المتأخرون من أصحابنا منهم أبو بكر الرازي أنها إن كانت غير
~~برزة جاز لها أن توكل؛ لأنه يلحقها ضرر بالعيب بالخروج والحضور.
# (مسألة) :
# ولو وكله باستيفاء عين حقه لا يكون وكيلا في الخصومة؛ لأن ما يقبضه يقبض
~~عين حقه، والوكيل بقبض العين وكيل باستيفاء عين حقه فلا يكون وكيلا في
~~الخصومة.
# (فرع) :
# ولو وكله بقبض بدل حقه يكون وكيلا في الخصومة؛ لأنه وكيل بالتملك فأشبه
~~الوكيل بالشراء فتتعلق به حقوقه.
# (مسألة) :
# والوكيل بقبض الدين وكيل باستيفاء عين حقه حكما عند أبي يوسف ومحمد.
# (فصل) :
# ولو وكله بالخصومة في شيء ثم عزله عن ذلك ثم شهد له الوكيل قبل أن يخاصم
~~في ذلك فشهادته جائزة، ولو عزله بعد ما خاصم في ذلك إلى القاضي لم تقبل
~~شهادته، وهذا قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف: لا تقبل
~~شهادته في الفصلين.
# وهذا الخلاف بناء على الخلاف في التجريح من أصل مجمع عليه، وهو أن من
~~انتصب خصما في حادثة لا تقبل شهادته فيها، وإن لم ينتصب خصما حتى عزل تقبل
~~شهادته فيها.
# وأبو يوسف يقول: الوكيل صار خصما بالتوكيل، ولهذا إذا أقر في غير مجلس
~~القاضي ينفذ عنده، وإذا شهد بعد العزل قبل المرافعة إلى القاضي أو بعدها لا
~~تقبل شهادته، وعندهما لا يصير خصما ما لم يتخاصم إلى القاضي.
# ولو خاصم إلى القاضي وقد وكله بكل حق له لم تجز شهادته فيما كان يوم
~~التوكيل أو حدث بعد ذلك قبل أن يخرجه؛ لأنه ms109 صار خصما فيما كان يوم التوكيل.
### | [فصل للموكل أن يعزل وكيله]
# (فصل) :
# وللموكل أن يعزل وكيله إلا أن يكون المطلوب وكل بطلب من جهة الطالب فلا
~~يكون له
# PageV01P064
# أن يخرجه إلا بمحضر من الخصم؛ لأنه تعلق به حق للطالب فلا يملك أن يطالبه
~~إلا برضاه. من المحيط ومن شرح التجريد ومن الإيضاح
### | [القسم الرابع الجواب عن الدعوى]
# في حكم الجواب عن الدعوى. وإذا وقعت الدعوى الصحيحة بشروطها المتقدمة،
~~واستفرغ القاضي كلام المدعي وفهمه حتى لم يبق عنده فيه إشكال ولا احتمال،
~~أمر المدعى عليه بالجواب، وهو أحد ثلاثة أشياء: إما إقرار، أو إنكار، أو
~~امتناع.
# الأول: الإقرار.
# فإذا أقر فإن القاضي ينبغي له أن يقيد إقراره، فإذا قيده تم الحكم، وصفة
~~تقييد الإقرار أن يقول: أقر بمجلس الحاكم العزيز الفلاني فلان بن فلان
~~بمنازعة فلان بن فلان بأن له في ذمته ما ادعاه عليه وذلك كذا وكذا وجب له
~~من وجه كذا حالة أو مؤجلة شهد عليه بذلك فلان وفلان.
# القسم الثاني من أقسام الجواب: الإنكار.
# ويشترط في الإنكار أن يكون صريحا فلا يقبل منه أن يقول: ما أظن له عندي
~~شيئا ثم إذا صرح بالإنكار فإن القاضي يقول للقائم: ألك بينة؟ ، فإن أتى بها
~~وقبلها تم الحكم، وإن قال: لا بينة لي. يقول: لك يمينه.
# وأصله قضية الحضرمي والكندي فإنهما اختصما في شيء بين يدي رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فقال - عليه الصلاة والسلام - للمدعي منهما: «ألك
~~بينة؟ فقال: لا، فقال: لك يمينه ليس لك غير ذلك» . .
# ولو سكت المدعى عليه ولم يجب بلا أو نعم ولم يكن به آفة سماوية تمنعه من
~~الكلام يجعله القاضي منكرا حتى لو أقام المدعي البينة عليه تسمع، انظر
~~الخلاصة.
# الثالث من أقسام الجواب: الامتناع من الإقرار والإنكار.
# مثاله: لو قال لا أقر ولا أنكر فقد اختلف فيه قال أبو حنيفة: لا يستحلف،
~~وقالا: يستحلف؛ لأن كلاميه تعارضا فتساقطا فكان ساكتا والسكوت يكون نكولا
~~حكميا فينزل منزلة النكول الحقيقي، كقوله لا أحلف ms110 إذا لم يكن السكوت عن آفة
~~مانعة عن الكلام.
# وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول: إنما يتوجه شرعا على المنكر، وقد صرح
~~بأنه غير منكر فلا يمكن تحليفه، لكن القاضي يقول له: إما أن تصدقه في
~~دعواه، وإما أن تصرح بالإنكار، فإن أصر على إنكاره كان جانيا لترك طاعة
~~أولي الأمر فيؤدبه القاضي بالحبس.
# (مسألة) :
# اشترى رجل عبدا فمات المشتري والعبد وادعى البائع الثمن على ورثته، فقالت
~~الورثة ما ندري ما ثمنه وحلفوا أنهم لا يعلمون ما ثمنه، قال: حبسهم القاضي
~~حتى يقروا بشيء ويحول بينهم وبين المال ويضعه على يدي عدل حتى يبينوا ما
~~على أبيهم من الثمن، من المحيط وقد تقدمت.
### | [القسم الخامس اليمين وصفتها والتغليظ فيها]
# في ذكر اليمين وصفتها، والتغليظ فيها، وفيمن تتوجه عليه اليمين ومن لا
~~تتوجه، وما لا يستحلف فيه، وحكم النكول، وبيان حكم اليمين المردودة. ومن
~~توجه عليه اليمين فالقاضي يحلفه بالله ولا يحلفه بغير الله لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «لا تحلفوا بآبائكم ولا بالطواغيت، فمن كان حالفا فليحلف
~~بالله أو ليذر» وقوله - عليه الصلاة والسلام - «ملعون من حلف بالطلاق وحلف
~~به» ويحلف بالله الذي لا إله إلا هو عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم
~~الذي يعلم من السر ما يعلم من العلانية؛ لأن التغليظ من حيث اللفظ فكان
~~التغليظ في اليمين أبلغ وأكمل في الزجر من اليمين الكاذبة.
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله - في المجرد: إن لم يتهمه القاضي اقتصر على
~~قوله بالله الذي لا إله إلا هو، وإن اتهمه يغلظ في يمينه.
# وليس من شرطه استقبال القبلة ودخول المسجد وعند المنبر كما هو مذهب مالك
~~والشافعي.
# (مسألة) :
# ويحلف النصراني بالله الذي أنزل الإنجيل على عيسى - عليه السلام -،
~~واليهودي بالله الذي أنزل
# PageV01P065
# التوراة على موسى - عليه السلام -، ولا يحلف بالله مطلقا؛ لأن النصراني
~~يقول المسيح ابن الله؛ واليهودي يقول عزير ابن الله، ولكنهم يقولون بأن
~~الذي أنزل الإنجيل والتوراة هو الله، والمجوسي بالله الذي خلق النار على
~~قول محمد؛ لأنه يعتقد تعظيم النار فيغلظ ms111 في يمينه بما يعتقد تعظيمه وهو
~~النار كما في النصراني واليهودي.
# وعندهما يحلفه بالله لا غير؛ لأن تغليظ اليمين بغير الله لا يجوز، إلا أن
~~في حق النصراني واليهودي ورد نص وهو حديث ابن صوريا «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - حلفه بالله الذي أنزل التوراة على موسى» . والنص الوارد في
~~التغليظ بكتاب الله وله من الحرمة ما ليس للنار لا يكون واردا في النار
~~دلالة.
# وغيرهم من أهل الشرك يحلف بالله، ولا يحلف بالله الذي خلق الوثن والصنم؛
~~لأن في تغليظ اليمين بالصنم تعظيما له من وجه وقد أمرنا بإهانته؛ لأن بعض
~~الناس اتخذه إلها ولم يؤمر بإهانة النار؛ لأنه لم يتخذها أحد إلها، ولهذا
~~جوز محمد التغليظ بذكر النار ولم يجوزه بذكر الصنم.
# (فرع) :
# واستحلاف الأخرس أن يقول القاضي: عليك عهد الله إن كان لهذا هذا الحق،
~~ويشير الأخرس أي نعم، ولا يستحلف بالله ما لهذا عليك ألف فيشير الأخرس
~~برأسه أي نعم؛ لأن الإشارة من الأخرس إذا كانت معروفة من النفي والإثبات
~~بمنزلة العبارة من الناطق في سائر الأحكام، فكذا في حق الحلف.
# والقاضي لو استحلف الناطق بالله ما لهذا عليك ألف درهم فقال: نعم. لا
~~يكون يمينا؛ لأنه يصير كأنه قال أحلف وذلك لا يكون حلفا، فكذلك الأخرس.
# ولو قال عليك عهد الله فقال لهم برأسه أي نعم كان يمينا؛ لأنه يصير كأنه
~~قال علي عهد الله إن كان لهذا علي كذا.
### | [فصل الاستحلاف على قسمين]
# (فصل) :
# ثم الاستحلاف على قسمين: أحدهما على العقود الشرعية، والآخر على الأفعال
~~الحسية.
# أما الأول: وهو أن القاضي يحلفه على الحاصل بالعقد بالله ما له قبلك ما
~~ادعى من الحق ولا يحلفه على السبب وهو البيع والإجارة والكفالة ونحوها.
# وروي عن أبي يوسف يحلفه على السبب بالله ما اشتريت ولا استأجرت ولا كفلت
~~ونحوها، إلا أن يعرض القاضي فيقول: كم من مشتر أو مستأجر يفسخ العقد؟
~~فيحلفه على الحاصل؛ لأن اليمين تجب على حسب الدعوى ورفعه، والدعوى وقعت في
~~العقد ms112 لا في الحاصل به.
# وأما القسم الثاني: وهو الاستحلاف على الأفعال الحسية وهي نوعان: نوع
~~يستحلف على الحاصل لا على السبب كالغصب والسرقة إن كان المغصوب والمسروق
~~قائما يحلفه بالله ما هذا الثوب لهذا ولا عليك تسليمه ولا تسليم شيء منه
~~إلى المدعي، وإن كان مستهلكا قيل يستحلف على القيمة لا غير.
# وقيل يحلف على الثوب والقيمة جميعا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما
~~يحلف على القيمة بناء على أن عندهما الحق في القيمة لا في العين.
# وعنده الحق في العين لا في القيمة ما لم يقض القاضي بالقيمة أو يتراضيا
~~عليها، حتى لو اصطلحا على أكثر من قيمته جاز عنده خلافا لهما.
# وأما النوع الثاني وهو ما إذا ادعى على رجل أنه وضع على حائطه خشبة، أو
~~بنى عليه بناء، أو أجرى على سطحه أو في داره ميزابا، أو فتح عليه في حقه
~~بابا، أو رمى ترابا في أرضه أو ميتة، ونحو ذلك مما يجب على صاحبه نقله
~~وأراد استحلافه على ذلك فإنه يحلفه على السبب بالله ما فعلت هذا؛ لأنه ليس
~~في التحليف ها هنا ضرر بالمدعى عليه؛ لأنه بعدما ثبت هذا الحق للمدعي وهو
~~استحقاق رفع هذه الأشياء عن أرضه لا يتضرر بسقوطه بسبب من الأسباب، فإنه لو
~~أذن له في الابتداء أن يضع الخشبة على حائطه أو يلقي الميتة في أرضه كان
~~ذلك إعارة منه، فمتى بدا له كان له أن يطالبه برفعه، وإن باع منه ذلك لا
~~يجوز؛ لأن هذا بيع الحق وبيع الحق لا يجوز.
### | [فصل من يتوجه عليه اليمين ومن لا يتوجه]
# (فصل) :
# وأما من يتوجه عليه اليمين ومن لا يتوجه.
# قال أبو حنيفة - رحمه الله - ومحمد: لا يحلف المدعى عليه
# PageV01P066
# إلا بطلب المدعي تحليفه.
# وقال أبو يوسف وابن أبي ليلى: يحلفه بدون طلبه، ولا يحلف الأب على تزويج
~~ابنته الصغيرة متى أنكر عند أبي حنيفة - رحمه الله - خلافا لهما، وإن كانت
~~البنت كبيرة لا يستحلف بالإجماع، ولا يمين على الأب فيما يدعي ms113 على ابنه
~~الصغير، وكذا لا يمين على الوصي فيما يدعي على ميت مالا أو حقا؛ لأن اليمين
~~إنما كانت لرجاء النكول الذي هو بدل الإقرار، والأب والوصي لا يملكان البدل
~~والإقرار فلا يفيد الاستحلاف.
# (مسألة) :
# ولا يمين على الوكيل؛ لأنه نائب، والنيابة لا تجري في الاستحلاف؛ حتى لو
~~وكله بقبض الدين وغاب فادعى المطلوب أنه قد أوفى الطالب وأراد يمينه أمر
~~بقضاء الدين وإتباع الطالب باليمين، كذا قاله في شرح التجريد.
# (فرع) : ويستحلف العبد المأذون والمحجور والمكاتب؛ لأن فائدة الاستحلاف
~~النكول، ونكول هؤلاء صحيح.
# وقال بعض العلماء بأن للمولى أن يمنع المدعي من إشخاص العبد المحجور؛
~~لأنه يقول لو أشخصته إلى باب القاضي عجزت عن استخدامه فلا تملك إبطال حقي
~~في الاستخدام، كما أن للمولى أن يمنع الأمة المزوجة من الزوج وإن كان للزوج
~~حق الاستمتاع بها؛ كي لا يفوت حق الاستخدام للمولى فكذا هذا.
# (مسألة) :
# الصبي المأذون هل يستحلف؟ عن محمد فيه روايتان: في رواية كتاب الاستحلاف
~~أنه يستحلف؛ لأن فائدة الاستحلاف النكول، والنكول بذل أو إقرار، وكلاهما
~~منه صحيح إن كان من صنيع التجارة.
# وفي رواية لا يستحلف؛ لأنه لا يتعلق بيمينه مغرم وهو الكفارة فلا يبالي
~~أن يحلف كاذبا فلا يفيد تحليفه.
# واختلفوا في الدين المؤجل هل تتوجه اليمين على المدعى عليه؟ قيل: تتوجه،
~~واستدلوا بالعبد المحجور.
# وقيل: لا تتوجه، واستظهره صاحب المحيط.
# (مسألة) :
# إذا كان في الورثة صغير أو غائب وقد ادعي على الميت حق يكلف البالغ
~~الحضور ويؤخر الصغير حتى يدرك والغائب حتى يقدم ثم يحلفان؛ لأنه تعذر تحليف
~~الصغير والغائب فيؤخران إلى أن يمكنهما التحليف.
### | [فصل فيما لا يستحلف فيه]
# (فصل) :
# ولا يستحلف في الحدود إلا في السرقة؛ لأن المقصود من اليمين النكول،
~~والنكول بذل أو قرار فيه شبهة والحد لا يقام لحجة فيها شبهة؛ لأنه يحتال
~~لدرئها، ويستحلف في السرقة إذا طلب المدعي الضمان يحلفه بالله ما له عليك
~~هذا المال ولا شيء منه، فإن نكل يضمنه المال ولا يقطع؛ لأن المال يثبت ms114
~~بالشبهات فجاز أن يثبت بالنكول.
# ولا يستحلف في أشياء مخصوصة عند أبي حنيفة، وهي النكاح والرجعة والإيلاء
~~والنسب والرق والولاء والاستيلاد.
# وعندهما يستحلف؛ لأن النكول في باب المال إنما صار حجة لكونه إقرارا؛ لأن
~~الناكل يمتنع عن اليمين الكاذبة عادة فيصير معترفا بالحق دلالة؛ لأن الكاذب
~~في الإنكار مقر ضرورة، والإقرار يصح في هذه الأشياء. واحتج بأن قال: إنا
~~توافقنا على شرع الاستحلاف لفائدة القضاء بالنكول، والقضاء بالنكول ها هنا
~~متعذر، وتمام الحجج في المطولات.
### | [الفصل السابع في ذكر البينات]
### | [الفصل الأول في التعريف بحقيقة البينة]
# ، وفيه مقدمة تشتمل على ثمانية فصول.
# الفصل الأول في التعريف بحقيقة البينة وموضعها شرعا.
### | الفصل الثاني: في أقسام مستند علم الشاهد.
# الفصل الثالث: في حد الشهادة وحكمها وحكمتها وما تجب فيه.
# الفصل الرابع: في صفات الشاهد وذكر موانع القبول.
# الفصل الخامس: فيما ينبغي للشهود التنبه له في التحمل والأداء، وما
~~يحترزوا من الوقوع فيه،
# PageV01P067
# والأحكام المتعلقة بكتابة الوثائق.
# الفصل السادس: فيما ينبغي للقاضي أن يتنبه له في أداء الشهادة عنده.
# الفصل السابع: فيما يحدثه الشاهد بعد شهادته فتبطل.
# الفصل الثامن: في صفة أداء الشهادة واللفظ الذي يصح به أداؤها.
# [الفصل الأول: في التعريف بحقيقتها وموضوعها شرعا] اعلم أن البينة اسم
~~لكل ما يبين الحق ويظهره، وسمى النبي - صلى الله عليه وسلم - الشهود بينة؛
~~لوقوع البيان بقولهم وارتفاع الإشكال بشهادتهم، لوقوع البيان بقول الرسول -
~~عليه الصلاة والسلام -. قاله أحمد بن موسى بن نصر الخويي في كتاب الحسبة.
# وقال ابن قيم الجوزية: ولم تأت البينة في القرآن الكريم مرادا بها
~~الشهود. وإنما أتت مرادا بها الحجة والدليل والبرهان مفردة ومجموعة، ولما
~~كانت البينات مرتبة بحسب الحقوق المشهود فيها والمحتاج إلى إقامتها وما هي
~~عليه من التوسعة والتضييق والتثقيل والتخفيف وإمكان التوثق وتعذره واختلاف
~~مراتبها في القوة والضعف احتجنا إلى ذكرها وعدد أنواعها وتمثيل مسائلها.
# فأما؛ أنواعها فثلاثة: شهادة الفرد، وشهادة المثنى
# وشهادة الأربع، وسيأتي مفصلا.
### | [الفصل الثاني في أقسام مستند علم الشاهد]
# ولا يصح لشاهد شهادة ms115 بشيء حتى يحصل له به علم؛ إذ لا تصح الشهادة إلا بما
~~علم وقطع بمعرفته لا بما شك فيه ولا بما يغلب على الظن معرفته، قال الله
~~تعالى (وما شهدنا إلا بما علمنا) وقد يلحق الظن الغالب باليقين للضرورة في
~~مواضع يأتي ذكرها، كالشهادة في التفليس وحصر الورثة وما أشبه ذلك.
# والعلم يدرك بأحد أربعة أشياء.
# الأول: العقل بانفراده، فإنه يدرك به بعض العلوم الضرورية مثل أن الاثنين
~~أكثر من الواحد، ويعلم به حال نفسه من صحته وسقمه وإيمانه وكفره، وتصح بذلك
~~شهادته على نفسه وما أشبه ذلك.
# الثاني: العقل مع الحواس، حاسة السمع وحاسة البصر وحاسة الشم وحاسة الذوق
~~وحاسة اللمس، فيدرك بالعقل مع حاسة السمع الكلام، ويدرك بالعقل مع حاسة
~~البصر جميع الأجسام والأعراض والمبصرات، ويدرك بالعقل مع حاسة الذوق جميع
~~الطعوم والمذوقات، ويدرك بالعقل مع حاسة اللمس جميع الملموسات، على اختلاف
~~أنواعها.
# الثالث: حصول العلم بالأخبار المتواترة، فإنه يحصل به العلم بالبلدان
~~النائية والقرون الماضية وظهور النبي صلى الله عليه وسلم عليهم ودعائه إلى
~~الإسلام وقواعد الشرع ومعالم الدين، وكذلك تجوز الشهادة الصحيحة في باب
~~النكاح والنسب والموت وولاية القاضي وعزله وما أشبه ذلك، وقد استوعبت ذلك
~~في باب القضاء بشهادة السماع.
# الرابع: العلم المدرك بالنظر والاستدلال جائز كما يجوز بما علم من جهة
~~الضرورة، ومن ذلك شهادة الحكماء في قدم العيوب وحدوثها، وشهادة أهل المعرفة
~~في قدم الضرر وحدوثه، ومن هذا المعنى شهادة أمة محمد صلى الله عليه وسلم
~~يوم القيامة للنبيين على أممهم بالإبلاغ، وشهادة المؤمن بأن الله وحده لا
~~شريك له، وأنه حي عالم قادر إلى غير ذلك من الصفات التي هو عليها.
# والعلم بذلك من جهات النظر أو الاستدلال وهذا باب واسع.
### | [الفصل الثالث في حد الشهادة وحكمها وحكمتها وما تجب فيه]
# أما حد الشهادة فهو إخبار يتعلق بمعين، وبقيد التعيين يفارق الرواية.
# وفي مجمل اللغة: الشهادة: الخبر بما شهد سمي شهادة؛ لأن به يقع البيان
~~والإظهار؛ لأن المدعى يظهر عند القاضي بالشهادة ms116 أنه يثبت بها؛ لأن الثبوت
~~كان بسبب سابق على الشهادة لكن يظهر.
# وأما حكمها فله حالتان: حالة تحمل، وحالة أداء كما سنبين ويجب أن تعلم أن
~~شرطها يتنوع إلى شرط أصلي وشرط زائد، ونعني بالأصلي شرط الوجود وهو صدور
~~الركن من الأهل مضافا إلى المحل لأن قيام ذات التصرف بالأصل وقيام حكمه
~~بالمحل.
# فإذا وجد من التصرف ما يقوم بذاته، وحكمه يوجد بذاته، وحكمه
# PageV01P068
# حسيا كان أو شرعيا، لكن في الحسي تعتبر الأهلية الحقيقية والمحلية، وفي
~~الشرعي تعتبر الأهلية شرعا، وكذا المحلية، وأهلية الشهادة تتنوع إلى أهلية
~~تحملها وأهلية أدائها، فأهلية التحمل تثبت بالعقل والحواس الخمس، فإن أهل
~~الشيء من يكون قادرا عليه، والقدرة على التحمل تثبت بالعلم بما يتحمله على
~~من يتحمله ولمن يتحمله، والعلم يترتب على سببه وهو العقل والحواس كما بينا،
~~وقد شرط في خزانة الفقه في جواز تحملها معرفة ثمانية: معرفة المقر بعينه
~~واسمه ونسبه؛ لأن به يحصل معرفة من يتحمل عليه الشهادة.
# ومعرفة عقله ورشده وكونه طائعا في إقراره؛ لأن به تحصل معرفة شروط صحة
~~الإقرار.
# ومعرفة قدر ما يجب ليصير المشهود به معلوما ومن يجب له ليصير المشهود له
~~معلوما.
# وإن كان إقراره بالكتاب يشترط قراءة المكتوب عليه من أوله إلى آخره حتى
~~يحصل له العلم بإقراره، وإن كان الشاهد أعجميا يقرأ له بالعجمية ما تضمنه
~~الكتاب، وعلى هذا غير الإقرار من التصرفات، والصبي العاقل أو العبد أو
~~الكافر إذا تحمل الشهادة ثم أداها بعد البلوغ والعتق والإسلام تقبل؛ لأن
~~الحرية والبلوغ والإسلام شرط الأداء لا شرط التحمل فيشترط وجودها عند
~~الأداء، وأهلية الأداء تثبت بما تثبت به أهلية التحمل وبأمور أخر، وهو
~~النطق والحفظ واليقظة؛ لأن بالحفظ يبقى عنده ما تحمله من الشهادة إلى حين
~~أدائها، وبالنطق يقدر على الأداء وباليقظة لا يغفل عن أداء ما يجب أداؤه.
# وأما شرط الزائد فسيأتي إن شاء الله تعالى في محل هو أليق به من هذا
~~الموضع.
# وطريق التحمل هو أن يدعى ليشهد ويستحفظ الشهادة، فإن ms117 ذلك فرض كفاية تحمله
~~بعض الناس عن بعض حيث يفتقر إلى ذلك ويخشى تلف الحق بعدم الشهادة، فإن كان
~~الرجل في موضع ليس فيه من يحمل ذلك عنه تعين عليه أداء الشهادة، فبالامتناع
~~عنها عند الحاكم يلحقه المأثم؛ لأنه قد صار ذلك في حق المسلم كالعبادة،
~~ومتى لم يتعين ذلك في حقه لا يلحقه المأثم.
# (مسألة) :
# ذكر في المنتقى عن نوادر هشام عن محمد: رجل له شهود كثيرة، فدعا بعضهم؛
~~ليقيم الشهادة وهو يجد غيره ممن تقبل شهادته يسعه أن يمتنع، وإن لم يجد
~~غيره ممن تقبل شهادته أو كان ممن تقبل شهادته، ولكن هذا الشاهد ممن تكون
~~شهادته أسرع قبولا لا يسعه الامتناع عن الأداء لما قلنا.
# (مسألة) :
# ذكر الخصاف في أدب القضاء: ويكره أن يدخل الرجل بين اثنين يقولان: لا
~~تشهد علينا بما تسمع منا، ولا تشهد لأحد الفريقين بشيء يدور بيننا. مع هذا
~~لو دخل وسمع من أحدهما إقرار الآخر وطلب المقر له منه الشهادة.
# من العلماء من قال: لا يحل له أن يشهد؛ لأن الشهادة أمانة وقد منعناه عن
~~تحمل الأمانة وعند علمائنا يحل له؛ لأنه حصل له العلم، فلو امتنع عن
~~الشهادة صار كاتما للشهادة، ولا يجوز أن يكتم للشهادة.
# وأما الأداء وهو أن يدعى ليشهد بما علمه واستحفظ إياه فإن ذلك واجب عليه؛
~~لقوله تعالى {ولا تكتموا الشهادة} [البقرة: 283] ؛ وقوله تعالى {وأقيموا
~~الشهادة لله} [الطلاق: 2]
# وأما حكمتها، قال بعضهم: حكمة مشروعيتها صيانة الحقوق.
# وأما ما تجب فيه فالكلام فيه في فصلين.
# الأول: في حكم الشهادة في الحقوق كالبيع والإجارة والسلم والقرض وما في
~~معنى ذلك قال الله تعالى {وأشهدوا إذا تبايعتم} [البقرة: 282] ويجري مجرى
~~المبايعة الحقوق على اختلاف أنواعها.
# وقد اختلف في هذا الأمر فقال بعض العلماء: هو على الوجوب، وعليه الأكثر
~~وقال مالك: هو على الندب.
### | [الفصل الرابع في صفات الشاهد وذكر موانع القبول]
# ، [وفيه فصلان] الأول: في فضل الشاهد وصفته، وقد نطق القرآن العظيم بفضل
~~الشهادة ورفعها ونسبها إلى نفسه وشرف بها ms118 ملائكته ورسله وأفاضل
# PageV01P069
# خلقه، فقال تعالى {لكن الله يشهد بما أنزل إليك أنزله بعلمه والملائكة
~~يشهدون} [النساء: 166] وقال تعالى {فكيف إذا جئنا من كل أمة بشهيد وجئنا بك
~~على هؤلاء شهيدا} [النساء: 41] فجعل كل نبي شهيدا على أمته؛ لكونه أفضل
~~خلقه في عصره، وقال تعالى {شهد الله أنه لا إله إلا هو والملائكة وأولو
~~العلم قائما بالقسط لا إله إلا هو العزيز الحكيم} [آل عمران: 18] ويكفي
~~الشهادة شرفا أن الله تعالى خفض الفاسق عن قبول شهادته ورفع العدل بقبولها
~~منه، فقال تعالى {إن جاءكم فاسق بنبإ فتبينوا} [الحجرات: 6] وقال تعالى
~~{وأشهدوا ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2] وأخبر سبحانه أن العدل هو المرضي بقوله
~~{ممن ترضون من الشهداء} [البقرة: 282] وعرفنا سبحانه أنهم قوام العالم في
~~الدنيا فقال تعالى {ولولا دفع الله الناس بعضهم ببعض لفسدت الأرض} [البقرة:
~~251] قال بعضهم: الإشارة إلى ما يدفع الله عن الناس بالشهود في حفظ الأموال
~~والنفوس والدماء والأعراض فهم حجة الإمام وبقولهم تنفذ الأحكام.
# وفي الحديث أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «أكرموا منازل الشهود، فإن
~~الله تعالى يستخرج بهم الحقوق ويرفع بهم الظلم» واشتق الله تعالى لهم اسما
~~من أسمائه الحسنى وهو الشهيد تفضلا وكرما.
# وقد تقدم أن للشاهد حالتين: حالة التحمل، وحالة الأداء، وأن من شرط
~~الأداء الحرية والبلوغ والإسلام، فيشترط وجود ذلك عند الأداء ولا يشترط ذلك
~~عند التحمل.
# وأهلية الأداء تثبت بما تثبت به أهلية التحمل وبأمور أخر، وهو النطق
~~والحفظ واليقظة؛ لأن بالحفظ يبقى عنده ما يتحمله من الشهادة إلى حين
~~أدائها، وبالنطق يقدر على الأداء؛ وباليقظة لا يغفل عن أداء ما يجب أداؤه،
~~حتى أنه لا تقبل شهادة تسعة: الصبي الذي لا يعقل، والمجنون لا يصح لعدم
~~عقلهما، والأخرس لعدم نطقه.
# والأعمى لعدم البصر، وإن كان بصيرا وقت التحمل أعمى عند الأداء لا تقبل
~~عند أبي حنيفة ومحمد، خلافا لأبي يوسف؛ لأنه لا يقدر على تمييز من شهد عليه
~~وبه الفتوى، والصبي الذي يعقل؛ لأن الشرع ألحقه بعديم العقل في حق التصرفات ms119
~~الضارة والدائرة بين الضرر والنفع، والشهادة من جملة ذلك فلم يبق أهلا
~~شرعا.
# والعبد؛ لأن الشرع ألحقه بالعاجز والكافر؛ لأن الشرع أبطل أهليته في حق
~~الشهادة على المسلم.
# والمحدود في القذف؛ لأن الشرع أبطل أهليته على التأبيد وألحقه بالأخرس؛
~~لأنه جنى بلسانه فعاقبه بقطع لسانه معنى.
# والمغفل عند محمد فإنه قال: أرجو دعاءه ولا أقبل شهادته، ولهذا إذا شهد
~~الصبي في حادثة فردت ثم أعادها بعد البلوغ تقبل.
# وكذا العبد إذا شهد في حادثة فردت ثم أعادها بعد العتق تقبل.
# وكذا الذمي إذا شهد على مسلم فردت ثم أعادها بعد الإسلام تقبل، وكذا
~~الأعمى إذا شهد فردت ثم أعادها بعد ما أبصر؛ لأن المردود لم يكن شهادة
~~وإنما حدثت له الشهادة بعد زوال العوارض.
# بخلاف ما إذا شهد الفاسق في حادثة فردت لفسقه ثم أعادها بعد التوبة لا
~~تقبل؛ لأن المردود كان شهادة؛ لأن الفاسق أهل للشهادة عندنا، وكذا الذمي
~~إذا شهد على ذمي أو حربي مستأمن فردت لفسقه في دينه ثم أعادها بعد الإسلام؛
~~لأن له شهادة على جنسه فكان المردود شهادة.
# وكذا المحدود في القذف إذا ردت شهادته في حادثة ثم أعادها بعد التوبة،
~~وكذا إذا شهد في حادثة فردت ثم ارتد والعياذ بالله ثم أسلم ثم أعادها لا
~~تقبل، لما بينا من أن الشرع أبطل أهلية شهادته على التأبيد بقوله تعالى
~~{ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا} [النور: 4] بخلاف الذمي إذا حد في قذف ثم شهد
~~فردت شهادته ثم أعادها بعد الإسلام حيث تقبل؛ لأنه خص عن هذا النص
~~بالإجماع. وأحد الزوجين إذا شهد لصاحبه فردت فأعادها بعد الإبانة لا تقبل؛
~~لأن المردود كان شهادة.
### | [فصل حد العدالة]
# (فصل) :
# قال في فتاوى صاعد: حد العدالة أن يكونوا أحرارا عقلاء بالغين غير
~~مرتكبين كبيرة ولا مصرين على صغيرة ولم يظهر منهم كذب.
# قال الطحاوي: قال ما أوعد الله عليه بالنار.
# وقال غيره: ما يتعلق الحد أو الزجر به.
# وفي فتاوى أبي الليث: شرط العدالة أن يجتنب الأمور المستشنعة وفيه ms120 يقظة،
~~ولا يكون
# PageV01P070
# ساهي القلب.
# قال بعضهم أيضا: والعدالة هيئة راسخة في النفس تحث على ملازمة التقوى
~~باجتناب الكبائر وتوقي الصغائر والتحاشي عن الرذائل المباحة.
# وقال بعضهم: المراد بها الاعتدال في الأحوال الدينية، وذلك بأن يكون ظاهر
~~الأمانة عفيفا عن المحارم متوقيا عن المآثم بعيدا من الريب مأمونا في الرضا
~~والغضب.
# الثاني: في موانع القبول.
# مانع مطلقا ومانع على جهة: يعني أنه يمنع من قبول الشهادة مع بقاء
~~العدالة.
# القسم الأول: يكثر تعداده ويتعذر حصره، ولكن نذكر منه ما تيسر، فمنه كل
~~وصف أو فعل مناف للعدالة أو للمروءة أو لهما، كتعاطي فعل الفاحشة وما
~~أشبهها من الكبائر، والإصرار على الصغيرة يصيرها كبيرة، ومنه أن يدعي علم
~~القضاء بالنجوم، فإذا ادعاه واشتهر به وأكل المال به سقطت شهادته، وقد أطال
~~العلماء الكلام على هذه المسألة.
# ومن جملته أن المنجم إذا كان مؤمنا بالله عز وجل مقرا بأن النجوم
~~واختلافها في الطلوع والغروب لا تأثير لها في شيء مما يحدث في العالم، وأن
~~الله عز وجل هو الفاعل لذلك كله، إلا أنه جعلها أدلة على ما يفعله الله عز
~~وجل، فحكم هذا أن يزجر عن اعتقاده ويؤدب عليه أبدا حتى يكف عنه ويرجع عن
~~اعتقاده ويتوب عنه؛ لأن ذلك بدعة يجرح بها فتسقط إمامته وشهادته، ولا يحل
~~لمسلم أن يصدقه في شيء مما يقول، ولا يصح أن يجتمع في قلب مؤمن تصديقه مع
~~قول الله تعالى {قل لا يعلم من في السماوات والأرض الغيب إلا الله} [النمل:
~~65] وقوله تعالى {عالم الغيب فلا يظهر على غيبه أحدا} [الجن: 26] {إلا من
~~ارتضى من رسول} [الجن: 27] وغير ذلك من الآيات والأحاديث.
# ومنه شهادة الهاجي؛ لأن الهجو سخف ومجانة.
# ومنه من ترك الجمعة والجماعة والعيدين وهو في المصر بغير عذر مجانة، وإن
~~تركها متأولا بأن الإمام صاحب بدعة تقبل؛ لأنه يعتقد دينا فلا تنخرم
~~عدالته. ومنه عصر الخمر وبيعها وكراء داره ممن يبيعها. ومنه من لا يحكم
~~فرائض الوضوء والصلاة. ومنه من سافر واحتاج إلى ms121 التيمم فلم يحسنه.
# ومنه من ترك ما استفيد وجوبه بالأمر المطلق لا تقبل شهادته على قول من
~~يرى أن قضية الأمر المطلق عن الوقت الوجوب على الفور، وتقبل على قول من يرى
~~أنه على التراخي. من شرح التجريد.
# ومنه اللاعب بالطنبور ومن يلعب بالحمام ويطيرهن، وقيل من يبيع الحمام ولا
~~يطيرهن تقبل؛ لأن تطييره لا يخلو عن مطالعة عورات الناس وهي محرمة.
# ومنه من اعتاد دخول الحمام بلا مئزر؛ لأنه كشف للعورة وهو حرام. ومنه
~~شهادة المغني والنائحة والقوال والرقاص ومن يخرق ثوبه في مجلس السماع. وقيل
~~لا يفسق بالقول من غير لعب. ومنه شهادة الأقلف إذا ترك الختان بغير عذر.
# ومنه من أكل في السوق بين أيدي الناس، ذكره الكرخي ومنه من مشى في السوق
~~في سراويل لا قميص معه ومنه من يبول على الطريق.
# ومنه من يصارع الأحداث في الجمع؛ لأن هذه أمور مستشنعة: وعن سداد لما ولي
~~القضاء لم يقبل شهادة من حاسب أمه في النفقة.
# ومنه الفرار من الزحف، وإن فر الإمام من الزحف أن يفر من المثلين ومنه
~~جهل الرجل أحكام قصر الصلاة إذا كان من أهل السفر.
# ومنه قبول جوائز العمال المضروب على أيديهم، وكذا إدمان الأكل عندهم،
~~بخلاف الفلتة وبخلاف قبول جوائز الخلفاء من يرضى منهم ومن لا يرضى، وقد
~~قبلها جماعة من العلماء أهل الفضل.
# ومنه العصبية وهو أن يبغض الرجل الرجل؛ لأنه من بني فلان أو من قبيلة كذا
~~ومنه النميمة. ومنه الخيانة والرشوة.
# ومنه شهادة بائع الأكفان لا تقبل، قيل هذا إذا ترصد لذلك العمل؛ لأنه
~~حينئذ يتمنى الموت والطاعون، أما إذا كان يبيع الثياب هكذا ويشترى منه
~~للكفن تجوز شهادته. من المحيط.
# ومنه سكوته عن شيء من حقوق الله تعالى مثل عتق عبده أو أمته يراهما
~~يملكان، وطلاق امرأة يرى زوجها مقيما معها ولا يقوم بذلك وليس له عذر، وقدر
~~سكوته في الحرمة المغلظة بخمسة أيام من غير عذر. انظر القنية.
# وقد حكي فيها عن القاضي عبد الجبار وشرف ms122 الأئمة المكي:
# PageV01P071
# وركن الضياع: لو شهدوا بعد ستة أشهر بإقرار الزوج بالطلقات الثلاث لا
~~تقبل إذا كانوا عالمين بعيشهم عيش الأزواج، وإن كان تأخيرهم لعذر تقبل.
# ومنه ما حكاه عن شرح الزيادات: مات عن امرأة وورثة فشهد الشهود أنه كان
~~أقر بحرمتها حال صحته ولم يشهدوا بذلك حال حياته، لا تقبل إذا كانت هذه
~~المرأة مع هذا الرجل وسكوته؛ لأنهم فسقوا وشهادة الفاسق لا تقبل.
# القسم الثاني: من موانع قبول الشهادة ما يمنع على جهة وهو رد الشهادة مع
~~بقاء العدالة، وله أسباب:
# الأول: التغفل.
# وقد ذكرنا التغفل في صفات الشاهد، وأنه يشترط في الشاهد أن يكون محترزا
~~يؤمن عليه التحيل.
# وقد يكون الخبر الفاضل ضعيفا لا يؤمن عليه الغفلة وأن يلبس عليه، فإذا
~~كان كذلك لم يجز للإمام قبول شهادته.
# السبب الثاني: أن يجر لنفسه منفعة أو يدفع عنها مضرة، وأصله أن كل شهادة
~~جرت مغنما أو دفعت مغرما لم تقبل؛ لأنها تمكنت فيها تهمة الكذب، وشهادة
~~المتهم مردودة لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا شهادة لمتهم» مثال الجر:
~~شهادة المستأجر للآجر بالمستأجر والمستعير للمعير بالمستعار لا تقبل؛ لأنه
~~يجر إلى نفسه مغنما؛ لأنه يظهر معنى الملك لنفسه وهو ملك الانتفاع.
# قال أبو حنيفة في المجرد: ولا ينبغي للقاضي أن يجيز شهادة الأجير لأستاذه
~~والأستاذ لأجيره.
# ومثال الدفع: شاة في يد رجل قال لآخر: اذبحها. فذبحها، فأقام رجل شاهدين
~~أحدهما الذابح أن ذا اليد غصبها منه لا تقبل شهادة الذابح؛ لأنه يدفع عن
~~نفسه مغرما؛ لأن الذابح إن لم يكن عالما بكون الآمر غاصبا وقت الذبح فمتى
~~اختار المشهود له تضمين الذابح يرجع بما ضمن على الآمر متى جازت شهادته
~~فيكون دافعا مغرما، وإن كان عالما بكون الآمر غاصبا إن لم يكن له حق الرجوع
~~لكن للمشهود له خيار التضمين يضمن أيهما شاء، وفي التخيير نوع تخفيف للذابح
~~لأنه ربما لا يختار المشهود له تضمينه فكان دافعا مغرما معنى، من المحيط.
# (مسألة) :
# ثلاثة نفر قتلوا رجلا عمدا، فشهد اثنان لواحد ms123 على الولي أنه قد عفا عنه.
# قال محمد: هو جائز؛ لأنهما شهدا على فعل غيرهما.
# وقال أبو يوسف: هو باطل؛ لأنهما يجران بهذه الشهادة إلى أنفسهما مغنما
~~وهو سقوط القصاص عنهما وانقلابه مالا بعفو الولي عن أحدهما من المنتقى.
# (مسألة) :
# رجل له على أربعة نفر مال وليس كل واحد منهم كفيلا له على صاحبه، فشهد
~~اثنان أنه قد أبرأهما من المال.
# قال محمد: هو جائز، وقال أبو يوسف: هو باطل.
# (مسألة) :
# شهد اثنان على رجل أنه قال: أيكم طلق امرأته فهو جائز. أو قال أمرها في
~~أيديكم فأيكم طلقها فهو جائز. والزوج لم يجحد لم تجز شهادتهما؛ لأنهم شركاء
~~في الوكالة، فإذا اشتركوا في الوكالة لم أقبل شهادة بعضهم لبعض فيها.
# (مسألة) :
# ادعى على رجل دينا بعد وفاته وبالتركة وفاء بدينه فقضى القاضي بدينه، ثم
~~شهد المقضى له بالدين لورثة الميت بحق على رجل كان لأبيهم لا تجوز شهادته؛
~~لأنه يجر بهذه الشهادة إلى نفسه مغنما وهو أنه يتعلق حقه بهذا المال. الكل
~~من المحيط.
# (مسألة) :
# رجل مات وترك أربع بنين وترك ألف درهم فاقتسموها، ثم جاءت جدة الميت
~~معروفة تطلب حقها فشهد اثنان من الورثة أن التركة ألفا درهم وشهد اثنان أن
~~التركة ألف درهم، فشهادة الاثنين على الألف لا تقبل؛ لأنهما يدفعان عن
~~أنفسهما الزيادة التي حصلت في أيديهما بشهادة الاثنين الآخرين فيصير ذلك
~~تهمة في دفع المشاركة.
# PageV01P072
# فرع) :
# ولو شهد اثنان أن فلانا أوصى بثلث ماله لفلان وفلان الميت، والميت ابن
~~الشاهد جاز والثلث كله للحي عندهما.
# وعند أبي يوسف للحي نصفه، ولو شهد أنه أوصى لهذا الحي والميت بألف درهم
~~لم يجز.
# احتج أبو يوسف أنه إذا لم يعلم موت الميت منهما فقد قصد بأن يوصى للحي
~~بنصف الثلث فلا يجوز إيجاب جميعه للحي والموصي لم يقصد ذلك، بخلاف الإقرار
~~فإن الإقرار بالدين جائز للميت كجوازه للحي، فحصلت الشهادة موجبة للشركة
~~فإذا لم تجز في حق أحدهما لم تجز في حق الآخر، وهما يقولان إن الوصية ms124 موجبة
~~للحي، والميت أدخله معه على وجه الشركة، والميت لا تثبت به مزاحمة فوجب
~~إسقاط حكمه فبقي الحي بجميع وصيته.
# (مسألة) :
# وتجوز شهادة الأخ لأخيه وأخته؛ لأن التهمة بينهما منتفية لظهور التحاسد
~~ولعدم اتصال منافع الأملاك بينهما، وتقبل لولد الرضاع ولأم المرأة وأبيها
~~أو لولدها؛ لأنه ليس بينهما اتصال منافع الأملاك، والقرائن الحاملة على
~~الميل والكذب.
# وذكر في المحيط: لا تقبل شهادة رب الدين لمدينه إذا كان مفلسا.
# ونقل شمس الأئمة الحلواني عن والد صاحب المحيط: تقبل شهادة رب الدين
~~لمدينه وإن كان مفلسا.
# وفي شرح الجامع للعتابي: رب الدين إذا شهد لمديونه بعد موته بمال لا تقبل
~~لتعلق حقه بالتركة، وكذلك الموصى له بألف مرسلة أو بشيء بعينه لا تقبل؛
~~لأنه يزداد به محل وصيته أو سلامة عينه.
# (فرع) :
# وشهادة الصديق لصديقه جائزة، وإنما تمنع إذا كانت الصداقة متناهية حيث
~~تثبت لكل واحد منهما بسوطة يد في مال الآخر، وتسلم إذا لم تكن متناهية؛
~~لأنها لا توجب إطلاق التصرف لكل واحد منهما في مال صاحبه. من شرح التجريد.
# السبب الثالث: ولا تقبل شهادة العدو على عدوه إن كان غير عدل، وإن كان
~~عدلا قبلت، وهو الصحيح انظر القنية.
# وتقبل له، وشرطها أن تكون العداوة في أمر دنيوي من مال أو جاه أو منصب أو
~~خصام وما في معنى ذلك، بخلاف الدينية إلا أن يؤدي إلى إفراط الأذى من
~~الفاسق المعادى لفسقه لمن غضب عليه وهجره لله؛ لأن ذلك ربما ورث الشحناء.
# السبب الرابع: الحرص على تحمل الشهادة وأدائها أو قبولها.
# أما التحمل فهي شهادة الاستغفال، وأما الحرص على الأداء فمثل أن يبدأ
~~بالشهادة قبل طلب صاحبها وهو حاضر والحق مالي
# ففي القنية عن شرح الزيادات تقبل، وإليه ذهب الطحاوي.
# وقال الخصاف: لا تقبل وعليه الأكثر وينبغي أن يعلم صاحبها بها إن علم
~~بأنه غير عالم بها وأما لو كانت في حقوق الله فلا تقدح المبادرة.
# وأما الحرص على القبول فهو أن يحلف على صحة شهادته إذا أداها، وذلك قادح ms125
~~فيها؛ لأن اليمين دليل التعصب وشدة الحرص على نفوذها.
# قال بعضهم: إلا أن يكون الشاهد من جملة العوام فإنهم يتسامحون في ذلك،
~~فينبغي أن يعذر، وإما لم تقم قرينة تدل على التعصب.
# وكذا لو خاصم الشاهد المشهود عليه فإن ذلك دليل على التعصب، وذلك موجب
~~لافتقاره إلى من يشهد له بصحة ما خاصم فيه، هذا إن كان غير عدل، وإن كان
~~عدلا قبلت. من الواقعات، هذا إذا كان في حق آدمي، فإن كان في حق الله فقد
~~تقدم الحكم فيه.
### | [الفصل الخامس فيما ينبغي للشهود أن يتنبهوا له]
# في تحمل الشهادة وأدائها مما يقع فيه الغلط والتساهل اعلم أنه ينبغي
~~التنبه والتحفظ من الغفلة في الشهادة والمسامحة التي جرت بها العادة، وقد
~~شاهدنا من أحوال بعض الشهود من قلة الضبط وغمص الحق ما أوردهم ذلك موارد
~~منكرة، ويظنون أنهم على سواء السبيل اقتداء من بعضهم بمسامحة بعض على غير
~~علم باهتداء ولا أصل باقتداء، واعتيد ذلك حتى وقع الإنكار على من أنكر
~~عليهم، وسنشير من ذلك إلى مواضع، فمن ذلك الاسترسال في تقييد الشهادة على
~~معرفة المشهود عليه، وذلك
# PageV01P073
# إنما يصح بعد حصول معرفة العين والاسم معا، ولا يكتفي في ذلك بمعرفة
~~العين: يعني أن يعرف المشهود عليه بعينه ولا يعرف اسمه ولا نسبه فقط؛ لأن
~~ذلك يختل من وجوه؛ إذ من الجائز أن يخدعه فيسمي له باسم غيره؛ ليوجب عليه
~~حقا وهو لا يشعر بذلك، وقد تطول المدة فينسى عين المشهود عليه أو يحكم عليه
~~بتلك الشهادة في غيبته، ويكون قد يسمى المشهود عليه باسم ذلك الغائب فيقدم
~~البينة على الغائب ويحكم وهو لا يشعر وليس هو المشهود على معرفته بالعين،
~~وغير ذلك من الوجوه مما فساده ظاهر وضرره متفاقم، فليست هذه هي المعرفة
~~المقصودة في هذا الباب، بل يجب عليه مع ذلك معرفة الاسم الذي يتميز به، مثل
~~أن يعرف أنه فلان بن فلان أو ما أشبه ذلك مما يزول معه الاشتراك أو يخف،
~~ولا يكفي معرفة اسمه ms126 خاصة دون معرفة اسم أبيه أو ما يقوم مقامه في التعريف
~~والاختصاص.
# وقد استحب بعضهم أن يزيد اسم الجد؛ لأنه أضبط وأبعد لما يتوقى من اشتراك
~~الأسماء في المسمى وأبيه؛ لأن التعريف إنما يتم بذكر الجد عنهما خلافا لأبي
~~يوسف.
# ، قال بعضهم: وكذلك لو عرف الاسم دون العين، كما لو كان يسمع برجل مشهور
~~ثم يقف على عينه فقيل له: هذا فلان. ولم يتقرر عنده تقريرا يوجب العلم
~~بصحته فلا يقدم على تقييد الشهادة في المعرفة بمجرد شهرة الاسم عنده، فكل
~~ذلك غلط وتدليس، والوهم فيه ممكن فلا بد من معرفة الأمرين جميعا في الاسم
~~والعين.
# قال بعض العلماء: ومن لا يعرف نسبه فلا يشهد إلا على عينه، وهو الصحيح
~~لاحتمال أن يضع الرجل اسم غيره على اسمه أو بالعكس، ونحو ذلك أن يتردد عليه
~~رجل يسمى بفلان بن فلان أو يخالطه مرة أو مرتين فلا يعجل بالشهادة بالمعرفة
~~حتى يحصل من التردد واشتهار عينه واسمه بمحضر غيره من الناس وتواطئهم عليه
~~ما يوقع لديه المعرفة التي لا يشك فيها، وهذا باب كبير غلط فيه الجمهور،
~~ولا يشهد على منتقبة حتى يكشف وجهها ليعينها عند الأداء.
# قال بعض المشايخ: يصح عند التعريف. قال أبو حنيفة: لا يجوز الشهادة على
~~امرأة إذا لم يعرفها حتى يشهد عنده جماعة.
# وقال أبو يوسف: تجوز إذا شهد عنده عدلان أنها فلانة؛ لأن الشهادة على
~~المجهول باطلة. انظر المحيط.
# ولا يشهد على عين امرأة زعمت أنها بنت زيد حتى يشهد عنده شاهدان أنها بنت
~~زيد؛ إذ لعلها غيرها فلا بد من تعريفها بتلك النسبة.
# ولو قال في الشهادة وكتاب القاضي إلى القاضي: إنها فلانة بنت فلان
~~التميمية. لم يجز حتى ينسبانها إلى فخذها وهي القبيلة الخاصة والفخذ آخر
~~القبائل الست، كذا في الصحاح، انظر الهداية في هذا المحل.
# ومن ذلك أن يأتيه الرجلان لا يعرف إلا أحدهما فيشهده أني قبضت من هذا
~~ويشير إليه ولا يذكر اسمه حقا لي عليه وهو كذا وكذا، أو أبرأته ms127 أو له علي
~~كذا وما أشبه ذلك مما يتعلق به الحق للمجهول عنده، ثم ينصرف المقر ويريد
~~المشهود له تقييد الشهادة فينبغي للشاهد التوقف إلا أن يكون يعرف المشهود
~~له أيضا، وقد كان سأل عن اسمه وما يتميز به بمحضر المقر له فوافق على ذلك.
# وأما إن اعتمد على قول المشهود له في غيبة المقر أن اسمه فلان فلا يصح؛
~~لأنه ربما سمى له غير نفسه ممن عليه للمشهد الغائب حق كبير ليضعه أو خصام
~~شديد ليقطعه وما أشبه ذلك مما يتأذى به الغائب، ولا ينبغي للشاهد أن يتوهم
~~أن أحدا لا يفعل مثل هذا، فقد يفعل ذلك لوجوه، وإقدام الشاهد على ذلك أمر
~~قادح وغلط واضح، ومن ذلك أن يشهده من لا يعرفه فيريد أن يكتفي بتعريف غيره
~~من الناس، وقد يكون المعرف عنده غير معروف، أو لا يجوز قبول غيره قوله في
~~شيء، وهذا من أعظم الجرأة في الإقدام على المسلمين، والذي ينبغي لمن صح
~~دينه وراقب الله تعالى أن يصرف كل من لا يعرف في الشهادة إلى غيره ممن
~~يعرفه مهما أمكن ذلك.
# فإن اضطره إلى الشهادة عليه أمير أو كان لذلك وجه فليكن المعرف رجلين ممن
~~يرضى دينهما ويستجيز شهادتهما ويسميها فيكون كالشهادة
# PageV01P074
# على الشهادة أو يتقرر عنده من ترادف التعريف وقرينة الحال ما يأمن
~~التدليس معه، كما لو استظهر سؤال من لا يفهم غرضه في ذلك ولا حضر أول الأمر
~~بحيث يؤمن تواطؤه معهم في ذلك التعريف، فإذا تقرر له الكشف على هذا الوجه
~~وشبهه فلا بأس أن يكتفي به في حكم التعريف وإن لم يكن فيهم عدول؛ لأنه علم
~~استقر عنده بالضرورة ولا بد له مع ذلك من التنبيه على أنه عرف به على وجه
~~كذا وكذا، فيذكر المعرفين إن كانوا عدولا، والوجه الذي تقرر ذلك به عنده،
~~وإن كان التعريف على غير هذين الوجهين فهو باطل؛ لأنها شهادة على قول من لا
~~يقبل، وذلك ضلال مبين وتدليس على أحكام المسلمين، ومن ذلك ما ms128 أهملوه من
~~سؤال المعتدة إذا أرادت النكاح ومباحثتها عن انقضاء العدة بما يفهم به
~~أحكامها من التفصيل وتعيين الأقراء ونحو ذلك من شروط الحيضة في عدة الوفاة،
~~فينبغي الاجتهاد في ذلك ولا يكتفي بقولها: قد انقضت عدتي. على الإجمال، فإن
~~النساء اليوم قد جهلن ذلك جهلا كثيرا، بل جهله كثير ممن يظن به علم ويرى
~~لنفسه حظا وتقدما، وقد عاينت بعض الجهلة من الموثقين يستغني عن سؤال المرأة
~~جملة إذا هو وجد التاريخ للطلاق شهرين فصاعدا، واتخذ اليوم هذا المقدار من
~~المدة كثير من النساء والرجال أصلا في إكمال عدة الطلاق، وما أدري كيف هذا
~~الغلط القبيح.
### | [فصل الشاهد إذا جيء إليه بكتاب يشهد فيه]
# (فصل) :
# قال بعضهم: وينبغي للشاهد إذا جيء إليه بكتاب يشهد فيه أن يقرأ جميع ما
~~فيه؛ ليعرف الخطأ إن كان فيه من الصواب والصحيح من السقيم فيعرف ما يشهد
~~عليه ولتكن قراءته على المشهود عليه.
# وكذلك ينبغي له أن يتجنب الشهادة على النساء اللاتي ليس له بهن خلطة، فلن
~~تنضبط معرفة المعروفة فكيف بالمجهولة والتي لا يراها الشاهد في عمره مرة
~~واحدة وهي متخفية مستترة أو من وراء الحجاب، وقد تقدم شيء من ذلك.
# وكذلك ينبغي أن يتجنب الشهادة على شهادة ذي جرحة أو متهم في الشهادة فيما
~~يقبل عنه وما لا يقبل مثله في ذلك الحق خوفا من غلط الحكام فيه إذا انتقلت
~~إليه الشهادة؛ لأن نقلك عنه يوهم عدالته، ولا بأس أن يشهد على شهادة من لا
~~يعلم بجرح ولا تعديل.
# وكذلك ينبغي له التحفظ من التزوير عليه في الخط فقد هلك بذلك خلق عظيم.
# وكذلك ينبغي له أن يتأمل الأسماء التي تنقلب بإصلاح يسير فيتحفظ من
~~تغييرها نحو " مظفر " فإنه ينقلب " مطهر "، ونحو " بكر " فإنه ينقلب " بكير
~~"، ونحو " صقر " فإنه يجيء " صفر " فيكون في أصل الكتاب " صفر بن ظفر "
~~مثلا فيصلح " ظفر بن مطهر "، ونحو " حبيب " فإنه يجيء منه " حمد " ونحو "
~~عائشة " فإنه يصلح " عاتكة "، ويجيء منه أيضا " فاطمة "، ويجيء من " زاذان ms129
~~" " شاذان "، ويجيء من " ياقوت " " ياقوب "، ويجيء من " جميل " " كميل "،
~~ويجيء منه أيضا " خليل "، ويجيء من " سار " " يسار "، ويجيء منه أيضا "
~~بكار "، ويجيء منه أيضا " نصار "، ويجيء من " عبد المجيد " " عبد الحميد "،
~~وهذا باب واسع يكفي التنبيه عليه بهذا.
# وقد يكون آخر السطر بياض يمكن أن يزاد فيه شيء كما لو كان آخره " بكر "
~~فيزاد " بكران "، أو يكون " عمر " فيجعل " عمران ".
# وكذلك ينبغي له أن يحذر من أن تتم عليه زيادة حرف من الكتاب، فقد تغير
~~الألف المعنى إذا زيدت، مثاله أن يقر رجل بألف درهم فيكتب في الوثيقة " أقر
~~أن له عنده ألف درهم "، فإن لم يذكر نصف المبلغ أمكن زيادة ألف فصارت "
~~ألفا درهم "، وكذلك لو كان في الوثيقة أنه أقر بألف درهم لزيد وعمرو فإذا
~~زيدت ألف بين زيد وعمرو صارت لزيد أو عمرو، فبطل الدين من أصله؛ لأن الألف
~~لم يجزم بها لواحد منهما، وقد يكون في الكتاب دينار واحد فيجعل دينارا
~~ونصف؛ لأن الواحد يصلح ونصف.
# وكذا ينبغي للشاهد أن يتفقد حواشي الكتب فقد يبقى منها ما يمكن أن يزاد
~~فيه ما يغير حكم الكتاب كله أو بعضه.
# PageV01P075
### | [فصل الشهادة في كتاب فيه ثقب]
# فصل) :
# إذا شهدت في كتاب فيه ثقب فإن كان مما هو في أصل الورق فتنبه على ذلك
~~فتقول: وفي سطر كذا من هذا الكتاب ثقب قبله كذا وبعده كذا، وكذا يفعل إذا
~~كان في عدة مواضع، ولا تكتب: إن في الكتاب قرض فأر، فإنك لا تدري أقرضه
~~الفأر أو غيره، وإن شهدت في كتاب سليم من الآثار ثم وجدت فيه أثرا حين
~~الأداء فإن كانت مقاصد الكتاب قد سلمت أقمت الشهادة، وإن كان القرض في موضع
~~يحيل معنى من مقاصد الكتاب فلا تشهد أصلا.
# وإذا كنت أول من تشهد في كتاب فانظر آخر حرف من الكتاب فاكتب فما يليه
~~بغير فرجة تتركها بين شهادتك وبين آخر حرف من الكتاب؛ لئلا يغير في الكتاب
~~شيء ويصدر عنه في تلك الفرجة، فإن كانت ضيقة ms130 لا تسع الشهادة فسدها ب "
~~حسبنا الله ونعم الوكيل " أو ب " الحمد لله "، وانو ذكر الله ولا تضعها في
~~آخر السطر بلا نية، فقد نص بعض العلماء على النهي عن ذلك.
# (فصل) :
# إذا شهد قبلك شهود ثم جيء إليك بالكتاب فتأمل شهادة أولهم، فإن كان بينها
~~وبين آخر حرف من الكتاب فرجة يمكن أن يكتب فيها شيء فصحح أنت في تلك الفرجة
~~هكذا " صح، صح، صح " حتى تشتغل تلك الفرجة.
# (فصل) :
# وإن كانت شهادتك في مسطور وهو من الورق الدمشقي فتأمله قبل أن تؤدي
~~شهادتك فإنه يبشر بشرا خفيفا، وكذلك ما يكتب في بعض القراطيس فإنه يمحى
~~بسرعة ويجعل فيه غير ما محي، لا سيما إن كان الحبر مدادا، واحترز من الحبر
~~الذي ينفض
# (فصل) :
# وتأمل لعتيق الكتب فإن لهم في ذلك حيلة يجعلون بها الكتاب الطري كأنه
~~عتيق.
# (فصل) :
# وينبغي للشاهد أن يتأمل تاريخ المسطور وينظر في العدد، فإن ستين تصير
~~بسرعة ثمانين، وتصير سنة ثلاث وثلاثين سنة: ستة وثلاثين فيبطل التاريخ،
~~وتميز الفرق بين سبعة وتسعة، وخمسة عشر تجعل خمسة وعشرين، والسبعين تصير
~~تسعين، وكذلك تأمل عدد الدنانير والدرهم بحسب ما ذكرته، ولقد أجاد من جعل
~~في المسطور كذا وكذا دينارا، نصفها كذا وكذا، وبعضهم يزيد ربعها كذا وكذا.
# (فصل) :
# وتأمل أسماء من في الكتاب وأنسابهم والمشتري والضامن إذا كتب ما يعرفهم
~~معرفة تامة، ولا يقرأ عليهم الكتاب، وسألهم عن أسمائهم وأنسابهم فقد يكون
~~مرورا فما يعرف الشاهد اسم نفسه أو يجهل نسبه وينسى ما كتب في الكتاب فيضطر
~~عند ذلك، فإن كان شراء سألت البائع عما باعه هل هو كامل أو حصة والملك في
~~أي موضع، وتسأله عن الثمن.
# (فصل) :
# إذا كتب الشاهد في شهادته: أشهد على إقرار المقرين بما في هذا الكتاب.
~~فذلك غفلة منه؛ لأنه قد يقر بما فيه غير المسمين فيه فلا ينبغي أن يقول:
~~أشهد على إقرارهما بما نسب إليهما؛ لأن تلك شهادة ناقصة، وقوله على
~~إقرارهما إشارة إلى اثنين منكرين، وإنما يتناول ms131 في حقه أنهما المسميان في
~~هذا الكتاب وأنهما معروفان عنده، ويحتمل أنه لا يعرفهما فيجب أن يقول: أشهد
~~على المسمين أو المذكورين؛ لتكون شهادة مفيدة، فإن أتى بما تقدم ذكره
~~فللحاكم أن يستفسره عن المشهود عليهما فربما كانا غير معروفين عند الشاهد.
# (فصل) :
# وإذا طلب منك ذكر معاينة قبض الثمن في أداء الشهادة فألزمهم بإحضار الثمن
~~ووزنه ونقده وتسليمه حتى يكون موافقا لما ذكر في الكتاب، فإذا صح لك ذلك
~~قلت للبائع: هل قرئ عليك هذا الكتاب
# PageV01P076
# ووقفت على ما فيه وأشهد عليك بجميع ما فيه؟ وهذا إذا كان مستيقظا يفهم ما
~~كتب عليه، وإلا فلا تشهد عليه حتى تفهمه مقاصد الكتاب، ثم تقول للمشتري مثل
~~ذلك وتشهد على إقراره بأنه تسلم ما اشترى، وإن اشترط عليه عيب نبهته على
~~ذلك.
# (فصل) :
# وإذا دعيت إلى الشهادة في النكاح وكانت الشهادة على التعريف وحصلت لك
~~ريبة تريد زوالها فتسأل الولي عن اسمه ونسبه وما هو من الزوجة وما اسمها
~~ونسبها، وتنظر النسب بينهما في الكتاب، ولا تضع شهادتك بأنه ولي حتى يصح
~~ذلك عندك.
# (فصل) :
# تجنب أن تشهد بموت غائب بتعريف من عرفك فقد يكون بلغه ذلك بلاغا غير
~~موثوق به فتشهد بموته ثم يقدم فتكون فضيحة، وتجنب أن تعرف صحة ما عرفك به
~~العوام ومن لا يضبط ما يقول.
# (فصل) :
# إذا سئلت عما لا تذكره فقل: ما أذكر، ولا تقل: ما كان ذلك. فإنك قد تذكره
~~فتقول: قد ذكرته، ولو قلت: ما كان ذلك، ثم ذكرته وشهدت به كنت قد خالفت ما
~~كنت عليه أولا، وإن أمسكت عن الشهادة كنت مأثوما، فاضبط هذا المعنى فإنه
~~نافع في أشياء كثيرة.
# (فصل) :
# تجنب الشهادة على شهادة من لم تصح عدالته، فربما جعلت شهادتك على شهادته
~~تعديلا منك له.
# (فصل) :
# في أحكام كاتب الوثائق: وينبغي أن يكون فيه من الأوصاف ما نذكره، وهو أن
~~يكون حسن الكتابة قليل اللحن، عالما بالأمور الشرعية، عارفا بما يحتاج إليه
~~من الحساب والقسم الشرعية، متحليا بالأمانة سالكا ms132 طرق الديانة والعدالة،
~~داخلا في سلك الفضلاء ماشيا على نهج العلماء الأجلاء، فهي صناعة جليلة
~~شريفة، وبضاعة غالية منيفة، تحتوي على ضبط أمور الناس على القوانين
~~الشرعية، وحفظ دماء المسلمين وأموالهم والاطلاع على أسرارهم وأحوالهم،
~~ومجالسة الملوك والاطلاع على أمورهم، وبغير هذه الصناعة لا ينال أحد ذلك
~~ولا يسلك هذا المسلك وقال بعضهم: لا ينبغي أن ينتصب لكتابة الوثائق إلا
~~العلماء العدول، ولا يكتب الكتب بين الناس إلا عارف بها عدل في نفسه مأمون
~~على ما يكتبه لقوله تعالى {وليكتب بينكم كاتب بالعدل} [البقرة: 282] وأما
~~من لا يحسن وجوه الكتابة ولا يقف على فقه الوثيقة فلا ينبغي أن يمكن من
~~الانتصاب لذلك؛ لئلا يفسد على الناس كثيرا من معاملتهم.
# وكذلك إذا كان عالما بوجوه الكتابة إلا أنه متهم في دينه، فلا ينبغي
~~تمكينه من ذلك.
# وإن كان لا يضع اسمه بشهادة فبما يكتب؛ لأن مثل هذا يعلم الناس وجوه الشر
~~والفساد ويلهمهم تحريف المسائل لتوجه الأشهاد، فكثيرا ما يأتي الناس اليوم
~~يستفتون في نوازل من المعاملات الربوية والمشاركة الفاسدة والأنكحة
~~المفسوخة ونحو ذلك مما لا يجوز، فإذا صرفهم عن ذلك أهل الديانة أتوا إلى
~~مثل هؤلاء فحرفوا ألفاظها وتحيلوا لها بالعبارة التي ظاهرها الجواز وهي
~~مشتملة على صريح الفساد فضلوا وأضلوا، وتمالأ كثير من الناس على التهاون
~~بحدود الإسلام والباعث في طرق الحرام {وسيعلم الذين ظلموا أي منقلب
~~ينقلبون} [الشعراء: 227] .
# (فصل) :
# وفي العالي الرتبة في أحكام الحسبة لأحمد بن موسى الخويي الدمشقي الشافعي
~~فيما يتعلق بالموثق مما لا يخالف قواعد مذهب أبي حنيفة، قال: وإذا كتب
~~الموثق كتابا بدأ بعد البسملة بذكر المقر واسمه واسم أبيه وجده ولقبه، وقد
~~تقدم عن أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله أن ذكر الجد من تمام التعريف، ثم يذكر
~~قبيلته وصناعته وسكنه وحليته إن لم يكن معروفا.
# وإن كان معروفا كتبت، وشهود هذا الكتاب به عارفون
# PageV01P077
# وله محققون وكذلك تفعل في اسم المقر له ثم تؤرخ مكتوبه باليوم والشهر
~~والسنة.
# قال: فإذا فرغ الكاتب من ms133 كتابته استوعبه وقرأه وميز ألفاظه، وينبغي أن
~~يميز في خطه بين السبعة والتسعة وإن كان فيه مائة درهم كتب بعدها واحدة،
~~وينبغي أن يذكر نصفها، فإن كانت ألفا كتب واحدة وذكر نصفها؛ دفعا للبس، وإن
~~كانت خمسة آلاف زاد فيها لاما فيصيرها الآلاف؛ لئلا تصلح الخمسة فتصير
~~خمسين ألفا، ويحترز بذكر التنصيف مما يمكن الزيادة فيه كالخمسة عشر تصير
~~خمسة وعشرين والسبعين والتسعين، فإذا لم يذكر الكاتب النصف من المبلغ
~~فينبغي للشهود أن يذكروا المبلغ في شهاداتهم؛ لئلا يدخل عليهم الشك لو طرأ
~~في الكتاب تغيير وتبديل. وقد تقدم شيء من ذلك.
# وإن وقع في الكتاب إصلاح أو إلحاق نبه عليه وعلى محله في الكتاب، وينبغي
~~له أن يكمل أسطر المكتوب جميعها؛ لئلا يلحق في آخر السطر ما يفسد بعض أحكام
~~المكتوب أو يفسده كله.
# فلو كان في آخر سطر مثلا وجعل النظر في الوقف المذكور وفي أول السطر الذي
~~يليه لزيد وكان في آخر السطر فرجة أمكن أن يلحق فيها لنفسه ثم لزيد فيبطل
~~الوقف عند من لا يرى ذلك جائزا وما أشبه ذلك.
# فإن اتفق في آخر السطر فرجة لا تسع الكلمة التي يريد كتابتها لطولها
~~وكثرة حروفها فإنه يسد تلك الفرجة بتكرار تلك الكلمة التي وقف عليها أو كتب
~~فيها " صح " أو " صادا ممدودة " أو " دائرة مفتوحة " ونحو ذلك مما يشغل به
~~تلك الفرجة ولا يمكن إصلاحها بما يخالف المكتوب، وإن ترك فرجة في السطر
~~الأخير كتب فيها " حسبنا الله ونعم الوكيل " أو " الحمد لله " مستحضرا لذكر
~~الله ناويا له، أو يأمر أول شاهد يضع خطه في المكتوب أن يكتب في تلك
~~الفرجة.
# وإن كتب في ورقة ذات أوصال كتب علامته على كل وصل وكتب عدد الأوصال في
~~آخر المكتوب، وبعضهم يكتب عدد أسطر المكتوب كما في الكتاب الحكمي.
# وإن كان للمكتوب نسخ ذكرها وذكر عدتها وأنها متفقة.
# (فصل) :
# وإذا حضر عند الموثق رجل وامرأة وادعيا أنهما زوجان بعقد صحيح وأن
~~المكتوب الذي بينهما عدم ويقصدان تجديد ms134 كتاب الصداق، فإن كانا غريبين
~~طارئين فالقول قولهما، وإن رأى ريبة تركهما، وإن كان قدومها مع رفقة يعلمون
~~أنهما زوجان فليكشف أمرهما، وينبغي أن يسأل كل واحد من الزوجين بانفراده
~~ويمتحنهما في المسألة بما يزيل عنه الريبة، وإلا دفعهما عنه، وإن كانا
~~بلديين فلا يكتب لهما حتى يصح عنده أنهما زوجان.
# (فصل) :
# وإذا حضر رجل بانفراده أو مع امرأة وذكر أنها زوجته وأنه يقصد طلاقها
~~وليس معها كتاب نكاح يدل على الزوجية وأراد كتابة الطلاق في ورقة مجردة
~~فليحترز، فإن بعض الناس يجعل ذلك صورة وليست زوجة له، بل يريد بكتابة
~~الطلاق حتى يحضر عنده شهوده ويراجعهما وتكون ورقة الطلاق تدرأ عنه التهمة،
~~فينبغي التحرز في ذلك.
# (فصل) :
# وقد تقدم فيما يتعلق بالشاهد أنه لا يشهد على من لا يعرف إلا بعد معرفة
~~اسمه وعينه ونسبه، فكذلك ينبغي للموثق الاحتراز منه، فقد يحضر إلى الموثق
~~رجل يدعي أن اسمه كذا ويسأل أن يكتب عليه مسطورا بألف درهم لفلان فلعل ذلك
~~قد يسمى باسم غيره، ثم بعد مضي زمان يخرج المكتوب ويدعي به على صاحب الاسم،
~~ولعل الكاتب قد نسيه ومات الشهود ويثبت ذلك بالخط عند المالكية فيحكم على
~~ذلك المدعى باسمه وهو بريء، فلا ينبغي أن يكتب إلا لمن عرف اسمه وعينه
~~معرفة تامة، وكذلك الحكم في كل
# PageV01P078
# كتاب من مبايعة أو وقف أو تمليك أو عتق أو صداق أو طلاق لا يكتفى بمجرد
~~قول الشخص: أنا فلان، ولا بالحلية على الشهود كما تقدم، فإن الحلية تتغير
~~والناس يتشابهون، فينبغي أن يكون الكاتب ذكيا فطنا عارفا؛ لئلا يدخل الضرر
~~على الناس بجهله بالصناعة.
# (فصل) :
# وإذا كتب المبايعة فليحدد المكان وليذكر الجدران المختصة به والمشتركة
~~وطرقه ومدخله ويذكر محله من البلد، وينبغي للكاتب إذا سافر إلى جهة لا يعرف
~~اصطلاح أهلها أن لا يتصدى للكتابة بين أهلها إلا بعد أن يعرف سنتهم ومذهبهم
~~ونقودهم ومكيالهم وأسماء الأصقاع والطرق والشوارع، فبمعرفة ذلك يتم له
~~الأمر، وينبغي له أن يقدم اسم المشتري على ms135 البائع لقوله تعالى {إن الله
~~اشترى من المؤمنين أنفسهم وأموالهم} [التوبة: 111] إلا أن يكون المشتري
~~ذميا والبائع مسلما.
### | [فصل في أجرة الكاتب]
# اختلف العلماء في جواز أخذ الأجرة على كتب الوثائق، فأجاز ذلك قوم ومنعه
~~آخرون.
# ويدل على الجواز قوله تعالى {ولا يضار كاتب ولا شهيد} [البقرة: 282] ؛
~~ولأن من استبيح عمله وكد خاطره كلما احتاج إلى ذلك إنسان، فإن ذلك يضر به
~~ويستغرق مدة حياته من غير عوض على ذلك، وهذا غاية الضرر، وإذا ثبت جواز
~~الأخذ على الكتابة فالأولى لمن قدر واستغنى التنزه عن ذلك واحتساب عمله عند
~~الله تعالى، وإذا لم يكن بد من أخذ الأجرة فنقول: وجه الإجارة أن يسمي
~~الأجرة ويعين العمل، فإن وافق الكاتب المكتوب له على ذلك، وجاء الكتاب على
~~ما اتفق معه عليه فهي إجارة صحيحة، ويجوز بما اتفقا عليه من قليل أو كثير
~~ما لم يكن المكتوب له مضطرا إلى الكاتب، إما أن يكون ذلك مقصورا عليه؛ وإما
~~لأنه لا يوجد في ذلك الموضع غيره ممن يقوم بذلك، فالأولى حينئذ المسامحة،
~~ولا يرفع على الناس فوق ما يستحق لما علم من ضرورتهم إليه، فإن فعل فهي
~~جرحة في حقه؛ لأنه قد تعين عليه القيام بذلك من غير إضرار، أما إن لم يوافق
~~الكاتب المكتوب له على شيء فهاهنا نظر.
# وعلى هذا الوجه غالب كتابات الناس اليوم؛ لأن الموثقين يتعففون عن ذكر
~~ذلك من باب الحياء والمروءة؛ ولئلا يتنزلوا منزلة أهل الحرف والصنائع في
~~المكايسة والمسامحة، وهذا غرض حسن ومذهب جميل إن كان فاعل ذلك يقنع بما
~~أعطي على عمله بعد إكماله ولم يصدر منه من المشاحة حينئذ ما هو أقبح حالا
~~مما لو ابتدأ المشارطة، وهذا النوع لا يسمى إجارة حقيقة؛ لأن ما يعاوض به
~~مجهول عند الكاتب؛ لأن عطاء الناس مختلف بحسب أقدارهم ومبلغ مروءتهم، وليس
~~ذلك من الكاتب على سبيل الهبة المطلقة؛ لأنه لا يرد
# المعاوضة على عمله، وأن يثاب على ذلك فعمله محمول على طلب الثواب من
~~المكتوب له ms136 بحسب ما أدته مروءته إليه على طريق المكارمة لا على طريق
~~المكايسة والمشاحة، وذلك أصل هبة الثواب، فإذا ثبت هذا فإن أعطاه المكتوب
~~له أجرة المثل أو أكثر لزمه القبول، وإن أعطاه أقل فالكاتب مخير بين القبول
~~واسترجاع ما عمل، كما يكون ذلك في هبة الثواب، إلا أن يكون قد تعلق بذلك حق
~~للمكتوب له لا يمكن معه استرجاع الكتاب لكونه تضمن شهادة الشهود أو ثبت فيه
~~حق فيكون ذلك قوتا ويجبر كل واحد منهما على أجرة المثل كما يفعل في هبة
~~الثواب.
### | [فصل للقاضي أخذ الأجرة على كتب السجلات والمحاضر]
# (فصل) :
# وللقاضي أخذ الأجرة على كتب السجلات والمحاضر وغيرهما من الوثائق؛ إذ يجب
~~عليه القضاء وإيصال الحق إلى أهله لا الكتبة، ولكن إنما يطيب له لو أخذ ما
~~يجوز أخذه لغيره.
# قال في الملتقط: للقاضي أن يأخذ ما يجوز لغيره أخذه، وما قيل في كل ألف
~~خمسة دراهم لا نقول به ولا يليق ذلك بالفقه، وأي
# PageV01P079
# مشقة للكاتب في كثرة الثمن، وإنما أجر مثله بقدر مشقته وبقدر عمله في
~~صنعته أيضا كحكاك وثقاب مستأجر بأجر كثير في مشقة قليلة.
# (فصل) :
# وأما أجرة السجل على من تجب؟ قيل على المدعي؛ إذ به إحياء حقه فنفعه له
~~وقيل على المدعى عليه؛ إذ هو يأخذ السجل وقيل على من استأجر الكاتب.
# وإن لم يأمره أحد وأمره القاضي فعلى من يأخذ السجل، وعلى هذا أجرة الصكاك
~~على من يأخذ الصك في عرفنا.
# وقيل يعتبر العرف، وعلى هذا لو أعطى المقر له أجرة الصكاك يكون الكاغد
~~ملكه فيملك حبسه بعد قضاء الدين، وإليه الإشارة في فتاوى رشيد الدين حيث
~~قال: المدعى عليه لو أخذ خط إقراره فلو كان بالمال يأخذ منه المال، وكذا
~~الخط لو كان ملك المدعي ولو كان منكرا يبرهن على أن خطه في يده ويأخذه جبرا
~~ويدعي عليه المال بحكم الخط.
# ولو كان لا بينة على الخط يحلفه أن خطه ليس في يده، فلو نكل يجبر على
~~دفعه ثم يدعي المال ms137 من الخط.
# (مسألة) :
# إذا قضى دينه فالمقر له لا يجبر على دفع صك الإقرار إليه والجبر على
~~المستكتب في عرفنا قاله في الفتاوى الصغرى.
### | [فصل في النعوت]
# (فصل) :
# وإذا احتاج الكاتب إلى ذكر نعوت المشهود عليه أو له فينبغي أن يذكر من
~~صفاته أشهرها كالصمم والعمى والعرج والبياض: أعني البرص وآثار الجدري
~~والنمش فيقول: في وجهه آثار جدري أو نمش، وإن كان فيه خال ذكرته وذكرت
~~موضعه، ويذكر قطع الأنامل أو عضو مما هو مشهور ظاهر في الوجه والجسد، ويذكر
~~مع ذلك اسمه ونسبه وصناعته وقبيلته ويحليه تحلية جيدة لا تخل بالمقصود،
~~فإذا كان المنعوت غليظ الشفتين فهو أفوه والمرأة فوهاء، وإن كان الفم غائرا
~~فهو أفقم والمرأة فقماء، وإن كان الأنف طويلا مع نتوء في وسطه فهو أقنى
~~والمرأة قنواء، وإن كان طرفه عريضا فهو أفطس والمرأة فطساء، وإن كان قائما
~~منتصبا معتدلا فهو أشم والمرأة شماء، وإن كان قصيرا بين الشمم والفطس فهو
~~أخنس والمرأة خنساء، ويقال في قصيرة الأنف خلفاء، وإن كان الخد مستطيلا فهو
~~أسيل الخد والمرأة أسيلة الخد.
# وإن كان العنق طويلا فهو أغيد والمرأة غيداء، وإن كان العنق قصيرا فهو
~~أوقص والمرأة وقصاء.
# وإن كان في العينين غور فهو غائر العينين والمرأة غائرة العينين، وإذا
~~برزتا فهو جاحظ العينين وهي جاحظة العينين، وإن كان الكحل أسود قلت كحلاء
~~والرجل أكحل العينين، وإن كانت أشفار العين كأنها منضمة فهي دعجاء، وإن كان
~~في المقلة إشارة إلى الانتقال فهي حوراء، وإن دخل بعض المقلة في الماق مما
~~يلي الأنف فالعين حولاء، وإن كان بياض العين أكثر من السواد فهي برجاء
~~وتسمى حوراء أيضا.
# والنجلاء: العين الواسعة، والدعجاء: التي سواد عينها أكثر من بياضها،
~~والوطفاء: المغمضة العينين.
# والسحرة المخمرة: سواد الحدقتين، والشوساء: الضيقة العين، والأقلح
~~والقلحاء: من كان في أسنانه صفرة، وتقول واسع الجبهة أو أصلب الجبهة إذا
~~كانت منبسطة بها غضون، وتقول في شعر الرأس أغم إذا نبت على الجبهة، وأنزع
~~إذا كان له نزعتان في ms138 جانبي رأسه من مقدمه، وأصلع إذا انحسر شعر مقدم رأسه،
~~وأقرع إذا لم يكن في رأسه شعر والمرأة قرعاء، وتقول في الحاجبين مقرون إذا
~~التقيا، وأبلج إذا انفصلا، وتقول في الأسنان أفصم للمكسور نصفها عرضا،
~~وأثرم إذا سقط السن كلها، وإن كان بين الأسنان فرجة قلت مفلج الأسنان، وإن
~~كان فيها رقة وتحدد قلت أشنب الأسنان والأنثى شنباء، وإليه أشار ذو الرمة
~~بقوله:
# وفي أنيابها شنب
# PageV01P080
# وإن كانت الأسنان بارزة قلت بارز الأسنان، وإن كانت أسنانه العليا قد
~~دخلت والسفلى قد برزت قلت أفقم الأسنان والأنثى فقماء الأسنان، وإن كان
~~الشعر غير متجعد ولا متكسر فهو أسبط الشعر والأنثى سبطاء الشعر، وإن كان
~~فيه جعودة قلت أجعد الشعر والأنثى جعداء الشعر، ولا يقال أجعد ولا جعداء،
~~وإن كان يشوبه شيء من حمرة سمي الشعر أصهب، وإن كان فيه حمرة إلى صفرة قلت
~~في الرجل أشقر الشعر والأنثى شقراء الشعر، وإن كان في الوجنتين نتوء قلت في
~~الرجل ناتئ الوجنتين وفي المرأة وجناء، وإن كان في الأذن صغر قيل جماء، وإن
~~كانت مقطوعة قيل مصلم الأذنين، وإن كان الصدر قد نتأ وبرز فهو أزور والمرأة
~~زوراء، وإن كان في الصدر غور وفي الصلب انحناء قلت في الذكر أحنى وقلت في
~~الأنثى بها حنا.
# (فصل) :
# والبداءة بذكر السن أولى، فإن كان في المنعوت شيب قلت في الذكر أشمط
~~والأنثى شمطاء، ويقال فيه أيضا كهل، ويقال شيخ لمن غلبه البياض، وإن كان
~~المنعوت صغيرا قلت فيه رضيع أو فطيم أو صبي والأنثى صبية، وإن كانت الجارية
~~يتبعها صغير أو صغيرة قلت متبعا بصبي صغير أو بصبية صغيرة لا بأحدهما نعت
~~لصغيرهما، وإن كان الصبي قدر أربعة أشبار قلت رباعي القد، وإن كان قدر خمسة
~~أشبار قلت خماسي القد، وإن كان قدر ستة أشبار قلت سداسي القد، وإن كان قد
~~قارب البلوغ قلت مراهق في سنه، وإن كان ملتحيا قلت ملتح، فإن كانت لحيته
~~عريضة طويلة قلت مسبل، وإن لم تكن طويلة قلت كث ms139 اللحية، وإن كان في عارضيه
~~خفة قلت خفيف العارضين، وإن لم يكن في عارضيه شيء قلت كوسج، وإن لم يطلع في
~~وجهه لحية أصلا قلت أطلس.
# (فصل) :
# وأما اللون فقال في عالي الرتبة في أحكام الحسبة تقول في ذلك أسمر أو
~~أبيض أو أحمر أو أسود.
# وفي الوثائق المجموعة: وإن كان أبيض قلت فيه أحمر ولا تقل أبيض؛ لأن
~~الأبيض هو البرص، واستدل على ذلك، بقوله في الحديث عن «أويس القرني إنه كان
~~به بياض» أي برص، فدعا الله فأذهبه عنه إلا قدر الدرهم.
# قال والعامة تجعل الأحمر دون الأسود وفوق الأصفر وهو وهم يدل على ذلك
~~«قوله - عليه الصلاة والسلام - لعائشة يا حميراء» ، وقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «بعثت إلى الأحمر والأسود» وأطال في الاستدلال على ذلك، وفيما
~~قاله في البياض نظر لقول العباس يمدح النبي - صلى الله عليه وسلم -:
# وأبيض يستسقى الغمام بوجهه ... ثمال اليتامى عصمة للأرامل
# وقال زهير:
# أغر أبيض قباص
# وقال بعضهم: إنه يجوز أن يقال في الأحمر وفي الأبيض أحمر ويقال في بياض
~~الأبيض من غير بني آدم أبيض ناصع، وفي تأكيد الأحمر قاني، وفي تأكيد الأسود
~~من بني آدم ومن غير بني آدم أسود حالك وحانك باللام والنون، وتأكيد صفرة
~~الأصفر بأن يقول أصفر فاقع.
# (تنبيه) :
# وفي الوثائق المجموعة: قال بعضهم: إن الصفراء السوداء وأنكر ذلك على
~~قائله، وعدت منه وهلة؛ لأن قوله عز وجل {صفراء فاقع لونها} [البقرة: 69]
~~يدل على وهم من قال ذلك؛ إذ لا يجوز أن يقال أسود فاقع، وإنما يجوز ذلك في
~~الإبل، فيجوز أن يقال في الأصفر إنه الأسود من جهة أن سوادها مشوب بشيء من
~~صفرة، وتقول امرأة حذلاء في المائلة الشق، ولطعاء في مبيضة الشفتين، وهو من
~~نعوت السودان، ولعساء حمراء الشفتين، والرجل ألعس واللمى رقتهما تقول رجل
~~ألمى وامرأة لمياء، والمتكاء التي لا تحبس بولها،
# PageV01P081
# والضهياء التي لا تحيض، والمفضاة التي صار مسلكها شيئا واحدا: أعني مسلك
~~البول ومسلك الذكر، والزعراء التي لا شعر لها في سوأتها، ms140 والقرناء العظيمة
~~السوأة التي يمنع بها الواطئ من إصابتها. قال بعض الفضلاء والقرن عند
~~الفقهاء أن يكون في المحل عظم شبيه بقرن الشاة، وعند أهل اللغة هي العفلة
~~الصغيرة، قاله الأصمعي. واختصم إلى شريح في جارية بها قرن فقال أقعدوها،
~~فإن أصاب الأرض فهو عيب، وإن لم يصب الأرض فليس بعيب.
# والرتقاء التي لها لحمة تمنع الوطء منها. قال بعضهم: هي التي لا يستطاع
~~جماعها لارتقاء ذلك الموضع منها، وهو من الرتق الذي هو ضد الفتق، قال الله
~~تعالى {أولم ير الذين كفروا أن السماوات والأرض كانتا رتقا ففتقناهما}
~~[الأنبياء: 30] قيل وهو في المرأة على نوعين:
# أحدهما: أن يكون محل الجماع منسدا بلحم وهذا يمكن علاجه.
# والثاني: أن يكون منسدا بعظم ولا يمكن علاجه.
# والعفلاء هي التي أصابها العفل، والعفلة بتحرك لفظيهما وهو شيء يخرج من
~~قبل النساء ومن حياء الناقة شبيه بالأدرة التي للرجال. ويقال امرأة عفلاء،
~~ذكره أهل اللغة وتبعهم الفقهاء، والبخر نتن الفم، والأتك وهو ضيق
~~العرقوبين،.
# والفحج اتساع العرقوبين حتى كاد يخرج ذلك من القدر المعتاد.
# والطويل القامة يقال فيه شاط القامة وشاطة القامة، وإن شئت قلت عشنق، وإن
~~كان ضد ذلك قلت قصير القامة، وإن كان بين ذلك قلت حسن القامة، وإن كان دون
~~ذلك قلت مربوع القامة، وإن شئت قلت في المرأة مربوعة القامة وربعة القامة.
# والأكوع من اعوجت يداه من قبل الكوعين إلى خارج اليدين فتقول فيه أكوع
~~اليدين والأنثى كوعاء اليدين، والكوعان هما أصل اليدين في أول الزندين،
~~والزندان عظمات الذراعين.
# وإن كان في أصابع يديه تقبض قلت مقفع اليدين والأنثى مقفعة اليدين؛ وإن
~~كان في عقدتي الذراعين؛؛ وإن كان في عقدتي إبهام قدميه نتوء في جانب
~~القدمين من داخل مع ميل في الإبهام إلى الأصابع التي بينهما من غير تراكب
~~قلت في الرجل أفدع والأنثى فدعاء.
# وإن كان إبهاما قدميه قد أقبلت كل واحدة منهما على صاحبتها قلت أحنف
~~الرجلين والأنثى حنفاء.
# وإن كان وسط أسفل قدميه لا يلصق بالأرض إذا ms141 كان في وسط حاشيتي قدميه من
~~داخلهما نقيب قلت أخمص القدمين والأنثى خمصاء القدمين.
# وإن كان أسفل القدمين معتدلا لاصقا بالأرض قلت أزج القدمين والأنثى زجاء
~~القدمين.
### | [الفصل السادس فيما ينبغي للقاضي أن يتنبه له في أداء الشهادة عنده]
# وفيما يحترز من الإشهاد به على نفسه في التسجيلات وغيرها (فصل) :
# وينبغي للقاضي إذا شهد الشاهد عنده ولم يكن القاضي يعرفه أن يكتب اسمه
~~ونسبه ومسكنه وحليته ومسجده الذي يصلي فيه، ويجعل صحيفة الشهادة في ديوانه؛
~~لئلا يسقط للمشهود له شهادة فيزيد فيها الشاهد أو ينقص.
# (مسألة) :
# إذا لم يبين الشهود وجه الحق الذي شهدوا به ولا فسروه فليس ذلك بشيء حتى
~~يبينوا أصل الشهادة وكيف كانت، فيقولون أسلفه بمحضرنا أو أقر عندنا المطلوب
~~أنه أسلفه.
# وإن كان الدين من بيع فسروا ذلك وقالوا: باع منه كذا وكذا بمحضرنا أو
~~بإقراره عندنا؛ لأن الشهادة مصدقة للدعوى.
# (مسألة) :
# ذكر الخصاف لو شهد شاهد وفسر الشهادة على وجهها ثم شهد الآخر فقال أشهد
~~على مثل شهادة صاحبي لا يقبل القاضي حتى يتكلم الآخر بشهادته؛ لأن هذا
~~محتمل يحتمل أن يكون المراد منه أشهد
# PageV01P082
# على مثل شهادته من أوله أو من آخره أو من خلاله، فيضم الشاهد شيئا في هذه
~~الشهادة فيحترز عن الوبال ولا يلبس على القاضي، والشهادة حجة القضاء، ومع
~~الاحتمال لا يجب القضاء بها.
# وقال بعض مشايخنا: المختار أنه ينظر إن كان الشاهد فصيحا يمكنه بيان
~~الشهادة على وجهها لا يقبل منه الإجمال وإن كان أعجميا غير فصيح يقبل منه
~~الإجمال بأن قال الثاني أشهد بما شهد به هذا إذا كان بحال لولا هيبة المجلس
~~يمكنه أن يغير الشهادة بلسانه؛ لأن مبنى شهادته على شهادة صاحبه، والبناء
~~يكون كالمبني.
# وقال بعضهم: المختار أنه ينظر إن أحس القاضي بخيانة من الشهود بشهادة
~~الزور كلف كل شاهد أن يفسر شهادته، وإن لم يحس بشيء من الخيانة لا يكلف
~~ويحكم في ذلك برأيه، كما روي عن محمد أن القاضي إذا اتهم الشهود بشهادة
~~الزور ms142 فرق بينهم، وإن لم يتهم لا يتكلف لذلك.
# ثم قال: هذا إذا قال الثاني أشهد بمثل ما شهد به الأول، فإن قال أشهد على
~~مثل شهادة الأول لا تقبل؛ لأن هذه شهادة على شهادة؛ وليست بشهادة على الحق؛
~~لأن مثل قد يكون صلة؛ قال الله تعالى: {ليس كمثله شيء} [الشورى: 11] أي ليس
~~هو كشيء.
### | [فصل الشهادة في الميراث]
# لقبول الشهادة على الإرث شرائط.
# منها: أن يشهدوا أنه كان لمورثه حتى لو قالوا إنه لمورثه لا تقبل؛ لأنهم
~~شهدوا بإثبات الملك والمالكية للميت للحال وهو محال.
# ومنها: أن يشهد على الانتقال إلى الوارث وهو على أربعة أوجه، في ثلاثة
~~أوجه اتفاق فتقبل بالإجماع، وهو ما إذا شهد أنه كان لأبيه مات وتركه ميراثا
~~له، أو أن يشهد أنه مات وتركه ميراثا ولم يقل إنه كان ملكه؛ لأنه إنما
~~يتركه ميراثا للمدعي ما بقي ملكا له يوم الموت، أو يشهد أنه كان في يده يوم
~~الموت تقبل؛ لأن اليد وإن اختلفت فإنها يد ملك عند الموت؛ لأن يده عند
~~الموت أي يد كانت يد ملك أو يد أمانة تنقلب يد ملك إذا مات مجهلا، فكانت
~~الشهادة على اليد شهادة على الملك وقت الموت فيثبت النقل إلى الوارث بطريق
~~الضرورة، وكذلك لو أقام وارث البينة على دار أنها كانت لأبيه أعارها أو
~~أودعها الذي في يده فإنه يأخذها ولا يكلف البينة على أنه مات وتركها ميراثا
~~له؛ لأن الإعارة والإيداع إثبات اليد من جهة الميت فيصير ذلك إثباتا ليد
~~الميت عند الموت التنصيص على الانتقال إلى الوارث.
# ولو شهد والرجل حي أنها كانت في يديه منذ أشهر لم تقبل. وعن أبي يوسف
~~أنها تقبل.
# وأما الوجه الرابع اختلفوا فيه، وهو ما إذا شهد أنه كان لأبيه ولم يقل
~~إنه تركه ميراثا لم تقبل عندهما. وقال أبو يوسف: تقبل.
# وذكر الحاكم في مختصره: لو أقام البينة أنها لجده مات وتركها ميراثا لم
~~يقض له حتى يشهدوا أنه وارث جده لا يعلمون له وارثا غيره ms143 في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله.
# وقال أبو يوسف: أقضي للجد وأضعها على يدي عدل حتى يصححوا وراثة الجد.
# ومنها أن يشهدوا أنه وارثه لا يعلمون له وارثا غيره، يدفع المال إلى
~~المدعي ولا يكلف الشهود أن يقولوا إنه لا وارث له على البتات.
# وإن شهدوا أنهم لا يعلمون له وارثا غيره بأرض كذا قال أبو حنيفة - رحمه
~~الله -: تقبل هذه الشهادة، وقالا: لا تقبل حتى يشهدوا على الإطلاق أنهم لا
~~يعلمون له وارثا غيره.
# (مسألة) :
# رجل مات فأقام رجل شاهدين أن الميت فلان بن فلان الفلاني وأنه ابن عمه
~~ووارثه لا يعلمون له وارثا غيره فإنه يقضي له بالميراث؛ لأنه ثبت بالبينة
~~كونه وارثا، فإن أقام آخر شاهدين أنه ابن الميت ووارثه لا يعلمون له وارثا
~~غيره فالميراث له؛ لأن الابن مقدم عليه، ولا تنافي بين الثاني والأول، فإن
~~الإنسان يجوز أن يكون له ابن وابن عم أيضا.
# ولو أقام الثاني بينة أن الميت فلان بن فلان الفلاني ونسبه إلى أب غير
~~الأب
# PageV01P083
# الذي نسبه إليه الأول ووارثه لا يعلمون له وارثا غيره لم تقبل، ولم يحول
~~النسب من أب إلى أب ومن فخذ إلى فخذ آخر.
### | [فصل العلم بالمشهود به]
# (فصل) :
# قال في الزيادات أصله أن العلم بالمشهود به شرط لصحة القضاء؛ لأن المقصود
~~من القضاء الإلزام، وذا لا يتصور بدون العلم به، إذا عرفت هذا شهد أن هذا
~~وارث فلان لا يعلمان له وارثا غيره ولم يخبر بسبب يرث به لا تقبل؛ لأن
~~القاضي لا يتمكن من القضاء بالوراثة إلا بعد القضاء بسبب منها مع الجهالة
~~فتعذر القضاء أصلا، وكذلك لو شهد أنه أخوه أو عمه أو مولاه لا تقبل؛ لأن
~~الأخوة والعمومة مختلفة قد يتعلق بها العصوبة، وهو ما إذا كانت لأب وأم أو
~~لأب، وقد يتعلق بها الفرضية وهي ما إذا كانت لأم، وأحكامها مختلفة في
~~الحجب، فلو قضى لهذا ربما يأتي آخر فيدعي الميراث ولا يدري أن هذا حاجب أو
~~محجوب.
### | [فصل في ms144 الشهادة في البيع والشراء]
# (فصل) :
# شهد شاهدان على دار في يد زيد أن عمرا اشتراها منه ينظر إن سميا الثمن
~~تقبل؛ لأن المشهود به وهو المبيع والثمن معلوم، وإن لم يسميا الثمن واختلفا
~~في الثمن ولم يشهدا باستيفاء الثمن لا تقبل؛ لأن الثمن مقضي به وهو مجهول،
~~وجهالة المقضي به تمنع قبول الشهادة؛ لأنه يمكن للقاضي القضاء به، وإن شهدا
~~بقبض الثمن تقبل.
# (مسألة) :
# ادعى دارا في يد رجل وأقام البينة أن أباه اشتراها منه بألف وقد مات أبوه
~~والبائع يجحد البيع كلف الابن إقامة البينة على أنهم لا يعلمون له وارثا
~~غيره، ولا يكلف إقامة البينة على أنه مات أبوه وتركها ميراثا له؛ لأن
~~الوارث متى أثبت بالبينة إقرار ذي اليد أن الدار كانت لأبيه لا يحتاج إلى
~~ثبوت الميراث وإنما يحتاج إلى إقامة البينة أنه لا وارث له غيره.
# (مسألة) :
# اشترى جارية بألف وغاب قبل نقد الثمن ولا يدرى موضعه وأقام البائع البينة
~~على ذلك يبيع القاضي الجارية على المشتري وينقد الثمن للبائع ويستوثق منه
~~بكفيل شرط إقامة البينة من البائع لا للقضاء بالشراء على الغائب، ولكن أنه
~~ادعى إيجاب حفظ مال الغائب على القاضي، وعلى القاضي حفظه؛ لأنه مما يخشى
~~عليه الثوي والتلف فكان للقاضي أن لا يلتزم هذا الحفظ إلا بإقامة البينة
~~على ذلك.
### | [فصل في الشهادة في الوصية بعد الموت]
# (فصل) :
# الشهادة على الوصية بدون العلم لا تجوز؛ لأن كون المشهود به معلوما
~~للشاهد شرط لجواز الشهادة بالنص ولم يوجد؛ ولأن الوصية قد تكون عدلا وقد
~~تكون جورا بأن كان مخالفا للشرع، فلا يحل له أن يشهد بها؛ لأنه أعانه على
~~الإثم والعدوان، ولا يتبين الجور من العدل إلا بالعلم، وكذلك لو شهد على
~~وصية لم يقرأه ولم يقرأ عليه.
# قال أبو حنيفة - رحمه الله -: إن كتب الصك أو الوصية بخطه بحضرة الشهود،
~~وقد عرف الشاهد ما كتب يسع له أن يشهد على ذلك إذا قال له اشهد عليه، وإن
~~لم يقل له اشهد لا ms145 يسعه؛ لأن كتاب الصك والإقرار قد يكون للتجربة
~~والامتحان، وقد يكون ليتعلم كيفية الصك أنه كيف يكتب، ومع الاحتمال لا يسعه
~~أن يشهد إلا إذا أمره؛ لأنه بالأمر بالشهادة ظهر أنه كان للاستيثاق على
~~نفسه لا للتجربة والامتحان، وهذا إذا عرف ما في الكتاب، فإن لم يعرف لا
~~يسعه أن يشهد، وإن أشهد على ما في الكتاب إلا رواية عن أبي يوسف انظر
~~المحيط.
### | [فصل رجل قال إن عبدي حر وهو وصي فمات]
# (فصل) :
# قال في المنتقى: رجل قال إن عبدي حر وهو وصي، فمات فشهد شاهدان بالعتق
~~والوصاية وشهد المعتق وأحد الشاهدين للشاهد الآخر أن الميت وصى له بألف،
~~ينظر إن شهد بتلك الشهادتين معا عند
# PageV01P084
# القاضي أبطلها كلها؛ لأن العبد لم يعتق وقت الشهادة، ولو حكم القاضي بعتق
~~الغلام ثم شهد جازت الشهادة؛ لأنه معتق وقت الشهادة الثانية.
### | [فصل في الشهادة بالطلاق]
# (فصل) :
# شهد أحدهما بالطلاق الرجعي والآخر بالبائن، تقبل على الرجعي؛ لأنهما
~~اتفقا على أصل الطلاق، وتفرد أحدهما بزيادة صفة وهي البينونة فيصح ما اتفقا
~~عليه، ويبطل ما تفرد به أحدهما.
# (مسألة) :
# شهدا أنه طلق إحدى امرأتيه بعينها وقالا نسيناها لا تقبل؛ لأنهما لم
~~يشهدا بما تحملا، ولكن قالا نسينا وغلطنا ما تحملناه فلا يكون هذا شهادة.
# (مسألة) :
# شهد واحد على الطلاق قبل الدخول أو على الطلاق البائن وطلبت المرأة من
~~القاضي أن يضعها على يدي عدل، وإن كان الشاهد فاسقا لا يضعها؛ لأنها لا
~~توجب حكما، وإن كان عدلا فإن قالت: الشاهد الآخر غائب. لا يضع؛
# لأنه ربما لا يحضر فلا يبطل حق الزوج بالشك، وإن قالت: حاضر. يضع
~~استحسانا.
### | [فصل في الشهادة في القتل]
# (مسألة) :
# رجل قتل وله ابنان فأقام الأكبر على الأصغر بينة أنه قتل الأب عمدا وأقام
~~الأصغر بينة أن أجنبيا قتله عمدا، فعند أبي حنيفة - رحمه الله - تقبل
~~البينتان ويقضي لكل واحد منهما بنصف الدية على عاقلة خصمه.
# وعندهما بينة الابن أولى، ويقضي على أخيه بالقود وبينة الآخر على الأجنبي
~~باطلة، ثم ms146 عندهما الميراث للمدعي، والصحيح أن عند أبي حنيفة الميراث بينهما
~~نصفان؛ لأن سبب ميراث الأصغر ثابت بيقين وهو النسب.
# (مسألة) :
# ولو ترك المقتول ابنا وأخا وأقام كل واحد بينة على صاحبه أنه قتله عمدا
~~قضى ببينة الابن على الأخ.
# وعليه القود؛ لأن الابن وارث بيقين والأخ ليس بوارث فكان بمنزلة الأجنبي،
~~فكان الابن خصما عن الميت فقبلت بينته، والأخ ليس بخصم فبطلت بينته.
### | [فصل في معرفة العدالة]
# (فصل) :
# للعدالة شرائط. منها: أن يكون ملازما للجماعة محافظا عليها؛ لأن المخلص
~~إنما يتميز من المنافق بالمحافظة على الجماعات، فكذا العدل من الفاسق.
# ومنها: أن يكون معروفا بصحة المعاملة في الدينار والدرهم؛ لأن الرجل إنما
~~يعرف بالمعاملة لقول عمر - رضي الله عنه -: لا يغرنكم طنطنة الرجل في
~~صلاته، انظروا إلى حاله عند درهمه وديناره.
# ومنها: أن يكون مؤديا للأمانة غير مخون فيها؛ لأن الشهادة عند الشاهد
~~أمانة فيستدل بأداء سائر الأمانات على أداء هذه الأمانة على وجهها.
# ومنها أن يكون صدوق اللسان قليل اللغو والهذيان، حتى إذا اعتاد الكذب
~~وتعود الهذي لا تقبل شهادته؛ لأنه لا يؤمن من أن يكذب في الشهادة متى اعتاد
~~الكذب في المقالة.
# فأما إذا كان يقع فيه أحيانا قبلت شهادته؛ لأنه لا يسلم أحد من الذنوب.
# ومنها: أن لا يكون معاقرا للنبيذ: يعني مداوما له، وهو أن لا يشرب مع
~~الناس، فأما إذا كان يشرب وحده في السر لاستمراء الطعام لا تسقط عدالته؛
~~لأن بهذا لا يصير تاركا للمروءة فلا يميل إلى الكذب مخافة ذهاب ماء وجهه.
# ومنها: أن لا يلعب بشيء من الملاهي، وهذا ينظر إن كانت مستشنعة بين الناس
~~كالمزامير والطنابير لم تجز شهادته وإن لم تكن مستشنعة نحو الحداء وضرب
~~القضيب جازت شهادته، إلا أن يتفاحش بأن يرقصون به فيدخل في حد المعاصي
~~والكبائر فحينئذ تسقط العدالة.
# ومنها: أن لا يكون قاذفا للمحصنات؛ لأن قاذف المحصنات ملعون بالنص، فمن
~~كان ملعونا في الدنيا والآخرة كيف يكون مقبول الشهادة؟ من المحيط. .
### | [فصل في المسألة عن الشهود] ms147
# (فصل) :
# التزكية نوعان: تزكية السر، وتزكية العلانية.
# أما تزكية السر فينبغي
# PageV01P085
# للقاضي أن يختار للمسألة عن الشهود من هو أوثق الناس وأورعهم ديانة
~~وأعظمهم دراية وأكثرهم خبرة وأعلمهم بالتمييز فطنة فيوليه المسألة؛ لأن
~~القاضي مأمور بالتفحص عن العدالة فيجب عليه المبالغة والاحتياط فيه ثم يكتب
~~في رقعة أسماء الشهود جملة بأنسابهم وحلاهم وقبائلهم ومحالهم ومصلاهم حتى
~~لا يتمكن فيه الشبهة؛ لأنه يتوهم أن يتفق في تلك المحلة رجلان في ذلك الاسم
~~والنسبة، وينفذ تلك الرقعة على يد أمينة إلى ذلك المزكى، ولا يطلع أحدا على
~~ما في يد أمينه حتى لا يعلم فيخدع.
# وذكر في المنتقى رجل شهد عند القاضي وهو على رأس خمسين فرسخا من بلد
~~القاضي فيبعث أمينا يجعل ليسأل العدول عن الشاهد والجعل على المدعي؛ لأن
~~الأمين عامل له ألا يرى أن الصحيفة التي يكتب فيها قضيتهما عليه ثم ينظر
~~المزكى في ذلك ويتعرف أحوال الشهود ممن يعرف حالهم فيسأل عنهم أهل الثقة
~~والأمانة من جيرانهم وأهل محلاتهم، وإن لم يكن في جيرانهم من يصلح للمسألة
~~عنهم من أهل الثقة يسأل من أهل أسواقهم؛ لأنهم أعرف بحالهم، فإذا قال
~~المسئول عنه: هو عدل عندي جائز الشهادة. كتب في آخر الرقعة أنه عدل مرضي
~~عندي جائز الشهادة، وإن كان بخلاف ذلك كتب إنه غير عدل ورد تلك الرقعة إلى
~~القاضي في السر.
### | [فصل العدالة بقول الواحد]
# (فصل) :
# والعدد في المزكى ورسول القاضي إلى المزكى والمترجم على الشهادة ليس بشرط
~~عندهما، والواحد يكفي والاثنان أحوط.
# وقال محمد: شرط حتى لا تثبت العدالة بقول الواحد، ومنشأ الخلاف هل هو
~~شهادة أم إخبار؟
# (فصل) :
# وإذا أتاه كتاب التعديل واحتاط القاضي وأراد أن يسأل غيره أيضا يدفع إليه
~~أسماء الشهود ولا يعلمه أنه يسأل عن حاله غيره؛ لأنه متى أعلمه بذلك ربما
~~يعتمد على قول الأول ولا يبالغ في الفحص عن ذلك، فإن أتى الثاني بمثل ما
~~أتى به الأول أنفذ ذلك.
### | [فصل تزكية العلانية]
# (فصل) :
# وأما تزكية العلانية قال محمد: ويسأل ms148 العلانية بعد التزكية في السر، وهو
~~أن يحضر القاضي المزكى بعد ما زكى الشهود في السر أن يزكيهم بين يدي القاضي
~~ويشير إليهم فيقول: هؤلاء عدول عندي؛ إزالة للالتباس واحترازا عن التبديل
~~والتزوير، واليوم وقع الاكتفاء بتزكية السر لما في تزكية العلانية من بلاء
~~وفتنة؛ لأنه ربما يكون الشاهد فاسقا فلا يخبر من يعرف حال الشاهد للمزكى
~~أنه فاسق في العلانية، إما سترا عليه حتى لا يؤدي إلى الفضيحة أو اتقاء من
~~شره؛ لأنه ربما يحمله ذلك على الضغينة والعداوة فيما بينهم.
# (مسألة) :
# ذكر الخصاف في أدب القاضي أن العدد في تزكية العلانية شرط عند الكل؛ لأن
~~هذه في معنى الشهادة وأنها تختص بمجلس القاضي، وتزكية السر ليست في معنى
~~الشهادة ويشترط أهلية الشهادة بتزكية العلانية بخلاف السر.
# (فصل) :
# لو قال المزكى لا أعلم منه إلا خيرا يقبل منه إذا كان عالما وإلا توقف في
~~ذلك.
# قال محمد: غريب نزل بين أظهر قوم ستة أشهر فلم يروا منه إلا خيرا جاز لهم
~~أن يعدلوه؛ لأن حال الرجل في الفسق والعدالة يتبين بمضي مدة ستة أشهر
~~ظاهرا.
# وقال أبو يوسف آخرا: إذا مكث سنة فلم يعرفوا منه إلا خيرا جاز لهم أن
~~يعدلوه؛ لأن الوقوف على حال الإنسان إنما يكون بالتجربة والامتحان، والمدة
~~التي تصلح للتجربة السنة كما في العنين.
# (مسألة) :
# ويقول المزكى في الشاهد المجروح والله أعلم، ولا يزيد على هذا؛ لأن في
~~ذكر فسقه هتك ستره
# PageV01P086
# عليه، وقد أمرنا بالستر على المسلم ولا يقول القاضي للمدعي جرح شهودك
~~ولكن يقول: زدني في شهودك، أو يقول: لم تحمد شهودك عندي؛ لأن هذا أقرب إلى
~~الستر.
# (مسألة) :
# إذا كان المسئول عن الشهود عرفه بعدالة لا يمسك عن الإخبار بما فيه إذا
~~كان القاضي عدلا، وإن كان جائرا أو جاهلا فلا بأس بأن يمسك؛ لأنه إذا عدله
~~ربما يقضي بجور أو جهل، وإن عرفه بفسق ومجانة إن عرف أنه لو لم يخبر القاضي
~~بما فيه أخبره غيره أمسك عن هتكه والله أعلم ms149 به، وإن عرف أنه لو لم يخبر هو
~~يعدله غيره فيقضي به القاضي لا يسعه أن يمسك بل عليه أن يخبر القاضي بما
~~فيه.
# (مسألة) :
# لو ثبت عدالة الشهود عند القاضي وقضى بشهادتهم ثم شهدوا عند القاضي في
~~حادثة أخرى إن كان العهد قريبا لا يشتغل بتعديله، وإن كان بعيدا يشتغل به.
# وفي الحد الفاصل بينهما قولان: أحدهما أنه مقدر بستة أشهر، والثاني أنه
~~مفوض إلى رأي الإمام.
# (مسألة) :
# قال إسماعيل بن حماد ناقلا عن أبي حنيفة - رحمه الله -: أربعة شهود لا
~~يسأل عن عدالتهم: شاهدا رد الظنة، وشاهدا تعديل العلانية، وشاهدا الغربة،
~~وشاهدا الأشخاص بأن استعدى على الرجل يريد به أن يبعث خارج المصر ويأتي؛
~~لأن القاضي لو اشتغل بتعديل شهود الغربة أو الأشخاص لانقطع المسافر عن
~~الرفقة ولهرب الخصم فلا يفيد.
# وشاهدي رد الظنة، وقال محمد بن سماعة: إذا سأله عن شاهدي رد الظنة
~~والأشخاص؛ لأن فيهما إلزام حق على غيره وفيما فيه إلزام على الغير لا بد من
~~العدالة، وليس في تقديم الغريب وتزكية العلانية إلزام شيء على الغير، والله
~~أعلم.
### | [فصل فيمن يجوز تعديله ومن لا يجوز]
# (فصل) :
# قال محمد في النوادر: كم من رجل أقبل شهادته ولا أقبل تعديله؛ لأنه يحسن
~~أن يؤدي ما سمع ولا يحسن التعديل، ويقبل تعديل الوالد لولده والولد لوالده
~~وكل ذي رحم محرم لرحمه أراد به تعديل السر؛ لأن تعديل السر ليس بشهادة،
~~إنما هو إخبار، وهؤلاء في الإخبار سواء، بخلاف تعديل العلانية؛ لأنه من باب
~~الشهادة.
# (مسألة) :
# ويقبل تعديل المرأة لزوجها وغيره إذا كانت امرأة برزة تخالط الناس
~~وتعاملهم؛ لأن لها خبرة بأمورهم، فيفيد السؤال والتعديل من أمور الدين
~~فيستوي فيه الرجل والمرأة كرواية الإخبار ورؤية هلال رمضان خصوصا في تعديل
~~عدتها؛ لأن أحوال النساء في بيوتهن لا يعرفها إلا النساء حقيقة، فإن كانت
~~امرأة مخدرة لا تبرز وليس لها خبرة فلا يكون تعديلها معتبرا.
# (مسألة) :
# وتزكية السر من العبد والأعمى والصبي والمحدود في القذف تقبل عندهما
~~خلافا لمحمد. ms150
# (مسألة) :
# وإذا عدل المشهود عليه شهود المدعي إن قال: صدقوا في شهادتهم، أو قال: هم
~~عدول في شهادتهم. يقضي عليه بالمال بإقراره لا بالشهادة؛ لأن ذلك إقرار منه
~~بالمال، وإن قال: هم عدول. ولم يزد عليه، ذكر في الجامع الصغير: أنه لا يصح
~~هذا التعديل؛ لأن من زعم المدعي وشهوده أن المدعى عليه في الجحود ظالم
~~وكاذب فلا تصح تزكيته، وقال في كتاب التزكية: ويجوز تعديل المشهود عليه إذا
~~كان من أهله؛ لأن تعديل المشهود عليه بمنزلة تعديل المزكى، وإقراره بكون
~~الشاهد عدلا لا يكون إقرارا بوجوب الحق على نفسه لا محالة.
# (مسألة) :
# وإذا عرف القاضي أحد الشاهدين بالعدالة ولم يعرف الآخر فزكى أحدهما
~~الآخر، هل تقبل؟ قيل: تقبل، وقيل: لا تقبل؛ لأنه متهم فيه.
# PageV01P087
### | [فصل في الطعن والجرح في الشهود]
# فصل) :
# قال في المبسوط: عدله واحد وجرحه آخر، أعاد المسألة.
# وهذا قول محمد؛ لأن عنده العدالة والجرح لا يثبت بقول الواحد فصارا سيين،
~~وعندهما الجرح أولى؛ لأن الجرح والتعديل يثبت بقول الواحد عندهما، وترجح
~~الجرح على التعديل؛ لأن الجارح في الجرح اعتمد على الدليل وهو العيان
~~والمشاهدة، فإن سبب الجرح ارتكاب الكبيرة.
# (مسألة) :
# جرحه واحد وعدله اثنان فالتعديل أولى عدله جماعة وجرحه اثنان فالجرح
~~أولى؛ لأنه لا يثبت الترجيح بزيادة العدد على الاثنين.
# (مسألة) :
# ذكر الخصاف في أدب القاضي أن الركوب في البحر إلى الهند سبب الجرح؛ لأنه
~~خاطر بدينه ونفسه وسكن دار الحرب وكثر سوادهم وعددهم وتشبه بهم لينال بذلك
~~مالا ويرجع إلى أهله غنيا، فإذا كان لا يبالي أن يخاطر بدينه ونفسه فلا
~~يؤمن أن يأخذ من عرض الدنيا فيشهد بالزور، وكذا التجارة في قرى فارس فإنهم
~~يطعمونهم الربا وهم يعلمون.
# (فصل) :
# ولا تقبل شهادة الأشراف من أهل العراق؛ لأنهم قوم يتعصبون، وإذا نابت
~~أحدهم نائبة أتى سيد قومه فشهد له سيد قومه وشفع فلا يؤمن من أن يشهد
~~بالزور.
# (فصل) :
# لو أقام المدعى عليه بينة على جرح الشهود فإن كان جرحا لا يدخل تحت الحكم
~~كما ms151 لو قالوا إنهم فسقوا، أو استأجر المدعي الشهود في هذه الشهادة، أو أقر
~~الشهود أنهم شهدوا بباطل وزور، أو أقروا أن ما يدعيه المدعي بباطل لا تقبل
~~بينته، فإن كان جرحا يدخل تحت الحكم كما لو أقام البينة أنهم آكلو ربا أو
~~شربة خمر أو سراق، أو أنهم عبيد أو محدودون في القذف، أو أنهم شركاء في
~~المشهود به، أو أقر المدعي أن شهوده شهدوا بزور، أو أقر أنه استأجرهم على
~~هذه الشهادة تقبل بينته.
# وقال ابن أبي ليلى والشافعي: تقبل في الفصلين، والحجج تعرف في المطولات.
# (مسألة) :
# قال الخصم: الشاهدان عبدان وقالا نحن حران، إن عرف القاضي حريتهما لا
~~يلتفت إلى قول المشهود عليه؛ لأنه يدعي خلاف الظاهر، وإن كان لا يعرفهما لا
~~تقبل شهادتهما حتى يأتيا ببينة؛ لأن الناس في الأصل أحرار إلا في أربع
~~مواضع: أحدها هذا؛ لقول عمر - رضي الله عنه -: الناس أحرار إلا في أربعة:
~~في الشهادة، والحدود، والقتل، والقصاص. فإن أخبر واحد بحريتهما قبلت
~~شهادتهما.
# (فصل) :
# ذكر في نوادر ابن رستم عن محمد: لو لم تعدل شهود المدعي فسأل المدعى عليه
~~القاضي أن يقضي برد شهادتهم حتى لا يشهدوا عند قاض آخر فإنه يقضي بذلك.
# ولو شهد عند قاض آخر بذلك ثم سأل المدعى عليه أن يكتب برد شهادته إلى هذا
~~القاضي فإنه لا يجيبه إلى ذلك.
# وقال محمد في الكيسانيات: إذا ردت شهادة شاهد فقال المدعي أنا آتي بعدلين
~~يعدلان شهودي في هذه المسألة لم يقبل ذلك. الكل من المحيط.
### | [الفصل السابع فيما يحدثه الشاهد بعد شهادته فتبطل]
# (مسألة) :
# لو شهد وليس بأجير ثم صار أجيرا قبل القضاء بشهادته بطلت شهادته، فإن لم
~~ترد شهادته حتى خرج من الإجارة ثم أعاد الشهادة تقبل شهادته.
# (مسألة) : في نوادر ابن رستم: لو شهد رجل لامرأة بحق ثم تزوجها قبل
~~القضاء بطلت الشهادة.
# (مسألة) :
# ذكر في المنتقى لو شهد لامرأته ثم طلقها فانقضت عدتها قبل القضاء ترد
~~شهادته فإنه لا يقضي بها إلا أن يعيدها، فإن ms152 أعادها قضى بها.
# PageV01P088
### | [الفصل الثامن صفة أداء الشهادة]
# في صفة أداء الشهادة، واللفظ الذي يصح به أداء الشهادة] اعلم أن أداء
~~الشهادة لا يصح بالخبر ألبتة، فلو قال الشاهد للحاكم: أنا أخبرك أيها
~~القاضي بأن لزيد عند عمرو دينارا عن يقين. فلا يجوز اعتماد القاضي على هذا
~~الوعد.
# ولو قال: قد أخبرتك أيها القاضي بكذا. كان كاذبا؛ لأن مقتضاه تقدم
~~الإخبار منه ولم يقع، والاعتماد على الكذب لا يجوز، فالمستقبل وعد والماضي
~~كذب، وكذلك اسم الفاعل المقتضي للحال كقوله: أنا مخبرك أيها القاضي بذلك،
~~فإنه إخبار عن اتصافه بالخبر للقاضي وذلك لم يقع في الحال، فالخبر كيف تصرف
~~لا يجوز الاعتماد عليه.
# قال في شرح التجريد: وأما شرطه الزائد فنعني به شرط القبول والجواز وأنه
~~أمور أحدهما: لفظ أشهد؛ حتى أنه لو قال: أعلم، أو: أتيقن. لا يقبل ما لم
~~يقل: أشهد؛ لأن الشهادة خبر محتمل للصدق والكذب، وأنه لا يصلح حجة ما لم
~~يتأيد بمؤيد وهو لفظ أشهد؛ لأنه يمين بدلالة قوله عز وجل خبرا عن المنافقين
~~{قالوا نشهد إنك لرسول الله} [المنافقون: 1] {اتخذوا أيمانهم جنة}
~~[المنافقون: 2] وبهذا إذا قال الرجل أشهد يكون حالفا بالله عند علمائنا
~~الثلاثة، كما إذا قال: أشهد بالله، انتهى. وهذا من شروطه الزائدة التي
~~وعدناك بالتنبيه عليها.
# وثانيها: أن لا يكون منهما بجر غنم أو دفع غرم وقد تقدم.
# وثالثها: كون الشهادة صدقا عند القاضي بدليله.
# ورابعها: أن تقع الشهادة على خصم حاضر.
# وخامسها: أن يتقدمها دعوى صحيحة.
# وسادسها: أن تكون موافقة للدعوى معنى.
# وسابعها: أن تقع لمعلوم على معلوم.
# وثامنها: الاتفاق في لفظ الشهادة.
# وتاسعها: عدد أربعة في الشهادة بالزنا.
# وعاشرها: الذكورة في العقوبة والله أعلم.
# وكذلك إذا قال الحاكم للشاهد: بأي شيء تشهد؟ فقال: حضرت عند فلان فسمعته
~~يقرأ بكذا، أو أشهدني على نفسه بكذا، أو شهدت بينهما بصدور البيع أو غير
~~ذلك من العقود، لا يكون أداء شهادة، ولا يجوز للحاكم الاعتماد على شيء من
~~ذلك بسبب أن هذا مخبر عن ms153 أمر تقدم فيحتمل أن يكون قد اطلع بعد ذلك على ما
~~منع من الشهادة به من فسخ أو إقالة أو حدوث ريبة للشاهد تمنع الأداء، فلا
~~يجوز لأجل هذه الاحتمالات الاعتماد على شيء من ذلك إذا صدر من الشاهد، بل
~~لا بد من إنشاء الإخبار عن الواقعة المشهود بها، والإنشاء ليس بخبر، ولذلك
~~لا يحتمل التصديق والتكذيب.
# فإذا قال الشاهد: أشهد عندك أيها القاضي. كان إنشاء، ولو قال: شهدت. لم
~~يكن إنشاء، وعكسه في البيع لو قال: أبيعك. لم يكن إنشاء للبيع بل إخبارا لا
~~ينعقد به البيع بل هو وعد في المستقبل، ولو قال: بعتك. كان إنشاء للبيع،
~~فالإنشاء في هذه الشهادة بالمضارع وفي العقود بالماضي وفي الطلاق بالماضي،
~~واسم الفاعل نحو " أنت طالق " و " أنت حر " ولا يقع الإنشاء في البيع باسم
~~الفاعل كما تقدم في الشهادة نحو " أنا شاهد عندك بكذا " أو " أنا بائعك
~~بكذا " فهذا ليس إنشاء.
# قال القرافي: وسبب الفرق بين هذه المواطن الوضع العرفي، فما وضعه أهل
~~العرف للإنشاء كان إنشاء، وما لا فلا، فإن اتفق أن العوائد تغيرت وصار
~~الماضي موضعا لإنشاء الشهادة والمضارع لإنشاء العقود جاز للحاكم الاعتماد
~~على ما صار موضعا للإنشاء، ولا يجوز له الاعتماد على العرف الأول.
# (فصل) :
# وللشافعية تفريق في الشهادة بالمصدر واسم المفعول والشهادة بالصدور، فإذا
~~قال الشهود: نشهد أن هذا وقف وهذا مبيع من فلان، أو هذه منكوحة فلان، فإن
~~الحاكم يحكم بموجب شهادتهم ويكون ذلك متضمنا للحكم بصحة الوقف ونحوه.
# ولو قالوا: نشهد بصدور الوقف أو بصدور البيع. لم يحكم بموجب شهادتهم
~~لاحتمال تغيير تلك العقود كما لو استحق الوقف أو صدرت الإقالة في المبيع
~~ونحو ذلك.
# قاله الشيخ سراج الدين البلقيني في بعض تعاليقه. وهو الذي أشار إليه تقي
~~الدين السبكي فيما قدمناه عنه قبل هذا، فينبغي أن يتأمل ذلك.
# PageV01P089
### | [القسم الثاني في أنواع البينات وما يتنزل منزلتها ويجري مجراها] 
# [الباب الأول في القضاء بأربعة شهود]
# وينحصر ذلك في أحد وخمسين بابا
### | الباب الأول ms154 في القضاء بأربعة شهود. 
# وذلك في الشهادة على إثبات الزنا وهي على وجهين.
# الأول: شهادة على رؤية الزنا فهذا الوجه هو المتفق على أنه لا بد من
~~أربعة شهود لقوله تعالى {فاستشهدوا عليهن أربعة منكم} [النساء: 15] ؛ وقوله
~~تعالى {ثم لم يأتوا بأربعة شهداء} [النور: 4] .
# الوجه الثاني: الشهادة على الإقرار به.
# ولو كان أربع مرات عند غير الإمام لم تقبل الشهادة عليه، ولا يعتبر ذلك
~~الإقرار؛ لأنه لا يخلو إما أن يكون مقرا أو جاحدا، فإن كان مقرا لم يوجد
~~شرط قبول الشهادة، وإن كان منكرا فهو رجوع عن الإقرار فيسقط به الحد، وهذا
~~خلاف للمالكية فإنهم جوزوا الشهادة على الإقرار به ولو مرة.
# واختلفوا هل يكفي شهادة رجلين على المقر أو لا بد من شهادة أربع على
~~الإقرار؟ فهذا خلاف لسنا له.
# (فرع) :
# والحد لا يتعلق بالإقرار حتى يقر أربع مرات في أربعة مجالس مختلفة من
~~مجالس المقر دون القاضي ولا يسأل في الإقرار متى زنى ويسأل ذلك الشهود؛ لأن
~~التقادم لا يؤثر في الإقرار ويؤثر في الشهادة، ويجوز أن يسأل في الإقرار
~~أيضا؛ لاحتمال أنه زنى حالة الصبا.
# (مسألة) :
# ولو أقر بالزنا مرتين وشهد عليه أربعة عدول بالزنا ذكر في النوادر أنه لا
~~يحد عند أبي يوسف، وعند محمد يحد.
# (مسألة) :
# ولا يجوز في تزكية السر في الزنا إلا أربعة عند محمد رحمه الله. من
~~المحيط.
# (فرع) :
# الشهادة على الشهادة قال في الأصل: لا يجوز على شهادة رجل أقل من شهادة
~~رجلين أو رجل وامرأتين: من الخلاصة.
# (مسألة) :
# اللعان لا يكفي فيه أقل من أربع شهادات؛ لأنها شهادات عندنا مؤكدة
~~بالأيمان؛ لأن الله استثناهم عن الشهداء بقوله {والذين يرمون أزواجهم ولم
~~يكن لهم شهداء إلا أنفسهم} [النور: 6] والمستثنى يكون من جنس المستثنى منه
~~ثم قال {أربع شهادات بالله} [النور: 6] والباء للقسم فجعلنا الركن شهادات
~~موكدة بالأيمان، والزوج يصلح شاهدا في إثبات الزنا، ولهذا إذا شهد معه
~~ثلاثة بالزنا عليها لم يكن الزوج قاذفا فتحد المرأة.
# (مسألة) :
# الشهود الذين يحضرون ms155 عقوبة الزنا أقلهم أربعة.
# (مسألة) :
# إذا دعي إلى الشهادة على امرأة لا يعرفها فلا يشهد عليها في قول أبي
~~حنيفة حتى يشهد عنده جماعة أنها فلانة أقلها أربعة، وقيل ثلاثة خلافا
~~لصاحبيه.
# (مسألة) :
# الشهادة المسماة بالعرفية إذا تحملها بالتسامع في النكاح والوقف والنسب
~~والولاء وما أشبه ذلك،
# PageV01P090
# وهو أن يشيع على ألسنة قوم لا يتصور تواطؤهم على الكذب قالوا أقلها أربعة
~~ويشهد ولا يفسر، فإن فسر فليست بعرفية فلا تقبل، وقيل تقبل والله أعلم.
### | [الباب الثاني القضاء بشاهدين لا يجزئ غيرهما]
# في القضاء بشاهدين لا يجزئ غيرهما.
# وذلك في النكاح والرجعة والطلاق والخلع والعدة والتمليك والمباراة والعتق
~~والإسلام والردة والولاء والنسب والكتابة والتدبير والبيوع والإقالة
~~والخيارات والشركة والحوالة والجعالة والكفالة والوكالة والشرب والقذف
~~والحرابة والإحلال والإحصان وقتل العمد والصلح، فكل هذه الأحكام لا تثبت
~~إلا بشاهدين رجلين عدلين مقبولين، إلا في الزنا، فإن شهد في هذه الأمور
~~شاهد واحد أحدث حكما آخر بيانه لو شهد واحد على الطلاق قبل الدخول أو على
~~الطلاق البائن وطلبت المرأة من القاضي أن يضعها على يدي عدل إن كان الشاهد
~~فاسقا، لا يضعها؛ لأنها لا توجب حكما، وإن كان عدلا فإن قالت: الشاهد الآخر
~~غائب. لا يضع؛ لأنه ربما لا يحضر فلا يبطل حق الزوج بالشك، وإن قالت: حاضر.
~~يضع استحسانا؛ لأن قول الواحد العدل في باب المحرمات مقبول، وأمر البضع
~~يحتاط فيه فيحول بينهما احتياطا، ولكن لا تجب الحيلولة؛ لأن سبب الحل قائم
~~وهو النكاح حتى لو لم يحل بينهما لا بأس به، وكذلك لو شهد شاهدان مستوران
~~له أن يحول بينهما، وإن كان بعد الدخول لا يحول بينهما؛ لأنها إما معتدة أو
~~منكوحة فمسكنها بيت الزوج؛ ولأن مطلق الطلاق لا يحرم الوطء ولا الخلوة، فإن
~~عجزت عن الإتيان بآخر هدرت شهادة الشاهد ولو كان عدلا.
# (فرع) :
# ثم إذا شهد في باب النكاح شاهد واحد فإن كان الزوجان مقرين أشهدا شاهدا
~~آخر وأجبر الآبي منهما، وإن كان أحدهما منكرا لم يحلف المشهود له ms156 مع الشاهد
~~عند أبي حنيفة؛ إذ لو نكل لا يقضي بنكوله؛ لأن القضاء بالنكول ها هنا
~~متعذر؛ إذ لا يجوز أن يجعل النكول إقرارا؛ لأنه لو صار مقرا لصار إنكاره
~~كذبا والكذب حرام، ولا يجوز أن يجعل النكول بدلا؛ لأن البدل والإباحة لا
~~تجري في الأشياء المخصوصة؛ لأن الأبضاع والنفوس محترمة لعينها حقا لله
~~وللعبد فلا تباح بإباحة العبد، وعندهما يستحلف.
# (مسألة) :
# وإذا كان الحكم إبطال شهادة الفرد وقلنا بقولهما يستحلف، فإن نكل يقضى
~~بنكوله، وكذلك الحكم فيمن أقام شاهدا على قتل عجز عن الآخر أن يهدر شهادة
~~الشاهد وتتوجه عليه اليمين، فإن حلف برئ، وإن نكل عن الحلف حبس حتى يقر
~~ويحلف على الطرف، ويقضى بالنكول في القصاص عنده، وعندهما يقضى بالنكول في
~~النفس بالدية. انظر المحيط وشرح التجريد في باب النكول عن اليمين.
# (تنبيه) :
# فإن أقر بالحق المشهود به عليه بسبب طول السجن أخذ بإقراره ولم يكن السجن
~~في حقه إكراها؛ لأنه سجن بحق بخلاف الإكراه ظلما.
### | [الباب الثالث في القضاء بشاهدين أو بشاهد وامرأتين]
# أما القضاء فيما يقضى فيه بشاهدين فقد تقدم بيانه.
# وأما شهادة رجل وامرأتين فمقبولة في جميع الأحكام إلا في الحدود والقصاص.
# وعند الشافعي لا تقبل إلا في الأموال وتوابعها.
# والصحيح قولنا؛ لأن المرأة ساوت
# PageV01P091
# الرجل فيما يبتنى عليه أهلية الشهادة وهو القدرة على المشاهدة والضبط
~~والحفظ والأداء لوجود آلة القدرة وهو العقل المميز المدرك للأشياء واللسان
~~الناطق، فتفيد شهادة النساء حصول غلبة الظن وطمأنينة القلب بصدق الشهود،
~~بخلاف شهادة النساء وحدهن لا تقبل؛ لأن غلبة الظن تحصل بخبرهن، ولكن الشرع
~~لم يعتبرها حجة؛ لأنهن منهيات عن الخروج وذلك سبب الفتنة والفساد.
# وسبب الفساد يجب نفيه فروعيت الذكورة في أحد الشرطين حسما لمادة الفساد
~~بالقدر الممكن.
# (مسألة) :
# ولا تقبل شهادة النساء في الحدود لما روى الزهري أنه قال: مضت السنة من
~~لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - والخليفتين من بعده أبي بكر وعمر -
~~رضي الله عنهما - أن لا شهادة للنساء في الحدود والقصاص؛ ms157 ولأنه تمكنت
~~الشبهة في شهادتهن من حيث غلبة السهو والنسيان، والحدود لا تثبت مع الشبهة.
# (مسألة) :
# لو شهد رجل وامرأتان أن زيدا نكح زينب أو طلقها أو أعتق عبده أو كاتبه أو
~~رضعها تقبل.
# وقال الشافعي: لا مدخل لشهادة النساء مع الرجال إلا في الأموال؛ لأن عنده
~~النكاح لا يثبت بشهادة رجل وامرأتين؛ لأن في شهادتهن زيادة احتمال لنقصان
~~عقلهن، وقد تقدم الاحتجاج فلا فائدة في الإعادة.
# (مسألة) :
# عند زفر الإحصان لا يثبت بشهادة رجل وامرأتين؛ لأنه شرط بمعنى العلة فلحق
~~بها؛ لأن معنى العلة من العلة يجري مجرى الشبهة مع الحقيقة، والشبهة في
~~الباب ملحقة بالحقيقة.
# وعندنا يثبت لما بينا أن شهادة رجل وامرأتين مثل شهادة رجلين فيما ليس
~~بعقوبة ولا علة عقوبة نقلا وعقلا، والإحصان ليس بعقوبة؛ لأنه عبارة عن خصال
~~حميدة كالحرية؛ إذ الخصال الحميدة لا تصلح علة للعقوبة.
# وقوله شرط بمعنى العلة ممنوع بيانه، وهو أن الشرط الذي هو بمعنى العلة ما
~~يفضي إلى حكم العلة بواسطة الإفضاء إلى علته، والإحصان ليس بهذه المثابة؛
~~لأنه لا يفضي إلى الحد بواسطة الإفضاء إلى علته وهو الزنا؛ لأن الإحصان
~~نعمة والنعمة أثرها من المنعم منع الكفران والزنا كفران فيكون الإحصان
~~مانعا، وما يكون مانعا لا يكون مفضيا والله أعلم.
### | [الباب الرابع في القضاء بالبينة التامة مع يمين القضاء]
# ويسمى يمين الاستبراء.
# وصورة ذلك أن يشهد شاهدان لرجل بشيء معين في يد آخر فإنه لا يستحق حتى
~~يحلف ما باع ولا وهب ولا خرجت عن يده بطريق من الطرق المزيلة للملك، وهو
~~الذي عليه الفتيا والقضاء، وعلله الأصحاب بأنه يجوز أن يكون باعها من
~~المدعى عليه أو غير ذلك من الاحتمالات، ومع الاحتمالات لا بد من اليمين.
# قال في معراج الدراية على شرح الهداية ما نصه: أجمعوا أن المدعي بعد
~~إقامة البينة يحلف أنه ما استوفاه ولا أبرأه، وإن لم يدع الخصم قال: ولا
~~يعلم فيه خلاف ذكره في فصل النكول فانظره.
# وقال في التجريد: وإن ادعى رب الدين ms158 أن له مالا باطنا حلفه القاضي بعد
~~شهادة الشهود على الإفلاس؛ لأنه ادعى شيئا خارجا عن علم الشهود، فتأمل ذلك
~~وقابل بين العبارتين.
# (مسألة) :
# قال بعضهم: ويمين القضاء متوجهة على من يقوم على الميت أو على الغائب أو
~~على اليتيم أو على من يستحق شيئا من الحيوان ولا يتم الحكم إلا بها.
# (مسألة) :
# ويمين المستحق على البت أنه ما باع ولا وهب.
# ويمين الورثة على العلم أنه ما خرج عن ملك
# PageV01P092
# مورثهم بوجه من الوجوه كلها، وأن ملك جميعهم: يعني الورثة باق عليه إلى
~~حين يمينهم، وهذه التتمة في اليمين تكون على البت.
# (مسألة) :
# إذا ادعى رجل بدين على ميت وأقام البينة التامة عليه فإن كان ورثته كبارا
~~ولم يدعوا رفع الدين من وارثهم ولا من أنفسهم لا يلزم رب الدين يمين، وهو
~~يؤيد عبارة التجريد، بخلاف ما لو كانوا صغارا فلا بد من اليمين.
# (مسألة) :
# قال بعض المتأخرين: وإذا شهد لرجل شاهدان على دين لأبيه حلف أنه ما يعلم
~~أن أباه اقتضى من ذلك شيئا، وإن كان شيئا معينا فاستحقه بشاهدين حلف أنه ما
~~يعلم أن أباه باع ولا وهب ولا خرج من يده وجه من وجوه الملك.
# (تنبيه) :
# واليمين في ذلك على من يظن به علم ذلك، ولا يمين على من لا يظن به علم
~~ذلك ولا على صغير، ومن نكل ممن تلزمه اليمين منهم سقط من الدين حصته فقط.
# (تنبيه) :
# من أقام بينة على حاضر بدين فلا يحلف مع بينته على إثبات الحق ولا على
~~أنه ما قبض منه حتى يدعي المطلوب أنه دفعه إليه أو دفعه عنه دافع من وكيل
~~أو غيره فحينئذ يحلف، قاله بعضهم.
# ومما يحكم فيه باليمين مع الشاهدين.
# إذا قامت بينة للغريم المجهول الحال بأنه معدم فلا بد من يمينه أنه ليس
~~له مال ظاهر ولا باطن، وإن وجد مالا يؤدي حقه عاجلا؛ لأن البينة إنما شهدت
~~على الظاهر ولعله غيب مالا، ومن ذلك المرأة تدعي على وكيل زوجها الغائب
~~النفقة وتقيم ms159 البينة بإثبات الزوجية والغيبة واتصالها وأنهم ما علموه ترك
~~لها نفقة فلا بد من يمينها أنها لم تسقط حقها ولا أرسل لها نفقة ولا أحالها
~~على أحد فاحتالت وعلى جميع المسقط والمبطل، وضابط هذا الباب أن كل بينة
~~شهدت بظاهر فإنه يستظهر بيمين الطالب على باطن الأمر.
# (فصل) :
# يمين القضاء لا نص على وجوبها لعدم الدعوى على الحالف بما يوجبها، إلا أن
~~أهل العلم رأوا ذلك على سبيل الاستحسان؛ نظرا للميت والغائب؛ وحياطة عليه؛
~~وحفظا لماله للشك في بقاء الدين عليه.
# (تنبيه) :
# فإذا حلف مرة وتأخر القضاء لم يصح أن يحلف ثانية بالتوهم المحتمل، ولا
~~يشبه ذلك إذا كان صاحبه حاضرا وادعى عليه أنه قد قضاه بعد ذلك أو وهبه
~~إياه؛ لأن اليمين عليه واجبة في هذا الموضع لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«البينة على المدعي، واليمين على من أنكر» والله أعلم بالصواب.
### | [الباب الخامس في القضاء ببينة المدعي بعد فصل القضاء بيمين المدعى عليه]
# (مسألة) :
# إذا قال المدعي لا بينة لي بعدما ادعى مالا أو حقا من الحقوق وأنكر
~~المدعى عليه وسأله القاضي فحلف المدعى عليه ثم قال: لي بينة حاضرة. تقبل
~~عند أبي حنيفة خلافا لمحمد؛ لأنه لا منافاة بين استشهادهم في الإشهاد وبين
~~ما قال في الابتداء لجواز أنه لم يكن يعلم أن هؤلاء شهوده ثم علم، أو لم
~~يكونوا شهوده ثم صاروا بأن أقر المدعى عليه عندهم فلا يكون مناقضا.
# (مسألة) :
# لو قال: كل شهادة شهد لي بها فلان وفلان بهذا الحق فلا حق لي فيها. ثم
~~ادعى بعد ذلك بشهادتهما،
# PageV01P093
# وكذلك لو قال: ليس لي عند فلان وفلان شهادة فيما ادعى قبل هذا. أو قال:
~~كل شهادة يشهد بها فلان لي على فلان فهو زور. أو قال الشهود: كل شهادة شهد
~~بها فلان على فلان فهو زور. ثم طلب من القاضي تحليف خصمه فحلفه ثم قال. لي
~~بينة. فجميع ما مر على هذا الخلاف، فعند أبي حنيفة تسمع ويقضي له بها إذ من
~~حجتهما أن يقولا: ms160 لم نتذكر حيث قلنا ليس لك عندنا شهادة ثم تذكرنا بعد ذلك.
~~وعند محمد: لا تقبل مقتضب من الحواشي والمحيط. .
### | [الباب السادس في القضاء بقول رجل بانفراده]
# (مسألة) :
# قال بعضهم: ويكفي الشاهد الواحد فيما يبتدئ الحاكم فيه بالسؤال وفيما كان
~~علما يؤديه.
# (مسألة) :
# وما اختصم فيه من العيوب التي تكون في العبد المبيع فالحاكم إذا تولى
~~الكشف عن ذلك فطريقه أن يرسل بالعبد إلى من يرتضيه أو يثق ببصره ومعرفته
~~بذلك العيب وغوره مثل الشقاق والطحال والبرص المشكوك، وأمثال ذلك كثيرة،
~~فيأخذ فيه بالمخبر الواحد وبقول الطبيب النبيل، كذا نقل عن بعض المتأخرين.
# (مسألة) :
# وتقبل شهادة الفرد في هلال رمضان إذا كان في السماء علة وفي الجرح
~~والتعديل والرسالة، يريد به رسول القاضي للسؤال عن الشهود، وترجمة الكلام
~~إذا لم يعرف القاضي لسانه وتقدير الأرش وتقويم المتلف والسلم أنه جيد أو
~~رديء، وهذا مذهبهما.
# وعند محمد في الجرح والتعديل والترجمة لا تقبل إلا شهادة رجلين أو رجل
~~وامرأتين.
# (مسألة) :
# لو شهدا عند القاضي فقال المدعى عليه: هما عبدان. وقالا: نحن حران. وكانا
~~مجهولين لا تقبل شهادتهما حتى يأتيا ببينة، فإن أتى واحد وشهد بحريتهما
~~قبلت شهادتهما. من المحيط.
# (مسألة) :
# إذا أخبر واحد ثقة بإعسار المسجون يخرجه من السجن، والخبر الفرد قد يلتحق
~~بالشهادة متى انضمت إليه قرينة لها أثر في إيجاب الصدق، والاثنان أحوط.
# (مسألة) :
# تثبت الشهرة بالموت بخبر الواحد العدل رجلا كان أو امرأة، ولا يشترط فيه
~~لفظ الشهادة؛ لأن الموت قد يتفق في موضع ولا يحضره إلا الواحد، فلو لم تثبت
~~الشهرة بقول الواحد لضاعت الحقوق المتعلقة بالموت، فلهذه الضرورة يثبت
~~الاشتهار بخبر الواحد؛ ولأن في اشتراط العدد في الموت حرجا؛ لأنه لا يقوم
~~بمباشرة أسبابه من الغسل وغيره إلا واحد.
# (مسألة) :
# رجل تزوج امرأة رضيعة فغاب عنها، فجاء رجل فأخبره أنها أرضعت من أم الزوج
~~أو أخته، أو أخبره أنها قبلت ابن زوجها أو أباه وهي مشتهاة، ووقع عنده أنه
~~صادق فله أن يتزوج أختها وأربعا سواها ms161 بخلاف ما إذا أخبره بسبق الرضاع
~~والمصاهرة على النكاح؛ لأنه ثمة الزوج ينازعه، أما هاهنا فيدعي أمرا عارضا
~~والزوج لا ينازعه؛ لأنه لا يعلم، والاثنان أحوط به، فإن وقع عنده صدقه وجب
~~قبوله.
# (فرع) : لو أخبره رجل أن امرأته ارتدت عن الإسلام، أو أخبرت المرأة أن
~~زوجها ارتد، هل يجب القبول فيه روايتان، ولو أخبرها إنسان أنه طلقها زوجها
~~يحل لها التزويج بزوج آخر انظر الخلاصة.
# (مسألة) :
# سكوتها عند الاستئذان رضا، وإنما يكون سكوتها رضا بأمور:
# أحدها أن تكون عالمة، وطريق
# PageV01P094
# العلم أن يبعث الولي رسولا واحدا عدلا أو غير عدل فيخبرها بذلك أو يخبرها
~~بنفسه، أما إذا أخبرها فضولي فلا بد من العدد.
# (مسألة) :
# ما بطن من العيوب في حيوان وقن وأمة فالطريق هو الرجوع إلى أهل البصر إن
~~أخبر واحد عدل يثبت العيب في حق الخصومة، وإن شهد به عدلان وشهدا أنه كان
~~عند البائع يرد عليه.
# قاله قاضي خان. استدلال وتنبيه: القياس أن تكون شهادة الفرد حجة تامة في
~~باب الديانات لرجحان الصدق في خبره باعتبار عقله ودينه، إلا أنه جعل العدد
~~شرطا فيما يطلع عليه الرجال نصا لا قياسا، فبقي هذا على قضية القياس مع أن
~~هاهنا مست الضرورة إلى أنه لا يشترط العدد؛ كي لا يكثر النظر إلى العورات.
# وهل يشترط لفظ الشهادة؟ قال مشايخ خراسان: يشترط؛ لأن هذه شهادة محضة؛
~~لأنها توجب على غيره لا على نفسه.
# وقال مشايخ العراق: لا يشترط؛ لأن هذا خبر لم يشترط لقبوله لفظ الشهادة.
# وذكر في بعض روايات المبسوط: ولا تقبل في ذلك شهادة رجل واحد، فقد اختلف
~~المشايخ فيه، قيل تقبل؛ لأنه تقبل فيه شهادة امرأة واحدة فلأن تقبل في ذلك
~~شهادة رجل واحد أولى، ولا يقال يفسق بالنظر إلى ما لا يحل؛ لأنه يشكل بما
~~لو شهد على ذلك رجل وامرأتان أو رجلان تقبل، وقيل لا تقبل. انظر كتاب
~~الشهادات من المحيط.
# (مسألة) :
# قال جمع من العلماء: يجوز تقليد المفتي الواحد إذا كان عدلا بالغا، سواء ms162
~~كان حرا أو عبدا، ويجوز أن تقلد رسولك إليه.
# وكذلك إذا كتب المفتي خطه في رقعة للمستفتي جاز العمل بخطه إذا كان
~~الرسول ثقة.
# فإن عرف المستفتي خطه وكان الرسول غير ثقة ففيه نظر.
# ووجه هذا ما جرت العادة به في سائر الأعصار والأمصار مع ضرورة الناس إلى
~~ذلك وكانت الخواتيم تجوز على كتب القضاة حتى أحدثت الشهادة على كتاب القاضي
~~لأجل حدوث التهمة على خاتم القاضي.
# وأول من أحدث الشهادة على ذلك هارون الرشيد، وقيل ابن المهدي. قاله
~~بعضهم.
# (فرع) :
# إذا أخبره بعدد ما صلى عدل فهل يكتفي به أم لا بد من اثنين؟ فيه خلاف.
# (فرع) :
# والمؤذن يكفي إخباره بدخول الوقت إذا كان بالغا عاقلا عالما بالأوقات
~~مسلما ذكرا ويعتمد على قوله.
### | [الباب السابع القضاء بقول امرأة بانفرادها]
# في القضاء بقول امرأة بانفرادها.
# وذلك فيما لا يطلع عليه إلا النساء كالولادة والبكارة والثيوبة والحيض
~~والحمل والسقط والاستهلال وعيوب الحرائر والإماء، وفي كل ما تحت ثيابهن.
~~ووجه ذلك أنه لما كانت هذه الأمور مما لا يحضرها الرجال ولا يطلعون عليها
~~أقيم فيها النساء مقام الرجال للضرورة.
# (مسألة) :
# إذا كانا زوجين ثم أتت بولد فجحد ولادتها حال قيام النكاح فشهدت امرأة
~~واحدة حرة مسلمة، ثبت ذلك، وبه صرح في المبسوط، حتى لو نفاه الزوج يلاعن؛
~~لأن النسب يثبت بالفراش القائم، واللعان إنما يجب بالقذف، وليس من ضرورته
~~وجود الولد فإنه يصح بدونه.
# (مسألة) :
# لو قال لزوجته: إن ولدت فأنت طالق. فقالت: ولدت. فأنكر فشهدت به القابلة
~~يقبل قولها عند
# PageV01P095
# أبي يوسف ومحمد؛ لأن شهادتهما حجة في ذلك، قال - عليه الصلاة والسلام -
~~«شهادة النساء جائزة فيما لا يستطاع للرجال النظر إليه» ؛ ولأنها لما قبلت
~~على الولادة تقبل فيما ينبني عليها.
# وقال أبو حنيفة: إنها ادعت الحنث فلا يثبت إلا بحجة تامة؛ وهذا لأن
~~شهادتهن ضرورية في الولادة فلا تظهر في حق الطلاق؛ لأنه ينفك عنها.
# (فصل) :
# وأما شهادتهن على استهلال الصبي فعند أبي حنيفة لا تقبل في حق الإرث؛
~~لأنه مما ms163 يطلع عليه الرجال إلا في حق الصلاة؛ لأنها من أمور الدين.
# وعندهما تقبل في حق الإرث أيضا؛ لأنه صوت عند الولادة ولا يحضرها الرجال
~~عادة فصار كشهادتهن على نفس الولادة.
# (فصل) :
# وما يكون في موضع لا يطلع عليه الرجال فعلى القاضي أن يزيد حرة عدلة،
~~والاثنان أحوط، فإن أخبرت أنه لا عيب به فلا خصومة؛ إذ لا بد من ثبوت العيب
~~ليخاصم، وإن أخبرت بالعلم فلا يرد بمجرد قولها؛ إذ مجرد قولها ليس بملزم
~~لكن يحلف البائع فيرد لو نكل وإلا فلا، وعن أبي يوسف أنه يرد بمجرد قولها؛
~~لأن قولهن حجة فيما لا يطلع عليه الرجال.
# وعند محمد أن العقد ينفسخ قبل القبض بقولها لا بعده للحاجة إلى إدخالها
~~في ضمان البائع، ومجرد قولها ليس بحجة فيه. مقتضب من جامع الفصولين.
# (مسألة) :
# يقبل قول المرأة في إرسال الهدية ويجوز قبولها والإقدام على الأكل
~~بقولها، ويقبل قولها في الإذن في دخول الدار والهجم على العيال.
# (مسألة) :
# إذا أنكر الزوج ما ادعته عليه المرأة من الاعتراض وكانت بكرا نظر النساء
~~إليها، فإن قلن هي ثيب فالقول قوله مع يمينه؛ لأن قول النساء ليس بحجة فوجب
~~تحليفه، وإنما يثبت بقول النساء الثيوبة لا الوصول.
# وفي الأصل أن المرأة الواحدة تجزئ والثنتان أحوط؛ لأن ما لا يضم إليه قول
~~الرجل لا يعتبر فيه العدد؛ لأن اشتراط العدد عرفناه بالنص، بخلاف الأصل فلا
~~يصير متواترا باشتراط هذا العدد، كذا ذكرته في شرحي للوقاية المسمى
~~بالاستغناء.
# (مسألة) :
# نقل ابن حزم في مراتب الإجماع إجماع الأمة على قبول قول المرأة الواحدة
~~في إهداء الزوجة لزوجها ليلة العرس.
### | [الباب الثامن في القضاء بالنكول عن اليمين وعن حضور مجلس الحاكم]
# ، وبيان المواضع التي يجب فيها إجابة دعوة الحاكم، وما لا يجب فيه
~~الإجابة.
# (مسألة) :
# يجوز القضاء بالنكول في باب الأموال، ولا ترد اليمين إلى المدعي.
# وقال الشافعي: لا يقضي بالنكول ولكنه ترد اليمين إلى المدعي، فإن حلف
~~يأخذ المال وإلا فلا، والصحيح قولنا؛ لأن النكول دل على رجحان ms164 الكذب في
~~إنكاره؛ لأنه لو كان صادقا في إنكاره لأقدم على الحلف؛ إذ لو لم يحلف يفوت
~~ماله؛ لأن عندنا يقضى بمجرد النكول، وعنده تنقل اليمين إلى المدعي فيحلف
~~غالبا فيقضي له بالمال، وهذا صارف للمدعى عليه عن النكول لو كان صادقا في
~~إنكاره؛ لأن حب المال يحمله على اليمين الكاذبة فيحلف صيانة للمال، فكيف لا
~~يحمله على اليمين الصادقة، فلما امتنع عن اليمين غلب على ظن القاضي أنه لما
~~امتنع عن اليمين الكاذبة فظهر كونه مبطلا وكون المدعي لا يخفى وجب على
~~القاضي تمكين المدعي من أخذ المال دفعا للظلم عنه.
# PageV01P096
# مسألة) :
# ويجوز رد اليمين إلى المدعي على وجه الصلح.
# وذكر في الجامع الصغير أن الصلح على اليمين جائز حتى لا يكون له أن
~~يستحلفه على ذلك أبدا، فلما جاز الصلح جاز أيضا رد اليمين إلى المدعي على
~~وجه الصلح، وذكر في المنتقى: لو قال لرجل: لي عليك ألف درهم. فقال المدعى
~~عليه: إن حلفت أنها لك علي أديتها إليك.، فحلف وأداها إليه على الشرط الذي
~~اشترط فله أن يستردها منه ما لم يؤدها بغير شرط.
### | [فصل النكول نوعان]
# (فصل) :
# النكول نوعان: حقيقة، وحكما.
# أما حقيقة، أن يقول المدعى عليه: لا أحلف. فالقاضي يقول له: إني أعرض
~~عليك اليمين ثلاث مرات، فإن حلفت وإلا قضيت عليك بالمال. فيقول في كل مرة:
~~احلف وإلا قضيت عليك بالمال. وإنما قدره بثلاث مرات؛ ليكون أجلى للعمى
~~وأبلغ في إبلاغ العذر، فإن قضى القاضي بنكوله في المرة الأولى نفذ قضاؤه؛
~~لأن نكوله معتبر للتورع عن اليمين الكاذبة فقد وجد دليل القضاء، لكن
~~الإمهال وترك الاستعجال أولى، فإن قال في المرة الأولى: لا أحلف. ثم قال في
~~المرة.
# الثانية: أحلف. ثم قال في المرة.
# الثالثة: لا أحلف. قضى عليه بالنكول؛ لأن قوله في المرة الثانية أحلف لم
~~يصر موفيا حقه في اليمين، بخلاف ما إذا استمهل المدعى عليه من المدعي ثلاثة
~~أيام بعد ما قال في المرة الأولى لا أحلف، ثم جاء بعد مضي ms165 المهلة وأبى
~~اليمين فالقاضي يستقبل عليه عرض اليمين ثلاث مرات؛ لأن عرض اليمين إنما
~~يبقى معتبرا إذا بقي الاستحلاف حقا مستحقا للمدعي، ففي الأول بقي حقا
~~مستحقا للمدعي فبقي عرض اليمين معتبرا، وفي الثاني لم يبق حقا مستحقا
~~للمدعي في المهلة فلا يبقى عرض اليمين معتبرا.
# (فرع) :
# ولو قال المدعى عليه بعد ما نكل عن اليمين ثلاث مرات أنا أحلف يحلفه قبل
~~القضاء بالنكول، وبعد القضاء لا يحلفه؛ لأن قبل القضاء أثره في إبطال كلام
~~المدعي فاعتبر، وبعد القضاء أثره في إبطال القضاء فلم يعتبر، وصار كرجوع
~~الشهود قبل القضاء معتبر أو بعده لا، إلا في حق الضمان لما فيه من إبطال
~~القضاء.
# وأما النكول حكما: وهو أن يعرض القاضي اليمين عليه ثلاث مرات وسكت في كل
~~مرة ولم يجبه يجعله ناكلا؛ لأنه امتنع عن اليمين المستحقة عليه؛ ألا يرى
~~أنه لو سكت عن جواب الخصم يجعله القاضي مجيبا له، كذا هذا وهذا إذا لم تكن
~~بلسانه آفة، فإن كانت في لسانه آفة تمنعه عن الجواب، أو بأذنه آفة تمنعه من
~~السماع لا يجعل امتناعه عن اليمين نكولا حكما؛ لأنه ما لم يسمع ويقدر على
~~الجواب لا يصير ظالما فلا يجعل نكولا حكما.
# (مسألة) :
# ولو سأله القاضي عن دعواه فسكت ولم يجبه فالقاضي يأمر المدعي أن يأخذ منه
~~كفيلا حتى يسأل عن حاله هل به آفة تمنعه من السمع والكلام؟ فإن ظهر أنه لا
~~آفة به وأعاده إلى مجلس القاضي فادعى وهو ساكت فالقاضي يعرض عليه اليمين
~~ثلاثا ويقضي عليه بالنكول، والله أعلم.
### | [فصل فيمن نكل عن حضور مجلس الحاكم]
# (فصل) :
# فيمن نكل عن حضور مجلس الحاكم.
# قال الماوردي في تفسير قوله تعالى {وإذا دعوا إلى الله ورسوله ليحكم
~~بينهم} [النور: 48] الآية، في الآية دليل على أنه من دعي إلى حاكم فعليه
~~الإجابة ويجرح إن تأخر. .
# وروي عن الحسن أن النبي - عليه الصلاة والسلام - قال: «من دعي إلى حاكم
~~من حكام المسلمين فلم يجب فهو ظالم لا حق له» انتهى. ms166
# قال بعضهم: من ادعى على غيره دعوى فدعاه إلى القاضي فامتنع ختم له خاتما
~~من طين، فإن لم يأت بعث معه بعض أعوانه ليدعوه إليه، فإن امتنع وتوارى عنه
~~في منزله سأل الخصم عن دعواه، فإن ادعى شيئا معلوما فالقاضي يجوز له حينئذ
~~نصب الوكيل عمن اختفى في بيته بعد ما نادى أمين القاضي على باب داره. انظر
~~فصول الأسروشني والمحيط والخلاصة.
# PageV01P097
# مسألة) :
# قال في الإيضاح: المشتري بخيار أراد الرد فاختفى البائع فطلب المشتري من
~~القاضي أن ينصب خصما عن البائع ليرده عليه قيل ينصب نظرا للمشتري.
# وقيل لا؛ لأنه لما شرى ولم يأخذ منه كفيلا مع احتمال غيبته فقد ترك النظر
~~لنفسه فلا ينظر له، وإذا لم ينصب وطلب المشتري من القاضي الإعذار فعن محمد
~~رحمه الله روايتان، يعذر في رواية فيبعث مناديا ينادي على باب البائع أن
~~القاضي يقول: إن خصمك فلانا يريد الرد عليك، فإن حضرت وإلا نقضت البيع. فلا
~~ينقضه القاضي بلا إعذار، وفي رواية لا يعذر القاضي أيضا.
# (مسألة) :
# قال في الذخيرة: كفل بنفسه على أنه لو لم يوافه غدا فدينه على الكفيل
~~فغاب الطالب في الغد ولم يجده الكفيل حتى مضى الغد لزمه المال، ولو رفع
~~الكفيل الأمر إلى القاضي فنصب وكيلا عن الطالب وسلم إليه المكفول عنه برئ،
~~وهو خلاف ظاهر الرواية، وإنما هو في بعض الروايات عن أبي يوسف - رحمه الله
~~- قال أبو الليث: لو فعل به قاض فاعلم أن الخصم تغيب لذلك فهو حسن.
### | [فصل المواضع التي يجب فيها إجابة الحاكم]
# (فصل) :
# في بيان المواضع التي يجب فيها إجابة الحاكم.
# ذكر الخصاف قال أبو يوسف - رحمه الله -: ادعي على رجل دعوى وأراد عليه
~~دعوى وهو في المصر والقاضي لا يعلم أهو محق أم مبطل؟ فإنه يعديه عليه ويبعث
~~من يحضره استحسانا.
# والقياس أن لا يعديه لمجرد الدعوى؛ لأن الدعوى خبر محتمل والمحتمل لا
~~يكون حجة فلا يثبت به ولاية الأعداء.
# وجه الاستحسان أن ترك القياس بالآثار المشهورة جائز، وقد جاءت الآثار ms167 عن
~~الصحابة والتابعين - رضي الله عنهم - أنهم فعلوا ذلك من غير نكير.
# وقال - عليه الصلاة والسلام - «إن الله لا يجمع أمتي على الضلالة» .
# وروي «أن رجلا من أراش قدم مكة بإبل فباعها من أبي جهل بن هشام فمطله،
~~فقام في المسجد فقال: يا معشر قريش إني رجل غريب ابن سبيل، وإني بعت إبلا
~~من أبي جهل فمطلني وظلمني، فمن رجل يعديني عليه ويأخذ لي بحقي، ورسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - في المسجد جالس. فقالوا: ذلك يعديك عليه، فانطلق
~~إليه فذكر له ذلك، فقام معه وبعثت قريش في أثرهما رجلا، وإنما فعلوا ذلك
~~استهزاء لما قد علموا بين رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وبين أبي جهل
~~لعنه الله من العداوة، فأتى الباب فضربه فقيل: من هذا؟ فقال: محمد، فخرج
~~أبو جهل وما في وجهه رائحة من الذعر أي من الخوف فقال: أعط هذا حقه، فقال:
~~نعم، فدخل فأخرج حقه فأعطاه إياه، فجاء الرسول فأخبرهم وجاء الرجل فوقف
~~عليهم فقال: جزاه الله خيرا أخذ لي حقي، فلم يتفرقوا إلى أن جاء أبو جهل
~~عليه اللعنة فقالوا: ويلك ما صنعت؟ فقال: والله ما هو إلا أن ضرب علي الباب
~~فقال محمد فذهب فؤادي، فخرجت فإذا معه فحل ما رأيت مثل هامته وأنيابه لفحل
~~قط، إن كاد لأكلني لو امتنعت، فوالله ما ملكت حتى أعطيته حقه.» .
# في الحديث بيان جواز الإعداء بمجرد الدعوى؛ ألا يرى أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - قام بنفسه بمجرد الدعوى، إلا أن اليوم القاضي لا يقوم
~~بنفسه لكثرة الخصوم ولما فيه من الاستخفاف به.
# فأما إن كان الخصم خارج المصر قالوا: إن كان قريبا من المصر بأن كان بحيث
~~لو ابتكر من أهله أمكنه أن يحضر مجلس القاضي وبحيث يبيت في منزله يعديه،
~~وإن كان بعيدا من المصر بحيث لا يمكنه أن يعود من المصر ويبيت في منزله لا
~~يعديه، ثم كيف يصنع القاضي؟ اختلف المشايخ فيه، قيل يأمر المدعي بإقامة
~~البينة أن له عليه حقا، ms168 ولا تكون هذه البينة لأجل القضاء بل لأجل الإحضار
~~كما في كتاب القاضي إلى القاضي، فإذا أقام البينة أمر إنسانا أن يحضر خصمه،
~~فإذا أحضره أمر المدعي بإعادة البينة، فإذا أعاد البينة لعادلة قضى بها
~~عليه، وقيل يحلفه القاضي، فإن نكل أقامه من مجلسه، وإن حلف
# PageV01P098
# أمر إنسانا أن يحضر خصمه، والأول أصح وعليه أكثر القضاء.
# وذكر الخصاف أن القاضي يدفع خاتمه لإحضار الخصم إذا كان في المصر.
# ويبعث من يحضره إن كان خارج المصر، والقضاة على عكس هذا فإنهم يبعثون
~~الراجل في المصر ويدفعون العلامة خارج المصر، وبعض القضاة يختارون في
~~العلامة دفع الخاتم وبعضهم دفع الطينة وبعضهم دفع قطعة قرطاس؛ وهذا لأن
~~الخصم ربما يكون بعيدا عن المصر، والمدعي يلحقه مؤنة الراجل ويريد أن يتحمل
~~تلك المؤنة بنفسه فلا يلزمه شيء، فقلنا بأن القاضي يبذل له علامة ليذهب به
~~فيريه خصمه ويشهد على ذلك، فإن أجاب الخصم وحضر مجلس الحكم وإلا بعث القاضي
~~إليه من يحضره.
# ومؤنة الشخص تقدمت إذا تقرر ذلك، فمنها أن من دعي من مسافة ما ذكرنا فما
~~دونها وجبت عليه الإجابة؛ لأنه لا يتم عليه مصالح الأحكام وإنصاف المظلومين
~~من الظالمين إلا بذلك، وإن كان أبعد لا يجب.
# ومنها: أن يدعوه الخصم إلى حق مختلف في ثبوته وخصمه يعتقد ثبوته فتجب
~~الإجابة؛ لأنها دعوى حق، وإن اعتقد عدم ثبوته لم تجب؛ لأنه مبطل، وإن دعاه
~~الحاكم وجبت الإجابة له؛ لأن المحل قابل للحكم والتصرف والاجتهاد ومنها:
~~النفقات فيجب الحضور فيها عند الحاكم لتقديرها إن كانت للأقارب، وإن كانت
~~للزوجة أو للرقيق فهو مخير بين إبانة الزوجة وعتق الرقيق وبين الإجابة.
### | [فصل امتناع الخصم من الحضور]
# (فصل) :
# فإذا امتنع الخصم من الحضور عزره؛ لأنه أساء الأدب فيما صنع فاستوجب
~~التعزير فيعزره القاضي إما بالضرب أو بالصفع أو بالحبس على قدر ما يرى، أو
~~يعبس في وجهه فيعزره القاضي على ما يراه تعزيرا وتأديبا، وكذلك إذا سكت ولم
~~يقل: إني أحضر أو لا أحضر. إلا أنه ms169 لم يحضر في الوقت الذي وقت له؛ لأن
~~السكوت في موضع الجواب يكون امتناعا عما دعي إليه.
### | [فصل في بيان ما لا تجب فيه الإجابة]
# (فصل) :
# وفيما هو مخير فيه بين الإجابة وعدمها فمنها: إذا دعاه ولم يكن له عليه
~~حق لم تجب الإجابة، أو له عليه حق ولكن لا يتوقف على الحاكم فلا تجب
~~الإجابة، فإن كان قادرا على أدائه لزمه أداؤه ولا يذهب إليه.
# ومنها: متى علم الخصم إعسار خصمه حرم عليه طلبه ودعواه إلى الحاكم.
# ومنها: إذا دعاه خصمه وعلم أنه يحكم عليه بجور لم تجب الإجابة، وتحرم
~~الإجابة إذا كان الحكم في الدماء والفروج والحدود وسائر العقوبات الشرعية.
# ومنها: إذا كان الحق موقوفا على الحاكم كتأجيل العنين فإن الزوج مخير بين
~~الطلاق فلا تجب الإجابة، وبين الإجابة فليس له الامتناع منها.
# ومنها: القسمة المتوقفة على الحاكم فيتخير المطلوب بين تمليك حصته لغريمه
~~وبين الإجابة، وليس له الامتناع منها، وقد تقدم ما في نفقة الزوجة والرقيق.
# (تنبيه) :
# متى طولب بحق يجب عليه أداؤه على الفور كرد المغصوب فلا يحل له أن يقول
~~لخصمه: لا أدفعه لك إلا بالحكم؛ لأن المطل ظلم؛ والوقوف على الحكام صعب من
~~القواعد.
### | [الباب التاسع القضاء ببينة الخارج على ذي اليد إذا أقام البينة]
# في القضاء ببينة الخارج على ذي اليد إذا أقام البينة، وفي تاريخ الدعوى
~~والشهادة. اعلم أن الرجلين إذا تداعيا عينا وبرهنا فلا يخلو إما أن يدعيا
~~ملكا مطلقا أو إرثا أو شراء.
# وكل قسم ثلاثة أقسام؛ لأنه إما أن يكون المدعي في يد ثالث، أو في يدهما،
~~أو في يد أحدهما.
# وكل وجه على أربعة أقسام؛ لأنه إما أن يؤرخا، أو أرخا تاريخا واحدا، أو
~~أرخا وتاريخ أحدهما أسبق، أو أرخ أحدهما لا الآخر.
# PageV01P099
# وجملة ذلك ستة وثلاثون فصلا.
# أما لو ادعيا ملكا مطلقا والعين في يد ثالث ولم يؤرخا أو أرخا تاريخا
~~واحدا وبرهنا يقضى بينهما؛ لاستوائهما في الحجة، وإن أرخا وتاريخ أحدهما
~~أسبق يقضى للأسبق؛ لأنه أثبت ms170 الملك لنفسه في زمان لا ينازعه فيه غيره فيقضى
~~بالملك له ثم لا يقضى بعده لغيره إلا إذا تلقى الملك منه، ومن ينازعه لم
~~يتلق الملك منه فلا يقضى له.
# ولو أرخ أحدهما لا الآخر فعند أبي حنيفة - رحمه الله - لا عبرة للتاريخ
~~ويقضى بينهما نصفين، لأن توقيت أحدهما لا يدل على تقدم ملكه؛ لأنه يجوز أن
~~يكون الآخر أقدم منه. ويحتمل أن يكون متأخرا عنه فجعل مقارنا؛ رعاية
~~للاحتمالين.
# وعند أبي يوسف للمؤرخ؛ لأنه أثبت لنفسه الملك في ذلك الوقت يقينا، ومن لم
~~يؤرخ يثبت للحال يقينا، وفي ثبوته في وقت تاريخ صاحبه شك فلا يعارضه.
# وعند محمد: يقضى لمن أطلق؛ لأن دعوى الملك المطلق دعوى الملك من الأصل،
~~ودعوى المؤرخ يقتصر على وقت التاريخ، ولهذا ترجع الباعة بعضهم على بعض
~~وتستحق الزوائد المتصلة والمنفصلة فكان المطلق أسبق تاريخا فكان أولى، هذا
~~إذا كان المدعى في يد ثالث.
# فإن كان في يدهما فكذلك الجواب؛ لأنه لم يترجح أحدهما على الآخر باليد
~~ولم تنحط حاله عن حال الآخر باليد، وإن كان في يد أحدهما فإن أرخا سواء أو
~~لم يؤرخا فهو للخارج؛ لأن بينته أكثر إثباتا، وإن أرخا وأحدهما أسبق فهؤلاء
~~سبقهما لما مر.
# وعن محمد أنه رجع عن هذا القول وقال: لا تقبل بينة ذي اليد على الوقت ولا
~~على غيره؛ لأن البينتين قامتا على مطلق الملك ولم يتعرضا لجهة الملك فاستوى
~~التقدم والتأخر فيقضى للخارج.
# ولهما أن البينة مع التاريخ يتضمن معنى الدفع، فإن الملك إذا ثبت لشخص في
~~وقت فثبوته لغيره بعده لا يكون إلا بالتلقي منه، فصارت بينة ذي اليد بذكر
~~التاريخ متضمنة دفع بينة الخارج على معنى أنه لا يصح إلا بعد إثبات التلقي
~~من قبله وبينته على الدفع مقبولة، هذا إذا كانت الدار في أيديهما، فصاحب
~~الوقت الأول أولى عندهما. وعنده يكون بينهما.
# وإذا أرخ أحدهما لا الآخر فعند أبي يوسف يقضى للمؤرخ؛ لأن بينته أقدم من
~~المطلق، كما لو ادعيا شراءه من واحد ms171 وأرخ أحدهما لا الآخر كان المؤرخ أولى.
# وعند أبي حنيفة ومحمد: يقضى للخارج ولا عبرة للوقت؛ لأن بينة ذي اليد
~~إنما تقبل إذا كانت متضمنة معنى الدفع، وهنا وقع الاحتمال في معنى الدفع؛
~~لوقوع الشك في وجوب التلقي من جهته لجواز أن شهود الخارج لو وقتوا لكان
~~أقدم، فإذا وقع الشك في تضمنه معنى الدفع فلا يقبل مع الشك والاحتمال، وإذا
~~ادعى كل واحد منهما الإرث من أبيه فلو كانت العين في يد ثالث ولم يؤرخا أو
~~أرخا سواء، فهو بينهما نصفان؛ لاستوائهما في الحجة، وإن أرخا وأحدهما أسبق
~~فهو لأسبقهما عند أبي يوسف.
# وكان أبو يوسف يقول أولا: يقضى به بينهما نصفين في الإرث والملك المطلق،
~~ثم رجع إلى ما قلنا.
# وقال محمد في رواية أبي حفص كما قال أبو حنيفة، وقال في رواية أبي
~~سليمان: لا عبرة للتاريخ في الإرث فيقضى بينهما نصفين وإن سبق تاريخ
~~أحدهما؛ لأنهما لا يدعيان الملك لأنفسهما ابتداء بل لمورثهما ثم يجرانه إلى
~~أنفسهما، ولا تاريخ لملك المورثين فصار كما لو حضر المورثان وبرهنا على
~~الملك المطلق حتى لو كان لملك المورثين تاريخ يقضى لأسبقهما.
# وإن أرخ أحدهما لا الآخر قضي بينهما نصفين إجماعا؛ لأنهما ادعيا تلقي
~~الملك من رجلين فلا عبرة للتاريخ.
# وقيل: يقضى للمؤرخ عند أبي يوسف، ولو كانت العين في أيديهما فكذلك
~~الجواب، وإن كانت العين في يد أحدهما ولم يؤرخا أو أرخا سواء، يقضى للخارج،
~~وإن أرخا وأحدهما أسبق فهو لأسبقهما.
# وعند محمد للخارج؛ لأنه لا عبرة للتاريخ هنا وإن أرخ أحدهما لا الآخر فهو
~~للخارج إجماعا، وقيل: عند أبي يوسف للمؤرخ.
# وإن ادعيا الشراء من أحدهما ولم يؤرخا أو أرخا سواء، فهو بينهما
# PageV01P100
# نصفان؛ لاستوائهما في الحجة.
# وإن أرخا وأحدهما أسبق يقضى لأسبقهما اتفاقا، بخلاف ما لو ادعيا الشراء
~~من رجلين؛ لأنهما لا يثبتان الملك لبائعهما ولا تاريخ لملك البائعين
~~فتاريخه لملكه لا يعتد به، وصار كأنهما حضرا وبرهنا على الملك بلا تاريخ
~~فيكون بينهما.
# أما هنا فقد ms172 اتفقا على أن الملك كان لهذا الرجل وإن اختلفا في التلقي
~~منه، وهذا الرجل أثبت التلقي لنفسه في وقت لا ينازعه فيه صاحبه فيقضى له به
~~ثم لا يقضى به لغيره بعده إلا إذا تلقى منه وهو لا يتلقى منه. وإن أرخ
~~أحدهما لا الآخر فهو للمؤرخ اتفاقا؛ لأنه أثبت شراءه لنفسه في زمان لا
~~ينازعه فيه غيره فيقضى به له حتى يتبين تقدم شراء غيره عليه، بخلاف ما لو
~~ادعيا الشراء من رجلين ووقت أحدهما لا الآخر فإنه يقضى بينهما نصفين؛ لأن
~~كل واحد منهما ثم خصم عن بائعه في إثبات الملك له، وتوقيت أحدهما لا يدل
~~على سبق ملك بائعه، ولعل ملك البائع الآخر أسبق؛ فلهذا قضينا بينهما، وهنا
~~اتفقا على أن الملك لبائع واحد، فحاجة كل واحد منهما إلى إثبات سبب
~~الانتقال إليه لا إلى إثبات الملك للبائع، وسبب الملك في حق من وقت شهوده
~~أسبق فكان هو من المدعي أحق، وإن كان الحق في أيديهما فهو بينهما، إلا إذا
~~أرخا وأحدهما أسبق فحينئذ يقضى لأسبقهما.
# وإن كان في يد أحدهما فهو لذي اليد، سواء أرخ أو لم يؤرخ، إلا إذا أرخا
~~وتاريخ الخارج أسبق فيقضى به للخارج انظر الكافي.
# وفي الذخيرة: يقضى في الملك المطلق ببينة الخارج لا بينة ذي اليد عندنا
~~لو لم يذكرا تاريخا أو استويا فيه.
# لو كان تاريخ أحدهما أسبق فهو أولى؛ إذ للتاريخ عبرة عند أبي حنيفة في
~~الملك المطلق، وهو قول أبي يوسف آخرا وقول محمد أولا.
# وعلى قول أبي يوسف أولا وقول محمد آخرا، لا عبرة للتاريخ في الملك المطلق
~~فيقضى للخارج.
# (مسألة) :
# لو أقامت المرأة بينة على دار في يد الزوج أنها لها وقالت: قد غصبتها
~~مني. وأقام الزوج بينة: إنها داري اشتريتها منك. قيل: يقضى بها للمرأة؛ لأن
~~الدار والمرأة في يد الزوج فكانت هي خارجة.
# وقيل: يقضى بها للزوج؛ لأنه لا تنافي بين البينتين فيقبلان لثبت الغصب
~~أولا ثم الشراء آخرا من الفتاوى.
# (مسألة) :
# لو كانت ms173 شاتان إحداهما سوداء والأخرى بيضاء وهما في يد رجل فأقام خارج
~~بينة أن البيضاء شاته ولدتها السوداء في ملكه، وأقام صاحب اليد البينة أن
~~السوداء شاته ولدتها البيضاء في ملكه، قضي لكل واحد بالشاة التي شهد شهوده
~~أنها ولدت في ملكه إذا كان سن الشاتين مشكلا. من الإيضاح.
# (مسألة) :
# التاريخ في النتاج لغو على كل حال أرخا وهما سواء وأحدهما أسبق أو أرخ
~~أحدهما فقط؛ إذ الغرض من إثبات النتاج زيادة الاستحقاق على خصمه بترجح
~~بينته، وإثبات زيادة الاستحقاق لا يتصور في النتاج؛ لأنه دعوى أولوية الملك
~~انظر جامع الفصولين.
# (فصل) :
# ولو ادعى رجلان دارا في يد ثالث فادعى أحدهما كل الدار وادعى الآخر نصفها
~~وأقاما جميعا البينة قال أبو حنيفة: يقضى بطريق المنازعة لصاحب الجميع
~~بثلاث أرباعها، ولصاحب النصف بالربع.
# وقال أبو يوسف ومحمد: يقسم أثلاثا بطريق المضاربة، ولو كانت الدار في
~~أيديهما والمسألة بحالها يقضى لصاحب الجميع بالنصف الذي في يد صاحبه وترك
~~النصف الذي في يده بحاله. انظر الإيضاح.
# (مسألة) :
# لو شهد بملكية الدار للمدعي ولم يشهدا أنها بيد المدعى عليه تقبل عند
~~محمد لا في ظاهر الرواية.
# ولو شهدا بالدار للمدعي لا بيد المدعى عليه وشهد آخران بيد المدعي يقبل
~~كلاهما؛ إذ الحاجة إلى الشهادة يده ليصير خصما في إثبات الملك، ولا فرق بين
~~أن يثبت كلا الحكمين بشهادة فريق أو فريقين.
# ثم إذا شهدا بيده سألهما القاضي عن سماع هل شهد بيده أو عن معاينة؛
~~لأنهما ربما سمعا إقراره أنه بيده فظنا أنه يطلق لهما الشهادة
# PageV01P101
# وقد اشتبه على كثير من الفقهاء أنه بمجرد إقراره، هل تثبت يده حكما؟ فما
~~لم يذكر أنهما عاينا يده لا تقبل ولا يختص هذا بهذه الحادثة بل في غيرها،
~~حتى لو شهدا ببيع وتسليم يسألهما القاضي: أشهدا على إقرار البائع أو على
~~معاينة البيع والتسليم. والحكم يختلف، فإن الشهادة بالبيع والتسليم شهادة
~~بالملك، والشهادة على إقرار البائع به ليست بشهادة بملك البائع.
# انظر شرح ظهير الدين المرغيناني
### | [الباب العاشر ms174 في القضاء بالتحالف من الجهتين]
# في القضاء بالتحالف من الجهتين.
# إذا اختلفا البائع والمشتري في البيع أو في الثمن تحالفا، فيحلف البائع
~~ما باعه بألف كما ادعاه المشتري، ويحلف المشتري ما اشتراه بألفين كما ادعى
~~البائع، ثم ينفسخ البيع بينهما، وأيهما نكل عن اليمين لزمه دعوى الآخر،
~~ويبدأ بيمين المشتري في قول أبي يوسف الآخر، وهو قول محمد وهو رواية الحسن
~~عن أبي حنيفة، وأيهما أقام البينة قبلت بينته، وإن أقاما البينة فالبينة
~~بينة البائع في الثمن.
# (مسألة) :
# ولو كانت السلعة هالكة في يد المشتري أو خرجت عن ملكه أو صار بحال لا
~~يقدر على الرد بالعيب فالقول قول المشتري مع يمينه، ولا يتحالفان إذا كان
~~الثمن دينا في قول أبي حنيفة وأبي يوسف.
# وقال محمد والشافعي: يتحالفان ويترادان القيمة.
# (فرع) :
# ولو اختلفا بعد هلاك الجارية في يد المشتري فادعى البائع أن الثمن عين
~~وهو هذا العبد وادعى المشتري أن الثمن دين، أو ادعى المشتري أن الثمن عين
~~وادعى البائع أن الثمن دين لم ينظر إلى دعوى البائع، وإنما ينظر إلى دعوى
~~المشتري، فإن أقر بالدين فالقول قوله، وإن أقر بالعين تحالفا.
# (مسألة) :
# ولو تحالفا وقد هلك أحد العوضين في يد الآخر رد مثله إن كان مثليا،
~~وقيمته إن لم يكن له مثل، ولو اشترى عبدين فهلك أحدهما ثم اختلفا فالقول
~~قول المشتري، ولا يتحالفان في قول أبي حنيفة إلا أن يرضى البائع أن يأخذ
~~الباقي ولا يأخذ من الثمن الهالك فيتحالفان.
# وقال أبو يوسف: القول قول المشتري في حصة الهالك، ويتحالفان ويترادان في
~~القائم وقال محمد: يتحالفان فيهما.
# (فرع) :
# ولو اختلفا في الأجل فقال البائع: حال. وقال الآخر: إلى شهر. أو قال: هذا
~~إلى شهر.
# وقال الآخر: إلى شهرين. فالقول قول البائع ولا يتحالفان.
# وقال زفر والشافعي: يتحالفان.
# (مسألة) :
# وإذا اختلف الزوجان في المهر فقال: ألف. وقالت: ألفان. يتحالفان ويبدأ
~~بيمين الزوج ثم يحكم فيه بمهر المثل، فإن كان مهر مثلها ألفا أو أقل فالقول
~~قول الزوج، وإن كان ms175 ألفين أو أكثر فالقول قولها، وإن كان ألفا وخمسمائة
~~فلها مهر المثل، وهذا عندهما.
# وعند أبي يوسف القول قول الزوج إلا إذا قال شيئا مستنكرا، قيل: المنكر ما
~~دون عشرة، وقيل: ما يكون بعيدا عن مهر مثلها وهو الأصح.
# (مسألة) :
# ولو كان المهر مكيلا أو موزونا بعينه فاختلفا في قدر الكيل والوزن فهو
~~مثل الاختلاف في الألف والألفين؛ لأنه اختلاف في الذات، ألا يرى أن إزالة
~~البعض منه لا تنقص الباقي، ولو اختلفا في جنس المسمى أو صفته أو نوعه أو
~~زرعه إن كان مزروعا والمسمى عين أو اختلفا في قيمته وهو هالك فالقول للزوج
~~ولا يتحالفان؛ لأنهما اتفقا على المسمى فصحت التسمية فانقطع حكم مهر المثل
~~بيقين، إلا أنها تدعي عليه وصفا
# PageV01P102
# أو ضمانا زائدا وهو ينكر فيكون القول له، بخلاف ما لو اختلفا في قدر
~~المسمى؛ لأن التسمية فاسدة عندهما في قدر ما اختلفا فيه فوجب بحكم مهر
~~المثل.
# (مسألة) :
# إذا ادعى الراهن أنه رهن بخمسمائة والمرتهن بألف فالقول قول الراهن مع
~~يمينه؛ لأن تعلق حق المرتهن بالرهن يستفاد من جهة الراهن فكان القول قوله
~~في قدره.
# (مسألة) :
# ولو قال الراهن: رهنته بجميع الدين الذي لك علي وهو ألف والرهن يساوي ذلك
~~وقال المرتهن: ارتهنته بخمسمائة والرهن قائم، فقد روي عن أبي حنيفة أن
~~القول قول الراهن، ويتحالفان ويترادان؛ لأن الاختلاف وقع في المعقود عليه
~~حال قيامه فيتحالفان كما في البيع، فإن هلك الرهن قبل التحالف كان كما قال
~~المرتهن؛ لأنه ينكر زيادة ضمانه عليه.
# (مسألة) :
# لو ادعى كل واحد منهما أنه رهن سوى الذي يدعيه الآخر وأقاما البينة
~~فالبينة بينة المرتهن.
# (فرع) :
# فإن قال الراهن: هلك في يدك. وقال المرتهن: قبضته مني بعد الرهن فهلك في
~~يدك. فالقول قول المرتهن مع يمينه؛ لأنهما اتفقا على دخوله في ضمان
~~المرتهن، والمرتهن يدعي البراءة من الضمان والراهن ينكر فكان القول قوله
~~والبينة أيضا بينته؛ لأنها تثبت إبقاء الدين؛ وبينة المرتهن تنفيه،
~~فالمثبتة أولى.
# (مسألة) :
# إذا ادعى المشتري الشراء بألفين ms176 والشفيع بألف فالقول قول المشتري مع
~~يمينه، فإن اختلف البائع معهما والدار في يد البائع أو المشتري والثمن غير
~~منقود فالقول قول البائع، ويتحالفان ويترادان؛ لأن الاختلاف وقع في البيع،
~~والسلعة قائمة فيأخذ الشفيع بما قاله البائع إن شاء؛ لأن الوجوب بإيجاب
~~البائع فكان القول قوله من الإيضاح ومن المحيط ومن الجامع ومن التجريد. .
### | [الباب الحادي عشر في القضاء بأيمان اللعان]
# في القضاء بأيمان اللعان.
# حقيقته شهادات مؤكدة مزكات بالأيمان موثوقة باللعن والغضب، وسميت أيمانها
~~لعانا؛ لأن فيها ذكر اللعن، وكونها سببا في بعد كل واحد من صاحبه، وصيغتها
~~أن يقول أربع مرات: أشهد بالله إني لصادق فيما رميتها به من الزنا، ويقول
~~في المرة الخامسة: لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين فيما رميتها به من
~~الزنا، وتقول المرأة قائمة: أشهد بالله إنه لكاذب فيما رماني به من الزنا،
~~وتقول في المرة الخامسة: غضب الله عليها إن كان هو من الصادقين فيما رماني
~~به من الزنا.
# (مسألة) :
# شرط اللعان قيام الزوجية بينهما نكاحا صحيحا حتى لا لعان بينه وبين
~~امرأته نكاحا فاسدا؛ لأن اللعان حكم مختص بقذف الزوجات ولا زوجية في النكاح
~~الفاسد حقيقة، فلا يمكن شرعه حال عدم الزوجية. .
# (مسألة) :
# ولو التعنا عند الحاكم ولم يفرق حتى عزل أو مات فالحاكم الثاني يستقبل
~~اللعان بينهما عندهما، وقال محمد: لا يستقبل.
# (مسألة) :
# في اللعان يبدأ الزوج؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لاعن بين
~~العجلاني وامرأته وبدأ بالزوج، ولو التعنت المرأة أولا ثم الزوج تعيد
~~المرأة؛ لأن الترتيب معتبر حتى يكون على الوجه المنصوص عليه. فإن
# PageV01P103
# فرق قبل الإعادة صح خلافا للشافعي؛ لأن أصل اللعان قد وجد وفاتت صفته وهو
~~الترتيب فبقي حكمه لوجود أصله.
# (مسألة) :
# لاعنها بولد ثم ولدت إلى سنتين لزمه؛ لأنها معتدة بالطلاق حكما فصارت
~~كالمعتدة بالطلاق حقيقة إذا جاءت بولد إلى سنتين يلزمه الولد فكذا هذا.
# (مسألة) :
# نفى حمل امرأته لا لعان ولا حد عند أبي حنيفة، وعندهما والشافعي يلاعن إن
~~جاءت به لأقل من ms177 ستة أشهر من يوم القذف، وما روي عنه - عليه الصلاة والسلام
~~- أنه لاعن بين هلال وامرأته وهي حامل إنما كان؛ لأنه قذف امرأته بالزنا
~~صريحا، فإنه قال: إني وجدت رجلا على بطن امرأتي يخبث بها، أو يحتمل أنه
~~قذفها بالزنا صريحا وأنكر الولد أيضا أن يكون منه فلا يكون حجة هنا.
# (مسألة) :
# روى هشام عن محمد في رجل لاعن امرأته بولد ثم ارتدت ولحقت بدار الحرب
~~بولدها ثم سبيا جميعا فاشتراهما الزوج فالولد حر مسلم؛ لأنه حين ولد ولد
~~على فراشه، والنسب وإن انتفى باللعان لكنه مخلوق من مائه، وذلك يكفي لإثبات
~~العتق لولد الزنا، والمرأة بمنزلة أم الولد لا يجوز له بيعها ولا له أن يقر
~~بها؛ لأنه إذا عتق الولد صارت هي أم ولد له، إلا أنه لا يقر بها؛ لأن حكم
~~اللعان باق؛ لأنه لم يتصل به إلا كذاب، وإن أكذب نفسه لا حد عليه؛ لأنه صار
~~قاذفا لها وهي أمته. عن النوادر.
# (مسألة) :
# امرأة جاءت بولد فنفاه الزوج فلاعن القاضي بينهما فألزمه أمه فتزوجت بآخر
~~بعد انقضاء العدة ثم ادعى الأول الولد المنفي لزمه ويضرب الحد؛ لأن النسب
~~المستدعي لثبوت النسب قائم وهو الفراش لهذا العلوق، وقد امتنع لمانع وهو
~~اللعان، وارتفع المانع بالإكذاب فعمل النسب. من الجامع.
# (مسألة) :
# أتت بتوأم فأقر بالأول ونفى الآخر يلزمه الولدان ويلاعن؛ لأن الإقرار
~~بأحدهما إقرار بهما كولد واحد فإنهما خلقا من ماء واحد، ونفي أحدهما نفيهما
~~فصار كأنه أقر بهما ثم نفاهما فلزماه؛ لأنه لا يصدق في النفي بعد الإقرار
~~ويلاعن؛ لأنه قذف امرأته بالزنا حين نفى الولد الثاني.
# (مسألة) :
# ذكر الحسن عن أبي حنيفة - رحمه الله -: امرأة جاءت بثلاثة أولاد في بطن
~~واحد، فأقر الزوج بالأول ونفى الثاني، وأقر بالثالث، يلاعن وهم بنوه، وإن
~~نفى الأول ثم أقر به، فإنه يحد ويلزمه؛ لأن الإقرار بثبوت نسب بعض الحمل
~~يكون إقرارا بالكل؛ لأن بعض الحمل لا يختص بالنسب دون البعض، كمن قال: يده
~~مني أو رجله مني. كان إقرارا ms178 بثبوت نسب بعض المولود منه.
# وإنما وجب اللعان في الصورة الأولى؛ لأنه صح النفي؛ لأنه بإقراره الأول
~~أثنى عليها، وبالثاني قذفها فصار قاذفا محصنة فيلزمه اللعان كما لو قال
~~لها: ما زنيت، ثم قال لها: زنيت.
# وأما إذا نفى الأول وأقر بالثاني فبالنفي الأول صار قاذفا لها وبالإقرار
~~الثاني صار راجعا ومكذبا نفسه فيلزمه الحد، وكذا في الواحد. .
### | [الباب الثاني عشر في القضاء بشهادة بعض أصحاب الحق]
# في القضاء بشهادة بعض أصحاب الحق.
# (مسألة) :
# قال محمد: رجل مات وأوصى لفقراء جيرانه فشهد على ذلك فقيران من جيرانه
~~فشهادتهما جائزة، ولو شهد أنه أوصى لفقراء أهل بيته وهما من أهل بيته
~~فقيران لم تجز الشهادة لهما ولا لغيرهما. انظر الفرق في المحيط.
# PageV01P104
# مسألة) :
# ذكر هلال في كتاب الوقف: رجل وقف على فقراء جيرانه، فشهد رجلان من
~~الجيران أو أشهد أنه وقف على أصحاب أبي حنيفة - رحمه الله - وهما من أصحابه
~~جازت شهادتها.
# (مسألة) :
# شهادة الفقهاء على وقفية وقف على مدرسة كذا وهم من تلك المدرسة تقبل.
# (مسألة) :
# وفي الفتاوى: رجل وقف وقفا على مكتب في قرية وعلى معلم ذلك المكتب، وغصب
~~رجل هذا الوقف فشهد بعض أهل هذه القرية أن هذا وقف فلان بن فلان على مكتب
~~كذا، وليس لهؤلاء الشهود أولاد في المكتب تقبل شهادتهم، فإن كان لهم صبيان
~~في المكتب فكذلك هو الأصح. انظر الخلاصة.
# (مسألة) :
# قضى القاضي بشيء للعامة كالطريق أو الخاصة أو الموردة ونحوها، فشهد رجلان
~~عدلان من العامة على ذلك جازت الشهادة، فإن قلت: كيف تجوز شهادتهم ولهم في
~~ذلك سهم؟ قلت: هذا مما لا بد منه؛ لأنه لا يوجد أحد ليس له سهم ويشهد عليه.
# (فرع) :
# أهل سكة شهدوا بشيء من مصالح السكة إن كانت السكة غير نافذة لا تقبل.
# وفي النافذة إن طلب حقا لنفسه لا تقبل. وإن قال: لا آخذ شيئا، تقبل. وكذا
~~في الوقف على المدرسة على هذا. في فتاوى النسفي. وقيل إن كانت السكة نافذة
~~تقبل مطلقا. من الخلاصة.
# (مسألة) :
# ذكر ms179 في وصايا الأصل لو شهد أربعة نفر شهد اثنان منهم أن للاثنين على
~~الميت ألف درهم، وشهدا الاثنان للشاهدين الأولين أن على الميت ألف درهم،
~~جاز عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله.
# وعند أبي يوسف: لا يجوز؛ لأنهم يشتركون في قسمة الدين لما عرف في كتاب
~~الوصايا.
# (فرع) :
# روى بشر بن الوليد إذا شهد رجلان لرجلين بدين على الميت وشهد صاحب الدين
~~للشاهدين بدين لهما على الميت فعن أبي حنيفة - رحمه الله - فيه روايتان.
# (مسألة) :
# لو شهد رجلان لرجلين بوصية الثلث وشهد الآخران لهما بوصية الثلث أو بعبد
~~بعينه لم تجز شهادتهما. ولو شهد هذان لهذين أنه وصى لشاهديهما بهذه الأمة
~~فشهادتهما جائزة.
# وفي المجرد: إذا كانت الوصية في جنس واحد لم تجز شهادتهم، وفي الجنسين
~~جائزة.
# (مسألة) :
# روى ابن سماعة عن أبي يوسف: لو شهد رجلان لرجلين على رجل بألف درهم وشهد
~~الشهود لهما للشاهدين على هذا الرجل بألف درهم والمشهود عليه حي جاز في
~~قولهم جميعا.
# (مسألة) :
# رجل سرق من المغنم فشهد رجلان من أهل الغزو أنه سرق هذا المتاع وهو نصاب
~~جازت شهادتهما عليه في حق الغرم. ولا يقطع؛ لأن له فيه نصيبا.
# (مسألة) :
# رجل سرق نصابا من بيت مال المسلمين فشهد عليه بذلك رجلان من عدول العامة
~~والمال قائم بيد السارق قبلت شهادتهما في حقه وأخذ منه، ولا قطع عليه؛ لأن
~~له حقا في بيت المال درأ عنه القطع.
### | [الباب الثالث عشر في القضاء بالشهادات المختلفة]
# والاختلاف بين الدعوى والشهادة اعلم أن الاختلاف لا يخلو إما أن يكون في
~~الإنشاء والإقرار، أو في السبب والجهة، أو في الوقت والمكان.
# أما الاختلاف في الإنشاء والإقرار فمثاله: شهد أحدهما بالقتل والآخر
~~بالإقرار بالقتل، أو شهد أحدهما
# PageV01P105
# بالغصب أو الإتلاف والآخر بالإقرار به لا تقبل؛ لأن اختلافهما في الإنشاء
~~والإقرار وقع في الفعل فمنع قبول الشهادة.
# وكذلك لو شهد أحدهما أنه قتله عمدا بالسيف والآخر أنه قتله بالسكين لم
~~تقبل؛ لأن القتل لا يتكرر باختلاف الآلة.
# (مسألة) :
# ولو شهد ms180 أحدهما بالبيع والآخر بالإقرار به، أو أحدهما بالإقراض والآخر
~~بالإقرار به تقبل.
# وكذلك في الطلاق والعتاق بأن شهد أحدهما بالإيقاع والآخر بالإقرار به؛
~~لأن صيغة الإنشاء والإقرار في هذه التصرفات واحدة، فإنه يقول في الإنشاء:
~~بعت وأقرضت. وفي الإقرار: كنت بعت وأقرضت. فلم يمنع قبول الشهادة.
# (مسألة) :
# ولو شهد أحدهما بإنشاء القذف والآخر بالإقرار به لا تقبل وإن كان قولا؛
~~لأن في القذف صيغة الإنشاء، بخلاف صيغة الإقرار فإنه يقول في الإنشاء: زنيت
~~أو يا زان. وفي الإقرار يقول: قذفته. وهما مختلفان؛ لأن أحدهما قذف مبتدأ
~~والآخر حكاية عن القذف.
# (مسألة) :
# وأما الاختلاف في السبب بأن شهد أحدهما بالهبة والآخر بالصدقة لا تقبل؛
~~لأنهما شهدا بعقدين مختلفين.
# (مسألة) :
# ولو ادعى على رجل ألف درهم فشهد أحدهما على خمسمائة من ثمن عبد قبضه وشهد
~~الآخر على خمسمائة من ثمن متاع قد قبضه فإنه يقضى بخمسمائة، بخلاف ما لو
~~شهد أحدهما أنه اشترى منه هذا العبد ونقده الثمن وشهد الآخر أنه وهبه منه
~~وسلمه إليه لا يقبل.
# والفرق أن في حق العين الملك بسبب يخالف الملك بغير سبب، فإن الملك بغير
~~سبب يكون ثابتا من الأصل حتى يستحق بزوائده المنفصلة وترجع الباعة بعضهم
~~على بعض، والملك بسبب لا يكون ثابتا من الأصل حتى لا تستحق الزوائد
~~المنفصلة ولا ترجع الباعة بعضهم على بعض، بل ملكا حادثا فتعذر القضاء
~~بالملك بسبب لاختلافهما فيه، وتعذر القضاء بغير سبب؛ لأنهما لم يشهدا به.
# فأما في حق الدين الثابت في المقبوض في الحالين ملك حادث فكان المقصود
~~هاهنا حاصلا بأي سبب ثبت الدين فلم يمنع قبول الشهادة كاختلاف المقر والمقر
~~له في السبب لم يمنع صحة الإقرار في حق العين والدين جميعا؛ لأن الثابت
~~بالإقرار ملك حادث فكذا هذا.
# (مسألة) :
# عن أبي ذر: ادعى دارا ملكا من الميت وشهد أحدهما بإقرار الميت ببيعها منه
~~والآخر بإقرار الميت أنها داره واختلفا في الوقت ينبغي أن تقبل عن الفتاوى
~~الصغرى.
# (مسألة) :
# ادعى عليه وديعة عشرة دنانير، فشهد أحدهما ms181 أن المدعي أعطاه عشرة دنانير
~~أمانة وشهد الآخر أنه أعطاه عشرة دنانير ولم يقل: أمانة. لا تقبل، وعدم
~~قبولها على جواب فتاوى النسفي ليس لاختلاف الشاهدين، فإنهما لو شهدا أن
~~المدعى عليه أعطى هذا المدعي مائتي درهم ولم يقولا: من جهة الدين. فعلى
~~جواب فتاوى النسفي لا تقبل أيضا انظر المنية.
# (مسألة) :
# ادعى المديون إيفاء القرض مائتي درهم، فشهد أحدهما أنه قضاه الدين وشهد
~~الآخر أنه أعطاه مائتي درهم لا تقبل. عن فتاوى النسفي.
# (مسألة) :
# ادعى مالا فشهد أحدهما أن المحتال عليه احتال عن غريمه بهذا المال، وشهد
~~الآخر أنه كفل عن غريمه بهذا المال يقبل. عن برهان الدين صاحب المحيط.
# PageV01P106
# مسألة) :
# شهد أحدهما في دعوى الشتم أنه قال له: يا فاجر. وشهد الآخر أنه قال له:
~~يا فاسق. لا تقبل. من الفتاوى البخارية.
# (مسألة) :
# سرق بقرة واختلفا في لونها، قال أبو حنيفة: تقبل شهادتهما، وقالا: لا
~~تقبل.
# عن أبي جعفر أن هذا الخلاف فيما إذا اختلفا في صفتين متضادتين كالسواد
~~والبياض.
# وأما في المتقاربتين بأن شهد أحدهما على الصفرة والآخر على الحمرة فإنه
~~يقبل؛ لأن الصفرة المشبعة تضرب إلى الحمرة، والحمرة إذا دقت تضرب إلى
~~الصفرة، وكثير من العوام يميزون بينهما.
# وكذلك إذا شهد أحدهما أنها غبراء والآخر أنها بيضاء تقبل بلا خلاف.
# وقال في شرح السرخسي عن الكرخي غير هذا، فقال: هذا في لونين يتشابهان
~~كالسواد والحمرة والصفرة، فأما إذا لم يتشابها كالسواد والبياض لا تقبل
~~عندهم جميعا.
# (فرع) : لو ادعى ألفي درهم على رجل فأنكر فشهد أحد شاهديه بألفين والآخر
~~بألف لا تقبل شهادتهما أصلا عند أبي حنيفة، وعند صاحبيه تقبل على ألف؛
~~لأنهما اتفقا عليه واختلفا فيما زاد، فتقبل شهادتهما فيما اتفقا عليه.
# وأبو حنيفة يقول: اختلفا فيما شهدا به فلا تقبل: أي أنه كذلك؛ إذ لفظة
~~ألف تغاير لفظة ألفين، والتغاير في اللفظ دليل التغاير في المعنى؛ لأن
~~الألفاظ وضعت لتعريف المعاني.
# (فرع) :
# ولو شهدا بالخلع أو البيع أو الهبة أو الصدقة أو الرهن أو ms182 الصلح واختلفا
~~في المكان أو الزمان قبلت؛ لأنه قول وأنه يتكرر وجوده، إلا النكاح فإن
~~الاختلاف بين شاهديه مكانا وزمانا يمنع قبول الشهادة.
# (مسألة) :
# ولو شهد بالرهن ومعاينة قبضه واختلفا في الأيام والبلدان جازت، وكذلك
~~الهبة والصدقة والشراء.
# وقال محمد: لا تجوز إلا أن يشهدوا بإقرار الراهن أو الواهب أو المتصدق
~~بالقبض.
# (مسألة) :
# لو ادعاه بسبب كشراء أو إرث ونحوه وبرهن على مطلق الملك لا يقبل، وهذا لو
~~ادعى الشراء من معروف بأن يقول شريته من فلان بن فلان الفلاني، أما لو
~~ادعاه من مجهول بأن يقول شريته من محمد أو من أحمد فبرهن على الملك المطلق
~~تقبل؛ لأنه أكثر ما فيه أنه أقر بالملك لبائعه وهو لم يجز؛ لأنه أقر لمجهول
~~وهو باطل، وكأنه لم يذكر الشراء، وهناك تقبل البينة على الملك المطلق، كذا
~~هنا.
# وذكر في فتاوى رشيد الدين وقال: قيل لا تقبل في المجهول أيضا؛ لأنهم
~~شهدوا بأكثر مما يدعيه هو؛ ولأنه لما ادعى الشراء أقر أنه ملكه بسبب لا
~~مطلقا فلا تقبل.
# ولو ادعى ملكا مطلقا وشهدا بملك بسبب تقبل شهادتهما بأقل مما ادعاه، أو
~~شهد بملك حادث فينبغي هنا للقاضي أن يسأل أنه يدعي الملك بهذا السبب الذي
~~شهدا به أو بسبب آخر، فلو قال: أدعيه بهذا السبب. تقبل البينة ويحكم له
~~بهذا السبب، ولو ذكر سببا آخر وقال: لا أدعيه بهذا السبب. لا تقبل
~~شهادتهما.
# (مسألة) :
# ادعى مهر أخته خمسين دينارا نيسابورية وشهد شهوده بخمسين محمودية تقبل؛
~~لأنهم شهدوا بالأقل. قاله عبد الجبار، وكذا عن السايحاني، وعلى العكس لا
~~تقبل.
# (مسألة) :
# ادعى نتاجا وشهد بسبب ترد.
# (مسألة) :
# لو ادعى مطلقا وشهد أحدهما بمطلق والآخر بسبب قبلت بخلاف عكسه، يحكم بملك
~~حادث فلا يكون له الزوائد من الفتاوى الرشيدية.
# (مسألة) :
# قال إسماعيل المتكلم: ادعى على آخر دينا على مورثه وشهدوا أنه كان له على
~~الميت دين لا تقبل
# PageV01P107
# حتى يشهدوا أنه مات وهو عليه من القنية، وفي المحيط خلافه.
# وأفتى برهان الدين بهذا الجواب مدة ms183 ثم رجع عنه بقوله: إنما تقبل إذا
~~شهدوا أنه مات وعليه هذا الدين، مذهب مرجوع عنه وينظر في أول الشهادات من
~~المحيط.
# (مسألة) :
# ومنها شهدوا على إقرار رجل بدين وقال المشهود عليه: أشهد أن هذا القدر
~~علي الآن. فقال: لا أدري أهو عليك الآن أم لا. لا تقبل شهادته.
# (فرع) :
# لو أقر بدين عند رجلين ثم شهد عدلان عند الشاهدين أنه قضى دينه فشاهدا
~~إقراره يشهدان أنه كان عليه ولا يشهدان أنه عليه، وكذا لو شهد أحدهما أنه
~~ملكه والآخر أنه كان ملكه لا تقبل شهادتهما؛ لاتفاقهما أنه له في الحال
~~معنى لما مر، وكذا الشهادة على النكاح والإقرار. انظر المحيط.
# (فرع) :
# ادعت نكاحه فشهد أحدهما أنها امرأته والآخر أنها كانت امرأته تقبل، وكذا
~~لو شهد أحدهما أنه أقر أنها امرأته والآخر أنها كانت امرأته؛ لأن الشهادة
~~بإقراره بنكاح كان شهادة بإقراره بنكاح حالي؛ لأن ما ثبت يبقى، فعلى هذا لو
~~ادعى ملكا مطلقا وشهد أنه ورثه من أبيه ولم يتعرضا للملك في الحال، أو شهد
~~أنه اشتراه من فلان ولم يتعرضا لملكه في الحال بأن لم يقولا هو ملكه في
~~الحال يقبل، لكن ينبغي للقاضي أن يسأل شهوده: هل تعلمون أنه خرج عن ملكه؟
# وكذا لو ادعى أنها امرأتي أو منكوحتي وشهدا أنه كان تزوجها ولم يتعرضا
~~للحال تقبل، وهذا الذي ذكرنا إذا شهد بملك في الماضي.
# أما لو شهدا بيد في الماضي بأن ادعى دارا بيد رجل فشهد أنه كان بيد
~~المدعي لا يقبل، ولا يقضى بشيء في ظاهر الرواية؛ لأنهما شهدا بيده في
~~الماضي وقد عرف الخروج من يده بيقين، بخلاف ما لو شهدا بملك في الماضي، وعن
~~أبي يوسف أنه يقبل.
# ولو شهدا بإقرار المدعى عليه أنه كان بيد المدعي يقبل، ولو ادعى ملكا في
~~الماضي وشهدا به في الحال بأن قال كان هذا ملكي وشهد أنه له قيل يقبل وقيل
~~لا وهو الأصح، وكذا لو ادعى أنه كان له وشهدا أنه كان له لا يقبل؛ ms184 لأن
~~إسناد المدعي يدل على نفي الملك في الحال؛ إذ لا فائدة للمدعي في الإسناد
~~مع قيام ملكه بخلاف الشاهدين لو أسندا ملكه إلى الماضي؛ لأن إسنادهما لا
~~يدل على النفي في الحال؛ إذ لهم فائدة سوى النفي في الحال وهي أن يشهدا بما
~~عاينه من ملكه بيقين ولا يشهدا ببقاء الملك في الحال؛ لأنهما لا يعرفان
~~بقاءه إلا باستصحاب الحال، والشاهد قد يحترز عن الشهادة بما ثبت باستصحاب
~~الحال لعدم تيقنه، بخلاف المالك؛ لأنه كما يعلم ثبوت ملكه يقينا يعلم بقاءه
~~يقينا انظر فتاوى رشيد الدين.
### | [الباب الرابع عشر في القضاء بشهادة السماع]
# قال بعضهم: شهادة السماع لها ثلاث مراتب: المرتبة الأولى: تفيد العلم وهي
~~المعبر عنها بالتواتر، كالسماع بأن مكة موجودة ومصر ونحو ذلك، فهذه إذا
~~حصلت كانت بمنزلة الشهادة بالرؤية وغيرها مما يفيد العلم.
# المرتبة الثانية: شهادة الاستفاضة، وهي تفيد ظنا قويا يقرب من القطع
~~وترفع عن شهادة السماع، مثل أن يشهد أن نافعا مولى ابن عمر، وأن عمر بن
~~الخطاب، وأن عليا ابن أبي طالب وإن لم يعلم لذلك أصلا فيجوز
# PageV01P108
# الإسناد إليها.
# ومنها: إذا رئي الهلال رؤية مستفيضة ورآه الجم الغفير من أهل البلد وشاع
~~أمره فيهم لزم الصوم أو الفطر من رآه ومن لم يره، وحكمه حكم الخبر المستفيض
~~لا يحتاج فيه إلى شهادة عند الحاكم ولا تعديل قاله بعضهم ومنها: استفاضة
~~التعديل والتجريح عند قوم، وما يستفيض عند الحاكم من ذلك.
# قال بعضهم: من الناس من لا يحتاج أن يسأل عنه الحاكم؛ لاشتهار عدالته،
~~ومنهم من يسأل عنه؛ لاشتهار جرحته، وإنما يكشف عمن أشكل.
# وقد شهد ابن أبي حازم عند قاضي المدينة أو عاملها فقال: أما الاسم فاسم
~~عدل، ولكن من يعرف أنك ابن أبي حازم؟ فدل هذا على أن عدالة ابن أبي حازم لا
~~يحتاج أن يسأل عنها وهو لا يعرف شخصه لشهرته بالعدالة، بل سأل أن يشهد عنده
~~على عين ابن أبي حازم.
# المرتبة الثالثة: شهادة السماع وهي التي يقصد الفقهاء ms185 الكلام عليها،
~~فالشهادة بالشهرة والتسامع تقبل في أربعة أشياء بالإجماع، وهي النكاح
~~والنسب والموت والقضاء؛ لأن هذه الأشياء مما يشتهر ويستفيض، فالشهرة
~~والاستفاضة، أقيمت مقام العيان، والمشاهدة كالإخبار إذا اشتهرت من النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - كانت بمنزلة السماع منه، ألا يرى أنا نشهد أن نافعا
~~مولى ابن عمر، وعمر بن الخطاب وأن عليا ابن أبي طالب وأن عبد الله ابن
~~مسعود وإن لم ندرك هؤلاء، ثم الشهرة في هذه الأشياء تثبت بطريقتين: إحداهما
~~حقيقية، والأخرى حكمية.
# أما الحقيقية بأن يخبره جماعة لا يتوهم تواطؤهم على الكذب فتتابع الأخبار
~~وتشتهر.
# وأما الحكمية أن يشهد عنده رجلان عدلان أو رجل وامرأتان بلفظة الشهادة في
~~النكاح والنسب والقضاء؛ لأن لفظة الشهادة من اثنين كما تثبت بالمعاينة ولا
~~تثبت بلفظة الخبر، فقامت شهادة اثنين مقام الخبر عن جماعة لا يتوهم تواطؤهم
~~على الكذب في إثبات الشهرة الاستفاضة حكما واعتبارا، ولكن هذا إذا شهد عنده
~~من غير استشهاد الذي قال: أنا فلان بن فلان الفلاني، حتى إذا لقي رجلين
~~عدلين شهدا عنده على نسبه من غير استشهاده وعرفا وسعه أن يشهد.
# وإن أقام هذا الرجل شاهدين عنده شهدا على نسبه لم يسعه أن يشهد على نسبه،
~~نص عليه محمد في المبسوط؛ لأنه لما لم يعتد قوله في شهادته لا يعتمد قول من
~~اعتمد هذا الرجل على قوله.
# (مسألة) :
# الموت يثبت بالشهرة بخبر الواحد العدل رجلا كان أو امرأة، ولا يشترط فيه
~~لفظة الشهادة؛ لأن الموت قد يتفق في موضع لا يحضره إلا الواحد، فلو لم يثبت
~~بالشهرة بقول الواحد لضاعت الحقوق المتعلقة بالموت فلهذه الضرورة يثبت
~~الاشتهار بخبر الواحد؛ لأن في اشتراط العدد في الموت حرجا؛ لأنه لا يقوم
~~بمباشرة أسبابه من الغسل وغيره إلا واحد.
# وبالجملة إذا شهد جنازته أو دفنه أو أخبره بموته من يثق به جاز له أن
~~يشهد بموته على البتات، حتى أنه لو قيد بذلك لا تقبل وفي الموت مسألة
~~عجيبة، وهي أنه إذا لم يعاين الموت إلا واحد ms186 ولو شهد عند القاضي لا يقضي
~~بشهادته وحده ماذا يصنع؟ قالوا: يخبر بذلك عدلا مثله، فإذا سمع منه حل له
~~أن يشهد على موته فيشهد مع ذلك الشاهد فيقضي بشهادتهما. انظر الخلاصة. .
# (تنبيه) :
# ولو جاء خبر موت إنسان فصنعوا ما يصنع على الميت لم يسعك أن تشهد بموته؛
~~لأن المصايب قد تتقدم على الموت إما خطأ أو غلطا أو حيلة لقسمة المال، فلا
~~تسمع الشهادة عليه ما لم يثبت بخبر من يثق به، فأما الشهادة في الأملاك
~~والطلاق والعتاق لا تحل بالشهرة والتسامع خلافا لمالك والشافعي، وسنورد ما
~~قالوا به في مذهبهم.
# (مسألة) :
# لو قال رجل لامرأة رجل: سمعت من الناس أن زوجك فلانا مات. جاز لها أن
~~تتزوج إن كان
# PageV01P109
# المخبر عدلا، ولو أن المرأة إذا تزوجت بزوج آخر ثم أخبرها جماعة أن زوجها
~~حي إن صدقت الأول فالنكاح جائز. هذا في فتاوى النسفي وفي المنتقى: لم يشترط
~~تصديق المرأة لكن شرط العدالة في المخبر. .
# (فرع) :
# لو أخبرها واحد بموت الغائب وأخبرها اثنان بحياته إن كان المخبر بموته
~~شهد أنه عاين موته أو شهد جنازته وكان عدلا وسع للمرأة أن تتزوج بآخر بعد
~~انقضاء العدة.
# هذا إذا لم يؤرخا، أما إذا أرخا وتاريخ شاهدي الحياة بعد تاريخ شاهد
~~الموت فشهادة شاهدي الحياة أولى انظر فتاوى الفضلي.
# (مسألة النكاح) :
# إذا رأى العرس أو الزفاف أوأخبره رجلان عدلان أو رجل وامرأتان بأن هذه
~~امرأة فلان جاز له أن يشهد بذلك على البتات، ولو قيدها لا تقبل.
# (مسألة النسب) :
# لو سمع الناس يقولون هذا ابن فلان أو أخوه أو أخبره بذلك عدلان جاز له أن
~~يشهد به.
# (مسألة ولاية الحاكم) :
# إذا سمع الناس يقولون هذا قاضي بلد كذا جاز له أن يشهد به؛ لأن العلم
~~بهذه الأشياء يقع بهذه الطريقة؛ ألا يرى أنا نشهد بخلافة الخلفاء الراشدين
~~والقضاة المتقدمين كشريح وغيره.
# وأنساب الصحابة - رضي الله عنهم - وإن لم نشهد عقد ولايتهم ولا نسب
~~أنسابهم، فهذه الأربعة تثبت بالشهرة والتسامع بالإجماع.
# (فرع) :
# وكذا ms187 الولاء على قول أبي يوسف الأخير، وأما على قول أبي حنيفة ومحمد وهو
~~قول أبي يوسف الأول لا يجوز له أن يشهد بالولاء ما لم يعاين
# (فرع الوقف) :
# إذا اشتهر أنه وقف فلان على كذا جاز له أن يشهد به في قول وهو المختار؛
~~لأنه لو لم يجز أدى ذلك إلى استهلاك الأوقاف القديمة.
# وقيل لا يجوز له أن يشهد؛ لأن الوقف قربة، والإخفاء بالقرب أكثر من
~~الإعلان بها فيصير بمنزلة الأملاك.
# والصحيح من الجواب جواز الشهادة بالتسامع على أصل الوقف؛ لأنه يبقى بعد
~~انقضاء قرون، وأنه يشتهر لكن على شرائط الوقف لا يجوز من الخلاصة.
# (مسألة) :
# وفي المهر عن محمد روايتان: في رواية لا يجوز لهم أن يشهدوا على تسمية
~~الصداق للأمر الظاهر بالسماع إلا أن يشهدوا على شهادة من حضره في رواية
~~هشام: يسعهم أن يشهدوا بالمهر إذا أخبروهم أنها زوجته على كذا وكذا من
~~المهر.
# (مسألة) :
# وأما الشهادة على الدخول بالشهرة والتسامع اختلفوا فيه قيل يجوز وإليه
~~مال الشيخ الإمام السرخسي - رحمه الله -؛ لأن هذا أمر يشتهر وتتعلق به
~~أحكام مشهورة من النسب والمهر والعدة وثبوت الإحصان انظر المحيط وشرح
~~التجريد هذا ما يتعلق بالمذهب.
# وأما شروط شهادة السماع عند المالكية فسبعة.
# الأول: أن لا يستخرج بها ما في يد حائز وإنما شهد بها لمن كان الشيء بيده
~~فتصح حيازته.
# الثاني: الزمان.
# الثالث: السلامة من الريب، فإن شهد اثنان بالسماع وفي القبيلة مائة من
~~أسنانهما لا يعرفون شيئا من ذلك لم تقبل شهادتهما إلا أن يكون علم ذلك
~~فاشيا.
# الشرط الرابع: أن يحلف المشهود له.
# الشرط الخامس: أن لا يسموا المسموع منهم وإلا كان نقل شهادة فلا تقبل إذا
~~كان المنقول عنهم غير عدول.
# الشرط السادس: أن يشهد بذلك اثنان فصاعدا، ويكتفي بهما على المشهور.
# الشرط السابع: أن يكون السماع فاشيا من الثقات.
# قال ابن عبد السلام: أما كونه فاشيا متفق عليه وأما كونه من الثقات فمنهم
~~من شرطه ومنهم من لم يشترطه.
# وأما محل شهادة السماع ms188 فقد ذكر القاضي أبو الوليد بن رشد أن المواطن التي
~~شهد فيها بالسماع أحد وعشرون موطنا، وقد نظمها في هذه الأبيات:
# PageV01P110
# أيا سائلي عما ينفذ حكمه ... ويثبت سمعا دون علم بأصله
# ففي العزل والتجريح والكفر بعده ... وفي سفه أو ضد ذلك كله
# وفي البيع والإحباس والصدقات ... والرضاع وخلع والنكاح وحله
# وفي قسمة أو نسبة أو ولاية ... وموت وحمل والمضار بأهله
# فقد كملت عشرين من بعد واحد ... تدل على حفظ الفقيه ونبله
# وزادها ولده ستة نظمها أيضا في هذه الأبيات:
# ومنها هبات والوصية فاعلمن ... وملك قديم قد يظن بمثله
# ومنها ولادات ومنها حرابة ... ومنها إباق فليضم لشكله
# أبي نظم العشرين من بعد واحد ... وأتبعتها ستا تماما لفعله
# وزاد ابن هارون أربعة فقال:
# وفي اليسر والإعسار سمع مقرر ... وفي الأسر يروى من يقوم لنقله
# أبو الحسن البلخي يقسم قاتلا ... ولاة قتيل بالسماع بقتله
# هذا ما يتعلق بمذهب المالكية وبعضها قال به الشافعية.
### | [الباب الخامس عشر في القضاء بالشهادة على الشهادة]
# القضاء بالشهادة على الشهادة يتعلق النظر بمعرفة جواز الشهادة ووقتها،
~~وكيفية الإشهاد من الأصل، وكيفية الأداء من الفرع. أما جوازها ثابت
~~استحسانا لا قياسا؛ لأنه لا يقع للفروع العلم بأصل الحق على المطلوب بشهادة
~~الأصول؛ لاحتمال تهمة الكذب في شهادة الأصول. وأما وقتها فحالة العجز عن
~~شهادة الأصل فإنه ذكر في الجامع الأصغر الشهادة على الشهادة لا تجوز حتى
~~يكون شاهد الأصل مريضا أو على مسيرة سفر؛ لأن فيها زيادة تمكن تهمة، وأمكن
~~الاحتراز عنها بجنسه من الشهود، فلا يتحمل إلا عند العجز وذلك بالمرض أو
~~بالسفر، وأقل مدته ثلاثة أيام.
# وعن أبي يوسف أنه جوز شهادة الفرع إذا كان الأصل في موضع لو غدا إلى مجلس
~~الحكم لا يمكنه أن يبيت بأهله إحياء للحقوق.
# وأما كيفية الإشهاد من الأصل ذكر في الجامعين: ولا تجوز الشهادة حتى يقول
~~الأصل: اشهدوا على شهادتي بذلك، أو اشهدوا أن فلانا أقر عندي أن لفلان عليه
~~ألف درهم فشهدوا على شهادتي بذلك إذا احتيج إليها؛ لأن ms189 الشهادة على الشهادة
~~توكيل وتحميل؛ لأنه لا بد من نقل الشهادة إلى مجلس القاضي، فلما لم يكن بد
~~من النقل لم يكن بد من التحمل، والتحميل لا يصح إلا بالأمر، ولهذا لو نهى
~~الأصول الفروع عن الشهادة بعد الأمر عمل بالنهي.
# (فرع) :
# لو قال اشهدوا على شهادتي فسمعها رجل آخر، لم يشهد على شهادته، لأن
~~التحمل شرط، ولم يوجد بخلاف القاضي إذا أشهد قوما على قضية فسمع ذلك آخرون
~~منه وسع للسامعين أن يشهدوا؛ لأن قضاءه حجة بمنزلة الإقرار، فيصح التحمل من
~~غير تحميل.
# (مسألة) :
# ولو قال: اشهدوا علي بكذا، أو قال أشهدكم فاشهدوا، أو فاشهدوا بشهادتي لا
~~يصح، لأنه لم
# PageV01P111
# يوجد التحمل لأنه لم يأمرهم بنقل شهادته، بل أمرهم بأن يشهدوا على فلان
~~بأصل الحق، وليس لهم ذلك لأنهم لم يعلموا بوجوب الحق.
# وأما كيفية الأداء من الفروع بأن يقول الفرع عند الحاكم " شهد فلان بن
~~فلان على إقرار فلان بن فلان بكذا وأشهدني على شهادته وأمرني أن أشهد على
~~شهادته وأنا أشهد على شهادته. "
# (مسألة) :
# لا تجوز شهادة واحد على واحد؛ لأنها ليست بحجة وإنما تجوز شهادة اثنين
~~على شهادة اثنين، ومعناه أن يشهد اثنان على شهادة كل واحد منهما على الوصف
~~الذي ذكرناه أو يشهد اثنان على شهادة هذا وآخران على شهادة آخر.
# (فرع) :
# لو شهدا على شهادة رجل وأحدهما يشهد بنفسه أيضا لا يجوز، لأن شهادة الأصل
~~الحاضر على شهادة الأصل الغائب غير مقبولة؛ لأنها لو قبلت أدى إلى أن يثبت
~~بشهادته ثلاثة أرباع الحق، نصف الحق بشهادته وحده، وربع الحق بشهادته مع
~~آخر على شهادة آخر، ولا يجوز أن يثبت بشهادة الواحد ثلاثة أرباع الحق؛
~~لأنها شطر الحجة.
# فبقي على شهادة الأصل الغائب شاهد واحد فلا يثبت شهادة الأصل الغائب.
# (مسألة) :
# ذكر الناطفي في واقعاته أن الشهادة على الشهادة في الوقف لا تجوز،
~~والصحيح أنها تجوز لما فيها من إحياء الوقف.
# (مسألة) :
# ولا تجوز الشهادة على الشهادة في الحدود والقصاص خلافا للشافعي
# فإن شهد شاهدان ms190 على شهادة شاهدين بأن قاضي بلد كذا ضرب فلانا حدا في قذف
~~تقبل؛ لأن الشهادة قامت على استيفاء الحد لا على إيجابه، لأنهم شهدوا أنه
~~حده حد القذف، والشهادة على الشهادة تقبل على استيفاء الحد وذكر في كتاب
~~الديات أنها لا تقبل.
# (مسألة) :
# ارتد شاهدا الأصل ثم أسلما فشهد الفرع لا تقبل، لأن بالردة بطل الأمر
~~بالإشهاد فيعتبر بما لو بطل بنهيه، ولو بطل الأمر بنهيه بعد الإشهاد لا
~~تقبل شهادة الفرع، فكذا هذا.
# (مسألة) :
# شهدا على شهادة فاسقين فرد القاضي لتهمة الأصول، ثم تاب شهود الأصل لم
~~تقبل شهادة الأصل ولا الفرع.
# لأن المردود كان شهادة الأصول؛ لأن الفروع نقلوا شهادة الأصول فيعتبر بما
~~لو شهد الأصل بنفسه فرد القاضي شهادته بتهمة الكذب، لا تقبل شهادته في هذه
~~الحادثة ولا شهادة فرعه أبدا، فكذا هذا.
# (مسألة) :
# أشهد على شهادته كافرين أو عبدين ثم أسلما أو أعتقا جازت الشهادة؛ لأن
~~الأمر بنقل الشهادة من الأصل قد صح؛ لأنه من أهل الشهادة حالة الأمر
~~بالنقل، وإن لم يكن الفروع أهلا للحال؛ لأنه يتوهم أن يصير أهلا في الثاني
~~فصح التحمل منه؛ لأنه من أهل المعرفة والتمييز.
### | [فصل شهادة الابن على شهادة أبيه]
# (فصل) :
# ذكر في المنتقى: تجوز شهادة الابن على شهادة أبيه وعلى قضائه وعلى كتابه.
# وذكر الخصاف في أدب القاضي: أنه تجوز شهادة الابن على شهادة أبيه ولا
~~تجوز شهادته على قضائه.
# فرق بين الشهادة والقضاء، والفرق أن القضية فعل أبيه والابن قائم مقام
~~الأب في الشهادة، والأب لو شهد على الحق يقبل، فكذا الابن، والأب لو شهد
~~على فعل نفسه لا تقبل، فكذا الابن إذا قام مقامه في الشهادة.
# وذكر الشيخ الإمام أبو بكر بن سهل السرخسي - رحمه الله - في شرح أدب
~~القاضي: هذا قول أبي يوسف، وعلى قول محمد تقبل هذه الشهادة في الوجهين كما
~~ذكر
# في المنتقى؛ لأنه لا منفعة للأب في هذه الشهادة، ولا دفع مغرم ولا جلب
~~مغنم.
# PageV01P112
### | [الباب السادس عشر في القضاء بشهادة الأبداد] ms191
# القضاء بشهادة الأبداد.
# الأبداد بدالين مهملتين وهم المتفرقون، واحدهم بد مثل مد من التبدد مأخوذ
~~من قولهم بدد الله شمل العدو؛ ولأن الشهود شهدوا في ذلك مفترقين، واحد هنا،
~~وواحد في موضع آخر، وواحد اليوم وواحد غدا، وواحد على معنى، وواحد على آخر.
# قال في الوقاية في كتاب النكاح: وحضور حرين مكلفين مسلمين سامعين معا
~~لفظا الزوجين لا عدالتهما، فلا يصح إن سمع أحد الشاهدين دون الآخر، ولا لو
~~أعاد النكاح وسمع من لم يسمعه أولا لا الآخر.
### | [الباب السابع عشر القضاء بشهادة الاستغفال]
# في القضاء بشهادة الاستغفال.
# وصورتها: إذا كان لرجل على آخر حق فيقر في السر ويجحد في العلانية، وعجز
~~صاحب الحق عن الوصول إلى حقه، فاحتال بأن أدخل قوما من العدول في بيته، ثم
~~استحضر من عليه الحق، فأقر بذلك سرا وخرج فسمعه الشهود، حل لهم أن يشهدوا
~~عند علمائنا؛ لأن العلم قد حصل.
# وقيل لا يحل؛ لأن فيه تدلسا وغرورا، ولكن إنما يجوز إذا كان الشهود يرون
~~وجهه ويعرفونه، وإن كانوا لا يرون وجهه ولكن يسمعون كلامه لا يحل لهم أن
~~يشهدوا، فإن شهدوا وفسروا للقاضي شهادتهم لم تقبل شهادتهم، إلا إذا أحاطوا
~~علما به بأن رأوه دخل بيتا وعلموا أنه ليس في البيت غيره، وليس لهذا البيت
~~مسلك آخر، وسمعوا إقراره بحيث لا يشتبه عليهم حاله تحل لهم الشهادة انظر
~~شرح التجريد.
# (مسألة) :
# وسئل بعض العلماء: هل يجوز للشاهد أن يختفي ليشهد على المقر؟ فأجاب بأنه
~~يتخوف أن لا يحيط بالشهادة علما مما كان بين الخصمين، ثم قال: ولكن إن تحقق
~~الإقرار كما يجب فليشهد.
# (تنبيه) :
# وحيث أجزنا شهادته فلا يكون من باب الحرص على التحمل.
# (تنبيه) :
# ينبغي للشاهد التنبه أن يرفع نفسه عن أن يختبئ ليشهد، هذا مما لم يندب
~~إليه ولا فرض عليه، فإن فعل فقد فعل ما لا يليق بالفضلاء ولا يختاره
~~العقلاء.
### | [الباب الثامن عشر القضاء بالشهادة بغلبة الظن]
# في القضاء بالشهادة بغلبة الظن.
# اعلم أن الشرع لم يعتبر مطلق الظن ms192 في غالب المسائل، وإنما يعتبر ظنونا
~~مفيدة مستفادة من أمارة مخصوصة، وذلك فيما لا سبيل فيه إلى القطع كالشهادة
~~أن المديان معدم فإنهم إنما يشهدون على علمهم وقد يكون الباطن بخلافه،
~~فاستظهر باليمين في ذلك على المشهود له، فبقيام البينة على ذلك مع يمينه
~~استحق حكم العدم وسقط عنه الطلب ما دام على تلك الحالة.
# (مسألة) :
# وكذلك الشهادة لامرأة غاب زوجها وتركها بغير نفقة؛ لأن الشهادة فيه على
~~العلم دون البت، فإذا قامت بذلك عند الحاكم وشهد بها الشهود استظهر عليها
~~باليمين على صحة ما شهد به الشهود لها، فبمقارنة اليمين للشهادة وجب لها
~~الحكم بذلك.
# PageV01P113
# مسألة) :
# ومن ذلك الشهادة على عدة الورثة لا بد
# أن يقولوا أنه وارثه لا يعلمون له وارثا غيره، ولا يكلف الشهود أن يقولوا
~~أنه لا وارث له على البتات، وكذلك شهادتهم في الشيء المستحق لا بد أن
~~يقولوا لا نعلم أنه باع ولا وهب ولا تصدق ولا خرج عن يده بوجه من وجوه
~~انتقالات الأملاك، ولا يشهدون في الاستحقاق ولا في عدة الوراثة على البت،
~~فلو قالوا لا وارث له غيرهم أصلا على البت، أو قالوا نشهد أنه شيء لم يبعه
~~ولا فوته كانت شهادة زور.
# وقال ابن أبي ليلى: الشهادة في ذلك على البت.
# والصحيح قولنا؛ لأنه لا علم للشاهد بنفي وارث غيره على القطع والبتات؛
~~لأنه لا يمكنه أن يستصحب جميع عمره بحيث لا يغيب عنه حتى يعلم أنه لا وارث
~~له غيره، فكانت الشهادة بنفي وارث آخر شهادة بما لا علم له فلا تقبل.
# قال القرافي: اعلم أن قول العلماء إن الشهادة لا تجوز إلا بالعلم ليس على
~~ظاهره، فإن ظاهره يقتضي أنه لا يجوز أن يؤدي الشاهد إلا ما هو قاطع به وليس
~~كذلك، بل حالة الأداء دائما عند الشاهد الظن الضعيف في كثير من الصور.
# بل المراد بذلك أن يكون أصل المدرك علما فقط، فلو شهد بقبض الدين جاز أن
~~يكون الذي عليه الدين قد دفعه فتجوز الشهادة عليه ms193 بالاستصحاب الذي لا يفيد
~~إلا الظن الضعيف، وكذلك الثمن في المبيع مع احتمال دفعه، ويشهد في الملك
~~الموروث لوارثه مع جواز بيعه بعد أن ورثه وشهد بالإجارة ولزوم الأجرة مع
~~جواز الإقالة بعد ذلك بناء على الاستصحاب.
# والحاصل في هذه الصور كلها وشبهها إنما هو الظن الضعيف، ولا يكاد يوجد ما
~~يبقى فيه العلم إلا القليل من الصور.
# فمن ذلك النسب والولاء فإنه لا يقبل النقل فيبقى العلم على حاله، ومن ذلك
~~الشهادة بالإقرار فإنه إخبار عن وقوع النطق في الزمان الماضي وذلك لا يرفع،
~~ومن ذلك الوقف إذا حكم به حاكم، أما إذا لم يحكم به حاكم، فإن الشهادة إنما
~~فيها الظن فقط، فإذا شهد بأن هذه الدار وقف احتمل أن يكون حاكم حنفي حكم
~~بنقضه.
### | [الباب التاسع عشر القضاء بشهادة النفي]
# في القضاء بشهادة النفي.
# قال القرافي: اشتهر على ألسنة الفقهاء أن الشهادة على النفي غير مقبولة،
~~وفيه تفصيل، فإن النفي قد يكون معلوما بالضرورة، أو بالظن الغالب الناشئ عن
~~الفحص، وقد يعرى عنهما.
# فهذه ثلاثة أقسام، القسم الأول: تجوز الشهادة به اتفاقا، كما لو شهد أنه
~~ليس في هذه البقعة التي بين يديه فرس ونحوه، فإنه يقطع بذلك، وكذلك يجوز أن
~~يشهد أن زيدا لم يقتل عمرا بالأمس؛ لأنه كان عنده في البيت لم يفارقه، وأنه
~~لم يسافر لأنه رآه في البلد، فهذه شهادة صحيحة بالنفي.
# الثاني: تجوز الشهادة به: أعني بالنفي مستندا إلى الظن الغالب، وذلك في
~~صور منها التفليس، فإن الحاصل فيه إنما هو الظن الغالب؛ لأنه يجوز عقلا
~~حصول المال للمفلس وهو يكتمه.
# ومنها الشهادة على حصر الورثة وأنه ليس له وارث غير هذا، فمستند الشاهد
~~الظن، وقد يكون له وارث لم يطلع عليه فهي شهادة على النفي مقبولة. وسيأتي
~~لذلك مزيد بيان إن شاء الله تعالى.
# الثالث: ما عرى عنهما، مثل أن يشهد أن زيدا لم يوف الدين الذي عليه أو ما
~~باع سلعته ونحو ذلك، فهذا نفي غير منضبط، وإنما تجوز الشهادة ms194 على النفي
~~المنضبط قطعا أو ظنا.
# (فرع) :
# الشهادة لو قامت على الإثبات وفيها نفي بأن يقول: هذا غلامه نتج عنده، أو
~~هذه دابته نتجت عنده ولم يزل مالكا له هل تقبل؟ اختلف المشايخ فيه، والأصح
~~قبولهما. كذا في الفتاوى.
# PageV01P114
# فرع) :
# شهدا أنه أقرضه يوم كذا وصنع شيئا في مكان كذا، فبرهن المدعى عليه أنه لم
~~يكن في ذلك اليوم في مكان ذكره الأولان وكان في مكان كذا لا تقبل؛ لأنها
~~قامت على النفي؛ لأن قولهما كان في مكان كذا نفي معنى، ولو كان إثباتا صورة
~~إذ الغرض نفي ما قامت عليه البينة الأولى.
# (مسألة) :
# لو أمن الإمام أهل مدينة فاختلطوا بأهل مدينة أخرى وقالوا كنا جميعا فشهد
~~شهود من غيرهم أنهم لم يكونوا وقت الأمان فيها تقبل الشهادة له قاله في
~~الواقعات.
# (فرع) :
# الشرط يجوز إثباته ببينة ولو كان نفيا، كما لو قال لقنه: إن لم أدخل
~~الدار اليوم فأنت حر، فبرهن القن أنه لم يدخل الدار يعتق.
# قيل فعلى هذا لو جعل أمرها بيدها إن ضربها بغير جناية ثم ضربها وقال
~~ضربتها بجناية وبرهنت أنه ضربها بغير جناية ينبغي أن تقبل بينتها وإن قامت
~~على النفي لقيامها على الشرط من المبسوط.
# (مسألة) :
# حلف إن لم تجئ صهرته هذه الليلة فامرأته كذا، فشهدا أنه حلف كذا ولم تجئ
~~صهرته في تلك الليلة وطلقت امرأته تقبل؛ لأنها على النفي صورة على إثبات
~~الطلاق حقيقة.
# والعبرة للمقاصد لا الصور، كما لو شهدا أنه أسلم واستثنى، وشهد آخران أنه
~~أسلم ولم يستثن تقبل بينة إثبات الإسلام ولو كان فيها نفي، إذ غرضها إثبات
~~إسلامه انظر الفتاوى الصغرى.
# (مسألة) :
# قال في الأصل: الوارث لو كان يجب بغيره كجد وجدة وأخ وأخت يعطى شيئا ما،
~~لم يبرهن على جميع الورثة، أو يشهدا أنهما لا يعلمان وارثا غيره؛ لأن إرث
~~الأخ والأخت معلق بشرط الكلالة وهي من ليس له والد ولا ولد، فلم تثبت هذه
~~الشروط بنص من الشهود، لا يرث، ولو قالا: لا وارث له ms195 غيره تقبل عندنا لا
~~عند ابن أبي ليلى، وقد تقدم في القسم الثاني من هذا الباب. احتج ابن أبي
~~ليلى أنهما جازا، فإذا لا طريق لهما إلى معرفة نفي الولد ولنا العرف، فإن
~~مراد الناس به لا نعلم له وارثا غيره، فهذه شهادة على النفي قبلت لما مر
~~أنها تقبل على الشرط ولو كان نفيا، وهذا كذلك لقيامها على شرط الإرث، ولو
~~كان الوارث من لا يحجب بأحد، فلو شهدا أنه وارثه ولم يقولا لا وارث له
~~غيره، أو لا نعلمه، يتلوم القاضي زمانا رجاء أن يحضر وارث آخر، فإن لم يحضر
~~يقضي له بجميع الإرث، ولا يكفل عند أبي حنيفة في المسألتين: يعني فيما قالا
~~لا وارث له غيره أو لا نعلمه، وفيما قالا نعلمه وهو الأصح من مذهبه.
# وعندهما يكفل في المسألتين، ومدة التلوم مفوضة إلى رأي القاضي، وقيل حول،
~~وقيل شهر وهذا عند أبي يوسف.
# وأما أحد الزوجين لو أثبت الوراثة ببينة ولم يثبت أنه لا وارث له غيره
~~فعند أبي حنيفة ومحمد يحكم لهما بأكثر النصيبين بعد التلوم، للزوج النصف،
~~وللزوجة الربع. وعند أبي يوسف يحكم لها بأقل النصيبين، له الربع، ولها
~~الثمن.
# (فرع) :
# لو شرط على الظئر الإرضاع بنفسها فأرضعته بلبن شاة فلا أجر لها، ولو
~~اختلفا فالقول لها مع يمينها استحسانا، ولو برهن أهل الصبي على ما ادعوا
~~فلا أجر لها. وتأويل المسألة أن يشهدا أنها أرضعته بلبن شاة لا بلبن نفسها.
# أما لو اكتفيا بقولهما ما أرضعته بلبن نفسها لا تقبل شهادتهما لقيامها
~~على النفي مقصودا، بخلاف الأول؛ لأن النفي ثم دخل في ضمن الإثبات، ولو
~~برهنا فبينة النظر أولى. انظر المحيط.
### | [الباب العشرون القضاء بالشهادة التي توجب حكما ولا توجب الحق المدعى به]
# في القضاء بالشهادة التي توجب حكما ولا توجب الحق المدعى به
# (مسألة) :
# لو شهدت الشهود أنه سرق بعد حين، ضمن المال، ولا يقطع؛ لأن التقادم يؤثر
~~في القطع دون المال.
# PageV01P115
# مسألة) :
# لو شهد واحد عدل على الطلاق قبل الدخول ms196 أو على الطلاق البائن وطلبت
~~المرأة من القاضي أن يضعها على يدي عدل وقالت لي شاهد حاضر يضع استحسانا؛
~~لأن قول الواحد العدل في باب الحرمات مقبول، وأمر البضع يحتاط فيه فيحول
~~بينهما احتياطا ولكن لا تجب الحيلولة.
# (مسألة) :
# شاهد عدل وامرأتان على الطلاق أو العتق، فإنها توجب اليمين عند جميعهم،
~~فإن أقامت المرأة شاهدا بالطلاق وأنكر الزوج حلف وحيل بينه وبينها، وإن نكل
~~فعلى ما تقدم.
# (مسألة) :
# لو ادعي على رجل أنه زنى بامرأة وجاءوا بثلاثة شهداء فشهدوا، فهم قذفة
~~يحدون إذا طلب المشهود عليه، لما روي أنه شهد ثلاثة على المغيرة بالزنا عند
~~عمر فقام الرابع وقال: رأيت أقداما بادية ونفسا عاليا وأمرا منكرا، ولا
~~أعلم ما وراء ذلك، فقال عمر: الحمد لله الذي لم يفضح رجلا من أصحاب محمد -
~~صلى الله عليه وسلم -، وحد الثلاثة.
# (فرع) :
# لو جاءوا متفرقين يشهدون على الزنا واحدا بعد واحد فهم قذفة يحدون وإن
~~كثروا؛ لأن اتحاد المجلس شرط لصحة الشهادة في باب الزنا؛ لأن كلا منهم
~~متردد بين أن يكون قذفا وبين أن يكون شهادة.
# وإنما ينتفي كونه قذفا باتحاد المجلس؛ لأن وقوع شهادتهم دفعة واحدة
~~متعذر، فجعل الشهادة منهم في مجلس واحد كشهادتهم دفعة واحدة ولم يوجد اتحاد
~~المجلس.
# وعن محمد: إذا كانوا قعودا في موضع الشهود فجاءوا واحدا بعد واحد
~~فالشهادة جائزة، وإن كانوا خارجين من المسجد ضربوا الحد.
### | [الباب الحادي والعشرون القضاء بالشهادة المجهولة والناقصة]
# في القضاء بالشهادة المجهولة والناقصة التي يتمها غيرهم.
# (مسألة) :
# إذا شهد الشهود على رجل بحق لا يعرفون عدده فاليمين على المدعى عليه، فإن
~~أقر بشيء حلف عليه وبرئ؛ لأنه إنما يحكم بإقراره؛ لأن الشهادة لم يثبت بها
~~الحق حتى يحكم به عليه؛ لأن الشهود لم يعينوا شيئا ولا حدوه فشهادتهم
~~مجهولة لا يحكم بها. ولو قالوا نشهد أن له عليه دراهم لا نعرف عددها فهي
~~ثلاثة، وكذا لو شهدوا أن عليه دريهمات جعلت ثلاثة ثم حلف على شهادتهم؛ لأن
~~الشهود قد بينوا بشهادتهم ms197 شيئا معلوما وهي الدراهم، ويحلف مع شهادتهم لجواز
~~أن يكون أكثر من ذلك.
# (فرع) :
# لو أن رجلا أقر في وصية أن لفلان عليه حقا ثم مات، ولم يسم ذلك الحق كم
~~هو، فإنه يقال للورثة: كم هو حق هذا؟ إن قالوا لا علم لنا به قيل للمقر له:
~~كم حقك؟ فإن سماه، حلف عليه وأعطيه، وإن قال لا أعرفه وهو كان أحفظ مني،
~~قيل للورثة: لا تصلوا إلى شيء من هذا الميراث حتى تدفعوا إلى هذا حقه منه
~~أو تقروا له بما شئتم، ويحلفون عليه؛ لأن هذا قد ثبت له أن له فيها حقا،
~~فلا بد أن يصل إلى حقه.
# (مسألة) :
# قال في المحيط: شهود الدار لم يشهدوا أنها في يد المدعى عليه فشهد آخران
~~أنها في يد المدعى عليه يقبلها القاضي، كما لو شهدوا بالملك في المحدود
~~وشهد آخران بالمحدود يقبل جميعا.
# وكما لو شهدوا على الاسم والنسب ولم يعرفوا الرجل بعينه فشهد آخران أنه
~~المسمى بذلك الاسم يقبل جميعا ويجعل كما لو ثبت الأمران بشهادة فريق واحد.
# (مسألة) :
# ولو قالوا نشهد أن الدار التي في أيدي بني فلان ويذكر المدعي حدودها
~~الأربعة ملك المدعي
# PageV01P116
# بهذا السبب، ولكنا لا نعرف حدودها ولا نقف عليها، وشهد آخران بحدود الدار
~~المدعى بها لا تقبل وفي عامة الروايات تقبل، وهو الأصح. انظر القنية
~~والخلاصة.
### | [الباب الثاني والعشرون القضاء بشهادة غير العدول للضرورة]
# في القضاء بشهادة غير المعدول للضرورة. حكى بعضهم أن أهل البادية إذا
~~شهدوا في حق لامرأة أو غيرها ولم يكن فيهم عدل، أن يستكثر منهم ويقضي
~~بشهادتهم.
# (فرع) :
# وسئل بعض العلماء عن القرى البعيدة من المدن على الثلاثين ميلا والأربعين
~~وفيها الثلاثون رجلا، والأكثر من ذلك والأقل، وليس فيهم عدل مشهور بعدالة،
~~وفيهم مؤذنون وأئمة وقوم موسومون بخير غير أن القضاة لا يعرفونهم بعدالة
~~ولا يجدون من يعرفهم يجتمعون على الشهادة عندهم في الأملاك والديون والمهور
~~والنكاح وغير ذلك ولا يخالف منهم أحد، هل تجوز شهادتهم ويقضى بها؟ أو
~~يتركون ms198 من غير أن ينظر في أمرهم؟ فكتب في الجواب لكل قوم عدولهم، ولا بد من
~~معرفة القاضي لهم بنفسه: يعني بذلك التوسم فيهم.
# (فرع) :
# ومن ذلك أن يحمل كتاب قاض إلى قاض رجلان فيشهدا عند المكتوب إليه على
~~كتاب القاضي وأثنى عليهما القاضي عنده بخير، وإن لم يكن تعديلا بينا أو زكى
~~أحدهما ولم يزك الآخر أو توسم فيهما الصلاح وكان الخط والختم مشهورين عند
~~المكتوب إليه فإني أستحسن إجازة مثل هذا لتعذر العدول، ولما جرى به العمل
~~في صدر السلف الصالح من إجازة الخواتم.
# (مسألة) :
# قال القرافي في باب السياسة: نص بعض العلماء على أنا إذا لم نجد في جهة
~~إلا غير العدول أقمنا أصلحهم وأقلهم فجورا للشهادة عليهم، ويلزم ذلك في
~~القضاة وغيرهم لئلا تضيع المصالح.
# قال: وما أظن أحدا يخالف في هذا، فإن التكليف شرط في الإمكان، وهذا كله
~~للضرورة لئلا تهدر الأموال وتضيع الحقوق.
# قال بعضهم: وإذا كان الناس فساقا إلا القليل النادر قبلت شهادة بعضهم على
~~بعض، ويحكم بشهادة الأمثل فالأمثل من الفساق، هذا هو الصواب الذي عليه
~~العمل وإن أنكره كثير من الفقهاء بألسنتهم، كما أن العمل على صحة ولاية
~~الفاسق ونفوذ أحكامه وإن أنكروه بألسنتهم، وكذلك العمل على صحة كون الفاسق
~~وليا في النكاح ووصيا في المال، وهذا يؤيد ما نقله القرافي، وإذا غلب على
~~الظن صدق الفاسق قبلت شهادته وحكم بها، والله تعالى لم يأمر برد خبر الفاسق
~~فلا يجوز رده مطلقا بل يتثبت فيه حتى يتبين صدقه من كذبه فيعمل على ما تبين
~~وفسقه عليه.
# واعلم أن لرد شهادة الفاسق مأخذين: أحدهما عدم الوثوق به وأنه يحمله قلة
~~مبالاته بدينه ونقصان وقار الله تعالى في قلبه على تعمد الكذب.
# الثاني هجره على إعلانه بفسقه ومجاهرته به، فقبول شهادته فيها إبطال لهذا
~~الغرض المطلوب شرعا، فإذا علم صدق لهجته وأنه من أصدق الناس وأن فسقه بغير
~~الكذب، فلا وجه لرد شهادته. وقد استأجر رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~هاديا يدله على ms199 طريق المدينة وهو مشرك على دين قومه، ولكن لما وثق بقوله
~~أمنه ودفع إليه راحلته وقبل دلالته.
# وقال أصبغ بن الفرج من أئمة المالكية: إذا شهد الفاسق عند الحاكم وجب
~~عليه التوقف في القضية، وقد يحتج له بقوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا إن
~~جاءكم فاسق بنبإ} [الحجرات: 6]
# PageV01P117
# الآية.
# وقال ابن قيم الجوزية الحنبلي: وسر المسألة أن مدار قبول الشهادة وردها
~~على غلبة الصدق وعدمه قال: والصواب المقطوع به أن العدالة تتبعض، فيكون
~~الرجل عدلا في شيء فاسقا في شيء، فإذا تبين للحاكم أنه عدل فبما شهد به
~~قبلت شهادته ولم يضره فسقه في غيره، وأصل هذا ما وقع في المحيط والقنية:
~~إذا كان الرجل يشرب سرا وهو ذو مروءة فللقاضي أن يقبل شهادته.
### | [الباب الثالث والعشرون في كتاب القاضي إلى القاضي]
# إذا تقدم رجل إلى القاضي فسأله أن يقبل بينته على حق على رجل في بلد آخر؛
~~ليكتب له كتابا إلى قاضي ذلك البلد، فالقاضي يسمع من شهوده على حقه الذي
~~يدعى؛ لأن الحاجة ماسة إلى هذا، فإن الإنسان قد يتعذر عليه الجمع بينه وبين
~~خصمه والشهود في مجلس القاضي فكان فيه حاجة ماسة إلى تجويز كتاب القاضي إلى
~~القاضي، كما في الشهادة على الشهادة، فجعلت حجة لمساس الحاجة
# وذكر الخصاف في أدب القاضي: القاضي يكتب عند شطر الشهادة بأن أقام رجل
~~عند القاضي شاهدا واحدا بحق له قبل رجل، أو شهدت له امرأة أو شهادة على
~~شهادة فالقاضي يكتب له بذلك؛ لأن القاضي إنما يكتب عند كمال النصاب لأجل
~~الضرورة وهو تعذر الجمع بين خصمه وشهوده، وهذا المعنى موجود فيما إذا وجد
~~شطر الشهادة أو نصف الشطر؛ لأن الإنسان ربما يكون بعض شهوده في هذه البلدة
~~وبعضهم في البلد الآخر فيجوز الكتاب كما يجوز عند كمال النصاب.
### | [فصل علم القاضي بإقرار رجل لرجل]
# (فصل) :
# ولو كان القاضي علم شيئا من إقرار رجل لرجل بحق ما، خلا الحدود والقصاص،
~~فسأله صاحب الحق أن يكتب له بذلك إلى قاضي بلد ms200 آخر، والمطلوب هناك، اختلف
~~المشايخ فيه.
# قيل إن كان علم به حالة القضاء يكتب له؛ لأنه يمكنه القضاء بهذا العلم
~~فلأن يمكنه الكتاب أولى، وإن كان علم قبل القضاء عند أبي حنيفة لا يكتب كما
~~لا يقضي، وعندهما يكتب كما يقضي.
# وقيل القاضي يكتب في الوجهين جميعا في قولهم جميعا، وفرقوا لأبي حنيفة
~~بين القضاء والكتاب، والصحيح هو الأول.
### | [فصل أراد القاضي أن يكتب إلى قاض آخر]
# (فصل) :
# وإذا أراد القاضي أن يكتب إلى قاض آخر يكتب في الكتاب اسم المدعي واسم
~~أبيه واسم جده وحليته وينسبه إلى قبيلته وفخذه أو صناعته إن لم يكن من
~~العرب، ويكتب اسم المدعى عليه؛ لأن التعريف يقع بهذه الأشياء؛ لأنه قلما
~~يتفق رجلان في هذه الأشياء الثلاثة وإن ذكر اسمه واسم أبيه واسم جده وترك
~~ما سوى ذلك كفاءة، وإن نسبه إلى فخذه أو إلى تجارة أو إلى صناعة كان ذلك
~~زيادة في التعريف إلا أن يكون شرطا لازما.
# وإن ذكر اسمه واسم أبيه ولم يذكر اسم جده أو نسبه إلى قبيلته، أو إلى
~~صناعته وترك اسم الجد فهو على الخلاف المعروف، وسيأتي له مزيد بيان، فإن
~~كان في الفخذ رجلان بذلك الاسم والنسبة والتجارة لم يصح؛ لأن التعريف لم
~~يحصل؛ لأن الشركة لم تنقطع بينه وبين غيره، فإن أقام المدعى عليه بينة أن
~~في القبيلة رجلا آخر بهذا الاسم والنسب.
# فإن كان حيا لا يقضى؛ لأن الثابت بالبينة العادلة كالثابت معاينة، وإن
~~كان ميتا ينظر، إن كان ميتا قبل شهادة الشهود وكتاب القاضي صح الكتاب؛ لأن
~~التعريف يحصل بهذا لأنه ذكر اسم فلان مطلقا، ومطلق الاسم ينصرف إلى الحي
~~دون الميت، فكأنهم ذكروا في الشهادة فلان بن فلان الحي فتعين الحي
# PageV01P118
# مطلوبا، وإن كان حيا وقت الكتابة ثم مات لا تصح؛ لأن التعرف لم يقع لما
~~كانا حيين وقت الكتابة؛ لأن مطلق الاسم يتناولهما فيبقى الاشتباه.
# (فرع) :
# ثم إن شاء كتب أسماء الشهود الذين شهدوا عنده وأنسابهم وحلاهم ومواضعهم،
~~وإن شاء اكتفى ms201 بقوله شهد عندي بذلك شهود عدول قد عرفتهم وأثبت معرفتهم، كما
~~في القاضي إذا كتب السجل إن شاء أظهر فيه أسماء الشهود وأنسابهم وإن شاء
~~أخفى واكتفى بقوله بعد ما ثبت بشهادة شهود عدول، كذا هذا.
# ثم إذا كتب أسماء الشهود كتب فيه عدالتهم إن عرفهم بالعدالة، وإلا سأل
~~عنهم، وإن لم يكتب القاضي عدالة الشهود لا بأس به؛ لأن القاضي المكتوب إليه
~~متى وصل إليه الكتاب يتفحص عن حال الشهود الذين شهدوا عند القاضي بحق، فمتى
~~ظهرت العدالة حينئذ يقضي.
# (مسألة) :
# وإذا كتب الكتاب يقرأ كتابه على الشهود الذين أشهدهم على الكتاب؛ لأن
~~معرفة ما في الكتاب للشهود شرط عندهما، خلافا لأبي يوسف - رحمه الله -
~~ويختم الكتاب بحضرتهم؛ لأنه لو لم يختم بحضرتهم يتوهم التغيير والتبديل
~~ويشهدهم أن هذا كتاب إلى فلان بن فلان القاضي ببلد كذا وهذا خاتمه عليه حتى
~~لا يشتبه على الشهود حال المكتوب إليه.
### | [فصل شرائط قبول كتاب القاضي إلي القاضي]
# (فصل) :
# شرائط قبوله أشياء.
# أحدها: أنه لا يقبل القاضي المكتوب إليه حتى يقيم عليه البينة أنه كتاب
~~القاضي عند علمائنا خلافا للشعبي، بخلاف كتاب أهل الحرب إذا جاء إلى إمام
~~المسلمين يكون معتبرا بغير بينة، وبخلاف رسول القاضي إلى المزكي، ورسول
~~المزكي إلى القاضي؛ لأن القضاء إنما يقع بشهادة الشهود لا بالتزكية.
# الثاني: أن يقرأ عليهم الكتاب أو يخبرهم بما فيه، حتى لو شهدا أنه كتاب
~~القاضي وخاتمه ولم يشهدا بما فيه لا تقبل هذه الشهادة عندهما وعند أبي يوسف
~~تقبل.
# الثالث: أن يختم الكتاب بحضرتهم، وإن كان غير مختوم لا يقبل.
# وقيل عند أبي يوسف يقبل، وقيل لا يقبل بالاتفاق.
# وذكر الخصاف أنه لو انكسر خاتم القاضي الذي على الكتاب يقبله في قولهم
~~جميعا؛ لأن هذا مما يبتلى به الناس.
# الرابع أن يكون عليه عنوان بأن كتب هذا الكتاب من فلان بن فلان بن فلان
~~إلى فلان بن فلان بن فلان قاضي بلد كذا، حتى لو كتب اسم المكتوب إليه لا
~~غير، أو ms202 اسمه واسم أبيه لا غير، أو كتب هذا من فلان بن فلان إلى من وصل
~~إليه من قضاة المسلمين وحكامهم لا يصح الكتاب عندهما خلافا لأبي يوسف.
# ولو كتب من فلان بن فلان إلى قاضي بلد كذا فلان بن فلان وإلى كل من وصل
~~إليه كتابي هذا من قضاة المسلمين وحكامهم، فإنه يصح بالإجماع
# الخامس: أن يكون داخل الكتاب اسم القاضي، الكاتب والمكتوب إليه، واسم
~~أبيهما على عنوان الكتاب حتى لو لم يكتب داخل الكتاب الأسماء، وإن كانت على
~~عنوانه لم يقبله عندهما، خلافا لأبي يوسف رحمه الله.
### | [فصل فيما يفعله القاضي المكتوب إليه بالكتاب]
# (فصل) :
# وإذا جاء القاضي كتاب قاض ينبغي له أن يجمع بين الذي جاء بالكتاب وبين
~~خصمه ثم سأل الذي جاء به بينة أنه كتابه وخاتمه فإن أقام المدعي بينة على
~~ذلك سألهم: هل قرأه عليكم وختمه بحضرتكم؟ فإن شهدوا على ذلك قبله، ولا يقبل
~~الكتاب إلا بمحضر خصمه؛ لأن كتاب القاضي إلى القاضي بمنزلة الشهادة على
~~الشهادة، ولا يفتحه إلا بمحضر الخصم.
# وإن فتح بغير محضره جاز؛ لأن القضاء إنما يقع بالشهادة أن هذا كتاب
~~القاضي فلان فيما فيه لا بالفتح، لكن الفتح سبب لإمكان القضاء فكان بمنزلة
~~أداء الشهادة من وجه، ثم يختمه ويكتب عليه اسم صاحبه؛ لأن هذا الكتاب صار
~~حجة للمدعي فكان بمنزلة السجلات والمحاضر.
# PageV01P119
### | [فصل مات القاضي الكاتب أو عزل قبل أن يصل الكتاب]
# فصل) :
# لو مات القاضي الكاتب أو عزل قبل أن يصل الكتاب إلى القاضي المكتوب إليه
~~أو بعد الوصول قبل القراءة لم يقض به، وقال أبو يوسف في الأمالي: يقضي به،
~~وهو قول الشافعي، ولو وصل إليه ثم مات أو عزل قضي به بالإجماع، وإن عمي
~~القاضي الكاتب أو فسق أو ارتد أو صار في حال لا يجوز حكمه بعد وصول الكتاب
~~إليه قبل القضاء به لا ينفذه عندهما، وعند أبي يوسف ينفذه
### | [فصل فيما يقبل فيه كتاب القاضي وفيما لا يقبل]
# (فصل) :
# فيما يقبل فيه كتاب القاضي ms203 وفيما لا يقبل.
# لا يقبل كتاب القاضي إلى القاضي في الحدود والقصاص عندنا خلافا لمالك
~~والشافعي؛ لأن قول القاضي لما قام مقام شهادة الشهود أشبه الشهادة على
~~الشهادة، والشهادة على الشهادة لا مدخل لها في الحدود والقصاص؛ لأن فيها
~~زيادة احتمال لا توجد في شهادة الأموال، وهو أنهم هل أخذوا من الأصول أم
~~لا؟ فأشبهت شهادة النساء، وشهادة النساء لا تقبل في الحدود والقصاص، فكذا
~~هذه.
# وكذا لا يقبل كتابه في الحيوان والثياب في قول أبي حنيفة ومحمد.
# وقال أبو يوسف: يقبل في العبيد والجواري والدواب لمكان الحاجة.
# قلنا: الحاجة إنما يجب دفعها إذا أمكن، ولا يمكن؛ لأن تعريفها لا يحصل
~~بالوصف؛ لأن بعد الاستقصاء في الوصف يبقى بينهما تفاوت كثير ولهذا لم يجز
~~السلم في الحيوان، وفيما لا يضبط بالوصف يشترط إحضاره مجلس الحكم؛ لتقع
~~الشهادة بالإشارة إليه، وكذا الدعوى، ويقبل فيما لا ينقل ويحول كالديون
~~والعقار والنكاح والطلاق والعتاق والوكالة والهبة والوصية؛ لأن العقار
~~يتعرف بذكر حدوده، والدين بذكر قدره ووصفه، وعن محمد رحمه الله أنه رجع عن
~~كتاب القاضي إلى القاضي لما ظهر في زمانه من خيانة القضاة.
# وفي بعض الكتب عن محمد: لا يقبل كتاب القاضي في شيء بعينه إلا العقار،
~~وإنما يقبل كتاب القاضي إلى القاضي في العقار والديون إذا كان من قاضي مصر
~~إلى قاضي رستاق، ولا يقبل من قاضي رستاق أو قرية إلى قاضي مصر؛ لأنه يجري
~~مجرى القضاء فيختص بمكان يختص به القضاء وهو مكان تقام فيه الجمع والأعياد.
# [صورة الكتاب في العبد الآبق] أنه إذ أقام مولاه بينة عند الحاكم في مصر
~~أنه كان له عبد فأبق وقد أخذه فلان كتب له القاضي كتابا إلى قاضي المصر
~~الذي فيه الأخذ، أنهم شهدوا عنده أن عبد الله مبارك الهندي حليته كذا
~~وقامته كذا ملكه، وأنه أبق منه، فإذا ورد هذا الكتاب على القاضي المكتوب
~~إليه أحضر العبد مع الذي في يده ثم فك الكتاب فنظر في الغلام والكتاب، فإن
~~وافق حلية الغلام ms204 ما في الكتاب ختم ذلك ويجعل في عنق العبد من رصاص حتى لا
~~يتعرض له في الطريق أحد بدعوى السرقة وغيرها، ويقع الأمن من التبديل
~~والتغيير ويأخذ منه كفيلا ويدفع إليه العبد فيذهب إلى حاكم مصر، فإن شهد
~~عنده شهود أنه عبد قضي به له وكتب إلى ذلك الحاكم ليبرئ كفيله، وينبني على
~~هذا كتاب القاضي في نسب الابن لا يقبل عندهما، خلافا لأبي يوسف - رحمه الله
~~-، وصورته: رجل وامرأة ادعيا ابنا أو بنتا وقالا هو معروف النسب منا وهو في
~~يد فلان بن فلان الفلاني في بلد كذا، سرقه فلان، يقيم البينة على ذلك ويأخذ
~~كتابا بذلك إلى قاضي ذلك البلد لا يكتب لهما عندهما خلافا له، وكذا الزوج
~~يدعي على المرأة، فعلى هذا فرقا بين هذا وبين ما إذا ادعى لك النسب على
~~الأب بأن قال: فلان بن فلان أبي، وهو في بلد كذا وهو يدفع نسبي، ولي بينة
~~هاهنا على أنه أقر لي أني ابنه أو أنه تزوج أمي وأني ولدت منه على فراشه،
~~فأقام بينة على ذلك وسأل كاتبه يكتب له بالإجماع، وليس هذا محلا للفرق.
# (مسألة) :
# رجل قال للقاضي: كان لفلان بن فلان الفلاني علي كذا كذا درهما وقد دفعها
~~إليه أو أبرأني
# PageV01P120
# منها أو وهبها لي وهو من بلد كذا، فأخاف أن يصير إلى ذلك البلد فيأخذ لي
~~بهذا المال ولي شهود هاهنا فاسمع منهم واكتب لي إلى ذلك القاضي، فإنه لا
~~يسمع من شهوده ولا يكتب له عند أبي يوسف، وعند محمد يكتب له، ولو قال
~~يجحدني الاستيفاء ويخاصمني مرة أخرى حتى يستوفي الحق مني مرتين، وأراد
~~إقامة البينة على الوفاء، فإنه يسمع من شهوده ويكتب له.
# الكل من المحيط وشرح التجريد، والله أعلم.
### | [الباب الرابع والعشرون القضاء بمشافهة القاضي للقاضي]
# في القضاء بمشافهة القاضي للقاضي.
# روي عن محمد - رحمه الله - أنه قال: في مصر قاضيان، في كل جانب منه قاض،
~~فكتب أحدهما إلى الآخر كتابا يقبل كتابه، ولو أتى أحدهما إلى صاحبه ms205 فأخبره
~~بالحادثة بنفسه لم يقبل قوله؛ لأن في الوجه الأول جعل كأن الكاتب خاطبه في
~~موضع القضاء، وفي الوجه الثاني كأنه خاطبه في غير موضع القضاء كذا هذا.
# (مسألة) :
# لو أن قاضيين التقيا في عمل أحدهما أو في مصر ليس من عملهما فقال له: قد
~~ثبت عندي لفلان بن فلان الفلاني كذا وكذا على فلان فاعمل به، لم يقبل ذلك
~~ولم ينفذه؛ لأن الخطاب أو السماع وجد في موضع لا ينفذ فيه قضاؤه فصار كخطاب
~~غير القاضي أو كسماعه وهو غير قاض فلا يجوز أن يعتمد في قضائه، بخلاف كتاب
~~القاضي إلى القاضي؛ لأن خطاب الكاتب إنما وجد في موضع ينفذ فيه قضاؤه ويثبت
~~ذلك عند المكتوب إليه في موضع ينفذ فيه قضاؤه أيضا، وهكذا ذكره الكرخي
~~واختلاف العلماء أن كتاب القاضي إلى القاضي يقبل وإن كان في مصر واحد؛ لأن
~~لهذا النقل حكم القضاء بدليل أنه لا يصح هذا النقل إلا من القاضي، ووجب هذا
~~النقل على القاضي الكاتب لسماع البينة، وما يجب على القاضي لسماع البينة
~~يكون قضاء، ويجوز القضاء من القاضيين من مصر واحد.
### | [الباب الخامس والعشرون القضاء بعلم القاضي ونفوذ قوله]
# في القضاء بعلم القاضي ونفوذ قوله.
# القاضي إذا علم بالمعاينة أو سماع الإقرار أو مشاهدة الأقوال فإنه لا
~~يقضي بعلمه في الحقوق الخالصة لله تعالى كحد الزنا والسرقة وشرب الخمر
~~بالإجماع؛ لأن في قول الله تعالى كل واحد من آحاد المسلمين يساوي القاضي،
~~ثم غير القاضي إذا علم لا يمكنه إقامة الحد، فكذا القاضي إلا في السكران
~~فإنه إذا وجد سكران أو وجد رجلا به أمارات السكر فإنه ينبغي له أن يعزره
~~لأجل التهمة ولا يكون ذلك حدا.
# ومن لطائف ما حكي عن بعض قضاة العدل، قال أصحاب هذا القاضي: وكنا معه في
~~بعض الأمور في موكب حافل من وجوه الناس، إذ عرض لنا فتى شاب قد خرج من بعض
~~الأزقة يتمايل سكرا، فلما رأى القاضي هابه وأراد الانصراف فخانته رجلاه
~~فاستند إلى الحائط وأطرق، ms206 فلما قرب القاضي رفع رأسه ثم أنشأ يقول:
# ألا أيها القاضي الذي عم عدله ... فأضحى به في العالمين فريدا
# قرأت كتاب الله تسعين مرة ... فلم أر فيه للشاربين حدودا
# فإن شئت أن تجلد فدونك منكبا ... صبورا على ريب الزمان جليدا
# وإن شئت أن تعفو تكن لك منة ... تروح بها في العالمين حميدا
# وإن كنت مختار الحد فإن لي ... لسانا على هجو الزمان حديدا
# PageV01P121
# فلما سمع القاضي شعره وتبين أدبه أعرض عنه وترك الإنكار عليه ومضى لشأنه.
# (مسألة) :
# وفي الأقضية القاضي يقضي في حقوق العباد بعلمه بأن علم في حال قضائه في
~~مصره أن فلانا غصب مال فلان أو طلق امرأته.
# وفي التجريد في آخر كتاب الحدود عن محمد رحمه الله أنه رجع عن هذا من
~~الخلاصة. وكذلك في القصاص والحقوق المركبة نحو حد القذف.
# وهنا أربعة أوجه: في وجه يقضي بعلمه بالإجماع، وهو ما إذا علم بعد تقلد
~~القضاء في المصر الذي هو قاض فيه.
# وفي ثلاثة أوجه وهو: ما إذا علم قبل تقلد القضاء، أو بعد تقلد القضاء لكن
~~في غير المصر الذي هو قاض فيه، أو علم في حالة القضاء ثم عزل ثم أعيد إلى
~~القضاء، فعند أبي حنيفة - رحمه الله - لا يقضي بذلك العلم، وعندهما
~~والشافعي يقضي.
# (فرع) :
# ذكر في النوادر: لو خرج القاضي من المصر لتشييع الجنازة أو خرج إلى ضيعته
~~فعلم بسبب الحق اختلف المشايخ فيه على قول أبي حنيفة.
# قيل إن لم يكن مقلدا على القرى لا يقضي بذلك العلم، وإن كان مقلدا على
~~القرى يقضي، وهذا يدل على أن الوالي إذا قلد رجلا قضاء كورة كذا، لا يصير
~~قاضيا في سواد تلك الكورة ما لم يقلد قضاء تلك الكورة ونواحيها.
# وقيل لا يقضي بذلك العلم وإن كان مقلدا على القرى.
# (مسألة) :
# القاضي هل يعمل بما يجد في ديوانه؟ إن كان ذاكرا لتلك الحادثة يقضي، وإن
~~لم يكن ذاكرا لا يقضي، وعندهما يقضي.
# وأجمعوا أنه لا يعمل بما يجد في ديوان قاض قبله وإن ms207 كان مختوما من
~~الخلاصة
# (مسألة) :
# لو دفع القاضي مال اليتيم إلى آخر فجحده قضى عليه من غير بينة؛ لأنه من
~~حقوق الناس.
# وللقاضي أن يقضي بعلمه في حقوق العباد إذا أعلمه حالة القضاء.
# ولو باع القاضي مالا لميت فعهدته على الذي باع له. ولو جحد من اشترى منه
~~أو باع قضى عليه؛ لأن العهدة لما لم ترجع عليه صار كالمعير لماله. من
~~المحيط.
### | [الباب السادس والعشرون القضاء بالصلح بين الخصمين]
# في القضاء بالصلح بين الخصمين.
# الصلح مشروع لقوله تعالى: {فلا جناح عليهما أن يصلحا بينهما صلحا والصلح
~~خير} [النساء: 128] ، وقوله: - عليه الصلاة والسلام - «الصلح بين المسلمين
~~جائز إلا صلحا أحل حراما أو حرم حلالا» أي إلا شرطا أحل حراما أو حرم
~~حلالا، فإن صالح على خمر لم يجز؛ لأنه أحل حراما، وكذا لو صالح على عبد على
~~أن لا يبيعه ولا يستخدمه فهذا صلح حرم حلالا فكان مردودا؛ ولأن الصلح سبب
~~لدفع الخصومة وقطع المنازعة والمشاجرة، والمنازعة متى امتدت أدت إلى الفساد
~~فكان الصلح دفعا لسبب الفساد، وإطفاء لثائرة الفتن والعناد، وشقيقا لسبب
~~الإصلاح والسداد، وهو الألفة والموافقة فكان حسنا مندوبا إليه شرعا، وركنه
~~الإيجاب والقبول؛ لأنه معارضة.
# وشرائط جوازه أن يكون المال المصالح عليه معلوما إن كان يحتاج إلى قبضه
~~بأن صالح على مال في يد المدعى عليه، فمتى كان البدل مجهولا تقع بينهما
~~منازعة مانعة من التسليم، وأن يكون البدل المصالح عنه حقا يجوز الاعتياض
~~عنه مالا أو لم يكن مالا، كالقصاص معلوما كان أو مجهولا، وأن لا يجوز
~~الاعتياض عنه كحق الشفعة وحد القذف، والكفالة بالنفس لا يجوز الصلح عنه،
~~وحكمه وقوع الملك في البدل وثبوت الملك في المصالح عنه
# PageV01P122
# إن كان مما يحتمل التمليك كالمال، ووقوع البراءة عنه للمدعى عليه إن كان
~~لا يحتمل التمليك كالقصاص، هذا إذا كان الصلح على الإقرار، وفي الصلح على
~~إنكار ثبوت الملك في البدل ووقوع البراءة للمدعى عليه من الدعوى، سواء كان
~~المصالح عنه مالا أو لم يكن مالا، وإذا ms208 خشى القاضي من تفاقم الأمر بين
~~المتخاصمين أو كانا من أهل الفضل أو بينهما رحم سواه بينهما وأمرهما
~~بالصلح.
# وقال عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -: ردوا القضاء بين ذوي الأرحام حتى
~~يصطلحوا، فإن فصل القضاء يورث الضغائن.
# (تنبيه) :
# ولا يأمر بالصلح إذا تبين له وجه الصلح لأحدها رجاء أن لا يصطلحا، إلا أن
~~يرى لذلك وجها، مثل أن يرى الحكم يوقع فتنة وتهارجا
# (فرع) :
# قال: وينبغي للإمام أن يندب إلى الصلح إذا أشكل عليه وجه الحكم، فإن أبيا
~~أو أبى أحدهما لم يلح عليهما إلحاحا يشبه الإلجاء، بل يفصل بينهما بالواجب
~~أو يترك الحكم بينهما.
# (تنبيه) :
# قال بعضهم: إنما يجوز للقاضي أن يأمر بالصلح إذا تقاربت الحجتان بين
~~الخصمين، غير أن أحدهم يكون ألحن بحجته من الآخر، أو تكون الدعوى في أمور
~~درست وتقادمت وتشابهت، وأما إذا تبين للقاضي الظالم من المظلوم لم يسعه من
~~الله إلا فصل القضاء.
### | [فصل الصلح أنواع ثلاثة]
# (فصل) :
# في معرفة أنواعه وفي الأصل: الصلح أنواع ثلاثة: صلح مع الإنكار، وصلح مع
~~الإقرار، وصلح مع السكوت، وكل ذلك جائز عندنا، لكن معنى الصلح على الإقرار
~~لا يتحقق فيه؛ لأن الصلح قطع المنازعة والمشاجرة ولم يوجد هنا خصومة
~~ومنازعة، وإنما هو إسقاط عن بعض الحق عن طوع ورغبة، وفي الصلح على السكوت
~~لو أقر المطلوب بالدين بعد قبض مال الصلح ليس للطالب عليه شيء، وفي الصلح
~~على الإنكار قال أبو حنيفة: أجوز ما يكون الصلح على الإنكار؛ لأن معنى
~~الصلح يتحقق فيه وهو قطع الخصومة.
# وأجمعوا على أن صلح الفضولي جائز بأن قال أجنبي للمدعي إن المدعى عليه
~~أقر معي في السر وأنت محق في دعواك فصالحني على كذا، فضمن له ذلك فصالحه
~~صح.
# وصورة ضمان الفضولي بأن يقول الفضولي للمدعي: صالح فلانا من دعواك عليه
~~على كذا على أني ضامن به، أو علي كذا من مالي، أو قال: صالحني من دعواك هذه
~~على فلان، وأضاف العقد إلى نفسه أو إلى ماله نفذ الصلح، والبدل ms209 على الضامن
~~سواء كان بأمره أو بغير أمره، ويرجع بما ادعى على المدعى عليه إن كان الصلح
~~بأمره، والأمر بالصلح والخلع أمر بالضمان.
# (مسألة) :
# وفي شرح الشافي، رجل ادعى دارا فأنكر المدعى عليه فصالحه على نصف تلك
~~الدار، ثم وجد المدعي بينة فأقامها يأخذ النصف الباقي.
# وبه كان يفتي الشيخ الإمام ظهير الدين، وفي النصاب؛ لأن الصلح إسقاط،
~~وإسقاط الحق عن العين لا يصح، وذكر خواهر زاده في نسخته أن هذه رواية ابن
~~سماعة، أما ظاهر الرواية، لا تسمع دعوى الباقي ولا يأخذها، وقد ذكر وجه كلا
~~القولين في الخزانة.
# (مسألة) :
# وفي فتاوى القاضي الإمام: رجل كفل عن رجل بألف درهم، فصالح الكفيل الطالب
~~من الألف على خمسمائة صح الصلح وبريء الأصيل والكفيل من الخمسمائة الأخرى.
# وفي الأصل الكفيل إذا صالح من الكفالة بالنفس على مال على أن يبرئه عنها
~~لم يجز الصلح؛ لأن هذه معاوضة مال بما ليس بمال ولا هو في معنى المال فبطل
~~ولم يبرأ، ولو أداه يرجع فيه، فإن أبرأه من الكفالة على كذا فللكفيل أن
~~يرجع عليه بما قضاه انظر الخلاصة في باب الكفالة.
# PageV01P123
# مسألة) :
# قال الخجندي: الصلح بعد الحلف لا يصح، وفي الأسرار أنه لا يصح، وهكذا في
~~نكت الشيرازي وقيل يصح.
# وروى محمد عن أبي حنيفة رحمهما الله أنه يصح. ووجه عدم الصحة أن اليمين
~~بدل عن المدعي، فإذا حلفه فقد استوفى البدل فلا يصح.
# قال - رحمه الله -: ورأيت بخط علاء الأئمة الحمامي - رحمه الله -: ادعى
~~على آخر حق التعزير أو حد القذف وأنكر الآخر وتوجهت إليه اليمين فافتدى
~~يمينه بمال، قال الحلواني: فقد اختلف المشايخ فيه، فقيل يحل للآخذ ذلك،
~~وقيل لا يحل قلت: فهذا يدل على أنه يستحلف في دعوى حق التعزير وحد القذف،
~~ولكن نص على أنه لا يمين في حد القذف عندنا فبقي دليلا في حق التعزير، كما
~~نص عليه في الفتاوى الظهيرية.
# (تنبيه) :
# قيل يستحلف في حد القذف، فإن نكل قيل يحد، وقيل يعزر ذكر في شرح الطحاوي ms210
~~أنه الأصح وذكر أيضا: يجوز افتداء اليمين عن دعوى التعزير في الصحيح من
~~المذهب، وكذا لو صالح.
# (مسألة) :
# عن عطاء بن حمزة أن الصلح على الإنكار على دعوى فاسدة لا يصح، ولا بد
~~لصحة الصلح على الإنكار من صحة الدعوى، وفساد الدعوى على وجهين: إما لمعنى
~~في المدعي، أو في المدعي على وجه لا يسمع منه أصلا كالمناقضة فيه ونحوها.
# وإما لترك المدعي في دعواه شيئا يمكن تداركه ويعيدها على وجه الصحة،
~~كدعوى المنقول قبل إحضاره ودعوى العقار إذا لم يذكر حدوده، وإنما لا يصح
~~الصلح إذا كان فساد الدعوى لمعنى في نفس الأمر، أما إذا كان لترك المدعي
~~شرطا من شرائط صحته يصح هكذا أشار إليه في شرح خواهر زاده، انظر تمام ذلك
~~في القنية
# (فرع) :
# ادعى عليه دارا فصالحه على قطعة منها لم يصح، والحيلة فيه أن يزيد درهما
~~في بدل الصلح ليكون عوضا عن الباقي أو يلحق به لفظ البراءة عن دعوى الباقي،
~~كذا في حواشي القنية وفي الهداية كذلك.
# وذكر في الفوائد للهداية ناقلا من الذخيرة، أن الصلح على هذا الوجه صحيح
~~هو الأصح.
### | [فصل فيما يمنع جواز الصلح وما لا يمنع]
# (فصل) :
# فيما يمنع جواز الصلح وما لا يمنع
# الصلح على أربعة أوجه: معلوم على معلوم، ومجهول على معلوم وهما جائزان،
~~ومجهول على مجهول، ومعلوم على مجهول وهما فاسدان.
# مثال الأول: لو ادعى دينا أو حقا معلوما على إنسان فصالحه على مال جاز؛
~~لأن بيع المعلوم بالمعلوم جائز. فالصلح أجوز؛ لأنه أوسع.
# ومثال الثاني: لو ادعى حقا في دار يد إنسان ولم يسم الحق فاصطلحا على أن
~~يعطي المدعى عليه مالا معلوما جاز؛ لأن هذه الجهالة غير مفضية إلى
~~المنازعة؛ لأنها غير مانعة من التسليم.
# ومثال الثالث لو ادعى حقا في دار إنسان في يده ولم يسم وادعى المدعى عليه
~~حقا في أرضه فإن اصطلحا بأن يدفع أحدهما مالا إلى الآخر ليترك دعواه، لا
~~يجوز؛ لأنه يحتاج فيه إلى التسليم والتسلم، وجهالة البدل مانعة منهما ms211 فتقع
~~المنازعة بينهما، وإن اصطلحا على أن يترك واحد منهما دعواه جاز، وهذا صلح
~~وقع عن مجهول على مجهول وجاز ذلك؛ لأنه لا يحتاج فيه إلى التسليم والتسلم.
# ومثال الرابع: وهو الصلح عن معلوم على مجهول إن كان يحتاج إلى التسليم
~~والتسلم لا يجوز وإلا فجائز لما بيناه.
### | [فصل فيما ينقض الصلح وما لا ينقضه]
# (فصل) :
# صالحه من دعواه في دار على خدمة عبد سنة فهو على ستة أوجه، أما إن أعتقه
~~المالك أو أعتقه صاحب الخدمة أو قتله المالك أو قتله صاحب الخدمة أو قتله
~~أجنبي أو مات حتف أنفه فإن أعتقه المالك عتق، بخلاف
# PageV01P124
# الوارث إذا أعتق العبد الموصى له بالخدمة فإنه يضمن القيمة، وإن أعتقه
~~صاحب الخدمة لا يعتق؛ لأنه لا يملكه، وأما إذا قتله صاحب العبد لا يضمن كما
~~لو أعتقه، ويبطل الصلح فيما لم يستوف من المنفعة.
# وإن قتله صاحب الخدمة تلزمه الخدمة؛ لأنه أتلف رقبة هي ملك الغير، وكذا
~~لو قتله أجنبي خطأ وأخذ قيمته لا ينتقض الصلح عند أبي يوسف، وله الخيار إن
~~شاء اشترى بالقيمة عبدا آخر يخدمه سنة، وإن شاء عاد إلى دعواه.
# وعند محمد: ينتقض الصلح وعاد إلى دعواه، ولو مات العبد ينتقض الصلح
~~بالإجماع، ولو لم يمت العبد ولكن مات أحد المتصالحين لا يبطل الصلح وتكون
~~الخدمة لورثته. وعند محمد يبطل ويرجع بحصة دعواه. من المحيط.
### | [الباب السابع والعشرون في القضاء بالإقرار]
# في القضاء بالإقرار.
# اعلم أن الإقرار من أقوى الأحكام وأشدها وهو أقوى من البينة، ووجهه أنه
~~إذا كان يستند القضاء إلى ظن فبأن يستند إلى علم أولى؛ لأن الحكم بالإقرار
~~مقطوع به والحكم بالبينة مظنون؛ ولأن الإقرار خبر صدق، أو يرجع صدقه على
~~كذبه لانتفاء تهمة الكذب وريبة الإفك، وحقيقته إخبار عن كائن سابق فيقتضي
~~ثبوت المخبر به سابقا على إخباره.
# وركنه قوله: علي لفلان كذا وما يشبهه؛ لأنه يقوم به ظهور الحق وانكشافه
~~حتى لا يصح شرط الخيار فيه بأن أقر بدين أو عين على أنه ms212 بالخيار ثلاثة أيام
~~فالخيار باطل، وإن صدقه المقر له والمال لازم؛ لأن الخيار مشروط للفسخ،
~~والإقرار لا يحتمل الفسخ؛ لأن حكمه وجوب المقر به وهو الدين. وشرط جوازه
~~العقل والبلوغ؛ لأنه لا يصح بدونهما التصرف أصلا.
# والحرية شرط في بعض الأشياء دون البعض حتى لو أقر العبد المحجور بمال لا
~~ينفذ في حق المولى، ولو أقر بالقصاص يصح، وكذا كون المقر به مما يجب تسليمه
~~إلى المقر له شرط، حتى لو أقر أنه غصب كفا من تراب أو حبة من حنطة لا يصح؛
~~لأن المقر به لا يلزمه تسليمه إلى المقر له.
# (مسألة) :
# لو قال: لي عليه ألف درهم، قال: نعم. يكون إقرارا؛ لأن قوله: نعم، جواب
~~لكلامه، ولو قال: لي عليه ألف درهم، فقال: اتزنها أو انتقدها أو اقعد
~~فاقبضها أو لم تحل بعد، أو قال: غدا، أو قال: أرسل من يتزنها، فكلها إقرار؛
~~لأن هذه الكلمات تصلح للبناء لا للابتداء، ولو قال: اتزن، أو انتقد، أو خذ،
~~أو أخر، أو سوف أعطيك ولم يذكر مع حرف الكناية لا يكون إقرارا؛ لأنه لا
~~يصلح للابتداء ولا للبناء فإنه يستقيم أن يقول له المخاطب: ماذا أتزن أو
~~أنتقد؟ فيقول: شيئا آخر.
# لو قال: وجدت في كتابي أو تذكرتي أو حسابي أو بخطي، أو كتبت بيدي أن
~~لفلان علي ألف شاهية فهو باطل؛ لأنه أقر بالوجود لا بالوجوب؛ لأنه أخبر
~~بأنه وجد أو فعل هكذا، والوجود لا يدل على الوجوب؛ لأنه قد يجد في كتابه
~~مكتوب غيره وقد يكتب ممتحنا للخط فلا يكون إقرارا بالوجوب.
# (مسألة) :
# ذكر أبو الليث في نوازله: لو ادعى على آخر مالا وأخرج بذلك خطا بخط يده
~~على إقراره بذلك المال فأنكر المدعى عليه أنه خطه فاستكتب فكتب فكان بين
~~الخطين مشابهة ظاهرة دالة على أنهما خط كاتب واحد قال أئمة بخارى: إنه حجة
~~يقضى بهذا.
# ونقل صاحب المحيط عن محمد أنه نص أن ذلك لا يكون حجة؛ لأن هذا لا يكون
~~أعلى حالا مما لو أقر ms213 فقال: هذا خطي وأنا كتبته غير أنه ليس له علي هذا
~~المال، كان القول قوله ولا شيء عليه.
# PageV01P125
# فرع) :
# وفي العيون في كتاب الدعوى دار في يد رجل ادعاها رجل فأقر الذي هي في يده
~~أنه اشتراها من المدعي، القياس أن تنزع الدار من يده وتدفع إلى المدعي حتى
~~يقيم البينة أنه اشتراها من المدعي.
# وفي الاستحسان: تترك في يده ثلاثة أيام ويؤخذ منه كفيل حتى يقيم البينة،
~~وكذا في دعوى الدين إذا ادعى المدعى عليه الإيفاء، يؤمر بالأداء قياسا،
~~والإمام ظهير الدين كان يفتي بوجه القياس في المسألتين.
# (مسألة) :
# وأئمة بلخي.
# - رحمهم الله - قالوا في بادكار الباعة: إذا كان فيه مكتوبا بخط البياع
~~فهي لازمة عليه؛ لأنه لا يكتب في بادكاره إلا ما كان له على الناس.
# وما للناس عليه، فعلى هذا إذا قال البياع وجدت في بادكاري أن لفلان علي
~~ألف درهم كان إقرارا، ذكره السرخسي. وخط الصراف والسمسار حجة أيضا كما
~~ذكرنا.
# وقيل كان الصدر برهان الأئمة يفتي هكذا في خط الصراف أنه حجة
# (فصل) :
# اشترى جارية منتقبة، فلما كشف وجهها قال هي جاريتي وادعاها لا يسمع، وكذا
~~لو اشترى ثوبا في جراب فلما نشره قال هذا ثوبي لا يسمع، وأصل هذا في
~~الزيادات في آخر كتاب البيوع في الاستيام؛ لأن الاستيام هل هو إقرار؟ فيه
~~روايتان، على رواية الزيادات يكون إقرارا بكونه ملك البائع، وعلى رواية
~~الجامع لا يكون إقرارا، والأصح رواية الزيادات، وعلى الروايتين لا تسمع
~~دعواه بعد الاستيام، والاستيام من غير البائع كالاستيام من البائع،
~~والاستيداع والاستعارة والاستيهاب والاستئجار إقرار بأنه لذي اليد وسواء
~~يدعي لنفسه أو لغيره بالوكالة.
# (فرع) :
# ولو أقيمت البينة على أنه ساومه في مجلس القضاء، خرج هو من الخصومة دون
~~الموكل.
# (فصل) :
# عن أبي يوسف فيمن قال: أقرضني فلان ألف درهم إلا أني لم أقبض، لزمه المال
~~استحسانا.
# والقياس أن لا يلزمه؛ لأن الإقراض فعل المقرض، والقبض فعل المستقرض فيوجد
~~بدونه. وجه الاستحسان، وهو أن الإقراض لا يتم بدون القبض ms214 فأشبه أحد شطري
~~العقد، ولو أقر بالبيع وأنكر القبول لا يصدق، وكذا روي عن محمد إذا قال:
~~أعطيتني ألفا وأقرضتني أو أودعتني، أو أسلفتني أو أسلمت إلي، ثم قال: لم
~~أقبض لم يصدق إذا فصل، وإن وصل صدق؛ لأن هذا وإن كان عبارة عن الفعل حقيقة
~~لكن تمامه يتوقف على القبض فكان إنكار القبض استثناء لبعض ما تكلم به، فيصح
~~موصولا لا مفصولا.
# (مسألة) :
# ولو قال: نقدتني ألفا ولم أقبض أو دفع إلي، لم يصدق في قول أبي يوسف وإن
~~وصل وقال محمد: يصدق.
# (فرع) :
# ولو قال: بعتني دارك أو أجرتني، ثم قال: لم أقبض، صدق وصل أو فصل؛ لأن
~~البيع أو الإجارة يتم بدون القبض فلم يكن الإقرار بهما إقرارا بالقبض.
# (مسألة) :
# لو قال: لفلان علي ألف درهم ثمن خمر، وكذا لو أقر بألف ثم قال: هو مال
~~القمار لا يصدق وصل أم فصل عند أبي حنيفة - رحمه الله -، ولو أقام البينة
~~أنه مال القمار أو ثمن الخمر يقبل وتندفع الخصومة عنه، ولو صدقه المقر له
~~صدق ولا يلزمه شيء.
# (فصل) :
# وفي العيون، رجل قال: قتلت ابن فلان ثم قال: قتلت ابن فلان، يكون هذا
~~إقرارا بقتل ابن واحد.
# وفي فتاوى أهل سمرقند لو قال لآخر: لم قتلت فلانا؟ فقال: كان في اللوح
~~مكتوبا هكذا.
# أو قتلت عدوي، فهو إقرار بالقتل وتلزمه الدية في ماله إن لم يقر بالعمد،
~~ولو قال المقدور كائن لا يكون إقرارا.
# PageV01P126
# فصل) :
# لو قال: لي عليك ألف درهم دين، فقال: الحق أو اليقين أو الصدق، أو قال:
~~حقا أو يقينا أو صدقا كان إقرارا؛ لأن هذه الألفاظ تستعمل للتصديق غالبا
~~سواء ذكرها بالرفع أو بالنصب، إن ذكره منصوبا كان تقديره كأنه قال: ادعيت
~~أو قلت الحق، وإن ذكره مرفوعا تقديره كأنه قال: ما قلته أو ادعيته الحق،
~~وكذا لو كرر فقال: الحق الحق أو حقا حقا؛ لأن التكرار يوجب التأكيد، ولو
~~قال: الحق حق لم يكن إقرارا؛ لأن قوله الحق مبتدأ؛ وقوله حق خبره ms215 كما يقال:
~~زيد عالم أو قائم، والمعرفة يجوز أن يذكر خبره نكرة، ولو قال: الصلاح والبر
~~لم يكن إقرارا؛ لأن البر المنفرد يستعمل للرد غالبا لا للصدق: أي عليك
~~بالبر فيكون آمرا إياه بالبر ونهيا له عن الكذب.
# ولو قال: الحق البر أو اليقين البر أو الصدق البر يكون إقرارا؛ لأن البر
~~المقرون بالحق والصدق يستعمل في التصديق.
# ولو قال: الحق الصلاح أو البر الصلاح لم يكن إقرارا.
# من الجامع ومن الخلاصة ومن شرح التجريد ومن المحيط
### | [فصل في الإقرار في الصحة والمرض]
# (فصل) :
# في الإقرار في الصحة والمرض.
# الصحيح إذا أقر بديون لأناس إقرارا متفرقا فهو جائز؛ لأنه لم يتعلق بماله
~~حق أحد حتى يحجر عن الإقرار فيما يرجع إلى إبطال حقه، بخلاف المريض إذا أقر
~~بدين حيث لا يصح إقراره في حق غريم الصحة؛ لأن حق غريم الصحة تعلق بماله،
~~وسواء كان المقر له وارثا للمقر أو أجنبيا إذا كان الإقرار واقعا في الصحة،
~~بخلاف ما إذا أقر المريض لوارثه حيث لا يجوز عندنا.
# (مسألة) :
# ولا يصح إقراره فيما يؤدي إلى إبطال حق الباقين إلا بتصديقهم، بخلاف
~~الإقرار للأجنبي؛ لأن التعلق لم يظهر في الإقرار للأجنبي ضرورة؛ لأنه كان
~~محتاجا إلى معاملة الأجانب حالة الصحة غالبا.
# فلو لم يصح إقراره لهم بالدين في المرض لامتنعوا عن معاملته، ولا ضرورة
~~في حق الوارث؛ لأن المعاملة لم تقع معهم غالبا.
# (فرع) :
# ومن قضى منهم دينه فهو جائز، ولا يشاركه فيه الباقون؛ لأنه ليس في تخصيصه
~~إبطال حق الباقين؛ لأن حقهم لم يتعلق بماله في حالة الصحة، إلا أن يكون أقر
~~لرجلين بدين واحد فما قضاه لأحدهما يشترك فيه الآخر؛ لأن الدين يزداد
~~بالقبض؛ لأن المقبوض خير من غير المقبوض، والزيادة صفة دين مشترك فيحدث على
~~الشركة كثمرة شجرة مشتركة، بخلاف المريض إذا خص بعض غرمائه بالقضاء حيث لا
~~يصح في حق الباقين؛ لأن حق الباقين تعلق بماله في مرض الموت.
# (مسألة) :
# ولو أقر بدين ثم بوديعة فهما دينان، ولا تقدم ms216 الوديعة؛ لأنه حين أقر
~~بالدين كان ملكه ثابتا ظاهرا بالعين التي في يده فتعلق بها الدين فلا يجوز
~~إقراره بكونها وديعة فيما يرجع إلى إبطال حق الغريم فصار مقرا باستهلاك
~~الوديعة فيكون إقرارا بدين.
# (مسألة) :
# ولو أقر الوديعة أولا ثم بالدين فالإقرار الوديعة أولى، وكذلك البضاعة
~~والمضاربة حكمها حكم الوديعة سواء، ولو أقر بوديعة ألف درهم ثم مات ولا
~~تعرف بعينها فهي دين في تركته؛ لأنه مات مجهلا للوديعة
### | [فصل في إقرار المريض باستيفاء الدين]
# (فصل) :
# في إقرار المريض باستيفاء الدين. كل دين وجب في الصحة بدلا عن مال أو عما
~~ليس بمال فإقرار المريض باستيفائه جائز؛ لأنه كما وجب
# PageV01P127
# استحق عليه البراءة بالقبض، ولهذا إذا أحضره أجبر على قبوله، وكذا كل دين
~~وجب له في مرضه بدلا عما ليس بمال كأن قتل عبده أو قطعت يده أو قتل عمدا
~~فصالح عن دم العمد على مال فأقر باستيفائه جاز؛ لأن حق الغريم إنما تعلق
~~بمال، وهذا بذل ما ليس بمال.
# (فرع) :
# ولو أقر لزوجته بدين من مهرها في مرضه صرف إلى مهر مثلها؛ لأنه لا تهمة
~~في هذا القدر، ولو أقرت المرأة المريضة باستيفاء مهرها من زوجها وهو هذا
~~الألف ثم طلقها قبل الدخول بها ثم ماتت قسم الألف بين غرمائها، ولا شيء على
~~الزوج من المهر؛ لأنه لما طلقها قبل الدخول صار أجنبيا عنها فجاز إقرارها
~~له باستيفاء مهرها منه؛ لأن المهر بدل ما ليس بمال، ولو كان دخل بها وأقرت
~~بالاستيفاء ثم طلقها وانقضت عدتها قبل أن تموت صح الإقرار، سواء كان الزوج
~~صحيحا أو مريضا؛ لأن عدتها لما انقضت صار الزوج أجنبيا عنها، ولو لم تنقض
~~عدتها حتى ماتت وقد كان طلقها طلاقا بائنا فأقرت باستيفاء المهر فغرماء
~~الصحة أولى بذلك حتى يستوفوا بالاستيفاء، ومما يصيبه من الميراث؛ لأنها لما
~~ماتت في العدة ماتت والنكاح باق في حق الإرث فصارت مقرة باستيفاء الدين من
~~الوارث، وأنه لا يجوز لمكان التهمة؛ لأنه يحتمل أنهما جعلا هذا طريقا
~~لتصحيح ms217 الإقرار، ولهذا صح إقرارها في حق الأقل؛ لأنه لا تهمة في الأقل، ولا
~~يصح في الزيادة من الإيضاح ومن شرح التجريد.
# (فصل) :
# ذكر في خزانة الفقه خمسة أقارير لا تجوز من المريض: إقراره بالدين
~~لوارثه، وإقراره باستيفاء الدين من وارثه، وإقراره باستيفاء مهر مضمون على
~~وارثه، وإقراره باستيفاء الدين ووارثه كفيل به؛ لأنه محجور عما ينفع وارثه.
# وهذه الأقارير تنفعه؛ لأن في بعضها إسقاط الدين وفي بعضها إبراء عن
~~المطالبة، وإقراره باستيفاء كتابة عبد كاتبه في مرضه يجوز من الثلث لما
~~بينا، واثنان من أقاريره لا تجوز في الحال وتنفذ في المآل: أحدهما إقراره
~~لوارثه بدين في مرض موته ثم صح من ذلك المرض ثم مات.
# والثاني إقراره لعبد وارثه بالدين؛ لأن المرض الذي تعقبه الصحة كلا مرض؛
~~ولأن بالصحة ظهر أنه لم يكن مرض موت، وأربعة من أقاريره لا تجوز في الحال
~~ولا تنفذ في المآل إذا أقر لابنه بدين وهو عبد ثم مات المقر.
# وذكر في كتاب الإقرار إن كان عليه دين لا يصح؛ لأن إقراره بالدين وقع
~~لابنه فلم يجز؛ لأنه وارثه، وإن لم يكن عليه دين صح؛ لأن الإقرار وقع
~~للأجنبي.
# والثاني إذا أقر لابنه وهو نصراني ثم أسلم ثم مات المقر.
# والثالث إذا أقر لامرأته بدين ثم طلقها طلاقا بائنا ثم تزوجها ثم مات.
# والرابع إذا أقر لأخيه بدين وله ابن ثم مات الابن ثم مات المقر؛ لأن
~~الإقرار واقع للوارث وإن كان لا يستحق الإرث حالة الإقرار لكن سبب الإرث
~~قائم وهي البنوة والزوجية وأنه يمنع صحة الإقرار. انظر شرح التجريد.
### | [الباب الثامن والعشرون في القضاء بالعرف والعادة]
# في القضاء بالعرف والعادة قال الله تعالى: {خذ العفو وأمر بالعرف}
~~[الأعراف: 199] الآية. والعادة غلبة معنى من المعاني على جميع البلاد أو
~~بعضها.
# ونقل بعض العلماء الإجماع على أن من باع سلعة بمائة دينار ونقد البلد
~~مختلف أن البيع فاسد، ولو كان مع اختلاف السكك، جرت عادة بالتبايع بسكة
~~معلومة منها لكان البيع صحيحا وقضي بدفع ms218 تلك السكة، ومن ذلك
# PageV01P128
# قول المقر له: عندي ومعي، فهذا اللفظ يستعمل في الأمانات؛ لأن كلمة " عند
~~" تستعمل للمقر به و " مع " للمقارنة، والمقارنة هي المقاربة، والدين لا
~~يكون قريبا من إنسان حقيقة، الوديعة تكون قريبة منه؛ ولأن هذه الكلمة في
~~العرف والعادة تستعمل في الأمانات لا في الإيجابات، ومطلق الكلام يحمل على
~~المتعارف.
# (مسألة) :
# إذا كان الخص بين الدارين فادعاه كل واحد منهما والقمط إلى أحدهما، فهو
~~لمن إليه القمط في قولهما خلافا لأبي حنيفة لأن عندهما ترجح بذلك اعتبار
~~العادة وهو أن الإنسان يجعل وجه البناء إلى صاحب العلو، وكذلك الطاقات
~~فترجح به.
# (مسألة) :
# وإذا اختلف الزوجان في متاع البيت فما يعرف للرجال فهو للرجال، وما يعرف
~~للنساء فهو للنساء. وما يصلح لهما فهو للرجال.
# (مسألة) :
# رجل بعث إلى امرأة شيئا أو اشترى لها أمتعة بعد ما بنى بها، فقال الزوج:
~~هو من المهر. وقالت: هو هدية. ذكر في الجامع الصغير أن القول قول الزوج،
~~إلا فيما يؤكل فالقول لها؛ لأن في غير المأكول يشهد له الظاهر بكذبه والعرف
~~الجاري بخلافه.
# قاعدة: كل من له عرف يحمل كلامه على عرفه كقول - عليه الصلاة والسلام -
~~«من حلف فاستثنى عاد كمن لم يحلف» يحمل على الحلف الشرعي.
# (فرع) :
# لو قال: أيمان البيعة تلزمني. فإنها تتخرج على ما جرت به العادة في الحلف
~~عند الملوك المعاصرة إذا لم يكن له نية، فأي شيء جرت به عادة ملك الوقت في
~~التحليف به في بيعتهم واشتهر عند الناس بحيث صار عرفا ومنقولا متبادرا
~~للذهن من غير قرينة حمل على يمينه، وإن لم يكن الأمر كذلك اعتبرت نيته، فإن
~~لم يكن شيء من ذلك فلا شيء عليه.
# وذكر القرافي هذه المسألة في كتاب الأحكام في الفرق بين الفتاوى
~~والأحكام: أما الصحيح في هذه الأحكام في مذهب أبي حنيفة والشافعي وغيرهما
~~المرتبة على العوائد للذين كانا حاصلين حالة جزم العلماء بهذه الأحكام، فهل
~~إذا تغيرت تلك العوائد وصارت تدل على ضد ما كانت تدل عليه ms219 أولا فهل تبطل
~~هذه الفتاوى في الكتب ويفتى بما تقتضيه العوائد المتجددة؟ أو يقال: نحن
~~مقلدون وما لنا إحداث شرع لعدم أهليتنا للاجتهاد، فيفتى بما في الكتب
~~المنقولة عن المجتهدين؟ والجواب أن إجراء هذه الأحكام التي مدركها العوائد
~~متى تغيرت تلك العوائد خلاف الإجماع وجهالة في الدين، بل كل ما هو في
~~الشريعة يتبع العوائد يتغير الحكم فيه عند تغيير العادة إلى ما تقتضيه
~~العادة المتجددة، وليس ذلك تجديدا للاجتهاد من المقلدين حتى يشترط فيه
~~أهلية الاجتهاد، بل هذه قاعدة اجتهد فيها العلماء وأجمعوا عليها، فنحن
~~نتبعهم فيها من غير استئناف اجتهاد ألا يرى أنهم أجمعوا على أن المعاملات
~~إذا أطلق فيها الثمن تحمل على غالب النقود، فإذا كانت العادة نقدا معينا
~~حملنا الإطلاق عليه، فإذا انقلبت العادة إلى غيره عينا ما انقلبت العادة
~~إليه وألغينا الأول لانتقال العادة عنه، وكذلك الإطلاق في الوصايا والأيمان
~~وجميع أبواب الفقه المحمولة على العوائد، وكذلك الدعاوى إذا كان القول قول
~~من ادعى شيئا؛ لأنه العادة ثم تغيرت العادة لم يبق القول قول مدعيه بل
~~انعكس الحال فيه، بل ولا يشترط فيه تغير العادة، بل لو خرجنا نحن من ذلك
~~البلد إلى بلد آخر عوائدهم على خلاف عادة البلد الذي كنا فيه أفتيناهم
~~بعادة بلدهم ولم نعتبر عادة البلد الذي نحن فيه، وكذلك إذا قدم علينا أحد
~~من بلد عادته مضادة للبلد الذي نحن فيه لم نفته إلا بعادة بلده، ولهذا
~~أمثلة كثيرة في الفقه فلا نطيل بجلبها.
# PageV01P129
# (تنبيه) :
# قال القرافي في الكتاب المذكور: وينبغي للمفتي إذا ورد عليه مستفت لا
~~يعلم أنه من أهل البلد الذي فيه المفتي فلا يفتيه بما عادته يفتي به حتى
~~يسأله عن بلده، وهل حدث له عرف في ذلك البلد في ذلك اللفظ اللغوي أم لا؟
~~وإن كان اللفظ عرفيا، فهل عرف ذلك البلد موافق لهذا البلد في عرفه أم لا؟
~~وهذا أمر متيقن واجب لا يختلف فيه العلماء، وأن العادتين متى كانتا في
~~بلدين ليستا سواء، فإن ms220 حكميهما ليسا سواء، إنما اختلف العلماء في العرف
~~واللغة، هل يقدم العرف على اللغة أم لا؟ فيه خلاف بينهم.
# (تنبيه) :
# ونقلت من الرحلة لأبي عبد الله رشيد - رحمه الله - فيمن حلف بالأيمان
~~اللازمة وحنث، هل يلزمه الطلاق الثلاث أو واحدة؟ ثم قال: والمعتبر في ذلك
~~عرف الحالف لا عرف المفتي، فلو دخل المفتي بلدا لا يكون عرفهم فيه أنه يراد
~~به الطلاق الثلاث لم يجز له أن يفتي فيه بذلك، ولا يحل للمفتي أن يفتي بما
~~يتوقف على العرف إلا بعد معرفة العرف لغير الجواب، وهذا من الأمر المهم
~~معرفته انتهى. وهذا يعضد كلام القرافي.
### | [الباب التاسع والعشرون في القضاء بقول أهل المعرفة]
# في القضاء بقول أهل المعرفة. يجب الرجوع إلى قول أهل البصر والمعرفة من
~~النخاسين في معرفة عيوب الرقيق من الإماء والعبيد وسائر الحيوانات.
# (فرع) :
# هل يحكم بقول النساء فيما يشهدن فيه من عيوب الإماء أنه قديم قبل تاريخ
~~التبايع أم لا يسمع منهن في ذلك ويشهد في ذلك الحكماء أو النخاسون؟ قال
~~بعضهم: إن كن طبيبات يسمع منهن، وإلا فلا يشهدن به إلا الحكماء، وهذا هو
~~الصحيح.
# (تنبيه) :
# وطريق الحكم في ذلك ما ذكره بعضهم في رجل ابتاع جارية من رجل ثم قام
~~المشتري يريد رد الجارية وذكر أن بها آثارا يجب بها ردها، لم يكن بينها
~~البائع.
# وقال البائع: لم أعلم بها عيبا، فشهد عند القاضي طبيبان أن الآثار التي
~~بساقيها من مرة سوداء دلت على أن ذلك من قروح عظيمة قديمة كانت منذ سنة أو
~~نحوها وأنه عيب يجب به الرد في عملهما، وشاور الحاكم في ذلك بعض المفتين
~~فلم يعترض شهادة الشهود، وفي ذلك مغمر يجب التنبيه له؛ لأن في قوله عن
~~الطبيبين أنهما شهدا في الشقاق أنه مرة سوداء كانت منذ سنة وأنه عيب يجب
~~الرد به في عملهما فصارا هما المفتيان بالرد وهو خطأ من العمل، إنما عليهما
~~أن يشهدا بأنه من داء قديم بها قبل أمد التبايع
# ، ثم يشهد أهل البصر ms221 من تجار الرقيق ونخاسيهم بأنه عيب يحط من ثمنها
~~كثيرا، ثم يفتي الفقيه بعد ذلك بجواب الرد، وهذا أبين من أن يحتاج فيه إلى
~~هذا التطويل.
# لكني رأيت هذا المعنى قد كثر عند الحكام لا ينكرونه، بل قد بلغني عن
~~بعضهم أنه قال: لم تزل الشهادة تؤدى في هذا المعنى هكذا والشيوخ متوافرون
~~ولا ينكرونه.
# وقد رأيت جواب جاهل للاعتناء بالفتيا، وقد أفتى في قناة ظهرت في دار
~~مبيعة بالقرب من بئرها فقال: يقال للشهود: هل يجب بذلك الرد؟ فإن قالوا:
~~يجب. ردت، فليت شعري ما الذي استفتى هو فيه إذا كان الشهود يسألون هل يجب
~~الرد أم لا؟ وهذا نهاية في الغباوة، وإذا فشت الجهالة في الناس ظنت حقا
~~وحسبت سنة.
# ووقع لبعضهم أيضا في رجل قام عند القاضي على قوم من النخاسين في خادم
~~باعوها منه وظهرت بها عيوب، قال القاضي: فأمرت من وثقت بها من النساء النظر
~~إليها في تلك العيوب، فاستبان بشهادة المرأة أن العيب قديم بمثله ترد فردت
~~على النخاسين.
# قال ابن سهل: فقول القاضي
# PageV01P130
# حكاية عن المرأة أنه عيب قديم بمثله يرد، جهل لا خفاء به صارت المرأة
~~عنده شاهدة وطبيبة ومفتية وليس إليها شيء من ذلك، إلا إن كانت طبيبة ماهرة
~~في الطب فليسمع منها في قدمه أو حدوثه.
# وأما أن تقول هي: يجب به الرد أو لا يجب، فليس ذلك إليها ولا تسأل عنه،
~~وإنما الحكم إذ ثبت العيب وقدمه بشهادة من تجوز شهادته فيه أن يسأل تجار
~~الرقيق هل هو عيب؟ فإذا شهدا بأنه عيب يحط من الثمن كثيرا أفتى الفقيه
~~حينئذ بالرد، وقد تقدم.
### | [الباب الثلاثون في القضاء بالتناقض]
# في القضاء بالتناقض وفي دعوى الدفع والتناقض في النسب. قال أبو الليث:
~~التناقض يمنع الدعوى لغيره كما يمنع لنفسه من أقر بعين لغيره، فكما لا يملك
~~أن يدعيه لنفسه لا يملك أن يدعيه لغيره بوكالة أو بوصاية.
# (مسألة) :
# برهن المدعى عليه على وكيل الخصومة أنه سبقت منه مساومة أو استعارة أو ms222
~~استخدام أو نحوها، عزل من الوكالة؛ لأنه لو فعله عند القاضي لعزله والموكل
~~على حقه لو شرط أن قراره عليه لا يجوز.
# (مسألة) :
# الكرخي استأجر ثوبا أو استعاره ثم ادعى أنه لابنه الصغير يقبل.
# ذكر قاضي خان مسألة الاستعارة وقال: هذه الرواية التي تكون الاستعارة
~~إقرارا بأن لا ملك للمستعير ولا تكون إقرارا بالملك للمعير، وتبين بهذا أن
~~الإقرار بأن لا ملك له فيه يمنع دعواه لغيره.
# بيانه قال في الذخيرة: مسألة الاستعارة عن أبي يوسف - رحمه الله -
~~المبسوط ادعاه لنفسه ثم لغيره بوكالة تسمع، إذ لا منافاة بين الدعوتين، إذ
~~وكيل الخصومة قد يضيف الملك لنفسه على معنى أن له حق المطالبة، ولو ادعى
~~لغيره بوكالة ثم لنفسه لا يسمع؛ لأن ما هو ملكه لا يضيفه إلى غيره عند
~~الخصومة فيمكن المنافاة، وكذلك لو برهن أنه لفلان آخر وكله بخصومة فيه لا
~~يسمع، إذ وكيل الخصومة من جهة زيد لا يضيفه إلى غيره فيمكن التناقض بين
~~الدعوى على وجه لا يمكن التوفيق.
# (مسألة) :
# قال في فتاوى رشيد الدين: أقر أنه لا ملك له فيه ثم ادعاه لنفسه يقبل،
~~ولو أقر أنه ملك فلان ثم ادعاه لا يقبل؛ لأنه يبطل ملك الغير، بخلاف الأول.
# قال عماد الدين في فصوله في تحقيق هذا البحث: وتلخيصه لو قال ذو اليد:
~~ليس هذا لي أو ملكي أو لا حق لي فيه أو ما كان لي أو نحوه، ولا منازع ثم
~~ادعاه أحد، فقال ذو اليد: هو لي، فالقول له، والتناقض لا يمنع؛ لأن إقراره
~~هذا لم يثبت حقا لأحد، إذ الإقرار للمجهول باطل، والتناقض إنما يمنع إذا
~~تضمن إبطال حق على أحد، فلو كان لذي اليد منازع حين قوله ذلك فهو إقرار
~~بالملك في رواية، لكن القاضي يسأل ذا اليد، أهو ملك المدعي؟ فلو أقر به أمر
~~بتسليمه إليه؛ ولو أنكر يبرهن المدعي ولو أقر بما ذكرناه غير ذي اليد ذكر
~~في شرح الجامع أن قوله: ليس لي، أو كان لي، يمنعه من ms223 الدعوى بعد للتناقض
~~وإنما لم يمنع ذا اليد على ما مر لقيام اليد.
# (فصل) :
# قال في الفتاوى الصغرى: ما لي في يد فلان دار، ولا حق ولم ينسبه إلى
~~رستاق ولا قرية ثم ادعى أن له قبله حقا بالرمي في قرية، لا تقبل بينته -
~~قال المدعي: لا بينة لي، ثم برهن، هل يقبل؟ فيه روايتان.
# قال في الملتقط: يقبل لو وقف، ولو قال المدعي: لا دفع لي ثم أتى بدفع قبل
~~وهو على هاتين الروايتين.
# وقيل لا يصح دفعه وفاقا، إذ معناه ليس لي دعوة الدفع، ومن قال: لا دعوى
~~لي قبل فلان ثم ادعى، لا تسمع كذا هنا، والأول أصوب إذ الدفع يحصل بالبينة
~~على الدفع لا بدعوى الدفع، فقوله: لا دفع لي بمنزلة قوله: لا بينة لي.
# PageV01P131
# مسألة) :
# قال في الفتاوى الظهيرية: لو قال: لا دفع لي ثم جاء به، فقد قيل هو على
~~الخلاف فيما لو قال: لا بينة لي، وحلف خصمه ثم برهن يقبل عند أبي حنيفة لا
~~عند محمد.
# (مسألة) :
# قال في العدة: الدفع من غير المدعى عليه لا يصح إلا إذا كان المدعى عليه
~~أحد الورثة فبرهن الوارث الآخر أن المدعي قال أنا مبطل يسمع، وفيها أيضا
~~جعل أمر امرأته بيدها على أنه لو لم تصل إليها نفقتها في وقت كذا، فهي تطلق
~~نفسها متى شاءت، فمضى ذلك الوقت فأرادت أن تطلق نفسها فاختلفا في وصول
~~النفقة في ذلك فبرهنت أنه أقر أنه لم تصل إليها نفقتها، قبل وتندفع دعواه.
# ولو برهنت أنه أقر أنه لم يدفع إليها نفقتها لا يقبل لجواز أن وكيله دفع
~~إليها.
# وقيل يقبل في الوجوب؛ لأن دفع وكيله كدفعه - ألا يرى أنه لو حلف ليعطين
~~فلانا حقه فأمر غيره فأعطاه، بر.
# ولو برهنت على طلقات ثلاث وبرهن الزوج أنها أقرت بعد الطلقات الثلاث أنها
~~اعتدت وتزوجت بآخر ودخل بها وطلقها ومضت عدتها وتزوجته وهي امرأته اليوم
~~فقد قيل هذا ليس بدفع، والصحيح أنه دفع.
# (فرع) :
# الإيضاح قال: أبرأني المدعي ms224 عن هذه الدعوى، فيسأل المدعي: ألك بينة على
~~المال؟ فلو برهن يحلف المدعي على البراءة، وإن لم يبرهن يحلف المدعى عليه
~~أولا على دعواه المال، فلو حلف المدعى عليه ترك، ولو نكل يحلف المدعي على
~~البراءة، ودعوى البراءة إقرار بالمال عند المتأخرين لا عند المتقدمين، وهو
~~الأصح.
# (مسألة) :
# لو برهن أنه ابن عم فلان الآخر يقبل في حق الدفع لا في إثبات النسب،
~~كعاقلة برهنوا أن القاتل فلان لا ولينا يقبل في دفع الدية عنهم لا في ثبوت
~~القتل من فلان.
# قاله في الفتاوى الرشيدية.
# (مسألة) :
# قال في جامع الفتاوى: برهن على أنه ابن عم الميت وذكر النسب، فبرهن خصمه
~~أن جد الميت فلان غير ما بينه المدعي، لو لم يقض بالأول لا يقضي بشيء
~~للتعارض، ولو قضى بالأول لا يقضي بالثاني كمسألة تطليق امرأته يوم النحر
~~بكوفة في هذه السنة وتحرير قنه بمكة يوم النحر في هذه السنة.
# (مسألة) :
# امرأة محتاجة خاصمت عمها ليفرض لها النفقة عليها، فبرهن العم على رجل أنه
~~أخوها وهو أولى بالنفقة عليها وأنكرت المرأة ذلك، فالقاضي يبرئ العم من
~~النفقة ويقول لها إن شئت فرضتها على الأخ، بخلاف ما إذا أثبت النسب من رجل
~~لا أقبل البينة من الرجل أن الآخر أبوه قاله في المنتقى.
# (فرع) :
# ادعى على رجل هو محمد بن علي بن عبد الله، ثم ظهر أن اسم جده أحمد بن عبد
~~الله لا تبطل الدعوى لجواز أن يكون لجده اسمان.
# من الفتاوى الرشيدية.
# (مسألة) :
# ادعى إرثا وقال لا وارث له غيري، ثم ادعى أن معي وارثا آخر تسمع دعوى
~~الإرث، إذ التناقض على نفسه لا يمنع صحة الدعوى؛ لأنه ادعى كل المال لنفسه
~~ثم ادعى بعضه، فقد ادعى أنقص من الأول فيسمع.
# من الواقعات.
### | [الباب الحادي والثلاثون في القضاء بشهادة العفاص والوكاء]
# في القضاء بشهادة العفاص والوكاء. إذا جاء إنسان وقال: إن هذه اللقطة لي
~~وسمى عددها وعفاصها ووكاءها وهما المشدود فيه وبه لا يستحقها به عندنا، وإن
~~أصاب لقوله - صلى ms225 الله عليه وسلم - «البينة على المدعي واليمين على من
~~أنكر» ؛ ولأن به لا يعرف أنها له
# PageV01P132
# فإن الأسماء والأوصاف تتشابه.
# وقال مالك وأبو عبيدة: يستحقها به لما روينا في حديث أبي بن كعب «اعرف
~~عددها ووكاءها وعفاصها، فإن جاء صاحبها فادفعها إليه» قلنا: أمر بالدفع إلى
~~مالكها فلا يعرف ذلك إلا بحجة، ونحن لا نشترط قيام البينة على سقوطها منه،
~~وإنما يشترط قيامها على كونه مالكها وهو ممكن.
# (مسألة) :
# القول قول الملتقط إذا رفع اللقطة ليردها إلى مكانها ثم وضعها في المكان
~~الذي أخذها منه إن هلكت أو استهلكها غيره لم يضمن، هذا إذا لم يبرح عن
~~مكانها، فإن برح عن مكانها ضمن. وعن محمد أنه إذا مشى خطوتين أو ثلاث خطوات
~~ثم أعادها إلى مكانها برئ.
# ولو نزع الخاتم من أصبع نائم ثم أعاده في تلك النومة برئ.
# انظر الخلاصة.
### | [الباب الثاني والثلاثون في القضاء بقيام بعض أصحاب الحق عن بعض]
# . في الدعاوى والخصومات برهن عليه أني وفلانا الغائب اشترينا هذا منه
~~بكذا ونقدنا ثمنه، فعلى قياس قول أبي حنيفة: يحكم للحاضر بنصفه، فإذا قدم
~~الغائب كلف إعادة البينة، وعلى قول أبي يوسف يحكم: بكله للحاضر والغائب
~~ويدفع إلى الحاضر نصفه ويودع الباقي عند ثقة ولا يقسم حتى يحضر الغائب
~~الشراء وإلا بطل نصيبه فيه وصار نصيب الحاضر، وهذا بلا خلاف.
# وذكر المسألة في المبسوط وقال: يقبل في حق الحاضر لا في حق الغائب، ولم
~~يذكر خلافا.
# (مسألة) :
# في المنتقى عن أبي يوسف قال: ذو اليد هو لي ولفلان بغير إرث، وقال المدعي
~~هو لي ولغائب غير من سميته بغير إرث، فبرهن المدعي أن نصفه لي يقضى له
~~بربعه، إذ النصف الذي هو في يد الحاضر هو بين المدعي وبين من زعم أنه شريكه
~~نصفان.
# ولو قال المدعي: نصفه لمن سميته ونصفه لي، فبرهن يقضى له بالنصف.
# ولو قال ذو اليد: نصفه لفلان وهو دفعه إلي والنصف الآخر لا أدري لمن هو،
~~فقال المدعي: نصفه لمن ذكرته كما قلت ms226 والنصف لآخر، وبرهن لا يقبل حتى يحضر
~~فلان الغائب الدافع.
# وفيه عن أبي يوسف - رحمه الله - بيده دار باع نصفه من رجل غير مقسوم
~~وأشهد له بالقبض وباع النصف الآخر من آخر ثم استحق رجل نصف الدار فهو خصم
~~للمشترين جميعا يأخذ من كل واحد نصف ما بيده، وبأيها ظفر فهو خصم يأخذ منه
~~نصف ما بيده، ولو أجاز البيع الأول لم أجعل بينه وبين المستحق خصومة، ولو
~~باع نصفه من رجل غير مقسوم وقبض المشتري فالمدعي خصم للمشتري والبائع،
~~ويأخذ من كل منهما نصف ما بيده، ولو قال البائع أنا أسلم إليك ما بيدي من
~~الدراهم وهو النصف غير مقسوم جاز ذلك، ولا خصومة بينه وبين المشتري، وكذا
~~لو كان هذا في كرين من طعام في يد رجل فباع منهما كرا ودفعه فاستحق رجل
~~نصفه فإنه خصم للبائع والمشتري.
# وعن أبي يوسف: لو باع نصف الدار غير مقسوم ولم يقبضه المشتري حتى ادعى
~~النصف فالخصم فيه البائع لا المشتري. ويقضى للمدعي على البائع بنصف الدار،
~~ويقال للبائع سلم للمشتري نصف الدار، كذا في الفتاوى الرشيدية.
# (مسألة) :
# قال في المنتقى: له دين عليهما فبرهن على أحدهما والآخر غائب قال أبو
~~حنيفة: أقضي بالمال، وقال أبو يوسف: أقضي به عليهما لو كانا شريكين فيما
~~عليهما، وذكر هذه المسألة في المحيط، وقال أبو حنيفة: أقضي بالمال عليهما،
~~كذا في الأقضية.
# PageV01P133
# فرع) :
# لو كفل كل منهما ما على الآخر بأمره ينتصب الحاضر خصما للغائب، إذ ما
~~يدعيه على الكفيل عين ما يثبت على المكفول عنه، إذ يثبت له حق الرجوع به
~~فيكون خصما عن الغائب، لا لو كان بلا أمره، إذ ما يدعيه على الكفيل ليس
~~بسبب لما يدعيه على الغائب؛ ألا يرى أنه لا يرجع به على الغائب فلا ينتصب
~~خصما عنه.
# وقوله: أو كان الأصيل كفيلا عن الحاضر والغائب كفيلا عنه فيه نظر، إذ
~~يجوز أن يكون المال على الأصيل دون الكفيل كما قبل الكفالة، بخلاف ما لو
~~كان الأصل على ms227 الغائب، والحاضر كفيل عنه إذ لم يجز أن يكون المال على
~~الكفيل لا الأصيل، وكان من ضرورة وجوب المال على الكفيل وجوبه على الأصيل،
~~فينتصب الحاضر خصما عن الغائب.
# ومن جنسه عن محمد رحمه الله فيمن باع منهما بألف على أن كلا منهما كفيل
~~عن الآخر، فبرهن على أحدهما أن له عليه وعلى فلان الغائب ألفا، وكل منهما
~~كفيل عن الآخر بأمره، فإنه يحكم على الحاضر بألف، نصفه أصالة ونصفه كفالة.
# ولو حضر الغائب قبل أخذ الألف لم يكن للبائع أن يأخذ ممن حضر إلا الخمس
~~المائة الأصلية، إذ الحكم على كفيله حكم عليه، والحكم على المكفول عنه ليس
~~بحكم على الكفيل، وفيه له عليه ألف، وكفيل به بأمره، فبرهن على الأصيل أن
~~لي عليه كذا وفلان كفل به بأمرك، يقضى على الأصيل ولا يكون هذا قضاء على
~~الكفيل، فلو لقي الكفيل ليس له أن يأخذ منه شيئا قبل أن يعيد البينة، ولو
~~برهن على الكفيل أولا بغيبة الأصيل وأثبت كفالته بأمره ثبت المال عليه وعلى
~~الغائب وينتصب الكفيل خصما عن الأصيل، أما الأصيل فلا ينتصب خصما عن
~~الكفيل. من النوازل.
### | [الباب الثالث والثلاثون في القضاء بما تسمع فيه الشهادة بلا دعوى]
# في القضاء بما تسمع فيه الشهادة بلا دعوى.
# الشهادة بعتق الأمة وبالطلاق تقبل حسبة بلا دعوى، ولا يشترط حضور المرأة
~~والأمة، ولكن يشترط حضور الزوج والمولى.
# قال في شروط الحلواني: تحضر المرأة ليشير إليها.
# (مسألة) :
# لو شهد أنه أبان امرأته فلانة، فقالت: لم يطلقني، وقال: الزوج ليس اسمها
~~فلانة وشهد أن اسمها فلانة، فالقاضي يفرق بينهما.
# ويماثله عتق الأمة، فلو شهدا أنه حررها وأن اسمها كذا، وقالت: لم يحررني،
~~فالقاضي يحكم بعتقها.
# والشهادة بحرمة المصاهرة والإيلاء والظهار بدون الدعوى تقبل بشرط حضور
~~المشهود عليه. وقيل لا تقبل بدون الدعوى في الإيلاء والظهار.
# والشهادة بالوقف بدون الدعوى قيل ترد، وقيل تقبل؛ لأن الوقف حق الله وهو
~~التصدق بالغلة فلا يشترط فيه الدعوى كطلاق وعتق أمة.
# أما الشهادة بعتق القن ms228 لا تقبل عند أبي حنيفة بدون دعواه خلافا لهما.
# (تنبيه) :
# قال في الفتاوى الرشيدية: إن خلاف أبي حنيفة في الشهادة بالعتق الحاصل من
~~جهة مولاه، أما لو شهدا أنه حر الأصل تقبل بلا دعواه وفاقا، إذ الشهادة
~~بحرية الأصل شهادة بحرية أمه، والشهادة بحرية أمه شهادة بحرمة الفرج وهي حق
~~الله فتقبل حسبة كما في الطلاق وعتق الأمة.
# قال في شرح الجامع الصغير: الصحيح أن دعوى القن شرط، وعند أبي حنيفة في
~~حرية الأصل أيضا، والتناقض لا يمنع صحة الدعوى والشهادة لا في حرية الأصل
~~ولا في العتق العارض.
# (مسألة) :
# قال في المحيط: لا يحلف على عتق القن حسبة بدون الدعوى وفاقا.
# وفي عتق الأمة والطلاق بدون الدعوى قيل يحلف وقيل لا، فيتأمل عند الفتوى.
# وشهادة رمضان بدون الدعوى تقبل عندهما،
# PageV01P134
# وينبغي أن يشترط الدعوى عند أبي حنيفة، وقيل يشترط لفظ الشهادة، وقيل لا
~~في شهادة الفطر والأضحى يعتبر لفظ الشهادة، كذا في الفتاوى الظهيرية.
### | [الباب الرابع والثلاثون القضاء في تحديد العقار ودعواه]
# في القضاء في تحديد العقار ودعواه وما يتعلق به.
# يكتب في الحد " ينتهي إلى كذا أو يلاصق كذا "، ولا يكتب " وأحد حدوده كذا
~~"، قال أبو حنيفة: لو كتب أحد حدوده دخله أو الطريق أو المسجد فالبيع جائز،
~~ولا تدخل الحدود في البيع إذ قصد الناس إظهار ما يقع عليه البيع، لكن أبو
~~يوسف قال: البيع فاسد إذ الحدود فيه تدخل في البيع، فاخترنا " ينتهي " أو "
~~لزيق " أو " يلاصق " تحرزا عن الخلاف؛ ولأن الدار على قول من يقول: يدخل
~~الحد في البيع، هي الموضع الذي ينتهى إليه، فأما ذلك الموضع المنتهى إليه
~~فقد جعل حدا وهو داخل في البيع، وعلى قول من يقول: لا يدخل الحد في البيع،
~~فالمنتهي إلى الدار لا يدخل تحت البيع ذلك عند ذكر قولنا: حدوده تدخل في
~~البيع وفاقا من شروط الحاكم
# (مسألة) :
# بعد ذكر الحدود يقول بحدوده وحقوقه؛ لأنه لو لم يذكر الحقوق لا يدخل
~~الطريق والمسيل فيتعطل عليه الانتفاع فلا يفيده ms229 استحقاق الدار، ولا ينبغي
~~أن يذكر الدار بطريقه ومسيل مائه لو كان باب الدار والميزاب على طريق
~~العامة يصير مدعيا ذلك الموضع تمليكه لنفسه وهو لم يجز، إذ طريق العامة لا
~~يملكه أحد قاله في الأقضية.
# (مسألة) :
# لا يكتفي بذكر الحدين ويكتفي بثلاثة فيجعل الرابع بإزاء الثالث حتى ينتهي
~~إلى مبدأ الحد الأول، والشهادة كالدعوى فيما مر من الأحكام. قاله في
~~المحيط.
# (فرع) :
# لو كان الحد الرابع ملك رجلين لكل منهما أرض على حدة فذكر في الحد الرابع
~~لزيق ملك فلان ولم يذكر الآخر يصح، وكذا لو كان الرابع لزيق أرض ومسجد فذكر
~~الأرض لا المسجد يجوز.
# وقيل الصحيح أنه لا يصح الفصلان، إذ جعل الحد الرابع كله لزيق ملك فلان،
~~فإذا لم يكن كله ملك فلان فدعواه لم تتناول هذه الحدود فلا يصح، كما لو غلط
~~في أحد الأربعة، بخلاف سكوته عن الرابع. قاله في الفتاوى الظهيرية.
# (مسألة) :
# شهدا بحدود ثلاثة وقالا لا نعرف الرابع تجوز شهادتهما، كما لو غلط في
~~الرابع، أحد حدودها، أو كلها متصل بملك المدعي، هل يحتاج إلى ذكر الفاصل؟
~~قيل لا يحتاج، ولو كان متصلا بملك المدعى عليه.
# وقيل لو كان المدعى أرضا فكذلك، وإن بيتا أو منزلا أو دارا فلا حاجة إلى
~~ذكر الفاصل، والجدار فاصل.
# ولو شهدا أن الحد الرابع متصل بملك المدعي يفصل ولم يذكر الفاصل في
~~الأراضي أيضا، ولو ذكر الفاصل وحكم بالمدعى، هل يدخل الفاصل في الحكم؟ ففي
~~فوائد شيخ الإسلام برهان الدين إشارة إلى أنه يدخل، وكذا وقعت في الفتاوى:
~~كتب في صك الشراء: أحد حدوده دار البائع والفاصل جدار رهص، فالجدار الفاصل
~~لمن يكون في فوائده إشارة إلى أنه للمشتري، ولو كان المدعى أرضا وذكروا أن
~~الفاصل شجرة لا يكفي، إذ الشجرة لا تحيط بكل المدعى به، والفاصل يجب أن
~~يكون محيطا بكل المدعى به حتى يصير معلوما.
# (فرع) :
# قال في المحيط: لو جعل الحد طريق العامة لا يشترط فيه أنه طريق القرية أو
~~البلدة؛ لأن ذكر ms230 الحد لإعلام ما ينتهي إليه المحدود، وقد حصل العلم حيث
~~انتهى إلى الطريق، وفيه الطريق يصلح حدا، ولا
# PageV01P135
# حاجة فيه إلى بيان طوله وعرضه إلا على قول شمس الأئمة السرخسي فإنه قال:
~~يبين الطريق بالذراع.
# والنهر لا يصلح حدا عند البعض، وكذا السور وهو رواية عن أبي حنيفة - رحمه
~~الله - وظاهر المذهب أنه يصلح حدا.
# والخندق كالنهر، قال في الفتاوى الرشيدية عند أبي حنيفة - رحمه الله -:
~~سور المدينة والنهر والطريق لا يصلح حدا؛ لأنه يزيد وينقص وربما يخرب السور
~~ولا يبقى، وعسى يترك السلوك في هذا الطريق وإجراء الماء في هذا النهر
~~وعندهما يصلح حدا واختار شمس الأئمة الأوزجندي قولهما.
# (فرع) :
# بين حدود الدار ولم يبين أنه كرم أو أرض أو دار وشهدا كذلك قيل لا تسمع
~~الدعوى ولا الشهادة وقيل تسمع لو بين المصر والمحلة والموضع. وقيل ذكر
~~المصر والقرية والمحلة ليس بلازم قاله في الذخيرة.
# (مسألة) :
# من الجامع الفتاوى: ادعى سكنى دار أو نحوه وبين حدوده لا يصح إذ السكنى
~~نقل فلا يحد.
# قال في فتاوى رشيد الدين: وإن كان السكنى نقليا لكن لما اتصل بالأرض
~~اتصال تأبيد كان تعريفه بما به تعرف الأرض، إذ في سائر النقليات إنما لا
~~يعرف بالحدود لإمكان إحضاره، فيستغني بالإشارة إليه عن الحد، أما السكنى
~~فنقله لا يمكن؛ لأنه مركب في البناء تركيب قرار فالتحق بما لا يمكن نقله
~~أصلا.
# (مسألة) :
# الشاهد لو أخطأ في بعض الحد ثم تدارك وأعاد الشهادة وأصاب قبلت شهادته لو
~~أمكن التوفيق، سواء تدارك في المجلس أو في مجلس آخر
# ومعنى إمكان التوفيق أن يقول: كان صاحب الحد فلانا إلا أنه باع داره من
~~فلان آخر وما علمنا به، أو يقول: كان صاحب الحد بهذا الاسم إلا أنه سمي بعد
~~ذلك بهذا الاسم الآخر وما علمنا به وعلى هذا القياس فافهم أصله من شرح
~~الجامع هذا إذا ترك الشاهد أحد الحدود أو غلط، فلو ترك المدعي أحد الحدود
~~أو غلط فحكمه كالشاهد جملة. قاله في المحيط والذخيرة. ms231 وفي فتاوى رشيد
~~الدين: لو غلط الشهود في الحد الرابع ثم ذكروا على وجه الصواب وقالوا هذا
~~هو الشهادة بالدعوى الأولى لا يقبل للتناقض.
### | [الباب الخامس والثلاثون في القضاء بالإشارة والنسب]
# في القضاء بالإشارة والنسب، والتعريف في الدعوى والشهادة.
# اعلم أن الإشارة في مواضعها من أهم ما يحتاج إليه في الدعوى قطعا
~~للاحتمال حتى قالوا: لو كتب في المحضر حضر فلان مجلس الحكم وأحضر معه فلانا
~~فادعى هذه الدعوى لا يفتى بصحة المحضر، وينبغي أن يكتب على هذا أحضره معه؛
~~لأنه بدونه يوهم أنه أحضر وادعى على غيره.
# وكذا عند ذكر الخصمين في أثناء المحضر لا بد من ذكر هذا فيكتب المدعي هذا
~~والمدعى عليه هذا وكذا لو ذكر الخصمان في المحضر أو السجل باسمهما وأشير
~~إليهما بأن يكتب مثلا، وقضيت لمحمد هذا على أحمد هذا لا يذكر المدعي
~~والمدعى عليه فليكتب قضيت لمحمد هذا المدعي على أحمد هذا المدعى عليه، وإذا
~~كتب عند ذكر شهادة الشهود وأشاروا إلى المتداعيين هذين لا يفتى بصحته، إذ
~~الإشارة المعتبرة هي الإشارة عند الحاجة إليها، ولعلهم أشاروا إلى المدعى
~~عليه عند الحاجة إلى المدعي، وأشاروا عند الحاجة إلى الإشارة إلى المدعى
~~عليه، وذلك إشارة إلى المتداعيين ولكنها غير معتبرة، فلا بد من بيان ذلك
~~بأبلغ الوجوه.
# وعن هذا قالوا: لو كتب في صك الإجارة الطويلة أجر فلان من فلان أرضه بعد
~~ما جرت المبايعة الصحيحة بينهما في الأشجار والدارجين التي في هذه الأرض لا
~~يفتى بصحة الصك.
# وكذا لو كتب بين المتعاقدين مكان بينهما لا يفتى بصحة الصك لجواز أن
# PageV01P136
# الأشجار كانت للمستأجر باعها من المؤجر ثم استأجر الأرض، وعلى هذا
~~التقدير لا يصح إجارة الأرض، وهذه إجارة الأرض بعد ما جرت المبايعة الصحيحة
~~في الأشجار بينهما كما كتب في الصورة الأولى وبعد ما جرت بين المتعاقدين
~~كما كتب في الصورة الثانية؛ لأنهما متعاقدان وينبغي أن يكتب آجر الأرض منه
~~بعدما باع المؤجر الأشجار منه انظر دقائق الإعراب والخلاصة.
# (مسألة) :
# برهن أنه وارث ms232 فلان الميت لا يحكم بوراثته ما لم يبينوا سبب الوراثة.
# ولو أقام بينة وشهدوا أن قاضي بلد كذا أشهدنا على حكمه أن هذا وارث فلان
~~الميت لا وارث له غيره وقالوا: لا ندري بأي سبب حكم فالقاضي الثاني يجعله
~~وارثا؛ لأن حكم القاضي محمول على الصحة وموافقة الشرع، وكذا في السجل وكتاب
~~القاضي.
# ولو كتب السجل موجزا ثبت عندي من الوجه الذي تثبت به الحوادث الشرعية
~~والنوازل الحكمية لا يفتى بصحة السجل ما لم يبين الأمر على الوجه وقيل يفتى
~~بصحته. قالوا: وكذا يكتفى بقوله وشهد الشهود على موافقة الدعوى.
# وذكر الإمام النسفي في نسخته حكاية شمس الأئمة الحلواني مع قاضي غليسية
~~ورده المحاضر والسجلات بهذا. ونقل عن شمس الأئمة أنه كان يقول: كيف يكتفى
~~بقوله وشهدوا على موافقة الدعوى والمدعي يقول المدعى به ملكي والشاهد يقول
~~المدعى به ملك المدعي فلا يكون بينهما موافقة.
# قال: والمختار في هذا الباب أن يكتفي به في السجلات دون المحاضر؛ لأن
~~السجل يرد من مصر آخر فلا يكون في التدارك حرج.
# أما في المحاضر فيمكن التدارك.
# من الخلاصة.
# قالوا: يكتب في محضر الدعوى شهدوا عقيب دعوى المدعي، وكذا يكتب عقيب
~~الجواب بالإنكار من المدعى عليه كي لا يظن أنهم شهدوا قبل الدعوى أو على
~~الخصم المقر إذ الشهادة على المقر لا تسمع إلا في مواضع معدودة.
# (مسألة) :
# قال في الفتاوى الرشيدية: لو أخبرت امرأة أنها فلانة بنت فلان لا يحل
~~للشاهد أن يشهد باسمها ونسبها؛ لأن تعريف المرأة الواحدة والرجل الواحد لا
~~يكفي، ولو عرفها رجلان وقالا: نشهد أنها فلانة بنت فلان بن فلان، حل له
~~الشهادة وفاقا؛ لأن في لفظ الشهادة من التأكيد ما ليس في لفظ الخبر؛ لأنه
~~يمين بالله معنى.
# ولو كان بلفظ الخبر إنما يجوز عند أبي حنيفة لو أخبر جماعة لا يتصور
~~تواطؤهم على الكذب.
# وعندهما لو أخبره عدلان أنها بنت فلان بن فلان يحل له الشهادة على النسب،
~~ويصح تعريف من لا يصح شاهدا لها، سواء كانت ms233 الشهادة لها أو عليها وقيل لا
~~يصح فيما لها. واختار النسفي الأول؛ لأن هذا خبر لا شهادة وكذا لا يشترط
~~لفظ الشهادة، وفي الخبر الحاجة إلى من يثق به. كذا في المحيط.
# (فرع) :
# ذكر رشيد الدين: وتعريف الأب والابن والزوج يجوز، إذ شهادة هؤلاء عليها
~~معتبرة فصح التعريف أيضا لعدم التهمة، بخلاف التعديل، فإن التعديل شهادة
~~والتعريف لا.
# قال في الجامع في الفتاوى: تعريفها أن يشهد على معرفتها عدلان أو رجل
~~وامرأتان.
# وهل تصح الشهادة على المرأة المنتقبة؟ بعض مشايخنا قالوا: يصح عند
~~التعريف، وقد مرت هذه المسألة في " فصل ما ينبغي للشاهد أن يتنبه له في
~~تحمل الشهادة " وعن ابن مقاتل: لو سمع إقرار امرأة من وراء الحجاب وشهد
~~اثنان أنها فلانة وذكر نسبها لم يجز أن يشهد عليها أطلق الجواب إطلاقا.
# وقال أبو الليث: لم يجز أن يشهد عليها إلا إذا رأى شخصها حال إقرارها،
~~فحينئذ يجوز أن يشهد على إقرارها بشرط رؤية شخصها لا رؤية وجهها.
# (مسألة) :
# حسرت عن وجهها وقالت: أنا فلانة بنت فلان بن فلان وهبت لزوجي مهري فلا
~~يحتاج
# PageV01P137
# الشهود إلى شهادة عدلين أنها فلانة بنت فلان ما دامت حية، إذ يمكن للشاهد
~~أن يشير إليها، فإن ماتت فحينئذ يحتاج الشهود إلى شهادة عدلين بنسبها.
# انظر الجامع الصغير.
### | [الباب السادس والثلاثون في القضاء بأحكام الشيوع]
# في القضاء بأحكام الشيوع ومسائله.
# اعلم أن الشائع ينقسم إلى قسمين: شائع يحتمل القسمة كنصف الدار ونصف
~~البيت الكبير. وشائع لا يحتملها كنصف قن ورحا وحمار وثوب وبيت صغير. ففاصل
~~بينهما حرف واحد، وهو أن القاضي لو أجبر أحد الشريكين على القسمة بطلب
~~الآخر فهو من القسم الأول، ولو لم يجبر فهو من الثاني، إذ الجبر آية
~~القبول.
# وأمهات مسائل الشيوع سبع: بيع الشائع، وإجارته، وإعارته، ورهنه، وهبته،
~~وصدقته، ووقعه.
# أما بيعه فقسمان: يحتمل القسمة أو لا، وكل قسم على وجهين، أما إن باع من
~~أجنبي أو من شريكه فالوجه الأول وهو البيع من أجنبي على صنفين، أما إن ms234 كان
~~لكل له فباع نصفه أو كان بين اثنين فباع أحدهما نصيبه فالبيع جائز في
~~المواضع كلها. انظر التجنيس.
# (مسألة) :
# نخل بينهما وعليه ثمر أو أرض بينهما وفيها زرع فباع أحدهما حظه من الكل
~~ينبغي أن يجوز، إذ المشتري لا يجبر على القطع لقيامه مقام البائع انظر
~~الواقعات.
# (فرع) :
# دار بينهما فباع أحدهما بناءها من أجنبي لم يجز، إذ لا يخلو إما أن باعه
~~بشرط الترك أو بشرط القلع. أما الأول فلا يجوز إذ فيه شرط منفعة للمشتري
~~سوى البيع فصار بمنزلة إجارة في بيع. وأما الثاني فلم يجز لضرر فيه بشريكه
~~وكذا لو ادعى رجل على أحدهما شيئا فصالحه على نصف هذا البناء أو على نصف
~~هذا الزرع المشترك لم يجز.
# (مسألة) :
# باع بناء بلا أرض على أن يترك المشتري البناء فسد البيع، ولو أن بينهما
~~بئرا وأرضا باع أحدها حظه من البئر من غير شريكه من غير أن يكون له طريق في
~~الأرض جاز، لا لو باعه على أن يكون للمشتري طريق في الأرض ذكره في الفتاوى
~~الصغرى.
# (فرع) :
# لو باع أحدهما حظه من بيت معين من الدار فللآخر إبطال بيعه من شرح
~~الطحاوي.
# (فصل) :
# قال في المحيط: دار بينهما فباع أحدهما نصف بيت معين منها شائعا لم يجز
~~عند أبي حنيفة لتضرر شريكه في تقطيعه نصيبه عليه عند القسمة قال: أرأيت لو
~~باع نصف كل بيت منها لم ينقطع نصيب شريكه.
# قال: وكذا الأرض وإن بينهما عشرة ثياب هروية مما يقسم فباع أحدهما نصف
~~ثوب بعينه من رجل فإن أبا حنيفة جوزه، وكذا الغنم، وهذا لا يشبه الدار
~~الواحدة وقال أبو يوسف: وينبغي أن يكون هذا والدار سواء في قوله ألا يرى
~~أنه لو باع من كل شاة نصفها من رجل على حدة لم يستطع شريكه أن يجمع له
~~نصيبه فيها فتضرر وانقطع نصيبه فكيف يختلفان.
# ولو كان بينهما أرض ونخل وباع أحدهما نصف نخلة معينة بأصلها من رجل لم
~~يجز عند أبي حنيفة - رحمه الله - كما ms235 مر.
# ولو باع أحدهما نصف الأرض واستثنى نصف النخل بأصله فهذا مثل ذلك عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله -.
# وكذا لو باع نصف الدار شائعا إلا بيتا معينا منها لم يدخل في البيع
# قال أبو يوسف - رحمه الله -: وأنا أرى كل هذا جائزا ألا أنقض بيعا لقسمة
~~لا يدرى تقع
# PageV01P138
# أم لا، ولعلها لو وقعت لا يدخل في القسمة ضرر من هذا البيع.
# ولو باع أحد الورثة شيئا من التركة، فلو باع نصيبه من كل شيء، والمشتري
~~يعلم نصيبه جاز، ولو باع شيئا معينا لم يجز لاحتمال أن لا يقع هذا في
~~نصيبه.
# ومعنى قوله لم يجز البيع في كل ذلك الشيء أما في نصيبه فيجوز، والله أعلم
~~بالصواب من هذه الروايات.
# (مسألة) :
# قن بينهما وليسا شريكين في الأشياء، وكل أحدهما صاحبه ببيع حظه من القن
~~فباع المأمور نصفه ولم يبين أي النصفين هو، فمات القن بعد تسليمه فقال
~~البائع: بعت حظي، صدق. من الفتاوى الظهيرية.
# (مسألة) :
# قال قاضي خان: له دار فباع رجل نصف بنائها بالأرض لم يجز
# ولو باع سهما واحدا شائعا بحدود هذا السهم قال النسفي: قال مشايخنا بأنه
~~يوجب الفساد إذ يوهم الإفراز، فالمفرز يكون له الحدود، أما الشائع فلا
~~والصحيح عندي أنه لا يفسد.
# وأما إجارة المشاع فلا فرق عند أبي حنيفة بين ما يحتمل القسمة وبين ما لا
~~يحتملها، فجواب الكل واحد عنده.
# ثم لو أجر أحد الشريكين نصيبه من شريكه جاز بالإجماع في ظاهر الرواية عن
~~أبي حنيفة - رحمه الله - وروي عنه أنه لم يجز، وسواء أجر كل نصيبه من شريكه
~~أو بعضه.
# ولو أجر نصيبه من أجنبي جاز عند أبي حنيفة في رواية، ولو كان كله لرجل
~~فأجر نصفه من أجنبي فعند أبي حنيفة - رحمه الله - لا يجوز، وعندهما يجوز،
~~ثم عند أبي حنيفة قيل لا ينعقد حتى لا يجب الأجر أصلا، وقيل ينعقد فاسدا
~~فيجب أجر المثل وهو الصحيح.
# ولو وكله فأجره من اثنين فإن أجمل وقال أجرت الدار منكما جاز بالاتفاق ms236
# ولو فصل بقوله: نصفه منك ونصفه منك أو نحوه كثلث وربع يجب أن يكون عند
~~أبي حنيفة على اختلاف مر فيما إذا كان كله بينهما وأجر أحدهما النصف من
~~أجنبي ينبغي أن يجوز في رواية لا في رواية، والشيوع الطارئ لا يفسد الإجارة
~~في ظاهر الرواية عند أبي حنيفة، ويفسدها في رواية عنه، كذا قاله الصدر
~~الشهيد.
# (فصل) :
# إيداع المشاع جائز، وقرض المشاع جائز بالإجماع انظر الهداية.
# (مسألة) :
# قال في العيون: مضاربة المشاع لم تجز، وهبة المشاع فيما لا يحتمل القسمة
~~من شريكه يجوز، ومن غيره وفيما يحتملها لم يجز لا من شريكه ولا من أجنبي،
~~وطرو الشيوع لا يفسد الهبة بالاتفاق.
# ولو وهب الكل من اثنين فإن أجمل بأن قال وهبته منكما لم يجز عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله -، وعندهما يجوز. ولو فصل بالتنصيف فهو على هذا الخلاف،
~~ولو بالتثليث يجوز عند محمد لا عندهما.
# (فصل) :
# رهن الشائع لم يجز من شريكه ولا من غيره احتمل القسمة أو لا، وطرو الشيوع
~~كقران، وطروه بأن باع العدل بعض الرهن وقد كان وكيلا ببيعه مجتمعا ومتفرقا
~~بطل الرهن في الباقي أو كان قلبا فانكسر ضمن نصفه فيصير له فبطل الرهن. كذا
~~عن الإيضاح.
# (فرع) :
# رهنا عينا عند رجلين جاز، إذ لا شيوع في الدين إلا إذا قال كل منهما
~~رهنتك بحقك فحينئذ لا يجوز كذا عن خزانة الفتوى.
# (مسألة) :
# قال في الهداية: لم يجز رهن تمر على نخيل ولا زرع أو نخل في أرض دونها
~~لاتصال الرهن بغيره خلقة فصار كشيوع، وكذا رهن أرض بلا نخل وزرع أو رهن نخل
~~بلا تمر لما مر، فالأصل أن الرهن لو كان متصلا بغيره لم يجز لتعذر قبضه
~~وحده.
# وعن أبي حنيفة أن رهن الأرض بدون الشجر جاز؛ لأن الشجر اسم للنابت فيكون
~~استثناء الأشجار بمواضعها، بخلاف رهن دار دون بناء إذ البناء اسم للمبني
# PageV01P139
# فيصير راهنا جميع الأرض وهي مشغولة بملك الراهن.
# ولو رهن النخيل بمواضعها جاز إذ هذه تجاوره وهي لا تمنع ms237 الصحة، ويدخل
~~التمر تبعا لاتصاله فيدخل تصحيحا للعقد، بخلاف البيع، إذ بيع النخيل بلا
~~تمر جائز فلا ضرورة إلى إدخاله بلا ذكر، بخلاف متاع في دار حيث لا يدخل في
~~رهن الدار بلا ذكر، إذ لا تبعية.
# وكذا يدخل الزرع والرطبة في رهن الأرض لا في بيعها لما مر، ويدخل البناء
~~والغرس في رهن أرض ودار وقرية لما مر.
# ولو رهن دارا بما فيه جاز، فلو استحق بعضه فلو جاز رهن الباقي ابتداء بقي
~~رهنا بحصته وإلا بطل كله.
### | [الباب السابع والثلاثون في القضاء بدعوى الوقف]
# في القضاء بدعوى الوقف والشهادة عليه.
# (مسألة) :
# أرض بيده وأرض أخرى بيد آخر، فادعى رجل أن هاتين الأرضين وقف عليه،
~~وقفهما جده على أولاده وأحفاده أبدا ما تناسلوا. وأحد الرجلين غائب فبرهن
~~المدعي على الحاضر لو شهدا أنهما ملك الواقف وقفهما جميعا وقفا واحدا وذكر
~~شرائط الوقف، حكم على الحاضر بكون الأرضين وقفا، إذ الحاضر هنا يصير خصما
~~عن الغائب فصار كأحد الورثة، ولو شهدا أنه وقف وقفين متفرقين يقضي بما في
~~يد الحاضر فقط قاله صاحب الفتاوى الظهيرية.
# وفي المسألة إشكال، وينبغي أن يحكم بوقفية بما في يد الحاضر في الوجهين
~~جميعا؛ لأنه ألحق بأحد الورثة، وأحد الورثة إنما يصير خصما عن البقية إذا
~~كانت العين بيده، حتى لو ادعى عينا من التركة على وارث ليس العين بيده لا
~~تسمع وفي مسألتنا أحد الأرضين بيد الغائب فكيف يقضي بوقفيتها على الحاضر.
# (مسألة) :
# قال في الذخيرة: ادعى دارا فقال ذو اليد أنه وقف على الفقراء وأنا قيمهم
~~صح إقراره ويكون وقفا، فلو أراد المدعي تحليفه ليأخذ الدار لو نكل لا يحلفه
~~وفاقا، إذ العين صار مستهلكا بصيرورته وقفا.
# ولو أراد تحليفه ليأخذ القيمة فعلى قياس قول الحسن لا يحلفه بعد إقراره
~~بالوقف؛ لأنهما لا يضمنان قيمة العقار وعلى قياس قول محمد يحلفه وإن نكل
~~يأخذ منه قيمته ويفتي بقول محمد كي لا يحتال بهذه الحيلة لدفع اليمين عن
~~نفسه.
# وعلى هذا لو أقر بالدار ms238 لابنه الصغير فقد ذكر في مسائل الاستحلاف وقفه في
~~صحته فمات وادعى أحد أنه له وأقر به ورثته لا يبطل الوقف، وضمنوا قيمته من
~~تركة الميت، ولو أنكروا فله تحليفهم لأخذ القيمة، أي لو أراد تحليفهم ليأخذ
~~الوقف فلا يمين لهم عليه. كذا في التجنيس.
# (مسألة) :
# ادعى الموقوف عليه أنه وقف عليه لو ادعاه بإذن القاضي يصح وفاقا، وبغير
~~إذنه ففيه روايتان، والأصح أنه لا يصح؛ لأن له حقا في الغلة لا غير، فلا
~~يكون خصما في شيء آخر، ولو كان الموقوف عليه جماعة فادعى أحدهم أنه وقف
~~بغير إذن القاضي لا يصح، رواية واحدة وفيه أن مستحق غلة الوقف لا يملك دعوى
~~غلة الوقف، وإنما يملكه المتولي
# ولو كان الوقف على رجل معين قيل يجوز أن يكون هو المتولي بغير إطلاق
~~القاضي، إذ الحق لا يعدوه، ويفتي بأنه لا يصح؛ لأن حقه أخذ الغلة لا التصرف
~~في الغلة، ولو غصب الوقف أحد ليس لأحد من الموقوف عليهم الخصومة بلا إذن
~~القاضي كذا عن الفتاوى الرشيدية.
# (مسألة) :
# ادعى أنه وقف وأنكر ذو اليد فصالحه على مال لم يجز، إذ الصلح كبيع وليس
~~للمتولي بيعه
# PageV01P140
# واستبداله.
# ولو دفع المتولي شيئا إلى ذي اليد وأخذ الدار للوقف يجوز لو لم يكن له
~~بينة على إثبات الوقف، والموقوف عليه لو فعل ذلك لم يجز؛ لأنه ليس بخصم،
~~والفضولي لو فعل ذلك يجوز إذ الموقوف عليه فعله ليأخذ الدار
# أما الفضولي فلو فعله من ماله لاستخلاص الوقف فيدفع ماله ولا يأخذ الدار.
# من فتاوى رشيد الدين.
### | [فصل: متول ادعى أنه وقف على كذا ولم يذكر الواقف]
# (فصل) :
# متول ادعى أنه وقف على كذا ولم يذكر الواقف، قيل يسمع، وقيل لا ما لم
~~يذكر الواقف عندهم، إذ الوقف عندهما حبس أصل الملك عن ملك الواقف فلا بد من
~~ذكره لئلا يكون إثباتا للمجهول.
# قال في الفتاوى الظهيرية: الشهادة بالوقف بلا بيان واقف تقبل وفي الفتاوى
~~الرشيدية لا تقبل قال في العدة: ينبغي أن تقبل لو ms239 كان قديما ولو ذكروا
~~الواقف لا المصرف يقبل وإن كان قديما ويصرف للفقراء.
# (مسألة) :
# وقف مشهور قديم لا يعرف واقفه استولى عليه ظالم فادعى المتولي أنه وقف
~~على كذا مشهور، وشهدا كذلك فالمختار أنه يجوز إذ الشهادة على أصل الوقف
~~بالشهرة تجوز في المختار، ولو كان الوقف على قوم بأعيانهم، وأما على
~~الشرائط فلا، هو المختار كذا في الفتاوى.
# (مسألة) :
# وفي الفتاوى الرشيدية تقبل الشهادة على الشهادة في الوقف، وكذا شهادة
~~الرجال مع النساء، وكذا الشهادة بصريح لو صرحا به، إذ الشهادة ربما تكون
~~سنة عشرين سنة وتاريخ الوقف مائة سنة فتيقن القاضي أنه شهد بسماع فإذا لا
~~فرق بين سكوت وإفصاح، بخلاف سائر ما تجوز فيه الشهادة بسماع فإنهما لو صرحا
~~أنهما شهدا بسماع لا تقبل، ولو شهدا بوقف على نفسه أو على أحد من أولاده
~~وإن سفلوا أو على آبائه وإن علوا لا تقبل، وكذا لو شهد به على نفسه وعلى
~~أجنبي لا تقبل لا في حقه ولا في حق الأجنبي، ولو شهد أحدهما أنه وقفه على
~~زيد وشهد الآخر أنه وقفه على عمرو تقبل وتصرف غلته إلى الفقراء؛ لأنهما
~~اتفاقا أنه وقف.
# (مسألة) :
# قال في كتاب الدعاوى والبينات: وقف نصفه أو نحوه مشاعا جاز عند أبي يوسف،
~~ولو قال وقفت حصتي منه ولم يسمها قال أستحسن أن أجيزه لو ثبت الواقف على
~~إقراره بالوقف، وإلا فلو شهدا عليه بالوقف وبقدر حصته ومنه وسمياه تقبل
~~ويحكم بالوقف، ولو شهدا بإقراره ولم يعرفا حصته أخذه القاضي، فإن سمى حصته
~~فالقول قوله فيما سماه ويحكم بوقفيته، ولو مات الواقف فوارثه يقوم مقامه،
~~فما أقر به لزمه إلى أن يثبت الزيادة عند القاضي فيحكم بما ثبت عنده منه.
# ولو شهدا أنه أقر أنه وقف جميع حصته وهو الثلث فإذا هو أكثر يصير جميع
~~حصته وقفا، ألا يرى أن أصحابنا قالوا: لو قال أوصيت له بثلث مالي وهو ألف
~~فإذا هو أكثر فله الثلث كله بالغا ما بلغ؛ وألا يرى أنه لو ms240 قال: أوصيت له
~~بحصتي من هذه الدار وهو الثلث فإذا هي النصف فله نصفه، فكذا الوقف كذا في
~~الذخيرة.
# (مسألة) :
# قال في فتاوى أهل سمرقند: غصب وقفا فنقص فما أخذ بنقصه يصرف إلى مرمته لا
~~إلى أهل الوقف؛ لأنه بدل الرقبة وحقهم في الغلة لا في الرقبة، ولو زاد
~~غاصبه فيه شيئا فلو كان مما ليس بمال ولا له حكم المال يؤخذ منه بلا شيء،
~~ولو كان مالا قائما كغرس وبناء أمر بقلعه إلا إذا أضر بالوقف فيضمن القيم
~~أو القاضي قيمته من غلة الوقف إن كانت، وإلا يؤجر الوقف ويعطي من أجرته كذا
~~في فتاوى الفضلي.
# (مسألة) :
# قال في النوازل: سئل النسفي عن أرض وقف فيه بناء مملوك، وكان صاحب البناء
~~قد استأجر الأرض بأجر مثله يومئذ فتبدل المتولي بعد زمان وزاد أجر مثله،
~~فأبى مالك البناء إلا بالأجرة الأولى والمتولي الجديد لا يرضى إلا بأجر
~~المثل الآن، هل للمتولي ذلك؟ قال: نعم.
# PageV01P141
# مسألة) :
# قال في الذخيرة: استأجر أرض وقف ثلاث سنين بأجرة هي أجر مثلها حتى جازت
~~الإجارة فرخصت أجرتها لا تنفسخ، ولو غلت لا تنفسخ في رواية؛ لأن أجر المثل
~~يعتبر وقت العقد، وتنفسخ في رواية ويجدد العقد، وإلى وقت الفسخ لزمه المسمى
~~الأول، ثم فيما بعده لو رضي المستأجر الأول بالزيادة فهو أولى من غيره، ولو
~~لم يمكن فسخ العقد بأن كان فيها زرع فأتى وقت زيادته لزمه المسمى الأول،
~~وبعد الزيادة يجب أجر مثلها.
# وزيادة الأجرة تعتبر لو زادت عند الكل، حتى لو زاد واحد تعنتا لا تعتبر
~~هذه الزيادة
# (فرع) :
# لو أجر بأجرة مثله ثم زاد أجر مثله لا تنفسخ، ولو أجره بأقل وجب الأقل،
~~فلو زاد آخر فللمتولي أن يخرج الأول إلا أن يستأجر الأول بأجر مثله انظر
~~الجامع الصغير.
# ولو بنى المستأجر بإذن المتولي فلما مضت المدة زاد في الأجرة للمستقبل
~~فرضي صاحب السكنى بالزيادة فهو أولى.
# (مسألة) :
# لو أراد المتولي أن يشتري ضيعة بغلة الوقف لتكون موقوفة على وجه الوقف
~~الأول ms241 فقد وقفت ولم يوجد فيه رواية فقيل يجيزه القاضي، ثم اتفقوا على أنه
~~لم يجز ويضمن المتولي لو فعله؛ لأنه يجوز على الوقف شراء ما يكون فيه عمارة
~~الوقف وزيادة لغلته، وأما ما يكون وقفا على ذلك الوجه فهو وقف آخر لا من
~~مصالح الوقف الأول؛ ألا يرى أن غلته تصرف إلى عمارة نفسه وما فضل يصرف إلى
~~عمارة الوقف الأول انظر شروط الحاكم.
# (مسألة) :
# اجتمع من مال المسجد شيء فقيل ليس للقيم أن يشتري به دارا للوقف، ولو فعل
~~ووقف يكون وقفه ويضمن، وقيل يجوز استحسانا وبه أفتى محمد بن سلمة. انظر
~~القنية.
# (مسألة) :
# قيم الوقف لو باع الوقف بأمر القاضي ورأيه جاز، كذا روي عن أبي يوسف.
~~انظر فوائد صاحب المحيط.
# (فرع) :
# قال في العدة: الواقف لو افتقر إلى الوقف رفع إلى القاضي حتى يفسخ الوقف
~~لو لم يكن مسجلا.
# وسئل شمس الأئمة الحلواني عن وقف تعذر استغلاله هل للمتولي أن يبيعه
~~ويشتري بثمنه آخر مكانه قال: نعم، قيل له: لو لم يتعطل ولكن يؤخذ بثمنه ما
~~هو خير منه، قال: لا يبيعه.
# وقيل لم يجز بيع الوقف تعطل أو لا، وكذا لم يجز الاستبدال به وفي المنتقى
~~عن محمد: لو تعطل فللقاضي أن يبيعه ويشتري بثمنه غيره، وليس ذلك إلا
~~للقاضي. وفي الفتاوى الظهيرية: بيع بناء الوقف جائز بعد الهدم لا قبله،
~~وكذا الشجر المثمر الموقوف جاز بيعه بعد القطع لا قبله، ولو كان الشجر غير
~~مثمر جاز بيعه قبل القطع وبعده.
# (مسألة) :
# في الفتاوى الرشيدية: وقف على أولاده وأولاد أولاده هل يدخل فيه أولاد
~~البنات؟ فيه روايتان، ويفتى بأنهم لا يدخلون، كذا في آخر محاضر فصول
~~الأسروشني
# (مسألة) :
# رجل في يده ضعيفة جاء رجل وادعى أنها وقف، وجاء بصك فيه خطوط عدول وحكام
~~قد انقرضوا وتفاوتوا وطلب من الحاكم القضاء به، قال: لا يعتمد على الخطوط
~~ولا ينبغي للحاكم أن يحكم بذلك، وكذلك لو كان لوح مضروب على باب دار ينطق
~~بالوقف لا يقضى به ما ms242 لم يشهد الشهود على الوقف. من الخلاصة وقد تقدم شيء
~~منه.
### | [فصل فيمن يصح الوقف عليه ومن لا يصح]
# (فصل) :
# فيمن يصح الوقف عليه ومن لا يصح. وفي الحاوي قال أبو حنيفة: إذا وقف مالا
~~لبناء القناطر أو لإصلاح الطرق أو لحفر القبور أو لاتخاذ
# PageV01P142
# السقايات أو لشراء أكفان فقراء المسلمين لا يجوز، ولأجل المساجد جاز؛ لأن
~~العادة لم تجر بهذا، بخلاف ما إذا وقفه لأجل المساجد فإنه جائز لجريان
~~العرف به.
# (مسألة) :
# رجل وقف داره على فقراء مكة أو على فقراء قرية معروفة، إن كان الوقف في
~~حياته وصحته وهم لا يحصون لا يجوز الوقف، وإن كان الوقف بعد موته وهم يحصون
~~يجوز؛ لأن الوقف بعد الموت وصية والوصية لقوم يحصون تجوز حتى إذا انقرضوا
~~صار ميراثا عنهم، وإن كانوا لا يحصون لا يجوز، سواء كان الوقف في حال
~~الحياة أو بعد الموت؛ لأنه وقف مؤبد.
# وفي وقف الخصاف: لو قال: أرضي هذه صدقة موقوفة لله تعالى على الناس أو
~~على بني آدم أو على أهل بغداد فإذا انقرضوا فعلى المساكين أو على الزمنى
~~والعميان، فالوقف باطل.
# وذكر الخصاف مسألة الزمنى والعميان في موضع آخر وقال: الغلة للمساكين فلا
~~تكون للزمنى والعميان. وكذا لو وقف على قراء القرآن أو على الفقهاء فالوقف
~~باطل.
# وفي وقف هلال: الوقف على الزمنى والمنقطعين صحيح، وفي وقف الخصاف الوقف
~~على الصوفية لا يجوز وفي فوائد شمس الإسلام الأوزجندي: الوقف على صوفي خانه
~~لا يجوز.
# وعن شمس الأئمة الحلواني أنه يفتي بأنه يجوز الوقف على الصوفية، وأخرج
~~القاضي الأمام السعدي - رحمه الله - الرواية من وقف الخصاف أنه لا يجوز على
~~الصوفية والعميان فرجعوا إلى جوابه. الكل من الخلاصة.
### | [الباب الثامن والثلاثون القضاء فيمن كتب شهادته في صك ثم ادعاه]
# في القضاء فيمن كتب شهادته في صك ثم ادعاه أو شهد بغير الأول، وبيان
~~تناقض الشاهد في شهادته وغلطه ورجوعه.
# (مسألة) :
# أحد الورثة لو باع كرما من التركة قبل القسمة فكتب آخر من الورثة شهد ms243
~~بذلك أو شهد بما فيه فهو إقرار بأنه للبائع، فلو قال بعده: لم أجز البيع
~~ولم أعرف أنه إقرار بأنه للبائع، اختلف المشايخ، كمن حرر أو طلق أو أبرأ
~~بالعربية وهو لم يعرف لغة العرب، قيل يصح مطلقا، وقيل لا مطلقا، وقيل يصح
~~في تصرف يستوي فيه الجد والهزل ولا يعتبر قوله لا أعرف معناه، ولا يصح في
~~تصرف لا يستويان فيه كبيع، فإن بيع الهازل لا يصح، والهازل من يتلفظ بعقد
~~لا يقصد حكمه أو يتلفظ بكلمة لا يعرف معناها، فلو قال: بعت، ويقول: لم أقصد
~~به الملك، فصدقه المشتري لا يثبت الملك لاتفاقهما على عدم التمليك، إذ
~~التمليك إنما يوجد بتراض ولم يوجد
# قال: وإذا كتب في صك البيع " شهد بذلك " إنما كان ذلك إقرارا بأنه لا
~~ملك؛ لأن معناه كواه شديران يفتى بما في الصك والمكتوب في الصك باع ما هو
~~له وملكه بيعا صحيحا جائزا، وإنما يصير شاهدا على ملك البائع، والبيع
~~الصحيح فيما هو جائز وصحيح، ولو كتب " بمشهدي " لم يكن إقرارا به للبائع،
~~ولو كتب " أشهد عليه " أو " أشهدني عليه " فهو إقرار؛ إذ الهاء في عليه
~~كناية عن البيع الجائز، حتى لو كتب " أشهد أني لا غير " لم يكن إقرارا،
~~وفيه كتب في صك " بمشهدي " لم يكن له حق الدعوى؛ إذ الباء للإلصاق،
~~والإلصاق للموجود يكون.
# ولو قال لآخر: اكتب شهادتي في هذا الصك، فكتب المأمور " شهد بذلك " لم
~~يكن إقرارا من الآمر بأنه للبائع، كما لو قال له: اكتب طلاق امرأتي، فكتب
~~فهو ليس بإقرار بطلاقها.
# وفيه: لو قال للصكاك: اكتب صك الإجارة باسم فلان بهذا الدار، لم يكن
~~إقرارا بإجارة؛ إذ العرف بأنهم يأمرون بكتب الصكوك قبل العقد.
# انظر فتاوى رشيد الدين. .
# (فصل) :
# ذكر محمد في الجامع: شراه فشهد رجل على ذلك وختم فهو ليس بتسليم يريد إذا
~~شهد
# PageV01P143
# بالشراء: أي كتب الشهادة في صك الشراء وختم على الصك ثم ادعاه صح دعواه،
~~ولم يكن كتابة الشهادة إقرارا بأنه للبائع؛ وهذا لأن ms244 الإنسان يبيع مال غيره
~~كمال نفسه، فلم تكن شهادته ببيعه إقرارا به للبائع، والشهادة بالبيع لا تدل
~~على صحته ونفاذه؛ لأن له أن يقول: إنما كتبت شهادتي لأرى أن في هذا العقد
~~ضررا أم لا، إذ العقد ورد على ملكي، فإن كان فيه ضرر رددته وإلا أجزته،
~~ولما أمكنه هذا التوفيق لم يكن متناقضا.
# قالوا: لو ذكر ما يوجب صحته أو نفاذه باع وهو ملكه أو باعه بيعا بتا وهو
~~كتب شهدا بذلك يبطل دعواه وشهادته لغيره، إلا إذا كتب الشهادة على إقرارهما
~~به فحينئذ لا تبطل دعواه.
# (فصل) :
# لو باع داره من ابنه الصغير ثم باعه من أجنبي صح لو كان بقيمته، ولو باعه
~~من ابنه البالغ وكتب الصك وأشهد ثم باعه من غيره وكتب الصك وأشهد الشهود
~~الأول وقد كتبوا في صك الابن " شهد بذلك " لا تصح شهادته على المالك
~~الثاني؛ لأنه إقرار من الشهود بصحة الملك للابن
# ولو كتب في الصك الأول " أقر البائع بما فيه " صحت شهادة الثاني لو كتب
~~في الثاني " شهد بذلك "، أما لو كتب في الصكين " أقر البائع بما فيه " لم
~~يكن شهادة بملك لا للابن ولا للأجنبي.
# وفيه: شرى دارا وكتب الشاهد في الصك " شهد بذلك والمكتوب في الصك " باع
~~بيعا جائزا، ثم غير المشتري ادعاه على المشتري فشهد هذا الشاهد لهذا المدعي
~~بالدار وهو مقر أني كتبت هذه الشهادة لا تقبل شهادته لهذا المدعي؛ لأنه أقر
~~بأنه المشتري فيصير في الشهادة الثانية متناقضا، ولو لم يكتب الشهادة ولكنه
~~قال عند القاضي: أنا شاهد بأنه لذي اليد وهو المشتري، لا تقبل شهادته
~~للخارج.
# ولو كتب في الصك " بمشهدي " تقبل شهادته للمدعي، وكذا لو كتب " أقر
~~البائع بذلك ".
# وفيه: ادعاه فقال ذو اليد: إما أن تؤخر يده أو تعجز عن البينة فحكم
~~للمدعي، ثم ذو اليد ادعى شراء من ثالث وجاء بصك فيه خط المدعي شهد بذلك
~~وكتب فيه " باعه " ولم يذكر باتا أو جائزا كان ذاك منه إجازة لبيع الثالث
~~ولو كتب ms245 فيه " باع بيعا جائزا " فشهادته إقرار به لذي اليد؛ لأنه أقر أن
~~البيع وقع جائزا.
# ولو باعه وسلمه ثم البائع باعه من غيره والمشتري كتب في صك شراء الثاني "
~~شهد بذلك "، فلو كان المكتوب " باع بيعا جائزا " فهو إقرار بفسخ الشراء
~~بينه وبين البائع؛ لأنه أقر أنه باع ملك نفسه ولا يكون ملكا للبائع إلا
~~بالفسخ
# وفيه: من ادعى ملكا لنفسه ثم أشهد أنه ملك غيره لا تقبل شهادته، ولو شهد
~~بملك الإنسان ثم شهد به لغيره لا تقبل.
# (مسألة) :
# قال الشاهد عند القاضي: إن المدعى به ليس هذا، ثم شهد بعد الدعوى أن
~~المدعى به هذا لا تقبل للتناقض، وقيل على قياس ما لو قال: لا ملك لي، ثم
~~ادعى أنه ملكه ينبغي أن تقبل.
# (مسألة) :
# لو وقف الشاهد وقال حين تحملنا الشهادة كان سنها كذا والآن زاد كذا فشهد
~~بناء عليه تقبل، كما تقبل في مسألة الدار لما قالا حين رأيناها كان كذا
~~فشهدنا بناء عليه الكل من الفتاوى الرشيدية.
# (مسألة) :
# قال في الجامع: شهد أنه أقرضه عام أول ألف درهم فحكم به، ثم برهن المدعى
~~عليه أن المدعي أبرأه قبل شهادتهما بيوم فحكم بالبراءة وبرد المال فلم
~~يضمنا إذ لم يظهر كذبهما لإمكان التوفيق لجوز أنهما عاينا القرض عام أول،
~~فشهدا به ولم يعرفا البراءة فلم يتعرضا للحال، وبمثله لو لم يشهدا بقرض
~~وشهدا أن له عليه ألف درهم، والمسألة بحالها ضمنا، ويخير المدعى عليه ضمن
~~المدعي أو الشاهدين؛ لأنهما حققا عليه إيجاب المال في المآل فظهر كذبهما
~~بخلاف الوجه الأول؛ لأن ثمة لم يحققا المال عليه في الحال بل أخبرا عن شيء
~~مضى فلم يظهر كذبهما.
# وأوضح محمد رحمه الله هذه المسألة بمسألة الطلاق، وأن المدعى عليه لو
~~أنكر المال وحلف ثم شهدا بإقراره لم يحنث لما أنه لم يحققا عليه الإيجاب،
~~ولو حققا في الحال حنث فاتضح الفرق، والله أعلم.
# PageV01P144
### | [الباب التاسع والثلاثون في القضاء بالاستحقاق والغرور]
# في القضاء بالاستحقاق والغرور.
# قال أبو الليث: الاستحقاق ms246 نوعان: مبطل للملك كعتق ونحوه، وناقل للملك
~~كاستحقاق بالملك، فالناقل لا يوجب فسخ العقد في ظاهر الرواية، والمبطل
~~يوجبه في كل الروايات ثم إنهما يتفقان من وجه ويختلفان من وجه وجه الاتفاق
~~أنهما يجعلان المستحق عليه ومن يملك ذلك الشيء من جهته مستحقا عليهم، حتى
~~أن واحدا منهم لو برهن على المستحق بالملك المطلق لا يقبل.
# ووجه الاختلاف أن الناقل إذا ورد فإن كل واحد من الباعة لا يرجع على
~~بائعه ما لم يرجع عليه، ولا يرجع على الكفيل ما لم يحكم على المكفول عنه.
~~وفي المبطل يثبت لكل منهم الرجوع على بائعه، وإن لم يرجع عليه يرجع على
~~المكفول عنه.
# وقال في الجامع: الاستحقاق ضربان: قديم ومن حقه الرجوع على بائعه بثمنه؛
~~لأنه يظهر أن البائع باع ملك غيره.
# وحادث ومن حقه أن لا يرجع على بائعه؛ لأنه باع ملك نفسه ثم استحق عند
~~المشتري؛ ألا يرى أنه لو اشترى شيئا فمكث عنده سنة ثم برهن آخر أنه له منذ
~~شهر أنه لا يرجع على بائعه بثمنه.
# ولو شرى ثوبا فخاطه قميصا فبرهن آخر أن القميص له فالمشتري لا يرجع على
~~بائعه بثمنه؛ إذ المبيع لم يستحق والمستحق لم يبع؛ إذ المبيع كرباس
~~والمستحق قميص؛ ولأنه لما خاطه قميصا لم يجز أن يملكه أحد إلا بسبب حادث
~~بعد الخياطة، إما بشراء ممن خاطه، أو بإقراره.
# (مسألة) :
# ذكر في الذخيرة أن استحقاق المبيع يوجب توقف العقد على الإجازة لا نقضه
~~في ظاهر الرواية، وذكر رشيد الدين في أن البيع متى ينفسخ؟ قيل: إذا قبض
~~المستحق، وقيل بنفس الحكم.
# والصحيح أنه لا ينفسخ ما لم يرجع المشتري على بائعه بثمنه، فإذا رجع
~~ينفسخ، حتى لو أجاز المستحق بعد ما قبضه قبل أن يرجع المستحق على بائعه
~~يصح.
# قال شمس الأئمة الحلواني: الصحيح أن البياعات لا تنفسخ بالاستحقاق ما لم
~~يرجع كل واحد على بائعه بقضاء. أبو الليث عن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه
~~لا ينفسخ ما لم يأخذ العين بقضاء دليل ms247 الفسخ فينفسخ حتى لا يحتمل الإجازة
~~بعده. وفي ظاهر الرواية لا ينفسخ ما لم يفسخ وهو الأصح.
# ولو استحق فأراد المشتري نقض البيع بلا قضاء ولا رضا البائع لا يملكه؛
~~لأن احتمال إقامة البينة على النتاج من البائع أو على التلقي من المستحق
~~ثابت، إلا إذا حكم القاضي فيلزم العجز فينفسخ، والمشتري إنما يرجع بثمنه
~~على بائعه لو ثبت الاستحقاق ببينة، أما لو ثبت بإقرار المشتري أو بنكوله أو
~~بإقرار وكيله بخصومه أو بنكوله فلا يرجع إذ الإقرار ليس به بحجة في حق
~~غيره. كذا في الظهيرية.
# (فرع) :
# لو استحق بشاهدين وعدلهما المشهود عليه، قال أبو يوسف: اسأل عن الشاهدين
~~فإن عدلا رجع المشهود عليه بثمنه على بائعه، وإن لم يعدلا لا يقضى على
~~المشهود عليه لتعديله إياهما ولا يرجع بثمنه؛ لأنه إقرار انظر الفتاوى
~~الرشيدية.
# (مسألة) :
# شراه فادعاه آخر فقبل أن يثبت الاستحقاق صالحه المشتري ودفع إليه شيئا
~~وأمسك المبيع يصير هذا شراء للمبيع من المستحق فينبغي أن يثبت له الرجوع
~~على بائعه. من المبسوط.
# (مسألة) :
# دار بيده ادعى آخر نصفه فصالحه على ألف فادعى آخر نصفه فصالحه على ألف ثم
~~استحق
# PageV01P145
# نصفه لا يرجع على واحد منهما بشيء؛ لأن كلا منهما يقول بقي نصفي، ولو
~~استحق ثلاثة أرباعه رجع عليهما بنصف ما أخذ. انظر المنتقى.
# (مسألة) :
# استحق حمارا فطلب ثمنه من بائعه فقال البائع للمستحق: من كم مدة غاب عنك
~~هذا الحمار؟ فقال منذ سنة، فبرهن البائع أنه كان في يده منذ سنتين لا تندفع
~~الخصومة. من المحيط.
# (فرع) :
# قال المستحق غابت الدابة عني منذ سنة فقبل الحكم بها للمستحق برهن البائع
~~أنها ملكه منذ عشر سنين يقضى بها للمستحق؛ لأنه أرخ غيبتها لا الملك،
~~والبائع أرخ الملك ودعواه دعوى المشتري لتلقيه من جهته فصار كأن المشتري
~~ادعى ملك بائعه بتاريخ عشر سنين، غير أن التاريخ لا يعتبر حالة الانفراد
~~عند أبي حنيفة فبقي دعوى الملك المطلق فيحكم للمستحق انظر كتاب الدعاوى
~~والبينات.
# (فصل) :
# المشتري يرجع على وكيل ms248 البيع بقيمة البناء وبقيمة ولد المغرور ولو بنى
~~دارا ثم شرى أرضه فاستحق لم يرجع بقيمة بنائه.
# ولو شرى دارا وحفر فيه بئرا أو نقى بالوعة أو رم من الدار شيئا ثم استحق
~~لا يرجع بشيء منها؛ إذ الحكم يوجب الرجوع بقيمة لا بنفقة، حتى لو كتب في
~~الصك فما أنفق المشتري فيه أو رم فعلى البائع يفسد البيع، ولو حفر بئرا
~~وطواها يرجع بقيمة الطي لا بقيمة الحفر، ولو شرطا فسد البيع كذا في الفتاوى
~~الظهيرية.
# (مسألة واقعة) :
# شرى دارا فبنى فاستحق فجميع ما فيه من البناء يرجع بثمنه إلا بقيمة بنائه
~~لما مر أن الاستحقاق إذا ورد على ملك المشتري لا يوجب الرجوع على البائع،
~~والبناء ملك المشتري فلا يرجع به؛ ولأنه لما استحق الكل لا يقدر المشتري أن
~~يسلم البناء إلى البائع، وقد مر أنه لا يرجع بقيمة بنائه ما لم يسلمه إلى
~~البائع.
# (مسألة) :
# ولو عرف المشتري أن الدار لغير البائع ولم يدع البائع وكالته فبنى فاستحق
~~لم يكن مغرورا، ولو لم يعلم أنه بيع بأمره ولكن البائع قال أمرني ببيعه
~~فشراه فبنى ثم استحقه مالكه وأنكر الأمر بالبيع فالمشتري يرجع على بائعه
~~بثمنه وبقيمة بنائه؛ لتحقق الغرور، كما لو شرى أمة ممن يقول أمرني مالكها
~~ببيعها فأولدها المشتري ثم أنكر مالكها الأمر بالبيع فالولد حر بقيمته
~~ويرجع المشتري بالثمن والقيمة على بائعه، والولد والبناء يجريان مجرى واحدا
~~في الغرور. كذا في شرح الجامع.
# (مسألة) :
# شرى كرما فاستحق أصل الكرم دون الشجر والقضبان والحيطان فللمشتري أن يرد
~~الأشجار على البائع ويسترد جميع الثمن؛ لأنه لو لم يرد يتضرر؛ لأنه يؤمر
~~بالقلع. كذا في الذخيرة.
# وقال: وبمثله لو شرى حمارا مع برذعته فاستحق الحمار لا البرذعة ليس
~~للمشتري أن يرد البرذعة ويرجع بكل ثمنه، بل يرجع بحصة الحمار وحده من
~~الثمن، والفرق أنه لو أمر بقلع الشجر فيصير حطبا ويخرج عن هذه الانتفاع
~~الذي شراه لأجله وهذا عيب فاحش فيثبت له حق الرد، بخلاف البرذعة؛ لأنها لا ms249
~~تخرج عن انتفاع شراها لأجله، والله أعلم.
### | [الباب الأربعون القضاء ببيع الوفاء وأحكامه وشرائطه وأقسامه]
# في القضاء ببيع الوفاء وأحكامه وشرائطه وأقسامه.
# اعلم أن العقد الذي شرط فيه الإقالة إذا رد البائع الثمن سماه الناس بيع
~~الوفاء. وفي المصفى يسمونه بيع الأمانة فله حكم الرهن عند أكثر الشيوخ، فلا
~~يباح للمشتري أن ينتفع بالمبيع بدون إذن البائع ويسقط الدين
# PageV01P146
# بهلاكه، وبعض الناس جعله باطلا اعتبارا بالهازل، وبعضهم جعله في حكم بيع
~~المكره فينقضه المشتري إن شاء؛ لأنه لم يكن راضيا به.
# قال نجم الدين النسفي: اتفق في هذا الزمان على جوازه قال صاحب النهاية:
~~وعليه الفتوى.
# في الخانية: الصحيح أن العقد الذي جرى بينهما إن كان بلفظ البيع لا يكون
~~رهنا، ثم ينظر، إن ذكر الشرط فيه يفسد، وإن ذكر قبله أو بعده على وجه
~~المواعدة وعقداه خاليا عن الشرط يصح العقد ويلزم الوفاء بالعهد؛ لأن
~~المواعيد قد تكون لازمة لحاجة الناس، وسيأتي لذلك مزيد بيان إن شاء الله.
# عن فتاوى النسفي قال: البيع الذي تعارفه أهل زماننا احتيالا للربا وسموه
~~بيع الوفاء هو رهن في الحقيقة لا يملكه ولا ينتفع به إلا بإذن مالكه، وهو
~~ضامن لما أكل من ثمره وأتلف من شجره، ويسقط الدين بهلاكه لو بقي لا تضمن
~~الزيادة وللبائع استرداده إذا قضى دينه لا فرق عندنا بينه وبين الرهن في
~~حكم من الأحكام؛ لأن المتعاقدين وإن سمياه البيع ولكن غرضهما الرهن
~~والاستيثاق بالدين؛ إذ العاقد يقول لكل واحد بعد هذا العقد رهنت ملكي فلانا
~~والمشتري يقول ارتهنت ملك فلان، والعبرة في التصرفات للمقاصد والمعاني لا
~~للألفاظ والمباني، فإن الحوالة بشرط أن لا يبرأ كفالة، والكفالة بشرط
~~البراءة حوالة، وهبة الحرة نفسها بحضرة الشهود مع تسمية المهر نكاح،
~~والاستبضاع الفاسد إذا ضرب فيه الأجل سلم، ونظائره كثيرة.
# قال السيد الإمام: قلت للإمام الحسن الماتريدي: قد فشا هذا البيع بين
~~الناس، وفيه مفسدة عظيمة، وفتواك أنه رهن وأنا أيضا على ذلك، فالصواب أن
~~تجمع الأئمة وتتفق على هذا ms250 ويظهر بين الناس، فقال: المعتبر اليوم فتوانا،
~~وقد ظهر ذلك بين الناس، فمن خالفنا فليبرز وليقم دليله، وقيل هو بيع جائز.
# وسئل عمن باع نصف كرمه من آخر بيع وفاء وخرج هو في الصيف إلى كرمه بأهله
~~وأخرج هذا المشتري أهله وأدركت الغلات فأخذ البائع نصفها والمشتري نصفها،
~~هل للبائع إذا تقايلا البيع وأعطاه ثمن ما شراه أن يطالبه بما حمل من
~~الغلات؟ قال: لو أخذ بغير رضا البائع فللبائع أن يطالبه به لا لو أخذه
~~برضاه ويكون ذلك هبة منه.
# قال: ولا بد من التفصيل فيه، فإن رب الكرم هو الذي نقله إلى كرمه فيحتمل
~~الأخذ برضاه وبغير رضاه، فأما لو شرى كله وقبضه وأخذ غلاته، والأخذ بغير
~~رضا البائع فهو في الحقيقة رهن وليس للمرتهن أن يأكل غلة الراهن، فإذا
~~أكلها ضمنها فأفتينا بالضمان على الاتفاق لذلك. من مجمع النوازل.
# قال النسفي: اتفق مشايخ زماننا على صحته بيعا على ما كان عليه بعض السلف؛
~~لأنهما تلفظا بلفظ البيع بلا ذكر شرط فيه، والعبرة للملفوظ أيضا دون
~~المقصود، فإن من تزوج امرأة ومن نيته أن يطلقها بعد ما جامعها صح العقد.
# (مسألة) :
# مستفت قال للنسفي: بعت حانوتا بأربعمائة طلب المشتري إقالة البيع ورد
~~الثمن، وهو يقول: بعتني بيع الوفاء، وأنا أقول له: بعتك باتا، فأجاب أن
~~القول قولك، فقال السائل: لو حلفني على ذلك هل يسعني أن أحلف وكان نيتي أن
~~آخذ الحانوت منه وأرد الثمن إليه بعد زمان، وكان قصد المشتري ذلك كما هو
~~العرف لا أني لا أقدر اليوم على أن أنقد الثمن.
# أجاب إنما ذكر ذلك قبل العقد، وما كان في القلب عند العقد لا عبرة لذلك
~~لو لم يذكر عند العقد سوى الإيجاب والقبول، ولك أن تحلف أنك بعته بيعا
~~باتا، فدل هذا أن العبرة للملفوظ وقد تلفظا بلفظ البيع لا الرهن، فاعتباره
~~بيعا أولى، إلا أنه يشكل بأن المبيع إذا احتاج إلى العمارة فالبائع يعمره
~~ويؤدي خراجه أيضا.
# والجواب أنه يفعل ذلك اختيارا لا ms251 جبرا، حتى لو امتنع لا يجبر فكذا لا
~~يجبر على ترك الوفاء بذلك ويجعل البيع باتا وللمشتري حق طلب الثمن لا غير،
~~فإن انتقض
# PageV01P147
# المبيع بأن كان دارا فانهدم لا يجبر البائع على رد الثمن؛ لأنه كبيع
~~جديد، ولو كان المبيع قنا أو دابة فهلك عند المشتري فلا شيء لواحد منهما
~~على الآخر.
# (مسألة) :
# لو شرطا التلجئة في البيع فسد البيع، ولو تواضعا قبل البيع ثم تبايعا بلا
~~ذكر شرط جاز البيع عند أبي حنيفة، إلا إذا تصادقا أنهما تبايعا على تلك
~~المواضعة، فكذا لو تواضعا الوفاء قبل البيع ثم عقدا بلا شرط الوفاء فالعقد
~~جائز، ولا عبرة للمواضعة السابقة من مختلف الرواية.
# (مسألة) :
# تبايعا بلا ذكر شرط الوفاء ثم شرطاه يكون بيع الوفاء؛ إذ الشرط اللاحق
~~يلتحق بأصل العقد عند أبي حنيفة. من فوائد شيخ الإسلام برهان الدين.
# (مسألة) :
# الشرط الفاسد إذا لحق بالعقد يلتحق عند أبي حنيفة لا عندهما. عن مختصر
~~الخصاف.
# وهل يشترط الإلحاق في مجلس العقد لصحة الإلحاق؟ اختلف فيه المشايخ،
~~والصحيح أنه لا يشترط. من فوائد صاحب المحيط.
# (مسألة) :
# باع كرما بيعا جائزا فمضى بعض المدة وخرج الثمر ثم باعه من المشتري جائزا
~~بيعا باتا ولم يذكر الثمر، فالثمر للبائع لا للمشتري
# ولو شراه جائزا فأجره من غيره ثم البائع باعه من غيره في أول الشهر مثلا
~~والمشتري جائزا أجازه في نصف الشهر فأجرة نصف الشهر للمشتري جائزا، وأصله
~~أن الفسخ إن كان من المشتري في شراء الوفاء لم يكن عذرا ولا يظهر في حق
~~المستأجر؛ لأنه ليس بمضطر فيه؛ لأنه كالبيع، والبيع ليس بعذر لو لم يكن على
~~البائع دين، وهنا المشتري غير مضطر في إجازة هذا البيع فتبقى الإجارة، وإذا
~~بقيت والعاقد هو المشتري كانت الأجرة له، وعلى هذا أجرة ما بقي من المدة
~~بعد الإجارة تكون للمشتري شراء جائزا.
# ولو فسخه البائع، فإن كانت الإجارة مدة متعارفة لم يظهر في حق المستأجر،
~~ولو كانت مدة غير متعارفة بأن أجر عشر سنين لا ms252 تبقى الإجارة
# ؛ لأنا لو قلنا بأنه لا تنفسخ يتفاحش الضرر، بخلاف تعارف المدة لقلة
~~الضرر.
# ولو طالب المشتري البائع بثمنه فدفع يجب أن لا ينفسخ البيع في حق
~~المستأجر، وله أن يمتنع عن أداء الثمن ما لم تنفسخ الإجارة؛ لأنه ليس بعذر.
~~كذا قاله شيخ الإسلام برهان الدين.
# (فرع) :
# المؤجر باع المستأجر من أجنبي ثم المشتري دفع ثمنه إلى المستأجر بجهة مال
~~الإجارة فهو متبرع لو كان المؤجر حاضرا وإلا، فلا؛ لأنه مضطر في الأداء
~~ليخلص ملكه كمعير الرهن، وعند حضوره ليس بمضطر فيه؛ لأنه يمكنه أن يدفع
~~الثمن إلى المؤجر ليقضي المؤجر مال الإجارة فيسلم للمشتري ملكه. انظر
~~الذخيرة.
# (مسألة) :
# قال في العدة: باعه بإذن مستأجره فأدى المشتري مال الإجارة إلى مستأجره
~~بغير أمر المؤجر ليسلم له المبيع، يكون متبرعا بخلاف معير الرهن ولو باعه
~~وفاء فباعه من غيره باتا فباعه المشتري باتا بعضه أو كله فأجاز المشتري
~~شراء جائزا البيع البات لا ينفذ بيع المشتري، فإن المشتري من الغاصب لو باع
~~ثم أجاز مالكه البيع الأول لا ينفذ بيعه.
# (فرع) :
# الكفالة بمال الوفاء يصح مضافا لا في الحال؛ إذ المال يجب على البائع بعد
~~الفسخ لا في الحال من فتاوى الفضلي.
# (مسألة) :
# استأجر أرضا فزرعها ثم تفاسخا والزرع بقل هل تترك الأرض في يد المستأجر
~~بأجر مثلها إلى حصاده أم يؤمر بقلعه؟ قال: لا يترك؛ إذ المستأجر رضي ببطلان
~~حقه في الزرع حيث أقدم على الفسخ
# PageV01P148
# باختياره، وقيل يترك.
# دل عليه مسألة صورتها: دفع أرضه مزارعة فزرع في آخر السنة، ليس لرب الأرض
~~قلعه فيترك بأجر مثل نصف الأرض حكما إلى حصاده؛ صيانة لحق المزارع، وقد رضي
~~المزارع هنا ببطلان حقه في الزرع حيث أخر الزرع إلى آخر السنة ومع ذلك ترك
~~بأجر المثل.
# وفي هذا الفصل أيضا لو مضت مدة الإجارة وقد غرس المستأجر فيه شجرا
~~فالصحيح أنه يؤمر المستأجر بقلعه إلا أن يجب على المؤجر قيمة الشجر مقلوعا،
~~بخلاف الزرع فإنه يترك بأجر مثله إلى الإدراك؛ ms253 إذ الزرع له نهاية، بخلاف
~~الغرس انظر أصل المسألة في الذخيرة.
### | [الباب الحادي والأربعون في القضاء بدعوى النكاح والمهر والنفقة]
# في القضاء بدعوى النكاح والمهر والنفقة ودعوى الجهاز وما يتعلق به.
# قال في الذخيرة: برهن على نكاح امرأة تقول: إن لي زوجا في بلد كذا وسمته
~~أو لا، فإنه يحكم له، وإقرارها لغيره لا يمنع من الحكم ببينة المدعي.
# ادعى نكاحها فأنكرت ولكن لم تقر لغيره ثم أقرت لهذا المدعي يسمع إقرارها،
~~ولو أقرت لآخر ثم لهذا المدعي لا يسمع إقرارها لهذا المدعي
# ولو تزوجها ثم أنكرت النكاح وتزوجت بآخر وقد مات شهود الأول ليس له أن
~~يخاصمها؛ إذ الخصومة لتحليف يقصد به يكون إقرارا.
# ولو أقرت صريحا بنكاح الأول بعد ما تزوجت بالثاني لم يجز إقرارها، ولكن
~~الأولى إن حلف الثاني على العلم فإن نكل صار مقرا ببطلان نكاحه، فالآن يحلف
~~على البتات.
# والحاصل أنه لو ادعى نكاح امرأة هي في نكاح غيره ولا بينة للمدعي استحلف
~~الزوج والمرأة، ويبدأ بيمين الزوج على العلم، فإن حلف انقطعت الخصومة فإن
~~نكل يحلف بتاتا، فإن نكلت فهي للمدعي ادعت أنه نكحها فأنكر ثم أقر جاز،
~~وكذا لو ادعى فأنكرت ثم أقرت، وليس إنكار الزوج النكاح كادعائه الفسخ.
~~وتمامه في الذخيرة.
# (مسألة) :
# ادعى نكاحها فأنكرت وأقرت به لرجل حاضر وصدقها المقر له فإن برهن المدعي
~~يحتاج المقر له إلى البينة على هذا المدعي بحضرة المرأة، فلو برهن المقر له
~~بعد ما برهن المدعي يترجح المقر له بالبينة والإقرار انظر شروط الحلواني.
# (فرع) :
# وفي المحيط: برهنا على النكاح فلو كانت في بيت أحدهما أو دخل بها فهي له؛
~~إذ دخوله ونقلها دليل سبق عقده، إلا إذا سبق تاريخ الآخر فحينئذ يسقط
~~اعتبار دليل السبق عند التصريح بالسبق، ولو لم تكن في بيت أحدهما ولا دخل
~~بها فلو وقتا فالأول أولى، ولو لم يؤقتا أو وقتا سواء، فمن زكيت ببينة
~~أولى، ولو زكيتا تسأل المرأة فلو لم تقر لأحدهما فرق بينها وبينهما، ولو
~~أقرت ms254 لأحدهما بالتقدم فهي له، إلا إذا سبق تاريخ بينة الآخر؛ وهذا لأن
~~العمل بالبينتين متعذر فسقطا وبقي تصادق أحدهما معها فيثبت النكاح بينهما
~~بتصادقهما، وهذا كله فيما لو تنازعا حال حياة المرأة، وأما بعد موتها فعلى
~~وجوه، ولا يعتبر فيه الإقرار واليد، فلو أرخا فهي لمن سبق تاريخه، ولو لم
~~يؤرخا أو أرخا سواء، فهي لهما يجب على كل منهما نصف المهر ويرثانها إرث
~~زوج، والفرق بين حياتها وموتها أن الغرض في حياتها هو المرأة وهي لا تقبل
~~الشركة، والغرض في موتها هو الإرث وهو مال يقبل الشركة، فإن ولدت يثبت نسبه
~~منهما ويرث من كل منهما إرث ابن كامل؛ إذ البنوة لا تتجزأ جملة.
# PageV01P149
# فصل) :
# ادعت نكاحه في ربيع كذا وادعت المهر في تركته والورثة برهنوا أن مورثهم
~~مات في صفر لا تقبل بينتهم؛ لأنهم أثبتوا الموت، والموت لا يدخل تحت الحكم.
# (مسألة) :
# قال في فتاوى أهل سمرقند: ادعت مهر المثل ثم ادعت المسمى يقبل؛ إذ المسمى
~~يتصور بعد ثبوت مهر المثل في نكاح واحد بأن سمي بعد نكاح بلا تسمية، ولو
~~ادعت المسمى ثم مهر المثل لا يقبل.
# (مسألة) :
# من النوازل مات فادعت امرأته على ورثته مهرها يصرف إلى مهر مثلها.
# قال أبو الليث: لو بنى بها يمنع منها قدر ما جرت العادة في التعجيل به،
~~والقول للورثة فيه، والقول للمرأة فيما زاد عليها ذكره في الذخيرة، وعلله
~~بأن النكاح شاهد على وجوب كل المهر، والعرف شاهد على قبض بعض المهر فيعمل
~~بهما.
# وقيل لو صرحت بإنكار القبض وقالت: لم أقبض شيئا، فالقول قولها، إذ النكاح
~~دليل محكم على وجوب كل المهر، والدخول والموت دليلان محكمان على تقرير ذلك
~~الواجب، والبناء بها ليس بدليل محكم على قبض بعضه؛ لأنه قد يبني بها قبل
~~تعجيل شيء من المهر فيكون القول لها، وهذه المسألة تؤيد ما ذكره القاضي
~~ظهير الدين أنها لو ادعت كل مهرها بعد موت الزوج وبرهنت على إقرار الزوج به
~~لا تسمع؛ إذ الظاهر أنها لا تسلم ms255 نفسها إلا بعد قبض بعضه فكذبها الظاهر.
# (فصل) :
# تزوج كبيرة وطلبت النفقة وهي في بيت الأب بعد، فلها ذلك لو لم يطالبها
~~الزوج بالنقلة؛ إذ النفقة حقها والنقلة حق الزوج، فإذا لم يطالبها بالنقلة
~~فقد ترك حقها وهو لا يبطل حقها وبه يفتى
# وقيل لا نفقة لها إذا لم تزف إلى زوجها، ولو امتنعت عن الانتقال بحق كطلب
~~المعجل فلها النفقة، ولو امتنعت بغير حق لكون المهر مؤجلا فلا نفقة لها،
~~وكذا الجواب في صغيرة يجامع مثلها، وإلا فلا نفقة لها حتى تصير بحال تطيق
~~الجماع، سواء كانت في بيت الزوج أو في بيت الأب.
# قال في لطائف الإشارات: تصلح للجماع بتسع، وفي الصحيح تعتبر الإطاقة.
# (مسألة) :
# ولو أبت أن تتحول معه إلى ما يريده من البلدان وقد أوفاها المعجل فلا
~~نفقة لها؛ لأنها مبطلة في هذا المنع فنشزت بخلاف ما لو لم يعطها المهر
~~أولا، وهذا لو لم يدخل بها، ولو دخل فكذا الجواب عند أبي حنيفة.
# وعندهما لا نفقة لها، سواء أوفاها المهر أو لا، وهذا بناء على أن المدخول
~~بها لها أن تمنع نفسها للمهر عنده لا عندهما فكانت محقة في هذا لمنع عنده
~~لا عندهما. من تهذيب القلانسي، قال الصدر الشهيد: هذا الخلاف فيما لو دخل
~~بها برضاها وهي بالغة، أما لو دخل بها وهي كارهة أو صغيرة أو مجنونة لا
~~يسقط حقها في منع نفسها.
# قال أبو القاسم الصفار: هذا في زمانهم، أما في زماننا فلا يملك الزوج أن
~~يسافر بها أو في مهرها أولا لفساد الناس، قيل له: هل يخرجها من البلد إلى
~~القرية أو العكس؟ قال: ليس ذلك بسفر. وإخراجها إلى بلد آخر سفر، كذا في
~~الذخيرة.
# وفي التجنيس والفتوى على أن له أن يسافر بها إذا أوفاها المعجل لقوله
~~تعالى {أسكنوهن} [الطلاق: 6] الآية، وقال في العدة: ليس له إخراجها إلى بلد
~~آخر ولو أوفاها المهر، كذا اختيار الفقيه ظهير الدين المرغيناني.
### | [فصل في دعوى الجهاز]
# (فصل) :
# قال في الذخيرة: زوج بنته وجهزها ms256 فماتت فزعم أبوها أن الجهاز أعاره منها
~~ولم يهبه فالقول للزوج وعلى الأب بينة؛ إذ الظاهر أنه إذا جهز بنته يدفع
~~بطريق التمليك، والبينة الصحيحة فيه أن يشهد عند التسليم
# PageV01P150
# إلى بنته إني أعطيت هذه الأشياء بنتي عارية، أو يكتب نسخة معلومة وتشهد
~~البينة على إقرارها أن جميع ما في هذه النسخة ملك والدي عارية منه في يدي،
~~لكن هذا يصلح للقضاء لا للاحتياط لجواز أنه شراها لها في صغرها، فبهذا
~~الإقرار لا يصير للأب ديانة، والاحتياط أن يشتري ما في هذه النسخة ثم تبرئه
~~بنته عن الثمن.
# وعن السعدي أن القول للأب؛ إذ اليد استفيدت من قبله فهو أعرف؛ ولأن
~~العارية تبرع والهبة تبرع، والعارية أدناهما فحمل على الأدنى، قال الصدر
~~الشهيد: والفتوى أنه لو كان العرف مستمرا أن الأب يدفع ذلك جهازا لا عارية
~~كما في ديارنا فالقول للزوج، ولو كان العرف مشتركا فالقول للأب. قال في
~~الملتقط: القول للزوج مع يمينه على علمه.
# قال في الإيضاح: إن كان الأب من الأشراف لا يقبل قوله، وإن كان ممن لا
~~يجهز البنات بمثله قبل قوله.
# (فرع) :
# كتب نسخة الجهاز وأقر الأب أن هذه الأشياء ملك البنت لكن الشهود لم يروا
~~هذه الأشياء جملة واحدا بعد واحد لم يجز لهم أن يشهدوا بأنها ملكها. من
~~فتاوى رشيد الدين.
# (مسألة) :
# تزوجها وبعث إليها بهدايا وعوضته وزفت إليه ففارقها فقال: ما بعثته فكله
~~عارية، فالقول له في متاعه؛ لأنه ينكر التمليك ولها أخذ ما بعثته؛ لأنها
~~زعمت أنه عوض للهبة، فلما لم يكن هبة لم يكن ذلك عوضا، فلكل منهما أخذ ما
~~دفع إيضاح: لو صرحت حين بعثت أنه عوض فكذلك، ولو لم تصرح به لكنها نوته كان
~~هبة وبطلت نيتها.
# (مسألة) :
# لو استهلكت ما بعثه الزوج إليها فأنكر الهبة وحلف ينبغي أن يجوز له
~~التضمين؛ لأن حكم العارية كذلك، وكذا لو أتلف الزوج ما بعثته إليه ينبغي أن
~~يجوز لها التضمين. انظر فصول الأسروشني قال في الذخيرة: بعث إلى امرأة ابنه ms257
~~ثيابا ثم ادعى أنها عارية، صدق.
# (فرع) :
# بعث الزوج إلى أهل زوجته أشياء عند زفافها منها ديباج، فلما زفت إليه
~~أراد أن يأخذ منها الديباج ليس له ذلك لو بعث إليها على وجه التمليك من
~~الفتاوى الرشيدية.
# (مسألة) :
# ماتت فاتخذت والدتها مأتما فبعث زوج الميتة بقرة لتذبح وتنفقها ففعلت
~~وطلب الزوج قيمة البقرة فإن اتفقا على شرط الرجوع يرجع لا لو اتفقا على أنه
~~لم يذكر القيمة؛ لأنها فعلت بإذنه بلا شرط القيمة، ولو اختلفا فيه فالقول
~~لأم الميتة؛ لأنها تنكر شرط الضمان. قاله أبو الليث.
# (مسألة) :
# غره فقال: أزوجك بنتي وأجهزها جهازا عظيما، فتزوج ودفع الدستيمان إلى
~~أبيها ثم أبوها لم يجهزها لا رواية في ذلك وأفتي بأن الزوج يطالب أبا
~~المرأة بالتجهيز، فإن جهز وإلا يسترد ما زاد على دستيمان مثلها، وقدر بعضهم
~~الجهاز بالدستيمان لكل دينار من الدستيمان ثلاثة دنانير من الجهاز أو أربعة
~~دنانير، فالزوج يطالب بهذا القدر وإلا يسترد ما زاد على دستيمان مثلها قاله
~~في فوائد بعض الأئمة.
# وقال في فتاوى ظهير الدين: الصحيح أنه لا يرجع بشيء على المرأة، إذ المال
~~في باب النكاح ليس بغرض أصلي، والله أعلم.
# PageV01P151
### | [الباب الثاني والأربعون في القضاء بموجب الخلع]
# في القضاء بموجب الخلع وما يتعلق به. الخلع طلاق بائن به ورد الأثر عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وعن جماعة من أصحابه.
# وقال الشافعي: فسخ حتى لا ينقص به عدد الطلاق عنده، وهو قول ابن عباس،
~~ولو قضى بكونه فسخا قيل ينفذ وقيل لا وقد مر.
# (مسألة) :
# قال في الذخيرة: قال لها بعتك لا تطلق ما لم تقل اشتريت، ولو قال خالعتك
~~ونوى الطلاق يقع، ولا يبرأ الزوج من المهر وفاقا، ثم الخلع قد يكون بلفظ
~~الخلع وقد يكون بلفظ البيع والشراء وقد يكون بالفارسية قال أبو الليث:
~~الخلع والطلاق على مال من جانبه يمين على معنى التمليك، كأنه قال: إن قبلت
~~فأنت طالق، فيقتصر على المجلس لو كانت حاضرة، وعلى مجلس العلم لو كانت
~~غائبة. ms258
# (مسألة) :
# تعليق الخلع بالشرط يصح منه لا منها، ثم الخلع لو علق بالشرط بأن قال: إن
~~دخلت الدار فقد خالعتك على كذا يعتبر قبولها بعد دخول الدار، وكذا لو قال
~~لامرأته: كل امرأة أتزوجها فقد بعت طلاقها منك بكذا، فالقبول إليها بعد
~~التزويج، حتى لو قبلت بعد التزويج أو قالت: شريت طلاقها تطلق لا لو قبلت
~~قبل التزويج؛ لأن هذا الكلام من الزوج خلع بعد التزويج فشرط القبول بعده
~~ولو شرط الخيار للمرأة جاز عند أبي حنيفة لا عندهما، وخيار الزوج لم يجز
~~وفاقا؛ لأن الخلع من جانبه يمين وهي لا تقبل الخيار، ومن جانبها معاوضة وهي
~~تقبله.
# (فرع) :
# قال في فوائد نظام الدين: خالعها وقالت: إن لم أرد البدل إلى أربعة أيام
~~يكون الخلع باطلا ولم ترد فهذا خلع بشرط الخيار، مر حكمه قريبا.
# (مسألة) :
# لو خالعها على مال معلوم ولم يذكر المهر فقبلت سقط المهر عند أبي حنيفة
~~خلافا لهما. من الفتاوى الصغرى.
# (مسألة) :
# وفي الصغرى: أن صريح الطلاق بالمسمى من المال، هل يوجب براءة كل منهما من
~~المهر؟ اختلف فيه المشايخ، وأكثرهم على أنه لا يوجب وبه يفتى، ولا يبرأ عن
~~نفقة العدة وفاقا في كل ما ذكرنا إلا بالشرط، وكذا لا يبرأ عن نفقة الولد
~~وأجر الرضاع. والنفقة المفروضة هل تسقط؟ ذكر في شرح الطحاوي: لو اجتمع عليه
~~نفقة بقضاء ثم خالعها تسقط النفقة وفاقا.
# (مسألة) :
# اختلعت على كل حق يجب للنساء على الأزواج قبل الخلع وبعده ولم يذكر المهر
~~ونفقة العدة يكفي، ويبرأ عن المهر ونفقة العدة؛ إذ المهر يجب قبل الخلع
~~ونفقة العدة تجب بعده انظر فتاوى رشيد الدين، والله أعلم.
### | [الباب الثالث والأربعون في القضاء بموجب تصرفات الفضولي]
# وأحكامها في النكاح قال في فتاوى النسفي: المختار في نكاح الفضولي في
~~الطلاق المضاف أنه يحنث بإجازته قولا لا فعلا، سواء كان الحلف بأن قال: إن
~~تزوجت امرأة فطالق ثلاثا، أو قال: كل امرأة تدخل في نكاحي؛ لأن دخولها
# PageV01P152
# في نكاحه لا يكون إلا بالتزويج، ms259 فيكون ذكر الحكم ذكر سببه المختص فكأنه
~~قال: إن تزوجتها، وبتزويج الفضولي لا يصير متزوجا، بخلاف قوله كل قن يدخل
~~في ملكي فإنه يحنث حق الفضولي هنا؛ لأن ملك اليمين لا يختص بالشراء بل له
~~أسباب سواه.
# قال في شرح الحيل والبزدوي والجامع في الفتاوى: يحنث بنكاح الفضولي في:
~~يدخل في نكاحي وفي تصير حلالا لي.
# وقال صاحب المحيط: هما كقوله: أتزوجها في الحكم.
# (مسألة) :
# قال في المحيط: كل امرأة أتزوجها أو يتزوجها غيري لأجلي وأجيزه فهي طالق
~~ثلاثا لا وجه لجوازه.
# قال في الحاوي: فحيلته أن يزوجه فضولي بلا أمرهما فيجيره هو فيحنث قبل
~~إجازة المرأة لا إلى جزاء لعدم الملك ثم تجيز المرأة فإجازتها لا تعمل
~~فيجددان النكاح فيجوز؛ إذ اليمين انعقد على تزويج واحد كذا في المحيط.
# وهذه الحيلة إنما يحتاج إليها إذا قال في حلفه " وأجيزه "، أما لو لم يقل
~~" وأجيزه " قال النسفي بتزوج الفضولي لأجله تطلق ثلاثا؛ إذ الشرط تزويج
~~الغير له مطلقا، ولكنها لا تحرم عليه لطلاقها قبل دخولها في ملك الزوج قال:
~~ألا يرى أنه بعد عقد الفضولي لو طلقها الزوج ثلاثا لا تحرم عليه لما مر،
~~كذا هذا إلا أنه لا يقبل الإجازة؛ لأنه صار مردودا فيعقد الفضولي ثانيا
~~لأجله فيجيزه هو فعلا. قال ظهير الدين في فتاواه.
# وعندي لا حاجة في المرة الثانية إلى عقد الفضولي، بل لو تزوجها بنفسه لا
~~تطلق؛ إذ اليمين انحلت بتزويج الفضولي لا إلى جزاء؛ ألا يرى أن من قال: إن
~~تزوجت فلانة أو أمرت إنسانا أن يتزوجها لي فكذا فأمره بتزويجها له لم تطلق؛
~~إذ اليمين انحلت بالأمر لا إلى جزاء.
# وكذا لو قال: إن خطبتها أو تزوجتها فكذا فخطبها ثم تزوجها؛ إذ اليمين
~~انحلت بالخطبة لا إلى جزاء.
# (مسألة) :
# زوج بنته الصغيرة من ابن كبير لرجل بلا إذنه خاطب عنه أبوه فمات أبو
~~الصغيرة قبل إجازة الابن بطل النكاح، ولو كان مكان الصغيرة كبيرة زوجها بلا
~~إذنها، والمسألة بحالها لا يبطل النكاح بموت الأب. ms260 انظر المحيط.
# (مسألة) :
# عن أبي يوسف زوج بنته الصغيرة من غائب فمات الأب ثم أجازه الزوج جاز في
~~قوله، ثم فصل الكبيرة يدل على أن بقاء الفضولي ليس بشرط لصحة الإجازة في
~~باب النكاح بخلاف البيع. من النوادر.
# (فرع) :
# زوجه فضولي بأمرها بألف درهم ثم الفضولي والمرأة جددا النكاح لذلك الرجل
~~بخمسين دينارا ينفسخ الأول بالثاني، حتى الزوج لو أجاز النكاح الأول لا
~~تعمل إجازته ولو أجازته، ولو أجاز الثاني صح انظر الذخيرة.
### | [الباب الرابع والأربعون في القضاء بالخيارات]
# في القضاء بالخيارات. هي أنواع: منها ما ثبت في تصرفات عقود يحتمل الفسخ
~~لا فيما لا يحتمله كالنكاح والطلاق والعتق.
# ومنها: ما ثبت فيما لا يحتمل الفسخ لا فيما يحتمله، أما الخيارات التي لا
~~تثبت فيما لا يحتمل الفسخ فمنها خيار الشرط إذا تزوج بشرط الخيار لهما أو
~~لأحدهما يصح النكاح لا الشرط عندنا.
# وقال الشافعي: يبطل به النكاح. ومنها خيار الرؤية لا يثبت في النكاح لا
~~في المرأة ولا في المهر ومنها خيار العيب وهو حق الفسخ بعيب عندنا لا يثبت
~~في النكاح فلا ترد المرأة بعيب ما.
# وقال الشافعي: له أن يرد المرأة بأحد العيوب الخمسة بجنون، وجذام، وبرص،
~~وقرن، ورتق.
# فإن ردها قبل الدخول سقط كل المهر، وإن ردها بعده فلها
# PageV01P153
# كمال المهر، ولا يرد الزوج بجنون وجذام وبرص عند الحسن.
# وقال محمد: لها رده، ولا يرد الزوج بعنة وجب، ولها المطالبة بالإرسال
~~بالمعروف والتفريق بناء عليه، ولذا كانت الفرقة بسبب العنة والجب طلاقا
~~بائنا. كذا في قاضي خان.
# (مسألة) :
# خيار العتق للمنكوحة إذا كانت أمة أو مدبرة أو أم ولد فعتقت قبل دخوله أو
~~بعده فلها حق الفسخ حرا كان زوجها أو قنا.
# وقال الشافعي: لا خيار لها في زوج حر، وكذا المكاتبة الصغيرة أو الكبيرة
~~لو زوجها المولى برضاها فعتقت بأداء أو تحرير تتخير عندنا، وهذا الخيار
~~كخيار المخيرة يثبت للأنثى لا للذكر، ووقوع الفرقة به لا يتوقف على القضاء
~~ولا يبطل بسكوت.
# ويمتد إلى آخر ms261 المجلس، إلا إذا أبطلته صريحا أو دلالة بأن تمكنه من نفسها
~~وبنحوه، وإنما يفارق هذا الخيار والمخيرة لوجهين: أحدهما أن الفرقة بخيار
~~العتق لا تكون طلاقا بخلاف المخيرة؛ لأنه يثبت بتسليط الزوج وهو أهل
~~للطلاق. انظر قاضي خان.
# (مسألة) :
# قال في المحيط: خيار البلوغ كشفعة، فإنها كما بلغت ينبغي لها أن تختار
~~نفسها كالشفيع وتشهد على النقض لو كان عندها من تقبل شهادته، وإلا، تخرج
~~إلى الناس وتختار ثانيا، ولو لم تختر في بيتها حتى خرجت إلى الناس بطل
~~خيارها، والإشهاد لا يشترط لاختيارها نفسها لكن شرط لإثباته ببينة ليسقط
~~اليمين عنها، وتحليفها على اختيارها نفسها كتحليف الشفيع على طلب الشفعة،
~~فإن قالت للقاضي: اخترت نفسي حين بلغت، أو حين بلغت طلبت الفرقة، صدقت مع
~~اليمين، ولو قالت: بلغت أمس وطلبت الفرقة، لا يقبل وتحتاج إلى البينة، وكذا
~~الشفيع لو قال: طلبت الشفعة حين علمت، فالقول له، ولو قال: علمت أمس وطلبت،
~~لا يقبل ويكلفه إقامة البينة.
# (فرع) :
# قال في الأصل: شرط الخيار في الصلح كشرطه في البيع، ثم هو في البيع جائز
~~لهما أو لأحدهما مؤقتا بثلاثة أيام أو أقل، وإن شرط أكثر فسد البيع عند أبي
~~حنيفة، لو شرط أبدا.
# وقال أبو يوسف ومحمد وابن أبي ليلى: لو ذكرا وقتا معلوما كشهر وسنة أو
~~أكثر يجوز، وزفر والشافعي مع أبي حنيفة قال في فصول الفقه: هو يصح في
~~ثمانية أشياء: في بيع، وإجارة، وقسمة، وصلح من مال بعينه، وكتابة، وخلع،
~~وعتق على مال لو شرط الخيار للمرأة، والقن يصح عند أبي حنيفة.
# ولو شرط للزوج والمولى لم يجز وفاقا، ولو شرط للراهن جاز لا للمرتهن إذ
~~له نقض الرهن متى شاء بلا خيار، ولو كفل بنفس أو مال وشرط الخيار للمكفول
~~له أو للكفيل جاز ولو استأجر بخيار له ثلاثة أيام جاز كبيع، فلو فسخ في
~~الثالث، هل يجب على المستأجر أجرة يومين؟ أفتى صاحب المحيط أنه لا يجب؛
~~لأنه لا يتمكن من الانتفاع بحكم الخيار؛ لأنه لو ms262 انتفع بطل خياره.
# (مسألة) :
# باع بخيار فوهب أو رهن وسلم أو أجر أو باع لو فعل بالمبيع ما يدل على
~~استيفاء الملك كوطء وقبلة ونظر إلى فرجها بشهوة كان فسخا للبيع علم به
~~المشتري أو لا، والنظر إلى الفرج بلا شهوة لا يبطله، وكذا لو سلمه إلى
~~المشتري ثم غصبه لم يكن ذلك فسخا للبيع ولا إبطالا للخيار.
# وكذا لو باع قنه بخيار يوم على أن يغله أو يستخدمه جاز، فإن فعل ذلك لا
~~يبطل خياره.
# ولو باع كرما على أن يأكل من ثمره لم يجز البيع؛ إذ الغلة والمنفعة لا
~~يقابلهما الثمن فلم يكن متلفا جزءا من البيع بخلاف الثمن.
# باع دارا فيه ساكن بأجر وشرط الخيار للمشتري ورضي به الساكن فطلب المشتري
~~الأجر من الساكن بطل خياره، ولو شرى دارا بخيار فدام على السكنى لا يبطل
~~خياره، ولو ابتدأ السكنى بطل خياره.
# PageV01P154
### | [الباب الخامس والأربعون في القضاء فيما يبطل من العقود بالشرط]
# وما لا يبطل، وما يصح تعليقه وإضافته وما لا يصح اعلم أن تعليق النكاح
~~بشرط علم للحال يجوز ويكون تحقيقا كقوله لآخر: زوجني بنتك، فقال: قد زوجتها
~~من فلان قبل هذا، فكذبه الخاطب فقال: إن لم أكن زوجتها من فلان فقد زوجتها
~~منك، وقبل الآخر وظهر كذبه ينعقد هذا؛ إذ التعليق بشرط كائن تحقق؛ ألا يرى
~~أنه لو قال لامرأته: أنت طالق إن كانت السماء فوقنا والأرض تحتنا تطلق
~~للحال.
# وذكر محمد أن تعليق البراءة بشرط كائن يصح، حتى لو قال لمديونه: " مال
~~بمن بد " قال: " بفلان داده " أم فقال: " اكرداده بفلان ارشده آن توداده
~~است " صحت البراءة، وذكر لو قال لآخر: إذا جاء يلمسوهن بعت منك هذا بكذا لم
~~يجز؛ ولو قال: بعته منك بكذا إن رضي فلان جاز البيع والشرط جميعا، ولو قال:
~~بعته منك بكذا إن شئت فقال: قبلت تم البيع، وذكر أن تعليق الإمهال بشرط
~~كائن يصح إن لم يكن المال واجبا بسبب الغرض بأن قال: " أكراين مال أزان
~~منست يك ماه ms263 ترازمان دادم " صح التأجيل، ولو قال لقنه: إذا جاء غد فقد أذنت
~~لك في التجارة صح الإذن، ولو قال: إذا جاء يلمسوهن فأنت طالق صح، لا لو
~~قال: إذا جاء يلمسوهن فقد راجعتك. والقاضي لو قال لرجل: قد حجرت عليك إذا
~~سفهت، لم يكن حكما بحجره، ولو قال لسفيه: قد أذنت لك إذا صلحت جاز.
# ولو قال المخير: إن لم أفعل كذا فقد أبطلت خياري لا يبطل خياره، وكذا لو
~~قال: في خيار العيب إن لم أرده اليوم فقد أبطلت خياره ولم يرده اليوم لم
~~يبطل خياره، ولو لم يقل ولكنه قال: أبطلت خياري غدا أو قال: أبطلت خياري
~~إذا جاء يلمسوهن بطل خياره.
# وتعليق القبول في البيع بعد ما أوجب الآخر هل يصح؟ ذكر أنه لو قال: "
~~فروختم جون بها يمن رسد " إن دفع الثمن إليه في المجلس جاز البيع استحسانا،
~~ولو قال: إن أديت ثمن هذا فقد بعت منك صح البيع استحسانا إن دفع الثمن
~~إليه.
# وقيل هذا خلاف ظاهر الرواية، والصحيح أنه لا يجوز
# ويصح تعليق الكفالة بشرط متعارف نحو إذا قدم أو استحق زيد المبيع فأنا
~~ضامن، وإن كان شرطا محضا نحو إن دخل فلان الدار أو إن هبت الريح أو إن جاء
~~المطر تصح الكفالة لا الشرط، وما جاز تعليقه بالشرط لا تبطله الشروط
~~الفاسدة كطلاق وعتق وحوالة وكفالة، ويبطل الشرط.
# ولا يصح تعليق الاعتكاف ولا يلزمه، ويصح تعليق تسليم الشفعة بأن قال: إن
~~اشتريت أنت فقد سلمت الشفعة، فلو اشترى غيره فهو على شفعته ولا يبطل الرهن
~~والإقالة بالشرط الفاسد وتبطل الإجارة به، ولا يجوز تعليق الكتابة بالشرط
~~وتبطل بفاسده.
# (مسألة) :
# جملة ما يصح إضافته إلى زمان أربعة عشر: إجارة، وفسخها، ومزارعة،
~~ومعاملة، ومضاربة ووكالة، وكفالة، وإيصاء، ووصية، وقضاء، وإمارة، وطلاق،
~~وعتق، ووقف.
# وما لا يصح إضافته عشرة: بيع وإجازته، وفسخه، وقسمة، وشركة، وهبة، ونكاح،
~~ورجعة، وصلح عن مال، وإبراء دين. انظر العدة
# (مسألة) :
# قال في العدة: كفل بنفسه إلى شهر على أنه بريء ms264 بعد الشهر فهو كما قال،
~~والتوكيل إلى عشرة أيام هل ينتهي بمضيها؟ الأصح أنه لا ينتهي، والله أعلم.
# PageV01P155
### | [الباب السادس والأربعون في القضاء بأنواع الضمانات الواجبة وكيفيتها]
# وتضمين الأمين وبراءة الضمين.
# (مسألة) :
# أمره بأخذ مال الغير ضمن الآخذ لا الآمر؛ إذ الأمر لم يصح، وفي كل موضع
~~لم يصح الأمر لا يضمن الآمر قال في الذخيرة: يضمن الآمر لو كان سلطانا لا
~~لو كان غيره؛ إذ أمر السلطان كإكراه؛ إذ المأمور يعلم عادة أنه يعاقبه لو
~~لم يمتثل أمره، بخلاف غير السلطان فيضمن السلطان لا مأموره فتصح الدعوى على
~~الضامن على غيره.
# وذكر محمد في السير الكبير أن مجرد أمر الإمام بإكراه لو كان المأمور لا
~~يخاف منه لو لم يمتثل أمره. وفيه: ومن الناس من جعل مجرد أمره إكراها ولو
~~كان المأمور لا يخاف منه لو لم يمتثل.
# (مسألة) :
# قال: احفر لي في هذا الحائط بابا، ففعل وهو لغيره ضمن الحافر ورجع على
~~آمره، ولو قاله وترك لفظة " لي " لم يرجع، ولو كان الآمر ساكنا في الدار
~~واستأجره على الحفر رجع الحافر على آمره انظر المنتقى.
# (فرع) :
# الجاني لو أمر العوان بالأخذ ففيه نظر، باعتبار الظاهر ضمن الآخذ لا
~~الجاني، وباعتبار السعي ضمن الجاني. فتأمل فيه عند الفتاوى، هكذا أشار إليه
~~في الفتاوى الصغرى.
# وقال قاضي خان: الفتوى على أن الآخذ ضمن على كل حال، ثم لو دفع المأخوذ
~~إلى آمره رجع عليه لا لو تلف عنده، ولو أنفقه في حاجة الآمر فهو كمأمور
~~بالإنفاق من مال نفسه في حاجة الآمر. وقيل رجع لو شرط الرجوع. وقيل الأصح
~~أنه يرجع شرطه أولا.
# قال في المحيط: والمختار أن الجاني لا يضمن، وأما الجاني لو أرى الأعوان
~~بيت رب الملك ولم يأمره بشيء أو الشريك أرى العوان بيت شريكه حتى أخذ المال
~~أو أخذ من بيته رهنا بالمال المطلوب لأجل ملكه وضاع الرهن فالجاني والشريك
~~لم يضمنا بلا شبهة، إذ لم يوجد منه أمر ولا حمل، ودفع العوان ممكن بطريقه،
~~وأما ms265 دفع السلطان فلا يمكن.
# (مسألة) :
# سعى إلى سلطان ظالم حتى غرم رجلا، فلو سعى بحق نحو إن كان يؤذيه وعجز عن
~~دفعه لا يسعه أو فاسقا لا يمتنع بالأمر ففي مثله لا يضمن الساعي.
# كذا في العدة قال قاضي خان: لو سعى إليه بأن لفلان مالا كثيرا، أو وجده،
~~أو أصاب ميراثا، أو عنده مال لفلان الغائب، أو أنه يريد الفجور بأهلي، أو
~~ضربني، أو ظلمني فلو كان السلطان ممن يأخذ المال بهذه الأسباب ضمن لو كان
~~كاذبا، وكذا لو كان صادقا إلا أنه غير متظلم ومحتسب في ذلك. الذخيرة لم
~~يضمن المضروب لو سعى.
# (فرع) :
# السعاية الموجبة للضمان أن يتكلم بكذب يكون سببا لأخذ المال منه أو لا
~~يكون قصده إقامة الحسبة، كما لو قال عند السلطان إنه وجد مالا وقد وجد
~~المال فهذا يوجب الضمان؛ إذ الظاهر أن السلطان يأخذ منه المال بهذا السبب
~~انظر الفتاوى الرشيدية.
# (مسألة) :
# ادعى عليه سرقة وقدمه إلى السلطان يطلب منه ضربه حتى يقر فضربه مرة أو
~~مرتين فحبسه فخاف من التعذيب والضرب فصعد السطح لينفلت فسقط من السطح فمات
~~وقد غرم في هذا الأمر فظهرت السرقة على يد غيره، فللورثة أخذ مدعي السرقة
~~بدية مورثهم وبغرامة أداها إلى السلطان. انظر فتاوى ظهير الدين.
# (فرع) :
# لو قال: وجد كنزا أو لقطة، فظهر كذبه ضمن إلا إن كان السلطان عادلا لا
~~يغرم بمثل هذه السعايات، أو قد يغرم وقد لا يغرم برئ الساعي
# ولو وقع في قلبه أنه يجيء إلى امرأته أو أمته فرفع إلى السلطان فغرمه
~~فظهر كذبه لم يضمن الساعي عندهما، وضمن عند محمد، وبه يفتى لغلبة السعاة في
~~زماننا من العدة.
# PageV01P156
# مسألة) :
# أمر قنا بإباق أو قال له اقتل نفسك ففعل ضمن قيمته، ولو أمره بإتلاف مال
~~مولاه فأتلفه لم يضمن الآمر؛ إذ بأمره بإباق وقتل صار غاصبا إذا استعمله في
~~ذلك الفعل، وأما بالأمر بإتلاف مال مولاه لم يصر غاصبا لمال وإنما صار
~~غاصبا لقنه وهو لم يهلك وإنما المتلف ms266 مال المولى بفعل قنه. من فتاوى رشيد
~~الدين.
# (مسألة) :
# قال في الصغرى: استعمال قن الغير كغصبه فيضمن لو هلك من ذلك العمل.
# ولو أودع قنا فبعثه المودع في حاجته صار غاصبا، وإن بينهما قن استخدمه
~~أحدهما بغيبة الآخر فمات في خدمته لم يضمن، وفي الدابة ضمن.
# وفي نوادر هشام: وضمن القن أيضا.
# (فرع) :
# قال في القنية: راد الآبق استعمله في حاجته في الطريق ثم أبق منه يضمن.
# (مسألة) :
# قال في فوائد صاحب المحيط قال: إني حر فاستعملني فاستعمله وهلك ثم ظهر
~~أنه قن ضمن، علم أو لا، وهذا لو استعمله في عمل نفسه، أما لو استعمله في
~~عمل غيره لم يضمن؛ إذ لا يصير به غاصبا كقوله لقن غيره: ارتق الشجرة وانثر
~~الثمر لتأكله أنت فسقط لم يضمن الآمر، ولو قال: لتأكله أنت وأنا. أفتى قاضي
~~خان أنه ينبغي أن يضمن قيمته كله لو استعمله كله في منفعته كذا على حاشية
~~بعض كتب الذخيرة.
# وفيها: قن حمل كوز ماء لينقله إلى بيت مولاه بإذنه فدفع إليه رجل كوزه
~~ليحمل ماءه من الحوض فهلك في الطريق، قال صاحب المحيط مرة: يضمن نصف قيمته،
~~ثم مرة ثانية قال: يضمن كل قيمته؛ إذ فعله نسخ فعل المولي فصار غاصبا كل
~~القن.
# (فرع) :
# قال في التجريد: استخدم قن غيره بلا أمره أو قاد دابته أو ساقها أو حمل
~~عليها شيئا أو ركبها ضمن، هلك في تلك الخدمة أو غيرها، قال في الذخيرة: لو
~~ركبها ضمن ساقها أو لا، في ظاهر الرواية، وروي إنما ضمن لو ساقها.
### | [فصل في التسبب والدلالة]
# (فصل) :
# قال في الفتاوى: لو تعلق برجل وخاصمه فسقط من المتعلق به شيء فضاع ضمن
~~المتعلق. هدم بيت نفسه فانهدم بيت جاره لم يضمن إذ لم يتعد.
# (مسألة) :
# لو ضرب رجلا فسقط المضروب مغشيا عليه وسقط منه شيء قال محمد: يضمن ما معه
~~وما عليه من مال وثياب؛ لأنه مستهلك. من غريب الرواية.
# (مسألة) :
# قال في القنية: ضربه فسقط ومات ضمن ماله وثيابه إذا ms267 ضاعت
# وفيه: ضربه فأغمي عليه ولم يمكنه البراح فأخذ ثوبه لا يضمن.
# وفيه: خرقت إحدى المرأتين أذن الأخرى في المشاجرة فسقط القرط فضاع لم
~~تضمن.
# (فرع) :
# قال أبو بكر الرازي: ألقاه في حوض أو نهر ومعه دراهم فسقطت في الحوض فلو
~~سقطت عند إلقائه ضمن؛ لأنه بفعله، لا لو سقطت وقت خروجه عن الماء؛ لأنه
~~بفعل مالكها.
# (مسألة) :
# قال في الفتاوى: خرق صك غيره ضمن قيمته مكتوبا، وكذا دفتر الحساب. هذه
~~الجملة في خزانة الفقه.
# وفي فوائد ظهير الدين قال له: اسلك هذه الطريق فإنه آمن فسلك فأخذه
~~اللصوص لا يضمن
# PageV01P157
# ولو قال له مخوفا: وإن أخذ مالك فأنا ضامن، والمسألة بحالها، ضمن، فصار
~~الأصل أن المغرور قضاء، ولو قال الطحان لبرار: اجعل البر في الدلو، فجعله
~~فيه فذهب من الثقب إلى الماء والطحان كان عالما به يضمن؛ إذ غره في ضمن
~~العقد وهو يقتضي السلامة.
# قال في المحيط: ما ذكر في الجواب في قوله: فإن أخذ مالك فأنا ضامن، مخالف
~~لما ذكره القدوري، فقد ذكر أن من قال لغيره: من غصبك من الناس أو من بايعت
~~من الناس فأنا ضامن لذلك، فهو باطل.
# (مسألة) :
# دفع ثوبه إلى دلال ليبيعه فساومه رب حانوت بثمن معلوم وقال: أحضر رب
~~الثوب لأعطيه الثمن فذهب وعاد فلم يجد الثوب في الحانوت، ورب الحانوت يقول:
~~أنت أخذته وهو يقول: ما أخذته بل تركته عندك، صدق الدلال مع يمينه؛ لأنه
~~أمير، وأما رب الحانوت فلو اتفقا على أنه أخذه رب الحانوت ليشتريه بما سمى
~~من الثمن فقد دخل في ضمانه فلا يبرأ بمجرد دعواه فيضمن قيمته، ولو لم يتفقا
~~على ثمن لم يضمن؛ إذ المقبوض على سوم الشراء إنما يضمن لو اتفقا على ثمن.
~~من كتاب الدعاوى والبينات لصاحب المحيط.
# (مسألة) :
# لو عرضه الدلال على رب دكان وتركه عنده فهرب رب الدكان فذهب لم يضمن
~~الدلال في الصحيح؛ لأنه أمر لا بد منه في البيع. قاله في بعض الفتاوى.
# (فرع) :
# قال وكيل البيع بعته من ms268 رجل لا أعرفه وسلمته ولم أقدر عليه ضمن، وهذا
~~بخلاف مسألة القمقمة وهي: دفع إليه قمقمة وقال له ادفعها إلى من يصلحها
~~فدفعها ولا يعلم إلى من دفع لم يضمن، كمن وضع الوديعة في بيته ونسيها وقد
~~هلكت لم يضمن. من فتاوى ظهير الدين.
# (فرع) :
# وكله ببيع قنه وهو في المصر فأخرجه من المصر وباعه ضمن استحسانا، ولم يجز
~~بيعه على الآمر لتقييد الوكالة بالمصر فخالف بإخراجه ضمن، ووكيل البيع لو
~~خالف بأن استعمله أو دفع الثوب إلى قصار ليقصره حتى صار ضامنا، فلو عاد إلى
~~الوفاق يبرأ المودع، والوكالة باقية في بيعه. وأصل المسألة في كتاب شرح
~~الحيل.
# (مسألة) :
# قال في العدة: دفع خفه إلى خفاف ليصلحه وتركه في دكانه ليلا فسرق برئ لو
~~كان في الدكان حافظ وفي السوق حارس، وإلا ضمن.
# قال في الذخيرة: كان ظهير الدين المرغيناني يفتي بالبراءة مطلقا. وقيل
~~يعتبر العرف لو كان العرف أن يتركوا الأشياء في الحوانيت بلا حارس ولا حافظ
~~يبرأ، لا لو كان العرف بخلافه.
# (مسألة) :
# سوقي قام من دكانه إلى صلاته وفيه الودائع لم يضمن؛ لأنه غير مضيع؛ إذ
~~جيرانه يحفظونه، ليس هذا إيداع المودع إلى غيره ليقال ليس للمودع أن يودع
~~لكن هذا مودع لم يضيع. من فتاوى ظهير الدين.
# (مسألة) :
# مات المودع مجهلا ضمن، يعني إذا مات ولم يعلم حال الوديعة، أما إذا عرفها
~~الوارث والمودع يعلم أنه يعرف فمات لم يضمن، فلو قال الوارث: أنا علمتها،
~~وأنكر الطالب لو فسرها بأن قال: كانت كذا وكذا وقد هلكت، صدق لكونها عنده،
~~كذا في العدة وفي الذخيرة.
# قال ربها: مات مجهلا، وقال ورثة المودع: كانت قائمة ومعروفة ثم هلكت بعد
~~موته صدق ربها، وهو الصحيح؛ إذ الوديعة صارت دينا في الظاهر في التركة فلا
~~تصدق الورثة.
# ولو قال ورثته: ردها في حياته أو تلفت في حياته، لم يصدق بلا بينة كموته
~~مجهلا فتقرر الضمان، ولو برهنوا أن المودع قال في حياته: رددتها، يقبل؛ إذ
~~الثابت ببينة كثابت بعيان. ms269
# PageV01P158
### | [فصل الوديعة لا تودع ولا تعار ولا تؤجر]
# فصل) :
# الوديعة لا تودع ولا تعار ولا تؤجر، والمستأجر يؤجر ويعار، والعارية تعار
~~ولا تؤجر.
# قيل يودع المستأجر والعارية؛ إذ يصح إعارتها، وهي أقوى من الإيداع
~~المفرد؛ إذ هو الأمر بالحفظ بلا انتفاع فيصح الإذن بطريق الأولى.
# وقيل لا؛ لأنها أمانة، وليس للأمين أن يسلم الأمانة إلى من لا يدخل حرزه،
~~وإنما جاز إعارته؛ لأن المعير والمؤجر لإطلاق الإذن بالانتفاع، ومثل هذا
~~الإذن معدوم في الإيداع فهو باق على أصل الحجر فليس له الإيداع فإن قيل:
~~إذا أعار فقد أودع.
# قلنا: الإيداع فيه ضمني لا قصدي، والأصل أنه قد يثبت تبعا ما يثبت قصدا
~~ويثبت تضمينا ما يبطل تصريحا؛ ألا يرى أن بيع حمل الأمة صح تبعا لا وحده،
~~وله نظائر كثيرة في الفقه.
### | [فصل في إعارة الدواب وما يتعلق بها]
# (فصل) :
# قال في الذخيرة استعار دابة أو استأجرها ليشيع جنازة، فلما نزل لصلاة
~~الجنازة دفعها إلى رجل ليصلي وصار الحفظ بنفسه في هذا الوقت مستثنى.
# قال في الفتاوى الظهيرية: نزل عن الدابة في الصحراء وأمسكها فانفلتت لم
~~يضمن، دل هذا أن المعتبر أن لا يغيبها عن بصره.
# (مسألة) :
# قال في فتاوى الفضلي عن محمد: دفعها إلى رجل ليمسكها حتى يصلي ضمن لو شرط
~~ركوب نفسه وإلا فلا.
# قال في الذخيرة: نزل في السكة عن دابة إجارة أو إعارة ودخل المسجد عنها
~~ضمن.
# منهم من قال: ضمن على كل حال. وإطلاق محمد يدل عليه وبه يفتى.
# قال في شرح السرخسي: لأنه بدخول المسجد ضيعها لو غيبها عن بصره؛ ألا يرى
~~أنه لو سرقت في هذه الحالة سقط القطع، ويؤيد ما قال محمد عقيب هذه المسألة:
~~نزل عنها في صحراء يصلي فأمسكها فانفلتت لم يضمن إذ لم يضيعها، وعلى هذا لو
~~دخل بيته وتركها في السكة ضمن ربطها أو لا؛ إذ غيبها عن بصره، فلو تصور أن
~~يدخل مسجدا أو بيتا والدابة لم تغب عن بصره لم يضمن، وبه يفتى.
# (مسألة) :
# قال في ms270 كتاب الخلاصة للمفتي: سلمها إلى رجل ليسلمها إلى ربها ضمن قال أبو
~~الليث: هذا لو شرط الانتفاع بنفسه، فأما لو أطلق فلا ضمان؛ إذ العارية
~~تودع.
# (مسألة) :
# استعمل ثورا وفرغ ولم يحل حبله فذهب إلى المرج فاختنق به ضمن.
# (مسألة) :
# ربط حمار العارية بحبل فاختنق لم يضمن.
### | [فصل في إجارة الدواب ووجوب الضمان]
# (فصل) :
# لمستأجر الدابة أن يؤجر ويعير ويودع، استأجر حمارا من كش إلى بخارى فعيي
~~الحمار في الطريق ومالكه كان ببخارى فأمر المكتري رجلا لينفق على الحمار كل
~~يوم قدرا معلوما وسمى له الأجر إلى أن يصل إليه مالكه، فأمسك الأجير الحمار
~~أياما وأنفق عليه فهلك في يده قالوا: لو اكتراه لركوب نفسه ضمن، ولو اكتراه
~~ولم يسم الراكب برئ؛ لأنه لو اكتراه لنفسه ليس له أن يعير ولا أن يؤجر فليس
~~له الإيداع أيضا، ولو لم يسم الراكب كان له الإعارة والإجارة فله الإيداع.
# (مسألة) :
# قال في العدة: استأجر حمارا إلى بخارى فعيي فتركه فضاع لم يضمن، ولو كان
~~مالك الحمار مع الحمار ولم يكن مالك المتاع معه فمرض الحمار في الطريق فترك
~~الحمار والمتاع لم يضمن للضرورة والعذر،
# PageV01P159
# ولو عمي الحمار أو عجز عن المضي فباعه المشتري وهلك ثمنه في الطريق فلو
~~كان في موضع لم يصل إلى الحاكم ليأمره ببيعه، يبرأ، ولو أمكن ذلك أو يستطيع
~~إمساكه أو رده أعمى، ضمن قيمته.
# واقعة الفتوى: استأجره وحمل عليه وله آخر فسقط حماره في الطريق فاشتغل به
~~فذهب المستأجر وهلك، فلو كان بحال لو اتبع المستأجر لهلك حماره أو متاعه لم
~~يضمن، وإلا ضمن استدلالا بما ذكره في الذخيرة أن الأمين إنما يضمن بترك
~~الحفظ لو كان بلا عذر، أما لو كان بعذر فلا يضمن، حتى أن البقرة لو ندت من
~~المسرح وترك الأجير اتباعها لئلا يضيع الباقي فهلك الذي ند يبرأ.
# وفيه: لو كان المستأجر حمارين فاشتغل بحمل أحدهما فضاع الآخر لو غاب عن
~~بصره ضمن. قال عماد الدين في فصوله: فعلى هذا ينبغي أن يضمن ms271 في مسألة
~~الفتوى لو غاب عن بصره، فيتأمل عند الإفتاء
### | [الباب السابع والأربعون في القضاء بأحكام السكوت]
# في القضاء بأحكام السكوت. السكوت رضا في مسائل: منها سكوت البكر عند
~~استثمار الولي قبل التزويج وبعده هذا لو زوجها الولي، حتى لو زوج الجد مع
~~قيام الأب لا يكون سكوتها رضا
# ومنها سكوتها عند قبض مهرها لو قبض المهر أبوها أو من زوجها فسكتت يكون
~~إذنا بقبضه، إلا أن تقول: لا تقبضه، فإذن لم يجز القبض عليها ولا يبرأ
~~الزوج.
# ومنها سكوت الصبية إذا بلغت بكرا يكون رضا ويبطل خيار بلوغها، لا لو بلغت
~~ثيبا.
# ومنها قبض هبة وصدقة بحضرة المالك وهو ساكت كان إذنا بقبضه.
# ومنها إبراء مديونه فسكت يبرأ ولو رد يرتد برده. ومنها الإقرار يصح، ولو
~~سكت المقر له ويرتد برده.
# ومنها الوكالة، وكله بشيء فسكت الوكيل وباشره صح ويرتد برده، فلو وكله
~~ببيع قنه فلم يقبل ولم يرد فباعه جاز ويكون قبولا، وكذا لو أوصى إلى رجل
~~فسكت في حياته فلما مات باع الوصي بعض التركة أو تقاضى دينه فهو قبول
~~للوصاية. ومنها أسر قن لمسلم فوقع في الغنيمة وقسم، ومولاه حاضر فسكت بطل
~~حقه.
# ومنها كان المشتري مخيرا فرأى القن يبيع ويشتري فسكت بطل خياره، ولو كان
~~الخيار للبائع لا يبطل خياره.
# ومنها للبائع حبس المبيع لثمنه، فلو قبضه المشتري ورآه البائع وسكت كان
~~إذنا في قبضه، الصحيح والفاسد فيه سواء في رواية، وهو رضا بقبض في الفاسد
~~لا في الصحيح في رواية.
# ومنها علم الشفيع بالبيع وسكت بطلت شفعته.
# ومنها رأى قنه يبيع ويشتري وسكت كان مأذونا في التجارة لا في تلك العين،
~~وهل يحنث به في هبته لو حلف لا يأذن له فيها؟ يحنث في ظاهر الرواية لا في
~~رواية عن أبي يوسف - رحمه الله -.
# ومنها باع القن وهو حاضر علم به وسكت، وفي رواية فانقاد للبيع والتسليم
~~ثم قال أنا حر لا يقبل قوله، وفي نوادر ابن سماعة: وسكت وهو يعقل فهو إقرار
~~برقه، ms272 وكذا لو رهنه أو دفعه بجناية وهو ساكت، بخلاف ما لو أجره أو عرضه
~~للبيع أو زوجه أو ساومه، فسكوته هنا ليس بإقرار برقه.
# ومنها السكوت قبل البيع عند الإخبار بالعيب رضا بالعيب، حتى لو قال رجل
~~لآخر هذا العبد معيب فسمعه وأقدم مع ذلك على شرائه فهو رضا بالعيب أو كان
~~المخبر عدلا لا لو كان فاسقا عند أبي حنيفة، وعندهما هو رضا ولو كان فاسقا.
~~ومنها باع عقارا وامرأته أو ولده أو بعض أقاربه حاضر فسكت ثم ادعاه على
~~المشتري من كان حاضرا وقت البيع، أفتى مشايخ سمرقند أنه لا يسمع وجعل سكوته
~~في هذه الحالة كإقراره دلالة قطعا للأطماع الفاسدة، وأفتى مشايخ بخارى أنه
~~يسمع، فينظر المفتي في ذلك، فلو كان في رواية أنه لا يسمع لاشتهار المدعي
~~بحيلة وتلبيس وأفتى به، كان حسنا سدا لباب التزوير.
# PageV01P160
# (مسألة) :
# قال في الذخيرة: الحاضر عند البيع لو بعثه البائع إلى المشتري وتقاضاه
~~الثمن لا تسمع دعواه الملك لنفسه بعده؛ لأنه يصير مجيزا للبيع بتقاضيه، كذا
~~في الفصل التاسع من فصول الأسروشني وفي شرح الكنز: رأى غيره يبيع عرضا أو
~~دارا فتصرف فيه المشتري زمانا، وهو ساكت سقطت دعواه.
### | [الباب الثامن والأربعون في القضاء بما يمنع عنه وفيما لا يمنع]
# وفيما يحل فعله وفيما لا يحل أراد أن يحدث ظلة في طريق العامة، وهي لا
~~تضر بالعامة، فالصحيح من مذهب أبي حنيفة أن لكل من المسلمين حق المنع
~~والطرح قال محمد رحمه الله -: له حق المنع لا الطرح.
# قال أبو يوسف: ليس له كلاهما ولو ضر، ولكل منهما حق المنع والطرح والدفع،
~~وإحداثها في سكة غير نافذة لم يجز بلا إذن أهلها ضر أو لا.
# وذكر الطحاوي أن إحداثها على طريق العامة يباح قبل أن يخاصمه أحد لا بعده
~~ولا الانتفاع، ويأثم بتركها.
# قال أبو يوسف ومحمد: يباح له الانتفاع لو لم يضرهم.
# (مسألة) :
# قال في المنتقى: إني أمنع من بناء كنيف أو ظلة على طريق العامة، فلو بنى
~~يقلع ms273 لو ضر وإلا لا.
# وقال محمد: لو أخرج كنيفا ولم يدخله في داره ولم يضر تركه، ولو أدخله
~~فيها يمنع عنه، والبينة على من يدعي أنه من الطريق.
# وقال محمد: له ظلة في غير نافذة ليس لأهلها هدمها لو لم يعلم كيف كان
~~أمرها، ولو علم أنه بناها على السكة هدمت، ولو كانت نافذة في الوجهين. قال
~~أبو يوسف: يهدم لو يضر، وإلا لا.
# ثم الأصل: أن ما على طريق العامة لو لم يعرف حاله يجعل حديثا فللإمام
~~رفعه، وما في غير النافذة لو لم يعلم حاله يجعل قديما فلا يرفع.
# (مسألة) :
# قال في الأصل: غاب أحد شريكي الدار فأراد الحاضر أن يسكنها رجلا أو
~~يؤجرها لا ينبغي أن يفعل ذلك ديانة؛ إذ التصرف في ملك الغير حرام حقا لله -
~~تعالى - وللمالك، ولا يمنع منه قضاء؛ إذ الإنسان لا يمنع عن التصرف فيما في
~~يده لو لم ينازعه أحد، فلو أجر، وأخذ الأجر يرد على شريكه نصيبه لو قدر،
~~وإلا تصدق به لتمكن الخبث فيه بحق شريكه فكان كغاصب أجر يتصدق بالأجر أو
~~يرده على المالك، وأما نصيبه فيطيب له؛ إذ لا خبث فيه، هذا لو أسكن غيره
~~أما لو سكن بنفسه ليس له ذلك ديانة قياسا، وله ذلك استحسانا؛ إذ له أن
~~يسكنها بإذن شريكه حال حضوره؛ إذ يتعذر عليه الاستئذان في كل مرة.
# هذا أمر الدور فيما بين الناس فكان له أن يسكن حال غيبته، بخلاف إسكان
~~غيره؛ إذ ليس له ذلك حال حضرته بلا إذنه فكذا حال غيبته.
# (مسألة) :
# قال في القنية: دار بينهما غير مقسومة غاب أحدهما وسع الحاضر أن يسكن
~~بقدر حصته فيسكن الدار كلها، وكذا خادم بينهما غاب أحدهما فللحاضر أن
~~يستخدمه بحصته.
# وفي الدابة لا يركبها الحاضر لتفاوت الناس في الركوب لا السكنى
~~والاستخدام فيتضرر الغائب بركوبها لا بهما.
# قال في النوازل عن محمد: للحاضر أن يسكن كل الدار لو خاف خرابها لو لم
~~يسكنها.
# وعن أبي حنيفة ليس للحاضر في الأرض أن ms274 يزرع بقدر نصيبه، وفي الدار أن
~~يسكنها.
# قال في التجريد: إن له ذلك في الوجهين، والأصل: أن الدار المشتركة في حق
~~السكنى وتوابعه جعل الملك لكل من الشريكين على الكمال؛ إذ لو لم يجعل كذلك
~~يمنع كل منهما من دخوله وقعوده ووضع أمتعته فيتعطل عليهما منافع ملكهما وهو
~~لم يجز فصار الحاضر ساكنا في ملك نفسه فكيف يلزمه الأجر.
# PageV01P161
# فرع) :
# قال في النوازل: اتخذ داره حظيرة غنم في سكة غير نافذة ويتأذى جيرانه بين
~~السرقين ولا يأمنون على الرعاة ليس لهم في الحكم منعه.
# (مسألة) :
# قال في الذخيرة: أراد أن يبني في داره تنورا للخبز الدائم أو رحى للطحن
~~أو مدقة للقصارين يمنع عنه لتضرر جيرانه ضررا فاحشا.
# وعن أبي يوسف: لو اتخذ داره حماما ويتأذى الجيران من دخانها فلهم منعه،
~~إلا أن يكون دخان الحمام مثل دخان الجيران.
# وعن بعضهم: إذا استفتى عن بناء تنور في ملكه للخبز في وسط البزازين تارة
~~كان يفتي بأن له ذلك، وتارة يفتي بأنه ليس له ذلك.
# (مسألة) :
# قال في النوازل: أراد أن يتخذ رحا حواسا في بيته ويضر ذلك بجاره ضررا
~~بينا بأن علم أن دوران الرحى أو ريحه يوهن بناء جاره يمنع عنه.
# فالحاصل أن القياس في جنس هذه المسائل أن من تصرف في خالص ملكه لا يمنع
~~منه، ولو أضر بغيره، لكن ترك القياس في محل يضر بغيره ضررا بينا. وقيل
~~بالمنع، وبه أخذ كثير من مشايخنا، وعليه الفتوى.
# (فرع) :
# داران متلاقيتان جعل رب إحداهما في داره إصطبلا وكان في القديم مسكنا،
~~وفيه ضرر برب الأخرى قال أبو القاسم الصفار: لو كان وجوه الدواب إلى الجار
~~لا يمنع، ولو كانت حوافرها إليه يمنع، ثم لو خربت الدواب في الإصطبل جدار
~~الجار بحوافرها قيل: لا يضمن رب الدار؛ إذ لم يباشر؛ إذ لا ينتقل فعل
~~الدواب إليه؛ لأنه جبار، فلو ضمن إنما يضمن بإدخال الدواب في الإصطبل من
~~حيث التسبب إلى التخريب، إلا أنه لم يتعد في هذا التسبب إذا أدخلها ms275 في
~~ملكه، فالتسبب إنما يوجب الضمان عند التعدي، والله أعلم.
### | [فصل في الأشجار المتدلية الأغصان إلى ملك الغير]
# (فصل) :
# قال في فتاوى أبي الليث: باع ضيعة وللبائع أشجار في ضيعة أخرى بجنب هذه
~~الضيعة أغصانها متدلية في المبيعة فللمشتري أن يأخذه بتفريغ المبيعة من
~~الأغصان المتدلية فيها، وكذا لو ورثها، وفي جانبها ضيعة كذلك؛ لأنه كمورث،
~~وله تفريغ ضيعته من تلك الأغصان، فكذا وارثه.
# (فرع) :
# قال في التجريد: وقعت شجرة في نصيب أحد المتقاسمين أغصانها متدلية إلى
~~نصيب الآخر يجبر صاحبها على قطع الأغصان في رواية عن محمد، وعنه يترك كذلك.
# وفي كتاب الصلح: خرج شعب نخلته إلى جاره فللجار قطعها لتفريغ هوائه.
# قالوا: هذا على وجهين، فلو أمكن تفريغه بشد الشعب على النخلة أو تفريغه
~~بشد بعضها فله: أن يأخذ رب النخلة بالشد لا بالقطع فيما أمكن التفريغ بشده.
# وأما ما لا يمكن تفريغه إلا بقطعه فالأولى أن يستأذن ربها فيقطع بنفسه أو
~~يأذن له به، ولو أبى يرفع إلى القاضي فيجبره على القطع، ولو لم يفعل الجار
~~كذلك، ولكن قطعها بنفسه ابتداء، فلو قطع من محل ليس القطع من محل آخر أعلى
~~منه أو أسفل أنفع في حق المالك لم يضمن، ولو كان القطع من محل آخر أنفع منه
~~ضمن جملة.
### | [الباب التاسع والأربعون في القضاء بالحائط المتنازع فيه]
# اعلم أنه لا يخلو إما أن يتصل ببنائهما أو بناء أحدهما، أو لا يتصل أصلا،
~~ولكنه بين داريهما، والاتصال نوعان: اتصال تربيع، واتصال مجاورة وملازقة،
~~ولا يخلو إما أن يكون لهما عليه جذوع أو لأحدهما
# PageV01P162
# جذوع وللآخر هراوى، أو ليس له شيء، أو لهما عليه هراوى أو لأحدهما فقط،
~~أو لا يكون لهما عليه شيء، فلو لم يتصل ببنائهما ولا لهما عليه شيء من جذع
~~وغيره يقضى به بينهما، كذا في الأصل: إذا استويا في الدعوى ولا ينازعهما
~~أحد، وليس أحدهما أولى من الآخر.
# ومعنى قوله يقضى بينهما: أنه لو عرف كونه في يديهما يقضى بينهما قضاء
~~ترك، ولو ms276 لم يعرف أنه بيدهما وقد ادعى كل منهما أنه ملكه وفي يده يجعل في
~~يديهما؛ إذ لا منازع لهما لا أنه يقضى بينهما، هذا كدار ادعاه رجلان كل
~~منهما أنه ملكه، وفي يده يترك في يديهما لو عرف كونه بيدهما، وإلا يجعل في
~~يدهما لا أنه يقضى بينهما، كذا هنا.
# وكذلك إن كان لأحدهما هراوى عليه أو بواري، ولا شيء للآخر عليه يقضى
~~بينهما؛ إذ بوضع الهراوى لا يثبت على الحائط يد استعمال؛؛ إذ الحائط إنما
~~يبنى للتسقيف، وذلك بوضع الجذوع عليه لا بوضع الهراوى والبواري؛ إذ التسقيف
~~عليهما بلا جذوع لا يمكن، وهما يوضعان للاستظلال والحائط لا تبنى
~~للاستظلال، وهو نظير ما لو كان لأحدهما عليه ثوب مبسوط ولا شيء للآخر وهناك
~~يقضى بينهما به؛ إذ رب الثوب غير مستعمل للحائط بالطريق الذي مر، كذا هنا،
~~وإن لأحدهما عليه جذوع، ولا شيء عليه للآخر يقضى به لرب الجذوع؛ لأنه
~~مستعمله، وللآخر مجرد يد بلا استعمال، واليد المستعملة أولى، كدابة تنازع
~~فيها اثنان أحدهما راكب والآخر آخذ بلجامها فراكبها أولى، وكثوب تنازعا فيه
~~أحدهما لابسه والآخر متعلق بطرفه فلابسه أولى لما مر، وكذا هنا، وجعل
~~الاستعمال مرجحا إذا استويا يدا.
# وكذا لو كان للآخر هراوى لما مر أن وضع الهراوى ليس باستعمال للحائط
~~فوجوده وعدمه سواء، وإن لأحدهما جذع واحد وللآخر هراوى أو لا شيء له لم
~~يذكره محمد في ظاهر الرواية. وقد قيل: لا يقضى به له؛ إذ الحائط لا يبنى لو
~~وضع جذع واحد.
# وعن محمد: أنه لرب الجذع؛ إذ له مع اليد نوع استعمال؛ إذ وضعه استعمال
~~حتى قضي لرب الجذوع فيكون وضع واحدها استعمالا للحائط بقدره، وليس للآخر
~~ذلك، وقد بني الحائط لوضع جذع واحد إذا كان البيت صغيرا، هذا لو لم يتصل
~~الحائط ببنائهما
# فأما المتصل ببنائهما اتصال تربيع أو ملازقة فيقضى به بينهما نصفان إذا
~~استويا، ولو كان اتصال أحدهما تربيعا والآخر ملازقة فالتربيع أولى؛ لأنه
~~مستعمل للحائط؛ إذ تفسير اتصال التربيع إذا كان ms277 الجدار من مدر أو آجر أن
~~تكون أنصاف لبن الحائط المتنازع فيه داخلة في أنصاف لبن حائطه داخلة في
~~المتنازع فيه، وإن من خشب فالتركيب تركب ساجة أحدهما في الأخرى، أما لو ثقب
~~وأدخل فيه لم يكن تربيعا، وإذا كان تفسيره هذا كان لذي التربيع مع الاتصال
~~نوع استعمال وللآخر مجرد اتصال فالاتصال مع الاستعمال أولى فصارا كراكب
~~الدابة والمتعلق بلجامها
# ولو اتصل بأحدهما ملازقة أو تربيعا، وليس للآخر اتصال ولا جذوع يقضى لذي
~~الاتصال فلا إشكال في التربيع، فكذا الملازقة إذا استويا في الاتصال بالأرض
~~المملوكة ولأحدهما زيادة اتصال تغاير الأول، وهو الاتصال بالبناء فيترجح
~~على الآخر، وكذا لو اتصل بأحدهما وللآخر هراوى يقضى لذي الاتصال.
# ، وإن لأحدهما تربيع وللآخر جذوع، فلو كان التربيع في طرفي الحائط فذو
~~التربيع أولى، وعليه عامة المشايخ، وكذا عند أبي يوسف فرجح الاتصال على
~~الجذوع، وإن لكل منهما يد استعمال؛ إذ الاستعمال بالتربيع، وهو بالبناء
~~يسبق على الاستعمال بجذوع وهو وضعها إلا أنه لا يرفع جذوع الآخر، بخلاف ما
~~لو برهن ذو التربيع أن الحائط له يرفع جذوع الآخر؛ إذ البينة حجة مطلقا
~~تصلح للدفع والاستحقاق على الغير، وأما التربيع فهو نوع ظاهر، والملك ثابت
~~بنوع ظاهر.
# ولو كان التربيع في طرف واحد قيل: هو أولى، وقيل: الجذوع أولى، ولو في
~~أعلى حائط توزع فيه عود مركب على عمود هو على حائط أحدهما خاصة وللآخر عليه
~~جذوع أولى من اتصال ملازقة؛ إذ رب الجذوع
# PageV01P163
# مستعمل للحائط وللآخر مجرد اتصال
# وإن لأحدهما عشر خشبات عليه وللآخر عليه ثلاث فهو بينهما نصفان إذا
~~استويا في استعمال ما بني الحائط لأجله؛ لأنه بني للتسقيف، وهو كما يحصل
~~بالعشرة يحصل بما دونها إلى الثلاث فاستويا يدا، هذا ظاهر الرواية.
# وعن أبي حنيفة أنه رجع عنه، وقال: لكل منهما ما تحت خشبته؛ إذ ما تحته في
~~يده وصاحبه خارج فيه، وصدق ذو اليد.
# وعن أبي يوسف أنه رجع وقال: الحائط كله لرب العشرة، والصحيح هو الأول،
~~وهو ظاهر ms278 الرواية، وإن لأحدهما عليه خشبة واحدة وللآخر ثلاث أو أكثر فهو
~~بينهما قياسا لا استحسانا، ثم إذا لم يكن بينهما استحسانا قيل: هو لرب
~~العشرة ولا يؤمر الآخر برفع الجذوع وقيل لكل منهما ما تحت خشبته.
# وعن أبي يوسف أنه بينهما على أحد عشر سهما بعدد الجذع اعتبارا للاستعمال
~~واليد على الحائط فينقسم على عددها.
# وأما ما بين الخشبات فقيل: هو على أحد عشر سهما، وقيل: بينهما نصفان
~~لاستوائهما فيه، وإن لأحدهما خشبتان وللآخر خشبات قيل: هما كثلاث؛ إذ يمكن
~~التسقيف بهما، وقيل كواحدة؛ إذ لا يمكن التسقيف إلا نادرا.
# (مسألة) :
# قال في الجامع: جذوع أحدهما في أحد النصفين وجذوع الآخر في النصف الآخر
~~فلكل منهما ما عليه جذوعه وما بين النصفين بينهما، والجذوع أولى من السترة
~~فالحائط لرب الجذوع، وكذا السترة لو تنازعا فيها ولو توافقا أن السترة
~~للآخر لا ترفع كمن له سفل وتنازعا في سقفه وما عليه فالكل لذي السفل، ولو
~~توافقا أن العلو للآخر لا يرفع إلا إذا برهن.
### | [فصل في وضع الخشب على الحائط المشترك]
# (فصل) :
# لو كان لأحدهما عليه خشب فللآخر وضع مثله إذا استويا في أصل الملك
~~فيستويان في الانتفاع بالحائط حيث وضع الخشب عليه إذا بنى للتسقيف، وليس
~~للآخر أن يرفع شيئا من خشب شريكه لتضرر شريكه بهدم بنائه، وإنما له انتفاع
~~بملكه، لا ضرارة غيره.
# قالوا: هذا لو احتمل الحائط مثل ذلك الخشب لو وضع عليه، فلو علم أنه لا
~~يحتمل يؤمر شريكه برفع بعض الخشب حتى يبقى ما يحتمل الحائط مثله؛ إذ رب
~~الخشب لو وضعه بإذن شريكه فغاصب، وإن كان بإذنه فالآخر معير لنصيبه من
~~الحائط، وللمعير أن يسترد العارية، وبه أفتى صاحب شرح الحيل.
# وسئل أبو بكر عن هذه المسألة فقال: لو كانت حمولة هذا الشريك محدثة
~~فللآخر وضع حمولته.
# وعن أبي الليث أنه لم يفصل بين الحديث والقديم قال: ألا ترى أن أصحابنا
~~قالوا: لو كان جذوع أحدهما أكثر فللآخر أن يزيد في جذوعه لو يحملهم الحائط، ms279
~~ولم يفصلوا بين قديم وحديث
### | [فصل في الحائط المشترك لو انهدم أو خيف عليه]
# (فصل) :
# انهدم حائط بينهما فبنى أحدهما فإنه على وجهين عليه حمولة أو لا،
~~والأحكام ثلاثة: أحدها طلب من أحدهما قسمة عرصة الحائط وأبى الآخر.
# وثانيها أراد أن يبني ابتداء بلا طلب القسمة وأبى الآخر.
# وثالثها لو بناه بلا إذن شريكه هل يرجع عليه بشيء أم لا؟ أما الوجه الأول
~~وهو عدم الحمولة عليه، وأما الحكم الأول وهو طلب القسمة وأبى الآخر فقد ذكر
~~في بعض المواضع مطلقا أنه لا يجبر، وبه أخذ بعض المشايخ، أما لو لم تكن
~~عرصة الحائط عريضة بحيث لو قسمت لا يصيب كل واحد منهما شيء يمكنه أن يبني
~~فيه فظاهر لتعيينه في طلب القسمة، وأما لو كانت عريضة بحيث يصيب ما يمكن
~~البناء فيه فلأن القاضي لو قسم يقرع بينهما وربما يخرج في قرعة كل منهما ما
~~يلي دار شريكه فلا ينتفع به فلا تقع القسمة مفيدة وإليه أشار محمد فيما روى
~~عنه هشام.
# PageV01P164
### | [الباب الخمسون في القضاء بكلمات الكفر]
# مسألة) :
# الجاهل إذا تكلم بكلمة الكفر، ولم يدر أنها كفر قال بعضهم: لا يكون كفرا
~~ويعذر بالجهل وقال بعضهم: يصير كافرا.
# (مسألة) :
# إن من أتى بلفظة الكفر وهو لا يعلم أنها كفر إلا أنه أتى بها عن اختيار
~~يكفر عند عامة العلماء، ولا يعذر بالجهل، أما إذا أراد أن يتكلم فجرى على
~~لسانه كلمة الكفر من غير قصد لا يكفر.
# (مسألة) :
# إن من خطر بباله ما يوجب الكفر لو تكلم به، وهو كاره لذلك، فذلك محض
~~الإيمان.
# (مسألة) :
# إذا عزم على الكفر ولو بعد مائة سنة يكفر في الحال، وفي النصاب بخلاف
~~الإسلام حيث لا يصير الكافر مسلما بالعزم على الإسلام، ونظير هذا مسألة
~~الزكاة.
# ولو نوى أن يصير العبد للتجارة لا يصير العبد للتجارة ما لم يتجر به، ولو
~~نوى أن يكون للخدمة يصير للخدمة بمجرد النية.
# المسألة في نسخة الإمام الخيرواني.
# وتقرير هذا مع التقريب أن الكفر ترك التصديق ms280 بالقلب، وأنه يحصل بمجرد
~~العزم، أما الإسلام فتصديق بالقلب وإقرار باللسان.
# (فرع) :
# إن من ضحك عمن تكلم بالكفر يكفر، إلا أن يكون الضحك ضروريا مضحكا،
~~والكلام في الضحك مع الرضا بالكفر.
# (مسألة) :
# روى الطحاوي عن أبي حنيفة وأصحابنا: لا يخرج الرجل من الإيمان إلا جحود
~~ما أدخله فيه، ثم ما تيقن أنه ردة يحكم بها، وما شك أنه ردة لا يحكم بها؛
~~إذ الإسلام الثابت لا يزول بشك مع أن الإسلام يعلو، وينبغي للعالم إذا رفع
~~إليه هذا أن لا يبادر بتكفير أهل الإسلام مع أنه يقضي بصحة إسلام أهل
~~الكفر.
# (مسألة) :
# إذا وصف الله - تعالى - بما لا يليق به أو سخر باسم من أسمائه أو بأمر من
~~أوامره أو أنكر وعده أو وعيده؛ يكفر.
# (مسألة) :
# رجل قال: لو كان فلان نبيا لا أومن به، أو قال لو أمرني الله بعشر صلوات
~~لا أصلي، أو قال لو كانت القبلة إلى هذه الجهة لا أصلي، هذا كله كفر.
# ولو قال: لو بعث فلان نبيا لا نأتمر بأمره لا يكفر، ولو عنى به في
~~الأولين أن لا يذهب على موجب الأوامر لا يكفر، ولو عنى أن لا يكون نبي من
~~الأنبياء نبيا إن أراد به الاستخفاف بذلك النبي أو عداوته يكفر، ولو عاب
~~نبيا يكفر.
# (مسألة) :
# وفي الفتاوى رجل قال: أنا مؤمن - إن شاء الله - يكفر إن قال من غير
~~تأويل، ولو قال: لا أدري أخرج من الدنيا مؤمنا أو لا لا يكفر.
# (فرع) :
# رجل وضع قلنسوة المجوسي على رأسه قال بعضهم: يكفر، وقال بعضهم لا يكفر،
~~وقال بعض المتأخرين: إن كان لضرورة البرد أو لأن البقرة لا تعطيه اللبن لا
~~يكفر، وإلا يكفر.
# ولو شد الزنار على وسطه ودخل دار الحرب قال القاضي أبو جعفر الأسروشني:
~~إن فعل لتخليص الأسارى لا يكفر، ولو دخل للتجارة يكفر.
# امرأة شدت على وسطها حبلا، وقالت: هذا زنار تكفر.
# ولو وضع على رأسه شبه قلنسوة المجوس مع العمامة، المختار أنه لا يكفر.
# ولبس السواد والسراغج ms281 وتعليق العائرة لا يوجب الكفر.
# PageV01P165
# فرع) :
# وفي النصاب: ومن أبغض عالما من غير سبب ظاهر خيف عليه الكفر.
# (مسألة) :
# وفي نسخة الخيرواني: رجل يجلس على مكان مرتفع ويسألون منه مسائل بطريق
~~الاستهزاء ثم يضربونه بالوسائد، وهم يضحكون يكفرون جميعا، وكذا لو لم يجلس
~~على المكان المرتفع.
# الكل من الخلاصة
### | [الباب الحادي والخمسون في القضاء بما يظهر من قرائن الأحوال]
# والأمارات وحكم الفراسة، والدليل على ذلك من الكتاب والسنة وعمل سلف
~~الأمة
# قال بعض العلماء: على الناظر أن يلحظ الأمارات والعلامات إذا تعارضت، فما
~~ترجح منها قضى بجانب الترجيح، وهو قوة التهمة، ولا خلاف في الحكم بها، وقد
~~جاء العمل بها في مسائل اتفق عليها الطوائف الأربع من الفقهاء.
# الأولى: أن الفقهاء كلهم يقولون بجواز وطء الرجل المرأة إذا أهديت إليه
~~ليلة الزفاف وإن لم يشهد عنده عدلان من الرجال أن هذه فلانة بنت فلان التي
~~عقدت عليها، وإن لم يستنطق النساء أن هذه امرأته اعتمادا على القرينة
~~الظاهرة المنزلة منزلة الشهادة.
# الثانية: أن الناس قديما وحديثا لم يزالوا يعتمدون على قول الصبيان
~~والإماء المرسل معهم بالهدايا وأنها مرسلة إليهم فيقبلون أقوالهم ويأكلون
~~الطعام المرسل منه.
# الثالثة: أنهم يعتبرون إذن الصبيان في الدخول إلى المنزل.
# الرابعة: أن الضيف يشرب من كوز صاحب البيت ويتكئ على وسادته ويقضي حاجته
~~في مرحاضه من غير استئذان، ولا يعد في ذلك متصرفا في ملكه بغير إذنه.
# الخامسة: جواز أخذ ما يسقط من الإنسان إذا لم يعرف صاحبه مما لا يتبعه
~~الإنسان كالفلس والتمرة والعصا التافهة الثمن ونحو ذلك.
# السادسة: جواز أخذ ما يبقى في الحوائط والأقرحة من الثمار والحب بعد
~~انتقال أهله عنه وتخليته وتسيبه.
# السابعة: جواز أخذ ما يسقط من الحب عند الحصاد مما لا يعتني صاحب الزرع
~~بلقطه.
# الثامنة: أن صاحب المنزل إذا قدم الطعام للضيف جاز له الإقدام على الأكل،
~~وإن لم يأذن لفظا إذا علم أن صاحب الطعام قدمه له خاصة، وليس ثم غائب ينتظر
~~حضوره اعتبارا بدلالة الحال الجارية مجرى ms282 القطع.
# التاسعة: أنه - صلى الله عليه وسلم - جوز للمار بثمر الغير أن يأكل من
~~ثمره، ولا يحمل منه شيئا وحمل ذلك بعضهم على غير المحوط، وما ليس له حارس.
# العاشرة: جواز قضاء الحاجة في الأقرحة والمزارع التي فيها الطرقات العظام
~~بحيث لا ينقطع منها المارة، وكذلك الصلاة فيها وإن كانت مملوكة، ولا يكون
~~ذلك غصبا لها ولا تصرفا ممنوعا.
# الحادية عشرة: الشرب من المصاقع الموضوعة على الطرقات وإن لم يعلم الشارب
~~إذن أربابها في ذلك لفظا اعتمادا على دلالة الحال، لكن لا يتوضأ منها؛ لأن
~~العرف لا يقتضيه، إلا أن يكون هناك شاهد حال يقتضي ذلك فلا بأس بالوضوء
~~حينئذ.
# الثانية عشرة: قولهم في الركاز إذا كان عليه علامة المسلمين ككلمة
~~الشهادة سمي كنزا وهو كاللقطة، وإن كان عليه شكل الصليب أو الصور أو اسم
~~ملك من ملوك الروم فهو ركاز، ونص كلام صاحب الهداية هنا: وإن وجد ركاز: أي
~~كنز وجب الخمس عليه، ثم قال في آخره: ثم إن كان على ضرب أهل الإسلام
~~كالمكتوب عليه كلمة الشهادة فهو بمنزلة اللقطة وقد عرف حكمه، وإن كان على
~~ضرب أهل الجاهلية كالمنقوش عليه اسم الصنم ففيه الخمس على كل حال انتهى.
# فهذا عمل بالعلامات فتأمل ذلك.
# الثالثة عشرة: إذا استأجر دابة جاز له ضربها إذا قصرت في السير وإن لم
~~يستأذن مالكها، وكذلك ركوبها بالمهاميز.
# الرابعة عشرة: جواز إذن المستأجر للدار لأضيافه وأصحابه في
# PageV01P166
# في الدخول والمبيت وإن لم يتضمن ذلك عقد الإجارة.
# الخامسة عشرة: جواز غسل المستأجر الثوب المستأجر إذا اتسخ وإن لم يستأذن
~~المؤجر في ذلك.
# السادسة عشرة: إذا وجدنا هديا مشعرا منحورا، وليس عنده أحد جاز الأكل منه
~~للقرينة الظاهرة.
# السابعة عشرة: لو شرى طعاما أو حبا في دار رجل فله أن يدخل داره - من
~~الدواب والرجال - من يحول ذلك وإن لم يأذن له المالك.
# الثامنة عشرة: القضاء بالنكول واعتباره في الأحكام ليس إلا رجوعا إلى
~~مجرد القرينة الظاهرة فقدمت على أصل براءة الذمة:
# التاسعة عشرة: قال ms283 أصحابنا: إذا تنازع الزوجان في متاع البيت فإن للرجل
~~ما يعرف للرجال وللمرأة ما يعرف للنساء، وقد تقدم الكلام على ذلك في بابه.
# العشرون: معرفة رضا البكر بصماتها اعتمادا على القرينة الشاهدة بذلك.
# الحادية والعشرون: قال أصحابنا: إذا دخل الرجل بامرأته وأرخى الستر عليها
~~ثم طلق، وقال: لم أمسها، وقالت: قد وطئني صدقت، وكان عليه الصداق كاملا.
# الثانية والعشرون: إذا وجد في تركة أبيه بخط أبيه أن له عند زيد كذا جاز
~~له الدعوى بذلك اعتمادا منه على صحة ما يكتبه أبوه لما يعلمه من صدقه
~~وتثبته فيما يضع به خطه، وأظن أنها تقدمت في الدعاوى.
# الثالثة والعشرون: إذا صاد بازيا في رجليه سامان أو ظبيا في أذنيه قرطان
~~أو في عنقه سلك جوهر فليس لواجده فيه شيء، وعليه أن يعرفه كاللقطة؛ لأن ذلك
~~قرينة على أنه مملوك لغيره.
# الرابعة والعشرون: لو اشترى سمكة فوجد في بطنها جوهرة مثقوبة فعليه
~~تعريفها، وإن كانت غير مثقوبة مما يعلم أن الملاك لم تتداولها فقال في
~~المحيط عن النوادر: لو اشترى صدفة أو سمكة فوجد فيها لؤلؤة فهي للمشتري؛
~~لأنها تتولد من الصدف فصارت كالبيضة في بطن الدجاجة، والسمك يأكل ما في
~~البحر فصار تبعا له، كما لو وجد سمكة في بطن سمكة.
# ولو اشترى دجاجة فوجد في بطنها اللؤلؤة فهي للبائع؛ لأنها لا تتولد من
~~الدجاجة بل ابتلعتها ملك الغير.
# انظر تمام ذلك في المحيط في باب بيع ما هو على خطر الوجود.
# (مسألة) :
# ذكرها بعض الحنابلة قال: فإن قيل ما تقولون في كتب العلم يوجد على ظهورها
~~وهوامشها كتابة الوقف هل للحاكم أن يحكم بكونها وقفا بذلك؟ قيل هذا يختلف
~~باختلاف قرائن الأحوال، فإذا رأينا كتبا مودعة في خزانة مدرسة، وعليها
~~كتابة الوقف، وقد مضى عليها مدة طويلة كذلك، وقد اشتهرت بذلك لم نشك في
~~كونها وقفا، وحكمها حكم المدرسة في الوقفية، فإن انقطعت كتبها أو فقدت ثم
~~وجدت وعليها تلك الوقفية، وشهرة كتب المدرسة في الوقفية معلومة، فيكفي في
~~ذلك ms284 الاستفاضة فإن الوقف يثبت بالاستفاضة والسماع.
# وأما إذا رأينا كتابا لا نعلم مقره ولا نعرف من كتب عليه الوقفية، فهذا
~~يجب التوقف في أمره حتى يتبين حاله، وهو عيب يثبت للمشتري به الرد انتهى.
# ووقع في الخلاصة: لو كان لوح مضروب على باب دار ينطق بالوقف لا يقضى به
~~ما لم تشهد الشهود على الوقف.
# (مسألة) :
# ومن هذا الباب حكى بعضهم في القبلة.
# قال: إذا دخل رجل بلدا خرابا لا أحد فيها، وقد حضر وقت الصلاة فإن كان من
~~أهل الاجتهاد، ولم تخف عليه دلائل القبلة رجع إلى اجتهاده ولم يلتفت إلى
~~تلك المحاريب، وإن خفيت عليه الدلائل، ولم يكن من أهل الاجتهاد، وكانت
~~القرية للمسلمين صلى إلى تلك المحاريب؛ لأن الظاهر من بلاد المسلمين أن
~~مساجدهم وآثارهم لا تخفى، وأن قبلتهم ومحاريبهم على ما توجبه الشريعة.
# وأما إن كانت محاريب منصوبة في بلاد المسلمين العامرة في المساجد التي
~~تكثر فيها الصلوات وتتكرر، ويعلم أن إماما للمسلمين بناها فإن العالم
~~والعامي يصلون إلى تلك القبلة ولا يحتاجون في ذلك إلى اجتهاد؛ لأن من
~~المعلوم أنها لم تبن إلا بعد الاجتهاد في ذلك.
# وأما المساجد التي لا تجري هذا المجرى فإن العالم إذا كان من أهل
# PageV01P167
# الاجتهاد فسبيله أن يستدل على الجهة، فإن خفيت عليه الدلائل صلى إلى تلك
~~المحاريب إذا كان بلدا للمسلمين عامرا؛ لأن هذا أقوى من اجتهاده مع خفاء
~~الدلائل عليه.
# فأما العامي فيصلي في سائر المساجد؛ إذ ليس من أهل الاجتهاد.
# (تنبيه) :
# وهذا بشرط أن لا يشتهر الطعن فيها كمحاريب القرى وغيرها بالديار المصرية
~~فإن أكثرها ما زال العلماء قديما وحديثا ينبهون على فسادها. قاله القرافي.
# وللزين الدمياطي في ذلك كتاب، ولغيره: وقد قصد الشيخ عز الدين بن عبد
~~السلام الشافعي تغيير محراب قبة الشافعي والمدرسة ومصلى خولان فعاجله ما
~~منعه من ذلك، وكذلك محراب المحلة مدينة الغربية، والفيوم وهي لا تعد ولا
~~تحصى، ولا يجوز أن يقلدها عالم ولا عامي.
# والحاصل أن تتبع الأحكام مما يطول ms285 الكلام عليه، فيقتصر على هذا القدر.
### | [فصل في ذكر الفراسة والمنع من الحكم بها]
# (فصل) :
# في ذكر الفراسة والمنع من الحكم بها
# والأصل في الفراسة قوله تعالى -: {إن في ذلك لآيات للمتوسمين} [الحجر:
~~75] فسر ذلك رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: للمتفرسين. ذكره
~~الحكيم الترمذي في نوادر الأصول.
# وقال - صلى الله عليه وسلم - «اتقوا فراسة المؤمن فإنه ينظر بنور الله»
~~وقال - صلى الله عليه وسلم - " «إن لله عبادا يعرفون الناس بالتوسم»
~~وذكرهما الترمذي.
# والفراسة ناشئة عن جودة القريحة وحدة النظر وصفاء الفكر.
# وقد روي عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أنه دخل عليه قوم من مذحج
~~فيهم الأشتر، فصعد عمر فيه النظر وصوبه وقال: أيهم هذا؟ فقيل: مالك بن
~~الحارث، فقال: ما له قاتله الله؟ إني لأرى للمسلمين منه يوما عصيبا، فكان
~~منه في الفتنة ما كان.
# ودخل المدينة وفد من اليمن وكان عمر والصحابة في المسجد فأشاروا إلى رجل
~~من الوفد وقالوا لعمر: هل تعرف هذا؟ فقال: لعله سواد بن قارب، فكان كذلك.
# وكان عمر - رضي الله عنه - يطوف بالبيت فسمع امرأة تنشد في الطواف:
# ومنهن من تسقى بعذب مبرد ... نقاخ فتلكم عند ذلك قرت
# ومنهن من تسقى بأخضر آجن ... أجاج ولولا خشية الله رنت
# فتفرس عمر - صلى الله عليه وسلم - فيما شكت، فبعث عمر إلى زوجها فاستنكهه
~~فإذا هو أبخر الفم، فأعطاه خمسمائة وجارية على أن يطلقها ففعل.
# وروي أن بعض الصحابة دخل على عثمان - رضي الله عنه - وقد كان مر بالسوق
~~فنظر إلى امرأة، فلما نظر إليه عثمان قال له: يدخل أحدكم علينا، وفي عينيه
~~أثر الزنا، فقال له الرجل: أوحي بعد رسول الله - رضي الله عنه -؟ فقال: لا،
~~ولكن برهان وفراسة. ومثل هذا كثير عن علي.
# ونقل القرطبي في تفسيره عن القاضي أبي بكر بن العربي أنه قال: الفراسة لا
~~يترتب عليها حكم، وقد كان قاضي القضاة الشاشي المالكي ببغداد أيام كونه في
~~الشام يحكم بالفراسة جريا على طريق القاضي إياس بن معاوية، وكان ms286 إياس قاضيا
~~في أيام عمر بن عبد العزيز له أحكام كثيرة بطريق الفراسة.
# قال ابن العربي: وكان شيخنا فخر الإسلام أبو بكر الشاشي صنف جزءا في الرد
~~عليه كتبه لي بخطه وأعطانيه وذلك صحيح فإن مدارك الأحكام معلومة شرعا مدركة
~~قطعا وليست الفراسة منها اه.
# فالحكم بالفراسة مثل الحكم بالظن والحزر والتخمين، وذلك فسق وجور من
~~الحاكم، والظن يخطئ ويصيب، وإنما أجيزت شهادة التوسم في محل مخصوص للضرورة.
# PageV01P168
### | [القسم الثالث من الكتاب في القضاء بالسياسة الشرعية] 
# [الفصل الأول في الدلالة على مشروعية ذلك من الكتاب والسنة]
# في القضاء بالسياسة الشرعية
# اعلم أن السياسة شرع مغلظ.
# والسياسة نوعان: سياسة ظالمة فالشرعية تحرمها.
# وسياسة عادلة تخرج الحق من الظالم وتدفع كثيرا من المظالم وتردع أهل
~~الفساد، ويتوصل بها إلى المقاصد الشرعية للعباد.
# فالشرعية يجب المصير إليها والاعتماد في إظهار الحق عليها، وهي باب واسع
~~تضل فيه الأفهام وتزل فيه الأقدام، وإهماله يضيع الحقوق ويعطل الحدود ويجزئ
~~أهل الفساد ويعين أهل العناد، والتوسع فيه يفتح أبواب المظالم الشنيعة
~~ويوجب سفك الدماء وأخذ الأموال الغير الشرعية، ولهذا سلك فيه طائفة مسلك
~~التفريط المذموم فقطعوا النظر عن هذا الباب إلا فيما قل ظنا منهم أن تعاطي
~~ذلك مناف للقواعد الشرعية، فسدوا من طرق الحق سبلا واضحة، وعدلوا إلى طريق
~~من العناد فاضحة؛ لأن في إنكار السياسة الشرعية ردا للنصوص الشرعية وتغليطا
~~للخلفاء الراشدين.
# وطائفة سلكت في هذا الباب مسلك الإفراط فتعدوا حدود الله وخرجوا عن قانون
~~الشرع إلى أنواع من الظلم والبدع السياسية، وتوهموا أن السياسة الشرعية
~~قاصرة عن سياسة الحق ومصلحة الأمة، وهو جهل وغلط فاحش، فقد قال عز من قائل
~~«اليوم أكملت لكم دينكم» فدخل في هذا جميع مصالح العباد الدينية والدنيوية
~~على وجه الكمال.
# وقال - صلى الله عليه وسلم - «تركت فيكم ما إن تمسكتم به لن تضلوا: كتاب
~~الله، وسنتي» وطائفة توسطت وسلكت فيه مسلك الحق وجمعوا بين السياسة والشرع
~~فقمعوا الباطل ودحضوه ونصبوا الشرع ونصروه، والله يهدي من يشاء إلى صراط ms287
~~مستقيم.
# وهذا القسم يشتمل على فصول
### | : الفصل الأول: في الدلالة على مشروعية ذلك من الكتاب والسنة 
# اعلم أن الله سبحانه - وتعالى - شرع الأحكام، فمنها ما أدركناه، ومنها ما
~~خفي علينا رعيا لمصالح العباد ودرءا لمفاسدهم تفضلا لا وجوبا.
# وهي تنقسم إلى خمسة أقسام.
# [القسم الأول] : شرع لكسر النفس بالعبادات.
# [القسم الثاني] : شرع لبقاء جبلة الإنسان كالإذن في المباحات المحصلة
~~للراحة من الطعام واللباس والمسكن والوطء وشبه ذلك.
# [القسم الثالث] : شرع لدفع الضرورات كالبياعات والإجارات والقراض
~~والمساقاة، ولافتقار الإنسان إلى ما ليس عنده من الأعيان واحتياجه إلى
~~استخدام غيره في تحصيل مصالحه.
# القسم الرابع: شرع تنبيها على مكارم الأخلاق كالحض على المواساة وعتق
~~الرقاب والهبات والأحباس والصدقات ونحو ذلك من مكارم الأخلاق.
# القسم الخامس: وهو المقصود شرع للسياسة والزجر، وهو ستة أصناف.
# الصنف الأول: شرع لصيانة الوجود كالقصاص في النفوس والأطراف، فمن ذلك
~~قوله تعالى -: {ولكم في القصاص حياة يا أولي الألباب لعلكم تتقون} [البقرة:
~~179] معناه: أن القصاص الذي كتبته عليكم إذا أقيم ازدجر الناس عن القتل.
# قال ابن العربي في أحكام القرآن: في هذه الآية الكريمة تنبيه على الحكمة
~~في شرع القصاص، وبأنه
# PageV01P169
# الغرض منه.
# وقال قتادة: جعل الله - تعالى - هذا القصاص حياة ونكالا وعظة لأهل الجهل،
~~فكم من رجل هم بداهية لولا مخافة القصاص لوقع بها ولكن القصاص حجز بعضهم عن
~~بعض، وخص أولي الألباب وإن كان الخطاب عاما؛ لأنهم أصحاب العقول الذين
~~ينظرون في العواقب.
# ثم قال (لعلكم تتقون) يعني الدماء.
# وأما القصاص في الأطراف فقوله تعالى -: {وكتبنا عليهم فيها أن النفس
~~بالنفس} [المائدة: 45] الآية ليزدجر الناس عن الإقدام على شيء من ذلك، ومن
~~ذلك قتال الخوارج والمحاربين والكفار قال الله تعالى -: {إنما جزاء الذين
~~يحاربون الله ورسوله ويسعون في الأرض فسادا أن يقتلوا أو يصلبوا أو تقطع
~~أيديهم وأرجلهم من خلاف} [المائدة: 33] الآية.
# وفي قتال الكفار زيادة معنى، وهي إعلاء كلمة الحق ومحو الشرك.
# الصنف الثاني من الأحكام: شرع لحفظ الأنساب كحد الزنا، قال الله تعالى -:
~~{الزانية ms288 والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة} [النور: 2] وانظر هنا
~~كلام صاحب الوقاية حيث قال: ولا يجمع بين جلد ورجم ولا نفي وجلد إلا أن
~~يكون سياسة.
# الصنف الثالث من الأحكام: شرع لصيانة الأعراض؛ لأن صيانتها من أكبر
~~الأغراض، قال الله تعالى -: {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة
~~شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة} [النور: 4] وألحق الشرع بذلك التعزير على السب
~~والأذى بالقول على حسب اجتهاد الإمام في ذلك.
# الصنف الرابع من الأحكام: شرع لصيانة الأموال كحد السرقة وحد الجناية،
~~قال الله تعالى -: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما جزاء بما كسبا نكالا
~~من الله والله عزيز حكيم} [المائدة: 38] .
# الصنف الخامس من الأحكام: شرع لحفظ العقل كحد الخمر، وقد نهى الله -
~~تعالى - عنه في قوله تعالى -: {إنما الخمر والميسر والأنصاب والأزلام رجس
~~من عمل الشيطان فاجتنبوه} [المائدة: 90] ثم قال {فهل أنتم منتهون}
~~[المائدة: 91] ووردت السنة بحد الشارب.
# الصنف السادس من الأحكام: شرع للردع والتعزير نحو قوله تعالى -: {يا أيها
~~الذين آمنوا لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم} [المائدة: 95] إلى قوله تعالى -:
~~{ليذوق وبال أمره} [المائدة: 95] أي: ليذوق جزاء فعله، وقوله تعالى -:
~~{الذين يظاهرون منكم من نسائهم ما هن أمهاتهم} [المجادلة: 2] إلى قوله
~~{وإنهم ليقولون منكرا من القول وزورا} [المجادلة: 2] ثم شرع كفارة ذلك في
~~قوله تعالى -: {والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة
~~من قبل أن يتماسا ذلكم توعظون به} [المجادلة: 3] إلى قوله {وتلك حدود الله}
~~[المجادلة: 4] وقوله تعالى -: {واللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن واهجروهن في
~~المضاجع} [النساء: 34] الآية، وقصة الثلاثة الذين خلفوا وغير ذلك مما ورد
~~به القرآن العظيم.
# ومما يدل على ذلك من السنة ما وقع في الموطإ وغيره من كتب الحديث قال:
~~حدثنا مالك بن أنس عن يحيى بن سعيد عن أبي مالك الغفاري «أن رجلين من غفار
~~أقبلا يريدان الإسلام، حتى إذا كانا قريبا من المدينة أمسيا فباتا، وأتى
~~أناس بظهر لهم إلى المدينة فباتوا قريبا منهما، فلما كان من السحر قاموا
~~ليذهبوا ففقدوا قرنين من الإبل فاتهموا ms289 الغفاريين، فأخذوهما فأتوا بهما
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فحبس الواحد وأرسل الآخر يطلب فوجدوهما
~~قريبا من المكان الذي باتوا فيه فأتوا بهما، فقال الغفاريان: والله يا رسول
~~الله إن كنا لبرآء، فقال لهما رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: استغفرا
~~لي، فقال أحدهما: غفر الله لك، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: ولك
~~يغفر الله وقبلك في سبيله، وقال للآخر استغفر لي، فقال: والله إن كنا
~~لبرآء، فقال له الناس: استغفر لرسول الله ويحك، فقال: غفر الله لك، فسكت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» .
# ومن ذلك ما ورد من أخذ الرجل
# PageV01P170
# بجريرة غيره.
# ففي صحيح مسلم وغيره عن عمران بن حصين «أن ثقيفا كانت حلفاء لبني غفار في
~~الجاهلية، فأصاب المسلمون رجلا من بني غفار ومعه ناقة له، فأتوا به النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فقال: يا محمد بم أخذتني وأخذت سابقة الحجاج، فقال:
~~أخذتك بجريرة حلفائك ثقيف كانوا أسروا رجلين من المسلمين، وكان النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - يمر به، وهو محبوس فيقول: يا محمد إني مسلم، قال: لو كنت
~~قلت ذلك وأنت تملك أمرك أفلحت، ففداه النبي - صلى الله عليه وسلم - برجلين
~~من المسلمين وأمسك الناقة لنفسه» .
# ذكره ابن العربي في أحكام القرآن في سورة البقرة في قوله تعالى -: {فإن
~~انتهوا فإن الله غفور رحيم} [البقرة: 192] ومن ذلك «أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - لما أجلى يهود بني النضير من المدينة على أن لهم ما حملت الإبل من
~~أموالهم غير الحلقة والسلاح كان لأبي الحقيق مال عظيم بلغ مسك ثور: أي ملء
~~جلد ثور من ذهب وحلي وآنية مصوغة، فلما فتح رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- خيبر حاصر الحصن الذي فيه ابن أبي الحقيق، فنزل فصالح على حقن دماء من في
~~الحصن من المقاتلة والذرية على أن يخرجوا بذراريهم ويخلوا بين رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - وبين ما كان لهم من مال وأرض، وعلى ترك البيضاء
~~والصفراء والكراع إلا ثوبا على ظهر إنسان، ms290 فقال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: وبرئت ذمة الله وذمة رسوله منكم إن كتمتموني شيئا، فصالحوه على
~~ذلك، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لكنانة بن الربيع عم حيي بن
~~أخطب: ما فعل مسك حيي الذي فعل به من بني النضير؟ فقال: أذهبته النفقات
~~والحروب، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: العهد قريب والمال أكثر،
~~أرأيت إن وجدناه عندك أقتلك؟ قال: نعم، فجاء رجل من اليهود إلى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فقال له: إني رأيت كنانة يطوف بهذه الخربة كل غداة،
~~فأمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالخربة فحفرت فأخرج منها بعض
~~كنزهم، ثم سأله عما بقي فأبى أن يؤديه، فأمر به الزبير بن العوام فقال:
~~عذبه حتى تستأصل ما عنده، فكان الزبير يقدح بزند في صدره حتى أشرف على
~~نفسه، ثم دفعه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى محمد بن مسلمة فضرب
~~عنقه بأخيه محمد بن مسلمة» .
# وإنما فعل ذلك بكنانة؛ لأن الكنز كان عنده وصاحب الكنز مع بني قريظة وقتل
~~معهم في غزوة الأحزاب.
# وهذه القصة ذكرها ابن هشام وغيره من أصحاب السير.
# ومن ذلك أنه «لما وقعت قصة الإفك وتكلم الناس بها استشار رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - علي بن أبي طالب وزيد بن حارثة - رضي الله عنهما -، فقال
~~زيد. أهلك يا رسول الله ولا نعلم إلا خيرا، أو لا نعلم منهم إلا خيرا، وهذا
~~لكذب وباطل. وأما علي - رضي الله عنه - فإنه قال: يا رسول الله إن النساء
~~لكثير وإنك لتقدر أن تستخلف، واسأل الجارية فإنها تصدقك، فدعا رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - بريرة ليسألها، فقام إليها علي فضربها شديدا، وجعل
~~يقول: اصدقي رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فتقول: والله ما أعلم إلا
~~خيرا، وما كنت أعيب على عائشة شيئا إلا أني كنت أعجن العجين فآمرها أن
~~تحفظه فتنام عنه فتأتي الشاة فتأكله» .
# فهذا من السياسة؛ لأنه ضربها لتقر بما عندها.
# ومن ذلك «أن رسول الله ms291 - صلى الله عليه وسلم - وجد في بعض غزواته رجلا
~~فاتهمه بأنه جاسوس للعدو، فعاقبوه حتى أقر» .
# ومن ذلك «أنه - صلى الله عليه وسلم - بلغه أن ناسا من المنافقين يثبطون
~~الناس عنه في غزوة تبوك، فبعث إليهم طلحة بن عبيد الله في نفر من أصحابه
~~وأمرهم أن يحرقوا عليهم البيت، ففعل طلحة ذلك واقتحم الضحاك بن خليفة من
~~ظهر البيت فانكسرت رجله، واقتحم أصحابه فأفلتوا» .
# ومن ذلك ما روي في جامع الخلال أنه حبس في تهمة دم يوما وليلة.
# وفي رواية أنه حبس في تهمة ساعة من نهار، وأنه - صلى الله عليه وسلم -
~~حبس رجلا اتهمه المسروق
# PageV01P171
# منه بسرقة وكان صاحبه في السفر.
# رواه بعضهم. ومن ذلك قوله - صلى الله عليه وسلم - " «لقد هممت أن آمر
~~بالصلاة فتقام، ثم آمر رجلا فيصلي بالناس ثم أنطلق معي برجال معهم حزم من
~~حطب إلى قوم لا يشهدون الصلاة فأحرق عليهم بيوتهم بالنار» رواه أبو هريرة
~~في الصحيح.
# وعنه أيضا قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول «لقد هممت أن
~~آمر فتيانا فيجمعون حزما من حطب ثم آتي قوما يصلون في بيوتهم ليس لهم عذر
~~فأحرقهم عليهم» واختلف هل هذا في المؤمنين أو المنافقين؟ والظاهر أنه في
~~المؤمنين لقوله - عليه الصلاة والسلام - " في بيوتهم " والمنافقون لا يصلون
~~في بيوتهم، وقد قال تعالى -: {وإذا لقوا الذين آمنوا قالوا آمنا وإذا خلوا
~~إلى شياطينهم قالوا إنا معكم إنما نحن مستهزئون} [البقرة: 14] وفائدة قوله
~~" لقد هممت " تقديم الوعيد والتهديد على العقوبة؛ لأن الفسدة إذا ارتفعت
~~واندفعت بالأخف من الزواجر لم يعدل إلى الأعلى.
# ومن ذلك ما رواه الإمام أحمد بن حنبل في مسنده عن أبي هريرة - رضي الله
~~عنه - قال: «قال رجل يا رسول الله إن لي جارا يؤذيني، فقال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: انطلق فأخرج متاعك إلى الطريق، فانطلق فأخرج متاعه،
~~فاجتمع الناس إليه فقالوا: ما شأنك؟ فقال: لي جار يؤذيني، فجعلوا يقولون:
~~اللهم العنه اللهم أخرجه، فبلغه ذلك فأتاه فقال: ارجع ms292 إلى منزلك فوالله لا
~~أوذيك» ومن ذلك ما ورد عن الصحابة - رضي الله عنهم - قتال أبي بكر - رضي
~~الله عنه - من منع الزكاة واجتهاده في الحكم بقتالهم.
# ومن ذلك أن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أمر بتحريق قصر سعد بن أبي
~~وقاص - رضي الله عنه - لما بلغه أنه احتجب عن الخروج للحكم بين الناس، وصار
~~يحكم في داره، وأمر أيضا بتحريق حانوت رويشد الثقفي الذي كان يبيع الخمر
~~فيه وقال له: أنت فويسق ولست برويشد.
# ومن ذلك ما فعله عثمان بن عفان - رضي الله عنه - لما خاف على الأمة أن
~~يختلفوا في القرآن ويفترق الناس فيه أمر بتحريق المصاحف وجمع الأمة على
~~مصحف واحد لما رأى لهم من المصلحة في ذلك، ووافقه عليه الصحابة ورأوا ذلك
~~مصلحة للأمة.
# ومن ذلك ما فعله علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - لما بعثه رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - هو والزبير بن العوام في أثر المرأة التي كتب معها
~~حاطب بن أبي بلتعة كتابا وجعل لها عليه جعلا على أن توصله إلى قريش يخبرهم
~~في الكتاب بما عزم عليه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من المسير إليهم
~~في غزوة الفتح فجاء الخبر لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - من عند الله
~~فخرج علي بن أبي طالب والزبير في أثر المرأة حتى أدركاها فاستنزلاها
~~والتمسا في رحلها الكتاب فلم يجدا شيئا، فقال لها علي - رضي الله عنه -:
~~أحلف بالله ما كذب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولا كذبنا، ولتخرجن
~~هذا الكتاب أو لنكشفنك، فلما رأت الجد منه استخرجت الكتاب من قرون رأسها
~~وكانت قد جعلته في شعرها وفتلت عليه قرونها فدفعته إليه، فأتى به رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - واعتذر حاطب بإنما فعل ذلك مصانعة لهم لما له عندهم
~~من ولد وأهل ومال، فأنزل الله تعالى -: {يا أيها الذين آمنوا لا تتخذوا
~~عدوي وعدوكم أولياء} [الممتحنة: 1] الآية، فالطريق الذي استخرج بها الكتاب
~~من السياسة الشرعية وهي التهديد والإرعاب، ومن ms293 ذلك ما وقع لعلي بن أبي طالب
~~- رضي الله عنه - في بعض الحكومات، وذلك أن رجلين من قريش دفعا إلى امرأة
~~من قريش مائة دينار وديعة وقالا لها: لا تدفعيها إلى واحد منا دون صاحبه،
~~فلبثا حولا وجاء أحدهما فقال: إن صاحبي قد مات فادفعي إلي الدنانير، فأبت
~~وقالت: إنكما قلتما لي: لا تدفعيها إلى واحد منا دون صاحبه، فتشفع إليها
~~بأهلها وجيرانها وتلطف بها حتى دفعتها إليه، ثم جاء الآخر بعد ذلك فقال:
~~ادفعي إلي الدنانير فقالت: إن صاحبك جاء وادعى أنك قد مت ودفعتها إليه،
~~فترافعا إلى
# PageV01P172
# علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - فعلم أنهما قد مكرا بها، فقال علي:
~~أليس قد قلتما لها: لا تدفعي إلى واحد منا دون صاحبه؟ فقال: بلى، قال:
~~فاذهب فجيء بصاحبك حتى تدفعها إليكما، فذهب، ولم يرجع.
# ومن ذلك ما وقع لعلي - رضي الله عنه - أيضا، وذلك أن شابا شكا إلى علي -
~~رضي الله عنه - نفرا فقال: إن هؤلاء خرجوا مع أبي في سفر فعادوا ولم يعد
~~أبي، فسألتهم عنه فقالوا مات، فسألتهم عن ماله فقالوا ما ترك شيئا وكان معه
~~مال كثير، فارتفعا إلى شريح فاستحلفهم وخلى سبيلهم، فدعا علي - رضي الله
~~عنه - بالشرطة فوكل بكل رجل منهم رجلين وأوصاهم أن لا يمكنوا بعضهم يدنو من
~~بعض، ولا يمكنوا أحدا يكلمهم، ودعا كاتبه ودعا أحدهم فقال: أخبرني عن أب
~~هذا الفتى في أي يوم خرج معكم؟ وفي أي منزل نزل معكم؟ وكيف كان سيركم وبأي
~~علة مات؟ وكيف أصيب بماله، وسأله عمن غسله ودفنه؟ ومن تولى الصلاة عليه؟
~~وأين دفن؟ والكاتب يكتب، ثم كبر علي - رضي الله عنه - وكبر الحاضرون معه،
~~والمتهمون لا علم لهم إلا أنهم ظنوا أن صاحبهم قد أقر عليهم، ثم دعا آخر
~~بعد أن غيب الأول عن مجلسه فسأل كما سأل صاحبه ثم غيبه، وطلب الآخر وسأل
~~حتى عرف ما عند الجميع، فوجد كل واحد يخبر بضد ما أخبر به صاحبه، ثم أمر
~~برد الأول فقال: ms294 يا عدو الله قد عرفت غدرك وكذبك بما سمعت من أصحابك وما
~~ينجيك من العقوبة إلا الصدق ثم أمر به إلى السجن وكبر وكبر الحاضرون
~~بتكبيره، فلما أبصر القوم الحال لم يشكوا أن صاحبهم أقر عليهم، ثم دعا آخر
~~منهم فهدده فقال: والله يا أمير المؤمنين لقد كنت كارها لما صنعوا ثم دعا
~~الجميع فأقروا بالقصة، واستدعى الأول، وقال له: قد أقر أصحابك ولا ينجيك
~~سوى الصدق، فأقر بمثل ما أقر به أصحابه فأغرمهم المال، وقاد منهم بالقتل،
~~وهذا من السياسة الحسنة.
# وقد تقدم حكم تفريق الشهود إذا استراب القاضي منهم، ومن ذلك أن رجلا ضرب
~~رجلا على رأسه فادعى المضروب أنه أخرس ورفعت القضية إلى علي - رضي الله عنه
~~- فقال: يخرج لسانه وينخس بإبرة، فإن خرج الدم أحمر فهو صحيح اللسان، وإن
~~خرج أسود فهو أخرس.
# ومن ذلك أن عليا - رضي الله عنه - قضى في مولود ولد وله رأسان وصدران في
~~حقو واحد، وقيل له أيورث ميراث اثنين أو ميراث واحد؟ فقال: يترك حتى ينام
~~ثم يصاح به، فإن انتبها جميعا كان له ميراث واحد، وإن انتبه واحد وبقي واحد
~~كان له ميراث اثنين.
# وأما ما ذكر من سياسة الخلفاء والملوك والقضاة واستخراجهم الحقوق بالطرق
~~السياسية فيطول الكتاب بذكره.
### | [الفصل الثاني في أحكام هذا الباب]
# إذا ثبت قيام الدليل على أن السياسة في الأحكام من الطرق الشرعية فهل
~~للقضاة أن يتعاطوا الحكم بها فيما رفع إليهم من اتهام اللصوص وأهل الشر
~~والتعدي، وهل لهم الكشف عن مجرد الإقرار أو قيام البينات، وهل لهم أن
~~يتهددوا الخصم إذا ظهر أنه مبطل أو ضربه أو سؤاله عن أشياء تدل على صورة
~~الحال؟ والجواب ما ذكره ابن قيم الجوزية الحنبلي من أن عموم الولايات
~~وخصوصها وما يستفيدها المتولي بالولاية يتلقى من الألفاظ والأحوال والعرف،
~~وليس لذلك حد في الشرع، فقد يدخل في ولاية القضاء في بعض الأزمنة والأمكنة
~~ما يدخل في ولاية الحرب في زمان ومكان آخر وبالعكس.
# وأما نصوص أهل المذهب ms295 فصريحة بأن لهم تعاطي ذلك على ما سنذكره إن شاء
~~الله تعالى.
# ونقل القرافي في كتابه المسمى بالذخيرة ما ذكره الماوردي في الأحكام
~~السلطانية في الكلام على ولاية الكشف عن المظالم وفي أحكام الجرائم، وكلامه
~~فيهما يقتضي أن القاضي ليس له أن يتكلم في السياسة، ولا مدخل له فيها،
~~وسأذكر ما ذكره القرافي ثم أتبعه نصوص أهل
# PageV01P173
# المذهب إن شاء الله - تعالى - على سبيل الاختصار والاقتصار على ما يحصل
~~به المقصود.
# قال القرافي في الولاية السياسية، وهي ولاية الكشف عن المظالم: والفرق
~~بين نظر والي المظالم وبين القضاة من عشرة أوجه.
# الأول: له يعني ناظر المظالم من القوة والهيبة ما ليس لهم.
# الثاني: أنه أفسح مجالا وأوسع مقالا.
# الثالث: أنه يستعمل من الإرهاب وكشف الأشياء بالأمارات الدالة وشواهد
~~الأحوال اللائحة مما يؤدي إلى ظهور الحق بخلافهم.
# الرابع: أنه يقابل من ظهر ظلمه بالتأديب بخلافهم.
# الخامس: أنه يتأنى في ترداد الخصوم عند اللبس ليمعن في الكشف بخلافهم إذا
~~سألهم أحد الخصمين فصل الحكم لا يؤخروه.
# السادس: له رد الخصوم إذا عضلوا إلى واسطة الأمناء ليفصلوا بينهم صلحا عن
~~تراض، وليس للقضاة إلا برضا الخصمين.
# السابع: أن يفسح في ملازمة الخصمين إذا وضحت أمارات التجاحد، ويلزم في
~~إلزام الكفالة فيما شرع فيه التكفيل لينقاد الخصوم إلى التناصف يتركوا
~~التجاحد بخلافهم.
# الثامن: أنه يسمع شهادات المستورين بخلافهم.
# التاسع: له أن يحلف الشهود إذا ارتاب فيهم بخلاف القضاة.
# العاشر: له أن يبتدئ باستدعاء الشهود ويسألهم عما عندهم في القضية، بخلاف
~~القضاة لا يسمعون البينة حتى يريد المدعي إحضارها ولا يسمعونها إلا بعد
~~مسألة المدعي لسماعها.
# وهذا ملخص ما ذكره الماوردي الشافعي في الأحكام السلطانية، ونصوص المذهب
~~تقتضي أن القاضي تعاطى أكثر هذه الأمور، فقد قالوا في خصال القاضي: إنه
~~يأخذ نفسه بالمجاهدة، ويسعى في اكتساب الخير ويطلبه، ويستصلح الناس بالرهبة
~~والرغبة، ويشتد عليهم في الحق، ولا يدع من حق الله شيئا، ويلين من غير غضب
~~حتى قال في المحيط: لو سلم عليه أحد الخصمين ms296 في المجلس وسعه أن لا يرد في
~~أحد القولين اتقاء لحرمة المجلس، وهذا نص في استعمال القوة والهيبة.
# وأما الأخذ بقرائن الأحوال فللقاضي أن يأخذ بالأمارات والقرائن في وجوه
~~كثيرة يطول ذكرها، وقد أفردت لها بابا سبق ذكره.
# وأما مقابلة من ظهر ظلمه بالتأديب فهذا هو المذهب.
# قال بعضهم: إن المدعي إذا انكشف للحاكم أنه مبطل في دعواه - فإنه يؤدبه،
~~وأقل ذلك الحبس؛ ليندفع بذلك أهل الباطل واللدد.
# قال في المحيط: وللقاضي أن يحبس الصبي الفاجر على وجه التأديب لا على وجه
~~العقوبة حتى لا يماطل حقوق العباد؛ لأن الصبي يؤدب لينزجر عن الأفعال
~~الذميمة، وكذا إذا آذى أحد الخصمين صاحبه أو تشاتما عنده فله حبسهما
~~وتعزيرهما. وأما تأنيه في تراد الخصوم عند اللبس ليمعن في الكشف فهذا هو
~~المذهب، وقد تقدم بيان هذا في باب الآداب التي ينبغي للقاضي الأخذ بها، ومن
~~ذلك أنه إذا طال الخصام في أمر وكثر التشغيب فيه فلا بأس للقاضي أن يمزق
~~كتبهم - إذا رجا بذلك تقارب أمرهم - ويفسخ ما في أيديهم من الحجج ويأمرهم
~~بابتداء الحكومة وأما رد الخصومة إلى واسطة الأمناء ليفصل بينهم بالصلح
~~فقواعد المذهب ومسائله تقتضي ذلك، وقد ذكرنا في باب أدب القاضي أن القاضي
~~إذا خشي من تفاقم الأمر بإنفاذ الحكم بين الخصمين، أو كانا من أهل الفضل أو
~~بينهما رحم سواه بينهما وأمرهما بالصلح.
# وقد أقام بعض قضاة العدل من الصدر الأول رجلين من صالحي جيرانه من بين
~~يديه، وقال: استرا على أنفسكما ولا تطلعاني على سركما، ولا بد في هذا كله
~~من الوسائط.
# وقال عمر بن الخطاب: ردوا القضاء بين ذوي الأرحام حتى يصطلحوا، فإن فصل
~~القضاء يورث الضغائن.
# وأما كونه يسمع شهادات المستورين فالمذهب أن القاضي يسمعها أيضا في مواطن
~~عديدة، وقد ذكرت ذلك في باب القضاء بشهادة غير العدول.
# وأما كونه يحلف الشهود إذا ارتاب منهم فقد فعله قاضي القضاة ابن بشير
~~بقرطبة، حلف الشهود في تركة بالله: إن ما شهدوا به حق.
# وقد روي ms297 عن
# PageV01P174
# بعض العلماء أنه قال: أرى لفساد الزمان أن يحلف الحاكم الشهود، وأما كونه
~~يستدعي الشهود ويسألهم عما عندهم فعندنا أن للقاضي أن يفعل ذلك في مواطن
~~إذا استراب ويفرق بينهم أيضا.
# (فصل) :
# وقال القرافي أيضا في الذخيرة مما نقله عن الماوردي في الفرق بين نظر
~~القاضي ونظر والي الجرائم قال: ويمتاز والي الجرائم عن القضاة بتسعة أوجه.
# الأول: سماع قذف المتهومين من أعوان الإمارة من غير تحقيق الدعوى
~~المعتبرة. ويرجع إلى قولهم هل هو من أهل هذه التهمة أم لا، فإن نزهوه
~~أطلقه، أو قذفوه بالغ في الكشف بخلاف القضاة.
# الثاني: أنه يراعي شواهد الحال وأوصاف المتهوم في قوة التهمة وضعفها بأن
~~يكون المتهم بالزنا متصفا بالنساء فتقوى التهمة، أو متهما بالسرقة وفيه
~~آثار ضرب مع قوة بدن وهو من أهل الدعارة فتقوى التهمة، أو لا يكون شيئا من
~~ذلك فتخفى، وليس ذلك للقضاة.
# الثالث تعجيل حبس المتهوم للاستبراء والكشف ومدته شهر أو بحسب ما يراه
~~بخلاف القضاة.
# الرابع: يجوز له مع قوة التهمة ضرب المتهوم ضرب تقرير لا ضرب حد ليصدق،
~~فإن أقر، وهو مضروب اعتبرت حاله، وإن ضرب ليقر لم يعتبر إقراره تحت الضرب،
~~ولو صدق عن حاله قطع ضربه واستعاد إقراره، فإن أقر بخلاف الإقرار الأول
~~أخذه بالثاني، ويجوز العمل بالإقرار الأول مع كراهته، وليس ذلك للقضاة.
# الخامس: أن له فيمن تكررت منه الجرائم ولم ينزجر بالحدود استداموا حبسه
~~إذا أضر الناس بجرائمه حتى يموت، ويقوته ويكسوه من بيت المال، بخلاف
~~القضاة.
# السادس: أن له إحلاف المتهوم لاختبار حاله.
# ويغلظ عليه الكشف ويحلفه بالطلاق والعتاق والصدقة كأيمان بيعة السلطان،
~~ولا يحلف القاضي أحدا في غير حق، ولا يحلف إلا بالله.
# السابع: أخذ المجرم بالتوبة قهرا، ويظهر له من الوعيد ما يقوده إليها
~~طوعا، وبتوعده بالقتل فيما لا يجب فيه القتل؛ لأنه إرهاب لا تحقيق.
# ويجوز أن يحقق وعيده بالأدب دون القتل، بخلاف القضاة.
# الثامن: له سماع شهادة أهل المتهمين إذا كثر عددهم ممن لا يسمعهم القاضي. ms298
# التاسع: أن له النظر في المواثبات وإن لم توجب غرما لأحد، ثم إن لم يكن
~~بواحد منهما أثر سمع قول السابق بالدعوى، وإن كان بأحدهما أثر فقيل: يبدأ
~~بسماع دعوى ذي الأثر.
# وقال الأكثرون: يبدأ بسماع السابق والمبتدي بالمواثبة أعظم جرما وتأديبا.
# ويختلف تأديبهما باختلافهما في الجرم وباختلافهما في الهيبة والتصاون،
~~وإن رأى المصلحة في قمع السفلة بإشهارهم بجرائمهم فعل فهذه الوجوه التسعة
~~في مجرد الاتهام بالجرائم، ويظهر بها الفرق بين الأمراء والقضاة قبل ثبوت
~~الجرائم، فأما بعد ثبوتها بالإقرار وبالبينة فيستوي في إقامة حدودها
~~الأمراء والقضاة انتهى.
# واعلم أن للقضاة تعاطي كثير من هذه الأمور، أما كونه يسمع قذف المتهوم من
~~أعوان الإمارة فقد استحبوا للقاضي أن يتخذ كاشفا قد ارتضاه يكشف له عن
~~أحوال الشهود في السر ويقبل منه ما نقل إليه.
# وقالوا: ينبغي له أن يستبطن أهل الدين والأمانة والعدالة فيستعين بهم على
~~ما هو بسبيله ويقوى بهم على التوصل إلى ما ينويه.
# وقد أجازوا التجريح بواحد عدل إذا كان بمنزلة القاضي.
# وأجازوا التجريح في السر ويقبل القاضي ذلك من العدل الواحد انظر المحيط.
# وهو نحوه في أعوان الإمارة.
# وأما كونه يراعي شواهد الحال فيجوز للقاضي مراعاة شواهد الأحوال، وقد
~~ذكرته في باب الحكم بالقرائن والدلائل.
# وأما تعجيل حبس المتهوم للاستبراء والكشف قال بعضهم: من أتى القاضي
~~متعلقا برجل يرميه بدم وليه فإن القاضي إذا جاءه مثل فإن المدعي يحتاج إلى
~~أن يثبت أنه ولي الدم، فإذا أثبت له تعدده من المدعي دمه كشف هل له بينة
~~على دعواه فإن ادعى ثبوت ذلك من يومه أو من الغد يحبس المدعى عليه، وقد
~~«حبس
# PageV01P175
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رجلا في تهمة دم يوما وليلة» ، وإن
~~أثبت العدد، ولم يحضره بينة على الدم فهو على ضربين إن كان المدعى عليه
~~متهما أطيل حبسه على ما يراه الحاكم، وإن كان غير متهم فاليومين أو نحوهما
~~فإن أتى طالب الدم في داخل المدة بسبب قوي سقط هذا الحكم ووجبت ms299 الزيادة في
~~حبسه على ما يراه.
# وأما كونه يجوز له مع قوة التهمة ضرب المتهوم ضرب تقرير فذلك يجوز للقاضي
~~تعاطيه، وسيأتي ذلك قريبا في الدعاوى على أهل التهم والعدوان، ولكن لا يخرج
~~بذلك عن صفة ضرب الحدود ولا يعاقبهم بغير العقوبات الشرعية.
# (فصل) :
# ومن هذا الفصل ما وقع في الأصل أن المدعى عليه إذا أنكر السرقة قال عامة
~~المشايخ: الإمام يعزره إذا وجده في موضع التهمة بأن رآه الإمام يمشي مع
~~السراق أو رآه مع الفساق جالسا لا يشرب الخمر لكنه معهم في مجلس الفسق.
# وعن عصام بن يوسف أنه دخل على حنان بن أبي حبلة وكان أميرا فأتى بسارق
~~فقال الأمير: أي شيء يجب عليه؟ قال: اليمين وعلى المدعي البينة، قال
~~الأمير: هاتوا بالسوط والعقابين، وهما عودان ينصبان مفروقين في الأرض يشج
~~بينهما المضروب أو المصلوب، كذا في المغرب، فما ضرب عشرة أسواط حتى أقر
~~وأتى بسرقته.
# قال عصام: سبحان الله، ما رأيت ظلما أشبه بالعدل من هذا.
# من الخلاصة وأما قوله: إن له فيمن تكررت منه الجرائم، ولم ينزجر بالحدود
~~- استدامة حبسه فذلك مما يفعله القاضي.
# قال في الخلاصة: والدعار يحبسون حتى تعرف توبتهم، ذكره في باب من يحبس.
# وأيضا فإن الإغلاظ على أهل الشر والقمع لهم، والأخذ على أيديهم مما يصلح
~~الله به العباد والبلاد.
# ويقال: من لم يمنع الناس من الباطل لم يحملهم على الحق.
# وأما كونه له إحلاف المتهوم لاختبار حاله وأن له أن يحلفه بالطلاق
~~والعتاق فإن للقاضي أن يحلف المتهم، وهو مشهور المذهب.
# قال في القنية ناقلا عن المحيط في باب تصرفات القيم في الأوقاف قال: وإن
~~أخبروا أنهم أنفقوا على اليتيم والضيعة من إنزال الأرض كذا وبقي في أيدينا
~~كذا، فإن عرف بالأمانة يقبل القاضي الإجمال ولا يجبره على التفسير شيئا
~~فشيئا، وإن كان متهما، وهي المسألة يجبره القاضي على التفسير شيئا فشيئا،
~~ولا يحبسه، ولكن يحضره يومين أو ثلاثة ويخوفه ويهدده إن لم يفسر، فهذا نص
~~على أن إحلاف المتهم ms300 مطلقا مع زيادة التهديد والتخويف، وهو من السياسة
~~الحسنة.
# وأما كون اليمين بالطلاق ففي الفتاوى الصغرى التحليف بالطلاق والعتاق
~~والأيمان المغلظة لم يجوزها أكثر مشايخنا، فإن مست الضرورة يفتى أن الرأي
~~إلى القاضي. انظر الخلاصة.
# وأما كونه يأخذ المجرم بالتوبة قهرا فلم أقف عليه في حق القاضي بعد البحث
~~عنه في مظانه.
# وأما كونه له سماع شهادات أهل المهن فإن للقاضي ذلك عند الضرورة، وقد
~~ذكرت ذلك في باب القضاء بشهادة غير العدول للضرورة.
# وأما كونه له النظر في المواثبات فمسائل المذهب تدل على أن له ذلك.
# وعلى الجملة فقد ذكرت في أول الكتاب عن بعضهم أن على القاضي مدار
~~الأحكام، وإليه النظر في جميع وجوه القضاء من القليل والكثير بلا تحديد،
~~وذكر أنه يختص بالنظر في الجراحات والتدميات، وقد تقدم هذا.
# (فصل) :
# قال القرافي: واعلم أن التوسعة على الحكام في الأحكام السياسية ليس
~~مخالفا للشرع، بل تشهد له الأدلة المتقدمة، وتشهد له أيضا القواعد الشرعية
~~من وجوه.
# أحدها: أن الفساد قد كثر وانتشر بخلاف العصر الأول، ومقتضى ذلك اختلاف
~~الأحكام بحيث لا تخرج عن الشرع بالكلية لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا
~~ضرر ولا ضرار» ، وترك هذه القوانين يؤدي إلى الضرر، ويؤكد ذلك جميع النصوص
~~الواردة
# PageV01P176
# بنفي الحرج.
# وثانيها: أن
# المصلحة المرسلة
# قال بها جمع العلماء، وهي المصلحة التي لم يشهد الشرع باعتبارها ولا
~~بإلغائها، ويؤكد العمل بالمصالح المرسلة أن الصحابة - رضوان الله عليهم -
~~أجمعين عملوا أمورا لمطلق المصلحة لا لتقدم شاهد بالاعتبار نحو كتابة
~~المصحف، ولم يتقدم فيه أمر ولا نظير، وولاية العهد من أبي بكر لعمر - رضي
~~الله عنهما - ولم يتقدم فيها أمر ولا نظير، وكذلك ترك الخلافة شورى بين
~~ستة، وتدوين الدواوين، وعمل السكة للمسلمين، واتخاذ السجن وغير ذلك مما
~~فعله عمر - رضي الله عنه -، وهدم الأوقاف التي بإزاء المسجد: يعني مسجد
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - والتوسعة بها في المسجد عند ضيقه، وحرق
~~المصاحف وجمعهم على مصحف واحد، وتجديد أذان في الجمعة بالسوق مما فعله
~~عثمان ms301 - رضي الله عنه -، وغير ذلك كثير جدا فعل لمطلق المصلحة.
# وثالثها: أن الشرع شدد في الشهادة أكثر من الرواية لتوهم العداوة، فاشترط
~~العدد والحرية، ووسع في كثير من العقود للضرورة كالعرايا والمساقاة والقراض
~~وغيرها من العقود المستثناة، وضيق في الشهادة في الزنا فلم يقبل فيه إلا
~~أربعة يشهدون بالزنا كالمرود في المكحلة، وقبل في القتل اثنين، والدماء
~~أعظم لكن المقصود الستر، ولم يحوج الزوج الملاعن إلى بينة غير أيمانه، ولم
~~يوجه عليه حد القذف، بخلاف سائر القذفة لشدة الحاجة في الذب عن الإنسان
~~وصون العيال والفرش عن أسباب الارتياب.
# وهذه المباينات والاختلافات كثيرة في الشرع لاختلاف الأحوال، فلذلك ينبغي
~~أن يراعى اختلاف الأحوال في الأزمان فتكون المناسبة الواقعة في هذه
~~القوانين السياسية مما شهدت لها القواعد بالاعتبار، فلا تكون من المصالح
~~المرسلة بل أعلى رتبة فتلحق بالقواعد الأصلية.
# ورابعها: أن كل حكم في هذه القوانين ورد دليل يخصه أو أصل يقاس عليه كما
~~تقدم في أدلة الباب، وقد تقدم ذكرنا لكلام بعض العلماء، وهو المذهب.
# على أنه قال: إن لم نجد في جهة إلا غير العدول أقمنا أصلحهم وأقلهم فجورا
~~للشهادة عليهم، ويلزم مثل ذلك في القضاة وغيرهم لئلا تضيع المصالح وتتعطل
~~الحقوق والأحكام، وما أظن أنه يخالفه أحد في هذا، فإن التكليف مشروط
~~بالإمكان، وإذا جاز نصب الشهود فسقة لأجل عموم الفساد جاز التوسع في
~~الأحكام السياسية لأجل كثرة فساد الزمان وأهله.
# وقد قال عمر بن عبد العزيز: سيحدث للناس أقضية بقدر ما أحدثوا من الفجور.
# قال القرافي: ولا نشك أن قضاة زماننا وشهودهم وولاتهم وأمناءهم لو كانوا
~~في العصر الأول ما ولوا ولا عرج عليهم، وولاية هؤلاء في مثل ذلك العصر
~~فسوق، فإن خيار زماننا هم أراذل ذلك الزمان، وولاية الأراذل فسوق، فقد حسن
~~ما كان قبيحا واتسع ما كان ضيقا واختلفت الأحكام باختلاف الأزمان.
# وخامسها: أنه يعضد ذلك من القواعد الشرعية أن الشرع وسع للمرضع في
~~النجاسة اللاحقة لها من الصغير مما لم تشاهده كثوب الإرضاع، ووسع ms302 في زمان
~~المطر في طين المطر كما ذكره محمد في طين بخارى على ما فيه من القذر
~~والنجاسة، ووسع لأصحاب القروح في كثير من نجاستها، ووسع لصاحب البواسير في
~~بللها، وجوز الشارع ترك أركان الصلاة وشروطها إذا ضاق الحال كصلاة الخوف
~~ونحوها وذلك كثير في الشرع، ولذلك قال الشافعي: ما ضاق شيء إلا اتسع.
# يشير إلى هذا الموطن، فكذلك إذا ضاق علينا الحال في درء المفاسد اتسع كما
~~اتسع في تلك المواطن.
# وسادسها: أن أول بدء الإنسان من زمن آدم - عليه السلام - كان الحال ضيقا،
~~فأبيحت الأخت لأخيها وأشياء كثيرة وسع الله - تعالى - فيها، فلما اتسع
~~الحال وكثرت الذرية حرم ذلك في زمن بني إسرائيل، وحرم السبت والشحوم والإبل
~~وأمورا كثيرة، وفرض عليهم خمسون صلاة، وتوبة أحدهم بالقتل لنفسه، وإزالة
~~النجاسة بقطعها إلى غير ذلك من
# PageV01P177
# التشديدات.
# ثم جاء آخر الزمان وضعف الجسد وقل الجلد، فلطف الله بعباده فأحلت تلك
~~المحرمات وخففت الصلوات وقبلت التوبات.
# فقد ظهر أن الأحكام والشرائع بحسب اختلاف الزمان وذلك من لطف الله عز وجل
~~بعباده وسنته الجارية في خلقه، وظهر أن هذه القرائن لا تخرج عن أصول
~~القواعد، وليست بدعا عما جاء به الشرع المكرم.
### | [الفصل الثالث في الدعاوى بالتهم والعدوان]
# والمدعى عليه ينقسم إلى ثلاثة أقسام: [القسم الأول] : أن يكون المدعى
~~عليه بذلك بريئا ليس من أهل تلك التهمة كما لو كان رجلا صالحا مشهورا، فهذا
~~النوع لا تجوز عقوبته اتفاقا، وأما المتهم له بذلك فيعاقب صيانة لسلطة أهل
~~الشر والعدوان على أعراض البرآء الصلحاء، ومما يؤيد ما ذكرنا ما وقع في شرح
~~التجريد في آخر متشابه القذف عن أبي حنيفة فيمن قال لغيره: يا فاسق يا لص،
~~فإن كان من أهل الصلاح ولا يعرف بذلك فعلى القاذف التعزير؛ لأن الشين يلحقه
~~إن كان بهذه الصفة، وإن كان يعرف به لم يعزر اه.
# هذا هو النوع الثاني من تقسيم الدعاوى مما لا يسمعه الحاكم ويؤدب المدعي
~~بسبب ما ادعاه الذي وعدناك بالإتيان به في ms303 أحكام السياسة.
# [القسم الثاني] : وهو المتهم بالفجور كالسرقة وقطع الطريق والقتل والزنا،
~~وهذا القسم لا بد أن يكشفوا ويستقصى عليهم بقدر تهمتهم وشهرتهم بذلك، وربما
~~كان بالضرب وبالحبس دون الضرب على قدر ما اشتهر عنهم.
# قال ابن قيم الجوزية الحنبلي: ما علمت أحدا من أئمة المسلمين يقول: إن
~~هذا المدعى عليه بهذه الدعاوى وما أشبهها يحلف ويرسل بلا حبس ولا غيره،
~~وليس تحليفه وإرساله مذهبا لأحد من الأئمة الأربعة ولا غيرهم، ولو حلفنا كل
~~واحد منهم وأطلقناه وخلينا سبيله مع العلم باشتهاره بالفساد في الأرض وكثرة
~~سرقاته وقلنا: إنا لا نؤاخذه إلا بشاهدي عدل كان الفعل مخالفا للسياسة
~~الشرعية.
# ومن ظن أن الشرع تحليفه وإرساله فقد غلط غلطا فاحشا لنصوص رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - ولإجماع الأمة، ولأجل هذا الغلط الفاحش تجرأ الولاة
~~على مخالفة الشرع وتوهموا أن السياسة الشرعية قاصرة عن سياسة الخلق ومصلحة
~~الأمة، فتعدوا حدود الله وخرجوا عن الشرع إلى أنواع من الظلم والبدع في
~~السياسة على وجه لا يجوز، وسبب ذلك الجهل بالشريعة.
# وقد صح عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أن من تمسك بالكتاب والسنة لن
~~يضل وقد تقدم في أول الباب من أفعال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ما
~~يدل على عقوبة المتهم وحبسه.
# واعلم أن هذا النوع من المتهمين يجوز ضربه وحبسه لما قام على ذلك من
~~الدليل الشرعي.
# (مسألة) :
# رجل دخل على رجل في منزله فبادره صاحب المنزل فقتله وقال: إنه داعر دخل
~~علي ليقتلني، فإن كان الداخل معروفا بالدعارة لم يجب القصاص، وإن لم يكن
~~معروفا وجب. من الإيضاح.
# (مسألة) :
# وفي بعض الأحكام إذا وجد عند المتهم بعض المتاع المسروق وادعى المتهم أنه
~~اشتراه ولا بينة له - فهو متهم بالسرقة ولا سبيل للمدعي إلا فيما بيده، فإن
~~كان غير معروف بذلك فعلى السلطان حبسه والكشف عنه، وقد صح عنه - عليه
~~الصلاة والسلام - أنه حبس في تهمة، وإن كان معروفا بالسرقة فإنه يطال في
~~حبسه حتى يقر.
# (مسألة) :
# إذا كان ms304 المدعى عليه متهما قال بعضهم: يمتحن بالسجن بقدر رأي الإمام.
# وكتب
# PageV01P178
# عمر بن عبد العزيز أنه يحبس حتى يموت: يعني إذا لم يقر، وبه قال أبو
~~الليث.
# ووقع في بعض الكتب فيمن سرق له متاع فاتهم رجلا معروفا بذلك يحبس؛ لأن
~~حبسه يصرف أذاه عن الناس إذا كان معروفا بذلك لتكرره منه مع إصراره على
~~الإنكار وإتلاف أموال الناس فيجب أن يقبض عنهم بالسجن، وليس بعض الأوقات
~~بأولى بذلك من بعض مع تساوي حاله فيهما.
# وقد تقدم عن الخلاصة: أن الدعار يحبسون حتى تعرف توبتهم.
# (مسألة) :
# إذا رفع للقاضي رجل يعرف بالسرقة والدعارة فادعى عليه بذلك رجل فحبسه
~~لاختبار ذلك فأقر في السجن بما ادعى عليه من ذلك فذلك يلزمه، وهذا الحبس
~~خارج عن الإكراه.
# قال في شرح التجريد في مثله: وإن خوفه بضرب سوط أو حبس يوم حتى يقر فليس
~~هذا بإكراه.
# قال محمد: وليس في هذا وقت ولكن ما يجيء منه الاغتمام البين؛ لأن الناس
~~متفاوتون في ذلك، فرب إنسان يغتم بحبس يوم، والآخر لا يغتم لتفاوتهم في
~~الشرف والدناءة، فيفوض ذلك إلى رأي كل قاض في زمانه، فينظر إن رأى أن ذلك
~~الإكراه فوت عليه رضاه أبطله، وإلا فلا، هذا في الأموال.
# وأما لو أكرهه على الإقرار بحد أو قصاص فلا يجوز إقراره.
# (مسألة) :
# واختلف فيمن يتولى ضرب هذا المتهم وحبسه فقال جماعة من أهل العلم: إنه
~~يضربه الوالي والقاضي ويحبسه، ويدل على ذلك ما ذكره ابن حبيب من المالكية
~~قال: أتى هشام بن عبد الملك وهو قاضي المدينة برجل متهم خبيث معروف
~~بالصبيان قد لصق بغلام في الزحام، فبعث إلى مالك يستشيره فيه، فأمر مالك
~~القاضي بعقوبته، فضربه أربعمائة سوط. وبه قال أحمد بن حنبل.
# وقال بعض الشافعية: يضربه الوالي دون القاضي، وكذلك الحبس راجع إلى
~~الوالي، وذهب إلى ذلك جماعة من الحنابلة، ووجه ذلك عندهم أن الضرب المشروع
~~هو ضرب الحدود والتعزيرات، وذلك إنما يكون بعد ثبوت أسبابهما وتحقيقهما
~~فيتعلق ذلك بالقاضي.
# وموضوع ولاية الوالي ms305 المنع من الفساد في الأرض، وقمع أهل الشر والعدوان،
~~وذلك لا يتمكن إلا بالعقوبة للمتهمين المعروفين بالإجرام، بخلاف ولاة
~~الأحكام فإن موضوعها إيصال الحقوق وإثباتها، فكل وال أمر بفعل ما فوض إليه
~~اه من كلام ابن قيم الجوزية الحنبلي.
# وهذا الذي نقله عن الشافعية هو كلام الماوردي في الأحكام السلطانية، وهو
~~الذي نقله القرافي.
# ومما يناسب قضية هشام بن عبد الملك قاضي المدينة في قضية الرجل المذكورة
~~ما وقع في الخلاصة في رجل خدع امرأة رجل حتى وقعت الفرقة بينها وبين زوجها،
~~وزوجها من غيره، أو خدع صبية وزوجها من رجل يحبس حتى يردها أو يموت،
~~والسجن، وإن كان أسلم العقوبات فقد تأول بعضهم قوله تعالى: {إلا أن يسجن أو
~~عذاب أليم} [يوسف: 25] أن السجن من العقوبات البليغة؛ لأنه سبحانه - وتعالى
~~- قرنه مع العذاب الأليم، ولا شك أن السجن الطويل عذاب.
# واعلم أن الولايات تختلف بحسب العرف والاصطلاح كما تقدم في كلام ابن قيم
~~الجوزية أن عموم الولايات وخصوصها ليس له حد في الشرع، وأن ولاية القضاء في
~~بعض البلاد وبعض الأوقات يتناول ما يتناوله أهل الحرب وبالعكس، وذلك بحسب
~~العرف والاصطلاح والتنصيص في الولايات، فإن كانت ولاية القضاء في قطر آخر
~~يمنع من تعاطي هذه السياسات قضاء أو عرفا فليس للقاضي تعاطي ذلك، وإلا فله
~~أن يفعل ذلك؛ لأنها دعوى شرعية حكمها الاختيار بالحبس والضرب فيسوغ له
~~الحكم فيها كغيرها من الحكومات.
# [القسم الثالث] : أن يكون المتهم مجهول الحال عند الحاكم والوالي لا
~~يعرفه ببر ولا فجور، فإذا ادعى
# PageV01P179
# عليه تهمة فهذا يحبس حتى ينكشف حاله، هذا حكمه عند عامة علماء الإسلام،
~~والمنصوص عند أكثر الأئمة أنه يحبسه القاضي والوالي.
### | [فصل في بيع الظالم مال نفسه عند المصادرة]
# (فصل) :
# في بيع الظالم مال نفسه عند المصادرة
# قال بعضهم: في العمال يولون بطلب منهم أو كره فيأخذون أموال الناس بغير
~~حق ويسيرون فيهم سيرة الظلم ثم يعزلون عن سخط من الوالي عليهم فيرهقهم
~~ويعذبهم في غرم يغرمهم انتقاما لله - تعالى ms306 - منهم وليرده على أهله الذين
~~أخذ منهم بغير حق، أو يغرمهم لنفسه على غير مجرى الحق والعدالة فيلجئون في
~~ذلك إلى بيع أمتعتهم ورقيقهم، فذلك ماض عليهم سائغ لمن ابتاعه.
# قال في التجريد: إذا باع مكرها وسلم مكرها يثبت الملك للمشتري انتهى؛ لأن
~~إغرامهم ذلك كان من الحق للوالي الذي ولاهم، وأن يرد ذلك إلى أربابه، فإن
~~احتبس الوالي ذلك إلى نفسه فإنما هو ظالم للرعية في ذلك، وليس ذلك بنافع
~~أولئك العمال الظلمة فيما باعوه، ولا حجة لهم في قولهم إنما كنا نأخذ ذلك
~~لمن ولانا ويقاد منهم لكل من جلدوا أو قطعوا بغير حق.
# (فرع) :
# وكذلك العامل الذي يتقبل الكورة والبلدة بشيء معين مضمون في ماله يلزمه
~~نفسه، فإن استوفاه من القوم الذين يتقبل عملهم فله ما زاد وعليه ما نقص
~~فيخرج في عمله على هذا فيأخذ ما شاء من أموالهم، غير أن ذلك بأسباب ووظائف
~~وعلل وبدع وأشياء قد سموها وأمور قد جروا عليها، فربما عزله الوالي للوقت
~~الذي تقبله إليه فيعجز عن تلك القبالة، فما باع من ذلك من متاعه طوعا أو
~~كرها فهو ماض غير مردود، وهو أقبح وبيعه أجوز من الأول.
# (مسألة) :
# السلطان إذا صادر رجلا فقال المطلوب لرجل ادفع إليه وإلى أعوانه شيئا عن
~~جنايتي فدفع بأمره قال السرخسي والبزدوي: يرجع على الآمر بما دفع بدون شرط
~~الرجوع والضمان كالآمر بقضاء الدين، وقالا: المطالبة الحسية كالشرعية.
# وقال عامة المشايخ: لا يرجع بدون شرط الرجوع والضمان.
# (مسألة) :
# وفي النوازل: قوم وقعت لهم المصادرة فأمروا رجلا أن يستقرض لهم مالا
~~وينفق في هذه المؤنة ففعل، فالمقرض يرجع على المستقرض والمستقرض هل له أن
~~يرجع على الآمر؟ إن شرط الرجوع يرجع، وبدون الشرط هل يرجع؟ اختلف المشايخ
~~فيه. انظر الخلاصة في باب القضاء والوصية.
### | [فصل في الجنايات]
### | [القسم الأول في القتل]
# (فصل) :
# وهي الجناية على النفس والجناية على العقل والجناية على المال والجناية
~~على النسب والجناية على العرض وجناية المحاربين والجناية على الأديان.
# ويندرج في ذلك ms307 حكم الخوارج والردة وحكم من سب الله أو الملائكة أو
~~الأنبياء أو الصحابة، وحكم الساحر وعقوبته والخناق والزنديق، وحكم العائن،
~~والكلام هنا في الجناية على النفس.
# ويجب أن تعلم أنه لما كان ملاك الولاية الدينية والدنيوية والرياسة
~~الإحسان والسياسة والعدل فإن بالإحسان يستعبد الإنسان ويرفع التباغض
~~والعدوان، وبالسياسة تنزجر السفهاء عن الطغيان، وبالعدل يستقيم الملك وتعمر
~~البلدان، فكان شرع أحكام الجنايات من معظم معاقد الأمور.
# والجناية على النفس على قسمين: الأول في القتل.
# والثاني: في الجراح والأطراف.
# قال شيخ الإسلام: الجناية على النفس تسمى قتلا، وفيما دون النفس تسمى
~~قطعا وجرحا.
# والقتل فعل يضاف إلى العباد بحيث تزول به الحياة، وزوال الحياة بدون فعل
~~العباد يسمى موتا.
# ثم قتل النفس المعصومة من أجل الكبائر وأخبثها، وقد شرع فيه
# PageV01P180
# القصاص للحكمة التي ذكرها الله تعالى في قوله تعالى: {ولكم في القصاص
~~حياة} [البقرة: 179] الآية.
# ثم القتل ينقسم على خمسة أوجه: عمد، وشبه عمد، وخطأ، وما أجري مجرى
~~الخطأ، والقتل بسبب، هذا كلام صاحب الهداية.
# وفي المبسوط: هذا تقسيم أبي بكر الرازي، أما في الأصل قسم أبو حنيفة -
~~رضي الله عنه - القتل على ثلاثة: عمد، وخطأ، وشبه عمد.
# ثم إن القتل لا يخلو إما أن يصدر بسلاح أو بغيره، فإن صدر بسلاح فلا يخلو
~~إما أن يكون به قصد أو لا، فإن كان فهو عمد وإلا فهو خطأ، وإن صدر بغير
~~سلاح فإما أن يكون معه قصد التأديب أو الضرب أم لا، فإن كان فهو شبه العمد،
~~وإلا فلا يخلو إما أن يكون جاريا مجرى الخطأ، فإن كان فهو هو، وإن لم يكن
~~فهو القتل بالسبب، وبهذا الانحصار يعرف أيضا تفسير كل واحد منهما، وقيل:
~~وجه الانحصار الاستقراء التام.
# (تنبيه) :
# العمد هو أن يتعمد ضربه بالسلاح أو ما يجري مجراه مما له حد يقطع ويجرح؛
~~لأن العمد والقصد عمل القلب ولا يمكن الوقوف عليه، ولكن الضرب بآلة جارحة
~~قاطعة قاتلة دليل عمد القتل فيقام مقام العمد.
# ثم آلة القتل على ضربين: آلة ms308 السلاح، وغير السلاح.
# أما السلاح فكل آلة هي جارحة كالسيف والسكين ونحوه فقتل به فهو عمد محض،
~~وكذلك لو قتله بحديد لا حدة له نحو أن يضرب بعمود أو صنجة حديد أو صفر.
# وعلى رواية الطحاوي: لا يكون عمدا محضا، ولو ضربه بصنجة رصاص لا يكون
~~عمدا؛ لأنه لا يستعمل منه استعمال الحديد وهو السلاح كذا في المحيط.
# وإن أصابه بعمود الميزان فقتل، عند أبي حنيفة لا شك أنه لا يجب القصاص،
~~وعندهما كذلك؛ لأنه في معنى العصا الصغيرة، فإن كان عصا عظيمة عند أبي
~~حنيفة: إنه لا يجب القصاص، وهو قول الشافعي، وعندهما يجب.
# فروع: رجل أحمى تنورا وألقى فيه إنسانا أو ألقاه في النار لا يستطيع
~~الخروج عنها عليه القصاص بمنزلة السلاح.
# وكذا كل ما لا يلبث معه عادة كالسلاح إلا أنه لا تجعل النار كالسلاح في
~~حكم الذكاة، حتى لو توقدت النار على المذبح وانقطع بها العروق لا يحل أكله،
~~ثم كيف يستوفى القصاص؟ قال في نسخة من الجامع الصغير: عندنا يستوفى بالسيف،
~~وعند الشافعي بالنار.
# ولو ألقاه من جبل أو سطح عند أبي حنيفة لا يوجب القود خلافا لهما.
# فالحاصل: أن عند أبي حنيفة وجوب القصاص متعلق بآلة جارحة قاطعة موجبة
~~مسرعة في نزع الروح أم مبطئة.
# وعندهم يتعلق بآلة قاتلة سواء كانت جارحة أو لا، فعلى هذا لو غرقه
~~بالماء، وكان الماء بحال ينجو منه بالسباحة، وهو غير مشدود ولا مثقل، وهو
~~يحسن السباحة فمات يكون خطأ العمد؛ لأنه تعمد الإلقاء ولم يتعمد القتل، وإن
~~كان بحال لا ينجو منه، وهو لا يحسن السباحة أو هو مشدود بمثقل لا يمكنه
~~السباحة فهو عند أبي حنيفة خطأ العمد، وعندهم عمد محض.
# ولو خنق رجلا ومات فهو شبه العمد لا قصاص فيه؛ لأن القتل حصل بآلة غير
~~جارحة وقاطعة وإنها غير مفضية إلى القتل لا محالة؛ لأن التخنيق قد لا يفضي
~~إلى القتل فكان شبه العمد، إلا أن يكون معروفا بذلك فيقتل؛ لأنه ساع في
~~الأرض بالفساد، ms309 والساعي في الأرض بفساد يقتل صيانة للمسلمين دفعا لشره؛ لأن
~~شره قلما يندفع بالحبس كما في البغاة وقطاع الطريق. وعندهما إذا دام على
~~الخنق حتى مات يجب القصاص.
# (مسألة) :
# وفي شرح الطحاوي: إذا شق رجل بطن رجل وأخرج أمعاءه ثم ضرب رجل عنقه بسيف
~~عمدا فالقاتل هو الذي ضرب العنق بالسيف فيقتص إن كان عمدا، وإن كان خطأ تجب
~~الدية، وعلى الذي شق ثلث الدية، وإن كان الشق نفذ إلى الجانب الآخر فثلثا
~~الدية، هذا إذا كان مما يعيش بعد شق البطن يوما
# PageV01P181
# أو بعض يوم، فإن كان لا يعيش ولا يتوهم منه الحياة ولا يبقى منه إلا
~~اضطراب الموت فالقاتل هو الذي شق البطن ويقتص في العمد، وتجب الدية في
~~الخطأ، والذي ضرب العنق يعزر، وكذا لو جرح رجل رجلا جراحة مثخنة لا يتوهم
~~أن يعيش معها وجرح آخر جراحة أخرى فالقاتل هو الذي جرح الجراحة المثخنة هذا
~~إذا كانت الجراحتان على التعاقب، فإن كانتا معا فلا هما قاتلان. من
~~الخلاصة.
# (مسألة) :
# وفي المنتقى: رجل قمط رجلا وطرحه فقتله سبع لم يكن عليه قود ولا دية ولكن
~~يعزر ويحبس حتى يموت.
# وعن أبي حنيفة: عليه الدية، ولو قمط صبيا: أي شده وألقاه في الشمس أو في
~~يوم بارد حتى مات فعلى عاقلته الدية.
# رجل قتل آخر وهو في النزع قتل به وإن كان يعلم أنه لا يعيش، ولا قصاص في
~~اللطمة والوكزة والوجأة والدفعة. المسائل في المنتقى.
# ولو ضربه بالمسلة فيه القصاص.
# (مسألة) :
# ولو عضه حتى مات ذكر في الأجناس: كل آلة تتعلق بها الزكاة في البهائم
~~يتعلق بها القصاص في الآدمي، وما لا فلا: يعني لا يجب بالبعض.
# (فرع) :
# وفي النوازل: رجل قال بعتك دمي بألف درهم أو بفلس فقتله يجب القصاص، ولو
~~قال له اقتلني فقتله لا يجب القصاص وتجب الدية.
# وفي التجريد: لا تجب الدية في أصح الروايتين عند أبي حنيفة وهو قولهما،
~~وفي رواية تجب.
# ولو قال له اقطع يدي فقط فلا شيء عليه، وكذا ms310 في جميع الأطراف.
# (مسألة) :
# وفي المنتقى: لو قال لآخر اقطع يدي على أن تعطيني هذا الثوب أو هذه
~~الدراهم ففعل لا قصاص عليه وعليه خمسة آلاف درهم وبطل الصلح.
# ولو قال لآخر: اجن علي فرماه بحجر فجرحه جرحا لا يعيش من مثله فهذا قاتل
~~ولا يسمى جانيا وعليه الدية، ولو جرحه بالحجر جرحا يعيش من مثله لا يسمى
~~قاتلا، ولو مات من ذلك لا شيء على الجاني.
# ومن هذا الجنس صارت واقعة الفتوى صورتها: رجل قال لآخر: ارم إلي أقبضه
~~وأكسره، فرماه فأصاب عينه فذهب ضوءها لا يضمن شيئا.
# (مسألة) :
# لو قال لآخر: اقتل ابني وهو صغير فقتله يجب القصاص، وكذا لو قال له: اقطع
~~يدي فقطع يده فعليه القصاص.
# وفي العيون: لو قال لآخر: اقتل أخي فقتله وهو وارثه القياس أن يجب القصاص
~~وهو رواية عن أبي يوسف.
# وروى هشام عن محمد عن أبي حنيفة أنه قال: تجب الدية.
# وفي كفاية البيهقي: جعل الأخ كالابن وقال: القياس أن يجب القصاص في الكل،
~~والاستحسان تجب الدية.
# وفي الإيضاح بهذه العبارة في الابن يحتمل أن يكون هذا وجه القياس، ولو
~~قال: اقتل أبي فقتله تجب الدية، ولو قال: اقطع يده فقطع يجب القصاص، ولو
~~قال: اقتل عبدي أو اقطع يده ففعل لا شيء عليه. الكل من الخلاصة.
# (فصل) :
# وأما شبه العمد أن يتعمد الضرب بما ليس بسلاح ولا يجري مجراه في تفريق
~~الأجزاء، ولا يجب به القصاص في قول أبي حنيفة، وقالا: والشافعي شبه العمد
~~أن يتعمد الضرب بآلة لا يقتل بمثلها في الغالب، فإن كانت الآلة مثقلة فهي
~~بمنزلة السيف فيجب بها القصاص.
# (فصل) :
# وأما الخطأ فقد يكون في نفس الفعل نحو أن يقصد شيئا فيصيب غيره، وقد يكون
~~في الظن نحو أن يظنه صيدا أو حربيا فيصادفه مسلما أو ذميا، وليس فيه إثم
~~القتل إنما فيه إثم ترك التأمل للقاتل والفحص والتحرز عن الوقوع فيه.
# والكفارة شرعت لستر هذا الإثم، وبهذا الإثم انتهض القتل سببا لحرمان
# PageV01P182
# الإرث، وفيه الدية ms311 على العاقلة في ثلاث سنين، ونوع آخر يجري مجرى الخطأ،
~~وهو النائم ينقلب على إنسان فيقتله.
# تفريع: قال في المنتقى: قال محمد: إذا تعمد شيئا من إنسان فأصاب شيئا منه
~~سوى ما تعمد فهو عمد، وإن أصاب غيره فهو خطأ، وتفسير ذلك: رجل تعمد أن يضرب
~~يد رجل بسيف فأخطأ فأصاب عنقه وأبان رأسه فهو عمد، ولو أراد يد رجل فأصاب
~~عنق غيره فهو خطأ؛ لأنه أصاب غير ما تعمد.
# وفي الأولى أصاب ما تعمد؛ لأنه قصد إتلاف طرف ذلك الرجل.
# ولو رمى قلنسوة رجل على رأسه فأصاب رجلا فهو خطأ، وكذلك لو قصد القلنسوة
~~فأصاب السيف رأسه فهو خطأ، ولو رمى رجلا فأصاب حائطا ثم رجع السهم فأصاب
~~الرجل فقتله فهو خطأ؛ لأنه أخطأ في إصابة الحائط، ورجوع السهم مبني على
~~إصابة الحائط لا على الرمي السابق؛ لأنه آخر المسببين، والحكم يضاف إلى آخر
~~السببين وجودا. انظر المحيط.
# (فصل) :
# وأما القتل بطريق التسبب كحفر البئر ووضع الحجر على قارعة الطريق، وذلك
~~يوجب دية على العاقلة ولا تتعلق به الكفارة ولا حرمان الإرث.
# وقال الشافعي: يلحق بالخطأ في جميع أحكامه، وليس فيما دون النفس شبه عمد،
~~فما جعل شبه عمد في النفس فهو عمد فيما دون النفس.
# (مسألة) :
# وفي نسخة الإمام السرخسي: لو ضرب إنسانا ضربة لا أثر لها في النفس لا
~~يضمن شيئا.
# وفي مجموع النوازل: رجل صاح على آخر فخاف فمات من صيحته تجب الدية، ولو
~~سلخ جلدة وجهه فمات ففيه الدية.
# (فصل) :
# لو قتل الرجل عمدا، وله ولي واحد فله أن يقتل القاتل قصاصا سواء قضى
~~القاضي أو لم يقض، ويقتله بالسيف ويضرب علاوته، ولو أراد أن يقتله بغير
~~السيف منع من ذلك، ولو فعل ذلك يعزر إلا أنه لا ضمان عليه وصار مستوفيا
~~حقه، سواء قتله بالعصا أو بالحجر أو ساق عليه دابة أو حفر بئرا فألقاه فيها
~~أو بأي نوع من أنواع القتل، وله أن يقتله بنفسه ويأمر غيره بقتله، فإذا
~~قتله غيره بأمره صار ms312 مستوفيا ولا ضمان على ذلك الرجل، هذا إذا قتل، والأمر
~~ظاهر، أما إذا قتل فقال الولي: كنت أمرته فإنه لا يصدق في ذلك، ويجب القصاص
~~على القاتل.
# : رجلان اصطدما فوقعا فماتا، إن وقع كل واحد منهما على وجهه لا شيء على
~~كل واحد منهما من دية صاحبه.
# وإن وقع كل واحد منهما على قفاه فعلى عاقلة كل واحد منهما دية صاحبه، ولو
~~وقع أحدهما على وجهه والآخر على قفاه فدم الذي وقع على وجهه هدر ودية الآخر
~~على عاقلة صاحبه.
# (فرع) :
# منديل في يد رجلين فأخذ أحدهما طرفا، والآخر الطرف الآخر فتجاذبا فوقعا
~~فماتا، فإن وقعا منبطحين تجب دية كل واحد منهما على عاقلة الآخر، ولو وقعا
~~مستلقيين على قفاهما لا يجب شيء لواحد منهما، ولو وقع أحدهما منبطحا والآخر
~~مستلقيا لا تجب دية المستلقي وتجب دية المنبطح.
# وفي العيون: لو قطع رجل المنديل فوقعا على أقفيتهما فماتا ضمن القاطع
~~ديتهما والمنديل، كذا روي عن أبي يوسف.
# وعن الإمام الفضلي أنه قال: لا يجب على القاطع شيء لا الدية ولا القصاص.
# (مسألة) :
# صبي في يد أبيه جذبه إنسان من يد أبيه والأب يمسكه حتى مات فدية الصبي
~~على من جذبه ويرثه أبوه، وإن جذبه الرجل وجذبه الأب حتى مات فعليهما الدية
~~ولا يرثه أبوه.
# PageV01P183
# مسألة) :
# رجل أخذ بيد رجل فجذب الرجل يده فانكسرت يده، إن أخذه بالمصافحة فلا شيء
~~عليه في اليد، وإن عقدها فمدها ضمن القابض دية اليد.
# ولو عض ذراع رجل فجذب المعضوض ذراعه من فيه فسقط بعض أسنانه وذهب بعض لحم
~~المعضوض فدية الأسنان هدر، ويضمن العاض أرش ذراع، هذا بخلاف ما إذا كان في
~~يده ثوب فتشبث بالثوب رجل فجذبه صاحب الثوب من يد المتشبث فتخرق الثوب ضمن
~~المتشبث نصف ذلك، وإن كان الذي جذب الثوب من لبس الثوب ضمن جميع الخرق.
~~انظر الخلاصة.
### | [القسم الثاني في الجراح والأطراف والمنافع]
# وينقسم إلى عمد وخطأ.
# والقصاص فيما دون النفس مشروع بنص الكتاب، والمماثلة معتبرة من حيث سلامة ms313
~~الأجزاء والشجاج عشرة.
# وقد قيل: إن الشجة لا تخلو إما أن تقطع الجلد أم لا، فإن لم تقطع فلا
~~تكون شجة ولا كلام فيه، وإن قطعت فلا يخلو إما أن تظهر الدم أم لا، فإن لم
~~تظهر فهي الحارصة، وإن أظهرت فلا يخلو إما أن يسيل الدم أم لا، فإن لم يسل
~~فهي الدامعة، وإن أسالت فلا يخلو إما أن تكون قطعت بعض اللحم أم لا، فإن لم
~~تقطع فهي الدامية، وإن قطعت فلا يخلو إما أن يكون ذلك البعض أكثر اللحم
~~الذي بينه وبين العظم أم لا، فإن لم يكن أكثر اللحم فهي الباضعة، وإن كان
~~أكثر فلا يخلو إما أن تظهر الجلدة الرقيقة الحائلة بين اللحم والعظم أم لا؛
~~فإن لم تظهر فهي المتلاحمة، وإن أظهرت فهي السمحاق.
# ثم بعد ذلك إن انحسرت على إظهار العظم فلا يخلو من أن تنحسر على كسر
~~العظم أم لا، فإن انحسرت عليه فالهاشمة، وإن لم تنحسر فلا يخلو إما أن
~~تنحسر على نقل العظم وتحويله من غير وصول إلى الجلدة التي بين العظم
~~والدماغ أم لا؛ فإن انحسرت فهي المنقلة، وإلا فهي الآمة وهي العاشرة.
# ولم يذكر محمد ما بعدها، وهي الدامغة بالغين المعجمة، وهي التي تخرج
~~الدماغ؛ لأن النفس لا تبقى بعدها فكان ذلك قتلا لا شجة، والكلام في الشجة
~~لا في القتل، فعلم أن حصر الشجاج في تعاقب أثرها. هكذا قرر في المبسوط.
# ففي الموضحة القصاص إذا كان عمدا، ولا يعلم فيه خلاف لا فيما هو أكثر شجة
~~من الموضحة وهو فيما ذكر بعد الموضحة من الهاشمة والمنقلة والآمة لا قصاص
~~فيه ولا يعلم فيه خلاف، وفيما دون الموضحة حكومة على ما هو مفصل في كتب
~~الفقه، وبسط هذا الباب وذكر المقدمات وما فيها وأحكام كل قسم من هذا الباب
~~يخرجنا عن المقصود، والغرض هنا ذكر مسائل تتعلق بالسياسة.
### | [فصل في الجناية على العقل وهو الشرب]
# (فصل) :
# في الجناية على العقل وهو الشرب
# إذا كان شارب الخمر حرا مسلما ms314 مكلفا وشربه مختارا من غير ضرورة ولا عذر
~~فإنه يحد ثمانين سوطا، فإن كان عبدا فيجلد أربعين، فإن كان كافرا ووجد
~~سكران ترك، وإن أعلن بذلك عوقب، وأجمعوا على أن الحد من الخمر يجب بنفس
~~الشرب ولو قطرة، بخلاف غيرها من الأشربة فإنه لا يجب حتى يسكر.
# (مسألة) :
# لو كانت الرائحة توجد منه عند الأخذ فلما ذهبوا به إلى الإمام انقطعت
~~الرائحة بسبب بعد المسافة لم يبطل؛ لأن هذا موضع العذر، والسكران الذي يحد
~~هو الذي لا يعقل منطقا قليلا ولا كثيرا، ولا يعقل الرجل من المرأة.
# وقال محمد: أن يهذي ويخلط كلامه، وهو المذكور في كتاب الأشربة.
# (مسألة) :
# لو أقر بعد زوال الريح فإنه لا يؤخذ بإقراره حتى يقر، وريحها يوجد منه،
~~وهو قول أبي يوسف، وقال محمد: يؤخذ بإقراره.
# وكذلك لو شهدا عليه بعد زوال ريحها لم يحد عندهما، وقال محمد: يحد.
# وكذلك لو وجد منه ريحها أو تقايأها لجواز أن يكون شربها مكرها ولأن
~~الرائحة تشتبه.
# PageV01P184
# مسألة) :
# إذا رجع شارب المسكر أو الخمر عن إقراره لا يحد لاحتمال أنه صادق في
~~الرجوع فأورث شبهة، وكذلك لو أقر سكران لا يحد لجواز كذبه في الإقرار بسبب
~~السكر فتقوم الشبهة، ولا كذلك سائر الحقوق.
# (مسألة) :
# وجد سكران وتوجد منه الرائحة لا يحد ولكن يعزر بأقل من أربعين سوطا، ولو
~~وجد منه رائحة الخمر دون السكر يعزر ولا يؤخر التعزير حتى يزول السكر.
# (مسألة) :
# ولو وجد يحمل آنية فيها خمر يعزر.
# (مسألة) :
# ويضرب المسلم ببيع الخمر ضربا وجيعا بخلاف الذمي حتى يتقدم إليه، فإن باع
~~في المصر بعد التقدم ثم أسلم لم يسقط الضرب، وهذا دليل على أن التعزير لا
~~يسقط بالتوبة.
# (فرع) :
# وينزع ثوب الشارب عند الضرب، ويفرق على أعضائه كما يأتي في فصل الزنا إن
~~شاء الله - تعالى -، وضرب الشارب أشد من ضرب القاذف؛ لأن سببه ثابت بيقين،
~~وسبب حد القذف متردد.
### | [فصل حكم الحشيشة]
# (فصل) :
# وأما الحشيشة ففيها الأدب بقدر اجتهاد الحاكم؛ لأنها تغطي العقل، بخلاف
~~العقاقير ms315 الهندية فإن أكلت لتغطية العقل امتنع أكلها حينئذ.
# (فرع) :
# والظاهر جواز ما سقي من المرقد لقطع عضو ونحوه؛ لأن ضرر المرقد مأمون،
~~وضرر العضو غير مأمون.
### | [فصل في السرقة]
# (فصل) :
# السارق كل بالغ عاقل لا شبهة له في المال، وإذا كان في جماعة السراق صبي
~~أو مجنون درئ الحد عنهم في قول أبي حنيفة وزفر.
# وقال أبو يوسف: إذا كان الصبي والمجنون وليا إخراج المتاع درئ عنهم، وإن
~~كان الذي ولي سواهما قطعوا إلا الصبي والمجنون
# وعن أبي حنيفة في رجلين أقرا بسرقة ثوب يساوي مائة ثم قال أحدهما: الثوب
~~ثوبنا لم نسرقه درئ عنهما القطع.
# ولو قال أحدهما سرقنا هذا الثوب من فلان وكذبه الآخر قطع المقر وحده في
~~قول أبي حنيفة، وقال أبو يوسف: لا يقطع واحد منهما.
# ولو شارك صبي أو ذو رحم محرم من المسروق منه، أو كان شريكا للمسروق منه
~~في المتاع فلا قطع على واحد منهما في قول أبي حنيفة، وقال أبو يوسف: يجب
~~على شريك الصبي والمحرم، ولا يجب إذا كان أحدهما شريكا للمسروق منه، وعلى
~~هذا الاختلاف إذا كان في قطاع الطريق صبي أو مجنون أو أخرس.
### | [فصل النصاب في باب السرقة]
# (فصل) :
# لا خلاف في أن النصاب في باب السرقة شرط لوجوب القطع وهو مقدر بعشرة
~~دراهم، وقدره الشافعي ومالك بربع دينار، وذكر أبو الحسن أنه يعتبر عشرة
~~دراهم مضروبة حتى لو كانت تبرا لا تبلغ قيمتها عشرة دراهم مضروبة لم يقطع،
~~وهو رواية عن أبي يوسف ومحمد.
# وروي عن أبي حنيفة: إذا سرق عشرة دراهم مضروبة فيما بين الناس قطع، وهذا
~~يدل على أن غير المضروب إذا كان جاريا، وإذا كانت قيمة المسروق كاملة وقت
~~السرقة ثم انتقصت فإن كان النقصان في عينها لم يسقط القطع، وإن كان من طريق
~~السعر سقط.
# وعن محمد أنه لا يسقط وهو قول الشافعي.
# ولو سرق في بلد ووجد في بلد آخر، والقيمة فيه أنقص لم يقطع حتى تكون
~~القيمة في البلدين عشرة. انظر ms316 الإيضاح.
### | [فصل الحرز في السرقة]
# (فصل) :
# ولا خلاف أن الحرز معتبر وذلك بأحد أمرين: إما بما يعد للإحراز كالدور
~~والدكاكين
# PageV01P185
# وما أشبه ذلك، وإما أن يصير محرزا بالحافظ، فإن من جلس في الطريق أو في
~~المسجد وعنده متاعه فهو محرز به، وما كان حرزا لنوع فهو حرز لسائر الأنواع،
~~حتى قيل شريحة البقال حرز للجوهر، وسواء سرق من ذلك وهو مفتوح الباب أو لا
~~باب له إذا حجز البناء، والمكان الذي لم يوضع للحرز يعتبر فيه الحافظ وسواء
~~كان الحافظ نائما في ذلك المكان أو مستيقظا، وما كان محرزا بالأبنية فأذن
~~له في دخوله فسرق هذا المأذون له في الدخول لم يقطع ولم يكن حرزا في حقه،
~~وإن كان ثمة حافظ أو كان صاحب المنزل نائما عليه.
### | [فصل عقوبة السرقة]
# (فصل) :
# في عقوبة السرقة
# وهو القطع وذلك إلى الإمام، ومحله قطع اليد اليمنى من مفصل الزند وإبهام
~~اليمنى بشرائط، وهي أن تكون اليسرى صحيحة والرجل اليمنى صحيحة، فإن كانت
~~اليسرى مقطوعة أو شلاء أو مقطوعة الإبهام أو ثلاث أصابع سوى الإبهام لم
~~تقطع اليمنى؛ لأن القطع يكون إهلاكا من وجه.
# وذكر في الجامع الصغير: إذا سرق وإبهام يده اليسرى مقطوعة أو اثنتان سوى
~~الإبهام لم تقطع اليمنى، وإن كانت واحدة سوى الإبهام تقطع، ولا قطع في اليد
~~اليسرى على كل حال ولا في الرجل اليمنى، وإنما تقطع اليمنى في المرة الأولى
~~والرجل اليسرى في الكرة الثانية، ثم يعزر بعد ذلك ويحبس.
# وقال الشافعي ومالك: تقطع يده اليسرى في الكرة الثالثة ورجله اليمنى في
~~المرة الرابعة، فإن سرق بعد ذلك حبس. وقال أبو مصعب: يقتل.
# والقطع لوجوبه شروط بعضها في السارق وقد تقدم بعضها.
# وبالجملة فهو أن يكون بالغا؛ لأن القطع عقوبة، وأنه يستدعي سابقة جناية،
~~والفعل لا يقع جناية من الصبي والمجنون، وأن لا يكون بينه وبين المسروق منه
~~قرابة ولادة أو قرابة ذي رحم محرم ولا زوجية.
# وبعضها في المسروق، وهو كونه نصابا بالإجماع.
### | [فصل باع السارق العين من ms317 غيره]
# (فصل) :
# ما أوجب القطع فإن السارق لا يضمن إذا قطع، ولا يجتمع القطع والضمان.
# وقال الشافعي: يقطع ويضمن ما استهلك، ولو كانت العين قائمة ردت إلى
~~المالك.
# ولو سقط القطع بشبهة معترضة نحو أن ملك بعض المسروق ضمن، ولو باع السارق
~~العين من غيره أو وهب ردت على صاحبها والتمليك باطل، فإن هلكت في يد
~~المشتري وقد كان البيع قبل القطع أو بعده فلا ضمان على السارق ولا على
~~القابض. هكذا روي عن أبي يوسف.
# ولو غصب إنسان من السارق فهلك في يد الغاصب بعد القطع ولا ضمان على
~~السارق ولا على الغاصب.
# قال القدوري: والأولى أن يقال بأن الغاصب يضمن، ولو استهلك السارق المتاع
~~بعد القطع لم يكن عليه ضمان في المشهور من الرواية.
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يضمن إذا استهلك، ولو هلك أو سرق لم يضمن.
# ولو وجده المالك في يد المشتري من السارق كان له أن يأخذ ويرجع المأخوذ
~~منه على السارق بالثمن الذي دفع إليه، وكذلك لو كان المشتري أو الموهوب له
~~استهلك كان للمالك أن يضمنه القيمة ويرجع المشتري على السارق بالثمن دون
~~القيمة. انظر الإيضاح.
### | [فصل في الزنا]
# (فصل) :
# الحد الواجب بالزنا نوعان: رجم وجلد، والجمع بينهما غير مشروع.
# فأما البكر فحده الجلد، والتغريب ليس بحد ولكن الإمام لو فعل ذلك - سياسة
~~- جاز.
# وقال الشافعي: يجمع بين الجلد والتغريب سنة، والرجم يجب على المحصن،
~~والإحصان عبارة عن البلوغ والعقل والحرية والدخول في النكاح الصحيح في
~~الفرج على وجه يوجب الغسل من غير إنزال والإسلام.
# وقال الشافعي: الإسلام ليس بشرط، وهو أحد
# PageV01P186
# قولي أبي يوسف، وإحصان كل واحد من الزوج شرط ليصير به الآخر محصنا.
# وقال أبو يوسف: إسلام المرأة ليس بشرط.
### | [فصل يثبت إحصان الزاني بالإقرار أو بالبينة]
# (فصل) :
# إذا ثبت إحصان الزاني بالإقرار أو بالبينة فهو سواء ويرجم، وكذلك لو شهد
~~الشهود أنه جامعها أو باضعها ولم يشهدوا أنه دخل بها صار محصنا، كما لو
~~شهدوا أنه جامعها في قول ms318 أبي حنيفة وأبي يوسف.
# وقال محمد: لا يكتفى بقولهم دخل بها.
### | [فصل في صفة الزنا]
# (فصل) :
# في صفة الزنا
# الزنا علم على الفعل المحظور، والحد يسقط بالشبهة. والشبهة على ضروب:
~~شبهة في العقد؛ فالعقد إذا وجد حلالا كان أو حراما متفقا على تحريمه أو
~~مختلفا فيه علم الواطئ أنه محرم أو جهل لم يجب الحد في قول أبي حنيفة.
# وقالا والشافعي: إذا تزوج نكاحا مجمعا على تحريمه كنكاح المحارم والخامسة
~~وأخت المرأة فليس ذلك بشبهة، ويجب الحد على الواطئ إذا علم بالتحريم، وإن
~~كان لا يعلم فلا حد عليه.
# (فصل) :
# الشبهة في الفعل في سبعة مواطن: جارية الأب، وجارية الأم، والمطلقة ثلاثا
~~ما دامت في العدة، وأم الولد ما دامت معتدة منه، وجارية المنكوحة، والعبد
~~إذا وطئ جارية مولاه، والجارية المرهونة يطؤها المرتهن في رواية كتاب
~~الرهن.
# وذكر في كتاب الحدود أنه يحد المرتهن ولا يعتبر ظنه.
# وفي هذه المواضع إذا ادعى فقال: ظننت أنها تحل لي لم يجب الحد ولا يثبت
~~نسب الولد، وإن لم يدع الظن وجب الحد، وإن ادعاه أحدهما أو لم يدعه الآخر
~~فلا حد حتى يقرا جميعا بأنهما علما بالحرمة.
### | [فصل الإقرار بالزنا]
# (فصل) :
# والإقرار بالزنا لا يتعلق به الحد حتى يقر أربع مرات في أربع مجالس
~~مختلفة من مجالس المقر دون مجلس القاضي. وقال شارحنا: يقام بإقراره مرة.
# وأما الشهادة على الزنا فلا يقبل أقل من أربعة، وقد تقدم.
### | [فصل كيف يقام الحد في الزنا]
# (فصل) :
# كيف يقام الحد
# وإذا حكم بالرجم أمر الشهود أن يبدءوا بالرجم ثم الإمام ثم الناس، ولا
~~يربط المرجوم ولا يمسك ولا يحفر له إذا كان رجلا ولكنه يقام قائما وينصب
~~للناس ويرجم.
# وإن كانت امرأة، فإن شاء حفر لها، وإن شاء لم يحفر، ولا بأس لكل من رمى
~~أن يتعمد مقتله إلا إذا كان ذا رحم محرم من المرجوم فإنه لا يستحب له أن
~~يتعمد مقتله.
# ويجرد في التعزير وحد الزنا، وكذا في حد الشرب في الرواية المشهورة. ms319
# وعن محمد: أنه لا يجرد في الشرب، وأما حد القذف فلا يجرد فيه، ولكن ينزع
~~عنه الحشو والفرو.
# وأما المرأة فلا ينزع عنها ثيابها في سائر الحدود إلا الحشو والفرو.
# وقال أبو حنيفة: الحد في الأعضاء كلها ما خلا الفرج والوجه والرأس.
# وقال أبو يوسف: يتقي الصدر والبطن ويضرب الرأس سوطا أو سوطين ويفرق على
~~الكتفين والذراعين والعضدين والساقين والقدمين. وأما في التعزير فلا يفرق
~~على الأعضاء.
# (فصل) :
# وينبغي للقاضي إذا ضرب الناس في الحدود كلها أن يضرب الرجال قياما ويأمر
~~الجلاد أن لا يرفع يده بالسوط جدا، ولا يخففها جدا ولكن وسطا من ذلك.
# وضرب الشاب والشيخ في الحدود كلها سواء في الإيجاع، وإذا اقتص للناس في
~~جراحاتهم دعا بطبيب رفيق يقتص لهم، وأجرته على المقتص له.
# PageV01P187
# ويستحب للسلطان أن يختار رجلا عدلا لإقامة الحدود على أهلها عارفا بوجوه
~~ذلك لما له في ذلك من الحق، فقد كان علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - يقيم
~~الحد لأبي بكر وعمر في خلافتهما، ولا تقام الحدود إلا بالسوط ولا تكون
~~بالدرة.
# وقال بعضهم: وإنما كانت درة عمر للأدب، فإذا حضرت الحدود قرب السوط، ولا
~~يعاد الحد بالسوط إذا أقيم بالدرة، فقد يكون من الدرة ما هو أوجع من كثير
~~من السياط، فلا يجمع عليه حدان إلا أن تكون الدرة لطيفة لا تؤلم ولا توجع
~~فيعاد الحد بالسوط، ولا يعتمد بضربة مكان ضربة قبلها، بل يفرق عليه الضرب؛
~~إذ فيه راحة له، ولا يشطط بالأيدي والأرجل ولا يمد بحال، ولا تربط يداه بل
~~تترك له يدفع بها عن نفسه. هذا في الحدود.
# وأما العقوبات والتعزيرات فما عظم منها فهو كما تقدم في الحدود، وما خف
~~منها عوقب صاحبه على شأنه، وربما كان بحبس دون ضرب، وسيأتي ذكره إن شاء
~~الله - تعالى -.
# ويكون السوط الذي يجلد به متوسطا لا جديدا ولا خلقا، ويكون قد قطعت ثمرته
~~وثمرة السوط عقدة طرفه، كذا قال الجوهري.
### | [فصل في القذف]
# (فصل) :
# عن أبي يوسف فيمن قال ms320 لغيره في رضا أو غضب: لست لأبيك فهذا قذف.
# (مسألة) :
# ولو قال ليس هذا أباك، فإن قال في رضا أو على وجه الاستفهام فليس بقاذف،
~~ولو قال في غضب أو على وجه التعزير فهو قذف.
# (مسألة) :
# ولو قال: لست لأبيك فليس بقذف بالزنا؛ لأن معناه لم تلدك أمك، وإنما
~~الزانية هي التي تلد من الزنا لا التي لا تلد، بخلاف نفيه من الأب؛ لأنه
~~قطع نسبه ونفاه، وإنما ينتفي بزنا الأم فكان قذفا.
# (مسألة) :
# ولو قال: يا ابن الزانيين، وأمه التي ولدته مسلمة فعليه الحد، وإن كانت
~~كافرة فلا حد عليه ولا يبالي بحال الجدة؛ لأن الأمية حقيقة للولادة، والجدة
~~تسمى بها مجازا.
# (فرع) :
# ولو قال: يا ابن مائة زانية فإنه يعتبر حال الأم لذلك؛ لأن معناه زنت
~~مائة مرة.
# (فرع) :
# لو قال: أنت ابن فلان لرجل أجنبي في حال الغضب فهو قاذف للأجنبي ولأم ذلك
~~الذي خاطب؛ لأن حقيقته لنفي النسب لكن يستعمل للتشبيه به في أخلاقه فتحكم
~~الحالة، فإن كان في غضب يجعل قذفا لهما؛ لأن الحالة تدل عليه، وإن كان في
~~رضا يحمل على التشبيه بدلالة حاله، كذا في شرح التجريد.
# (فرع) :
# ولو قال: لست لآدم أو لإنسان أو لرجل لم يكن قاذفا؛ لأنه ليس فيه معنى
~~نسبة الأم إلى الزنا فلم يكن قذفا.
# ولو قال: يا ابن الزنا فهو قاذف.
# ولو قال لرجل: يا مقبوح فإنه يعزر، ولا يجب الحد في قول أبي يوسف ومحمد
~~حتى يضيف الفعل إلى السبيل، وعلى قول أبي حنيفة: لا يكون قذفا بحال وعليه
~~التعزير؛ لأن اللواطة عنده وعندهما بمعنى الزنا.
# (مسألة) :
# ولو قال: يا ابن القحبة يعزر؛ لأن القحبة اسم للمتعرضة للزنا دون
~~الزانية.
### | [فصل شهد رجلان على رجل بالقذف واختلفا في المكان الذي قذفه فيه]
# (فصل) :
# ولو شهد رجلان على رجل بالقذف واختلفا في المكان الذي قذفه فيه أو في
~~الوقت الذي قذفه فيه وجب الحد عند أبي حنيفة، وقالا: لا يجب الحد.
# ولو شهد أحدهما أنه قذفه يوم ms321 الخميس وشهد الآخر أنه قذفه يوم الجمعة فلا
~~حد عليه في قولهم.
# وعن محمد: إذا شهد الشهود فقالوا رأيناه يزني فيما دون الفرج قال لا يحد
~~ولا يحدون.
# ولو قالوا: رأيناه يزني ثم قالوا بعد قطع الكلام زنى فيما دون الفرج
~~ضربوا الحد.
# انظر الإيضاح.
# PageV01P188
# مسألة) :
# لو صدق المقذوف القاذف في قذفه أو شهد عليه الشهود بذلك جازت الشهادة ولا
~~حد على القاذف.
# (مسألة) :
# ولا تجوز الشهادة على القذف إلا بشهادة رجلين، ولا تقبل فيه شهادة النساء
~~مع الرجال والشهادة على الشهادة وكتاب القاضي إلى القاضي.
# (مسألة) :
# وإذا ادعى القاذف أن المقذوف صدقه جازت على ذلك شهادة رجل وامرأتين
~~والشهادة على الشهادة وكتاب القاضي إلى القاضي.
# (فرع) :
# ولو ادعى المقذوف أن له بينة حاضرة في المصر على قذفه فإن أبا حنيفة -
~~رضي الله عنه - قال: أحبس المدعى عليه لقيام الحاكم من مجلسه، يريد بذلك
~~الملازمة ولا يأخذ منه كفيلا بنفسه وقال أبو يوسف يأخذ الكفيل.
# (فرع) :
# لو أقام المدعي شاهدا واحدا عدلا أو شاهدين لا يعرفهما القاضي قال أبو
~~حنيفة: يحبسه، وقال أبو يوسف: لا يحبسه بقول الواحد العدل؛ لأن قول الواحد
~~لا يصلح حجة لإثبات الحق، بخلاف الشاهدين فإن قولهما يصلح حجة في ذلك.
# وأبو حنيفة يقول: الحجة توجد بالعدد ويعمل بها عند العدالة، وإذا وجد
~~الواحد عدلا وجد الوصف والعمل للشهادة فأورث التهمة، والحبس شرع عند التهمة
~~انظر شرح التجريد.
# (مسألة) :
# ولو أقام بينة واحدة وادعى أن له بينة أخرى خارج المصر لا يحبس، وكذا إذا
~~ادعى أن شهوده غيب وطلب التأجيل من القاضي لم يؤجله، وكذا إذا ادعى أن
~~شهوده حضور في المصر أجل ما بينه وبين قيام القاضي فيلزمه ويقول: ابعث إلى
~~شهودك وأحضرهم.
# وقال أبو يوسف ومحمد: يؤجل يومين أو ثلاثة ويؤخذ منه الكفيل.
# وأبو حنيفة يقول: إن التكفيل استيثاق، وإنه لا يلائم الحدود، والتأجيل
~~أكثر من مجلس القاضي منع عن استيفاء الحق بلا حجة فلا يجوز.
# (فرع) :
# روي عن محمد: أنه إذا ادعى أن ms322 له بينة حاضرة ولم يجد أحدا يبعث به إلى
~~الشهود فإن القاضي يبعث معه من صاحب الشرط من يحفظونه ولا يترك حتى يفر،
~~فإن لم يجد ضرب الحد فإن أقام بينة بعد ذلك على صدق قذفه أطلقت شهادته
~~وأجزتها؛ لأنه ظهر بالبينة أن المقذوف لم يكن محصنا، وكلامه لم يكن قذفا،
~~وأنه جلد خطأ، والله أعلم.
### | [فصل من له المطالبة بحد القذف]
# (فصل) :
# فيمن له المطالبة بالحد
# حد القذف لا يورث ويبطل بموت المقذوف؛ لأن المغلب فيه حق الله - تعالى -
~~والإرث لا يجوز في حقوقه، ولو قذفه بعد الموت فلولده أن يأخذه بالحد، ولابن
~~الابن وبنت الابن، ولا يأخذ الحد للميت إلا والد أو ولد، ولا يأخذ ذلك أخ
~~ولا عم ولا مولى؛ لأن القذف يتناول الولد باعتبار الإيجاد الثابت بالجزئية
~~ولا جزئية بينه وبين غيره.
# وقال أبو حنيفة: يستوي في ذلك ولد الابن وولد البنت.
# وقال محمد: يأخذ الحد من يرث ومن لا يرث، يريد به ولد الابن دون ولد
~~البنت؛ لأن الإرث بالآباء دون الأمهات، ويجوز للأبعد من الولد أن يطالب
~~بالحد مع بقاء الأقرب، فيكون لابن الابن أن يطالب مع بقاء الابن خلافا
~~لزفر.
# (مسألة) :
# وليس للولد أن يطالب أباه أو جده وإن علا بحد القذف، ولا جدته؛ لأن الحد
~~عقوبة وليس للولد ولاية عقوبة بجنايته عليه كالقصاص.
# (مسألة) :
# يستحسن من الحاكم إذا رفعه إليه قبل أن يثبت أن يقول للمدعي: أعرض عن
~~هذا.
### | [فصل في الحرابة وعقوبة المحاربين وقطاع الطريق]
# (فصل) :
# PageV01P189
# صفة المحارب وهو الخارج عن طاعة الإمام إذا كان به منعة وكل من خرج في
~~غير مصر بسلاح أو خشب فامتنع وقدر أن يدفع عن نفسه فقد حارب، ومن فعل ذلك
~~في المصر فليس ذلك بمحارب ولا يقام عليه الحد في قول أبي حنيفة ومحمد.
# وقال أبو يوسف: يقام عليه؛. لأن هذه جناية فلا تختلف باختلاف الأمكنة،
~~فكذا حكمها.
# قلنا: إن الحكم يتعلق بقطع الطريق لا بجناية مطلقة، وإنه لا يتحقق في
~~المصر ولا قريبا ms323 منه؛ لأنه تفويت أمن على وجه يقطع الطريق به وأنه يتحقق
~~خارج المصر؛ لأنه لا يلحقه الغوث.
# وقال أبو حنيفة: قطع الطريق بين الكوفة والحيرة لا يقام عليه الحد، وهذا
~~كان في زمانه، وأما الآن فصار بمنزلة البرية يلحقه الغوث فيتعلق به الحد،
~~وإنما سمي محاربا؛ لأن المال محفوظ في الصحراء بحفظ الله، والمتعرض له
~~متصور بصورة المحارب لله ورسوله، وسواء في ذلك من باشر القتل وأخذ المال
~~ومن لم يباشر؛ لأن قطع الطريق مضاف إلى الكل؛ لأن الذي لم يباشر معين
~~للمباشر ومحقق معنى فعله بترصده للدفع عنه والإرهاب فصار كالرد في باب
~~الغنيمة.
### | [فصل في عقوبة قطاع الطريق]
# (فصل) :
# في عقوبة قطاع الطريق نزل قوله تعالى -: {إنما جزاء الذين يحاربون الله
~~ورسوله} [المائدة: 33] الآية، في قطاع الطريق.
# قال أصحابنا: الأحكام المذكورة في الآية على الترتيب، فمن أخاف السبيل
~~ولم يقتل ولم يأخذ مالا نفي، ومن أخذ مالا قطعت يده اليمنى ورجله اليسرى،
~~ومن قتل ولم يأخذ مالا قتل، ومن قتل وأخذ المال فالإمام فيه مخير فإن شاء
~~قطع يده ورجله وصلبه وإن شاء قتله ولم يقطع وروي عن أبي يوسف أنه قال: لا
~~أعفيه من الصلب.
# وقال محمد: يقتل ولا يصلب؛ لأن القطع من الصلب عقوبتان، كل مقيدة بحالة
~~فلا يجمع بينهما.
# وذكر أبو الحسن عن أبي يوسف أنه يصلب بعد القتل، ويصلبه الإمام ثلاثة
~~أيام ثم يخلي بينه وبين أهله.
# وأما النفي المذكور في الآية وهو أن يأخذه ويحبسه حتى يحدث توبة، فإن تاب
~~قبل الأخذ وثبوت اليد؛ سقط الحد وإن تاب بعد ذلك لم يسقط.
# (فصل) :
# إذا سقط الحد دفع من قتل منهم بحديدة إلى الأولياء فيقتلون أو يعفون؛
~~لأنه وإن خرج الفعل من أن يكون قطعا للطريق لكن لم يخرج عن كونه قتلا
~~فيترتب عليه حكمه، وحكم القتل العمد ما ذكرناه.
# (فرع) :
# وإن كان القتل بعصا أو حجر فعلى عاقلته الدية، وكذا إذا تاب المحاربون
~~قبل القدرة عليهم فالحكم في القصاص وضمان الأموال نحو ما ms324 لو أخذوا من غير
~~قطع الطريق، وكذا إذا أخذوا قبل التوبة ولم يكونوا أخذوا مالا ولا قتلوا
~~ولكن أصابوا جراحات وجب عليهم القصاص فيما يستطاع، ويضمنون ما لا يستطاع
~~ويستودعون الحبس حتى يتوبوا.
### | [فصل في السيرة في البغاة]
# (فصل) :
# في السيرة في البغاة
# قال أبو حنيفة: إذا وقعت الفتنة بين المسلمين ينبغي أن يلزم بيته ولا
~~يخرج إلى الفتنة فإن دعاه الإمام وعنده غنى وقدرة لم يسعه التخلف؛ لأن طاعة
~~الإمام فرض حالة القدرة، وينبغي للإمام إذا بلغه أن الخوارج يتأهبون للقتال
~~أن يأخذهم ويحبسهم حتى يقلعوا عن ذلك؛ لأن دفع الشر قبل وقوعه أسهل من
~~الدفع بعد وقوعه، وإن لم يعلم بهم الإمام حتى تعسكروا وتأهبوا للقتال بعث
~~إليهم من يدعوهم إلى العدل رجاء أن يعودوا إليه، وقد بعث علي كرم الله وجهه
~~إلى أهل حروراء يدعوهم إلى العدل، فإن أبوا قاتلهم وهزمهم،
# PageV01P190
# فإن هزمهم ولهم فئة يلجئون إليها فينبغي للإمام العدل أن يتبع مدبرهم
~~ويجهز على جريحهم ويقتل أسيرهم وإن شاء حبسه؛ لأنه لو خلاهم يعودون حربا
~~علينا، وإن لم يكن لهم فئة لم يفعل شيئا من ذلك.
# (مسألة) :
# ما ظفر أهل العدل من كراع أهل البغي وسلاحهم فلا بأس أن يستعينوا به على
~~قتالهم، ويجوز للإمام أن يأخذ أسلحة أهل العدل إذا احتاج إليه.
# (مسألة) :
# ما أصاب الإمام من الخوارج حبس عنهم، فإذا زال بغيهم رد عليهم ما أصاب
~~الخوارج من أهل العدل من دم أو جراحة أو مال استهلكه فذلك موضوع، وما فعلوه
~~قبل التحيز والخروج يؤخذون به، وكذلك ما فعلوه بعد تفرق جمعهم.
### | [فصل في الردة]
# (فصل) :
# في الردة نعوذ بالله منها، ونسأل الله حسن الخاتمة، وهي الكفر بعد
~~الإسلام، ويكون بصريح وبلفظ يقتضيه وبفعل يتضمنه، فالصريح واضح كقوله: أشرك
~~بالله أو أكفر بمحمد - صلى الله عليه وسلم -، واللفظ الذي يقتضيه مثل أن
~~ينسب التأثير إلى النجوم ومثل الخطيب يرى كافرا يريد أن ينطق بكلمة الإسلام
~~فيقول له: اصبر حتى أفرغ من خطبتي فإنه يحكم ms325 بكفر الخطيب؛ لأنه يقتضي أنه
~~أراد بقاء الكفر، وهذا رأيته نصا لأهل المذهب، ولكن غاب عني موضعه.
# ووقعت مسألة في أيام شهاب الدين القرافي بمصر، وكان أهل العلم - إذ ذاك -
~~متوافرين، وهي أن رجلا قال لآخر: أمات الله البعيد كافرا، فأفتى شرف الدين
~~الكركي بكفره، قال:؛ لأنه أراد أن يكفر بالله.
# وأفتى القرافي بعدم كفره، واحتج بأن إرادة الكفر لم تكن مقصودة له، وإنما
~~أراد التغليظ في الشتم وإرادة التكفر شيء يئول إليه الأمر، وما قاله
~~القرافي هو مذهب أبي يوسف حيث قال: لو قال لآخر: قبض الله روحك على الكفر
~~إنه لا يكفر، وتمام ذلك انظره في الخلاصة في الجنس الخامس من كتاب ألفاظ
~~الكفر.
# واللفظ الذي يقتضي الكفر كجحده لما علم من الشريعة ضرورة كالصلاة
~~والصيام.
# انظر القنية، وما حكي فيها عن نظم الزندوستي وأما الفعل الذي يتضمن الكفر
~~فمثل التردد في الكنائس والتزام الزنار في الأعياد. انظر الخلاصة.
# وكتلطيخ الركن الأسود بالنجاسات وإلقاء المصحف في القاذورات، وكذا لو وضع
~~رجله عليه استخفافا.
# من القنية.
# وهذه الأفعال دالة على الكفر لا أنها كفر لما قام من الأدلة على بطلان
~~التكفير بالذنوب.
# (مسألة) :
# عن أبي يوسف: أنه إذا طلب الإمهال أجل ثلاثا، وتوبته أن يأتي بكلمة
~~الشهادتين ويتبرأ من الدين الذي انتقل إليه، فإن تاب المرتد ثم رجع فارتد
~~ثم رجع كان حكمه في الدفعة الثانية كالدفعة الأولى، وكذلك الدفعة الثالثة
~~والرابعة، وفي المرة الرابعة إذا تاب يضربه ويخلي سبيله. وقيل: يحبس حتى
~~يرى عليه خشوع التوبة والإخلاص.
# (مسألة) :
# وأما المرتدة فلا يجب قتلها ولكنها تحبس وتجبر على الإسلام.
# قال الحسن: وإجبارها على الإسلام أن تحبس ثم يخرجها في كل يوم فيعرض
~~عليها الإسلام، فإن أبت ضربها أسواطا ثم يحبسها، هكذا يفعل أبدا.
# (مسألة) :
# قالت في الغضب أنا يهودية أو كافرة حرمت على الزوج.
# من القنية، والله أعلم.
# PageV01P191
### | [فصل من سب الله تعالى أو الملائكة والأنبياء أو أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم]
# فصل) :
# فيمن سب الله - تعالى - أو ms326 الملائكة والأنبياء أو أصحاب النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وقد استوفى القاضي عياض في كتابه المسمى بالشفاء الكلام في هذا
~~وما أشبهه ولم يترك لغيره مقالا.
# وقال - رحمه الله -: لا خلاف أن ساب الله - تعالى - من المسلمين كافر
~~حلال الدم، واختلف أهل العلم في استتابته.
# (فصل) :
# ومن سب ملكا من الملائكة قتل.
# ووقع في الخلاصة: لو قال: لقاؤك علي كلقاء ملك الموت قال الحاكم عبد
~~الرحمن: إن كان قاله لكراهة الموت لا يكفر، ولو قاله لعداوة ملك الموت
~~يكفر.
# (فصل) :
# وكذلك الحكم في سب الأنبياء - عليهم الصلاة والسلام -.
# قال القاضي عياض في الشفاء: من سب النبي - عليه الصلاة والسلام - أو عابه
~~أو ألحق به نقصا في نسبه أو نفسه أو دينه أو خصلة من خصاله أو عرض به أو
~~شبهه بشيء على طريق السب والازدراء عليه أو النقص لشأنه أو الغض منه والعيب
~~له فهو ساب تلويحا كان أو تصريحا، وكذلك من لعنه أو دعا عليه أو تمنى مضرة
~~له أو نسب إليه ما لا يليق بمنصبه على طريق الذم أو عبث في جهته العزيزة
~~بسخف من الكلام أو بشيء مما جرى من البلاء والمحنة عليه أو عصمته بشيء من
~~العوارض البشرية الجائزة والمعهودة لديه - قتل.
# قال: هذا كله إجماع من العلماء وأئمة الفتوى من لدن الصحابة - رضوان الله
~~عليهم - إلى هلم جرا.
# (مسألة) :
# لو شهد شاهدان أحدهما عدل أن رجلا سب النبي - عليه الصلاة والسلام - فإنه
~~يلزمه الأدب الوجيع والتنكيل، ويطال سجنه حتى تظهر توبته.
### | [فصل فيمن سب أزواجه أو أصحابه صلى الله عليه وسلم]
# (فصل) :
# وسبهم ونقصهم حرام ملعون فاعله، ومن شتم أحدا من أصحاب النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - أبا بكر أو عمر أو عثمان أو عليا أو معاوية أو عمرو بن
~~العاص فإن قال: كانوا على ضلال وكفر قتل، وإن شتمهم بغير هذا من مشاتمة
~~الناس نكل نكالا شديدا.
# (مسألة) :
# الرافضي إن كان يسب الشيخين ويلعنهما فهو كافر، وإن كان يفضل عليا على
~~أبي بكر وعمر - رضي ms327 الله عنهما - لا يكون كافرا، لكنه مبتدع.
# والمعتزلي مبتدع إلا إذا قال باستحالة الرؤية فحينئذ هو كافر.
# والمشبه مبتدع، فإن أراد باليد الجارحة فهو كافر.
# والمبتدع: صاحب البدعة الكبيرة.
# وفي المنتقى: سئل أبو حنيفة عن مذهب أهل السنة والجماعة فقال: أن تفضل
~~الشيخين وتحب الحسنين وترى المسح على الخفين وتصلي خلف كل بر وفاجر، والله
~~الهادي. من الخلاصة.
# وروى مالك: من سب أبا بكر جلد، ومن سب عائشة - رضي الله عنها - قتل، فقيل
~~له: لم؟ فقال: من رماها فقد خالف القرآن.
# (فصل) :
# ومن سب غير عائشة من أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم - ففيها خلاف بين
~~أهل العلم: أحدها أن يقتل؛ لأنه سب النبي - عليه الصلاة والسلام - بسب
~~حليلته، والآخر أنها كسائر الصحابة يجلد جلد المفتري
### | [فصل من انتسب إلى آل النبي]
# (فصل) :
# ومن انتسب إلى آل النبي - صلى الله عليه وسلم - يضرب ضربا وجيعا ويشهر
~~ويحبس طويلا حتى تظهر توبته؛ لأنه استخفاف بحق الرسول - عليه الصلاة
~~والسلام -.
### | [فصل من استخف بالقرآن أو بشيء منه]
# (فصل) :
# ومن استخف بالقرآن أو بشيء منه أو جحده أو حرفا منه أو كذب بشيء منه أو
~~أثبت ما نفاه أو نفى ما أثبته على علم منه بذلك، أو شك في شيء من ذلك فهو
~~كافر عند أهل العلم بالإجماع.
# وكذا من غير شيئا منه أو زاد فيه كفعل الباطنية والإسماعيلية أو زعم أنه
~~ليس بحجة للنبي - عليه الصلاة والسلام - أو ليس
# PageV01P192
# فيه حجة ولا معجزة كقول هشام القرظي ومعمر الضمري إنه لا يدل على الله
~~ولا حجة فيه لرسول الله، ولا يدل على ثواب ولا عقاب ولا حكم فلا محالة في
~~كفرهما بهذا القول.
# وكذا نكفرهما بإنكارهما أن يكون في سائر معجزات النبي حجة له، أو في خلق
~~السموات والأرض دليل على الله سبحانه لمخالفتهما الإجماع والنقل المتواتر
~~عن النبي - عليه الصلاة والسلام - باحتجاجه بهذا كله وتصريح القرآن به.
### | [فصل من سب نبيا أو ملكا من الملائكة]
# (فصل) :
# وقد تقدم أن من سب نبيا ms328 أو ملكا من الملائكة فإن سبيله سبيل من سب النبي
~~- عليه الصلاة والسلام -.
# قال صاحب الشفاء: وهذا فيمن حققنا كونه من الملائكة والأنبياء كجبريل
~~وميكائيل وخزنة الجنة وخزنة النار - أعاذنا الله منها - والزبانية وحملة
~~العرش، وكعزرائيل وإسرافيل ورضوان والحفظة ومنكر ونكير من الملائكة المتفق
~~على قبول الخبر الوارد بذكرهم، فأما من لم تثبت الأخبار بتعيينه من
~~الملائكة والرسل كهاروت وماروت من الملائكة والخضر ولقمان وذي القرنين
~~ومريم وآسية وخالد بن سنان - المذكور أنه نبي أهل الرس - وزرادشت الذي تدعي
~~المجوس ويذكر المؤرخون نبوته فليس الحكم في سابهم والكافر بهم كالحكم فيمن
~~قدمناه إذا لم تثبت لهم تلك الحرمة، ولكن يزجر من نقصهم وآذاهم ويؤدب بحال
~~المقول فيهم لا سيما من عرفت صديقيته وفضله منهم كمريم وإن لم تثبت نبوتها.
# وأما إنكار نبوتهم أو كون الآخر من الملائكة؛ فإن كان المتكلم في ذلك من
~~أهل العلم فلا حرج؛ لاختلاف العلماء في ذلك، وإن كان من عوام الناس زجر عن
~~الخوض في مثل هذا، فإن عاد أدب؛ إذ ليس لهم الكلام في مثل هذا، وقد ذكره
~~السلف في مثل هذا مما ليس تحته عمل لأهل العلم فكيف بالعامة.
### | [فصل في عقوبة الساحر والخناق والزنديق]
# (فصل) :
# في عقوبة الساحر والخناق والزنديق
# قال في النوازل: الخناق والساحر يقتلان إذا أخذا؛ لأنهما ساعيان في الأرض
~~بالفساد، فإن تابا، إن كان قبل الظفر بهما قبلت توبتهما، وبعد ما أخذا لا،
~~ويقتلان كما في قطاع الطريق، وكذا الزنديق المعروف والداعي إليه: يعني إلى
~~مذهب الإلحاد.
# قال - رحمه الله -: والإباحي على هذا ولا تقبل توبته، كذا أفتى الشيخ
~~الإمام عز الدين الكندي والخاقان إبراهيم انظر الخلاصة.
### | [فصل في عقوبة العائن]
# (فصل) :
# في عقوبة العائن
# وفي الموطإ وغيره من كتب الحديث «أن سهل بن حنيف اغتسل بالخرار فنزع جبة
~~كانت عليه وعامر بن ربيعة ينظر إليه، وكان سهل رجلا أبيض حسن الجلد قال:
~~فقال له عامر بن ربيعة: ما رأيت كاليوم ولا جلد عذراء، فوعك سهل مكانه
~~واشتد وعكه، ms329 فأتي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأخبر أن سهلا وعك،
~~وأنه غير رائح معك يا رسول الله، فأتاه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فأخبره سهل بالذي كان من شأن عامر، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~علام يقتل أحدكم أخاه، ألا بركت؟ إن العين حق، توضأ له، فتوضأ له عامر فراح
~~سهل مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ليس به بأس» . وفي رواية أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - دعا عامرا فتغيظ عليه وقال: علام يقتل أحدكم أخاه،
~~ألا بركت؟ اغتسل له، فغسل عامر وجهه ومرفقيه وركبتيه وأطراف رجليه وداخل
~~إزاره في قدح.
# وروي عن الزهري أنه قال: الغسل الذي أدركنا عليه علماءنا يصفونه أن يؤتى
~~العائن بقدح فيه ماء فيمسك مرتفعا عن الأرض فيدخل فيه كفيه فيتمضمض ثم يمجه
~~في القدح ثم يغسل وجهه في القدح مرة واحدة، ثم يدخل يده اليسرى فيصب بها
~~على كفه اليمنى، ثم يدخل يده اليمنى فيصب بها على مرفقه الأيسر، ثم يدخل
~~يده اليسرى فيصب بها على قدمه اليمنى، ثم يدخل يده اليمنى فيصب
# PageV01P193
# بها على قدمه اليسرى، كل ذلك في القدح، ثم يدخل داخلة إزاره في القدح ولا
~~يوضع القدح في الأرض، ويصب على رأس المعين من خلفه صبة واحدة.
# وقيل يستغفل ويصب عليه ثم يكفأ القدح على الأرض وراءه.
# وأما داخلة إزاره فهو الطرف المتدلي الذي يفضي من مئزره إلى جلده.
# قال بعض علماء الحديث وغيرهم: فإن امتنع من الوضوء قضي عليه إذا خشي على
~~المعيون الهلاك، وكان وضوء العائن يبرئ عادة ولم يزل الهلاك عنه إلا بهذا
~~الوضوء؛ لأنه من باب إحياء النفس كبذل الطعام عند المجاعة.
# وقال بعضهم: يجبر على الوضوء إن امتنع منه، وإن أباه أمر أن يفعله بالأدب
~~الوجيع حتى يفعله بنفسه، ولا يفعله غيره به عند امتناعه، فإن الشفاء منوط
~~بفعله، كما أن المرض النازل كان بسببه فلا يندفع ما نزل إلا بفعله.
# (فصل) :
# قال بعضهم: وقد ذكر الناس في أمر العين وجوها، أصحها ms330 أن يكون الله -
~~سبحانه وتعالى - قد أجرى العادة عند تعجب الناظر من أمر دون أن يبرك أن
~~يمرض المتعجب منه أو يتلف أو يتغير، إلا أن العائن إذا برك وهو أن يقول
~~بارك الله فيك بطل المعنى الذي يخاف من العين، ولم يكن له تأثير، فإن لم
~~يبرك وقع ما أجرى الله به العادة عند ذلك، وقد يتلافى ذلك بعد وقوعه بما
~~أمر به النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# وقال ابن العربي: البارئ سبحانه وتعالى هو الخالق لما في السموات والأرض،
~~فليس فيهما حركة ولا سكنة ولا حكمة ولا لفظة إلا الله سبحانه - وتعالى -
~~خالقها في العبد وهو مقدرها له، وهو - تعالى - رتب أفعاله ورتب أسبابها
~~ورتب العوائد على أسباب.
# مثال ذلك العين، فإن النفس إذا رأت صورة تستحسنها فغلب ذلك عليها واستولى
~~ذلك على القلب فإن لم ينطق بحرف لم يخلق الله شيئا، وإن نطقت بالاستحسان
~~والتعجب من الجمال فقد أجرى الله - تعالى - في بدن المعين المرض والهلاك
~~على قدر ما يريد الله - تعالى - فلذلك نهى العائن عن القول، والبارئ -
~~تعالى - وإن كان قد سبق من حكمة الوجود بذلك فقد سبق من حكمته أن العائن
~~إذا برك سقط حكم فعله ولم يظهر له أثر، والبارئ - سبحانه - يرد قضاءه
~~بقضائه.
# ومن حكمته أنه جعل وضوء العائن يسقط أثر عينه.
# وذلك بخاصة لا يعلمها إلا خالق الخاص والعام.
# وكذلك ما يحدث عند قول الساحر وفعله في جسم المسحور وضعه الله - تعالى -
~~في الأرض بمشيئته وحكمته.
# ومن فصول الشريعة وفضلها وحكمتها البالغة ما وضع الله - تعالى - من الرقى
~~في إذهاب الأمراض من الأبدان بها وإبطال سحر الساحر ورد عين العائن عند
~~الاسترقاء بها ودفع كل ضرر بإذن الله - تعالى - والبارئ - تعالى - هو الذي
~~خلق الشفاء عند الاسترقاء كما خلق الشفاء من الداء عند استعمال الدواء ولا
~~حظ للدواء في ذلك، ولا يصح في عقل عاقل أن يكون جمادا فاعلا، وكما أن الله
~~- سبحانه - يصرف الأفعال الغريبة داخل البدن بالأدوية، كذلك يصرفها خارج ms331
~~البدن بالرقى والتعويذ.
# وقد شاهدنا ذلك، والمشاهدة أقوى من الدليل النظري.
### | [فصل ومن الزواجر الشرعية التعزير والعقوبة بالحبس]
# (فصل) :
# والتعزير تأديب استصلاح وزجره عن ذنوب لم تشرع فيها حدود ولا كفارات
~~والأصل في التعزير ما ثبت في سنن أبي داود أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «لا يجلد فوق عشرة أسواط إلا في حد من حدود الله» والأحاديث
~~كثيرة في مثل هذا، وهذا دليل التعزير بالفعل، وأما التعزير بالقول فدليله
~~ما ثبت في سنن أبي داود عن أبي هريرة: «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- أتي برجل قد شرب فقال: اضربوه، فقال أبو هريرة: فمنا الضارب بيده والضارب
~~بنعله والضارب بثوبه. وفي رواية بإسناده: ثم قال لأصحابه بكتوه، فأقبلوا
~~عليه يقولون ما اتقيت الله، ما خشيت الله، ما استحيت من رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -» " وهذا التبكيت من التعزير بالقول.
# PageV01P194
# ولما كان الناس لا يرتدعون عن ارتكاب المحرمات والمنهيات إلا بالحدود
~~والعقوبات والزواجر شرع ذلك على طبقات مختلفة فالعقوبة تكون على فعل محرم
~~أو ترك واجب أو سنة أو فعل مكروه، ومنها ما هو مقدر، ومنها ما هو غير مقدر.
# وتختلف مقاديرها وأجناسها وصفاتها باختلاف الجرائم وكبرها وصغرها، وبحسب
~~حال المجرم في نفسه وبحسب حال القائل والمقول فيه والقول، وهو منقول عن أبي
~~يوسف.
# وقال ابن قيم الجوزية: اتفق العلماء على أن التعزير مشروع في كل معصية
~~ليس فيها حد، بحسب الجناية في العظم والصغر وحسب الجاني في الشر وعدمه.
### | [فصل التعزير لا يختص بفعل معين]
# (فصل) :
# والتعزير لا يختص بفعل معين ولا قول معين، فقد عزر رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بالهجر، وذلك في حق الثلاثة الذين ذكرهم الله - تعالى - في
~~القرآن العظيم، فهجروا خمسين يوما لا يكلمهم أحد، وقصتهم مشهورة في الصحاح.
# وعزر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالنفي فأمر بإخراج المخنثين من
~~المدينة ونفاهم. وكذلك الصحابة من بعده.
# ونذكر من ذلك بعض ما وردت به السنة مما قال ببعضه أصحابنا، وبعضه ms332 خارج
~~المذهب.
# فمنها: أمر عمر - رضي الله عنه - بهجر صبيغ الذي كان يسأل عن الذاريات
~~وغيرها ويأمر الناس بالتفقه في المشكلات من القرآن، فضربه ضربا وجيعا ونفاه
~~إلى البصرة أو الكوفة، وأمر بهجره فكان لا يكلمه أحد حتى تاب وكتب عامل
~~البلد إلى عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - يخبره بتوبته فأذن للناس في
~~كلامه.
# ومنها: أن عمر - رضي الله عنه - حلق رأس نصر بن حجاج ونفاه من المدينة
~~لما شبب النساء به في الأشعار وخشي الفتنة به. ومنها: ما فعله - عليه
~~الصلاة والسلام - بالعرنيين.
# ومنها: أن أبا بكر - رضي الله عنه - استشار الصحابة في رجل ينكح كما تنكح
~~المرأة فأشاروا بحرقه بالنار، فكتب أبو بكر بذلك إلى خالد بن الوليد، ثم
~~حرقهم عبد الله بن الزبير في خلافته، ثم حرقهم هشام بن عبد الملك.
# انظر الهداية.
# ومنها: أن أبا بكر - رضي الله عنه - حرق جماعة من أهل الردة.
# ومنها: أمره - عليه الصلاة والسلام - بكسر دنان الخمر وشق ظروفها.
# ومنها «أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يوم خيبر بكسر القدور التي
~~طبخ فيها لحم الحمر الأهلية ثم استأذنوه في غسلها فأذن لهم» ، فدل على جواز
~~الأمرين؛ لأن العقوبة بالكسر لم تكن واجبة. ومنها: تحريق عمر المكان الذي
~~يباع فيه الخمر.
# ومنها تحريق عمر قصر سعد بن أبي وقاص لما احتجب فيه عن الرعية وصار يحكم
~~في داره.
# ومنها: مصادرة عمر عماله بأخذ شطر أموالهم فقسمها بينهم وبين المسلمين.
~~ومنها: أنه ضرب الذي زور على نقش خاتمه: وأخذ شيئا من بيت المال مائة، ثم
~~ضربه في اليوم الثاني مائة، ثم ضربه في اليوم الثالث مائة، وبه أخذ مالك؛
~~لأن مذهبه التعزير يزاد على الحد.
# ومنها: أن عمر - رضي الله عنه - لما وجد مع السائل من الطعام فوق كفايته
~~وهو يسأل، أخذ ما معه وأطعمه إبل الصدقة وغير ذلك مما يكثر تعداده. وهذه
~~قضايا صحيحة معروفة.
# قال ابن قيم الجوزية: وأكثر هذه المسائل سائغة في مذهب أحمد.
# (مسألة) :
# يجوز التعزير بأخذ ms333 المال وهو مذهب أبي يوسف وبه قال مالك، ومن قال: إن
~~العقوبة المالية منسوخة فقد غلط على مذاهب الأئمة نقلا واستدلالا وليس بسهل
~~دعوى نسخها.
# وفعل الخلفاء الراشدين وأكابر الصحابة لها بعد موته - صلى الله عليه وسلم
~~- مبطل لدعوى نسخها، والمدعون للنسخ ليس معهم سنة ولا إجماع يصحح دعواهم
~~إلا أن يقول أحدهم: مذهب أصحابنا لا يجوز، فمذهب أصحابه عنده عياء على
~~القبول والرد.
### | [فصل أصل التعزير والعقوبة هل يتجاوز به الحد أم لا]
# (فصل) :
# إذا ثبت أصل التعزير والعقوبة هل يتجاوز به الحد أم لا.
# ففي رواية عن أبي يوسف أنه اعتبر أقل الحد في الأحرار، إذ الأصل هو
~~الحرية ثم نقص سوطا وهو قول زفر. وفي رواية نقص خمسة
# PageV01P195
# وهو مأثور عن علي.
# وأكثر التعزير تسعة وثلاثون سوطا عند أبي حنيفة، وأقله ثلاث جلدات.
# وروي عن بعض الشيوخ أدناه على ما يراه الإمام يقدره بقدر ما يعلم أنه
~~ينزجر به؛ لأنه يختلف باختلاف الناس.
# وإن رأى الإمام أن يضم إلى الضرب في التعزير الحبس فعل؛ لأنه أصلح
~~تعزيرا.
# وقد ورد الشرع به في الجملة حتى جاز أن يكتفي به، فجاز أن يضم إليه،
~~ولهذا لم يشرع التعزير بالتهمة قبل ثبوته كما شرع في الحد؛ لأنه من
~~التعزير، وقد تقدم أنه لا يبلغ بالتعزير أربعين، وبه قال الشافعي.
# ونقل المازري في المعلم عن مذهب مالك أنه يجيز في العقوبات فوق الحد لما
~~فعل عمر - رضي الله عنه - في ضرب الذي نقش على خاتمه مائة، وقد نبهنا عليه
~~فوق هذا.
# ونقل ابن قيم الجوزية ما تقدم أنها ثلاثمائة في ثلاثة أيام، وذكرها
~~القرافي.
# وإن صاحب القصة معن بن زياد زور كتابا على عمر ونقش على خاتمه فجلده
~~مائة، فشفع فيه قوم فقال: أذكرتموني الطعن وكنت ناسيا، فجلده مائة أخرى، ثم
~~جلده بعد ذلك بمائة أخرى ولم يخالفه أحد فكان إجماعا عندهم.
# قال المازري: وضرب عمر ضبيعا أكثر من الحد، وقد أخذ أحمد بن حنبل بظاهر
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا ms334 يجلد أحد أحدا فوق عشرة أسواط إلا في حد
~~من حدود الله» فلم يزد في العقوبات على عشرة.
### | [فصل في العقوبة بالسجن وذكر حقيقته]
# (فصل) :
# في العقوبة بالسجن وذكر حقيقته، ومن يحبس ومن لا يحبس.
# وفي قدر ما يحبس فيه وفي معاملة القاضي المحبوس، وفي مسائل الملازمة فأما
~~حقيقته فالسجن مشتق من الحصر، قال الله تعالى -: {وجعلنا جهنم للكافرين
~~حصيرا} [الإسراء: 8] أي سجنا وحبسا، والسجن وإن كان أسلم العقوبات فقد تأول
~~بعضهم قوله تعالى -: {إلا أن يسجن أو عذاب أليم} [يوسف: 25] أن السجن من
~~العقوبات البليغة؛ لأنه - سبحانه وتعالى - قرنه مع العذاب الأليم، وقد عد
~~يوسف - عليه السلام - الانطلاق من السجن إحسانا في قوله: {وقد أحسن بي إذ
~~أخرجني من السجن} [يوسف: 100] ولا شك أن السجن الطويل عذاب.
# وقد حكى الله عن فرعون؛ إذ أوعد موسى {لأجعلنك من المسجونين} [الشعراء:
~~29] ونسأل الله السلامة، ولما استخلف مروان بن الحكم ابنه على بعض المواضع
~~أوصاه أن لا يعاقب في حين الغضب، وحضه أن يسجن حتى يسكن غضبه ثم يرى رأيه.
~~وكان يقول: أول من اتخذ السجن كان حليما، ولم يرد مروان طول السجن، وإنما
~~أراد السجن الخفيف حتى يسكن غضبه.
# وقال ابن قيم الجوزية الحنبلي: اعلم أن الحبس الشرعي ليس هو الحبس في
~~مكان ضيق، وإنما هو تعويق الشخص ومنعه من التصرف بنفسه حيث شاء، سواء كان
~~في بيت أو مسجد، أو كان بتوكيل نفس الغريم أو وكيله عليه أو ملازمته له،
~~ولهذا سماه النبي - صلى الله عليه وسلم - أسيرا.
# ففي سنن أبي داود وابن ماجه عن الهرماس بن حبيب عن أبيه عن جده قال:
~~«أتيت النبي - صلى الله عليه وسلم - بغريم لي فقال لي: الزمه، ثم قال لي:
~~يا أخا بني تميم ما تريد أن تفعل بأسيرك؟» وفي رواية ابن ماجه: " مر بي آخر
~~النهار فقال: ما فعل أسيرك يا أخا بني تميم " وهكذا كان الحبس في زمن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وأبي بكر الصديق ولم يكن له حبس ms335 معد لحبس
~~الخصوم، فلما انتشرت الرعية في زمن عمر ابتاع بمكة دارا وجعلها سجنا يسجن
~~فيها. وجاء أنه اشترى من صفوان بن أمية دارا بأربعة آلاف درهم وجعلها سجنا
~~وفي هذا دليل على جواز اتخاذ السجن.
# (مسألة) :
# ونقل ابن الطلاع في كتابه المسمى بأحكام رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: اختلفت الآثار هل سجن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأبو بكر
~~أحدا أم لا؟ فذكر بعضهم أنه لم يكن لهما سجن ولا سجنا أحدا وذكر بعضهم «أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سجن في المدينة في تهمة دم» رواه عبد
~~الرزاق والنسائي في مصنفيهما
# PageV01P196
# وفي غير المصنف أنه - صلى الله عليه وسلم - حبس في تهمة ساعة من نهار ثم
~~خلى عنه.
# فثبت بهذا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سجن وإن لم يكن ذلك في سجن
~~متخذ لذلك.
# وثبت عن عمر أنه كان له سجن، وأنه سجن الحطيئة على الهجو، وسجن صبيغا على
~~سؤاله عن الذاريات والمرسلات والنازعات وشبههن.
# وضربه مرة بعد مرة ونفاه إلى العراق، وقيل إلى البصرة، وكتب أن لا يجالسه
~~أحد.
# قال المحدث: فلو جاءنا ونحن مائة لتفرقنا عنه.
# ثم كتب أبو موسى إلى عمر أنه قد حسنت توبته فأمره عمر فخلى بينه وبين
~~الناس.
# وسجن عثمان صابئ بن الحارث وكان من لصوص بني تميم وفتاكيهم حتى مات في
~~السجن.
# وسجن علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - في الكوفة وسجن عبد الله بن
~~الزبير.
# (مسألة) :
# ولما كان حضور مجلس الحاكم من جنس الحبس لما فيه من التعويق عن التصرف في
~~مصالح المطلوب؛ لأن الحاكم يطلب الغريم للمدعي بخاتم أو رسول على ما هو
~~مقرر في موضعه فيحصل للغريم تعويق عن مصالحه، ثم إذا حضر مجلس الحاكم فقد
~~يكون الحاكم غير جالس للخصوم في ذلك الوقت، وربما كان مشغولا عنه بغيره فلا
~~يزال معوقا حتى يتفرغ القاضي للفصل بينه وبين غريمه.
### | [فصل حبس المديون]
# (فصل) :
# وفي كفالة الأصل يحبس في الدرهم وأقل من ذلك ms336 وفي كتاب النفقات لشمس
~~الأئمة الحلواني: يحبس بدانق ويحبس في كل دين ما خلا دين الولد على أحد
~~الأبوين أو الجد أو الجدة، على أنه يحبس في نفقة الولد الصغير، ولا يحبس
~~المكاتب والعبد المأذون بدين المولى، والمولى يحبس بدينهما، هذا إذا كان
~~المأذون مديونا، وفي المكاتب إذا لم يكن الدين من جنس بدل الكتابة، أما إذا
~~كان من جنس بدل الكتابة فقد ظفر المولى بجنس حقه فيلتقيان قصاصا.
# (مسألة) :
# الكفيل إذا حبس يحبس المكفول عنه، وإذا لازمه الطالب فهو يلازم المكفول
~~عنه إن كانت الكفالة بأمره، ولا يأخذ المال قبل الأداء، وهذا يدل على أن رب
~~المال لو أراد أن يحبس الكفيل له ذلك وهي واقعة الفتوى، وكذا يحبس الكفيل
~~وكفيل الكفيل وإن كثروا، ويحبس في الحدود والقصاص في مدة التزكية.
# وفي المنتقى: رجل جرح رجلا هل يحبسه حتى يبرأ؟ إن كان الجرح فيه القصاص
~~حبس، وإن لم يكن فيه القصاص إن برئ لم يحبس ويستوثق منه.
# (مسألة) :
# المرأة إذا حبست زوجها فقال الزوج للقاضي: احبسها معي فإن لي موضعا في
~~الحبس ولكن تحبس في بيت الزوج.
# ونقل عن قاضي لامش أنه كان يحبسها في وقت قضائه لمصلحة رأى في ذلك وهي
~~صيانتها عن الفجور.
### | [فصل لا يضرب المديون ولا يغل ولا يقيد]
# (فصل) :
# وفي كفالة الأصل: لا يضرب المديون ولا يغل ولا يقيد إلا أن يخاف فراره،
~~كذا في المنتقى.
# ولا يخوف ولا يجرد ولا يقام بين يدي صاحب الحق إهانة، ولا يؤاجر، ولا
~~يخرج لجمعة ولا عيد ولا حج ولا صلاة جنازة ولا عيادة مريض، ويحبس في موضع
~~وحش، ولا يبسط له فرش ولا غطاء، ولا يدخل عليه أحد ليستأنس به. ذكره
~~السرخسي.
# وفي الأقضية أنه لا يمنع من دخول الجيران وأهله عليه؛ لأنه يحتاج إلى
~~المشورة معهم لأجل الدين، ولا يمكنون من المكث معه حتى لا يستأنس بهم.
# (مسألة) :
# ولو جن المحبوس قال أبو بكر الإسكاف: لا يخرجه الحاكم.
# وفي واقعات الناطفي: لو مرض في الحبس ms337 وأضناه ولم يجد من يخدمه يخرجه من
~~الحبس، هكذا روي عن محمد، هذا إذا كان الغالب هو
# PageV01P197
# الهلاك: وعن أبي يوسف أنه لا يخرجه، والهلاك في السجن وغيره سواء،
~~والفتوى على رواية محمد، وإنما يطلقه بكفيل فإن لم يجد الكفيل لا يطلقه.
# (فرع) :
# لو احتاج إلى الجماع ندخل عليه امرأته أو جاريته حتى يجامعها، لكن في
~~موضع لا يطلع عليه أحد، فإن لم يجد مكانا خاليا لا يجامع.
# وعن أبي حنيفة أنه يمنع من الجماع بخلاف الأكل للضرورة ثمة.
# وهل يمنع من الكسب؟ اختلف الشيوخ فيه، والأصح أنه يمنع.
# (فصل) :
# ويترك له دستان من الثياب ويباع الباقي في الدين، فإن كان له ثياب حسنة
~~تباع ويشترى له بقدر الكفاية ويصرف الباقي إلى الدين. وعن شريح أنه باع
~~عمامة المحبوس وعن أبي يوسف هكذا.
# (مسألة) :
# إذا أفلس المشتري إن كان قبل القبض يبيع القاضي المبيع لأجل الثمن وهذا
~~قولهما.
# وأما عند أبي حنيفة فلا يبيع العروض ولا العقار بناء على مسألة الحجر على
~~الحر.
# ولو قال المديون أبيع عبدي هذا وأقضي الدين منه لا يحبسه القاضي ويؤجله
~~يومين أو ثلاثة، فإن كان له عقار يحبس ليبيع ويقضي الدين، وإن كان لا يشترى
~~إلا بثمن قليل.
### | [فصل إذا حبس القاضي رجلا يسأل عن يساره]
# (فصل) :
# إذا حبس القاضي رجلا يسأل عن يساره، إن كان موسرا أبدا يحبس حتى يقضي
~~الدين، وإن كان معسرا خلى سبيله.
# وفي كفالة الأصل إذا حبس شهرين أو ثلاثة يسأل عن حاله، هذا إذا كان أمره
~~مشكلا، أما إن كان أمره ظاهرا عند الناس وعند القاضي يقبل البينة على ذلك
~~ويخلي سبيله، وإذا كان أمره مشكلا هل تقبل البينة قبل الحبس؟ فيه روايتان،
~~يسأل ويقبل البينة على الإفلاس قبل الحبس وهو اختيار عامة المشايخ.
# واختلفت الروايات في المدة التي يجوز القاضي أن يسأل بعد الحبس: في رواية
~~كتاب الكفالة شهرين أو ثلاثة كما ذكرنا، وفي رواية الحسن أربعة أشهر،
~~والصحيح أنه يفوض إلى رأي القاضي.
# وفي أدب القاضي ms338 للخصاف: إن رآه القاضي سمحا يأخذ برواية الأقل، وإن رآه
~~متعنتا يأخذ برواية الأكثر ثم يسأل أهل الخبرة من جيرانه ومن يخالطه في
~~المعاملات، والواحد يكفي ولا يشترط لفظ الشهادة
# (مسألة) :
# فإن أقام المديون البينة على الإفلاس وأقام الطالب البينة على اليسار
~~فبينة الطالب أولى، ولا حاجة إلى بيان ما يثبت به اليسار.
# وفي بينة الإفلاس لا يشترط حضرة المدعي.
# وفي فتاوى القاضي الإمام: وإذا سأل القاضي عن المحبوس بعد مدة فأخبر بأنه
~~مفلس وصاحب الدين غائب فإن القاضي يأخذ منه كفيلا بنفسه.
# (فرع) :
# ذكر الخصاف أنه ينبغي أن يقول الشهود: نشهد أنه فقير ولا نعلم له مالا
~~ولا عرضا من العروض يخرج بذلك عن حال الفقر.
# وعن أبي القاسم الصفار: ينبغي أن يقول الشهود: نشهد أنه مفلس معدم لا
~~نعلم له مالا سوى كسوته التي عليه وثياب ليله وقد اختبرنا أمره في السر
~~والعلانية.
# (مسألة) :
# فلو لم يخبر أحد عن حاله لكن قال المديون: أنا معسر وقال رب الدين: إنه
~~موسر، ذكر في التجريد أنه لا يصدق المديون في أنه معسر في كل ما هو بدل مال
~~حصل في يده كثمن بيع أو قرض، وكذا في كل دين وجب بعقده والتزامه كالكفالة
~~والمهر.
# وفي الجامع الصغير للصدر الشهيد: لا يصدق في أنه معسر في المهر المعجل،
~~أما في المهر المؤجل فيصدق.
# PageV01P198
# مسألة) :
# رب الدين إذا ادعى أن له مالا بعد ما أقام المديون البينة على الإفلاس
~~يحلف عند أبي حنيفة، وعندهما لا يحلف بناء على أن الإفلاس لا يتحقق عند أبي
~~حنيفة، وعندهما يتحقق.
### | [فصل في الملازمة وفي الأقضية]
# (فصل) :
# المحبوس بعد ما أخرج يلازمه المدعي، وتفسير الملازمة أن يدور معه أينما
~~دار ولا يفارقه ولا يلازمه في موضع معين؛ لأنه حبس.
# وفي التتمة: المدعي إذا طلب من القاضي أن يأخذ من المدعى عليه كفيلا وأبى
~~المدعى عليه إعطاء الكفيل فالقاضي يأمر المدعي بملازمته ولا يمنع من الدخول
~~في بيته لغائط أو غداء، إلا إذا أعطاه المدعي غداء أو ms339 أعد موضعا للغائط،
~~وإن كان المديون يمكنه العمل، ولا يمنعه اللزوم بأن كان عمله السقي له أن
~~يلازمه إلا إذا أعطاه نفقته ونفقة عياله فحينئذ له أن يمنعه من العمل وله
~~أن يلازمه بنائبه أو أجيره أو غلامه، فلو قال المديون: أنا لا أريد ملازمة
~~الغلام لا أجلس إلا مع المدعي له ذلك.
# (فرع) :
# وليس للطالب أن يقيم الملزوم في الشمس أو على الثلج أو في موضع يضر به،
~~فلو قال للغريم: احبسني وأبى الغريم إلا الملازمة يلازمه.
### | [فصل ملازمة المرأة]
# (فصل) :
# وأما ملازمة المرأة فيأمر المدعي امرأة تلازمها، فإن لم يجد امرأة إن شاء
~~جعلها في بيت مع امرأة وهو على بابها أو المرأة في بيت نفسها وهو على
~~بابها، هذا في المنتقى وما تقدم في الأقضية.
### | [فصل في بيان المشروع من الحبس]
# (فصل) :
# اعلم أن المشروع من الحبس ثمانية أقسام.
# الأول: حبس الجاني لغيبة المجني عليه حفظا لمحل القصاص.
# الثاني: حبس الآبق.
# الثالث: حبس الممتنع من دفع الحق الجائي إليه.
# الرابع: حبس من أشكل أمره في العسر واليسر اختبارا لحاله. فإن ظهر حاله
~~حكم عليه بموجبه عسرا أو يسرا، وقد تقدم قريبا.
# الخامس: حبس الجاني تعزيرا أو ردعا عن معاصي الله.
# السادس: حبس من امتنع من التصرف الواجب الذي لا يدخله النيابة كحبس من
~~أسلم على أختين أو على عشر نسوة أو امرأة وابنتها وامتنع من التعيين.
# السابع: حبس من أقر بمجهول عين أو في الذمة وامتنع من تعيينه فيحبس حتى
~~يعينه فيقول المقر به: هذا الثوب أو هذه الدابة أو الشيء الذي أقررت به في
~~ذمتي هو دينار.
# الثامن: حبس الممتنع من حق الله - تعالى - قال بعضهم: وما عدا هذه
~~الثمانية لا يجوز الحبس فيه.
# ويزاد إلى ما ذكروه قسم تاسع وهو حبس المتداعى فيه، وذلك إذا ادعى رجلان
~~نكاح امرأة فإنها توقف عن النكاح حتى يتبين وجه الحق في ذلك، وتكون المرأة
~~عند امرأة صالحة إن أمكن وإلا فالحبس.
# وقسم عاشر وهو: من يحبس اختبارا لما ms340 ينسب إليه من السرقة والفساد، ولا
~~يجوز الحبس في الحق إذا تمكن الحاكم من استيفائه، مثل أن يمتنع من دفع
~~الدين ونحن نعرف ماله، فإنا نأخذ منه مقدار الدين ولا يجوز لنا حبسه فإن في
~~حبسه استمرار ظلمه، ودوام المنكر في المطل وضرره هو مع إمكان أن لا يبقى
~~شيء من ذلك كله.
# سؤال: كيف يخلد في الحبس من امتنع من دفع درهم وجب عليه وعجزنا عن أخذه
~~منه؛ لأنها عقوبة عظيمة في جناية حقيرة وقواعد الشرع تقتضي تقدير العقوبات
~~بقدر الجنايات؟ جوابه: أنها عقوبة صغيرة بإزاء جناية صغيرة فلم تخالف
~~القواعد، فإنه في كل ساعة ممتنع من أداء الحق عاص فيقابل في كل ساعة من
~~ساعات الامتناع بساعة من ساعات الحبس، فهي جنايات وعقوبات
# PageV01P199
# متكررة متقابلة فاندفع السؤال ولم يخالف القواعد.
# قد يجاب بأنها عقوبة عظيمة في مقابلة جناية عظيمة، فإن مطل الغني ظلم،
~~والإصرار على الظلم والتمادي عليه جناية عظيمة فاستحق ذلك، والظالم أحق أن
~~يحمل عليه
### | [فصل في التضمين]
# (فصل) :
# ومن السياسة الشرعية القضاء بتضمين الصناع، وشبههم الأجير المشترك من
~~يستحق الأجر بعمله، وما هلك في يده من غير صنعه فلا ضمان عليه في قول أبي
~~حنيفة وزفر والحسن وهو القياس، وقالا: هو مضمون عليه إلا من شيء غالب لا
~~يتحفظ منه كالحريق الغالب والعدو والمكابر، وهذا استحسان.
# وعند أبي حنيفة: الأجير المشترك إنما لا يضمن إذا لم يشترط عليه الضمان،
~~أما إذا شرط يضمن، وسيأتي ما فيه من الخلاف في محل هو أليق به من هذا.
# (مسألة) :
# وما هلك في يد صاحبه بدون صنع الأجير فلا ضمان عليه في قولهم، نحو إن كان
~~صاحب المتاع راكبا في السفينة أو على الدابة التي عليها الحمل فعطبت؛ لأنه
~~إذا كان راكبا وحده فالمتاع في يده، وإن كان راكبا مع المكاري أو قائدين أو
~~سائقين فكذا؛ لأن يد الأجير إنما تثبت إذا زالت يد المالك بالكلية ولم تزل
~~فلم يكن المحل مضمونا باليد والفعل.
# وأما ما هلك في يد ms341 المالك بصنع الأجير بأن جنحت السفينة بمد الملاح أو
~~انقطع حبلها أو عثرت الدابة من سوق المكاري أو عثر الحمال فهو ضامن.
# قال في شرح التجريد:؛ لأنه ضمان استهلاك فلا يفرق بينهما إذا كان في يده
~~أو في غير يده.
# (مسألة) :
# عن أبي يوسف: إذا سرق المتاع من رأس الحمال، ورب المتاع معه فلا ضمان
~~عليه؛ لأنه لم يوجد من الحمال صنع، والمتاع ليس في يده؛ لأنه في يد مالكه
~~إذا كان معه.
# (فرع) :
# لو كان الطعام في سفينتين سيرهما معا وحبسهما معا ورب المتاع في أحدهما -
~~فلا ضمان على الملاح فيما هلك بغير صنعه؛ لأن المتاع في يد المالك سواء
~~كانتا مقرونتين أو لا، وكذا الجمال إذا كان عليها الحمولة، ورب الحمولة على
~~بعير فلا ضمان على الحمال لما بينا.
# وعن أبي يوسف - رحمه الله - في الحمال ورب المتاع إذا حملاه ليضعاه على
~~رأس الحمال فوقع وهلك فلا ضمان على الحمال، ولو حمله إلى بيت صاحبه ثم
~~أنزله وصاحب المتاع من رأسه فوقع من أيديهما وهلك فالحمال ضامن في قول أبي
~~يوسف، وهو قول محمد الأول، ثم رجع وقال: لا ضمان على الحمال.
### | [فصل في الصناع التي لا تضمن ما أتى على أيديهم فيها]
# (فصل) :
# اعلم أن الأجير الخاص من يستحق الأجرة بالوقت دون العمل، ولا يجوز أن
~~يعمل لغيره بغير إذن من استأجره وهو معنى الخاص.
# والقسم الأول، وهو الأجير المشترك سمي بذلك؛ لأن له أن يعمل له ولغيره،
~~ولا ضمان على أجير الوحد فيما هلك في يده من غير صنعه بالإجماع أما عند أبي
~~حنيفة فظاهر.
# وأما عندهما فلأن تضمين أجير المشترك كان احتياطا كي لا تضيع أموال الناس
~~وهو شرع مغلظ، وقد عرفنا السياسة به في أول الباب، ولا حاجة إلى الاحتياط
~~في أجير الوحد؛ لأنه لا يقبض المال عادة وإنما سلم نفسه، وما هلك من عمله
~~فلا ضمان عليه إذا لم يتعمد الفساد بالإجماع.
# وعلى هذا تلميذ القصار وسائر الصناع وأجرائهم لا ضمان عليهم إلا ms342 فيما
~~تعدوا فيه؛ لأنهم أجير الوحد، وأجير الوحد لا يضمن بصنعه إلا بصفة التعدي.
# PageV01P200
### | [فصل استأجر إنسانا ليجيء بعياله فوجد بعضهم ميتا وجاء بالباقي]
# فصل) :
# لو استأجر إنسانا ليذهب إلى موضع كذا، ويجيء بعياله فوجد بعضهم ميتا وجاء
~~بالباقي فله من الأجر بحسابه؛ لأنه أوفى بعض المعقود عليه فيستحق الأجر
~~بحسابه.
# قيل: هذا إذا كانت عياله معلومة.
# (مسألة) :
# ولو استأجر ليذهب بكتابه إلى فلان ويجيء بجوابه فوجد المكتوب إليه ميتا
~~فرد الكتاب فلا أجر له في قولهما.
# وقال محمد: له الأجر في الذهاب، ولو كان مكانه طعام فعاد به سقط الأجر في
~~قولهم انظر تعليله في شرح التجريد.
### | [فصل فيما يضمنه المستأجر وما لا يضمنه]
# (فصل) :
# استأجرها بإكاف فأوكفها بإكاف مثله أو أسرجها مكان الإكاف لا يضمن.
# ولو استأجرها بسرج فأوكفها بإكاف لا يوكف به مثلها أو بسرج لا يسرج مثله
~~فهلكت ضمن قيمة الدابة.
# ولو استأجرها عريانة فأسرجها وركبها ضمن.
# قال مشايخنا: إن استأجرها من بلد إلى بلد لا يضمن، وإن استأجرها ليركبها
~~في المصر إن كان المستكري من الأشراف لا يضمن، وإن كان من العوام الذين
~~يركبون عريا ضمن.
# ولو تكارى دابة ولم يذكر السرج والإكاف وسلمها عريانة فركبها بهذا أو
~~بهذا، إن كان مثله يركب بسرج يضمن إذا ركبها بإكاف، وإن كان يركب بكل واحد
~~منهما لا يضمن إذا ركبها بهذا أو بهذا، وتأويله إذا ركب من بلد إلى بلد.
### | [فصل استأجر دابة ليركبها فأركب غيره]
# (فصل) :
# استأجر دابة ليركبها بنفسه فأركب غيره ضمن ولا أجر عليه، ولو استأجرها
~~ليذهب إلى مكان كذا فذهب إلى مكان غيره فسلمت الدابة أو هلكت فلا أجر عليه.
# ولو ركب وأردف غيره فعطبت الدابة بعد بلوغها المقصد من ذلك الركوب يضمن
~~نصف قيمته وعليه الأجر كاملا سواء كان أثقل أم أخف. أما الأجر فلاستيفاء
~~المنفعة.
# وأما الضمان فلأنها تلفت بركوب اثنين أحدهما غير مأذون.
# (مسألة) :
# إذا كان الرديف صبيا لا يستمسك نفسه على الدابة أو متاعا ضمن بقدر ثقله،
~~كذا في ms343 أدب القضاء لشمس الأئمة الحلواني.
# (فرع) :
# ولو خاف من وجه آخر بأن بين له طريقا فسلك طريقا آخر إن كان يسلكه الناس
~~لا يضمن، فإن بلغ فله الأجر.
# وفي الفتاوى: زاد على هذا فقال: الطريقان إن كانا في السلوك سواء - لا
~~يضمن، وإن كان أحدهما أبعد بحيث يتفاوت في الطول والعرض والسهولة والصعوبة
~~- ضمن.
### | [فصل في ضمان الراعي]
# (فصل) :
# اختلف أهل العلم في تأويل الراعي الذي أسقط رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - عنه الضمان فعندنا أنه الراعي الخاص، وبه قال سعيد بن المسيب والحسن
~~البصري ومكحول والأوزاعي فقالوا: إنما الذي لا يضمن إلا أن يفرط أو يتعدى
~~إذا كان الراعي لرجل خاص، أما إذا كان مشتركا فهو ضامن حتى يأتي بالمخرج.
# فأما مالك وأصحابه فهو عندهم في كل راع كان مشتركا أو غير مشترك لا ضمان
~~عليه إلا أن يتعدى أو يفرط. نقله في الواضحة.
# (مسألة) :
# وفي الأصل: استأجر راعيا ليرعى غنما معلومة مدة غير معلومة بأجر معلوم
~~فهذا جائز والراعي أجير مشترك إلا إذا قال أن يرعى غنما له معلومة بأجر
~~معلوم - جاز وهو أجير وحد؛ لأنه أوقع العقد على المدة، إلا إذا قال: وترعى
~~غنم غيري مع غنمي فحينئذ يكون أجيرا مشتركا، فلو ماتت شاة منها لا يضمن في
~~الوحد
# PageV01P201
# بالإجماع ولا ينقص شيء من الأجر، والأجير المشترك يضمن ما كان من جناية
~~يده من سوق أو سقي بأن استعجل عليها فعثرت وانكسرت رجلها أو وطئ بعضها بعضا
~~من سوقه يضمن في المشترك لا في الخاص.
# (فرع) :
# لو خلط أغنام الناس بهذه الأغنام إن كان لا يمكن التمييز ضمن قيمة
~~الأغنام يوم الخلط عند أبي حنيفة، واختلف الشيوخ على قولهما، فالمعتبر يوم
~~الخلط على الصحيح.
# (مسألة) :
# لو ندت شاة فخاف أن يضيع الباقي لا يضمن في ترك طلب ما ند في الخاص
~~بالإجماع، وكذا في المشترك عند أبي حنيفة؛ لأنه أمين.
# (مسألة) :
# لو خاف الراعي الموت على الشاة فذبحها لا يضمن كذا استحسن بعض الشيوخ إذا
~~كان ms344 بحيث يتحقق موتها، أما إذا كان يرجى حياتها ذكر الصدر الشهيد في
~~واقعاته في الباب الأول من الشركة أن من ذبح شاة إنسان لا يرجى حياتها
~~يضمن، والراعي لا يضمن في مثل هذا، وفرق بين الأجنبي والراعي، والفقيه سوى
~~فقال: لا يضمن الأجنبي كما لا يضمن الراعي، والبقار هو الصحيح، فأما الحمار
~~والبغل فلا يذبح، وكذا الفرس عند أبي حنيفة.
# (فصل) :
# لو اختلفا قال الراعي: خفت الموت فذبحتها وأنكر المالك فالقول قول
~~المالك.
# (فرع) :
# وفي المحيط: إذا خالف الراعي فرعاها في غير المكان الذي أمره فعطبت ضمن
~~ولا أجر له، وإن سلمت الغنم فالقياس أن لا أجر له.
# وفي الاستحسان: يجب الأجر، ولو اختلفا في مكان الرعي فالقول قول رب
~~الغنم.
# (فصل) :
# رجل سلم بقرة لرجل يرعاها فجاء الليل فزعم أنه أدخلها القرية فطلبها
~~صاحبها فلم يجدها ثم وجدها بعد أيام قد نفقت في نهر، إن كان أهل القرية
~~رضوا بأن يأتوا بالبقر القرية ولم يكلفوه أن يدخل كل بقرة في منزل صاحبها
~~فالقول قول الراعي: إني قد جئت بالبقرة القرية مع يمينه، فإن حلف برئ وإن
~~أبى ضمن.
# (مسألة) :
# أهل القرية كانوا يرعون دوابهم بالنوبة فذهب منها بقرة لا يضمن، وكل واحد
~~منهم معين في رعيه، كذا قال الفقيه أبو الليث، بخلاف الأجير المشترك حيث
~~يضمن عندهما.
# وفرع المسألة في مجموع النوازل قال: لو كان نوبة أحدهم فلم يذهب هو لكن
~~استأجر رجلا ليحفظها فأخرج الباقورة إلى المفازة ثم رجع إلى الأكل فضاعت
~~بقرة منها ينظر، إن ضاعت بعد ما رجع من الأكل لا يضمن، وإن ضاعت قبل أن
~~يرجع ضمن، ولا ضمان على صاحب النوبة بحال؛ لأن له أن يحفظ بإجرائه.
# (فرع) :
# راعي البقر إذا أدخل السرح في سكك فأرسل كل بقرة في سكة صاحبها ولم
~~يسلمها إلى صاحبها، وقد كانت الرعاة فعلوا كذلك، وقد كان عرفهم هكذا ففعل
~~هذا الراعي كذلك فضاعت بقرة قبل أن تصل إلى صاحبها.
# قال أبو نصر الدبوسي: لا ضمان عليه؛ إذ المعروف ms345 كالمشروط.
# (مسألة) :
# راع لأهل قرية ولهم مرعى محدق بالأشجار لا يمكنه أن ينظر إلى كل بقرة
~~فضاعت بقرة لا يضمن
# (مسألة) :
# بقرة مرت على قنطرة فدخلت برجلها في ثقبها فانكسرت أو دخلت الماء، والماء
~~عميق والراعي لم يعلم، وهو لم يسبقها ضمن إذا أمكنه صونها.
### | [فصل راعي الرماك إذا توهق رمكة فوقع في عنقها فماتت]
# (فصل) :
# راعي الرماك إذا توهق رمكة فوقع في عنقها فجذبها فماتت عامتهم على أنه لا
~~يضمن على كل حال.
# PageV01P202
# مسألة) :
# وإذا شرط على الراعي إن ماتت يأتي بسمتها وإلا فهو ضامن ليس عليه الإتيان
~~بالسمة ولا يضمن بهذا الشرط.
### | [فصل في ضمان القصار]
# (فصل) :
# وفي الأصل: إذا هلك الثوب عند القصار بعد الفراغ من العمل لا أجر له؛
~~لأنه لم يسلم العمل.
# وفي التجريد مثله عن محمد في الخياط إذا خاط بأجر نفقته رجل قبل أن يقبض
~~رب الثوب فلا أجر له؛ لأن المعقود هلك قبل التسليم فسقط البدل كما في البيع
~~انتهى.
# قال في الخلاصة: ولا يضمن الثوب إن هلك بغير فعله عند أبي حنيفة. وعندهما
~~يضمن صيانة لأموال الناس، وهو مذهب عمر.
# ومذهب أبي حنيفة قال به جمع من التابعين منهم عطاء وطاوس ومجاهد وبعض
~~العلماء أخذوا بقولهما احتشاما لقول عمر.
# وبعضهم أفتوا بالصلح عملا بالقولين منهم الأوزجندي، وأئمة فرغانة على
~~هذا، وعز الدين الكندي كان يفتي بجواز الصلح وظهير الدين كان يفتي بقول أبي
~~حنيفة، فقلت له يوما: من قال بالصلح لو امتنع الخصم هل يجبر؟ قال: لا، وكنت
~~أفتي بالصلح فرجعت لهذا.
# ثم عندهما إن شاء المالك ضمنه مقصورا وأعطاه الأجر، وإن شاء غير مقصور
~~ولا أجر له، فإن هلك بدق القصار وعصره يضمن عند أصحابنا الثلاثة، بخلاف
~~البزاغ والفصاد والحجام على ما تبين.
# (مسألة) :
# دفع الثوب إلى القصار وقال له: اقصره ولا تضع غير يدك حتى تفرغ منه فهذا
~~ليس بشيء، وكذا لو شرط عليه أن يقصره اليوم أو غدا فلم يفعل وطالب صاحب
~~الثوب مرات حتى سرق لا يضمن. ms346
# وفي المحيط: سئل الأوزجندي عمن دفع ثوبه إلى القصار ليقصره اليوم فلم
~~يفعل حتى هلك. قال: يضمن.
# (مسألة) :
# لو جفف القصار الثوب على حبل فمرت به حمولة فمزقته فلا ضمان عليه، وإنما
~~الضمان على سائق الحمولة؛ لأن الفساد يحصل بسوقه وأنه مقيد بشرط السلامة
# ، وإذا وطئ تلميذ الأجير المشترك على ثوب من القصارة فحرقه ضمن؛ لأنه غير
~~مأذون في الوطء
# ولو وقع من يده سراج فأحرق ثوبا من القصارة فالضمان على الأستاذ دونه،
~~وكذا لو دق التلميذ ثوبا فانقلبت المدقة من يده فخرقت الثوب من القصارة
~~فالضمان على الأستاذ. انظر التجريد.
### | [فصل في ضمان الحجام والبزاغ]
# (فصل) :
# إذا حجم الحجام أو بزغ البيطار أو ختن الختان فمات لم يضمن بخلاف القصار،
~~لكن هذا إذا لم يجاوز موضع الفعل، فإن جاوز موضع الفعل فقطع الحشفة ذكر في
~~النوازل أنه إن مات فعليه نصف بدل النفس، فإن برئ فكمال بدل النفس؛ لأنه
~~مات بجرحين وهو مأذون في أحدهما.
# وفي ديات شرح الطحاوي: فعليه القصاص، ولو قطع بعض الحشفة لا قصاص عليه
~~ولم يذكر ماذا يجب عليه.
# وفي الفتاوى الصغرى في كتاب الديات: تجب حكومة العدل.
# (مسألة) :
# الكحال إذا صب الدواء في عين رجل فذهب ضوءها لا يضمن كالختان إلا إذا
~~غلط، فإن قال رجلان: إنه ليس بأهل وهذا من خرق فعله، وقال رجلان: هو أهل لا
~~يضمن، فإن كان في جانب الكحال واحد وفي الجانب الآخر اثنان ضمن.
# PageV01P203
# مسألة) :
# حجام قال لآخر: إن في عينك لحما إن لم تزل عميت عينك، فقال: أنا أزيله
~~عنك، فقطع الحجام لحما من عينه، وهو ليس بحاذق في هذه الصنعة فعميت عين
~~الرجل يلزمه نصف الدية انظر المنية.
# (فرع) :
# سئل نجم الأئمة الحليمي عن صبية سقطت من السطح فانفتح رأسها فقال كثير من
~~الجراحين إن شققتم رأسها تموت وقال واحد منهم: إن لم تشقوه اليوم أنا أشقه
~~وأبرئها فشقه ثم ماتت بعد يوم أو يومين هل يضمن؟ فتأمل مليا ثم قال: لا إذا
~~كان الشق بإذن ms347 وكان معتادا ولم يكن فاحشا خارج الرسم، فقيل له: إنما أذنوا
~~بناء على أنه علاج مثلها، فقال ذلك لا يوقف عليه فاعتبر نفس الإذن، قيل له:
~~فلو قال هذا الجراح: إن ماتت فأنا ضامن هل يضمن؟ قال: لا.
# (فرع) :
# وفي جنايات مجموع النوازل: لو قال الرجل للكحال: داو بشرط أن لا يذهب
~~البصر فذهب لا يضمن.
# (مسألة) :
# وفي إجارات الأصل: لو أمر حجاما أن يقلع سنه فقلع ثم اختلفا فقال: أمرتك
~~أن تقلع غير هذا السن وقال الحجام: أمرتني بقلع هذا فالقول قول الآمر.
# وزاد القاضي الصدر الشهيد في شرحه: إن على الآمر اليمين إذا ادعى القالع
~~الإذن فيما قلع وأنكر الإذن في ذلك. انظر المنية.
# وإليه أشار في شرح التجريد، وعلل بأن الإذن يستفاد من جهته.
# (مسألة) :
# وسئل صاحب المحيط عن فصاد جاء إليه غلام وقال: أفصدني ففصده فصدا معتادا
~~فمات به قال: يضمن قيمة القن ويكون على عاقلة الفصاد؛ لأنه خطأ، وكذا الصبي
~~تجب ديته على عاقلة الفصاد.
# وسئل عمن فصد نائما وتركه حتى مات بسيلانه قال: يقاد منه.
### | [فصل ومن الأفعال الموجبة للضمان]
# (فصل) :
# ذكر في الأصل: الأستاذ في كل عمل إذا ضرب الصبي أو العبد للتعليم فهلك إن
~~كان بغير إذن الأب أو الوصي ضمن، ولو كان بإذن الأب أو الوصي لا يضمن.
# ولو ضرب الأب فمات ضمن، وكذا الوصي؛ لأن الأب يضربه لنفسه؛ لأن منفعة
~~ضربه عائدة إليه، بخلاف المعلم فإنه ضربه بإذن من له الولاية.
# وكذا الرجل لو ضرب زوجته.
# وفي العيون في الأب إذا ضرب الابن فمات لا يرث منه عند أبي حنيفة.
# وعند أبي يوسف لا يضمن ويرث منه، وعليه الكفارة عندهما.
### | [فصل في ضمان الصائغ]
# (فصل) :
# قال في الإيضاح: دفع إلى صائغ ذهبا ليتخذه سوارا منسوجا، والنسج لا يعمله
~~هذا الصائغ، فأصلح الذهب ودفعه إلى من ينسجه فسرق من الثاني.
# قالوا: لو دفع الصائغ الأول بلا إذن المالك ولم يكن الثاني أجير الأول
~~ولا تلميذه ضمن أيهما شاء عندهما. وعند أبي ms348 حنيفة يضمن الأول.
# وأما الثاني فلو سرق منه بعد تمام العمل لا يضمن؛ لأنه لما فرغ صار
~~مودعا، فأما ما دام في العمل كان يده يد ضمان لتصرفه بلا إذن مالكه.
# وعند أبي حنيفة مودع المودع لا يضمن ما لم يتصرف في الوديعة بلا إذن
~~ربها.
### | [فصل في ضمان الملاح]
# (فصل) :
# غرقت السفينة، فلو من ريح أصابها أو موج أو جبل صدمها بلا مد ملاح وفعله
~~فلا شيء عليه باتفاق وإن بفعله، فلو خالف بأن جاوز العادة ضمن إجماعا، وكذا
~~لو لم يجاوز عندنا لما مر.
# PageV01P204
# مسألة) :
# وإذا دخلها الماء فأفسد المتاع فإن كان بفعله ويده ضمن عندنا، وإن بلا
~~فعله ضمن عندهما لا عند أبي حنيفة لو أمكن التحرز وإلا يبرأ وفاقا، وهذا
~~كله لو لم يكن رب المتاع أو وكيله في السفينة، فلو كان فلا ضمان، وقد نبهنا
~~على شيء من ذلك فيما سبق.
### | [فصل في ضمان الإسكاف]
# (فصل) :
# أخذ خفا لينعله فلبسه ضمن لا لو نزع.
# (مسألة) :
# خرج إلى القرى للخرز فوضع خفا لرجل في دار فضاع. انظرها في ضمان المودع.
# (مسألة) :
# دفع صرما إليه للخف ففضل منه شيء فسرق ضمن.
# (مسألة) :
# دفع إليه جلدا ليخرز له خفا وسمى الأجر والقدر والصفة فأتى به، فإن وافق
~~ما أمر بلا فساد أمر مالكه بقبوله بلا خيار، ولو خالفه ضمن قيمة جلده أو
~~أخذ الخلف وأعطاه أجر مثله.
### | [فصل في ضمان الخياط والنساج]
# (فصل) :
# رجل قال للخياط: انظر إلى هذا الثوب إن كفاني قميصا فاقطعه بدرهم وخطه
~~فقطعه ثم قال: إنه لا يكفيك يضمن الثوب.
# ولو قال: انظر أيكفيني قميصا فقال: نعم فقال: اقطعه فقطعه ثم قال: لا
~~يكفيك لا - يضمن قال في المحيط: ولو قال اقطعه إذن فلما قطعه قال: إذن لا
~~يكفيك لا ذكر لهذه المسألة في الكتاب.
# وحكي عن الفقيه أبي بكر البلخي أنه قال: يضمن.
# (مسألة) :
# دفع إليه ثوبا ليخيط له قميصا فخاطه قميصا فأفسده وعلم به المالك ولبسه
~~ليس له تضمينه؛ إذ لبسه رضا ms349 وعلم منه مسائل كثيرة.
# (مسألة) :
# لو قال: اقطعه حتى يصيب القدم واجعل كمه خمسة أشبار وعرضه كذا فجاء به
~~ناقصا، فلو كان قدر أصبع ونحوه فليس بشيء، ولو أكثر منه فله تضمينه، كذا في
~~المنتقى والخلاصة.
# (مسألة) :
# نساج نسج الثوب، وجاء به ليأخذ الأجر فقال له صاحب الثوب: أمسكه حتى أفرغ
~~من العمل فأوفيك الأجر، فأخذ إنسان الثوب من النساج في الزحمة وذهب لا
~~يخلو: إما أن يكون بحال لو أخذه صاحب الثوب منه لا يمنعه عنه أو يمنعه إن
~~كان بحال لا يمنعه عنه لا يخلو إما أن يكون قال له: أمسكه على وجه الرهن أو
~~على وجه الأمانة، فإن كان الأول يهلك الثوب بالأجر، وإن كان على وجه
~~الأمانة يجب الأجر ولا شيء على الحائك، وإن كان في الابتداء لو أراد صاحب
~~الثوب أن يذهب بالثوب لم يكن الحائك يدعه فلذلك ترك صاحب الثوب الثوب عنده،
~~اختلف العلماء فيه.
# قال بعضهم: يضمن، وقال بعضهم: لا يضمن، ولو اصطلحا على شيء فحسن.
# والنساج إذا أمسك الثوب فتعلق رب الثوب به ليأخذه فمنعه الحائك فمده رب
~~الثوب فتخرق الثوب من مده لا يضمن الحائك، ولو تخرق من مدهما ضمن نصف الثوب
~~انظر مجموع النوازل.
# (مسألة) :
# ولو سلم غزلا إلى حائك لينسجه ثوبا سبعا في أربع فعمل أكثر من ذلك أو
~~أصغر فهو بالخيار إن شاء ضمنه مثل غزله، وإن شاء أخذه وأعطاه الأجر، إلا في
~~النقصان فإنه يعطيه من الأجر بحسابه؛ لأنه وافقه في الأصل وخالفه في الوصف.
~~انظر تمامها في شرح التجريد.
# PageV01P205
# فرع) :
# ولو دفع إلى حائك غزلا وأمره أن يزيد من عنده رطلا فقال: زدت وأنكر رب
~~الثوب فالقول قوله مع يمينه على علمه؛ لأن الحائك يدعي عليه زيادة غزل وهو
~~ينكر، وإنما يحلف على علمه؛ لأنه يحلف على فعل غيره، وكذا إذا كان الثوب
~~مستهلكا.
### | [فصل في ضمان الحداد]
# (فصل) :
# دفع إليه حديدا يصنعه عينا سماه بأجر فجاء به على ما أمر به أمر مالكه
~~بقبوله بلا ms350 خيار، ولو خالفه جنسا بأن أمره بقدوم يصلح للنجار فصنع قدوما
~~يصلح لكسر الحطب يخير مالكه، إن شاء ضمنه مثل حديده، أو أخذ القدوم وأعطاه
~~الأجر، وكذا حكم كل ما يسمى لكل صانع.
# (مسألة) :
# الحداد إذا أخرج الحديدة من الكير وذلك في حانوته فوضعها على العلاة
~~وضربها بمطرقة فخرج شررها إلى طريق العامة فأحرقت رجلا أو فقأت عينه فديته
~~على عاقلته ولو أحرقت ثوب إنسان فثمنه في ماله، ولو لم يضربها بالمطرقة
~~ولكن الريح أخرجت شررها فأصاب ما أصاب فهو هدر.
### | [فصل في ضمان الحمامي]
# (فصل) :
# وفي الأصل: رجل لبس ثوبا بمرأى عين الحمامي وظن الحمامي أنه ثوبه فإذا هو
~~ثوب الغير ضمن هو على الأصح.
# وفي وديعة النوازل: إذا وضع الثوب بمرأى عين صاحب الحمام إن لم يكن
~~للحمامي ثياب ضمن، وإن كان لا يضمن إلا إذا نص على استحفاظ صاحب الحمام،
~~وإن قال لصاحب الحمام: أين أضع هذه الثياب؟ فحينئذ صار مودعا، وقوله ضمن:
~~يعني ما يضمن المودع.
# قال في المحيط: والفتوى على قول أبي حنيفة إن الثيابي لا يضمن إلا بما
~~يضمن المودع.
# ولو دفع إلى صاحب الحمام واستأجره وشرط عليه الضمان إذا تلف قال الفقيه
~~أبو بكر: يضمن الحمامي إجماعا، وكان يقول: إنما لا يجب عليه الضمان عند أبي
~~حنيفة إذا لم يشترط عليه الضمان، والفقيه أبو جعفر سوى بينهما وكان يقول
~~بعدم الضمان، وبه أخذ أبو الليث.
# (مسألة) :
# دخل الحمام وقال للحمامي: احفظ الثياب فخرج، ولم يجد ثيابه، فلو أقر
~~الحمامي أن غيره رفعها وهو يراه فظن أنه يرفع ثيابه ضمن إذا ترك الحفظ ولم
~~يمنع القاصد، ولو أقر أني رأيت أحدا رفع ثيابك إلا أني ظننت أن الرافع أنت
~~لا يضمن إذا لم يترك الحفظ لما ظن أن الرافع هو، ولو سرق وهو لا يعلم به
~~يبرأ لو لم يذهب عن ذلك الموضع ولم يضيع، وهذا قول الكل. انظر تمام ذلك في
~~الذخيرة.
# (فرع) :
# نزعه بمحضر من الحمامي فخرج فوجد الحمامي نائما ولم يجد ms351 ثوبه، فإن نام
~~قاعدا فلا ضمان، وإن مضطجعا بأن وضع جنبه على الأرض قيل ضمن. وقيل لا.
# ؛ إذ نوم المستعير والمودع عند الأمانة مضطجعا يعد حفظا عادة. انظر
~~التجنيس.
# (مسألة) :
# في النوازل: رجل دخل الحمام وقال لصاحبه: احفظ هذه الثياب.
# فلما خرج لم يجد ثيابه لا ضمان على صاحب الحمام إن سرق أو ضاع وهو لا
~~يعلم به، فإن شرط عليه الضمان إذا هلك يضمن في قولهم جميعا.
### | [فصل من الأفعال الموجبة للضمان]
# (فصل) :
# ومن الأفعال الموجبة للضمان إذا أوقد نارا في أرضه في يوم ريح لإحراق
~~الحشيش فتعدت إلى كدس جاره فأحرقته يضمن إن كانت الريح تهب إلى جانب الكدس
~~وإلا فلا. قاله صاحب المحيط.
# PageV01P206
# مسألة) :
# رجل أوقد النار في طريق الجادة ثم جاءت الريح وقلبتها إلى دار قوم
~~فأحرقتها لا يضمن، هكذا في الفتاوى.
# وفي الجامع الصغير في كتاب الإجارات: رجل استأجر أرضا فأحرق الحصائد
~~فاحترق كدس غيره لا يضمن.
# قال السرخسي: يضمن في يوم الريح.
# (مسألة) :
# قال القاضي عبد الجبار: دار بين شريكين لأحدهما فيها أنعام بإذن شريكه،
~~وأذن الآخر لرجل بالسكنى فيها فسكن وأوقد فيها نارا فاحترقت الدار والأنعام
~~فعليه قيمة الأنعام والدار في الإيقاد المعتاد.
# قلت: هكذا وجدته مكتوبا، لكن تقييده بالإيقاد المعتاد أوقع لي شبهة فيه.
# قال في فوائد سيف الدين: الظاهر أن الإيقاد المعتاد لا يمنع وجوب الضمان؛
~~لأن أحد الشريكين لا يملك إسكان الغير في الدار المشتركة، فإذا لم يصح
~~إسكانه لم يصر المأمور بالسكنى مأمورا بإيقاد النار أصلا فيضمن ما تلف من
~~الإيقاد وإن كان معتادا؛ لأنه متعد في الإيقاد في ملك الغير.
# (مسألة) :
# أحرق كلأ أو حصائد في أرضه فذهبت النار يمينا وشمالا وأحرقت شيئا لغيره
~~لم يضمنه مطلقا.
# وفي فتاوى النسفي: رجل أوقد النار في ملك غيره بغير إذنه فتعدت النار إلى
~~كدس حنطة أو شيء آخر من الأموال فأحرقته لا يضمن، ولو أحرقت شيئا في المكان
~~الذي أوقد ضمن، كذا ذكره مجد الأئمة الترجماني في فتاواه.
# (فرع) :
# لو ms352 مر بنار في ملكه أو ملك غيره فوقعت شرارة من نار على ثوب إنسان قال
~~محمد بن فضل: يضمن؛ لأنه لم يتخلل بين حمل النار والوقوع على الثوب واسطة
~~ليكون مضافا إليه، حتى لو طارت الريح بشرر من النار فألقاه على ثوب إنسان
~~لا يضمن؛ لأنه غير مضاف إليه، وهكذا ذكر في النوازل عن أبي يوسف.
# وقال بعض العلماء: إن مر بالنار في موضع له حق المرور فوقعت شرارة في ملك
~~إنسان أو لهبها لا يضمن، وإن لم يكن له حق المرور في ذلك الموضع فالجواب
~~على التفصيل: إن وقعت منه شرارة يضمن، وإن هبت بها الريح لا يضمن، وعليه
~~الفتوى.
# (مسألة) :
# حمل قطنا إلى النداف فلقيته امرأة في السكة تحمل قبسا من النار فأخذت
~~النار القطن فأحرقته لم يضمن إن كان ذلك من حركة الريح، وإلا نظر إن كانت
~~هي التي مشت إلى القطن ضمنت، وإن مشى صاحب القطن إلى النار لم تضمن.
# (مسألة) :
# رجلان كانا يدبغان جلودا في حانوت واحد، فأذاب أحدهما شحما في مرجل نحاس
~~فصب فيه ماء ليسكن فالتهب الشحم فأصاب السقف فاحترق متاع صاحبه وأمتعة
~~جيرانه لم يضمن.
# (فصل) :
# ومن مسائل الضمان صبي ابن ثلاث سنين وحق الحضانة للأم فخرجت وتركت الصبي
~~فوقع في النار تضمن الأم، كذا قاله شرف الأئمة المكي. وقال في المحيط: لا
~~تضمن في ابن ست سنين.
# (مسألة) :
# قال السمرقندي في مجموعاته: امرأة تصرع أحيانا فتحتاج إلى حفظها لئلا تقع
~~في ماء أو نار وهي في منزل الزوج فعليه حفظها وإن لم يحفظها، حتى لو ألقت
~~نفسها في نار عند الصرع فعلى الزوج ضمانها.
# وكذا الصغيرة التي تحتاج إلى الحفظ وهي مسلمة إلى الزوج إن لم يحفظها
~~وضيعها ضمن.
# (مسألة) :
# قال شرف الأئمة المكي: معلم بعث صبية لتجيء بنار بغير إذن أبيها فاحترقت
~~يضمن إن كان صغرها بحيث لا يمكنها حفظ النفس، وإلا فلا.
# (مسألة) :
# امرأة تركت ولدها عند امرأة وقالت لها في محبك هجر داري حتى أرجع فذهبت
~~المرأة الثانية ms353 وتركته. فوقع الصغير في النار فعليها الدية للأم وسائر
~~الورثة إن كان ممن لا يحفظ نفسه.
# PageV01P207
# (فرع) :
# قال في المحيط: أودعت صبية فوقعت في النار فماتت، فإن غابت عن بصرها ضمنت
~~وإلا فلا.
# (فرع) :
# قال أبو الفضل في صغيرين يلعبان فصرع أحدهما صاحبه فانكسر فخذه ولم ينجبر
~~حتى لا يمكن المشي فعلى أقرباء الصبي من جهة أبيه خمسمائة دينار.
# (مسألة) :
# قال أبو بكر في النوازل: صبيان يرمون لعبا فأصاب سهم أحدهم عين امرأة وهو
~~ابن تسع سنين ونحوها، وفي فتاوى الولوالجية: والرامي ابن خمس عشرة فالدية
~~في مال الصبي ولا شيء على الأب، وإن لم يكن له فنظرة إلى ميسرة.
# قال أبو الليث: وإنما أوجب الدية في مال الصبي؛ لأنه لا يرى للعجم عاقلة
~~قال: وأما إذا كان للصبي عاقلة وثبت بالبينة فعلى عاقلته، ولو شهد الصبيان
~~أو أقر الصبي لم يجب على أحد شيء.
# (فرع) :
# نزع سن امرأة فتجن يوما وتفيق يوما فحكومة عدل.
# (فصل) :
# وضع شيئا على طريق العامة فعثر به إنسان فسقط وهلك ذلك الشيء من غير قصد
~~منه يضمن هو الصحيح، قاله القاضي بديع.
# (فرع) :
# قال القاضي عبد الجبار والعلاء الترجماني: وضع زقا في الطريق فعثر به
~~إنسان فشقه يضمن إن كان وضعه لعذر وإلا فلا.
# قال في المحيط: إن أبصره حين عثر عليه يضمن، وإلا فلا، والله أعلم.
### | [فصل في ضمان الراكب والقائد والسائق وما أشبههم]
# (فصل) :
# إذا سار في الطريق فأوطأت دابته رجلا بيدها أو رجلها أو كدمت أو صدمت فهو
~~ضامن، وكذلك السائق والراكب والرديف سواء؛ لأن سير الدابة مضاف إلى الراكب.
# (مسألة) :
# وفي شرح الطحاوي: وإن كانت الدابة تسير وعليها رجل فنخسها فألقت الراكب
~~إن كان النخس بإذنه لا يجب على الناخس شيء، وإن كان بغير إذنه فعليه كمال
~~الدية، وإن ضربت الناخس فمات فدمه هدر.
# (مسألة) :
# الغبار الثائر من حوافر الدواب والحصى الصغار المرتفعة من سنابكها إذا
~~أتلفت لا يضمن؛ لأنه لا يمكن الاحتراز عنه، بخلاف الحصى الكبار؛ لأن
~~الاحتراز عنها ms354 يمكن؛ لأنه ينشأ من تعنيف صاحب الدابة.
# (مسألة) :
# ولو نفحت الدابة برجلها وهي تسير أو بذنبها فلا ضمان على الراكب؛ لأنه لا
~~يمكن الاحتراز عن ذلك حالة السير، وكذا ما عطب ببولها وروثها حال سيرها،
~~وكذا على القائد أو السائق.
# (مسألة) :
# ولو أوقفها صاحبها في الطريق ضمن نفحة الرجل والذنب؛ لأن الإيقاف غير
~~مطلق له في الطريق فصار متعديا في الإيقاف فيضمن ما تولد منه.
# (فرع) :
# رجل أوقف دابته على باب المسجد، فإن كان الإمام جعل للمسلمين عند باب
~~المسجد موقفا يوقفون فيه دوابهم فلا ضمان عليه فيما أصابت في وقوفها.
# (فرع) :
# ولو ساقها في هذا الموقف أو قادها فهو ضامن، وكذلك إذا فعل الإمام في
~~الطريق العام المشترك وكذلك إذا كان ذلك الموضع قد أذن الإمام فيه بمنزلة
~~سوق الخيل والدواب فلا ضمان على واقف الدابة فيما كان من نفحة ذنب أو رجل
~~أو بول أو لعاب، وكذلك إذا كان راكبا عليها واقفا فلا ضمان؛ لأن القود
~~والسوق والسير كان ثابتا قبل جعل الإمام فلا يؤثر فيه إذن الإمام وعدمه، بل
~~يبقى مقيدا على حاله بشرط السلامة؛ وكذلك الفلاة من الأرض إذا أوقف فيها
~~دابته، وكذلك طريق مكة إذا كان وقوفه في غير المحجة
# PageV01P208
# لأنه بمنزلة الفلاة من الأرض، وإن وقف في المحجة فهو كالوقوف في الطريق،
~~وإن كان سائرا في هذه المواضع فهو ضامن لما بينا.
# (مسألة) :
# لو كان في ملكه كلب عقور فعقر إنسانا فلا ضمان؛ لأن فعل الكلب هدر لحديث
~~«جرح العجماء جبار» ولو أغرى كلبا حتى عض رجلا لا يضمن، كما لو أرسل بازيا.
# وعند أبي يوسف يضمن، سواء كان قائدا أو سائقا أو لا يقوده ولا يسوقه كما
~~إذا أرسل البهيمة.
# وعند محمد: إن كان سائقا أو قائدا له يضمن، وإن لم يكن لا، وبه أخذ
~~الطحاوي.
# والفقيه أبو الليث كان يفتي بقول أبي يوسف، وهذا اختيار أبي حازم.
# وقال الصدر الشهيد: وفي الزيادات إشارة إلى ذلك وعليه الفتوى.
# وقال بعضهم: إن كان الكلب ms355 معلما لا يشترط أن يكون هو سائقا له ويضمن
~~مطلقا، وفي غير المعلم يشترط السوق، انظر الخلاصة.
# (مسألة) :
# إذا قاد الرجل قطارا فما أوطأه - أوله أو آخره - فهو ضامن.
# وكذلك إذا صدم إنسانا فقتله؛ لأنه متسبب إلى تلفه بتقريب الدابة إليه،
~~وإن كان معه سائق فالضمان عليهما؛ لأنهما اشتركا في التسبب.
# وقال محمد في الإملاء: لو أن رجلا كان يقود قطارا، وآخر من خلف القطار
~~يسوقه، وعلى الإبل قوم في المحامل نيام أو غير نيام فوطئ بعير إنسانا فقتله
~~فالدية على عاقلة القائد والسائق والراكبين على ذلك والبعير والراكبين
~~الذين قدام البعير على عواقلهم عدد الرءوس؛ لأنهم مشتركون في التسبب،
~~والكفارة على راكب البعير الذي وطئ خاصة.
# (مسألة) :
# ولو قاد إنسان أعمى فوطئ الأعمى إنسانا فقتله قال أبو الليث: ينبغي أن لا
~~يجب على القائد شيء من الإيضاح ومن شرح التجريد ومن الخلاصة.
### | [فصل في ضمان ما أفسدت المواشي]
# (فصل) :
# قال يوسف الترجماني: الصغير راع ساق الغنم من الراعي الخاص أو المشترك
~~ليبيتها في ضيعته كما هو المعتاد ففعل وبيتها فيه ونام ونفشت الغنم في زرع
~~جاره لا ضمان على أحد؛ لأن جرح العجماء جبار.
# (مسألة) :
# قال برهان الدين صاحب المحيط: ربط كبشا على طريق العامة فأشهد عليه فلم
~~ينقله حتى نطح صبيا وكسر ثنيته يضمن.
# (فرع) :
# رجل أدخل غنما أو ثورا أو حمارا كرما أو بستانا أو أرضا فأفسدها، وصاحبها
~~معها يسوقها - فهو ضامن لما أفسدت، وإن لم يكن يسوقها لا يضمن.
# وقيل: يضمن وإن لم يسقها على قياس مسألة البعير المغتلم.
# وفي غصب الفتاوى: إذا وجد بقرة في زرعه فأخبر صاحبها ليخرجها فأخرجها
~~صاحبها فأفسدت الدابة الزرع عند الإخراج إن أخبره أن دابته في الزرع، ولم
~~يأمره بالإخراج يضمن، وإن أمره حين أخبر لا يضمن، ولو لم يخبر صاحب الدابة
~~ولكن صاحب الأرض أخرجها من الزرع فجاء ذئب فأكلها.
# في غصب المنتقى أنه لا يضمن، وفي غصب الفتاوى: المختار ما قاله أكثر
~~الشيوخ إن أخرجها وساقها ضمن، وإن ms356 أخرجها ولم يسقها لا يضمن.
# PageV01P209
# مسألة) :
# رجل أدخل دابته في دار رجل فأخرجها صاحب الدار فهلكت لا يضمن كما في
~~الزرع.
# (مسألة) :
# الراعي إذا وجد في السرج بقرة فطردها قدر ما تخرج لا يضمن، ولو وجد في
~~مربطه دابة فأخرجها فأكلها ذئب أو ضاعت ضمن قيمتها.
# (فرع) :
# رجل وجد في كرمه أو زرعه دابة وقد أفسدت زرعه فهلكت ضمن صاحب الكرم.
# (مسألة) :
# استهلك عجول غيره فيبس لبن أمه يضمن نقصان البقرة.
# ووقع في باب التسبب إلى التلف من القنية: غصب عجولا فأتلفه حتى يبس ضرع
~~أمه يضمن العجول دون نقصان البقرة.
### | [فصل في الجناية على الدواب]
# (فصل) :
# شاة لقصاب فقئت عينها ففيها ما نقصها، وفي عين بقرة الجزار وجزوره ربع
~~القيمة، وكذا في عين الحمار والبغل والفرس ربع القيمة.
# وفي المنتقى: ما يحمل على ظهره ففي عينه ربع القيمة وكذلك البقرة، وما لا
~~يحمل عليه لصغره كالفصيل والجحش إذا فقئت عين واحد ففيها ربع قيمته.
# وفي مجموع النوازل: الدجاجة كالشاة وفيها ما نقصها، ولو قطع أحد قوائم
~~الدابة ضمن جميع قيمتها، ذكره السرخسي في غصب الأصل.
# وفي غصب الفتاوى: إن لم يكن مأكول اللحم هكذا، أما إذا كان مأكول اللحم
~~له الخيار إن كان له قيمة بعد قطع اليد إن شاء سلمه إليه وضمنه القيمة، وإن
~~شاء أمسكه وضمن الجاني ما نقصه.
# وفي العيون عن أبي حنيفة: إذا استهلك حمار الغير أو بغله بقطع يده أو
~~رجله أو بذبحه إن شاء صاحبه ضمنه قيمته وسلمه إليه، وإن شاء حبسه ولا يضمنه
~~شيئا وعليه الفتوى ولو ضرب رجل حمارا حتى صار أعرج فهو كالقطع.
# (مسألة) :
# ولو قطع لسان الثور يلزمه كمال القيمة لفوات الاعتلاف. انظر القنية.
### | [فصل في ضمان من وضع شيئا في الطريق]
# (فصل) :
# إذا حفر الحر بئرا في طريق المسلمين فوقع فيها رجل أو مات أو أصابه جناية
~~فيما دون النفس بسقوطه فهو ضامن الجناية حيا كان الحافر أو ميتا، ولو كان
~~الحافر عبدا فالجناية كلها في رقبته، ويخاطب ms357 المولى بالدفع أو الفداء بجميع
~~الأرض.
# ولو حفر بئرا في الطريق فجاء آخر فحفر في أسفلها ثم وقع فيها إنسان
~~فالضمان على الأول دون الثاني، وهذا قياس وبه نأخذ.
# تفريع: لو وسع رجل رأسها فإن كان وضع قدمه في حفرهما فالضمان عليهما
~~نصفان، وإن وسع الثاني كثيرا حتى صار وضع القدم في حفر الثاني دون الأول
~~فالضمان على الثاني.
# (فرع) :
# ولو عثر بحجر فوقع في البئر فإن كان الحجر وضعه إنسان على الطريق فالضمان
~~على واضع الحجر، وإن لم يضعه أحد وهو حمل السيل فالضمان على الحافر.
# (مسألة) :
# لو استأجر إنسانا ليحفر في الطريق فإن كان في فناء المستأجر فالضمان عليه
~~دون الأجير. وإن لم يكن في فنائه، فإن علم الأجير بذلك فالضمان على الأجير
~~دون الآمر، وإن لم يعلم فالضمان على الآمر.
### | [فصل استأجر أربعة نفر يحفرون له بئرا فوقعت عليهم من حفرهم فمات أحدهم]
# (فصل) :
# استأجر أربعة نفر يحفرون له بئرا فوقعت عليهم من حفرهم فمات أحدهم فعلى
~~كل واحد من الثلاثة ربع الدية وهدر الربع.
# ولو وقع رجل في بئر فتعلق بآخر وتعلق الثاني بثالث فوقعوا وماتوا فإن
# PageV01P210
# عرف حال موتهم بأن أخرجوا أحياء فأخبروا فهذا على تسعة أوجه.
# أما الأول إن عرف أنه مات بوقوعه فالضمان على الحافر، وإن مات بوقوع
~~الثاني عليه فدمه هدر، وإن مات بوقوع الثالث عليه فالضمان على الثاني، وإن
~~مات بوقوع الثاني والثالث فنصفه هدر ونصفه على الثاني، وإن مات بسقوطه
~~ووقوع الثاني عليه فالنصف على الحافر ونصفه هدر، وإن كان بسقوطه ووقوع
~~الثالث عليه فالنصف على الحافر والنصف على الثاني، وإن مات من كل ذلك
~~فالثلث منه هدر وثلثه على الحافر وثلثه على الثاني.
# وأما موت الثاني فإن كان بوقوعه في البئر فديته على الأول، وإن مات بوقوع
~~الثالث عليه فدمه هدر، وإن مات بوقوعه ووقوع الثالث عليه فنصف دمه هدر
~~والنصف على الأول.
# وأما موت الثالث فله وجه واحد وهو وقوعه في البئر فديته على الثاني.
# (فصل) :
# وإن لم ms358 يعرف حال موتهم فالقياس أن دية الأول على الحافر، ودية الثاني على
~~الأول، ودية الثالث على الثاني، وهو قول محمد.
# وفي الاستحسان: دية الأول أثلاثا: على صاحب البئر الثلث، وعلى الأوسط
~~الثلث، والثلث هدر.
# ودية الثاني نصفان، نصفه هدر، ونصفه على الأول. ودية الثالث على الثاني.
~~انظر الإيضاح.
### | [فصل في ضمان ما يحدثه الرجل في الطريق]
# (فصل) :
# إذا حفر بئرا في طريق المسلمين أو فنائه أو أخرج جناحا أو نصب فيه ميزابا
~~أو وضع حجرا أو خشبا أو متاعا أو بنى دكانا أو صب ماء أو قعد في الطريق
~~ليستريح أو مرض فقعد فعثر به إنسان أو دابة فهو ضامن لجميع ذلك، وما كان من
~~جناية في بني آدم وبلغ نصف العشر فهو على العاقلة.
# وقال أبو حنيفة: إذا مشى في الطريق وهو لابس سيفا أو طيلسانا فسقط منه
~~على إنسان فتلف به أو وقع في الطريق فعثر به إنسان فلا ضمان، ولو كان حاملا
~~له فحدث شيء من ذلك فهو ضامن.
# وقال محمد: إذا لبس ما يلبسه الناس فهو ضامن بمنزلة الحامل، ولو وضع
~~كناسة في الطريق فتلف به إنسان ضمن.
# (فرع) :
# وفي شرح الطحاوي: إذا أخرج الرجل من داره ميزابا إلى الطريق فسقط على رجل
~~فقتله، إن أصابه الطرف الداخل لم يضمن شيئا، وإن أصابه الطرف الخارج ضمن،
~~وكذا وسطه، وإن أصابه الطرفان يضمن النصف والقياس أن لا يضمن شيئا.
# (مسألة) :
# وفي الفتاوى الصغرى: استأجر رجلا ليخرج له جناحا في فناء داره أو حانوته
~~إن أخبره أن له حق الإشراع في القديم فسقط وقتل إنسانا يجب الضمان على
~~الأجير.
# سواء كان قبل الفراغ من البناء أو بعد الفراغ، ويرجع الأجير على الآمر،
~~وإن علم الأجير أن ليس له حق الإشراع بإخباره أو بغير إخباره إن سقط قبل
~~الفراغ من البناء فقتل إنسانا ضمن الأجير ولا يرجع على الآمر قياسا
~~واستحسانا، وإن سقط بعد الفراغ يرجع استحسانا.
# (مسألة) :
# وفي العيون عن محمد أن الهلاك بالثلج المرمي إذا زلق به ms359 إنسان أو دابة إن
~~لم تكن السكة نافذة لا ضمان على الرامي، وإن كانت نافذة ضمن الرامي.
# قال الفقيه أبو الليث: لا يجب الضمان مطلقا نافذة أو غير نافذة: قال:
~~وجواب محمد في ديارهم؛ لأن الثلج يقل هناك أو لا يكون.
# PageV01P211
# مسألة) :
# لو وضع خشبة في سكة غير نافذة أو رش الماء فعطب به إنسان لم يضمن. وفي
~~الفتاوى: إنه يضمن مطلقا.
# وفي باب النون: إنه يضمن إذا رش كل الطريق.
# وفي باب السين: إن لم يره يضمن، وإن رآه لا يضمن قال: وعليه الفتوى.
# (فرع) :
# لو أمر الأجير برش فناء الدكان للآمر فما ترك منه يضمن الآمر، وبغير أمره
~~ضمن الراش.
# أما لو أمره بالوضوء في الطريق فتوضأ في الطريق فالضمان على المتوضئ.
# (مسألة) :
# وفي الفتاوى الصغرى: رجل أمر رجلا بوضع الحجر على الطريق فعطب به الآمر
~~ضمن الواضع، وكذا لو قال له: اشرع جناحا من ذلك أو ابن دكانا على بابك فعطب
~~به الآمر أو غلامه، وكذا إذا بنى الآمر للمأمور بأمره ثم عطب به الآمر ضمن.
~~انظر الإيضاح والخلاصة.
### | [فصل في الحائط المائل إلى الطريق]
# (فصل) :
# إذا بنى حائطا مائلا إلى ملك غيره أو إلى الطريق فهو ضامن لما عطب بسقوطه
~~سواء طولب بالنقض أم لا، ولو بنى في ملك نفسه فمال الحائط فإن لم يشهد عليه
~~بالنقض حتى سقط فلا ضمان عليه.
# ولو أشهد عليه بالنقض ثم سقط في مدة يمكنه النقض بعد الإشهاد فهو ضامن،
~~وإن لم يفرط في النقض وذهب يطلب من ينقضه فسقط الحائط وتلف به إنسان أو
~~متاع فلا ضمان عليه، وإن كان الميلان إلى الطريق صح الإشهاد ممن له المرور،
~~وأهل الذمة والإسلام سواء بعد أن يكون بالغا أو صبيا أذن له وليه بالخصومة
~~أو عبدا أذن له مولاه بالخصومة، فإذا تقدم إلى صاحب الحائط فقال: إن حائطك
~~مائل فارفعه كفاه، والإشهاد للتحرز عن الجحود في مجموع النوازل.
# ولو قال له: ينبغي لك أن تهدمه لا يكون إشهادا، وإنما يكون مشورة. ms360
# (فرع) :
# وإن كان الميلان إلى دار رجل فالإشهاد إلى صاحب الدار، وإن كان فيها سكان
~~فالإشهاد إليهم.
# ولو أشهد عليه في الطريق ثم استمهل من القاضي أو ممن أشهد عليه أياما
~~فأجله فهو باطل انظر التجريد.
### | [فصل في القضاء بنفي الضرر]
# (فصل) :
# ثبت عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «لا ضرر ولا ضرار» قال
~~بعضهم: يحتمل أن يريد بقوله " لا ضرر ": أي لا ضرر على أحد، بمعنى أنه لا
~~يلزمه الصبر عليه ولا يجوز له إضرار بغيره.
# وقال بعضهم: الضرر أن تضر نفسك لتضر بذلك غيرك، فإذا منع هذا فكيف بمن
~~يصلح مال نفسه بإفساد مال غيره. ويحتمل عندي أن يكون معنى الضرر أن يضر أحد
~~الجارين بجاره.
# والضرار أن يضر كل واحد منهما بصاحبه؛ لأن هذا البناء يستعمل كثيرا بمعنى
~~الفاعلة في القتال والضراب والسباب، وكذا الضرار فنهى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أن يتعمد أحدهما الإضرار بصاحبه، وعن أن يقصدا ذلك جميعا.
# وقال بعضهم: الضرر ما ينفعك ويضر صاحبك، والضرار ما يضر صاحبك ولا ينفعك،
~~فيكون الضرر ما قصد به الإنسان منفعة وكان فيه ضرر على غيره، والضرار ما
~~قصد به الإضرار بغيره وبالجملة فلا ينبغي لمن يؤمن بالله واليوم الآخر أن
~~يحدث على جاره شيئا يضر به.
# PageV01P212
# (مسألة) :
# رجل اشترى بيتا من منزل بحدوده وحقوقه، وصاحب المنزل يمنعه من الدخول
~~ويأمره بفتح الباب إلى السكة، إن بين البائع له طريقا ليس له منعه، وإن لم
~~يبين اختلف المتأخرون فيه، والمختار أنه ليس له المنع.
# (مسألة) :
# رجل أراد أن يهدم داره ولأهل السكة ضرر؛ لأنه يخرب السكة، المختار أنه
~~يمنع، فلو هدم مع هذا، وأنه يضر بالجيران إن كان قادرا على البناء يجبر على
~~البناء، والأصح: أنه لا يجبر.
# (مسألة) :
# وفي غصب الفتاوى: رجل غرس شجرة الفرصاد في الطريق إن كان لا يضر بالطريق
~~لا بأس به ويطيب للذي غرس فرصاده وورقه، والله - تعالى - أعلم.
# هذا تمام الكتاب بعون الله الملك الوهاب، ولقد وفيت فيه ms361 إن شاء الله -
~~تعالى - بضبط الفوائد الكلية وربط القواعد الجملية، ولست أعور حاسدا ولا
~~غمرا جاحدا يقابل سعيي فيه بالطعن والتغيير وينسبني فيه إلى إحدى خطتي
~~القصور والتقصير، فلا يغرنك - يا أخا الإنصاف - كلامه عن الاستيضاء بأنوار
~~الكتاب والبحث عن أغوار هذا الكتاب، ولقد استوفيت فيه على صغر حجمه جميع
~~القوانين، واستقصيت فيه أشكال البراهين، وذللت فيه المسالك المتوغرة، وكشفت
~~عن وجوه الحقائق المستترة، ولقد أسمعت من ناديت وأهديت إلى من نويت، وأنا
~~معتذر إليه إن رأى في بعض قواعده بعض الخلل، أو صادف في بعض أمثلته ما يعد
~~من باب الدغل، فإن حالي ما شرحته في شرح كتاب الوقاية وهو مشهور.
# والحمد لله العلي الغفور، وصلى الله على سيدنا محمد وعلى آله وصحبه
~~والتابعين وسلم إلى يوم الدين آمين. PageV01P213 ms362